Die Lizenz: Eine Einordnung in die Systemzusammenhänge des BGB und des Zivilprozessrechts 9783161518782, 9783161504259

Table of contents :
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Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Einleitung
I. Problemstellung und Ziel der Untersuchung
II. Gang der Untersuchung
III. Stand der Forschung
IV. Methodische Leitlinien
Teil 1: Historische Grundlagen
§ 2 Lizenz und Lizenzvertrag
I. Das Verhältnis zwischen Lizenz und Lizenzvertrag
II. Die Bedeutung der Klärung
§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags
I. Der Begriff der Lizenz
II. Die Patentlizenz
1. Das Patentgesetz 1877
2. Die Theorie der negativen Lizenz
3. Die Patentlizenz als beschränkte Übertragung
4. Die Lizenz als positive Benutzungsbefugnis
5. Die Patentlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung
6. Die neue Konzeption der Patentlizenz als negative Lizenz
III. Die Lizenz im Kennzeichenrecht
1. Die Warenzeichenlizenz
2. Die Lizenz nach dem Markengesetz 1995
3. Die Markenlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung
IV. Die Lizenz im Urheberrecht
1. Das Urheberrechtsgesetz 1870
2. Die Lizenz nach der Reform des Urheber- und Verlagsrechts von 1901/1907
3. Das urheberrechtliche Nutzungsrecht nach der Reform 1965
4. Die Urheberrechtslizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung
V. Die Lizenz an Know-how und anderen Immaterialgütern
1. Exkurs: Der Begriff des Know-how
2. Die Know-how-Lizenz
3. Die Lizenz an Vorstufen von Immaterialgüterrechten
VI. Inkonsistenzen und offene Fragen
VII. Ergebnis
§ 4 Arten von Lizenzen
I. Ursprung und Notwendigkeit der Bildung von Kategorien
II. Unterscheidung nach dem Umfang der Nutzungsbefugnis
1. Die ausschließliche Lizenz
2. Die einfache Lizenz
3. Die negative Lizenz
4. Die alleinige Lizenz
5. Die relative ausschließliche Lizenz
6. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Lizenzarten
III. Unterscheidung nach dem Gegenstand der Lizenz
1. Technische, gewerbliche und ästhetische Schutzrechte
2. Immaterialgüterrechte und sonstige Immaterialgüter
IV. Inkonsistenzen und offene Fragen
V. Ergebnis
§ 5 Die Rechtsnatur der Lizenz in der historischen Entwicklung und herrschenden Doktrin
I. Die Bedeutung der Bestimmung der Rechtsnatur
1. Die Funktion der Rechtsnatur für die Einordnung in das System des Privatrechts
2. Die Dichotomie von Obligation und dinglichem Recht als Ausgangspunkt
3. Die Maßgeblichkeit der Strukturprinzipien des BGB
4. Notwendigkeit der Differenzierung nach Schutzrechten?
5. Mögliche Kategorien und terminologische Unschärfen
6. Zwischenergebnis
II. Die Rechtsnatur der Lizenz in der historischen Entwicklung und herrschenden Lehre
1. Patentlizenz
a) Die strukturelle Schwäche der obligatorischen Lizenz als Ausgangspunkt
b) Die Begründung des Sukzessionsschutzes
c) Die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz
d) Die Verknüpfung der Ausschließlichkeit mit der dinglichen Rechtsnatur
e) Die Annäherung der einfachen Lizenz an die ausschließliche Lizenz
f) Die Ableitung des Klagerechts aus der Rechtsnatur
g) Erste Versuche zur Rückbindung der Lehre von der Lizenz an das BGB
h) Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Patentlizenz
i) Zwischenergebnis
2. Die Markenlizenz
a) Die Warenzeichenlizenz
b) Die Lizenz im MarkenG 1995
c) Der zunehmende europäische Einfluss auf die Konzeption der Markenlizenz
d) Die Markenlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung
e) Zwischenergebnis
3. Die gegenläufige Entwicklung im Urheberrecht
a) Die beschränkte Übertragung von Urheberrechten nach dem UrhG 1870
b) Exkurs: Das Verlagsrecht nach dem VerlG 1901
c) Die Entwicklung der Urheberrechtslizenz unter Geltung des LUG und KUG
d) Die Reform des Urheberrechts
e) Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Urheberrechtslizenz
f) Zwischenergebnis
4. Nicht absolut geschützte Immaterialgüter
a) Die Rechtsnatur der Know-how-Lizenz
b) Die Rechtsnatur der Lizenz an noch nicht absolut geschützten Immaterialgütern
c) Zwischenergebnis
III. Inkonsistenzen und offene Fragen
IV. Ergebnis
Teil 2: Dogmatische Einordnung
§ 6 Die Bestimmung der Rechtsnatur am Maßstab sachenrechtlicher Prinzipien und Strukturen
I. Die Maßgeblichkeit sachenrechtlicher Grundstrukturen
II. Die Übereinstimmung mit tragenden Prinzipien des Sachenrechts
1. Der numerus clausus
2. Der Typenzwang
3. Die Publizität
4. Exkurs: Das Abstraktionsprinzip
a) Die Bedeutung des Abstraktionsprinzips für das Recht des Geistigen Eigentums
b) Die Annahme der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht
c) Dogmatische Defizite der Lehre vom Kausalprinzip
d) § 9 VerlG als gesetzliche Durchbrechung des Abstraktionsprinzips?
e) Die Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Recht des Geistigen Eigentums
5. Gebundene Rechtsübertragung und Trennungsprinzip
6. Zwischenergebnis
III. Das Vorliegen der charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte
1. Abwehranspruch und Klagebefugnis des Lizenznehmers
a) Die Abwehrbefugnis als Maßstab für die dingliche Rechtsnatur der Lizenz
b) Die mangelnde Konsistenz der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und ihre Kritik
c) Die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Aktivlegitimation und Begründetheit
d) Die Vervielfältigung der Klagebefugnis und die dreifache Schadensberechnung
e) Die Klagebefugnis des Lizenznehmers nach § 30 MarkenG
f) Die Erteilung des Verbotsrechts nach § 31 Abs. 5 UrhG
g) Ansätze zur Unterscheidung nach Art des Schutzrechts und ihre Kritik
2. Der Sukzessionsschutz
3. Die Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit
4. Zwischenergebnis
IV. Ergebnis
§ 7 Die Bestimmung der Rechtsnatur am Maßstab der Interessen der Vertragsparteien
I. Die Vernachlässigung der Interessen der Vertragsparteien in Lehre und Rechtsprechung
II. Die Trennung von Verpflichtung und Verfügung
1. Die Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung
2. Das Fehlen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses
3. Das Problem der inhaltlichen Bestimmtheit der Verfügung
4. Exkurs: Konsequenzen für die tradierte Unterscheidung zwischen den Lizenzarten
5. Zwischenergebnis
III. Die Unterscheidung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis
1. Die Auflösung des Synallagmas
2. Das Spannungsverhältnis zwischen Dauerschuldverhältnis und Verfügung
3. Die Vernachlässigung des Synallagmas in der Insolvenz
4. Die drohende Vernachlässigung des besonderen Schutzes des Urhebers
5. Zwischenergebnis
IV. Folgen für den Wechsel von Rechtsinhaber oder Lizenznehmer
1. Die Lizenz als dingliche Belastung und als übertragbares Recht
2. Sukzessionsschutz durch Überbindung des gesetzlichen Schuldverhältnisses
3. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz
4. Zwischenergebnis
V. Die Rollenverteilung im Rahmen der Abwehr von Schutzrechtsverletzungen
1. Die Forderung nach einem selbständigen Klagerecht des Lizenznehmers
2. Die Befugnis zur Verteidigung gegenüber Schutzrechtsverletzungen
3. Die Abwehr vertragswidrigen Verhaltens im Innenverhältnis
4. Zwischenergebnis
VI. Ergebnis
§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen
I. Die Bedeutung des europäischen Kontext
II. Die Lizenz im europäischen Gemeinschaftsrecht
1. Gemeinschaftsschutzrechte und sonstige Schutzpositionen im Gemeinschaftsprivatrecht
2. Der Begriff der Lizenz
3. Arten von Lizenzen im Gemeinschaftsrecht
4. Die Rechtsnatur der Lizenz im Gemeinschaftsrecht
5. Zwischenergebnis
III. Die Lizenz im österreichischen Recht
1. Die Lizenz im System des österreichischen Rechts
2. Begriff der Lizenz
3. Arten der Lizenz
4. Rechtsnatur
5. Zusammenfassung
IV. Die Lizenz im schweizerischen Recht
1. Die Lizenz im System des schweizerischen Rechts
2. Der Begriff der Lizenz
3. Arten der Lizenz
4. Die Rechtsnatur der Lizenz
5. Zusammenfassung
V. Die Lizenz im englischen Recht
1. Die Lizenz im System des englischen Rechts
2. Der Begriff der Lizenz
3. Arten der Lizenz
4. Die Rechtsnatur der Lizenz
5. Zusammenfassung
VI. Ergebnis
Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht
§ 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation
I. Die Rückbesinnung auf die Bedeutung der ‚quasi-dinglichen‘ Lizenz
II. Die Neubestimmung der Rechtsnatur der Lizenz
III. Die Vereinbarkeit der Neukonzeption mit dem geltenden Recht
1. Die Vereinbarkeit mit den Sonderschutzgesetzen
2. Die Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung als Hindernis für eine Neukonzeption?
3. Zwischenergebnis
IV. Das Modell der verdinglichten Obligation
V. Konsequenzen aus der Neubestimmung der Rechtsnatur
1. Die einheitliche Konzeption der Lizenz
2. Umfang und Beendigung des Nutzungsrechts
3. Die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes
a) Der Schutz bei Übertragung des Schutzrechts
b) Der Schutz bei Vergabe unvereinbarer Lizenzen
c) Die Dispositivität des Sukzessionsschutzes
4. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz
5. Die Ersatzfähigkeit des Schadens des Lizenznehmers
6. Die Klagebefugnis des Lizenznehmers
a) Die Klagebefugnis des Lizenznehmers gegen Schutzrechtsverletzer
b) Klagebefugnis des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber
7. Die Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz
8. Zwischenergebnis
VI. Das Potential der Neukonzeption für die Rechtsentwicklung
1. Das Modell der verdinglichten Obligation als Rahmen für die Rechtsentwicklung
2. Die Anknüpfung im internationalen Privatrecht
3. Die mögliche Gestaltung der Bestandsfestigkeit von Lizenzen in der Insolvenz
4. Zwischenergebnis
VII. Ergebnis
§ 10 Die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB
I. Die Bedeutung der Einordnung des Lizenzvertrags in das Schuldvertragsrecht
1. Die Funktion der Einordnung in das Schuldrecht
2. Die Unterscheidung von Begriff und Typus
3. Folgerungen
II. Der Begriff des Lizenzvertrags
1. Vertragsgegenstand und Art des Nutzungsrechts
2. Gegenseitigkeit und Entgeltlichkeit
3. Der Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags
4. Negative Abgrenzung gegenüber sonstigen Rechtsgeschäften über Immaterialgüterrechte
5. Zwischenergebnis
III. Der Typus des Lizenzvertrags
1. Funktion und Maßstab der Bestimmung des Vertragstypus
2. Interessenlage und Risikostruktur beim Lizenzvertrag
a) Die typisierte Interessenlage der Lizenzvertragsparteien
b) Immaterialität und Ubiquität
c) Der Topos vom gewagten Geschäft
d) Zusammenfassung
3. Möglichkeit und Grenzen der Einordnung des Lizenzvertrags ‚an sich‘
a) Die Problematik der Vielfalt der Ausgestaltung von Lizenzverträgen
b) Differenzierung zwischen Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz
c) Differenzierung zwischen absoluten Schutzrechten und sonstigen Schutzpositionen
d) Differenzierung nach der Art der Lizenz
e) Folgerungen
4. Versuche zur Einordnung des Lizenzvertrags in das Vertragstypensystem
a) Der Lizenzvertrag als Mietvertrag
b) Der Lizenzvertrag als Gesellschaftsvertrag
c) Der Lizenzvertrag als Rechtspachtvertrag
d) Der Lizenzvertrag als Vertrag sui generis
e) Die kaufrechtsähnliche Einordnung des Lizenzvertrags
f) Der Lizenzvertrag als Nießbrauch
g) Inkonsistenzen und offene Fragen
h) Zusammenfassung
5. Zwischenergebnis
IV. Die Folgen der Einordnung als Vertrag sui generis
1. Funktionsverlust durch die Einordnung als Vertrag sui generis?
2. Die Ermittlung des spezifischen Regelungsbedarfs
3. Die zur Verfügung stehenden Rechtsquellen und ihr Verhältnis
4. Folgerungen
V. Ergebnis
§ 11 Dispositives Lizenzvertragsrecht
I. Dispositives Lizenzvertragsrecht
II. Der Vertragsschluss
1. Die essentialia negotii
2. Die Bestimmung des Vertragsgegenstands
3. Weitere Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsschlusses
4. Folgen der Nichtigkeit
5. Zusammenfassung
III. Das Pflichtenprogramm der Vertragsparteien
1. Die Grundlage für die Bestimmung der Primärpflichten
2. Die Primärpflichten des Lizenzgebers
a) Gewährung eines positiven Nutzungsrechts
b) Die Aufrechterhaltung des Schutzrecht
c) Verteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen
3. Die Primärpflichten des Lizenznehmers
a) Die Vergütungspflicht
b) Die Ausübungspflicht
c) Die Nichtangriffspflicht
4. Zusammenfassung
IV. Leistungsstörung und Mängelhaftung
1. Überblick
2. Unmöglichkeit
3. Nichtleistung und verzögerte Leistung
4. Sach- und Rechtsmängel
a) Die Mängelhaftung nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung
b) Die Folgen von Leistungsstörungen des Lizenzgebers nach allgemeinem Schuldrecht
c) Die Folgen des nachträglichen Wegfalls des Schutzrechts
5. Vertragsaufhebung
6. Zusammenfassung
V. Übertragung und Unterlizenz
1. Überblick
2. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz
3. Die Erteilung von Unterlizenzen
4. Zusammenfassung
VI. Dauer und Beendigung
1. Die Bestimmung der Vertragslaufzeit
2. Die Beendigung durch ordentliche Kündigung
3. Die Beendigung durch außerordentliche Kündigung
4. Folgen der Beendigung
5. Zusammenfassung
VII. Verjährung
VIII. Die entsprechende Anwendung auf unechte Lizenzverträge
1. Abweichungen unechter Lizenzverträge hinsichtlich der Interessenlage
2. Notwendige Anpassungen des dispositiven Lizenzvertragsrechts
3. Zwischenergebnis
IX. Ergebnis
§ 12 Zusammenfassung und Ausblick
I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
II. Ausblick auf die Weiterentwicklung des Lizenz- und Lizenzvertragsrechts
III. Ergebnisse in Thesen
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis

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JU S P R IVAT U M Beiträge zum Privatrecht Band 161

Mary-Rose McGuire

Die Lizenz Eine Einordnung in die Systemzusammenhänge des BGB und des Zivilprozessrechts

Mohr Siebeck

Mary-Rose McGuire, geboren 1974; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Wien, Mag. iur. (1999), Aufbaustudium an der Universität Göttingen, M. Jur. (2000), Konzipientin bei Freshfields, Bruckhaus, Deringer Brüssel (2001); Promotion an der Universität Göttingen (2004), Gerichtsjahr im Sprengel des Oberlandesgerichts Wien (2004), Habilitation an der Universität Osnabrück (2009); seit 2010 Inhaberin des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Recht des Geistigen Eigentums sowie deutsches und europäisches Verfahrensrecht an der Universität Mannheim.

Gedruckt mit Unterstützung der Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.V. (GRUR) e-ISBN PDF 978-3-16-151878-2 ISBN 978-3-16-150425-9 ISBN 0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

© 2012 Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Martin Fischer in Tübingen aus der Stempel Garamond gesetzt, von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Ausgangspunkt für die vorliegende Untersuchung war die Diskrepanz zwischen der wirtschaftlichen Bedeutung des Lizenzvertrags und dessen mangelnder dogmatischen Durchformung. Dies hat zur Folge, dass bei jedem in der Praxis auftretenden Problem  – sei es die Beurteilung von Gewährleistungsansprüchen, von Schadensersatzansprüchen bei Schutzrechtsverletzung oder der Klagebefugnis des Lizenznehmers  – stets dieselben Grundlagenfragen aufgeworfen, diskutiert, dann aber häufig mit auf den konkreten Kontext verengtem Blick beantwortet werden. Selbst wenn die Bewältigung im Einzelfall gelingt, lässt sich daraus kein Maßstab für die Lösung weiterer Probleme gewinnen. Zudem werden für Urheber-, Marken- und Patentrecht dieselben Topoi diskutiert, ohne dass die Vielfalt der angebotenen Theorien auf einer bewussten Unterscheidung zu beruhen scheint. Das Lizenzvertragsrecht gewinnt an Komplexität, nicht aber an Struktur und steht so dem gerade im deutschen Zivilrecht eigenen Anspruch auf Systematik und Widerspruchsfreiheit entgegen. Die Frage, ob sich dessen Errungenschaften nicht auch für das Recht des Geistigen Eigentums fruchtbar machen lassen, hat mein Interesse geweckt. Diesem Anspruch und der Tatsache, dass die rechtliche Erfassung von Lizenz und Lizenzvertrag schon seit mehr als 100 Jahren diskutiert wird, sind die ausführliche Beschäftigung mit der historischen Entwicklung und die detaillierte Auseinandersetzung mit dem zutreffenden Maßstab für die Rückbindung an das System des allgemeinen Zivilrechts geschuldet. Damit sich der Umfang nicht als Hindernis für die Rezeption durch die Praxis erweist, ist die Arbeit in drei Teile gegliedert, die jeweils für sich eine sinnvolle Einheit bilden und dem Leser den schnellen Zugang zu der von ihm gesuchten Fragestellung eröffnen sollen. Die vorliegende Arbeit ist während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität Osnabrück entstanden und hat dort dem Fachbereich Rechtswissenschaften im Wintersemester 2009/2010 als Habilitationsschrift vorgelegen. Für die Erstellung der Druckfassung wurde die bis Ende 2010 erschienene Literatur nachgetragen.

VI

Vorwort

Mein akademischer Lehrer, Herr Prof. Hans-Jürgen Ahrens, hat mir nicht nur Raum für eigene Forschungstätigkeit gelassen, sondern die Entstehung der Arbeit gleichermaßen mit strengem Blick und wohlwollender Unterstützung begleitet. Für beides möchte ich mich herzlich bedanken. Mein Dank gilt außerdem Herrn Prof. Christian von Bar für die Erstellung des Zweitgutachtens. Bei der Erstellung der Druckfassung waren Herr Sebastian Diehl sowie meine Mitarbeiter an der Universität Mannheim, insbesondere Frau Martina Burger, Frau Valerie Schweppe, Frau Sofia Wagner und Herr Florian Winzer behilflich. Zu danken habe ich außerdem der Robert-Bosch-Stiftung für die Förderung im Rahmen des Programms ‚Fast Track‘ sowie der Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e. V. (GRUR) für den großzügigen Druckkostenzuschuss. Die Arbeit ist meinen Brüdern George und Thomas mit herzlichem Dank für ihre stete Unterstützung gewidmet. Mannheim, Oktober 2011

Mary-Rose McGuire

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stand der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Methodische Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 9 12 16

Teil 1: Historische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 2 Lizenz und Lizenzvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Verhältnis zwischen Lizenz und Lizenzvertrag . . . . . . . . . II. Die Bedeutung der Klärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 26

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Patentlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Patentgesetz 1877 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Theorie der negativen Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Patentlizenz als beschränkte Übertragung . . . . . . . . . . . 4. Die Lizenz als positive Benutzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . 5. Die Patentlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die neue Konzeption der Patentlizenz als negative Lizenz III. Die Lizenz im Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Warenzeichenlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Lizenz nach dem Markengesetz 1995 . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Markenlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Lizenz im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Urheberrechtsgesetz 1870 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 36 36 39 42 43 47 49 51 51 56 57 59 59

VIII

Inhaltsverzeichnis

2. Die Lizenz nach der Reform des Urheber- und Verlagsrechts von 1901/1907 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das urheberrechtliche Nutzungsrecht nach der Reform 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Urheberrechtslizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Lizenz an Know-how und anderen Immaterialgütern . . . 1. Exkurs: Der Begriff des Know-how . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Know-how-Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Lizenz an Vorstufen von Immaterialgüterrechten . . . . . VI. Inkonsistenzen und offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65 67 67 72 76 77 83

§ 4 Arten von Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ursprung und Notwendigkeit der Bildung von Kategorien . . II. Unterscheidung nach dem Umfang der Nutzungsbefugnis . . . 1. Die ausschließliche Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die einfache Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die negative Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die alleinige Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die relative ausschließliche Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Lizenzarten . III. Unterscheidung nach dem Gegenstand der Lizenz . . . . . . . . . . 1. Technische, gewerbliche und ästhetische Schutzrechte . . . . . 2. Immaterialgüterrechte und sonstige Immaterialgüter . . . . . . IV. Inkonsistenzen und offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 92 92 101 102 105 108 109 112 112 119 122 132

§ 5 Die Rechtsnatur der Lizenz in der historischen Entwicklung und herrschenden Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bedeutung der Bestimmung der Rechtsnatur . . . . . . . . . . . 1. Die Funktion der Rechtsnatur für die Einordnung in das System des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Dichotomie von Obligation und dinglichem Recht als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Maßgeblichkeit der Strukturprinzipien des BGB . . . . . 4. Notwendigkeit der Differenzierung nach Schutzrechten? . . 5. Mögliche Kategorien und terminologische Unschärfen . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 63

136 136 136 143 147 151 155 163

Inhaltsverzeichnis

IX

II. Die Rechtsnatur der Lizenz in der historischen Entwicklung und herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Patentlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Die strukturelle Schwäche der obligatorischen Lizenz als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Begründung des Sukzessionsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Verknüpfung der Ausschließlichkeit mit der dinglichen Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Annäherung der einfachen Lizenz an die ausschließliche Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Ableitung des Klagerechts aus der Rechtsnatur . . . . . . . . . g) Erste Versuche zur Rückbindung der Lehre von der Lizenz an das BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Patentlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164 167 176 180 186 192 199

206 212 2. Die Markenlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Die Warenzeichenlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Die Lizenz im MarkenG 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Der zunehmende europäische Einfluss auf die Konzeption der Markenlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 d) Die Markenlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

3. Die gegenläufige Entwicklung im Urheberrecht . . . . . . . . . . 232 a) Die beschränkte Übertragung von Urheberrechten nach dem UrhG 1870 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Exkurs: Das Verlagsrecht nach dem VerlG 1901 . . . . . . . . . . . . c) Die Entwicklung der Urheberrechtslizenz unter Geltung des LUG und KUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Reform des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Urheberrechtslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232 234 236 242

245 250 4. Nicht absolut geschützte Immaterialgüter . . . . . . . . . . . . . . . 251 a) Die Rechtsnatur der Know-how-Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 b) Die Rechtsnatur der Lizenz an noch nicht absolut geschützten Immaterialgütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

III. Inkonsistenzen und offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

X

Inhaltsverzeichnis

Teil 2: Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 § 6 Die Bestimmung der Rechtsnatur am Maßstab sachenrechtlicher Prinzipien und Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Maßgeblichkeit sachenrechtlicher Grundstrukturen . . . . . II. Die Übereinstimmung mit tragenden Prinzipien des Sachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der numerus clausus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Das Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung des Abstraktionsprinzips für das Recht des Geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Annahme der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dogmatische Defizite der Lehre vom Kausalprinzip . . . . . . . . . d) § 9 VerlG als gesetzliche Durchbrechung des Abstraktionsprinzips? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Recht des Geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Gebundene Rechtsübertragung und Trennungsprinzip . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Vorliegen der charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abwehranspruch und Klagebefugnis des Lizenznehmers . . a) Die Abwehrbefugnis als Maßstab für die dingliche Rechtsnatur der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die mangelnde Konsistenz der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und ihre Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Aktivlegitimation und Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Vervielfältigung der Klagebefugnis und die dreifache Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Klagebefugnis des Lizenznehmers nach § 30 MarkenG . . . f) Die Erteilung des Verbotsrechts nach § 31 Abs. 5 UrhG . . . . . . g) Ansätze zur Unterscheidung nach Art des Schutzrechts und ihre Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Der Sukzessionsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269 269 274 274 282 286 289 289 296 306 307 312 314 322 324 324 324 326 329 334 347 362 364 369 388 394 396

§ 7 Die Bestimmung der Rechtsnatur am Maßstab der Interessen der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 I. Die Vernachlässigung der Interessen der Vertragsparteien in Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

Inhaltsverzeichnis

XI

II. Die Trennung von Verpflichtung und Verfügung . . . . . . . . . . . 1. Die Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung . . . . 2. Das Fehlen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses . . . . . . . . 3. Das Problem der inhaltlichen Bestimmtheit der Verfügung . 4. Exkurs: Konsequenzen für die tradierte Unterscheidung zwischen den Lizenzarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Unterscheidung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Auflösung des Synallagmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Spannungsverhältnis zwischen Dauerschuldverhältnis und Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Vernachlässigung des Synallagmas in der Insolvenz . . . 4. Die drohende Vernachlässigung des besonderen Schutzes des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Folgen für den Wechsel von Rechtsinhaber oder Lizenznehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Lizenz als dingliche Belastung und als übertragbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sukzessionsschutz durch Überbindung des gesetzlichen Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Rollenverteilung im Rahmen der Abwehr von Schutzrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Forderung nach einem selbständigen Klagerecht des Lizenznehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Befugnis zur Verteidigung gegenüber Schutzrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Abwehr vertragswidrigen Verhaltens im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403 403 407 410

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen . . I. Die Bedeutung des europäischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Lizenz im europäischen Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . 1. Gemeinschaftsschutzrechte und sonstige Schutzpositionen im Gemeinschaftsprivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arten von Lizenzen im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . .

414 417 419 419 422 427 434 436 437 437 440 451 462 464 464 465 470 475 476 479 479 481 481 485 487

XII

Inhaltsverzeichnis

4. Die Rechtsnatur der Lizenz im Gemeinschaftsrecht . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Lizenz im österreichischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Lizenz im System des österreichischen Rechts . . . . . . . . 2. Begriff der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arten der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Lizenz im schweizerischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Lizenz im System des schweizerischen Rechts . . . . . . . . 2. Der Begriff der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arten der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechtsnatur der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Lizenz im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Lizenz im System des englischen Rechts . . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arten der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechtsnatur der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

488 490 490 490 495 495 497 503 504 504 507 508 509 514 514 514 518 519 519 522 522

Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht . . . . 527 § 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rückbesinnung auf die Bedeutung der ‚quasi-dinglichen‘ Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Neubestimmung der Rechtsnatur der Lizenz . . . . . . . . . . III. Die Vereinbarkeit der Neukonzeption mit dem geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Vereinbarkeit mit den Sonderschutzgesetzen . . . . . . . . . 2. Die Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung als Hindernis für eine Neukonzeption? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Modell der verdinglichten Obligation . . . . . . . . . . . . . . . . V. Konsequenzen aus der Neubestimmung der Rechtsnatur . . . . 1. Die einheitliche Konzeption der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfang und Beendigung des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . 3. Die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes . . . . . . . . . . . . . a) Der Schutz bei Übertragung des Schutzrechts . . . . . . . . . . . . . b) Der Schutz bei Vergabe unvereinbarer Lizenzen . . . . . . . . . . . . c) Die Dispositivität des Sukzessionsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . .

529 529 537 539 539 541 553 554 560 560 564 568 568 576 578

Inhaltsverzeichnis

XIII

4. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz . . . . . . . . . 579 5. Die Ersatzfähigkeit des Schadens des Lizenznehmers . . . . . 582 6. Die Klagebefugnis des Lizenznehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 a) Die Klagebefugnis des Lizenznehmers gegen Schutzrechtsverletzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 b) Klagebefugnis des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber 597

7. Die Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz . . . . . . . 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Potential der Neukonzeption für die Rechtsentwicklung 1. Das Modell der verdinglichten Obligation als Rahmen für die Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Anknüpfung im internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . 3. Die mögliche Gestaltung der Bestandsfestigkeit von Lizenzen in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

598 601 604

§ 10 Die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB . . . . I. Die Bedeutung der Einordnung des Lizenzvertrags in das Schuldvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Funktion der Einordnung in das Schuldrecht . . . . . . . . 2. Die Unterscheidung von Begriff und Typus . . . . . . . . . . . . . 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Begriff des Lizenzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsgegenstand und Art des Nutzungsrechts . . . . . . . . . 2. Gegenseitigkeit und Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags . . . . . . . . . . . 4. Negative Abgrenzung gegenüber sonstigen Rechtsgeschäften über Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Typus des Lizenzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktion und Maßstab der Bestimmung des Vertragstypus 2. Interessenlage und Risikostruktur beim Lizenzvertrag . . . . a) Die typisierte Interessenlage der Lizenzvertragsparteien . . . . . . b) Immaterialität und Ubiquität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Topos vom gewagten Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeit und Grenzen der Einordnung des Lizenzvertrags ‚an sich‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

604 605 607 610 610

612 612 615 619 620 620 623 624 625 627 628 628 631 631 634 635 639 640

a) Die Problematik der Vielfalt der Ausgestaltung von Lizenzverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640 b) Differenzierung zwischen Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642

XIV

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c) Differenzierung zwischen absoluten Schutzrechten und sonstigen Schutzpositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 d) Differenzierung nach der Art der Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 e) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649

4. Versuche zur Einordnung des Lizenzvertrags in das Vertragstypensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Lizenzvertrag als Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Lizenzvertrag als Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Lizenzvertrag als Rechtspachtvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Lizenzvertrag als Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die kaufrechtsähnliche Einordnung des Lizenzvertrags . . . . . . f) Der Lizenzvertrag als Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Inkonsistenzen und offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Folgen der Einordnung als Vertrag sui generis . . . . . . . . . . 1. Funktionsverlust durch die Einordnung als Vertrag sui generis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ermittlung des spezifischen Regelungsbedarfs . . . . . . . . 3. Die zur Verfügung stehenden Rechtsquellen und ihr Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 11 Dispositives Lizenzvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dispositives Lizenzvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die essentialia negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bestimmung des Vertragsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgen der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Pflichtenprogramm der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Grundlage für die Bestimmung der Primärpflichten . . . 2. Die Primärpflichten des Lizenzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewährung eines positiven Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Aufrechterhaltung des Schutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . 3. Die Primärpflichten des Lizenznehmers . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Ausübungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Nichtangriffspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

650 650 652 654 658 662 665 666 674 675 676 676 679 681 686 687 690 690 691 691 691 693 695 696 696 696 698 698 699 702 705 705 708 711 713

Inhaltsverzeichnis

XV

IV. Leistungsstörung und Mängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nichtleistung und verzögerte Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sach- und Rechtsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

714 714 715 716 717

a) Die Mängelhaftung nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 b) Die Folgen von Leistungsstörungen des Lizenzgebers nach allgemeinem Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720 c) Die Folgen des nachträglichen Wegfalls des Schutzrechts . . . . . 728

5. Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Übertragung und Unterlizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz . . . . . . . . . 3. Die Erteilung von Unterlizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Dauer und Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bestimmung der Vertragslaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beendigung durch ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . 3. Die Beendigung durch außerordentliche Kündigung . . . . . . 4. Folgen der Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die entsprechende Anwendung auf unechte Lizenzverträge . . 1. Abweichungen unechter Lizenzverträge hinsichtlich der Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Notwendige Anpassungen des dispositiven Lizenzvertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

730 731 732 732 735 738 739 739 739 740 743 744 746 747 748

§ 12 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . II. Ausblick auf die Weiterentwicklung des Lizenz- und Lizenzvertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

754 754

748 749 751 752

762 768

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 799

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. Abl. Abs. AcP AEUV a. F. ABGB ALR Anm. AIPPI ArchBürgR Art. AS BB Bd. BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drs. bzw. CDPA c. i. c. CR DB ders. d. h. DPMA EGV Einl. EIPR endg. etc. EU EuGH EWG f.; ff.

andere Ansicht am angeführten Ort Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Anmerkung Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Amtliche Sammlung Betriebsberater Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Drucksachen des Deutschen Bundestages beziehungsweise Copyrights, Designs and Patents Act 1988 culpa in contrahendo Computer und Recht Der Betrieb Derselbe das heißt Deutsches Patent-und Markenrecht EG-Vertrag Einleitung European Intellectual Property Review endgültig et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende; fortlaufend folgende

XVIII Fn. FS GebrMG GeschmMG GGVO GMVO GMVO-DV GPVO-E Gruchots GRUR GRUR Int. GRUR-RR GSVO GVO-TT GWB h. L. Hrsg. i. d. R InsO InsO-E i. S. v. i. V. m. JherJb JR JuS JW JZ KritVJ KUG lit. LM LUG MarkenG MarkenR Marken-RL MMR MSchG MuW NJW NJW-RR Nr.

Abkürzungsverzeichnis

Fußnote Festschrift Gebrauchsmustergesetz Geschmacksmustergesetz Verordnung über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Verordnung über die Gemeinschaftsmarke Gemeinschaftsmarkenverordnung-Durchführungsverordnung Entwurf für eine Verordnung über das Gemeinschaftspatent Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr. von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, RechtsprechungReport Verordnung über den gemeinschaftlichen Sortenschutz Gruppenfreistellungsverordnung für TechnologietransferVereinbarungen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Lehre Herausgeber in der Regel Insolvenzordnung Insolvenzordnung Entwurf im Sinne von in Verbindung mit Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift JuristenZeitung Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie von 1907 (Kunsturhebergesetz) littera Lindenmaier-Möhring Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst von 1901 (Literatururhebergesetz) Markengesetz Markenrecht; Zeitschrift für deutsches, europäisches und internationales Kennzeichenrecht Marken-Richtlinie Multimedia und Recht Markenschutzgesetz Markenschutz und Wettbewerb Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport Nummer

Abkürzungsverzeichnis

ÖBl ÖJZ OLG PA PatG RabelsZ RG RGZ RIW Rn. ROHGE Rom I R. P. C. Rspr. S. SIWR SJZ SortenSchG st. Rspr. TMA TRIPS TTVO u. a. UFITA UrhG UWG v. vgl. VerlG VO Vor/Vorbem. WIPO WM WRP WZG z. B. ZEuP ZHR ZPO ZUM ZVG

XIX

Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Patent Act Patentgesetz Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Randnummer Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases Rechtsprechung Seite Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Schweizerische Juristen-Zeitung Sortenschutzgesetz ständige Rechtsprechung Trade Mark Act Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Technologietransferverordnung unter anderem Zeitschrift für Urheber-, Film-und Theaterrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von/vom vergleiche VerlGesetz Verordnung Vorbemerkung World Organisation of Intellectual Property Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Warenzeichengesetz zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Handels-und Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zwangsversteigerungsgesetz

§ 1 Einleitung ‚Die Lizenzverträge sind von Erfindern, Industrie und Handel entwickelt worden. Die juristische Theorie hat sich mit ihnen beschäftigt, ohne zum Kern dieser vielseitigen Rechtsverhältnisse durchzudringen; gerichtliche Urteile förderten wertvolle Einzelerkenntnisse; die Gesetze aller Länder haben sie, soweit sie Lizenzverhältnisse überhaupt erwähnen, nur gestreift.‘1

I. Problemstellung und Ziel der Untersuchung Mit der steigenden Bedeutung immaterieller Güter für die Wissens- und Informationsgesellschaft ist auch das Recht des Geistigen Eigentums stärker in das Bewusstsein der Rechtswissenschaft gerückt. Auf nationaler und internationaler Ebene werden die Rechte der Schöpfer geistiger Güter gestärkt und die Verfahren zur Erlangung von Schutzrechten vereinfacht. Die Stärkung des Geistigen Eigentums spiegelt sich in der zunehmenden Bedeutung der rechtlichen Formen seiner Verwertung wider. Neben der Übertragung von Schutzrechten kommt hier der Abschluss eines Lizenzvertrags in Betracht, der es dem Schöpfer ermöglicht, das wirtschaftliche Potential seines Schutzrechts mit Hilfe Dritter zu realisieren, ohne sich seines Geistigen Eigentums zu entäußern. Trotz der erheblichen praktischen Bedeutung dieser Verwertungsform für die Wirtschaft2 fehlt es sowohl an einer klaren gesetzlichen Regelung der Lizenz als auch an einer dogmatisch konsistenten Einordnung in das Rechtssystem durch die Wissenschaft. Vorgesehen sind in den Schutzgesetzen nur einzelne Regelungen, die ein Konzept der Lizenz eher voraussetzen als bestimmen. Mangels gesetzlicher Ausformung wurde das Rechtsinstitut 1

Troller, GRUR Ausl 1952, 108. Nach den Monatsberichten der deutschen Bundesbank, Statistische Sonderveröffentlichungen 12 ‚Technologische Dienstleistungen in der Zahlungsbilanz‘ (Juni 2004), belief sich das Volumen des Handels mit Lizenzen für das Jahr 2003 auf fast 40 Millarden US-Dollar. Ein weiteres Indiz für die wirtschaftliche Bedeutung des Lizenzvertrags ist der Erlass der Gruppenfreistellungs-VO Technologietransfer, ABl. EG 2004, L 123, 11. Dazu unten § 8 II 1. 2

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§ 1 Einleitung

der Lizenz über einen Zeitraum von mehr als 100 Jahren von Rechtsprechung und Lehre herausgebildet. Dennoch ist die rechtliche Qualifikation nach wie vor heillos umstritten. Dasselbe gilt für den Begriff des Lizenzvertrags, der an mehreren Stellen gesetzliche Erwähnung findet, ohne dass das Immaterialgüterrecht eine Regelung enthält, die der Ausgestaltung des Vertragstypus dient. So konnte bis heute keine Einigkeit darüber erzielt werden, ob der Lizenzvertrag überhaupt einen Vertragstypus oder einen bloßen Sammelbegriff ohne eigenständige juristische Bedeutung darstellt. An die Stelle eines konzisen Systems tritt eine unübersichtliche Rechtslage, die durch die Differenzierung nach der Art des Schutzgegenstands und eine erhebliche Abweichung vom allgemeinen Zivilrecht gekennzeichnet ist. Die Tatsache, dass die immateriellen Güter, denen das Recht des Geistigen Eigentums Schutz gewährt, ganz unterschiedlichen tatsächlichen Charakter haben – man denke an technische Schutzrechte einerseits und ästhetische Schutzrechte andererseits  –, hat zu der in Deutschland tradierten Unterscheidung zwischen gewerblichem Rechtsschutz und Urheberrecht geführt. Und auch innerhalb der jeweiligen Kategorien ist eine zunehmende Ausdifferenzierung zu beobachten. Die Notwendigkeit, neue moderne Technologien rechtlich zu erfassen, und die daraus resultierende Herausbildung neuer Schutzrechte begünstigt diese Entwicklung. Das Bemühen, diese Entwicklung für die Rechtspraxis aufzubereiten, hat zu einer kaum noch überschaubaren Fülle von Literatur für die Spezialmaterien der einzelnen Schutzrechte geführt. Auch die gängigen Kommentare und Lehrbücher haben sich diese Aufteilung des Rechtsstoffes zu Eigen gemacht. Demgegenüber treten übergreifende Darstellungen, die nicht das jeweilige konkrete Schutzgut, sondern die Besonderheit des Immaterialguts als Rechtsobjekt in den Mittelpunkt stellen, in den Hintergrund. Diese stetige Ausdifferenzierung zu Lasten eines übergreifenden Systems wird auch durch die Gesetzgebungstechnik begünstigt. Hier zeigt sich, dass dieses Rechtsgebiet in besonderem Maße von den Anforderungen der Rechtspraxis und Wirtschaft sowie punktuellen Reaktionen des Gesetzgebers auf diese geprägt ist. Zugleich ist das Recht des Geistigen Eigentums in Deutschland auf eine Fülle von Sonderschutzgesetzen einschließlich der zugehörigen Rechtsverordnungen verteilt, die eine übergeordnete Strukturbildung wenn nicht verhindern, so doch jedenfalls nicht erleichtern. Auch das Gemeinschaftsrecht kann dieser Tendenz bisher nicht gegensteuern. Zwar lässt sich aus diversen Grünbüchern und Studien erkennen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber das Recht des Geistigen Eigentums insgesamt als einheitliche Materie versteht. Diese einheitliche Konzeption spiegelt sich in den Gemeinschaftsrechtsakten zu diesem Gebiet jedoch nur unvollkommen wider. So sind aus kompetenzrechtlichen und rechtspolitischen Gründen fast alle der bisher ergangenen Richtlinien und Verordnungen schutz-

§ 1 Einleitung

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rechtsspezifisch ausgestaltet. Eine Ausnahme stellt insoweit lediglich die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums3 dar, die auch in der Regelungstechnik einer einheitlichen Konzeption des Rechts des Geistigen Eigentums folgt. Dieser begrüßenswerte Ansatz hat bisher jedoch keinen harmonisierenden Einfluss auf das deutsche Recht ausgeübt. Zu diesem Umstand trägt auch bei, dass es derzeit schlicht an einem Regelungsort fehlt, in den gemeinsame Regelungen eingestellt werden könnten. Zu Recht ist darum schon wiederholt ein Gesetzbuch für Geistiges Eigentum gefordert worden, das die bestehenden Schutzrechte räumlich zusammenfasst und dadurch zugleich den systematischen Rahmen bietet, in dem gemeinsame Regeln in Form eines Allgemeinen Teils vorangestellt werden können.4 So lange ein solches Gesetzbuch fehlt, kann eine einheitliche Regelung für alle Schutzrechte gesetzestechnisch nur durch Einfügung gleichlautender Normen oder durch eine Verweisungskette erfolgen. Im Zusammenspiel mit der Tendenz des deutschen Gesetzgebers, europäische Vorgaben möglichst substanzwahrend umzusetzen, hat diese Regelungstechnik dazu geführt, dass der unterschiedliche Stand der europäischen Integration in Bezug auf die einzelnen Schutzrechte sich in entsprechend unterschiedlich stark europäisierten bzw. modernisierten Schutzgesetzen widerspiegelt. Diese starke Ausdifferenzierung hat zwischenzeitlich eine Eigendynamik entwickelt: Die Normtexte der verschiedenen Schutzgesetze weichen selbst dort – ohne ersichtlichen Grund – voneinander ab, wo gleiche Regelungsaufgaben zu bewältigen sind. Der unterschiedliche Wortlaut der zentralen Normen über die Lizenz im Patent-, Marken- und Urheberrecht führt dies ebenso deutlich vor Augen5 wie die terminologische Unterscheidung zwischen ‚Lizenzen‘ im Patent- und Markenrecht einerseits und ‚Nutzungsrechten‘ im Urheber- und Sortenschutzrecht andererseits. Diese Unterschiede in Terminologie und rechtlicher Erfassung vergleichbarer Sachverhalte verstellen den Blick für die übergreifenden Strukturen dieses Rechtsgebiets. Viele der von Lehre und Rechtsprechung postulierten Unterschiede zwischen den Schutzrechten erscheinen nicht als logische Folge des unterschiedlichen Schutzgegenstandes, sondern vielmehr als bloßer Ausdruck des Auseinanderdriftens der verschiedenen Teildisziplinen. Ein Beispiel für eine solche dogmatisch schwer nachvollziehbare Ausdifferenzierung ist die Beurteilung der Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers durch die herrschende Lehre und Rechtsprechung: Wäh3 Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums vom 29. April 2004, ABl. EG 2004, L 157, 45 ff. 4 Vgl. Jänich, Geistiges Eigentum – Eine Komplementärerscheinung zum Sachenrecht? (2002), 374; Ohly, Geistiges Eigentum?, JZ 2003, 545 ff.; Ahrens, Brauchen wir einen allgemeinen Teil der Rechte des Geistigen Eigentums?, GRUR 2006, 617 ff. 5 Vgl. § 15 PatG, § 30 MarkenG, § 31 UrhG.

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rend dem Patentlizenznehmer eine Klage aus eigenem Recht zustehen soll, wird die Klagebefugnis des Markenlizenznehmers als besondere Form der Prozessstandschaft angesehen und ein eigenständiger Schadensersatzanspruch überwiegend abgelehnt. Der Widerspruch zur überkommenen zivilrechtlichen Dogmatik liegt auf der Hand, denn die herrschende Lehre und die Rechtsprechung qualifizieren die ausschließliche Lizenz sowohl im Marken- als auch im Patentrecht übereinstimmend als dingliches Recht. Die einheitliche Bestimmung der Rechtsnatur würde es nach allgemeinen Grundsätzen nahelegen, die Klagebefugnis erstens unabhängig vom konkreten Schutzgegenstand einheitlich zu bestimmen und zweitens aus dem Wesensmerkmal dinglicher Rechte, gegen jedermann zu wirken, eine Abwehrbefugnis abzuleiten. Tatsächlich scheint die ihrerseits umstrittene Bestimmung der Rechtsnatur keinen Einfluss auf die konkrete Lösung zu gewinnen. Wird aber zwischen der dogmatischen Kategorisierung und der konkreten Lösung kein Zusammenhang hergestellt, stattdessen bei jeder neu auftretenden Frage auch die Rechtsnatur als solche in Frage gestellt oder jedenfalls eine Ausnahmeregelung erwogen, so verlieren die dogmatischen Kategorien ihre Funktion für die Lösung der Probleme der Rechtspraxis. Tatsächlich lässt sich beobachten, dass zentrale dogmatische Kategorien im Bereich des Rechts des Geistigen Eigentums lediglich als Etikett tradiert werden, ohne dass es gelungen ist, sie für die konkrete Lösung fruchtbar zu machen. Anders lässt sich kaum erklären, dass trotz der überragenden Bedeutung, die der Dichotomie zwischen obligatorischen und dinglichen Rechten für das deutsche Zivilrecht zukommt, die Rechtsnatur der Lizenz nach wie vor nicht abschließend geklärt ist. Während für Patent- und Markenlizenz überwiegend zwischen einer obligatorischen einfachen Lizenz und einer dinglichen ausschließlichen Lizenz unterschieden wird, soll im Urheberrecht der Lizenz unabhängig vom Umfang des Nutzungsrechts stets dingliche Rechtsnatur zukommen. Dessen ungeachtet werden der einfachen Lizenz im Patent-, Marken- und Urheberrecht weitgehend dieselben Rechtswirkungen zugemessen. Besonders deutlich wird dieser Verlust des Zusammenhangs zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums und dem allgemeinen Zivilrecht auch bei der Frage der Anwendbarkeit allgemeiner Strukturprinzipien. Weil die konsequente Anwendung der Regeln über dingliche Rechte auf Urheberrechtslizenzen zu unerwünschten Ergebnissen führen würde, behelfen sich Lehre und Rechtsprechung mit der Annahme, dass das Abstraktionsprinzip keine Anwendung findet. Diese Lösung, dass gerade das für das deutsche Zivilrecht prägende Abstraktionsprinzip im Urheberrecht keine Geltung beanspruchen soll, muss zumindest überraschen. Auch wenn die praktischen Ergebnisse überzeugen, fehlt es doch an einer systematisch befriedigenden Erklärung für dieses Phänomen. Rechtsprechung und Lehre haben

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sich offenbar daran gewöhnt, konkrete Probleme nach pragmatischen Gesichtspunkten und ohne Rückgriff auf das zivilrechtliche Instrumentarium zu lösen. Diese Beispiele zeigen, dass zwar viele Details durch umfangreiche Rechtsprechung und wissenschaftliche Aufarbeitung geklärt wurden, die Erfassung von Lizenz und Lizenzvertrag mit den Kategorien des allgemeinen Zivilrechts aber bisher kaum gelungen ist. Vordergründig mag diese Vernachlässigung des Zusammenhangs zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums als einem Sonderprivatrecht und dem allgemeinen Zivilrecht dem Umstand geschuldet sein, dass die Erlangung eines Schutzrechts für die meisten Immaterialgüter einen staatlichen Verwaltungsakt voraussetzt und die Sonderschutzgesetze entsprechend eine Fülle verwaltungsrechtlicher Regelungen enthalten. Das verwaltungsrechtlich ausgestaltete Registerverfahren darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass durch die Schutzgewährung ein Immaterialgüterrecht entsteht, das seinerseits einen Gegenstand des Privatrechts darstellt.6 Denn die durch die Sonderschutzgesetze gewährten Rechte dienen in erster Linie dem Schutz der Schaffensergebnisse und damit verbundener privater Interessen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr. Sie sind absolute subjektive Privatrechte, die als Ausschließlichkeitsrechte ausgestaltet sind und gesetzestechnisch dem Schutz des Sacheigentums angenähert sind.7 Die aufgezeigte Entwicklung ist umso problematischer, als gerade das deutsche Zivilrecht mit seinem hohen Abstraktionsgrad auf einem System von Begriffen und Kategorien beruht, die nicht bloß lehrbuchhafte Definitionen darstellen, sondern rechtstechnisch als stillschweigende Verweisungen fungieren. Da eine komplexere Regelung auf den allgemeinen Begriffen und Definitionen aufbaut, wird die Wiederholung von Regelungen entbehrlich. Eine Beschränkung auf ergänzende Vorschriften sowie auf erforderliche Modifikationen wird damit möglich. An die Stelle einer abschließenden Kodifikation tritt ein knappes – für sich genommen scheinbar lückenhaftes – Sonderprivatrecht. Aus dieser Regelungstechnik ergibt sich umgekehrt das Bedürfnis, die Rechtsinstitute des Sonderprivatrechts anhand der allgemeinen zivilrechtlichen Kategorien zu messen und einzuordnen. Andernfalls fehlt dem Sonderprivatrecht sowohl die Basis als auch das methodische Werkzeug zur rechtlichen Erfassung der spezifischen Sachverhalte. Die bestehende Unsicherheit in der rechtlichen Erfassung von Lizenz und Lizenzvertrag ist nicht nur aus wissenschaftlicher Perspektive unbefriedigend, sondern zieht auch einen Verlust der Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung nach sich. Die Analyse der Fragen, die im Kontext von 6

Der privatrechtliche Charakter ist durch die Präambel des TRIPS verbürgt; vgl. Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 39. 7 Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 39; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 31.

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Lizenz- und Lizenzvertragsrecht in der Rechtspraxis auftreten, zeigt vier zentrale Problembereiche auf, die einerseits auf die dogmatischen Unstimmigkeiten über die Rechtsnatur der Lizenz, andererseits auf das Fehlen eines klar konturierten Lizenzvertragsrechts zurückzuführen sind: Schon die Kontroverse um die richtige dogmatische Erfassung der Lizenz und insbesondere um die Frage, ob es sich dabei um ein dingliches, quasidingliches oder obligatorisches Recht handelt, ist für die Einordnung in das allgemeine Zivilrecht von zentraler Bedeutung. So muss sich die Rechtsnatur der Lizenz nach allgemeinen Regeln auf die Verpflichtung des Lizenzgebers und die Rechtsstellung des Lizenznehmers auswirken. Zudem zieht die Qualifikation als dingliches Recht notwendig die Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nach sich. Die Annahme zweier getrennter Ebenen hat weitreichende Konsequenzen. Neben der bereits erwähnten Anwendung des Abstraktionsprinzips ist damit die Behandlung von Lizenzen in Zwangsvollstreckung und Insolvenz angesprochen. Zu nennen ist aber auch die Beurteilung im Rahmen des Internationalen Privatrechts. Hier muss eine Unterscheidung zwischen obligatorischem Vertrag und dinglicher Verfügung zur parallelen Anwendung von Forderungs- und Sachstatut führen. Beide Themenkomplexe sind gute Beispiele dafür, dass die Kontroverse um die Rechtsnatur der Lizenz keine rein akademische Frage ist, sondern erhebliche Auswirkungen auf die Praxis hat, weil sowohl das Insolvenzrecht als auch das internationale Privat- und Verfahrensrecht an die tradierten zivilrechtlichen Kategorien anknüpfen. Der zweite Problemkreis betrifft die Frage, nach welchen Normen des allgemeinen Zivilrechts der Lizenzvertrag zu beurteilen ist und inwieweit Besonderheiten des Vertragsgegenstands eine Abweichung von den allgemeinen Regeln erfordern. Der Lizenzvertrag als moderner Vertragstypus hat keinen Eingang in das BGB gefunden, lässt sich aber aufgrund zahlreicher Besonderheiten auch nicht ohne Schwierigkeiten einem der bestehenden Vertragstypen zuordnen. Den Lizenzvertrag als Vertragstypus herauszuarbeiten und das auf einzelne Sachprobleme anwendbare Recht herauszufinden, ist damit der Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen. Dieser Aufgabe sind Rechtsprechung und Lehre bisher nur unzureichend nachgekommen. Zum Teil wird konstatiert, dass die Einordnung umstritten sei, sich in der Praxis daraus aber keine großen Unterschiede ergeben würden. Nahezu jede in der Lehre vertretene Meinung zur Frage der anwendbaren Normen – sei es allgemeines Schuldrecht, Kaufrecht, Mietrecht, Pachtrecht oder die Annahme, der Lizenzvertrag stelle einen nicht geregelten Vertrag sui generis dar – lässt sich mit höchstrichterlicher Rechtsprechung belegen. Standardwerke und Lehrbücher begnügen sich gleichermaßen mit dem Ergebnis, dass keiner der Vertragstypen dominiert und folglich die jeweilige Sachfrage im Einzelfall einer angemessenen Lösung zuzuführen sei.

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Dieser Ansatz ist jedoch deshalb nicht vielversprechend, weil der Lizenzvertrag mit einer ganze Reihe von Vertragstypen verglichen und Ähnlichkeiten und Abweichungen punktuell festgestellt werden, ohne dass annähernd das gesamte Spektrum regelungsbedürftiger Fragen abgedeckt wird. Es wird ein Mosaik geschaffen, von dem nicht klar ist, nach welchen Regeln es ergänzt werden soll. Dieser Befund ist aber nichts anderes als ein Hinweis auf die mangelnde dogmatische Durchdringung. Denn die Unsicherheit betrifft nicht bloß Details, sondern auch so zentrale Fragen wie die Primärpflichten der Vertragsparteien, den Umfang der Haftung für Sach- und Rechtsmängel und die Frage, ob außerhalb der Anwendung der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Möglichkeit zur vorzeitigen Beendigung des Lizenzvertrags besteht. Wird das Pflichtenprogramm der Parteien durch die Rechtsprechung von Fall zu Fall weiterentwickelt und für die einzelnen Schutzrechte häufig abweichend beantwortet, führt dies zu einem Verlust an Rechtssicherheit. Drittens belastet das Fehlen eines dispositiven Lizenzvertragrechts die Vertragspraxis. Die Rechtspraxis reagiert auf diese Unsicherheit mit umfangreichen Formularbüchern und Vertragsmustern, die die ratsuchenden Vertragsparteien dazu anhalten, möglichst detaillierte Vereinbarungen zu treffen, weil unklar ist, welche Regelung mangels privatautonomer Vereinbarung eingreift. Diese Praxis ist eine verständliche Reaktion, kann aber eine klare dogmatische Erfassung nicht ersetzen. Aufgabe des Bürgerlichen Rechts ist es, dispositive Regelungen bereitzustellen, die der Privatautonomie dienen, indem sie den Vertragsparteien Regelungsmodelle zur Verfügung stellen. Im Idealfall ist es ausreichend, dass die Parteien sich auf die essentialia negotii einigen und das dispositive Recht für alle dann noch offenen Fragen eine Reserveregel bereithält. Sieht man davon ab, dass selbst die Herausbildung einer bewährten Vertragspraxis kaum eine Rechtfertigung für eine unbefriedigende Gesetzeslage darstellt, ist daran zu erinnern, dass auch eine sorgfältige Vereinbarung nicht allen auftretenden Problemen vorzubeugen vermag. Sie muss versagen, wenn ein Vertrag unwirksam ist oder wenn es mangels Klarheit über die Rechtsnatur schon Streit darüber gibt, welche Rechtsordnung zur Anwendung kommt, um eine allfällige Unwirksamkeit zu beurteilen. Schließlich beschränkt sich die Aufgabe des dispositiven Rechts nicht darauf, die Vertragspraxis zu entlasten, sondern dient zugleich als Kontrollmaßstab für eine ausgewogene vertragliche Regelung. Neben die Modell- und Lückenfüllungsfunktion tritt die Notwendigkeit, die Grenzen zulässiger Vereinbarung aufzuzeigen. Erst die verbindliche Festlegung der Grenzen der Parteiautonomie schafft die notwendige Rechtssicherheit. Legt man diesen Maßstab an das Lizenzvertragsrecht an, so zeigt sich, dass die derzeitige Rechtslage diesem Anspruch nicht gerecht wird.

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Ein viertes Problem stellt die uneinheitliche dogmatische Erfassung von Lizenz und Lizenzvertrag hinsichtlich verschiedener Schutzrechte dar. Sie erschwert den Abschluss von Verträgen über Schutzgegenstände, die durch mehrere Schutzgesetze erfasst werden, sowie von komplexen Verträgen, durch die eine Vielzahl rechtlich zu unterscheidender, aber aus wirtschaftlicher Sicht zusammengehöriger Schutzrechte erfasst werden sollen. Typisches Beispiel für die erste Konstellation sind Immaterialgüter, die sowohl durch gewerbliche Schutzrechte als auch durch das Urheberrecht geschützt sind. Das Bedürfnis für den Abschluss komplexer Vertragsverhältnisse über eine Vielzahl von unterschiedlichen Immaterialgütern – aber auch durch die Kombination von Immaterialgüterrechten und Know-how – tritt insbesondere im Kontext von Technologietransfervereinbarungen sowie bei Multimediaprojekten auf. Eine sinnvolle Verwertung kann hier nur erfolgen, wenn den Vertragsparteien ermöglicht wird, einen einheitlichen Vertrag für alle benötigten Immaterialgüter zu begründen. Die beschriebenen Probleme werden in neuerer Zeit durch die zunehmende Europäisierung des Immaterialgüterrechts und insbesondere die Schaffung von genuinen Gemeinschaftsschutzrechten verstärkt. Denn das Gemeinschaftsrecht hält ebenso wie das nationale Immaterialgüterrecht nur wenige Normen für den Regelungskomplex der Rechte am Geistigen Eigentum als Gegenstand des Vermögens bereit und verweist im Übrigen auf das nationale Recht, setzt also den Bestand einer solchen nationalen Regelung voraus. Vergleichbare Probleme treten auch bei der Harmonisierung des nationalen Rechts durch Richtlinien auf. Die Wahl des Regelungsinstruments der Richtlinie verfolgt das Ziel, dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit zu geben, die europäischen Vorgaben unter Wahrung der dogmatischen Konsistenz in das nationale Recht einzufügen. Die Ausnutzung dieses Spielraums setzt aber voraus, dass der nationale Rechtsbestand einem bestimmbaren und konzisen System folgt. Fehlt ein solches, so führt die Umsetzung der europäischen Vorgaben in nationales Recht zu Einzelregelungen, die – ohne entsprechenden Kontext – wie ein Fremdkörper wirken und denen jegliches Referenzsystem für Auslegung und Rechtsanwendung fehlt. Ein gutes Beispiel hierfür ist die Regelung des § 30 Abs. 3 MarkenG über die Klagebefugnis des Lizenznehmers. Der BGH hat den alten Streit, ob diese Norm einen materiell-rechtlichen Anspruch etabliert oder als eine besondere Form der Prozessstandschaft anzusehen ist, zu Gunsten letzterer Ansicht entschieden. Ob diese Regelung aber Ausdruck eines allgemeinen Prinzips für alle Nutzungsrechte an Rechten des Geistigen Eigentums ist oder aufgrund ihrer europarechtlichen Vorgaben lediglich eine auf das Markenrecht begrenzte Ausnahme darstellt, ließe sich nur dann verlässlich beurteilen, wenn zumindest die Grundstrukturen des deutschen Rechts feststünden.

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Beides – die mangelnde dogmatische Erfassung und die Unsicherheit über das dispositive Recht  – ist unbefriedigend. Die unveränderte Fortschreibung traditioneller dogmatischer Lehren führt zu einer Komplexität, die den Bedürfnissen der Rechtspraxis nicht hinreichend Rechnung trägt. Diese unbefriedigende Situation lässt sich nur beheben, wenn Rechtsprechung und Lehre sich um eine Rückbindung des Rechts des Geistigen Eigentums an das allgemeine Zivilrecht bemühen. Dies erscheint umso dringlicher, als es bisher an dem Bewusstsein fehlt, dass es sich um ein einheitliches Rechtsgebiet handelt, das einheitlichen Strukturprinzipien folgt und eines einheitlichen Rechtsrahmens bedarf. Die expliziten Regelungen, die das Recht des Geistigen Eigentums in verschiedenen Rechtsquellen verstreut über Lizenz und Lizenzvertrag bereithält, müssen mit den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln über gegenseitige Verträge im Allgemeinen und über Dauerschuldverhältnisse im Besonderen verknüpft und die Lösungskompetenz dogmatischer Kategorien fruchtbar gemacht werden. Diese Aufgabe, die Lizenz als ein Rechtsinstitut an der Schnittstelle zwischen allgemeinem Zivilrecht und dem Recht des Geistigen Eigentums herauszuarbeiten und dadurch zugleich die Lizenzerteilung in das allgemeine Zivilrecht zu reintegrieren, hat sich die vorliegende Arbeit zum Ziel gesetzt. Dabei wird versucht, den Lizenzvertrag als einheitliches Modell zu konzipieren, dessen Besonderheit darin liegt, dass Vertragsgegenstand eine Lizenz an einem Recht des Geistigen Eigentums ist. Dahinter steht zunächst die Überlegung, dass mit der immateriellen Natur besondere Risiken verbunden sind, die die Interessenlage der Parteien prägen und entsprechender rechtlicher Regelung bedürfen. Für die Etablierung eines einheitlichen Vertragstypus für alle Immaterialgüterrechte spricht zudem das Vorbild des BGB, das auch bei den Vertragstypen nur ausnahmsweise nach dem Vertragsgegenstand – also insbesondere zwischen Sachen und Rechten  – differenziert, darüber hinaus aber so flexible und durch privatautonome Vereinbarung modifizierbare Vertragstypen zur Verfügung stellt, dass das tägliche Bargeschäft und der Grundstückskauf nach demselben Kaufrecht abgewickelt werden können.

II. Gang der Untersuchung Um ein solches zeitgemäßes Lizenzvertragsrecht herauszuarbeiten, sind zunächst Begriff und Arten der Lizenz zu untersuchen und die Lizenz in das allgemeine Zivilrecht einzuordnen. Eine besondere Herausforderung liegt dabei einerseits in der Tatsache, dass das geltende Recht Entstehung und Bestand des Schutzrechts in den Vordergrund stellt, während Schutzrechte als Gegenstand des Vermögens nur eine untergeordnete Rolle spielen, andererseits in der Aufspaltung in unterschiedliche Schutzgesetze, die in

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Terminologie und Regelungsdichte Abweichungen aufweisen. Im Vordergrund stehen hier das Patent-, Marken-, und Urheberrecht als Prototypen unterschiedlicher Schutzrechtskatergorien, während auf andere Arten von Schutzrechten  – Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Halbleiter- und Sortenschutz – sowie den Know-how-Schutz nur insoweit einzugehen ist, als der Kontext oder besondere Regelungen dies erfordern. Im Anschluss an die Analyse des Normenbestandes gilt es die Lizenz mit den dogmatischen Kategorien des bürgerlichen Rechts zu erfassen, um die Lösungskompetenz der allgemeinen Regeln auszuloten. Von zentraler Bedeutung ist hier die längst überfällige Klärung der Rechtsnatur der Lizenz, die keinen Selbstzweck darstellt, sondern im Wesentlichen der Vereinfachung der Rechtsanwendung dient, indem eine dogmatische Zuordnung Vorentscheidungen für eine Fülle von Einzelfragen bereithält. Ausgangspunkt hierfür ist die Analyse der Entwicklung des Lizenzvertragsrechts und der wechselnden Beurteilung seines Gegenstands in Lehre und Rechtsprechung. Sie ist geprägt vom Auftreten neuer Rechtsprobleme und der Reaktion von Wissenschaft und Lehre, die zu einer Fülle unterschiedlich akzentuierter Theorien über die Rechtsnatur der Lizenz geführt hat. Diese Entwicklung nachzuzeichnen kann zugleich aufzeigen, dass viele der traditionellen Ansätze auf Bedürfnisse Rücksicht nehmen, die zwischenzeitlich durch abweichende Rahmenbedingungen entweder entfallen oder bereits positiv geregelt worden sind. Dies ermöglicht die Überprüfung der daraus entstandenen Rechtstradition, ob und inwieweit sie mit den veränderten wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen vereinbar ist. Schließlich dient die Analyse der Spurensuche nach den Gründen der Ausdifferenzierung zwischen Nutzungsrechten an gewerblichen Schutzrechten einerseits und Urheberrechten andererseits sowie innerhalb des gewerblichen Rechtsschutzes zwischen Patent-, Marken- und Know-howLizenz. Im Einklang mit dieser Zielsetzung geht es nicht um eine lückenlose Darstellung der historischen Entwicklung, sondern um wegweisende Rechtsprechung und Lehre, die die herrschende Dogmatik bis heute prägen. Entsprechend schließt sich eine kritische Analyse der heutigen Dogmatik der Lizenz an, um die Inkonsistenzen und praktische Schwierigkeiten aufzuzeigen. Im Vordergrund stehen hier Brüche der zivilrechtlichen Dogmatik sowie Unterschiede zwischen den einzelnen Teilgebieten, die nicht durch den unterschiedlichen Schutzgegenstand begründbar sind. Als Maßstab für die Kritik dienen dabei das Ziel der Rückbindung des Rechts des Geistigen Eigentums an das allgemeine Zivilrecht und der Anspruch, dass dogmatische Kategorien ihre Funktion als methodisches Instrumentarium nur dann erfüllen können, wenn aus ihnen konkrete Rechtsfolgen abgeleitet werden. Ergänzt wird diese Untersuchung durch einen  – wenngleich kursorischen – rechtsvergleichenden Blick auf andere europäische Rechtsordnun-

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gen. An erster Stelle sind hier die Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts zu nennen, die sich in zunehmendem Maße mit dem Lizenzvertrag beschäftigen. Angesprochen sind hier allerdings nicht die für das deutsche Recht verbindlichen Normen,  – sie werden bereits im Rahmen der Erörterung des geltenden Rechts einbezogen –, sondern die Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte, die unmittelbar anwendbar sind und folglich neben das nationale Recht treten. Neben dem Gemeinschaftsrecht, das schon aufgrund des erwähnten Rückgriffs auf das nationale Recht von Bedeutung ist, werden auch Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz im österreichischen, schweizerischen und englischen Recht erörtert. Die Untersuchung des österreichischen Rechts bietet sich an, weil es einem weiten Sachbegriff folgend das Immaterialgüterrecht nicht aus dem allgemeinen Zivilrecht ausgliedert. Das schweizerische Recht ist von besonderem Interesse, da sich nach anfänglich enger Anlehnung an die deutsche Dogmatik des Lizenzrechts eine von der herrschenden deutschen Lehre abweichende Kategorisierung durchgesetzt hat. Der Blick auf das englische Recht soll stellvertretend für die – auch für die Entwicklung des Gemeinschaftsrechts wichtigen – Common Law-Rechtsordnungen der Überprüfung der Europa-Kompatibilität des erarbeiteten Lösungsvorschlags dienen. Im Einklang mit dem Ergebnis dieser rechtsvergleichenden Kontrolle kann dann die zuvor herausgearbeitete Rechtsnatur der Lizenz nach deutschem Recht abschließend bestimmt werden. Das so herausgearbeitete Modell der Lizenz wäre jedoch unvollständig, würde man nicht der Besonderheit Rechnung tragen, dass sie auch im Verhältnis zu Dritten Wirkungen entfaltet, wie dies insbesondere durch den gesetzlich angeordneten Sukzessionsschutz zum Ausdruck kommt. Weitere Beispiele sind die Behandlung der Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz. Auch die Bestimmung des anwendbaren Rechts im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr wird durch die Rechtsnatur beeinflusst. Durch die Erörterung der Behandlung der Lizenz in diesen für die Rechtspraxis besonders bedeutsamen Nebengebieten des allgemeinen Zivilrechts wird das erarbeitete Konzept zugleich einer ersten Überprüfung auf seine Konsistenz und Praxistauglichkeit unterzogen. Mit der Bestimmung der Rechtsnatur der Lizenz als dem Gegenstand des Lizenzvertrags ist zugleich der wichtigste Bezugspunkt für die nachfolgende Bestimmung des Wesens des Lizenzvertrags determiniert. Auf dieser Basis lassen sich Begriff und Typus des Lizenzvertrags bestimmen. Während ersterer sich auf die Festlegung der notwendigen Kriterien beschränkt, die ein Vertrag erfüllen muss, um als Lizenzvertrag i. S. d. Sonderschutzgesetze angesprochen werden zu können, bedarf es im Rahmen der Bestimmung des Vertragstypus einer Analyse der aus der unkörperlichen Natur des Vertragsgegenstands folgenden Risiken sowie der typischen Interessenlage der Parteien. Das Ergebnis ist mit bestehenden Vertragstypen zu vergleichen,

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um zu klären, ob es sich beim Lizenzvertrag um einen Sonderfall eines normierten Typenvertrags, um einen gemischten Vertrag oder um einen Vertrag sui generis handelt; und schließlich, ob der Lizenzvertrag stets als Dauerschuldverhältnis anzusprechen ist. Dabei ist zugleich der Frage nachzugehen, ob die erarbeitete Konzeption des Lizenzvertrags für alle Rechte des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen kann. Auf Basis der so gewonnenen Erkenntnisse über die Rechtsnatur des Lizenzvertrags wird dann der konkrete Regelungsbedarf für das dispositive Lizenzvertragsrecht herausgearbeitet. Ausgangspunkt hierfür ist, dass ein modernes Vertragsrecht zunächst die Mindestanforderungen an einen wirksamen Vertragsschluss sowie die Grenzen zulässiger Vereinbarung vorgeben und für alle zentralen regelungsbedürftigen Fragen dispositives Recht bereithalten muss. Maßstab für die Bestimmung des zwingenden Rechts sind die mögliche Ungleichgewichtslage zwischen Schöpfer und Verwerter sowie Allgemeininteressen. Maßstab für die dispositiven Normen ist die typisierte Interessenlage der Parteien. Abschließend werden die bestehenden Sonderschutzgesetze sowie das allgemeine Schuldrecht daraufhin untersucht, inwieweit sie für die als regelungsbedürftig erkannten Fragen Lösungen bereithalten. Soweit keine Regelung besteht, sind die verbleibenden Lücken im Einklang mit den allgemein anerkannten Grundsätzen der juristischen Methodenlehre zu füllen. Mögliche Quellen hierfür sind neben der – möglicherweise bereits zu Gewohnheitsrecht verdichteten – Rechtsprechung die Rechtssatzanalogie oder die Gesamtanalogie. Soweit sich ein Bedarf für neue Lösungen ergibt, wird der Entwicklung auf internationaler und europäischer Ebene Rechnung getragen, wie sie sich bspw. in den Resolutionen der Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (AIPPI) abzeichnet. Dadurch sollen die für das Lizenzvertragsrecht essentiellen Fragen nach den Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsschlusses, den Primärpflichten der Parteien, den Folgen von Leistungsstörungen und der Vertragsbeendigung einer konkreten Lösung zugeführt werden. Um die Ergebnisse für die Einzelfragen einer Überprüfung hinsichtlich der Konsistenz des Gesamtsystems zugänglich zu machen, aber auch um einen effektiven Beitrag zur Weiterentwicklung des deutschen Lizenzvertragsrechts zu leisten, werden die gefundenen Lösungen dabei rechtssatzartig zu Regeln verdichtet.

III. Stand der Forschung Der Überblick über den Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit zeigt, dass ein breites Spektrum von Fragen angeschnitten wird, und wirft die Frage nach bestehenden Vorarbeiten auf. Tatsächlich besteht eine

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erhebliche Anzahl aktueller Publikationen, die sich der Lizenz und dem Lizenzvertragsrecht widmen. Hier sind zunächst die zahlreichen Lehr- und Handbücher sowie Kommentare zu nennen, die eine Teildisziplin des Rechts des Geistigen Eigentums umfassend erläutern und sich daher vergleichsweise knapp mit dem Recht der Lizenz als einer besonderen Verwertungsform von Rechten des Geistigen Eigentums befassen. Auch wenn sie eine unverzichtbare Quelle für die herrschende Lehre und Rechtsprechung darstellen, zeigen sie die Tendenz, die historisch gewachsene Erfassung der Lizenz nur in Einzelfragen einer kritischen Analyse zu unterziehen, während sie – schon angesichts der Stoffmenge – im Übrigen die tradierte Auffassung fortschreiben. Demgegenüber zeichnen sich die zahlreichen Formularhandbücher und praktischen Anleitungen für Lizenzverträge dadurch aus, dass sie sich mit dogmatischen Fragen eher am Rande befassen und häufig mit der Wiedergabe der zentralen Kontroverse begnügen, im Übrigen aber konkrete kautelarjuristische Lösungen vorschlagen, mit denen sie der bestehenden Rechtsunsicherheit abzuhelfen versuchen. Sie stellen einen wichtigen Baustein für die Ermittlung der mit einem Lizenzvertrag verfolgten Ziele sowie des korrespondierenden Regelungsbedarfs dar. Als dritte Kategorie sind eine Reihe von monographischen Arbeiten zu nennen, die sich dogmatischen Grundfragen des Lizenz- und Lizenzvertragsrechts widmen. Gerade in jüngerer Zeit sind vermehrt Monographien erschienen, die sich im Zentrum8 oder doch im Rahmen ihres Untersuchungsgegenstands – bspw. der Behandlung der Lizenz in der Insolvenz9 oder der Geltung des Abstraktionsprinzips10 – detailliert mit der Rechtsnatur der Lizenz und dem Wesen des Lizenzvertrags befassen. Trotz der wertvollen Erkenntnisse im Detail sind sie durch ihre regelmäßige Beschränkung auf eine Teildisziplin11 oder einen einzelnen Problemkreis – bspw. der Klagebefugnis des Lizenznehmers12 – nur bedingt zur Lösung des aufgezeig8 Bühling, Die Markenlizenz und ihre vertragliche Gestaltung (1999); Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz unter der Geltung des MarkenG 1995 (1999); Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001); B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002); Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers nach § 30 Abs. 3 MarkenG (2008). 9 Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002); Empting, Immaterialgüterrechte in der Insolvenz (2003); Berger, Insolvenzschutz für Markenlizenzen (2006); Esser, Urheberrechtliche Lizenzen in der Insolvenz (2009). 10 Vgl. etwa Nolden, Das Abstraktionsprinzip im urheberrechtlichen Lizenzverkehr (2005); Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit im deutschen Immaterialgüterrecht (2006); Lisch, Das Abstraktionsprinzip im deutschen Urheberrecht (2007). 11 Schaefer, Die Patentlizenz im englischen Recht im Vergleich zum deutschen Recht (1999). 12 Knobloch, Abwehransprüche für den Nehmer einer einfachen Patentlizenz? (2006); Hahn, Verbotsrecht des Lizenznehmers im Urhebervertragsrecht (2007).

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ten Defizits geeignet. Durch die Konzentration auf ein Sonderschutzrecht erlangt der Wortlaut der konkreten Regelung übermäßige Bedeutung, aus dem besonderen Schutzzweck des betreffenden Schutzrechts werden Ausnahmen vom allgemeinen Zivilrecht als singuläre Besonderheit gerechtfertigt, obwohl ein vergleichender Blick gemeinsame Strukturen aufzuzeigen vermocht hätte. Ohne die Unterschiedlichkeit des Schutzgegenstandes und die daraus resultierende Notwendigkeit unterschiedlicher Schutzmechanismen zu leugnen, ist aber fraglich, ob aus dem unterschiedlichen Schutzgegenstand auch eine unterschiedliche Regelung hinsichtlich dieser Rechte als Gegenstand des Vermögens erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund verdienen die Untersuchungen, die einem übergreifenden Ansatz folgen, besonderes Gewicht. Hier sind insbesondere die bis heute bedeutenden Untersuchungen von Reimer Herbst und Hans Forkel sowie die kürzlich erschienene detaillierte Untersuchung von Louis Pahlow zu nennen.13 Allen dreien ist gemeinsam, dass sie sich der Erfassung von Lizenz und Lizenzvertrag mit den dogmatischen Grundstrukturen des allgemeinen Zivilrechts widmen und eine Rückbindung an dasselbe anstreben. Wenngleich die Arbeiten von Herbst und Forkel aus einer Zeit datieren, bevor die Lizenz als besondere Verwertungsform im Patentgesetz und Markengesetz verankert war, und auch im Urheberrecht erst kurz zuvor eine explizite Regelung erfahren hatte, so sind sie doch bis heute insoweit prägend, als sie den Untersuchungsgegenstand – Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz – ebenso wie die Grundstrukturen des BGB und die Prinzipien des Sachenrechts als zentralen Maßstab für die Erfassung der Lizenz für viele nachfolgende Arbeiten determiniert haben. Auch die vorliegende Arbeit steht in dieser Tradition. Allen drei genannten Untersuchungen ist indes auch gemeinsam, dass sie das Rechtsinstitut in ihrer historischen Ausformung zum Ausgangspunkt ihrer Untersuchung nehmen und mit Hilfe des Zivilrechts darauf überprüfen, ob es zwingende Gründe gibt, die gegen die tradierte Auffassung sprechen. Der Ansatz ist aus zwei Gründen problematisch: Einerseits wird durch die starke historische Ausrichtung die Notwendigkeit vernachlässigt, den veränderten Rahmenbedingungen Rechnung zu tragen. Andererseits ist die Lizenz als ein von der Rechtspraxis entwickeltes Rechtsinstitut besonders nah an den wirtschaftlichen Bedürfnissen ausgerichtet. Die Entwicklung durch die Praxis legt aber schon nahe, dass die Ausformung sich nicht an dogmatischen Kategorien, sondern an den Notwendigkeiten des Lebens orientiert hat. Einer solchen Entwicklung ist die Gefahr immanent, 13

Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz und ihre Einordnung in das System des Bürgerlichen Rechts (1968); Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen. Ein Beitrag zu den Verfügungsgeschäften über Patent-, Muster-, Urheber- und Persönlichkeitsrechte (1977); Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums (2006).

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dass sie die Existenz weiterer – aus wirtschaftlicher Sicht ergebnisgleicher – Lösungsmöglichkeiten außer acht lässt, nicht zuletzt um bereits erreichte Ziele nicht in Frage zu stellen. Sie neigt folglich dazu, wirtschaftlichen Bedürfnissen den Vorrang vor dogmatischer Konsistenz zu geben.14 Das relativiert notwendig die Bedeutung der historischen Entwicklung. Sie ist Grund für den heutigen Entwicklungsstand, ihr kann aber – soweit sie sich zu zentralen Grundstrukturen des Zivilrechts in Gegensatz setzt  – keine legitimierende Kraft zukommen. Damit ist zugleich der Hauptkritikpunkt an diesen Werken angesprochen. Denn das Festhalten an der tradierten Konzeption ist – und das zeigt die Untersuchung Pahlows besonders deutlich – nur auf Grundlage der Annahme möglich, zentrale Grundprinzipien des allgemeinen Zivilrechts könnten für das Recht des Geistigen Eigentums keine Geltung beanspruchen.15 Unbedingt zu nennen ist an dieser Stelle auch die Habilitationsschrift von Maximilian Haedicke,16 die sich mit der Frage beschäftigt, ob das Kaufrecht des BGB auch für die Übertragung von Immaterialgüterrechten ein angemessenes Regelungsregime bereithält. Der Arbeit liegt ebenfalls ein schutzrechtsübergreifender Ansatz sowie die Absicht zugrunde, das Recht der Veräußerung unkörperlicher Gegenstände auf die Grundsätze des BGB zurückzuführen.17 Da er den Begriff der Veräußerung nicht auf die Vollrechtsübertragung beschränkt, sondern ebenso die konstitutive Rechtsübertragung einbezieht, umfasst der Untersuchungsgegenstand auch die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz. Von der hier vorgelegten Untersuchung unterscheidet sich die Arbeit jedoch darin, dass sie – aufgrund der abweichenden Fragestellung – die der vertragstypologischen Einordnung vorgelagerte Frage der Rechtsnatur der Lizenz nicht einer kritischen Überprüfung unterzieht. Die Lösungskompetenz der konzeptionell klaren Rückbindung an das BGB durch Haedicke steht und fällt daher nicht nur mit der dogmatischen Konsistenz der zu Grunde gelegten herrschenden Lehre, sondern beschränkt sich zugleich notwendig auf die vertragsrechtliche Ebene, während zentrale Fragen, die sich aus dem Begriff der Rechtsnatur ableiten lassen, bspw. der Sukzessions- und Vollstreckungsschutz sowie die Legitimation zur Rechtsverfolgung, notwendig ausgeblendet bleiben. Der Lizenzvertrag ist nur einer von einer Vielzahl ‚moderner Vertragstypen‘, die im BGB keine ausdrückliche Regelung erfahren haben. Der Bedeutungsverlust der normierten Vertragstypen und die übergreifende Frage, wie neue Vertragstypen trotz fehlender gesetzlicher Vorgaben konkretisiert werden können, sind in jüngerer Zeit selbst Gegenstand der Forschung ge14

Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 54 ff. Vgl. die entsprechend strenge Kritik bei Schack, AcP 207 (2007), 666, 668. 16 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003). 17 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), passim, insbesondere 10, 187. 15

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wesen. Die Einordnung typengemischter und typenfremder Verträge und die Frage, inwieweit die bestehenden Lücken durch den Rückgriff allein auf das allgemeine Schuldrecht oder durch Zuhilfenahme der Regelungen für verwandte Vertragstypen gefüllt werden sollen, wurde bspw. von Bydlinski18 und Stoffels19 eingehend erörtert, die beide Leitlinien für die methodische Erfassung aufgezeigt haben. In Übereinstimmung mit der anerkannten Methodenlehre legen sie dar, dass die Bestimmung des Vertragstypus anhand der wirtschaftlichen Ziele der Parteien unter Einschluss der von den Parteien regelmäßig dabei in Betracht gezogenen Risiken zu erfolgen hat. Die im Rahmen dieser Arbeit vorgenommene Einordnung des Lizenzvertrags in das System der Typenverträge baut auf diesen Vorarbeiten auf und konkretisiert sie im Hinblick auf die Besonderheiten der Verwertung von Rechten des Geistigen Eigentums.

IV. Methodische Leitlinien Aus der Kritik an der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und den vorliegenden Arbeiten zur Erfassung von Lizenz und Lizenzvertrag ergibt sich sowohl das Ziel dieser Arbeit als auch ihr methodischer Ansatz. Sie beruht auf der Annahme, dass die Lizenz ein eigenständiges Rechtsinstitut an der Schnittstelle zwischen allgemeinem Zivilrecht und dem Recht des Geistigen Eigentums darstellt, das durch die Bezogenheit auf ein Immaterialgut wesentlich geprägt wird, dessen rechtliche Erfassung aber zugleich auf den Institutionen des allgemeinen Zivilrechts aufbaut. Soll das Lizenzvertragsrecht als zugehöriger Vertragstypus den Besonderheiten immaterieller Güter Rechnung tragen und sich dabei harmonisch in das Zivilrecht einfügen, müssen beide Rechtsmaterien miteinander verknüpft werden. Dies setzt voraus, dass die Regelungszuständigkeiten beider Rechtsmaterien klar voneinander abgegrenzt sind, zugleich aber aufeinander abgestimmt werden. Die Abgrenzung der Regelungszuständigkeit von Immaterialgüterrecht und allgemeinem Zivilrecht bereitet jedoch Schwierigkeiten, weil das Immaterialgüterrecht zu Detailregelungen tendiert, während das allgemeine Zivilrecht für das Lizenzvertragsrecht überhaupt keine spezifischen Normen bereithält. Die notwendige Koordination wird zudem dadurch erschwert, dass sich die beiden betroffenen Rechtsgebiete nicht synchron entwickeln: der Stetigkeit des allgemeinen Zivilrechts mit seiner vorwiegend nationalen Prägung steht das dynamischere Recht des Geistigen Eigentums gegenüber, 18

Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996). Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge – Rechtsfindung und Inhaltskontrolle (2001). 19

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das traditionell durch internationale Vorgaben geprägt und in jüngerer Zeit zunehmend europäisiert wird. Diesen europäischen Einflüssen ist auch im Rahmen der vorliegenden Arbeit Rechnung zu tragen. Damit ist nicht lediglich die selbstverständliche Beachtung von zwingenden Normen des Gemeinschaftsrechts angesprochen, sondern allgemeiner das Erfordernis, auch übergeordnete Konzepte des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, um eine größtmögliche Kompatibilität zwischen nationalem und europäischem Recht des Geistigen Eigentums herzustellen. Die Europäische Gemeinschaft hat nach anfänglichem Zögern die Bedeutung des Geistigen Eigentums für den Binnenmarkt erkannt und wird zunehmend auch auf diesem Gebiet als Normgeber tätig. Neben die Rechtsangleichung durch Harmonisierungsrichtlinien tritt die Etablierung eines genuin europäischen Rechtsrahmens in Form von Gemeinschaftsschutzrechten. Obwohl auch das Gemeinschaftsrecht kein homogenes Lizenz(vertrags) recht geschaffen, sondern nur einzelne Aspekte einer Regelung zugeführt hat, legt die zunehmende Regelungsdichte des Gemeinschaftsprivatrechts es nahe, dieses nicht nur als zwingende Vorgaben für das deutsche Recht zu akzeptieren, sondern darüber hinaus als wichtige Quelle für die Weiterentwicklung des Rechts des Geistigen Eigentums auf nationaler Ebene zu berücksichtigen. Dies betrifft bspw. die Ausdeutung des Begriffs des Geistigen Eigentums, der zugleich für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Lizenzvertragsrechts von Bedeutung ist, oder die Berücksichtigung des Zieles der Wettbewerbsfreiheit bei der Ausgestaltung der Vertragspflichten. Schließlich erlangt das europäische Recht des Geistigen Eigentums durch die Etablierung von genuinen Gemeinschaftsschutzrechten insoweit Bedeutung, als es sich lediglich um eine Teilharmonisierung handelt und das nationale Vertragsrecht folglich auch die Infrastruktur für die Verwertung von Gemeinschaftsschutzrechten zur Verfügung stellen muss. Als Konsequenz ergibt sich aus den Regelungen über die Gemeinschaftsschutzrechte zumindest ein mittelbarer Einfluss auf das deutsche Lizenzvertragsrecht. Berücksichtigt man zudem, dass die Gemeinschaftsschutzrechte und die Richtlinien zur Harmonisierung der nationalen Schutzrechte auf einem einheitlichen Konzept beruhen, so liegt es auch aus diesem Grund nahe, dem Gemeinschaftsrecht über den zwingenden Anwendungsbereich hinaus Modellcharakter beizumessen. Der im Kontext der Europäisierung des Privatrechts besonders naheliegende Ansatz, bei der Ausformung des deutschen Lizenzrechts auch den in europäischen Nachbarländern bestehenden Lösungen Rechnung zu tragen, muss demgegenüber in den Hintergrund treten. Denn die nähere Betrachtung zeigt, dass weder die Schwierigkeiten bei der dogmatischen Erfassung der Lizenz noch der Mangel ausdrücklicher Regelungen für das

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Lizenzvertragsrecht ein deutsches Spezifikum darstellen. Soweit ersichtlich findet sich der Lizenzvertrag als gesetzlicher Vertragstypus bisher in keinem Mitgliedstaat der Europäischen Union. Die in anderen Staaten vereinzelt bestehenden Regelungen20 sind stark von abweichenden wirtschaftspolitischen Interessen geprägt und empfehlen sich daher allenfalls hinsichtlich der Struktur zur Anlehnung, nicht aber nach ihrem Inhalt. Um trotz des auch in europäischen Nachbarländern anzutreffenden evidenten Normenmangels wenigstens sicherzustellen, dass das erarbeitete Konzept nicht den Entwicklungstendenzen im europäischen Umfeld widerspricht, soll aber zumindest ein kurzer Seitenblick auf die Lösung paralleler Fragestellungen in anderen europäischen Staaten geworfen werden. Aus der Feststellung, dass das Rechtsinstitut des Lizenzvertrags an der Schnittstelle zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums und dem allgemeinem Zivilrecht liegt, ergeben sich nicht nur Schlussfolgerungen für die Bestimmung der Rechtsquellen, sondern auch für das Verhältnis zwischen diesen. Immaterialgüterrechte als Gegenstände des Vermögens und des Rechtsverkehrs sind nur ein Regelungskomplex des Rechts des Geistigen Eigentums. Auch unter Zuhilfenahme europäischer Rechtsquellen und der Berücksichtigung rechtsvergleichender Forschung kann daher aus dem Recht des Geistigen Eigentums kein vollständiges Lizenzvertragsrecht entwickelt werden. Denn das Immaterialgüterrecht ist trotz des erheblich gewachsenen Normenbestandes ein Sonderprivatrecht, also eine Normengruppe, die für einen besonderen Realitätsbereich Ergänzungen und Modifikationen des allgemeinen Zivilrechts anordnet. Der Gesetzgeber hat die erforderlichen Normen nicht in die klassischen Bereiche Privatrecht, Prozessrecht und Verwaltungsrecht aufteilt, sondern als Querschnittsmaterie jeweils in einem Gesetz zusammenfasst und damit der zusammenhängenden Normierung eines Realitätsausschnittes größere Bedeutung zugemessen. Der Normbereich wird durch die existierenden geistigen Güter und die daran Berechtigten abgegrenzt. Die Beziehungen zu Dritten, die entweder in die betreffenden Güter eingegriffen haben oder die von daran Berechtigten diesbezügliche Rechte ableiten, werden nur am Rande erfasst.21 Die berechtigte Klage, dass die Sonderschutzgesetze den Aspekt der Rechte des Geistigen Eigentums als Gegenstand des Vermögens vernachlässigt haben, darf aber nicht zu dem anderen Extrem verleiten, dem bestehenden Zivilrecht jegliche Regelungskompetenz abzusprechen. Aus dem Fehlen 20 Explizite Regelungen im Sinne einer Kodifikation des Lizenzvertrags als Vertragstypus finden sich derzeit nur in Kroatien, China und Russland, wobei die Regelung des russischen Zivilgesetzbuchs auf dem – zwischenzeitlich aber wohl gescheiterten – Entwurf für das niederländische Burgerlijk Wetboek aufbaut. 21 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 515.

§ 1 Einleitung

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ausdrücklicher Verweisungen auf das allgemeine Zivilrecht wird verbreitet seine Unanwendbarkeit abgeleitet oder sein Geltungsanspruch relativiert. So entsteht der Eindruck, dass es sich bei der Anwendung der Regelungen des BGB auf Rechte des Geistigen Eigentums lediglich um eine besonders adäquate Methode zur Lückenfüllung handelt. Auch wenn das BGB das Recht des Geistigen Eigentums im besten Fall stiefmütterlich behandelt, so kann doch als gesicherte Ausgangslage gelten, dass Immaterialgüterrechte Rechtsobjekte und der Lizenzvertrag ein vertragliches Schuldverhältnis im Sinne des BGB sind. Aus der Erkenntnis, dass es sich beim Recht des Geistigen Eigentums um ein Sonderprivatrecht handelt, folgt zugleich, dass es die Normen des allgemeinen Zivilrechts nur insoweit verdrängen kann, als faktische oder rechtliche Besonderheiten von Immaterialgütern eine abweichende Regel erfordern. Gegenstand der Ergänzung und Modifikation durch die Sonderschutzgesetze als Sonderprivatrecht bleibt aber das allgemeine Zivilrecht, das grundsätzlich auch für das Immaterialgüterrecht Geltung beansprucht. Wer stattdessen nach neuen rechtlichen Strukturen ruft, um neue Rechtsentwicklungen aufzunehmen, verkennt, dass neue Phänomene zwar neue Lösungen erfordern mögen, Reformen aber nur dann in besonderem Maße Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gewährleisten, wenn sie sich in den dogmatischen Ordnungszusammenhang einfügen und sich der bewährten Formen, Prinzipien und Rechtsinstitute bedienen. Viele Versuche, die Lizenz zu erfassen, haben an der Parallelität zwischen Sachenrecht und Recht des Geistigen Eigentums angesetzt. Dieser Anlehnung ist nicht zuletzt die Bezeichnung der ausschließlichen Lizenz als ‚dinglich‘ oder ‚quasi-dinglich‘ geschuldet. Zu kurz greift, wer diese Parallele mit dem schlichten Hinweis darauf ablehnt, dass das Sachenrecht nach der Konzeption des BGB nur körperliche Gegenstände erfasst und sich darum durch die etablierten dogmatischen Kategorien nicht gebunden erachtet. Vielversprechender erscheint der Ansatz, erst das bestehende System auf seine Leistungsfähigkeit zur Erfassung neuer Phänomene zu überprüfen und nur insoweit auf Modifikationen zu drängen, als eine solche Einordnung nicht trägt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verengung des Sachbegriffs des BGB auf körperliche Gegenstände und die daraus folgende Lückenhaftigkeit des Rechts der Güterzuordnung allgemein anerkannt und keine spezifischen Probleme des Rechts des Geistigen Eigentums sind. Die systematische Verbindung zwischen allgemeinem Zivilrecht und dem Recht des Geistigen Eigentums steht zudem im Dienst der ökonomischen Gestaltung der Rechtsordnung, weil sie Normdoppellungen vermeidet und damit dem Auseinanderdriften der Auslegung und Rechtsanwendung entgegenwirkt. Zugleich ist die Rückkoppelung an das allgemeine Zivilrecht auch notwendige Voraussetzung für die dynamische Weiterentwicklung der Sonderschutzrechte. Denn viele der im Rahmen von Streitigkeiten über

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§ 1 Einleitung

Lizenzverträge zu klärenden Rechtsfragen treten nicht nur im Kontext des Immaterialgüterrechts auf, sondern auch bei anderen Vertragsgegenständen, insbesondere im Hinblick auf andere moderne Vertragstypen. Die starke Ablösung des Immaterialgüterrechts vom allgemeinen Zivilrecht führt dazu, dass auch für solche Konstellationen Lösungen im Kontext des Lizenzvertragsrechts entwickelt werden, anstatt sie mit der Methodik des allgemeinen Zivilrechts zu bewältigen. Eine solche Praxis führt zu Abweichungen zwischen allgemeinem Zivilrecht und Sonderprivatrecht, die nicht mehr mit den spezifischen Wertungen des Letzteren zu begründen sind.22 Die völlig isolierte Betrachtung nur des Immaterialgüterrechts birgt damit nicht nur die Gefahr überzogener Spezialisierung, sondern – gleichsam als Kehrseite hierzu – auch von Wertungswidersprüchen, die dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung widersprechen.

22 Kritik an diesem ‚Auseinanderdriften‘ von allgemeinem Zivilrecht und Sonderprivatrecht übt auch Zöllner, Zivilrechtswissenschaft und Zivilrecht im ausgehenden 20. Jahrhundert, AcP 188 (1988), 85.

Teil 1: Historische Grundlagen

§ 2 Lizenz und Lizenzvertrag ‚Das Gesetz beschränkt sich darauf, die Möglichkeit rechtsgeschäftlicher Verwertung des Patentrechts auszusprechen. Ohne im Übrigen auf die Natur dieser Rechtsgeschäfte einzugehen. Das bleibt der Wissenschaft überlassen. Ihre Aufgabe ist es, die Natur dieser Rechtsgeschäfte nach Analogie der auf körperliche Gegenstände sich erstreckenden Rechtsgeschäfte, jedoch unter sorgfältiger Berücksichtigung der aus dem Wesen des Immaterialguts sich ergebenden Sonderheiten festzustellen.‘1

I. Das Verhältnis zwischen Lizenz und Lizenzvertrag Trotz der Fülle von dogmatischen Analysen sowie Stellungnahmen der Praxis, die die nun schon mehr als hundert Jahre währende Kontroverse um die richtige Bestimmung des Begriffs der Lizenz und die Einordnung des Lizenzvertrags hervorgebracht hat, bricht der Konflikt bei fast jedem auftretenden Rechtsproblem erneut auf. Aktuelle Beispiele sind die zivilrechtliche Einordnung der Softwarelizenz oder die Behandlung des Lizenzvertrags in der wirtschaftlichen Krise eines der Vertragspartner. Dies ist umso überraschender, als die Anzahl möglicher Lösungen für diese Grundsatzfragen durchaus beschränkt ist. So lässt sich der Gegenstand der Lizenz im Wesentlichen als negativer Verzicht oder positive Nutzungsbefugnis beschreiben. Bei der Bestimmung der Rechtsnatur von Rechten kommen nach den Regeln der traditionellen zivilrechtlichen Kategorien nur die Oppositionen dinglich/obligatorisch oder absolut/relativ in Betracht. Hinsichtlich des Lizenzvertrags verläuft die Grenze im Wesentlichen zwischen Vertretern, die den Lizenzvertrag einem bestehenden Typenvertrag zuordnen, und der Gegenmeinung, es handle sich um einen Vertrag sui generis. Vordergründig betrachtet erscheint es kaum nachvollziehbar, warum eine konsistente Einordnung nach diesen Kategorien nicht gelingen mag. Eine mögliche Erklärung für dieses Phänomen liegt in der Vermengung der drei angesprochenen zentralen Fragen; erstens der Frage nach dem Gegenstand der Lizenz, zweitens nach ihrer Rechtsnatur und drittens nach 1

Breuer, GRUR 1912, 44.

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Teil 1: Historische Grundlagen

der Rechtsnatur, d. h. dem Typus, des Lizenzvertrags. So finden sich in Rechtsprechung und Lehre wiederholt Stellungnahmen, die nicht zwischen der Lizenz als dem Gegenstand des Vertrags  – d. h. der Nutzungsbefugnis  – und dem Vertrag über diese  – d. h. dem Rechtsverhältnis zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer  – unterscheiden.2 Das Problem scheint so alt wie das Lizenzrecht selbst. So beklagt schon Isay ‚[b]eide Verträge, der obligatorische wie der dingliche, werden als Lizenzvertrag, […] beide Rechtsverhältnisse, die dingliche Beschränkung des Rechts aus dem Patent, wie die obligatorische Verbindlichkeit, die Benutzung zu gestatten, als Lizenz bezeichnet.‘ 3 Aber auch soweit eine solche Unterscheidung getroffen wird, werden häufig Rückschlüsse von der Bestimmung des Begriffs der Lizenz als positives Nutzungsrecht, auf ihre dingliche Rechtsnatur oder von der Rechtsnatur der Lizenz auf den Vertragstypus gezogen. Durch diese Vermengung entstehen aus den drei angesprochenen Fragen nach der dogmatischen Einordnung, für deren Lösung die zivilrechtliche Dogmatik eine beschränkte Anzahl möglicher Antworten bereithält, eine Fülle von unterschiedlichen Kombinationen, die sich zu eigenständigen Theorien verdichtet haben. Ohne den engen sachlichen Zusammenhang dieser Fragen zu bestreiten, erscheint es daher von Bedeutung, zu betonen, dass sie doch nicht derart logisch verknüpft sind, dass sich die Antworten auf die Fragen wechselseitig bedingen:4 Die Bestimmung des Gegenstands der Lizenz wird herkömmlich in den als Opposition verstandenen Kategorien ‚negatives Verbietungsrecht‘ und ‚positives Benutzungsrecht‘ diskutiert. Historisch gesehen hat sich die Auffassung der Lehre und Rechtsprechung von der Annahme eines bloßen Verzichts auf die Geltendmachung der Abwehrrechte i. S. eines pactum de non petendo über die sogenannte ‚negative Lizenz‘ hin zur Annahme eines positiven Benutzungsrechts entwickelt. Während die heute wohl herrschende Meinung an dieser Konzeption als ‚positives Benutzungsrecht‘ festhält, sind in jüngster Zeit erneut Autoren mit der Ansicht hervorgetreten, dass es auch ein Bedürfnis für die Ausformung einer negativen Lizenz gäbe, die als selbständige Erscheinungsform neben die Lizenz im Sinne einer positiven Benutzungsbefugnis treten soll. 2 Aus der älteren Literatur vgl. exemplarisch Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 7; aus dem jüngeren Schrifttum Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 85; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2007)2, § 30 Rn. 1, wonach die ‚Lizenz im BGB nicht als Vertragstypus geregelt‘ sei. Ähnlich Marotzke, ZGE 2010, 233, 241. Ausdrücklich auch Kortunay, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2003), 16 ‚Der Begriff der Lizenz […] umfasst nicht nur die einem Dritten erteilte Erlaubnis zur Nutzung, sondern auch den der Erlaubnis zu Grunde liegenden Vertrag.‘ 3 Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8. 4 Vgl. die Kritik bei Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1840, der zu Recht moniert, dass es an einer sauberen Unterscheidung der verschiedenen Ebenen häufig fehlt.

§ 2 Lizenz und Lizenzvertrag

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Die zweite Frage betrifft die Rechtsnatur der Lizenz. Obwohl eine solche logische Verknüpfung von Rechtsprechung und Lehre häufig suggeriert wird, ist die Bestimmung der Rechtsnatur keine Folge der Bestimmung des Gegenstands der Lizenz. Zwar besteht insoweit ein Zusammenhang, als es bei Annahme eines pactum de non petendo oder eines rein negativen Verzichts auf die Abwehr von Schutzrechtsverletzungen fern läge, einem solchen Recht dinglichen Charakter beizumessen. Umgekehrt lässt sich aber aus der Annahme eines positiven Benutzungsrechts kein Anhaltspunkt für die Beurteilung gewinnen, ob die Lizenz dinglichen oder obligatorischen Charakter aufweist. Auch wenn die Entwicklung der Konzeption der Lizenz als positives Benutzungsrecht von der Vorstellung der Teilhabe an der Herrschaftsmacht des Schutzrechtsinhabers geleitet war, so zeigt doch die Tatsache, dass das BGB mit Miete und Pacht auch rein obligatorisch ausgestaltete Nutzungsrechte kennt und diesen mit dem Nießbrauch ein dinglich ausgestaltetes Nutzungsrecht gegenüberstellt, dass der Gegenstand des Rechts die Bestimmung der Rechtsnatur nicht präjudiziert. Mit dieser Unterscheidung zwischen obligatorischer oder dinglicher Rechtsnatur der Lizenz häufig vermengt wird die Frage nach der Kategorisierung des Lizenzvertrags als Typusvertrag des BGB. Dabei wird von einem angenommenen obligatorischen Charakter des Nutzungsrechts häufig eine Parallele zu Miete und Pacht gezogen, während die Annahme eines dinglichen Rechts die Anlehnung an das Recht des Nießbrauchs nahelegen soll. Richtig ist, dass es sich bei Miete und Pacht einerseits und Nießbrauch andererseits um Dauerschuldverhältnisse handelt, die den Berechtigten zur Nutzung eines fremden Gegenstands berechtigen und insoweit eine mit dem Lizenzvertrag vergleichbare Interessenslage von Rechtsinhaber und Nutzungsberechtigtem aufweisen. Diese Ähnlichkeit kann zweifellos für die Frage der Bewertung der Interessenskonflikte durch den Gesetzgeber fruchtbar gemacht werden. Vernachlässigt wird bei dieser Parallelsetzung aber, dass die im BGB enthaltenen Regelungskomplexe von Miete und Pacht einerseits und Nießbrauch andererseits zwei ganz unterschiedliche Arten von Schuldverhältnissen darstellen. Während durch Miete und Pacht ein vertragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien begründet wird, ist das durch die Einräumung eines Nießbrauchs begründete Rechtsverhältnis komplexer. Denn der Grund für die Einräumung eines Nießbrauchsrechts ist zwar regelmäßig ein Vertrag, durch die Einräumung des Nießbrauchs als dinglichem Recht wird jedoch ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Inhaber des belasteten Rechts und dem durch das beschränkte dingliche Recht Berechtigten begründet. Die Parteien des gesetzlichen Schuldverhältnisses müssen nicht notwendig mit den Parteien des zugrunde liegenden Vertrags über die Einräumung des Nießbrauchs identisch sein. Aus dieser für die Begründung eines dinglichen Rechts notwendigen Mehrstufigkeit

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Teil 1: Historische Grundlagen

ergibt sich, dass Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsebene strikt zu trennen sind. Der Gegenstand des dinglichen Nutzungsrechts determiniert dementsprechend zwar das gesetzliche Schuldverhältnis, nicht aber den Typus des der Rechtseinräumung zugrunde liegenden Vertrags, weil das zentrale Charakteristikum des Rechtsverhältnisses – nämlich das Nutzungsrecht an einem fremden Schutzrecht – schon aus dem dinglichen Recht resultiert. Unterstellt man die von einem Teil der Lehre angenommene dingliche Rechtsnatur der Lizenz als richtig, muss entsprechend neben dem unstreitig rein obligatorischen Lizenzvertrag eine zusätzliche dingliche Ebene angenommen werden. So wie die Einordnung eines Vertrags als Kaufvertrag davon unabhängig ist, ob dadurch eine körperliche Sache, ein beschränktes dingliches Recht oder eine Forderung übergehen soll, kann umgekehrt aus der Rechtsnatur der Lizenz, die den Gegenstand des Vertrags bildet, nicht auf den Typus des Lizenzvertrags geschlossen werden. Direkte Auswirkungen der Rechtsnatur der Lizenz auf den Vertragstypus kommen nur insoweit in Betracht, als die Annahme, dass je nach inhaltlicher Ausgestaltung obligatorische und dingliche Lizenzen nebeneinander bestehen, nahelegen würde, dass der Vertrag über eine obligatorische Lizenz und eine dingliche Lizenz nach dem Vorbild der vom BGB vorgesehenen Unterscheidung zwischen obligatorischem Miet- und Pachtvertrag und der Abrede über die Einräumung eines dinglichem Nießbrauchsrechts sich nicht nur bezüglich des Umfangs der Nutzungsbefugnis, sondern auch hinsichtlich des erforderlichen Regelungsinhalts und damit auch nach ihrem Typus unterscheiden. Diese Konsequenz wird aber, soweit ersichtlich, nur ganz vereinzelt gezogen, der Lizenzvertrag von der herrschenden Lehre vielmehr als ein einheitlicher Vertragstypus erfasst. Diese Tatsache ist zugleich ein Indiz dafür, dass  – obgleich der Begriff der Lizenz den wesentlichen Bezugspunkt des Pflichtenprogramms jedes Lizenzvertrags darstellt  – zwischen der Rechtsnatur der Lizenz und der Typisierung des Lizenzvertrags keine notwendige Korrelation besteht. Der Gegenstand der Lizenz, ihre Rechtsnatur und die Einordnung des Lizenzvertrags in das System der Vertragstypen werden daher auch hier im Folgenden gesondert untersucht.

II. Die Bedeutung der Klärung Bevor diese Untersuchung vorgenommen wird, bietet es sich jedoch an zu hinterfragen, ob der dogmatische Aufwand, der für eine präzise Klärung erforderlich ist, überhaupt gerechtfertigt erscheint, oder ob die Tatsache, dass es bis heute an einer eindeutigen Lösung mangelt, gerade darauf zurückzuführen ist, dass die Entscheidung der Streitfragen keine praktischen Konsequenzen nach sich zieht.

§ 2 Lizenz und Lizenzvertrag

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Dass die nähere Bestimmung des Gegenstands der Lizenz für die Ausgestaltung des Pflichtenprogramms der Parteien von Bedeutung ist, liegt auf der Hand. So scheidet etwa bei Erfassung der Lizenz als bloßem Verzicht auf die Geltendmachung von Abwehransprüchen eine Haftung des Lizenzgebers für Mängel des Schutzrechts weitgehend aus. Darüber hinaus erlangt die Bestimmung, ob die Lizenz einen negativen Verzicht oder eine positive Benutzungsbefugnis darstellt, auch für das Verhältnis zu Dritten Bedeutung. So ist etwa die Frage, ob einem Lizenznehmer durch die Beeinträchtigung des Schutzrechts seitens eines Dritten ein ersatzfähiger Schaden entsteht, wesentlich vom Inhalt der Lizenz abhängig. Auch der Streit um die Rechtsnatur der Lizenz ist nicht von rein theoretischer Bedeutung. Er ist zunächst für die Bestimmung der Verpflichtungen der Vertragsparteien entscheidend, weil die Annahme einer dinglichen Rechtsnatur die Verpflichtung des Lizenzgebers nach sich ziehen müsste, die Lizenz durch Verfügung einzuräumen. Die Konzeption als dingliches Recht muss zugleich Rückwirkungen auf das Ausmaß der privatautonomen Gestaltungsfreiheit haben, sind doch dingliche Rechte regelmäßig durch ein – noch zu bestimmendes – Ausmaß von Typisierung geprägt. Schließlich führt die Einräumung eines dinglichen Rechts immer zur Aufspaltung in zwei gesonderte Ebenen, deren Nebeneinander während des funktionstüchtigen Vertragsverhältnisses zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien kaum ins Gewicht fällt, die aber schon im Zweipersonenverhältnis Bedeutung für die Frage erlangen, ob mit Beendigung des Lizenzvertrags das Nutzungsrecht automatisch erlischt oder die dingliche Ebene unberührt bleibt und lediglich ein Anspruch auf Aufhebung oder Rückübertragung begründet wird. Der Unterschied zwischen den beiden Lösungsansätzen kommt insbesondere dann zur Geltung, wenn die Lizenz übertragen oder eine Unterlizenz vergeben wird. Von noch größerer Bedeutung ist die Kategorisierung der Lizenz als dingliches oder obligatorisches Recht hinsichtlich der Wirkung gegenüber Dritten. So besteht ein oft übersehener Unterschied zwischen der obligatorischen Ausgestaltung und der Annahme der dinglichen Rechtsnatur in der dogmatischen Konstruktion des Sukzessionsschutzes: Bei einer obligatorischen Lizenz kann der Sukzessionsschutz nur als obligatorische Pflichtenübernahme konstruiert werden, mit der Folge, dass der Erwerber grundsätzlich in die vertraglichen (Rechte und) Pflichten des Lizenzgebers eintritt, bei Annahme eines dinglichen Rechts wird dagegen das von der Obligation gelöste Nutzungsrecht in seinem Bestand gegenüber der späteren Verfügung geschützt. Nur das gesetzliche Schuldverhältnis geht auf den Erwerber über, das Vertragsverhältnis besteht unverändert zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber fort.

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Teil 1: Historische Grundlagen

Während es beim Sukzessionsschutz primär um die Ausgestaltung der Rechtsfolgen geht, weil die grundsätzliche Bestandsfähigkeit durch das Gesetz positiv angeordnet wird, ist bei anderen Fragen der Drittwirkung die Rechtsnatur für die Bestandskraft allein entscheidend: So ist der Fortbestand einer obligatorischen Berechtigung von einer entsprechenden Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter abhängig, ein dingliches Recht hat dagegen in der Insolvenz kraft seiner Rechtsnatur Bestand und kann dem Lizenznehmer folglich nicht gegen seinen Willen entzogen werden. Dass dieser Frage enorme wirtschaftliche Bedeutung zukommt, weil ohne Insolvenzfestigkeit die Investitionen des Lizenznehmers gefährdet sind, bedarf keiner näheren Erläuterung. Für das Verhältnis gegenüber Dritten ist die Rechtsnatur ferner insoweit von Bedeutung, als dingliche Rechte dem Berechtigten in der Regel die Verfügungsbefugnis über dieses Recht einräumen und sie darüber hinaus absoluten Schutz gegenüber jedermann genießen. Die Rechtsnatur wäre entsprechend ein gewichtiges Argument sowohl hinsichtlich der Frage, ob ein Lizenznehmer die Benutzungsbefugnis auf Dritte übertragen darf, als auch hinsichtlich der bereits angesprochen Problematik, ob der Lizenznehmer Verletzungen durch Dritte aus eigenem Recht abwehren kann. Bei rein obligatorischer Konzeption bliebe er hierfür grundsätzlich auf die Aktivität des Lizenzgebers angewiesen, bei dinglicher Ausgestaltung könnte er demgegenüber aus eigenem Recht vorgehen. Häufig übersehen wird schließlich, dass die Bestimmung der Rechtsnatur auch auf das IPR ausstrahlt. Denn die Annahme eines obligatorischen Schuldverhältnisses führt auf der Ebene des IPR zur umfassenden Rechtswahlfreiheit. Demgegenüber muss bei Annahme eines dinglichen Rechts zwischen dem Vertragsstatut einerseits und dem für die Wirksamkeit der Verfügung maßgeblichen Sachstatut unterschieden werden, wobei die Rechtswahlfreiheit notwendig auf die vertragliche Ebene beschränkt bleibt. Unterschiede ergeben sich schließlich für den Fall der Übertragung der Lizenz: Die Abtretung eines obligatorischen Schuldverhältnisses untersteht dem Forderungsstatut, das nach h. M. dem Vertragsstatut folgt. Bei Annahme eines dinglichen Rechts ist dagegen erneut zwischen dem Vertragsstatut und dem für die Übertragung des dinglichen Rechts maßgeblichen Sachstatut zu unterscheiden. Zweifel an der Sinnhaftigkeit könnten sich jedoch hinsichtlich der Bestimmung des Vertragstypus des Lizenzvertrags ergeben. So wird zwar die Kontroverse, ob es sich um eine besondere Form eines bestehenden Typenvertrags oder einen Vertrag sui generis handelt, unvermindert fortgeführt, andererseits aber betont, dass die Einordnung keinen Einfluss auf die Praxis habe. Tatsächlich schwankt die Praxis – und namentlich die höchstrichterliche Rechtsprechung  – zwischen unterschiedlichen Theori-

§ 2 Lizenz und Lizenzvertrag

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en. Daraus abzuleiten, dass die Bestimmung der Rechtsnatur entbehrlich wäre, erscheint jedoch verfehlt. Denn die Frage, ob es sich um ein von den Normen des besonderen Schuldrechts erfasstes Vertragsverhältnis handelt, bestimmt das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen den Normen des allgemeinen und des besonderen Schuldrechts. Unter der von der älteren Lehre herrschend und heute noch prominent vertretenen Annahme, dass es sich beim Lizenzvertrag um eine besondere Ausprägung der Rechtspacht handelt, würden die Normen über die Rechtspacht zur Anwendung kommen, sofern nicht durch die typisierte Interessenlage ausnahmsweise eine abweichende Lösung erforderlich ist. Hinsichtlich der heute wohl überwiegend vorgenommenen Einordnung als Vertrag sui generis beschränkt sich der Normanwendungsbefehl des BGB dagegen auf die Regeln des allgemeinen Schuldrechts, während Ausnahmen hiervon  – und dazu zählt dann auch die analoge Anwendung von Normen des Miet- oder Pachtrechts  – begründungsbedürftig erscheinen. In Bezug auf Problemkreise, für die bereits durch ständige Rechtsprechung eine allgemein anerkannte Lösung etabliert ist, mag der Unterschied in der Tat gering ausfallen. Für alle neu auftretenden Konstellationen ist es aber von erheblicher Bedeutung, ob das allgemeine oder das besondere Vertragsrecht – und gegebenenfalls welcher Typenvertrag  – das gültige Referenzsystem zur Fortentwicklung des Lizenzvertragsrechts darstellt. Dieser kurze Überblick über die möglichen Konsequenzen zeigt bereits, dass die Klärung der dogmatischen Grundlagen Ertrag sowohl für die Bewältigung in der Rechtspraxis auftretender Konflikte als auch für die konsistente Weiterentwicklung des Lizenzvertragsrechts verspricht. Um die hierfür erforderliche klare Trennung zwischen den drei Fragen auch terminologisch deutlich zu machen, wird im Folgenden die Frage, ob es sich um ein negatives Verzichtsrecht oder eine positive Nutzungsbefugnis handelt, unter dem Schlagwort des ‚Begriffs der Lizenz‘ diskutiert. Davon ist die Diskussion über die möglichen Arten der Lizenz zu unterscheiden, die den Gegenstand des Lizenzvertrags bilden können. Angesprochen ist damit primär die Unterscheidung nach dem Umfang der Benutzungsbefugnis. Schließlich wird die Diskussion um die Einordnung der Lizenz in das System des Bürgerlichen Rechts, d. h. ob es sich um ein dingliches oder ein obligatorisches Recht handelt, unter der Überschrift ‚Rechtsnatur der Lizenz‘ geführt. In dem nachfolgenden rechtsvergleichenden Überblick findet sich eine identische Struktur, die erneut zwischen Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz unterscheidet. Ein erstes Zwischenergebnis aus diesen Teiluntersuchungen über die Einordnung der Lizenz in das allgemeine Zivilrecht wird mit dem Modell der verdinglichten Obligation präsentiert. Zur besseren Abgrenzung wird die  – erst im Anschluss an die Klärung der Rechtsnatur der Lizenz untersuchte  – Problematik der Einordnung

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Teil 1: Historische Grundlagen

des Lizenzvertrags in das BGB nicht als ‚Rechtsnatur des Lizenzvertrags‘ angesprochen, sondern hierfür das Schlagwort der ‚Bestimmung des Vertragstypus‘ verwendet. Um die Erarbeitung nicht zu sehr zu belasten, wird vorbehaltlich expliziter Abweichungen für alle drei Fragenkreise im Folgenden davon ausgegangen, dass der Inhaber des Rechts des Geistigen Eigentums als Lizenzgeber auftritt und auch auf der Gegenseite Lizenzvertragspartei und Nutzungsberechtigter personenidentisch sind.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags ‚Wie kann ein Recht sich erschöpfen, das man nicht hat und wie kann man jemandem einen Benutzungszwang auferlegen, wenn er nicht einmal das Recht zur Benützung hat?‘1

I. Der Begriff der Lizenz Der Begriff ‚Lizenz‘ stammt vom lateinischen ‚licet‘ und bedeutet im Wesentlichen ‚Erlaubnis‘, sagt also zunächst nicht mehr aus, als dass Gegenstand des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien die Erlaubnis zur Nutzung eines immateriellen Gutes ist. Er enthält insbesondere keine Spezifizierung hinsichtlich des tauglichen Gegenstands noch hinsichtlich des Inhalts oder Umfangs der Teilhabeform und ist gerade darum als Überbegriff für alle Arten von Rechten des Geistigen Eigentums geeignet.2 Er hat sich unabhängig von der zugrunde liegenden dogmatischen Konstruktion international durchgesetzt.3 Auch Patent- und MarkenG verwenden den Begriff der Lizenz, im UrhG findet er sich nur vereinzelt. Hinter dem scheinbar eindeutigen Begriff der Lizenz verbirgt sich – wie die historische ebenso wie die rechtsvergleichende Betrachtung belegt  – indes die Kontroverse, ob sich die Erlaubnis darauf beschränkt, dass der Rechtsinhaber von seinem Ausschließlichkeitsrecht keinen Gebrauch macht, oder ob die Erlaubnis als Erteilung eines positiven Nutzungsrechts zu verstehen ist. Diese tradierte Unterscheidung nimmt damit auf die zwei Seiten des Schutzrechts Bezug, d. h. das positive Nutzungsrecht des Rechtsinhabers und seine negative Abwehrbefugnis. Gegenstand des Meinungsstreits ist, ob der Rechtsinhaber durch die Erteilung der Lizenz nur darauf verzichtet, sich gegenüber dem Lizenznehmer auf sein Verbietungsrecht zu berufen, oder ob er den Lizenznehmer auch an der positiven Seite teilhaben lässt. Auch wenn die zur Kennzeichnung dieser Differenzierung in der Diskussion verwendeten Begriffe des ‚negativen Verzichts‘ und des ‚positiven 1

Kunze, ÖBl 1992, 251, 252. Vgl. schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 2. 3 Vgl. dazu unten § 8. 2

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Teil 1: Historische Grundlagen

Nutzungsrechts‘ als Pleonasmen kritisiert worden sind,4 so scheint diese Terminologie vor diesem Hintergrund doch geeignet, weil die Bezeichnung als ‚positives‘ Nutzungsrecht zum Ausdruck bringt, dass auf Seiten des Lizenzgebers mehr als ein bloßes Dulden gefordert wird. Das macht zugleich deutlich, dass der Begriff der Lizenz erhebliche Folgen für die Bestimmung der Vertragspflichten der Parteien hat. Eine Klärung ist aber auch erforderlich, um den Anwendungsbereich der Normen der Sonderschutzgesetze festzulegen. Ohne Festlegung des Begriffs der Lizenz bleibt unklar, ob jede Art der Erlaubnis zur Nutzung eines fremden Immaterialguts eine Lizenz im Sinne des Gesetzes darstellt, also bspw. auch eine Vereinbarung, auf die Klageerhebung gegenüber einer Person, die das Schutzrecht verletzt hat, zu verzichten, oder ob an eine Lizenz bestimmte inhaltliche Mindestanforderungen zu stellen sind. Soweit solche Mindestanforderungen die aus der Erteilung der Lizenz fließende Rechtsstellung des Lizenznehmers betreffen, wirft dies notwendig die Frage auf, welche Arten von Rechten des Geistigen Eigentums taugliche Gegenstände einer solchen Lizenz sein können. Dies ist aus zwei Gründen von Interesse: Erstens ist die Zulässigkeit, Lizenzen zu erteilen, lediglich für die absoluten Schutzrechte ausdrücklich normiert, während für die wirtschaftlich bedeutsame, aber vom Gesetzgeber bisher nicht im Rahmen des Immaterialgüterrechts erfasste Kategorie des Know-how keine parallele Regelung besteht. Zweitens ist die Herausarbeitung des Begriffs der Lizenz für die Frage von Bedeutung, ob Nutzungsrechte an Urheberrechten eine besondere – nämlich auf eine bestimmte Art von Immaterialgüterrechten beschränkte – Form von Lizenzen darstellen oder als eigenständiges Rechtsinstitut neben die Lizenz treten. Naheliegender Ausgangspunkt für die Klärung des Begriffs der Lizenz sind die geltenden Normen des Patent-, Marken- und Urheberrechts, die den Begriff der Lizenz bzw. des Nutzungsrechts erwähnen: Nach § 15 Abs. 2 S. 1 PatG können das Recht auf das Patent, der Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent ganz oder teilweise Gegenstand von ausschließlichen oder nicht-ausschließlichen Lizenzen sein. Die Vorschrift wird durch § 15 Abs. 3 PatG ergänzt, der bestimmt, dass weder ein Rechtsübergang noch die Erteilung von Lizenzen früher erteilte Lizenzen berühren. Der Begriff der Lizenz wird im Patentgesetz weiters auch in § 23 über die Lizenzbereitschaft und in § 24 über die Zwangslizenz verwendet. Nach § 23 PatG kann der Rechtsinhaber sich bereit erklären, ‚die Benutzung der Erfindung gegen angemessene Vergütung zu gestatten‘. In § 24 PatG wird die Zwangslizenz als die ‚nicht ausschließliche Befugnis zur gewerblichen Benutzung einer Erfindung‘ legal 4 Schoenherr, in: FS Troller (1976), 57, 71; ähnlich später Emmert, Die Stellung der Markenlizenz (2001), 31 f., der den Begriff als tautologisch kritisiert.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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definiert. Schließlich findet der Begriff der ausschließlichen Lizenz noch in § 30 Abs. 4 PatG über die Patentrolle Erwähnung. Etwas ausführlicher ist die Regelung des § 30 MarkenG, die die amtliche Überschrift ‚Lizenzen‘ trägt und in Abs. 1 die Zulässigkeit der Lizenzierung normiert. Abs. 2 enthält eine Klarstellung, dass auch der vertragsüberschreitende Gebrauch eine Schutzrechtsverletzung nach allgemeinen Regeln darstellt. Im Zuge der Regelung, welche Arten der Vertragsüberschreitung eine solche Schutzrechtsverletzung darstellen, werden Lizenz und Lizenzvertrag synonym gesetzt. Verwendet wird die Formulierung ‚benutzt werden darf‘. Die Absätze 3 und 4 widmen sich der Klagebefugnis des Lizenznehmers und erwähnen den Begriff der Lizenz selbst nicht, Abs. 5 normiert den Sukzessionsschutz und bedient sich hierfür der bereits aus § 15 Abs. 3 PatG bekannten Formulierung. Detailliertere Regelungen sind im Urheber- und Verlagsrecht vorgesehen, wobei aber das Verhältnis der im UrhG normierten Nutzungsrechte und des Verlagsrechts zur Lizenz des gewerblichen Rechtsschutzes offen bleibt. Die zentrale Norm über die Erteilung von Nutzungsrechten an Urheberrechten, § 31 UrhG, enthält eine Legaldefinition des Nutzungsrechts. Danach kann der Urheber einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen, wobei das Nutzungsrecht räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt erteilt werden kann. Während die unmittelbar anschließenden Vorschriften des Urhebervertragsrechts stets den Terminus des ‚Nutzungsrechts‘ verwenden, findet sich in § 32a Abs. 2 UrhG der Begriff der ‚Lizenzkette‘ und in der amtlichen Überschrift des § 42a über die ‚Zwangslizenz zur Herstellung von Tonträgern‘ ausdrücklich der Begriff der Lizenz. Eine Sonderstellung kommt in diesem Zusammenhang dem VerlG insoweit zu, als es das Rechtsverhältnis zwischen Verleger und Urheber relativ detailliert regelt. Regelungsgegenstand des VerlG ist aber nicht das Verlagsrecht i. S. der Bestimmung des Gegenstands des Nutzungsrechts, sondern der Verlagsvertrag. Dass der Begriff des Verlagsrechts nicht unbesehen mit den Rechten und Pflichten aus dem Verlagsvertrag gleichgesetzt werden darf, ergibt sich aus der dispositiven Ausgestaltung der Regeln über die Hauptleistungspflichten. So normiert § 8 VerlG die Verpflichtung des Verfassers, dem Verleger ein ausschließliches Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung zu verschaffen, ‚soweit nicht aus dem Vertrage sich ein anderes ergibt‘. Die einzige Norm des VerlG, die das Verlagsrecht explizit anspricht, ist § 9 VerlG. Sie sieht vor, dass das Verlagsrecht mit der Ablieferung des Werkes an den Verleger entsteht und mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses erlischt. Viel mehr als dass das Verlagsrecht den Verleger berechtigt, die sonst dem Verfasser vorbehaltenen Ausschließlichkeitsrechte auszuüben, ist jedoch auch dem VerlG nicht zu entnehmen. Die Termino-

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logie ist auch insoweit uneinheitlich, als die Verpflichtung des Verfassers in § 8 VerlG einerseits als Pflicht, dem Verleger die Nutzung ‚zu gestatten‘, andererseits als Verpflichtung, ‚dem Verleger ein ausschließliches Recht zu verschaffen‘, beschrieben wird. Die Zulässigkeit der Lizenzerteilung ist bisher nur für Immaterialgüter ausdrücklich normiert, die auf der Grundlage der Sonderschutzgesetze als absolute Rechte ausgestaltet sind. In Rechtsprechung und Lehre anerkannt ist, dass eine Lizenz auch an Know-how erteilt werden kann. Bis zur grundlegenden Reform des GWB konnte als Legitimationsgrundlage für Knowhow-Lizenzen § 18 GWB a. F. herangezogen werden.5 An der Zulässigkeit der Lizenzierung hat sich durch die Aufhebung der Bestimmung nichts geändert. Auch insoweit bedarf es daher – wenngleich ohne Anleitung durch den Gesetzgeber – einer Begriffsbestimmung. Ein Vergleich der inhomogenen Normen zeigt, dass sowohl die Befugnis selbst als auch die dem Lizenznehmer erlaubte Tätigkeit mit unterschiedlichen Begriffen bzw. Verben beschrieben wird. In Übereinstimmung mit der Tradition der deutschen Lehre und Rechtsprechung läge es nahe, den Begriffspaaren ‚Gestattung‘ und ‚Befugnis‘, ‚verbieten‘ und ‚dürfen‘ bzw. ‚erteilen‘ und ‚einräumen‘ Bedeutung beizumessen. So ließe sich argumentieren, dass der Begriff ‚Gestattung‘ eher die Deutung als Verzicht zulässt, mit ‚Befugnis‘ dagegen eher ein positives Nutzungsrecht angesprochen ist. Ebenso könnte die Formulierung ‚Erteilung‘ für eine Obligation, die der ‚Einräumung‘ demgegenüber als Hinweis auf ein positives Recht ausgelegt werden. Eine solche Auslegung setzt aber die stillschweigende Annahme voraus, dass der deutsche Gesetzgeber den Normwortlaut mit Bedacht gewählt und bei der Begriffswahl ein konkretes Konzept der von ihm normierten Rechte des Lizenznehmers vor Augen hatte. Daran bestehen jedoch aus zwei Gründen erhebliche Zweifel: Gegen die Ableitung des Begriffs der Lizenz aus dem Wortlaut des Gesetzes spricht zunächst, dass der Begriff der rechtsgeschäftlichen Lizenz erst sehr spät Eingang in das Gesetz gefunden hat. So stammt die älteste der oben erwähnten Normen über das Nutzungsrecht an Urheberrechten aus dem Jahr 1965. Der Begriff der Lizenz wurde außerhalb des Kontextes von Zwangslizenzen erst 1979 im Gesetzestext verankert. Sowohl beim UrhG 1965 als auch beim GemeinschaftspatentG 1979 war der Gesetzgeber darum bemüht, die von der Lehre und 5 § 18 GWB in der bis 1. 7. 2005 geltenden Fassung lautete: ‚§ 17 ist entsprechend anwendbar 1. auf Verträge über die Veräußerung oder Lizenzierung von gesetzlich nicht geschützten Erfindungsleistungen, Fabrikationsverfahren, Konstruktionen, sonstigen die Technik bereichernden Leistungen sowie nicht geschützten, den Pflanzenbau bereichernden Leistungen auf dem Gebiet der Pflanzenzüchtung, soweit sie wesentliche Betriebsgeheimnisse darstellen und identifiziert sind […].‘

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Rechtsprechung entwickelte Lösung zu übernehmen. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst auf eine klarstellende und rechtssichernde Regelung beschränkt,6 eine dogmatische Festlegung ist damit nicht verbunden. Die wenigen bestehenden Normen über die Lizenz sind also nicht Ausdruck eines konsistenten gesetzgeberischen Plans, sondern stellen eine Reaktion des Gesetzgebers auf konkrete Bedürfnisse der Praxis dar. Spätere Änderungen hatten primär den Zweck, von Lehre und Rechtsprechung aufgeworfene Probleme zu beheben. Gegen eine allzu starre Wortlautinterpretation spricht zudem, dass das Recht des Geistigen Eigentums in besonderem Ausmaß von internationalen Vorbildern und europäischen Vorgaben geprägt ist. So wurde bspw. das Urheberrechtsgesetz 1965 stark vom Vorbild des österreichischen Urheberrechtsgesetzes 1936 geprägt, das das Vorbild der monistischen Konzeption bereits gesetzlich verankert hatte. Dieser Einfluss lässt sich bis in die Wortwahl, bspw. der Verwendung des Terminus der ‚Einräumung von Nutzungsrechten‘ nachverfolgen. Demgegenüber weisen Marken- und Geschmacksmusterrecht eine starke gemeinschaftsrechtliche Prägung auf. Dabei hat sich der deutsche Gesetzgeber nicht nur hinsichtlich des Regelungszieles, sondern auch vom Wortlaut der betreffenden europäischen Normen leiten lassen. Sowohl der aus der Marken-RL wortgleich übernommene § 30 Abs. 1/2 MarkenG als auch § 31 Abs. 1/2 GeschmMG sind beredte Beispiele dafür. Dieser Hintergrund ist auch bei der Auslegung zu beachten und verbietet es, aus der Verwendung bestimmter Termini zu weitreichende Folgen abzuleiten. Da der Wortlaut der bestehenden Normen folglich keinen zwingenden Rückschluss auf den Begriff der Lizenz zulässt, soll im Folgenden die historische Entwicklung des Begriffs der Lizenz in ihren Grundzügen nachgezeichnet und der heutige Stand der Dogmatik analysiert werden. Die Einbindung in den historischen Hintergrund an Stelle einer reinen Ideengeschichte hat zugleich den Vorteil, dass sie den engen Zusammenhang zwischen den Forderungen der Praxis und der Entwicklung des Lizenzrechts herausstellt. Schließlich schärft sie den Blick dafür, dass eben diese praktischen Bedürfnisse sich zum Teil nicht aus dem Wesen der Lizenz, sondern aus den zu dem betreffenden Zeitpunkt konkret geltenden Normen ergeben haben. Dieser Befund legt es nahe, nicht unbesehen auf die Überzeugungskraft der damals entwickelten Konzepte zu vertrauen.

6 Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 325; vgl. BT-Drs. 8/2087, 25 sowie Denkschrift zum GPÜ, a. a. O., 112, 128 f.

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Teil 1: Historische Grundlagen

II. Die Patentlizenz 1. Das Patentgesetz 1877 Die einheitliche Entwicklung des Patentrechts  – und damit zugleich des Begriffs der Lizenz – setzt mit dem Patentgesetz 18777 ein. Aufgrund der immanenten wirtschaftlichen Bedeutung des Patentrechts, die im ausgehenden 19. Jahrhundert die Bedeutung des Urheberrechts weit übertraf, und der vergleichsweise geringen Bedeutung, die die Lizenz durch die Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb im Markenrecht errang, nimmt die Entwicklung der Patentlizenz auch für das Urheber- und Markenrecht eine Schlüsselposition ein.8 Sie wird hier deswegen als Ausgangspunkt der Untersuchung gewählt. Das Patentgesetz 1877 war das Ergebnis einer langwierigen Kontroverse, ob die Erteilung von Patenten die Innovation fördert oder ob das Patent als Recht mit Monopolcharakter einen fairen Wettbewerb verhindert. Im Vordergrund standen bei Erlass des PatG daher die Schutzvoraussetzung und die Dauer, für die das Patent gewährt werden sollte. Der Tatsache, dass ein Schutzrecht zugleich einen Vermögensgegenstand darstellt, hat das PatG 1877 dagegen kaum Aufmerksamkeit geschenkt. Entsprechend erwähnte das PatG 1877 den Begriff der rechtsgeschäftlichen Lizenz noch nicht, sondern enthielt in § 11 PatG9 lediglich eine Bestimmung, die wir heute mit dem Begriff der Zwangslizenz bezeichnen würden.10 In der zeitgenössischen Diskussion stand die Zwangslizenz im Vordergrund, weil sie als probates Mittel erschien, den als wettbewerbsgefährdend angesehenen Monopolcharakter von Patentrechten auszugleichen.11 Durch die Entgeltlichkeit der Zwangslizenz wurde das Interesse des Erfinders an einem gerechten Erfinderlohn gewahrt und zugleich konnten durch die mit der Lizenz unweigerlich verbundene Verbreitung der Erfindung die Interessen der Öffentlichkeit an Fortschritt und Innovation verwirklicht werden, die als Rechtfertigung für die Gewährung von Patentrechten ins 7

Patentgesetz 1877, RGBl 1877, 501. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 45. 9 § 11 PatG 1877 lautete: ‚Das Patent kann nach Ablauf von drei Jahren zurückgenommen werden […] 2. wenn im öffentlichen Interesse die Ertheilung der Erlaubnis zur Benutzung der Erfindung an andere geboten erscheint, der Patentinhaber aber gleichwohl sich weigert, diese Erlaubnis gegen angemessene Vergütung zu ertheilen.‘ 10 Anders als die Vorentwürfe enthält jedoch auch § 11 PatG 1877 den Begriff der Lizenz nicht. Vgl. aber bspw. § 32 des Entwurfs des Patentschutzvereins 1874, abgedruckt bei Heß, Die Vorarbeiten zum deutschen Patentgesetz (1966), 74 f.: ‚Der Patentinhaber ist verpflichtet, jedermann gegen angemessene Entschädigung die Benutzung seiner Erfindung zu gestatten (Licenz).‘ 11 Detaillierte Nachweise bei Heß, Die Vorarbeiten zum deutschen Patentgesetz (1966), 73 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2005), 23 ff. 8

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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Treffen geführt wurden. § 11 PatG 1877 sah daher vor, dass bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses eine Erlaubnis zur Benutzung der Erfindung an andere erteilt werden konnte.12 Wenn die Vorschrift auch ohne die Verwendung des Begriffs ‚Lizenz‘ auskommt, so zeigt sie doch, dass die zugrunde liegende Idee der rechtsgeschäftlichen Lizenz schon geläufig war.13 Denn die Erteilung einer Zwangslizenz im öffentlichen Interesse kam nur dann in Betracht, wenn es für die Erteilung der Lizenz des staatlichen Zwangs bedurfte, d. h. also keine rechtsgeschäftliche Einigung zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Antragsteller zustande gekommen war. Die Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Lizenz ist also gleichsam stillschweigende Voraussetzung14 für die rechtliche Ausgestaltung des Rechtsinstituts der Zwangslizenz. Neben der Vorschrift des § 11 PatG 1877 belegt auch das zeitgenössische Schrifttum, dass die Möglichkeit, ein Benutzungsrecht an einem Schutzrecht zu erteilen, bereits bekannt war. So bezeichnet Klostermann das Patent als Mittel, das dem Erfinder die Möglichkeit gibt, die Benutzung seiner Erfindung gegen Entgelt zugänglich zu machen,15 und beschreibt damit nichts anderes als eine Lizenz an einem fremden Schutzrecht. Mehr als die Zulässigkeit von Lizenzen lässt sich dem Gesetzestext aber kaum entnehmen. Das PatG 1877 zeichnet das Rechtsinstitut der rechtsgeschäftlichen Lizenz noch nicht vor. Die Grundlage für den Abschluss eines Lizenzvertrags wurde von der zeitgenössischen Lehre in der allgemeinen Vertragsfreiheit gesehen. Die nähere Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut der rechtsgeschäftlichen Lizenz durch Rechtsprechung und Lehre setzt erst nach Verabschiedung des neuen Patentgesetzes ein.16 In dem Bemühen, bei der Ausgestaltung der Lizenz an den Gesetzestext anzuknüpfen, kristallisierten sich in der Diskussion schnell § 4 PatG 1877 über das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers und § 6 PatG 1877 über die Übertragung von Patentrechten als mögliche Ansatzpunkte heraus. Mit dieser Alternativenbildung, die möglicherweise primär dazu diente, den richtigen Platz für die Kommentierung zu finden, geht eine Weichenstellung für eine bis heute dauernde Kontroverse um die richtige Bestimmung des Wesens der Lizenz einher.

12 Zum sog. ‚Licenzzwang‘ als Vorläufer der heutigen Zwangslizenz vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 26 ff. 13 Vgl. Breuer, GRUR 1912, 44, 52, der hervorhebt, dass § 11 PatG die einzige Vorschrift sei, die die Lizenz explizit erwähne. 14 Vgl. Scheffler, GRUR 2003, 97. 15 Klostermann, Patentgesetzgebung Band II (1876), 23 ff.; Robolski, Theorie und Praxis (1900), 233. 16 Vgl. ausführlich dazu Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 183 ff.

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Teil 1: Historische Grundlagen

Nach § 4 PatG 1877 hatte das Patent die Wirkung, dass niemand die Erfindung ‚ohne Erlaubnis‘ verwenden durfte.17 Diese Formulierung legte es – ebenso wie der Wortlaut des § 11 PatG 1877 – nahe, die Lizenz als Erlaubnis zur Benutzung des Schutzrechts anzusehen, deren Fehlen Voraussetzung für die Ausübung des Verbotsrechts ist. So hat das Reichsgericht in einer frühen Entscheidung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Formulierung des § 11 PatG 1877 den rechtlichen Charakter des Lizenzvertrags dahingehend beschrieben, dass er die einem anderen erteilte Erlaubnis der Benutzung der Erfindung darstelle und sein Inhalt sich mangels abweichender Vereinbarung auf den Verzicht des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfindung durch den Lizenzträger beschränke.18 Dies war zunächst Ausgangspunkt für die Entwicklung der Theorie der negativen Lizenz und – selbst nach deren Überwindung durch Rechtsprechung und Lehre Ende des 19. Jahrhunderts – Grundlage für die Annahme der obligatorischen Rechtsnatur der Lizenz. Die alternative Deutung ergab sich aus § 6 PatG 1877. Danach war es zulässig, das Patent ‚beschränkt oder unbeschränkt‘ zu übertragen. Die Lizenz wurde hier als eine besondere Form der beschränkten Übertragung eingeordnet.19 Obwohl sich in den Materialien zum PatG 1877 kein Hinweis darauf findet, dass mit der ‚beschränkten Übertragung‘ nach § 6 S. 2 PatG 1877 die Lizenzierung angesprochen war und dies – angesichts der Erfassung des Patents selbst als reinem Abwehrrecht – auch kaum die Intention des Gesetzgebers gewesen sein kann,20 fand diese Lehre nach der Jahrhundertwende eine breite Anhängerschaft.21 Sie beruht auf der insbesondere von von Tuhr herausgearbeiteten Unterscheidung zwischen konstitutiver und translativer Übertragung. Während eine translative Übertragung einen vollständigen Wechsel des Berechtigten herbeiführt, stellt eine konstitutive Übertragung eine Veränderung der Zuordnung ohne Aufhebung des Vollrechts dar, wie sie insbesondere bei Erteilung eines Nießbrauch zu beobachten ist. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass die von der älteren Lehre für zulässig erachtete beschränkte Übertragung keine Besonderheit des Immaterialgüterrechts darstellte. Als beschränkte Übertragung wurden sowohl die Einräumung einer heute als beschränktes ding17 § 4 PatG i. d. F. 1877 lautet: ‚Das Patent hat die Wirkung, dass niemand befugt ist, ohne Erlaubnis des Patentinhabers den Gegenstand der Erfindung gewerbsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten.‘ 18 Vgl. die entsprechende dogmatische Verankerung der Lizenz in § 11 Z 2 PatG durch das Reichsgericht in der Entscheidung RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54  – CelluloseGewinnung. 19 Diese Erfassung der Lizenz als beschränkte Übertragung geht auf Carl Gareis zurück, vgl. Gareis, PatG (1877), § 6 Anm. 3 b sowie unten § 3 II 3. 20 Vgl. Heß, Die Vorarbeiten zum Deutschen Patentgesetz vom 25. 5. 1877, 15 ff. 21 Vgl. dazu unten § 5 II 1.

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liches Recht bezeichneten Rechtsposition, bspw. des Nießbrauchs oder der Dienstbarkeit, erfasst, als auch die zeitlich begrenzte Übertragung des Vollrechts. Im letzteren Fall sollte das in vollem Umfang übertragene Recht mit Ablauf der zeitlichen Beschränkung an den Veräußerer zurückfallen, d. h. ein automatischer Wechsel der Inhaberschaft eintreten. Die Einordnung der Lizenz als beschränkte Übertragung des Schutzrechts ist Grundannahme für eine Vielzahl von Theorien, die zur rechtlichen Erfassung der Lizenz entwickelt wurden, ist in ihr doch die Parallele zur Belastung von Rechten an körperlichen Sachen und damit zur Kategorisierung der Lizenz als dingliches Recht bereits angelegt. Sie findet heute ihre Fortsetzung in der insbesondere im Urheberrecht vertretenen Lehre von der Lizenz als konstitutiver oder gebundener Teilübertragung. 2. Die Theorie der negativen Lizenz Ausgangspunkt für die Theorie der negativen Lizenz war die Formulierung des § 4 PatG 1877, nach dessen Wortlaut das Patent nicht als ein positives Recht, sondern als eine Ausschließungsbefugnis ausgestaltet wurde. Inhalt des Patents war danach das Recht des Patentinhabers, jedem Dritten, der nicht über eine Erlaubnis verfügt, die Nutzung der Erfindung zu untersagen.22 Hinter dieser Betonung der Abwehrbefugnis des Schutzrechtsinhabers stand die Vorstellung, dass die Nutzungsbefugnis des Patentinhabers bereits aus der allgemeinen Gewerbefreiheit fließt und daher nicht ausdrücklich eingeräumt werden müsse. Die Besonderheit des Schutzrechts wurde folglich lediglich in einer Verbotsbefugnis gegenüber Dritten gesehen. Auf Basis dieser Auffassung, dass schon das Schutzrecht selbst ein bloßes Untersagungsrecht ohne jeglichen positiven Inhalt ist, lag es nahe, die Lizenz in Anlehnung an die Definition der Zwanglizenz in § 11 PatG 1877 als Erlaubnis zur Benutzung der Erfindung zu erfassen, die eine Ausnahme von dem Verbotsrecht nach § 4 PatG 1877 begründete.23 Daraus folgte zugleich, dass die Lizenz im Kern einen Anspruch des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber darstellte, ihn nicht wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch zu nehmen.24 Die dem Lizenznehmer erteilte Erlaubnis oder Gestattung stellte danach also nicht ein abgeleitetes Recht dar, son22 So bspw. Klostermann, Patentgesetzgebung II (1876), 10; Robolski, Theorie und Praxis (1900), 193 f.; kritisch schon früh Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 6; Breuer, GRUR 1912, 44, 45 f. 23 Gareis, PatG (1877) § 4, II.1.; Rosenthal, PatG, in: Bezold, Gesetzgebung III (1881), § 4 Anm. 6.; Schall, AcP 72 (1888), 128, 130; Robolski, Theorie und Praxis (1900), 232; Stenglein, Reichsgesetze (1902)3, § 6 Anm. 11. 24 Klostermann, Patentgesetzgebung II (1876), 10 f.; Robolski, Theorie und Praxis (1900), 232.

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dern lediglich eine Einrede.25 Obwohl schon früh anerkannt wurde, dass wirtschaftlich die Möglichkeit zur Nutzung im Vordergrund stand, wurde die Leistungspflicht des Lizenzgebers rechtlich ausdrücklich als einseitiger Verzicht auf sein Verbotsrecht konstruiert,26 eine vertraglich übernommene Verpflichtung, dem Lizenznehmer mit Rat und Erfahrung zur Verfügung zu stehen, wurde als bloße Nebenpflicht gewertet.27 Über die genaue dogmatische Konstruktion bestand jedoch insoweit Uneinigkeit, als umstritten war, ob dieser Verzicht ein Verzicht auf den Anspruch sei, so dass dieser gar nicht rechtswirksam entstehe, oder ob es sich lediglich um einen Verzicht auf die Geltendmachung der bereits entstandenen Ansprüche, d. h. ein pactum de non petendo, handle. Zentraler Unterschied zwischen diesen beiden Ansätzen ist, ob den Lizenzgeber neben dem Verzicht auf die Geltendmachung noch weitere (Neben-)Leistungspflichten treffen. Solche wären mit einem pactum de non petendo unvereinbar. Die ältere Rechtsprechung schien zunächst der Lehre vom pactum de non petendo zugeneigt. So hatte das Reichsoberhandelsgericht den Lizenzvertrag ausdrücklich als ‚Verzicht auf die Geltendmachung des Ausschließungsrechts dem anderen Contrahenten gegenüber‘ charakterisiert.28 Mit dieser Konzeption der negativen Lizenz war zugleich die Ablehnung der alternativen Konstruktion der Lizenz als beschränkte Übertragung verbunden.29 Besonders deutlich kommt dies in einer etwas später ergangenen Entscheidung zum Ausdruck, in der das Reichsgericht explizit festgehalten hat, dass die Erteilung einer Lizenz ‚nicht in der Übertragung einer Art dinglichen Rechtes an der patentierten Erfindung [besteht]. […] Der Lizenzträger erlangt weder eine über die Ausübung der Erfindung hinausgehende Einwirkung auf dieses Gut noch irgend einen einem quasi-dinglichen Rechte entsprechenden Besitz, noch ein eigenes Schutzrecht gegen dritte Personen […].‘ 30 Gegen diese Rechtsprechung wandte sich ein Teil der Lehre mit dem Argument, dass infolge eines bloßen Verzichts auf die Geltendmachung die Nutzungshandlung durch den Lizenznehmer rechtswidrig bleibe.31 Man hat auch kritisiert, dass die Interessen des Lizenznehmers nicht ausreichend 25 Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2005), 33 mit Verweis auf Klostermann, in: Endemann, Handbuch (1882), 265, 329. 26 So ausdrücklich RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung; bestätigt durch RG 5. 12. 1893, RGZ 33, 103 f. – Pulsometer; RG 2. 7. 1902, JW 1905, 31, 32 – Beschläge; Klostermann, in: Endemann (1882), 265, 330; Rosenthal, PatG, in: Bezold, Gesetzgebung III (1881), § 4 Anm. 6. 27 So ausdrücklich RG 17. 4. 1917, RGZ 90, 162, 164 – Maschinenkonstruktion. 28 ROHG 23. 3. 1876, ROHGE 19, 403, 405. 29 Rosenthal, PatG, in: Bezold, Gesetzgebung III (1881), § 6 Anm. 5; Klostermann, BuschA 35 (1877), 11, 83. 30 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung. 31 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157 f.; Kohler, Lehrbuch (1900), 508.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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gewahrt würden.32 Die Lehre hat daher die Deutung der Lizenz als materiellen Verzicht favorisiert. Dieser Kritik hat das Reichsgericht alsbald Rechnung getragen. In der weiteren Entwicklung wechselt der Sprachgebrauch des Reichsgerichts. An die Stelle der Formulierung vom ‚Verzicht auf die Geltendmachung‘, tritt die Wendung ‚Verzicht auf den Gebrauch des Verbotsrechts‘. In diesem Sinne hat das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 5. 12. 189333 formuliert, der Patentträger wolle dem Lizenzträger gegenüber von seinem Verbietungsrecht keinen Gebrauch machen. Verzichte der Inhaber aber auf die Geltendmachung seines Verletzungsanspruchs, so erschöpfe sich die Lizenz im Wissen um das Nichtverfolgtwerden und dessen Zusicherung.34 Dass Gegenstand des Verzichts nicht die prozessuale Geltendmachung, sondern der materielle Anspruch ist, spiegelt sich auch darin wider, dass das Reichsgericht wiederholt von einem schuldrechtlichen Verzicht auf das Ausschließlichkeitsrecht durch den Schutzrechtsinhaber spricht.35 Zwar wird in der Rechtsprechung immer wieder die Formulierung einer ‚dem Lizenzträger gewährten Erlaubnis‘ verwendet, dass dies aber trotz des missverständlichen Wortlauts keine Abkehr von der Konzeption als Verzicht darstellte, zeigt exemplarisch eine spätere Entscheidung des Reichsgerichts,36 die beide Bezeichnungen synonym verwendet. In dieser Entscheidung – die sich in der Hauptsache mit der Haftung des Patentlizenzgebers für Tauglichkeitsmängel befasst  – definiert das Reichsgericht die einfache Lizenz: sie erschöpfe sich ‚in der Erlaubnis zur Benutzung der Erfindung‘, die ‚also nicht anderes enthält, als den Verzicht des Patentinhabers auf die Ausschließlichkeit seiner Berechtigung zu Gunsten des Lizenznehmers.‘ 37 In einem solchen Fall – der konkret nicht vorlag – sei der Wille des Patentinhabers darauf gerichtet, von seinem Verbietungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Dieser Negativcharakter der Lizenz wird durch die weitere Aussage untermauert, dass der Patentinhaber, der lediglich zusichere, sein Verbotsrecht nicht geltend zu machen, entsprechend auch nicht für die technische Ausführbarkeit der patentierten Erfindung haftbar gemacht werden könne.

32

Vgl. Breuer, GRUR 1912, 44, 52. RG 5. 12. 1893, RGZ 33, 103 – Pulsometer. 34 RG 5. 12. 1893, RGZ 33, 103 – Pulsometer; ausführlich zur historischen Entwicklung und der Bedeutung dieser Entscheidung Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 41 ff. 35 Vgl. RG 2. 7. 1902, JW 1905, 31, 32 – Beschläge, in dem die Lizenz als Verzicht auf das Verbietungsrecht bezeichnet und die Erfassung als Teilübertragung erneut ausgeschlossen wird. 36 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400 – Entschirrungsapparat. 37 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 402 – Entschirrungsapparat. 33

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Teil 1: Historische Grundlagen

Für die Zeit um die Jahrhundertwende lässt sich damit festhalten, dass die Lizenz als Verzicht des Lizenzgebers auf die Ausübung seines aus § 4 PatG 1877 fließenden Ausschließlichkeitsrechts aufgefasst wurde38 und die Rechtsprechung diese Konstruktion zugleich als einzig mögliche Form einer Nutzungsbefugnis an einem fremden Schutzrecht angesehen hat. Charakteristisch für diese Auffassung der Lizenz als bloßem Verzicht auf den Unterlassungsanspruchs, ist die Vorstellung, dass dem Rechtsinhaber seine Rechtsposition ungeschmälert verbleibt. Weil das Schutzrecht durch den Verzicht nicht konsumiert wird, folgt daraus zugleich die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Lizenzen an demselben Schutzrecht gleichzeitig zu vergeben. Damit erwies sich die Lizenz zugleich als geeignete Konstruktion, um eine möglichst breit gestreute Verwertung der Erfindung zu ermöglichen und dadurch die Bedenken gegen den Schutz von Erfindungen als Monopolrechten zu entkräften.39 Aus der Konstruktion der Erlaubnis oder Gestattung als bloßem Reflex auf den einseitigen Verzicht folgt die starke Ausgestaltung der Rechtsstellung des Lizenzgebers im Verhältnis zum Lizenznehmer. Die Lizenz wurde nicht nur als frei widerruflich angesehen, sondern der Lizenzgeber hatte auch keine Gewähr zu leisten.40 Da der Lizenznehmer lediglich einen Anspruch darauf hatte, dass der Schutzrechtsinhaber ihn nicht wegen Rechtsverletzung in Anspruch nahm, wurde seine Rechtsstellung durch die Vergabe weiterer Lizenzen nicht beeinträchtigt: Weder war er in der Lage, die Vergabe von weiteren Lizenzen zu verhindern,41 noch konnte er eine Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Stellung durch die unbefugte Benutzung seitens Dritter unterbinden. Zur Verletzungsklage war allein der Lizenzgeber befugt.42 Mit dieser negativen Fassung wurde jedoch nur die Verpflichtung des Lizenzgebers konkretisiert, während der Rechtsstellung des Lizenznehmers keinerlei Konturen verliehen wurden.43 3. Die Patentlizenz als beschränkte Übertragung Ein etwas anders nuancierter Begriff der Lizenz lag der Theorie der Lizenz als beschränkter Übertragung zugrunde, die die Lizenz in § 6 PatG 1877 zu

38 39

Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 4 m. w. Nw. Zu diesen rechtspolitischen Aspekten vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006),

33 ff. 40

Klostermann, BuschA 35 (1877), 11, 84 f. Klostermann, BuschA 35 (1877), 11, 83 f.; Klostermann, in: Endemann, Handbuch (1882), 265, 329; Stenglein, Reichsgesetze (1902)3, § 6 Anm. 11. 42 Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 35. 43 Kritisch schon Breuer, GRUR 1912, 44, 52; vgl. dazu Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 4 m. w. Nw. 41

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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verankern suchte.44 Diese Lehre setzte bei der Norm über die Zulässigkeit der Schutzrechtsübertragung an, die nach dem ausdrücklichen Wortlaut neben der unbeschränkten auch eine beschränkte Übertragung des Patents vorsah. Weil die Lizenz wirtschaftlich dazu diene, dem Lizenznehmer eine Teilbefugnis am Recht des Patentinhabers zu vermitteln, wurde die Lizenz als Sonderfall der beschränkten Übertragung aufgefasst. Nach dieser insbesondere von Karl Gareis entwickelten Lehre war der Rechtsverzicht des Patentinhabers nicht bloß ein Versprechen, sondern eine Verfügung über das Patent.45 Allerdings sollte diese Verfügung nur die positive Nutzungsbefugnis betreffen, den Lizenznehmer aber nicht am Ausschließlichkeitsrecht teilhaben lassen.46 Hervorzuheben ist also, dass trotz der abweichenden dogmatischen Konstruktion auch Gareis davon ausging, dass der Lizenzgeber lediglich auf sein Recht zur Geltendmachung verzichtete und sich die Lizenz daher in einer Obligation erschöpfte, eine Verletzung seiner Pflichten damit lediglich durch vertragliche Ansprüche sanktioniert war. Gegenüber der Konstruktion als bloß negativer Lizenz ergab sich aus der Theorie der beschränkten Übertragung für den Lizenznehmer aber immerhin der Vorteil, dass den Lizenzgeber als Partei eines gegenseitigen Vertrags auch weitere Pflichten treffen und insbesondere die Unterlassung weiterer Lizenzvergabe vereinbart werden konnten. Allerdings ist auch diese Einschränkung – wie die Lizenz insgesamt – bei Gareis lediglich obligatorisch ausgestaltet, mit der Folge, dass ein Rechtsnachfolger des Patentinhabers an eine solche Beschränkung nicht gebunden war.47 Der Unterschied zur negativen Verzichtstheorie bestand also zunächst primär in der rechtskonstruktiven Erklärung und der systematischen Verankerung des Rechtsinstituts der Lizenz im Gesetz, nicht aber in der Erfassung des zugrunde liegenden wirtschaftlichen Vorgangs. 4. Die Lizenz als positive Benutzungsbefugnis Die Theorie der negativen Lizenz stieß jedoch in der Folgezeit auf zunehmende Kritik. Gegen die Annahme eines bloßen Verzichts seitens des Lizenzgebers wurden vor allem drei Argumente angeführt. Unter Berufung auf die wirtschaftliche Funktion der Lizenz wurde gegen die Deutung der Lizenz als Verzicht auf das Ausschließlichkeitsrecht vorgebracht, dass der Lizenznehmer nicht nur das Schutzrecht benutzen, sondern auch an

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Landgraf, Reichsgesetze (1877), § 6 Anm. 4. Gareis, PatG (1877), § 6 Anm. 3. 46 Gareis, PatG (1877), § 4 Anm. 2. 47 Gareis, PatG (1877), § 4 Anm. 2. 45

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Teil 1: Historische Grundlagen

der Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers teilhaben wolle.48 Um diesen Zweck zu erreichen, müsse der Lizenzgeber verpflichtet sein, für die Aufrechterhaltung des Schutzrechts Sorge zu tragen. Die Annahme einer solchen Pflicht des Schutzrechtsinhabers sei aber mit der Konzeption als bloßem Verzicht unvereinbar.49 Durch den Lizenzvertrag würden vielmehr Rechte und Pflichten beider Parteien begründet. Diesen positiven Inhalt der Lizenz wollte Kohler aus der Rechtsnatur des Schutzrechts selbst ableiten. So ging er davon aus, dass das Erfinderrecht ein absolutes Recht sei und der Lizenznehmer ‚ein Stück Erfinderrecht und damit ein Stück absoluten Rechtes erwirbt.‘ 50 Diese sogenannte Abspaltungstheorie setzt also ebenfalls eine Teilübertragung des Schutzrechts voraus. Die Lizenz sei daher als positive Befugnis des Lizenznehmers anzusprechen.51 Auch Isay plädierte für die Annahme eines positiven Benutzungsrechts und begründete dies unter anderem mit der Überlegung, dass die Ausübung des Lizenzrechts an einem abhängigen Patent auch davon abhängig sei, dass das lizenzierte Patent seinerseits berechtigt auf einer anderen Erfindung beruht. In diesem Fall würde dem Lizenznehmer der bloße Verzicht des Lizenzgebers zur Geltendmachung seines Unterlassungsanspruchs nichts nützen, wenn nicht zugleich sichergestellt wäre, dass auch der Dritte sein Patent nicht gegen ihn ausübt. Dies kann nach Isay nur dadurch verhindert werden, dass der Lizenznehmer ein positives Nutzungsrecht erhält, dass von der Befugnis des Lizenzgebers abgespalten werde.52 Zwar wurde an dieser Überlegung wiederholt – zu Recht – kritisiert, dass die Problematik der Abhängigkeit des Patents von einem früheren Patent zur genaueren Bestimmung des Begriffs der Lizenz nichts beitragen könne, weil der Lizenzgeber ja nicht Inhaber des Schutzrechts des Dritten sei und folglich nicht darüber disponieren könne.53 Die Überlegung hat aber die Aufmerksamkeit dafür geschärft, dass der bloße Verzicht auf die Geltendmachung den Interessen des Lizenznehmers nicht ausreichend Rechnung trägt. Als zweites Argument gegen die von der Rechtsprechung vertretene negative Verzichtstheorie wurde die vom Reichsgericht selbst wiederholt angeführte Vergleichbarkeit zwischen Lizenzvertrag einerseits und Miet-54 48 Kohler, Handbuch (1900), 509; Isay, PatG (1903), 361; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8; Pietzcker, PatG (1929), § 6 Rn. 16. 49 Kohler, Handbuch (1900), 509. 50 Kohler, ArchBR 10 (1895), 241, 273. 51 So bspw. unter ausdrücklicher Ablehnung der vom RG vertretenen Verzichtstheorie Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 18; vgl. auch Seligsohn, PatG (1892), § 6 Anm. 9; Bolze, Gruchots 38 (1894), 75 ff.; Bolze, Gruchots 39 (1895) 1 ff. 52 Isay, PatG (1903), 310; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8. 53 Stern/Oppenheimer, PatG (1919), § 6 Anm. 27; so auch die Kritik an der Lehre Isays bei Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 46. 54 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 55 – Cellulose-Gewinnung.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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bzw. Pachtvertrag55 andererseits ins Treffen geführt. Sie hat die Kritiker mit dem Argument auf den Plan gerufen, die Parallele zur Miete zeige, dass es sich bei der Lizenz nicht um einen reinen Verzicht auf das Ausschließlichkeitsrecht handeln könne, sondern der Lizenzgeber dem Lizenznehmer ein echtes, d. h. positives Nutzungsrecht gewähren müsse.56 Drittens wurde der negativen Verzichtstheorie entgegengehalten, dass sie auf der verfehlten Grundannahme beruhe, dass das Patent selbst ein bloßes Abwehrrecht sei. Erkenne man dagegen an, dass das Patent selbst ein positives Recht sei, entfalle auch das konstruktive Hindernis, die Lizenz als positives Nutzungsrecht anzuerkennen.57 Dieser eingeleitete Wechsel von der negativen Verzichtstheorie zur positiven Befugnis wurde durch die Änderung des § 4 PatG 1877 durch das PatG 1891 begünstigt. Es fasste nunmehr die Befugnis des Patentinhabers positiv58 und eröffnete durch den Wechsel von einem Verbot zur Formulierung als positivem Zuweisungsgehalt zugleich das Verständnis der Lizenz als Teilhabe am positiven Nutzungsrecht des Rechtsinhabers. Schon 1912 bezeichnete Breuer die Untersagungstheorie und die darauf beruhende Lehre von der Lizenz als Verzicht als ‚ehedem herrschende Theorie‘.59 Dass das Patentrecht in der Folge als positives Recht anerkannt wurde, ist wohl als Kohlers Ziel und zugleich als Verdienst seiner Lehre vom Immaterialgüterrecht anzusehen.60 Die Rechtsprechung folgte dieser Argumentation zunächst nur insoweit, als sie die Vereinbarung eines positiven Nutzungsrechts anerkannte. Dieses wurde aber nur als eine mögliche Form und nicht als das Wesen der Lizenz angesehen.61 So vertrat das Reichsgericht in der Entscheidung Bernardos’sches Verfahren, dass jedenfalls eine ausschließliche Lizenz in der Regel ein positives Benutzungsrecht einräume.62 Es könne aber vereinbart werden, ‚daß der Patentinhaber lediglich von seinem Verbietungsrechte dem Lizenznehmer gegenüber keinen Gebrauch mache. In diesem Falle erschöpft sich der Vertrag in diesem negativen Inhalte (Lizenzvertrag im engeren Sinne […].‘ Es fährt fort, dass es ‚in der überwiegenden Zahl der Fälle […] 55

RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle. Bolze, Gruchots 39 (1895), 1, 3, 11. 57 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157 f.; Kohler, Lehrbuch (1900), 508. 58 § 4 PatG i. d. F. 1891: ‚Das Patent hat die Wirkung, dass der Patentinhaber ausschließlich befugt ist, gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten der zu gebrauchen.‘ 59 Breuer, GRUR 1912, 44, 51. 60 Breuer, GRUR 1912, 44, 46. 61 Diese Beschränkung ist dabei wohl dem Umstand geschuldet, dass das Reichsgericht sich nicht in Widerspruch zu der Entscheidung vom 3. 4. 1903 stellen wollte, in dem die Lizenz explizit noch als Verzicht aufgefasst wurde. 62 RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40  – Barnardos’sches Verfahren; bestätigt durch RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 402 – Entschirrungsapparat. 56

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der Intention der Kontrahenten und dem von ihnen beabsichtigten wirtschaftlichen Ziele [entspreche], daß dem Lizenznehmer ein positives Recht, ein quasi-dingliches Benutzungsrecht an dem Rechte des Patentinhabers eingeräumt werde.‘ 63 Lag eine solche Vereinbarung vor, so wurde sie nicht als ein einseitiger Verzicht, sondern als schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Parteien angesehen. Diese Form der Lizenz war damit nicht mehr bloße Erlaubnis im Sinne einer Ausnahme vom Verbot, sondern ein – eben dem Miet- oder Pachtrecht vergleichbares – positives Benutzungsrecht des Lizenznehmers.64 Die Annahme einer positiven Nutzungsbefugnis blieb aber zunächst der ausschließlichen Lizenz vorbehalten. Diese Rechtsprechung änderte sich erst, als sich die Kohler’sche Abspaltungstheorie mehr als 30 Jahre später endgültig durchgesetzt hatte. Die schon in der Entscheidung vom 20. 4. 189365 anklingende Vorstellung, dass eine Lizenz ein Teilrecht des Schutzrechts darstellt, wirkte auf den Begriff der Lizenz zurück. So folgte das Reichsgericht in der Entscheidung Funkverband66 der positiven Abspaltungstheorie und gab, vor diesem Hintergrund konsequent, die Unterscheidung zwischen positiver und negativer Lizenz auf, als es unter einer Lizenz in beiden Fällen ein positives Benutzungsrecht verstand. Mit diesem Urteil ist eine jahrzehntelange Entwicklung zum Abschluss gekommen,67 die zugleich den Grundstein für die bis heute herrschende Lehre zum Begriff der Lizenz und für die Ausdifferenzierung der Lizenzarten bildet. Der BGH hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach sowohl einfache als auch ausschließliche Lizenz ein positives Nutzungsrecht darstellen, fortgeführt.68 Die Lehre hat diese Rechtsprechung durch umfassende Untersuchungen dogmatisch untermauert. Seit den 60er bzw. 70er Jahren, in denen Forkel 69, Herbst70 und Lichtenstein71 sich detailliert dem 63

RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 f. – Bernardos’sches Verfahren. Auch in den Folgeentscheidungen RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 – Tarifstelle und RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 403 – Entschirrungsapparat wurde die ausschließliche Lizenz wiederholt als ‚absolutes‘ bzw. ‚quasi-dingliches‘ Recht und damit positives Benutzungsrecht bezeichnet. 65 RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 298 – Zuckersieder, in der das ausschließliche Recht zur Verwertung eines fremden Patents allerdings noch als Ausnutzungsrecht bezeichnet wurde. 66 RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 310 – Funkverband. 67 Ebenso der Befund von Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 44. Vgl. auch Lutter/Emsleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5, der diese Ansicht als ständige Rechtsprechung und herrschende Lehre bezeichnet. 68 BGH 30. 10. 1962, GRUR 1963, 563 – Aufhängevorrichtung; BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591, 595 – Wellplatten; BGH 25. 10. 1966, GRUR 1967, 378 – Schweißbolzen; BGH 25. 1. 1983, BGHZ 86, 330, 334 – Brückenlegepanzer. 69 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 79 ff. 70 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 23 ff. 71 Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841 f. 64

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Nachweis gewidmet haben, die Lizenz sei ein positives Nutzungsrecht und die Handlung des Lizenznehmers daher rechtmäßig, liegt diese Konzeption der herrschenden Patentrechtslehre zugrunde. Trotz der Anerkennung der Lizenz als selbständige Verwertungsform für Patentrechte fand die Lizenz auch bei der Reform 1968 noch keinen Eingang in das PatG. Schrifttum und Rechtsprechung haben daher die Zulässigkeit der Lizenzierung weiterhin aus der Regelung des § 6 PatG 1877 bzw. § 9 PatG 1936/1968 über die Zulässigkeit der beschränkten Übertragung abgeleitet,72 wobei die Lizenz entweder als beschränkte Übertragung angesehen wurde oder im Sinne eines argumentum a maiore ad minus aus der Zulässigkeit der Übertragung auf die Zulässigkeit auch einer Lizenzierung geschlossen wurde. Obwohl die Lehre der negativen Verzichtstheorie damit überwunden schien, hat diese ursprüngliche Unterscheidung doch weit reichende Konsequenzen nach sich gezogen. Denn die Terminologie der Unterscheidung zwischen positiver Nutzungsbefugnis und negativem Verzicht, je nachdem ob der Lizenzgeber sich nur verpflichtet, von der Geltendmachung etwaiger Verletzungsansprüche abzusehen, oder ob dem Lizenznehmer ein positives Teilhaberecht gewährt wird, ist die Wurzel der bis heute vertretenen Ansicht, dass die Lizenz durch eine qualitative Teilung des Schutzrechts eingeräumt wird. 5. Die Patentlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung 1979 nahm der Gesetzgeber die Anpassung des deutschen Patentrechts an das Gemeinschaftspatentübereinkommen (GPÜ) zum Anlass, die Lizenz als Verwertungsform im PatG zu verankern.73 Durch diese Regelung in § 15 Abs. 2 PatG 1981 sollte aber nicht ein neues Rechtsinstitut geschaffen, sondern lediglich das bereits durch die Rechtspraxis herausgebildete ‚Lizenzvertragsrecht‘ gesetzlich anerkannt werden.74 Dieser ersten expliziten Regelung folgte wenige Jahre später die Ergänzung durch § 15 Abs. 3 i. d. F. des PatG 1986.75 Trotz der expliziten Regelung in § 15 Abs. 2 PatG ist das Verhältnis der Lizenz zur Rechtsübertragung nach § 15 Abs. 1 PatG bis heute ungeklärt. Un72

Vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 13. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 71. 74 Vgl. Amtliche Begründung zum Gemeinschaftspatentgesetz, BT-Drs. 8/2087, 25. 75 Das Gesetz zur Änderung des Gebrauchsmusterrechts 1986 diente vor allem dazu, die aus den zahlreichen Verweisungen folgenden Änderungen des PatG für das GebrauchsmusterG klarzustellen, wurde aber zugleich zum Anlass genommen, den im PatG bisher nicht normierten und vom BGH in der Entscheidung Verankerungsteil verneinten Sukzessionsschutz für (einfache) Lizenzen gesetzlich zu verankern (vgl. BT-Drs. 10/3903, 33). Vgl. dazu unten § 5 II 1 b) sowie § 6 III 2. 73

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streitig wird die Lizenz zur unbeschränkten Übertragung nach § 15 Abs. 1 PatG dadurch abgegrenzt, dass sie begriffsnotwendig ein Recht an einem fremden Recht darstellt, dem Lizenzgeber also stets ein Rest an Rechtsmacht verbleiben muss.76 Unterschiedliche Meinungen werden aber hinsichtlich der Frage vertreten, ob es sich bei der Lizenz um einen Sonderfall der in Abs. 1 weiterhin erwähnten beschränkten Übertragung handelt77 oder ob die Lizenz ein eigenständiges Rechtsinstitut ist.78 Für die erste Auffassung wird die deklaratorische Intention des Gesetzgebers ins Treffen geführt, für die letztere, dass die Neuregelung dann entbehrlich gewesen wäre, so dass davon auszugehen sei, dass es sich bei der Lizenz im Vergleich zur beschränkten Übertragung um ein aliud handle. Die wohl herrschende Lehre erfasst die Patentlizenz aber bis heute als beschränkte Übertragung des Schutzrechts.79 Auf dieser Basis ist heute anerkannt, dass die Lizenz ein positives Nutzungsrecht am Patent des Rechtsinhabers darstellt:80 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung besteht der Zweck des Lizenzvertrags darin, dem Lizenznehmer die ausschließliche oder Mitbenutzung an einem rechtlichen und faktischen gewerblichen Monopolrecht zu verschaffen.81 Voraussetzung für diese Teilhabe ist, dass der Lizenznehmer das Schutzrecht rechtmäßig verwenden kann, d. h. ohne dadurch eine Schutzrechtsverletzung zu begehen. Die Kehrseite dieses Rechts auf Benutzung ist, dass der Lizenzgeber die Nutzung des Schutzrechts duldet und für die Aufrechterhaltung der Monopolstellung Sorge trägt.82 Entsprechend wird die Patentlizenz heute ganz überwiegend als Erlaubnis definiert, die technische Lehre in einer gesetzlich dem Pateninhaber vorbehaltenen Weise zu benutzen.83 Für diese Auffassung wird einerseits 76 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 11; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 310; B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 2. 77 So bspw. Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 1. 78 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21. 79 Vgl. dazu unten § 5 II 1 i). 80 Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 376; Straßer/Feyock, in: Hasselblatt, Gewerblicher Rechtsschutz, (2005)2, § 48 Rn. 1; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 32; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 61; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 28. 81 Um das deutsche Recht an die Regelung des künftigen Europäischen Patents für den Gemeinsamen Markt anzupassen, führte das Gemeinschaftspatentgesetz vom 26. Juli 1979 eine Reihe weiterer Neuerungen ein, die zum 1. 1. 1981 in Kraft getreten sind, obwohl das GPÜ nach wie vor noch aussteht. Geregelt wurden vor allem die Wirkungen des Patents und die Lizenzen. Zur besseren Übersichtlichkeit wurde der vollständige, alle Änderungen einschließende Wortlaut des PatG unter dem 16. 12. 1980 im BGBl vom 3. 1. 1981 neu bekanntgemacht und die §§ neu durchgezählt. 82 Vgl. die Entscheidung, die einfache und ausschließliche Lizenz als positives Nutzungsrecht anerkennt. 83 So bspw. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 48; vgl. exemplarisch auch Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 366 und Kraßer, Patentrecht (2009)6, 930.

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angeführt, dass die positive Nutzung – und der damit korrespondierende Entfall der Rechtswidrigkeit84 – zwingende Voraussetzung für den Eintritt der Erschöpfungswirkung sei, andererseits, dass diese Konzeption der Lizenz als eines positiven Benutzungsrechts der Bedeutung der Lizenz in der modernen Wirtschaft am besten entspreche.85 Zum Teil wird die Annahme, bei der Lizenz handle es sich um ein positives Nutzungsrecht, auch damit begründet, dass die Erteilung der Lizenz sich nicht im Zurverfügungstellen des Schutzrechts durch den Lizenzgeber erschöpfe, sondern dadurch auch weitergehende Rechte und Pflichten der Vertragsparteien entstünden.86 Die Anerkennung der Lizenz als positives Benutzungsrecht ist also zugleich rechtspolitisch motiviert, weil sie die dogmatische Basis geschaffen hat, um dem Bedürfnis nach Stärkung der Rechtsposition des Lizenznehmers Rechnung zu tragen.87 Negativ abgegrenzt wird die Lizenz von der bloßen Gestattung.88 Von der Lizenz soll sich diese insbesondere dadurch unterscheiden, dass sie keine beschränkte Übertragung nach § 15 Abs. 1 PatG darstellt, sondern sich Umfang und Grenzen der Zulässigkeit allein aus der allgemeinen Vertragsfreiheit ergeben. Wichtigste Konsequenz dieser Abgrenzung ist, dass die bloße Gestattung – da es sich nicht um eine Lizenz im Sinne des § 15 PatG handelt – keinen Sukzessionsschutz genießt. 6. Die neue Konzeption der Patentlizenz als negative Lizenz Mit ihrer viel beachteten Dissertation hat jedoch Britta Bartenbach die herrschende Lehre und Rechtsprechung in Zweifel gezogen und für die Zulässigkeit auch einer negativen Lizenz plädiert. Als negative Lizenz definiert sie den ‚vertragliche[n] Verzicht des Inhabers eines erteilten Patentes auf die Geltendmachung der ihm kraft des Patentrechts zustehenden gesetzlichen Verbietungsrechte gegenüber einem an der Verwertung des Patentgegenstandes interessierten Lizenznehmer […].‘ 89 Sie beruft sich dabei ausdrücklich auf die ältere Rechtsprechung90 und begründet ihre Ansicht insbesondere mit dem praktischen Bedürfnis für solche Vereinbarungen. Als Beispiel nennt sie die Konstellation, dass der Vorwurf einer Schutzrechtsverletzung im Raum 84

Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 48. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 59. 86 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 40. 87 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 13, mit dem Hinweis, dass nur die Annahme eines positiven Nutzungsrechts eine geeignete dogmatische Grundlage für die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung angenommenen Vertragspflichten des Lizenzgebers biete. 88 Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 30. 89 B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 23. 90 RG 2. 5. 1939, GRUR 1939, 963 – Damenbinde; BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251 – Verankerungsteil; BGH 14. 12. 1999, ZIP 2000, 298 – Karate. 85

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steht und die Kontrahenten sich auf eine Abgrenzungsvereinbarung zwischen den potentiell kollidierenden Schutzrechten einigen. In einem solchen Fall wäre es inadäquat, nur eine positive Lizenz als Form zur Verfügung zu stellen. Die Parteien wollten lediglich sicher stellen, dass eine Handlung, die sich im Rahmen der Vereinbarung hält, keine Schutzrechtsverletzung darstelle.91 Als weitere Anwendungsbereiche werden Poolvereinbarungen sowie Vereinbarungen von verbundenen Unternehmen angeführt, wobei auch hier das Hauptaugenmerk darauf liege, dass keine über die bloße Duldung hinausgehenden Pflichten begründet werden sollen.92 Von der ursprünglichen negativen Verzichtstheorie unterscheidet sich die von B. Bartenbach vertretene Lehre insbesondere dadurch, dass sie keinen umfassenden Deutungsanspruch für das Rechtsinstitut der Lizenz erhebt, sondern die negative Lizenz lediglich als eine mögliche Gestaltungsform der einfachen Lizenz auffasst.93 Im vorliegenden Kontext ist diese Ansicht insoweit von Bedeutung, als diese Theorie notwendig zu einer Erweiterung des Begriffs der Lizenz führen musste, der dann nicht nur eine positive Verpflichtung, sondern auch ein bloßes Dulden erfassen würde. Trotz der großen Resonanz ist der Vorschlag von B. Bartenbach, den Begriff der Lizenz weiter zu fassen und auch bloße Vereinbarungen über die Nichtausübung des Verbotsrechts einzubeziehen, im Schrifttum überwiegend auf Ablehnung gestoßen.94 Vorgebracht wurde insbesondere, dass die Konzeption als Verzicht auf einen bereits entstandenen Anspruch mit der Lehre von der Erschöpfung des Schutzrechts nicht vereinbar sei.95 Denn die Vereinbarung sei nur dann zweckmäßig, wenn der Nehmer einer negativen Lizenz nicht nur selbst gegen Abwehransprüche immun sei, sondern die Lizenz zugleich eine Zustimmung i. S. v. § 9 PatG darstelle, die auch das Inverkehrbringen der betreffenden Waren abdecke. Auch die negative Lizenz müsse daher zur Folge haben, dass die Handlung des Lizenznehmers rechtmäßig sei. Daraus ergebe sich zugleich, dass die negative Lizenz sich nicht auf ein pactum de non petendo oder den Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche beschränken könne, sondern bereits die Rechtswidrigkeit 91

B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 109 f. B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 131 ff. mit detaillierten Nachweisen. 93 B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 20. 94 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 930; Marotzke, ZGE 2010, 234, 241 f. So auch die herrschende Lehre für den Bereich des Markenrechts, vgl. dazu unten § 3 III 3. Für eine negative Lizenz hat sich dagegen etwa Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 352 ausgesprochen. Offenlassend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 253, der sich gegen die negative Lizenz ausspricht, weil sie nicht interessengerecht sei, aber nicht klarstellt, ob er sie lediglich für untunlich oder für unzulässig hält 95 So schon Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 542; zustimmend Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 74; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 150 ff. 92

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des Verhaltens entfallen müsse.96 Daran zeige sich – so die Kritik –, dass der Verzicht nichts anderes als die Kehrseite der Zustimmung sei und auch die ‚negative‘ Lizenz notwendig ein positives Nutzungsrecht beinhalte. Würden die Parteien eine davon abweichende Vereinbarung treffen, wäre die daraus resultierende Berechtigung keine Lizenz i. S. v. § 15 PatG.97

III. Die Lizenz im Kennzeichenrecht 1. Die Warenzeichenlizenz Das Markenrecht wurde erstmals einheitlich durch das Markenschutzgesetz 1874 (MSchG)98 reguliert, das noch vor der Jahrhundertwende durch das Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen 1894 (WZG)99 abgelöst wurde. Anders als das PatG 1877 ist beiden Gesetzen gemeinsam, dass sie nicht nur die Lizenz nicht normiert hatten, sondern überhaupt keinen normativen Anhaltspunkt für die Verwertung des Warenzeichens durch Lizenzen boten. Obwohl das Recht des Inhabers in § 8 MarkenSchG100 bzw. § 12 WZG101 positiv formuliert und durch das Verbotsrecht des § 13 MarkenSchG102 bzw. § 14 WZG103 ergänzt wurde, ergaben sich zwei entscheidende Unterschiede 96 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (1999)4, Rn. 40; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 48; vgl. auch Kraßer, Patentrecht (2009)6, 930, der die Annahme, dass der Lizenzgeber nur auf Verletzungsansprüche verzichten würde, der Lizenznehmer das Schutzrecht aber nicht rechtmäßig nutze, als wirklichkeitsfremd bezeichnet. 97 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 48; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 41; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 158 f.; Marotzke, ZGE 2010, 233, 241; offenlassend Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 100. 98 Markenschutzgesetz vom 30. 11. 1874, RGBl. 1874, 143 ff. 99 Gesetz zum Schutze von Waarenbezeichnungen vom 12. 5. 1894, RGBl. 1894, 441. 100 § 8 MarkenSchG 1874 lautete: ‚Das Recht, Waaren oder deren Verpackung mit einem für diese Waaren zum Handelsregister angemeldeten Zeichen zu versehen oder auf solche Art bezeichnete Waaren in Verkehr zu bringen, steht dem Inhaber derjenigen Firma, für welche zuerst die Anmeldung bewirkt ist, ausschließlich zu.‘ 101 § 12 Abs. 1 WZG 1894 lautete: ‚Die Eintragung eines Waarenzeichens hat die Wirkung, daß den Eingetragenen ausschließlich das Recht zusteht, Waaren der angemeldeten Art oder deren Verpackung oder Umhüllung mit dem Waarenzeichen zu versehen, die so bezeichneten Waaren in Verkehr zu setzen, sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen das Zeichen anzubringen.‘ 102 § 13 Abs. 1 MarkenSchG 1874 lautete: ‚Jeder inländische Produzent oder Handeltreibende kann gegen denjenigen, welcher Waaren oder deren Verpackung mit einem für den Ersteren nach Maßgabe dieses Gesetzes zu schützenden Waarenzeichen oder mit dem Namen oder der Firma des Ersteren widerrechtlich bezeichnet, im Wege der Klage beantragen, daß derselbe für nicht berechtigt erklärt werde, diese Bezeichnung zu gebrauchen.‘ 103 § 14 Abs. 1 WZG 1894 lautete: ‚Wer wissentlich oder aus grober Fahrlässigkeit Waaren oder deren Verpackung oder Umhüllung, oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen mit der Firma oder einem nach Maßgabe dieses Gesetzes geschützten Waarenzeichens widerrechtlich versieht oder dergleichen

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zum PatG 1877: neben dem Fehlen einer Regelung über die Zwangslizenz, die  – wie erwähnt  – eine rechtgeschäftliche Lizenz logisch voraussetzte, ist die abweichende Funktion des Marken- bzw. Warenzeichenrechts im Vergleich zum Patentrecht zu nennen, das ursprünglich nicht primär als Individualschutz, sondern als Teil des Wettbewerbsrechts erfasst wurde.104 Während im Patentrecht die Annahme, dass die Lizenz ein bloßer Verzicht auf die Abwehrbefugnisse sei, lediglich eine frühe Entwicklungsstufe darstellt, die spätestens seit den 30er Jahren als überwunden angesehen werden kann, hat sich die Theorie der Lizenz als negativer Verzicht im Warenzeichenrecht bis zur Markenrechtsreform 1995 gehalten.105 Der parallelen Weiterentwicklung der Warenzeichenlizenz zum positiven Nutzungsrecht standen vor allem drei Hindernisse entgegen: Erstens schien die Möglichkeit zur Erteilung einer Lizenz mit der Herkunftsfunktion zu kollidieren. Zweitens wurde das Markenrecht von der herrschenden Lehre ursprünglich nur als Verbotsrecht erfasst. Drittens stand der Anlehnung an die Patentrechtslehre der Akzessorietätsgrundsatz entgegen. Für die Entwicklung der Markenlizenz ist die ursprüngliche Dominanz der Herkunftsfunktion von zentraler Bedeutung. Im Vergleich zu Patentund Urheberrecht kam dem Markenrecht insofern eine Sonderstellung zu, als das Warenzeichenrecht nicht nur dem Schutz der Interessen des Rechtsinhabers gegen unbefugte Nutzung diente, sondern auch dem Interesse der Allgemeinheit an einer Vermeidung der Irreführung verpflichtet war. Daraus resultierte die Annahme, dass ein Warenzeichen ein Zubehör des Geschäftsbetriebs und folglich keinen selbständigen Gegenstand des Rechtsverkehrs darstellte.106 Exemplarisch lässt sich dies anhand der von Kohler vertretenen Ansicht belegen, der sich zunächst gegen die Möglichkeit der Lizenz an Warenzeichen ausgesprochen hatte und seine Ablehnung damit begründete, dass die Nutzung durch den Lizenznehmer zu einer Irreführung führen müsse.107 Diese ursprünglich strikte Ablehnung108 konnte widerrechtlich gekennzeichnete Waaren in Verkehr bringt oder feilhält, ist dem Verletzten zur Entschädigung verpflichtet.‘ 104 Ausführlich zur Entwicklung des Markenrechts von einem (persönlichkeitsrechtlichen) Schutz des Namens des Inhabers zu einem echten Immaterialgut Götting, in: FG Beier (1996), 233 ff. sowie Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 121, 129 ff. 105 Vgl. exemplarisch Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, § 8 Anh. Rn. 2: ‚Eine wirkliche Lizenz  – ähnlich der Patentlizenz  – ist an einem Warenzeichen, das  – anders als Patent- und Urheberrecht – nicht auf Verwertung gerichtet ist, nicht möglich […]. Der Zeicheninhaber kann sich nur verpflichten, von seinem Verbietungsrecht keinen Gebrauch zu machen.‘ 106 RG 18. 6. 1920, RGZ 100, 3, 6 – Antiformin; vgl. dazu Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 12 f. 107 Kohler, Das Recht des Markenschutzes (1884), 242. Dem Lizenznehmer wollte er nur eine exceptio doli gegen Verletzungsansprüche des Lizenzgebers zuerkennen. 108 So bspw. Pinzger, MuW 1939, 39, 43 mit dem Argument, dass die Nutzung durch

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sich weder in Lehre und Rechtsprechung durchsetzen,109 beeinflusste die Entwicklung der Warenzeichenlizenz aber doch maßgeblich. Zwar hat das Reichsgericht mit dem überwiegenden Schrifttum die Zulässigkeit einer Lizenz auch an Warenzeichen bejaht, zugleich aber einschränkend festgehalten, dass eine Lizenzerteilung nur zulässig sei, sofern dies nicht im Einzelfall mit der Herkunftsfunktion und dem erforderlichen Schutz des Publikums unvereinbar sei und insoweit eine Beschränkung der Privatautonomie vorliege.110 Entsprechend stand die Lizenzerteilung stets unter dem Vorbehalt der Überprüfung der Verträglichkeit mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs111 und wurde daher als unwirksam angesehen, wenn mit der Verwendung des lizenzierten Warenzeichens eine Täuschung über die Herkunft einherging.112 Die durch die Herkunftsfunktion legitimierten Zweifel an der Zulässigkeit der Lizenzierung wurden erst durch die Änderung des WZG 1965 endgültig behoben, als der Gesetzgeber die Nutzung eines fremden Warenzeichens dadurch indirekt anerkannte, als dem Benutzungszwang nach § 7 WZG 1965 auch durch die Benutzung des Zeichens durch Dritte mit Zustimmung des Zeicheninhabers entsprochen werden konnte. Damit war das dominante Hindernis der Herkunftsfunktion überwunden. Man sah sie bereits als gewahrt an, wenn die Marke auf eine gleiche Herkunft hinweise und ließ hierfür eine wirtschaftliche oder organisatorische Einheit genügen.113 Wurde die Zulässigkeit der Lizenzerteilung damit von der Rechtsprechung schon früh akzeptiert und vom Gesetzgeber später bestätigt, so stand mit dieser Anerkennung aber nur fest, dass eine Lizenz rechtlich zulässig ist, während die Einordnung als bloßer Verzicht oder als positive Nutzungsbeeinen Dritten die Kennzeichnungskraft schwäche und zu einer Verkehrsverwirrung führe, sodass regelmäßig der Schutz entfallen müsse. Daher verwahrt er sich explizit dagegen, dass man allfällige Vereinbarungen über die Nutzung fremder Warenzeichen als ‚Lizenz‘ bezeichnet. 109 So ließ das RG schon früh Lizenzen auch an Warenzeichen zu, vgl. RG 22. 9. 1899, RGZ 44, 71  – Victoria. Vgl. aus dem Schrifttum exemplarisch Endemann, BuschA 32 (1875) 1, 67 (m. Fn. 116), der anmerkte, es verstehe sich von selbst, dass die Gestattung zur Nutzung eines fremden Zeichens zulässig sei. Für die Zulässigkeit auch Seligsohn, Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen (1894)1, § 7 Anm. 7; (1905)2, § 7 Anm. 7. Schließlich nahm auch Kohler, Warenzeichenlizenz (1910), 115, später von seiner ursprünglichen Meinung Abstand und hielt eine Lizenz für zulässig, sofern der Lizenznehmer unter der Kontrolle des Lizenzgebers agierte, lehnte eine freie Lizenzierbarkeit aber weiterhin ab (153). Die Warenzeichenlizenz sollte also bloß eine frei widerrufliche Gestattung darstellen. 110 RG 18. 6. 1920, RGZ 100, 3, 6 – Antiformin; RG 6. 7. 1920, RGZ 100, 22 – Schwertermarke; zustimmend Isay, GRUR 1929, 23, 36. 111 RG 6. 7. 1920, RGZ 100, 22 – Schwertermarke; RG 18. 3. 1921, RGZ 102, 17 – Torgament; RG 10. 4. 1940, GRUR 1940, 366 – Sauerbruch. 112 Seligsohn, Warenzeichenrecht (1905)2, § 7 Anm. 7; So bspw. in den Fällen RG 4. 5. 1920, RGZ 99, 90 – Gilette; RG 6. 7. 1920, RGZ 100, 22 – Schwertermarke. 113 Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, Einl. Rn. 30.

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fugnis, zunächst noch offen blieb. Nicht der Zulässigkeit der Lizenz, aber doch dem Nachvollzug der Entwicklung der Patentlizenz stand nämlich das zweite Hindernis entgegen, die Vorstellung, dass die Marke ihrem Inhaber nur ein Verbotsrecht, hingegen keine Nutzungsbefugnis vermittle und daher anders als Patent- und Urheberrecht kein vollwertiges Immaterialgut darstelle.114 Diese bis zur Reform 1995 vorherrschende Auffassung, dass sich das Warenzeichenrecht auf ein Abwehrrecht beschränkt, hatte die Entwicklung begünstigt, auch die Warenzeichenlizenz nur als Verbotslizenz aufzufassen.115 Damit in engem Zusammenhang ist als dritter Grund für die abweichende Entwicklung der Warenzeichenlizenz zu nennen, dass die Erteilung einer positiven Nutzungsbefugnis von der etablierten Patentrechtslehre dogmatisch als eine besondere Form der Teilrechtsübertragung erfasst wurde. Auf dieser Grundannahme aufbauend musste das ausdrückliche Verbot der isolierten Übertragung des Warenzeichens ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftsbetriebs116 auch das Verbot der Erteilung eines positiven Nutzungsrechts umfassen.117 Konsequent wurde aus der nach dem WZG bestehenden strengen Bindung des Schutzrechts an den Geschäftsbetrieb abgeleitet, dass der Inhaber des Warenzeichens lediglich auf die Ausübung seines Unterlassungsanspruchs verzichten konnte. Daraus folgt zugleich, dass dem Lizenznehmer – unabhängig von der Art der Lizenz – kein Schutz gegenüber Dritten zugestanden wurde.118 Daher sei eine ‚echte‘, d. h. dem Patentrecht vergleichbare Lizenz gar nicht möglich.119 Grund für die Ablehnung war also die Verknüpfung der Bestimmung des Inhalts der Lizenz mit ihrer Rechtsnatur. Vereinzelt wurde sogar dafür plädiert, entsprechende Vereinbarungen nicht als Lizenz zu bezeichnen.120 Ungeachtet dieser dogmatischen Bedenken lässt sich in der Rechtsprechung die Tendenz ausmachen, auch eine echte Erlaubnis zur Nutzung 114 So bspw. Kohler, AcP 82 (1894), 141, 157 ff., 239. In seinem späteren Lehrbuch begründet Kohler, Warenzeichenrecht (1910), 62 f. seine Ansicht wie folgt: ‚Das Zeichen will kein selbständiges Gut darstellen, es will sich nicht als künstlerische oder technische Schöpfung erweisen, es will bloß Erkennungszeichen sein, es will bloß das Mittel bilden, um die Herkunft der Ware von einer bestimmten Person, von einem bestimmten Geschäftshaus anzukündigen.‘ Ganz ähnlich später Raiser, JZ 1961, 465, 468 m. w. Nw. Dass diese Vorstellung die Entwicklung des Markenrechts bis zur Reform 1995 prägte, zeigt die Kommentarliteratur überdeutlich: vgl. von Gamm, WZG (1965), § 1 Rn. 2; Beier/Krieger, GRUR Int 1976, 125 ff.; Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, Einl. Rn. 30. Ausführlich zu dieser abweichenden Entwicklung des Markenrechts Pahlow, MarkenR 2006, 97 ff. 115 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 83 m. w. Nw. 116 Vgl. RG 1. 10. 1912, RGZ 80, 124, 129 – Magnolia. 117 Seligsohn, Warenzeichenrecht (1905)2, § 7 Anm. 7. 118 Kent, WZG (1897), 257, 371; Seligsohn, Warenzeichenrecht (1905)2, § 7 Anm. 7. 119 Seligsohn, Warenzeichenrecht (1905)2, § 7 Anm. 7. 120 Pinzger, MuW 1939, 39, 43.

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eines fremden Warenzeichens zuzulassen. Sie lässt sich an den von der Rechtsprechung verwendeten Formulierungen ablesen, die die dem Lizenznehmer durch die Lizenz gewährte Rechtsstellung positiv fassen. An die Stelle der Betonung des Verzichts trat zunehmend die Formulierung von einer ‚Gebrauchsüberlassung‘ oder der ‚vertraglich vereinbarten Ausübung‘ einer dem Markeninhaber vorbehaltenen Befugnis. Auch soweit in der jüngeren Rechtsprechung noch von Verzicht gesprochen wird, ist damit nicht mehr die ursprüngliche Konzeption angesprochen, der Lizenznehmer handle rechtswidrig, werde aber vom Lizenzgeber aufgrund des Verzichts nicht in Anspruch genommen. Vielmehr werden die Begriffe Verzicht und Nutzungsrecht unreflektiert als Synonyme verwendet.121 Nicht überwunden werden konnte unter der Geltung des WZG dagegen die Ablehnung der Erfassung als positives Nutzungsrecht. Besonders deutlich wird dies an der Entscheidung Meßmer Tee des BGH, in der die Rechtsprechung des Reichsgerichts, dass auch an einem Warenzeichen eine Lizenz bestellt werden könne, sofern dies nicht im Einzelfall mit der Herkunftsfunktion und dem erforderlichen Schutz des Publikums unvereinbar sei, zwar bestätigt wurde, der Inhalt der Lizenz aber explizit als schuldrechtlicher Verzicht auf die Geltendmachung der aus dem Zeichenrecht fließenden Ansprüche erfasst wurde.122 Der herrschenden Lehre, ein positives Nutzungsrecht sei nur als dingliches Recht vorstellbar, das durch eine beschränkte Übertragung entstehe und daher wegen des Akzessorietätsgrundsatzes nach § 8 WZG für eine Warenzeichenlizenz nicht in Betracht komme,123 ist Schorn mit dem Argument entgegengetreten, dass positive Nutzungsrechte – wie das Beispiel der Miete, Pacht oder Leihe zeigten – auch aus obligatorischen Schuldverhältnissen folgen könnten und daher auch die Warenzeichenlizenz als positives Nutzungsrecht erfasst werden könne.124 Auch an der Konzeption der herrschenden Lehre, das Warenzeichen vermittle dem Inhaber anders als im Patentrecht125 kein positives Nutzungsrecht, sondern lediglich eine Ausschließungsbefugnis,126 formierte sich noch unter der Geltung des WZG Kritik.127 Wurde aber das Recht des Warenzeicheninhabers positiv gefasst, öffnete dies zugleich den Blick dafür, 121 Vgl. RG 11. 10. 1939, GRUR 1940, 106 – Luxor; RG 10. 4. 1940, GRUR 1940, 366, 368 – Sauerbruch; BGH 5. 3. 1951, BGHZ 1, 241, 246 – Piek Fein; BGH 13. 7. 1956, GRUR 1957, 34 – Hadef. 122 BGH 12. 1. 1966, BGHZ 44, 375, 376 – Meßmer Tee II. 123 So bspw. von Gamm, WRP 1960, 299, 300. 124 Schorn, WRP 1961, 361. 125 So ausdrücklich BGH 22. 1. 1964, GRUR 1964, 372, 375 – Maja. 126 Vgl. RG 18. 6. 1920, RGZ 100,3 – Antiformin; BGH 17. 11. 1960, GRUR 1961, 181 – Mon Chérie. 127 Krieger, in: FS Ulmer (1963), 27 f.; Schoenherr, in: FS Troller (1976), 57, 87.

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auch die Lizenz als Teilhabe an dieser Befugnis anzuerkennen. Tatsächlich lässt sich ab den 60er Jahren beobachten, dass diejenigen Vertreter, die für die Anerkennung des Warenzeichens als echtes Immaterialgut plädierten, auch die aus dem Patentrecht bekannte Entwicklung vom Verzicht zu einem positiven Nutzungsrecht mit einiger Verzögerung nachvollzogen und die Warenzeichenlizenz trotz der Unübertragbarkeit als positive Nutzungsbefugnis anerkannt haben.128 Diese Entwicklung wurde durch die Aufhebung der Akzessorietät nach § 8 WZG 1992129 bestätigt. 2. Die Lizenz nach dem Markengesetz 1995 Endgültig beseitigt sind die Bedenken gegen die Zulässigkeit der Lizenzierung von Marken schließlich seit der Ablösung des WZG durch das Markengesetz 1995. So wurde durch die Neuregelung das Hindernis endgültig überwunden, dass dem Schutzrecht selbst von der älteren Lehre der Charakter eines positiven Rechts abgesprochen wurde. Durch die Eintragung einer Marke erhält der Inhaber nach § 14 Abs. 1 MarkenG ein ausschließliches Recht. Aus den Abs. 2 bis 4 ergibt sich im Umkehrschluss, dass damit die Nutzungsbefugnisse zu seinen Gunsten monopolisiert werden. Auch wenn diese Funktion in der Praxis im Vordergrund stehen mag, stellt die Möglichkeit zur Abwehr unberechtigter Nutzung damit lediglich einen Reflex seines positiven Rechts dar. Mit der Anerkennung, dass die Marke selbst eine positive Befugnis verleiht, war zugleich der Weg geebnet, auch der Markenlizenz einen positiven Gehalt zuzubilligen. Begünstigt wurde die Neuorientierung der Markenlizenz zugleich durch die in §§ 27 ff. MarkenG verankerte Anerkennung der Marke als Gegenstand des Vermögens. Danach kann die Marke nicht nur unabhängig vom Geschäftsbetrieb übertragen, sondern auch unabhängig vom Bestehen eines Geschäftsbetriebs angemeldet werden. Die Lizenz findet nicht mehr bloß indirekt durch die Zulassung der Benutzung des Zeichens durch einen Dritten nach § 7 WZG Erwähnung, sondern ist in § 30 MarkenG ausdrücklich normiert. Das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit begründete Recht kann Gegenstand von ausschließlichen oder nicht-ausschließlichen Lizenzen sein. Mit diesem – im Wesentlichen Art. 22 GMVO entsprechenden – Wortlaut ist zwar die Frage der Lizenzierbarkeit von Marken eindeutig entschieden. 128 Vgl. Krieger, in: FS Ulmer (1963), 26 ff.; Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 15. 129 Vgl. § 47 Ziff. 3 des Erstreckungsgesetzes vom 23. 4. 1992, BGBl I 1992, 938, 947. Diese Aufhebung war erforderlich geworden, weil die Marke nach dem Recht der DDR frei übertragbar war und die Überleitung der DDR-Marken zu einer unterschiedlichen Beurteilung geführt hätte. Vgl. dazu Albrecht, GRUR 1992, 660 ff.

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Da der Normtext jedoch keine Legaldefinition des Begriffs der Lizenz enthält, bestand die Frage, ob es sich dabei um einen negativen Verzicht oder ein positives Nutzungsrecht handelt, auch unter Geltung des Markengesetzes zunächst fort. So lässt sich für die Zeit unmittelbar nach dem Inkrafttreten des MarkenG beobachten, dass die unter dem WZG vorherrschende dogmatische Einordnung als bloßer Verzicht fortgeschrieben wurde. Zwar wurde von der herrschenden Meinung anerkannt, dass durch die Lizenz dem Lizenznehmer ein Nutzungsrecht an der Marke eingeräumt wird, der Inhalt dieses Rechts wurde aber noch nicht klar gefasst.130 Die anfängliche Unsicherheit über die dogmatische Einordnung zeigt sich dabei an der Häufigkeit changierender Definitionen der Markenlizenz. So definiert etwa Bühling die Lizenz als den Gegenstand eines Vertrags, durch den der Inhaber eines Immaterialgüterrechts oder eines ähnlichen Rechts ‚sein Recht ganz oder zum Teil auf eine andere Person überträgt‘,131 konkretisiert dies dann aber dahingehend, dass die Lizenz an einer Marke die dem Lizenznehmer vom Lizenzgeber erteilte ‚Gestattung einer Tätigkeit‘ ist, die ihm aufgrund des dem Markeninhaber zustehenden ausschließlichen Markenrechts untersagt werden kann.132 Einen Anstoß zur Weiterentwicklung des Begriffs der Markenlizenz brachte jedoch die Rechtsprechung des BGH über die ‚Lizenzierung‘ verwechslungsfähiger Zeichen. So sprach der BGH aus, dass die Vereinbarung, die Ansprüche aus dem Markenrecht nicht gegen ein verwechslungsfähiges Zeichen geltend zu machen, keinen Lizenzvertrag i. S. v. § 30 MarkenG darstellt.133 Neben den Bedenken, die sich aus dem Ziel der Vermeidung der Irreführung ergeben, wurde gegen die Zulässigkeit einer solchen Lizenz eingewandt, dass das Markenrecht dem Rechtsinhaber kein positives Recht auf Nutzung des verwechslungsfähigen Zeichens gewährt, sodass er auch einem Lizenznehmer keine entsprechende Befugnis erteilen kann. Daraus ergab sich im Umkehrschluss, dass der BGH die Lizenz nicht länger als bloßen Verzicht der Abwehr, sondern als positive Nutzungsbefugnis erfasst. 3. Die Markenlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung Heute scheinen die Bedenken gegen die Erfassung der Markenlizenz als positives Nutzungsrecht endgültig überwunden. Wie ein Blick in die Kommentarliteratur zeigt, wird die Lizenz einhellig als das positive Recht defi130 Bühling, GRUR 1998, 196 f.; Klaka, in Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG (1997)5, § 30 Rn. 1. 131 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 4 mit Verweis auf Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort ‚Lizenz‘. 132 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 5. 133 BGH 13. 4. 2000, GRUR 2001, 54, 55 – Subway/Subwear.

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niert, die Marke des Inhabers zu nutzen.134 Bestätigt wird diese herrschende Lehre durch die Erörterungen zur Auslegung des § 30 Abs. 2 MarkenG. Dessen Bedeutung wird stets in Beziehung zum Erschöpfungsgrundsatz gesetzt und hervorgehoben, dass die dort aufgezählten Kriterien der Abgrenzung zwischen einer Vertrags- und einer Schutzrechtsverletzung dienen. Wird die Lizenz damit aber implizit als ein Unterfall der Zustimmung nach § 24 MarkenG erfasst, so ergibt sich auch hieraus, dass sich die Lizenz nicht in einem bloßen Verzicht auf die Geltendmachung von Abwehransprüchen erschöpfen kann, sondern eine positive Zustimmung zur Nutzung durch den Lizenznehmer enthält. Abgegrenzt wird die Markenlizenz von einer bloßen Gestattung der Nutzung einer fremden Marke, die neben der Lizenzierung als zulässig, aber außerhalb des Anwendungsbereichs von § 30 MarkenG liegend angesehen wird. Sie findet in der Literatur vereinzelt Erwähnung, wobei die analoge Anwendung einzelner Rechtsfolgen des § 30 MarkenG möglich sein soll.135 Anders als im Patentrecht wird die Frage, ob es daneben auch eine negative Lizenz im Sinne der Lehre B. Bartenbachs geben könne, soweit ersichtlich nicht diskutiert.136 Hervorzuheben ist, dass dies auch für die sogenannten Abgrenzungsvereinbarungen zutrifft. Regelmäßiger Inhalt einer solchen Vereinbarung ist die Beschränkung auf bestimmte Waren- und Dienstleistungsklassen oder besondere Verwendungsarten durch den Inhaber des jüngeren Zeichens im Gegenzug zum Versprechen des Inhabers des älteren Zeichens, gegen das jüngere nicht vorzugehen. Diese Vereinbarungen werden von B. Bartenbach als Beleg für den praktischen Bedarf nach negativen Lizenzen angeführt.137 Demgegenüber vertritt die ganz herrschende Lehre, dass eine solche der Streitbeilegung dienende Abrede über die Abgrenzung zwischen zwei verschiedenen Schutzrechten oder zwischen dem noch in den Schutzbereich fallenden bzw. noch zulässigen Verhalten schon begrifflich keine Lizenz darstelle, weil sie dem ‚Lizenznehmer‘ ein Verhalten erlaubt, das außerhalb des positiven Nutzungsrechts des Inhabers liegt.138 Eine Lizenz i. S. einer 134 Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 6; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1403; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 4; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 3. 135 Fezer, MarkenG (2009)4, § 30 Rn. 9; Hacker, in Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 5. 136 Zwar erwähnt Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2007)2, § 30 Rn. 1 mit Rn. 17, die ‚negative Lizenz‘, versteht darunter aber offenkundig eine Lizenz, deren Besonderheit sich darauf beschränkt, dass die dispositiven Gewährleistungspflichten abbedungen werden. 137 Vgl. oben § 3 II 6). 138 Peifer, WRP 1997, 685, 688 ff.; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 137; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 35; Lange, Marken- und Kennzei-

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Teilhabe an den Nutzungsbefugnissen komme nur für das geschützte Zeichen in Betracht.139 Die Abgrenzungsvereinbarung wird daher von der herrschenden Lehre nicht als Lizenz im Sinne von § 30 MarkenG,140 sondern als einfache Gestattung der Nutzung angesehen, die entsprechend keinen Sukzessionsschutz genießt.141 Damit bestätigt sich, dass die Annahme einer positiven Befugnis zur Nutzung des Schutzrechts heute ein konstitutives Merkmal für den Begriff der Markenlizenz darstellt.

IV. Die Lizenz im Urheberrecht 1. Das Urheberrechtsgesetz 1870 Ähnlich wie im Patent- und Markenrecht sucht man auch in der ersten reichseinheitlichen Kodifikation des Urheberrechts vergeblich nach einer Regelung über die Lizenz. Allerdings wurde aus dem Schweigen des Gesetzes anders als im Markenrecht nicht auf die Unzulässigkeit von Verträgen über die Nutzung fremder Urheberrechte geschlossen. Zwei zentrale Gründe lassen sich für diese Abweichung nennen: Einerseits enthielt das Urheberrechtsgesetz 1870142 in § 8143 eine dem § 6 PatG 1877 vergleichbare Regelung über die Zulässigkeit der beschränkten oder unbeschränkten Übertragung des Urheberrechts.144 Andererseits hätte selbst das Fehlen einer solchen Regelung an der Verwertung fremder Urheberrechte keinen chenrecht (2006), Rn. 1403; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 3 ff. A. A. Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 15. 139 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 5 mit Verweis auf RG 22. 9. 1889, RZ 44, 71, 77 – Victoria; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 3 ff. 140 So betont Bühling, Die Markenlizenz (1999), 9, dass ein Schutzrechtsvergleich keine Lizenz i. S. v. § 30 MarkenG sei; ebenso für Abgrenzungsvereinbarungen Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 35. 141 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 137; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/ Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 3 ff. So wohl auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 254, der die Abgrenzungsvereinbarung zwar als Lizenz anspricht, eine solche negative Lizenz aber als pactum de non petendo konstruiert und ihr auch keinen Sukzessionsschutz zuerkennt. 142 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, RGBl. 1870, 339 ff. 143 § 8 UrhG 1870 lautete: ‚Das Recht des Urhebers geht auf die Erben über. Ist der Fiskus oder eine andere juristische Person gesetzlicher Erbe, so erlischt das Recht, soweit es dem Erblasser zusteht, mit dessen Tode. Das Recht kann beschränkt oder unbeschränkt auf Andere übertragen werden; die Übertragung kann auch mit der Begrenzung auf ein bestimmtes Gebiet geschehen.‘ 144 Die Parallele zwischen Patent- und Urheberrecht wurde im älteren Schrifttum stets betont, vgl. exemplarisch Klostermann, BuschA 35 (1877), 11, 81; Bolze, Gruchots 38 (1894), 75, 76 ff.

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Teil 1: Historische Grundlagen

Zweifel aufkommen lassen, weil im Kontext der damaligen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen die Verwertung insbesondere literarischer Werke primär durch den bereits lang etablierten Buchverlag erfolgte, die Eigennutzung demgegenüber in den Hintergrund trat. Dass es grundsätzlich zulässig sein musste, durch vertragliche Vereinbarung die Nutzung eines fremden Urheberrechts zu gestatten, ergab sich zugleich aus den trotz Einführung des UrhG 1870 weiterbestehenden Regelungen über das Verlagsrecht. So war das Verlagsrecht schon  – wie die Regelungen des Preußischen ALR 1794 und des sächsischen BGB belegen – tradierter Teil des Bürgerlichen Rechts und auch nach Einführung des UrhG 1870 weiterhin dem Partikularrecht der Einzelstaaten unterstellt.145 Wenngleich das Verlagsrecht damit ein Beleg für die gesetzliche Anerkennung der Verwertung fremder schöpferischer Leistungen war, wäre der Umkehrschluss, dass auch der Begriff der Urheberrechtslizenz anhand der Vorschriften über das Verlagsrecht bestimmt werden könne, historisch verfehlt. Denn das Verlagsrecht hatte sich als selbständiges Schutzrecht des Verlegers lange vor und unabhängig von der Anerkennung des Rechts des Urhebers als Schöpfer durchgesetzt. Die heute geläufige Vorstellung, dass das Verlagsrecht als eine besondere Form einer Lizenz oder jedenfalls ein vergleichbares Recht erfasst werden kann, war Rechtsprechung und Lehre des ausgehenden 19. Jahrhunderts noch fremd, die das Verlagsrecht als ein von der Patentlizenz wesensverschiedenes Recht eingestuft hatten. Auf die besondere Entwicklung des Verlagsrechts wird zurückzukommen sein.146 Für die hier interessierende Entwicklung der Lizenz im Urheberrecht ist indes zunächst festzuhalten, dass die naheliegende Parallele von Rechtsprechung und Lehre noch nicht aufgegriffen wurde. Die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Verwertung von Urheberrechten wurde daher nicht auf das Verlagsrecht, sondern wie im Patentrecht zentral auf die im Gesetz erwähnte Bestimmung über die beschränkte Übertragung gestützt.147 Trotz der gleichlautenden Bezeichnung als beschränkte Übertragung zeigt sich bei näherer Betrachtung jedoch, dass hier keine völlige Übereinstimmung mit der im ausgehenden 19. Jahrhundert herrschenden Patentrechtslehre besteht, die Urheberrechtslehre vielmehr das Stadium der negativen Verzichtstheorie übersprungen hat. Dass die Urheberrechtslehre für die Erfassung der Nutzung fremder Urheberrechte einen anderen Ausgangspunkt gewählt hat, scheint daran zu liegen, dass es im UrhG 1870 an einem Pendant zur Zwangslizenz fehlte. Während nämlich im Patentrecht trotz des Terminus der beschränkten Übertragung die Rege145

Vgl. Bolze, Gruchots 38 (1894), 75, 84 ff. Vgl. unten § 5 3 b). 147 Vgl. Marwitz/Möhring, LUG (1928), § 8 Anm. 21 f.; Marwitz/Osterrieth, KUG (1929), § 10 KUG, C I. 146

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lung über die Zwangslizenz einen deutlichen Hinweis darauf ergab, dass es sich um ein Nutzungsrecht an einem fremden Recht handelte, fehlte ein entsprechender Hinweis auf den Erlaubnischarakter im Urheberrecht. Daraus wird verständlich, dass die ältere Lehre die Übertragung des Urheberrechts nicht als konstitutive, sondern als echte translative Rechtsübertragung erfasste. Diese konnte zwar zeitlich, räumlich oder inhaltlich beschränkt sein. Der Unterschied zur konstitutiven Übertragung im Sinne einer Belastung eines Schutzrechts wird aber deutlich, wenn man die Konzeption der zeitlich beschränkten Übertragung eines Urheberrechts mit der Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts vergleicht: Während nämlich etwa bei der Bestellung eines Nießbrauchs der ursprüngliche Rechtsinhaber seine Rechtsposition zumindest formal aufrecht erhielt, sollte der Veräußerer sich bei einer beschränkten Übertragung seines Rechts vollständig entäußern, er behielt daher während der Laufzeit auch keine formale Hülle zurück. Erst mit Ablauf sollte durch einen erneuten Zuordnungswechsel das Recht in seinem vollen Umfang automatisch auf den Veräußerer zurück übertragen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass eine beschränkte Übertragung stets ein positives Recht gewährte. Dass die Lizenz im Urheberrecht früh und ohne spätere Infragestellung als positives Nutzungsrecht anerkannt wurde, mag auch am abweichenden wirtschaftlichen Kontext liegen. Lässt sich im Patent- oder Markenrecht des Interesse des Lizenznehmers zumindest im Einzelfall darauf beschränken, im Wissen um das Nichtverfolgtwerden ungestört am Markt aufzutreten, so scheidet eine solche passive Deutung im Urheberrecht aus. Das Interesse des Lizenznehmers ist hier primär darauf gerichtet, das Werk vom Urheber zu erlangen, um es zu verwerten. Treffend begründete später Schoenherr die unproblematische Anerkennung des Nutzungsrechts an einem Urheberrecht damit, dass es ‚noch größere gedankliche Schwierigkeiten [verursacht], von einem bloßen Verbotsrecht des Urhebers etwa Aufführungsbefugnisse abzuspalten.‘ 148 2. Die Lizenz nach der Reform des Urheber- und Verlagsrechts von 1901/1907 Das UrhG 1870 erwies sich schnell als unzureichend. Sowohl der enge Anwendungsbereich als auch die restriktive Fassung der dem Urheber vorbehaltenen Befugnisse wurden bald kritisiert. Eine Kritik, die der Gesetzgeber aufgegriffen und die ihn zu einer grundlegenden Reform veranlasst hat. Bei der Neuregelung des Urheberrechts zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurde die Materie in drei Sondergesetze aufgeteilt: in das Gesetz betreffend 148

Schoenherr, in: FS Troller (1976), 57, 86.

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Teil 1: Historische Grundlagen

das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG),149 das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG)150 sowie das Verlagsgesetz (VerlG). Eine dem § 8 UrhG 1870 entsprechende Vorschrift fand sich sowohl in § 8 Abs. 3 LUG als auch in § 10 Abs. 3 KUG, sodass sich durch die Neuregelung insoweit kein Bruch ergab. Die Verwertung von Urheberrechten erfolgte weiterhin durch unbeschränkte oder beschränkte Übertragung. Eine Weiterentwicklung setzte erst ein, als die Parallelität zwischen Urheberrecht und Patentrecht auch von Lehre und Rechtsprechung zunehmend fruchtbar gemacht wurde. Seit sich um die Jahrhundertwende im Patentrecht die Lehre von der beschränkten Übertragung durchgesetzt hatte, zeigte sich eine deutliche Annäherung der Urheberrechtslehre an das Patentrecht. Die konzeptionellen Unterschiede zwischen der beschränkten Übertragung im Urheberrecht und im Patentrecht wurden möglicherweise nicht reflektiert. So wurde die Zulässigkeit weiterhin aus der Regelung über die beschränkte Übertragung abgeleitet, dabei aber zunehmend auf die – bei Beibehaltung der älteren Lehre eigentlich verfehlte – Parallele zum Patentrecht hingewiesen.151 Die Rechtswirkungen der Lizenz an einem Urheberrecht wurden zunehmend unter Berufung auf das Patentrecht bestimmt und auch bei der Beurteilung des Vertragstypus wurde wiederholt auf Entscheidungen zurückgegriffen, die zu anderen Schutzrechten – insbesondere Patent und Gebrauchsmuster – ergangen sind.152 Hervorzuheben ist, dass ab der Jahrhundertwende auch eine terminologische Übereinstimmung zu beobachten ist. Das Nutzungsrecht an Urheberrechten wurde als Lizenz bezeichnet.153 Diese enge Anlehnung des Urheberrechts an das Patentrecht lässt sich mit abnehmender Tendenz bis in die 50er Jahre nachzeichnen.154 Etwas anders stellt sich die Lage im Verlagsrecht dar. Das 1901 erlassene VerlG wich von den übrigen Rechtsquellen insoweit ab, als es das Vertragsverhältnis zwischen Urheber und Verleger näher ausgestaltete und durch 149 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst vom 19. 6. 1901, RGBl. 1901, 227 ff. 150 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. 1. 1907, RGBl. 1907, 7 ff. 151 So ausdrücklich RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 365 f. – Tausend und eine Frau und RG 19. 10. 1926, RGZ 115, 17 – Bernard Shaw; vgl. dazu J. B. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 15. Zu den Wechselwirkungen zwischen Patent- und Urheberrecht vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 84 ff. 152 So beruft sich das RG in der Entscheidung RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 365 f. – Tausend und eine Frau auf die ‚wesentliche Übereinstimmung mit einem Lizenzvertrag über patentrechtlich geschützte Gegenstände‘; RG 19. 10. 1926, RGZ 115, 17 – Bernard Shaw. 153 Vgl. exemplarisch Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, § 8 Anm. 22; de Boor, KritVJ 1930, 432 ff. passim. 154 Vgl. etwa BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200 – Der Heiligenhof, in der Gegenstand der streitigen Lizenzverträge ein Urheberrecht war.

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die in § 8 VerlG vorgesehene Regelung über das Verlagsrecht die Befugnisse des Verlegers explizit als ausschließliches Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung und damit als positives Recht normierte.155 Allerdings wurde diese Vorschrift als mögliche Quelle für die analoge Beurteilung des urheberrechtlichen Nutzungsrechtes erst später entdeckt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext, dass jedenfalls im Zeitpunkt des Inkrafttretens des VerlG das Verlagsrecht nicht als Sonderform der Urheberrechtslizenz, sondern als ein eigenständiges Rechtsinstitut aufgefasst wurde.156 Diese Auffassung ist primär historisch erklärbar. Das Recht des Verlegers hatte sich als originäres, nicht vom Urheber abgeleitetes Investitionsschutzrecht und unabhängig vom dem erst im Zuge der Aufklärung und der Lehre vom Geistigen Eigentum anerkannten Recht des Urhebers etabliert. Auch nachdem sich die Ansicht, dass das Verlagsrecht nicht in der Person des Verlegers originär entstehe, sondern es sich um ein vom Urheber abgeleitetes Recht handle, durchsetzen konnte, war doch das Verhältnis zwischen den Rechtsquellen, d. h. LUG bzw. KUG einerseits und VerlG andererseits, lange mit einer Unsicherheit behaftet. Noch 1960 bedurfte es einer Untersuchung über die Möglichkeit der analogen Anwendung der verlagsrechtlichen Regelungen auf andere Arten von urheberrechtlichen Nutzungsbefugnissen.157 3. Das urheberrechtliche Nutzungsrecht nach der Reform 1965 Entgegen der zu Beginn des Jahrhunderts herrschenden Lehre, wonach das Urheberrecht aus einer vermögensrechtlichen und einer persönlichkeitsrechtlichen Komponente bestand, die gemeinsam in der Hand des Urhebers entstanden, aber in ihrem rechtlichen Schicksal unabhängig waren, hatte sich in Lehre und Rechtsprechung158 das von Otto von Gierke begründete sogenannte monistische Konzept des Urheberrechts praeter legem durchgesetzt. Es beruht auf der Idee, dass die vermögensrechtlichen und die persönlichkeitsrechtlichen Aspekte des Urheberrechts untrennbar sind und die Unübertragbarkeit der persönlichkeitsrechtlichen Komponente entsprechend die Unübertragbarkeit des Urheberrechts an sich zur Folge hat. Auf155 § 8 VerlagsG 1901 lautet: ‚In dem Umfang, in welchem der Verfasser nach den §§ 2 bis 7 verpflichtet ist, sich der Vervielfältigung und Verbreitung zu enthalten und sie dem Verleger zu gestatten, hat er, soweit nicht aus dem Vertrage sich ein anderes ergibt, dem Verleger das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung (Verlagsrecht) zu verschaffen.‘ 156 Vgl. dazu Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Einl. Rn. 58. 157 Vgl. Scholz, Das Verlagsgesetz und die urheberrechtlichen Nutzungsverträge 1960. Vgl. auch den Hinweis in der erst nach der Urheberrechtsreform 1965 verfassten Arbeit von Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 2, dass es sich beim Verlagsrecht um eine besondere Form der Lizenz handle. 158 Vgl. RG 16. 2. 1929, RGZ 123, 312, 320 – Wilhelm Busch.

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Teil 1: Historische Grundlagen

bauend auf dem schon zuvor im österreichischen Urheberrecht verankerten Konzept hat der deutsche Gesetzgeber diesen Wandel hin zur monistischen Konzeption durch die Reform 1965 nachvollzogen. Diese Reform war auch für das Lizenzrecht von entscheidender Bedeutung, denn die Unübertragbarkeit des Urheberrechts sollte gerade dazu dienen, eine endgültige Entäußerung zu verhindern, um dem Urheber die dauerhafte Werkherrschaft zu sichern. Die Bestimmungen der §§ 8 LUG und 10 KUG – bisher die Basis für die Entwicklung der urheberrechtlichen Lizenz – wurden ersatzlos gestrichen. Durch den Ausschluss der Vollrechtsübertragung wurde die Lizenzierung zugleich in ihrer Bedeutung für die Verwertung von Urheberrechten erheblich aufgewertet und fand erstmals Eingang in das Gesetz. Auch wenn mit der Reform 1965 entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers das Urhebervertragsrecht keiner umfassenden Regelung zugeführt wurde, sind doch entscheidende Weichenstellungen vorgenommen worden, die die eigenständige Entwicklung des Lizenzrechts im Urheberrecht begünstigt haben. Hier ist einerseits die vergleichsweise detaillierte Regelung und ihr Zuschnitt auf den Schutz des Urhebers als der idealtypisch schwächeren Vertragspartei zu nennen, andererseits die eindeutige Ausgestaltung des Nutzungsrechts als positives Recht. Für diese Deutung als positives Benutzungsrecht spricht nicht nur der Terminus ‚Nutzungsrecht‘, sondern auch die Regelung des § 31 Abs. 1 UrhG, die das Nutzungsrecht als das Recht, das Werk auf einzelne oder alle Arten zu nutzen, legal definiert. Damit wird das Nutzungsrecht erstmals aus der Perspektive des Berechtigten beschrieben und ihm ein positiver Inhalt beigemessen. Das Urheberrecht enthält damit zwar eine positive Festlegung des Inhalts des Nutzungsrechts, offen bleibt indes, ob diese eindeutige gesetzgeberische Festlegung auch auf die Lizenz an gewerblichen Schutzrechten übertragen werden kann, oder ob das Nutzungsrecht an einem Urheberrecht ein eigenständiges Rechtsinstitut darstellt. Während nämlich für den Bereich der gewerblichen Schutzrechte und des Know-how einheitlich der Begriff der Lizenz verwendet wird, spricht das UrhG von Verwertungs- und Nutzungsrechten, wobei erstere unmittelbar beim Urheber entstehen und den vermögensrechtlichen Teil des unveräußerlichen Urheberrechts darstellen, letztere dagegen einen bestimmten Ausschnitt des Urheberrechts bilden und vom Urheber einem Dritten erteilt werden. Das UrhG verwendet damit eine Terminologie, die sowohl vom Patentrecht als auch vom internationalen Sprachgebrauch abweicht, obwohl der Gesetzgeber die urheberrechtlichen Nutzungsrechte ausweislich der Gesetzesmaterialien durchaus in Parallele zur Patentlizenz verstanden hat.159 159

Amtliche Begründung UrhG 1965, BT-Drs. IV/270, 55.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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Diese strikte terminologische Trennung hat indes durch aktuelle Reformen eine Aufweichung erfahren. Wenngleich der fünfte Abschnitt über den Rechtsverkehr im Urheberrecht weiterhin den Berechtigten als Nutzungsberechtigten anspricht, findet sich in dem durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern 2002 eingefügten § 32a UrhG der Begriff der ‚Lizenzkette‘.160 Auch außerhalb dieser Kernbestimmungen des Urhebervertragsrechts hat der Gesetzgeber in den §§ 69 ff. UrhG über den Schutz von Computerprogrammen dem Rechtsinhaber in § 69e UrhG explizit den Lizenznehmer gegenübergestellt. Dafür, dass aus der unterschiedlichen Begrifflichkeit nicht notwendig die Absicht des Gesetzgebers abgeleitet werden kann, eine trennscharfe Unterscheidung zu etablieren, ließe sich auch der Entwurf zur Einführung einer Regelung über die Bestandsfestigkeit von Lizenzen in der Insolvenz161 anführen, der weder im Text noch in der Erläuterung auf den Unterschied von Lizenz und Nutzungsrecht eingeht, sondern offenkundig auch Nutzungsrechte an Urheberrechten unter den Begriff der Lizenz subsumiert. 4. Die Urheberrechtslizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung In Lehre und Rechtsprechung wird die Tatsache, dass das Nutzungsrecht nach dem – insoweit unveränderten – § 31 UrhG ein positives Nutzungsrecht darstellt, nicht mehr in Zweifel gezogen. Unterschiedlich beurteilt wird lediglich die Frage, ob es zwischen Nutzungsrecht und Lizenz einen bloß terminologischen oder auch einen inhaltlichen Unterschied gibt. Eine Durchsicht der aktuellen Kommentare zeigt, dass die Lehre der vom Gesetz vorgegebenen Terminologie gefolgt ist und die Befugnis zur Nutzung eines fremden Werks nahezu einheitlich als Nutzungsrecht bezeichnet. Zum Teil wird die Verwendung des Begriffs der Lizenz explizit abgelehnt, weil er mit Unsicherheiten behaftet sei.162 Von der herrschenden Lehre wird der Begriff der Lizenz daher im Kontext des Urheberrechts nur für Verträge auf zweiter Stufe über die Einräumung eines weiteren Nutzungsrechts nach § 35 UrhG verwendet, im Übrigen jedoch abgelehnt. Demgegenüber findet der Begriff der Lizenz im neueren Schrifttum zunehmend auch im Urheberrecht für alle ausschließlichen Nutzungsrechte oder schlicht als Synonym

160

Vgl. außerdem § 42a UrhG über die Zwangslizenz für Tonträgerhersteller. Gesetzesentwurf der Bundesregierung für einen Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 5. 12. 2007, BT-Drs. 16/7416. 162 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor § 28 Rn. 49; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 5, Fn. 28. 161

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Teil 1: Historische Grundlagen

für Nutzungsrechte Verwendung.163 Wiederholt wurde dafür geworben, die terminologische Trennung zwischen Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten und Nutzungsrechten an Urheberrechten aufzugeben und damit auch sprachlich die Grundlage für eine einheitliche Lizenzlehre zu schaffen.164 Neben der korrekten Terminologie wird im Rahmen der Diskussion um den Begriff des Nutzungsrechts auch die Frage problematisiert, ob die Zuschreibung eines positiven Gehalts nur für die Nutzungsrechte nach § 31 UrhG Geltung beansprucht oder ob dies eine unabdingbare Voraussetzung für den Begriff des Nutzungsrechts konstituiert. Angesprochen ist damit die Abgrenzung zur bloßen Einwilligung nach § 29 Abs. 2 UrhG. Denn das UrhG spricht in § 29 Abs. 2 neben der Möglichkeit der Erteilung von Nutzungsrechten ausdrücklich die Möglichkeit an, eine ‚schuldrechtliche Einwilligung‘ zu erteilen. Wie im Patent- und Markenrecht wird hierfür auch der Begriff der Gestattung synonym verwendet. Die herrschende Lehre versteht unter der Einwilligung nach § 29 Abs. 2 UrhG eine Vereinbarung, dass der Schutzrechtsinhaber nicht von seinem Verbietungsrecht Gebrauch macht und insbesondere keine Ersatzansprüche gegen den Gestattungsempfänger geltend macht.165 Ihre Besonderheit im Vergleich zur einfachen Lizenz wird einerseits in ihrem rein schuldrechtlichen Charakter, andererseits darin gesehen, dass die Gestattung mit Beendigung des Vertrags automatisch erlischt. Durch die schuldrechtliche Ausgestaltung soll zudem der Spielraum für Vertragsvereinbarungen größer, die Gestattung damit flexibler als die oben erwähnten Lizenzarten sein.166 Während hinsichtlich der Rechtswirkungen Einigkeit besteht, wird die Frage, ob die schuldrechtliche Einwilligung eine besondere Form des Nutzungsrechts an Urheberrechten oder eine davon gesondert zu betrachtende Kategorie darstellt, unterschiedlich beantwortet. Für die Einbeziehung auch der Gestattung in das Lizenzrecht haben sich insbesondere Ohly und Pahlow ausgesprochen und dies damit begründet, dass ihre Gemeinsamkeiten überwiegen würden, weil mit einer Gestattung an einem Urheber- oder einem Persönlichkeitsrecht dieselben Zwecke verfolgt werden wie mit einer negativen Lizenz im Patent- und Gebrauchsmusterrecht.167 Gegen die Einbeziehung der bloßen Einwilligung und damit gegen die Ausweitung des Begriffs des Nutzungsrechts wird vorgebracht, dass der 163

Vgl. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005); Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 603; Bullinger, MittdtPatAnw 2008, 114, 115; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 555; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 81 (m. Fn. 7). 164 So insbesondere Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 190. 165 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor § 28 Rn. 55 m. w. Nw. 166 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 31 Rn. 6, 8. 167 Ohly, Volenti non fit inuria (2002), 69 f., 141 ff., 167 f.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 185.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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Sukzessionsschutz – nicht zuletzt vom Gesetzgeber – wiederholt als ‚dingliche Wirkung‘ bezeichnet wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint es naheliegend, dass der Gesetzgeber mit der ‚schuldrechtlichen‘ Einwilligung eine Form etablieren wollte, die sich von der Lizenz dadurch unterscheidet, dass ihr kein Sukzessionsschutz nach § 33 UrhG zugebilligt wird.168 Die herrschende Lehre zieht daher weiterhin eine scharfe Trennlinie zwischen Nutzungsrechten im Sinne von § 31 UrhG und der bloßen Einwilligung nach § 29 Abs. 2 UrhG und wendet auf letztere die Regelungen des Urhebervertragsrechts allenfalls analog an.

V. Die Lizenz an Know-how und anderen Immaterialgütern 1. Exkurs: Der Begriff des Know-how Neben Patent, Marke und Urheberrecht als Prototypen für technische, gewerbliche und ästhetische Schutzrechte tritt mit dem Know-how ein weiteres Immaterialgut, das durch die Rechtsordnung keinen absoluten Schutz erfährt, sondern nur gegen die unlautere Nachahmung gesichert ist. Dieser Unterschied spiegelt sich sowohl in der terminologischen Abgrenzung zwischen gewerblichen Schutzrechten und Know-how, als auch in einer abweichenden Funktionszuweisung wider. Nach geltendem Recht lässt sich Know-how als eine Schutzposition im Grenzbereich zwischen Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht beschreiben. Denn der rechtliche Schutz des Know-how dient eher dem Schutz des Leistungswettbewerbs als der Förderung der Innovation. Auch die Interessen der Beteiligten divergieren im Vergleich zu absoluten Schutzrechten, weil es nicht um die Teilhabe an einem formalen Monopolrecht geht, sondern um die Mitteilung von geheimem Wissen, das in seinem Bestand und seiner Schutzfähigkeit durch die drohende Bekanntmachung faktisch gefährdet ist. Verboten wird nicht die Nutzung, sondern die Überwindung des faktischen Geheimnisschutzes.169 Andererseits ist der sachliche Anwendungsbereich, d. h. der ‚Schutzgegenstand‘ weiter und folglich flexibler.170 Über den Begriff des Know-how herrscht jedoch wenig Klarheit. Als Rechtsbegriff findet sich der Begriff des Know-how sowohl in Art. 39 Abs. 2 168 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 33 Rn. 4; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 33 Rn. 1; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 31 Rn. 7. 169 Wolff, NJW 1997, 98, 100; Ann, GRUR 2007, 39, 40; Ann, in: Ann/Loschelder/ Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 1, Rn. 6. 170 Ann, GRUR 2007, 39, 40; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 1, Rn. 37.

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Teil 1: Historische Grundlagen

TRIPS171 als auch in verschiedenen für das nationale Recht verbindlichen Rechtsakten des Gemeinschaftsrechts wie bspw. der TechnologietransferVO. Demgegenüber hat sich der deutsche Gesetzgeber dieser Begrifflichkeit bisher nicht bedient. Auch die zwischenzeitlich aufgehobene Bestimmung des § 18 GWB a. F.172 hat – wenngleich sein Anwendungsbereich von Lehre und Rechtsprechung stets als Know-how bezeichnet wurde – keinen einheitlichen Begriff verwendet, sondern verschiedene Kategorien von Leistungsergebnissen aufgezählt.173 Bis heute kennt das deutsche Recht des Geistigen Eigentums den Begriff des Know-how nicht, sondern spricht bspw. in § 17 UWG von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Unter einem Geschäfts- und Betriebsgeheimnis ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung geheimes Wissen174 im Sinne einer unternehmensbezogenen Information zu verstehen, die nicht offenkundig und sowohl von einem subjektiven Geheimhaltungswillen wie einem objektiven Geheimhaltungsinteresse getragen ist.175 Als weitere Voraussetzung wird gefordert, dass es eine gewisse Selbständigkeit aufweist, das heißt vom seinem Träger ablösbar ist.176 Zum Teil wird gefordert, den Begriff weiter zu fassen und insbesondere auf das Erfordernis des Geheimhaltungswillens zu verzichten.177 Diese Kontroverse bedarf aber im vorliegenden Zusammenhang keiner näheren Analyse, kann doch als gemeinsamer Nenner der unterschiedlichen Know-how-Begriffe festgehalten werden, dass es sich um nicht offenkundiges Wissen auf technischem oder gewerblichem Gebiet handelt,178 an dessen Weitergabe auf vertraglicher Basis in der Praxis ein erhebliches Bedürfnis besteht. Einen Vorteil gegenüber Immaterialgüterrechten und seine besondere Bedeutung erlangt Know-how dadurch, dass eine Begrenzung schutzfähi171

Art. 39 Abs. 2 TRIPS gewährt Schutz für nicht offenkundige Informationen mit wirtschaftlichem Wert. 172 Ausführlich hierzu Kortunay, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2003), 122 ff. 173 § 18 [Verträge über andere geschützte und nicht geschützte Leistungen und über Saatgut] GWB i. d. F. 1. 1. 1999 lautete: ‚§ 17 ist entsprechend anzuwenden 1. auf Verträge über die Veräußerung oder Lizenzierung von gesetzlich nicht geschützten Erfindungsleistungen, Fabrikationsverfahren, Konstruktionen, sonstigen die Technik bereichernden Leistungen sowie nicht geschützten, den Pflanzenbau bereichernden Leistungen auf dem Gebiet der Pflanzenzüchtung, soweit sie wesentliche Betriebsgeheimnisse darstellen und identifiziert sind. […]‘ 174 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 62. 175 BGH 15. 3. 1955, GRUR 1955, 424 – Möbelwachspaste; ausführlich hierzu Kraßer, GRUR 1977, 177 ff. 176 Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 436. 177 Den Geheimnischarakter für unverzichtbar halten Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 63; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 26. Für die Aufgabe dieses – im Normtext nicht angelegten – Kriteriums plädiert etwa Maume, WRP 2008, 1275 ff.; ähnlich Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2550. 178 Vgl. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2445.

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ger Gegenstände durch bestimmte Anforderungen an die Innovationshöhe nicht vorgesehen ist, und Know-how-Schutz damit für eine Reihe von Leistungen zugänglich ist, die unter dem numerus clausus der Immaterialgüterrechte keines Schutzes fähig wären.179 Zudem steht der beschränkte Schutz auch für alle schutzwürdigen Schöpfungen offen, deren absoluter Schutz eine Anmeldung oder Registrierung voraussetzt, die aber konkret nicht beabsichtigt oder noch nicht erfolgt ist. Zu eng ist daher die im Schrifttum zu findende Definition, dass Knowhow kaufmännisches, betriebswirtschaftliches oder technisches Wissen darstelle, das nicht durch ein gewerbliches Schutzrecht geschützt werde.180 Denn tatsächlich verzichten Inhaber oft bewusst auf eine Anmeldung als Patent oder Gebrauchsmuster, da dem Nachteil des schwächer ausgeprägten Schutzes die – rechtlich – unbegrenzte Schutzdauer gegenübersteht.181 Schließlich kann der Inhaber einer Erfindung, deren Schutzfähigkeit zweifelhaft erscheint, den Know-how-Schutz vorziehen, weil er bei Scheitern der Patentanmeldung durch die Offenbarung zugleich sein faktisches Monopol verlieren würde.182 Unter Know-how sind daher im Folgenden technische, kaufmännische und betriebswirtschaftliche Kenntnisse und Erfahrungen zu verstehen, deren Benutzung dem Know-how-Nehmer Produktion und Vertrieb von Gegenständen oder sonstige betriebliche Tätigkeiten einschließlich der Organisation und Verwaltung auf Basis des zur Verfügung gestellten Wissens ermöglichen. Diese weite Definition schließt insbesondere auch Erfindungen ein, die als Patent oder Gebrauchsmuster angemeldet werden könnten, faktisch aber nicht angemeldet wurden und noch nicht offengelegt sind. Weitere Voraussetzung für die Anerkennung als selbständigem Vermögenswert ist, dass das Know-how in einer Art und Weise beschrieben wird, dass die Kriterien der Geheimhaltung und der Nützlichkeit der Überprüfung zugänglich sind. Fragt man nach dem konkreten Schutzgegenstand, so liegt es nahe, auf § 17 UWG zurückzugreifen, der den Begriff des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses ausdrücklich erwähnt und in der Kommentarliteratur bezeichnenderweise als Synonym für Know-how Verwendung findet. Dabei bezeichnet das ‚Betriebsgeheimnis‘ technisches Know-how, während das ‚Geschäftsgeheimnis‘ unternehmerische Kenntnisse und Fähigkeiten an179 Ann, GRUR 2007, 39, 41; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 1, Rn. 40. 180 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 16. 181 Pfaff, BB 1974, 565, 566 f.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2675; Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 1, Rn. 49. 182 Ann, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 1, Rn. 41 f.

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spricht. Zur ersten Gruppe gehören primär technische Erfindungen, zu den Geschäftsgeheimnissen dagegen bspw. auch Kundenlisten, Geschäftspläne oder Marketingstrategien. Im Schrifttum wird betont, dass eine klare Abgrenzung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen schwierig, zugleich aber entbehrlich sei, da sowohl der Grund für den Schutz und damit der Telos der Norm als auch die Rechtsfolgen identisch sind.183 Gerade im vorliegenden Kontext ist jedoch daran zu erinnern, dass sich diese beiden Teilbereiche in ihrer praktischen Bedeutung nicht zuletzt dadurch unterscheiden, dass technisches Know-how potentiell auch als Patent oder Gebrauchsmuster schutzfähig ist und sich folglich Überschneidungen zwischen Know-how und Rechten aus einer Erfindung als Vorstufe zu einem Immaterialgüterrecht ergeben können,184 während für kaufmännisches Wissen kein Schutzrecht zur Verfügung steht. Obwohl im UWG angesiedelt, dient der Schutz des Know-how primär dem Individualschutz des Inhabers und nicht dem Schutz der Mitbewerber insgesamt. Dies kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die herrschende Lehre und Rechtsprechung die Aktivlegitimation zur Verfolgung der Verletzung nach § 8 Abs. 3 UWG mit Hilfe einer teleologischen Reduktion auf den Inhaber des Know-how begrenzt.185 Zugleich kann auch der Know-how-Inhaber seinen Schaden nach der dreifachen Schadensberechnungsmethode berechnen.186 Auch in der praktischen Handhabung bestehen erhebliche Ähnlichkeiten mit dem Patentrecht. So soll die Übertragung von Know-how nach §§ 413, 398 BGB erfolgen, für die Nutzungsberechtigung an fremdem Know-how ist die Form der Lizenz üblich.187 Schon diese Gleichbehandlung mit Immaterialgüterrechten zeigt, dass es zunehmend zu einer Annäherung an absolut geschützte Rechte kommt. Es überrascht daher nicht, dass vereinzelt Versuche unternommen wurden, auch Know-how den Charakter eines absoluten Rechts beizumessen. Insbesondere Forkel hat vertreten, dass auch Know-how ein absolutes Recht darstelle und im Wege der gebundenen Übertragung selbständig übertragbar sei.188 Neben der wirtschaftlichen Bedeutung soll für die Anerkennung als

183

A. A. Siems, WRP 2007, 1146, 1149. Siems, WRP 2007, 1146, 1149. 185 Piper, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG (2010)5, § 8 Rn. 88. 186 BGH 18. 2. 1977, GRUR 1977, 539, 541 – Prozessrechner; Kraßer, GRUR 1977, 177, 182; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG (2010)5, § 17 Rn. 1, 51. 187 Vgl. Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-howSchutz (2010), Kap. 1, Rn. 1, 6, 37. 188 Forkel, in: FS Schnorr von Carolsfeld (1972), 105, 115; Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 95; zustimmend Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 114. Für die Erfassung als absolutes Recht auch Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbewerbsR (2010)28, § 17 UWG Rn. 53. 184

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echtes Immaterialgüterrecht zudem die Tatsache sprechen, dass die Rechtsprechung auch Know-how Schutz nach § 823 Abs. 1 BGB gewährt habe.189 Diese Ansicht stützt sich zentral auf eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1955,190 in dem die Problematik auftrat, dass das Know-how das einzige signifikante Vermögen eines Gemeinschuldners darstellte und dieser nach Übertragung des Geschäftsbetriebs durch den Insolvenzverwalter das geheime Herstellungsverfahren erneut selbst auswertete, wogegen der Erwerber des Geschäftsbetriebs Unterlassung begehrte. Der BGH hat das untragbare Ergebnis, dass der Veräußerer sich des ‚veräußerten‘ Wissens uneingeschränkt weiter bedient, dadurch zu verhindern gesucht, dass er dem Erwerber ein Ausschließungsrecht in Bezug auf die Nutzung des Geheimverfahrens zuerkannte und dem Unterlassungsanspruch gegen den Schuldner stattgab. Allerdings sind die Ausführungen des BGH in mehrfacher Hinsicht widersprüchlich und stehen auch mit der sonstigen Rechtsprechung nicht im Einklang, in der die Qualität des Know-how als subjektives Ausschlussrecht wiederholt verneint wurde.191 Die vereinzelt gebliebene Entscheidung erscheint daher nicht als tragfähige Grundlage für die Annahme eines den Immaterialgüterrechten vergleichbaren Ausschließlichkeitsrechts.192 Gegen die Ausgestaltung des Know-how als vollwertiges Ausschließlichkeitsrecht wurde zudem zu Recht vorgebracht, dass dadurch die mit dem Patentrecht verfolgte Intention unterlaufen würde. Denn die Gewährung eines zeitlich befristeten Monopols für Erfindungen beruht zentral auf der Idee, dass der Inhaber sein noch geheimes Wissen im Gegenzug der Öffentlichkeit durch die Anmeldung und Offenlegung preisgibt. Würde dem Erfinder geheimen Wissens ein vergleichbarer Schutz auch ohne Offenlegung gewährt, würde der Anreiz für die Patentierung entfallen und das Ziel der Innovationsförderung verfehlt.193 Für nicht schutzfähiges Know-how fehlt es zudem an der Schöpfungshöhe als Indiz für die Schutzwürdigkeit. 189

Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 92, mit Verweis auf BGH 9. 3. 1989, GRUR 1990, 221  – Forschungskosten. Diese Entscheidung betrifft allerdings den Bereicherungsausgleich für aufgewendete Kosten des Zulassungsverfahrens und spricht die hier interessierende Frage des Know-how-Schutzes nur als obiter dictum an. 190 BGH 25. 1. 1955, BGHZ 16, 172 ff. – Dücko. 191 Vgl. BGH 17. 5. 1960, GRUR 1960, 554, 557 f.  – Handstrickverfahren; BGH 14. 4. 2005, MDR 2005, 1251, 1252 f. – Hotelgrundstück. 192 Pfaff, BB 1974, 565, 567; Kraßer, GRUR 1977, 177, 189; Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 330; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 445 Fn. 31; Martinek, Moderne Vertragstypen II (1992), 226 f. (m. Fn. 74); Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 180. 193 Pfaff, BB 1974, 565, 567; ähnlich Kraßer, GRUR 1977, 177, 181. Aus diesem Grund kritisch zu den Tendenzen der Ausweitung des Know-how-Schutzes zu einem ‚QuasiPatentschutz‘ auch Knieper, in: FS Heldrich (2005), 759, 765.

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Der wohl als Kompromiss gedachte Ansatz, Know-how als ‚unvollkommenes absolutes immaterielles Recht‘ zu kategorisieren,194 bedarf hier keiner weiteren Erörterung, weil insoweit anerkannt ist, dass dem Lizenzgeber unabhängig von dieser Kategorisierung keine einem Schutzrecht vergleichbare Ausschließungsbefugnis zukommt.195 Dies wird nicht zuletzt daran deutlich, dass die nachvertragliche Weitergabe und Verwertung redlich erworbenen Wissens durch frühere Arbeitnehmer nicht untersagt werden kann.196 Überzeugender erscheint vor diesem Hintergrund die Ansicht, dass es sich bei Know-how um eine geistige Schöpfung handelt, die vom Schöpfer emanzipiert ist, d. h. verobjektiviert und damit Gegenstand des Rechtsverkehrs sein kann,197 die aber von der Rechtsordnung nicht als absolutes Recht anerkannt wird.198 Zutreffend wird Know-how daher als faktisches, nicht als rechtliches Monopol bezeichnet.199 Da das Gesetz nicht das Know-how an sich schützt, sondern nur gegen bestimmte Modalitäten unlauterer Erlangung, steht dem Rechtsinhaber kein Ausschließlichkeitsrecht zu. Damit stellt Know-how ein Immaterialgut, aber kein Immaterialgüterrecht dar.200 2. Die Know-how-Lizenz Obwohl der aus dem Englischen übernommene Begriff der Know-how-Lizenz nahelegt, es handle sich um eine neue Erscheinung, ist die Lizenzierung auch von geheimem Wissen schon seit mehr als hundert Jahren anerkannt. So berichtet Schall bereits 1888 über eine Fallkonstellation, die man heute als gemischten Patent- und Know-how-Lizenzvertrag bezeichnen würde:201 194 So schon Mes, GRUR 1979, 584, 589 f.; zustimmend Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2577. 195 Vgl. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2578 m. w. Nw. 196 Zu den Voraussetzungen der zulässigen Weitergabe durch ehemalige Arbeitnehmer vgl. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2581. 197 BGH 25. 1. 1955, BGHZ 16, 172, 175 – Dücko; BGH 28. 1. 2003, ZEV 2003, 375 – Übertragung von Geschäftsanteilen; Kraßer, GRUR 1977, 177, 183 f.; Wolff, NJW 1997, 98, 99 f.; Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 368; Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 114. Vgl. auch die amtliche Begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drs. 14/6040, 208, wonach der Kaufvertrag als Vertragstyp sich auch für die Übertragung anderer Vermögenswerte, bspw. von (noch) ungeschützten Erfindungen und technischem Know-how eigne. A. A. soweit ersichtlich nur Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 181, der aus dem mangelnden absoluten Schutz auf die Unübertragbarkeit schließt. 198 Pfaff, BB 1974, 565, 567; Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 22; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 183; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 30; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 16. Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 2; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2533. 199 Westermann, Handbuch des Know-how-Schutzes (2007), 4. 200 Schoenherr, in: FS Troller (1976), 57, 62 f.; Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 2. 201 Schall, AcP 72 (1888), 128 ff.

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Der Patentinhaber hatte dem Lizenznehmer nicht nur den Verzicht auf die Ausübung seines Verbietungsrechts, sondern darüber hinaus die Überlassung eines geheim gehaltenen Verfahrens vertraglich versprochen. Den Inhalt der Verpflichtung beschreibt Schall dahingehend, dass der geheim gehaltene Teil zwar rechtlich von jedem, der dahinter kommt oder der ihn selbst erfindet, auch ohne Erlaubnis verwertet werden könne, das geheime Wissen aber tatsächlich unzugänglich, gleich einem verborgenen Schatz, nur vom Erfinder zu erfahren sei, weil es keinem anderen bekannt wäre.202 Die Möglichkeit der Erteilung einer Lizenz an einer ‚geheimen Erfindung‘ wurde auch von Lehre und Rechtsprechung anerkannt.203 Die Know-how-Lizenz ist bis heute nicht Gegenstand expliziter gesetzlicher Regelungen. Die rudimentäre Vorschrift des § 18 GWB a. F. – aus der zumindest indirekt auf die gesetzliche Anerkennung geschlossen werden konnte204  – wurde durch die GWB Reform 2004 gestrichen. Heute beschränkt sich die gesetzliche Regelung auf den Schutz des Know-how, wie er durch die §§ 17–19 UWG gewährleistet wird. Deren Regelungsanliegen ist aber der Schutz des Know-how in Form von Abwehransprüchen, während die positive Seite, d. h. der Begriff des Know-how als das Gut, an dem durch den Lizenzvertrag ein Nutzungsrecht begründet werden soll, einer allgemeinen gesetzlichen Definition entbehrt. Dessen ungeachtet ist die Tatsache, dass nicht nur absolut geschützte Immaterialgüter, sondern auch Know-how als faktisches Monopol Gegenstand eines Lizenzvertrags sein kann, in Lehre und Rechtsprechung völlig unstreitig.205 Auch die Unterscheidung zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen ist insoweit geläufig. Neben einer erheblichen Anzahl von Urteilen zu Know-how-Lizenzen lässt sich dies insbesondere an den Handund Vertragsformularbüchern zum Patent- und Know-how-Lizenzvertrag ablesen.206 Von besonderer Bedeutung sind zudem Lizenzverträge, in denen technische Schutzrechte und das für ihren gewinnbringenden Einsatz erforderli202

Schall, AcP 72 (1888), 128, 129. Für eine Lizenz an geheimgehaltenen Erfindungen ohne Patentschutz etwa schon Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 88. 204 Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 325. 205 BGH 15. 3. 1955, GRUR 1955, 424 – Möbelwachspaste; BGH 19. 1. 1999, IIC 2000, 601 – Rotorscheren; Pfaff, BB 1974, 565 ff.; Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 114; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 16; Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG (2010)28, § 17 Rn. 13; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG (2010)5, § 17 Rn. 1; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 85; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 26; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 63. 206 Vgl. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)4; Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge – Formularkommentar (2004)2; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-howVertrag (2007)6. 203

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che Know-how gemeinsam lizenziert werden.207 Gerade diese einheitlichen Verträge über unterschiedliche Schutzpositionen legen den Schluss nahe, dass die Art der Nutzungsbefugnis an Know-how der Lizenz an einem absoluten Schutzrecht entspricht. Denn auch wenn der Gegenstand der Nutzungsbefugnis naturgemäß durch den Schutzgegenstand bestimmt ist, hat dies weder eine unmittelbare Auswirkung auf die Art der Befugnis, noch begründet dies eine größere Abweichung als zwischen den verschiedenen Arten von Schutzrechten. Fraglich ist jedoch, ob sich daraus zugleich ableiten lässt, dass auch die Art der Befugnis parallel zu setzen ist. So wurde ursprünglich vertreten, dass zwischen einer Lizenz an einem Immaterialgüterrecht und einer Lizenz an einem Immaterialgut ein entscheidender Unterschied bestehe. Daher sollte es sich bei einer Lizenz über ein schutzfähiges, aber nicht zum Schutz angemeldetes und folglich trotz des Potentials nicht geschütztes Immaterialgut um etwas wesensmäßig anderes handeln als bei einer Know-howLizenz.208 Demgegenüber hat das Reichsgericht eine geheime Erfindung, nämlich die Erlaubnis, nach den Konstruktionsplänen der Lizenzgeberin Zentrifugalpumpen herzustellen, ausdrücklich als einer einfachen Patentlizenz vergleichbar charakterisiert.209 Nachdem der BGH aber entschieden hat, dass Gegenstand eines Patentlizenzvertrags auch bloße Erfindungen sein können,210 geht die herrschende Lehre heute davon aus, dass sich Know-how-Lizenzvertrag und Patentlizenzvertrag zum Teil überlappen.211 Klassisches Beispiel hierfür ist die Lizenzierung einer neuen, noch nicht durch ein Patent geschützten Erfindung. Gegenstand des Nutzungsrechts ist dann sowohl das Recht auf das Patent als auch das faktische Know-how. Für die Abgrenzung zwischen Know-how- und Patentlizenzvertrag stellt die Rechtsprechung darauf ab, ob die baldige Anmeldung beabsichtigt ist.212 Da aber kaum denkbar erscheint, dass die Frage, ob eine Anmeldung avisiert ist, Einfluss auf die Art der Nutzungsbefugnis gewinnt, spricht diese formale Abgrenzung eher für die von der Lehre heute angenommene Übereinstimmung zwischen Patentund Know-how-Lizenz. Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Struktur des Immaterialgutes Know-how im Vergleich zu Immaterialgüterrechten ist jedoch die 207 Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 1, Rn. 50. 208 So bspw. Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge (1957), 649, die diese Verträge entsprechend den Patentlizenzverträgen zuschlagen wollten. 209 RG 28. 9. 1928, RGZ 122, 70, 72 – Zentrifugalpumpen. 210 BGH 14. 11. 1968, GRUR 1969, 493, 494 – Silobehälter. 211 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)4, 61. 212 BGH 14. 11. 1968, GRUR 1969, 493, 494 – Silobehälter.

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Frage aufgeworfen, ob auch die Befugnis, fremdes Know-how zu nutzen, im Einklang mit dem zu Patent-, Marken- und Urheberrecht erörterten Begriff als positives Benutzungsrecht gedeutet werden kann oder ob sich die Know-how-Lizenz kategorial von Schutzrechtslizenzen unterscheidet. Für eine solche kategoriale Abweichung finden sich im Schrifttum insbesondere zwei Hinweise: So wird erstens darauf hingewiesen, dass Gegenstand der Vereinbarung nicht primär eine Nutzungserlaubnis, sondern die Vermittlung von Wissen sei. Zweitens wird aus der Tatsache, dass Know-how nicht ein absolutes Recht darstellt, sondern lediglich gegen Nachahmung geschützt wird, der Schluss gezogen, dass es gar kein Recht gäbe, an dem dem Lizenznehmer eine positive Teilhabe gewährt werden könne. Demgegenüber hat die Rechtsprechung hinsichtlich des Begriffs der Lizenz keine kategoriale Unterscheidung zwischen Immaterialgüterrechten und Know-how vorgenommen. So definiert der BGH in der Entscheidung Polyurethan den Vertragsgegenstand eines Know-how-Lizenzvertrages als Vereinbarung, nach der der Lizenznehmer die Erlaubnis erhalte, das Betriebsgeheimnis des Lizenzgebers zu benutzen und dadurch an der Monopolstellung des Lizenzgebers teilzuhaben.213 Damit stellt der BGH die Nutzungserlaubnis in den Vordergrund, nicht aber die Vermittlung des Wissens und zieht mit dieser Begriffsbestimmung ausdrücklich eine Parallele zum Patentlizenzvertrag. Diese Parallelität zwischen der Know-how-Lizenz und der Lizenz an einem Immaterialgüterrecht kommt auch durch die Annahme des BGH zum Ausdruck, dass der Know-how-Lizenzvertrag im Falle der nachträglichen Anmeldung der geheimen Erfindung zum Patent oder Gebrauchsmuster bestehen bleibe und sich lediglich der Vertragsgegenstand, d. h. das zugrunde liegende Recht ändere. Mit der Patenterteilung werde er zum Patentlizenzvertrag.214 Daraus ließe sich zugleich schließen, dass die Art der Erlaubnis unverändert bleibe. Tatsächlich wird der positive Charakter der Lizenz gerade bei Know-how besonders evident. Denn aus dem Geheimcharakter folgt zugleich, dass der Lizenznehmer – sieht man vom Sonderfall unlauterer Kenntniserlangung ab – die Kenntnis über das Geschäfts- oder technische Wissen gerade nur vom Lizenzgeber erhalten kann.215 Der Lizenzgeber muss also die Nutzung durch den Lizenznehmer nicht nur dulden, sondern die Möglichkeit durch die Bekanntgabe des geheimen Know-how gerade erst gewähren. Daraus leitet die heute herrschende Lehre zugleich ab, dass sich die Lizenz nicht auf 213

BGH 8. 7. 1975, GRUR 1976, 140, 141 – Polyurethan. BGH 8. 7. 1975, GRUR 1976, 140, 141 – Polyurethan, mit zustimmender Anm. Fischer, GRUR 1976, 142 f.; vgl. auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 16; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 64. 215 Tetzner, Materielles Patentrecht (1972), § 9 Anm. 3. 214

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einen bloß negativen Verzicht auf die Geltendmachung des Nachahmungsschutzes beschränken kann. Auch für den Bereich des Know-how lässt sich damit festhalten, dass die Lizenz ein positives Nutzungsrecht an der dem Inhaber durch die Rechtsordnung gewährten Schutzposition darstellt. 3. Die Lizenz an Vorstufen von Immaterialgüterrechten Auch wenn – wie erwähnt – für den Bereich des Patentrechts Know-howSchutz auch an solchen Schöpfungen bestehen kann, die patentfähig, aber nicht patentiert sind, und sich Know-how-Schutz und das Recht auf die Erfindung bzw. auf die Erteilung insoweit überlappen können, decken sich der Anwendungsbereich der Lizenz an Know-how und an Vorstufen von Immaterialgüterrechten nicht, weil die Vorstufen von Immaterialgüterrechten auch nicht-technische Schutzgüter erfassen. Daher soll der Frage nach dem Begriff der Lizenz an solchen Vorstufen späterer Schutzrechte kurz gesondert nachgegangen werden. Wie § 15 Abs. 1 PatG und § 31 MarkenG entnommen werden kann, beschränkt sich der Rechtsverkehr mit Schutzrechten nicht auf das erteilte Schutzrecht, sondern erfasst mit dem Recht auf das Patent, dem Recht auf die Erteilung des Patents und dem Recht aus der Markenanmeldung bereits die Vorstufen der späteren Schutzrechte. Die herrschende Lehre geht davon aus, dass mit der Anmeldung eines Schutzrechts nicht nur ein öffentlichrechtlicher Anspruch auf Erteilung entsteht, sondern auch ein materiellrechtliches Anwartschaftsrecht.216 Die Rechte aus der Anmeldung sowie der Anspruch auf Erteilung können – wie die Regelung des § 31 MarkenG deutlich hervorhebt – daher bereits Gegenstand eines Lizenzvertrags sein.217 Wie für das Vollrecht erfolgt die Erteilung einer Nutzungserlaubnis an der Vorstufe in der Form der Lizenz, die Unterscheidung zwischen einfachen oder ausschließlichen Lizenzen ist auch insoweit geläufig.218 Anerkannt ist zunächst, dass von der Avisierung der Anmeldung eines Schutzrechts bis zu deren Veröffentlichung das Verhältnis der Beteiligten, soweit es um die Benutzung der Erfindung geht, wie ein Know-how-Vertrag zu behandeln ist.219 Umgekehrt erstreckt sich die vor der beabsichtigten

216

Fezer, MarkenR (2009)4, § 27 Rn. 11; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 27 Rn. 55; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 31 Rn. 1 (anwartschaftsähnliches Recht). Ausführlich hierzu nunmehr Hofmann, Anwartschaftsrechte (2009), 155 ff., insb. 161 f. 217 So für das Patent schon RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363 – Röntgenstrahlen; RG 24. 6. 1932, RGZ 137, 64 – Ausstellungsschutz; RG 17. 9. 1940, GRUR 1940, 558 – Fugenmasse. Vgl. Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 61. 218 Vgl. BGH 1. 10. 1964, NJW 1965, 499 – Abbauhammer (Patentanmeldung). 219 Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 114; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 929.

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Anmeldung erteilte Lizenz auf die Rechte aus der vom Lizenzgeber eingereichten Anmeldung und das hierauf gewährte Patent.220 Die von Rechtsprechung und herrschender Lehre geteilte Annahme, dass sich die Lizenz an einem nicht geschützten Immaterialgut an einem später erlangten Immaterialgüterrecht fortsetzt,221 legt zugleich nahe, die für das Know-how angenommene Einordnung des Gegenstands als positive Nutzungsbefugnis auch auf alle anderen einem Schutzrecht vorgelagerten Positionen zu übertragen, die mit Registrierung bzw. Erteilung zum Vollrecht erstarken.222 Tatsächlich ist diese Parallele zwischen dem Recht auf das Patent und dem Recht auf die Erteilung mit den mangels Schutzfähigkeit nicht geschützten geheimen Erfindungsleistungen und die Gleichstellung hinsichtlich ihrer Verkehrsfähigkeit in Rechtsprechung und Lehre anerkannt.223 Ein Grund für eine abweichende Beurteilung einer Lizenz an einem Anwartschaftsrecht auf eine Marke ist nicht ersichtlich.

VI. Inkonsistenzen und offene Fragen Die nähere Auseinandersetzung mit dem Begriff der Lizenz hat gezeigt, dass die Entwicklung für Patent- und Markenrecht als Prototypen von gewerblichen Schutzrechten von der Erfassung der Lizenz als bloßem Verzicht hin zu der Erkenntnis verlaufen ist, dass die Lizenz dem Lizenznehmer ein positives Nutzungsrecht gewährt. Die Zuweisung der Nutzungsbefugnis ist nicht bloß Folge des Ausschließlichkeitsrechts, sondern der Grund für den Ausschluss Dritter.224 Für das Urheberrecht war dies aufgrund der im ausgehenden 19. Jahrhundert vertretenen abweichenden Konzeption als translative Teilübertragung schon ursprünglich anerkannt. Noch deutlicher als bei den Schutzrechten zeigt sich die Tatsache, dass sich die Lizenz nicht in einem bloßen Verzicht erschöpfen kann, bei den (noch) nicht absolut geschützten Immaterialgütern, weil hier der Rechtsinhaber selbst über kein Ausschließungsrecht verfügt, auf dessen Ausübung er verzichten könnte. Hervorzuheben ist indes, dass die historische Entwicklung hin zur Erfassung der Lizenz als einem positiven Nutzungsrecht zwar zu Beginn des 20. Jahrhunderts eine Anleihe an Miete und Pacht genommen hatte, sich die 220

Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 85; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 929. Vgl. Hofmann, Anwartschaftsrechte (2009), 113 f., 276 f. m. w. Nw. 222 C. Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz (2008), Rn. 153, 156. 223 BGH 1. 10. 1963, Ia ZR 171/63 – Minutenreis; BGH 13. 7. 1982, X ZR 50/81 – Skiliegesitz, mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass der Lizenznehmer in solchen Fällen ein besonders großes Risiko eingehe, dies an der Rechtsnatur des Lizenzvertrages und an den anzuwendenden Regeln aber nichts ändere.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 3. 224 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 520 (m. Fn. 588). 221

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Teil 1: Historische Grundlagen

Lehre vom positiven Benutzungsrecht aber nicht aufgrund dieser Parallele zu obligatorischen Nutzungsrechten, sondern über die Vorstellung Bahn gebrochen hat, die Lizenz stelle eine Teilhabe am Monopol und damit am Ausschließungsrecht dar. Diese Gleichsetzung zwischen positivem Nutzungsrecht und Teilhabe an einem Recht ist, wie die spätere Erörterung der Rechtsnatur der Lizenz zeigen wird, zugleich eine zentrale Weichenstellung für die Erfassung der Lizenz als beschränktes dingliches Recht am Schutzrecht. Dieser Diskussion soll an dieser Stelle nicht vorgegriffen werden. Im vorliegenden Kontext erscheint es als ausreichend, aber auch als dringend erforderlich, darauf hinzuweisen, dass diese historische Verknüpfung von positivem Nutzungsrecht und Teilhabe am Schutzrecht des Rechtsinhabers nicht logisch zwingend ist. Zwar lässt sich argumentieren, dass aus der Konzeption, die Lizenz stelle eine beschränkte Übertragung dar, notwendig folge, dass die Lizenz ein positives Nutzungsrecht ist. Der Umkehrschluss ist dagegen logisch fehlerhaft: aus der Tatsache, dass die Lizenz – wie festgestellt – ein positives Nutzungsrecht darstellt, lässt sich kein zwingender Rückschluss auf die dogmatische Konstruktion der Einräumung ziehen. Ein positives Nutzungsrecht kann nicht nur durch eine Teilübertragung, sondern wie das Beispiel von Miete und Pacht zeigt, auch durch eine isolierte vertragliche Vereinbarung begründet werden. Zu Recht wurde im Schrifttum kritisiert, dass es sich bei der Koppelung dieser Argumente um einen historischen Fehlschluss handelt.225 Dasselbe gilt für die negative Lizenz, soweit ins Treffen geführt wird, die Rechtsordnung müsse eine solche Verzichtslizenz zur Verfügung stellen, weil dem Bedürfnis der Praxis nicht anders Rechnung getragen werden könne. Sie beruht zentral auf einem fehlerhaften Schluss, der durch die mangelnde strikte Unterscheidung zwischen der Definition der Lizenz und der schuldrechtlichen Beziehung der Parteien begünstigt wird. Bei näherer Betrachtung zeigt sich nämlich, dass zentrales Anliegen nicht die Beschränkung des Inhalts der Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers, sondern die Vermeidung darüber hinausgehender Pflichten des Lizenzgebers ist.226 Gegenstand der Neukonzeption ist also nicht die Art der Nutzungsbefugnis, sondern die Ausgestaltung der Vertragspflichten, die indes ohnedies dispositiv sind.227 Daher ist es verfehlt, wenn B. Bartenbach davon ausgeht, dass sich aus der Annahme eines positiven Nutzungsrechts zwangsläufig umfassende Mitwirkungs-, Informations- und Unterstützungspflichten ergäben 225 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 207; Schorn, WRP 1960, 361, 362. 226 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 930. 227 Demselben Fehlschluss ist wohl auch Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 352, erlegen, wenn er ausführt, die negative Lizenz würde kein positives Nutzungsrecht gewähren und daher dem Lizenzgeber keine Haftung für technische Brauchbarkeit auferlegen.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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und die negative Lizenz gerade deshalb nicht als reguläre Lizenz erfasst werden könnte.228 Die Frage der konkreten vertraglichen Gestaltung muss an dieser Stelle nicht vertieft werden. Ausreichend ist im vorliegenden Kontext die Feststellung, dass selbst eine ‚negative‘ Lizenz nicht ohne positives Nutzungsrecht denkbar ist, könnte doch andernfalls für die vom Lizenznehmer in Verkehr gebrachten Erzeugnisse keine Erschöpfung eintreten. Definiert man die Lizenz damit als positives Benutzungsrecht an einem Recht des Geistigen Eigentums, so drängen sich zwei Fragen auf. Einerseits, ob dieses Begriffsverständnis in seinem Anwendungsbereich auf das Recht des gewerblichen Rechtsschutzes beschränkt ist oder auch auf das Urheberrecht ausgedehnt werden kann. Andererseits hat die Diskussion um die negative Lizenz gezeigt, dass nicht jedes vertraglich begründete Recht zur Nutzung eines fremden Schutzrechts stets eine Lizenz im Sinne der Sonderschutzgesetze darstellt, sodass die Frage des Abgrenzungskriteriums zwischen Lizenzen und sonstigen Vereinbarungen über die Nutzung von Schutzrechten der Beantwortung bedarf. Vergleichsweise einfach lässt sich die erste Frage beantworten. Schon die ältere Lehre hat dafür plädiert, Lizenzen an Patent- und Urheberrechten gleich zu behandeln, weil die Unterschiede, die sich aus den unterschiedlichen Schutzrechten ergeben, lediglich faktischer, nicht aber rechtlicher Art sind.229 Die knappe Nachzeichnung der Entwicklung des Urheberrechts hat gezeigt, dass sich die Urheberrechtslizenz ab der Jahrhundertwende in weitgehender Parallele zur Patentlizenz entwickelt hat. Die spätere Abweichung der Urheberrechtslizenz von der Patentlizenz hängt zentral mit dem Vordringen der Lehre vom Monismus zusammen, die zur Folge hatte, dass sich die für das Patentrecht seit Anfang des Jahrhunderts vertretene Konzeption der Lizenz als Teilübertragung mit der neuen Konzeption als einheitlichem Persönlichkeits- und Vermögensrecht nicht länger vereinbaren ließ und – wie die Untersuchung der Rechtsnatur zeigen wird – eine Umorientierung notwendig machte. Ihren Abschluss hat diese Entwicklung durch die Reform 1965 gefunden, die sich nicht nur inhaltlich, sondern auch terminologisch nicht mehr am PatG, sondern am Vorbild des österreichischen UrhG orientierte. Die abweichende Terminologie hat die Auseinanderentwicklung zumindest begünstigt und damit der Verselbständigung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte zu einem scheinbar eigenständigen Rechtsinstitut Vorschub geleistet. Die terminologische Unterscheidung zwischen Nutzungsrechten und Lizenz scheint daher primär Folge der abweichenden Gesetzesterminologie. Ihre explizite Billigung im Schrifttum ist zugleich 228

Vgl. B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2002, 503. Kohler, ZfPöR der Gegenwart 25 (1898), 209, 256 f.; Riezler, Urheber- und Erfinderrecht (1909), Einleitung. 229

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Teil 1: Historische Grundlagen

Ausdruck der weitgehenden Verselbständigung der Urheberrechtsdogmatik von der des gewerblichen Rechtsschutzes. Allerdings ergeben sich bei einem zweiten Blick durchaus Zweifel an der Berechtigung dieser kategorischen Unterscheidung zwischen Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten und Nutzungsrechten an Urheberrechten. Denn für beide lässt sich der Inhalt der Befugnis einheitlich als rechtsgeschäftliche Erteilung einer Benutzungsbefugnis an einem fremden Immaterialgüterrecht fassen. Zugleich ist mit dieser Begriffsbildung noch keine Vorentscheidung für die dogmatische Konstruktion des Verhältnisses zwischen Lizenz und Vollrecht getroffen, so dass die Problematik, ob auch das Nutzungsrecht an einem Urheberrecht als Teilübertragung erfasst werden kann oder ob dem die in § 29 UrhG verankerte monistische Konzeption entgegensteht, einer einheitlichen Strukturbildung nicht im Wege steht. Für diesen übergreifenden Ansatz lässt sich zunächst die bereits erwähnte Gesetzesbegründung zum Urheberrechtsgesetz 1965 anführen, die das Nutzungsrecht als ein der Patentlizenz vergleichbares Recht bezeichnet. Weiters spricht für die Annahme der strukturellen Übereinstimmung zwischen Lizenz und Nutzungsrecht, dass der Begriff der Lizenz durch neuere Reformen Eingang in das UrhG gefunden hat. Gerade die Verwendung des Begriffs der ‚Lizenzkette‘ in § 32a UrhG belegt, dass es sich bei Nutzungsrecht und Lizenz nicht um wesensverschiedene Rechtsinstitute handeln kann. Denn eine Lizenzkette kommt dadurch zustande, dass der Nutzungsberechtigte einen Dritten an dem ihm erteilten Nutzungsrecht teilhaben lässt. Da dem Nutzungsberechtigten erster Stufe jedoch die Rechtsmacht fehlt, eine in ihrem Wesen abweichende Befugnis an einem fremden Recht zu erteilen, müssen Nutzungsrecht erster Stufe und Lizenz zweiter Stufe in ihrer Struktur übereinstimmen. Durch eine Unterlizenz wird die Nutzungsbefugnis einer dritten Person eingeräumt, das Nutzungsrecht inhaltlich aber nicht verändert. Gegen die Überbetonung der vom Gesetzgeber verwendeten Terminologie spricht zudem, dass auch die diskutierte Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen mit dem Begriff der Lizenz unproblematisch auch Nutzungsrechte an Urheberrechten erfasst. Zu Recht stellen insbesondere diejenigen Autoren, die sich der Lizenz von der Seite des Zivilrechts nähern, ganz selbstverständlich die Gemeinsamkeiten von Marken-, Patent- und Urheberrecht heraus und fassen Nutzungsrechte an fremden Schutzrechten unter den einheitlichen Begriff der Lizenz.230 Gerade im Hinblick auf die wünschenswerte übergreifende Systembildung für das Recht des Geistigen Eigentums erscheint es damit vorzugwürdig, 230

So bspw. Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 374; Emmerich, in: Staudinger (2005), Vor § 581 BGB Rn. 90; aber auch in den Kommentierungen zu § 103 InsO wird der Begriff der Lizenz ganz selbstverständlich schutzrechtsübergreifend gebraucht. Vgl. dazu unten § 6 III 3.

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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die – ohnedies unklare – terminologische Unterscheidung zwischen Lizenz und Nutzungsrecht aufzugeben. Diesem Ansatz folgend wird daher im Folgenden auch das Nutzungsrecht i. S. v. § 31 UrhG als besondere Form der Lizenz erfasst und der Begriff der Lizenz einheitlich als Oberbegriff für alle Arten von Schutzrechten verwendet.231 Schwieriger zu beantworten ist die Frage nach dem Abgrenzungskriterium zwischen Lizenzen i. S. v. § 15 PatG, § 30 MarkenG und § 31 UrhG zu sonstigen vertraglichen Nutzungsrechten an fremden Schutzgütern. Als Beispiel sind die in der Praxis bedeutsamen, als echte ‚negative‘ Lizenz ausgestaltete Abgrenzungsvereinbarungen zwischen kollidierenden Schutzrechten sowie die vergleichsweise Einigung im Falle von Schutzrechtsverletzungen zu nennen, soweit keine Nutzungserlaubnis für die Zukunft gewährt wird. Bereits im Kontext der Auseinandersetzung mit der neuen Lehre von der negativen Lizenz wurde ausgeführt, dass Vereinbarungen, die sich in einem materiell-rechtlichen Verzicht oder einem pactum de non petendo erschöpfen, unabhängig von der gewählten Bezeichnung gerade nicht unter den Begriff der Lizenz fallen. Dies trifft insbesondere auf die sogenannte negative Lizenz zu, soweit sie sich in einem Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche oder deren Geltendmachung erschöpft. Als weiteres Beispiel ist hier die von § 29 Abs. 2 UrhG ausdrücklich genannte schuldrechtliche Einwilligung zu nennen, die auch nach der Systematik des UrhG außerhalb des Begriffs des Nutzungsrechts i. S. v. § 31 UrhG liegt. Von Bedeutung ist die Frage, ob sich der Begriff der Lizenz durch das positive Nutzungsrecht erschöpft oder ob es weitere konstitutive Merkmale für eine Lizenz im Sinne der Schutzrechtsgesetze gibt, vor allem im Kontext der Lizenz an bloßen Immaterialgütern. Trotz der übereinstimmenden Annahme, dass es sich bei einer Lizenz an Immaterialgüterrechten und an Immaterialgütern um eine positive Nutzungsbefugnis an dem geschützten Gegenstand handelt, stellt sich die Frage, ob dieses einheitliche Strukturmerkmal die vollständige Gleichbehandlung zu rechtfertigen vermag. Insbesondere Hilty hat in seiner Untersuchung vorgeschlagen, zwischen regulären Lizenzen an absolut geschützten Rechten und sogenannten ‚unechten‘ Lizenzen an nicht absolut geschützten Immaterialgütern zu unterscheiden,232 und hat damit zugleich die noch unter der Geltung des WZG geläufige Abgrenzung zwischen ‚echten‘ Patentlizenzen und ‚unechten‘ Warenzeichenlizenzen wieder aufgegriffen. Für eine solche Unterscheidung spricht in der Tat die unterschiedliche Legitimationsbasis. Während sich die Zulässigkeit der Erteilung von Lizenzen an Immaterialgüterrechten unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, wird 231 232

So auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 13 ff. Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 10 ff., 14.

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Teil 1: Historische Grundlagen

die Zulässigkeit von Lizenzen an Know-how etwas verkürzt mit der Vertragsfreiheit begründet. Hier wird jedoch vernachlässigt, dass die Besonderheit der Lizenz gerade darin besteht, dass sie  – wie insbesondere der Sukzessionsschutz zeigt  – in ihrer Wirkung nicht auf das Verhältnis der Vertragsparteien beschränkt ist. Werden aber durch eine privatautonome Vereinbarung auch Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfaltet, so stellt dies die Ausübung einer Rechtsmacht dar, die dem einzelnen nur insoweit zukommt, als sie ihm vom Gesetzgeber verliehen wurde. Aus dem Vergleich zwischen den gesetzlich geregelten Lizenzen an Immaterialgüterrechten und den von der Praxis entwickelten und vom Gesetzgeber indirekt anerkannten Lizenzen an Immaterialgütern folgt daher, dass diese sich insoweit unterscheiden, als es mangels gesetzlicher Ausgestaltung für letztere an der ausdrücklichen Anordnung des Sukzessionsschutzes fehlt. Genau dieses Merkmal ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung auch als zentraler Unterschied zwischen schuldrechtlichen Einwilligungen nach § 29 Abs. 2 UrhG und Nutzungsrechten, d. h. Urheberrechtslizenzen, nach § 31 UrhG anerkannt.233 Dasselbe gilt für die Abgrenzung zwischen einer Lizenz im Sinne von § 30 MarkenG und einer sonstigen, nach allgemeinen Regeln zulässigen Gestattung der Nutzung einer Marke.234 Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, dass der Sukzessionsschutz sowohl für die dogmatische Erfassung des Rechtsinstituts der Lizenz als auch für die Rechtspraxis von entscheidender Bedeutung ist, weil sich die durch Sukzessionsschutz ausgestattete Lizenz in noch zu bestimmendem Maße von der Person des Schutzrechtsinhabers zu lösen vermag und – wie § 34 UrhG deutlich macht – als selbständiger Gegenstand des Rechtsverkehrs anerkannt wird. Diese Besonderheit muss notwendig auch Rückwirkungen auf das Verhältnis der Vertragsparteien haben. Sie legt nahe, den Begriff des Sukzessionsschutzes als konstitutives Merkmal der Lizenz anzuerkennen. Die in der Literatur vorgeschlagene ‚Stufenleiter der Lizenzgewährung‘, die von der bloß schuldrechtlichen Gestattung über die verschiedenen Arten der Lizenzerteilung hin zur Vollrechtsübertragung reicht,235 ist daher als zu weit abzulehnen. Für diesen strengeren Ansatz spricht, dass der Versuch, die Lizenz als einheitliches und in sich konsistentes Rechtsinstitut zu konstituieren, nur gelingen kann, wenn die wenigen bestehenden Regelungen fruchtbar gemacht 233

Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor § 28 Rn. 55. Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 9; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 137; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 18; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 3 ff. 235 Vgl. Ohly, Volenti non fit iniuria (2002), 149 ff., und Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 247, die auch die rein schuldrechtliche Einwilligung in die ‚Stufenleiter der Lizenzgewährung‘ einbeziehen wollen. 234

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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werden können. Die Ausdehnung auch auf solche Erscheinungen, auf die die bestehenden Normen nicht einmal analog angewendet werden können, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke offenkundig fehlt, würde dieses Vorhaben unnötig erschweren. Zentrales Argument ist, dass neben dem Charakteristikum, dass es sich bei der Lizenz um ein Nutzungsrecht an einem fremden Schutzrecht handelt, der Sukzessionsschutz die einzige gesetzliche Festlegung über den Rechtscharakter der Lizenz ist. Für ihre Herausbildung kann daher auf dieses Kriterium nicht verzichtet werden. Daher wird hier im Folgenden der Begriff der Lizenz auf die mit Sukzessionsschutz ausgestattete positive Nutzungsbefugnis an Immaterialgüterrechten verengt, während Nutzungsrechte an sonstigen Immaterialgütern, insbesondere also Know-how, in Anlehnung an Hilty als ‚unechte Lizenz‘ bezeichnet werden. Ausgeschlossen sind damit – in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung – zugleich alle sonstigen vertraglichen Nutzungsgestattungen, insbesondere schuldrechtliche Einwilligungen nach § 29 Abs. 2 UrhG und Abgrenzungsvereinbarungen, die schon begrifflich keine Lizenz darstellen.

VII. Ergebnis Der ursprüngliche Begriff der negativen Lizenz war direkte Folge der Auffassung, dass das Schutzrecht selbst lediglich eine Verbietungsbefugnis, aber kein positives Recht umfasse. Dieser zunächst auch vom Reichsgericht vertretenen Lehre sind insbesondere Kohler, von Gierke und Breuer entgegengetreten und haben sowohl dem Schutzrecht als auch der Lizenz einen positiven Gehalt zugeschrieben. Die Rechtsprechung ist der Lehre gefolgt, hat die Annahme eines positiven Nutzungsrechts aber zunächst auf die ausschließliche Lizenz beschränkt, damit zugleich die bis heute übliche Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz geprägt. Die Einsicht, dass auch die einfache Lizenz sich nicht in einem Verzicht erschöpft, hat sich in der Rechtsprechung erst mehr als 30 Jahre später durchgesetzt. Im Kern besteht der Unterschied zwischen Verzichtstheorie und positivem Benutzungsrecht darin, ob der Lizenznehmer ein subjektives Recht auf die Benutzung der lizenzierten Erfindung und der Lizenzgeber als Reflex zu diesem Recht die Pflicht hat, die Benutzung zu ermöglichen. Die Annahme eines rein negativen Lizenzrechts stößt vor allem deswegen auf Bedenken, weil unbeschränkt konkurrierende Lizenzen bestellt werden könnten und folglich nicht gesichert ist, dass der Lizenznehmer an einer Monopolstellung teilhat. Die Reduktion auf das Wissen um das Nichtverfolgtwerden wird der wirtschaftlichen Funktion der Lizenz daher nicht gerecht. Erheb-

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Teil 1: Historische Grundlagen

liche Auswirkungen hat die Begriffsbestimmung aber auch für die Flexibilität der vertraglichen Ausgestaltung, würde doch die Konzeption als reine Zusicherung des Nichtverfolgtwerdens den Spielraum für die Gewährung von Ansprüchen des Lizenznehmers gegen den Lizenzgeber im Fall von Leistungsstörungen erheblich einengen. Neben diesen eher rechtspolitisch motivierten Argumenten kann sich die heute herrschende Lehre auch auf ein dogmatisches Argument stützen, das zwar im Kontext der Diskussion um die negative Lizenz wiederholt Erwähnung gefunden hat, dessen Zusammenspiel mit den betreffenden Bestimmungen über die Lizenz aber bisher nicht ausreichend gewürdigt wurde: Wie insbesondere § 15 Abs. 2 PatG und § 30 Abs. 2 MarkenG belegen, kann der Rechtsinhaber weder gegen den Lizenznehmer noch dessen Abnehmer aus Schutzrechtsverletzung vorgehen, wenn die Nutzung des Lizenznehmers von seiner Lizenz gedeckt war. In diesem Umfang tritt zwingend die Erschöpfung des Schutzrechts ein. Da der für alle Schutzrechte geltende Erschöpfungsgrundsatz eine Zustimmung des Rechtsinhabers voraussetzt, folgt daraus notwendig, dass der Lizenznehmer nicht bloß nicht verfolgt werden kann, sondern das Schutzrecht rechtmäßig nutzt. Die Lizenz ist daher ein positives Benutzungsrecht am Schutzrecht. Als Reflexwirkung ist der Lizenzgeber dazu verpflichtet, dem Lizenznehmer das Schutzrecht zur Nutzung zu überlassen bzw. die Nutzung durch den Lizenznehmer zu dulden. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Parteien vereinbaren, dass sich die Wirkung der Lizenz in dieser Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers erschöpfen soll und sie alle weitergehenden Verpflichtungen des Lizenzgebers – insbesondere zur Aufrechterhaltung und Rechtsverteidigung – vertraglich ausschließen. Da auch eine solche ‚negative Lizenz‘ die Nutzung durch den Lizenznehmer zu einem rechtmäßigen Verhalten macht, stellt sie trotz der unglücklichen Bezeichnung ein positives Nutzungsrecht und damit eine Lizenz im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen dar, die entsprechend auch Sukzessionsschutz genießt. Demgegenüber müsste dieser einer Vereinbarung, die den bloßen Verzicht auf entstandene Abwehransprüche beschränkt, abgesprochen werden. Ein Verzicht oder ein pactum de non petendo sind zweifelsohne zulässig, eine solche Vereinbarung stellt nach der hier vertretenen Auffassung aber keine Lizenz im Sinne der Sonderschutzgesetze dar. Die Untersuchung hat zudem gezeigt, dass der Begriff der Lizenz von der Art des betroffenen Schutzrechts unabhängig ist und stets eine positive Nutzungsbefugnis darstellt. Aus dieser Definition folgt zugleich, dass es auf der Ebene der Erfassung des Rechtsinstituts der Lizenz keiner Unterscheidung zwischen Nutzungsrechten an Urheberrechten und Nutzungsrechten an anderen Rechten des Geistigen Eigentums bedarf. Die von der überwiegenden Lehre im Bereich des Urheberrechts verwendete abweichende

§ 3 Der Gegenstand des Lizenzvertrags

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Terminologie ist zwar durch den Gesetzeswortlaut vorgegeben, steht der Erfassung von Nutzungsrechten an Urheberrechten als besonderer Ausprägung der Lizenz jedoch nicht entgegen. Im Hinblick darauf, dass auch das UrhG von Zwangslizenzen spricht und im Kontext des Schutzes von Software dem Rechtsinhaber den Lizenznehmer gegenüberstellt, wird hier im Folgenden ein einheitlicher Begriff verwendet. Die Lizenz stellt damit ein besonderes Rechtsinstitut dar, das begrifflich von der Übertragung ebenso zu unterscheiden ist wie von anderen Arten von Nutzungsrechten ohne Sukzessionsschutz. Mit dem Begriff der Lizenz ist zugleich auch der Anwendungsbereich der Normen der Schutzgesetze über die Lizenz sowie des Lizenzvertragsrechts abgegrenzt. Inwieweit sich auch die unechte Lizenz an nicht absolut geschützten Immaterialgütern sinnvoll in ein dispositives Lizenzvertragsrecht einbeziehen lässt, wird nicht zuletzt davon abhängen, ob die Rechtsnatur der Lizenz an Immaterialgüterrechten einerseits und Immaterialgütern andererseits einheitlich erfasst werden kann. Um diese Frage einer Klärung zuzuführen, werden daher auch im Folgenden beide Kategorien von Gegenständen parallel untersucht.

§ 4 Arten von Lizenzen ‚Zwischen ‚einfacher‘ und ‚ausschließlicher‘ Lizenz [gibt] es keine feste Trennlinie.‘1

I. Ursprung und Notwendigkeit der Bildung von Kategorien Definiert man die Lizenz unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung als positive Nutzungsbefugnis, so schließt sich daran die Frage an, ob innerhalb des Begriffs der Lizenz zwischen verschiedenen Arten der Lizenz zu differenzieren ist. Tatsächlich ist die Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten von Lizenzen kaum jünger als die Befassung der Lehre und Rechtsprechung mit dem Rechtsinstitut der Lizenz. Sie beruht ursprünglich primär auf praktischen Erwägungen und hat im Zuge der Einfügung von Bestimmungen über die Lizenz in § 15 PatG, § 30 MarkenG und § 31 UrhG die ausdrückliche Billigung des Gesetzgebers gefunden. Die wohl herrschende Lehre im Patentrecht unterscheidet im Einklang mit § 15 Abs. 2 PatG zwischen ausschließlichen und nicht-ausschließlichen Lizenzen. Diese Norm wurde durch das GemeinschaftspatentG 1979 eingefügt und übernimmt den Wortlaut des GPÜ 1975, ohne dass dies jedoch als Änderungen der bestehenden Rechtslage angesehen wurde. Eine wortgleiche Regelung wurde nachfolgend auch für die anderen technischen Schutzrechte übernommen und findet sich heute bspw. in § 22 Abs. 2 GebrMG und in § 11 Abs. 2 SortSchG. Auch das Markenrecht sieht die Unterscheidung zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz ausdrücklich vor. Die Regelung des § 30 Abs. 1 MarkenG ist zwar nicht unmittelbar der Regelung des PatG nachgebildet, sondern geht auf die Marken-RL sowie die GMVO zurück. Da aber die GMVO sich in Struktur und Wortlaut weitgehend am GPÜ 1975 orientiert, überrascht es nicht, dass der Wortlaut von § 30 Abs. 1 MarkenG dem des § 15 Abs. 2 PatG weitgehend entspricht.

1

Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 75.

§ 4 Arten von Lizenzen

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Patent- und Markenrecht ist damit die Unterscheidung zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlichen Lizenz gemeinsam. Worin der Unterschied zwischen diesen beiden Lizenzarten besteht, lässt sich aus den Normtexten dagegen nicht entnehmen, verwenden doch § 15 Abs. 2 PatG ebenso wie § 30 Abs. 1 MarkenG die Begriffe ohne klärende Angaben. Zwar lässt sich aus der Regelung über die Zwangslizenz,2 die vorsieht, dass eine solche stets nur in Form einer nicht-ausschließlichen Nutzungsbefugnis erteilt werden kann, ableiten, dass mit den beiden Begriffen der Umfang des Nutzungsrechts angesprochen ist. Mehr als diese Abgrenzung, dass eine ausschließliche Lizenz eine exklusive Nutzungsbefugnis darstellt, während die nicht-ausschließliche Lizenz lediglich eine potentiell mit weiteren Lizenzen konkurrierende Nutzungsbefugnis gewährt, lässt sich aber auch aus dieser Norm nicht gewinnen. Offen bleibt damit insbesondere, ob es neben dem Umfang der Nutzungsbefugnis weitere Abgrenzungskriterien gibt. Etwas ausführlicher ist die Normierung im Urheberrecht. § 31 Abs. 1 UrhG etabliert die Unterscheidung zwischen ausschließlichem und einfachem Nutzungsrecht. Abweichend von Patent- und Markenrecht begnügt sich der Gesetzgeber hier nicht damit, die tradierte Unterscheidung aufzugreifen, sondern fügt in den Abs. 2 und 3 jeweils eine Legaldefinition an. Danach berechtigt ein einfaches Nutzungsrecht den Inhaber, das Werk zu nutzen, ohne dass eine Nutzung durch andere ausgeschlossen ist. Nach Abs. 3 berechtigt das ausschließliche Nutzungsrecht den Berechtigten, das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen auf die ihm erlaubte Art zu nutzen und Nutzungsrechte einzuräumen. Nach § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG kann das ausschließliche Nutzungsrecht unter dem Vorbehalt der Nutzung durch den Urheber stehen. Auch § 31 UrhG enthält aber weder einen weiterführenden Anhaltspunkt darüber, ob der Unterschied sich im unterschiedlichen Umfang erschöpft, noch über die exakte Abgrenzung zwischen den Lizenzarten. Problematisch ist zunächst, worauf sich das zunehmend unreflektiert verwendete Adjektiv ‚ausschließlich‘ bezieht. In Betracht kommt sowohl die Ausdeutung als Bezugnahme auf den Umfang der Nutzungsbefugnis i. S. einer Bestimmung der Anzahl der Nutzungsberechtigten als auch die Erklärung, dass sich die Ausschließlichkeit auf das Verhältnis zu Dritten bezieht. Dass sich daraus unterschiedliche Abgrenzungen zwischen den Lizenzarten ergeben müssen, liegt auf der Hand. In der aktuellen Literatur wird diese Frage, worauf sich der Begriff der ‚Ausschließlichkeit‘ bezieht, nicht mehr explizit diskutiert, der Begriff aber in unterschiedlichem Bedeutungsgehalt verwendet. Diese durch die Verwendung eines einheitlichen Terminus verdeckte inhaltliche Uneinigkeit ist möglicherweise eine der 2

Vgl. § 24 Abs. 1 PatG.

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Teil 1: Historische Grundlagen

Ursachen für bestehende Inkonsistenzen. Die Frage der Anforderungen an eine ausschließliche Lizenz und nach dem Abgrenzungskriterium zwischen den Lizenzarten ist bspw. im Hinblick auf den Sukzessionsschutz relevant. So ist fraglich, ob eine ausschließliche Lizenz stets umfassend exklusiv sein muss mit der Folge, dass eine bestandskräftige einfache Lizenz der Erteilung einer späteren ausschließlichen Lizenz entgegensteht. Neben einer exakten Begriffsbestimmung bedarf es daher der Klärung, ob die vom Gesetzgeber vorgegebene und in der Praxis übliche Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz sich in der Beschreibung des Umfangs der Nutzungsbefugnis erschöpft oder ob sich die Rechtsstellung des einfachen Lizenznehmers auch im Übrigen von der des ausschließlichen Lizenznehmers unterscheidet. Angesprochen ist damit insbesondere die Frage, inwieweit der Lizenznehmer an den weiteren, dem Schutzrechtsinhaber durch das Ausschließungsrecht gewährten Befugnissen teilhat. Nach traditioneller Auffassung soll die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten nicht nur für den Umfang der Nutzungsbefugnis, sondern auch für die Teilhabe an der weiteren Verwertung und die Berechtigung zur Rechtsverteidigung maßgeblich sein, weil die ausschließliche Lizenz eine Nutzungserlaubnis von ‚unterschiedlicher rechtlicher Tragweite‘ 3 als eine einfache Lizenz darstelle. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zu dieser Frage lässt sich wie folgt skizzieren:4 Nur dem ausschließlichen Lizenznehmer wird die Möglichkeit zugebilligt, seine Lizenz durch Übertragung und Unterlizenzierung selbständig zu verwerten und Schutzrechtsverletzungen aus eigenem Recht zu verfolgen. Dem einfachen Lizenznehmer werden diese Befugnisse abgesprochen mit der Folge, dass sich sein Recht in der Nutzungsbefugnis erschöpft. Er hat an der negativen Funktion des Schutzrechts nicht teil. Ihre Rechtfertigung soll diese Grenzziehung in der unterschiedlichen wirtschaftlichen Funktion der beiden Lizenzarten finden. So soll die Nutzungsbefugnis bei der ausschließlichen Lizenz dem Berechtigten einen Rechtskreis monopolartig zuordnen, während bei der einfachen Lizenz der Lizenznehmer weitere Nutzungsberechtigte neben sich dulden müsse.5 Aus wirtschaftlicher Perspektive stehe daher bei der einfachen Lizenz idealtypisch die Erlaubnis im Vordergrund, das Schutzrecht überhaupt zu nutzen, bei der ausschließlichen Lizenz der sich aus der Exklusivität ergebende Wettbewerbsvorteil. Als Besonderheit der ausschließlichen Lizenz gegenüber der einfachen Lizenz wird zudem angeführt, dass der Lizenz3

So BGH 25. 1. 1983, BGHZ 86, 330, 334 f. – Brückenlegepanzer. Eine eingehende Untersuchung einschließlich detaillierter Nachweise aus dem Schrifttum folgt unten bei § 5. 5 Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 166. 4

§ 4 Arten von Lizenzen

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nehmer hier faktisch in die Rechtsstellung des Lizenzgebers einrücke, dem im Extremfall lediglich ein nudum ius verbliebe, sodass der ausschließliche Lizenznehmer das überwiegende, oft alleinige Interesse an der Verwertung des Schutzrechts habe. Für den Bereich des Patent- und Markenrechts wird aus diesem unterschiedlichen Umfang der Teilhabe am Schutzrecht des Inhabers von der herrschenden Meinung auf eine abweichende Rechtsnatur geschlossen. Die ausschließliche Lizenz wird als dingliches Recht erfasst, dem die bloß schuldrechtliche einfache Lizenz gegenübergestellt wird. Dagegen vertritt die herrschende Lehre für die Urheberrechtslizenz, dass sich einfache und ausschließliche Lizenz zwar hinsichtlich der Verwertung und Rechtsverteidigung ebenso wie im Patent- und Markenrecht unterscheiden, dessen ungeachtet ihre Rechtsnatur aber einheitlich als dinglich zu bestimmen sei. Problematisch an dem von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung vertretenen Ansatz, dass sich ausschließliche und nicht-ausschließliche Lizenz nicht nur hinsichtlich des Umfangs der Nutzungsbefugnis unterscheiden sollen, sondern auch im Hinblick auf die Verwertungs- und Verteidigungsbefugnis, ist jedoch, dass eine solche weitergehende Differenzierung im Gesetzestext nicht angelegt ist. Weder unterscheidet das MarkenG in § 30 Abs. 3/4 hinsichtlich der Befugnis des Lizenznehmers zur Verteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen nach der Art der Berechtigung, noch sieht § 34 UrhG über die Übertragung eine Beschränkung auf die ausschließliche Lizenz vor. Die von der heute herrschenden Lehre vertretene Ansicht beruht damit nicht auf der Auslegung der betreffenden Normen, sondern lässt sich nur als Ergebnis einer Rechtsentwicklung erklären, in deren Zuge unterschiedliche, zum Teil überschneidende Aspekte zur Ausbildung der heute bekannten Formen geführt haben.6 Eine konzise Konzeption der Bedeutung der Lizenzart für die Rechtsstellung des Lizenznehmers fehlt ebenso wie eine eindeutige Bestimmung des Abgrenzungskriteriums. So bleibt insbesondere unklar, ob die Unterschiede zwischen den Lizenzarten ihre Rechtfertigung in einer unterschiedlichen dogmatischen Struktur oder in dem  – gegebenenfalls typisierten  – Willen der Parteien finden.7 Die Klärung der Grundlage für die Unterscheidung ist dabei von erheb6

So schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 7. Diese These ist trotz der inzwischen erfolgten gesetzlichen Verankerung der Lizenz bis heute zutreffend. 7 So wird der Unterscheid von der herrschenden Lehre aus der Rechtsnatur abgeleitet, zumindest für die Frage der Unterlizenzierung und Übertragung der Lizenz aber vertreten, dass abweichende Vereinbarungen möglich sind. Inwieweit das auch für die Befugnis zur Klageerhebung gilt, wird in den Kommentierungen zum Patentrecht nicht explizit angesprochen. Den Vertragshandbüchern ist aber zu entnehmen, dass entsprechende Vereinbarungen empfohlen werden und üblich sind. Vgl. zur Patentrechtslehre unten § 5 II 1 i). Auch für das Markenrecht wird angenommen, dass Übertragung und

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licher praktischer Bedeutung: Ist die Unterscheidung lediglich Ausdruck des typisierten Parteiwillens, so liegt es nahe, dass von dieser Regelung grundsätzlich durch Parteivereinbarung abgewichen werden kann.8 In dem oben genannten Beispiel der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz trotz vorbestehender einfacher Lizenz bestünden dann wohl kaum Bedenken, die Lizenz in Übereinstimmung mit dem Parteiwillen trotz der Beschränkung als ausschließlich gelten zu lassen. Beruht sie dagegen auf der abweichenden Bestimmung der Rechtsnatur der beiden Lizenzarten, so wäre anzunehmen, dass die Parteien zwischen den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Formen wählen, diese aber nicht beliebig modifizieren können.9 Beide Auffassungen wurden in der historischen Entwicklung vertreten, in aktuellen Stellungnahmen wird diese Problematik, worauf sich die Differenzierung dogmatisch gründet, widersprüchlich beantwortet. Besonders häufig werden scheinbar vermittelnde Ansätze vertreten, wonach die Unterscheidung Folge der unterschiedlichen Rechtsnatur, die Rechtswirkungen dessen ungeachtet einer Parteivereinbarung zugänglich sei. Durch die Annahme der Parteidispositivität wird aber die gegebene Begründung sogleich wieder relativiert. Ziel der nachfolgenden Ausführungen ist es daher zunächst, die Begriffe der ausschließlichen und der einfachen Lizenz zu definieren, und zu klären, ob sich einfache und ausschließliche Lizenz nur hinsichtlich des Umfangs der Nutzungsbefugnis unterscheiden oder auch in der Teilhabe an der Verwertung und Rechtsverteidigung. Hierfür bedarf es der Klärung, worauf sich der durchaus mehrdeutige Begriff der ‚Ausschließlichkeit‘ bezieht. Erst die nähere Bestimmung des Abgrenzungskriteriums ermöglicht es im Anschluss der Frage nachzugehen, ob die im Schrifttum heute ebenfalls geläufigen Formen der alleinigen und der negativen Lizenz als eigenständige Kategorien neben einfache und ausschließliche Lizenz treten oder ob sie als besondere Formen der einen oder anderen angesprochen werden können. In diesem Zusammenhang ist auch der Vorschlag von Pahlow zu erörtern, der Unterlizenzierung von der Vertragsvereinbarung abhängen, ein Unterschied zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz soll aber insoweit bestehen, als im Zweifel nur die ausschließliche, nicht die einfache Lizenz eine Berechtigung zur Verwertung beinhaltet, vgl. dazu ausführlich unten § 5 II 2 d). Im Urheberrecht wird ebenfalls angenommen, dass die weitere Verwertung einer Vereinbarung zugänglich ist, es findet sich hier aber keine Verknüpfung mit der Rechtsnatur, vgl. § 5 II 3 e). Eine abweichende Ansicht vertritt insoweit Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 247 f., der vorschlägt zwischen einer relativen und einer absoluten ausschließlichen Lizenz zu unterscheiden und die Abgrenzung anhand des Parteiwillens zieht. Hier würde sich die Disposition auf die Auswahl zwischen verschiedenen Typen, nicht aber auf die Rechtswirkungen eines bestimmten Typus beziehen. 8 So bspw. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 25. 9 In diesem Sinne wohl Kurtz, GRUR 2007, 292.

§ 4 Arten von Lizenzen

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innerhalb der Kategorie der ausschließlichen Lizenz eine weitere Differenzierung zwischen relativen ausschließlichen und absoluten ausschließlichen Lizenzen etablieren will. Anschließend ist die Bedeutung der Abgrenzung zu konkretisieren. Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob sich die Kategorisierung in der unterschiedlichen Bestimmung des Nutzungsumfangs erschöpft oder ob die verschiedenen Lizenzarten sich auch hinsichtlich der sonstigen Rechtswirkungen unterscheiden, ist eine Bestandsaufnahme der an die jeweiligen Lizenzarten geknüpften Unterschiede hinsichtlich Verwertung und Rechtsverteidigung. Auffällig ist hierbei, dass diese weitergehende Differenzierung für die verschiedenen Schutzrechte durchaus unterschiedlich vorgenommen wird. Als Erklärung für diese Diskrepanz kommen drei verschiedene Überlegungen in Betracht: Erstens könnten sich einfache und ausschließliche Patent- und Markenlizenz einerseits und einfache und ausschließliche Urheberrechtslizenz andererseits in ihrem Wesen unterscheiden, sodass der Grund für die von der herrschenden Lehre angenommenen Unterschiede nicht in der Art der Lizenz, sondern im Wesen des Schutzrechts begründet liege. Eine zweite Erklärung könnte darin liegen, dass zwar kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten besteht, die dogmatische Ableitung der Rechtswirkungen der Lizenz aber für die jeweiligen Teildisziplinen nach unterschiedlichen Maßstäben erfolgt. Ganz unabhängig davon, ob die jeweilige dogmatische Erfassung korrekt ist oder nicht, erscheint es drittens denkbar, dass zwischen der Art der Lizenz und der Rechtsnatur überhaupt keine logische Verknüpfung besteht. Dies wäre insbesondere dann anzunehmen, wenn die im Markenrecht von der Mindermeinung und im Urheberrecht von der herrschenden Lehre vertretene Ansicht zutrifft, dass ausschließliche und nicht-ausschließliche Lizenz beide eine einheitliche Rechtsnatur aufweisen. Daher soll abschließend der Frage nachgegangen werden, welche Unterschiede zwischen den verschiedenen Schutzrechten bestehen und ob allfällige Unterschiede zwischen Patentlizenz, Markenlizenz oder Urheberrechtslizenz im Wesen der betreffenden Schutzgegenstände begründet liegen oder lediglich Folge der mangelnden Abstimmung der einzelnen Teilgebiete sind. Um zu klären, ob die Rechtwirkungen der Lizenzen vom Wesen des betroffenen Rechts abhängen, an dem die Lizenz die Nutzungsbefugnis gewährt, werden auch sonstige Schutzpositionen in die Untersuchung einbezogen. Auf dieser Basis wird dann versucht, die Widersprüche und offenen Fragen in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung herauszuarbeiten, soweit diese für die in § 5 nachfolgende Untersuchung der bereits mehrfach angesprochenen Rechtsnatur der Lizenz von Bedeutung sind.

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II. Unterscheidung nach dem Umfang der Nutzungsbefugnis 1. Die ausschließliche Lizenz Die Bezeichnung als ‚ausschließliche Lizenz‘ findet sich bereits unmittelbar nach Inkrafttreten des PatG 1877 im älteren Schrifttum,10 kurze Zeit später auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts.11 Macht man sich auf die Suche nach dem Ursprung der Unterscheidung zwischen den verschiedenen Lizenzarten, so zeigt sich, dass der Umfang der Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers ursprünglich schlicht nach der Parteivereinbarung beurteilt wurde. In der Praxis kristallisierten sich dabei rasch zwei aus wirtschaftlicher Perspektive unterschiedliche Arten der Nutzungsbefugnis an fremden Schutzrechten heraus. Lag das Interesse des Lizenznehmers primär in der Erlaubnis der Nutzung, konnte dieses Bedürfnis durch eine bloße Nutzungsbefugnis befriedigt werden, die eine Nutzung durch den Rechtsinhaber oder konkurrierende Nutzer nicht ausschloß. War das Interesse des Lizenznehmers dagegen auf die Erlangung der mit dem Schutzrecht verbundenen Monopolstellung gerichtet, konnte dieses Ziel nur durch eine exklusive Berechtigung erreicht werden, die dem Lizenznehmer die alleinige Ausbeutung zusicherte. Die von der Praxis entwickelten Vertragstypen wurden von Lehre und Rechtsprechung aufgegriffen und weiterentwickelt. Die Lehre hat indes schnell darauf aufmerksam gemacht, dass im Falle der Vereinbarung einer ausschließlichen Lizenz regelmäßig mit Investitionen und Aufwendungen des Lizenznehmers in ganz erheblichem Umfang zu rechnen ist und mit dem Umfang der Nutzungsbefugnis ein erhöhtes Schutzbedürfnis des Lizenznehmers sowohl im Verhältnis zum Lizenzgeber als auch gegenüber Dritten korrespondiert.12 Die Annahme des stärkeren Schutzbedürfnisses des Inhabers eines umfassenden Nutzungsrechts hat dazu geführt, dass hier der Handlungsbedarf als größer angesehen und folglich bald gezielt nach einer dogmatischen Konstruktion gesucht wurde, den als notwendig erkannten Schutz auch zu gewähren. Obwohl die Unterscheidung zwischen den beiden tradierten Lizenzarten – wie nicht anders zu erwarten – historisch eng mit der Kontroverse um die Rechtsnatur der Lizenz verknüpft ist, soll sich die Untersuchung an dieser Stelle nur auf die Frage der Bedeutung des Begriffs ‚ausschließlich‘ konzentrieren. 10 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157; ausführlich dazu Kohler, GRUR 1893, 162, 163 f. 11 Die erste Erwähnung findet sich soweit ersichtlich in der Entscheidung RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 f. – Bernardos’sches Verfahren. 12 Vgl. unten § 5 II 1 c).

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Für die Herausbildung der ausschließlichen Lizenz lassen sich zwei Linien nachzeichnen, die für die einzelnen Schutzrechte zu unterschiedlichen Zeitpunkten in die Anerkennung als eigene Lizenzart gemündet haben. Erstens die Kombination aus einer ‚einfachen Lizenz‘ mit dem Versprechen des Lizenzgebers, keine weiteren Lizenzen zu vergeben, andererseits das sogenannte ‚beschränkte Genußrecht‘ oder ‚Ausnutzungsrecht‘, unter dem die ältere Lehre ein dem Nießbrauch vergleichbares Teilhaberecht an einem Schutzrecht verstand. In einem Aufsatz aus dem Jahre 1893 beschäftig sich Josef Kohler mit den verschiedenen Lizenzarten und erläutert auch die ausschließliche Lizenz. Dabei unterscheidet er zwischen einer ausschließlichen Lizenz als einem quasi-dinglichen Ausschließungsrecht und einem obligatorischen Alleinausbeutungsrecht.13 Da diese unterschiedlichen Spielarten beide als ausschließlich bezeichnet wurden, sich hinsichtlich ihrer Wirkung im Verhältnis zu Dritten aber unterscheiden sollten, ergibt sich daraus, dass Kohler den Begriff im ersteren Sinn verwendet hat. Dies stimmt mit der schon zuvor von Kohler vertretenen Ansicht überein, dass sich die Teilhabe des Lizenznehmers ausdrücklich auf die Nutzungsbefugnis beschränke. Bezugspunkt der Ausschließlichkeit war damit die Frage der Anzahl der Nutzungsberechtigten, die von Kohler wie vom älteren Schrifttum ersichtlich dahingehend beantwortet wurde, dass eine ausschließliche Lizenz eine exklusive Nutzungsbefugnis am Schutzrecht darstellte. Nach dieser strikten Auffassung konnte an einem Schutzrecht nur eine ausschließliche Lizenz bestehen. Auf diese strikte Auffassung geht die Vorstellung zurück, dass der Schutzrechtsinhaber sich seiner Verwertungsbefugnisse durch die Vergabe einer ausschließlichen Lizenz für die Dauer des Lizenzvertrags entäußert und während dieser Zeit nur ein nudum ius, d. h. eine rein formale Stellung inne hat.14 Zweite Quelle für die Entwicklung der ausschließlichen Lizenz war die Anerkennung eines sogenannten ‚beschränkten Genußrechts‘. Dieses wurde als beschränktes dingliches Recht konzipiert, das sich auf einen Teil des Schutzrechts beschränken konnte. Es wurde ursprünglich nicht als Lizenz erfasst, sondern nur als wirtschaftlich gleichwertiges, in der dogmatischen Konzeption aber abweichendes Rechtsinstitut. Auf diese Entwicklung ist 13 Kohler, GRUR 1893, 162, 163; ähnlich Isay, GRUR 1909, 58, der die ausschließliche Lizenz durch die Möglichkeit zur Ausbeutung unter Ausschluss Dritter definiert; vgl. dazu näher unten § 5 II 1 c). 14 So schon Kohler, Lehrbuch (1900), 490 ff.; Isay, GRUR 1909, 58, 67; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 9; Lutter, GRUR 1933, 441, 442; Lutter/Emsleben, PatG (1936), § 9 Anm. 5; später findet sich diese Konzeption auch in der Rechtsprechung, vgl. RG 26. 9. 1936, GRUR 1937, 627, 629 – Dichtungsvorrichtung; BGH 20. 1. 1961, I ZR 8/59 – Gummischneider.

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an späterer Stelle einzugehen.15 Im vorliegenden Kontext bedarf es lediglich der Festsstellung, dass erstens die Parallele zu den beschränkten dinglichen Rechten die Annahme begünstigte, dass dem Inhaber nicht nur eine Nutzungs- sondern auch eine Abwehrbefugnis zugebilligt wurde, zweitens, dass dieses Ausnutzungsrecht – trotz der Kritik der Lehre – in der Praxis ebenfalls als ausschließliche Lizenz bezeichnet wurde. Angesichts dieser terminologischen und inhaltlichen Unsicherheit überrascht es nicht, dass der Begriff der ausschließlichen Lizenz auch in der Rechtsprechung in zwei unterschiedlichen Bedeutungen Verwendung findet. Einerseits wurde eine Lizenz auch dann als ausschließlich bezeichnet, wenn der Lizenznehmer zwar nicht der einzige Lizenznehmer war, aber doch für einen bestimmten Bereich oder eine bestimmte Art der Nutzung eine Alleinstellung erlangte.16 So bezeichnete das Reichsgericht in der Entscheidung Verzinnungsanlage eine Lizenz als ausschließlich, obwohl die betreffende Lizenz keine Nutzungsbefugnis am gesamten Schutzrecht gewährte, sondern einer räumlichen Beschränkung unterlag,17 sodass neben dem Lizenznehmer auch der Lizenzgeber nutzungsberechtigt blieb. Im Vergleich zu der oben beschriebenen älteren Lehre erweist sich diese Auffassung als großzügiger, nicht aber als kategorial anders, da sich das Adjektiv ‚ausschließlich‘ auch hier auf die Anzahl der Nutzungsberechtigten bezieht.18 Daneben finden sich aber auch Ausführungen der Rechtsprechung, die darauf hinweisen, dass als Bezugspunkt der Ausschließlichkeit nicht die Nutzungsbefugnis, sondern die Abwehr Dritter angesprochen war. Dass die Rechtsprechung diesbezüglich schwankte, lässt sich besonders deutlich am Vergleich zweier Entscheidungen zeigen, die – beide aus dem Jahre 1911 – den Begriff der ausschließlichen Lizenz unterschiedlich verwenden. In der ersten Entscheidung befasst sich das Reichsgericht mit der Haftung des Patentlizenzgebers und stellt bezüglich der Bestimmung des Haftungsumfangs ausdrücklich darauf ab, dass im vorliegenden Fall eine 15

Ausführlich hierzu unten § 5 II 1 c). RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 299 f. – Zuckersieder, wo die beschränkte Übertragung des Rechts zur alleinigen Verwertung an mehrere Personen für unterschiedliche Geltungsbereiche für zulässig erachtet wurde; so auch RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 402 – Entschirrungsapparat. Ähnlich zum Urheberrecht RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 365 – Tausend und eine Frau. 17 RG 16. 11. 1929, JW 1930, 174 – Verzinnungsanlage; diesen Rechtssatz bestätigend später RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 307 – Die Herrin von Atlantis. 18 So bezieht sich der Begriff ‚ausschließlich‘ in der Entscheidung RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren noch eindeutig auf die Befugnis, die Erfindung für sich auszubeuten. Ganz ähnlich wird die Lizenz in der Entscheidung RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 401  – Entschirrungsapparat als ‚ausschließliches Recht auf die Verwertung der Erfindung‘ bezeichnet. 16

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ausschließliche Lizenz vorliege.19 In diesem Zusammenhang grenzt es die ausschließliche Lizenz gegenüber der einfachen Lizenz dahingehend ab, dass eine ausschließliche Lizenz nur anzunehmen sei, wenn im durchaus beschränkbaren Geltungsbereich der Lizenz kein Mitbewerber zur Nutzung desselben Patents als Lizenznehmer berechtigt sei.20 Auch in der zweiten Entscheidung, die nur kurze Zeit später ergangen ist, wird das Vorliegen einer ausschließlichen Lizenz bejaht, obwohl der Lizenzgeber für überschneidende Bereiche gleichzeitig Lizenzen an drei verschiedene Lizenznehmer vergeben hatte.21 Dem von den Revisionsklägern erhobenen Argument, es könne sich nicht um eine ausschließliche Lizenz handeln, weil das Gebrauchsrecht gleichzeitig drei verschiedenen Personen gewährt worden sei, hält das Reichsgericht entgegen, dieser Umstand ‚ändert nichts an der nach außenhin absolut wirkenden Natur des veräußerten Rechts, hat vielmehr nur die Wirkung, daß sich die Berechtigten untereinander gegenseitig in der Ausübung des Rechts beschränken.‘ 22 Bei konsequenter Anwendung der Leitlinie der früheren Entscheidung hätte die Lizenz dagegen als nicht ausschließlich qualifiziert werden müssen.23 Während die erste Entscheidung als Bezugspunkt der Ausschließlichkeit damit die Alleinstellung im Hinblick auf die konkrete Nutzungsbefugnis anspricht, wird die Ausschließlichkeit in der zweiten Entscheidung auf die Abwehr im Außenverhältnis bezogen. Beiden Entscheidungen gemeinsam ist jedoch, dass sie sich mit der Frage befassen, ob eine konkrete, von den Parteien als ausschließlich bezeichnete Lizenz tatsächlich ausschließlich ist. Diese Fragestellung setzt zugleich eine Verschiebung von der Abgrenzung nach dem Parteiwillen hin zu objektiven Anforderungen stillschweigend voraus. Ein erster Ansatz für eine einheitliche Definition der ausschließlichen Lizenz findet sich etwas später in der Entscheidung vom 17. 9. 1913: Im konkreten Fall hat das Reichsgericht das Vorliegen einer ausschließlichen Lizenz verneint. Von einer solchen könne ‚schlechterdings‘ nicht gesprochen werden, da neben der Klägerin auch die Patentinhaberin sowie drei weitere Firmen zur Nutzung berechtigt seien. ‚Die Lizenz darf jedoch, wenn sie den Charakter der Ausschließlichkeit bewahren soll, in keinem Falle das Merkmal verlieren, dass sie dem Lizenzträger die Befugnis gibt, das Patent innerhalb eines sicher umgrenzten Bereichs, auf einem bestimmten 19

RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 402 – Entschirrungsapparat. RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 401, 402 f. – Entschirrungsapparat. 21 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle. 22 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 f. – Tarifstelle. 23 Vgl. die kritische Analyse dieser beiden Entscheidungen bei Fischer, GRUR 1927, 738 ff. sowie die ablehnenden Stellungnahmen von Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 31 und Hoffmann, UFITA 3 (1930), 1, 12 (m. Fn. 4). 20

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Marktgebiet unter Ausschluß anderer Wettbewerber allein auszubeuten.‘ 24 Damit hat das Reichsgericht erneut die Nutzungsbefugnis am Schutzrecht als Bezugspunkt der Ausschließlichkeit gewählt und zugleich eine scharfe Trennlinie zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz gezogen.25 Dieses Kriterium wurde in der weiteren Rechtsprechung wiederholt bestätigt. In der Entscheidung Wärmespeicher wurde das Vorliegen einer ausschließlichen Lizenz mit dem Argument verneint, dass zwei Lizenznehmer inhaltlich identische Berechtigungen erhalten hätten.26 Demgegenüber sollte es der Klassifikation als ausschließliche Lizenz nicht entgegenstehen, wenn sie unter dem Vorbehalt bereits bestehender einfacher Lizenzen erteilt worden ist.27 In der Entscheidung Die Herrin der Atlantis fasst das Gericht beide Grundsätze zusammen.28 Der Bestand einer einfachen Lizenz stehe der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz nicht grundsätzlich im Wege, von einer ausschließlichen Lizenz könne aber nur die Rede sein, wenn ‚der Lizenznehmer innerhalb des Umfangs der ihm überlassenen Erfindungsbenutzung der einzige Benutzer bleibe […].‘ 29 Diese Anforderung hat das Reichsgericht etwas später dahingehend konkretisiert, dass dem Lizenznehmer nicht nur ein exklusiver, sondern auch ein substantieller Nutzungsbereich zugewiesen werden müsse. Entsprechend hat es das Vorliegen einer ausschließlichen Lizenz verneint, obwohl dem Lizenznehmer eine exklusive Nutzungsbefugnis erteilt worden war, weil ‚bei derartiger örtlicher und zeitlicher Beschränkung‘ die Annahme einer ausschließlichen Lizenz ausgeschlossen sei. Festzuhalten ist jedoch, dass die Anzahl weiterer möglicher Lizenzen, wenn auch nicht beliebig,30 so doch ohne feste Grenzen war. Im Vergleich zu dem von der älteren Lehre vertretenen strikten Begriff der ausschließlichen Lizenz folgt die Rechtsprechung damit einer großzügigeren Linie. Der Anwendungsbereich der ausschließlichen Lizenz wird insofern erweitert, als der ausschließliche Lizenznehmer zwar innerhalb des konkreten Umfangs ausschließlich berechtigt, seine Stellung soweit also exklusiv war, in Bezug auf andere zeitliche, örtliche oder sachliche Anwendungsbereiche des Schutzrechts daneben aber weitere einfache oder 24 RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 94 f. – Gummiabsätze; vgl. auch RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 366 – Tausend und eine Frau, in der das Gericht das Monopolrecht des Filmherstellers eben deshalb für mit der ausschließlichen Patentlizenz vergleichbar gehalten hat. 25 RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95  – Gummiabsätze: ‚So heben sich gewöhnliche und ausschließliche Lizenz scharf gegeneinander ab.‘ 26 RG 26. 2. 1916, GRUR 1917, 178, 180 – Wärmespeicher. 27 RG 16. 11. 1929, JW 1930, 174 – Verzinnungsanlage. 28 RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 307 – Die Herrin von Atlantis. 29 RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 307 – Die Herrin von Atlantis (unter ausdrücklicher Ablehnung der entgegenstehenden Auffassung des Berufungsgerichts); vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 364. 30 RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 307 – Die Herrin von Atlantis, unter Berufung auf Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 31.

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ausschließliche Lizenznehmer treten konnten. Bezugspunkt für die Ausschließlichkeit ist hier also nicht das Schutzrecht insgesamt, sondern der konkrete Zuschnitt der Nutzungsbefugnis. Dass es sich bei dieser Ausweitung nicht um ein Versehen, sondern um eine bewusste Entscheidung des Reichsgerichts handelt, ergibt sich aus der Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Berufungsgerichts, ist aber auch vor dem Hintergrund verständlich, dass in dieser Zeit die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz primär dazu diente, die Bestandsfähigkeit der ausschließlichen Lizenz zu etablieren.31 Dadurch konnte der ausschließliche Lizenznehmer effektiv abgesichert, zugleich aber der Anwendungsbereich des rechtspolitisch erwünschten Sukzessionsschutzes weit ausgedehnt werden. Schließlich lässt sich eine dritte Verwendung des Begriffs der ‚ausschließlichen‘ Lizenz nachweisen, die sich zum Teil mit den anderen beiden Deutungen überschneidet: Charakteristisches Merkmal der ausschließlichen Lizenz sollte demzufolge die Teilhabe am Ausschließungsrecht des Schutzrechtsinhabers sein.32 Diese Begriffsverwendung hängt ebenfalls eng mit der Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz zusammen, allerdings steht hier ein anderer Aspekt im Vordergrund, nämlich die Frage, ob dem Lizenznehmer eine eigene Klagebefugnis im Falle der Schutzrechtsverletzung zukommen sollte. Dies wurde unter den Schlagwörtern diskutiert, ob sich die Teilhabe auf die Nutzungsbefugnis des Schutzrechtsinhabers beschränke oder ob der Lizenznehmer auch an der durch das Schutzrecht verliehenen Ausschließungsbefugnis teilhabe. Sie beruht auf der Vorstellung, dass der Schwerpunkt des Immaterialgüterrechts in der Monopolfunktion liege, eine Teilhabe daran aber nur dem ausschließlichen Lizenznehmer gewährt werde.33 Bezugspunkt der Ausschließlichkeit ist in dieser Verwendung also die Abwehrbefugnis, während über den Umfang des Nutzungsrechts keine Aussage getroffen wird. Auch die erste gesetzliche Erwähnung der ausschließlichen Lizenz in § 25 PatG durch die Novelle 1936 brachte keine Klärung. Zwar spricht der Kontext der Regelung über die Eintragung der ausschließlichen Patentlizenz in die Patentrolle dafür, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass sich die Ausschließlichkeit zumindest auch auf die Anzahl der Nutzungsbefugten bezieht, wurde die Eintragung doch nur deswegen vorgesehen, weil sie der 31

Dazu näher unten § 5 II 1 b). RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 366 – Tausend und eine Frau; Lutter/Emsleben, PatG (1936), § 9 Anm. 5a. Diesen Aspekt betont auch Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 11, der den Begriff der ausschließlichen Lizenz explizit aus der Ausschließungsbefugnis des Rechtsinhabers nach § 4 PatG herleitet und auch zur Abgrenzung zwischen den Lizenzarten darauf abstellt, ob der Lizenznehmer ein eigenes Klagerecht erhält. 33 So bspw. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 219. 32

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Erklärung der Lizenzbereitschaft wie der Erteilung einer Zwangslizenz entgegenstehen sollte.34 Ob die ausschließliche Lizenz darüber hinaus auch eine Abwehrbefugnis umfassen sollte, lässt sich aber den Materialien nicht entnehmen. Obwohl die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz seit den 30er Jahren in der Rechtsprechung des Reichsgerichts fest verankert war, bestand angesichts der verschiedenen möglichen Deutungen lange Zeit keine Klarheit über den Bezugspunkt des Adjektivs ‚ausschließlich‘. Dies zeigt exemplarisch die Auflistung verschiedener Lizenzarten bei Goldschmidt.35 Er unterscheidet danach zwischen vier Formen der Lizenz, die sich daraus ergeben, dass sich die Ausschließlichkeit entweder auf die exklusive Nutzung oder auf die Abwehr beziehen kann. Sowohl die einfache als auch die ausschließliche Lizenz konnte danach mit oder ohne Abwehrrecht erteilt werden. Einen Zusammenhang zwischen Exklusivität und Abwehrbefugnis nahm Goldschmidt nur insoweit an, als eine einfache Lizenz im Zweifel ohne, die ausschließliche Lizenz im Zweifel als mit Abwehrbefugnis erteilt angesehen wurde. Dass die unterschiedliche Begriffsverwendung die Etablierung der Unterscheidung durch die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts und deren Übernahme durch den BGH überdauert hat, macht die ausführliche Erörterung der Fragestellung bei Forkel deutlich: So geht Forkel noch davon aus, dass die Frage des ausschließlichen Umfangs und die Frage nach der Teilhabe an der Ausschließungsbefugnis nicht notwendig verknüpft sein müssen. Es sei vielmehr auch möglich, dass der Lizenzgeber eine ‚einfache‘ Lizenz vergebe und sich zugleich schuldrechtlich verpflichte, keine weiteren Lizenzen einzuräumen. Diese Möglichkeit wird als obiter dictum vom Reichsgericht auch in der Entscheidung Die Herrin der Atlantis angesprochen.36 Hier wäre der Lizenznehmer zwar der einzige und insofern ausschließlich Berechtigte, nach der Ansicht von Forkel habe er aber aufgrund der obligatorischen Ausgestaltung keine Abwehrbefugnis und damit kein Ausschließungsrecht gegenüber Dritten.37 Forkel deutet den Begriff der ausschließlichen Lizenz dann unter Berufung auf die Lehre in der dritten erwähnten Form aus, nämlich dahingehend, dass damit eine Berechtigung gemeint ist, die Abwehrbefugnisse gegenüber Dritten gewährt, ohne aber die Alleinstellung des Lizenznehmers vorauszusetzen.38 Diese Vorstellung 34

Amtliche Begründung zur Patentrechtsnovelle 1936, Bl. PMZ 1936, 107 f. Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1, 3 f. 36 RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 307 – Die Herrin von Atlantis. 37 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 51. Diese Konstruktion will auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 247 f., wieder fruchtbar machen; vgl. dazu unten § 4 II 5. 38 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 51. 35

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spiegelt sich in der im Schrifttum seit den 30er Jahren dominanten Gleichsetzung von ‚dinglicher‘ und ‚ausschließlicher‘ Lizenz wider. Nach dieser Auffassung soll es mit einer ausschließlichen Lizenz nicht unvereinbar sein, wenn daneben weitere – eventuell vorher begründete – einfache Lizenzen (weiter-)bestehen.39 Es sei sogar zulässig, dass der Rechtsinhaber sich bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz vorbehalte, auch weitere individuell bestimmte einfache Lizenzen zu vergeben. Eine die Ausschließlichkeit der Lizenz hindernde Grenze sei erst dann erreicht, wenn sich der Lizenzgeber die beliebige weitere Vergabe einfacher Lizenzen vorbehalte.40 Damit deutet Forkel die ausschließliche Lizenz als Lizenz mit Abwehrbefugnis gegen Dritte, nicht aber als Recht zur exklusiven Nutzung des Schutzrechts.41 Hervorzuheben ist, dass die Abwehrbefugnis hier nicht als Reflexwirkung aus einer umfassenden Rechtsstellung, sondern als Kriterium für die Bestimmung der Lizenzart konzipiert ist. Die von Forkel angenommene Abgrenzung, dass sich die Bezeichnung als ‚ausschließlich‘ primär auf die Teilhabe an der Abwehrbefugnis beziehe, während damit keine Aussage über den Umfang der Nutzungsbefugnis getroffen werde, kann aber jedenfalls seit der Reform des Urheberrechts 1965 keinen Bestand mehr haben. Denn die in § 31 UrhG eingefügte Regelung führt nicht nur die tradierte Begrifflichkeit einer gesetzlichen Regelung zu, sondern beschreibt die dem Lizenznehmer gewährte Berechtigung konkret und etabliert damit den Umfang der Nutzungsbefugnis als zentrales Abgrenzungskriterium. Damit scheidet die dritte der möglichen Deutungen – Ausschließlichkeit als Teilhabe an der Abwehrbefugnis – nach geltendem Recht aus. Der Normwortlaut legt zugleich nahe, dass die Möglichkeit zur sachlichen, örtlichen oder zeitlichen Beschränkung sowohl für die einfache als auch die ausschließliche Lizenz besteht. Entsprechend ist der ursprünglich von der älteren Lehre vertretenen strengen Auffassung, eine ausschließliche Lizenz setze voraus, dass nur eine einzige Lizenz an dem Schutzrechte bestellt wird, die Grundlage entzogen. Mit dem Wortlaut des § 31 UrhG ist daher nur die zweite der oben genannten Auslegungen vereinbar, wonach Bezugspunkt der Ausschließlichkeit die konkrete Nutzungsbefugnis ist. Auch wenn sich die übrigen Sonderschutzgesetze mit der Festlegung begnügen, dass eine Lizenz als ausschließliche oder nicht-ausschließliche Befugnis erteilt werden kann, ist doch davon auszugehen, dass die 1981 im PatG bzw. 1995 im MarkenG eingeführten Bestimmungen auf derselben Konzeption beruhen. Gegen die ursprüngliche strikte Begrenzung der 39

Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 51 f. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 53 (m. Fn. 162) mit Verweis auf RG 16. 11. 1929, GRUR 1930, 174 – Verzinnungsanlage. 41 Vgl. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 52. 40

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ausschließlichen Lizenz auf Situationen, in denen der ausschließliche Lizenznehmer eine exklusive Nutzungsbefugnis für das gesamte Schutzrecht erlangt, spricht der eindeutige Wortlaut des § 15 Abs. 2 PatG: ‚Die Rechte nach Abs. 1 können ganz oder teilweise Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen für den Geltungsbereich dieses Gesetzes oder einen Teil desselben sein.‘ Wenn auch mit einer abweichenden Formulierung sieht § 30 Abs. 1 MarkenG ebenfalls vor, dass sowohl die einfache wie die ausschließliche Lizenz entweder durch die Bezeichnung eines Teils der Waren- oder Dienstleistungsklassen oder die Angabe eines räumlichen Teilgebiets der Bundesrepublik begrenzt werden können. Durch die ausdrückliche Bezeichnung der Beschränkungsmöglichkeiten wird den Parteien hinsichtlich des konkreten Zuschnitts der Nutzungsbefugnis Vertragsfreiheit gewährt.42 Entsprechend sieht auch die heute herrschende Lehre das Charakteristikum der ausschließlichen Lizenz gerade in der exklusiven Nutzungsbefugnis. Danach liegt eine ausschließliche Lizenz vor, wenn dem Lizenznehmer das exklusive positive Recht zur Ausübung aller oder einzelner Befugnisse erteilt wird, die das Schutzrecht gewährt.43 Festzuhalten ist damit, dass der Begriff der Ausschließlichkeit einem Bedeutungswandel unterzogen wurde. Während mit dem Adjektiv ‚ausschließlich‘ ursprünglich ein Hinweis auf die exklusive Nutzungsberechtigung für das gesamte Schutzrecht, später die Teilhabe an der Ausschließungsbefugnis und damit zugleich die Rechtsstellung des Berechtigten gegenüber Dritten angesprochen war, wird mit dem Begriff der Ausschließlichkeit heute eine Exklusivität nicht im Verhältnis zu Dritten, bspw. Schutzrechtsverletzern, sondern nur an einer konkreten vertraglich determinierten Nutzungsberechtigung angesprochen. Unter einer ausschließlichen Lizenz im Sinne des § 15 Pat, § 30 MarkenG und § 31 Abs. 3 UrhG ist daher nach herrschender Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich eine Nutzungsbefugnis zu verstehen, die dem Berechtigten für den konkreten Umfang eine exklusive Rechtsstellung unter Ausschluss sowohl des Schutzrechtsinhabers als auch jedes Dritten gewährt.44 Die Lizenz muss aber nicht für den gesamten Schutzbereich erteilt worden sein.45 Die Anwendungsbereiche mehrerer ausschließlicher Lizenzen dürfen 42

Vgl. Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 63. So bspw. die Definition bei Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 89 mit Verweis auf die Rechtsprechung des RG; ähnlich Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 55; zum Markenrecht: Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 16; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 3; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 7; zum Urheberrecht: Dreier, in Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 56; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schivy (2008), § 31 UrhG Rn. 5. 44 Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 95. 45 RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 – Gummiabsätze; RG 22. 10. 1921, RGZ 103, 275, 282 – Kaliwerk (obiter dictum); BGH 15. 1. 1974, GRUR 1974, 335 – Abstandhalterpropfen. 43

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sich also nicht überlappen,46 es können an einem Schutzrecht aber gleichzeitig mehrere ausschließliche Lizenzen bestehen.47 Abzulehnen ist indes die zum Teil bis heute anzutreffende abweichende Begriffsbildung, wonach sich die Ausschließlichkeit auf die Ausschließungsbefugnis gegen Dritte bezieht.48 Zwar wird von der herrschenden Lehre in der Tat vertreten, dass eine ausschließliche Lizenz auch Drittwirkung habe. Diese Klarstellung, dass sich das Adjektiv ‚ausschließlich‘ nicht aus einer solchen Ausschließungsbefugnis herleitet, ist jedoch erforderlich, weil diese abweichende Konzeption es denkmöglich erscheinen ließe, dass auch eine hinsichtlich ihres Nutzungsumfangs einfache Lizenz aufgrund der dem Lizenznehmer gewährten Abwehrbefugnis als ausschließliche Lizenz erfasst würde. Wie gezeigt, ist diese Deutung aber mit dem Gesetzeswortlaut des § 31 UrhG nicht vereinbar und trotz fehlender gesetzlicher Festlegung auch für die übrigen Schutzrechte abzulehnen. Es ist daher mit der herrschenden Lehre daran festzuhalten, dass mit einer ausschließlichen Lizenz eine exklusive Nutzungsbefugnis erteilt wird. Inwieweit eine solche ausschließliche Lizenz zugleich Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfaltet, ist der späteren Untersuchung vorbehalten. 2. Die einfache Lizenz Das Gegenstück zur ausschließlichen Lizenz bildet die ‚nicht-ausschließliche‘ Lizenz. Eine nicht-ausschließliche Lizenz liegt vor, wenn sich der Lizenzgeber das Recht vorbehält, für den Gegenstand der Lizenz weitere Lizenzen zu erteilten oder dies bereits getan hat.49 Diese in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung meist als einfache Lizenz bezeichnete Nutzungsbefugnis an einem fremden Schutzrecht erlaubt dem Inhaber die Nutzung, räumt ihm aber keinen Anspruch auf Exklusivität ein. Der einfache Lizenznehmer muss jederzeit damit rechnen, dass anderen interessierten Marktteilnehmern ebenfalls eine Lizenz eingeräumt werden kann. Daraus folgt, dass die Anzahl möglicher einfacher Lizenzen grundsätzlich unbeschränkt ist. Sieht man von der Sonderproblematik der Entwertung der einfachen Lizenz durch die Vergabe von Freilizenzen ab, wird der 46 Zum Patentrecht: Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 92; zum Markenrecht: Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 16; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 4; Hacker, Markenrecht (2007), Rn. 695. 47 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 12; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 4; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 37; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 94; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 33. Enger dagegen die Definition bei v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 3. 48 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 74. 49 BGH 23. 4. 1974, BGHZ 62, 272, 276 – Anlagengeschäft; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 9.

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Schutzrechtsinhaber hinsichtlich der weiteren Verwertung seines Schutzrechts nicht beschränkt: Er kann es sowohl selbst nutzen als auch weitere Lizenzen vergeben. Wie die ausschließliche Lizenz kann die einfache Lizenz das gesamte Schutzrecht erfassen oder inhaltlich, räumlich oder zeitlich beschränkt sein und ist damit in Inhalt und Umfang durchaus flexibel. Im Einzelfall kann auch dem Inhaber einer einfachen Lizenz eine der ausschließlichen Lizenz vergleichbare Stellung zukommen, so bspw. wenn der Schutzrechtsinhaber sich vorbehalten hat, weitere Lizenzen zu vergeben, aber tatsächlich keine weitere Lizenz erteilt hat. Eine solche Situation kann insbesondere dann eintreten, wenn der Vergabe exklusiver Lizenzen kartellrechtliche Hindernisse entgegenstehen, die Parteien aber kein Interesse an einer weiteren Verwertung des Schutzrechts haben. Daher kann eine einfache Lizenz faktisch einen wesentlich größeren Anwendungsbereich als eine ausschließliche Lizenz haben.50 Die einfache Lizenz stellt sich damit als ein Sammelbegriff für in ihrem Inhalt und Umfang durchaus verschiedenartige Nutzungsbefugnisse an fremden Schutzrechten dar. Relativ unproblematisch lässt sie sich als Komplementärbegriff zur ausschließlichen Lizenz definieren. Alle Lizenzen, die aufgrund mangelnder Exklusivität die Voraussetzungen einer ausschließlichen Lizenz nicht erfüllen, sind als einfache Lizenzen anzusprechen. 3. Die negative Lizenz Im Rahmen der Erörterung des Lizenzbegriffs wurde dargestellt, dass die Lizenz in ihrer historischen Entwicklung ursprünglich als bloß negativer Verzicht angesehen wurde und diese Lehre nicht zuletzt im Interesse der Stärkung der Rechtsstellung des Lizenznehmers zugunsten der Annahme einer positiven Nutzungsbefugnis überwunden wurde. Dass die positive Nutzungsbefugnis konstitutives Merkmal für die Lizenz im Sinne der Schutzrechtsgesetze ist und eine Nutzungsbefugnis, die dieses Kriterium nicht erfüllt, daher gar nicht als Lizenz erfasst werden kann, wurde bereits oben ausgeführt. Insoweit erübrigt sich die Untersuchung, ob eine solche Vereinbarung als gesonderte Lizenzart anzusprechen ist. Allerdings hat die nähere Auseinandersetzung mit der insbesondere von B. Bartenbach vertretenen Lehre von der negativen Lizenz gezeigt, dass der Begriff insoweit missverständlich geprägt ist, als auch die negative Lizenz die Rechtswidrigkeit der Handlung entfallen lassen soll. Insoweit eine solche ‚negative‘ Lizenz damit eine positive Nutzungsbefugnis umfasst und eine Lizenz im Sinne der Sonderschutzgesetze darstellt, stellt sich die Frage, ob es sich bei dieser Vereinbarung um eine besondere 50

Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 100.

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Art der Lizenz handelt, d. h. einen eigenständigen Typus einer Nutzungsberechtigung, der von den anerkannten Formen der einfachen und ausschließlichen Lizenz in seiner Grundstruktur abweicht, oder ob es sich dabei lediglich um eine besondere Ausgestaltung der einfachen Lizenz handelt. Anlass für diese Untersuchung ist die Tatsache, dass die überzeugende Begründung des Bedarfs für eine solche Vereinbarung51 der negativen Lizenz im Schrifttum zu einer gewissen Renaissance verholfen hat, mit der Folge, dass sie zum Teil als Lizenzart aufgeführt wird.52 Gegenstand der gesetzlich nicht geregelten negativen Lizenz soll die Verpflichtung des Lizenzgebers sein, auf sein Verbotsrecht gegenüber dem Lizenznehmer zu verzichten. Soweit sich dieser ‚Verzicht‘ nicht auf bereits erfolgte Handlungen beschränkt, sondern in die Zukunft gerichtet ist, der Lizenzgeber damit für die Dauer des Lizenzvertrags gebunden ist, wird durch die Vereinbarung ein Dauerschuldverhältnis begründet. Da sich der dauerhafte Verzicht auf ein Verbot nicht kategorisch von einer Erlaubnis unterscheidet, Verzicht und Erlaubnis dasselbe Recht vielmehr nur aus unterschiedlichen Perspektiven beschreiben,53 besteht kein wesensmäßiger Unterschied zwischen einer negativen Lizenz und einer einfachen Lizenz. Besonders deutlich wird dies, wenn man mit Ullmann den Inhalt der Lizenz als die Befugnis beschreibt, das Schutzrecht im durch den Vertrag festgelegten Umfang zu nutzen.54 Im Hinblick auf die Art der Nutzungsbefugnis stimmen ‚negative Lizenz‘ und einfache Lizenz damit vollständig überein. Dass die Parteien bei Vereinbarung einer ‚negativen Lizenz‘ regelmäßig keine dauerhafte Kooperation anstreben, sondern  – wie bspw. im Rahmen eines Vergleichs nach einer Schutzrechtsverletzung55  – lediglich die Sphären von Verbots- und Benutzungsrecht abstecken wollen und daher eine die Parteien möglichst wenig einengende Vereinbarung anstreben, steht der Klassifizierung als einfache Lizenz nicht entgegen. Denn die Abweichungen beziehen sich nicht auf die Art der Nutzung, sondern auf die Interessenlage der Parteien und 51

Vgl. Goddar/Tönhardt, MittdtPatAnw 2002, 337, 338 f. und Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 237, die die Bedeutung der negativen Lizenz im Rahmen der Konfliktlösung hervorheben. 52 Vgl. etwa Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 250 ff.; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 100. 53 B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 50, beschreibt die Lizenz als Erlaubnis, ungehindert durch Verbietungsrechte des Rechtsinhabers das Recht zu nutzen. 54 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 61. 55 Tatsächlich lässt sich in der Praxis beobachten, dass die Parteien eines Verletzungsstreits ihre Differenzen durch den Abschluss einer Vereinbarung bereinigen, die dem vermeintlichen Schutzrechtsverletzer eine Weiternutzung im bisherigen Umfang erlaubt, vgl. BGH 17. 3. 1994, GRUR 1994, 597  – Zerlegvorrichtung; BGH 24. 11. 1998, GRUR 1999, 566 – Deckelfaß.

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spiegeln sich entsprechend in der vertraglichen Vereinbarung über sonstige Rechte und Pflichten wider. Unterschiede zwischen einer ‚negativen‘ und einer regulären Lizenz könnten sich allenfalls im Hinblick auf die vom Lizenzgeber übernommenen Verpflichtungen, insbesondere für die Frage der Gewährleistung des Lizenzgebers für den Bestand des Schutzrechts ergeben,56 wenn man die Bezeichnung als ‚negative Lizenz‘ als Anhaltspunkt für einen entsprechenden Parteiwillen unterstellen möchte. Wie erwähnt scheint den Stellungnahmen im Schrifttum, die für die Anerkennung der negativen Lizenz plädieren, eine Vermengung der Ebene des Nutzungsrechts und des vertraglichen Pflichtenprogramms zugrunde zu liegen.57 So führt etwa Osterrieth hinsichtlich der negativen Lizenz aus, dass sie kein positives Nutzungsrecht gewähre und daher keine Haftung für technische Brauchbarkeit bestehe.58 Zwischen der Art der Lizenz und dem Umfang der Gewährleistung für Bestand und technische Brauchbarkeit besteht aber gar keine logische Verknüpfung, sind doch die betreffenden vertraglichen Pflichten ohnehin einer parteiautonomen Gestaltung zugänglich. Der von den Vertretern der Lehre von der negativen Lizenz monierte Bedarf, d. h. primär die Gewährung einer Nutzungsmöglichkeit unter Vermeidung von Mitwirkungs- und Gewährleistungspflichten auf Seiten des Lizenzgebers, kann daher auch im Rahmen einer einfachen Lizenz befriedigt werden.59 Ob es zweckmäßig ist, die negative Lizenz als gesonderten Vertragstypus auszuprägen, ist der Diskussion an späterer Stelle vorzubehalten. Festzuhalten ist hier lediglich, dass der weite und flexible Begriff der einfachen Lizenzen per definitionem auch solche nicht exklusiven Nutzungsbefugnisse an fremden Schutzrechten erfasst, deren wirtschaftlicher Zweck in der Konfliktlösung zu finden ist. Da sich die negative Lizenz hinsichtlich der Nutzungsbefugnis  – und nur diese Ebene ist mit der Art der Lizenz angesprochen – nicht von der einfachen Lizenz unterscheidet, besteht für die Etablierung der negativen Lizenz als gesonderter Lizenzart kein Bedarf. Dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut, der mit ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz nur zwei Arten der Lizenz vorsieht, die in einem Komplementärverhältnis zueinander stehen. Daraus folgt, dass alle Nutzungsrechte, die die Anforderungen an eine Lizenz im Sinne dieser Bestimmungen, nicht aber an eine ausschließliche Lizenz erfüllen, als nichtausschließliche, d. h. einfache Lizenzen, anzusprechen sind.

56

Kraßer, Patentrecht (2009)6, 930. So auch die Kritik von Kraßer, Patentrecht (2009)6, 930. 58 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 352. 59 Vgl. B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 110, die darauf hinweist, dass dadurch ‚faktisch‘ die Wirkungen einer negativen Lizenz erzielt werden könnten. 57

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Soweit die ‚negative‘ Lizenz überhaupt die Anforderungen an eine Lizenz erfüllt, ist sie in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre als besondere Form einer einfachen Lizenz anzusehen,60 die in der konkreten Ausgestaltung des Pflichtenprogrammes der Parteien abweicht, nicht aber der generellen Kategorisierung als einfache Lizenz i. S. d. § 15 Abs. 2 PatG, § 30 Abs. 1 MarkenG und § 31 Abs. 2 UrhG entgegensteht. Insoweit bedarf es daher im Folgenden keiner gesonderten Erörterung der ‚negativen‘ Lizenz. Insbesondere gilt dies im Hinblick auf die Rechtsnatur der Lizenz. 4. Die alleinige Lizenz Versteht man die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe ‚ausschließliche‘ und ‚nicht-ausschließliche‘ Lizenz als Komplementärbegriffe, stellt sich die Frage, welcher der beiden Kategorien die sogenannte semi-exklusive Lizenz zuzurechnen ist. Es handelt sich dabei um eine insbesondere in Großbritannien von der Praxis entwickelte Form der Lizenz,61 bei der der Lizenzgeber sich zwar verpflichtet, keine weiteren Lizenzen zu vergeben, sich aber doch vorbehält, das Schutzrecht selbst zu nutzen.62 Von der älteren Lehre wurde sie entweder als ausschließliche Lizenz mit Rücklizenzierung einer einfachen Lizenz durch den Lizenznehmer an den Lizenzgeber angesehen oder – wenn dem Lizenzgeber ein originäres Nutzungsrecht verblieb – nicht als ausschließliche Lizenz erfasst.63 Im aktuellen Schrifttum ist die Bezeichnung als ‚alleinige Lizenz‘ gebräuchlich. Spätestens seit der Reform von 1965 ist die alleinige Lizenz durch die Regelung des § 31 UrhG auch vom Gesetzgeber anerkannt. Nach § 31 Abs. 3 Satz 2 UrhG kann eine ausschließliche Lizenz auch unter dem Vorbehalt der Nutzung durch den Urheber eingeräumt werden. Es handelt sich dann also nicht um ein exklusives Nutzungsrecht, da ja zwei Personen zur Nutzung berechtigt sind, sondern lediglich um eine exklusive Nutzungsrechtseinräumung, weil keinem anderen ein Nutzungsrecht eingeräumt wird. Dass eine solche Vereinbarung auch für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes getroffen werden kann, ist einhellige Meinung. Sowohl die Möglichkeit der Erteilung einer alleinigen Lizenz als auch die Beschreibung des Umfangs der Nutzungsbefugnis ist weitgehend unstrittig. Zwar hat Schaefer die Zulässigkeit der alleinigen Lizenz für das Patent- und 60 So schon Troller, Kurzlehrbuch (1989)3, 154; so im Ergebnis auch B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 82. 61 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 38. Für ein frühes Beispiel einer – wenngleich als ausschließliche Lizenz bezeichneten  – alleinigen Lizenz vgl. RG 26. 2. 1916, GRUR 1916, 178, 179 – Wärmespeicher. 62 Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 3; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 7. 63 Vgl. Lutter, GRUR 1933, 441, 443.

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Markenrecht mit dem Argument bestritten, dass eine solche im PatG und MarkenG im Gegensatz zum UrhG nicht vorgesehen sei, und daher allein die Konstruktion als echte ausschließliche Lizenz und Rücklizenzierung einer einfachen Lizenz durch den Lizenznehmer an den Lizenzgeber für zulässig erachtet.64 Diese Konstruktion wurde jedoch zu Recht als unnötig gekünstelt bezeichnet.65 Die alleinige Lizenz ist in § 31 Abs. 3 UrhG vorgesehen und es ist nicht ersichtlich, warum insoweit ein Unterschied zwischen Patent- und Urheberrecht bestehen sollte.66 Fraglich ist jedoch, ob diese in § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG legal definierte alleinige Lizenz eine Sonderform der ausschließlichen Lizenz oder eine davon zu unterscheidende dritte Kategorie von Lizenzen darstellt. Denn die alleinige Lizenz wirkt zwar im Verhältnis zu Dritten wie eine ausschließliche Lizenz, im Verhältnis zum Schutzrechtsinhaber aber wie eine einfache Lizenz.67 Insoweit treffend bezeichnet Bühling sie als eine Zwischenform zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz, die der ausschließlichen Lizenz lediglich angenähert ist.68 Dabei handelt es sich durchaus nicht nur um eine terminologische Frage. Denn die Kategorisierung als ausschließliche oder einfache Lizenz ist bspw. auch für die Eintragungsfähigkeit der Lizenz in das Register nach § 30 PatG sowie für die Frage von Bedeutung, ob trotz Bestehens einer Lizenz eine Lizenzbereitschaft erklärt werden kann. Zudem soll nach der herrschender Lehre auch die Beurteilung der Rechtsstellung des Lizenznehmers in Hinblick auf Teilhabe an Verwertung und Rechtsverteidigung von der Einordnung abhängen. Für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nimmt die herrschende Lehre wie erwähnt schließlich an, dass sich die beiden Kategorien auch hinsichtlich der Rechtsnatur unterscheiden. Nimmt man die Definition des Urheberrechts zum Ausgangspunkt, so kann man die alleinige Lizenz als exklusive abgeleitete Nutzungsbefugnis bezeichnen, deren Besonderheit gegenüber der ausschließlichen Lizenz darin zu sehen ist, dass sie die Nutzung durch den Schutzrechtsinhaber im selben konkreten Nutzungsbereich nicht ausschließt. Der alleinige Lizenznehmer tritt also weder voll noch teilweise in die Rechtsstellung des 64 So Schaefer, Die Patentlizenz im englischen Recht (1999), 109 f., unter Bezugnahme auf das anglo-amerikanische Vorbild der sole licence und mit dem Argument, dass es sich andernfalls um ein § 137 BGB widersprechendes Verfügungsverbot handle. Zum englischen Recht vgl. unten § 8 V 3. 65 So Knobloch, Abwehransprüche (2006), 16. 66 A. A. jedoch Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408, der eine alleinige Lizenz im Marken- und Patentrecht als unzulässig erachtet, da anders als im Urheberrecht mangels entsprechender Regelung nicht bestimmt werden könne, dass die Nutzung dem Lizenzgeber vorbehalten bleibt. 67 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 14. 68 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 14.

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Schutzrechtsinhabers ein, sondern tritt neben diesen. Wie bei einer ausschließlichen Lizenz verliert der Schutzrechtsinhaber jedoch die Möglichkeit der weiteren Lizenzvergabe für den von der Lizenz umfassten Bereich. Die herrschende Lehre sowohl im Patent- und Markenrecht als auch im Urheberrecht sieht die alleinige Lizenz als besondere Form der ausschließlichen Lizenz an69 und begründet ihre Ansicht damit, dass wirtschaftlich der Ausschluss Dritter von der Nutzung im Vordergrund stehe. Demgegenüber vertritt die Mindermeinung, dass eine ausschließliche Lizenz begriffsnotwendig fordere, dass es nur eine einzige Nutzungsbefugnis gäbe und ordnet die alleinige Lizenz konsequent der nicht-ausschließlichen Lizenz zu.70 Im jüngeren Schrifttum wurde vorgeschlagen, im Hinblick auf die international gebräuchliche Unterscheidung zwischen drei Lizenzarten und die aus der parallelen Benutzung durch Lizenzgeber und Lizenznehmer folgende abweichende Interessenlage die alleinige Lizenz als gesonderte Lizenzart zu erfassen.71 Für die von der herrschenden Lehre angenommene Kategorisierung als Sonderform der ausschließlichen Lizenz spricht, dass beide Formen in § 31 Abs. 3 UrhG in einem Absatz zusammengefasst sind und die Gesetzesmaterialien diese Form explizit als ‚eingeschränkte Ausschließlichkeit‘ ansprechen.72 Die alleinige Lizenz wird danach als Sonderform der ausschließlichen Lizenz erfasst und unterliegt, soweit nicht explizit Abweichendes normiert ist, damit grundsätzlich denselben Regeln wie die ausschließliche Lizenz. Die andersartige Interessenlage kann aber eine differenzierende Betrachtungsweise gebieten.73 69 Zum Patentrecht: Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 55; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 38, 361; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 17; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 80; zum Markenrecht: Bühling, GRUR 1998, 196; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 8; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 9; zum Urheberrecht: Schricker/ Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 5; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 559. 70 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 16; so auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 74, sowie Fehrenbacher, JR 2001, 309, 311, der die alleinige Lizenz gemeinsam mit der einfachen Lizenz behandelt. Ähnlich Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 184, der die einfache Lizenz dahingehend definiert, dass der Rechtsinhaber sich vorbehält, das Recht entweder selbst zu nutzen oder weitere Lizenzen an Dritte zu erteilen. Nach dieser Definition wäre die alleinige Lizenz entsprechend der einfachen Lizenz zuzuordnen. 71 Vgl. Bühling GRUR 1998, 196; Fehrenbacher, JR 2001, 309; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 2; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1123. 72 Vgl. Begründung zum RegE, BT-Drs. 14/6433, zu § 31. 73 So wird bspw. für das in § 41 UrhG vertretene Rückrufsrecht wegen Nichtausübung vertreten, dass es auch bei einer alleinigen Lizenz grundsätzlich anwendbar sei, die eigene Nutzungsmöglichkeit im Rahmen der Interessenabwägung von § 41 Abs. 1 S. 1 UrhG aber zu berücksichtigen sei, mit der Folge, dass das Rückrufsrecht im Einzelfall abzuleh-

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5. Die relative ausschließliche Lizenz Im Rahmen der Erörterung der Arten der Lizenz ist schließlich auch auf den Vorschlag von Pahlow einzugehen, die sogenannte ‚relative ausschließliche Lizenz‘ als gesonderte Lizenzart zu unterscheiden.74 Es handelt sich dabei um die insbesondere in der älteren Rechtsprechung und Literatur wiederholt angedeutete Kombination einer einfachen Lizenz mit der rein schuldrechtlichen, d. h. nicht vom Sukzessionsschutz erfassten Vereinbarung, der Lizenzgeber dürfe keine weiteren Lizenzen vergeben. Der Unterscheid zur regulären einfachen Lizenz soll in dem Versprechen des Lizenzgebers liegen, keine weiteren Lizenzen zu vergeben, sodass er bei vertragswidriger Lizenzerteilung ersatzpflichtig wird. Von der ausschließlichen Lizenz unterscheidet sie sich dadurch, dass der Lizenznehmer nur in seiner Nutzungsbefugnis, nicht aber in seiner Exklusivstellung Sukzessionsschutz erfährt. Da diese Nutzungsbefugnis in ihrem Umfang ausschließlich, in ihrer Rechtsnatur dagegen obligatorisch – d. h. mit Pahlow ‚relativ‘ – ist, sei sie als relative ausschließliche Lizenz anzusprechen. Fraglich erscheint jedoch, ob es sich hierbei tatsächlich um eine eigenständige Lizenzart handelt. Denn blendet man die vertragliche Ebene zunächst aus und konzentriert sich allein auf die Bestimmung von Art und Umfang des Nutzungsrechts, so handelt es sich trotz des vertraglichen Versprechens der Exklusivität um eine reguläre einfache Lizenz: der Lizenznehmer darf das Schutzrecht nutzen und wird in dem Bestand dieses einfachen Nutzungsrechts durch den Sukzessionsschutz gegenüber späteren Lizenznehmern oder dem Rechtsnachfolger geschützt. Die darüber hinausgehende Verpflichtung des Lizenznehmers, auf weitere Lizenzvergabe zu verzichten, hat demgegenüber nur die Folge, dass er solche weitere Lizenzen nicht vergeben darf, steht ihrer Wirksamkeit jedoch nicht entgegen. Dasselbe müsste für die Erklärung der Lizenzbereitschaft und die Möglichkeit zur Erteilung einer Zwangslizenz gelten. Bereits oben wurde herausgearbeitet, dass die Lizenz schon begrifflich ein Nutzungsrecht mit Sukzessionsschutz darstellt. Hat die Ausschließlichkeitsvereinbarung daran keinen Teil, so handelt es sich insoweit nur um eine Nebenpflicht, nicht aber um eine abweichende Form der Lizenz. Unabhängig davon, ob es für eine solche Kombination ein tatsächliches praktisches Bedürfnis gibt, und die Frage außer Acht lassend, ob eine solche Lizenzart nicht gerade dazu instrumentalisiert würde, bei (wettbewerbsrechtlicher) Unzulässigkeit einer ausschließlichen Lizenz auf eine relative ausschließliche Lizenz auszuweichen, sprechen gegen die Erfasnen sei, weil dem Urheber eine eigene Nutzungsmöglichkeit verblieben sei, vgl. Schricker/ Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 41 Rn. 11. 74 Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 249.

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sung dieser Vereinbarung als eigenständige Lizenzart die schon gegen die negative Lizenz vorgebrachten Bedenken: Die Kategorien ausschließliche/ nicht-ausschließliche Lizenz beziehen sich allein auf die durch Sukzessionsschutz abgesicherte Nutzungsbefugnis, während weitergehende vertragliche Vereinbarungen auf dieser Ebene (noch) außer Betracht bleiben. Gegen die Etablierung einer neuen Zwischenform spricht zudem, dass diese einer gesetzlichen Grundlage entbehrt und sich entsprechend einer dogmatischen Erfassung entzieht. 6. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Lizenzarten Die Erörterung der verschiedenen Lizenzarten hat ergeben, dass nach geltendem Recht nur zwischen zwei Grundkategorien von Lizenzen zu unterscheiden ist. Zugleich wurde der Nutzungsumfang als wesentliches  – und einziges gesetzlich vorgegebenes – Kriterium für die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz identifiziert. Bei der Erörterung der Charakteristika der Lizenzarten wurde auf den jeweiligen Idealtypus der Lizenzart abgestellt und auf diese Weise herausgearbeitet, dass sich ausschließliche und einfache Lizenz als Komplementärbegriffe gegenüberstehen. Noch nicht beantwortet ist damit aber die Frage nach dem konkreten Abgrenzungskriterium. Unter der Prämisse, dass es sich bei einfacher und ausschließlicher Lizenz um eine für alle Schutzrechte einheitliche Konzeption handelt, bietet es sich an, für die Entwicklung des Abgrenzungskriteriums auf die Definition des § 31 Abs. 3 UrhG abzustellen. Einzige Voraussetzung ist danach, dass der Lizenznehmer das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen auf die ihm erlaubte Art nutzen kann. Da auch die ausschließliche Lizenz nach § 31 Abs. 1 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt werden kann, hat dies zur Folge, dass die durch ein Schutzrecht gewährte positive Benutzungsbefugnis grundsätzlich in beliebig viele zeitlich, räumliche und sachlich beschränkte Nutzungsbefugnisse aufgespalten und für jede derselben eine ausschließliche Lizenz erteilt werden könnte. Diese Ansicht findet im Schrifttum vereinzelt Unterstützung.75 Die wohl überwiegende Lehre will aber nicht bei dieser formalen Interpretation stehen bleiben, sondern dem Kriterium der Ausschließlichkeit auch einen materiellen Gehalt zuweisen. Danach soll eine ausschließliche Lizenz nur dann vorliegen, wenn der Lizenznehmer zumindest für einen substantiellen Bereich des Nutzungsrechts eine tatsächlich exklusive Stellung erlangt. Entscheidend sei, ob sie für den betreffenden Bereich eine alleinige Nutzungsbefugnis be75 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 55, der sich hierfür allerdings auf ältere Rechtsprechung beruft, deren Maßgeblichkeit nach der Verankerung entsprechender Definitionen in den Schutzgesetzen fraglich erscheint.

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gründet.76 Daher wird einer Lizenz dann kein Ausschließlichkeitscharakter beigemessen, wenn sich der Lizenzgeber vorbehält, beliebig viele weitere Lizenzen zu vergeben, oder die ausschließliche Lizenz in ihrem Umfang so stark beschränkt ist, dass sie faktisch lediglich einen kleinen Ausschnitt der aus dem Schutzrecht fließenden Befugnisse umfasst.77 Während sich die erstere Einschränkung schon aus dem Wortlaut ergibt und allenfalls im Kontext des Sukzessionsschutzes die Frage aufwirft, ob die vorbestehende einfache Lizenz die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz hindert,78 findet die zweite Anforderung ihre Rechtfertigung nicht im Normwortlaut, sondern in der wirtschaftlichen Funktion der ausschließlichen Lizenz. Diese strengere Auffassung erscheint insoweit vorzugswürdig, als eine beliebige Aufspaltung der Nutzungsbefugnis und die korrespondierende Vervielfachung der ausschließlichen Lizenzen der angenommenen herausgehobenen Stellung der ausschließlichen Lizenz kaum entspricht, in der Tat den Zweck der Unterscheidung selbst fraglich erscheinen lässt. Aufgeworfen sind damit zwei Fragestellungen: Erstens, ob sich konkrete qualitative oder quantitative Anforderungen an eine ausschließliche Lizenz formulieren lassen, zweitens, ob die Qualifikation als ausschließliche Lizenz durch vorbestehende einfache Nutzungsbefugnisse für denselben Nutzungsbereich beeinträchtigt wird. Die Praxis behilft sich für die Frage der Bestimmung der Lizenzart soweit ersichtlich damit, dass sie primär auf die Bezeichnung der Parteien abstellt oder den mutmaßlichen Parteiwillen aus anderen Kriterien erschließt und nur ausnahmsweise eine Korrektur vornimmt, wenn die getroffene Vereinbarung mit dem Wesen einer ausschließlichen Lizenz unvereinbar ist.79 Damit bestätigt sie zugleich, dass der Parteiwille lediglich den Ausgangspunkt der Bestimmung darstellt, für die Einordnung letztlich aber nicht bestimmend ist, weil der Parteiautonomie Grenzen gesetzt werden. Bestehen aber bestimmte objektive Anforderungen an das Vorliegen einer ausschließlichen 76

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 37. Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841; ähnlich Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 37, die davon ausgehen, dass bei weitgehenden Einschränkungen statt einer ausschließlichen eine einfache Lizenz anzunehmen sei. Auch Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 16, fordert, dass eine Markenlizenz nicht als ausschließlich anerkannt werden könne, wenn sie an mehrere Lizenznehmer lizenziert wurde. Ganz ähnlich definiert v. Gamm, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 3: ‚Eine ausschließliche Lizenz ist gegeben, wenn nach dem Lizenzvertrag nur ein Lizenznehmer die Marke im Geltungsbereich der Marke nutzen darf.‘ 78 Vgl. dazu unten § 6 III 2. Und § 9 V III. 79 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 37, die als Indizien für eine ausschließliche Lizenz die Verpflichtung des Lizenzgebers, keine weiteren Lizenzen einzuräumen, die Befugnis des Lizenznehmers, Unterlizenzen zu vergeben sowie die Befugnis, das Immaterialgut gegen Schutzrechtsverletzungen zu verteidigen ansehen, aber darauf hinweisen, dass die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein könne. 77

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Lizenz, so sind die Parteien entgegen der Annahme Forkels auch nicht frei, einer Lizenz beliebigen Umfangs durch die übereinstimmende Festlegung Ausschließlichkeit zuzubilligen. Festzuhalten ist damit, dass die herrschende Lehre und Rechtsprechung heute unter dem Begriff der ‚ausschließlichen‘ Lizenz ein Nutzungsrecht versteht, das dem Lizenznehmer für den konkreten Bereich der Lizenz die ungestörte Nutzung des Schutzrechts gewährt. Aus dieser Exklusivität folgt, dass dem Lizenznehmer eine Nutzungsbefugnis für einen Bereich zugebilligt wird, die ihn sowohl im Hinblick auf seine Rechtsstellung gegenüber dem Lizenzgeber als auch im Verhältnis zu Dritten im Vergleich zu einem einfachen Lizenznehmer privilegiert. Dessen ungeachtet ist es aber möglich, dass mehrere solcher exklusiver Nutzungsrechte bestehen, sofern sie unterschiedliche, bspw. räumliche Begrenzungen aufweisen.80 Eine feste Grenze hinsichtlich der zulässigen Anzahl parallel bestehender Lizenzen findet sich weder in Rechtsprechung noch im Schrifttum. Nicht ganz klar ist, ob das Bestehen einer einfachen Lizenz die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz hindert. Wird die ausschließliche Lizenz dahingehend definiert, dass nur eine Lizenz für den konkreten Nutzungsbereich besteht, würde der Bestand einer einfachen Lizenz der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz im Wege stehen.81 Die später erteilte Lizenz könnte nur in eine einfache Lizenz umgedeutet werden. Die herrschende Lehre geht demgegenüber davon aus, dass eine einfache Lizenz selbst dann kein Hindernis darstellt, wenn die mit Sukzessionsschutz ausgestattete einfache Lizenz und die später vergebene ausschließliche Lizenz denselben sachlichen, räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich haben.82 Im Ergebnis wird dadurch eine Ausnahme vom Erfordernis gemacht, dass der ausschließliche Lizenznehmer zumindest in dem ihm zugewiesenen Nutzungsbereich eine Alleinstellung innehat.

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Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 62. So wohl Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 5, der die einfache Lizenz dahingehend definiert, dass sich der Lizenzgeber das Recht zur Vergabe weiterer Lizenzen vorbehalten oder bereits eine einfache Lizenz erteilt hat. 82 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234; vgl. zum Patentrecht: Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 55; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 87; zum Markenrecht: Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 75; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 110; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 7; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 8; zum Urheberrecht: J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 94. 81

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III. Unterscheidung nach dem Gegenstand der Lizenz 1. Technische, gewerbliche und ästhetische Schutzrechte Obwohl die Begriffsbestimmung der verschiedenen Arten von Lizenzen wie gezeigt für Patent-, Marken- und Urheberrecht parallel läuft, sollen sich die Rechtswirkungen der betreffenden Lizenzart nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zum Teil danach unterscheiden, welche Art von Schutzrecht den Gegenstand der Lizenz bildet. Während die detaillierte Auseinandersetzung mit der umstrittenen Frage der Rechtsnatur dem nächsten Abschnitt vorbehalten ist, soll an dieser Stelle kurz aufgezeigt werden, welche Unterschiede zwischen den verschiedenen Arten von Schutzrechten bestehen und mit welcher Begründung eine solche unterschiedliche Beurteilung angenommen wird. Dem Ziel dieses Abschnitts entsprechend, das Verhältnis von Lizenzart und Rechtswirkungen der Lizenz zu klären, wird an dieser Stelle nur die herrschende Lehre referiert, die kritische Auseinandersetzung mit derselben bleibt dagegen dem nächsten Kapitel vorbehalten.83 In Übereinstimmung mit den soeben erörterten Begriffsdefinitionen geht die herrschende Patentlehre davon aus, dass die ausschließliche Lizenz dem Lizenznehmer eine exklusive Nutzungsbefugnis gewährt, die einfache Lizenz sich dagegen in der Möglichkeit zur konkurrierenden Nutzung erschöpft.84 Neben dem Umfang der Nutzungsbefugnis sollen sich die beiden Lizenzarten jedoch zusätzlich im Hinblick auf die daraus folgende Rechtsstellung der Beteiligten unterscheiden. Dieser Lehre liegt folgende Überlegung zugrunde: Da die ausschließliche Lizenz grundsätzlich auch den Schutzrechtsinhaber von der Nutzung ausschließt, führt die Erteilung aus der Perspektive des Schutzrechtsinhabers zu einer Beschränkung seiner Rechtsstellung sowohl im Verhältnis zum Lizenznehmer als auch zu Dritten.85 Demgegenüber soll die Rechtsmacht des Lizenzgebers durch die Erteilung einer einfachen Lizenz nicht kategorial verändert werden.86 Sieht man von der Tatsache ab, dass er die Nutzung durch den Lizenznehmer zu dulden hat, wird er in seiner Befugnis zur Nutzung, Verwertung und Verteidigung kaum beeinträchtigt. Wie für die Perspektive des Schutzrechtsinhabers wird auch die Rechtsstellung des Lizenznehmers in den Kategorien Nutzung  – Verwertung  – 83

Vgl. unten § 5 III. So die ganz herrschende Lehre, vgl. exemplarisch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 55; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 61; ausführlich dazu unten § 5 II 1 i). 85 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 35; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 55; Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 90 ff. 86 Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 99 ff. 84

§ 4 Arten von Lizenzen

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Rechtsverteidigung diskutiert. Während die positive Nutzungsbefugnis  – wenn auch mit unterschiedlichem Inhalt – für beide Arten von Lizenzen bejaht wird, soll hinsichtlich der Verwertungsbefugnis und der Rechtsverteidigung zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen zu differenzieren sein.87 Hinsichtlich der Verwertung des Schutzrechts geht die herrschende Lehre davon aus, dass der ausschließliche Lizenznehmer befugt ist, seine Lizenz zu übertragen88 oder Unterlizenzen zu vergeben.89 Demgegenüber soll die einfache Lizenz den Lizenznehmer weder berechtigen, die Lizenz zu übertragen, noch eine Unterlizenz zu erteilen.90 Begründet wird die umfassende Rechtsstellung des ausschließlichen Lizenznehmers sowohl mit faktischen als auch mit rechtlichen Erwägungen. Auf Basis einer Analyse der wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten wird angenommen, dass der Lizenzgeber durch eine Verwertungshandlung seitens des ausschließlichen Lizenznehmers nicht in seinen Interessen beeinträchtigt werde, diese daher zulässig sein soll. Da der ausschließliche Lizenznehmer ein exklusives Nutzungsrecht habe, werde der Lizenzgeber durch die Ausübung durch einen Unterlizenznehmer keiner über die bereits eingegangene Verpflichtung hinausgehenden Beschränkung unterworfen. Dagegen hätte die Erteilung einer Unterlizenz durch einen einfachen Lizenznehmer zur Folge, dass die Nutzungsbefugnis de facto verdoppelt würde.91 Sie verstoße daher gegen die legitimen Interessen des Lizenzgebers. Eine ganz ähnliche Argumentation findet sich für die verwandte Thematik der Übertragung der Lizenz. Auch hier wird zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz unterschieden, wobei erstere frei übertragbar sein soll, während der einfache Lizenznehmer sein Nutzungsrecht nicht veräußern könne. Gerechtfertigt wird diese Unterscheidung mit der wirtschaftlichen Erwägung, dass der Lizenzgeber durch die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz das Potential zur Verwertung bereits ausgeschöpft und sich der weiteren Eigenverwertung begeben habe. Da er hierfür mit der Lizenzgebühr eine aus seiner Sicht adäquate Gegenleistung erhalte, könne es ihm letztlich gleichgültig sein, wer das Schutzrecht in weiterer Folge auswerte. Eine Übertragung der ausschließlichen Lizenz berühre seine Interessen daher nicht. 87 Vgl. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 75; Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 86. 88 Vgl. exemplarisch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 PatG Rn. 95; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 26. Ausführlich dazu unten § 5 II 1 i) sowie § 11 V. 89 Vgl. exemplarisch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 92; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 37. Ausführlich hierzu unten § 5 II 1 i) sowie § 11 V. 90 Vgl. exemplarisch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 99 ff.; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 41. Weitere Nachweise unten § 5 II 1 i) sowie § 11 V. 91 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 389.

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Teil 1: Historische Grundlagen

Eine vergleichbare Trennlinie zwischen den Lizenzarten wird auch hinsichtlich der Rechtsverteidigung gezogen. Im Fall der Beeinträchtigung des Patentrechts durch einen Dritten wird dem einfachen Lizenznehmer kein eigener Schadenersatzanspruch zuerkannt, weil ihm kein Verbietungsrecht gegen Dritte zustehe.92 Der ausschließliche Lizenznehmer soll demgegenüber Patentverletzungen aus eigenem Recht verfolgen können.93 Seinen materiellen Anspruch kann er nach herrschender Lehre und Rechtsprechung durch Klageerhebung unmittelbar gegenüber dem Dritten durchsetzen. Für die Schutzrechtsverteidigung durch den ausschließlichen Lizenznehmer wird ins Treffen geführt, dass er als exklusiv Nutzungsberechtigter das ‚eigentliche‘ Interesse an der Respektierung des Schutzrechts habe.94 Soweit die ausschließliche Lizenz reiche, rücke der Lizenznehmer im Verhältnis zu Dritten in das durch das Schutzgesetz verliehene Ausschließungsrecht ein.95 Daher solle der Lizenznehmer auch zur Wahrnehmung der Rechtsverteidigung berechtigt sein. Noch weitergehend wird vertreten, dass der Lizenzgeber sein Verbietungsrecht an den Lizenznehmer verliere.96 Der einfache Lizenznehmer müsse demgegenüber damit rechnen, dass weitere Personen das Schutzrecht verwenden und als Konkurrenten im Markt auftreten.97 Daher werde er durch eine Schutzrechtsverletzung in seinen legitimen Interessen nicht beeinträchtigt. Aber auch die Interessen des Lizenzgebers erforderten, die Rechtsverteidigung in seiner Hand zu belassen, da er trotz der Vergabe einer einfachen Lizenz selbst weiter zur Eigennutzung und Verwertung befugt sei und entsprechend ein erhebliches Eigeninteresse an der Rechtsverteidigung habe. Folglich soll der einfache Lizenznehmer nicht aus eigenem Recht gegen Schutzrechtsverletzungen vorgehen können, sondern auf vertragliche Ansprüche gegenüber dem Rechtsinhaber beschränkt bleiben.98 Die nähere Betrachtung öffnet den Blick für die Gemeinsamkeit aller drei Fragestellungen: Die herrschende Lehre rechtfertigt sich aus der pragmatischen Annahme, dass sich der Lizenzgeber – sieht man von den Einnahmen durch die Lizenzgebühr ab – durch die Erteilung der ausschließlichen Li92 Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 PatG Rn. 99; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 346; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 21. 93 Vgl. exemplarisch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 61, 97; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 25; dazu unten § 5 II 1 i) und § 6 III 1. 94 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 80; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 347. 95 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60. 96 So Kraßer, Patentrecht (2009)6, 931; vgl. dazu die ausführliche Diskussion unten § 6 III 1 d). 97 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 388. 98 Vgl. exemplarisch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 102; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 41. Weitere Nachweise hierzu unten § 5 II 1 i) und § 6 III 1 c).

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zenz seiner Interessen am Schutzrecht begeben hat und der ausschließliche Lizenznehmer insoweit in die Stellung des Schutzrechtsinhabers einrückt. Ganz auf dieser Linie wurde argumentiert, dass sich eine ausschließliche Lizenz, die den gesamten Umfang des Schutzrechts abdeckt, von einem Rechtskauf nicht im Umfang der gewährten Nutzungsbefugnisse unterscheide, sondern durch den Verbleib der formalen Rechtsposition beim Lizenzgeber.99 Erst vor dieser bildlichen Vorstellung des Verhältnisses von Lizenzgeber und Lizenznehmer wird die Diskussion verständlich, ob der Lizenzgeber durch die Lizenzerteilung auch seine Befugnis zur Verteidigung des Schutzrechts einbüßt. Obwohl diese Frage heute von der ganz herrschenden Meinung verneint wird, wirkt die dahinterstehende Idee bis heute fort, wenn die Rechtsstellung des Lizenzgebers nach Erteilung einer ausschließlichen Lizenz als ‚nudum ius‘ 100 beschrieben wird. Dogmatisch untermauert wird dieses Ergebnis  – Verfügungsbefugnis über die Lizenz und Abwehrbefugnis – mit der nicht unbestrittenen101 Annahme, dass die ausschließliche Lizenz dinglichen Charakter aufweise, die einfache Lizenz dagegen obligatorischen Charakter.102 Daher könne eine einfache Lizenz keine Wirkung im Verhältnis zu Dritten entfalten. Erneut werden die angenommenen wirtschaftlichen Unterschiede durch die Rechtsnatur gespiegelt. Dessen ungeachtet wird prominent vertreten, dass die Wirkung der ausschließlichen Lizenz einer abweichenden Parteivereinbarung zugänglich sei.103 Wie im Patentrecht bedienen sich auch im Markenrecht die herrschende Rechtsprechung und Lehre der Unterscheidung zwischen ausschließlicher 99 Vgl. bspw. den Hinweis bei Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 347, dass die wirtschaftliche Nutzung des Patents bei der ausschließlichen Lizenz ausschließlich in der Person des Lizenznehmers liege, oder die Ausführungen bei Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 36: Wenn die Lizenz umfassend ausgestaltet ist, kann dem Lizenzgeber nur mehr das seines Nutzungsrechts entkleidete formale Patentrecht verbleiben. 100 So die Formulierung von Lutter, GRUR 1933, 441, 443; diese aufgreifend etwa Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 36; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 58. 101 So Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60, der die Annahme einer dinglichen Rechtsnatur mit dem numerus clausus für unvereinbar hält und angesichts der Regelung des Sukzessionsschutzes zudem für entbehrlich; kritisch auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 361, 384. 102 Vgl. exemplarisch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 61; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 27; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 30; dazu ausführlich unten § 5 II 1 i). 103 So bspw. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 71; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 36. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 92 (Unterlizenz), 103 (Übertragbarkeit), 110 (Sukzessionsschutz). Vgl. auch Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 112, sowie Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 249, der davon ausgeht, dass die Parteien zwischen einer obligatorischen und einer dinglichen ausschließlichen Lizenz wählen könnten. Als Anhaltspunkt für die Dispositivität auch der Rechtsnatur wird stets die Entscheidung BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251 – Verankerungsteil genannt, wonach die einfache Lizenz ‚im Regelfall‘ schuldrechtlich sei.

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und einfacher Lizenz, wobei auch hier der zentrale Unterschied im Umfang der Nutzungsbefugnis gesehen wird. Als einfache Markenlizenz wird folglich das Recht zur konkurrierenden Nutzung einer Marke bezeichnet, unter einer ausschließlichen Markenlizenz das Recht zur Nutzung der Marke unter Ausschluss der Nutzung durch andere verstanden. Obwohl die gesetzlichen Definitionen des Begriffspaares in ihrer Substanz übereinstimmen, wird die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers abweichend vom Patentrecht beurteilt. Fragt man erneut nach der Rechtsstellung des Lizenznehmers im Hinblick auf Nutzung, Verwertung und Rechtsverteidigung, so zeigt sich eine Übereinstimmung zwischen Patentlizenz und Markenlizenz nur hinsichtlich der ersten beiden Kategorien. Beide Arten von Markenlizenzen gewähren ihrem Inhaber – erneut in unterschiedlichem Umfang – ein positives Nutzungsrecht am Recht des Lizenzgebers.104 Auch hinsichtlich der Verwertung findet sich die bereits aus dem Patenrecht bekannte Differenzierung: Der ausschließliche Lizenznehmer wird überwiegend als befugt angesehen, die Lizenz zu übertragen und Unterlizenzen zu erteilen, weil dem Rechtsinhaber lediglich eine ‚Schutzrechtshülle‘ 105 verbleibe. Beide Befugnisse werden dem einfachen Lizenznehmer regelmäßig verwehrt.106 Die unterschiedliche Behandlung wird wie im Patentrecht mit der Überlegung gerechtfertigt, dass nur der ausschließliche Lizenznehmer partiell in die Rechtsstellung des Schutzrechtsinhabers einrücke, während dessen Rechtsmacht durch die Erteilung einer einfachen Lizenz nicht beschränkt werde, sodass die Entscheidung über die weitere Verwertung des Schutzrechts allein ihm vorbehalten bleiben müsse. Allerdings ist für die Frage der Verwertung durch Übertragung und Unterlizenzierung zu beobachten, dass in der aktuellen Diskussion einerseits die strikte Verknüpfung mit der Rechtsnatur in Frage gestellt wird. Die genannten Unterschiede sollen nur ‚im Zweifel‘ bestehen und daher einer abweichenden Parteivereinbarung zugänglich sein.107 Andererseits wird dafür plädiert, dass die Verwertung durch den Lizenznehmer der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf.108 Begründet wird diese Forderung damit, dass die Person des Lizenznehmers für den Lizenzgeber von überragender Bedeutung ist, weil Art und Ausmaß der Verwertung einer Marke Rückwirkungen auf den Wert des Schutzrechts habe.

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Vgl. dazu ausführlich unten § 5 II 2 d). Bühling, GRUR 1998, 196. 106 Vgl. exemplarisch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 49; ausführlich hierzu § 5 II 3 e) und § 11 V. 107 Vgl. exemplarisch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)4, § 30 Rn. 49; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21 ff., 66; ausführlich hierzu § 5 II 3 e). 108 So insbesondere Bühling, GRUR 1998, 196, 198; vgl. dazu ausführlich unten § 11 V. 105

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Eine noch deutlichere Abweichung gegenüber dem Patentrecht zeigt sich hinsichtlich der Frage der Verteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen. Insoweit wird von der herrschenden Meinung dem Lizenznehmer unabhängig von der Art der Lizenz die Möglichkeit zur Rechtsverteidigung zugebilligt. Die Begründung für dieses Ergebnis ist vehement umstritten. So wird dem Markenlizenznehmer von einem Teil der Lehre und der neueren Rechtsprechung kein eigenständiger Schadenersatzanspruch eingeräumt, sondern die Klage als Geltendmachung des Anspruchs des Rechtsinhabers erfasst.109 Auch die konträre Ansicht, dass einfacher und ausschließlicher Lizenznehmer aus eigenem Recht vorgehen, wird vertreten.110 Andere wollen schließlich an der aus dem Patentrecht bekannten, tradierten Lehre festhalten und nur dem ausschließlichen Lizenznehmer eine Klage aus eigenem Recht, dem einfachen Lizenznehmer aber doch zumindest eine Klage aus fremdem Recht zubilligen.111 Grund für die abweichende Beurteilung ist auf den ersten Blick die Regelung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG, der die Klagebefugnis des Lizenznehmers explizit anspricht und unter einen Zustimmungsvorbehalt stellt. Unabhängig von der später zu erörternden dogmatischen Grundlage für das Klagerecht des Lizenznehmers führt sie faktisch dazu, dass sich die Privilegierung des ausschließlichen Lizenznehmers selbst bei Zugrundelegen der tradierten Ansicht darauf beschränkt, zu vermuten, dass ihm durch die Schutzrechtsverletzung seitens Dritter ein Schaden entstanden ist. Die Schädigung des einfachen Lizenznehmers durch eine Schutzrechtsverletzung soll danach nur ausnahmsweise anzunehmen sein, weil er mit der konkurrierenden Nutzung ohnedies rechnen müsse. Etwas anders stellt sich die Situation im Urheberrecht dar. Wie schon für die Begriffsbestimmung selbst ist das UrhG auch hinsichtlich der Befugnis des Lizenznehmers zur rechtsgeschäftlichen Verwertung seiner Lizenz aussagekräftiger. Übertragung und Unterlizenzierung werden in den §§ 34 und 35 UrhG explizit normiert. Beide stehen unter einem Zustimmungsvorbehalt. Während die Erteilung von Unterlizenzen nach § 35 UrhG dem ausschließlichen Lizenznehmer vorbehalten bleibt, wird in § 34 UrhG über die Übertragung der Lizenz nicht zwischen den Lizenzarten unterschieden, sodass die herrschende Lehre davon ausgeht, dass auch die einfache Urheberrechtslizenz übertragbar ist. 109 Hierfür insbesondere Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 70. Ausführlich hierzu § 5 II 2 d). 110 So insbesondere Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 8; ausführlich hierzu unten § 5 II 2 d) sowie § 6 III 1 e). 111 Hierfür insbesondere Starck, WRP 1994, 698, 702; Bühling, GRUR 1998, 196, 198; so nunmehr auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 478 ff., 499 ff.; vgl. auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 70 f., 72 f. Ausführlich zur Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des § 30 MarkenG unten § 6 III 1 e).

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Teil 1: Historische Grundlagen

Inwieweit die Unterscheidung zwischen den beiden Lizenzarten auch die Frage der Rechtsverteidigung berührt, ob also wie im Patentrecht zu differenzieren ist oder beide Arten von Lizenzen im Verhältnis zu Dritten gleich zu behandeln sind, wird vom Gesetzestext nicht ausdrücklich geregelt. Zwar wird das Verbotsrecht in § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG explizit angesprochen, dabei aber keine zwingende Verknüpfung mit der Lizenzart vorgenommen. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung haben indes stets angenommen, dass nur der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts auch zur Rechtsverfolgung legitimiert ist, während der einfache Lizenznehmer darauf angewiesen bleibt, dass der Rechtsinhaber Schutzrechtsverletzungen verfolgt.112 Als Begründung für diese Beschränkung im Vergleich zum ausschließlichen Lizenznehmer wird angeführt, dass die einfache Lizenz allein eine Nutzungsbefugnis, nicht aber eine Teilhabe an der Verwertung gewähre.113 Insoweit wird die tradierte Lehre von der beschränkten Übertragung fortgeführt. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass die herrschende Lehre die Rechtsnatur der einfachen und ausschließlichen Urheberrechtslizenz trotz der angenommenen unterschiedlichen Rechtswirkungen einheitlich als dinglich bestimmt. Anders als im Patent- und Markenrecht ist damit im Urheberrecht ausdrücklich normiert, dass sich die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten nicht auf den Umfang der Nutzungsbefugnis beschränkt, sondern auch hinsichtlich der Verwertungsbefugnis durch die Erteilung von Unterlizenzen zwischen den Lizenzarten zu differenzieren ist. Andererseits wird durch diese gesetzliche Regelung gerade nicht die insbesondere im Patentrecht tradierte Lehre übernommen, die nur dem ausschließlichen Lizenznehmer eine Verwertungsbefugnis zubilligt. Gegen eine logische Verknüpfung der Art der Lizenz mit den betreffenden Befugnissen spricht zudem, dass die Befugnis zur Übertragung und Unterlizenzierung dispositiver Natur ist, sodass auch hier nur der Nutzungsumfang der Lizenz, nicht aber die weiteren Rechtswirkungen zwingend festgelegt sind. Ein Unterschied zum Patentrecht besteht schließlich hinsichtlich des Zustimmungserfordernisses. Auch wenn dies stets mit der besonderen Schutzbedürftigkeit des Urhebers begründet wird, ist es zugleich ein Indiz dafür, dass der Rechtsinhaber sich trotz der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz nicht jeglichen Interesses an der weiteren Verwertung seines Schutzrechts begibt. Dieser Befund wird durch die aktuelle Diskussion im Markenrecht bestätigt.

112 Vgl. exemplarisch Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 31 UrhG Rn. 5 f.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 51 f., 56 f. Ausführlich zur herrschenden Lehre im Urheberrecht unten § 5 II 3 e). 113 Vgl. exemplarisch Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 55; zur Entwicklung dieser Lehre unten § 5 II 1 c), zum Urheberrecht § 5 II 3 e).

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Diese kurze Bestandsaufnahme für die drei zentralen Teildisziplinen zeigt, dass sich die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten nach der herrschenden Lehre gerade nicht auf den Umfang der Nutzungsbefugnis beschränken, sondern auch hinsichtlich der weiteren Rechtswirkungen von Bedeutung sein soll. Während diese Frage für das Patent- und Markenrecht mit der Bestimmung der Rechtsnatur verknüpft wird, wird dieser Zusammenhang für den Bereich des Urheberrechts in Abrede gestellt. Auch wenn diese Analyse bereits nahelegt, dass die Frage der Rechtsnatur für die drei Teildisziplinen nicht nach denselben Maßstäben beurteilt wird und es sich hierbei um eine noch näher zu untersuchende Inkonsistenz der herrschenden Lehre handelt, kann doch andererseits auf dieser Basis kein zwingender Zusammenhang zwischen der Art der Lizenz und den sonstigen Rechtswirkungen hergestellt werden. Ob die herrschende Lehre die Kategorien fehlerhaft verknüpft oder ob ein logischer Zusammenhang gar nicht besteht, kann damit durch die Untersuchung der Immaterialgüterrechte allein nicht geklärt werden. Aufschluss über das Bestehen einer logischen Verknüpfung zwischen der Art der Lizenz und dem Umfang der Teilhabe könnte indes der Vergleich mit Lizenzen an nicht absolut geschützten Immaterialgütern geben. 2. Immaterialgüterrechte und sonstige Immaterialgüter Wie bereits erwähnt ist die Möglichkeit der Erteilung einer Lizenz sowohl an Know-how als auch an Vorstufen späterer Schutzrechte heute unbestritten. Kaum untersucht wurde jedoch bisher, ob sich eine Lizenz an Know-how oder an einem erst in Entstehung befindlichen Schutzrecht in ihrer dogmatischen Konstruktion von der regulären Lizenz an absoluten Schutzrechten unterscheidet. Für die hier zu diskutierende Problematik der Lizenzarten und ihrer jeweiligen Definition ist dies insoweit von Bedeutung, als auch für den Bereich des Know-how die Unterscheidung zwischen verschiedenen Lizenzarten geläufig ist. Aufgrund der abweichenden Schutzkonzeption zwischen Know-how als bloß reflexiv geschütztem Immaterialgut und den absolut geschützten Immaterialgüterrechten liegt auf der Hand, dass die von der herrschenden Lehre zum Patent-, Marken- und Urheberrecht angenommene, über die bloße Bestimmung des Nutzungsumfangs hinausweisende Unterscheidung weiterer Rechtswirkungen auf eine unechte Lizenz an einem bloßen Immaterialgut nicht unbesehen übertragen werden kann.114 Dieser strukturelle Unterschied legt es nahe, dass die nähere Untersuchung der unterschiedlichen Arten von Lizenzen an Know-how Aufschluss über Bezugspunkt und Bedeutung der Unterscheidung geben könnte. 114 Vgl. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2533, mit dem Hinweis, dass Know-how nicht mit Drittwirkung schützbar ist.

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Teil 1: Historische Grundlagen

In Übereinstimmung mit der Lehre zur Patentlizenz, an der sich Lehre und Rechtsprechung zum Know-how mangels gesetzlicher Festlegung stets orientiert haben, wird auch für die Know-how-Lizenz zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz unterschieden,115 wobei die einfache Lizenz dem Lizenznehmer eine konkurrierende Nutzungsbefugnis gewähren soll, die ausschließliche Lizenz das Recht zur exklusiven Nutzung. Die enge Anlehnung an die Lehre von der Patentlizenz wirft die Frage auf, ob auch hinsichtlich der weiteren Teilhabe eine Parallele zum Patentrecht zu beobachten ist. Allerdings ergeben sich bei der Beurteilung der Frage, inwieweit die Lizenzerteilung dem Lizenznehmer zugleich die Befugnis verleiht, das Knowhow zu verwerten oder gegen Rechtsverletzungen vorzugehen, aus dem unterschiedlichen Wesen des Know-how zwingende Abweichungen. Denn die Tatsache, dass Know-how nicht gegen die erlaubnisfreie Verwendung, sondern nur gegen die unlautere Ausbeutung geschützt wird, hat zur Folge, dass das im Patent-, Marken- und Urheberrecht problematisierte Phänomen, dass eine Unterlizenzierung de facto zu einer Verdoppelung der Nutzungsbefugnis führt, bei Know-how auch im Falle der Übertragung auftritt: der bisherige Lizenznehmer hat die Kenntnis auf erlaubte Weise erhalten und behält diese Kenntnis faktisch trotz der Übertragung der Lizenz an einen Dritten. Der Dritte hat, die Zulässigkeit der Übertragung vorausgesetzt, die Nutzungsbefugnis aber ebenfalls rechtmäßig erlangt. Da die Nutzung eines einmal rechtmäßig erlangten Wissens vorbehaltlich entsprechender vertraglicher Abreden nicht mehr untersagt werden kann, ergibt sich die besondere Schutzbedürftigkeit des Lizenzgebers gegen die Weiterverbreitung. Es überrascht daher nicht, dass die herrschende Lehre die zustimmungsfreie Übertragung von Know-how grundsätzlich ablehnt. Ob die Knowhow-Lizenz dem Lizenznehmer die Befugnis verleiht, sein Nutzungsrecht durch Unterlizenzierung rechtsgeschäftlich zu verwerten, ist in der Lehre umstritten. Auch hier stellen die Argumente für und gegen die Möglichkeit der Unterlizenzierung aber primär auf das besondere Interesse des Knowhow-Gebers an der Wahrung der Geheimhaltung ab, während auf die Art der Lizenz in diesem Zusammenhang nicht eingegangen wird. Ein ähnliches Bild ergibt sich für die Beurteilung der Klagebefugnis des Lizenznehmers. Sie wird ganz überwiegend abgelehnt. Diese Ablehnung wird damit begründet, dass der Lizenzgeber kein absolutes Recht innehabe, sodass eine Teilhabe an dieser Ausschließungsbefugnis per se nicht in Betracht komme. Die Rechtslage entspricht insoweit der Situation im 115

Pfaff, BB 1974, 565, 567; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 440; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 61; Bartenbach, Patentlizenz- und Knowhow-Vertrag (2007)6, Rn. 2673. Vgl. auch BGH 14. 11. 1968, GRUR 1969, 493 – Silobehälter; BGH 12. 2. 1980, GRUR 1980, 750, 751 – Pankreaplex II.

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Markenrecht, als auch hier  – wenn auch aus anderen Gründen  – keine Unterscheidung zwischen den Lizenzarten getroffen wird, einfachem und ausschließlichem Lizenznehmer aber die Geltendmachung des Schadens im Rahmen einer Drittschadensliquidation offen stehen soll. An dieser Stelle ist lediglich das Ergebnis festzuhalten, dass auch im Hinblick auf Know-how-Lizenzen der primäre Unterschied zwischen einfacher und ausschließlicher Nutzungsbefugnis im Umfang der Nutzungsbefugnis liegt, mit der Differenzierung aber keine kategoriale Unterscheidung hinsichtlich der weiteren Rechtswirkungen korrespondiert.116 Hinsichtlich der Verwertung des Nutzungsrechts wird die Rechtsstellung des Lizenznehmers zum Teil von der Art der Lizenz abhängig gemacht, während hinsichtlich der Klagebefugnis eine solche Differenzierung unterbleibt. Die Abweichung vom Patentrecht wird von der herrschenden Lehre durch die abweichende Beurteilung der Rechtsnatur des Know-how selbst gerechtfertigt. Im Ergebnis wird dem Lizenznehmer bei einer ausschließlichen Lizenz damit eine exklusive Nutzungsbefugnis gewährt, diese aber nicht mit der Vorstellung verknüpft, der Lizenzgeber entäußere sich damit seines Interesses an der Verwertung bzw. der Lizenznehmer rücke in die Rechtsstellung des Lizenzgebers ein. Trotzdem wird das Rechte- und Pflichtenprogramm der Parteien auf vertraglicher Ebene in weitgehender Übereinstimmung mit den Rechten und Pflichten eines Patentlizenzvertrags beurteilt. Aus der abweichenden Bedeutung der Bestimmung der Lizenzart werden also bei der konkreten Durchführung des Lizenzvertrags keine abweichenden Rechtsfolgen abgeleitet. Eine ähnliche Beobachtung lässt sich für schutzfähige, aber noch nicht absolut geschützte Immaterialgüter machen. Ausgangspunkt sind die gesetzlichen Regelungen in § 15 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 PatG sowie in § 31 MarkenG, die beide die Regelungen über das Vollrecht auch für die betreffenden Vorstufen für entsprechend anwendbar erklären. Daraus ergibt sich zugleich, dass auch an den Vorstufen einfache und ausschließliche Lizenzen erteilt werden können.117 Die Rechtswirkungen von Lizenzen an schutzfähigen Immaterialgütern, für die lediglich eine Vorstufe besteht, aber noch kein Immaterialgüterrecht gewährt wurde, und ob sich diese im Hinblick auf verschiedene Lizenzarten unterscheiden, wurde bisher noch kaum diskutiert.118 Wie beim Know-how lässt sich indes auf Basis des gewährten Schutzes zumindest negativ abgrenzen, welche Wirkungen eine solche Lizenz nicht entfalten kann. 116

Ausführlich dazu unten 5 II 4 a). Vgl. Begründung des RegE, BT-Drs. 8/2087, 25. 118 Vgl. aber nunmehr den übergreifenden Ansatz bei Hofmann, Anwartschaftsrechte (2009). 117

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Teil 1: Historische Grundlagen

Während sich für die Frage der Übertragbarkeit oder der Unterlizenzierung aus der Tatsache, dass es sich im Zeitpunkt der Lizenzierung lediglich um eine Vorstufe bzw. ein Anwartschaftsrecht handelt, nicht notwendig Besonderheiten ergeben, folgt aus dem Charakter einer bloßen Vorstufe ohne absolutes Ausschließungsrecht gegenüber Dritten zwingend, dass auch dem ausschließlichen Lizenznehmer kein Klagerecht gegen Dritte zustehen kann,119 muss doch die Vorstellung befremden, dass der Inhaber einer abgeleiteten Rechtsposition im Verhältnis zu Dritten weitergehende Befugnisse hätte als der Vollrechtsinhaber. Die angesichts der fehlenden Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum notwendig kursorische Untersuchung zeigt damit, dass die Differenzierung zwischen den beiden zentralen Lizenzarten sich nicht auf Immaterialgüterrechte beschränkt, sondern auch für bloße Immaterialgüter Gültigkeit beansprucht. Aus dem Wesen dieser Rechte, (noch) kein Ausschließungsrecht zu gewähren, folgt zugleich, dass beide Arten von Lizenzen diesbezüglich keinen Unterschied aufweisen. Auch für die Frage der Verwertung wird keine Unterscheidung nach der Art der Lizenz vorgenommen, die Zulässigkeit vielmehr nur im Hinblick auf das Geheimhaltungsinteresse des Lizenzgebers diskutiert. Der Unterschied zwischen einer einfachen und einer ausschließlichen Lizenz an einem Immaterialgut beschränkt sich damit auf die abweichende Bestimmung des Umfangs der Nutzungsbefugnis.

IV. Inkonsistenzen und offene Fragen Auch wenn die Entwicklung der Lizenzformen keineswegs geradlinig erfolgt ist, erscheint es für die hier interessierende Frage nach Grund und Ausmaß für die Differenzierung zwischen verschiedenen Lizenzarten ausreichend festzuhalten, dass der Begriff der ‚ausschließlichen‘ Lizenz schon im ausgehenden 19. Jahrhundert in der Lehre geläufig war und von der Rechtsprechung wiederholt aufgegriffen wurde. Trotz der übereinstimmenden Terminologie und Grundkonzeption, dass es sich bei einer ausschließlichen Lizenz um eine monopolähnliche Berechtigung, bei der einfachen Lizenz demgegenüber bloß um eine konkurrierende Nutzungsbefugnis handelt, täuscht die oberflächliche Übereinstimmung. Denn die zentrale Frage, worauf sich die Ausschließlichkeit beziehen sollte, wurde durchaus unterschiedlich beurteilt. Da in den Stellungnahmen der Bezugspunkt indes nur selten explizit gemacht wurde und es in der Lehre scheinbar am Bewusstsein für die bestehende verdeckte Kontroverse fehlte, scheinen die 119

Poth, MittdtPatAnw 1990, 162, 166 f.

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verschiedenen Deutungsmöglichkeiten bis heute immer wieder auf. Für die wirtschaftliche Konzeption der ausschließlichen Lizenz scheint sowohl die ursprünglich strikte Beschränkung prägend, dass an einem Schutzrecht nur eine ausschließliche Lizenz bestehen könne, als auch die alternative Konzeption, die ausschließliche Lizenz umfasse eine Ausschließungsbefugnis gegenüber Dritten. Die Entwicklung legt nahe, dass gerade dieser changierende Bezugspunkt den Ursprung für die bis heute von der herrschenden Lehre geteilte Annahme darstellt, dass sich die Lizenzarten nicht nur hinsichtlich des Nutzungsumfangs, sondern auch hinsichtlich der Rechtswirkungen und sogar ihrer Rechtsnatur nach unterscheiden sollen. Für die Arten der Lizenz lässt sich damit ein ähnliches Ergebnis finden wie für den Begriff der Lizenz selbst: Die heute so geläufige Differenzierung zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz wurde nicht durch das Gesetz vorgeprägt, sondern von Rechtsprechung und Lehre entwickelt und später in die Schutzgesetze übernommen. Da sich der Gesetzgeber einer abschließenden Definition derselben enthalten hat, hat er mit dieser Übernahme jedoch unbesehen nicht nur die Unterscheidung, sondern auch die damit verbundenen Kontroversen in das geltende Recht hineingetragen. Alle Sonderschutzgesetze unterscheiden heute einheitlich zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz, lassen die Frage nach dem exakten Abgrenzungskriterium jedoch ebenso offen wie die Frage, ob mit der Kategorisierung zwingend weitere Rechtswirkungen verbunden sind. So erscheint bereits problematisch, ob die im Gesetz genannten Lizenzarten abschließend sind oder ob Raum für neue Lizenzarten bleibt. Als wichtigste Entwicklung ist hier die Herausbildung der alleinigen Lizenz zu nennen. Diese stellt indes nach herrschender Lehre eine besondere Form der ausschließlichen Lizenz und damit gerade keine eigenständige Lizenzart dar. Sowohl die ausdrückliche Nennung in § 31 Abs. 3 UrhG als auch die Materialien zum UrhG 1965 sprechen für die von der herrschenden Lehre vorgenommene Einordnung. Entscheidendes Argument muss indes sein, dass im Falle der Einordnung als einfache Lizenz eine Eintragung nicht möglich wäre und bei formaler Interpretation als nicht-ausschließliche Lizenz sogar die Erteilung einer Zwangslizenz oder die Erklärung der Lizenzbereitschaft zulässig erschiene. Dies würde die mit der alleinigen Lizenz intendierte Alleinstellung des Lizenznehmers aushöhlen und dem Zweck der gesetzlichen Anerkennung dieser besonderen Lizenzform widersprechen. Da bei strikter Anwendung der Definition der ausschließlichen Lizenz eine solche Vereinbarung nicht als ausschließliche Lizenz erfasst werden könnte, muss die Einbeziehung der alleinigen Lizenz in den Begriff der ausschließlichen Lizenz Rückwirkungen auf diesen haben und zu einer Ausweitung des Begriffs zu Lasten der einfachen Lizenz führen. Erscheint dieses Ergebnis auch gerechtfertigt, weil die alleinige Lizenz wohl der regulären ausschließ-

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lichen Lizenz näher steht als der einfachen Lizenz, so wird damit doch in die Kategorie der ausschließlichen Lizenz eine Konstellation einbezogen, die in wirtschaftlicher Hinsicht entscheidend abweicht, sodass die pauschale Gleichbehandlung mit der ausschließlichen Lizenz wenig sachgemäß erscheint. Daher wäre es de lege ferenda vorzugswürdig, die alleinige Lizenz als eigene Lizenzart anzuerkennen.120 In der Lehre wurde vorgeschlagen, daneben auch die sogenannte negative Lizenz sowie eine relative ausschließliche Lizenz als selbständige Lizenzarten anzuerkennen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich indes, dass auch diese neuen Lizenzarten sich in die tradierten Kategorien einordnen lassen. So beschränkt sich die Besonderheit der ‚negativen‘ Lizenz, soweit sie überhaupt eine Lizenz i. S. d. Sonderschutzgesetze darstellt, auf die vertragliche Ebene. Dasselbe muss für die vorgeschlagene ‚relative ausschließliche Lizenz‘ gelten, die durch die zusätzliche Vereinbarung, keine weiteren Lizenzen zu vergeben, charakterisiert wird. Dass es sich dabei aber um eine Modifikation nur der vertraglichen Ebene, nicht dagegen auch der Nutzungsbefugnis handelt, wird insbesondere daran deutlich, dass die weitergehende Vereinbarung nicht am Sukzessionsschutz teilhat. Festzuhalten ist damit, dass nach geltendem Recht zwischen zwei zentralen Kategorien zu unterscheiden ist: der ausschließlichen Lizenz steht die nicht-ausschließliche Lizenz gegenüber. Beiden ist gemeinsam, dass sich das kennzeichnende Adjektiv jedenfalls auf den Umfang der konkreten Nutzungsbefugnis bezieht, und sie sich auf das gesamte Schutzrecht erstrecken oder räumlich, zeitlich oder sachlich beschränkt sein können. Für beide Lizenzarten gilt daher, dass zeitgleich mehrere einfache oder mehrere ausschließliche Lizenzen oder eine Kombination von beiden für unterschiedliche Nutzungsbereiche bestehen können. Dem ausschließlichen Lizenznehmer ist innerhalb des sachlichen, räumlichen und zeitlichen Umfangs der Lizenz ein exklusives Nutzungsrecht eingeräumt, mit der Folge, dass es sich bei einer ausschließlichen Lizenz per definitionem um die einzige Nutzungsbefugnis an dem konkreten Ausschnitt des fremden Schutzrechts handelt. Ob der ausschließliche Lizenznehmer auch der einzige Nutzungsberechtigte ist, hängt hingegen davon ab, ob der Lizenzgeber sich seines Nutzungsrechts begeben (reguläre ausschließliche Lizenz) oder sich dieses vorbehalten hat (alleinige Lizenz). Demgegenüber

120 Vgl. die entsprechende Empfehlung der WIPO: Joint Recommendation concerning Trademark Licenses, adopted by the Assembly of the Paris Union for the Protection of Industrial Property and the General Assembly of the World Intellectual Property Organization (WIPO) at the Thirty-Fifth Series of Meetings of the Assemblies of the Member States of WIPO September 25 to October 3, 2000. Abrufbar unter http://www.wipo.int/ (Dezember 2010).

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gewährt die nicht-ausschließliche Lizenz dem Lizenznehmer lediglich ein konkurrierendes Nutzungsrecht (einfache Lizenz). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung folgen dieser im Gesetzestext angelegten Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz, messen der Lizenzart heute aber eine weit darüber hinausgehende Bedeutung zu. Einfache und ausschließliche Lizenz sollen sich hinsichtlich der Teilhabe an der Verwertungs- und Verteidigungsbefugnis unterscheiden. Die Unterscheidung ist so etabliert, dass eine Begründung hierfür zum Teil nicht mehr als nötig erachtet wird. Soweit eine solche gegeben wird, lassen sich drei Begründungsansätze isolieren: die Konzeption der Rechtsstellung des Lizenzgebers als nudum ius, die wirtschaftliche Funktion der Lizenzarten und die Rechtsnatur der Lizenz. Die starke Ausgestaltung der Rechtsstellung des ausschließlichen Lizenznehmers und die korrespondierende schwache Rechtsstellung des einfachen Lizenznehmers beruhen erstens auf der Idee, dass der ausschließliche Lizenznehmer der eigentliche Rechtsinhaber sei, dem bloß die formale Legitimation fehle. Durch die Vergabe einer ausschließlichen Lizenz bringe der Rechtsinhaber zum Ausdruck, dass er sein Schutzrecht nicht durch eigene Verwendung, sondern durch die Lizenzierung verwerten wolle. Da ihm folglich die eigene Nutzung untersagt sei und er seinen Gewinn aus den Lizenzgebühren lukriere, würden seine Interessen – die Fortzahlung der Lizenzgebühr vorausgesetzt  – durch entsprechende Handlungen des Lizenznehmers ebenso wenig beeinträchtigt wie durch eine Schutzrechtsverletzung seitens Dritter. Entsprechend solle die Entscheidung über die Art der Verwertung sowie die Verfolgung von Rechtsverletzungen in der Hand des ausschließlichen Lizenznehmers liegen, der das eigentliche wirtschaftliche Risiko trage. Diese Begründung steht indes in offenem Widerspruch zu dem von der herrschenden Lehre vertretenen Ausschließlichkeitsbegriff: Die an die Kategorisierung als ausschließlich geknüpften Rechtsfolgen wären nur dann gerechtfertigt, wenn die ausschließliche Lizenz aufgrund des konkreten Zuschnitts dem Inhaber tatsächlich eine exklusive Stellung gewährte. Denn die angesprochenen Besonderheiten – Klagerecht und Recht zur Übertragung bzw. Unterlizenzierung – beruhen maßgeblich auf einer Konzeption, wonach der ausschließliche Lizenzgeber in die Rechtsstellung des Schutzrechtsinhabers materiell einrückt, der Schutzrechtsinhaber folglich kein Interesse an der weiteren Verwaltung und Verteidigung des Schutzrechts hat.121 Eine solche Vermutung erscheint plausibel, sofern der Umfang der 121 Vgl. RG 26. 9. 1936, GRUR 1937, 627, 629  – Dichtungsvorrichtung sowie BGH 20. 1. 1961, I ZR 8/59 – Profilschneider, die betonen, dem Lizenzgeber verbleibe bloß das formale Patentrecht.

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Lizenz das Schutzrecht ausschöpft und der ausschließliche Lizenznehmer exklusiv nutzungsbefugt ist. Sie ist charakteristisch und zutreffend für die ältere Begriffsverwendung, wonach mit der Ausschließlichkeit die exklusive Nutzungsbefugnis nicht bloß an einem Ausschnitt, sondern am gesamten Schutzrecht angesprochen war. Sobald der Umfang aber beschränkt ist oder neben dem ausschließlichen Lizenznehmer weitere Personen nutzungsbefugt sind, erscheint die Legitimation des Lizenznehmers zur Verwertung und Verteidigung problematisch. Dies spiegelt sich in der oben erwähnten Forderung wider, dass nicht jeder beliebigen Lizenz Ausschließlichkeitscharakter zukomme. Eine konkrete Anforderung an die ausschließliche Lizenz wird von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung indes nicht formuliert mit der Folge, dass – vorbehaltlich der angedeuteten, aber sehr weit gezogenen Grenzen – für die Kategorisierung die Parteivereinbarung maßgeblich sein soll. Tatsächlich hat sich die ausschließliche Lizenz in der Praxis zu einem flexiblen Instrument entwickelt, das im Umfang der Nutzungsbefugnis und seiner Exklusivität durchaus variabel ist. Dadurch kann zur gleichen Zeit mehr als eine ausschließliche Lizenz an einem immateriellen Gut bestehen. Ausschließliche Lizenzen können sich in ihrem Umfang sehr stark unterscheiden. Sie können entweder die gesamten Nutzungsrechte aus dem Schutzrecht oder nur vereinzelt territorial, zeitlich oder gegenständlich beschränkte Befugnisse umfassen. Die Möglichkeit mehrfacher paralleler ausschließlicher Lizenzen ist beim Urheberrecht besonders augenscheinlich, weil die verschiedenen wirtschaftlichen Verwertungsarten als gesonderte Verwertungsrechte anerkannt sind. Auch für den Bereich des Patentrechts wurde bereits festgestellt, dass sich das Regel-Ausnahmeverhältnis in der Praxis umzukehren scheint. Nicht die Beschränkung der ausschließlichen Lizenz, sondern die umfassende Ausgestaltung scheint die Ausnahme darzustellen. So schreibt bspw. Keukenschrijver, dass dem Patentinhaber ‚im Extremfall‘ nur das formale Patentrecht verbleibe.122 Die Annahme, der Lizenznehmer sei der eigentliche Rechtsinhaber, entbehrt spätestens dann seiner Rechtfertigung, wenn auch die alleinige Lizenz als Sonderform der ausschließlichen Lizenz anerkannt wird, bleibt doch der Rechtsinhaber hier weiterhin zur Verwaltung und Verwertung legitimiert. Aber auch die bloß mehrfache Vergabe von ausschließlichen Lizenzen zeigt die Grenze der Leistungsfähigkeit dieses Modells deutlich auf. Aus der Beschränkbarkeit ausschließlicher Lizenzen ergibt sich folglich, dass es häufig – aber nicht notwendig – der Fall ist, dass der Schutzrechtsinhaber bei Einräumung einer ausschließlichen Lizenz nur ein nudum ius behält. Ebenso denkbar ist, dass die ausschließliche Lizenz territorial und 122

Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 55.

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sachlich nur einen eng umgrenzten Bereich betrifft, sodass der Schutzrechtsinhaber in seiner Nutzungs- und Verfügungsbefugnis kaum beschränkt ist. Daher ist es nicht gerechtfertigt, die dem Lizenzgeber verbleibenden Rechte unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der ausschließlichen Lizenz als reine Hülle zu betrachten und dem ausschließlichen Lizenznehmer als ‚faktischem Inhaber‘ die Befugnisse des Inhabers zuzuweisen. Schließlich vernachlässigt die These, der ausschließliche Lizenznehmer übe faktisch die Position des Schutzrechtsinhaber aus, dass ein prägendes Charakteristikum der Lizenz gerade darin besteht, dass das Schutzrecht dem Lizenznehmer nicht umfassend zugeordnet und er entsprechend nicht mit dem Risiko des Bestands und der Verwertbarkeit des Schutzrechts belastet wird. Verbleibt dieses Risiko aber beim Schutzrechtsinhaber, so muss man ihm auch die entsprechenden Behelfe zubilligen, um seine Rechtsposition zu schützen. Als zweites Argument lässt sich die Unterscheidung nach der wirtschaftlichen Funktion bzw. der Interessenlage der beteiligten Parteien ausmachen. Diese Ableitung erscheint jedoch bei näherer Betrachtung durchaus fraglich. Zunächst ist festzustellen, dass das unterschiedliche wirtschaftliche Bedürfnis – Teilhabe an der Monopolstellung einerseits, bloße Zulässigkeit der Nutzung andererseits – schon durch den unterschiedlichen Nutzungsumfang der beiden Lizenzarten befriedigt wird, sodass die Rechtfertigung für weitergehende Differenzierung trotz der unbestritten verschiedenen wirtschaftlichen Funktion nicht zwingend erscheint. Dahinter scheint die oft unausgesprochene Vorstellung zu stehen, eine einfache Lizenz stelle im Vergleich zu einer ausschließlichen Lizenz eine Nutzungsbefugnis geringeren Umfangs oder geringerer Bedeutung dar. Diese strikte Unterscheidung zwischen den Lizenzarten übersieht, dass zwischen der Art der Lizenz und ihrer Bedeutung für den Lizenznehmer oder dem darin verkörperten Wert für das Unternehmen nicht notwendig eine Korrelation besteht. Es ist durchaus denkbar, dass eine ausschließliche Lizenz im Einzelfall einen wesentlich kleineren Anwendungsbereich hat als eine einfache Lizenz.123 Pointiert hat Lichtenstein formuliert: ‚Zwischen dem einzigen einfachen Lizenznehmer eines das Patent selbst nicht auswertenden Patentinhabers und einem ausschließlichen Lizenznehmer besteht kein Unterschied in der tatsächlichen Nutzungslage am Patent.‘ 124 Eine umfassende einfache Lizenz wird häufig von ebensolchem wirtschaftlichen Wert sein wie eine ausschließliche, aber umfangmäßig beschränkte Lizenz. Umgekehrt wurde die einfache Lizenz im Verlauf der Entwicklung aufgewertet. Dies kommt nicht nur in der heute herrschenden Lehre zum Ausdruck, die auch die einfache Lizenz als positives Nutzungsrecht erfasst, sondern 123 124

Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 100. Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 345.

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zudem in der – wenngleich in § 34 UrhG nur für einen Teilbereich explizit normierten – Zubilligung der Verwertung der einfachen Lizenz durch den Lizenznehmer. Gegen eine strikte Trennung zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz nach ihrer wirtschaftlichen Funktion spricht schließlich, dass es nach h. L. zulässig ist, zu vereinbaren, dass sich eine ausschließliche Lizenz in eine einfache umwandelt, wenn die Lizenzgebühren nicht ein bestimmtes Ausmaß erreichen.125 Schon Troller hat ausgeführt, dass einfache und ausschließliche Lizenz lediglich idealtypische Erscheinungsformen der Lizenz darstellen, dass es aber keine klare Zäsur zwischen diesen verschiedenen Typen gebe, weil sich das Objekt nicht grundsätzlich verschieden darstelle.126 Entsprechend sei jede vorgenommene Abgrenzung in gewissem Maße willkürlich,127 weil sie wirtschaftlich gleich gelagerte Sachverhalte auf Basis rein formaler Kriterien unterschiedlich behandeln würde.128 Die tradierte Vorstellung der Übertragung einerseits und der bloßen Duldung andererseits entspricht damit nicht dem heutigen wirtschaftlichen Kontext. Sie kann die angenommenen weitreichenden Konsequenzen daher nicht legitimieren. Gerade wegen diesem fehlenden kategorialen Unterschied finden sich im neueren Schrifttum zu Recht vermehrt Stimmen, die es ablehnen, der Unterscheidung zwischen den Lizenzarten auch für die weiteren Rechtswirkungen, insbesondere für die Rechtsnatur, Bedeutung beizumessen.129 Als drittes Argument wird von der herrschenden Lehre im Patent- und Markenrecht vorgebracht, dass sich die weitergehenden Wirkungen der ausschließlichen Lizenz aus ihrer dinglichen Rechtsnatur ableiten ließen. Die dingliche Ausgestaltung habe eben gerade zur Folge, dass die Rechtsposition des ausschließlichen Lizenznehmers von der Rechtsordnung mit Drittschutz ausgestattet werde. Daraus ergebe sich zwanglos die Berechtigung des Lizenznehmers zur selbständigen Klageerhebung. Tatsächlich könnte die Einordnung der Lizenz als dingliches Recht die selbständige Verwertung der Lizenz und die Klagebefugnis des Lizenznehmers legitimieren. Auf diese Argumentation wird an späterer Stelle 125 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 118. Ein Beispiel für eine solche Vereinbarung lag der Entscheidung BGH 24. 9. 1957, GRUR 1958, 231 – Rundstuhlwirkware zugrunde. 126 Pinzger, GRUR 1938, 148 ff.; Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 109. 127 Pinzger, GRUR 1938, 148 ff.; Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 109, mit dem Hinweis, dass es tatsächlich einen ‚unendlich fein gestuften Übergang‘ gebe. 128 So bspw. Rosenberger, GRUR 1983, 203 f. 129 Schanda, GRUR Int 1994, 275, 281; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 15; Ingerl/ Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 14 f.; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 7; so schon das Argument von Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 369, für die Aufgabe der Unterscheidung für das Urheberrecht (dazu unten § 5 II 3 e). Kritisch auch Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237 f., der die Trennlinie nicht zwischen einfachen und ausschließlichen, sondern zwischen beschränkt ausschließlichen und umfassend ausschließlichen Lizenzen zieht; Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 544 ff.

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einzugehen sein. Auch aus dieser Begründung lässt sich jedoch nur eine Begründung für eine bestimmte Rechtswirkung der Lizenz ableiten, nicht indes ein Unterschied zwischen den beiden Lizenzarten. Das als tragende Begründung der herrschenden Lehre angeführte Modell beruht damit auf zwei heute als überwunden anzusehenden Prämissen, nämlich erstens, dass es stets nur einen ausschließlichen Lizenznehmer geben könne, der das Schutzrecht faktisch umfassend verwalte und verwerte, zweitens, dass die einfache Lizenz sich im Grunde auf einen Verzicht auf die Geltendmachung des Schutzrechts beschränke. In sich widersprüchlich erscheint die herrschende Lehre und Rechtsprechung schließlich, soweit sie die Rechtswirkungen – insbesondere hinsichtlich der Klagebefugnis, Übertragbarkeit und Unterlizenzierung – aus der Kategorisierung der Lizenzarten ableiten will, den Parteien aber die Rechtsmacht einräumt, eine abweichende Vereinbarung zu treffen. So soll die Kategorisierung zwar auf dem Gesetz beruhen, der Vertragsauslegung aber im Einzelfall Vorrang zukommen. Konsequent zu Ende gedacht führt dies zu dem perplexen Ergebnis, dass der Grund für die Unterscheidung zwischen den Rechtwirkungen einer Lizenz in der unterschiedlichen Rechtsnatur gesehen wird, dass die Parteien diese Rechtswirkungen aber parteiautonom bestimmen können. Dies entspricht im Ergebnis der oben dargestellten Ansicht Forkels, die Ausschließlichkeit beziehe sich auf die Wirkung im Verhältnis zu Dritten. Gegen diese Ansicht spricht nicht nur, dass der Gesetzgeber für die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten ein anderes Abgrenzungskriterium vorgesehen hat, sondern auch, dass es kaum einem Zweifel unterliegen kann, dass die Rechtsnatur und die Drittwirkung eines konkreten Rechts nicht der privatautonomen Vereinbarung zugänglich sind. Auch insoweit ist die h. L. inkonsistent, was wohl auf die mangelnde Differenzierung zwischen Lizenz einerseits und Lizenzvertrag andererseits zurückzuführen ist. Diese Notwendigkeit, zwischen der gesetzlich vorgegebenen Struktur des Nutzungsrechts und den von den Parteien vereinbarten übrigen Rechtswirkungen, die sich regelmäßig, aber nicht notwendig am gewählten Typus orientieren, zu unterscheiden, ergibt sich aus der besonderen Privilegierung der Bestandsfähigkeit der Lizenz gegenüber Dritten durch die Regelung über den Sukzessionsschutz. Zu Recht wurde daher darauf hingewiesen, dass sich der Unterschied zwischen den verschiedenen Lizenzarten auf die typisierte Bestimmung der Nutzungsbefugnis beschränkt, während die übrigen Rechtswirkungen sich nicht nach der Lizenzart oder deren Rechtsnatur, sondern nach der Parteivereinbarung richten.130 Sie betreffen damit allein die an dieser Stelle noch nicht zu erörternde vertragliche Ebene. 130

Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841.

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Gegen eine über den Umfang der Nutzungsbefugnis hinausgehende Differenzierung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz lassen sich auf Basis der oben stehenden Untersuchung neben dem Wortlautargument drei zentrale systematische Argumente formulieren: Erstens, dass mit der strikten Unterscheidung zwischen den Rechtswirkungen der Lizenzarten kein striktes Unterscheidungskriterium zwischen den Arten der Lizenzen korrespondiert. Gewinnt die Lizenzart über die bloße Bestimmung des Nutzungsumfangs hinaus Bedeutung, stellt sich die Frage nach der konkreten Abgrenzung zwischen den beiden Lizenzarten umso dringlicher. Die herrschende Lehre stellt aber kein trennscharfes Abgrenzungskriterium bereit. Auch für die schon vom Reichsgericht aufgestellte Forderung, dass es keine beliebige Beschränkung geben könne, haben sich keine verlässlichen Kriterien herausgebildet. Die von der Lehre vorgeschlagene vorsichtige Korrektur bleibt hinter der überragenden Bedeutung, die die Einordnung für die Rechtsstellung des Lizenznehmers haben soll, deutlich zurück. Zweitens spricht die Einbeziehung der alleinigen Lizenz in den Begriff der ausschließlichen Lizenz gegen eine strikte Unterscheidung. Rechtfertigt sich die starke Stellung des ausschließlichen Lizenznehmers primär aus der Annahme, dass er wirtschaftlich an die Stelle des Schutzrechtsinhabers tritt, so kann eine alleinige Lizenz nicht als ausschließlich qualifiziert werden, weil ihr Charakteristikum gerade darin besteht, dass die exklusive Nutzungsbefugnis verdoppelt wird. Zutreffend wird die alleinige Lizenz als eine Mischform bezeichnet, die im Verhältnis zum Schutzrechtsinhaber einer einfachen Lizenz entspricht. Dann liegt aber zugleich auf der Hand, dass die unterschiedliche Beurteilung der Rechtswirkung einer alleinigen Lizenz gegenüber der einfachen Lizenz nicht damit begründet werden kann, dass der ausschließliche Lizenznehmer wirtschaftlich in die Stellung des Schutzrechtsinhabers einrückt. Wird der Begriff der ausschließlichen Lizenz daher in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre weit bestimmt, sodass bspw. der Bestand einer einfachen Lizenz der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz nicht entgegensteht, so spricht nichts dagegen, auch die alleinige Lizenz als ausschließliche Lizenz anzusprechen. Eine solche weite Begriffsbestimmung hat indes zur Folge, dass die unterschiedliche Behandlung von einfacher und ausschließlicher Lizenz an Überzeugungskraft verliert. Gegen die logische Verknüpfung der Art der Lizenz mit weiteren Rechtswirkungen spricht drittens der Befund, dass für Immaterialgüterrechte und Immaterialgüter einheitlich zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz unterschieden wird, aufgrund der unterschiedlichen Struktur von bloßen Immaterialgütern aber außer Zweifel steht, dass die weiteren von der Lehre angenommenen Rechtswirkungen einer ausschließlichen Lizenz an einem Immaterialgut nicht zugebilligt werden können. Will man den Begriffen

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ausschließlich bzw. nicht-ausschließlich nicht je nach betroffenem Gegenstand der Schutzposition unterschiedliche Bedeutung zumessen, muss der Erklärungsgehalt der Lizenzarten auf die Beschreibung des Umfangs der Nutzungsbefugnis beschränkt bleiben. Beschränkt man daher die Bezeichnung ‚einfach‘ und ‚ausschließlich‘ auf die Bedeutung, den Kreis der Nutzungsberechtigung festzulegen, so eröffnet dies zugleich die Möglichkeit, mit dem neueren Schrifttum131 zwischen drei Arten der Lizenz zu unterscheiden. Dies erscheint insoweit vorzugswürdig, als es sich bei der alleinigen Lizenz im Hinblick auf die Interessen der Parteien um eine Zwischenform handelt. Auch die Lehre, die die alleinige Lizenz ganz überwiegend als ausschließliche Lizenz erfasst, plädiert dafür, nicht alle für ausschließliche Lizenzen bestehenden Regelungen unbesehen auf die alleinige Lizenz anzuwenden. Selbst wenn man, wie hier vorgeschlagen, davon ausgeht, dass sich die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten auf die Bestimmung des Umfangs der Nutzungsbefugnis beschränkt, verliert dadurch die Abgrenzung zwischen den Lizenzarten zwar an Bedeutung, sie wird indes aber nicht entbehrlich. Denn sie ist einerseits vom Gesetz vorgegeben und zieht  – wenngleich in relativ bescheidenem Umfang132 – unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich. Andererseits erlangt der konkrete Umfang der Nutzungsbefugnis über den Sukzessionsschutz Bestandskraft. Daher kommt der Art der Lizenz auch für die Frage Bedeutung zu, ob der Lizenzgeber weitere Lizenzen vergeben kann. Schließlich erscheint die Bestimmung der Lizenzart im Sinne in der Praxis etablierter typisierter Nutzungsbefugnisse für die Ausgestaltung des Lizenzvertragsrechts von Bedeutung. Will man eine willkürliche Abgrenzung vermeiden und der in der Rechtspraxis verfestigten und vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Unterscheidung nicht jede Bedeutung absprechen, so sind zwei Anforderungen zu stellen. Erstens kann eine Lizenz nur dann eine ausschließliche Lizenz im Sinne des Gesetzes darstellen, wenn sie das ganze Schutzrecht oder zumindest einen substantiellen Ausschnitt133 desselben umfasst. Liegt die Rechtfertigung der Privilegierung des ausschließlichen Lizenznehmers in der Vermutung, dass für die ausschließliche Lizenz höhere Gebühren geleistet werden und der Lizenznehmer in größerem Umfang Investitionen vornimmt sowie mit dem Verwertungsrisiko belastet wird, so erscheint sie 131

Vgl. oben § 4 2 d). Zu nennen sind hier insbesondere die Unterlizenzierung nach § 35 UrhG sowie die Eintragungsfähigkeit in das Patentregister. 133 So die Forderung des RG in der Entscheidung 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306 – Die Herrin von Atlantis: ‚Bei ausschließlicher Lizenz muß deren Inhaber allein oder doch im praktischen Erfolg allein unter Ausschluß anderer den geschützten Gegenstand zu nutzen berechtigt sein.‘ 132

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doch nur gerechtfertigt, wenn mit der ausschließlichen Lizenz zumindest regelmäßig eine Berechtigung angesprochen wird, die in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung gegenüber der einfachen Lizenz hervortritt. Um eine letztlich willkürliche Abgrenzung zu vermeiden, ist zweitens zu fordern, dass die Nutzungsbefugnis im konkreten Anwendungsbereich tatsächlich exklusiv ist. Das parallele Bestehen weiterer einfacher oder ausschließlicher Nutzungsbefugnisse innerhalb desselben räumlichen, sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereichs ist entgegen der in der Lehre zum Teil vertretenen Meinung abzulehnen. So spricht vieles dafür, eine Lizenz, die für denselben Bereich bestellt wurde wie eine bereits vorbestehende einfache Lizenz, selbst dann als einfache Lizenz einzuordnen, wenn sie von den Parteien als ausschließlich bezeichnet wurde. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine vorbestehende einfache Lizenz eine ausschließliche Lizenz nicht ernstlich zu beeinträchtigen vermöge. Denn die Regel des Sukzessionsschutzes gilt im Verhältnis zu ausschließlichen Lizenzen naturgemäß unabhängig davon, ob zuvor eine oder zehn einfache Lizenzen bestehen. Eine solche im Vergleich zur herrschenden Lehre etwas strengere Begriffsbestimmung lässt sich sowohl aus der historischen Entwicklung der ausschließlichen Lizenz als auch aus der vom Gesetzgeber aufgegriffenen und zumindest für die Urheberlizenz ausgestalteten Unterscheidung zwischen den Lizenzarten rechtfertigen. Denn § 31 Abs. 3 UrhG stellt die Anforderung auf, dass die ausschließliche Lizenz dem Lizenznehmer die Befugnis gewährt, das Schutzrecht ‚unter Ausschluss aller anderen Personen‘ zu nutzen. Für die ausschließliche Patent- und Markenlizenz kann aber nichts anderes gelten.

V. Ergebnis Die deutsche Lehre von der Lizenz ist ganz auf die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz fokussiert. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass auch die alleinige Lizenz nach geltendem Recht nicht als gesonderte Art, sondern bloß als Sonderfall der ausschließlichen Lizenz erfasst wird. Entgegen verschiedenen Ansätzen im Schrifttum erscheint eine weitere Ausdifferenzierung der Lizenzarten entbehrlich. Daher sind sowohl die Etablierung der negativen als auch einer relativ ausschließlichen Lizenz abzulehnen. Beiden Erscheinungsformen ist gemeinsam, dass sich der Unterschied zu der gesetzlich vorgegebenen nicht-ausschließlichen Lizenz auf die vertragliche Ebene beschränkt. Daher bietet es sich an, diese Besonderheit entsprechend im Rahmen der inhaltlichen Ausgestaltung des Lizenzvertrags

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zu erfassen. Die Beschränkung auf die zwei zentralen Lizenzarten der ausschließlichen und nicht-ausschließlichen Lizenz ist beizubehalten. Diese beiden Arten von Lizenzen sollen sich dabei nicht nur hinsichtlich des Inhalts der Nutzungsbefugnis unterscheiden, sondern auch hinsichtlich der Rechtsstellung, die der Lizenznehmer durch die Erteilung der Lizenz erlangt. Die idealtypische Gegenüberstellung der einfachen und der ausschließlichen Lizenz zieht eine schematische Beurteilung der typischen Interessenlagen nach sich, die ihrerseits wieder dazu herangezogen wird, die dogmatischen Unterschiede zwischen der Rechtsstellung des einfachen und des ausschließlichen Lizenznehmers zu legitimieren. Als Stütze für diese starre Unterscheidung wird zum Teil die unterschiedliche Rechtsnatur der beiden Lizenzarten ins Treffen geführt: als dingliches Recht gewähre die ausschließliche Lizenz ihrem Inhaber ein absolutes, gegen jedermann wirkendes Recht. Mit dieser absoluten Rechtsstellung gehe die Möglichkeit zur Nutzung, Verfügung und Rechtsverteidigung einher. Hier besteht allerdings die Gefahr eines zirkulären Schlusses. Denn die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz wird – wie die nachfolgende Untersuchung zeigt – häufig ihrerseits gerade mit dem Argument der exklusiven Rechtsstellung begründet. Die idealtypische Gegenüberstellung ist dogmatisch ansprechend und geeignet, ein konzises Konzept für das Recht der Lizenz zu entwickeln. Wird das Lizenzrecht auf einer solch klaren Zweiteilung aufgebaut und der ausschließliche Lizenznehmer materiell als Inhaber des Schutzrechts behandelt, während letzterer auf ein nudum ius reduziert wird, so setzt dies voraus, dass die Anforderungen an eine ausschließliche Lizenz entsprechend strikt ausgestaltet sind. Denn wenn sich der großzügige Schutz des ausschließlichen Lizenznehmers aus seiner dem Schutzrechtsinhaber vergleichbaren Stellung rechtfertigt, dann darf umgekehrt auch nur eine solche Lizenz als ausschließlich bezeichnet werden, die dem Lizenznehmer eine entsprechende Rechtsmacht einräumt. Das würde jedoch zugleich voraussetzen, dass die Anforderungen an die ausschließliche Lizenz klar konturiert sind und der ausschließliche Lizenznehmer nicht nur für den Umfang seiner Lizenz ausschließlich nutzungsbefugt ist, sondern für das Schutzrecht an sich. Eine solche enge Konzeption hätte indes weitgehende Folgen: Zunächst wäre die alleinige Lizenz nicht als Sonderform der ausschließlichen Lizenz einzuordnen, sondern als eigenständige Art von Lizenz oder als besondere Ausprägung der einfachen Lizenz. Das Verhältnis zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz würde also zu Lasten der ausschließlichen Lizenz verschoben, mit der Folge, dass nur noch eine geringe Zahl von Lizenzen als ausschließliche Lizenzen zu qualifizieren wären und von der zugedachten Verstärkung des Rechtsschutzes profitieren könnten.

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Der offensichtliche Nachteil einer solchen Konzeption läge indes in einer Beschränkung der Gestaltungsfreiheit, die Parteien würden in ein enges Korsett gezwängt. Der Schutzrechtsinhaber, der den für eine ausschließliche Lizenz erzielbaren Ertrag lukrieren will, müsste sich auf eine rein formale Rechtsstellung einlassen. Umgekehrt kann in dem Fall, in dem der Schutzrechtsinhaber hierzu nicht bereit ist, der Lizenznehmer nur eine einfache Lizenz erlangen. Zwar kann der Lizenzgeber ihm Exklusivität vertraglich zusagen, hinsichtlich des Sukzessionsschutzes gegenüber Dritten würde die einfache Lizenz hinter der von den Parteien angestrebten Gestaltung zurückbleiben. Der Rechtspraxis könnte folglich nur dadurch Rechnung getragen werden, dass auch innerhalb der einfachen Lizenz zwischen verschiedenen Kategorien unterschieden würde. Hierfür, und insbesondere für die Annahme unterschiedlicher Wirkungen gegenüber Dritten, fehlt jedoch jegliche gesetzliche Grundlage. Die Kritik an der herrschenden Meinung ergibt sich entsprechend aus dem inneren Widerspruch zwischen den idealtypischen Kategorien und den nur aus diesem Modell zu rechtfertigenden Rechtsfolgen und den in der Praxis geringen Anforderungen an die Qualifikation einer Lizenz als ausschließlich, die einen fließenden Übergang zwischen den einzelnen Lizenzarten zur Folge haben. Die bisherige Untersuchung legt daher nahe, die Abgrenzung zwischen den Lizenzarten auf die unterschiedliche Bestimmung des Nutzungsumfangs zu beschränken, weitere Unterschiede aber nur insoweit anzuerkennen, als zwischen den verschiedenen Lizenzformen Strukturunterschiede bestehen, die eine unterschiedliche rechtliche Erfassung einfordern. Will man die Lizenz als flexibles Instrument zur Verwertung von Schutzrechten nicht entwerten, muss den Parteien ein Freiraum für die Ausgestaltung belassen werden. Dann muss sich aber auch die Beurteilung der Rechtswirkungen der Lizenz und insbesondere die Teilhabe an Verwertung und Rechtsverteidigung entsprechend flexibel nach der konkreten, von den Parteien vorgenommenen Ausgestaltung richten. Die von Rechtsprechung und Lehre angenommenen Unterschiede zwischen den Lizenzarten würden nach dieser Konzeption also nicht aus der Struktur der Lizenz oder der Beurteilung der Rechtsnatur folgen, sondern auf dem typisierten Parteiwillen beruhen und damit allein die vertragliche Ebene betreffen. Erfasst man die weitergehenden Unterschiede als ungeschriebenes dispositives Recht, so folgt daraus, dass im Zweifel davon auszugehen ist, dass mit der gewählten Bezeichnung auch die vom gesetzlichen Leitbild geprägte Rechts- und Pflichtenlage vom Parteiwillen umfasst ist. Der von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung angenommene Vorrang der Parteivereinbarung über das gesetzliche Leitbild ließe sich so im Einklang mit der zivilrechtlichen Dogmatik erklären. Die Bedeutung der Begriffe ‚ausschließlich‘ und ‚nicht-ausschließlich‘ ist daher in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der Sonderschutzgesetze auf

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ihren Wortgehalt zurückzuführen und als Beschreibung des Umfangs der Nutzungsbefugnis zu erfassen. Die Art der Lizenz gibt nur Auskunft über die Anzahl der Nutzungsberechtigten, nicht aber über die von Lehre und Rechtsprechung ebenfalls mit der Art der Lizenz verknüpfte Teilhabe an Verwertung und Verteidigung. Inwieweit eine solche Folge der Rechtsnatur der Lizenz oder der Parteivereinbarung ist, ist der Untersuchung im nächsten Kapitel dieser Arbeit vorbehalten.

§ 5 Die Rechtsnatur der Lizenz in der historischen Entwicklung und herrschenden Doktrin ‚Heute sind sogar die einzelnen Gebiete des Immaterialgüterrechts so weit auseinandergeraten, daß der Patentrechtler sich um das Urheberrecht nicht kümmert, der Spezialist des Urheberrechts die Erhabenheit seines Gebietes durch die behauptete Verwandtschaft mit dem Gewerblichen Rechtsschutz angegriffen sieht, und dem nach anderen Richtungen strebenden Markenrecht kein Zwang zur immaterialgüterrechtlichen Mitte auferlegt wird.‘1

I. Die Bedeutung der Bestimmung der Rechtsnatur 1. Die Funktion der Rechtsnatur für die Einordnung in das System des Privatrechts Wird die Lizenz als positives Nutzungsrecht mit Sukzessionsschutz definiert, stehen damit die zentralen Charakteristika dieser für das Recht des Geistigen Eigentums spezifischen Verwertungsform fest. Sie spiegeln sich im Regelungsgehalt der jeweiligen Normen der Sonderschutzgesetze wider. Darüber hinaus finden sich indes nur vereinzelt Regelungen über die mit der Lizenz verbundene Rechtsstellung des Lizenzgebers und Lizenznehmers. Besonders rudimentär ist die Regelung des PatG ausgefallen, das die rechtsgeschäftliche Lizenz abgesehen von den bereits erörterten § 15 Abs. 2 und 3 PatG nur noch in § 30 erwähnt, der die Eintragung einer ausschließlichen Lizenz in die Patentrolle vorsieht. Etwas ausführlicher ist die Regelung des MarkenG. Es benennt in § 30 Abs. 2 den Lizenzvertrag explizit als Grundlage der Lizenz und sieht in § 30 Abs. 3/4 die Möglichkeit der Klageerhebung durch den Lizenznehmer vor. Von einer Ausgestaltung der Rechtsstellung der Parteien lässt sich nur in Bezug auf das UrhG sprechen. Da aber das bei der Reform 1965 geplante Regelwerk zum Urhebervertragsrecht nie verwirklicht worden ist, sind auch die §§ 31 ff. UrhG von einer umfassenden Regelung weit entfernt. Allen drei Teildisziplinen ist damit gemeinsam, dass 1

Troller, Immaterialgüterrecht I (1983), 112.

§ 5 Die Rechtsnatur der Lizenz

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zentrale Fragen der Rechtsstellung der Parteien unbeantwortet bleiben. Unter der Prämisse, dass das Recht des Geistigen Eigentums ein Sonderprivatrecht ist, das auf dem allgemeinen Zivilrecht aufbaut und nur dort Spezialregelungen trifft, wo dies aufgrund der Besonderheiten der Materie erforderlich ist, liegt es daher nahe, für alle von den Sonderschutzgesetzen nicht geregelten Fragen auf das allgemeine Zivilrecht zurückzugreifen. Um von dem Regelungspotential des allgemeinen Zivilrechts Gebrauch zu machen, bedarf es jedoch zunächst der Klärung der adäquaten Verknüpfung zwischen dem Rechtsinstitut der Lizenz und dem allgemeinem Zivilrecht. Ausgangspunkt hierfür muss die Feststellung sein, dass es sich um ein durch Vertrag begründetes Nutzungsrecht handelt. Ein Blick auf die Regelungen über die im BGB vorgesehenen Nutzungsrechte an fremden Gegenständen zeigt dabei, dass zwei Einordnungen grundsätzlich denkbar erscheinen. Die Lizenz könnte – Miete und Pacht vergleichbar – ein obligatorisches Recht sein, das seine Grundlage und Grenze im Lizenzvertrag findet. Denkbar wäre aber auch, dass die Lizenz in ihrer Struktur dem Nießbrauch verwandt und damit als ein dingliches Recht an einem Schutzrecht anzusprechen wäre. Durch eine solche Kategorisierung der Lizenz – sei es als obligatorisches Nutzungsrecht oder als dingliches Recht – kann die Lizenz in das System des Bürgerlichen Rechts eingeordnet werden.2 Die Rechtsnatur der Lizenz ist damit die entscheidende Schnittstelle zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums, wie es in den Sonderschutzgesetzen niedergelegt ist, und dem BGB. Ihr kommt die Funktion einer stillschweigenden Verweisung zu, die sowohl für die Frage der konstruktiven Erfassung der Rechtsstellung von Lizenzgeber und Lizenznehmer als auch für die Rechtswirkung der Lizenz im Verhältnis zu Dritten von Bedeutung ist. Gelingt die Einordnung in das allgemeine Zivilrecht, stellt dieses zugleich eine Brücke zu den weiteren Nebengebieten dar und ermöglicht so die konsistente Behandlung der Lizenz bspw. auch im Insolvenzrecht sowie im internationalen Privat- und Verfahrensrecht. Die Frage, ob es sich um ein obligatorisches Nutzungsrecht handelt oder um ein dingliches Recht, ist daher von zentraler Bedeutung.3 Die hier verfolgte Einordnung beschränkt sich damit nicht auf eine Beschreibung des geltenden Rechts zu seiner besseren Erfassung, sondern hat neben dieser explikativen auch eine heuristische Funktion.4 Die Bedeutung der Bestimmung der Rechtsnatur wurde indes mit unterschiedlicher Begründung wiederholt in Zweifel gezogen. Einerseits wird angemerkt, dass die Kontroverse über die korrekte Bestimmung der Rechts2

Vgl. Plaß, GRUR 2002, 1029, 1032 f. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 36; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 12; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 6. 4 Vgl. Canaris, JZ 1993, 377, 378. 3

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natur keine praktischen Konsequenzen nach sich zöge, da über die rechtliche Beurteilung von Lizenzen weitgehend Einigkeit herrsche.5 Andererseits wird hervorgehoben, dass alle Fragen, die man durch Ableitung aus der Rechtsnatur zu lösen vermöge, ohnedies einer abweichenden Parteienvereinbarung zugänglich seien. Folglich könne nicht die Rechtsnatur an sich, sondern stets nur die Rechtsnatur einer konkreten Lizenz beurteilt werden.6 Tatsächlich hat sich nur für einzelne Teilgebiete eine herrschende Meinung herausgebildet, nicht aber für das Wesen der Lizenz an sich. Die erste Ansicht mag also eine realistische Bestandsaufnahme über den Ertrag dogmatischer Diskussionen für die derzeitige Praxis des Immaterialgüterrechts sein, ist aber im Grunde ein Eingeständnis, dass sich die Praxis gerade wegen des Mangels an dogmatischer Konsistenz daran gewöhnt hat, neu auftretende Probleme einer pragmatischen Lösung zuzuführen, ohne ein System zu entwickeln, dass die Entstehung solcher Lücken vermeidet. Ob dieser Einwand verfängt, ist letztlich eine Frage des Anspruchs an ein konsistentes und Rechtssicherheit gewährendes System. Der zweite Ansatz, dass die gesetzlichen Regelungen über die Ausgestaltung dispositiv seien, muss dagegen auf Widerspruch stoßen. Dass diese  – insbesondere im Kontext des Markenrechts entwickelte  – Lehre zumindest missverständlich ist, lässt sich an der Klagebefugnis zeigen, die stets als Beleg angeführt wird. Danach soll die Frage, ob der Lizenznehmer Schutzrechtsverletzungen selbst verfolgen könne, von der Parteivereinbarung mit dem Lizenzgeber abhängig sein.7 Nicht in Abrede gestellt wird, dass das Rechtsinstitut der Prozessstandschaft auch im Recht des Geistigen Eigentums zur Verfügung steht und die Parteien insoweit die Frage der Legitimation zur Rechtsverfolgung durch vertragliche Abrede bestimmen können. Gegenstand parteiautonomer Vereinbarung ist aber nur die Frage der Geltendmachung bestehender Ansprüche, ob ein solcher Anspruch entsteht, ist dagegen nicht vom Parteiwillen abhängig, sondern beurteilt sich nach der Anerkennung der Lizenz als eigenständige Rechtsposition

5 So etwa Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 235; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 99; als weitgehend hinfällig bezeichnet sie B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 35; dieser Einschätzung zustimmend Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 6; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 36. Auch Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 58, bezeichnet die Kontroverse um die Rechtsnatur als eine ‚praktisch weitgehend folgenlose Debatte‘. Vorsichtiger Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 83: ‚Große Bedeutung kommt dem Theorienstreit indes nicht zu.‘ 6 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 9; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 9; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 10, 13; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408; Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 6. 7 Vgl. exmplarisch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 71.

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durch die Rechtsordnung.8 Das objektive Recht setzt der Rechtsmacht der Parteien zur Ausgestaltung ihres Rechte- und Pflichtenverhältnisses Grenzen und bestimmt die Wirkung gegenüber nicht vertraglich gebundenen Dritten.9 Ob der Lizenznehmer also einen eigenen Anspruch oder lediglich auf Basis einer Prozessstandschaft einen fremden Anspruch im eigenen Namen geltend machen kann, ist eine Frage der Rechtsnatur der Lizenz, deren praktische Bedeutung sich kaum leugnen lässt. Ebenso wenig kann es einem Zweifel unterliegen, dass eine Lizenz nicht durch Parteiabrede gegenüber der Zwangsvollstreckung oder Insolvenz immunisiert werden kann. Es ist daher ein häufig anzutreffendes, aber fundamentales Missverständnis, wenn behauptet wird, es sei der Vereinbarung der Parteien zu entnehmen, welche Rechtswirkungen eine Lizenz habe. Die Beurteilung der Rechtsnatur ist der Disposition der Parteien logisch vorgelagert: Nur wenn die Rechtsordnung mehrere verschiedene Formen zur Verfügung stellt, können die Parteien zwischen diesen wählen. Die Rechtsnatur als solche ist indes stets der Parteidisposition entzogen.10 So einfach es ist, die Notwendigkeit der Bestimmung der Rechtsnatur darzulegen, so schwierig ist es, diesem Anspruch Rechnung zu tragen. Die große Meinungsvielfalt und die uneinheitliche Terminologie machen bereits die bloße Zusammenfassung der derzeitigen Meinungslage zur Rechtsnatur der Lizenz zu einer komplexen Aufgabe. Das Spektrum changiert zwischen der Zuerkennung dinglicher Rechtsnatur an alle Arten von Lizenzen, wie sie bspw. herrschend im Urheberrecht vertreten wird, der für den Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes überwiegend vertretenen Ansicht, dass nur die ausschließliche Lizenz dinglich sei, während die einfache Lizenz sich auf ein obligatorisches Rechtsverhältnis beschränke, und einer nur von Wenigen, aber durchaus beständig vertretenen Ansicht, dass die Lizenz stets nur obligatorischen Charakter habe und es sich um ein vertragliches Nutzungsrecht handle, dem lediglich insoweit eine Sonderstellung zukom8

So schon RG 26. 2. 1916, GRUR 1917, 178 – Wärmespeicher: ‚Eine derartige Vereinbarung [über die Klagebefugnis] wäre aber auch unbeachtlich, weil die Aktivlegitimation sich nach materiell-rechtlichen Voraussetzungen unabhängig von der Willkür der Parteien richtet und im vorliegenden Fall in Ermangelung einer ausschließlichen Lizenz für Patentverletzungsklagen lediglich dem Patentinhaber zusteht.‘ Daher ist auch der insbesondere von Knobloch, Abwehransprüche (2006), wiederholt bemühte Rekurs auf die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 GG verfehlt, soweit daraus die Freiheit zur parteiautonomen Vereinbarung eines eigenständigen materiellen Abwehrrechts des einfachen Lizenznehmers abgeleitet wird. In der Sache handelt es sich dann um einen Vertrag zu Lasten Dritter. Dasselbe gilt für die Begründung von Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 201, die Rechtsordnung müsse den Parteien die Möglichkeit zur dinglichen Ausgestaltung gewähren. 9 Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 68. 10 So auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 96.

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me, als es durch den gesetzlich angeordneten Sukzessionsschutz in seiner Bestandsfähigkeit Schutz erfährt. Der Unterschied zwischen diesen Meinungen ist erheblich: Unter Zugrundelegung allgemeiner Kategorien des Zivilrechts führt die wohl als herrschend zu bezeichnende Meinung, die der einfachen Lizenz schuldrechtlichen, der ausschließlichen Lizenz dinglichen Charakter zumisst dazu, dass mit der ‚Erteilung‘ je nach Art der Lizenz unterschiedliche Vorgänge angesprochen sind. Bei der einfachen Lizenz würde lediglich ein Vertrag abgeschlossen, aus dem die Lizenz als obligatorisches Nutzungsrecht resultiert. Die Lizenz selbst wäre aber nicht als gesonderte Ebene greifbar, eine Verfügung fände nicht statt. Dagegen würde bei einer ausschließlichen Lizenz neben den obligatorischen Lizenzvertrag, der den Lizenzgeber zur Gewährung der Nutzungsbefugnis verpflichtet, die Verfügung als Zuordnungsänderung treten, durch die die ausschließliche Lizenz erteilt würde. Der Unterschied zwischen den verschiedenen Lizenzarten wäre folglich nicht auf den Umfang der Nutzung beschränkt, sondern auch für die Einordnung in das allgemeine Zivilrecht entscheidend, und setzte damit erneut eine scharfe Trennlinie voraus. Unübersichtlich gestaltet sich die Lage aber nicht nur wegen der Vielzahl der vertretenen Ansichten, sondern auch durch die große Bandbreite der Argumentation. Denn die Diskussion verläuft für die einzelnen Schutzrechte unterschiedlich, Querbezüge sind selten und dann meist lediglich zur Stützung der eigenen These angeführt. Die Tatsache, dass die Rechtsnatur der Lizenz für die einzelnen Teilgebiete unterschiedlich bestimmt wird, ist nur selten auf Kritik gestoßen.11 Auch hier mag dies mit der verspäteten Anerkennung des Markenrechts als vollwertiges Immaterialgut sowie – zumindest vordergründig – mit dem unterschiedlichen Wortlaut der Normen zusammenhängen. Zusätzliche Komplexität gewinnt die Kontroverse um die Rechtsnatur zudem einerseits durch ihre historische Dimension – sind doch eine Vielzahl von Entscheidungen und Stellungnahmen hierzu vor dem Hintergrund von der heutigen Rechtslage abweichender Normen gefasst –; andererseits durch die in der Lehre zu beobachtende Neigung, für Zwischenformen zu plädieren, deren genauer Aussagegehalt oft unartikuliert bleibt. So bspw., wenn die Lizenz als eine einer dinglichen Berechtigung ‚angenäherte Rechtspo11 Vgl. aber bspw. Herbst, Rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 39, der die Unstimmigkeit zwischen der Bestimmung der Rechtsnatur im Patentrecht und im Urheberrecht moniert, sowie die Untersuchung von Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), die grundsätzlich ebenfalls für Patent- und Urheberrecht eine einheitliche Konzeption erarbeitet. Dies entspricht auch dem Ansatz von Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006). Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 190 f., hat angemahnt, dass gerade das Lizenzvertragsrecht ein wichtiger Baustein eines allgemeinen Teils des Rechts des Geistigen Eigentums darstellen könnte.

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sition‘ 12 bezeichnet oder die Bezeichnung als dingliches Recht explizit als inhaltsleer und verwirrend abgelehnt wird, um nur wenige Sätze später darauf hinzuweisen, dass die Lizenzerteilung durch eine Verfügung erfolge.13 Auch die gerne gewählte Formulierung, die Lizenz sei ‚dinglich oder quasidinglich‘ 14 oder die eingeräumte Rechtsmacht komme ‚dem dinglichen Charakter sehr nahe‘ 15 lassen den Leser ohne klare Vorstellung zurück.16 Denn der Zusatz ‚quasi‘ wird im immaterialgüterrechtlichen Schrifttum – wie die synonyme Verwendung von ‚quasi-dinglich‘ und ‚dinglich‘ nahelegt – häufig im Sinne einer Relativierung verwendet, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass es sich hier zwar um eine absolute Rechtsposition, nicht aber ein Recht an einer körperliche Sache handelt.17 Demgegenüber wird im sachenrechtlichen Schrifttum mit ‚quasi-dinglich‘ primär das Phänomen der Verdinglichung einer Obligation bezeichnet, d. h. aber ein Recht, das grundsätzlich dem Schuldrecht zugeordnet ist.18 Zu Recht wird daher kritisiert, dass der von Kohler eingeführte Begriff der ‚Quasi-Dinglichkeit‘ vage bleibe und offen sei, ob der Zusatz sich auf die mangelnde Körperlichkeit beschränkt oder eine Modifikation der Dinglichkeit miteinschließt.19 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der adäquaten Auseinandersetzung mit den in Rechtsprechung und Lehre vorgebrachten Argumenten. Die lange Dauer der Kontroverse und die postulierten Unterschiede zwischen den Schutzrechten machen es unmöglich, alle vertretenen Meinungen gesondert einer kritischen Diskussion zu unterziehen. Gegen die Aneinanderreihung bisher vertretener Lehren spricht zudem, dass sie zu zahlreichen Wiederholungen führen würde, als bestimmte Argumen-

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Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60. So Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 10. 14 So bspw. Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 86. 15 Fehrenbacher, JR 2001, 309, 310. 16 So schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 55. Zu Recht wird daher kritisiert, dass die Begriffsverwendung unreflektiert erfolge: vgl. Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 11; kritisch auch Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 103 (m. Fn. 449). 17 So Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 8; ähnlich Henn, Patent- und Knowhow-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 81. 18 Bspw. Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 3 Rn. 47. Als ‚quasi-dinglich‘ wird eine Rechtsposition im zivilrechtlichen Schrifttum zum Teil auch schon bezeichnet, wenn der Berechtigte die Möglichkeit hat, Ansprüche aus dem absoluten Recht des Rechtsinhabers im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen, vgl. Bayreuther, in: MünchKomm BGB (2006)5, § 12 BGB Rn. 135. 19 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 55 (m. Fn. 2). Vgl. auch die Kritik von Weinmann, Die Rechtsnatur der Lizenz (1999), 311, für das schweizerische Recht, dass der Zusatz ‚quasi‘ häufig dazu dient, einen inneren Widerspruch oder Systembruch zu verdecken, der pauschal mit dem abweichenden Wesen von Immaterialgüterrechten legitimiert wird; zustimmend Knobloch, Abwehransprüche (2006), 41. 13

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tationsstrukturen in verschiedenen Variationen  – bspw. im Kontext der verschiedenen Schutzrechte – auftreten. Um diese Schwierigkeiten zu meiden, läge es nahe, einen rein dogmatischen Ansatz zu wählen. Methodischer Ausgangspunkt wäre, dass das wirtschaftlich angestrebte Ergebnis einer Nutzungsbefugnis an einem fremden Schutzrecht grundsätzlich sowohl durch eine obligatorische als auch eine dingliche Konstruktion erreicht werden kann, sich diese beiden möglichen Konstruktionen aber in ihrer Rechtswirkung unterscheiden, weil die dingliche Konstruktion den Umfang der Zuordnung des Schutzrechts verändert, während die obligatorische Konstruktion nur die Verpflichtung des Rechtsinhabers zur Folge hat. Entsprechend müsste sich die Zuordnung der Lizenz zu der einen oder anderen dogmatischen Konstruktion danach bestimmen, welche Rechtswirkungen die Erteilung einer Lizenz entfaltet.20 Man würde also die Wirkungen der Lizenz mit den herkömmlichen Kategorien von obligatorischen und dinglichen Rechten vergleichen und auf dieser Basis die Rechtsnatur bestimmen. Eine solche rein funktionale Analyse hätte aber den Nachteil, dass die Ausblendung des historischen Kontextes der Kontroverse die bestehende Meinungsvielfalt und die Brüche in den – auch der Gesetzgebung zugrunde liegenden – Konzeptionen nicht sichtbar machen könnte.21 Einerseits zeigt ein Blick auf die bestehenden Normen, dass weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene ein kohärentes Konzept der Lizenz als eines selbständigen Rechtsinstituts durchgeformt wurde. Der derzeitige Normbestand ist nicht ohne Widersprüchlichkeiten. Zu Recht haben kritische Stimmen darauf hingewiesen, dass die herrschende Meinung von der unterschiedlichen Rechtsnatur der einfachen und ausschließlichen Lizenz keine Folge einer konzisen dogmatischen Konzeption, sondern bloß ein Kompromiss sei, in dem ‚[d]ie auseinanderstrebenden und untereinander verästelten Auffassungen sich zu einer Mittelmeinung [vereinigen].‘ 22 Andererseits würde die Beschränkung auf die Analyse der Rechtswirkungen vernachlässigen, dass die Lizenz als Nutzungsform mangels gesetzlicher Grundlage weitgehend von Rechtsprechung und Lehre ausgeformt wurde,23 diese Konzepte aber dem modernen Gesetzgeber bekannt waren und zum Teil stillschweigend vorausgesetzt wurden. Daher werden im Folgenden in einem ersten Schritt sowohl die historische Entwicklung nachgezeichnet als auch die herrschende Lehre und 20

So auch der Ansatz von Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 37. Vgl. den Hinweis bei Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 10, dass die gegenwärtige Beschaffenheit sich umfassend nur vor dem Hintergrund seiner geschichtlichen Entwicklung verstehen lasse. 22 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 39. 23 BGH 25. 10. 1966, BGHZ 46, 365, 375 – Schweißbolzen. 21

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Rechtsprechung für die drei Arten von Schutzgegenständen gesondert dargestellt, um einen Überblick über die Diskussion zu geben und zugleich aufzuzeigen, dass die vertretenen Ansichten für die einzelnen Teilprobleme zweckmäßige Lösungen bereithalten mögen, sich aber nicht ohne Bruch in ein konsistentes System einordnen lassen. Die getrennte Erörterung ermöglicht zugleich eine Prüfung, inwieweit die für die einzelnen Schutzrechte abweichende herrschende Lehre und Rechtsprechung eine Basis in der unterschiedlichen Textierung der Sonderschutzgesetze finden. In einem nächsten Schritt werden dann die Argumente aus dem Kontext der einzelnen Sonderschutzgesetze herausgelöst und einer funktionalen Analyse unterzogen. Zur besseren Übersichtlichkeit wird dabei zunächst auf die Argumente eingegangen, die die Rechtsnatur der Lizenz vor der Schablone sachenrechtlicher Grundsätze begründen. Anschließend werden getrennt die Argumente zusammengefasst, die primär auf die Interessenlage der Parteien abstellen. Die angesprochene Vorgangsweise setzt indes voraus, dass die zivilrechtlichen Kategorien für die Beschreibung der Rechtswirkungen der Lizenz adäquat sind und für das Recht des Geistigen Eigentums ‚gelten‘. Zur Klärung dieser Vorfrage wird zunächst der Frage nachgegangen, ob die Dichotomie zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten eine geeignete Folie für die Diskussion um die Einordnung der Lizenz in das allgemeine Zivilrecht darstellt. Da die (uneingeschränkte) Geltung zentraler Strukturprinzipien des allgemeinen Zivilrechts für das Recht des Geistigen Eigentums wiederholt in Abrede gestellt wurde, muss auch die Eignung der Strukturen des BGB und der an ihm entwickelten Dogmatik für das Recht des Geistigen Eigentums gesondert untersucht werden. In diesem Zusammenhang bedarf es zudem der Überlegung, ob schon auf der Ebene der Lizenz nach der Art der Schutzrechte zu unterscheiden ist. Um bei der nachfolgenden Bestimmung der Rechtsnatur die im Schrifttum verbreitete Unschärfe zu vermeiden, ist darauf aufbauend die konkrete Bedeutung der Kategorien ‚dinglich‘ und ‚obligatorisch‘ zu klären und der Frage nachzugehen, ob es eine Alternative – also ein tertium – geben kann. Als letzte Vorbemerkung vor der Untersuchung der Rechtsnatur der Lizenz bedarf es dann noch eines kurzen Blicks auf die verwendete Terminologie. 2. Die Dichotomie von Obligation und dinglichem Recht als Ausgangspunkt Das deutsche Bürgerliche Recht beruht auf einer strikten Unterscheidung zwischen obligatorischen Schuldverhältnissen und dinglichen Rechten.24 24 Kramer, in: MünchKomm BGB (2007)5, Einl. § 241 Rn. 17. Vgl. schon die Erläuterung der Motive zum Verhältnis des Sachenrechts zum Schuldrecht, Motive, Band III

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Diese Kategorien stellen das Instrumentarium zur Verwirklichung unterschiedlicher Regelungsbedürfnisse dar. Das BGB folgt dabei im Wesentlichen der auf Savigny zurückgehenden Tradition:25 So dient das Schuldrecht primär der Verwirklichung der Privatautonomie und ermöglicht den Parteien, durch ihre Dispositionen ihre Rechtsbeziehungen zu ordnen und ihr Vermögen zu verwalten.26 Obligatorische Rechtsverhältnisse haben dabei eine doppelte Funktion, in dem sie als vinculum iuris eine Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner begründen, andererseits aber als Vermögenswert selbst den Gegenstand des Rechtsverkehrs bilden können. Instrument zur privatautonomen Verwirklichung der Gestaltung von Rechtsbeziehungen zwischen Personen ist entsprechend der Vertrag als schuldrechtliche Obligation. Neben das Schuldrecht tritt das Sachenrecht als die Summe der Normen, die das Verhältnis von Personen zu Gegenständen normieren.27 Aus der Funktion des Sachenrechts, die Zuordnung des Vermögens zu einer Person wie den Güterumsatz zu ermöglichen, folgt, dass die Rechtsbeziehung zwischen einer Person und einem Gegenstand zugleich auf die Übertragung der Befugnisse angelegt ist. Sachenrechte sind folglich als absolute Rechte an einer Sache, d. h. als dingliche Rechte ausgestaltet. Ihre Besonderheit liegt darin, dass eine absolute Herrschaftssphäre des Inhabers über eine Sache abgesteckt und gegen Beeinträchtigungen Dritter geschützt wird.28 Aus dem Charakter als unmittelbarer Berechtigung an der Sache folgt, dass an der Rechtsbeziehung keine andere Person beteiligt ist.29 Auch ein beschränktes dingliches Recht ist in seinem Bestand nur von der Existenz des Vollrechts, nicht aber von der Person des Vollrechtsinhabers abhängig. Die notwendige Koordination zwischen dem Inhaber des Vollrechts und dem beschränkt dinglich Berechtigten wird nicht durch ein vertragliches, sondern durch ein gesetzliches Schuldverhältnis etabliert, dessen Beteiligte ex lege stets die Inhaber der betreffenden dinglichen Rechtspositionen sind. Die rechtsgeschäftliche Begründung eines dinglichen Rechts setzt damit konstruktiv die Trennung von Verpflichtung und Verfügung voraus (Trennungsprinzip). Mit Wirksamkeit der Verfügung emanzipiert sich diese grundsätzlich von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts (Abstraktionsprinzip). Selbst in den wenigen Fällen, in denen das Gesetz eine Durch(1896), 1, wonach die Selbständigkeit des Sachenrechts ‚wesentlich in dem Gegensatz zwischen dinglichem und persönlichem Rechte‘ beruht. 25 Wiegand, AcP 190 (1990), 113, 114 ff.; ausführlich zur historischen Entwicklung Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 8 ff. 26 Seiler, in: Staudinger, BGB (2007), Einl. § 854 BGB Rn. 18 ff. 27 Kramer, in: MünchKomm BGB (2007)5, Einl. § 241 Rn. 16 ff. 28 Rinne, in: MünchKomm BGB (2004)4, Einl. Rn. 4; ausführlich hierzu Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen (1965), 37 ff. 29 Vgl. Brehm/Berger, Sachenrecht (2006)2, Rn. 1.10.

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brechung dieses Grundsatzes anerkennt – etwa bei Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit – beschränkt sich dieser Einfluss darauf, dass ein im Zeitpunkt der Verfügung bestehender Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund auf die dingliche Ebene durchgreift. Nachträgliche Änderungen auf der Ebene des Verpflichtungsgeschäfts bleiben aber, unabhängig von ihrem Grund, ausnahmslos ohne Einfluss auf die Verfügung. Eine Verfügung kann daher stets nur ex tunc, niemals ex nunc wegfallen.30 Die betreffende Berechtigung ist aus dem Vermögen des Verfügenden endgültig ausgegliedert. Stellt sich zu einem späteren Zeitpunkt heraus, dass die Verpflichtung die vorgenommene Vermögensverschiebung nicht zu rechtfertigen vermag, fällt die dingliche Rechtsposition folglich nicht automatisch zurück, sondern muss durch Verfügung des dinglich Berechtigten rückübertragen werden. Ist dieser hierzu nicht bereit, muss der vormalige Inhaber mit einer bereicherungsrechtlichen Klage gegen ihn vorgehen. Die Trennung der Verfügung von der Verpflichtung ist damit zugleich Grundlage für die Zuerkennung einer absoluten Herrschaftsmacht. Die Abkoppelung der sachenrechtlichen Ebene von dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft dient insbesondere der Verkehrsfähigkeit von Vermögensgütern. Diese andere Funktion des Sachenrechts im Vergleich zum Schuldrecht prägt die zentralen Strukturen des Sachenrechts, das die Arten von Befugnissen auf gesetzlich vorgesehene Typen von dinglichen Rechten beschränkt. Die im Obligationenrecht herrschende umfassende Vertragsfreiheit wird auf eine Abschluss- und Auswahlfreiheit in Bezug auf dingliche Rechte reduziert. Dabei ist die gesetzliche Ausgestaltung des Inhalts des dinglichen Rechts gleichermaßen der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs als auch der Publizität der Transaktion als Voraussetzung für die Respektierung durch Dritte geschuldet. Beide Rechtsgebiete stehen nicht unverbunden nebeneinander: Soll nämlich eine privatautonome Vereinbarung Wirkung gegenüber Dritten entfalten, so muss die Obligation regelmäßig durch eine Verfügung über eine Rechtsposition ergänzt werden. Nur in dem Umfang, in dem der Verpflichtung eine Verfügung korrespondiert, kommt es zu einer nach außen wirksamen Veränderung der bestehenden Güterzuordnung. Dieser Unterschied zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten lässt sich besonders gut an Nutzungsrechten an fremden Sachen zeigen. Will der Eigentümer einer anderen Person ein Nutzungsrecht an seiner körperlichen Sache einräumen, so stellt ihm die Rechtsordnung hierfür sowohl ein schuldrechtliches als auch ein dingliches Rechtsinstitut zur Verfügung. Die Parteien können entweder einen Miet- bzw. Pachtvertrag abschließen oder 30 Zwar kann eine Verfügung – bspw. bei einer Treuhandbindung – unter einer auflösenden Bedingung stehen, der Grund für den Wegfall der Verfügung ist hier aber rechtstechnisch nicht der Wegfall der Verpflichtung, sondern er ist in der Verfügung selbst angelegt.

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der Eigentümer kann dem Nutzungsberechtigten ein Nießbrauchsrecht einräumen. Während der Miet- und Pachtvertrag einen rein obligatorischen Anspruch gegen den Eigentümer auf Gebrauchsüberlassung begründet, erhält der Nutzungsberechtigte bei Einräumung eines Nießbrauchsrechts ein dingliches Recht unmittelbar an der Sache. Aus der unterschiedlichen Rechtsnatur des Nutzungsrechts ergeben sich Unterschiede hinsichtlich der Frage, ob das Nutzungsrecht nur gegen den Rechtsinhaber oder gegenüber jedermann wirkt und folglich durch nachfolgende Rechtsänderungen in der Person des Rechtsinhabers beeinträchtigt werden kann: Überträgt der Eigentümer die Sache (abredewidrig) an einen Dritten, so endet das Nutzungsrecht des Mieters/Pächters und er ist dem Erwerber grundsätzlich31 zur Herausgabe verpflichtet. Dagegen lastet das dingliche Nutzungsrecht auf dem Eigentum und ist von der Person des Rechtsinhabers unabhängig. Die Übertragung des Eigentums beeinträchtigt daher die Rechtsposition des Nießbrauchers nicht. Der Nießbrauch genießt Sukzessionsschutz. Im Konflikt zwischen Eigentümer und beschränkt dinglich Berechtigtem kann der neue Eigentümer auch keine ‚Kündigung‘ aussprechen, denn die Aufhebung einer dinglichen Berechtigung setzt stets das Einverständnis des Berechtigten voraus. Die mit einer dinglichen Ausgestaltung einhergehende Wirkung gegenüber jedermann bewährt sich auch im Prozess:32 Wird die Rechtsstellung des obligatorisch Nutzungsberechtigten durch einen vertragsfremden Dritten beeinträchtigt, stellt dies einen Mangel dar, den der Nutzungsberechtigte gegenüber seinem Vertragspartner geltend machen kann. Im Außenverhältnis tritt nur der Inhaber des Gegenstands dem Verletzer gegenüber. Besteht hingegen ein dingliches Nutzungsrecht, so ist der Nutzungsberechtigte auch im Außenverhältnis geschützt. Denn das dingliche Recht wird durch seine Ausschließlichkeitsfunktion charakterisiert, die es dem Inhaber erlaubt, das eingeräumte Recht nicht nur gegenüber dem Inhaber des Vollrechts, sondern gegenüber jedermann durchzusetzen.33 Dieser Schutz wird im BGB regelmäßig dadurch erzielt, dass für die Möglichkeiten des Rechtsschutzes auf die Vorschriften über den Schutz des Vollrechts verwiesen wird.34 Entsprechend kann der Nießbrauchsberechtigte gegen einen Dritten aus eigenem Recht auf Unterlassung und – Verschulden vorausgesetzt – auf Schadensersatz klagen. 31 Die Sonderregelung des § 566 BGB sowie die besonderen Besitzschutzvorschriften können hier im Rahmen der Gegenüberstellung der Idealtypen zunächst außer Betracht bleiben. Vgl. dazu ausführlich unten § 9 IV. 32 Vgl. Kramer, in: MünchKomm BGB (2007)5, Einl. § 241 Rn. 16, der betont, dass bei auf eine Nutzungsüberlassung gerichteten Rechten diese Funktion das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen obligatorischer Berechtigung und dinglichem Recht sei. 33 C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4. 34 Vgl. § 1065 BGB.

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Eine vergleichbare Unterscheidung lässt sich in der Insolvenz des Inhabers beobachten: Ein rein obligatorischer Miet- bzw. Pachtvertrag unterliegt grundsätzlich35 dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters, während ein dingliches Nutzungsrecht insolvenzfest ist. Wird die Sache, an der das Nutzungsrecht besteht, von der Insolvenz des Eigentümers erfasst und lehnt der Insolvenzverwalter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ab, so kann der obligatorisch Berechtigte lediglich seinen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung als Insolvenzforderung geltend machen,36 während der dinglich Nutzungsberechtigte Aussonderung der Sache zur weiteren Nutzung verlangen kann.37 Dieser kursorische Vergleich zeigt zugleich, dass die Abgrenzung exakt die auch für die Lizenz in der Diskussion zentralen Fragenkreise anspricht: den Bestandsschutz gegenüber widersprechenden Dispositionen des Lizenzgebers, das Klagerecht des Lizenznehmers bei Schutzrechtsverletzungen und die Behandlung der Lizenz in der Insolvenz. Erscheint die Beurteilung der Rechtsnatur der Lizenz damit als geeignet, die Verknüpfung zum allgemeinen Zivilrecht herzustellen, um die bestehenden Lücken der Sonderschutzgesetze zu füllen, stellt sich die Frage, ob dieses – vergleichsweise spröde – System auch für Rechte des Geistigen Eigentums – wie gerne formuliert wird38 – ‚passt‘. Obwohl die Wortwahl, ob das bestehende Zivilrecht für das Recht des Geistigen Eigentums ‚passt‘, den Eindruck erweckt, es handle sich um eine Wertungsfrage, ist mit dieser Fragestellung der Geltungsbereich des BGB und sein Normanwendungsbefehl für Rechte des Geistigen Eigentums angesprochen. 3. Die Maßgeblichkeit der Strukturprinzipien des BGB Tatsächlich wurde dieser Geltungsanspruch des BGB wiederholt, wenn nicht gänzlich in Frage gestellt, so doch relativiert und die Zulässigkeit des Rückgriffs auf die zivilrechtliche Kategorienbildung in Zweifel gezogen, weil der Besonderheit des Rechts des Geistigen Eigentums durch entsprechend flexible, nicht an tradierte Dogmatik gebundene Rechtsinstitute Rechnung zu tragen sei. Prominentester Vertreter der These, dass das allgemeine Zivilrecht das Recht des Geistigen Eigentums vernachlässigt und insbesondere für das Lizenzrecht keinen adäquaten Rahmen zur Verfügung stellt, war Josef Kohler. Er hat die von ihm vorgeschlagene rechtliche Erfassung der Lizenz schlicht mit der Bemerkung begründet, dass ‚jede andere 35 Die Sonderregelung des § 108a InsO für unbewegliche Sachen kann hier vorläufig außer Betracht bleiben. Vgl. dazu unten § 6 III 3. 36 Vgl. § 103 InsO. 37 Vgl. § 47 InsO. 38 So bspw. Rosenberger, GRUR 1983, 203, 205.

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Gestaltung dem Leben ins Gesicht schlagen‘ würde. ‚Die Gesetzgebung hat überhaupt das Lizenzrecht nicht näher gestaltet und überlässt alles dem Leben und der juristischen Konstruktion; und wo wir frei sind, konstruieren wir so, dass wird den Bedürfnissen des Lebens entsprechen.‘ 39 In dieser Tradition stehend haben auch andere Autoren die von ihnen angenommene Konstruktion mit den praktischen bzw. wirtschaftlichen Bedürfnissen zu rechtfertigen versucht.40 Diese pauschale Ablehnung erscheint jedoch durchaus fragwürdig. Zwar soll die Dogmatik der Rechtsentwicklung kein Korsett aufzwängen, weil die Dogmatik nicht zur Formung, sondern zur Erfassung (und gelegentlichen Korrektur) der Rechtspraxis dient. Umgekehrt darf aber nicht schon die Mühe der dogmatischen Erfassung mit dem Hinweis darauf erspart werden, dass die Rechtspraxis vielfältiger sei als die zur Verfügung stehenden dogmatischen Kategorien. Denn aus dem Anspruch auf Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung folgt, dass für neu entstehende Rechtsinstitute nicht beliebige Regelungen ‚erfunden‘ werden, sondern die von der Praxis an die Dogmatik herangetragenen Herausforderung durch das Weiter- und Zuendedenken des gesetzgeberischen Konzepts bewältigt werden müssen. Das erfordert zweierlei: Erstens muss zunächst versucht werden, auch neue Phänomene mit dem bestehenden Instrumentarium zu erfassen und nur dort, wo dies nicht möglich ist, weil die wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Neuerungen im geltenden Recht nicht ausreichend reflektiert werden, neue Wege zu gehen. Selbst dort müssen aber die tragenden Grundprinzipien und Wertungen des bestehenden Rechts berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich das Ziel, durch die Fortentwicklung der Praxis entstehende Lücken nicht beliebig, sondern systemkonform zu schließen. Die von Kohler in Anspruch genommene Freiheit zur Konstruktion widerspricht der heute herrschenden Vorstellung eines offenen – weil stets unfertigen – aber in sich konsistenten Systems des Privatrechts. Zweitens muss berücksichtigt werden, dass die hier versuchte dogmatische Einordnung weder die wirtschaftliche Funktion des Nutzungsrechts noch die vertragliche Ausgestaltung des Lizenzvertrags determiniert. Ihre Bedeutung beschränkt sich darauf, den adäquaten Anknüpfungspunkt für das System stillschweigender Verweisungen zu finden und durch die hypothetische Anwendung der zivilrechtlichen Strukturen zugleich zu bestimmen, in welchem Umfang die Besonderheiten des Rechts des Geistigen 39 Kohler, Lehrbuch (1908), 185; ganz ähnlich schon Kohler, ArchBR 10 (1895), 241, 274. Gegen die Übertragung der Grundsätze des BGB auf das Recht des Geistigen Eigentums auch die Stellungnahme Seligsohns, wiedergegeben im Diskussionsbericht GRUR 1927, 811, 812. 40 So bspw. Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234 f.; Rosenberger, GRUR 1983, 203, 205. Vgl. dazu die Kritik bei Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 39.

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Eigentums davon abweichende Sonderregelungen erforderlich machen. Die Regelungskompetenz und die Vollständigkeit des allgemeinen Zivilrechts mag daher für einzelne Sachprobleme in Frage gestellt werden, Zweifel an der grundsätzlichen Geltung sind indes verfehlt, vernachlässigen sie doch die Stellung des Rechts des Geistigen Eigentums als eines Sonderprivatrechts im Gesamtsystem. Aus demselben Grund kann auch die Anwendung des BGB weder durch das Argument, das BGB habe das Recht des Geistigen Eigentums vernachlässigt, noch durch den Hinweis, die Regelungslücke sei nicht ein Systemfehler des Rechts des Geistigen Eigentums, sondern des BGB,41 relativiert werden. Zwar hat der enge Sachbegriff des BGB prima facie zu einer Ausgliederung des Immaterialgüterrechts aus dem Bereich des im BGB geregelten Vermögensrechts geführt.42 Aus der Festlegung auf den engen Sachbegriff und dem Zuschnitt des fünften Buches auf körperliche Sachen kann jedoch nicht geschlossen werden, dass das BGB insgesamt nicht gelte. Hier sind sowohl die Regelungen des Allgemeinen Teils, die mit dem Begriff des ‚Gegenstands‘ einen Überbegriff für körperliche Sachen und unkörperliche Rechte kennen,43 sowie die Tatsache anzuführen, dass auch das fünfte Buch des BGB nicht so rigoros ist, wie sein Titel vermuten lässt: Mit Pfandrecht und Nießbrauch an Rechten sind durchaus auch dingliche Rechtspositionen an unkörperlichen Gegenständen einer Regelung zugeführt worden.44 Zwischen Rechten des Geistigen Eigentums und dem Sacheigentum an körperlichen Sachen besteht – wie zuletzt Jänich ausführlich dargelegt hat45 – eine erhebliche Übereinstimmung in den Grundstrukturen. Einer der Vorzüge des auch hier verwendeten Begriffs des ‚Geistigen Eigentums‘ ist gerade, die unverkennbare strukturelle Ähnlichkeit mit dem Sacheigentum zu unterstreichen.46 Diese Grundwertung, dem Schöpfer eines Geistesgutes auch eigentümerähnliche Stellung einzuräumen, legt es nahe, dass dem Sachenrecht nicht per se jede Regelungskompetenz für das Recht des Geistigen Eigentums abgesprochen werden kann. Tatsächlich ist die Parallele

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So Götting, GRUR 2006, 353, 356. Wiegand, AcP 190 (1990), 113, 117. Kritisch hierzu Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 3. 43 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 55 m. w. Nw. 44 Vgl. Fischer, GRUR 1927, 738, 742 mit dem Hinweis, dass die Bezeichnung des Dritten Buchs als ‚Sachenrecht‘ wie die Regelung des Pfandrechts und Nießbrauchs an Rechten zeige ‚falsch‘ sei. 45 Vgl. Jänich, Geistiges Eigentum – Eine Komplementärerscheinung zum Sachenrecht? (2002). 46 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 526; ähnlich schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 78 ff. 42

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zwischen Sacheigentum und Geistigem Eigentum ein von der herrschenden Lehre benutzter und akzeptierter Topos.47 Zudem sind Lücken des Gesetzes nach herrschender Methodenlehre primär durch Analogiebildung zu beheben. Selbst soweit der Anwendungsbereich einer Norm sich explizit auf körperliche Sachen beschränkt, ist daher zu prüfen, ob der zugrunde liegende Zweck der Norm eine analoge Anwendung auf unkörperliche Gegenstände gebietet. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn ein Strukturprinzip sich konkret in einer Regelung des Sachenrechts niedergeschlagen hat, weil es dort seinen zentralen Anwendungsbereich hat, es aber dessen ungeachtet, ein allgemeines Prinzip des Privatrechts darstellt; sich sein Gerechtigkeitsgehalt oder seine Ordnungsfunktion folglich nicht auf das Sachenrecht beschränken. Auch ist daran zu erinnern, dass das gesamte zweite Buch als zentrales Anknüpfungskriterium nicht auf das Wesen des Rechtsobjekts, sondern auf die Interessen der an einem Rechtsverhältnis beteiligten Personen abstellt. Jedenfalls für das allgemeine Schuldrecht sowie die zentralen Prinzipien des Privatrechts kann daher der Geltungsanspruch des BGB auch für Lizenz und Lizenzvertrag nicht in Abrede gestellt werden. Gegen die gerne bemühte Ausrede, das Recht des Geistigen Eigentums entziehe sich der Erfassung mit zivilrechtlichen Kategorien, spricht schließlich, dass dieser Ansatz  – konsequent fortgeführt  – auch das Verhältnis zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums als Sonderprivatrecht und dem BGB als allgemeinem Privatrecht in Frage stellt. Entsprechend könnten dann aber Fragenkomplexe, zu denen die Sonderschutzgesetze schweigen, generell nicht nach den allgemeinen Regeln aus der Rechtsnatur abgeleitet werden. Für weite – auch praxisrelevante – Bereiche würde jegliche Regelung fehlen, so bspw. für die Übertragung von Schutzrechten einschließlich der Haftung des Veräußerers für Rechts- und Sachmängel sowie die Belastung eines Schutzrechts durch Pfandrecht und Nießbrauch. Tatsächlich zeigt aber gerade der fragmentarische Charakter der betreffenden Regelungen in den Sonderschutzgesetzen, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die nötige Ergänzung im Bürgerlichen Recht zu finden sei.48 Diese 47 So schon Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), Einleitung. Vgl. aus dem älteren Schrifttum etwa Bolze, Gruchots 38 (1894), 75, 82; Borstelmann, die ausschließliche Lizenz am Patentrecht und ihre sachenrechtliche Bedeutung (1932); Dyckerhoff, GRUR 1933, 613; aus dem jüngeren Schrifttum exemplarisch Götting, in: FG Beier (1996), 233, 234. 48 Fischer, GRUR 1927, 738, 742; Marwitz/Möhring, UrhR (1929), § 8 LUG Anm. 7 f.; Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 231; Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 40. Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Einl. Rn. 42, bezeichnet das UrhG explizit als ‚Sonderprivatrecht‘. Für die Maßgeblichkeit des BGB auch für das Immaterialgüterrecht spricht sich auch Bydlinski, System und Prinzipien (1996), 515, mit dem Hinweis aus, dass erheblicher Raum für die subsidiäre Anwen-

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Tatsache wird für die Übertragung von Schutzrechten und die Begründung beschränkter dinglicher Rechte klaglos anerkannt,49 muss dann aber grundsätzlich auch für das Lizenzrecht gelten. Nicht verkannt wird dabei, dass zwischen körperlichen Gegenständen und den Rechten des Geistigen Eigentums zu Grunde liegenden Schutzgegenständen zentrale Unterschiede bestehen, die einer ungeprüften Übertragung der Regelungen des BGB, insbesondere des Sachenrechts, entgegenstehen. So zieht die Unkörperlichkeit der Schutzgegenstände nicht nur die faktische Beschränkung der Kontrollmöglichkeit nach sich, sondern stellt zugleich die Anwendbarkeit aller Regelungen in Frage, die den Besitz – sei es als Zurechnungsgrund, Publizitätsmittel oder Ausdruck des Rechtsscheins – voraussetzen.50 Diese Problematik teilen die Rechte des Geistigen Eigentums indes mit absoluten Rechten an unkörperlichen Gegenständen sowie mit relativen Rechten, die in ihrer Eigenschaft als Vermögensgegenstand im BGB in der Tat nur eine sehr kursorische Regelung erfahren haben. Auch hier ist aber grundsätzlich von der Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Dogmatik auszugehen, die aus dem Wesen der Rechte des Geistigen Eigentums begründete Ausnahme als rechtfertigungsbedürftig anzusehen. Diese Vorgehensweise stellt zugleich sicher, dass die für den Bereich des Geistigen Eigentums erforderliche Rechtsfortbildung nicht gegen zentrale Strukturprinzipien und Wertungen verstößt, und bietet dadurch Orientierungssicherheit.51 4. Notwendigkeit der Differenzierung nach Schutzrechten? Vergleicht man die verschiedenen Kategorien von Schutzrechten und ihre Entstehungsgeschichte, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber mit Patentrecht, Markenrecht und Urheberrecht  – um nur die wichtigsten zu nennen – gänzlich unterschiedliche Zwecke verfolgt, die sich für technische Schutzrechte mit den Begriffen ‚Innovationsförderung‘, für Kennzeichenrechte mit ‚Leistungsschutz und Orientierung der Verbraucher‘, schließlich für ästhetische Schutzrechte mit ‚Persönlichkeitsschutz und Förderung von kulturellen Leistungen‘ schlagwortartig beschreiben lassen. Diese unterschiedlichen Regelungsintentionen schlagen sich dabei nicht nur in der Beschreibung der Schutzgegenstände, sondern auch in den einzelnen Regelungen nieder. Als plakative Beispiele sind die Schutzdauer, dung des allgemeinen Zivilrechts bestehe. In neueren Gesetzesbegründungen findet diese Tatsache auch explizite Erwähnung, so bspw. in den Erläuterungen zu § 27 ff. MarkenG (Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 86 ff.) und zu § 29 ff. GeschmMG (Begründung RegE, BT-Drs. 15/1075, 46 ff.). 49 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 29 Rn. 3 f.; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 29 Rn. 5; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 98. 50 Vgl. Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 220 f. 51 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 109.

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die Ausgestaltung der Schranken oder die Möglichkeit der Erteilung von Zwangslizenzen zu nennen. Dies wirft aber die Frage auf, ob es zulässig ist, bei der Suche nach der Einordnung der Lizenz in das allgemeine Zivilrecht alle Arten von Schutzrechten über einen Kamm zu scheren oder ob nicht bereits auf dieser Ebene – gerade wegen der weitreichenden Konsequenzen der Einordnung – schon zwischen den verschiedenen Immaterialgüterrechten zu differenzieren ist. Insbesondere Pahlow ist in seiner Untersuchung auf den unterschiedlichen wirtschaftlichen Kontext der verschiedenen Schutzrechte eingegangen und hat die Ursache für den Unterschied zwischen § 15 PatG und § 30 MarkenG den jeweiligen Besonderheiten der wirtschaftlichen Verwertung von technischen Schutzrechten einerseits, Kennzeichenrechten anderseits zugeschrieben.52 So soll sich bspw. der von ihm angenommene Unterschied zwischen der Klagebefugnis des ausschließlichen Patent- und Urheberrechtslizenznehmers einerseits und dem Markenrechtslizenznehmer andererseits aus dem unterschiedlich starken Kontrollinteresse des Lizenzgebers ableiten.53 Auch der BGH hat angenommen, dass die unterschiedliche Begründung für die Schutzgewährung Einfluss auf die Rechtsstellung auch des Lizenznehmers hat.54 Tatsächlich messen die herrschende Lehre und Rechtsprechung dem Schutzgegenstand generell Bedeutung für die Frage zu, inwieweit sich Lizenzen an Urheberrechten und Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten in ihrer Struktur gleichen, mit der Folge, dass die Frage, ob Erkenntnisse von Lehre und Rechtsprechung zu einem Schutzgegenstand auch für andere Schutzgegenstände fruchtbar gemacht werden können, einer gesonderten Prüfung bedarf.55 Es stellt sich somit die Frage, ob die Unterschiede zwischen den – ohnedies spärlichen – Regelungen über die Lizenz in den verschiedenen Schutzgesetzen auf die Art des Schutzgegenstands, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge ihrer Verwertung, zurückzuführen sind oder ob sie nur die konkrete Ausgestaltung des Lizenzvertrags beeinflussen. Nur im ersten Fall müssten sie schon auf der Ebene der Rechtsnatur Berücksichtigung finden. Zur Beantwortung dieser Frage müssen zwei verschiedene Ebenen auseinandergehalten werden. Erstens, ob die unterschiedlichen Normtexte durch den unterschiedlichen wirtschaftlichen Kontext motiviert sind, zweitens, ob das unterschiedliche Wesen der Schutzrechte eine unterschiedliche rechtliche Erfassung erforderlich macht. 52

Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 212 ff. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 222. 54 Vgl. BGH 12. 1. 1966, BGHZ 44, 375, 376 f. – Meßmer Tee II. 55 Vgl. die differenzierte Analyse, inwieweit bspw. die Regelungen des UrhG über die Übertragung von Lizenzen auch auf Patent- und Markenlizenz analog angewendet werden könnten, bei Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 426 ff. 53

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Die erste Frage ist meines Erachtens aus folgenden Gründen eindeutig zu verneinen: Der deutsche Gesetzgeber hat dem Lizenzrecht bisher nur geringe Aufmerksamkeit gewidmet. Sieht man von der Reform des Urheberrechts 1965 ab, so beschränkt sich das Lizenzrecht auf rudimentäre Bestimmungen, die die von Rechtsprechung und Lehre erarbeiteten Grundsätze eher übernommen als geprägt haben. Eine Ausnahme ist lediglich für den Bereich des Markenrechts zu machen, das in § 30 MarkenG nicht nur die generelle Zulässigkeit der Lizenz anordnet, sondern zu einem gewissen Grad auch die Rechtsstellung von Lizenznehmer und Lizenzgeber ausformt. Allerdings ist diese Norm nicht auf ein Regelungsanliegen des deutschen Gesetzgebers zurückzuführen, sondern durch die Übernahme der Vorgaben aus der Marken-RL und GMVO motiviert. Aus den Materialien zur Markenrechtsreform 1995 lässt sich kein Hinweis entnehmen, dass man bewusst eine vom Patent- oder Gebrauchsmusterrecht abweichende Regelung schaffen wollte, vielmehr hat man die europäischen Vorgaben genutzt, um eine Regelungslücke durch eine als zeitgemäß empfundene Norm zu schließen. Der Vergleich der erstmaligen Erwähnung der Lizenz im PatG 1981 und der Regelung im MarkenG 1995 legen damit den Schluss nahe, dass die Unterschiede in Regelungsgehalt und Regelungsdichte primär der unterschiedlich starken europäischen Prägung geschuldet und nicht Ausdruck einer abweichenden Motivationslage des Gesetzgebers sind. Mit dieser Beobachtung zur Entstehungsgeschichte der Normtexte ist aber noch keine Aussage über die Berechtigung oder gar Notwendigkeit unterschiedlicher Regelungen über Lizenzen für die verschiedenen Arten von Schutzrechten getroffen. Ihre Klärung ist primär dogmatischer Natur und davon abhängig, ob die Art des Schutzgegenstands auf die Struktur eines daran bestehenden Nutzungsrechts durchschlägt. Diese Frage lässt sich indes kaum anhand der Normen der Sonderschutzrechte beantworten, sondern nur durch einen Blick auf die zivilrechtlichen Strukturen. Hier ist zu beobachten, dass die Art von Berechtigungen an fremden Sachen oder Rechten in der Regel typisiert und damit unabhängig vom konkreten Gegenstand ist, an dem dieses Recht begründet wird. So sieht das BGB bspw. mit Miete, Pacht und Nießbrauch drei unterschiedliche Formen von Nutzungsrechten an fremden Sachen bzw. Rechten vor. Diese unterscheiden sich im Rechte- und Pflichtenprogramm der Parteien und sind durch ihre Ausgestaltung auf bestimmte wirtschaftliche Bedürfnisse zugeschnitten. Die Parteien können zwischen den Arten frei danach wählen, welche Form der Nutzungsberechtigung dem von ihnen verfolgten Ziel am besten entspricht. Sie unterscheiden sich im Umfang der Nutzungsbefugnis, in der Verteilung der Nutzungen und Lasten des Gegenstands sowie in ihrer Bestandskraft gegenüber Dritten. Sieht man von den sozialpolitisch motivierten Regelungen des Wohnraummietrechts ab, wird dagegen nicht nach

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dem Gegenstand des Nutzungsrechts unterschieden. So stehen den Parteien bspw. für die Begründung eines Nutzungsrechts an einem Grundstück Miete, Pacht und Nießbrauch gleichermaßen zur Verfügung. Die Beschränkung der Miete auf körperliche Sachen ist allein darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber im Fall von Forderungen zwischen der Nutzung der Substanz und der Erlangung der Früchte keinen Unterschied zu erkennen vermochte und daher die reine Substanznutzung bei Rechten für nicht möglich hielt. Diese Beobachtung, dass das Zivilrecht bei den Regelungsangeboten auf die typisierten Interessen der Parteien und ein diesem korrespondierendes Pflichtenprogramm abstellt, nicht aber auf den Gegenstand, an dem die Berechtigung begründet wird, wird durch den Blick auf anders geartete Rechtsgeschäfte bestätigt. So ist bspw. die Grundstruktur der Übertragung des Eigentums an körperlichen Sachen von ihrer wirtschaftlichen Funktion losgelöst und allein nach der Beschaffenheit der Sache und der damit verbundenen Möglichkeit zur Wahrung der Übertragungsanforderungen geordnet. Dieses Strukturprinzip begegnet uns auch innerhalb des Rechts des Geistigen Eigentums. So steht für die Vollrechtsübertragung von Schutzrechten ebenso wie für die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten an solchen außer Frage, dass die Art der Berechtigung und die Form der Durchführung von der Art des Schutzgegenstands unabhängig sind. Vollrechtsübertragung, Pfandrecht und Nießbrauch unterliegen grundsätzlich unabhängig vom konkreten Schutzgegenstand einheitlich den Vorschriften des BGB.56 Richtig ist, dass die konkreten Vertragspflichten der Parteien abweichen können und die Rechtsordnung bspw. der unterschiedlichen Bestandsfestigkeit von verschiedenen Schutzrechten Rechnung tragen muss. Die Art der durch das Rechtsgeschäft begründeten Ansprüche und die Form des Vollzugs sind indes identisch. Dies legt es nahe, auch für die Erteilung der Lizenz nicht nach der Art des Schutzgegenstands zu differenzieren. Versteht man unter der Lizenz ein Nutzungsrecht an einem fremden Schutzrecht, so ist es eine Selbstverständlichkeit, dass die konkrete Ausgestaltung des Nutzungsrechts vom Umfang der durch das Schutzrecht verliehenen Befugnis abhängt. Der Unterschied beschränkt sich jedoch auf den Inhalt des Schutzrechts, während sich die rechtliche Grundstruktur nicht unterscheidet.57 Dieser Befund wird schließlich durch einen Blick auf das Gemeinschaftsrecht bestätigt, das in den drei geltenden Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte sowie in dem Entwurf für das Gemein-

56 Das gilt auch für das unübertragbare Urheberrecht, da sich die Unzulässigkeit der Begründung von Pfandrecht und Nießbrauch gerade daraus ergibt, dass die betreffenden Vorschriften des BGB die Übertragbarkeit des Rechts voraussetzen. Hier greifen also § 29 Abs. 1 UrhG und §§ 1069 Abs. 2, 1274 Abs. 2 BGB nahtlos ineinander. 57 So für Patent und Marke bereits Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 117.

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schaftspatent strukturell identische Regelungen für alle Arten von Schutzrechten vorsieht.58 An dieser Stelle ist daher festzuhalten, dass es der weiteren Untersuchung vorbehalten bleibt, festzustellen, inwieweit der Gesetzgeber für Lizenzen an einzelnen Schutzrechten konkret unterschiedliche Regelungen geschaffen hat, dass es aber – soweit solche nicht bestehen – aus der Sicht des allgemeinen Zivilrechts keinen Anhaltspunkt dafür gibt, schon bei der Einordnung der Lizenz in die übergeordneten Strukturen des allgemeinen Zivilrechts nach den einzelnen Schutzrechten zu differenzieren. Schließlich ist hervorzuheben, dass diese Einordnung lediglich den Ausgangspunkt für die zivilrechtliche Erfassung der Rechtsstellung der Lizenzvertragsparteien darstellt, die weder den konkreten Inhalt der Nutzungsrechte noch die Möglichkeit von Ausnahmen oder Sonderregelungen präjudiziert. Dasselbe muss dann aber auch für die Frage nach der Beurteilung der Rechtsnatur der verschiedenen Arten der Lizenz gelten: Eine unterschiedliche Bestimmung der Rechtsnatur der verschiedenen Lizenzarten kommt nur dann in Betracht, wenn sie aus zivilrechtlicher Sicht relevante Strukturunterschiede aufweisen und sich nicht bloß hinsichtlich der typischen Ausgestaltung durch die Parteien unterscheiden.59 Ob ein solcher Nachweis gelingen kann, hängt nicht zuletzt von der Konsequenz der Unterscheidung zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz und dem gewählten Abgrenzungskriterium ab. 5. Mögliche Kategorien und terminologische Unschärfen Aus dem hier vertretenen Ansatz, der die Maßgeblichkeit zivilrechtlicher Kategorien bejaht, folgt, dass die Einordnung der Lizenz in die klassische Dichotomie von Obligation und dinglichem Recht möglich und erforderlich ist.60 Zu diesem Zweck sind die bestehenden gesetzlichen Regelungen unter Zugrundelegen der hypothetischen Annahme, die Lizenz sei ein dingliches Recht bzw. eine Obligation, zu erfassen und auf dieser Basis die Konsequenzen für die einzelnen Fragestellungen zu entwickeln. Die jeweiligen Ergebnisse werden anschließend auf ihre Systemkonformität sowie auf ihre Überzeugungskraft überprüft, um eine rationale Entscheidung für die eine oder andere in Lehre und Rechtsprechung vertretene Lösung zu begründen.61 Diesem Ansatz ist Walz mit dem Argument entgegengetreten, dass der Gegenstand eines Rechts der konkrete Nutzen sei, den dieses seinem Inha58

Vgl. dazu unten § 8 II. Ähnlich Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 30. 60 So auch Knobloch, Abwehransprüche (1999), 22. 61 Zu diesem Untersuchungsansatz vgl. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz (1982)2, 96 f. 59

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ber vermittle.62 Der Rechtsschutz sei daher nicht aus einer abstrakten Kategorie abzuleiten, sondern Mittel zum Zweck. An die Stelle der tradierten Dichotomie müsse daher eine Skala unterschiedlicher Schutzintensitäten treten. Es sei daher auf die Funktion abzustellen. Zuzugeben ist Walz, dass die Dogmatik dienende Funktion hat und als zweckmäßig erkannte Ergebnisse nicht verhindern soll. Nicht ersichtlich ist aber, wieso sich daraus ein Widerspruch zur tradierten Dogmatik ergeben soll. Tatsächlich ist die Ausgestaltung eines Rechts als absolutes Recht gerade Ausdruck der Wertung, dass der Gesetzgeber dieses als gegenüber jedermann schutzwürdig und schutzbedürftig erachtet. Ihm steht es auch frei, durch Sonderregelungen, wie sie sich bspw. im Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht in der Tat finden,63 eine differenzierte Regelung vorzusehen.64 Die ohne gesetzliche Basis durchgeführte flexible Abstufung nach Schutzintensitäten würde dagegen nicht nur zu einer Unübersichtlichkeit führen, sondern auch die zweckmäßige Verknüpfung mit dem allgemeinen Zivilrecht verhindern. Auch Knobloch hat in seiner umfassenden Untersuchung zum Klagerecht des einfachen Patentlizenznehmers Kritik an dem systematischen Ansatz geäußert. Gegen den Versuch, aus den Eigenschaften der Lizenz induktiv auf die Rechtsnatur zurückschließen, führt er an, dass diese doch Grund für die Zuerkennung bestimmter Eigenschaften sei.65 Dieser Ansatz übersieht zweierlei: Einerseits lässt sich zwar nicht abstrakt feststellen, ob einem Rechtsinstitut eine bestimmte Wirkung zukommt, bevor seine Ausgestaltung feststeht, es lässt sich aber doch untersuchen, ob eine Ausgestaltung in Übereinstimmung mit den zentralen Strukturmerkmalen denkmöglich ist. Zweitens vernachlässigt diese Kritik, dass zumindest für Teilfragen eine gesetzliche Festlegung besteht. Auch wenn diese fragmentarisch geblieben ist,66 so wurden doch für verschiedene Schutzrechte einzelne Fragenkreise einer Regelung zugeführt. So sind neben dem einheitlich normierten Sukzessionsschutz bspw. die Frage der Klagebefugnis im Marken- und Geschmacksmusterrecht sowie die Übertragung und Unterlizenzierung im Urheberrecht explizit normiert. Unter der Prämisse, dass es sich bei der Lizenz grundsätzlich um ein einheitliches Rechtsinstitut handelt, kann daher durch eine Untersuchung der einzelnen Regelungen und der Zusammen62

Walz, KritVJ 1986, 131, 145 f. Vgl. exemplarisch §§ 48 (Vormerkung), 57 ZVG (Miet- und Pachtrecht an Grundstücken); § 108 InsO (Miet- und Pachtverhältnisse an unbeweglichen Sachen). 64 Zu Recht bezeichnet Canaris, in: FS Flume (1978), 372, 380, diese Möglichkeit als Bereicherung des gesetzgeberischen Instrumentariums. 65 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 5 ff. Zu der dort ebenfalls geäußerten Kritik, dass die Zuordnung nicht voraussetze, dass ein Recht alle charakteristischen Merkmale aufweisen müsse, sogleich unten. 66 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 9. 63

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schau der Ergebnisse durchaus ein Rückschluss auf die Rechtsnatur der Lizenz gezogen werden. Um diese Prüfung konkret vorzunehmen, bedarf es jedoch der Definition der Begriffe ‚obligatorisch‘ und ‚dinglich‘ und der Klärung der Frage, ob auch Zwischenformen denkbar sind. Denn die lang anhaltende Kontroverse um die Rechtsnatur der Lizenz legt nahe, dass die Lizenz sich nicht problemlos in die bekannte Dichotomie aus Obligation und dinglichem Recht einordnen lässt, und wirft damit die Frage auf, ob es auch ein tertium geben kann. Tatsächlich wurde wiederholt vertreten, dass es keine klare Abgrenzung zwischen dinglichen und relativen Rechten gebe67 oder diese nicht zielführend sei.68 Gerade im Hinblick auf die Lizenz wurde vertreten, es handle sich um ein Recht sui generis, das zwischen obligatorischer und dinglicher Rechtsnatur changiere.69 Die Frage nach einem tertium muss indes verneint werden:70 Zwar können  – wie Dulckeit dargelegt hat  – die für die jeweilige Rechtsnatur als charakteristisch angenommenen Wirkungen eines Rechts stärker oder schwächer ausgeprägt sein. Die Einordnung als dinglich oder obligatorisch mag insoweit eine Wertungsfrage bleiben. Von dieser Wertungsebene ist aber die Ebene der rechtstechnischen Umsetzung scharf zu trennen. Aus diesem Blickwinkel lässt sich die Unterscheidung zwischen einer obligatorischen und einer dinglichen Ausgestaltung auf die Frage zuspitzen, ob die Erteilung einer Lizenz eine Verfügung über das Schutzrecht darstellt.71 Die Stellungnahmen, die für die Einordnung der (einfachen) Lizenz als Mischform plädieren, übersehen, dass sich diese Frage nur mit Ja oder Nein beantworten lässt.72 Ein tertium scheidet damit ebenso aus, wie die Frage 67 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 50; Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 61. 68 So Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 64. 69 So Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034. Auch Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 4, bezeichnet die von ihm untersuchten Rechtsinstitute als in einer Zwischenzone zwischen obligatorischem Bereich und unbeschränkter Übertragung gelegen. In der älteren Lehre hatten schon von Gierke, Deutsches Privatrecht I (1895), 890, und Kent, PatG (1906), § 6 Rn. 153, einen ähnlichen Ansatz vertreten. 70 So schon Isay, GRUR 1909, 58, 61; ablehnend auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 247. 71 Diesen Unterschied, dass ein durch Rechtsgeschäft erteiltes dingliches Recht stets eine Verfügung voraussetzt und es deswegen nicht gleichgültig ist, ob man von einer verdinglichten Obligation oder einer Relativierung dinglicher Rechte spricht, übersieht Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 89 f. Er lässt sich aber insbesondere am Beispiel der Vormerkung aufzeigen: Diese erfolgt durch Bewilligung und nicht durch Verfügung, gerade weil nicht ein dingliches Recht begründet (oder geändert etc.), sondern ein schuldrechtlicher Anspruch gesichert wird, vgl. Knöpfle, JuS 1981, 157, 160. 72 So bspw. Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 45, der das einfache Nutzungsrecht als gegenständliches Recht erfasst, das entsprechend durch eine Verfügung zustande kommt, um es dann als verdinglichte Obligation zu bezeichnen,

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unbeantwortet zu lassen.73 Die Annahme einer Zwischenform ließe die angestrebte Verknüpfung ins Leere laufen.74 Damit soll nicht geleugnet werden, dass es Rechte geben kann, bei denen die obligatorische oder dingliche Rechtsnatur nicht voll ausgeprägt ist. Nach der hier vertretenen Ansicht ist durchaus Raum für Rechtsformen, die nicht sämtliche charakteristischen Merkmale der betreffenden Kategorie erfüllen. Als Beispiele können das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers oder das Mietrecht an Wohnraum dienen. Die Ablehnung zielt nur auf neutrale Zwischenformen ab. Es ist daher kein Zufall, wenn das Mietrecht an Wohnraum als ‚verdinglichte Obligation‘, das Anwartschaftsrecht dagegen als ‚wesensgleiches Minus‘ bezeichnet wird. Mit dem Phänomen der Verdinglichung obligatorischer Rechte ist die Situation angesprochen, dass ein Recht zwar eindeutig als relatives Vermögensrecht anzusprechen ist, dennoch aber Züge eines dinglichen Rechts trägt.75 Eine Verdinglichung liegt daher vor, wenn einem seiner Struktur nach obligatorischen Recht einzelne dingliche Eigenschaften zuerkannt werden.76 Mit der Bezeichnung der Anwartschaft als ‚wesensgleiches Minus‘ wird dagegen hervorgehoben, dass dem Anwartschaftsrecht im Vergleich zum angestrebten Volleigentum einzelne charakteristische Merkmale dinglicher Rechte, konkret die vollständige Unabhängigkeit der Rechtsposition des dinglich Berechtigten vom verfügenden Inhaber, fehlen. Wie schon die von Dulckeit vorgeschlagene Bezeichnung als ‚verdinglichte Obligation‘ bzw. ‚relativiertes dingliches Recht‘ nahelegt,77 nehmen damit auch solche atypischen Ausprägungen keidie mit dem Sukzessionsschutz nach § 566 BGB vergleichbar sei. Auch Ohly, Volenti non fit iniuria (2001), 165 f., schließt aus dem Sukzessionsschutz, dass auch die einfache Lizenz ein Element der Dinglichkeit aufweise und führt darauf aufbauend aus, dass es sich bei einfachen Lizenzen daher ebenfalls um gegenständliche Rechte handeln dürfe, ‚mindestens aber um eine dem Mietvertrag vergleichbare Mischform.‘ Damit unvereinbar scheint jedoch die weitere Erörterung, dass sich auch bei der Erteilung einer einfachen Lizenz zwischen Verpflichtung und Verfügung unterscheiden lasse. Ist dies zutreffend, so kann die Lizenz nicht als eine dem Mietvertrag vergleichbare Mischform angesehen werden, unterscheidet diese verdinglichte Obligation sich von einem dinglichen Recht doch zentral durch das Fehlen jeder Verfügung (ausführlich dazu unten § 7 II). Aus demselben Grund ist der Vorschlag Knoblochs, Abwehransprüche (2006), 43, die Zuordnung von Mischformen aufgrund einer Wertung bzw. einer Bestimmung des Schwerpunkts vorzunehmen, problematisch. 73 Vgl. schon die explizite Ablehnung von Mischformen in den Motiven, Band III (1896), 1 ff., wo eindringlich vor einer Verschmelzung der Obligation in das Sachenrecht gewarnt wird, weil dadurch die Klarheit des Systems und der Zusammenhang mit den übrigen Rechtsmaterien Schaden nehmen würde. 74 Vgl. Canaris, JZ 1993, 377, 378 f. 75 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 10; Canaris, in: FS Flume (1978), 372; Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 301 f. 76 Canaris, in: FS Flume (1978), 372; zum Begriff der Verdinglichung auch Bydlinski, System und Prinzipien (1996), 323. 77 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 10 f.

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ne neutrale Mittelstellung ein. Sie müssen stets einer der Grundkategorien zugewiesen werden,78 um das Regel-Ausnahmeverhältnis zu klären. So liegt der Schwerpunkt der Zuordnung beim Mietrecht an Wohnraum als einem ‚verdinglichten Recht‘ bei der Obligation, sodass im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Regeln des Schuldrechts zur Anwendung kommen. Davon ist nur insoweit eine Ausnahme zu machen, als dies ausdrücklich geregelt ist oder die Anwendung des methodischen Instrumentariums eine Ausnahme rechtfertigt. Genau umgekehrt ist dagegen beim Anwartschaftsrecht vorzugehen: Es ist grundsätzlich wie ein dingliches Recht zu behandeln, sofern nicht aufgrund gesetzlicher Sonderregelungen – konkret der Verknüpfung des Bestands der Verfügung mit der vollständigen Kaufpreiszahlung – die Rechtsposition des Inhabers als beschränkt Berechtigtem gegenüber dem Idealtypus eines dinglichen Rechts zurückbleibt.79 Sollte die weitere Untersuchung ergeben, dass die Lizenz nicht alle idealtypischen Charakteristika der entsprechenden Kategorie aufweist, wäre daher zu diskutieren, welcher der beiden Kategorien sie näher steht. Eine erste Schwierigkeit im Rahmen dieser Zuordnung bringt der Begriff des dinglichen Rechts mit sich. Denn das BGB definiert den Begriff nicht, sondern setzt ihn voraus. Eine einhellige Begriffsdefinition hat sich bis heute nicht herausgebildet,80 Rechtsprechung und Lehre orientieren sich für die Konkretisierung des Begriffs am Wortlaut des § 903 S. 1 BGB.81 Zentrales Merkmal dinglicher Rechte ist die unmittelbare Zuordnung eines Vermögenswertes an eine Person d. h. die Rechtsmacht oder Herrschaft über eine Sache82 oder  – wie sich bspw. am Pfandrecht an Forderungen zeigt – einen Gegenstand.83 Der Idealtypus des dinglichen Rechts hat also eine Nutzungs- und eine Ausschlusskomponente, durch die der Gegenstand dem Rechtsinhaber zugewiesen wird.84 78

Vgl. Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 377 f. Vgl. hierzu Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 388 f. 80 Ausführlich zu den verschiedenen Lehren zur Bestimmung des Begriffs der Dinglichkeit Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 35 ff. Vgl. auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 27 ff. 81 So schon Kühne, AcP 140 (1935), 1, 12 ff.; Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 252; ausführlich Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 193 ff., 198 ff.; vgl. auch Seiler, in: Staudinger (2007), Einl. zum Sachenrecht, Rn. 17 f. m. w. Nw. Einen Überblick über die herrschende Lehre und eine kritische Analyse finden sich bei Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 35 ff. 82 Motive, Band III (1896), 1; Kühne, AcP 140 (1935), 1, 11; Raiser, JZ 1961, 465, 467; Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 373; Dörner, Dynamische Relativität (1985), 82; Rinne, in: MünchKomm BGB (2004)4, Einl. §§ 854 ff. Rn. 4; Kramer, in: MünchKomm BGB (2007)5, Einl. § 241 Rn. 16; ausführlich zur älteren Lehre auch Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 7. 83 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 375; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 77. 84 Raiser, JZ 1961, 465, 467 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre (1995)3, 152 ff. 79

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Schon Heck hat herausgearbeitet, dass sich die Absolutheit der Rechtsmacht im Klageschutz, Verfügungs- und Sukzessionsschutz sowie in der Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit zeigt.85 Diese drei charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte spiegeln sich in der dogmatischen Konstruktion wider, nämlich in der Frage nach der Existenz einer Verfügung. Auch wenn die Zuspitzung der Abgrenzung zwischen Obligation und dinglichem Recht darauf, ob das Recht durch eine Verfügung begründet wird, etwas plakativ wirkt, so erscheint sie doch als Ausgangspunkt für die Konkretisierung der charakteristischen Merkmale eines dinglichen Rechts gerade im Hinblick auf die Bestimmung der Rechtsnatur der Lizenz geeignet. Denn die Verfügung als ein Rechtsgeschäft, das eine absolute Rechtsposition begründet, ändert oder aufhebt,86 weist auf das zentrale Merkmal des dinglichen Rechts hin, dass es sich nicht nur um eine Berechtigung zur Partizipation, sondern eine echte Vermögenszuweisung handelt.87 Zwar können auch dingliche Rechte beschränkt werden, diese Beschränkung stellt aber nur eine Beschränkung des Umfangs im Vergleich zum Vollrecht, nie aber eine Abhängigkeit von der Rechtsposition des Verfügenden dar. Die vollständige Ausgliederung aus dem Vermögen des Verfügenden hat zugleich zur Folge, dass der Verfügende mit Wirksamkeit der Verfügung seine Rechtsmacht verbraucht hat und keine widersprechende Verfügung mehr vornehmen kann. Sie ist unwirksam, weil der Inhaber nicht über mehr oder anderes verfügen kann, als er selbst innehat. Der Verbrauch der Verfügungsmacht ist damit die dogmatische Grundlage für die Bestandsfähigkeit einer erfolgten Einräumung eines dinglichen Rechts gegenüber nachfolgenden widersprechenden Dispositionen. Auch der Sukzessionsschutz als zweites prägendes Merkmal dinglicher Rechte ist damit untrennbar mit der konstruktiven Ausgestaltung verbunden. Dasselbe gilt für das dritte charakteristische Merkmal dinglicher Rechte, ihre Immunität gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und Insolvenzbeschlag des Vermögens des Verfügenden. Sie ist ebenfalls Folge der unbedingten Vermögenszuweisung an den dinglich Berechtigten und des korrespondierenden Verlusts der Verfügungsbefugnis. Da der Verfügende die Rechtszuständigkeit verloren hat, können seine Gläubiger auf diese Vermögensposition nicht mehr zugreifen. Vor dem Hintergrund, dass eine Lizenz eine Berechtigung an einem fremden Schutzrecht darstellt, dessen grundsätzliche Zuordnung zum Rechtsinhaber nicht verändert werden soll, stellt sich die Frage, ob die soeben her85 Heck, Schuldrecht (1929), 3, 9; Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 375; ganz ähnlich Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 2 Rn. 2; Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 284 f.; Rinne, in: MünchKomm BGB (2004)4, Einl. §§ 854 Rn. 4. 86 Larenz/Canaris, Schuldrecht AT (1987)14, § 23 Rn. 3. 87 Vgl. C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, 75.

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ausgearbeiteten Merkmale dinglicher Rechte auch für beschränkte dingliche Rechte gelten. Ein beschränktes dingliches Recht zeichnet sich dadurch aus, dass es neben das fortbestehende Vollrecht tritt, mit dem es durch ein gesetzliches Schuldverhältnis verbunden bleibt. Durch ein beschränktes dingliches Recht wird nur ein – jeweils unterschiedlicher – Ausschnitt aus dem Vollrecht einer anderen Person zugewiesen. So steht etwa bei der Dienstbarkeit, bspw. einem Wegerecht nach § 1018 BGB, das Nutzungsrecht im Vordergrund. Die Ausschlussfunktion tritt demgegenüber in den Hintergrund, weil der durch das Servitut Berechtigte nicht jedermann von der Nutzung ausschließen kann, sondern ihm nur dann Abwehransprüche zustehen, wenn ein Dritter ihn an der Ausübung der Nutzung hindert oder beeinträchtigt. Ob und in welchem Umfang auch ein beschränktes dingliches Recht die beiden Komponenten aufweist, hängt also wesentlich davon ab, welcher Ausschnitt durch das beschränkte dingliche Recht aus dem Vollrecht abgespalten wurde.88 Dem jeweiligen Kreis der positiven Nutzungsbefugnis entspricht eine korrespondierende Abwehrbefugnis. Da beschränkte dingliche Rechte einen selbständigen Ausschnitt des Vollrechts darstellen und – wenn auch auf den Umfang beschränkt – dem Stammrecht qualitativ gleichwertig sind,89 spiegeln sie die Wesensmerkmale des umfassenden Herrschaftsrechts wider: Sie werden durch eine Verfügung begründet, vermitteln ihrem Inhaber eine unmittelbare, durch Abwehransprüche geschützte Herrschaftssphäre und sind sowohl gegenüber späteren Dispositionen desselben wie auch denen seiner Gläubiger immunisiert. Aus der Beschränkung im Vergleich zum Vollrecht ergibt sich damit hinsichtlich des Charakteristikums dinglicher Rechte keine abweichende Begriffsbildung. Während mit diesen charakteristischen Eigenschaften typische, aber nicht unverzichtbare Merkmale eines dinglichen Rechts angesprochen sind und damit bei der wertungsmäßigen Zuordnung ein gewisser Spielraum eröffnet ist, ist auf der Ebene der rechtstechnischen Umsetzung ein solcher zu verneinen: Die rechtsgeschäftliche Begründung, Veränderung oder Aufhebung eines dinglichen Recht kann nur durch eine Verfügung erfolgen. Mit dem Erfordernis einer Verfügung für die rechtsgeschäftliche Veränderung der Vermögenszuordnung als unverzichtbarer Voraussetzung und den drei charakteristischen Merkmalen des dinglichen Rechts  – Herrschaftsrecht und korrespondierende Abwehrbefugnis, Sukzessionsschutz, Immunität in Zwangsvollstreckung und Insolvenz – ist zugleich der Maßstab für die weitere Untersuchung bestimmt.

88 89

Vgl. C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, 2. Heck, Schuldrecht (1929), 79, 80.

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Sind mögliche Kategorien und Maßstab damit festgelegt, bedarf es noch einer terminologischen Klärung. So wird die Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz durch terminologische Differenzen belastet, die sich seit mehr als 100 Jahren wie ein roter Faden durch die Stellungnahmen ziehen und letztlich auf die Streitfrage zurückzuführen sind, ob ein Recht an einem unkörperlichen Gegenstand überhaupt als ‚dinglich‘ angesprochen werden kann, weil es sich bei einem dinglichen Recht nach herkömmlicher Dogmatik um die Beziehung einer Person zu einer Sache handelt, der Begriff der Sache durch § 90 BGB jedoch auf körperliche Gegenstände begrenzt ist.90 Entsprechend wird argumentiert, dass der Sachbegriff des BGB Immaterialgüter ausblendet und folglich eine Lizenz unabhängig von ihren Rechtswirkungen nicht ‚dinglich‘ sein könne.91 Aus demselben Grund wird die Begriffsbildung Dulckeits von der ‚Verdinglichung‘ obligatorischer Rechte als verfehlt angesehen.92 Als Alternative wird dann vorgeschlagen, nicht bloß obligatorische Lizenzen als ‚absolut‘, ‚gegenständlich‘ oder ‚quasidinglich‘ zu bezeichnen. So wird selbst zwischen Autoren, die in der Sache eine ähnliche Meinung vertreten, um die richtige Bezeichnung der nicht bloß obligatorischen Lizenz gerungen. Zu Recht entgegnet Forkel dieser Kritik, dass der Begriff ‚dinglich‘ schon von den Motiven zum BGB auch für Rechte an Rechten verwendet wurde93 und es daher nicht per se dagegen spreche, auch von beschränkten dinglichen Rechten an Schutzrechten zu sprechen.94 Auch Canaris hat für eine Gleichstellung der Begriffe ‚absolut‘ und ‚dinglich‘ plädiert.95 Tatsächlich verwendet inzwischen auch der Gesetzestext – bspw. in § 29 MarkenG und § 30 GeschmMG – den Begriff ‚dingliche Rechte‘,96 um der Besonderheit Ausdruck zu verleihen, dass damit ein unmittelbares Recht am Schutzrecht bezeichnet wird und das Recht nicht erst durch ein schuldrechtliches Verhältnis zu einer anderen Person vermittelt wird.97 Gegen die Ersetzung des Begriffs ‚dinglich‘ durch ‚absolut‘ spricht zudem, dass die traditionelle Trennlinie zwischen den Kategorien dinglich/ obligatorisch und absolut/relativ verläuft. Schließlich ist der Wechsel von 90

Seiler, in: Staudinger, BGB (2007), Einl. § 854 BGB Rn. 18. Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz am Patentrecht (1932); Knobloch, Abwehransprüche (1999), 40 ff. (m. Fn. 209). 92 Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen (1965), 59, mit dem Vorschlag, stattdessen den Begriff ‚Verabsolutierung‘ zu verwenden; zustimmend Dörner, Dynamische Relativität (1985), 82; ähnlich Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 85 f., der dieses Phänomen als ‚Absolutheit obligatorischer Rechte‘ bezeichnet. 93 Vgl. für den Forderungsnießbrauch Motive, Band III (1896), 544. 94 So auch Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 76. 95 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 375; vgl. auch Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 60 Rn. 3. 96 Vgl. § 29 MarkenG. 97 Vgl. auch Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 216 ff. 91

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der traditionell verwendeten Terminologie zur Bezeichnung als absolutes Recht insoweit problematisch, als die Begriffe ‚relative‘ und ‚absolute‘ Lizenz auch als Synonyme für die einfache und ausschließliche Lizenz Verwendung finden.98 Ob einfache Lizenzen bloß relativ wirken und ausschließliche Lizenzen im Gegensatz hierzu absolut, ist aber gerade Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung, sie sollte daher nicht durch die Verwendung der Bezeichnung ‚absolut‘ und ‚relativ‘ präjudiziert werden. Um die Diskussion nicht noch zusätzlich durch den Streit um die richtige Terminologie zu verkomplizieren, wird im Folgenden von obligatorischen und dinglichen Rechten gesprochen, und auf entsprechende Zusätze wie ‚quasi‘ oder Einschränkungen, dass es sich um ein absolutes, nicht aber ein dingliches Recht handle, verzichtet. Dadurch lässt sich das Kernproblem, nämlich die Kategorisierung des Lizenzrechts anhand der traditionellen Dichotomie von obligatorischen und dinglichen Rechten leichter darstellen. Wenn das Ergebnis in der Sache feststeht, steht einer nachfolgenden Diskussion über die geeignete Wahl der Bezeichnung – insbesondere auch im Hinblick auf eine mögliche Reform – nichts im Wege. 6. Zwischenergebnis Die Rechtsnatur der Lizenz ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, schon die Frage, ob es der Beurteilung der Rechtsnatur bedarf, wird nicht einheitlich beantwortet. Zum Teil wird vorgeschlagen, statt auf die Rechtsnatur der Lizenz auf die konkrete Parteienvereinbarung abzustellen. Tatsächlich erweist sich die Beurteilung der Rechtsnatur jedoch als unentbehrlich und kann insbesondere nicht durch den Parteiwillen ersetzt werden. Denn die Funktion der Rechtsnatur besteht gerade darin, das Rechtsinstitut der Lizenz im allgemeinen Zivilrecht zu verorten und damit zugleich die Grenzen der Parteiautonomie zu bestimmen. Als denkbare Kategorien werden die Einordnung als obligatorisches oder dingliches Recht sowie als Recht sui generis diskutiert. Nach dem hier vertretenen Ansatz muss die dritte Möglichkeit ausscheiden: Selbst soweit nicht alle charakteristischen Merkmale der jeweiligen Kategorie verwirklicht sind, ist eine Zuordnung zu einer der beiden Kategorien unentbehrlich. Ohne eine solche Festlegung ist eine adäquate Verknüpfung zwischen den Vorschriften der Sonderschutzgesetze und dem allgemeinen Zivilrecht nicht möglich, es würden in großem Umfang Regelungslücken auftreten, für deren Ausfüllung jeglicher rechtliche Maßstab fehlte. Ein kursorischer Überblick über die Rechtswirkungen einer dinglichen und einer obligatorischen Ausgestaltung hat die gravierenden Unterschiede aufgezeigt, zugleich aber deutlich gemacht, dass die mit der Rechtsna98

So bspw. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 180.

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tur angesprochenen Fragen exakt die neuralgischen Punkte treffen, die die Diskussion um das Rechtsinstitut der Lizenz in der Praxis beherrschen: die Frage, ob die Lizenz dem Lizenznehmer eine von der Rechtsstellung des Lizenzgebers unabhängige Rechtsstellung gewährt, die Beständigkeit des Rechts gegenüber späteren Verfügungen des Rechtsinhabers sowie in Zwangsvollstreckung und Insolvenz desselben. In Übereinstimmung mit den allgemeinen Strukturen des Zivilrechts bedarf es daher der Beurteilung, ob die Lizenz eine bloße Obligation oder ein dingliches Recht darstellt. Maßgeblich hierfür ist, ob die Lizenz, wie sie von Rechtsprechung und Lehre geprägt und vom Gesetzgeber in den Sonderschutzgesetzen übernommen wurde, die typischen Merkmale eines dinglichen Rechts aufweist, insbesondere aber, ob sie sich mit der rechtlichen Konstruktion eines durch Verfügung begründeten und durch ein gesetzliches Schuldverhältnis mit dem Stammrecht verbundenen beschränktes dinglichen Rechts erfassen lässt. Mit der Anerkennung des Geltungsanspruchs des BGB für das Recht des Geistigen Eigentums im Allgemeinen und für das Rechtsinstitut der Lizenz im Besonderen ist eine weitere, oft vernachlässigte Weichenstellung getroffen: Das allgemeine Zivilrecht trifft keine feinsinnigen Unterschiede zwischen verschiedenen Arten von Rechtsobjekten, sondern hält mit den Kategorien körperliche Gegenständen, absoluten Rechten und relativen Rechten nur ein eher grobes Raster bereit. Entsprechend findet sich im allgemeinen Zivilrecht kein Ansatz für eine Differenzierung nach verschiedenen Arten von Schutzgegenständen. Auf dieser Basis ist von einer einheitlichen dogmatischen Erfassung der Lizenz für alle Schutzrechte auszugehen. Eine abweichende Beurteilung könnte sich zwar aufgrund der Besonderheiten einzelner Schutzgesetze ergeben. Rechtfertigungsbedürftig erscheint nach diesem Ansatz aber nicht die einheitliche, sondern die abweichende Beurteilung der Rechtsnatur.

II. Die Rechtsnatur der Lizenz in der historischen Entwicklung und herrschenden Lehre 1. Patentlizenz a) Die strukturelle Schwäche der obligatorischen Lizenz als Ausgangspunkt Wie schon für die Herausbildung des Rechtsinstituts der Lizenz war das Patentrecht auch für die Diskussion um die Rechtsnatur Vorreiter. Die Erörterung der Patentlizenz soll daher an erster Stelle erfolgen. Zur Zeit der Einführung des PatG 1877 wurde die Lizenz zunächst als ein Verzicht auf das Ausschließlichkeitsrecht durch den Schutzrechtsinhaber

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gedeutet99 und zum Teil als ein der Miete vergleichbares Recht angesehen. Damit einher ging die Annahme, dass der Lizenznehmer seine Rechtsstellung aus dem Vertrag mit dem Lizenzgeber ableitet und nur ihm gegenüber berechtigt und verpflichtet ist. Die Verwertung und Verteidigung im Verhältnis zu Dritten wurde entsprechend zunächst allein dem Rechtsinhaber vorbehalten. So hält etwa eine frühe Entscheidung des Reichsgerichts ausdrücklich fest, dass es sich um ein rein obligatorisches Verhältnis handelt, der Lizenznehmer also keinerlei dingliche Rechtsposition noch ein eigenes Schutzrecht gegen dritte Personen erhält.100 Eine Teilnahme an dem Ausschließungsrecht gegenüber Dritten könne der Lizenznehmer nur indirekt erhalten, wenn sich der Schutzrechtsinhaber ihm gegenüber zum Schutze des Rechts gegen die Nutzung durch Andere verpflichtet habe.101 Mit der Entwicklung der Lizenz als Mittel des Technologietransfers in der zunehmenden Industrialisierung des ausgehenden 19. Jahrhunderts ging jedoch das Bedürfnis einher, die Rechtsstellung des Lizenznehmers zu stärken.102 Die von der zeitgenössischen Lehre vertretene obligatorische Berechtigung wurde den wirtschaftlichen Interessen des Lizenznehmers nicht gerecht.103 Um nämlich von der ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch machen zu können, musste der Lizenznehmer häufig Investitionen, bspw. in Produktionsanlagen, treffen, die sich nur dann als wirtschaftlich erwiesen, wenn er sie auf einen bestimmten Zeitraum umlegen konnte.104 Eine solche Kalkulation setzte jedoch voraus, dass der Lizenznehmer sich darauf verlassen konnte, das Benutzungsrecht während der gesamten Vertragslaufzeit auch effektiv nutzen zu können.105 Diese Handlungsgrundlage wurde jedoch durch drei strukturelle Schwächen bedroht, die sich zwar grundsätzlich als direkte Folge der dogmatischen Konstruktion der Lizenz als obligatorischem Recht ergaben, aber gerade aufgrund der mit der Unkörperlichkeit der Schutzgegenstände einhergehenden mangelnden Kontrollmöglichkeit besonders hervortraten: Erstens das Problem der Aushöhlung der Lizenz durch die Vergabe weiterer Lizenzen, zweitens das Erlöschen der Benutzungsbefugnis infolge einer Übertragung des Schutzrechts und drittens die mangelnde Abwehrbefugnis des Lizenznehmers gegenüber Rechtsverletzungen seitens Dritter. Diese drei zentralen Probleme stellen bis heute gleichsam den Motor der Entwicklung des Lizenzrechts dar. 99 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung; RG 5. 12. 1893, RGZ 33, 103 – Pulsometer; so auch noch RG 2. 7. 1902, JW 1905, 31, 32 – Beschläge. 100 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung. 101 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung. 102 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 45 f. 103 Seligsohn, PatG (1892), § 6 Anm. 9. 104 Breuer, GRUR 1912, 44, 48. 105 Vgl. Kohler, ArchBR 10 (1895), 241, 273.

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Unabhängig davon, ob die Lizenz als ein bloßer Verzicht auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs oder als positive Nutzungsbefugnis erfasst wurde, blieb nach beiden Ansichten die Rechtsposition des Schutzrechtsinhabers ungeschmälert. Entsprechend war der Lizenzgeber nicht daran gehindert, unbeschränkt viele weitere Lizenzen zu vergeben. Man nahm an, die Vergabe weiterer Lizenzen beeinträchtige die Rechtsposition des Lizenznehmers formal nicht, da seine Berechtigung zur Nutzung nicht berührt wurde. Faktisch verlor die Lizenz mit der Vergabe jeder weiteren Lizenz jedoch an Wert. So wie bei der Erteilung von Schutzrechten wirtschaftlich die Ausschließungsbefugnis im Vordergrund stand, bestand der praktische Wert der Lizenz in der Teilhabe am Monopol des Schutzrechtsinhabers. Wäre – im Extremfall – allen interessierten Mitbewerbern eine Lizenz erteilt worden, wäre das Patent bis zur Wirkungslosigkeit ausgehöhlt und infolge die daran erteilten Lizenzen wertlos geworden. Munk kritisierte treffend, dass die Erlaubnis zur Nutzung nur solange ein Vorrecht bleibe, als es innerhalb der betreffenden Gruppe eine Exklusivstellung vermittle; war dagegen ‚die betreffende Industriegruppe mit Lizenzen gesättigt, dann hat [das] Vorrecht aufgehört, ein solches zu sein.‘ 106 Das Interesse des Lizenznehmers war folglich darauf gerichtet, schon bei Abschluss des Lizenzvertrags eine Absprache mit dem Lizenzgeber darüber treffen zu können, ob er weitere Lizenzen erteilen würde, und die Einhaltung einer entsprechenden Vereinbarung wirksam abzusichern. Als zweites drängendes Problem des Lizenzrechts wurde die fehlende Abwehrbefugnis des Lizenznehmers ausgemacht. Denn der Lizenznehmer, der das Schutzrecht erfolgreich verwertet, hat nicht nur ein Interesse daran, dass seine Mitbewerber keine Lizenz erhalten, sondern auch ein immanentes Interesse daran, zu verhindern, dass sich seine Konkurrenten desselben Schutzrechts ohne entsprechende Verpflichtung zur Gebührenzahlung bedienen. Verwertet ein Mitbewerber den Schutzgegenstand ohne hierzu berechtigt zu sein, so begeht er gegenüber dem Schutzrechtsinhaber eine Rechtsverletzung. Wirtschaftlich wird dadurch aber zugleich der Wert des Monopols beeinträchtigt. Der Lizenznehmer kann folglich einen wirtschaftlichen Schaden erleiden. Da ihm aber nach der ursprünglich angenommenen obligatorischen Konstruktion nur ein Nutzungsrecht gegenüber dem Rechtsinhaber, nicht aber eine Abwehrbefugnis gegenüber Dritten zu Teil wurde, konnte er von dem rechtsverletzenden Dritten weder Unterlassung fordern, noch einen bereits entstandenen Schaden liquidieren. Besonders problematisch erschien schließlich, dass das Patent vom Schutzrechtsinhaber nach § 6 PatG 1877 frei übertragen werden konnte, die Lizenz aber als ein von der Person des Inhabers gewährter Verzicht 106

Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 19.

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bzw. eine erteilte Erlaubnis angesehen wurde. Logische Folge war, dass die Rechtsstellung des Lizenznehmers nur gegenüber seinem Vertragspartner bestand und durch eine Schutzrechtsübertragung seitens des Lizenzgebers an einen Dritten bedroht war. Übertrug der Lizenzgeber sein Schutzrecht, so handelte der Lizenznehmer ‚ohne Erlaubnis‘ des neuen Schutzrechtsinhabers i. S. d. § 4 PatG 1877 und beging folglich eine Rechtsverletzung, für die er nach allgemeinen Regeln einzustehen hatte. Die primären vertraglichen Ansprüche gegen den ursprünglichen Lizenzgeber waren nicht durchsetzbar, da sich dieser durch die Veräußerung zur Erfüllung außer Stande gesetzt hatte. In der rechtspolitischen Einschätzung um die Jahrhundertwende bestand weitgehend Einigkeit darüber, dass die Abhilfe gegen diese strukturellen Schwächen des Lizenzrechts zweierlei erforderte: Erstens die Möglichkeit, den Lizenzgeber darauf zu verpflichten, keine weiteren Lizenzen zu vergeben und dieses Versprechen effektiv abzusichern, zweitens eine erteilte Lizenz in ihrer Bestandskraft auch gegenüber Dritten abzusichern. Die Lehre reagierte auf diese praktische Notwendigkeit einerseits durch die Entwicklung der ausschließlichen Lizenz als einer besonderen Lizenzart, andererseits durch die analoge Anwendung des mietrechtlichen Grundsatzes ‚Kauf bricht Miete nicht‘ bzw. Ansätze zur ‚Verdinglichung‘ der Lizenz. Beide Tendenzen, die Herausbildung verschiedener Lizenzarten und die Etablierung des Sukzessionsschutzes, haben sich wechselseitig beeinflusst, sollen dessen ungeachtet aber gesondert betrachtet werden, da sie historisch gleichzeitig aufgetreten, aber nicht logisch miteinander verknüpft sind. b) Die Begründung des Sukzessionsschutzes Um der Vernachlässigung der Interessen des Lizenznehmers zu begegnen, wurde nach einer Möglichkeit gesucht, die Lizenz gegenüber nachfolgenden Verfügungen des Lizenzgebers zu immunisieren.107 Angesprochen ist damit die Etablierung eines Sukzessionsschutzes für den Lizenznehmer. Die Lehre vom Sukzessionsschutz wurde maßgeblich von Josef Kohler geprägt. Kohler begründet den Sukzessionsschutz des Lizenznehmers gegenüber nachfolgenden Verfügungen des Lizenzgebers mit dem praktischen Bedürfnis: ‚Irgend eine andere Gestaltung der Sache würde den Bedürfnissen des Lebens ins Gesicht schlagen, und hierfür liegt auch nicht der mindeste Grund vor.‘ 108 Kohler postulierte entsprechend die Bestandskraft der Lizenz und begründete diese Ansicht – seinem pragmatischen Ansatz ent107

Vgl. Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157 f.; Bolze, Gruchots 39 (1895), 1 ff.; von Gierke, Deutsches Privatrecht I (1895), 890. 108 Kohler, Lehrbuch (1908), 185; ganz ähnlich schon Kohler, ArchBR 10 (1895), 241, 274. Diese Auffassung teilte auch Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 7.

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sprechend – zunächst mit der Analogie zum Grundsatz ‚Kauf bricht Miete nicht‘, später zunehmend mit einem Vergleich zum Servitutsrecht, woraus er ableitete, dass eine Lizenz ‚quasi-dinglichen‘ Charakter habe: Danach sollte die Lizenz als eine Art Dienstbarkeit erfasst werden, die nach den Regeln des Mietvertrags auszuüben sei.109 Diese aus heutiger Sicht scheinbar widersprüchliche Anleihe an das Mietrecht einerseits, eine dingliche Wirkung andererseits ist dabei vor dem Hintergrund des damals geltenden Zivilrechts vor Inkrafttreten des BGB zu sehen, dem die dingliche Ausgestaltung der Miete noch geläufig war. Theoretischer Ausgangspunkt der Kohler’schen Lehre vom Sukzessionsschutz ist, dass der Lizenzgeber nicht bloß auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs verzichtet, sondern die Erteilung der Lizenz ein positives Benutzungsrecht des Lizenznehmers begründet.110 Da es sich bei einem solchen positiven Nutzungsrecht um eine aus dem Schutzrecht abgeleitete Befugnis handle, könne der Lizenznehmer diese nicht von einem beliebigen Vertragspartner, sondern nur vom berechtigten Schutzrechtsinhaber erlangen. Auf dieser Vorstellung der aus dem umfassenden Recht abgeleiteten Befugnis beruhend, zog Kohler eine Parallele zum Sacheigentum und qualifizierte die Lizenz als ein dem Recht an einer Sache ähnliches Recht, das er konsequent als ‚quasi-dinglich‘ bezeichnete.111 Die Annahme der herrschenden Lehre von der obligatorischen Rechtsnatur der Lizenz verwirft Kohler ausdrücklich mit dem Argument, dass dann ‚[d]ie Übertragung des Patentrechts an einen Dritten genügte, um den Licenzträger gegen diesen Erwerber des Patentrechts rechtlos zu stellen.‘ 112 Mit einer solchen Verdinglichung der Lizenz konnte das angestrebte Ziel der Stärkung der Rechtsposition gegenüber dem Rechtsinhaber erreicht werden. Im Falle der Veräußerung des Schutzrechts blieb die Lizenz also bestehen, der Erwerber erwarb das Schutzrecht in dem Umfang, in dem es dem Veräußerer zustand, d. h. lediglich das durch die Lizenz beschränkte Recht. Nicht ganz deutlich wird bei dieser Konzeption jedoch, ob es sich nach heutiger Terminologie um eine Verdinglichung oder die Annahme eines echten dinglichen Rechts handelte. Für die Annahme einer dingli109 Kohler, ZfPöR der Gegenwart 25 (1898), 209, 218 f., 258 f.; sich ihm anschließend Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8. 110 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 154, 158; Kohler, ArchBR 10 (1895), 241, 273; Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 18, 110 ff., 165; Weinmann, Die Rechtsnatur der Lizenz (1996), 589, hebt hervor, dass es sich bei der Verwendung des Begriffs ‚positives Nutzungsrecht‘ geradezu um einen Kampfbegriff gehandelt habe, um Sukzessionsschutz und Klagerecht des Lizenznehmers einzufordern. 111 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 154, 157; Kohler, ArchBR 10 (1895), 273; Kohler, Handbuch (1900), 508: ‚Das Licenzrecht ist ein quasidingliches Gebrauchsrecht; […] also ein positives Recht‘; Kohler, Lehrbuch (1908), 185. 112 Kohler, ArchBR 10 (1895), 241, 273.

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chen Rechtsposition spricht zwar die Begründung der Bestandsfähigkeit mit der Überlegung, dass der Schutzrechtsinhaber sich seines Rechts durch Einräumung der Lizenz insoweit begeben hatte. Allerdings belegen die Ausführungen zur Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes, dass Kohler diesen als Eintritt des Erwerbers in den Vertrag erfasste. Für die Annahme, dass Kohler lediglich für eine Verdinglichung plädierte, spricht schließlich der von ihm verwendete Begriff des ‚quasi-dinglichen‘ Rechts. Denn auch wenn die Beifügung des Attributs ‚quasi‘ heute vielfach damit erklärt wird, dass Immaterialgüterrechte keine Sachen seien und daher nicht Gegenstand eines dinglichen Rechtes,113 kann dies kaum die Ursache für die Wortschöpfung Kohlers gewesen sein, da er seine Theorie bereits 1877 und damit vor der Ausprägung des engen Sachbegriffs des § 90 BGB entwickelt hat. Vielmehr scheint Kohler auf eine Einschränkung anderer Art abgezielt zu haben. Legt man nämlich den schon seit Savigny etablierten Idealtypus eines dinglichen Rechts zugrunde, verlieh dieses dem Inhaber desselben die Befugnis, die Sache zu nutzen und Rechtsverletzungen abzuwehren. Im Vergleich zu einem voll ausgebildeten dinglichen Recht sollte die quasidingliche Lizenz dahingehend abgeschwächt werden, dass es sich lediglich um ein quasi-dingliches Nutzungsrecht, nicht aber um die Teilhabe am Ausschließungsrecht handle.114 Nach der von Kohler begründeten Lehre von der quasi-dinglichen Lizenz sollte dem Lizenznehmer also kein Abwehrrecht eingeräumt werden, weder gegen den Schutzrechtsinhaber selbst, noch gegenüber konkurrierenden Lizenznehmern oder rechtsverletzenden Dritten. Die Versagung der Abwehrbefugnis wurde damit begründet, dass der Lizenznehmer nur ein Recht zur Nutzung, nicht aber zur exklusiven Nutzung erhalten habe, durch die zeitgleiche Nutzung eines Dritten – sei es ein weiterer Lizenznehmer oder ein Schutzrechtsverletzer – also nicht in seine Befugnis eingegriffen werde.115 Entsprechend habe er auch keinen Anspruch gegen den Lizenzgeber, dass dieser gegen einen Rechtsverletzer vorgehe. Mit dieser Konstruktion konnte der angestrebte Sukzessionsschutz mit dem Phänomen zeitlich paralleler Lizenzerteilung an eine Vielzahl von Lizenznehmern in Einklang gebracht werden.116 Die quasi-dingliche Lizenz nach Kohler war also ein einfaches Nutzungsrecht ohne Abwehrbefugnis. Ähnliche Ansätze zur Etablierung des Sukzessionsschutzes finden sich noch vor Inkrafttreten des BGB auch bei Kloeppel und Munk. Unter Zugrundelegen der damals noch herrschenden negativen Verzichtstheorie hat 113

Vgl. oben § 5 I 1 m. Fn. 16. Kohler, JheringJb 18 (1880), 1, 424; Kohler, Handbuch (1900), 508, 511; Kohler, Lehrbuch (1908), 187; ihm folgend Seligsohn, PatG (1892), § 6 Anm. 9; Seligsohn, PatG (1903), § 6 Anm. 9; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 7. 115 Kohler, Handbuch (1900), 508, 511; Lehrbuch (1908), 186. 116 Kohler, Lehrbuch (1908), 186. 114

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Kloeppel – ohne am grundsätzlich obligatorischen Charakter zu zweifeln – versucht, den Sukzessionsschutz damit zu begründen, dass die Lizenz eine ‚Art dinglichen Charakter‘ habe.117 Er begründet seine Auffassung mit der Schutzwürdigkeit des Lizenznehmers: ‚Denn was nützt einem Licenznehmer eine Licenz, für die er vielleicht schon große Summen aufgewendet hat, wenn ihm dieselbe jeden Augenblick entzogen werden kann?‘ 118 Die Interessen des Lizenznehmers wären höher zu bewerten als die des Rechtserwerbers, da sich dieser bei Erwerb über vorbestehende Rechte Dritter informieren könne. Hervorzuheben ist jedoch, dass auch Kloeppel die dingliche Wirkung allein um der Rechtsfolge Willen postuliert hat. Eine Übertragung oder Verfügung hat er nicht angenommen, die Unvereinbarkeit der Konstruktion mit den tradierten Grundsätzen offen zugestanden, aber als unproblematisch angesehen, da der Lizenzvertrag ein neuer Vertragstypus sei und die sachenrechtlichen Grundsätze für das Immaterialgüterrecht keine Geltung beanspruchen könnten.119 Auch nach Kloeppel sollte sich der dingliche Charakter indes auf den Sukzessionsschutz beschränken, eine Klagebefugnis des Lizenznehmers hat er demgegenüber abgelehnt.120 Ganz ähnlich diskutierte wenig später Munk die Frage der Dinglichkeit der Lizenz und bejahte diese primär aufgrund einer Interessensbewertung.121 Der Lizenznehmer müsse vor der Gefahr des Verlust seiner Investitionen geschützt, die Amortisation durch die Einhaltung der Dauer des Vertrags ermöglicht werden. Die Dinglichkeit wird hier aber nicht aus dem Wesen der Lizenz, sondern aus dem Vertragswillen der Parteien abgeleitet. Weitere – später im Kontext der Rechtsnatur diskutierte – Rechtswirkungen der Lizenz, bspw. der Schutz im Verhältnis zu Dritten und die Behandlung in der Insolvenz, werden noch nicht erwähnt oder doch nicht mit Hilfe der Rechtsnatur beantwortet.122 Die von Kohler unmittelbar nach Inkrafttreten des PatG 1877 entwickelte und in weiterer Folge zunehmend verfeinerte Lehre fand aber nicht nur – wie bei Kloeppel und Munk – Zustimmung, sondern wurde auch vehement kritisiert, weil die Konstruktion dem rechtspolitischen Ziel entgegen lief, durch die Lizenz eine möglichst weite Verbreitung der Erfindung zu ge117

Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 32. Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 32. 119 Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 33. 120 Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 35. 121 Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 112. 122 So bejaht Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 165 ff., zwar die Klagebefugnis des Lizenznehmers, begründet dies aber einerseits damit, dass dieser schutzbedürftig sei, falls der Rechtsinhaber im Ausland wohne oder an der Verfolgung kein Interesse habe, lässt aber andererseits offen, ob es sich bei dem Klagerecht um die Geltendmachung eines eigenen materiellen Anspruchs oder nur um die Geltendmachung auf Basis einer vertraglichen Ermächtigung handelt. 118

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währleisten. Auf Kritik stieß insbesondere, dass die Annahme eines dinglichen Rechts der Schaffung neuer monopolartiger Teilrechte gleichkäme. Neben diesen eher rechtspolitischen Erwägungen wurden auch dogmatische Bedenken ins Treffen geführt, die in engem Zusammenhang mit der von der herrschenden Lehre damals noch vertretenen negativen Verzichtstheorie stehen, während Kohlers Ausführungen auf der von ihm bereits früh vertretenen Konzeption beruhten, die Lizenz sei eine beschränkte Übertragung. Einerseits wurde hervorgehoben, dass § 11 PatG 1877 im Rahmen der Zwangslizenz lediglich von einer ‚Erlaubnis‘ und nicht von der Übertragung eines absoluten Rechts spreche und die abweichende Konzeption als beschränkte Übertragung zudem mit der Möglichkeit der Erteilung mehrfacher Lizenzen in Konflikt zu stehen schien. Andererseits wurde eingewandt, dass aus der Konstruktion als quasi-dingliches Recht konsequent auch eine Klagebefugnis abgeleitet werden müsse. Sei dem Lizenznehmer eine solche nicht zuzugestehen, könne es sich auch nicht um ein dingliches oder absolutes Recht handeln.123 Gegenstand der Kritik war insoweit nicht das rechtspolitische Anliegen, den Lizenznehmer zu schützen, sondern das Zurückbleiben der ‚quasi-dinglichen‘ Lizenz hinter dem Idealtypus des dinglichen Rechts. Bedenken äußerte auch Otto von Gierke, der sich mit der Lehre Kohlers auseinandersetzte und den Grundansatz teilte, dass die Lizenz einen teilweisen Übergang des Erfinderrechts auf den Lizenznehmer darstelle.124 Er kritisierte aber die von Kohler bemühte Parallele zum Servitutenrecht mit der Begründung, dass die Zahl der Dienstbarkeiten an Grundstücken beschränkt, die Anzahl möglicher Lizenzen an Immaterialgüterrechten dagegen unbeschränkt sei.125 von Gierke plädierte für eine ‚eigentümliche Mittelstellung‘,126 wonach der Lizenzvertrag zwar keinen bloß obligatorischen Inhalt habe, die Lizenz aber dennoch nicht zu einem absoluten Recht werde.127 Ganz ähnlich lehnte Kent die Bezeichnung als dingliches Recht ab und gebrauchte stattdessen den Terminus einer ‚nicht im eigentlichen Sinne dingliche[n] Berechtigung‘, da sie nur gegenüber dem Rechtsnachfolger, nicht aber gegenüber Dritten wirke.128 Ohne das rechtspolitische Bedürfnis nach dem Schutz des Lizenznehmers gegen widersprechende Verfügungen des Lizenzgebers in Abrede zu stellen,129 wurde die dogmatische Figur 123

Stenglein, Reichsgesetze (1877), 63; Schall, AcP 72 (1888), 128, 155; Martius, Licenzerteilung (1897), 56 ff. 124 von Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1 (1895), 890. 125 von Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1 (1895), 890. 126 So die Kritik von Isay, GRUR 1909, 58, 61. 127 von Gierke, Deutsches Privatrecht (1895), 890. 128 Kent, PatG (1906), § 6 Rn. 153. 129 Vgl. den Hinweis bei Stenglein, Reichsgesetz (1877), § 6 PatG Anm. 11, dass die entgegenstehende Ansicht Seligsohns, der die dingliche Wirkung aus der sonst drohenden

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des ‚quasi-dinglichen‘ Rechts daher zunächst überwiegend abgelehnt, die Lizenz vielmehr von der herrschenden Lehre weiterhin als obligatorisches Nutzungsrecht aufgefasst.130 Die dogmatischen Bedenken gegen die Kohler’sche Lehre, die Lizenz sei ihrer Konstruktion nach eine Teilrechtsübertragung und verleihe ein der Miete vergleichbares quasi-dingliches Nutzungsrecht am Schutzrecht, gewannen infolge des Inkrafttretens des BGB an Boden: Im Rahmen der Diskussion um die zutreffende Ausgestaltung des Mietrechts im BGB trafen zwei unterschiedliche Rechtstraditionen aufeinander, einerseits die römisch-rechtlich geprägte bzw. pandektistische Auffassung, nach der das Mietrecht eine reine Obligation darstellte, andererseits die germanisch geprägte Auffassung,131 die eine dingliche Konstruktion des Miet- und Pachtrechts befürwortete.132 Hier war – bereits vor Inkrafttreten des BGB – der überkommene deutsch-rechtliche Grundsatz etabliert, dass der Verkauf eines Grundstücks ein daran bestehendes Mietrecht nicht zu beeinträchtigen vermag. Die Übernahme dieser Rechtsregel, die auch unter dem Schlagwort ‚Kauf bricht Miete nicht‘ bekannt war, war im Rahmen der Schaffung des BGB Gegenstand einer Kontroverse.133 Dem Anliegen der strikten römischrechtlichen Systematik, stand die Forderung nach Verwirklichung des Mieterschutzes gegenüber. Der in § 571 BGB a. F.134 niedergelegte Kompromiss sah schließlich eine grundsätzlich obligatorische Ausgestaltung vor, die aber durch die Sonderregelung einer Vertragsübernahme abgeschwächt und inhaltlich der gemeinrechtlichen Rechtsregel angenähert wurde.135 Da der Lizenzvertrag häufig als ein dem Miet- und Pachtrecht vergleichbares Dauerschuldverhältnis qualifiziert wurde, lag es nahe, die Rechtsregel  – bzw. später § 571 BGB a. F.  – auf die Lizenz analog anzuwenden. Angesichts der obligatorischen Konstruktion der Miete war nach Inkrafttreten des BGB jedoch der Weg versperrt, die Lizenz als ein der Miete vergleichbares Unsicherheit der Stellung des Lizenznehmers ableitet, ‚so sehr ihre gewerbliche Bedeutung anerkannt werden muß‘, ‚rechtlich nicht verwertbar‘ sei. 130 Stenglein, Reichsgesetz (1877), § 6 PatG Anm. 11; Schall, AcP 72 (1888), 128, 155; Landgraf, Reichsgesetze (1892)2, § 6 Anm. 4; Martius, Licenzerteilung (1897), 58. 131 Eine dingliche Ausgestaltung findet sich insbesondere noch in I 21 § 2 ALR 1797. 132 Vgl. Staub, ArchBR 5 (1891), 13, 54 ff. Zur dinglichen Ausgestaltung der Miete nach gemeinem Recht Willoweit, JuS 1977, 429, 430 f.; ausführlich hierzu Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 27 ff. 133 So hatte der erste Entwurf dem gemeinen Recht folgend den Grundsatz ‚Kauf bricht Miete‘ etabliert und dies lediglich durch kurze Kündigungsfristen zum Schutz des Mieters abgemildert. Der Entwurf ist auf heftige Kritik gestoßen. Die zweite Kommission hat bei der Überarbeitung schließlich den entgegengesetzten Ansatz gewählt und ist im Ergebnis dem Grundsatz ‚Kauf bricht Miete nicht‘ gefolgt, vgl. dazu Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 34 ff., sowie Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 5 f. 134 Die Regelung entspricht § 566 BGB n. F. 135 Damit erhielt die Regelung einen der – von der Ersten Kommission noch explizit abgelehnten – Vorschrift des § 1743 Code Civil vergleichbaren Inhalt.

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dingliches Recht zu erfassen. Auf Basis des BGB musste es sich bei der Berufung auf § 571 BGB bzw. auf die dingliche Rechtsnatur um alternative Schutzkonzepte handeln. Beide waren jedoch mit dem neuen Bürgerlichen Recht nicht ohne weiteres vereinbar.136 Soweit der Schutz des Lizenznehmers mit dem Grundsatz ‚Kauf bricht Miete nicht‘ begründet wurde, wurde die von Kohler bemühte Analogie zum Mietrecht nun nicht mehr mit dem bloßen Hinweis auf die Verschiedenheit von Lizenzrecht und Mietrecht im Allgemeinen kritisiert, sondern auch durch den Hinweis in Zweifel gezogen, dass sich § 571 BGB a. F. ausschließlich auf Grundstücke bezog.137 Auch die alternative Annahme, den Sukzessionsschutz mit der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz zu begründen, stieß auf Widerspruch, weil das BGB für die Begründung dinglicher Nutzungsrechte mit dem Nießbrauch ein geeignetes Rechtsinstitut zur Verfügung stelle, für die Begründung eines weiteren dinglichen Nutzungsrechts preater legem daher kein Bedarf bestehe.138 Um diesem Anspruch gerecht zu werden, wurde daher zunächst versucht, die Lizenz mit dem System des BGB in Einklang zu bringen. Hierfür bot es sich an, die Lizenz als Nießbrauch zu qualifizieren. Die Deutung der Lizenz als Nießbrauch, der durch eine nach § 6 PatG 1891 zulässige beschränkte Übertragung begründet werden sollte, hätte zwar den Sukzessionsschutz dogmatisch konsistent zu erklären vermocht, stieß jedoch auf praktische Schwierigkeiten, weil das Rechtsinstitut des Nießbrauchs sich als nicht ausreichend flexibel erwies.139 Durch die Zulässigkeit, die Ausübung des Nießbrauchs Dritten zu überlassen, und die dominante Position des Nießbrauchers bei der Verwaltung entsprach das Rechte- und Pflichtenprogramm nicht der typischen Interessenlage zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer. Im Vordergrund stand jedoch das Problem, dass ein Nießbrauch nur an dem gesamten Schutzrecht begründet werden konnte, während eine Ausgestaltung als beschränkte Nutzungsbefugnis nicht vorgesehen war. So ließ der Nießbrauch es nicht zu, mehrere inhaltlich unabhängige Teilrechte im Sinne parallel bestehender Lizenzen zu schaffen. Mit der ganz herrschenden Ablehnung der Qualifikation der Lizenz als Nießbrauch ging zwar einerseits eine Rechtsunsicherheit einher, andererseits wurde dadurch erst Spielraum für die Weiterentwicklung des Rechtsinstituts der Lizenz geschaffen. Gerade die mangelnde Eignung des Nießbrauchs wurde bald als Legitimation für die Annahme genutzt, dass es sich bei der Lizenz um ein dingliches oder ‚quasi-dingliches‘ Recht handelte, obwohl ein solches ‚Sachenrecht‘ im BGB gar nicht vorgesehen war. Es wurde schlicht festgestellt, dass 136

Vgl. die Kritik bei Fischer, GRUR 1927, 738, 742 ff. Wedel, Patentlizenz (1919), 38; Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 62 ff. 138 Fischer, GRUR 1927, 742, 743. 139 Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 13 ff. 137

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der Rechtsverkehr mit den sachenrechtlichen und obligatorischen Bestimmungen nicht auskomme, weil das Patentrecht ebenso wie das Urheberrecht bestimmte Bedürfnisse hervorbringe, die sich von den bisher bekannten Rechtsinstituten unterschieden und entsprechend einer abweichenden rechtlichen Gestaltung bedürften.140 Kohler hatte den Satz geprägt, dass die Gesetzgebung das Lizenzrecht nicht gestaltet habe, so dass man es konstruieren könne, wie es den Bedürfnissen des Lebens entspreche.141 Schon kurz nach Inkrafttreten des BGB ist damit die Tendenz zu beobachten, das Recht des Geistigen Eigentums als vom Sacheigentum grundverschieden anzusehen. Das Recht des Geistigen Eigentums im Allgemeinen und insbesondere das Lizenzrecht wurden von der Entwicklung des allgemeinen Zivilrechts zunehmend abgekoppelt. Diese Entwicklung und das drängende wirtschaftliche Bedürfnis, die Stellung des Lizenznehmers zu stärken, mögen zugleich der Grund sein, warum die Lehre Kohlers vom Sukzessionsschutz trotz der erwähnten Bedenken infolge zahlreiche Anhänger gewonnen hat142 und später von der Rechtsprechung – wenn auch zunächst beschränkt auf die ausschließliche Lizenz – aufgegriffen wurde.143 Dieser Abkopplung des Rechts des Geistigen Eigentums vom allgemeinen Zivilrecht und der starken Betonung der wirtschaftlichen Belange zu Lasten der Dogmatik versuchten einige prominente Vertreter entgegenzusteuern. Zu nennen ist hier insbesondere Andreas von Tuhr,144 dessen Bemühen nicht primär einer Veränderung der Ausformung der Lizenz in der Praxis galt, sondern von dem Anliegen geprägt war, die Lizenz mit den Grundstrukturen des Bürgerlichen Rechts in Einklang zu bringen. Er teilte die Auffassung, dass die Erteilung einer Lizenz eine nach § 6 PatG 1891 zulässige beschränkte Übertragung des Schutzrechts darstelle und sah die Lizenz als eine Abspaltung vom Schutzrecht als dem Stammrecht an. Im Gegensatz zu einer translativen Übertragung des Vollrechts fasste er die Lizenz folglich als eine konstitutive Übertragung eines Teil- oder Tochterrechts auf. Nach der Systematik des BGB lag daher nahe, in der Lizenz 140

Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 7. Kohler, Lehrbuch (1908), 185; scharfe Kritik daran übte später Fischer, GRUR 1927, 742, 743. 142 Vgl. die Bestandsaufnahme bei Isay, GRUR 1909, 58 (m. w. Nw.), der die Lehre von der rein obligatorischen Lizenz als um die Jahrhundertwende herrschend bezeichnet, um dann festzustellen, dass sich nunmehr, d. h. 1909, das Verständnis als quasi-dingliches Recht durchgesetzt habe. 143 In der Entscheidung RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 – Tarifstelle, wurde der Sukzessionsschutz, wenn auch nur als obiter dictum, für die ausschließliche Lizenz bejaht. Dort hatte das RG bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine ausschließliche Lizenz handle, die bejahende Antwort darauf gestützt, dass der Lizenznehmer bestrebt sein werde, ‚ein gegen jeden Dritten, auch gegen einen Neuerwerber des Patentrechts geschütztes Gebrauchsrecht zu erlangen.‘ 144 von Tuhr, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts II/1 (1910), 62 ff., 67. 141

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eine Belastung des Schutzrechts zu sehen. Gegenstand der konstitutiven Übertragung war  – im Einklang mit der Kohler’schen Lehre  – aber nur die Nutzungsbefugnis. Auch mit der konstitutiven Übertragung sollte der Lizenznehmer weder ein exklusives Nutzungsrecht, noch ein Abwehrrecht gegen Dritte erlangen. Trotz dem Bemühen um Rückbindung an das BGB weicht damit aber auch die von von Tuhr angenommene Konstruktion deutlich von den im BGB vorgesehenen beschränkten dinglichen Rechten an einem fremden Recht ab, weil die Lizenz nicht alle Strukturmerkmale des Mutterrechts widerspiegelt. Obwohl die Begründung des Sukzessionsschutzes mit der dinglichen Rechtsnatur nach unserem heutigen Verständnis nahelegen würde, dass der Grund für die Bestandskraft der Lizenz im Verbrauch der Verfügungsbefugnis des Lizenzgebers zu suchen sei, darf diese dogmatische Schärfe nicht in die frühen Lehrmeinungen hineingelesen werden. Ein Blick in das frühe Schrifttum zeigt, dass der Sukzessionsschutz zum Teil durch die analoge Anwendung des § 571 BGB a. F. verwirklicht wurde. So erklärt bspw. Breuer unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Regelung des Mietrechts die Sukzessionswirkung für einfache und ausschließliche Lizenz einheitlich dadurch, dass der Rechtsnachfolger an die Stelle des Lizenzgebers in die sich aus dem Lizenzvertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintrete,145 obwohl auch er die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz grundsätzlich anerkannte.146 Die Ansicht, die Lizenz sei ein quasi-dingliches Recht, der Sukzessionsschutz erfolge durch Vertragsübernahme, lässt sich bis in die 70er Jahre beobachten.147 Die Rechtsprechung hat  – wenngleich mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung – dem Appell der Lehre Rechnung getragen und den Sukzessionsschutz in der Entscheidung Tarifstelle148 für die ausschließliche Lizenz bejaht. Da die Begründung ihn nicht ausdrücklich auf ausschließliche Lizenzen beschränkt, wurde diese Entscheidung später wiederholt als Beleg für die Sukzessionswirkung auch der einfachen Lizenz herangezogen.149 Tatsächlich beschäftigt sich die Entscheidung mit dieser Frage aber eher am Rande, da sie zudem eine ausschließliche Lizenz betrifft, kann sie allenfalls als obiter dictum gewertet werden. Auch die stets zitierte Entscheidung 145

Breuer, GRUR 1912, 44, 55. Vgl. die Unterscheidung in drei Kategorien bei Breuer, GRUR 1912, 44, 59 f. Auch Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 244, geht ganz selbstverständlich davon aus, dass bei Übertragung des Urheberrechts, an dem bereits ein Verlagsrecht begründet wurde, der Erwerber nach Maßgabe der Grundsätze über die Forderungsabtretung in den Verlagsvertrag eintritt. 147 Vgl. unten § 6 III 2. 148 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 – Tarifstelle, allerdings im Kontext der Bestimmung der anwendbaren Stempelsteuern und daher nur als obiter dictum. 149 So bspw. noch Kraßer, GRUR Int 1983, 537 (m. Fn. 6). 146

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Die Herrin von Atlantis150 war insoweit nicht eindeutig.151 Mit der Entscheidung Funkverband152 hat sich zwar – wie erwähnt – die Annahme des positiven Nutzungsrechts auch für einfache Lizenzen durchgesetzt, sodass der für das Reichsgericht tragende Grund für die Verneinung des Sukzessionsschutzes weggefallen ist, die Zubilligung von Sukzessionsschutz an eine einfache Lizenz wurde vom Reichsgericht indes nie explizit angesprochen. Eine eindeutige – und abschlägige – Stellungnahme der Rechtsprechung zu dieser Frage erfolgte überraschender Weise erst mehr als 50 Jahre später.153 c) Die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz Die Konstruktion als dingliches bzw. quasi-dingliches Recht konnte, so sie anerkannt wurde, den Lizenznehmer vor dem Verlust seines Nutzungsrechts durch Veräußerung des Schutzrechts bewahren. Nicht gelöst erschien jedoch das Problem der Entwertung des Nutzungsrechts durch die Vergabe von gleichlautenden Nutzungsrechten an konkurrierende Mitbewerber. Selbst die Annahme, dass es sich bei einer Lizenz um eine Teilübertragung oder Belastung des Stammrechts und damit ein beschränktes dingliches Recht handelte, brachte insoweit keine Einschränkung mit sich, da – wie insbesondere Kohler hervorhob – auch an einem Grundstück eine beliebige Anzahl von Servituten begründet werden kann.154 Demgegenüber ging das Interesse der Wirtschaft dahin, auch eine Ausgestaltung der Lizenz als exklusives Nutzungsrecht zu ermöglichen.155 Der Schutzrechtsinhaber sollte sich dabei sowohl der Vergabe weiterer Lizenzen als auch der eigenen Nutzung des Schutzrechts enthalten. Die Vereinbarung zielte darauf ab, der durch die Unkörperlichkeit bedingten Ubiquität rechtlich entgegenzuwirken und den für körperliche Güter bestehenden Normalzustand herzustellen, dass der Gebrauch nicht durch beliebig viele, sondern nur durch eine Person erfolgen könne.156 Eine dahingehende drittwirksame Verpflichtung des Schutzrechtsinhabers wurde aber zunächst weder von der Anhängern der Lehre von der rein obligatorischen Lizenz noch von der Vertretern der quasi-dinglichen Lizenz anerkannt.157 Denn selbst die Lehre von 150 In dieser Entscheidung RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306 f. – Die Herrin von Atlantis, wurde zwar eine einfache Lizenz trotz nachfolgender Vergabe einer ausschließlichen Lizenz als bestehend angenommen, allerdings war ein entsprechender Vorbehalt im Vertrag mit dem späteren ausschließlichen Lizenznehmer gemacht worden. 151 Leßmann, DB 1987, 145, 146. 152 RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 313 – Funkverband. 153 Vgl. unten e). 154 Besonders plastisch argumentierte Kohler, ArchBR 10 (1895), 273, dass es ihm niemand verwehren könne, einem halben tausend Menschen ein Wegrecht über seinen Acker zu gewähren. 155 Vgl. Breuer, GRUR 1912, 44, 48. 156 Breuer, GRUR 1912, 44, 48. 157 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157; Robolski, Theorie und Praxis (1890), 232.

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der quasi-dinglichen Nutzungsbefugnis räumte dem Lizenznehmer – wie erwähnt – kein Recht gegen den Lizenzgeber ein. Eine abredewidrig erteilte weitere Lizenz löste damit nur einen vertraglichen Schadenersatzanspruch aus, stand der Wirksamkeit der weiteren Lizenz indes nicht entgegen.158 War mit der Erteilung des Rechts nicht nur eine Benutzungserlaubnis, sondern auch ein Verbietungsrecht  – gegenüber dem Lizenzgeber sowie jeglichem Dritten – verbunden, wurde dies nicht mehr als Einräumung einer Lizenz, sondern als translative (Teil-)Übertragung des Schutzrechts gewertet,159 wie sie insbesondere im Urheberrecht geläufig war.160 Zum Teil wurde angenommen, dass es sich hierbei um ein – vom Lizenzvertrag streng zu scheidendes – Monopolisierungsversprechen handle.161 Dem Begriff der Lizenz war die Nutzung durch mehrere dagegen immanent.162 Lizenz im Rechtssinne sollte also nicht jedes Nutzungsrecht an einem Immaterialgüterrecht sein, sondern nur ein Recht, das sich auf die Nutzungsbefugnis beschränkte und keine weitergehenden Rechte begründete. Wie bereits im Rahmen der Erörterung der Lizenzarten erwähnt, trat seit der Jahrhundertwende im Schrifttum vermehrt der schon zuvor vereinzelt verwendete Begriff der ‚ausschließlichen Lizenz‘ oder der ‚Exklusivlizenz‘ auf.163 Diese Entwicklung spiegelte sich auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts wider.164 Der Unterschied zu einer schlichten Lizenz wurde aber vorerst darauf beschränkt, dass sich der Lizenzgeber verpflichtete, keine weiteren Lizenzen zu vergeben. Der Bestand von bereits vergebenen Lizenzen oder die Nutzung durch den Schutzrechtsinhaber selbst standen der Erteilung einer exklusiven Lizenz daher nicht im Wege.165 Die abredewidrig erteilte weitere Lizenz zog nur eine Schadenersatzpflicht aus Vertrag, nicht aber die Unwirksamkeit der erteilten Lizenzen nach sich.166 Begründet wurde diese Ansicht stets mit dem Wesen der Lizenz, die definitionsgemäß als ein Nutzungsrecht ohne dingliche Alleinnutzungsbefugnis erfasst wurde. 158

Robolski, Theorie und Praxis (1890), 232; Kloeppel, Licenzvertrag (1896), 23. RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 298 – Zuckersieder; RG 3. 4. 1903, RGZ 54, 272 – Fabrikations- und Vertriebsrecht; Stephan, PatG (1904)6, § 6 Anm. 1; im Sinne einer Teilübertragung wohl Landgraf, Reichsgesetze (1877), § 6 Anm. 4; Rosenthal, PatG, in: Bezold, Gesetzgebung III (1881), § 6 Anm. 5. 160 Vgl. dazu unten § 5 II 3 a). 161 So Schall, AcP 72 (1888), 128, 138 unter Berufung auf RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung. 162 Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 58 ff. m. w. Nw. 163 Neben den bereits oben erwähnten Ausführungen Kohlers ist hier insbesondere die Kommentierung von Isay, PatG (1903), § 6 Rn. 26; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 9, zu nennen. 164 RG 3. 7. 1901, JW 1901, 656; RG vom 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 – Bernardos’sches Verfahren. 165 Kohler, GRUR 1893, 162, 163; Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 16. 166 Robolski, Theorie und Praxis (1890), 232; Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 23; Martius, Licenzerteilung (1897), 26. 159

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Ein Grund für die restriktive Konstruktion der Lizenz mag darin zu sehen sein, dass für die rechtliche Ausgestaltung exklusiver Nutzungsrechte andere dogmatische Konstruktionen als vorzugswürdig angesehen wurden. Hierzu sind neben dem bereits erwähnten Nießbrauch am Patentrecht auch das ‚beschränkte Genussrecht‘ 167 bzw. das ‚Ausnutzungsrecht‘ 168 zu zählen. Es sollte in seinem Wesen dem Verlagsrecht verwandt sein, das  – anders als nach dem heute üblichen Sprachgebrauch – nicht auf das Urheberrecht beschränkt war, sondern auch an Patenten begründet werden konnte.169 Man unterschied entsprechend zwischen einer Lizenz als Nutzungsbefugnis und der umfassenden Rechtseinräumung am Schutzrecht im Sinne eines ‚Exclusivrechtes‘.170 Auch wenn die Bezeichnung schwankt, wird damit stets ein dem Nießbrauch vergleichbares Nutzungsrecht am Schutzrecht angesprochen. Dem entsprach die dogmatische Konstruktion als beschränkte Übertragung.171 Von der Übertragung des Vollrechts sollten sich diese umfassenden Nutzungsrechte insbesondere durch die anerkannte Möglichkeit unterscheiden, das Nutzungsrecht örtlich, zeitlich oder qualitativ zu beschränken,172 von der Lizenz durch die Teilhabe an der Ausschließungsbefugnis.173 Gerade wegen dieser Teilhabe auch an der Ausschließungsbefugnis wurde betont, dass das Ausnutzungsrecht mit der Lizenz im eigentlichen Sinne gar nichts zu tun habe und ‚am besten überhaupt nicht mit dem Namen einer Lizenz belegt werden sollte‘.174 Von dem Teil der Lehre, der auch die Lizenz als beschränkte Übertragung konstruierte,175 wurde die Abgrenzung anhand des Kriteriums vorgenommen, dass Gegenstand der Übertragung in diesem Fall nicht nur die Benutzungsbefugnis, sondern das durch die Schutzrechtserteilung erworbene Verbietungsrecht sei.176 Im Er167 Kohler, Handbuch (1900), 507 ff.; Robolski, Theorie und Praxis (1900), 230, 232, unterschied zwischen beschränkter Übertragung und Lizenz; Stenglein, Reichsgesetz (1902)2, PatG, § 6 Anm. 9; zustimmend Breuer, GRUR 1912, 44, 58, der dieses Recht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit bezeichnet. 168 Vgl. RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 298 – Zuckersieder, wo noch deutlich zwischen einem Ausnutzungsrecht und einer bloßen Lizenz unterschieden wird; vgl. Kent, PatG (1906), § 6 Anm. 5, sowie Bolze, Gruchots 34 (1894), 75, 92 ff., der strikt zwischen Lizenz als einer Erlaubnis und dem Nutzungsrecht als Folge einer endgültigen Übertragung unterscheidet. 169 Vgl. Kohler, Handbuch (1900), 506. 170 Kohler, JherJb 18 (1880), 1, 425; so auch Klostermann, BuschA 35 (1877), 11, 83, der die Lizenz als bloße Erlaubnis, die exklusive Nutzungsbefugnis als beschränkte Übertragung auffasste und schon aus diesem Grund strikt unterscheiden musste. 171 So ausdrücklich RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 298 – Zuckersieder. 172 Kohler, Handbuch (1900), 507; Stenglein, Reichsgesetz (1877), PatG, § 6 Anm. 9. 173 Robolski, Theorie und Praxis (1890), 230; dazu Breuer, GRUR 1912, 44, 53 m. w. Nw. 174 Breuer, GRUR 1912, 44, 58. Ganz ähnlich Kohler, Handbuch (1900), 507. 175 Vgl. oben § 3 II 3. 176 Vgl. die Entscheidung RG 3. 3. 1888, RGZ 20, 128, 129 – Marmorin, in der die Übertragung des Verbietungsrechts als Kaufvertrag qualifiziert wurde; in der Entscheidung

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gebnis wurde durch das Ausnutzungsrecht folglich auch ein eigenständiges Klagerecht des Lizenznehmers begründet.177 Trotz dieser unterschiedlichen dogmatischen Konstruktion zwischen der Lizenz als Nutzungsbefugnis und dem Ausnutzungsrecht als einer Teilhabe am Ausschließlichkeitsrecht war doch offenkundig, dass die wirtschaftliche Bedeutung beider Arten von Rechten in der dem Berechtigten gewährten Verwertungsmöglichkeit bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Vollrechts zu sehen war. Ungeachtet der vehementen Ablehnung des älteren Schrifttums haben sich die verschiedenen Arten von Nutzungsrechten zunehmend überlagert, die Praxis hat beide häufig ‚verwechselt‘.178 Zu dieser Entwicklung hat auch die Annäherung von Patent- und Urheberrecht beigetragen. Es überrascht daher nicht, dass der Lizenzbegriff zunehmend ausgeweitet und auch die exklusive Benutzungsbefugnis als eine Form der Lizenz erfasst wurde.179 Der Unterschied lässt sich an der Frage ablesen, ob die Ausschließlichkeit am Sukzessionsschutz teilhat. Die ersten Stellungnahmen, die hierfür plädieren, finden sich um die Jahrhundertwende. Das Monopolversprechen war nunmehr nicht eine bloß zusätzliche Abrede, sondern gerade Merkmal der ausschließlichen Lizenz. Besonders deutlich tritt dieser Wechsel in den bereits oben180 analysierten Urteilen vom 1. 3. 1911 und vom 5. 5. 1911 hervor. Während im ersten Fall der Begriff der ausschließlichen Lizenz auf den Fall beschränkt wurde, dass im Geltungsbereich der Lizenz keine weitere Lizenz erteilt worden ist,181 die Monopolstellung also als Voraussetzung für die Bejahung der ausschließlichen Lizenz angesehen wurde, hat das Reichsgericht im zweiten Fall trotz des Bestehens zweier weiterer Lizenzen das Vorliegen einer ausschließlichen Lizenz bejaht und die Ausschließlichkeit auf die Ausschlusswirkung Dritter gestützt.182 Insbesondere in der zuletzt genannten Entscheidung wird das Adjektiv ‚ausschließlich‘ nicht mehr allein auf den Umfang der Nutzungsbefugnis, sondern auf die RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 299 – Zuckersieder wurde die Übertragung des Rechts zur Ausnutzung und Verwertung ausdrücklich einem ‚bloßen Lizenzvertrag‘ gegenübergestellt und letzterer verneint, gerade weil das erworbene Recht die ausschließliche Nutzung gewährt und daher ein selbständiges Recht darstelle. Vom Erwerb des Ausnutzungsrecht, bei dem es sich um einen Rechtskauf handeln sollte, wurde die bloße Lizenz als der Miete vergleichbares Recht abgegrenzt. 177 Robolski, Theorie und Praxis (1890), 230 f.; Kent, PatG I (1906), § 6 Anm. 79; Kohler, Handbuch (1900), 507; Breuer, GRUR 1912, 44, 58. 178 So der Hinweis von Kent, PatG (1906), § 6 Anm. 71, 161. 179 Isay, PatG (1903), § 6 Rn. 13 ff.; Isay, PatG (1911)2, § 6 Anm. 9, definierte die Lizenz als quasi-dingliches Recht ohne Verfügungsbefugnis. Damit wurde der Lizenzbegriff erweitert und das Ausnutzungsrecht integriert; eine Unterscheidung ausdrücklich ablehnend Stern/Oppenheimer, PatG (1919), § 6 Anm. 43; ebenso später Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 19. 180 Vgl. § 4 II 1. 181 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 402 – Entschirrungsapparat. 182 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 ff. – Tarifstelle.

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Wirkung im Verhältnis zu Dritten bezogen. Damit findet im Vergleich zu der von Kohler angenommenen Teilhabe nur an der Nutzungsbefugnis eine Erweiterung zur Teilhabe auch an der Ausschließungsbefugnis statt: Mit dem Begriff der Ausschließlichkeit ist nunmehr die Situation angesprochen, dass das Schutzrecht dem Lizenznehmer zur alleinigen Ausbeutung zugewiesen und seine Rechtsstellung mit Wirkung gegenüber Dritten ausgestattet wird. Nur kurze Zeit später hat das Reichsgericht die ausschließliche Lizenz als eine Befugnis des Lizenznehmers definiert, ‚das Patent innerhalb eines sicher umgrenzten Bezirks, auf einem bestimmten Marktgebiet unter Ausschluss anderer Wettbewerber allein auszubeuten‘.183 Auf die Unstimmigkeit, dass die Urteile einen abweichenden Begriff der Ausschließlichkeit zugrunde legen, wurde bereits hingewiesen. Im vorliegenden Kontext ist indes die Gemeinsamkeit der Entscheidungen hervorzuheben, wonach die Ausschließlichkeit als Eigenschaft der Lizenz und nicht bloß der Vereinbarung inter partes anzusehen ist. Bestätigt wird damit die oben beschriebene Ausweitung des Lizenzbegriffs, die sich Anfang des Jahrhunderts in der Diskussion befand184 und ihren Abschluss etwa in den 30er Jahren erreichte. Der Begriff der ausschließlichen Lizenz wurde damit zum Synonym für das Ausnutzungsrecht.185 Man verstand darunter die exklusive Befugnis des Lizenznehmers zur Ausnutzung des Patents: Der Lizenznehmer trat hinsichtlich des Benutzungsrechts in die Rechtsstellung des Lizenzgebers ein, der sich einer eigenen Nutzung enthalten musste. Aus dieser Konstruktion, dass dem Lizenznehmer die Ausübung des Schutzrechts überlassen wurde und der Schutzrechtsinhaber nur mehr Inhaber der formalen Rechtsposition blieb, folgten weitere Konsequenzen. Insbesondere ging damit die Annahme eines eigenen Klagerechts des Lizenznehmers sowie seiner Befugnis einher, weitere Lizenzen an Dritte zu erteilen.186 Damit war die bis heute das deutsche Recht prägende Dichotomie von einfacher und ausschließlicher Lizenz anerkannt. d) Die Verknüpfung der Ausschließlichkeit mit der dinglichen Rechtsnatur Obwohl die Lösung der drängendsten Probleme durch die Begründung des Sukzessionsschutzes und die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz sich jeweils zumindest auch auf die dogmatische 183

RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 94 f. – Gummiabsätze; ganz ähnlich zum Urheberrecht später RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 366 – Tausend und eine Frau. 184 Vgl. die Stellungnahme bei Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8, der darauf hinweist, dass die Erkenntnis, die Lizenz sei eine beschränkte Übertragung im Sinne einer Abspaltung vom Schutzrecht, ‚erst verhältnismäßig spät gewonnen worden und durchaus noch nicht allgemein durchgedrungen [sei].‘ 185 RG 26. 10. 1931, RGZ 134, 91, 96 – Drahtgewebeziegel. 186 Isay, PatG (1903), § 6 Rn. 26; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 9; Stern/Oppenheimer, PatG (1919), § 6 Rn. 14.

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Konstruktion der Lizenz stützten, verlief die Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz weitgehend unabhängig und blieb in der Lehre umstritten. Bei der Erörterung der Entwicklung der Rechtsnatur ist jedoch die von der heute herrschenden Lehre abweichende, teils unscharfe Begrifflichkeit zu beachten.187 So erörtert bspw. Breuer die Rechtsnatur der Lizenz und stellt fest, dass es sich, sofern die Lizenz ein dingliches Recht sei, nur um eine persönliche Dienstbarkeit nach §§ 1090 f. BGB handeln könne; im Falle der Ablehnung dieser These käme jedoch in Betracht, zu prüfen, ob der Lizenzvertrag dem Mietvertrag vergleichbar eine quasi-dingliche Wirkung aufweise.188 Unter Berufung auf Bolze189 bejaht er diese Frage und betrachtet die Lizenz als ein Nutzungsrecht, das auch durch einen Sonderrechtsnachfolger in das Schutzrecht nicht entzogen werden könne,190 betont aber zugleich, dass dadurch der prinzipielle obligatorische Charakter des Rechtsverhältnisses nicht verändert werde. ‚Man mag die Wirkung der Lizenz gegen den Patenterwerber als quasidinglich bezeichnen, wogegen nichts einzuwenden ist, aber die Lizenz deshalb zu einem dinglichen und absoluten Recht zu machen, liegt gar kein Grund vor.‘ 191 Mit ‚quasi-dinglich‘ war hier also das Phänomen angesprochen, das wir heute – in Anlehnung an Dulckeit – als Verdinglichung eines obligatorischen Verhältnisses bezeichnen.192 Auch bei Kohler bleibt die exakte Bedeutung des Begriffs des quasidinglichen Rechts unklar. Denn obwohl die von ihm wiederholt bemühte Parallele zum Servitut dafür spricht, er habe ein echtes dingliches Recht gemeint, wird diese Deutung durch die Annahme, dass der Lizenznehmer nur am Nutzungsrecht, nicht aber an der Abwehrbefugnis teilhat und die Konstruktion des Sukzessionsschutzes als Eintritt in den Vertrag – beide legen ein Verständnis als verdinglichte Obligation nahe – wieder in Frage gestellt. Die nachfolgende Darstellung ist daher unter dem Vorbehalt dieser Unschärfe zu lesen. Während Kohler, Isay und Seligsohn – um drei besonders einflussreiche Vertreter zu nennen – die quasi-dingliche Rechtsnatur bejahten,193 wurde sie 187

Wie schon erwähnt wurde der Begriff ‚quasi-dinglich‘ aber in einer vom heutigen immaterialgüterrechtlichen Schrifttum abweichenden Bedeutung verwendet. Vor diesem Hintergrund erscheint die häufig anzutreffende Bezugnahme auf frühes Schrifttum oder die Rechtsprechung des Reichsgerichts aus zwei Gründen problematisch: Vor dem Inkrafttreten des BGB gab es keinen vergleichbaren numerus clausus der dinglichen Rechte, der Begriff des dinglichen Rechts war nicht gleichermaßen eng gefasst, wie ein Blick in das ALR belegt, das auch bspw. Miete und Pacht dinglich ausgestaltete. 188 Breuer, GRUR 1912, 44, 50. 189 Bolze, Gruchots 38 (1894), 75 ff. 190 Breuer, GRUR 1912, 44, 54 f. 191 Breuer, GRUR 1912, 44, 57. 192 Vgl. Breuer, GRUR 1912, 44, 55; Fischer, GRUR 1927, 738, 741. 193 Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157; Isay, PatG (1903), § 6 Rn. 3; Seligsohn, PatG (1906)3, § 6 Anm. 3; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 9.

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von Pietzcker194 bestritten. Auch von Gierke wendet sich gegen die Annahme Kohlers, die Lizenz sei ein dingliches Servitut, und ordnet sie stattdessen als obligatorisches Nutzungsrecht ein, das jedoch durch einen teilweisen Übergang des Patentrechts auf den Lizenznehmer zustande komme und darum – d. h. wegen des Grundsatzes, dass niemand mehr Rechte übertragen könne, als er selbst innehabe – auch gegen den Rechtsnachfolger wirke.195 Für Befürworter wie Gegner waren für die Beurteilung dieser Frage aber primär das Verhältnis zwischen dem Vollrecht und der Lizenz196 sowie der Wille der Parteien, schließlich die rechtspolitische Notwendigkeit des Schutzes gegenüber Dritten bestimmend. Sie waren darum bemüht, das Wesen der Lizenz an sich herauszuarbeiten und sahen den Unterschied zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz primär im Umfang der Benutzungsbefugnis, unterschieden aber hinsichtlich der Rechtsnatur nicht zwischen den beiden Arten der Lizenz.197 Als prominentes Beispiel kann hier die Lehre Isays angeführt werden. Isay unterschied zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz, verknüpfte den Umfang der Lizenzgewährung aber nicht mit der Rechtsnatur, sondern wollte letztere vom Willen der Parteien abhängig machen: ‚Dies (die Lizenzerteilung) ist wieder in verschiedener Weise möglich; entweder derart, dass er (Lizenzgeber) dem Anderen (Lizenznehmer) gegenüber sich lediglich schuldrechtlich zu dieser Gestattung verpflichtet, oder aber so, dass er dem Anderen zugleich ein eigenes dingliches Benutzungsrecht an der Erfindung einräumt.‘ 198 Dass eine dingliche Lizenz möglich sei, hat Isay dagegen nicht weiter hinterfragt, weil sich dies nach seiner Konzeption, dass die Lizenz eine beschränkte Übertragung darstelle, bereits von selbst verstand.199 Tatsächlich geht die Verknüpfung zwischen der Art der Lizenz und der dinglichen Rechtsnatur auf die Rechtsprechung zurück.200 Abweichend von der insoweit eindeutigen Stellungnahme aus dem Jahre 1886 hat das 194

Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 17 ff. von Gierke, Deutsches Privatrecht Band I (1895), 888 ff. 196 Vgl. die Begründung bei Stern/Oppenheimer, PatG (1919), § 6 Anm. 27. 197 Einfache und ausschließliche Lizenz sollten sich der Rechtsnatur nach nicht unterscheiden: Vgl. Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 16; Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 7; Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 5; von Tuhr, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts II/1 (1910), 67, der alle Arten von Nutzungsrechten als konstitutive Übertragung, d. h. aber als Belastung des Immaterialgüterrechts ansieht. 198 Isay, PatG (1903), § 6 Rn. 3; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 9; Isay, PatG (1931)5, 309 f. So im Ergebnis auch Breuer, GRUR 1912, 44, 54, der ebenfalls die Rechtsnatur nicht von der Frage abhängig machen will, ob es sich um eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz handelt. 199 Isay, PatG (1903), 187; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8 f.; kritisch schon Breuer, GRUR 1912, 44, 50, der anmerkte, dass Isay dadurch die Antwort auf die zu prüfende Frage schon stillschweigend vorweggenommen habe. 200 Vgl. Fischer, GRUR 1927, 738, 739. 195

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Reichsgericht zunächst angedeutet, dass das ausschließliche Nutzungsrecht mehr gewähre als eine bloße Erlaubnis201 und infolge  – Vorarbeiten des Schrifttums aufgreifend202 – mit der Entscheidung Bernardos’sches Verfahren die quasi-dingliche Rechtsnatur der Lizenz grundsätzlich anerkannt,203 dies aber auf die ausschließliche Lizenz beschränkt. Konsequent wurde die ausschließliche Lizenz nicht mehr als Erlaubnis im Sinne von § 4 bzw. § 11 PatG 1891 angesprochen, sondern als eine Form der beschränkten Übertragung nach § 6 PatG 1891 qualifiziert und ausgesprochen, dass der ausschließliche Lizenznehmer zur Klageerhebung legitimiert sei.204 Die in einer früheren Entscheidung angedeutete Konstruktion als Drittschadensliquidation wurde ausdrücklich abgelehnt: Da die ausschließliche Lizenz ein selbständiges Recht des Lizenznehmers sei, habe er es ‚nicht nötig, die Rechte des Patentinhabers wegen der Patentverletzung Dritter sich zedieren zu lassen.‘ 205 Das Interesse des Erwerbers einer ausschließlichen Lizenz sei darauf gerichtet, eine Rechtsposition zu erhalten, die ein gegen jeden Dritten geschütztes Benutzungsrecht gewähre.206 Demgegenüber wird die einfache Lizenz als ein ‚nur persönliches Schuldverhältnis zwischen den Vertragsparteien‘ bezeichnet.207 Für das Festhalten an der obligatorischen Natur der einfachen Lizenz mag auch die Möglichkeit zur Erteilung einer Zwangslizenz beigetragen haben, hätte man doch andernfalls auch dem Zwangslizenznehmer eine dingliche Teilhabe zubilligen müssen.208 Zur Begründung beruft sich das Reichsgericht vor allem auf Isay, aber auch auf Kohler, obwohl die aus der angenommenen dinglichen Rechtsnatur folgenden Konsequenzen, insbesondere hinsichtlich des Klagerechts, über die von Kohler ursprünglich vertretene Lehre weit hinausgehen.209 Die Ent201 RG 3. 7. 1901, JW 1901, 656: ‚Es ist zu bemerken, daß der sich ‚Licenzvertrag‘ nennende Vertrag ein Licenzvertrag im eigentlichen Sinne des Wortes nicht ist; denn eingeräumt wird durch ihn für einen bestimmten Bezirk nicht lediglich das Recht zur Benutzung einer angeblich patentierten Erfindung, sondern das ausschließliche Benutzungsrecht, also (unter örtlicher Beschränkung) das Recht der Benutzung mit dem Recht, allen anderen die Benutzung zu verbieten, und damit wurde mehr gewährt, als eine bloße Lizenz‘. 202 Vgl. Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157; Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 18; näher ausgestaltet durch Kohler, Handbuch (1900), 508; später ausführlich Kohler, Lehrbuch (1908), 185 ff. 203 RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren. 204 RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 f.– Barnardos’sches Verfahren; zustimmend Breuer, GRUR 1912, 44, 58. 205 RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren. 206 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle. 207 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 – Tarifstelle. 208 Vgl. Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 18, der die obligatorische Rechtsnatur der Zwangslizenz betont. 209 Vgl. Kohler, Handbuch (1900), 508 ff., 511; Kohler, Lehrbuch (1908), 186 f., der trotz der von ihm vertretenen quasi-dinglichen Rechtsnatur ein Klagerecht des Lizenznehmers stets abgelehnt hat, weil eine Lizenz ihrem Wesen nach keine Alleinbefugnis vermittle.

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scheidung wurde wiederholt als Wende in der Rechtsprechung bezeichnet und als Grundstein für die Anerkennung der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz.210 Hervorzuheben ist indes, dass das Reichsgericht seine Auffassung ausdrücklich auf die wirtschaftliche Notwendigkeit der Klagebefugnis stützt, nicht indes auf eine Auseinandersetzung mit der dogmatischen Struktur dinglicher Rechte. So wurde nur die Klagebefugnis untersucht, zu der Frage, ob die Lizenz die übrigen charakteristischen Merkmale eines dinglichen Rechts aufweist, demgegenüber keine Stellung genommen. Auch war noch kein zwingender Zusammenhang zwischen der Art der Lizenz und der Rechtsnatur hergestellt. Das Reichsgericht hatte zunächst lediglich festgestellt, dass ‚jedenfalls‘ bei der ausschließlichen Lizenz ein positives Recht verliehen werde und dieses ‚in der Regel‘ erfordere, dass der Lizenznehmer Dritte von der Nutzung ausschließen könne.211 Eine deutliche Abgrenzung findet sich dann in der Entscheidung Entschirrungsapparat, die die zuvor in der Entscheidung Bernardos’sches Verfahren vorgezeichnete Abgrenzung bestätigt, die Wirkung der ausschließlichen Lizenz aber nicht mehr unter den genannten Vorbehalt stellt und – wie im Kontext der Lizenzarten erwähnt  – zugleich objektive Kriterien für die Ausschließlichkeit festlegt.212 Eine dogmatische Begründung für die Verknüpfung von Quasi-Dinglichkeit und Ausschließlichkeit ist der Entscheidung nicht zu entnehmen.213 Eine mögliche Erklärung ist jedoch darin zu sehen, dass die erste Entscheidung über die quasi-dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz aus einer Zeit stammt, in der nur die ausschließliche, nicht aber die einfache Lizenz als ein positives Nutzungsrecht anerkannt war.214 Auf dieser Grundlage kann es nicht überraschen, dass der einfachen Lizenz – die ja lediglich einen Verzicht umfassen sollte – keine dingliche Rechtsnatur zuerkannt wurde. Die Rechtsprechung wurde kurz darauf im Rahmen eines Rechtsstreits, ob der Lizenzvertrag nach dem preußischen Stempelsteuergesetz als Kaufvertrag oder Pachtvertrag anzusehen sei, grundsätzlich bestätigt und die ausschließliche Lizenz als ‚selbständiges Recht absoluter Natur‘ angesprochen.215 Ähnliche Formulierungen finden sich in nachfolgenden Entscheidungen, die sich zum Teil aber nur am Rande mit der Frage der Rechtsnatur befassen.216 Erwähnenswert sind sie aber insoweit, als die Quasi-Dinglich210

So bspw. Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 56. RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren. 212 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 401, 403 – Entschirrungsapparat. 213 So auch die Kritik von Fischer, GRUR 1927, 738, 739. 214 RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 f. – Barnardos’sches Verfahren. 215 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 – Tarifstelle. 216 RG 22. 10. 1921, RGZ 103, 275 ff.  – Kaliwerk, bestätigt  – allerdings nur als obiter dictum – die herrschende Lehre von der Unterscheidung zwischen der absolut wirkenden ausschließlichen Lizenz und der einfachen schuldrechtlichen Lizenz. Der stets als Beleg 211

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keit der ausschließlichen Lizenz nicht mehr begründet, sondern als feststehend vorausgesetzt wird.217 Die Entwicklung lässt sich mit einem Zitat aus einer Entscheidung des Reichsgerichts aus den 20er Jahren zusammenfassen: ‚Entweder überträgt der Patentinhaber dem Lizenznehmer die Gesamtheit der aus dem Patent folgenden Rechte für einen räumlich, zeitlich oder sachlich abgegrenzten Bereich dergestalt, daß er weitere Lizenzen einräumen, jedem anderen den Eingriff in seinen Bereich untersagen und wegen etwaiger Verletzungen seiner Rechte selbständig klagen kann (ausschließliche Lizenz), oder die Übertragung beschränkt sich auf die bloße Erlaubnis zur Benutzung des Patents, indem der Patentinhaber dem Lizenznehmer verspricht, ihm gegenüber von seinem Verbietungsrecht keinen Gebrauch zu machen (einfache Lizenz).‘ 218 Folge dieser Rechtsprechungslinie war die fortan herausgehobene Stellung der Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz, wenn auch die Begriffsbildung noch nicht endgültig abgeschlossen war.219 Einfache und ausschließliche Lizenz sollten sich daher nicht lediglich durch den Umfang des Benutzungsrechts, sondern durch die Art der Erlaubnis unterscheiden. Nur die ausschließliche Lizenz ließ den Lizenznehmer in eine dem Schutzrechtsinhaber vergleichbare Rechtsposition eintreten. Mangels klarer Kriterien für die Abgrenzung behalf man sich damit, die Frage, ob eine ausschließliche oder einfache Lizenz vorliege, nach dem Parteiwillen zu beurteilen.220 Die heute noch überwiegend vertretene Lehre von der strikten Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz und – darauf aufbauend – der unterschiedlichen Beurteilung der Rechtsnatur wurde damit in Schrifttum und Rechtsprechung der 20er und 30er Jahre grundgelegt.221 Die abweichenden Theorien – sei es, dass beide Lizenzarten rein obligatorisch oder beide dinglich222 seien – wurden zwar weiterhin vertreten, haben aber zu keiner Weiterentwicklung der herrschenden Lehre und Rechtsprechung geführt. Diese unterschieden infolge stets zwischen einem obligatorischen zitierte Fall betrifft an sich kein gewerbliches Schutzrecht und beschränkt sich auf die Einordnung im Kontext der Stempelsteuern. 217 RG 26. 10. 1931, RGZ 134, 91, 96 – Drahtgewebeziegel, bestätigt die Unterscheidung zwischen der ausschließlichen dinglichen Lizenz und der bloß schuldrechtlich wirkenden einfachen Lizenz und verweist zur Begründung auf die bereits erörterte Rechtsprechung, Vgl. auch RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306 – Die Herrin von Atlantis. 218 RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 366 – Tausend und eine Frau. 219 Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 65 f. m. w. Nw. 220 Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 136. 221 Vgl. exemplarisch die Kommentierung von Lutter/Emersleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5, und Klauer/Möhring, PatG (1937), § 9 Anm. 5, die in allen zentralen Punkten – Übertragbarkeit, Sukzessionsschutz, Klagebefugnis – mit der heute herrschenden Lehre übereinstimmt. 222 Stern/Oppenheimer, PatG (1919), § 6 Anm. 27.

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einfachen Nutzungsrecht und dem ausschließlichen Nutzungsrecht mit dinglichem Charakter. Ob es sich bei der ausschließlichen Lizenz jedoch um eine Teilübertragung oder die Einräumung eines – den Servituten vergleichbaren – dinglichen Nutzungsrechts handelte, blieb trotz der genannten Entscheidung des Reichsgerichts vorerst offen.223 Entgegen der expliziten Stellungnahme zugunsten des Konzepts der konstitutiven Teilübertragung in der Entscheidung vom 16. 1. 1904,224 hat das RG in der Entscheidung vom 4. 7. 1905 ausgeführt, dass Gegenstand des Lizenzrechts nicht das Schutzrecht selbst, sondern nur seine Nutzung sei und es sich folglich nicht um eine Übertragung handle.225 Auch das Konzept einer teilweisen Übertragung wurde explizit abgelehnt.226 In weiterer Folge kristallisierte sich die Sicht als dingliches Nutzungsrecht heraus, das von den herkömmlichen dinglichen Rechten, d. h. insbesondere vom Nießbrauch am Schutzrecht, abzugrenzen versucht wurde. Unter Übernahme der Lehre von von Tuhr wurde die Lizenz als eine konstitutive Rechtsübertragung angesehen, bei der ein Ausschnitt aus dem Mutterrecht herausgelöst und als Tochterrecht auf den Lizenznehmer übertragen wurde.227 Ob die ausschließliche Lizenz ein echtes dingliches oder ein quasi-dingliches Recht ist und worauf sich die allfällige Einschränkung ‚quasi‘ bezieht, wurde soweit ersichtlich nicht einheitlich beantwortet, alsbald aber gar nicht mehr als erläuterungsbedürftig angesehen. e) Die Annäherung der einfachen Lizenz an die ausschließliche Lizenz Während damit die ausschließliche Lizenz schon früh etabliert und nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung als dingliches oder quasidingliches Recht erfasst wurde, bestand nur geringe Klarheit über das Gegenstück: die einfache Lizenz. Wie schon im Rahmen der Erörterung des Begriffs der Lizenz ausgeführt, wurde die ursprüngliche Lehre von der negativen Lizenz als einem reinen Verzicht zunehmend zugunsten der Annahme eines positiven Benutzungsrechts aufgegeben.228 Insoweit kam es zu einer Annäherung von einfacher und ausschließlicher Lizenz. Im Gegensatz zur ausschließlichen Lizenz sollte aber mit der Erteilung einer einfachen Lizenz weder das Recht zur Übertragung der Lizenz oder der Vergabe von Unterlizenzen verbunden sein, noch wurde dem einfachen Lizenznehmer ein eigenes Abwehrrecht zugebilligt. 223

Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 66. RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren; RG 1. 11. 1916, RGZ 89, 81, 82 – Statistische Maschinen. 225 RG 4. 7. 1905, GRUR 1906, 34. 226 RG 2. 7. 1904, GRUR 1905, 31; vgl. dazu Fischer, GRUR 1927, 738, 740. 227 von Tuhr, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts II/1 (1910), 62 ff., 67; Lutter/Emersleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5. 228 RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 314 f. – Funkverband. 224

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Die Annahme, dass sich einfache und ausschließliche Lizenz nicht nur im Umfang der Nutzungsbefugnis, sondern auch hinsichtlich ihrer Rechtsnatur unterschieden, beruhte ursprünglich wohl auf der Unterscheidung zwischen bloßem Verzicht und positiver Nutzungsbefugnis.229 Denn die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz wurde – wie erwähnt – zu einem Zeitpunkt von der Rechtsprechung anerkannt, als nur die ausschließliche Lizenz bereits als positives Nutzungsrecht anerkannt wurde.230 Die nachfolgende Aufgabe der Unterscheidung zwischen negativer und positiver Lizenz durch die Entscheidung vom 18. 8. 1937231 hat dann aber nicht zu der korrespondierenden Gleichsetzung auch der Rechtsnatur geführt.232 Der Grund für diese dogmatische Unschärfe mag darin liegen, dass die Annahme eines dinglichen Rechts nicht primär auf einem Vergleich der Strukturen der Lizenz mit etablierten dinglichen Rechten beruht, sondern Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen den Interessen der Vertragspartner und denen der Allgemeinheit darstellte und entsprechend primär mit pragmatischen Gesichtspunkten und wirtschaftlichen Erwägungen begründet wurde.233 Vor der von der Rechtsprechung etablierten kategorischen Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz war ein erheblicher Teil der älteren Lehre von der quasi-dinglichen Rechtsnatur auch der einfachen Lizenz ausgegangen.234 Die Annahme wurde durch das (gewandelte) Verständnis der einfachen Lizenz als positivem Nutzungsrecht begünstigt, das zu der Vorstellung führte, auch bei der einfachen Lizenz erfolge die Lizenzerteilung durch Abspaltung eines Rechtssplitters vom Vollrecht.235 229 Vgl. RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren, wo das RG das Klagerecht aus der Übertragung ableitet und damit positive Nutzungsbefugnis und absolute Rechtsnatur (zu Unrecht) gleichsetzt. 230 Vgl. die explizite Abgrenzung in RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren, sowie die sich darauf stützenden Folgeentscheidungen RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 401, 403 – Entschirrungsapparat und RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle. 231 RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 314 f.  – Funkverband, erstreckte seine Auffassung über das positive Lizenzrecht auch auf die einfache Lizenz. 232 Kritisch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 41. 233 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 42. 234 Bolze, Gruchots 38 (1894), 75 ff.; Kohler, Zur Konstruktion des Urheberrechts, ArchBR 10 (1895), 241 ff.; Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 16 f.; Kohler, Handbuch (1900), 508; Isay, GRUR 1909, 58, 59; Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1, 3 f., hielt die Erteilung einer dinglichen einfachen Lizenz für möglich. Zwischen Exklusivität und Ausschließlichkeit bestand danach kein zwingender Zusammenhang. 235 Ursprünglich haben diese Auffassung Kohler, Deutsches Patentrecht (1878), 157; Bolze, Gruchots 38 (1894), 75 ff.; Bolze, Gruchots 39 (1895), 1 ff.; Kohler, Handbuch (1900), 508, 578 ff.; Isay, PatG (1931)5, § 6 Rn. 32–34; Behrendt, GRUR 1933, 199, 200; Lutter/Emersleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5; Pinzger, GRUR 1938, 148, 150, vertreten. Später traten als prominente Vertreter Löwisch, Deliktsschutz relativer Rechte (1970), 159; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 78 ff., 84 ff., 104 ff., und Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz (1964)3, 144, hervor.

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Aus der Konzeption als Teilrecht wurde die (quasi-)dingliche Rechtsnatur abgeleitet.236 Dieser Schluss wurde indes nicht von allen Vertretern der Lehre gezogen. So hat eine erhebliche Anzahl der Autoren, die die einfache Lizenz als positives Nutzungsrecht ansahen, dennoch an der schuldrechtlichen Natur festgehalten.237 In Übernahme der Kategorisierung durch die Rechtsprechung setzte sich diese Ansicht durch: die einfache Lizenz wurde von der herrschenden Lehre nunmehr als ‚obligatorisches‘ Gegenstück zur ausschließlichen Lizenz konstruiert.238 Dessen ungeachtet wurde aber dafür plädiert, auch den einfachen Lizenznehmer gegen nachfolgende Verfügungen des Lizenzgebers zu schützen.239 Nur ganz vereinzelt wurde auf die Unvereinbarkeit des Sukzessionsschutzes mit der obligatorischen Rechtsnatur hingewiesen und dieser in Konsequenz abgelehnt.240 Diese breite Anerkennung, dass beiden Arten von Lizenzen Sukzessionsschutz gewährt werden müsse, hat die weitere Diskussion um die Rechtsnatur der einfachen Lizenz lange Zeit in den Hintergrund treten lassen. Insbesondere wurde nie abschließend geklärt, ob der Sukzessionsschutz der einfachen Lizenz seine Begründung in einer wie immer gearteten dinglichen Wirkung finden oder durch eine analoge Anwendung des § 571 BGB a. F. erreicht werden sollte. In der Literatur finden sich bis in die 70er Jahre zahlreiche Stellungnahmen, die sich ohne nähere Ausführungen auf die analoge Anwendung des § 571 BGB a. F. berufen.241 Zum Teil wird aber auch der einfachen Lizenz ‚dingliche Wirkung‘ zugesprochen, wobei die genaue Bedeutung dieser Begrifflichkeit stets offen bleibt. Trotz Uneinigkeit über die zutreffende dogmatische Würdigung stand das Ergebnis aber fest: Auch der einfachen Lizenz sollte Sukzessionsschutz gewährt werden. 236

So die Analyse bei Leßmann, DB 1987, 145, 146 m. w. Nw. Vgl. Krauße/Katluhn/Lindenmaier, PatG 1936 (1944)2, § 9 Rn. 23; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge (1957), 77; Busse, PatG (1972)4, § 9 Rn. 6; Lüdecke, NJW 1966, 815, 817; Reimer, PatG (1969)3, § 9 Rn. 7; Tetzner, Materielles Patentrecht (1972), § 9 Anm. 4 (mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass eine Übertragung nicht stattfinde); Lindenmaier, PatG (1973)6, § 9 Anm. 21. 238 Die Rechtsprechung hatte zu dieser Frage lediglich in einem obiter dictum Stellung genommen, vgl. RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 314 f. – Funkverband, in dem die quasidingliche Rechtsnatur der Lizenz ausdrücklich auf ausschließliche Lizenzen beschränkt wurde. 239 Vgl. aus dem älteren Schrifttum exemplarisch Kohler, Deutsches Patentrecht (1877), 157 f.; Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 19; Kohler, Handbuch (1900), 514. Dass die Notwendigkeit des Sukzessionsschutzes auch der einfachen Lizenz ganz überwiegend anerkannt wurde, lässt sich dadurch belegen, dass ab der Jahrhundertwende, nicht mehr das ‚Ob‘, sondern nur noch das ‚Wie‘ des Schutzes diskutiert wird. 240 So bspw. Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 54, 69 ff., der den Erwerber mangels Publizität der Lizenz für schutzwürdig erachtet; Klauer/Möhring, PatG (1973), § 9 Rn. 39; Osterloh, GRUR 1985, 707, 709. 241 Vgl. exemplarisch Reimer, PatG (1949), 478; Lüdecke, NJW 1966, 815, 817. Ausführlich hierzu unten § 6 III 2. 237

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Damit setzte sich das wirtschaftliche Bedürfnis erneut gegenüber den dogmatischen Bedenken durch.242 Die Diskussion um die Rechtsnatur der einfachen Lizenz ist erst infolge der Entscheidung des BGH in der Rechtssache Verankerungsteil erneut aufgebrochen,243 in der der BGH der herrschenden Lehre widersprochen und den Sukzessionsschutz bei einer einfachen Lizenz abgelehnt hat.244 Der Sachverhalt betraf einen Verletzungsstreit, in dem sich der Beklagte darauf berief, dass ihm der frühere Inhaber eine Lizenz erteilt habe und er daher nicht rechtswidrig in das Patentrecht eingegriffen habe. Der BGH folgte dieser Argumentation jedoch nicht, sondern nahm an, dass die einfache Lizenz mit der Veräußerung des Patents erloschen sei. Der einfache Lizenznehmer müsse in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Grundsatz, dass schuldrechtliche Verträge keine Drittwirkung entfalten, auf seinen Vertragspartner verwiesen werden, der sich zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen außerstande gesetzt habe.245 In den Entscheidungsgründen setzt sich der BGH ausdrücklich mit den zuvor in der Lehre vertretenen Thesen zur Begründung des Sukzessionsschutzes der einfachen Lizenz auseinander: Die analoge Anwendung des § 571 BGB a. F. verneint das Gericht mit dem Argument, dass der Sukzessionsschutz für Nutzungsrechte an Grundstücken stets voraussetze, dass der Vertragsgegenstand bereits überlassen worden ist, also eine nach außen erkennbare Besitzlage bestehe.246 Mangels Publizität der einfachen Lizenz, deren Eintragung in der Patentrolle gar nicht vorgesehen sei, fehle es an einer vergleichbaren Lage. Da dem Erwerber somit nicht entgegengehalten werden könne, dass ihm der Bestand eines entgegenstehenden Rechts nicht verborgen geblieben sein könne, erscheine der Lizenznehmer nicht schutzwürdiger als der Erwerber.247 Die Ablehnung der – insbesondere von Ullmann und Kraßer vertretenen248 – analogen Anwendung des § 33 UrhG i. d. F. 1965 begründet der BGH mit der Erwägung, dass im Urheberrecht eine Verwertung durch den Schutzrechtsinhaber die Ausnahme darstelle, sodass der Erwerber stets mit dem Bestand anderweitiger Nutzungsrechte rechnen müsse.249 Schließlich wird auch der Ansatz abgelehnt, den Suk242 So Leßmann, DB 1987, 145, 147; vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 44. 243 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251 – Verankerungsteil. 244 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 256 – Verankerungsteil. 245 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 257 – Verankerungsteil. 246 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 258 – Verankerungsteil; zustimmend Hoepffner, GRUR 1982, 413. 247 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 258 – Verankerungsteil. 248 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233; vgl. auch Ullmann, in: Benkard, PatG (1973)6, § 15 Rn. 60. 249 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 259 – Verankerungsteil.

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zessionsschutz für einfache Lizenzen aus der in Art. 40 Abs. 2 GPÜ 1975 vorgesehenen Regelung abzuleiten, da der BGH dessen Anwendbarkeit auf einfache Lizenzen zwar nicht in Abrede stellt, die Verbindlichkeit für das deutsche PatG jedoch ablehnt.250 Da der Gesetzgeber das PatG weitgehend an das GPÜ angepasst, die Bestimmung des Art. 40 Abs. 2 GPÜ aber nicht übernommen habe, sei daraus zu schließen, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt habe, auch für einfache Lizenzen einen Sukzessionsschutz zu etablieren.251 Obwohl der BGH damit die von der herrschenden Lehre vertretene Unterscheidung zwischen einer einfachen schuldrechtlichen Lizenz und einer dinglich wirkenden ausschließlichen Lizenz252 konsequent umsetzte, ist die Entscheidung überwiegend auf Ablehnung gestoßen.253 Im Vordergrund standen hierbei aber nicht dogmatische Bedenken,254 sondern die rechtspolitische Kritik, weil die wirtschaftlichen Konsequenzen in Widerspruch zum praktischen Bedürfnis und auch zum Willen der Vertragsparteien bei Abschluss einer einfachen Lizenz stünden.255 Im unmittelbaren Nachgang zu dieser Entscheidung finden sich neben dem insbesondere von Kraßer vorgetragenen Appell an den Gesetzgeber, auch für das Patentrecht eine § 33 UrhG bzw. Art. 40 Abs. 2 GPÜ vergleichbare Rechtslage zu schaffen,256 eine Fülle von Stellungnahmen, die sich mit der Frage beschäftigen, wie man den vom BGH verwehrten Sukzessionsschutz auf Basis des geltenden Rechts begründen könnte. Diese Versuche, das Ergebnis der Entscheidung zu korrigieren, wählen dabei ganz unterschiedliche Ansätze. Zum Teil wurde auch die einfache Lizenz als Teilverfügung des Schutzrechts konstruiert, so dass sich der Sukzessionsschutz als Folge aus dem Verbrauch der Verfügungsmacht ergeben sollte.257 Alternativ wurde vorgeschlagen, die Regelung des § 986 Abs. 2 BGB über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zugunsten des einfachen Lizenzneh250

BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 259 – Verankerungsteil. BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 259 – Verankerungsteil. 252 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 256 f. – Verankerungsteil. 253 Forkel, NJW 1983, 1764 ff.; Brandi-Dohrn, GRUR 1983, 146 ff.; Mager, GRUR 1983, 51; Völp, GRUR 1988, 45 ff. Das Bedürfnis nach Sukzessionsschutz auch der einfachen Lizenz verneint soweit ersichtlich nur Osterloh, GRUR 1985, 707, 709. 254 Anders aber Walz, KritVJ 1986, 131, 134, der dem BGH vorwirft, sich ohne Not über die patentrechtlich herrschende Meinung und die Anerkennung des Sukzessionsschutzes in allen maßgeblichen ausländischen Rechtsordnungen hinweggesetzt zu haben. 255 So bspw. Hoepffner, GRUR 1982, 413 f., der die Entscheidung als dogmatisch konsistent einstuft und für den Fall nachteiliger wirtschaftlicher Auswirkungen eine Änderung des Gesetzes für erforderlich hält. Auch Körner, MittdtPatAnw 1983, 230, 231, bezeichnet die Entscheidung ausdrücklich als dogmatisch konsistent, hebt aber hervor, dass sie sich in ihren praktischen Konsequenzen in erheblichen Gegensatz zu den Bedürfnissen der Rechtspraxis setze. Ganz ähnlich Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 384. 256 Kraßer, GRUR Int 1983, 537. 257 Klawitter, MDR 1982, 895; Forkel, NJW 1983, 1764; Völp, GRUR 1988, 45, 47 ff. 251

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mers anzuwenden.258 Vorgeschlagen wurde schließlich § 404 BGB über den Erhalt der Einwendungen des Schuldners gegenüber einem neuen Gläubiger im Rahmen der Forderungsabtretung analog anzuwenden, mit der Folge, dass der Lizenznehmer dem neuen Inhaber sein Nutzungsrecht entgegenhalten könne.259 Während die These von der einheitlich dinglichen Rechtsnatur beider Lizenzarten bis heute von einer Mindermeinung vertreten wird, haben sich die beiden zuletzt genannten Ansichten nicht durchgesetzt. Die Anwendung des § 986 Abs. 2 BGB wurde mit der Begründung abgelehnt, dass es bei einer einfachen Lizenz im Gegensatz zum Sachbesitz an der für jeden Dritten erkennbaren Verlautbarung fehle, die analoge Anwendung des § 404 BGB mit der Begründung, dass dieser lediglich auf Forderungen, nicht aber auf Schutzrechte Anwendung finde.260 Zudem schien problematisch, dass § 404 BGB nur solche Einreden zu erfassen vermag, die im Zeitpunkt der Abtretung bereits begründet waren. Interessanterweise wurden aber beide Ansätze – nachdem der Sukzessionsschutz längst durch den Gesetzgeber etabliert war – erneut aufgegriffen, um die konkrete Wirkung des Sukzessionsschutzes zu erfassen.261 Bevor sich in der durch die Entscheidung ausgelösten erneuten Diskussion um die Rechtsnatur der einfachen Lizenz eine herrschende Meinung herausbilden konnte, ist der Gesetzgeber der Lehre durch die Einfügung des § 15 Abs. 3 PatG zuvorgekommen.262 Durch diese ausdrückliche Regelung wurde zugleich die Diskussion über den Sukzessionsschutz erneut von der Frage der Rechtsnatur abgekoppelt.263 Denn einerseits konnte der Sukzessionsschutz aufgrund der modernen Rechtslage nunmehr direkt aus dem PatG abgeleitet werden, andererseits war die Regelung für beide Lizenzarten einheitlich erfolgt. Auf Basis der herrschenden Lehre bestand daher kein Zusammenhang zwischen der Rechtsnatur und dem Sukzessionsschutz. Eine weitere Annäherung zwischen den beiden Lizenzarten ist infolge der bereits oben diskutierten Flexibilisierung der ausschließlichen Lizenz eingetreten. Die Vorstellung, dass der Lizenznehmer bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz in eine dem Rechtsinhaber vergleichbare Stellung 258

Mager, GRUR 1983, 51. Brandi-Dohrn, GRUR 1983, 146, 149 f.; Rosenberger, GRUR 1983, 203, 208 f. 260 Ausführlich zu den verschiedenen Ansätzen und ihren Problemen Körner, GRUR 1983, 230, 231. 261 Vgl. dazu unten § 6 III 2. 262 Die Neuregelung wurde anlässlich des Gebrauchsmusteränderungsgesetzes vom 15. 8. 1986 in § 15 Abs. 3 PatG eingefügt und ist nach der Begründung des Bundesrates eine Reaktion auf die Rechtsprechung des BGH mit dem Ziel, die vorher ‚gängige Praxis‘ wiederherzustellen, vgl. BT-Drs. 10/3903, 33. 263 Insbesondere ist der pragmatischen, knappen Begründung zur Neuregelung kein Anhaltspunkt für eine dogmatische Einordnung zu entnehmen. 259

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eintrat und die Übertragung der aus dem allgemeinen Zivilrecht bekannten Dogmatik hätten es nahegelegt, dass die ausschließliche Lizenz auch tatsächlich eine exklusive Berechtigung darstellt, mit der Folge, dass mit der Erteilung einer exklusiven Lizenz die Befugnis des Rechtsinhabers zur Erteilung von Lizenzen konsumiert ist. Diese Konsequenz wurde jedoch – wie oben erwähnt  – tatsächlich nur eingeschränkt gezogen. Im Ergebnis konnte daher eine ausschließliche Lizenz neben schon bestehende einfache Lizenzen treten oder sogar mehrere ausschließliche Lizenzen an demselben Schutzrecht vergeben werden, sofern sich die Benutzungsbefugnisse durch ihren zeitlichen, sachlichen oder räumlichen Anwendungsbereich unterschieden. f) Die Ableitung des Klagerechts aus der Rechtsnatur Für die Rechtspraxis war neben dem Sukzessionsschutz die Bestimmung der Klagebefugnis von herausragender Bedeutung. Sie stand stets in einem Spannungsverhältnis zwischen der wirtschaftlichen Notwendigkeit, dem Lizenznehmer Zugang zur Rechtsverteidigung zu gewähren, und dem Problem, dass der mögliche Bestand mehrerer, auch ausschließlicher Lizenzen eine Vervielfältigung der Abwehrrechte und damit einhergehend der Aktivlegitimation zur Abwehr derselben Rechtsverletzung zur Folge hätte. Nach der anfänglich dezidierten Ablehnung eines eigenen Klagerechts des Lizenznehmers kristallisierte sich beginnend mit der bereits erwähnten Entscheidung des Reichsgerichts vom 16. 1. 1904264 heraus, dass der ausschließliche Lizenznehmer zur Verfolgung von Schutzrechtsverletzungen legitimiert sein sollte.265 Dieses Ergebnis wurde jedoch nicht primär mit der dinglichen Rechtsnatur,266 sondern vor allem damit begründet, dass der Lizenznehmer das überwiegende, oft alleinige Interesse an der Abwehr von Rechtsverletzungen sowie am Ausgleich durch Schadenersatz habe.267 264 RG 3. 7. 1901, JW 1901, 656; RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 ff.  – Bernardos’sches Verfahren. 265 So dezidiert RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 f. – Tarifstelle, in der das Gericht die Abwehrbefugnis gerade als charakteristisches Merkmal der ausschließlichen Lizenz ansah; vgl. auch RG 1. 11. 1933, RGZ 142, 168, 170  – Loseblätterbuch; RG 26. 9. 1936, GRUR 1937, 627, 629  – Dichtungsvorrichtung; OLG Düsseldorf 4. 8. 1961, GRUR Int 1962, 256, 257  – Tubenverschluß; OLG Karlsruhe 5. 3. 1980, GRUR 1980, 784, 785  – Laminiermaschine. Die häufig als Beleg zitierte Entscheidung BGH 27. 3. 1969 X ZR 38/66 – Sicherheitsskibindung, stellt indes lediglich fest, dass die ausschließliche Lizenz es dem Lizenznehmer ermögliche, die Rechte des Inhabers im eigenen Namen auszuüben, äußert sich aber nicht über die dogmatische Grundlage dieser Befugnis. 266 Wie oben erwähnt wurde aus der quasi-dinglichen Rechtsnatur keine Abwehrbefugnis abgeleitet. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 48, erklärt diese eigentlich systematisch überraschende Einschränkung mit den Nachwirkungen der Patentkontroverse und dem Anliegen, durch die Lizenz eine möglichst breite Verwertung zu ermöglichen. 267 RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 – Gummiabsätze; RG 15. 6. 1935, RGZ 148, 146 – Unterlassungsanspruch; BGH 17. 6. 1992, GRUR 1992, 697 – ALF.

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Hinsichtlich der einfachen Lizenz hielt das Reichsgericht dagegen an der Ansicht fest, dass dem einfachen Lizenznehmer kein Abwehranspruch zuzubilligen sei. Es begründete diese Ansicht insbesondere damit, dass einerseits bei Schadenersatzansprüchen praktische Schwierigkeiten daraus erwachsen würden, dass der Umfang des dem einfachen Lizenznehmer entstandenen Schadens nicht sicher abgrenzbar sei, und andererseits ein schutzwürdiges Interesse des Verletzers anzuerkennen sei, dass er nicht von allen einzelnen Inhabern einer einfachen Lizenz mit Unterlassungsklagen überzogen werde.268 Die Beeinträchtigung des Lizenznehmers durch die unerwünschte Konkurrenz sowie durch den Wettbewerbsvorteil des Schutzrechtsverletzers wurde folglich als bloß faktischer Nachteil angesehen.269 Diese Rechtsprechungslinie wurde in weiteren Entscheidungen bestätigt, so bspw. in der Entscheidung Statistische Maschinen, in deren Rahmen über die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers im Falle zu urteilen war, dass der Lizenzgeber nicht in der Patentrolle eingetragen war.270 Das Reichsgericht hat die Klagebefugnis dessen ungeachtet angenommen und damit begründet, dass der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz selbständig und unabhängig vom Klagerecht des Schutzrechtsinhabers klagebefugt sei, weil die ausschließliche Lizenz ein eigenes Recht begründe.271 Als jedoch das Problem der Vervielfältigung der Klagebefugnis durch die Möglichkeit zur Geltendmachung ein und derselben Rechtsverletzung durch Lizenzgeber und Lizenznehmer zur Entscheidung anstand, schwankte die Rechtsprechung zunächst. In der Entscheidung Wärmespeicher sprach das Reichsgericht aus, dass jedenfalls nicht zwei ausschließliche Lizenznehmer zur Rechtsverfolgung legitimiert sein könnten. Die Tatsache, dass es zwei gleichermaßen berechtigte Lizenznehmer gebe, habe vielmehr zur Folge, dass es sich per definitionem nicht um eine ausschließliche Lizenz handeln könne, sodass selbst eine entsprechende Vereinbarung ein Klagerecht des Lizenznehmers nicht zu begründen vermocht hätte. Daher bleibe allein der Patentinhaber zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs berechtigt.272 In einem solchen Falle könne der Lizenznehmer nicht aus eigenem Recht, sondern nur insoweit, als er vom Lizenzgeber ermächtigt worden sei, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen für Rechnung des Schutzrechtsinhabers geltend machen. Anders als in der Entscheidung Gummiab268 RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 96 – Gummiabsätze; zustimmend Fischer, GRUR 1927, 738, 739. 269 RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 – Gummiabsätze; vgl. später RG 17. 7. 1942, RGZ 169, 289, 294 – Muffentonrohre (obiter dictum). 270 RG 1. 11. 1916, RGZ 89, 81 – Statistische Maschinen. 271 RG 1. 11. 1916, RGZ 89, 81, 83 – Statistische Maschinen. 272 RG 26. 2. 1916, GRUR 1917, 178 – Wärmespeicher.

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sätze, in der der Schaden des einfachen Lizenznehmers als bloß faktischer Schaden bezeichnet wurde, spricht das Reichsgericht hier aber explizit die Möglichkeit an, dass der Patentinhaber im Rahmen seiner Verletzungsklage auch den Schaden seiner Lizenznehmer geltend machen könne.273 Hier wird in der Rechtsprechung – soweit ersichtlich – zum ersten Mal274 die Lösung angesprochen, den Schaden des einfachen Lizenznehmers im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen. Demgegenüber wollte das Reichsgericht die durch die Berechtigung des ausschließlichen Lizenznehmers im Verhältnis zum Rechtsinhaber drohende Verdoppelung dadurch verhindern, dass es nicht nur die Klagebefugnis des Lizenznehmers bejahte, sondern noch weitergehend annahm, dass der Patentinhaber an den ausschließlichen Lizenznehmer die den Bereich der Lizenz betreffenden Rechte in ihrer Gesamtheit übertrage, mit der Folge, dass nur der ausschließliche Lizenznehmer befugt sei, Dritten den Eingriff in seine Rechte zu untersagen und wegen etwaiger Verletzungen selbst gegen diese vorzugehen. Daher prüfte es positiv, ob dem Rechtsinhaber trotz Vergabe einer ausschließlichen Lizenz eine Klagebefugnis zustehe, und bejahte diese nur, soweit der Lizenzgeber nicht pauschal abgefunden wurde.275 Diese Entscheidung ist im Schrifttum ganz überwiegend auf Kritik gestoßen und tatsächlich vereinzelt geblieben.276 In den weiteren Entscheidungen ist das Reichsgericht wieder zu der Grundlinie zurückgekehrt, dass grundsätzlich Rechtsinhaber und ausschließlicher Lizenznehmer unabhängig voneinander klagebefugt seien.277 Unklar blieb indes, ob das Klagerecht Voraussetzung oder Folge der Ausschließlichkeit ist.278 Für die einfache Lizenz hielt das Reichsgericht dagegen daran fest, dass nur der Rechtsinhaber zur Verteidigung legitimiert war. Offen blieb indes, ob dem einfachen Lizenznehmer nur die Möglichkeit der Geltendmachung verweigert oder eine Kompensation schlechthin abgelehnt wurde. Zwar sollte den Lizenzgeber eine interne Verpflichtung treffen, einen Teil des er273

RG 26. 2. 1916, GRUR 1917, 178, 180 – Wärmespeicher. Vgl. aber schon die Feststellung des Reichsgerichts in der Entscheidung 17. 12. 1886, RGZ 17, 53  – Cellulose-Gewinnung, wonach der Lizenznehmer nur insoweit an der Ausschlusswirkung gegenüber Dritten teilhabe, soweit sich der Lizenzgeber zum Schutz gegenüber Dritten verpflichte. 275 RG 4. 10. 1930, GRUR 1931, 153 – Bagger; RG 28. 5. 1932, RGZ 136, 320 – Regneranlage. 276 Vgl. zu der darauf beruhenden Kontroverse zwischen Lutter, GRUR 1933, 613, und Dyckerhoff, GRUR 1933, 613, sogleich unten. 277 RG 28. 5. 1932, RGZ 136, 320  – Regneranlage; RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 308 – Die Herrin von Atlantis. 278 Vgl. die Entscheidungen RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 236 f. – Tarifstelle, wonach sich der Wille der Parteien gerade auf diese Ausschließungsbefugnis gegenüber Dritten beziehe einerseits, und RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 366 – Tausend und eine Frau, andererseits. 274

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strittenen Schadenersatzes an den Lizenznehmer abzuführen,279 die Grundlage dieses Ausgleichsanspruchs wurde aber nicht konkretisiert. Neben einem vertraglichen Anspruch käme insbesondere auch das Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation als Erklärung in Betracht. Die Konstruktion der Drittschadensliquidation wurde dann aber durch eine Entscheidung des Kammergerichts280 in Frage gestellt, die bis heute als Beleg für die Ablehnung der Drittschadensliquidation zitiert wird. Allerdings hat das KG hier nicht den Anspruch, sondern nur die Berechnung des Schadens durch Bezifferung des konkreten Schadens von Lizenzgeber und Lizenznehmer verneint und entsprechend hervorgehoben, dass es daher kein Bedürfnis gebe, von der Entscheidung Gummiabsätze abzuweichen, da der Lizenzgeber auf die beiden anderen Berechnungsmethoden zurückgreifen könne. Gegen die Anerkennung eines selbständigen Ersatzanspruchs des Lizenznehmers führte es schließlich aus, dass sich unüberwindbare Schwierigkeiten hinsichtlich der Aufteilung des erlangten Schadenersatzes zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer ergeben würden. Die Analyse der späteren Rechtsprechung zeigt, dass das Klagerecht des ausschließlichen Lizenznehmers ab den 30er Jahren kaum mehr thematisiert wurde,281 und auch der BGH hat die als herrschend angesehene Lehre und Rechtsprechung Anfang der 50er Jahre ohne weitere Begründung bestätigt.282 Soweit die Rechtsprechung die Geltendmachung im Wege der Drittschadensliquidation erneut aufgegriffen hat,283 wurde diese Lösung stets auf die einfache Lizenz beschränkt. Während also die ausschließliche Lizenz dem Lizenznehmer ein eigenes Klagerecht gewähren sollte, wurde der Schaden des einfachen Lizenznehmers allenfalls im Rahmen einer Drittschadensliquidation als ersatzfähig angesehen. Die Geltendmachung durch den einfachen Lizenznehmer setzte entsprechend eine Prozessstandschaft voraus. Im Rückblick zeigt sich, dass das Reichsgericht mit der Anerkennung der quasi-dinglichen Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz den Grundstein dafür gelegt hat, die ausschließliche Lizenz zu einem vollen dinglichen Recht auszubauen: Die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz wurde nicht mehr hinterfragt, aus der entsprechenden Etikettierung wurden aber zunehmend die nach allgemeinem Zivilrecht bestehenden Rechtswirkungen dinglicher Rechte abgeleitet. Diese Ausweitung der Rechtsposition 279

RG 15. 6. 1935, RGZ 148, 146 – Unterlassungsanspruch. KG 25. 10. 1939, GRUR 1940, 32, 33 – Leichtbauplatten. 281 Vgl. RG 16. 11. 1929, JW 1930, 174 – Verzinnungsanlage, in der nur noch festgestellt wurde, dass die ausschließliche Lizenz zur Klageerhebung berechtigte; vgl. auch RG 1. 11. 1933, RGZ 142, 168, 169 ff. – Loseblätterbuch. 282 BGH 27. 5. 1952, GRUR 1952, 564 – Wäschepressefall. 283 BGH 15. 1. 1974, GRUR 1974, 335 – Abstandhalterpropfen. 280

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des Lizenznehmers wurde ausdrücklich damit begründet, dass die Zubilligung eines dinglichen Nutzungsrechts wenig überzeugend sei, wenn man dem Berechtigten nicht das Recht einräume, diese Rechte auch geltend zu machen.284 Es sei – so das Kammergericht – kein leeres Spiel mit Worten und kein Begriffsformalismus, wenn nur dem ausschließlichen Lizenznehmer unter Anerkennung eines dinglichen Rechts an der Erfindung ein Verbietungs- und Ersatzanspruch zuerkannt werde.285 Die von der Rechtsprechung aus der dinglichen Rechtsnatur abgeleitete Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers blieb jedoch in der Lehre nicht unbestritten. Denn die Einräumung einer Klagebefugnis auch an den Lizenznehmer zog notwendig entweder eine Beschränkung der Rechtsposition des Schutzrechtsinhabers oder eine Vervielfältigung der Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Abwehrrechte aus demselben Schutzrecht nach sich. Dem Rechtsinhaber das Klagerecht abzuerkennen, war mit der theoretischen Fundierung des Schutzrechts als absolutes Recht nicht vereinbar. Die Klagelegitimation zu verdoppeln, begründete andererseits die Gefahr für den Rechtsverletzer, sich mehrfacher Rechtsverfolgung ausgesetzt zu sehen. Die Vervielfältigung der Klagebefugnis wurde zudem deshalb mit Sorge betrachtet, weil sie im Ergebnis zu einer rechtlichen Verselbständigung dieser Splitterrechte führe und eine unterschiedliche Beurteilung dieser Teilrechte ermögliche, die mit der Einheitlichkeit des zugrunde liegenden Schutzrechts unvereinbar erschien. Im Zentrum der Diskussion standen dabei erneut nicht die Überlegungen zur Rechtsnatur der Lizenz, sondern praktische Erwägungen, insbesondere die Abwägung zwischen den wirtschaftlichen Interessen des Lizenznehmers einerseits und dem Interesse des Rechtsverletzers sowie dem der Öffentlichkeit andererseits.286 Zwar hatte die ältere Lehre vertreten, dass dem ausschließlichen Lizenznehmer ermöglicht werden müsse, gegen Schutzrechtsverletzungen vorzugehen, und dies unumwunden mit der wirtschaftlichen Notwendigkeit begründet,287 weil neben dem Rechtsinhaber auch der Lizenznehmer von einer Schutzrechtsverletzung betroffen sei.288 Auch die Zuerkennung eines

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KG 25. 10. 1939, GRUR 1940, 32 – Leichtbauplatten. KG 25. 10. 1939, GRUR 1940, 32, 33 – Leichtbauplatten. 286 Fischer, GRUR 1927, 738, 739. 287 Vgl. die dezidierte Stellungnahme von Seligsohn, wiedergegeben in GRUR 1927, 811, 812, dass die vom RG gefundene Lösung zweckmäßig sei, ein Widerspruch zu den Grundsätzen des BGB dagegen nicht entscheidend, weil es gerade ein Vorzug dieses Rechtsgebiets sei, dass die Rechtsentwicklung sich nicht nach festen Grundsätzen, sondern nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen richte. 288 Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 169 ff.; Bolze, Gruchots 39 (1895), 1, 10 ff.; Seligsohn, PatG (1906)3, 152; Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 7; ähnlich später Forkel, 285

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eigenständigen Schadenersatzanspruchs des ausschließlichen Lizenznehmers ist in der Lehre von Anfang an überwiegend289 auf positive Resonanz gestoßen und kann schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts als herrschende Lehre angesehen werden.290 Nicht durchgesetzt hat sich jedoch die – auf Basis der Argumentation des Reichsgerichts durchaus konsequente – weitergehende Ansicht Lutters, dass nur der Lizenznehmer zur Klage legitimiert sei. Lutter reagiert mit dieser Ansicht auf die aus der Anerkennung der ausschließlichen Lizenz als dingliches Recht resultierende Verdoppelung der Klagebefugnis. Er behalf sich mit der Annahme, dass bei der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz das Verwertungsrecht vollständig auf den Lizenznehmer übergehe. Verletzt werde durch eine Schutzrechtsverletzung das Nutzungsrecht, das bei einer ausschließlichen Lizenz dem Lizenznehmer zustehe. Entsprechend solle nur mehr der Lizenznehmer klagebefugt sein. Dem Patentinhaber verbleibe nur ein nudum ius, sodass er durch eine allfällige Rechtsverletzung wirtschaftlich nicht betroffen sei. Entsprechend bestehe keine Notwendigkeit, ihm eine Abwehrklage zuzubilligen.291 Die Klagebefugnis sollte also nicht verdoppelt, sondern das eine als bestehend angenommene Klagerecht des Schutzrechtsinhabers auf den Lizenznehmer verlagert und so die Einheitlichkeit des Schutzrechts gewahrt werden.292 Diesem Ansatz ist schon die zeitgenössische Kritik entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass dem Lizenzgeber ein Schaden in Form entgangener Lizenzgebühren entstehen, andererseits der Wert seines Schutzrechts bspw. auch durch die mindere Qualität der schutzrechtsverletzenden Ware

Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 94, mit dem Argument, für die Möglichkeit des Lizenznehmers, Schutzrechtsverletzungen selbst zu verfolgen, bestehe insoweit ein Bedürfnis, als zu befürchten sei, dass der Lizenzgeber Mühen, Kosten und Risiken scheuen könnte. 289 Siehe die Nachweise vorige Note. Vgl. aber die Kritik bei Fischer, GRUR 1927, 738, 739, da auch die ausschließliche Lizenz mit erheblichen Beschränkungen erteilt werden könne, sodass tatsächlich ‚dutzende ausschließliche Lizenzen‘ nebeneinander bestünden. 290 Vgl. Seligsohn, PatG (1901)2, § 6 Anm. 9; Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 32. Soweit sie sich hierfür auf Kohler berufen hat, ist dies insoweit ungenau, als Kohler die Lizenz als Nutzungsrecht ohne Alleinbefugnis ausgeformt und ein Klagerecht des Lizenznehmers konsequent immer abgelehnt hatte, Kohler, JherJb 18 (1880), 1, 424; Kohler, Handbuch (1900), 508, 511; Kohler, Lehrbuch (1908), 187. Andererseits hat Kohler in Bezug auf das beschränkte Genußrecht stets für ein solches Klagerecht plädiert. Da die Unterscheidung zwischen diesen beiden Nutzungsformen – wie erwähnt – später aufgegeben wurde, sind als Befürworter des Klagerechts auch all diejenigen zu nennen, die sich dieser Lehre für das Ausübungsrecht – gleichsam als Vorläufer der ausschließlichen Lizenz – angeschlossen hatten, so bspw. Stenglein, Reichsgesetze (1902)3, § 6 PatG Anm. 9. 291 Lutter, GRUR 1933, 441, 443; Lutter/Emsleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5; Jungel, Der Lizenzvertrag (1937), 44 f. 292 Lutter, GRUR 1933, 441 ff.

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betroffen sein könne.293 Die Verdoppelung der Klagebefugnis wurde scheinbar als geringeres Übel angesehen. Auf geteiltes Echo stieß hingegen die Weigerung der Rechtsprechung, auch dem einfachen Lizenznehmer ein Klagerecht zuzubilligen. So verneinte Breuer das Klagerecht des einfachen Lizenznehmers unabhängig von der Rechtsnatur mit dem Argument, dass er durch die Rechtsverletzung seitens Dritter nicht in seiner Sphäre verletzt werde.294 Auch Fischer verteidigte die Ansicht des Reichsgerichts, der einfache Lizenznehmer habe kein Klagerecht, weil bei der einfachen Lizenz dem Lizenzgeber das Recht vorbehalten sei, weitere Lizenzen zu vergeben. Entsprechend müsse ihm also auch das Klagerecht verbleiben, ‚sollten nicht zwischen den Beteiligten und den Dritten böse Verwirrungen entstehen‘.295 Demgegenüber vertrat Isay, dass auch die einfache Lizenz eine Teilhabe an der Monopolstellung vermittle und dem Lizenznehmer daher nicht der Abwehrschutz versagt werden dürfe.296 Zwar sah er den Schaden des einfachen Lizenznehmers nicht als ersatzfähig an, billigte ihm aber einerseits die Möglichkeit zu, im Wege der Prozessstandschaft vorzugehen, und wies andererseits darauf hin, dass der Rechtsinhaber seinen Schaden ohnedies nicht strikt nachzuweisen brauche, sodass der Lizenznehmer seinen faktischen Schaden im Rahmen der Kompensation für den Lizenzgeber erlangen könne.297 Dass die Möglichkeit der Drittschadensliquidation in der älteren Diskussion noch nicht angesprochen wird, ist wohl darauf zurückzuführen, dass dieses Rechtsinstitut im Zeitpunkt der ersten umfassenden dogmatischen Auseinandersetzung mit der Klagebefugnis des Lizenznehmers noch nicht bekannt war.298 Auch Lichtenstein spricht sich gegen die von der Rechtsprechung etablierte Linie aus, die Klagebefugnis von der Kategorie der Lizenz abhängig zu machen, da es zwischen einem einfachen Lizenznehmer, der das Schutzrecht alleine auswertet, und einem ausschließlichen Lizenznehmer keinen Unterschied in der tatsächlichen Nutzungslage gebe.299 Zudem könne es Situationen geben, in denen der einfache Lizenznehmer keinen Schutz durch 293

Vgl. die Replik von Dyckerhoff, GRUR 1933, 613 zu dem Aufsatz von Lutter. Breuer, GRUR 1912, 44, 56. 295 Fischer, GRUR 1927, 738, 739; gegen ein Klagerecht des einfachen Lizenznehmers auch Lutter/Emsleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5. 296 Isay, GRUR 1909, 58, 59 ff., begründete seine Forderung primär damit, dass ‚nur sie den Bedürfnissen des Lebens gerecht wird.‘ 297 Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 17 mit § 34 Rn. 4. 298 Vgl. Isay, GRUR 1909, 58, 60, der diese Lösung mit dem Hinweis ablehnt, dass es einen deliktischen Schadensersatzanspruch auf Leistung an Dritte nach dem BGB nicht gebe, im Ergebnis aber eine ganz ähnliche Lösung vorschlägt, vgl. Isay, PatG (1911)2, § 34 Rn. 4. 299 So etwa Lichtenstein, NJW 1965, 344, 346. 294

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den Lizenzgeber erlangen könne – bspw. in der Insolvenz desselben – und daher ein praktisches Bedürfnis nach Rechtsschutz bestehe. In diesem Kontext weist er zutreffend darauf hin, dass die grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts zur Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers das Ergebnis nicht mit einer dogmatischen Herleitung, sondern mit dem ‚unabweisbaren praktischen Bedürfnis‘ 300 gerechtfertigt habe. Ein solches könne aber auch bei einem einfachen Lizenznehmer vorliegen.301 Entsprechend wurde von der Mindermeinung gefordert, die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten aufzugeben. Dabei wurde befürwortet, entweder auch dem einfachen Lizenznehmer ein Klagerecht wie dem ausschließlichen Lizenznehmer zuzubilligen302 oder, beschränkt auf den einfachen Lizenznehmer, doch auf die Konstruktion der Drittschadensliquidation zurückzugreifen.303 Bueb plädierte dafür, die Geltendmachung unabhängig von der Art der Lizenz stets dem Schutzrechtsinhaber vorzubehalten.304 Die herrschende Lehre schloss sich indes der von der Rechtsprechung etablierten Unterscheidung zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz an und begründete dies entweder mit der dinglichen bzw. obligatorischen Rechtsnatur und schlicht durch einen Hinweis auf die ständige Rechtsprechung.305 Nur der ausschließliche Lizenznehmer hatte einen Anspruch auf Schadenersatz. Ein Anspruch auf Schadenersatz auch des einfachen Lizenznehmers wurde überwiegend abgelehnt und resignierend festgestellt, dass eine in allen Punkten befriedigende Lösung bisher noch nicht gefunden werden konnte.306 g) Erste Versuche zur Rückbindung der Lehre von der Lizenz an das BGB Der Überblick über die der Entwicklung der Patentlizenz zugrunde liegende Ideengeschichte hat gezeigt, dass diese ganz zentral von pragmatischen Erwägungen geprägt war, während die Frage der Vereinbarkeit mit dem 300

Vgl. RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 – Gummiabsätze. Lichtenstein, GRUR 1965, 344 ff. 302 Pinzger, GRUR 1938, 148 ff. 303 Vgl. Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 25, und Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 33 f., 69 f.; später auch Fischer, GRUR 1980, 374, 376; später Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge (1957), 284 f., unter Hinweis auf die Entscheidung RG 3. 4. 1903, RGZ 54, 272 – Fabrikations- und Vertriebsrecht, in der allerdings nicht eine bloße Lizenz, sondern eine darüber hinausgehende Teilübertragung angenommen worden war; für die Lösung über die Drittschadensliquidation auch Reimer, PatG (1968)3, § 9 Anm. 7. 304 Bueb, GRUR 1938, 470. 305 So konnte Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 19, bereits feststellen: ‚Es ist heute aber für die ausschließliche Lizenz eine ausgemachte Sache, daß der ausschließliche Lizenznehmer sein Recht sowohl dem Lizenzerteiler als auch Dritten gegenüber im eigenen Namen geltend machen kann.‘ Vgl. auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 409. 306 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 412. 301

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allgemeinen Zivilrecht von der herrschenden Lehre kaum oder nur im Hinblick auf Einzelfragen aufgeworfen wurde. Wenngleich sich die daran geübte Kritik, dass Lehre und Rechtsprechung mit tragenden Grundprinzipien des Bürgerlichen Rechts nicht in Einklang stünden, nicht durchzusetzen vermochte, sollen auch diese Tendenzen kurz aufgezeigt werden. Ein frühes Beispiel hierfür ist die Kritik Fischers,307 dass die Verknüpfung von Dinglichkeit und Ausschließlichkeit insoweit problematisch sei, als für die Bestimmung der Ausschließlichkeit nicht auf objektive Merkmale, sondern allein auf den Parteiwillen abgestellt werde. Dies laufe im Ergebnis auf die privatautonome Begründung drittwirksamer Rechte hinaus, die dem geltenden Recht aus gutem Grunde fremd sei. Die dingliche Wirkung könne der Lizenz nur durch die Rechtsordnung verliehen werden. Um den Widerspruch aufzulösen, schlug Fischer zwei alternative Lösungen vor: entweder die objektive Bestimmbarkeit der Ausschließlichkeit im Sinne einer gesetzlichen Typisierung oder die Aufgabe der Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz hinsichtlich der Rechtsnatur. Wenig später hat sich auch Rasch gegen die herrschende Lehre gewendet und insbesondere zwei Kritikpunkte hervorgehoben: einerseits lehnte er die kategorische Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz und die darauf aufbauende Ableitung unterschiedlicher Rechtsnatur ab,308 andererseits forderte er die konsequente Anwendung der allgemeinen Grundstrukturen des Bürgerlichen Rechts ein. Er plädierte für die einheitliche Behandlung von einfacher und ausschließlicher Lizenz, wollte letzterer nur insoweit eine Sonderstellung zukommen lassen, als hier der Lizenznehmer aus eigenem Recht klagen können sollte, sofern er eine tatsächliche exklusive Lizenz innehabe und diese eingetragen sei.309 Damit stellte Rasch strengere Anforderungen an den Begriff der ausschließlichen Lizenz. Seine Hauptkritik richtete sich allerdings gegen die Durchbrechung zentraler sachenrechtlicher Prinzipien: So sei die Annahme beliebiger parteiautonomer Beschränkbarkeit der Lizenz mit der quasi-dinglichen Rechtsnatur ebenso wenig vereinbar wie die fehlende Publizität.310 Der herrschenden Lehre warf er vor, sie missachte, dass die Begründung dinglicher Rechte nur dann möglich sei, wenn sie in einem entsprechenden Rechtssatz Deckung fände.311 Nach Rasch sollte die Drittwirkung der Lizenz und damit insbesondere der Sukzessionsschutz folglich davon abhängen, dass die Lizenz in das Register eingetragen sei.312 307

Fischer, GRUR 1927, 738, 739. Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 5, 66, 75, 119 f. 309 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 54 f., 69 ff. 310 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 65. 311 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 61 f. 312 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 65 f. 308

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Dass diese Kritik keinen durchschlagenden Erfolg hatte und zumindest die Rechtsprechung nie nachhaltig beeinflusst hat, mag auch darin liegen, dass diese frühen Tendenzen zur Rückbesinnung auf das BGB durch das Patentgesetz 1936 desavouiert wurden. Die Neufassung des § 25 PatG 1936 sah die Eintragung des ausschließlichen Nutzungsrechts in die Patentrolle vor. Durch diese erstmalige Erwähnung wurde die ausschließliche Lizenz gleichsam als vom Gesetzgeber sanktioniert angesehen. Dadurch sah man die insbesondere aus sachenrechtlichen Prinzipien  – bspw. dem numerus clausus und dem Publizitätsprinzip  – abgeleiteten Argumente gegen die dingliche Rechtsnatur als entkräftet an. Die Lizenz wurde nunmehr als Benutzungsrecht besonderer Art aufgefasst, das gesetzlich ausdrücklich vorgesehen sei und für das die Normen des allgemeinen Zivilrechts lediglich hilfsweise herangezogen werden konnten.313 Für eine kritische Auseinandersetzung mit der Vereinbarkeit der Lizenz mit den Grundstrukturen des Zivilrechts blieb kein Raum. Erst in den 60er und 70er Jahren ist die Kritik wieder aufgeflammt. Als prominente Vertreter, die die Lizenz mit den Maßstäben des allgemeinen Zivilrechts zu erfassen suchten, sind hier Lichtenstein, Herbst und Forkel zu nennen. Die Gemeinsamkeit dieser drei Forscher Bestand darin, dass sie die Abweichung der rechtlichen Erfassung der Lizenz von den im allgemeinen Zivilrecht bekannten Strukturen zum Ausgangspunkt ihrer Untersuchungen nahmen. Die Ergebnisse könnten indes unterschiedlicher nicht sein. So wandte sich Lichtenstein mit Vehemenz gegen die von der herrschenden Meinung vertretene Lehre, die Lizenz sei eine Abspaltung vom Schutzrecht. Er prüfte zunächst, welche Folgen die Grundannahme der Abspaltungstheorie nach sich ziehen würde, und kam zu dem Ergebnis, dass die Erfassung der ausschließlichen Lizenz als teilweise Übertragung des Schutzrechts bei Anwendung der zivilrechtlichen Regelungen dazu führen müsste, dass der Lizenznehmer als Erwerber für den betreffenden Teil die Rechtsstellung des Veräußerers erhalte. An die Stelle des Lizenzgebers als Inhaber würden dann Lizenzgeber und Lizenznehmer beide für ihren jeweiligen Teil mit ihrer Art nach gleichen Rechten treten,314 d. h. eine volle Rechtsinhaberschaft am Teilrecht entstehen. Eine solche Übertragung würde aber nicht nur das Benutzungsrecht, sondern auch das Verfügungsrecht einschließen und je nach Ausgestaltung zur Bildung einer Gesamthand oder einer Bruchteilsgemeinschaft führen. Die Übertragung einzelner territorial, sachlich oder zeitlich beschränkter Befugnisse, wie sie dem Lizenzvertrag eigen sei, könne daher nicht als teilweise Übertragung bzw. Teilung des

313 314

Vgl. Lutter/Emsleben, PatG (1936)10, § 9 Anm. 5. Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841.

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Patents angesehen werden.315 Eine dingliche Wirkung könne der Lizenz folglich nur dann zugebilligt werden, wenn sie im Wege der Nießbrauchsbestellung erfolge. Daraus ergebe sich jedoch zwingend, dass – abweichend von der herrschenden Lehre – nicht jede von den Parteien als ausschließlich bezeichnete Lizenz dingliche Wirkung habe, sondern nur eine solche, die sich in den Rahmen der vom BGB zugelassenen Beschränkungen des Nießbrauchs einfüge. Daher stoße die Annahme einer dinglichen Lizenz nicht auf Bedenken, solange nur einzelne Nutzungen ausgenommen seien. Werde dem Lizenznehmer dagegen nur die Nutzung in bestimmter Hinsicht erlaubt, so könne es sich nur um eine schuldrechtliche Benutzungsbefugnis handeln.316 Damit knüpft er zugleich an die – oben im Kontext der Arten der Lizenz erörterte – Forderung an, die Abgrenzung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz nach objektiven Kriterien und nicht nach der Parteivereinbarung vorzunehmen. Dieser von Lichtenstein verfolgte Ansatz zeichnet sich im Vergleich zur herrschenden Lehre vor allem dadurch aus, dass er bei einem Widerspruch zwischen tradierter Dogmatik und Praxis nicht für die Annahme einer Ausnahme plädierte, sondern die Voraussetzungen und Rechtswirkung der Lizenz konsequent an den Maßstäben des Zivilrechts ausrichtete. Auch Herbst kritisierte in seiner das Patent- und Urheberrecht umfassenden Untersuchung die herrschende Lehre und Rechtsprechung. ‚[N]icht selten hat man lediglich die Bezeichnung ‚dinglich‘ in das Immaterialgüterrecht übernommen und in Verlegenheit vor begrifflicher Strenge zu einem „quasi“ für die ausschließliche und einfache Lizenz abgewandelt, ohne deren Ausbildung an Hand des sachlichen Gehalts des herkömmlichen beschränkten dinglichen Rechts zu überprüfen oder sich Rechenschaft über die Reichweite des numerus clausus-Grundsatz abzulegen‘.317 Er unterzieht die herrschende Lehre daher einer kritischen Überprüfung anhand des Zivilrechts. Da er aber die Grundannahme teilt, dass die Strukturprinzipien des Sachenrechts auf das Recht des Geistigen Eigentums nicht uneingeschränkt zur Anwendung kommen, konnte er die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz bejahen, von der er die obligatorische einfache Lizenz scharf abzugrenzen suchte. Damit erzielt er ein Ergebnis, das nicht immer in der Begründung, aber doch zumindest in den Grundlinien mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung übereinstimmte. Demgegenüber war Forkel bestrebt, das Rechtsinstitut der Lizenz zu stärken und hat entsprechend für die dingliche Rechtsnatur aller Arten von Lizenzen plädiert. Um dieses Ergebnis zu erreichen, hat er die von von Tuhr 315

Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841. Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841. 317 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 71. 316

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begründete Lehre der konstitutiven Übertragung aufgegriffen und versucht, die Lizenz als eigenständige zivilrechtliche Teilhabeform zu etablieren. Dieser bis heute – vor allem für das Urheberrecht – wirkmächtige Ansatz, die Lizenz sei eine von der Belastung durch ein beschränktes dingliches Recht zu unterscheidende sogenannte ‚gebundene Rechtsübertragung‘, soll daher in der gebotenen Kürze dargestellt werden. Ausgangspunkt der von Hans Forkel 1977 durchgeführten – und bis heute als Referenz angeführten – Untersuchung war die damals geltende Fassung der Sonderschutzgesetze, die jeweils vorsahen, dass das Schutzrecht unbeschränkt oder beschränkt übertragen werden könne,318 sowie im Kontext der Regelung über die Zwangslizenz319 die Möglichkeit der Einräumung eines Rechts zur nicht-ausschließlichen Benutzung erwähnten.320 Auf dieser Basis widmet er sich der Kernfrage, ob die Erteilung eines Nutzungsrechts an einem Immaterialgüterrecht eine beschränkte Übertragung oder eine Belastung darstellt und ob diese Denkmodelle für einfache und ausschließliche Lizenzen gleichermaßen tragfähig sind. Seine Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur der Lizenz ist dabei vom Anliegen getragen, die neuen Formen der Verwertung gegen die Verletzlichkeit einer rein obligatorischen Konstruktion zu schützen,321 sowie von der Fragestellung geprägt, wie der – damals für die technischen Schutzrechte noch nicht gesetzlich verankerte – Sukzessionsschutz dogmatisch zu erklären sei. Ausgehend von der Prämisse, dass die gesetzliche Formulierung über die Zulässigkeit der ‚beschränkten‘ Übertragung einen besonderen Sinn haben müsse,322 überprüft Forkel, ob mit dem Terminus der beschränkten Übertragung eine Belastung des Vollrechts angesprochen sein könne323 und setzt sich in diesem Zuge mit den Theorien über das Wesen beschränkter dinglicher Rechte, insbesondere mit der herrschenden Teilungstheorie auseinander. Diese sah in der Belastung eine Teilübertragung, die die Besonderheit aufwies, dass es sich um keine rein quantitative Teilung handele, weil sich der Inhalt des belasteten Rechts zwar auf die Berechtigung des Mutterrechts zurückführen lasse, aber in dieser Art bzw. zeitlichen oder räumlichen Begrenzung im Mutterrecht nicht präexistent sei. Eine weitere Besonderheit sei darin zu sehen, dass das Teilrecht trotz Übertragung mit dem Mutterrecht insoweit verbunden bleibe, als nach Erlöschen der Belastung das Mutterrecht seinen ursprünglichen Gehalt wieder erlange.324 318

§ 9 S. 2 PatG, § 3 S. 2 GeschmMG, § 13 S. 2 GebrMG und § 17 Abs. 1 S. 2 SortSchG. Vgl. §§ 14 Abs. 2, § 25 PatG 1968. 320 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 1. 321 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 3. 322 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 21. 323 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 21. 324 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 26. 319

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Diesen Ansatz überträgt Forkel auf die Lizenzlehre: Während von Tuhr mit der konstitutiven Übertragung aber vor allem eine dogmatische Erklärung für die beschränkten dinglichen Rechte entworfen hatte, sollte die gebundene Übertragung nach Forkel sich von der regulären Belastung dadurch unterscheiden, dass das abgeleitete Recht qualitativ dem Vollrecht nicht entsprechen müsse. Weil nicht eine Befugnis schlechthin, sondern nur die zur Interessenwahrnehmung erforderliche Berechtigung übertragen werde, lasse sich der automatische Heimfall erklären. Mit Wegfall des Interesses entfalle die Beschränkung, eine Rückübertragung sei folglich nicht erforderlich.325 Im Ergebnis erhalte der Berechtigte einen auf ein konkretes Anliegen zugeschnittenen Teil aus dem Vollrecht, der selbst ein gegenständliches Recht darstelle.326 Weil der Umfang, in dem dieses Interesse verfolgt werde, jedoch einerseits noch nicht feststehe und das Mutterrecht andererseits das Potential in sich trage, wieder zum Vollrecht zu erstarken, müssten dem Rechtsinhaber konsequent die vollen Befugnisse zur Übertragung und Rechtsverteidigung verbleiben.327 Um diesen Besonderheiten Rechnung zu tragen und den Unterschied zu einer translativen Vollrechtsübertragung hervorzuheben, schlägt Forkel infolge vor, diese Art der konstitutiven Begründung von Berechtigungen als ‚gebundene Übertragung‘ zu bezeichnen.328 Hervorzuheben ist jedoch, dass Forkel damit keine neue Art von Rechten an fremden Sachen begründen wollte, sondern eine dogmatisch konsistente Erklärung für das bereits bekannte Phänomen beschränkter dinglicher Rechte beisteuern und zugleich darlegen wollte, dass die in den Gesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes normierte ‚beschränkte Übertragung‘ eine besondere Form einer Begründung von beschränkten Berechtigungen an fremden Schutzrechten anspricht.329 Im Folgenden überprüft Forkel die von ihm aufgestellte These, die ausschließliche Lizenz sei eine gebundene Rechtsübertragung und weise entsprechend dingliche Rechtsnatur auf, anhand der charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte. Forkel bejaht – ohne weiter darauf einzugehen330 – alle drei Eigenschaften für die ausschließliche Lizenz und kommt somit zu dem abschließenden Ergebnis, dass eine ausschließliche Lizenz dingliche Rechtsnatur aufweise.331 Zweifel an der rechtlichen Gestaltung ihrer Wirkung gegenüber Dritten und der Rechtsnatur, die eine eingehendere Untersuchung erforderlich machen, nimmt Forkel nur hinsichtlich 325

Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 37. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 42. 327 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 43. 328 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 44 f. 329 Vgl. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 47 f. 330 Vgl. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 77. 331 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 78. 326

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der einfachen Lizenz an.332 Dadurch könne dem nach Ansicht Forkels in der Entscheidung des Reichsgerichts Die Herrin von Atlantis333 sowie von einem erheblichen Teil der Lehre334 angenommenen Sukzessionsschutz eine dogmatisch konsistente Begründung verliehen werden. Dem wiederholt vorgebrachten Gegenargument, dass der einfache Lizenznehmer nicht aus eigenem Recht gegen den Schutzrechtsverletzer vorgehen, eine Position ohne Drittschutz aber nicht dinglich sein könne, entgegnet Forkel, dass der Lizenznehmer zwar nicht gegen andere Lizenznehmer vorgehen könne, es aber nicht ausgeschlossen sei, dass er gegen die Verletzer ohne entsprechende Nutzungsbefugnis Drittschutz erlange. Eine solche beschränkte Abwehrbefugnis sei auch bei beschränkten dinglichen Rechten nach dem BGB – wie bspw. bei der Dienstbarkeit – zu beobachten, spreche also als solche nicht gegen die dingliche Rechtsnatur.335 Damit modifiziert Forkel das Argument von Kohler, der das Fehlen der Abwehrbefugnis auch durch die Parallele zur Dienstbarkeit rechtfertigen wollte, anders als Forkel aber dem Lizenznehmer gar kein Klagerecht zugebilligt hatte.336 Entgegen der Ansicht des Reichsgerichts, das den Abwehranspruch des einfachen Lizenznehmers abgelehnt hatte,337 bejaht Forkel den Schadenersatzanspruch des einfachen Lizenznehmers. Die Problematik mehrfacher, voneinander nicht klar abgrenzbarer Schadenersatzansprüche anerkennt Forkel, verweist aber auf ähnliche Probleme in anderen Rechtsbereichen und sieht sie nicht als unüberwindliches Hindernis an.338 Aus diesem Drittschutz gegen sonstige Störungen der Lizenzausübung leitet er dann unter ausdrücklicher Ablehnung der abweichenden Ansicht von Herbst ab, dass auch die einfache Lizenz die charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte aufweise und folglich als dingliches Recht angesprochen werden könne.339 Zentrales Argument Forkels ist indes nicht, dass die Lizenz sich 332

Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 78 ff. Insoweit beruft sich Forkel für die Annahme eines Sukzessionsschutzes einer einfachen Lizenz auf die Entscheidung RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306, 307 – Die Herrin von Atlantis. Die Entscheidung betrifft jedoch nicht den Sukzessionsschutz. Denn der Schwerpunkt der Entscheidung liegt auf der Frage, ob eine als Alleinlizenz bezeichnete Lizenz auch dann als ausschließliche Lizenz angesehen werden kann, wenn die Vertragsparteien Einigkeit darüber erzielt haben, dass eine vorher erteilte einfache Lizenz Bestand haben sollte, wobei die alleinige Lizenz ausdrücklich als durch die vorbestehende Lizenz beschränkt vereinbart wurde, sodass es nicht zu einer Überschneidung kam. Entsprechend war auch die Frage, ob die nachfolgende Lizenz die vorherige achten muss oder aufgrund der dinglichen Rechtsnatur Vorrang vor der bloßen Obligation erlangt, nicht entscheidungserheblich. 334 Vgl. nur Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 345 f.; Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233 ff. 335 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 88 f. 336 Vgl. oben § 5 II 1 b) (m. Fn. 110). 337 So erstmals die Entscheidung RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 ff. – Gummiabsätze. 338 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 95. 339 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 104 ff. 333

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in die Kategorie des dinglichen Rechts einfüge, sondern dass die Rechtsordnung die Aufgabe habe, die geeignete Rechtsform für die Verwertung Geistigen Eigentums zur Verfügung zu stellen und eine rein schuldrechtliche Ausgestaltung den Bedürfnissen der Vertragsparteien nicht ausreichend Rechnung trage.340 Wenn auch im Ansatz radikaler teilt die Theorie Forkels mit der früheren Arbeit von Herbst das zentrale Anliegen. Beiden Ansätzen ist gemeinsam, dass sie nur in Einzelfragen eine Korrektur der herrschenden Lehre und Rechtsprechung anmahnen. Ihr primäres Bestreben gilt damit nicht der Reform des Lizenzrechts, sondern vielmehr dem Versuch, eine konsistente dogmatische Erklärung für das von der Praxis ausgeformte Rechtsinstitut der Lizenz gleichsam nachzuliefern. h) Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Patentlizenz Als Zäsur zwischen der historischen Entwicklung und der heute herrschenden Patentrechtslehre lässt sich die Einfügung des § 15 Abs. 2 PatG durch das Gemeinschaftspatentgesetz 1979 ansprechen, das die Patentlizenz mit Wirkung zum 1. 1. 1981 ausdrücklich im Gesetz verankert und damit auf eine neue Grundlage gestellt hat. Anliegen des Gesetzgebers war es, im Vorgriff auf das erwartete Inkrafttreten des GPÜ das deutsche Patentrecht an den europäischen Rahmen anzupassen. Zwar hat sich der Gesetzgeber darauf beschränkt, die Zulässigkeit einfacher und ausschließlicher Lizenzen festzuschreiben und hat sich insbesondere jedes Anhaltspunktes für die Beurteilung der Rechtsnatur enthalten. Insoweit hat die Regelung nur klarstellende Funktion.341 Andererseits scheint durch die explizite Regelung nunmehr der Rückgriff auf die beschränkte Übertragung nach § 15 Abs. 1 PatG entbehrlich. Dessen ungeachtet leitet die herrschende Lehre aus der Annahme, die Regelung habe bloß klarstellenden Charakter, ab, dass die Patentlizenz nach § 15 Abs. 2 PatG nicht einen eigenständigen Tatbestand, sondern lediglich eine besondere Form der beschränkten Übertragung nach § 15 Abs. 1 S. 2 PatG darstelle.342 Begründet wird diese Auslegung einerseits damit, dass die Regelung über die beschränkte und unbeschränkte Übertragung in Abs. 1 nicht aufgehoben wurde, andererseits dass der Gesetzgeber durch 340

Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 73. Amtliche Begründung zum GemeinschaftspatentG, BT-Drs. 8/2087, 25; dies heben auch Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 32; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 57, und Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 1, hervor. 342 Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz (2002)7, § 22 Rn. 5; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 8; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 57, mit explizitem Hinweis auf Forkel; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 3; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 21. 341

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§ 15 Abs. 2 PatG lediglich die Zulässigkeit der ausschließlichen Lizenzierung festschreiben wollte, um der restriktiven Rechtsprechung des EuGH und dem drohenden Verbot exklusiver Lizenzen vor dem Hintergrund der Warenverkehrsfreiheit zuvor zu kommen.343 Gegen diese Deutung des § 15 Abs. 2 PatG als Sonderregelung zu Abs. 1 hat sich Hacker mit dem Argument gewandt, dass die Vorschriften der Abs. 1 und 2 historisch einen unterschiedlichen Ursprung aufweisen, der einen solchen Sachzusammenhang jedenfalls nicht nahelege. So lasse sich § 15 Abs. 1 PatG bis zu der ursprünglich allein vorgesehenen Regelung über die beschränkte Übertragung nach § 6 PatG 1877 zurückverfolgen, während § 15 Abs. 2 durch das GemeinschaftspatentG 1979 nach dem Vorbild des Art. 43 GPÜ eingeführt wurde. Schon diese Genese lasse die Annahme fraglich erscheinen, die Lizenz sei eine beschränkte Übertragung.344 Soweit ersichtlich wurde seine Kritik von der Patentrechtslehre aber bisher nicht rezipiert. Bis heute wird die Patentlizenz als gebundene Übertragung bezeichnet.345 Entsprechend wird auch in der aktuellen Literatur die tradierte Unterscheidung zwischen einer einfachen obligatorischen Lizenz und einer ausschließlichen dinglichen Lizenz unter Berufung auf die oben dargelegte Rechtsprechung346 fortgeführt und als herrschend bezeichnet.347 Danach soll die einfache Lizenz dem Lizenznehmer ein rein schuldrechtliches Benutzungsrecht gewähren.348 Die Rechte und Pflichten der Vertragspartner resultieren entsprechend alleine aus dem Vertrag, die Lizenz entfaltet keine Drittwirkung.349 Daher steht dem einfachen Lizenznehmer nach herrschender Lehre kein Schadenersatzanspruch zu, zur Verletzungsklage ist er nicht aktivlegit343 Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 325, mit Verweis auf Albrechtskirchinger, GRUR Int 1976, 255, 260 ff.; zustimmend Ullmann, in: Benkard (2006)10, § 15 PatG Rn. 57. 344 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21 ff. 345 Vgl. die Nachweise oben Fn. 336. 346 RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 ff. – Bernardos’sches Verfahren; RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle; RG 26. 10. 1931, RGZ 134, 91 – Drahtgewebeziegel; OLG Düsseldorf 4. 8. 1961, GRUR Int 1962, 256; bestätigt durch OLG Stuttgart, 24. 5. 1956, GRUR 1957, 121, 122 – Frischhaltedose (ohne nähere Begründung). 347 So bspw. Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 381 f.; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 36 ff. 348 BGH 23. 4. 1974, BGHZ 62, 272, 276 – Anlagengeschäft; BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251 – Verankerungsteil; OLG Karlsruhe 25. 2. 1987, GRUR Int 1987, 788 – Offenendspinnmaschinen; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 40; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 39; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 61; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 347, 350; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 27; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 30. 349 BGH 23. 4. 1974, BGHZ 62, 272, 276 – Anlagengeschäft; BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251 – Verankerungsteil; Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 99; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 346; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 21.

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miert.350 Inwieweit er wenigstens über den Umweg der Drittschadensliquidation für durch eine Rechtsverletzung entstandene Schäden Kompensation erlangen kann, wird nicht einheitlich beurteilt.351 Einvernehmen herrscht demgegenüber darüber, dass der Lizenznehmer an der weiteren Verwertung nicht teilhat, sodass ihm weder ein Recht zur Unterlizenzierung noch zur Übertragung der Lizenz zugebilligt wird.352 Demgegenüber wird die ausschließliche Lizenz als dingliches Recht erfasst, das den Lizenznehmer nicht nur zur Eigennutzung berechtigt, sondern ihm auch die Möglichkeit zur Verwertung durch Unterlizenzierung und Übertragung gewährt.353 Seine Rechtsposition vermittelt ihm zugleich selbständige Abwehransprüche und eine korrespondierende Klagebefugnis.354 Dieser Auffassung hat sich eine erhebliche Zahl von Autoren angeschlossen,355 abweichende Ansichten werden nur vereinzelt vertreten.356 Hervorzuheben ist jedoch, dass die 350 Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 39 f.; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 39, 388; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 102; Kanz, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 139 PatG Rn. 46 ff.; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 41. 351 Für die Zulässigkeit der Drittschadensliquidation hat sich insbesondere Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 41 ausgesprochen; dagegen Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 102. 352 BGH 23. 4. 1974, BGHZ 62, 272, 274 – Anlagengeschäft (Unterlizenz); Mes, PatG (2005)3, § 15 Rn. 40; Ullmann, in: Benkard PatG (2006)10, § 15 Rn. 99 ff.; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 346; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 41. 353 So schon die ältere Rechtsprechung, vgl. RG 1. 11. 1916, RGZ 89, 81, 84 – Statistische Maschinen (Übertragung), wenngleich als obiter dictum; RG 1. 11. 1933, RGZ 142, 168, 170 – Loseblätterbuch (Übertragung); BGH 7. 11. 1952, GRUR 1953, 114, 118 – Heizflächenreinigung (Übertragung); BGH 26. 11. 1956, GRUR 1955, 338, 340  – beschlagfreie Brillengläser (Unterlizenz); BGH 17. 4. 1969, GRUR 1969, 560, 561  – Frischhaltegefäß (Übertragung); Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 92, 95; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 Rn. 26. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 388 (mit Verweis auf einen Umkehrschluss aus RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 237 – Tarifstelle, obwohl das Gericht in dieser Entscheidung die Verknüpfung von Ausschließlichkeit des Gebrauchsrechts und der Möglichkeit, dieses Dritten zu überlassen, ausdrücklich abgelehnt hatte); Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 39; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 346; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 37. 354 BGH 20. 12. 1994, GRUR 1995, 338  – Kleiderbügel; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 61, 97 (auch ausschließlicher Unterlizenznehmer); Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 25; Kanz, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 139 PatG Rn. 46 ff. 355 B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 78 f.; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 3; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 79 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 478; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 347, 350; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 932. 356 So bspw. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60, dazu sogleich; zu nennen sind hier insbesondere auch die Ansicht Hausers, Patentlizenzvertrag (1984), 41 ff., der die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz in Abrede stellt und beiden lediglich obligatorische Wirkung zuerkennen will, sowie die aktuelle Arbeit von Knobloch, Abwehransprüche (2006), 241 ff., der auch dem einfachen Lizenznehmer eine gegenständliche Position und darauf aufbauend eine eigene Klagebefugnis zuerkennen will und diese zentral mit der Entstehung von Gewohnheitsrecht begründet.

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wohl herrschende Meinung trotz der Ableitung der Unterschiede aus der Rechtsnatur eine abweichende Parteivereinbarung für zulässig erachtet.357 Damit finden sich in den führenden Kommentaren weitgehend übereinstimmende Aussagen über die Rechtsnatur der Patentlizenz. Diese Einigkeit ist dabei jedoch auf das Ergebnis beschränkt, eine einheitliche dogmatische Begründung ist nicht auszumachen. Insbesondere die wiederholt anzutreffende Auffassung, auch die obligatorische Lizenz sei eine beschränkte Übertragung, muss überraschen. Einen Erklärungsansatz hierfür hat lediglich Kraßer geliefert, der in seinen viel beachteten Aufsätzen358 sowie dem renommierten Patentrechtslehrbuch359 die logische Verknüpfung zwischen Verfügung und dinglichem Recht dahingehend auflöst, dass sich die Wirkung einer Verfügung auch auf den Verbrauch von Verfügungsmacht beschränken könne, ohne dass derjenige, zu dessen Gunsten die Verfügung getroffen wurde, ein dingliches Recht erhalte.360 Ob auch die herrschende Lehre diese Begründung teilt, ist nicht ersichtlich. Widersprüchlich erscheint, dass die Patentlizenz unabhängig von der Lizenzart als ‚beschränkte Übertragung‘ bezeichnet wird, obwohl die einfache Lizenz überwiegend als obligatorisches Recht erfasst wird. Dieser scheinbare dogmatische Bruch wird in der Lehre jedoch nicht erörtert, sondern erscheint als Folge der Rezeption der älteren Lehre und Rechtsprechung. Es gilt also noch immer der von Herbst geprägte Satz, dass es sich bei der herrschenden Lehre eher um einen Kompromiss zwischen den verschiedenen Ansichten als einen konsistenten Ansatz handelt. Dies wird nicht zuletzt dadurch untermauert, dass eine Begründung der Rechtsnatur mit Gewohnheitsrecht stets abgelehnt wurde, weil die beständige Kontroverse eine Verfestigung der Rechtsüberzeugung nicht zugelassen habe.361 Zum Teil besteht ein offener Widerspruch zwischen der zunächst postulierten Einordnung der Lizenz in das Zivilrecht und den darauf aufbauenden Ausführungen über die Anwendung der zivilrechtlichen Regelungen auf die Lizenz. Dies lässt sich exemplarisch an einer Kommentierung zu 357

So bspw. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 71; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 92 (Unterlizenz), 103 (Übertragbarkeit), 110 (Sukzessionsschutz); Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 347, 350. 358 Kraßer, GRUR Int 1973, 230 ff.; Kraßer, GRUR Int 1983, 537 ff. 359 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 928. 360 Ausführlich zu dieser nicht auf das Patentrecht beschränkten Lehre unten § 6 III 2. 361 So auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 192; a. A. soweit ersichtlich nur Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 88 ff., der die dingliche Rechtsnatur darauf stützt, dass seit der Entscheidung RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 39 ff. – Bernardos’sches Verfahren, die Rechtsprechung wiederholt von der dinglichen Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz ausgegangen sei und der BGH diese Ansicht in der Entscheidung Verankerungsteil (wenn auch als obiter dictum) bestätigt habe. Daran anschließend habe sich eine entsprechende Rechtsüberzeugung gebildet. Ähnlich nun auch Knobloch, Abwehransprüche (2006), 241 ff.

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§ 15 PatG zeigen. Dort wird zunächst im Rahmen der Ausführungen über das Wesen der Lizenz und damit der Erläuterungen, die auf beide Lizenzarten zutreffen sollen, gefordert, zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft strikt zu unterscheiden.362 Nur hinsichtlich der Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips soll zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz zu unterscheiden sein.363 Auch wenn diese dogmatische Einordnung an dieser Stelle nicht offen ausgesprochen wird, setzt sie doch voraus, dass der Lizenz an sich – d. h. sowohl einfacher als auch ausschließlicher Lizenz – dinglicher Charakter zukommt. Dieselbe Kommentierung führt aber im Rahmen der Erläuterungen über die Rechtsstellung des Lizenznehmers aus, dass diese zwar einer dinglichen Berechtigung angenähert sei und die Lizenz daher von einem erheblichen Teil der Lehre und Rechtsprechung als absolut, gegenständlich oder dinglich bezeichnet werde, lehnt diese dogmatische Einordnung im Ergebnis aber ab.364 Dessen ungeachtet soll dem ausschließlichen Lizenznehmer im Falle der Zwangsvollstreckung in das Schutzrecht die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zustehen.365 Das Beispiel ist zugleich ein Hinweis darauf, dass die Unterscheidung zwischen einer obligatorischen einfachen und einer dinglichen ausschließlichen Lizenz zwar als herrschende Lehre akzeptiert wird, die Ansichten aber nicht so einhellig sind, wie der Rekurs auf die herrschende Lehre nahelegt. Tatsächlich haben wiederholt prominente Vertreter des Fachs die strikte Unterscheidung zwischen den Lizenzarten in Frage gestellt. Während sich Keukenschrijver366 für die obligatorische Erfassung der Lizenz unabhängig von der Art der Lizenz ausgesprochen hat, haben für die einheitliche Zubilligung dinglichen Charakters sowohl Forkel als auch von Gamm367 plädiert. Einer solche Einordnung kann auch Ullmann368 positive Aspekte abgewinnen. Die Lehre reagiert auf die ungelösten dogmatischen Probleme dadurch, dass sie sich bei der Beantwortung der auftretenden Fragen einer Bezugnahme auf dogmatische Kategorien weitgehend enthält und stattdessen auf die – wie dargestellt indes uneinheitliche – Rechtsprechung verweist. Das von ihr befürwortete Ergebnis wird weitgehend ohne Begründung dargestellt, der zuvor diskutierten Einordnung wird damit jegliche Bedeutung für die konkrete Problemlösung abgesprochen.369 362

Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 51. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 56. 364 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 60. 365 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 60. 366 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 60. 367 von Gamm, GeschmMG (1989)2, § 3 Rn. 42. 368 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 PatG Rn. 99, mit Verweis auf die für das Urheberrecht anerkannte dingliche Rechtsnatur der einfachen Lizenz. 369 So bspw. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 99; als weitgehend hinfällig bezeichnet sie B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 35. So im 363

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Bezeichnend ist schließlich, dass zwar die Geltung von Trennung und Abstraktion vereinzelt problematisiert wird, das Verhältnis zwischen der für die dingliche Ausgestaltung erforderlichen Verfügung und dem Lizenzvertrag als Dauerschuldverhältnis aber nicht näher beleuchtet wird. Es finden sich lediglich pauschale Feststellungen, die das Spannungsverhältnis eher andeuten als auflösen. Als prägnantes Beispiel können die Ausführungen von Henn dienen, der zunächst feststellt, dass der ausschließlichen Lizenz im deutschen Recht der Charakter eines dinglichen Rechts zugemessen wird, dies aber ‚der generellen Betrachtung der Lizenz als eines obligatorischen Rechts keinen Abbruch [tut]‘,370 und weiter ausführt, dass aufgrund des obligatorischen Charakters gerade der Vertrag die Quelle des Lizenzrechts sei. Ähnlich offen formuliert Ullmann, dass die Annahme eines dem Pachtrecht nachgebildeten Dauerschuldverhältnisses der Erteilung der Lizenz durch dingliche Verfügung nicht entgegenstehe, da Verpflichtungs- und Verfügungsebene zu trennen seien.371 Wie allfällige sich daraus ergebende Widersprüche aufzulösen sind, wird nicht ausgeführt.372 Weitgehend gleichlaufend wird formuliert, dass das Nutzungsrecht mit Vertragsbeendigung entfalle.373 Ob dies unmittelbare Folge der Vertragsbeendigung ist, das dingliche Nutzungsrecht heimfällt oder es zur Herbeiführung der obligatorisch geschuldeten Rechtslage einer Verfügung bedarf, bleibt dabei offen. Soweit ersichtlich scheint die Vorstellung von einem automatischen Erlöschen des Nutzungsrechts als unmittelbare Folge der Vertragsbeendigung vorherrschend.374 Hinsichtlich der Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes wird ganz herrschend vertreten, dass nur das Nutzungsrecht Bestand hat, eine Vertragsübernahme der Vereinbarung aller Beteiligten bedürfe.375 Für beide Fragen wird zwischen obligatorischer und dinglicher Lizenz nicht unterschieden. Weitgehend ohne Bezug auf die dogmatische Einordnung wird auch das Schicksal der Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz abgehandelt. So billigt die herrschende Lehre dem ausschließlichen Lizenznehmer eine Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zu,376 während hinsichtlich der Ergebnis auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60, der hinsichtlich der Zulässigkeit der Drittwiderspruchsklage festhält, dass das Ergebnis unabhängig von der kontroversen Bestimmung der Rechtsnatur sei. 370 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 85. 371 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 PatG Rn. 82. 372 Ausführlich hierzu unten § 7 II, III. 373 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 256. 374 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 104; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 64. 375 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 114. 376 Kirchhof, in: FS Merz (1992), 283 ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60; ausführlich dazu unten § 6 III 3.

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dogmatisch verwandten Behandlung der Lizenz in der Insolvenz allein auf § 103 InsO eingegangen wird,377 obwohl die angenommene dingliche Rechtsnatur eine Auseinandersetzung mit §§ 47 ff. InsO nahelegen würde. Auffällig ist zudem, dass für die Beurteilung der Insolvenzfestigkeit der Lizenz nicht zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz unterschieden wird. Die Rechtsprechung folgt zwar weiterhin der angesprochenen Grundlinie, enthält sich aber übergreifender Aussagen. Ein geradezu klassisches Beispiel hierfür ist die Entscheidung Verankerungsteil, deren amtlicher Leitsatz die Aussage mit dem Rechtssatz zusammenfasst, die einfache Lizenz sei ‚im Regelfalle schuldrechtlicher Natur‘,378 damit aber zugleich die Frage aufwirft, ob es auch andere – dingliche – einfache Lizenzen geben könne. i) Zwischenergebnis Der Überblick über die Entwicklung der Lehre und Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Patentlizenz hat gezeigt, dass die wesentlichen Weichenstellungen primär Folge drängender wirtschaftlicher Probleme waren, die von der Lehre aufgegriffen und nachträglich mit entsprechenden dogmatischen Konzepten unterlegt wurden. Alle grundlegenden Strukturmerkmale der Lizenz  – die Konzeption als positives Nutzungsrecht, der Sukzessionsschutz und die Klagebefugnis zumindest des ausschließlichen Lizenznehmers – lassen sich auf konkrete Missstände zurückführen, die die Möglichkeit der Verwertung von Schutzrechten durch Lizenzen bedrohten und infolge durch Rechtsprechung und Lehre pragmatischen Lösungen zugeführt wurden. Besonders deutlich wird dieser ergebnisorientierte Ansatz an der Diskussion um den Sukzessionsschutz, der ursprünglich alternativ auf eine Verdinglichung analog § 571 BGB a. F. oder die Annahme des Verbrauchs der Verfügungsbefugnis gestützt wurde, obwohl diese beiden Ansätze seit Inkrafttreten des BGB offenkundig dogmatisch eine ganz unterschiedliche Grundlage voraussetzen; diese Inkonsistenz wurde durch den changierenden Begriff des ‚quasi-dinglichen‘ Rechts nur verdeckt, aber nicht befriedigend gelöst. Während über das angestrebte rechtspolitische Ergebnis weitgehend Einigkeit herrschte, blieb die adäquate Begründung jedoch stets umstritten. Schon über die Grundfrage, ob sich auch das Rechtsinstitut der Lizenz an den Maßstäben des allgemeinen Zivilrechts messen lassen müsse, konnte kein Einvernehmen erzielt werden. Bis heute kann eine herrschende Meinung allenfalls für das Ergebnis, nicht aber für die zugrunde liegende dog377 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 50; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 66; ausführlich dazu unten § 6 III 3. 378 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251 – Verankerungsteil.

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matische Begründung ausgemacht werden. Angesichts der relativ spärlichen gesetzlichen Verankerung der Lizenz und des nunmehr schon seit bald 25 Jahren unveränderten Wortlauts ist die dogmatische Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur in den Hintergrund getreten. Die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung ist eher einem pragmatischen Ansatz geschuldet, der die bestehenden Inkonsistenzen, jedenfalls soweit die Einzelfragen durch die Rechtsprechung ausreichend geklärt erscheinen, nicht weiter hinterfragt. Als gemeinsamer Nenner der herrschenden Lehre und Rechtsprechung lässt sich folgendes festhalten: Die ausschließliche Patentlizenz wird als dingliches oder quasi-dingliches Recht angesehen. Aus dieser Rechtsstellung werden die Zulässigkeit von Unterlizenzierung und Übertragung sowie ein Abwehrrecht des ausschließlichen Lizenznehmers gegen Schutzrechtsverletzungen abgeleitet, das der Lizenznehmer im eigenen Namen durch Verletzungsklage geltend machen kann. Demgegenüber stellt die einfache Lizenz nach herrschender Lehre ein obligatorisches Nutzungsrecht dar und gewährt dem Lizenznehmer keine eigenständigen Verletzungsansprüche. Will der Lizenznehmer selbst den Prozess führen, bedarf er hierfür einer Ermächtigung durch den Lizenzgeber als Schutzrechtsinhaber. Ob ein dem Lizenznehmer entstandener Schaden vom Lizenzgeber im Rahmen einer Drittschadensliquidation geltend gemacht werden kann, wird nicht einheitlich beantwortet. Für die in der historischen Entwicklung zunächst im Vordergrund stehende Problematik des Sukzessionsschutzes besteht heute eine einheitliche Lösung für einfache und ausschließliche Lizenz: die Lizenz wird sowohl gegenüber einer späteren Veräußerung als auch der widersprechenden Lizenzvergabe geschützt. Über die konkreten Rechtsfolgen dieses Sukzessionsschutzes herrscht indes weitgehend Unklarheit, eine Unterscheidung nach der Rechtsnatur wird aber soweit ersichtlich nicht vorgenommen. Das gilt auch für die erst in jüngerer Zeit verstärkt thematisierte Frage der Bestandskraft der Patentlizenz in der Insolvenz. 2. Die Markenlizenz a) Die Warenzeichenlizenz Weniger kontrovers verlief die historische Entwicklung der dogmatischen Einordnung der Markenlizenz. Der Ausgangspunkt war zunächst dem des Patentrechts durchaus vergleichbar. Obwohl das MarkenschutzG 1874379 die Lizenz als Rechtsbegriff nicht erwähnte, fand die Möglichkeit zur Erteilung einer Lizenz an Kennzeichenrechten trotz der sich aus der Her379

RGBl. 1874, 143 ff.

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kunftsfunktion ergebenden Beschränkungen schon früh Anerkennung.380 Daran hat sich auch durch die wenig später erfolgende Ersetzung des Markenschutzgesetzes durch das Warenzeichengesetz 1894 grundsätzlich nichts geändert. Dass die Warenzeichenlizenz lange nicht eine der Patentlizenz vergleichbare Bedeutung erlangt und keine parallele Entwicklung des Ausbaus der Rechtsstellung des Lizenznehmers durch Lehre und Rechtsprechung zu beobachten ist, ist dabei auf den Umstand zurückzuführen, dass das WZG das Warenzeichen nicht als selbständiges Wirtschaftsgut, sondern als Mittel zur Identifikation der Herkunft verstand und entsprechend eine strikte Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb etabliert hat.381 Schon die Eintragung eines Zeichens in die Warenzeichenrolle setzte voraus, dass der Anmelder über einen entsprechenden Geschäftsbetrieb verfügte. Konsequent sah § 7 WZG 1894 (bzw. § 8 WZG 1936) vor, dass das Kennzeichen nur gemeinsam mit dem Geschäftsbetrieb übertragen werden konnte. Eine sogenannte Leerübertragung nur des Zeichens war demgegenüber unzulässig.382 Für die Herausbildung der Warenzeichenlizenz und ihre dogmatische Erfassung war diese an öffentlichen Interessen orientierte Konzeption des Markenrechts aus zwei Gründen von Bedeutung. Erstens hatte sie wie erwähnt zur Folge, dass das Markenrecht nur als Abwehrrecht erfasst wurde, sodass die negative Verzichtstheorie auch noch beibehalten wurde, als sie im Patentrecht schon lange überwunden war. Die Vorstellung, die Lizenz sei ein bloßer Verzicht, legt aber an sich schon nahe, dass es sich lediglich um ein obligatorisches Versprechen, nicht auch um eine Teilhabe am Schutzrecht handeln könne. Andererseits stand auch die Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb der Übernahme der Patentlizenzlehre entgegen. Denn die für die Patentlizenz seit der Jahrhundertwende herrschenden Lehre, die Lizenz sei eine beschränkte Übertragung des Schutzrechts, war mit § 7 WZG 1894 nicht vereinbar und hätte konsequenter Weise gegen die Zulässigkeit der Warenzeichenlizenz gesprochen. Entgegen vereinzelt gebliebenen Stellungnahmen im Schrifttum383 hat man diese drastische Konsequenz jedoch nicht gezogen, das Problem der Vereinbarkeit vielmehr dadurch behoben, dass man nicht die Lizenz an

380

Vgl. ausführlich dazu oben § 3 III 1 (m. Fn. 107). Vgl. Götting, in: FG Beier (1996), 233 ff. 382 Ausführlich hierzu Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 37 ff. 383 Vgl. insbesondere die ursprünglich ablehnende Haltung bei Kohler, Das Recht des Markenschutzes (1884), 242. Später hat auch Kohler, Warenzeichengesetz (1910), 115, die Warenzeichenlizenz – wenngleich sehr restriktiv – als zulässig anerkannt. 381

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sich,384 sondern nur ihre Konstruktion als Teilübertragung ablehnte.385 Hält man sich vor Augen, dass die Annahme einer Teilübertragung nach § 6 PatG von der frühen Lehre als tragende Begründung für die quasidingliche Rechtsnatur der Patentlizenz angesehen wurde, überrascht es daher nicht, dass mit der Konstruktion als Teilübertragung zugleich die dingliche Rechtsnatur derselben abgelehnt wurde. Seit der Entscheidung in der Rechtssache Victoria war es ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, dass eine Lizenz an einem Warenzeichen stets nur schuldrechtliche Wirkung entfalte.386 Diese Beschränkung stieß in der Lehre lange Zeit auf nahezu uneingeschränkte Zustimmung.387 Auch die ganz herrschende Lehre hat folglich die dingliche Ausgestaltung der Warenzeichenlizenz abgelehnt und dies mit dem Akzessorietätsgrundsatz nach § 8 WZG begründet.388 von Gamm erläutert die dahinter stehende Argumentation wie folgt: die Zulässigkeit der Lizenz im gewerblichen Rechtsschutz ergebe sich ‚aus den Übertragungsbestimmungen, in denen eine beschränkte und unbeschränkte Übertragung zugelassen wird. […] Die Bestimmung des § 8 WZG hat […] bewußt eine beschränkte Übertragung, also eine dingliche Lizenz überhaupt nicht erwähnt und damit deren Zulässigkeit verneint.‘ 389 Eines ausdrücklichen Ausschlusses hätte es aufgrund des auch für das Immaterialgüterrecht geltenden numerus claususGrundsatzes nicht bedurft.390 Diese Grundannahme machte zugleich die strikte Differenzierung zwischen verschiedenen Lizenzarten entbehrlich, sodass sich die Entwicklung der Warenzeichenlizenz auch insoweit von der Patentlizenz abkoppelte: die 384 Vgl. exemplarisch Endemann, BuschA 32 (1875) 1, 67 f., der die Lizenz als bloße Gestattung erfasste. 385 Kent, Das Reichsgesetz zum Schutz der Waarenbezeichnungen (1897), § 12 Anm. 38; Seligsohn, Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen (1894)1, § 7 Anm. 7; (1905)2, § 7 Anm. 7. 386 RG 22. 9. 1899, RGZ 44, 71 – Victoria, mit der Begründung, dass eine bloße Gestattung keine dem § 7 WZG 1894 entgegenstehende Übertragung beinhalte; RG 4. 5. 1920, RGZ 99, 90, 92 – Gilette; RG18.6.1920, 3, 6 – Antiformin; RG 6. 7. 1920, RGZ 100, 22 – Schwertermarke; RG 18. 3. 1921, RGZ 102, 17, 24 – Torgament; RG 12. 4. 1929, RGZ 124, 273, 278 – Stellin; RG 12. 5. 1931, GRUR 1931, 870, 871 – Elida; RG 11. 10. 1939, GRUR 1940, 106, 109 – Luxor; RG 10. 4. 1940, GRUR 1940, 366, 367 – Sauerbruch. 387 Zwar wurde zum Teil angenommen, auch eine Warenzeichenlizenz könne ‚quasidinglich‘ sein, so bspw. Isay, GRUR 1929, 23, 37, allerdings besteht hier insoweit kein Widerspruch, als der Begriff ‚quasi-dinglich‘ abweichend in dem Sinne gebraucht wird, dass es sich nicht um ein absolutes, gegen Dritte wirksames Recht handeln soll. Eine Ausnahme stellt insoweit Krieger, in: FS Ulmer (1963), 43 ff., dar, der schon früh für die Zulässigkeit dinglicher Warenzeichenlizenzen plädierte und ausdrücklich darauf verwies, dass im Warenzeichenrecht nichts anderes als im Patentrecht gelten könne. 388 Baumbach/Hefermehl, WZG (1955)7, § 8 Anh. WZG Rn. 8, 11; Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, § 8 Anh. WZG Rn. 2, 9. 389 von Gamm, WRP 1960, 299, 300. 390 von Gamm, WRP 1960, 299, 300.

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Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz beschränkte sich auf die Frage, wie viele Personen das Schutzrecht nutzen durften und damit allein auf den Umfang der Nutzungsbefugnis, während die Rechtsnatur für beide Lizenzarten übereinstimmend als schuldrechtlich bestimmt wurde.391 Daraus wurde zugleich abgeleitet, dass der Lizenznehmer nicht aus eigenem Recht, sondern allenfalls im Wege der Prozessstandschaft gegen Rechtsverletzungen vorgehen könne.392 Der BGH führte diese vom Reichsgericht etablierte Rechtsprechung im Wesentlichen fort,393 auch wenn zunächst nicht ganz eindeutig war, ob er auch eine andere rechtliche Form der Lizenzerteilung für möglich hielt. So wurde in der Entscheidung Meßmer Tee II die dingliche Rechtsnatur für den konkreten Fall verneint, jedoch offen gelassen, ob auch eine dingliche Lizenz erteilt werden könne.394 In der Entscheidung deutete der BGH an, dass eine Lizenz ‚im eigentlichen Sinne‘ an einem Warenzeichen nicht möglich sei, weil keine Ausschließlichkeitsposition übertragen werde.395 Diese Beschränkung auf die schuldrechtliche Lizenz wurde zugleich als Gegensatz zu der ‚echten‘ Patentlizenz angesehen.396 Obwohl eine Rechtsordnung, die die zentrale Funktion der Marke in der Herkunftsfunktion sieht, der Verwendung desselben Zeichens durch andere als den Inhaber skeptisch gegenüber stehen muss, hat sich die Markenlizenz in der Praxis damit als zulässige Benutzungsform durchgesetzt. Das Verbot der Übertragung ohne Geschäftsbetrieb war nur noch insofern für die Lizenzierung von Bedeutung, als man daraus die Beschränkung auf eine schuldrechtliche Lizenz ableitete.397 Mit der Novelle des WZG 1967398 hat 391

Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, § 8 Anh WZG Rn. 9, 14. RG 12. 5. 1931, GRUR 1931, 871 – Elida, unter Berufung auf die ältere Rechtsprechung. 393 BGH 5. 3. 1951, BGHZ 1, 241, 246 – Piek Fein, unter ausdrücklicher Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Die großzügigere Auslegung des OLG, § 8 WZG stehe einer Übertragung nicht entgegen, wenn keine Täuschung des Publikums zu gewärtigen sei, hat der BGH explizit abgelehnt. 394 BGH 12. 1. 1966, BGHZ 44, 375, 376  – Meßmer Tee II: ‚Die Einräumung einer Lizenz am Warenzeichen ist jedenfalls in der Weise rechtlich möglich, dass der Zeicheninhaber einem Dritten gegenüber mit schuldrechtlicher Wirkung darauf verzichtet, die aus dem Zeichenrecht fließenden Ansprüche aus Rechtsverletzungen geltend zu machen. […] Ob an Warenzeichen dingliche Lizenzen bestellt werden können, braucht aber auch im Streitfall nicht entschieden zu werden […].‘ 395 BGH 12. 1. 1966, BGHZ 44, 375, 376 – Meßmer Tee II; vgl. auch BGH 18. 2. 1977, GRUR 1977, 539, 540 – Prozessrechner (obiter dictum); BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 256 – Verankerungsteil. 396 Vgl. dazu Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 13. 397 v. Gamm, WZG (1965), § 8 Rn. 19; Busse, WZG (1970)4, § 8 Anm. 3. 398 Durch das Gesetz zur Änderung des Patentgesetzes, des Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 (BGBl I 953) wurde der Benutzungszwang für Marken eingeführt, um einer Überfüllung der Warenzeichenrolle entgegenzuwirken, vgl. Fezer, MarkenR (2009)4, Einl. A Rn. 28. 392

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schließlich auch der Gesetzgeber diese Entwicklung indirekt anerkannt:399 Durch die Neufassung in § 5 Abs. 7 S. 2 WZG wurde die Nutzung des Warenzeichens durch einen Dritten mit Zustimmung des Zeicheninhabers als mögliche Form der rechtserhaltenden Benutzung vorgesehen. Dass mit einer solchen Nutzung mit Zustimmung des Zeicheninhabers die Lizenz angesprochen werden sollte, fand in der amtlichen Begründung ausdrücklich Erwähnung.400 Der Akzessorietätsgrundsatz – und damit die Beschränkung auf die schuldrechtliche Lizenzform – blieb indes unberührt.401 Erst als die Fokussierung auf die Herkunftsfunktion des Warenzeichens zunehmend in Zweifel gezogen und infolge Kritik an der strikten Akzessorietät und dem Verbot der Leerübertragung, damit aber an der Vorschrift des § 8 WZG geübt wurde, wurde auch die Rechtsnatur der Lizenz zur Diskussion gestellt. Die Herkunftsfunktion der Marke geriet in der Literatur in Kritik, weil die strikte Bindung nicht nur durch die internationale Rechtsentwicklung überholt sei, sondern auch den eigentlich intendierten Zweck nicht erreichen könne.402 Einerseits sei die Vorschrift – wie die Anwendung auf Vorratsmarken zeige – zu streng, weil sie nicht nur dann eingreife, wenn es tatsächlich darum ginge, die Herkunftsfunktion und das korrespondierende Interesse des Verkehrs zu schützen, andererseits könne das abgelehnte Ergebnis wirtschaftlich durch eine einverständliche Löschung und Neueintragung herbeigeführt werden.403 Die kritischen Stellungnahmen beschränkten sich indes ganz überwiegend darauf, die Beibehaltung der als veraltet angesehenen Bindung und die Beschränkung der Lizenzierung als unmittelbare Folge des Verbots der Leerübertragung unter rechtspolitischen Gesichtspunkten zu kritisieren. Nur vereinzelt wurde schon unter Geltung des WZG angenommen, dass eine Warenzeichenlizenz dinglichen Charakter haben könne.404 Im Vordergrund standen rechtspolitische Gründe. Diese entsprachen weitgehend den bereits für die dingliche Rechtsnatur der Patentlizenz angeführten: man wollte den Lizenznehmer durch die Annahme eines Sukzessionsschutzes gegen spätere Dispositionen des Lizenzgebers, durch die Gewährung eines 399

Schricker, in: FS von Gamm (1990), 289, 290. Amtl. Begr., Bl f PMZ 1967, 266. 401 BGH 7. 7. 1971, GRUR 1971, 573, 575 f. – Nocado, bestätigt, dass das Warenzeichen nur gemeinsam mit dem Geschäftsbetrieb übertragen werden kann. 402 So schon Isay, GRUR 1929, 23 ff.; später Heydt, GRUR 1971, 575, 576. 403 Heydt, GRUR 1971, 575, 576. Eine Anleitung zur Umgehung des Übertragungsverbots findet sich bereits bei Seligsohn, Warenzeichenrecht (1905)2, § 7 Anm. 3. 404 Reimer, Warenzeichenrecht (1954)3, 34; Krieger, in: FS Ulmer (1963), 47. Auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 38, nahm auch für das Markenrecht schon früh an, dass die Markenlizenz grundsätzlich dieselbe Struktur wie Patentund Urheberrechtslizenz aufweise und folglich grundsätzlich auch dinglichen Charakter haben könne. 400

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eigenständigen Klagerechts gegen die Beeinträchtigung durch Schutzrechtsverletzungen seitens Dritter schützen.405 Um diese Rechtswirkungen der Lizenz zu erzielen, wurde für eine Angleichung der Warenzeichenlizenz an die Patentlizenz plädiert und entsprechend vorgeschlagen, hierfür auf die Argumentationsfigur der konstitutiven Übertragung zurückzugreifen.406 Zum Teil wurde die geforderte Zubilligung eines eigenständigen Klagerechts aber nicht mit dogmatischen Argumenten untermauert, sondern primär auf die wirtschaftliche Notwendigkeit gestützt. So verweist etwa Schorn darauf, dass der Warenzeichenlizenznehmer durch die Nutzung einen Good-will erlange und die Rechtsordnung dem Lizenznehmer den Schutz dieses Besitzstandes nicht vorenthalten könne.407 Entsprechend ging er davon aus, dass auch dem Lizenznehmer Ansprüche aus §§ 862, 1004, 823 Abs. 1 BGB zustünden und untermauerte dies mit dem Argument, dass das WZG nicht dem Zeicheninhaber, sondern dem ‚Verletzten‘ die Ansprüche gegen widerrechtliche Benutzung des Zeichens zubillige, Verletzter aber auch der Lizenznehmer sein könne.408 U. Krieger hat sich gegen die Beschränkung auf die schuldrechtliche Lizenz mit dem Argument gewandt, dass das Erfordernis des Betriebsübergangs als Voraussetzung für eine wirksame Übertragung die Funktion habe, eine Täuschung über die Herkunft zu verhindern. Eine solche könne im Falle der Lizenz durch andere Mittel – bspw. Kontrollen seitens des Inhabers – erfolgen, daher verliere der Betriebsübergang insoweit seine Funktion und müsse konsequent auch als Anforderung entfallen.409 Die herrschende Lehre hielt indes am schuldrechtlichen Charakter der Warenzeichenlizenz fest,410 mit der Folge, dass ein Sukzessionsschutz jedenfalls nicht aus der Rechtsnatur abgeleitet werden konnte.411 Auch wenn der Akzessorietätsgrundsatz die Verkehrsfähigkeit des Warenzeichens in der Praxis einschränkte und damit das Problem des Sukzessionsschutzes nicht in gleichem Ausmaß auftrat, wurde die Bestandsfähigkeit der Lizenz rechtspolitisch als erwünscht angesehen. Da die aus dem Patentrecht bekannte, auf die dingliche Rechtsnatur gestützte Argumentationslinie, der Schutzrechtsinhaber habe seine Verfügungsbefugnis durch die Erteilung der Lizenz verbraucht und könne daher keine widersprechende Verfügung 405 Für die Zubilligung eines Klagerechts, um den Bedürfnissen der Praxis Rechnung zu tragen, bspw. Schorn, WRP 1961, 361, 362, sowie Krieger, in: FS Ulmer, (1963), 48. Vgl. dazu Schricker, in: FS von Gamm (1990), 289, 297 f. 406 Vgl. Schricker, in: FS von Gamm (1990), 289, 296. 407 Schorn, WRP 1961, 361, 362. 408 Schorn, WRP 1961, 361, 362. 409 Krieger, in: FS Ulmer (1963), 8, 46. 410 Vgl. bspw. Ullmann, CR 1991, 193, 198. 411 Vgl. aber den Hinweis bei Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 7, dass der Sukzessionsschutz dessen ungeachtet schon anerkannt gewesen sei.

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vornehmen, ausschied, behalf man sich entweder mit einer Analogie zu § 33 UrhG oder – allerdings vor der BGH-Entscheidung Verankerungsteil – mit der Annahme, der Sukzessionsschutz stelle einen allgemeinen Grundsatz des Immaterialgüterrechts dar.412 Das ebenfalls schon aus dem Patentrecht bekannte Problem, dass der Lizenznehmer ein schutzwürdiges Interesse daran haben könne, selbst gegen Schutzrechtsverletzungen vorzugehen, haben herrschende Lehre und Rechtsprechung dadurch entschärft, dass dem Lizenznehmer die Möglichkeit zugebilligt wurde, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft Klage zu erheben.413 Festzuhalten ist damit, dass die überwiegende Lehre die aus dem Akzessorietätsgrundsatz folgende Beschränkung der Lizenzierung von Warenzeichen unter rechtspolitischen Gesichtspunkten kritisierte,414 aber als geltendes Recht akzeptierte. Die daraus resultierenden Schwächen der Warenzeichenlizenz wurden von der Praxis pragmatisch abgemildert. Trotz der schuldrechtlichen Natur wurde der Warenzeichenlizenz von der herrschenden Lehre Sukzessionsschutz zugebilligt und  – wenn auch nur mit Hilfe einer Prozessstandschaft – die Legitimation zur Rechtsverfolgung eröffnet. Eine markante Weiterentwicklung der Lehre von der Warenzeichenlizenz setzte erst ein, als der Gesetzgeber der internationalen Tendenz folgend den Akzessorietätsgrundsatz aufhob.415 Unmittelbarer Anlass für die Aufhebung des Akzessorietätsprinzips war die Wiedervereinigung. Aber auch das entstehende Gemeinschaftsmarkenrecht machte deutlich, dass die Bindung an den Geschäftsbetrieb international im Rückzug befindlich war. Zwar hatte die Markenrechts-RL die Frage der Akzessorietät ausgespart, da sich hinsichtlich der unterschiedlichen Grundkonzeptionen – die Marke als bloßes Mittel zur Identifizierung der Herkunft oder als selbständiges Immaterialgut – (noch) kein Kompromiss auf der Ebene der Mitgliedstaaten erzielen ließ. Der Erlass der GMVO, die die Bindung an den Geschäftsbetrieb explizit aufgegeben hatte, sowie die Verhandlungen zum TRIPS machten aber deutlich, dass die umstrittene Beschränkung des § 8 WZG keinen Bestand haben würde.416 Daher hat der deutsche Gesetzgeber schon im Zuge der Wiedervereinigung die Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb durch das Erstreckungsgesetz 1992 mit Wirkung zum 1. 5. 1992 ein-

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So schon Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233 f. OLG Hamburg 3. 10. 1952, GRUR 1953, 177  – Le Rouge Baiser; Busse, WZG (1970)4, § 8 Anm. 3; Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, § 8 WZG Anhang Rn. 18; Ullmann, in: FS von Gamm (1990), 315, 317. 414 Ausführlich hierzu Götting, in: FG Beier (1996), 233, 236 ff. m. w. Nw. 415 Kunz-Hallstein, GRUR Int 1992, 81, 90 f. 416 Vgl. zur Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten der EU sowie der Entwicklung der Gemeinschaftsmarke Kur, GRUR Int 1990, 1 ff. 413

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geschränkt, um eine einheitliche Regelung zu schaffen, da das Markenrecht der DDR nicht dem Akzessorietätsprinzip gefolgt war.417 b) Die Lizenz im MarkenG 1995 Dieser Paradigmenwechsel418 wurde durch das Markenrechtsreformgesetz 1995 vervollständigt, das zugleich die Gleichstellung der Marke mit anderen Immaterialgüterrechten mit sich brachte.419 Mit dem endgültigen Wegfall der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb ist zugleich das zentrale Argument für die Annahme entfallen, eine Markenlizenz könne lediglich schuldrechtliche Wirkung entfalten.420 Da die Lehre von der Markenlizenz aufgrund der geringeren Bedeutung unter Geltung des Warenzeichenrechts wenig ausgebildet war und die neue Regelung des § 30 MarkenG viele Detailfragen aufwarf, haben sich Lehre421 und Rechtsprechung422 zunächst mit einem weitgehenden Rückgriff auf die von der Patentrechtslehre herausgearbeitete Doktrin beholfen.423 Legitimiert wurde diese Übernahme durch die Ähnlichkeit der Regelung des § 30 Abs. 1/5 MarkenG mit der Vorschrift des § 15 Abs. 2/3 PatG sowie durch die Annahme, dass die Lizenz unabhängig vom konkret betroffenen Schutzrecht dieselbe Struktur aufweise.424 Entsprechend wurde auch die Markenlizenz nunmehr verbreitet als beschränkte Übertragung erfasst.425 Damit wurde aber nicht nur die herrschende Lehre übernommen, wonach die einfache Lizenz bloß schuldrechtliche Wirkung entfalte, während die ausschließliche Lizenz als dingliche Belastung des Schutzrechts angesehen wurde, sondern es wurden auch die aus dem Patentrecht be417 Vgl. § 47 Ziff. 3 des Gesetz über die Ersteckung von Gewerblichen Schutzrechten (Erstreckungsgesetz) vom 23. 4. 1992, BGBl 1992 I, 931. 418 Rohnke, NJW 1993, 561. 419 Fezer, MarkenG (2009)4, Einl. C Rn. 4 ff. 420 So ausdrücklich Loewenheim, GRUR Int 1994, 156, 157; vgl. auch Plaß, GRUR 2002, 1030, 1033. 421 Vgl. etwa Loewenheim, GRUR Int 1994, 156, 157; Starck, WRP 1994, 698, 702 f.; Bühling, GRUR 1998, 196, 197; Repenn, MittdtPatAnw 1998, 9, 10. 422 Vgl. exemplarisch die Entscheidung des OLG Köln 26. 3. 1999, GRUR 2000, 66, 67 – Michael-Jackson-Kalenderfoto, in der das Gericht ohne weitere Begründung die im Patentrecht herrschende Lehre von der Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers übernommen hat. 423 OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1267 – 1860 München. Vgl. Ingerl/ Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 2, sowie v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 1, jeweils mit dem Hinweis, dass wegen der großen Ähnlichkeit auf patentrechtliche Literatur zurückgegriffen werden könne. 424 Vgl. schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 63 ff. 425 Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 86; Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 1, 8; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1404 (unter ausdrücklicher Berufung auf die Lehre von Forkel); Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1127; so auch OLG Hamburg, 19. 8. 2004, GRUR-RR 2005, 181, 182 – Asco Top.

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kannten Probleme und Unsicherheiten – weitgehend unreflektiert – in das Markenrecht importiert. Weitere Schwierigkeiten ergaben sich daraus, dass durch die Übernahme der Patentlizenzlehre zugleich die Begriffe der einfachen und ausschließlichen Lizenz einem Bedeutungswandel unterzogen wurden. Dass sich die beiden Lizenzarten nicht mehr nur hinsichtlich des Umfangs der Nutzungsbefugnis, sondern auch hinsichtlich der Rechtsnatur unterscheiden sollten, wurde soweit ersichtlich nicht problematisiert. Dieser unreflektierte Bedeutungswandel erscheint zugleich als Grund für die im Markenrecht auffallend häufig vertretene Ansicht, dass die Rechtsnatur der Lizenz unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung einheitlich zu bestimmen sei.426 Von der wohl noch herrschenden Lehre wurde dagegen die strikte Zweiteilung zwischen einfacher obligatorischer und dinglicher ausschließlicher Lizenz aus dem Patentrecht rezipiert.427 Unabhängig von der geteilten Ansicht besteht jedoch Einvernehmen darüber, dass eine abweichende Vereinbarung der Parteien zulässig sei.428 Hervorzuheben ist, dass es schon früh Stimmen gab, die sich gegen die Übernahme der Patentrechtslehre wandten. So wurde nicht nur kritisch angemerkt, dass die Argumente für die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Patentlizenz selbst zu hinterfragen seien, sondern vor allem hervorgehoben, dass § 30 MarkenG signifikante Abweichungen gegenüber der Regelung des § 15 PatG aufweise, die auch für die rechtliche Erfassung der Markenlizenz von Bedeutung seien.429 Die Lehre, die Lizenz sei eine beschränkte Übertragung, sei daher jedenfalls für das Markenrecht abzulehnen, da die parallele Regelung über die Vollrechtsübertragung in § 27 MarkenG abweichend von § 15 Abs. 1 PatG gefasst sei und die Möglichkeit einer beschränkten Übertragung gar nicht vorsehe. Auch die systematische Auslegung der Vorschriften der §§ 27 bis 30 MarkenG lege nahe, dass Übertragung und die Begründung dinglicher Rechte in den §§ 27 bzw. 29 MarkenG abschließend geregelt seien, die Lizenz nach § 30 demgegenüber eine völlig selbständige Regelung darstelle. Hacker zieht daraus die Schlussfolgerung, dass die Aufhebung des Akzessorietätsgrundsatzes  – wie § 29 426 Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 86; Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 8; vgl. dazu unten § 5 II 2 d. 427 Bühling, GRUR 1998, 196 ff., mit zahlreichen Verweisen auf das patentrechtliche Schrifttum; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 15; Lange, Markenund Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408 f.; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 70 f., 72 f. 428 Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 7; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 49; Gauß, WRP 2005, 570, 580, unter Verweis auf Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 86; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21 ff., 66; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408 f., und Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125, 429 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 17.

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MarkenG unmissverständlich klarstellt  – die Möglichkeit eröffnet habe, dingliche Rechte an Marken zu begründen, dass der Gesetzeswortlaut aber keinerlei Anhaltspunkt dafür biete, die Lizenz sei als ein solches dingliches Recht anzusprechen. Diese kritische Stellungnahme Hackers ist zugleich ein erstes Indiz für die erneute Abkopplung der Lehre von der Rechtsnatur der Markenlizenz von der Patentrechtslehre. c) Der zunehmende europäische Einfluss auf die Konzeption der Markenlizenz Wie die Analyse von Hacker zeigt, ist die Weiterentwicklung der Lehre von der Markenlizenz dadurch gekennzeichnet, dass die zunächst vergleichsweise unkritische Übernahme der Lehre über die Patentlizenz zugunsten einer Auseinandersetzung mit dem neuen MarkenG in den Hintergrund getreten ist. Einen besonderen Stellenwert in der Diskussion um die zutreffende Auslegung des § 30 MarkenG nimmt dabei der Einfluss des Gemeinschaftsrechts ein. Lehre und Rechtsprechung nutzten diese starke gemeinschaftsrechtliche Prägung zunehmend, um die Abweichung vom Patentrecht zu legitimieren. Zentrales Argument hierbei ist stets die von § 15 PatG abweichende Systematik des § 30 MarkenG, sowie die Tatsache, dass § 30 MarkenG eine Gleichbehandlung der einfachen und ausschließlichen Lizenz auch für solche Fragen vorsieht, die von der Patentrechtslehre traditionell für die zwei Lizenzarten unterschiedlich beurteilt werden. Nur vereinzelt wurde hervorgehoben, dass die ursprünglich angenommene Parallele zu § 15 PatG kein Zufall sei, sondern dass sowohl § 30 Abs. 1 MarkenG  – vermittelt über GMVO und Marken-RL – als auch § 15 Abs. 2 PatG – vermittelt über das GemeinschaftspatG – letztlich auf Art. 43 GPÜ zurückgingen.430 Für diese Ansicht, dass Markenlizenz und Patentlizenz in ihrer Struktur nicht grundsätzlich voneinander abweichen, ließen sich auch die wiederholten Bezugnahmen auf die Patentlizenz in der Amtlichen Begründung zum MarkenG anführen.431 Wie Hacker aufgezeigt hat, setzt die Untersuchung des europäischen Einflusses auf das Markenrecht voraus, zwischen den einzelnen in § 30 MarkenG enthaltenen Regelungen zu unterscheiden. Die Abs. 1 und 2 dienen der Umsetzung des Art. 8 Marken-RL, der seinerseits Art. 22 Abs. 1/2 GMVO entspricht. Das Vorbild für die weiteren Regelungen der Abs. 3–5 findet sich dagegen nur in der GMVO.

430 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenR (2009)9, § 30 Rn. 1, 16 ff., der daraus die Forderung ableitet, auch die Patentrechtslehre einer Überprüfung zu unterziehen. 431 Vgl. Begründung des RegE, BT-Drs. 12/6581, 54, 86 f.

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Diese freiwillige weitgehende Übernahme wurde als Beleg dafür angesehen, dass der deutsche Gesetzgeber durch § 30 MarkenG nicht nur der Verpflichtung zur Umsetzung der Marken-RL Rechnung tragen wollte, sondern auch die Intention verfolgt hat, in den von der Marken-RL nicht erfassten Bereichen eine Angleichung an europäische Standards vorzunehmen.432 Entsprechend lag es nahe, auch die Lehre über die Rechtsnatur der Markenlizenz einer kritischen Überprüfung anhand des Gesetzestextes sowie dem gemeinschaftsrechtlichen Kontext zu unterziehen. Ausgangspunkt hierfür war die in § 30 MarkenG vergleichweise detailliert normierte Rechtsstellung des Lizenznehmers. Im Zentrum der Diskussion standen dabei einerseits die Regelung über den vertragsüberschreitenden Gebrauch nach § 30 Abs. 2 MarkenG, andererseits die Vorschriften der Abs. 3 bis 5, die die schon für die Kontroverse im Patentrecht zentralen Fragen der Klagebefugnis und des Sukzessionsschutzes ansprechen. § 30 Abs. 2 MarkenG stellt klar, dass dem Markeninhaber auch gegenüber einem Lizenznehmer die Ansprüche aus Schutzrechtsverletzung zustehen, wenn dieser in zeitlicher, inhaltlicher oder räumlicher Hinsicht den Umfang seiner Lizenz überschreitet. Diese Regelung wird in der Literatur primär als Argument für die dingliche Rechtsnatur angesehen, weil sie ausdrücklich festlege, dass die vertragliche Vereinbarung absolut wirke.433 Gegen diese Argumentation haben sich indes sowohl Rohnke434 als auch Hacker435 gewandt. Sie heben hervor, dass die Bezeichnung als ‚dingliche‘ Wirkung verfehlt sei, weil die Regelung lediglich klarstelle, dass dem Markeninhaber Abwehransprüche auch gegen den Lizenznehmer zustünden, diese seien ihrem Wesen nach aber nicht ‚dinglich‘, sondern lediglich ‚außervertraglich‘.436 Zweiter Ansatzpunkt für die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der Markenlizenz war die Regelung über den Sukzessionsschutz. Hier wurde von der Markenrechtslehre überwiegend die aus dem Patentrecht bekannte Argumentation aufgegriffen, dass ein rein obligatorisches Schuldverhältnis keine über die Vertragsparteien hinausreichende Wirkung entfalten könne. Die Bestandsfähigkeit der Lizenz im Verhältnis zu nachfolgenden Dispositionen des Lizenzgebers lasse sich vielmehr nur dadurch erklären, dass der Lizenzgeber durch die Vergabe der Lizenz seine Verfügungsbefugnis verbraucht habe. Da die Verfügungsbefugnis nur durch eine dingliche Verfügung verbraucht werden könne, setze § 30 Abs. 5 MarkenG die dingliche 432

Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581, 59. So bspw. noch Ingerl/Rohnke, NJW 1994, 1247, 1254 (vgl. aber nächste Fn.); Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 8; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 19; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 69. 434 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 13. 435 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 23. 436 Ausführlich hierzu unten § 7 V 3. 433

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Rechtsnatur der Lizenz stillschweigend voraus. Wie diese Argumentation nahelegt, leiten die betreffenden Vertreter hieraus die dingliche Rechtsnatur beider Arten von Lizenzen ab. Eine weitere Stütze für diese Argumentation sehen sie in der amtlichen Begründung zu § 155 MarkenG, die den Sukzessionsschutz explizit als ‚dingliche Wirkung‘ bezeichnet.437 Im Vordergrund der Diskussion steht indes die Regelung der Klagebefugnis des Lizenznehmers in § 30 Abs. 3 und 4 MarkenG. Die Kontroverse um die zutreffende Auslegung dieser Regelung und ihre Bedeutung für die Rechtsnatur ist zwischenzeitlich Gegenstand mehrerer Monographien und soll an dieser Stelle nur in ihren wesentlichen Grundzügen nachgezeichnet werden.438 § 30 Abs. 3 MarkenG sieht vor, dass der Lizenznehmer Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben kann, Abs. 4 gewährt ihm die Möglichkeit, einer Verletzungsklage des Markeninhabers beizutreten, um seinen eigenen Schaden geltend zu machen. Die Bedeutung dieser Vorschrift im vorliegenden Kontext erschließt sich aus einem Vergleich zu der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Rechtsstellung des Patentlizenznehmers. Wie oben erwähnt, billigt die herrschende Lehre im Patentrecht dem ausschließlichen Lizenznehmer ein eigenständiges Klagerecht zu und begründet dies mit der Annahme, die Lizenz sei ein dingliches Recht, der Lizenznehmer durch eine Schutzrechtsverletzung daher in einem absoluten Recht verletzt und folglich nach allgemeinen Grundsätzen materiell berechtigt, Ersatzansprüche geltend zu machen. Demgegenüber wird dem einfachen Lizenznehmer eine solche Klage verwehrt, weil seine Rechtsposition als schuldrechtlich angesehen wird und daher von der Rechtsordnung keinen absoluten Schutz erfahre. Eine Beeinträchtigung sei faktisch möglich, stelle aber keinen ersatzfähigen Schaden dar. Hätte der Gesetzgeber der Markenrechtsreform diese herrschende Lehre kodifiziert, wäre folglich zu erwarten gewesen, dass einerseits nur dem ausschließlichen Lizenznehmer ein Klagerecht zugebilligt würde, andererseits dass er auf das in Abs. 3 vorgesehene Zustimmungserfordernis verzichtet hätte, muss die Zustimmung eines Dritten als Voraussetzung für die Geltendmachung eines eigenen Anspruchs aus dieser Perspektive doch einen Fremdkörper darstellen. Die Regelung irritiert, weil, entgegen tradierter Dogmatik, materielle Berechtigung und Klagebefugnis scheinbar auseinanderfallen. Es überrascht daher nicht, dass viel Aufwand verwandt wird, um die Regelung in das – häufig vorgeprägte  – Verständnis von der Rechtsnatur der Markenlizenz 437 Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581, zu § 30 Abs. 5 MarkenG; vgl. OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1267 – 1860 München; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 432, 475; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 78, 82. 438 Vgl. aber die ausführlichere Diskussion unten § 6 III 1 e).

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einzupassen. Die Vielzahl der Stellungnahmen zu dieser Frage lässt sich dabei im Kern auf drei verschiedene Deutungsmuster reduzieren. Die traditionelle Lehre hält an der Unterscheidung zwischen einfacher obligatorischer und ausschließlicher dinglicher Lizenz fest.439 Sie geht davon aus, dass § 30 Abs. 3/4 MarkenG lediglich eine prozessuale Sonderregelung bereithält, die zugrunde liegende materiell-rechtliche Rechtslage aber nicht berührt würde. Daher sei auch weiterhin davon auszugehen, dass nur der ausschließliche Lizenznehmer im Falle der Schutzrechtsverletzung aus eigenem Recht klagen könne,440 weil nur er Inhaber einer absolut geschützten Rechtsposition sei.441 Das Zustimmungserfordernis diene lediglich der Koordination der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch Lizenzgeber und Lizenznehmer sowie dem Schutz des Interesses des Lizenzgebers, da er durch das Zustimmungserfordernis bspw. verhindern könne, dass bei Kündigung und Neuvergabe einer Lizenz der alte Lizenznehmer Ansprüche gegen den neuen Lizenznehmer geltend mache. Aus der Annahme, dass der ausschließliche Lizenznehmer einen eigenständigen Anspruch geltend macht, der in seiner rechtlichen Beurteilung von einem allfälligen Anspruch des Lizenzgebers unabhängig ist, folgt zugleich die Notwendigkeit, den in § 30 Abs. 4 MarkenG vorgesehenen Beitritt des Lizenznehmers zur Verletzungsklage des Lizenzgebers nicht als Nebeninterveniention, sondern als einfache Streitgenossenschaft zu beurteilen. Die Diskrepanz zwischen dem Wortlaut, der mit § 60 ZPO übereinstimmt, und der angenommenen Streitgenossenschaft wird dabei entweder als nötige Anpassung der aus dem Gemeinschaftsrecht übernommenen Begrifflichkeit an das nationale Prozessrecht oder durch eine teleologische Reduktion gerechtfertigt. Die Tatsache, dass die Regelung nicht zwischen einfachem und ausschließlichem Lizenznehmer differenziere, sei unbeachtlich, da die Regelung des Abs. 3 der Annahme der Geltendmachung des Schadens im Wege einer Prozessstandschaft durch den einfachen Lizenznehmer nicht 439 So bspw. Starck, WRP 1994, 698, 702; Bühling, GRUR 1998, 196 ff.; Repenn, MittdtPatAnw 1998, 9, 10; Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 100 ff., 137, 166; Bühling, Die Markenlizenz und ihre vertragliche Gestaltung (1999), 16 f.; Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 115 ff.; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 15; ähnlich Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408 f., und Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125, die die Rechtsnatur aber vom Parteiwillen abhängig machen, so dass ihrer Ansicht nach die ausschließliche Lizenz zwar regelmäßig, aber nicht zwingend ein dingliches Recht gewähre. 440 BGH 5. 10. 2000, GRUR 2001, 448, 450  – Kontrollnummernbeseitigung; OLG Köln 26. 3. 1999, GRUR 2000, 66, 67 – Michael Jackson-Kalenderfoto; OLG Hamburg, 19. 8. 2004, GRUR-RR 2005, 181, 182 – Asco Top; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2007)2, § 30 Rn. 44; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125. 441 Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2007)2, § 30 Rn. 44; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1409.

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entgegenstehe, die Regelung des Abs. 4 indes auf den einfachen Lizenznehmer keine Anwendung finden könne, eben weil sie einen materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch voraussetze, der dem einfachen Lizenznehmer jedoch ‚in der Regel‘ nicht entstehe. Demgegenüber wird von einer erheblichen Anzahl von Autoren vertreten, dass der einheitliche Wortlaut der Norm eine Differenzierung zwischen den Lizenzarten verbiete. Diese seien gleich zu behandeln, mit der Folge, dass auch die Rechtsnatur für beide einheitlich zu bestimmen sei. Ob diese indes bloß schuldrechtlicher oder dinglicher Natur ist, wird erneut unterschiedlich beantwortet. So finden sich in der Literatur zunehmend Stellungnahmen, die sowohl die einfache als auch die ausschließliche Lizenz als dingliches Recht einordnen.442 Neben dem oben erwähnten Argument, dass beiden Lizenzarten Sukzessionsschutz zugebilligt würde, wird hierfür auch auf den Wortlaut des § 30 Abs. 4 MarkenG abgestellt. Denn diese Regelung setze stillschweigend voraus, dass auch dem einfachen Lizenznehmer aus der Schutzrechtsverletzung ein Nachteil entstehen kann, gegen den er sich durch Klage gegen den Schutzrechtsverletzer wehren kann.443 Damit lege die Norm zumindest nahe, dass der Lizenznehmer als materiell Anspruchsberechtigter grundsätzlich in Betracht komme. Ein solcher selbständiger Ersatzanspruch könne aber nur bestehen, wenn die Lizenz als absolute Rechtsposition selbständigen Schutz erfahre. Auch die Rechtsprechung hat diesen Ansatz bereits aufgegriffen.444 Ähnlich argumentiert Forkel: Da der ausschließlichen Lizenz von der herrschenden Lehre dingliche Wirkung zugebilligt werde und das Gesetz beide Arten übereinstimmend regelt, sei davon auszugehen, dass auch die einfache Lizenz als gegenständliches Recht zu qualifizieren sei.445 Die Gegenmeinung beruft sich auf dieselbe Vorschrift und legt den Schwerpunkt ihrer Argumentation darauf, dass der Lizenznehmer nicht selbständig Klage erheben könne.446 Abweichend vom europäischen Vor442

von Gamm, WRP 1993, 792, 797 (ohne nähere Erläuterung); Fezer, MarkenG (2009)4, § 30 Rn. 8; Harte-Bavendamm, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, Rn. 937; Emmert, Die Rechtsstellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2002), 95 ff.; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 432, 475; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 84 f., 91 f.; so wohl zunächst auch Ingerl/Rohnke, NJW 1994, 1247, 1254; Schmieder, NJW 1994, 1241, 1244, spricht von ‚verdinglicht‘. 443 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 8. 444 So hat bspw. OLG Hamburg, 19. 8. 2004, GRUR-RR 2005, 181  – Asco Top, die Unterscheidung aufgegeben und ist davon ausgegangen, dass sowohl der einfachen als auch der ausschließlichen Lizenz dingliche Wirkung zukomme. Etwas anderes solle nur dann gelten, wenn die Parteien ausdrücklich eine abweichende Regelung getroffen hätten. 445 Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 86. 446 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21 ff.; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 2; so wohl im Ergebnis auch Ingerl/

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bild, sei das Zustimmungserfordernis nicht ein bloßer Koordinationsmechanismus, da der Lizenznehmer selbst dann kein zustimmungsfreies Klagerecht eingeräumt werde, wenn der Inhaber nicht binnen angemessener Frist Klage erhebe.447 Die Regelung zeige vielmehr, dass dem Lizenznehmer kein eigenständiger materiell-rechtlicher Anspruch zustehe. Eine Klageerhebung durch den Lizenznehmer sei vielmehr stets nur im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft möglich.448 Der Lizenznehmer mache daher  – unabhängig von der Art der Lizenz – stets den Anspruch des Lizenzgebers im eigenen Namen geltend. Ein dem Lizenznehmer entstandener Schaden könne nicht direkt, sondern nur im Wege der Drittschadensliquidation geltend gemacht werden. Zutreffend sei daher in § 30 Abs. 4 MarkenG von einem Beitritt zum Prozess des Lizenzgebers die Rede. Wie der fehlende selbständige Klageschutz zeige, sei weder die einfache noch die ausschließliche Lizenz als dingliches Nutzungsrecht anzusprechen.449 Entsprechend haben bspw. Ströbele/Hacker stets vertreten, dass die Markenlizenz zwar in gewissem Maße dingliche Wirkung entfalte, es sich aber der Rechtsnatur nach nicht um ein dingliches Recht, sondern lediglich um eine verdinglichte schuldrechtliche Nutzungseinräumung handle.450 Schließlich ist hier die viel beachtete Ansicht von Plaß anzuführen, die eine Einordnung in das traditionelle Schema dinglich/obligatorisch ablehnt. Die Annahme einer dinglichen Rechtsnatur der Lizenz sei abzulehnen, da der Abwehranspruch des Lizenznehmers durch das Zustimmungserfordernis beschränkt und ein nicht durchsetzbarer Anspruch mit der zivilrechtlichen Dogmatik unvereinbar sei.451 Gegen die Einordnung spreche auch die  – dem numerus clausus  – immanente Funktion, Dritte vor unkalkulierbaren Risiken zu schützen, die aus der mangelnden Bestimmtheit der Lizenz resultierten. Da die Lizenz aber andererseits ‚punktuelle Drittwirkung‘ aufweise, könne sie auch nicht ohne weiteres als Obligation eingeordnet werden. Sie sei daher ein ‚im Einzelfall zwischen Dinglichkeit und Schuldrechtlichkeit changierendes Recht sui generis.‘ 452

Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 92 und Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 5 f., 151. 447 Vgl. Art. 23 Abs. 3 S. 2 GMVO. 448 Starck, WRP 1994, 698, 702; Bühling, Die Markenlizenz (1999), 111; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 65; Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 151. 449 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21 ff. 450 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21–25. 451 Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033 ff. 452 Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034.

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d) Die Markenlizenz in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung Die dargestellte Kontroverse spiegelt sich – wie die Gegenüberstellung der Entscheidungen 1860 München und Windsor Estate exemplarisch zeigt  – auch in der Rechtsprechung wider. In der Rechtssache 1860 München hatte sich die Markeninhaberin mit dem ausschließlichen Lizenznehmer überworfen, den Lizenzvertrag gekündigt und nachfolgend eine weitere Lizenz erteilt. Der ausschließliche, prioritäre Lizenznehmer machte – ohne Zustimmung des Markeninhabers – gegen den neuen Lizenznehmer den Anspruch auf Unterlassung geltend, weil die Kündigung unwirksam sei und die Nutzung durch die neue Lizenznehmerin gegen die ausschließliche Nutzungsbefugnis verstoße. Das OLG München qualifizierte die ausschließliche Markenlizenz des prioritären Lizenznehmers als dingliche Rechtsposition, aus der sich an sich die Aktivlegitimation des Lizenznehmers ergebe. Diese sei jedoch ‚nunmehr‘ der Beschränkung des § 30 Abs. 3 MarkenG unterworfen. Damit interpretierte das Gericht § 30 Abs. 3 MarkenG als Einschränkung des an sich aus der dinglichen Position folgenden Abwehrrechts.453 Dagegen hat der BGH in der Rechtssache Windsor Estate454 eben diese Rechtsfolge verneint. In diesem Verfahren standen sich die Lizenznehmerin als Klägerin und ein Mitbewerber gegenüber, der das Schutzrecht unberechtigt benutzt hatte. Der BGH hat die Klagebefugnis des Lizenznehmers im Ergebnis bejaht, dies aber nicht auf Grundlage eines eigenen materiellen Anspruchs, sondern hat angenommen, dass nur dem Schutzrechtsinhaber ein eigenständiger Schadenersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG zustehe. Sofern der Lizenznehmer einen Schaden erlitten habe, könne der Lizenzgeber diesen im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen, da der Anspruch des Lizenzgebers auch den dem Lizenznehmer wirtschaftlich entstandenen Schaden umfasse. Zur Geltendmachung dieses Schadens könne der Lizenzgeber den Lizenznehmer ermächtigen, dieser klage dann aber nicht aus eigenem Recht, sondern aufgrund einer Prozessführungsbefugnis. Ausdrücklich festgestellt wurde zugleich, dass die Art der Lizenz für die Beurteilung der Frage unerheblich sei.455 Ein Blick auf die Stellungnahmen zu dieser Entscheidung legt jedoch nahe, dass die Kontroverse um die Rechtsnatur der Markenlizenz auch durch diese  – zwischenzeitlich bereits bestätigte  – Rechtsprechung des 453 OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1267 – 1860 München. Auch in der Entscheidung BGH 30. 4. 1998, BGHZ 138, 349 – MacDog ging das Gericht ersichtlich davon aus, dass die Lizenznehmerin aus eigenem Recht klagt, andernfalls hätten Lizenzgeber und Lizenznehmer nicht beide als Kläger auftreten können. 454 BGH 19. 7. 2007, GRUR 2007, 877 – Windsor Estate. 455 BGH 19. 7. 2007, GRUR 2007, 877, 879 – Windsor Estate.

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BGH nicht beendet ist.456 So wird insbesondere kritisiert, dass die Begründung des BGH sich primär auf § 14 Abs. 6 MarkenG stützt, die Frage, ob dem Lizenznehmer ein Anspruch auf Schadenersatz zustehe, aber nicht anhand des Wortlauts von § 14 Abs. 6 MarkenG gelöst werden könne. Zwar spreche diese Vorschrift nur vom Schutzrechtsinhaber als Berechtigtem, dasselbe gelte aber auch für § 14 Abs. 5 MarkenG hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs sowie für den Auskunftsanspruch. Aus § 30 Abs. 3 MarkenG ergebe sich lediglich, dass dem Lizenznehmer mit Zustimmung des Lizenzgebers die Klagebefugnis zustehe, eine Differenzierung nach der Art der Ansprüche sei in § 30 Abs. 3 MarkenG nicht angelegt.457 Offen geblieben ist zudem, ob aus dieser Rechtsprechung Rückschlüsse auf die Rechtsnatur möglich sind. Zwar ist die Beurteilung der Klagebefugnis eine der zentralen Fragen, deren Antwort bisher aus der Rechtsnatur der Lizenz abgeleitet wurde. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der BGH mit seiner Entscheidung die herrschende Lehre über die dingliche Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz ablehnen wollte. Die vorgenommene Auslegung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG scheint vielmehr dem Bemühen um europarechtskonforme Auslegung geschuldet. In der neueren Kommentarliteratur wird die BGH-Rechtsprechung zur Klagebefugnis des Lizenznehmers erörtert, daraus aber keine Notwendigkeit abgeleitet, sich auch im Rahmen der Ausführungen zur Rechtsnatur damit auseinanderzusetzen. Ausdrücklich aufgegriffen wird die Entscheidung soweit ersichtlich nur von den Vertretern der Mindermeinung, die sich in ihrer Auffassung bestätigt sehen, dass die Lizenz unabhängig vom Umfang ihrer Nutzungsbefugnis stets lediglich eine verdinglichte Obligation darstelle.458 Auch ein Blick in die Kommentarliteratur bestätigt damit, dass die Frage der Rechtsnatur der Markenlizenz noch nicht abschließend geklärt ist. Das uneinheitliche Bild wird zudem dadurch verstärkt, dass selbst die Autoren, die sich mit der Frage auseinandersetzen und eine eindeutige Stellungnahme hierzu abgeben, nicht immer gewillt sind, diese konsequent umzusetzen. Zwei Beispiele mögen genügen, um diese Tendenz aufzuzeigen: So eröffnen die Kommentatoren Ingerl/Rohnke ihre Erläuterungen zu § 30 MarkenG in der zweiten Auflage mit einer relativ ausführlichen Stellungnahme zur Rechtsnatur der Markenlizenz. Die Anlehnung an die tradierte Patentlehre wird abgelehnt und die Bezeichnung der Lizenz als 456 Vgl. die ablehnende Stellungnahme von Steinbeck, GRUR 2008, 110 ff., sowie bei Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 95 ff. 457 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 95 f. 458 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21 ff., 65 ff.; vgl. Brandi-Dohrn, in: Schultz, MarkenG (2007)2, § 30 Rn. 44, sowie Pahlow, in: Ekey/Klippel (2008)2, § 30 Rn. 67 ff., die die Entscheidung erwähnen, aber an der unterschiedlichen Beurteilung der Rechtsnatur zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz festhalten.

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‚dinglich‘ explizit abgelehnt.459 Die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz sei nicht nur mit der einheitlichen Regelung des § 30 MarkenG für beide Lizenzarten unvereinbar, sie sei darüber hinaus ‚ergebnisleer und stifte Verwirrung‘.460 Die Lizenz sei ein vertraglich begründetes Nutzungsrecht, dessen Ausgestaltung den Parteien obliege. Entsprechend werden beide Autoren in anderen Stellungnahmen als Gewährsleute für die obligatorische Erfassung der Lizenz angeführt. Dieser eindeutigen Stellungnahme zum trotz wird im unmittelbaren Anschluss daran ausgeführt, dass die Erteilung der Lizenz ‚durch eine Verfügung‘ erfolge,461 der offenkundige Widerspruch zwischen der angenommenen Obligation und der Begründung als Verfügung nicht aufgelöst. Der Widerspruch zwischen der obligatorischen Charakterisierung und der Erfassung der Lizenzerteilung als Verfügung erinnert an die Patentrechtslehre und kann wohl nur aus einer unreflektierten Weiterführung der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht erklärt werden. Es überrascht daher nicht, dass sich diese Ausführungen in der Neuauflage nicht mehr finden, allerdings um den Preis, dass die Rechtsnatur erneut vage bleibt. Eine ähnliche Diskrepanz zwischen theoretischen Erläuterungen und den Ausführungen zur Rechtsstellung der Lizenzvertragsparteien findet sich im Heidelberger Kommentar zum Markenrecht. Hier wurde in der ersten Auflage vertreten, die Annahme eines dinglichen Rechts sei mit dem Wortlaut des § 30 MarkenG unvereinbar,462 während in der Neuauflage zumindest die ausschließliche Lizenz als quasi-dingliches Recht bezeichnet wird; nur um kurz darauf auszuführen, dass die Rechtsnatur der Lizenz nicht pauschal beurteilt werden könne, sondern sich nach dem Parteiwillen richte.463 Festzuhalten ist, dass die wohl herrschende Lehre für die Markenlizenz die Unterscheidung zwischen einer obligatorischen einfachen und einer dinglichen ausschließlichen Lizenz beibehält und für beide vertritt, dass sie eine beschränkte Übertragung des Markenrechts darstellen. Für die weiteren Fragen, deren Beantwortung traditionell unter Rückgriff auf die Rechtsnatur erfolgt, lässt sich wie im Patentrecht beobachten, dass die Begründung eher apodiktisch ausfällt und ein Konnex zur zuvor vertretenen Ansicht nur im Einzelfall hergestellt wird. Angesichts der Bandbreite der zur Rechtsnatur der Markenlizenz vertretenen Ansichten fällt die Beurteilung der Frage der Auswirkung der Vertragsbeendigung auf das Nutzungsrecht464 459

Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 12 ff. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 12 ff. 461 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 12 ff. 462 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 6. 463 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 10; ähnlich Fammler, Markenlizenzvertrag (2007)2, 6. 464 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 60; v. Gamm, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 13. 460

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sowie die Behandlung der Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz überraschend einstimmig aus: So geht die herrschende Lehre davon aus, dass das Nutzungsrecht stets, d. h. unabhängig vom Beendigungsgrund, mit Vertragsende erlischt. Eine Aufhebung oder Rückübertragung des dinglichen Rechts wird nicht als erforderlich angesehen. Bei der Übertragung des Schutzrechts wird der Sukzessionsschutz auf die Ebene des Nutzungsrechts beschränkt, eine Vertragsübernahme abgelehnt. Im Falle der Zwangsvollstreckung soll zugunsten des ausschließlichen Lizenznehmers § 771 ZPO eingreifen. In der Insolvenz wird das Lizenzverhältnis nahezu einhellig § 103 InsO unterstellt und für nicht insolvenzfest gehalten. Nur Fezer und Pahlow sind mit einer abweichenden Auffassung hervorgetreten, die die Insolvenzfestigkeit aus der dinglichen Rechtsnatur herzuleiten versucht. In der Sache kontrovers werden im Ergebnis damit nur die Fragen des Schadensersatzanspruchs und der Aktivlegitimation diskutiert. Wie schon im Patentrecht zeigt sich damit auch hier, dass der Rückgriff auf die Rechtsnatur nur zielgerichtet erfolgt, um eine bestimmte Detailfrage zu lösen oder argumentativ zu stützen, eine umfassende systematische Konzeption aber bis heute fehlt. Eine klare Linie fehlt ebenso wie eine eindeutige Meinungsführerschaft.465 e) Zwischenergebnis Während für den Bereich der Warenzeichen unter dem WZG anerkannt war, dass eine Lizenz stets nur obligatorisch wirke, hat die Aufhebung der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb die Diskussion um die Rechtsnatur der Markenlizenz neu entfacht. Obwohl die Ablehnung der dinglichen Lizenz sich gerade aus dem Verbot der isolierten Übertragung ergeben hatte und tatsächlich infolge der Aufgabe des Akzessorietätsgrundsatzes ebenfalls als beschränkte Übertragung erfasst wird, hat sich die neue Markenrechtslehre von der tradierten Patentrechtslehre abgekoppelt. Als Grund hierfür ist neben der ausführlicheren Regelung des § 30 MarkenG die starke gemeinschaftsrechtliche Prägung zu nennen. Trotz der vom Schrifttum vorgenommenen Auseinandersetzung mit dem Wortlaut des § 30 MarkenG wird die gesamte Breite der möglichen Ansichten zur Rechtsnatur der Lizenz vertreten. Viele der vorgebrachten Argumente finden im Wortlaut keine Stütze, sondern sind nur vor dem Hintergrund des Meinungsspektrums zur Patentlizenz nachvollziehbar. Die Abkehr von der Patentrechtslehre erfolgt damit nur vordergründig. Die durch die Markenrechtsreform eröffnete Möglichkeit zu einer Neukonzeption wird nur vereinzelt genutzt. Unabhängig von der Frage, welche Lehre vor Inkrafttreten des MarkenG zutreffend war, stellt die Neufassung 465

Vgl. die Analyse bei Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183.

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Teil 1: Historische Grundlagen

Lehre und Rechtsprechung vor eine Herausforderung, weil sie entgegen der tradierten Lehre – jedenfalls nicht ausdrücklich – zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz unterscheidet. Festzuhalten ist damit zweierlei: Erstens lässt sich eine herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Markenlizenz nur unter Vorbehalt ausmachen. Soweit ersichtlich geht die praktisch überwiegende Meinung davon aus, dass die ausschließliche Lizenz ein dingliches Recht darstellt, für die obligatorische einfache Lizenz ist dies die jedenfalls zahlenmäßig überwiegende Ansicht. Eine starke Mindermeinung schließt dagegen aus der einheitlichen Fassung des Gesetzestextes, dass die Beurteilung der Rechtsnatur für alle Lizenzarten einheitlich ausfallen müsse, wobei sich die Vertreter der Ansicht, dass die Lizenz stets dinglich sei und diejenigen, die alle Lizenzen als schuldrechtlich qualifizieren, soweit ersichtlich die Waage halten. Zweitens ist zu konstatieren, dass sich die aus der Rechtsnatur abzuleitenden Rechtsfolgen praktisch auf die Frage reduziert haben, ob dem Lizenznehmer ein eigenständiger Schadensersatzanspruch zusteht, während andere Fragestellungen, für die die Rechtsnatur nach allgemeinen Grundsätzen von Bedeutung ist, nicht problematisiert werden. So finden sich in der Lehre kaum Ausführungen zur konkreten Konstruktion des Sukzessionsschutzes, für den Bereich des Insolvenzrechts verneint die herrschende Ansicht die Bestandsfähigkeit der Lizenz oder leitet eine solche doch lediglich aus der analogen Anwendung des § 108 InsO ab. Ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO wird indessen nur vereinzelt vertreten. Nur so ist erklärlich, dass sich einerseits auch innerhalb der Stellungnahmen einzelner Kommentatoren überraschende Inkonsistenzen zeigen, andererseits die Tendenz zu beobachten ist, dass sich ein Teil der Lehre der Problematik durch den Hinweis auf die dispositive Rechtsnatur entzieht. Damit lässt sich auch im Markenrecht das bereits aus dem Patentrecht bekannte Phänomen beobachten, dass zur Rechtsnatur der Markenlizenz zwar Stellung genommen wird, die drängenden Probleme aber nicht unter Rückgriff auf die angenommene Rechtsnatur gelöst werden. 3. Die gegenläufige Entwicklung im Urheberrecht a) Die beschränkte Übertragung von Urheberrechten nach dem UrhG 1870 Wie das Patentgesetz enthielt auch das Urheberrechtsgesetz 1870466 keine explizite Regelung über die Erteilung einer Lizenz oder die Einräumung von Nutzungsrechten. Vielmehr wählte auch das UrhG 1870 eine dem 466 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870, RGBl. 1870, 339 ff.

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Patentgesetz vergleichbare Formulierung, wonach das Urheberrecht ‚beschränkt oder unbeschränkt durch Vertrag oder durch Verfügung von Todes wegen auf Andere übertragen werden kann.‘ 467 Wie oben ausgeführt war damit auch im Urheberrecht die Zulässigkeit der beschränkten Übertragung Grundlage für die Verwertung von Urheberrechten. Die beschränkte Übertragung wurde aber als echte translative Übertragung im Sinne einer vollständigen Zuordnungsänderung erfasst. Das Urheberrecht wurde veräußert, der Vertragspartner nicht als Lizenznehmer, sondern als Erwerber bezeichnet. Die Konzeption, dass die Verwertung nicht nur durch endgültigen Erwerb eines Urheberrechts, sondern auch auf Grundlage der Nutzung eines fremden Rechts erfolgen kann, ist demgegenüber erst jüngeren Datums. Diese Parallele zum Patenrecht wurde etwa um die Jahrhundertwende etabliert.468 Auch hier hat Kohler durch die Übertragung seiner schon zuvor für das Patentrecht entwickelten Lehre auf das Autorrecht den Grundstein für die spätere Entwicklung gelegt.469 Hält man sich vor Augen, dass die Lehre von den unveräußerlichen Urheberpersönlichkeitsrechten zu Beginn des Jahrhunderts noch nicht ausgeprägt war und das Urheberrecht als frei übertragbar angesehen wurde,470 liegt die grundsätzliche Gleichbehandlung von Patentrechten und Urheberrechten nahe. Grundlage hierfür waren § 8 Abs. 3 LUG471 bzw. § 10 Abs. 3 KUG.472 467

§ 8 UrhG 1870. Vgl. exemplarisch die einheitliche Darstellung von Riezler, Urheber und Erfinderrecht (1909), Einleitung V f., sowie die verbreitete Ansicht, dass das Urheberrecht im weiteren Sinne auch das Erfinder- und Patentrecht umfasse, so bspw. Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 4; vgl. zur Entwicklung auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 95 ff. 469 Vgl. seine extensive Abhandlung Kohler, JherJb 18 (1880), 129, 425 ff., sowie die später, bspw. bei Kohler, GRUR 1893, 162, 164, wiederholt vertretene Ansicht, dass sich Lizenz- und Verlagsvertrag nicht dem Gegenstand nach, sondern nur im Hinblick auf die Ausübungspflicht unterschieden, beide aber sowohl über Patent- und Urheberrechte geschlossen werden könnten. 470 Die freie Übertragbarkeit des Urheberrechts war selbstverständlich, vgl. exemplarisch Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 243 ff., der die damals schon abweichende österreichische Rechtslage als ‚grundverfehlte Bestimmung, Irrgang des Gesetzes‘ bezeichnete. 471 § 8 LUG 1901 lautete: ‚Das Recht des Urhebers geht auf die Erben über. Ist der Fiskus oder eine andere juristische Person gesetzlicher Erbe, so erlischt das Recht, soweit es dem Erblasser zusteht, mit dessen Tode. Das Recht kann beschränkt oder unbeschränkt auf Andere übertragen werden; die Uebertragung kann auch mit der Begrenzung auf ein bestimmtes Gebiet geschehen.‘ 472 § 10 KUG 1907 lautete: ‚Das Recht des Urhebers geht auf die Erben über. Ist der Fiskus oder eine andere juristische Person gesetzlicher Erbe, so erlicht das Recht, soweit es dem Erblasser zusteht, mit dessen Tode. Das Recht kann beschränkt oder unbeschränkt auf andere übertragen werden; die Übertragung kann auch mit der Begrenzung auf ein bestimmtes Gebiet geschehen. Die Überlassung des Eigentums an einem Werke schließt, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, die Übertragung des Rechts des Urhebers nicht in sich.‘ 468

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b) Exkurs: Das Verlagsrecht nach dem VerlG 1901 Historisch hatte sich das Verlagsrecht als Instrument zum Schutz der gewerblichen Interessen des Verlegers473 vor der Anerkennung des Rechts des Urhebers als Schöpfer durchgesetzt. Ihren Ursprung findet die Entwicklung des Verlagsrechts in den frühneuzeitlichen Gewerbeprivilegien. Das Verlagsrecht war damit schon zu einem Zeitpunkt anerkannt, als Rechtsnatur und Umfang des Urheberrechts sich noch nicht herausgebildet hatten. So finden sich in den naturrechtlichen Kodifikationen – bspw. ABGB und ALR  – bereits Regelungen über den Verlagsvertrag als Vertragstypus.474 Diese in anderen Rechtsordnungen  – neben dem bereits angesprochenen ABGB ist hier auch das schweizerische OR zu nennen – bis heute anzutreffende Eingliederung des Verlagsvertrags in das besondere Schuldrecht wurde jedoch bei der Konzeption des BGB nicht fortgeführt. Auf rechtspolitischer Ebene scheiterte die Aufnahme des Verlagsvertrags in das BGB an der in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts geführten Kontroverse um die adäquate Ausgestaltung zwischen den Buchhändlern und Verlegern einerseits, den Autoren andererseits. Dogmatisch scheiterte die Einbeziehung an dem engen Sachbegriff des BGB und der strikten Beschränkung der Konzeption auf körperliche Gegenstände. Das unter Geltung des Partikularrechts vom allgemeinen Zivilrecht geregelte Verlagsrecht konnte daher nicht in das BGB überführt werden, sondern wurde kurz nach Inkrafttreten des BGB in einem gesonderten Gesetz geregelt. Das 1901 erlassene VerlG weist zwei zentrale Abweichungen gegenüber den übrigen zeitgenössischen Rechtsquellen auf. Erstens stellt es nicht das Nutzungsrecht, sondern das Vertragsverhältnis zwischen Urheber und Verleger in den Mittelpunkt und gestaltet dieses näher aus. Zweitens enthält es mit der in § 9 VerlG vorgesehenen Regelung, dass das Recht, ein Werk zu verlegen, mit Vertragsbeendigung erlischt, auch einen ersten Anhaltspunkt für die dogmatische Einordnung des Verlagsvertrags. Allerdings wurde diese Vorschrift als mögliche Quelle für die analoge Beurteilung des Vertrags über urheberrechtliche Nutzungsrechte erst später entdeckt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext, dass das Verlagsrecht ursprünglich nicht als Sonderform der Urheberrechtslizenz, sondern als ein eigenständiges Rechtsinstitut aufgefasst wurde.475 Das Verhältnis von Urheberrecht zum Verlagsrecht war im ausgehenden 19. Jahrhundert Gegenstand einer Kontroverse, in der im Wesentlichen vier Ansichten vertreten wurden. So wurde das Verlagsrecht des Verlegers zum Teil als Ergebnis einer Voll473

Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 87. Vgl. dazu Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 47 ff. 475 Vgl. exemplarisch Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 258 ff.; ausführlich hierzu Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 87 ff. 474

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rechtsübertragung der Rechte durch den Urheber angesehen.476 Zum Teil wurde angenommen, das Verlagsrecht entstehe originär in der Person des Verlegers, der sich zur Ausführung seiner Gedanken des Urhebers bediene.477 Eine dritte Lehre erfasste das ‚Verlagseigenthum‘ als Leistungsschutzrecht, das unabhängig neben dem Urheberrecht stehen sollte.478 Schließlich wurde das Verlagsrecht als aus dem Urheberrecht abgeleitetes Recht erfasst, wobei uneinheitlich beurteilt wurde, ob es sich um ein rein obligatorisches Recht,479 ein quasi-dingliches Nutzungsrecht oder eine Belastung des Urheberrechts handelte.480 Unabhängig von der Kontroverse um die korrekte Erfassung unterschied die herrschende Lehre bis in die 30er Jahre deutlich zwischen Urheberrechtslizenz einerseits und Verlagsrecht andererseits.481 Auch hier ist damit die im Patentrecht ursprünglich angenommene Unterscheidung zwischen Lizenz und Exklusivrecht aufgetreten, letzteres zunächst nicht als Lizenz erfasst worden,482 weil das Verlagsrecht auch eine Ausübungspflicht umfassen sollte, die sich nach Kohler schon begrifflich nicht als Ableitung aus dem Urheberrecht erfassen ließ.483 Obwohl das VerlG, etwa anlässlich der Umsetzung des RBÜ484 sowie der Urheberrechtsreform 1965, mehrfach verändert wurde,485 sind die für 476

Wächter, Urheberrecht (1877), 108. Auch Elster, UFITA 1 (1928), 195, 199, zählt die Übertragung zu den Möglichkeiten der Erteilung einer Urheberrechtslizenz im weiteren Sinne; Marwitz/Möhring, LUG (1928), § 8 Anm. 17. 477 So bspw. Voigtländer, Verlagsrecht (1901), 8, 20 ff. 478 Osterrieth, AöR 8 (1893), 285, 292 ff., 296. 479 Goldschmitdt, UFITA 2 (1929), 1, 3 ff., der auf die Ausführungen von Elster, UFITA 1 (1928), 195, entgegnet, dass aus der Bezeichnung als Verlagsrecht kein Rückschluss auf die Rechtsnatur der Nutzungsbefugnis gezogen werden könne. 480 Für die Annahme eines quasi-dinglichen Nutzungsrechts schon Kohler, JherJb 18 (1880), 418; ähnlich später von Gierke, Deutsches Privatrecht I (1895), 807, 810, für die ausschließliche Lizenz sowie Elster, GRUR 1916, 19, 21. Von einer Belastung sprechen Marwitz/Osterrieth, § 10 KUG (1928), § 10, C III. 481 Vgl. Elster, GRUR 1916, 19 ff.; Hoffmann, UFITA 3 (1930), 1, 12 ff.; Osterrieth/ Marwitz, Urheberrecht (1929)2, § 10 KUG Anm. 8; ausführlich Elster, UFITA 1 (1928) 197, 201 ff., der sich gegen die herrschende Begriffsbildung wendet, wonach alle Arten von Nutzungsrechten an Patenten als Lizenz, alle Nutzungsrechte an Urheberrechten als Verlagsrechte bezeichnet werden. Stattdessen unterscheidet er zwischen der Lizenz als bloßem Nutzungsrecht und dem Verlagsrecht als einem Recht mit Ausübungspflicht und verwendet beide einheitlich für Urheber- und Patentrecht. 482 Vgl. Kohler, JherJb 18 (1880), 425. Ausführlich zu dieser Abgrenzung Elster, UFITA 1 (1928) 197, 202. Vgl. zum Patentrecht oben § 5 II 1 c). 483 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 258 ff., der hierbei jedoch den Unterschied zwischen dem Nutzungsrecht und damit gegebenenfalls verbundenen, aus einem obligatorischen oder gesetzlichen Schuldverhältnis resultierenden Pflichten vernachlässigt. 484 Gesetz vom 22. 5. 1910, RGBl. 793. 485 Bedeutende Eingriffe erfolgten im Zuge der Urheberrechtsreform 1965 (Gesetz über Uhrheberrechte und verwandte Schutzrechte vom 9. 9. 1965, BGBl I 1273) sowie im Zusammenhang mit den jüngsten Änderungen des Urhebervertragsrechts (Gesetz

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die Diskussion der Rechtsnatur maßgeblichen Bestimmungen bis heute unverändert. Besondere Bedeutung für die Bestimmung der Rechtsnatur kommt nach heute herrschender Ansicht insbesondere der Vorschrift des § 9 Abs. 1 VerlG zu. Sie sieht vor, dass das Verlagsrecht mit der Ablieferung des Werkes an den Verleger entsteht und mit Beendigung des Vertragsverhältnisses erlischt. Diese Abhängigkeit des Nutzungsrechts vom Bestand des Vertragsverhältnisses wird von Lehre und Rechtsprechung als gesetzlich angeordnete Ausnahme vom Abstraktionsprinzip gedeutet.486 Für die Frage der Rechtsnatur ist dies insoweit von Bedeutung, als ein Nachdenken über die Geltung und Wirkungsweise des Abstraktionsprinzips das Bestehen einer Verfügung und damit die dingliche Rechtsnatur notwendig voraussetzt. Die Ansicht, das Verlagsrecht sei ein dingliches Recht, ist heute unangefochtene herrschende Lehre. Auf die besondere Entwicklung des Verlagsrechts wird an späterer Stelle im Kontext der Diskussion um das Abstraktionsprinzip zurückzukommen sein,487 für die hier interessierende Entwicklung der Lizenz im Urheberrecht genügt es zunächst festzuhalten, dass das Verlagsrecht und seine dogmatische Erfassung historisch nicht die Quelle für die Entwicklung der – bis heute herrschenden – Lehre von der dinglichen Rechtsnatur der Urheberrechtslizenz sind. Die aus heutiger Sicht offenkundige Parallele zwischen Urheberrechtslizenz und Verlagsrecht wurde von Rechtsprechung und Lehre erst ab den 30er Jahren aufgegriffen und war noch bis Anfang der 50er Jahre umstritten.488 c) Die Entwicklung der Urheberrechtslizenz unter Geltung des LUG und KUG Bereits oben wurde erwähnt, dass die Entwicklung der Urheberrechtslizenz sich vom Patentrecht hinsichtlich seines Ausgangspunktes unterschied, als die beschränkte Übertragung ursprünglich als translative Teilübertragung erfasst und von der Lizenz deutlich abgegrenzt wurde.489 Da die ältere Urheberrechtslehre stets betont hatte, dass es sich bei einer Lizenz um ein zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. 3. 2002, BGBl I 2002, 1155). 486 Vgl. exemplarisch Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 254 f.; Ulmer, Urheberund Verlagsrecht (1980)3, 442 f.; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 32 ff. Ausführlich hierzu unten § 6 II 4 b). 487 Vgl. unten § 6 II 4 d). 488 Vgl. Wertheimer, GRUR 1930, 578, 581, und Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 42 ff., die die Parallele bereits ziehen, sowie die Stellungnahme von Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 253 f., der sich explizit gegen die abweichende Meinung von Allfeld und de Boor wendet. 489 Marwitz/Möhring, LUG (1928), § 8 Anm. 21 f.; Marwitz/Osterrieth, KUG (1929), § 10 KUG, C I.

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rein obligatorisches Recht handle, scheint hier schon die spätere Trennlinie zwischen schuldrechtlichen Einwilligungen und Nutzungsrechten vorgezeichnet, wobei letztere – abweichend vom Patentrecht – unabhängig von ihrem Umfang stets eine Teilhabe am Recht und keine bloße Verpflichtung darstellen sollten. Ähnlich wie im Patentrecht lässt sich jedoch etwa ab der Jahrhundertwende beobachten, dass die strikte Trennung zwischen beschränkter translativer Übertragung und Lizenz überwunden wurde. Auslöser hierfür scheint die Zweckübertragungslehre gewesen zu sein. Gegenstand der zeitgenössischen Kommentierungen war nämlich die Streitfrage, ob eine durch Gesetz gewährte Ausdehnung des Schutzes dem Urheber oder dem Erwerber des Urheberrechts zukommen sollte. Die ältere Lehre war – bei Annahme einer translativen Übertragung völlig konsistent – davon ausgegangen, dass diese dem Erwerber des beschränkten Teilrechts zufiel. Demgegenüber war erklärtes Anliegen der Zweckübertragungslehre, das Recht bei Ausdehnung der Schutzdauer oder der Entstehung neuer Verwertungsformen dem Urheber zuzubilligen. Für die dogmatische Konstruktion des Nutzungsrechts ist dies insoweit von Interesse, als bei einer translativen Übertragung dem Urheber kein Stammrecht verbleibt, dem die neuen Rechte anwachsen könnten. Goldbaum bediente sich der Konstruktion, dass die neuen Rechte dem Urheberpersönlichkeitsrecht zuwachsen sollten490 und schärfte damit zugleich das Bewusstsein dafür, dass es sich beim Nutzungsrecht um ein Recht an einem fremden Recht handelte. Mit dieser Aufteilung der Rechtsposition zwischen Urheber und Erwerber ging notwendig eine Aufgabe der Konzeption als translative Übertragung und eine Annäherung an die im Patentrecht etablierte konstitutive Übertragung einher. Verfolgt man die Entwicklung der Urheberrechtslizenz unter LUG und KUG nach, so fällt auf, dass die Diskussion der aus der Patentlizenzlehre bekannten Probleme im Kontext des Urheberrechts erst zeitverzögert auftreten. Als Grund hierfür liegt der unterschiedliche wirtschaftliche Kontext nahe. Hier ist zunächst daran zu erinnern, dass die Verwertung von Urheberrechten im ausgehenden 19. Jahrhundert in der Praxis entweder durch Veräußerung des Urheberrechts – die nach dem UrhG 1870 grundsätzlich zulässig war – oder durch Abschluss eines Verlagsvertrags erfolgte. Soweit die beschränkte Übertragung als echte translative Übertragung erfasst wurde, traten die im Patentrecht dominanten Probleme nicht auf. Erwarb der Erwerber eine absolute Rechtsposition, so verstand sich gleichsam von selbst, dass der Veräußerer diese Rechtsposition nicht einseitig entziehen konnte und der Erwerber zur Rechtsdurchsetzung berechtigt war. Unabhängig davon, ob man das Verlagsrecht als aus dem Urheberrecht 490

Goldbaum, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht (1927), 75 ff.

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Teil 1: Historische Grundlagen

abgeleitetes oder als selbständiges Recht ansah, war das Problem der Beeinträchtigung von Nutzungsrechten durch Veräußerung des Schutzrechtes damit im Urheberrecht nicht gleichermaßen brisant. Schließlich ist zu bedenken, dass die mehrfache Vergabe von Nutzungsrechten angesichts der Konzeption des Verlagsrechts als i. d. R. ausschließliches Recht sowie der im Vergleich zu heute beschränkten Verwertungsmöglichkeiten ebenfalls nicht nahelag. Auch fehlte anders als im Patentrecht das Interesse der Mitbewerber, ein Nutzungsrecht an demselben Werk zu erlangen. Die Gefahr paralleler oder sich überschneidender Nutzungsbefugnis trat erst durch die Entwicklung neuer Verwertungsmöglichkeiten für Urheberrechte – neben Film und Rundfunk sind hier auch die neuen Verwertungsarten für Schriftwerke, bspw. durch Lesezirkel und Buchclubs zu nennen – verstärkt auf.491 Als weitere ökonomische Neuerung ist die Arbeitsteiligkeit bei der Verwertung zu nennen, die die Vergabe von Unterlizenzen nötig machte, damit aber zugleich die Frage nach dem Schicksal der Unterlizenz bei Beendigung der Hauptlizenz aufwarf. Ein Blick in die urheberrechtliche Literatur der 30er Jahre zeigt, dass Lehre und Rechtsprechung sich zur Bewältigung dieser Interessenskonflikte der zur Patentlizenz entwickelten Lösungen bedienten.492 Die Parallele wird umso deutlicher, wenn man beachtet, dass auch in der Terminologie eine völlige Übereinstimmung bestand. Nutzungsrechte an Urheberrechten wurden ganz selbstverständlich als Lizenz bezeichnet.493 Auch im Urheberrecht setzte sich  – begünstigt durch die Vorstellung der beschränkten Übertragung – alsbald die Kategorisierung als quasi-dingliches Recht durch, das der vom BGB vorgesehenen Belastung durch ein beschränktes dingliches Recht vergleichbar sein sollte.494 Sowohl für die Begründung des quasi-dinglichen Charakters als auch hinsichtlich des Sukzessionsschutzes der Urheberlizenz wurde auf Lehre und Rechtsprechung zur Patentlizenz Bezug genommen.495 Auch hier ist aber wie im Patentrecht zu beobachten, dass die ausschließliche Lizenz im Schrifttum nur im Zweifel als dinglich 491

Bezeichnenderweise stammen auch die grundlegenden Entscheidungen über die Zweckübertragungslehre aus dieser Zeit, weil sie den Streit zu lösen hatten, ob vor oder um die Jahrhundertwende geschlossene Verträge nunmehr die neuen Benutzungsformen umfassen sollten . Dies wurde mit dem Argument verneint, dass durch das neue Nachrichtenwesen der Verkehr völlig verwandelt sei, vgl. RG 29. 10. 1927, RGZ 118, 282 – Musikantenmädel; RG 16. 2. 1929, RGZ 123, 321 – Wilhelm Busch. 492 Vgl. RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 365  – Tausend und eine Frau; RG 27. 9. 1938, RGZ 158, 321 – Prater I; RG 26. 9. 1939, RGZ 161, 321 – Prater II; Elster, UFITA 1 (1928), 195 ff.; Koehne, UFITA 4 (1931), 483, 487. 493 Elster, UFITA 1 (1928), 195 ff.; Hoffmann, UFITA 3 (1930), 1 ff. 494 So schon früh Kohler, Autorrecht (1880), 29; Koehne, UFITA 4 (1931) 483, 487; a. A. Elster, UFITA 1 (1928), 195, 206 ff., der die Etikettierung als quasi-dinglich als Verlegenheitslösung kritisierte. 495 Vgl. Riezler, Urheber und Erfinderrecht (1909), 311 ff.

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angesehen wurde, die Erteilung einer ausschließlichen obligatorischen Lizenz wurde für möglich gehalten.496 Rechtsnatur und Art der Lizenz waren damit noch nicht zwingend verknüpft. Aus der Annahme der dinglichen Rechtsnatur ließ sich die Bestandskraft gegenüber nachfolgenden Verfügungen zwanglos ableiten. Um diesem Problem auch in Bezug auf einfache Nutzungsrechte abzuhelfen, wurden in der Lehre zwei abweichende Lösungswege verfolgt. Während ein Teil der Lehre am schuldrechtlichen Charakter des einfachen Nutzungsrechts festhielt, aber in Analogie zu § 571 BGB a. F. einer ‚Verdinglichung‘ der Nutzungsrechte das Wort redete,497 folgte ein anderer Teil der Lehre Josef Kohlers von der quasi-dinglichen Rechtsnatur auch für einfache Nutzungsrechte und leitete den avisierten Sukzessionsschutz eben aus dieser dinglichen Rechtsnatur ab.498 Unabhängig davon, welcher Ansatz bevorzugt wurde, so bestand doch Einigkeit darin, dass den einfachen Nutzungsrechten ‚dingliche Wirkung‘ nur in Bezug auf nachfolgende Verfügungen des Urhebers zukam, während sowohl die Klagebefugnis im Verletzungsfall als auch die Verfügungsmacht unverändert nur dem Urheber zukommen sollten.499 Für die ausschließliche Urheberrechtslizenz war umstritten, ob die Klagebefugnis des Lizenznehmers neben die des Urhebers treten konnte oder ob der Urheber insoweit seine Klagebefugnis einbüßen sollte, weil ‚das gleiche Recht nicht zwei Personen gleichzeitig zustehen könne‘.500 Zum Teil wurde angenommen, der ausschließliche Lizenznehmer könne im eigenen Namen, aber nur aus fremdem Recht klagen.501 Dass auch im Urheberrecht die Ansicht der dinglichen Rechtsnatur vertreten wurde, ist damit nicht auf die Regelung des § 9 VerlG, sondern auf die Lehre von der beschränkten Übertragung bzw. die Übernahme der patentrechtlichen Lehren zurückzuführen. Schon oben wurde erwähnt, dass, zumindest in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, die dogmatische Auseinandersetzung sich auf das Patentrecht konzentriert hatte und für den 496

Hoffmann, UFITA 3 (1930), 1, 13; Osterrieth/Marwitz, KUG (1929)2, § 10, C VI. Für die analoge Anwendung des § 571 BGB plädierten: Riezler, Urheber- und Erfinderrecht (1909), 311; Marwitz/Möhring, LUG (1928)2, § 8 Anm. 21; de Boor, Vom Wesen des Urheberrechts (1933), 68 f. 498 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 221 f. 499 Vgl. de Boor, KritVJ 1930, 432, 437 f.: ‚Diese [Lizenzen] haben […] ‚absolute (quasidingliche)‘ Wirkung. Damit ist wohl dem Zusammenhang nach nichts anderes gemeint, als daß sie nicht nur den Vertragspartnern, sondern jedem Erwerber des Urheberrechts und folglich auch den Gläubigern des Urhebers gegenüber wirken. […] Ich halte diese Auffassung für richtig. Der Lizenznehmer erwirbt zwar kein dingliches Recht, welches er beliebigen dritten Verletzern gegenüber geltend machen könnte; wohl aber erlangt er einen Gestattungsanspruch gegen den jeweiligen Inhaber des Urheberrechts […].‘ Gegen eine Klagebefugnis jedenfalls des einfachen Lizenznehmers Elster, UFITA 1 (1928), 195, 206. 500 So Koehne, UFITA 4 (1931), 483, 494 f. 501 Hoffmann, UFITA 3 (1930), 1, 13. 497

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Bereich des Urheberrechts weitgehend rezipiert wurde. So beruht bspw. die Entscheidung Der Heiligenhof502 auf der Unterscheidung zwischen einfacher obligatorischer und dinglicher ausschließlicher Urheberrechtslizenz, ohne diese näher zu erläutern: Wie im Patentrecht wurde aus der unterschiedlichen Rechtsnatur der beiden Lizenzarten ein Rückschluss auf die Klagebefugnis gezogen. Während der ausschließliche Lizenznehmer eine Verletzungsklage erheben dürfe, könne der einfache Lizenznehmer lediglich auf Basis einer gewillkürten Prozessstandschaft gegen Dritte vorgehen.503 Auch der bekannten Entscheidung Die Privatsekretärin liegt die tradierte Unterscheidung zwischen einfacher obligatorischer und ausschließlicher dinglicher Lizenz zugrunde.504 Wie der Reformgesetzgeber 1965505 ging auch die damalige Lehre  – wie die übergreifenden Untersuchungen von Herbst506 und Forkel 507 zeigen  – davon aus, dass die Urheberlizenz der Patentlizenz strukturell vergleichbar sei. Während Fragestellungen und Lösungsansätze damit zunächst deutliche Parallelen zur Entwicklung der Patentlizenz aufweisen, zeichnet sich ab 1945 eine terminologische Abkopplung von der Patentlizenz ab. Der zuvor in Lehre und Rechtsprechung zumindest synonym verwendete Begriff der Urheberrechtslizenz508 wird zunehmend durch den Begriff des Benutzungsrechts abgelöst.509 Auch hinsichtlich der Beurteilung der Rechtsnatur ist zu beobachten, dass das Schrifttum der Rechtsprechung, die die für das Patentrecht herausgearbeiteten Grundsätze auf das Urheberrecht übertragen hat,510 die Gefolgschaft zunehmend versagt und abweichend von der für das Patentrecht etablierten kategorischen Unterscheidung auch der einfachen Urheberrechtslizenz dingliche Wirkung zuerkennt. Der zuvor vertretenen Begründung des Sukzessionsschutzes über eine Analogie zu § 571 BGB a. F. setzte Ulmer die Annahme entgegen, auch das einfache Nutzungsrecht sei ein gegenständliches Recht und begründete dies ausdrücklich mit dem 502

BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200 – Der Heiligenhof. BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200, 201 – Der Heiligenhof. 504 BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504, 507 – Die Privatsekretärin. 505 Begründung zum RegE, BT-Drs. 4/270, 55: ‚Das Urheberrecht soll grundsätzlich weder als Ganzes noch in seinen Teilen (z. B. Verwertungsrechte) übertragbar sein, der Urheber soll vielmehr einem anderen die Verwertung seines Werkes nur dadurch überlassen können, daß er ihm ein vom Urheberrecht abgeleitetes Nutzungsrecht einräumt, ähnlich wie die auf dem Gebiet des Patentrechts übliche Lizenz.‘ 506 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 38 ff. 507 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 132 ff. 508 Vgl. oben § 3 IV 2 m. Fn. 150. 509 Ulmer, Urheber und Verlagsrecht (1951), 219 ff.; Hubman, Urheber und Verlagsrecht (1966), 182 ff. 510 BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200, 201 ff.  – Der Heiligenhof; BGH 15. 6. 1951, BGHZ 2, 331, 335 – Filmverwertung; RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 366 – Tausend und eine Frau. 503

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Bedürfnis, die lebensfremde Unterscheidung zwischen einfachem und ausschließlichem Nutzungsrecht zu überwinden.511 Die zunehmende Umorientierung fällt damit mit dem Vordringen der Lehre von der monistischen Konzeption des Urheberrechts zeitlich zusammen: Trotz des insoweit eindeutigen Wortlauts des LUG und KUG sind ab der Jahrhundertwende im Schrifttum zunehmend Stimmen laut geworden, die die vermögensrechtlichen Bestandteile des Urheberrechts und das Urheberpersönlichkeitsrecht als untrennbare Bestandteile eines einheitlichen Rechts ansahen und daraus die Unübertragbarkeit des Urheberrechts ableiteten.512 So hatte Otto von Gierke bereits 1895 vertreten, dass das Urheberrecht stets in der Person des Urhebers verwurzelt bliebe und folglich nur der Ausübung nach übertragen werde könne.513 Die besondere Bedeutung des Urheberpersönlichkeitsrechts wurde durch die Verankerung desselben im Zuge der Revision der Berner Übereinkunft von 1928514 weiter gestärkt.515 Die Lehre vom Monismus lag schon den erstmals 1929 erarbeiteten Entwürfen für eine Reform des deutschen Urheberrechts zugrunde, die ihrerseits durch das österreichische Urheberrechtsgesetz geprägt war. Sowohl die Entwürfe als auch das österreichische UrhG haben – wie zahlreiche Bezugnahmen auf diese Quellen zeigen – die Weiterentwicklung des Urheberrechts bis zur Reform 1965 geprägt.516 Auch das Reichsgericht war schon mit der Entscheidung Wilhelm Busch517 von der vollen Übertragbarkeit abgerückt. Die etablierte Anlehnung der Urheberrechtslehre an die Patentlizenz blieb aber weiterhin von Bedeutung. Hervorzuheben ist insbesondere, dass das Patentrecht zugleich die Ursache dafür zu sein scheint, dass die im Vordringen befindliche Lehre von der Unübertragbarkeit des Urheberrechts nicht als Hindernis für die Lizenzierung von Urheberrechten angesehen wurde, obwohl diese von der damals herrschenden Patentrechtslehre als beschränkte Übertragung angesehen wurde. Ulmer hat sich zu dieser Problematik wie folgt geäußert: Der Begriff der ‚Einräumung‘ gehe auf die Terminologie des österreichischen UrhG 1936 zurück518 und diene dazu zu 511

Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 221 f. Vgl. die Diskussion bei Marwitz/Möhring, LUG (1929)2, § 8 Anm. 7, die sich aber letztlich für die freie Übertragbarkeit aussprechen. 513 von Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1 (1895), 767, 805, 809 f. 514 Vgl. Art. 6bis RBÜ 1928. 515 Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, Einleitung 21; de Boor, KritVJ 1930, 432, 433, 439 ff. unter ausdrücklicher Erwähnung der RBÜ, der eine Rechtsänderung für notwendig hielt, allerdings für die dualistische Theorie plädierte (446). Vgl. ausführlich zur Entwicklung Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 123 f. 516 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 358 f. 517 RG 16. 2. 1929, RGZ 123, 312, 320 – Wilhelm Busch. 518 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 358 f. 512

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verdeutlichen, dass es sich auch bei der Vergabe ausschließlicher Lizenzen nicht um eine Übereignung im sachenrechtlichen Sinne handle, sondern um eine konstitutive Übertragung, bei der zweckgebundene Tochterrechte entstünden.519 Er beruft sich dabei explizit auf die auf von Tuhr zurückgehende Unterscheidung zwischen translativer und konstitutiver Rechtsübertragung.520 Von der – zu den von der konstitutiven Übertragung nach von Tuhr gehörenden – Belastung soll sich die Rechtseinräumung in zweierlei Hinsicht unterscheiden: durch das Fehlen des Typenzwangs sowie durch eine andere Art der Bindung an das Mutterrecht. Tatsächlich geht die herrschende Meinung bis heute davon aus, dass die Erteilung einer Lizenz eine konstitutive Teilrechtsübertragung – oder in Anlehnung an Forkel eine ‚gebundene Übertragung‘ – darstellt.521 Wie im Warenzeichenrecht hätte daher nahegelegen, aus der Unübertragbarkeit des Schutzrechts auf die Unzulässigkeit dinglicher Lizenzen zu schließen. Diese Konsequenz wurde aber soweit ersichtlich weder in Rechtsprechung noch in der Lehre angedacht. d) Die Reform des Urheberrechts Sieht man von den Sonderregelungen des VerlG zunächst ab, so wurden konkrete Bestimmungen zum Urhebervertragsrecht und damit auch zu den Nutzungsrechten erstmals mit der Urheberrechtsreform 1965 eingeführt. Ziel des UrhG 1965 war es, das Gesetz mit der monistischen Theorie in Einklang zu bringen, die sich trotz der eindeutigen Regelung in § 8 Abs. 3 LUG und § 10 Abs. 3 KUG in Rechtsprechung und Lehre durchgesetzt hatte. Ausgangspunkt der monistischen Konzeption ist die Unübertragbarkeit des Urheberpersönlichkeitsrechts. Da die vermögensrechtlichen Befugnisse als mit diesem Urheberpersönlichkeitsrecht untrennbar verbunden angesehen werden, musste aus der Unübertragbarkeit des einen die Unübertragbarkeit des anderen folgen.522 Um eine dem monistischen Ansatz widersprechende Übertragung zu verhindern und die Kontrolle des Urhebers auch nach Überlassung seiner Befugnisse zu stärken, hat der Gesetzgeber die Übertragung des Urheberrechts durch § 29 UrhG ausgeschlossen und lediglich die Erteilung von Nutzungsrechten vorgesehen. Der Urheber, der die Verwertung einem Dritten überlassen möchte, wird durch die §§ 31 ff. UrhG auf die Erteilung von Nutzungsrechten verwiesen. Dieser noch heute in § 29 UrhG verankerte Grundsatz des deutschen Urheberrechts hat aus zwei Gründen weitreichende Folgen auch für das Lizenzrecht. Denn einerseits führt die Unübertragbarkeit des Schutzrechts 519

Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 358 f. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 221 f.; (1980)3, 359. 521 Vgl. bspw. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 31; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 29 Rn. 16; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 40. 522 Begründung zum RegE, BT-Drs. 4/270, 30, 44, 55. 520

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selbst dazu, dass – sieht man von der seltenen Eigenverwertung des Urhebers ab  – eine Verwertung nur mehr in Form der Lizenzierung erfolgen kann und diese entsprechend an wirtschaftlicher Bedeutung gewinnt. Andererseits muss die Absicht, den Urheber in seinem Persönlichkeitsrecht zu schützen, auch auf das Lizenzvertragsrecht ausstrahlen. Es überrascht daher nicht, dass mit Erlass des UrhG 1965 die bisher enge Anlehnung an das Patentlizenzrecht an Bedeutung verloren hat. Diese Abkopplung wurde neben dem veränderten wirtschaftlichen Hintergrund auch durch die im Vergleich zum Patentrecht sehr detaillierten Vorschriften über Lizenzen begünstigt. Schließlich ist zu beachten, dass die Anordnung der Unübertragbarkeit zugleich dazu führt, dass sich auch die relevanten Fragen verschieben. So kann etwa die Problematik der konkreten Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes infolge eines Rechtsübergangs auf Seiten des Rechtsinhabers gar nicht auftreten. Für die Herausbildung der Urheberlizenz als eigenständiges Rechtsinstitut sprachen zudem die vom Gesetzgeber verwendete abweichende Terminologie sowie die in den Materialien enthaltenen Stellungnahmen, die, wenn nicht als explizite dogmatische Einordnung, doch jedenfalls als wichtige Weichenstellung angesehen werden mussten. So ist der Begründung zum Regierungsentwurf zum UrhG 1965 zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Einräumung von Nutzungsrechten als Verfügung über das Verwertungsrecht des Urhebers auffasste. Der Gesetzgeber hat – die damals herrschende Lehre von der Patentlizenz übernehmend – jedenfalls das ausschließliche Nutzungsrecht als eine Art dingliche Belastung des Urheberrechts verstanden.523 Die in den Materialien angesprochene Parallele zum Patentrecht legt demgegenüber nahe, dass das einfache Nutzungsrecht als bloß obligatorisch erfasst würde. Dies belegt die Erläuterung zum Sukzessionsschutz nach § 33 UrhG, die das einfache Nutzungsrecht explizit als schuldrechtlich bezeichnet.524 Im Schrifttum hat sich demgegenüber die – schon vor der Reform von Ulmer vertretene525 – Lehre von der dinglichen Rechtsnatur auch des einfachen Nutzungsrechts durchgesetzt.526 Die einfache Lizenz stellt nach dieser Lehre ein durch eine Verfügung aus dem Gesamtrecht heraus gelöstes Nutzungsrecht ohne Abwehrbefugnis dar. Die Annahme, dass es sich bei einfachen und ausschließlichen Nutzungsrechten um dingliche Rechte handelt, stützte sich vor allem auf die vom 523

Begründung zum RegE, BT-Drs. 4/270, 55. In der Erläuterung zu § 33 UrhG, Begründung zum RegE, BT-Drs. 4/270, 56, heißt es: ‚Die Bestimmung bringt eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein einfaches Nutzungsrecht nur schuldrechtliche Wirkung hat.‘ 525 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 221 f. 526 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 358; Hubmann, Urheber- und Verlagsrecht (1974)3, 140; Hubmann/Rehbinder, Urheber- und Verlagsrecht (1991)7, 193. 524

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UrhG verwendete Terminologie sowie auf die Regelung des Sukzessionsschutzes.527 Als terminologische Argumente für die generelle dingliche Rechtsnatur der Urheberlizenz wurden daher einerseits der Wortlaut des § 29 Abs. 2 UrhG angeführt, der ausdrücklich zwischen Nutzungsrechten und schuldrechtlichen Einwilligungen unterscheidet, andererseits die Regelung des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG, da der dort verwendete Begriff ‚einräumen‘ für ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft nicht passe.528 Auch die in den Regelungen der §§ 31 Abs. 4 sowie 40 Abs. 3 UrhG verwendeten Begriffe ‚einräumen‘ und ‚Verfügung‘ sowie der Kontext der Vorschriften zeige, dass mit der Einräumung von Nutzungsrechten nach der Konzeption des Gesetzgebers eine dingliche Verfügung angesprochen sei, die vom zugehörigen Verpflichtungsgeschäft getrennt werden müsse.529 Obwohl der Wortlaut der Normen damit reichlich Anlass bot, den alten Streit um die Rechtsnatur der Lizenz jedenfalls für den Bereich des Urheberrechts für beendet zu erklären und fortan von der dinglichen Rechtsnatur für alle Arten von Urheberrechtslizenzen auszugehen, wurde die Kontroverse im Schrifttum fortgesetzt. Im Vordergrund stand die Auslegung des § 33 UrhG i. d. F. 1965. Regelungsziel des § 33 UrhG 1965 war, den einfachen Lizenznehmer (und die von ihm getätigten Investitionen) gegen den im Falle einer nachfolgend erteilten ausschließlichen Lizenz drohenden Rechtsverlust zu schützten. Die Norm ordnet an, dass ein einfaches Nutzungsrecht – vorbehaltlich abweichender Regelung – gegenüber einem später erteilten ausschließlichen Nutzungsrecht wirksam bleibt.530 Während die Befürworter der dinglichen Rechtsnatur diese Norm als bloße Klarstellung und damit als Bestätigung ansahen,531 argumentierten die Gegner, dass es sich bei der Normierung des Sukzessionsschutzes um eine Ausnahme handle, die gerade deshalb erforderlich war, weil das einfache Nutzungsrecht an sich obligatorischer Natur sei.532 Allerdings hat die auf eine historische Interpretation gestützte Argumentation, dass die Regelung des § 33 UrhG überflüssig wäre, wenn das einfache Nutzungsrecht dingliche Wirkung hätte, weil sich dann besagte 527

Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 132. Vgl. aber § 45 S. 2 GeschmMG, § 23 Abs. 2 PatG, die ebenfalls den Begriff ‚einräumen‘ verwenden, andererseits § 15 Abs. 3 PatG, der von ‚erteilen‘ spricht. 529 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 132. 530 § 33 UrhG [Weiterwirkung einfacher Nutzungsrechte] i. d. F. 1965 lautete: ‚Ein einfaches Nutzungsrecht, das der Urheber vor Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrecht eingeräumt hat, bleibt gegenüber dem Inhaber des ausschließlichen Nutzungsrechts wirksam, wenn nichts anderes zwischen dem Urheber und dem Inhaber des einfachen Nutzungsrechts vereinbart ist.‘ 531 J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 87. 532 So bspw. Pahlow, ZUM 2005, 865, 870. 528

§ 5 Die Rechtsnatur der Lizenz

245

Wirkung bereits aus der Rechtsnatur ergäbe, spätestens seit der Reform 2002 an Überzeugungskraft eingebüßt. Nunmehr enthält § 33 UrhG eine einheitliche Regelung für einfache und ausschließliche Nutzungsrechte. Aber auch die Gegenmeinung, dass die Neufassung des § 33 UrhG533 durch die Reform 2002 die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der einfachen und ausschließlichen Urheberlizenz stütze, weil die einheitliche Regelung darauf hindeute, dass der Gesetzgeber seine Ansicht über die Rechtsnatur des einfachen Nutzungsrechts geändert habe,534 ist der Kritik ausgesetzt. Ebenso wurde erwogen, dass der Gesetzgeber nur die Rechtsfolge klarstellen wollte, ohne dadurch implizit zur Rechtsnatur Stellung zu nehmen.535 Zudem sei gerade in Bezug auf die Neufassung 2002 davon auszugehen, dass sich die Aufnahme der ausschließlichen Lizenz gerade aus der Ergänzung durch die Neuregelung des Satz 2 erkläre. e) Die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur Urheberrechtslizenz Die heute wohl herrschende Meinung geht davon aus, dass auch die einfache Urheberrechtslizenz ein dingliches Recht ist536 und folgt damit der Lehre Eugen Ulmers, dass jede andere Annahme eine ‚lebensfremde‘ strikte Trennung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz erforderlich mache.537 Da die Einordnung der ausschließlichen Lizenz als dingliches Recht nie ernsthaft bestritten wurde, erschien die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der einfachen Lizenz konsequent. Die Argumente der herrschenden Lehre lassen sich damit wie folgt zusammenfassen: Zunächst wird angeführt, dass § 33 UrhG lediglich klarstellende Funktion habe und die dort normierte Bestandskraft gegenüber nach-

533

§ 33 UrhG in seiner auf die Reform 2002 zurückgehenden aktuellen Fassung lautet: ‚Ausschließliche und einfache Nutzungsrechte bleiben gegenüber später eingeräumten Nutzungsrechten wirksam. Gleiches gilt, wenn der Inhaber des Rechts, der das Nutzungsrecht eingeräumt hat, wechselt oder wenn er auf sein Recht verzichtet.‘ 534 Mantz, MMR 2006, 784, 786; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 38 f.; Grunert, in Wandtke/Bullinger (2009)3, § 33 Rn. 2; ähnlich Kellenter, in: FS Tillmann (2003), 807, 817. 535 Loewenheim/J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts (2003), § 25 Rn. 1 ff.; Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht (2009)3, § 31 Rn. 31. 536 von Gamm, UrhG (1968), § 31 Rn. 11; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 87, 222; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 368 f.; Loewenheim/J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts (2003), § 25 Rn. 1 ff.; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Einl. Rn. 26, § 33 Rn. 5; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 604; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 556; Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrecht (2008)3, § 31 Rn. 52; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 32, § 31 Rn. 8; Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht (2009)3, § 31 Rn. 31. 537 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 369, mit dem Hinweis, dass sich ein ausschließliches Nutzungsrecht aufgrund vertraglicher Vereinbarung in ein einfaches Nutzungsrecht wandeln könne, ohne dass es in seiner Rechtsnatur eine Änderung erfahre.

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Teil 1: Historische Grundlagen

folgenden Verfügungen gerade Ausfluss der dinglichen Rechtsnatur sei.538 Zweitens wird argumentiert, dass § 33 UrhG eine einheitliche Regelung für einfache wie für ausschließliche Nutzungsrechte vorsehe, so dass der Wortlaut der Norm einen Wesensunterschied zwischen diesen verschiedenen Arten jedenfalls nicht nahelege. Da dem ausschließlichen Nutzungsrecht unbestrittenermaßen dinglicher Charakter zukomme, müsse folglich dasselbe auch für das einfache Nutzungsrecht gelten.539 Drittens beruft sich die herrschende Lehre darauf, dass § 29 Abs. 2 UrhG die Unterscheidung von schuldrechtlicher Einwilligung und der Einräumung von Nutzungsrechten i. S. v. § 31 UrhG ausdrücklich anspreche. Aus dieser Gegenüberstellung lasse sich schließen, dass die Nutzungsrechte i. S. v. § 31 UrhG – d. h. sowohl das ausschließliche als auch das einfache Nutzungsrecht – nicht als schuldrechtlich zu qualifizieren seien. Dies werde schließlich durch § 40 Abs. 3 UrhG bestätigt. Der Wortlaut deute nach herkömmlichem dogmatischen Verständnis auf eine Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung hin und setze damit den Bestand eines absoluten Rechts, über das verfügt werden kann, logisch voraus. Da die Norm nicht zwischen verschiedenen Arten von Nutzungsrechten differenziere, müssten sowohl einfache als auch ausschließliche Lizenz dinglich sein. Nach herrschender Lehre werden durch die Erteilung einer Urheberrechtslizenz aus der Vielzahl urheberrechtlicher Befugnisse einige herausgegriffen, wodurch das Nutzungsrecht auf die konkreten Bedürfnisse der Parteien zugeschnitten und in die Rechtszuständigkeit des Verwerters überführt werde.540 Der Urheber bleibe weiterhin Inhaber des gesamten Urheberrechts, aus dem lediglich einige Bestandteile herausgelöst seien, die erst mit der Einräumung rechtliche Selbständigkeit erlangten. Teile der Literatur bezeichnen diesen Vorgang als Belastung des Urheberrechts,541 im neueren Schrifttum hat sich das Schlagwort der konstitutiven Rechtseinräumung durchgesetzt.542 Einigkeit besteht darüber, dass die Einräumung des Nut538 Spindler/Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 33 Rn. 5; Mantz, MMR 2006, 784, 786; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 87. 539 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 83; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 83. 540 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 75. 541 Kraßer, GRUR Int, 1983, 230, 232; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 367 f., 370; einschränkend Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor § 28 ff. Rn. 74, der die besonders starke Bindung zum Mutterrecht betont; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 530; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 307, 554; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 20. 542 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 359; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 5; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 32 UrhG Rn. 1; Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73, 77; Schack,

§ 5 Die Rechtsnatur der Lizenz

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zungsrechts nicht zu einer translativen Teilübertragung führt, die mit § 29 UrhG unvereinbar wäre.543 Ein Vergleich mit der Diskussion im Patentrecht zeigt, dass die herrschende Lehre sich einerseits auf die vom UrhG verwendete Terminologie, andererseits  – wie schon im Patent- und Markenrecht  – zentral auf die Regelung über den Sukzessionsschutz beruft.544 Dagegen haben die in der parallelen Diskussion zur Patent- und Markenlizenz dominanten Fragen der selbständigen Verwertung und Klagebefugnis in der Auseinandersetzung um die Rechtsnatur kaum Beachtung gefunden. Dass die Verwertungsbefugnis durch den Lizenznehmer kaum Erwähnung findet, mag an der ausdrücklichen Regelung des § 34 UrhG liegen, die die Übertragbarkeit von Lizenzen mit Zustimmung des Urhebers für einfache und ausschließliche Lizenzen einheitlich normiert. Die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers wird anerkannt,545 weil das ausschließliche Nutzungsrecht als Recht zur Nutzung unter Ausschluss von Dritten definiert wird, die des einfachen Lizenznehmers aus eigenem Recht einhellig verneint.546 Der einfache Lizenznehmer könne gegen Verletzungen nur im Wege der Prozessstandschaft vorgehen.547 Soweit die fehlende Klagebefugnis überhaupt thematisiert wird, hat die urheberrechtliche Lehre den Ansatz Forkels aufgegriffen, wonach eine Abwehrbefugnis zwar unverzichtbares Merkmal Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 594; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 554; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 Rn. 33; Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht (2009)3, Vor § 31 ff. Rn. 21. 543 Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 542; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor § 28 Rn. 2; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 135 f.; ausführlich Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 190, mit der Begründung, dass die Erteilung von Lizenzen nicht dieselbe Verfügungsqualität habe, schon die Rückrufsrechte zeigten, dass die Nutzungsrechte dem Einfluss des Urhebers nicht vollständig entzogen werden. 544 So schon Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 221 f.; vgl. aus der aktuellen Kommentarliteratur: Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR (2009)2, § 31 Rn. 16; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 33 Rn. 1.; Schack, Urheberund Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 604; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 49; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 52, § 33 Rn. 4. 545 BGH 17. 6. 1992, GRUR 1992, 697 – ALF; BGH 29. 4. 1999, GRUR Int 1999, 884 – Laras Tochter. 546 BGH 13. 2. 1981, GRUR 1981, 652 – Stühle und Tische; OLG Hamburg 20. 4. 1972, UFITA 67 (1973), 245, 257  – Theateraufführungsvertrag; OLG München 17. 12. 1987, ZUM 1989, 89 – Reihen- und Doppelhäuser; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 369; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 555; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 14; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 88. 547 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 83; Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 57; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/ Schiwy (2008), § 31 UrhG Rn. 6; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 51.

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eines dinglichen Rechts, es aber ausreichend sei, dass das Recht überhaupt eine Wirkung im Verhältnis zu Dritten entfalte.548 Als Beleg hierfür wird der Vergleich zu einer Dienstbarkeit bemüht, die auch nicht jeden Dritten von der Nutzung des dienenden Grundstücks ausschließe.549 Festzuhalten ist, dass die ganz herrschende Lehre die Urheberrechtslizenz unabhängig von der Art der Lizenz einheitlich als dingliches Recht ansieht, daraus aber weder eine Klagebefugnis auch des einfachen Lizenznehmers noch die Insolvenzfestigkeit der Lizenz ableitet. Genau hier setzt die Kritik der Mindermeinung550 ein, die für die Beurteilung der Rechtsnatur der einfachen Urheberlizenz nicht allein auf die Begrifflichkeit des Gesetzes abstellen will, weil sich die Rechtsnatur an den Wirkungen, die der einfachen Lizenz zukommen, messen lasse müsse. Das Argument, dass der Gesetzgeber trotz der verwendeten Terminologie die Rechtsnatur der einfachen Lizenz nicht verändern wollte, beruft sich auf eine historische Interpretation des § 33 UrhG. So lasse sich – wie erwähnt  – den Materialien zum UrhG 1965 eindeutig entnehmen, dass der Gesetzgeber in § 33 UrhG lediglich eine Ausnahme statuieren wollte, im Übrigen aber von der obligatorischen Rechtsnatur einfacher Lizenzen ausgegangen sei.551 An dieser Ausgangslage habe sich auch durch die Ergänzung der Norm im Rahmen der Reform 2002 keine wesentliche Änderung ergeben. Gegen die dingliche Rechtsnatur spreche zweitens, dass der Sukzessionsschutz abdingbar sei.552 Die Annahme, dass die Parteien aber nicht nur über den Inhalt, sondern auch über den Rechtscharakter des eingeräumten Nutzungsrechts disponieren könnten, sei der Konzeption von dinglichen Rechten fremd. Schließlich wird das Wortlautargument mit dem Hinweis überspielt, dass dem Text des § 40 Abs. 3 UrhG kein Anhaltspunkt zu entnehmen sei, dass der Gesetzgeber hier auch einfache Lizenzen angesprochen habe. Da es bei einer einfachen Lizenz keine Verfügung gebe,

548

Forkel, NJW 1983, 1764; Völp, GRUR 1988, 45, 48. Zustimmend Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 37. 550 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 210; Spautz, in: Möhring/ Nicolini, UrhG (2000)2, § 31 Rn. 39; Hertin, in Fromm/Nordemann, UrhR (1998)9, § 31 Rn. 2, Götting, in: FS Schricker (1995), 53 ff, 68; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, 1999, 132, 147; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 195; Pahlow, ZUM 2005, 865, 867 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 279. Nicht ganz klar wird die Konzeption bei Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 45, der die einfache Lizenz zunächst als dinglich bezeichnet, dann aber – wegen der fehlenden Klagebefugnis – einen Vergleich zu § 566 BGB zieht und feststellt, die einfache Lizenz lasse sich mit dem Begriff der Verdinglichung obligatorischer Rechte trefflich erfassen. 551 Hertin, in: Fromm/Nordemann, UrhR (1998)9, § 31 Rn. 2; Spautz, in: Möhring/ Nicolini, UrhG (2000)2, § 31 Rn. 39; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 279 ff. 552 Pahlow, ZUM 2005, 865, 867 ff. 549

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bestünde diesbezüglich auch kein Regelungsbedarf.553 Diese Argumentation beruht also wesentlich auf der Prämisse, dass der Gesetzgeber einfache und ausschließliche Lizenz auch dann unterschiedlich behandelt wissen wollte, wenn er – abweichend von der Definition des § 31 UrhG – einheitlich den Begriff des Nutzungsrechts verwendet. Diese Konsequenz vermeiden diejenigen Autoren, die im Anschluss an Kraßer annehmen, dass die Erteilung einer Lizenz stets durch eine Verfügung erfolge und daher zu einem Verbrauch von Verfügungsmacht führe, aber nicht notwendig die Entstehung einer dinglichen Rechtsposition auf Seiten des Lizenznehmers zur Folge habe.554 Das zweite zentrale Argument der Mindermeinung stützt sich auf einen funktionalen Vergleich der Wirkung der einfachen Lizenz mit dem Idealtypus des dinglichen Rechts. Danach könne die einfache Urheberlizenz nicht als dingliches Recht erfasst werden, weil dingliche Rechte neben der Nutzungs- auch eine Ausschließungsbefugnis voraussetzten, das einfache Nutzungsrecht aber weder eine Verfügungsbefugnis noch eine Klagebefugnis umfasse.555 Die zur Erklärung dieses Phänomens von der h. L. angeführte Konzeption einer qualitativen Teilung in positive Nutzungsbefugnisse und negative Abwehrbefugnisse verkenne das Wesen dinglicher Rechte, das gerade in der Untrennbarkeit dieser wechselbezüglichen Befugnisse liege. Im Ergebnis stimme daher das einfache Nutzungsrecht in seiner Rechtsnatur mit der einfachen Lizenz überein. Die im Patent- und Markenrecht als herrschend bezeichnete Lehre von der obligatorischen Rechtsnatur der einfachen Lizenz könne daher aus denselben Gründen auch Geltung für den Bereich des einfachen Nutzungsrechts beanspruchen.556 Zu erwähnen ist, dass sich aus der zugestandenen Inkonsistenz zwischen der Zubilligung eines dinglichen Rechts bei Verweigerung der Klagebefugnis auch für das Urheberrecht Stimmen finden, die daraus nicht die Ablehnung der dinglichen Rechtsnatur ableiten, sondern im Gegenteil eine Klagebefugnis aus eigenem Recht auch des einfachen Lizenznehmers fordern.557

553 Hertin, in: Fromm/Nordemann, UrhR (1998)9, § 31/32 Rn. 2; Pahlow, ZUM 2005, 865, 871; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 279. 554 Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 55 f., 78. 555 So schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 166, 209; Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 540; Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 68; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 279; Hertin, in: Fromm/Nordemann, UrhR (1998)9, § 31/32 Rn. 2; Spautz, in: Möhring/Nicolini, UrhR (2000)2, § 31 Rn. 39. 556 Spautz, in: Möhring/Nicolini, UrhG (2000)2, § 31 Rn. 39; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 279 ff. 557 Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 59 ff. (m. w. Nw.). Dies entspricht dem Ansatz von Knobloch, Abwehransprüche (2006). Vgl. dazu oben § 5 II 1. i) sowie unten § 6 III 1 a).

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Teil 1: Historische Grundlagen

Auch von den Vertretern der Mindermeinung wird indes – anders als für die Markenlizenz – die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz nicht bestritten. Dies mag vor allem auf die vom Gesetzgeber verwendete Terminologie zurückzuführen sein. Kann man beim Begriff der Einräumung noch darüber diskutieren, ob es sich um einen terminus technicus handelt, der in Anlehnung an die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte auf die dingliche Rechtsnatur hindeutet, so sind solche Bedenken bzgl. des Begriffs der Verfügung kaum angebracht. Will man dem Gesetzgeber nicht unterstellen, dass er diesen Terminus in Unkenntnis der dogmatischen Bedeutung verwendet hat, so kommt man nicht umhin, der in § 40 Abs. 3 UrhG angesprochenen Trennung von Verpflichtung und Verfügung eine Bedeutung zuzumessen. Dass aber auch die Rechtsprechung schon bisher stillschweigend von der dinglichen Rechtsnatur ausging, zeigt sich an der im Urheberrecht geführten Kontroverse um die Geltung des Abstraktionsprinzips.558 Denn die Diskussion als solche setzt die Trennung von Verpflichtung und Verfügung und damit die Annahme der dinglichen Rechtsnatur logisch voraus. Diese hat der BGH jüngst in der Entscheidung Reifen Progressiv559 bestätigt, auch wenn die Entscheidungsgründe eine dogmatische Auseinandersetzung erneut vermissen lassen.560 f) Zwischenergebnis Sieht man von der Besonderheit ab, dass das UrhG anders als die übrigen Schutzgesetze durch die ausdrückliche Verwendung der Begriffe ‚Einräumung‘ und ‚Verfügung‘ nahelegt, dass auch der Gesetzgeber der Reform 1965 von der Einordnung der (ausschließlichen) Lizenz als dingliches Rechts ausging, weist die herrschende Meinung über die Rechtsnatur des Nutzungsrechts an Urheberrechten eine ähnliche Struktur auf wie die im Wesentlichen parallel verlaufenden Diskussionen im Patent- und Markenrecht. Sowohl hinsichtlich der Argumentation als auch der praktischen Bedeutung steht dabei die Frage des Sukzessionsschutzes im Vordergrund. Diese Reduktion auf die dogmatische Erfassung des Sukzessionsschutzes überrascht, ist doch die Bestandskraft der Lizenz durch § 33 UrhG explizit geregelt und das dadurch erzielte Ergebnis in der Lehre keiner Kritik ausgesetzt. Im Rahmen der Beurteilung der übrigen Wirkungen der Urheberlizenz, für deren Klärung der Rückgriff auf die Rechtsnatur nahe läge, findet die 558

Vgl. dazu unten § 6 II 4. BGH 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv. 560 Zu Recht kritisch insoweit Dieselhorst, CR 2010, 69 ff. der darauf hinweist, dass sich der BGH ‚eher beiläufig‘ mit der Frage befasst; ablehnend auch Marotzke, ZGE 2010, 233, 234 f., 265. 559

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Rechtsnatur indes kaum Erwähnung. So wird auch von der herrschenden Lehre weder für die Frage der Klagebefugnis des einfachen Lizenznehmers noch für die Behandlung der Urheberlizenz in der Insolvenz auf die allgemeinen Lehren über dingliche Rechte zurückgegriffen. Denn unabhängig von der zur Rechtsnatur bestehenden Kontroverse besteht Einigkeit darüber, dass nur der ausschließliche Lizenznehmer klagebefugt ist und die Urheberlizenz in der Insolvenz keinen Bestand hat. Obwohl die herrschende Lehre einfachen wie ausschließlichen Lizenzen dinglichen Charakter zubilligt, kommt sie für die einzelnen Themenkomplexe damit zu gleichen oder ähnlichen Ergebnissen wie die herrschende Lehre im Patent- und Markenrecht. Dieser Befund muss aber zugleich das dominante Wortlautargument relativieren. Ließe sich nämlich zeigen, dass das vom Gesetzgeber implizit als dinglich bezeichnete Nutzungsrecht tatsächlich nicht die mit einem dinglichen Recht verbundenen charakteristischen Eigenschaften aufweist, so kann für die zivilrechtliche Behandlung nicht die – dann als fehlerhaft anzusehende – Bezeichnung maßgeblich sein. Gegen eine zu starke Konzentration auf die vom Gesetzgeber verwendete Begrifflichkeit spricht schließlich, dass auch andere Sonderschutzgesetze den Begriff der ‚Einräumung‘ verwenden, ohne dass daraus ein Rückschluss auf die Rechtsnatur der Lizenz gezogen würde. 4. Nicht absolut geschützte Immaterialgüter a) Die Rechtsnatur der Know-how-Lizenz Während die Frage der Rechtsnatur im Hinblick auf Patent-, Marken- und Urheberrechte infolge der Vielfalt der Stellungnahmen schwer überschaubar ist, wurde die parallele Fragestellung für den Bereich der (noch) nicht absolut geschützten Immaterialgüter in Rechtsprechung und Lehre bisher kaum problematisiert. Trotz der einhelligen Auffassung, dass Lizenzen nicht nur an Anmeldungen oder sonstigen Vorstufen von Immaterialgüterrechten, sondern auch an nicht absolut schutzfähigem Know-how zulässig sind,561 wird nur ganz vereinzelt zur Rechtsnatur Stellung genommen,562 die klassische Fragentrias Verwertungsbefugnis, Klagerecht und Sukzessionsschutz wird nicht aufgegriffen. Der Know-how-Lizenz wird unabhängig davon, ob es sich um eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz handelt, nahezu einhellig bloß schuld-

561

Vgl. dazu oben § 3 V 2. Vgl. aber nunmehr Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 5, Rn. 62; Grosch, ebendort, Kap. 6 Rn. 140 ff. 562

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Teil 1: Historische Grundlagen

rechtliche Wirkung zugebilligt.563 Sofern hierfür eine Begründung angeführt wird, beschränkt sie sich regelmäßig auf die Erläuterung, dass ein dingliches Nutzungsrecht nur an einem dinglichen Recht gewährt werden könne. Da Know-how jedoch kein absolut geschütztes Recht darstelle, scheide eine dingliche Lizenz folglich aus.564 Der obligatorische Charakter der Lizenz bei nicht absolut geschützten Rechten wird als unbestritten bezeichnet.565 Diese Annahme ist indes aus zwei Gründen nicht so selbstverständlich, wie sie auf den ersten Blick erscheint. Der für die schuldrechtliche Natur von Lizenzen an nicht absolut geschützten Immaterialgütern bemühte pauschale Hinweis, dass ein beschränktes dingliches Recht nur an einem dinglichen Recht begründet werden könne, hält der kritischen Nachprüfung kaum stand, wie die schlichte Tatsache, dass auch eine Forderung verpfändet werden kann, offenkundig macht.566 Der Einwand müsste also nicht lauten, dass Know-how selbst keine dingliche Rechtsnatur habe, sondern dass es an einem konkreten Schutzgegenstand fehle, weil Know-how nur reflexiv gegen unlautere Nachahmung geschützt wird.567 Eigentliches Hindernis für die Annahme eines dinglichen Rechts wäre damit die mangelnde Bestimmtheit.568 Bereits oben wurde ausgeführt, dass im Schrifttum wiederholt dafür plädiert wurde, auch Know-how als absolutes Recht anzuerkennen.569 Wird aber auch Know-how als Rechtsgut anerkannt, so würde dadurch grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, die Rechtsnatur der Know-how-Lizenz in Übereinstimmung mit der Lizenz an einem Schutzrecht zu beurteilen. Dieser Weg wurde bisher soweit ersichtlich nur vereinzelt beschritten. So stellen bspw. Kraßer/Schmid fest, dass auch die Know-how-Lizenz durch eine Verfügung über das vermögenswerte Recht erteilt werde.570 Ohly hat umgekehrt die absolute Rechtsnatur auch der Know-how-Lizenz gerade 563 Troller, GRUR Ausl 1958, 385 ff.; Finger, GRUR 1970, 5; Pfaff, BB 1974, 565, 566; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 64; Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 5; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 2655; Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-howSchutz (2010), Kap. 5 Rn. 44 ff.; Greco; Verwertung von Know-how (2010), 100, 110 f., 143 f. 564 Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 22; Pfaff, BB 1974, 565, 566; Ullmann, in: FS von Gamm (1990), 315, 323; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 311; Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 5; Henn, Patent- und Know-howLizenzvertrag (2003)5, Rn. 82; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 366; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 343; C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 3; Greco; Verwertung von Know-how (2010), 99 f. 565 Fehrenbacher, JR 2001, 309, 310. 566 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 375. 567 In diesem Sinne wohl Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 22. 568 Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 181. 569 Vgl. oben § 3 V 1. 570 Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 330.

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damit begründet, dass sich sonst der dingliche Charakter der Lizenz nicht erkläre.571 Beide Stellungnahmen scheinen dem Ziel des Gleichlaufs zwischen Know-how- und Patentlizenz geschuldet. Die von der herrschenden Lehre stets wiederholte Begründung für die Ablehnung der dinglichen Rechtsnatur der Know-how-Lizenz überrascht angesichts der Tatsache, dass nach allgemeinem Zivilrecht zweifelsfrei dingliche Rechte auch an relativen Rechten bestellt werden können. Dass die Frage der Rechtsnatur der Know-how-Lizenz kaum eingehend erörtert wird, mag daran liegen, dass die Klagebefugnis wegen Rechtsverletzungen sich nicht aus der Anerkennung als sonstiges Recht i. S. v. § 823 Abs. 1 BGB, sondern aus dem UWG ergibt. Die Übertragung der Lehre vom Sukzessionsschutz und der Behandlung von Immaterialgüterrechten in Zwangsvollstreckung und Insolvenz kommt aufgrund des faktischen Charakters der durch Know-how begründeten Monopolstellung ohnedies nicht in Betracht:572 Weder der frühere Lizenznehmer noch der Vertragspartner eines insolventen Know-how-Lizenzgebers kann  – vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen – daran gehindert werden, das einmal rechtmäßig erlangte Wissen auch weiterhin zu verwenden. Die zentralen Fragen, die Anlass für die Reflexion über die Rechtsnatur geben, treten daher im Kontext der Know-how-Lizenz gar nicht auf. b) Die Rechtsnatur der Lizenz an noch nicht absolut geschützten Immaterialgütern Demgegenüber kann man für noch nicht absolut geschützte Immaterialgüter nicht davon ausgehen, dass die Rechtsnatur in der Praxis keine Bedeutung erlangt. Denn die mit Hilfe der Rechtsnatur herkömmlich beantworteten Fragestellungen, insbesondere also Klagebefugnis und Sukzessionsschutz, können durchaus auch schon vor Erteilung des Vollrechts relevant sein. Die allgemein anerkannte Möglichkeit zur Lizenzierung und die Unterscheidung zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen573 würde es angesichts der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht, dass sich die Lizenzarten auch hinsichtlich der Rechtsnatur unterscheiden, daher nahelegen, die Rechtsnatur der Lizenz an einem (noch) nicht absolut geschützten Gut der an dem späteren bzw. vergleichbaren Schutzrecht gleichzustellen. Dies wäre auch insoweit konsequent, als sich die Lizenz an 571

Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 114. Die Frage wird nur vereinzelt überhaupt erwähnt. So weist Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (1999)4, 73, darauf hin, dass es keinen Sukzessionsschutz geben könne, weil es an einem übertragbaren Recht fehle. Gegen die Zubilligung einer Drittwiderspruchsklage an den Lizenznehmer hat sich Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60, ausgesprochen. 573 Vgl. dazu oben § 3 V 2. 572

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einer Anmeldung im Zeitpunkt der Schutzrechtserteilung nach herrschender Lehre und Rechtsprechung in eine Lizenz am Schutzrecht wandelt.574 Demgegenüber vertritt Pahlow, dass eine dingliche Lizenz an einer Anwartschaft nicht möglich sei, sodass eine ausschließliche Lizenz an einer Vorstufe als zunächst bloß schuldrechtliche Lizenz mit einer aufschiebend bedingten Verfügung über das künftige Schutzrecht zu erfassen sei.575 Zu bedenken wäre jedoch die Folge der abweichenden Einordnung: Will man den Lizenzen an (noch) nicht absolut geschützten Immaterialgütern nicht dieselbe Rechtsnatur zuerkennen wie der Lizenz an dem späteren Immaterialgüterrecht, macht dies, jedenfalls hinsichtlich der von der herrschenden Lehre als dinglich qualifizierten Lizenzen, die Annahme erforderlich, dass mit der Erteilung der Lizenz an der Anmeldung zugleich eine Vorausverfügung über ein künftiges Recht erklärt wird. Tatsächlich gehen die Parteien aber wohl nicht davon aus, dass die vereinbarte Lizenz unter dem Vorbehalt der späteren Erteilung steht – andernfalls ginge die Vorausverfügung ins Leere –, sondern dass eine bereits wirksam begründete Lizenz an der Vorstufe sich an dem späteren Vollrecht fortsetzt.576 Es spricht daher vieles dafür, dass die Lizenz an der Vorstufe zu einem Immaterialgüterrecht die Rechtsnatur der späteren Lizenz am Schutzrecht teilt. Auch im Hinblick auf andere nicht absolut geschützte Immaterialgüter ist wie bezüglich der dogmatischen Erfassung von Know-how jedoch festzustellen, dass sich kaum ausdrückliche Stellungnahmen zur Rechtsnatur finden. Die Kommentarliteratur beschränkt sich stets auf den Hinweis, dass die zuvor für die Schutzrechte erörterten Grundsätze auch auf die Vorstufen derselben entsprechend anzuwenden seien. Ob die entsprechende Anwendung dabei hinsichtlich der Rechtsnatur eine Abweichung verlangt oder auch für die Lizenz an einem Anwartschaftsrecht auf ein Schutzrecht eine dingliche Lizenz bestellt werden kann, wird soweit ersichtlich nicht vertieft. Eine ausdrückliche Stellungnahme findet sich indes bei Poth. Ausgangspunkt ist, dass auch in Bezug auf Schutzrechtsanmeldungen eine dingliche Lizenz möglich sei, allerdings hätte die ausschließliche Lizenz hier nicht die Wirkung, den Lizenzgeber von der Nutzung auszuschließen, weil Gegenstand der Lizenz keine Ausschließungsbefugnis, sondern nur der Entschädigungsanspruch nach § 6 PatG sei.577 Ein Unterschied soll auch insoweit bestehen, als man bei einer Lizenz an einer Vorstufe auch bei einer ausschließlichen Lizenz nicht davon ausgehen könne, dass die Parteien eine 574 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 16. Vgl. auch BGH 24. 3. 1994, GRUR 1994, 602, 604 – Rotationsbürstenwerkzeug, nach der ein an einer Patentanmeldung begründetes Pfandrecht sich am Vollrecht fortsetzt. 575 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 384. 576 RG 17. 9. 1940, GRUR 1940, 558 – Fugenmasse. 577 Poth, MittdtPatAnw 1990, 162, 166 f.

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dingliche Lizenz erteilen wollten.578 Im Ergebnis wird also die Verknüpfung zwischen der Art der Lizenz und der Rechtsnatur nicht als zwingend, sondern als vom Parteiwillen abhängig angesehen. c) Zwischenergebnis Die Stellungnahmen zur Rechtsnatur der Lizenz an Schutzrechtsanmeldungen sowie Know-how sind spärlich und beschränken sich in Bezug auf Vorstufen von Schutzrechten weitgehend auf einen Verweis auf die entsprechende Regelung für diese, im Bezug auf Know-how auf den pauschalen Verweis, dass ein dingliches Recht nur an einem absoluten Recht begründet werden könne. Diese mangelnde Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur von Lizenzen an Immaterialgütern mag am Fehlen einer gesetzlichen Regelung liegen und insbesondere daran, dass ein Sukzessionsschutz nur für Lizenzen an Immaterialgüterrechten, nicht aber für bloße immaterielle Güter gewährt wird, sodass kein Ansatzpunkt für die Annahme einer dinglichen Rechtsnatur besteht. Festzuhalten ist damit, dass sich hinsichtlich der Rechtsnatur an bloßen Immaterialgütern noch keine herrschende Lehre und Rechtsprechung herausgebildet hat.

III. Inkonsistenzen und offene Fragen Der Überblick über die historische Entwicklung und die herrschende Lehre zur Rechtsnatur der Lizenz malt ein ambivalentes Bild: Die Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz ist stark in historischen Argumentationsmustern verhaftet,579 Lehre und Schrifttum haben es weitgehend verabsäumt, sich mit den Ursprüngen der bemühten Argumentationstopoi auseinanderzusetzen und sie auf ihre Tragfähigkeit und Notwendigkeit angesichts der heutigen Rechtslage zu überprüfen. Neben der Tatsache, dass die Rechtsnatur schon seit mehr als 100 Jahren beständig an der Fragentrias Sukzessionsschutz, Verwertungsbefugnis, Klagerecht diskutiert wird, kann als Beleg für diese Versteinerung der Dogmatik der – bis heute, wenn auch zum Teil unausgesprochene – Rückgriff auf die Lehre dienen, die Lizenz sei eine gebundene Übertragung. Denn das zentrale Anliegen der Arbeit von Forkel war es, die Lizenz als zulässige Verwertungsform zu etablieren und die Rechtsstellung des Lizenznehmers zu stärken. Zu diesem Zweck greift Forkel die zum damaligen Zeitpunkt zentralen Argumente gegen die Anerkennung einer dinglich wirkenden Lizenz auf und versucht sie zu widerlegen. Oberste 578

Poth, MittdtPatAnw 1990, 162, 167. So schon Brandi-Dohrn, GRUR 1983, 146, 148, der die langwierige Diskussion zu Recht auf die von Kohler rein ergebnisorientiert in die Diskussion um den Sukzessionsschutz eingebrachte dingliche Erfassung zurückführt. 579

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Priorität musste dabei der Versuch haben, durch die Qualifikation der Lizenz als besondere Form der beschränkten Übertragung dem Einwand zu entgegnen, dass die Anerkennung einer dinglich wirkenden Lizenz einen Verstoß gegen den Grundsatz des numerus clausus darstelle. War dies gelungen, konnte Forkel auf dieser Basis den Versuch unternehmen, die Lizenz als selbständiges Rechtsinstitut herauszuarbeiten und durch die Verwendung überkommener zivilrechtlicher Kategorien zugleich mit dem allgemeinen Zivilrecht zu verknüpfen. Steht aber wie heute die Zulässigkeit der Lizenzierung als solche außer Zweifel, muss auch das Ziel der dogmatischen Einordnung wechseln. Gegenstand der Untersuchung ist dann nicht mehr, ob die Lizenzierung zulässig ist, sondern welche Rechtsfolgen die Erteilung einer Lizenz nach sich zieht. Hier ist in der Tat eine dogmatische Einordnung erforderlich, um eine Verknüpfung des nunmehr auch gesetzlich anerkannten Rechtsinstituts mit dem allgemeinen Zivilrecht herbeizuführen. Diese kann aber nur dann gelingen, wenn man sich entweder bereits bestehender dogmatischer Kategorien bedient oder – sofern dies nicht möglich ist – die Unterschiede der neuen Kategorie in Abgrenzung zu den bestehenden herausarbeitet. Gerade hier erschöpft sich die Lehre von der beschränkten Übertragung jedoch in der Feststellung, dass es sich um eine zulässige Form eines Rechts an einem fremden Recht handle und es aufgrund seiner Rechtsnatur gegenüber nachfolgenden Verfügungen immunisiert sei. Eine weitergehende Perspektive wird nicht eröffnet. Aus heutiger Sicht beschränkt sich der Erklärungswert der Lehre von der beschränkten Übertragung folglich auf zwei Aussagen, die aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Reformen der Schutzgesetze bereits durch den Gesetzeswortlaut verbindlich getroffen werden. Ohne die darin liegende analytische Leistung in Frage zu stellen, erscheint die von Forkel vorgeschlagene Konzeption also heute in einem anderen Licht. Fragwürdig erscheint zudem, dass der Begriff der konstitutiven oder gebundenen Übertragung zwar sowohl im Patent- als auch im Urheberrecht bis heute Verwendung findet, in den Teildisziplinen aber unterschiedlich verstanden wird. Im Patentrecht wird der Begriff der beschränkten Übertragung zur Beschreibung der Idee verwendet, dass ein Teil des Rechts abgespalten und übertragen wird. Dabei soll es sich um einen von der Belastung nach dem Vorbild des Sachenrechts zu unterscheidenden Vorgang handeln. Demgegenüber wird im Urheberrecht genau umgekehrt die Konstruktion als beschränkte Übertragung abgelehnt und stattdessen ausgeführt, dass die konstitutive oder gebundene Übertragung einer Belastung nach dem Vorbild der beschränkten dinglichen Rechte des BGB vergleichbar sei. Auffällig ist zudem, dass im Markenrecht zu dieser Frage nur vereinzelt Stellung genommen wird. Die jeweilige Begriffswahl ist interessengeleitet:

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Im Patentrecht hat die Erfassung der Lizenz als beschränkte Übertragung einerseits der Begründung der Zulässigkeit der Lizenzerteilung, andererseits der argumentativen Stützung der Unanwendbarkeit grundlegender sachenrechtlicher Prinzipien gedient, weil die beschränkte Übertragung etwas anderes als die Belastung sei. Genau umgekehrt verläuft die Argumentation im Urheberrecht. Hier wird der Charakter der Lizenz als Belastung oder konstitutive Übertragung gerade betont, um dem Einwand zu begegnen, eine Lizenz sei eine Teilübertragung und daher angesichts der Unübertragbarkeit des Urheberrechts nach § 29 Abs. 1 UrhG unzulässig. Die künstliche Unterscheidung zwischen beschränkter Übertragung und konstitutiver Belastung kann indes nicht überzeugen, führen solche feinsinnigen Begriffsbildungen und Unterscheidungen doch zu sachlich nicht gerechtfertigten Unterschieden zwischen den Teilgebieten des Rechts des Geistigen Eigentums. Nicht nachvollziehbar erscheint zudem, dass die Patentlizenz einheitlich als beschränkte Übertragung erfasst wird, obwohl die einfache Lizenz nach herrschender Lehre rein obligatorischer Natur sein soll. Zumindest insoweit ist die durch den Terminus der ‚Übertragung‘ nahegelegte Parallele zu einem beschränkten dinglichen Recht ersichtlich verfehlt. Ähnlich unreflektiert erscheint die Aussage, dass eine als obligatorisch aufgefasste Lizenz durch Verfügung erteilt werde. Die Häufigkeit solcher Einzelbeobachtungen legt nahe, dass die herrschende Lehre in überkommenen Kategorien verhaftet ist. Offen bleibt zudem, welchen Erkenntnisgewinn die Lehre von der gebundenen Übertragung erbringt. Ihren ursprünglichen Zweck, die Zulässigkeit der Lizenzierung zu rechtfertigen, hat sie erfüllt, für die weiteren von der Rechtsnatur zu erfüllenden Verknüpfungsleistungen scheint sie ungeeignet, gerade weil sie sich weder der Kategorien noch der Struktur der im BGB vorgesehenen beschränkten dinglichen Rechte bedient. Die Bezugnahme der herrschenden Lehre auf die gebundene Übertragung fungiert primär als Legitimation für die Unanwendbarkeit allgemeiner Strukturprinzipen des Zivilrechts, die positive Konzeption bleibt demgegenüber merkwürdig verschwommen. Erscheint die Lehre von der gebundenen Übertragung schon aus diesem Grund überprüfungsbedürftig, muss dies umso mehr gelten, als die meisten der heute bestehenden Sonderschutzgesetze eine beschränkte Übertragung gar nicht (mehr) vorsehen. Naheliegender erschiene daher der Versuch, die vom Gesetzgeber anerkannte Lizenz in die bekannte Kategorie beschränkter dinglicher Rechte einzuordnen. Die Untersuchung der Herausbildung von der Lehre über die Rechtsnatur der Lizenz und eine Bestandsaufnahme der heute für die jeweiligen Teildisziplinen herrschenden Lehre öffnen den Blick dafür, dass es trotz der Fülle an Literatur bis heute an einer einheitlichen, dogmatisch konsistenten Verortung der Lizenz im allgemeinen Zivilrecht fehlt. Der herrschenden

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Lehre liegt keine einheitliche Konzeption, sondern lediglich ein Kompromiss zugrunde, der die Unstimmigkeiten und Brüche verdeckt. Besonders deutlich wird dieser Kompromisscharakter, wenn man die weiteren Ausführungen auf ihre Übereinstimmung mit der zuvor eingenommenen dogmatischen Grundposition überprüft. Die Gemeinsamkeit der für alle Teilgebiete herrschende Lehre kann darin gesehen werden, dass sie eine dingliche Gestaltung für möglich hält, daneben aber auch ein obligatorisches Nutzungsrecht kennt, wobei die Grenzziehung für die einzelnen Teildisziplinen unterschiedlich verläuft, ohne dass der Grund für die eine oder andere Einordnung im Wesen des Schutzrechts begründet wird. Eine Ausnahme ist insoweit nur für das Know-how zu machen, soweit die schuldrechtliche Qualifikation mit der Rechtsnatur oder der Struktur des Immaterialguts begründet wird. Auch die unterschiedliche Textierung vermag die unterschiedliche Erfassung der Lizenz in den verschiedenen Teildisziplinen nicht zu stützen. Während das Patentrecht für die Bestimmung der Rechtsnatur anhand des Wortlauts des § 15 Abs. 2 PatG kaum Anhaltspunkte bietet, wird im Markenrecht und im Urheberrecht die jeweilige Argumentation mit einem Rekurs auf den Gesetzeswortlaut gestützt. Die Rechtsnatur der Markenlizenz allein an § 30 Abs. 3/4 MarkenG festzumachen, erscheint indes problematisch. Denn einerseits ist der Begriff der Zustimmung in § 30 Abs. 3 MarkenG insoweit neutral, als er sich gleichermaßen als prozessuale als auch als materiell-rechtliche Voraussetzung lesen lässt. Andererseits hat die nähere Analyse gezeigt, dass der Wortlaut nicht eigentlich Ausgangspunkt für die dogmatische Erfassung ist, sondern lediglich dazu verwendet wird, eine bereits zuvor anhand anderer Kriterien – bspw. Wirtschaftlichkeit oder Zweckmäßigkeit – gefestigte Meinung zu rechtfertigen. Ein ähnliches Phänomen war – für die Teildisziplinen zu jeweils unterschiedlichen Zeitpunkten  – bei der Einführung des Sukzessionsschutzes zu beobachten. Für Patent, Marke und Urheberrecht finden sich jeweils sowohl Stellungnahmen, die die gesetzliche Verankerung als bloße Klarstellung und daher als Bestätigung der dinglichen Rechtsnatur angesehen haben, als auch Stellungnahmen, die mit dem Argument, bei dinglichen Rechten wäre eine Regelung entbehrlich, den Sukzessionsschutz als Ausnahme von der im Übrigen obligatorischen Wirkung angesehen haben. Während die Kontroverse für Patent- und Markenrecht damit allein aus dem Wortlaut nicht zu entscheiden ist, hält das Urheberrecht vergleichsweise eindeutige Indizien für die Annahme einer dinglichen Ausgestaltung bereit. Gerade im Urheberrecht werden aber die aus einer dinglichen Konzeption abzuleitenden Rechtsfolgen in besonderem Maße in Frage gestellt. Schließlich wird der Wortlaut auch von der starken Mindermeinung, die die einfache Urheberrechtslizenz als obligatorisches Nutzungsrecht auffasst,

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nicht als unüberwindliches Hindernis angesehen. Auch hier wird das Wortlautargument stets nur als unterstützendes Element genannt. Dass nicht der Wortlaut, sondern die Rechtswirkungen als entscheidend angesehen werden, zeigt sich auch an der für das Patent- und Markenrecht auch von der herrschenden Lehre angenommenen kategorischen Unterscheidung zwischen der Rechtsnatur einfacher und ausschließlicher Lizenzen, die im Normwortlaut keinen Anhaltspunkt findet. Die nähere Betrachtung zeigt damit, dass die Kontroverse nur zweitrangig dem Wortlaut der Normen entspringt, sondern primär in dem Vorverständnis begründet liegt. Ein Vorverständnis, das ganz zentral durch die Bedürfnisse der Praxis und eine anhand wirtschaftlicher Kriterien vorgeformte Interessenbewertung geprägt ist. Die herrschende Lehre steht damit in der Tradition Joseph Kohlers, der seine Konzeption aus dem rechtspolitischen Postulat des Schutzbedürfnisses des Lizenznehmers abgeleitet und freimütig zugegeben hat, dass es sich hierbei nicht um ein gesetzlich vorgeformtes dingliches Recht, sondern um eine freie Konstruktion handle. Über die Vereinbarkeit einer solchen Konstruktion mit den allgemeinen Grundsätzen hat er sich – aus seiner Warte konsequent – keine Gedanken gemacht.580 Die heute herrschende Lehre von der (quasi?)-dinglichen Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz wurde also schon im Ursprung nicht durch Auslegung des bestehenden Rechts oder durch Analogiebildung zu vergleichbaren Rechtsinstituten entwickelt, sondern zentral von einem durch die Praxis an die Wissenschaft herangetragenen Bedürfnis nach der Stärkung der Rechtsposition des Lizenznehmers bedingt.581 Ohne in Abrede zu stellen, dass die Rechtsordnung eine zweckmäßige und den praktischen Bedürfnissen entsprechende Regelung vorsehen soll, ist jedoch Vorsicht angebracht, aus der Interessenbewertung direkt neue dogmatische Kategorien abzuleiten. Einerseits wird dabei oft vernachlässigt, dass die Rechtsordnung, wie die Rechtvergleichung lehrt, wirtschaftlich gleichwertige Ergebnisse mit unterschiedlichen Mitteln erzielen kann. Andererseits begünstigt die wirtschaftliche Betrachtungsweise Zirkelschlüsse: So wurde ursprünglich die wirtschaftliche Notwendigkeit des Sukzessionsschutzes festgestellt und die quasi-dingliche Rechtsnatur als dogmatische Konstruktion zur Umsetzung dieser rechtspolitischen Forderung eingesetzt. Mit Hilfe der im Rahmen der Auseinandersetzung um den Sukzessionsschutz postulierten quasi-dinglichen Rechtsnatur hat man anschließend die Klagebefugnis postuliert. Als infolge sowohl der Sukzessionsschutz als auch das Klagerecht erfolgreich etabliert waren, wurde aus diesen Eigenschaften auf die – ursprünglich vorausgesetzte – dingliche 580 581

Vgl. die pointierte Kritik bei Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 116. So auch Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 17 (m. Fn. 25).

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Rechtsnatur rückgeschlossen und dies als Ausgangspunkt für die Klärung weiterer Sachfragen genommen. Der Vorwurf des Zirkelschlusses ist nicht von der Hand zu weisen.582 Schwierigkeiten bereitet dieser Ansatz aber auch aus einem anderen Grund: Obwohl die Geltung der Strukturprinzipien des allgemeinen Zivilrechts lange und vehement in Frage gestellt wurde, bedient sich die Lehre zur rechtlichen Erfassung der Lizenz dennoch der tradierten Begriffe, wie bspw. ‚Verfügung‘ und ‚Sukzessionsschutz‘ oder dem Begriffspaar ‚dinglich‘/‚obligatorisch‘. Die Beschreibung eines Rechtsinstituts mit Kategorien, deren Strukturen nicht als verbindlich anerkannt werden, muss aber zu Missverständnissen führen, die die rechtliche Erfassung nicht erleichtern, sondern erschweren.583 Besonders problematisch erscheint vor diesem Hintergrund die auf Kohler zurückgehenden Bezeichnung als ‚quasi-dinglich‘. Selbst soweit der wohl überwiegende Teil der Lehre für alle Schutzrechte einheitlich zumindest die ausschließliche Lizenz als ‚quasi-dinglich‘ qualifiziert, so ist damit nur scheinbar eine einheitliche Auffassung begründet. Denn die Frage nach der exakten Bedeutung des Begriffs ‚quasi-dinglich‘ wird stets offen gelassen. Nur zum Teil lässt sich aus den weiteren Ausführungen der Autoren der gemeinte Inhalt erschließen. Dabei zeigt sich, dass der Begriff ‚quasi-dinglich‘ zumindest auch für die Beschreibung der Situation verwendet wurde, die – heute im Anschluss an Dulckeit – als Verdinglichung obligatorischer Rechte bezeichnet wird. Tatsächlich wird der Begriff ‚quasi‘ in seiner ursprünglichen (nicht auf die Rechtswissenschaft beschränkten) Wortbedeutung stets in Zusammensetzungen mit anderen Wörtern verwendet, um etwas zu bezeichnen, das nur den Schein des Genannten hat, es aber nicht wirklich oder nicht voll ist. Ganz anders wird der Zusatz ‚quasi‘ in der aktuellen Literatur verwendet. Hier dient er primär dazu, dem Vorwurf fehlerhafter Begriffsbildung zuvorzukommen, bezeichnet in der Sache aber eine dingliche Rechtsposition. Zahlreiche synonym verwandte Begriffe, wie bspw. ‚dingliche Wirkung‘, ‚Verdinglichung‘ oder ‚dinglicher 582 Vgl. für die wiederholt an der herrschenden Lehre geübte Kritik: eindringlich Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 113, sowie Behrendt, GRUR 1933, 199, 200: ‚beide Gesichtspunkte werden ebensogut zur Begründung der Dinglichkeit wie als Folgen des dinglichen Charakters angeführt.‘ Die Neigung zu Zirkelschlüssen kritisieren auch: Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 42; Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 98; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 7. 583 Schon de Boor, Urheber- und Verlagsrecht (1917), 239, merkte an, dass die Begriffe wie ‚Verfügung‘ oder ‚Vertrag‘ den Zusammenhang zwischen den Sonderschutzrechten und dem Bürgerlichen Recht eher verschleierten als erhellten, weil mit dem Begriff nicht auch die Übernahme der dahinterstehenden dogmatischen Kategorie einhergehe und die Abkehr von den traditionellen Strukturen von der Anlehnung an deren Begrifflichkeit begleitet werde; zustimmend Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 640.

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Charakter‘, sind beredtes Zeugnis der Unsicherheit über die Bedeutung der Einordnung. Dies mag zugleich der Grund dafür sein, dass der Zusatz immer häufiger weggefallen ist, die Lizenz heute überwiegend schlicht als dinglich bezeichnet wird. Zum Teil wurde diese Begriffsbildung und Kategorisierung von Lehre und Rechtsprechung aufgegriffen und strikt im Sinne des Zivilrechts ausgelegt, mit der Folge, dass der Lizenz entsprechend Rechtswirkungen zugemessen wurden, die auch die Begründer der entsprechenden Theorien nicht für angemessen oder zumindest nicht für dogmatisch erklärbar hielten. Kaum nachvollziehbar erscheint schließlich, dass die Bestimmung der Rechtsnatur für die einzelnen Teildisziplinen unterschiedlich ausfällt.584 Mit Sosnitza muss festgestellt werden, dass die Meinungsführerschaft je nachdem, um welches Schutzrecht es sich handelt, schwankt.585 Da die Unterschiede zwischen den Arten der Lizenz wie zwischen den Schutzrechten wie gezeigt nicht auf den Wortlaut zurückzuführen sind, liegt es nahe, dass die Gründe hierfür nicht im Wesen der Schutzrechte, sondern in der Ausdifferenzierung der Teildisziplinen zu suchen sind. Schon die Tatsache, dass in den weitgehend getrennt geführten Diskussionen um die Rechtsnatur der Patent-, Markenrechts- und Urheberrechtslizenz – wenngleich mit unterschiedlicher Gewichtung  – dieselben Argumente für oder gegen die dingliche Rechtsnatur bemüht werden, legt nahe, dass die Bestimmung der Rechtsnatur für alle Schutzrechte nur einheitlich ausfallen kann. Sowohl die Funktion der Bestimmung als auch die Systematik des Zivilrechts streiten für eine einheitliche Konzeption.586 Zu Recht wurde angemahnt, dass gerade das Lizenzrecht die Chance zu einer schutzrechtsübergreifenden Forschung und Ausbildung gemeinsamer Kernelemente eines Allgemeinen Teils des Rechts des Geistigen Eigentums bietet.587

584 Kritisch auch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 99, der daher erwägt, um der Einheitlichkeit Willen auch der einfachen Patentlizenz im Anschluss an Forkel dingliche Wirkung zuzubilligen. Aus demselben Grund für eine einheitliche dingliche Erfassung auch Emmert, Die Rechtsstellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2002), 95 ff. Eine einheitliche Erfassung fordert auch Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 190 ff., der jedoch für die Annahme eines obligatorischen Nutzungsrechts plädiert. 585 Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183. 586 So auch Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 190 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 190. 587 Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 345; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 191; so auch Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 117. Einen solchen schutzrechtsübergreifenden Ansatz hat zuletzt Pahlow verfolgt und mit dem Ziel der Rückbindung der Verankerung der Lizenz im System des Bürgerlichen Rechts Patent-, Marken- und Urheberrecht untersucht. Allerdings ist seine Arbeit stark historisch geprägt mit der Folge, dass er viele tradierte Ausnahmen nicht hinterfragt, sondern seiner Untersuchung ohne nähere Begründung zugrunde gelegt hat.

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Festzuhalten ist damit, dass die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung inkonsistent erscheint. Sie kann den Unterschied zwischen den Rechtswirkungen, die eine von ihr als dinglich bzw. obligatorisch qualifizierte Lizenz aufweisen soll, von der bei Anwendung allgemeiner Prinzipien aus der Kategorisierung als dinglich oder obligatorisch abgeleiteten Rechtswirkungen ebenso wenig erklären wie die Abweichung zwischen den verschiedenen Teildisziplinen.588 Sie vernachlässigt, dass die jeweilige Lösung zur Bewältigung der Einzelprobleme zwar vielleicht geeignet erscheint, dass der am Problem gewonnene Entscheidungsvorgang aber Verbindlichkeit nur dann erlangen kann, wenn er sich in das System und die Grundwertungen des geltenden Rechts klaglos einzuordnen vermag.589 Weil die Argumentationstopoi scheinbar ausgeschöpft sind und die Argumente für die dingliche Einordnung wie für die schuldrechtliche Erfassung der Lizenz sich ersichtlich die Waage halten, gewinnt ein pragmatischer Ansatz zunehmend an Boden, der der Bestimmung der Rechtsnatur die Bedeutung entweder gänzlich abspricht oder sich mit der Argumentation behilft, die Rechtsnatur der Lizenz an sich könne nicht bestimmt werden, sondern hänge von der konkreten Parteivereinbarung ab. Beiden Phänomenen ist gemeinsam, dass sie Wesen und Bedeutung der Rechtsnatur verkennen. Die Einordnung der Lizenz in das System des allgemeinen Zivilrechts ist für die konsistente Beantwortung noch offener Fragen unverzichtbar: Schon die Frage, warum die Lizenz stets mit dem Lizenzvertrag enden soll, ob es hierfür einer Verfügung bedarf oder ob die Lizenz automatisch erlischt bzw. zurückfällt, muss als offen bezeichnet werden. Dass die Lizenz durch den Sukzessionsschutz gegen widersprechende Verfügungen immunisiert wird, steht heute außer Streit. Ob es sich hierbei aber um eine mit dem Regelungsgehalt des § 566 BGB vergleichbare Vertragsübernahme oder eine Übertragung eines dinglichen Rechts handelt, mit der die Begründung eines begleitenden gesetzlichen Schuldverhältnisses einhergeht, wird trotz der Praxisrelevanz  – wer ist Gläubiger des Gebührenanspruchs?  – nicht erläutert. Der von der überwiegenden Meinung angenommene Bestand der Lizenz in der Zwangsvollstreckung ist mit der ebenfalls herrschend angenommenen mangelnden Insolvenzfestigkeit nur schwer in Einklang zu bringen. Auch der hilfsweise Rekurs auf die Parteiabrede kann diese offenen Fragen nicht beantworten. Denn die aufgezeigte Funktion der Einordnung und ihre Auswirkungen auf Dritte gebietet zugleich, dass eine parteiautonome Vereinbarung die Rechtsnatur nicht bestimmen, sondern 588

Vgl. Canaris, JZ 1993, 377, 385, der eine Theorie dann als inkonsistent bezeichnet, ‚wenn sie Ausnahmen von der ihr entsprechenden Regel macht, ohne dafür einen einleuchtenden und mit ihren Prämissen verträglichen Grund angeben zu können.‘ 589 Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 107 (m. Fn. 172).

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nur eine Auswahl zwischen vom objektiven Recht zur Verfügung gestellten Alternativen treffen kann. Die hier aufgezeigten Inkonsistenzen und offenen Fragen sollen dabei nicht als Kritik an den notwendig praxisorientierten Erläuterungen, sondern vielmehr als beredtes Zeugnis dafür dienen, dass der Streit um die zivilrechtliche Erfassung der Lizenz heute – anders als in den 20er und 30er Jahren – lediglich als eine Frage der zutreffenden Etikettierung angesehen wird, nicht aber als Verknüpfung mit dem allgemeinen Zivilrecht. So ist auffällig, dass auch von Vertretern abweichender Meinungen nicht notwendig abweichende Rechtswirkungen abgeleitet werden. Daraus folgt zugleich, dass die Diskussion um die Rechtsnatur in der herrschenden Lehre und Rechtsprechung ihre Funktion zur Lösung konkreter Rechtsfragen weitgehend eingebüßt hat. Zu recht kritisierte schon Walz die herrschende Lehre im Immaterialgüterrecht prägnant: ‚Die klare Ableitung aus dem Systemdualismus wird auch sonst beiseite geschoben, wenn die Ergebnisse nicht passen, zum Teil mit absonderlichen Konstruktionsvorschlägen.‘ 590 Um Dogmatik und Praxis in ein widerspruchsfreies System zu bringen, erscheint es angesichts dieser dogmatischen Inkonsistenzen erforderlich, die – zum Teil nur historisch zu erklärenden – Grundannahmen einer kritischen Überprüfung zu unterziehen. An die Stelle des Versuchs, die herrschende Lehre zu rechtfertigen, muss das Ziel einer ergebnisoffenen dogmatischen Erfassung treten.

IV. Ergebnis Für das Patentrecht geht die heute herrschende Lehre davon aus, dass sich einfache und ausschließliche Lizenz nicht nur hinsichtlich des Umfangs des Nutzungsrechts, sondern auch in ihrer Rechtsnatur unterscheiden: Danach soll die ausschließliche Lizenz dingliche, die einfache Lizenz dagegen bloß schuldrechtliche Wirkung entfalten. Konkrete Unterschiede zwischen den beiden Lizenzarten werden aus dieser Kategorisierung sowohl hinsichtlich der Frage der Entstehung eines Schadensersatzanspruchs als auch hinsichtlich der Geltendmachung bei Schutzrechtsverletzungen abgeleitet. Inwieweit die unterschiedliche Beurteilung der Befugnis des ausschließlichen Lizenznehmers zur Vergabe von Unterlizenzen oder der Übertragung der Lizenz eine Folge der Rechtsnatur oder bloß des abweichenden typisierten Parteiwillens ist, wird nicht eindeutig festgelegt. Die Annahme, dass diese Regelung dispositiv ist, spricht aber gegen die Ableitung aus der Rechtsnatur. Auch für die Frage der Bestandsfähigkeit in Zwangsvollstreckung und 590

Walz, KritVJ 1986, 131, 134.

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Insolvenz werden von der herrschenden Lehre keine Rückschlüsse aus der Rechtsnatur gezogen, einfache und ausschließliche Lizenz insoweit gleich behandelt. Auch im Markenrecht konzentriert sich die Kontroverse um die Rechtsnatur auf die Frage der Entstehung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen seitens des Lizenznehmers. Ein Teil des Schrifttums setzt sich im Rahmen der Diskussion um die Rechtsnatur außerdem mit der Frage auseinander, welche konkreten Rechtswirkungen der Sukzessionsschutz entfaltet. Von der herrschenden Lehre werden jedoch die Frage des Sukzessionsschutzes sowie der Insolvenzfestigkeit für alle Lizenzen gleich und damit unabhängig von der Unterscheidung zwischen dinglicher und obligatorischer Rechtsnatur beurteilt. Für die Verwertung durch Unterlizenzierung und Übertragung scheint sich keine klare Meinung abzuzeichnen, jedenfalls besteht keine Korrelation zwischen dem befürworteten Ergebnis und der angenommenen Rechtsnatur. Dies mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass sich – nicht zuletzt durch die aktuelle Rechtssprechung des BGH – ein Meinungswandel abzeichnet, der die scharfe Trennlinie zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz ablehnt und folglich auch für eine einheitliche Beurteilung der Rechtsnatur plädiert. Innerhalb dieser Einheitslehre scheint die Annahme der dinglichen Rechtsnatur leicht zu überwiegen. Im Urheberrecht wird von der herrschenden Lehre die Rechtsnatur der Lizenzarten einheitlich bestimmt: Einfaches, alleiniges und ausschließliches Nutzungsrecht sollen danach dingliche Rechte darstellen. Nur für die einfache Lizenz wird dies von der Mindermeinung bestritten, anders als im Markenrecht wird aber die dingliche Rechtsnatur des ausschließlichen Nutzungsrechts nicht in Frage gestellt. Die einheitliche dogmatische Grundstruktur zieht indes nach herrschender Lehre keine gleichlaufenden Rechtswirkungen nach sich. Obwohl wiederholt konzediert wird, dass sich die dingliche Wirkung der einfachen Lizenz nur aus dem Sukzessionsschutz ergebe, wird auch die einfache Lizenz als gebundene Übertragung erfasst. Mit dem Argument des fehlenden absoluten Rechtsschutzes wird für den Bereich des Know-how in Lehre und Rechtsprechung vertreten, dass eine Lizenz stets nur obligatorisch sei, ohne dass eine ihrem Umfang nach als ausschließlich vereinbarte Lizenz für unmöglich gehalten wird. Inwieweit diese Einordnung auch für andere noch nicht absolut geschützte Immaterialgüter befürwortet wird, lässt sich der Literatur derzeit nicht eindeutig entnehmen. Eine Zusammenschau der für die einzelnen Teildisziplinen herrschenden Lehre über die Rechtsnatur der Lizenz bietet ein uneinheitliches Bild. Argumente, warum die Rechtsnatur nicht für alle Arten gleich zu beurteilen ist, werden nicht genannt. Auch wenn sich der Fokus vom ‚Ob‘ zum ‚Wie‘ verschoben hat, bleiben die drei zentralen Fragen – der Schutz gegenüber

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konkurrierenden späteren Lizenzen, die Begründung und Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes und die Kompetenz zur Rechtsverteidigung – seit dem ausgehenden 19. Jahrhundert und bis heute im Wesentlichen unverändert Motor der Entwicklung der Lizenzlehre. Bedingt durch die Ablösung der KO durch die InsO ist die Bestandsfähigkeit der Lizenz in der Insolvenz als neue Frage hinzugetreten. Das ernüchternde Ergebnis, dass eine eindeutige gesetzliche Festlegung fehlt und die herrschende Lehre und Rechtsprechung diese Lücke noch nicht durch eine klare Konzeption zu füllen vermögen, macht zugleich deutlich, dass eine Lösung allein anhand der Sonderschutzgesetze nicht gelingen kann. Dieser Befund legt nahe, statt auf den Wortlaut der Schutzgesetze auf die dogmatischen Kategorien des allgemeinen Zivilrechts zurückzugreifen, um die aufgedeckte Lücke systemkonform zu schließen.

Teil 2: Dogmatische Einordnung

§ 6 Die Bestimmung der Rechtsnatur am Maßstab sachenrechtlicher Prinzipien und Strukturen ‚Weil absolute Herrschaftsrechte von jedermann beachtet werden müssen, muß ihr Schutzumfang und ihr Schutzinhalt nach Inhalt und Umfang leicht erkennbar sein. Deswegen ist er im Wesentlichen durch das Gesetz zwingend festgelegt.‘1

I. Die Maßgeblichkeit sachenrechtlicher Grundstrukturen Während in Rechtsprechung und Lehre zunächst die wirtschaftliche Funktion der Lizenz im Vordergrund stand, an die sich die rechtsdogmatische Erfassung anzupassen hatte,2 wurden in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts zunehmend Stimmen laut, die eine Rückbindung der Lizenzlehre an das allgemeine Zivilrecht einforderten und die der herrschenden Lehre zugrunde liegende These ablehnten, dass – da das BGB das Geistige Eigentum vernachlässigt habe  – die dem BGB immanenten Strukturmerkmale und Schranken dinglicher Rechtspositionen für Lizenzen keine Geltung beanspruchen könnten. Besonders deutlich wird dies bei Fischer, der die These Kohlers von der freien Konstruierbarkeit explizit ablehnte. Als problematisch sah er insbesondere die Zubilligung dinglichen Charakters und der damit einhergehenden Wirkung gegen Dritte an, da es dem Grundsatz der Erkennbarkeit widerspreche, dass Rechtsgeschäfte ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung unmittelbare Wirkung gegen Dritte entfalten sollten.3 Neben dem Mangel der Publizität stand der Verstoß gegen den numerus clausus der dinglichen Rechte im Zentrum der Kritik durch Rasch.4 Für eine stärkere Berücksichtigung des allgemeinen Zivilrechts, insbesondere seiner

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Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 252. Seligsohn, PatG (1907)3, § 6 Anm. 9, forderte explizit, die juristische Konstruktion an den Interessen der Industrie und des Verkehrs auszurichten. 3 Fischer, GRUR 1927, 742, 743 ff. 4 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 60 ff. 2

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prägenden Strukturen, plädierten auch Weber5 und Kaiser.6 Ähnlich wollte Borstelmann zwar die Lizenz nicht als Nießbrauch im Sinne des BGB ansehen, betonte aber doch die große strukturelle Ähnlichkeit und verband dies mit der Forderung, die Regeln des Lizenzrechts in Anlehnung an diejenigen des Nießbrauchs zu entwickeln.7 Allen diesen kritischen Ansätzen ist gemeinsam, dass nicht das von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung angenommene Ergebnis, insbesondere also der Sukzessionsschutz, auf Kritik stieß, sondern die Zuerkennung dinglicher Rechtsnatur, ohne zu überprüfen, ob die Lizenz auch im Übrigen mit den Strukturen eines dinglichen Rechts übereinstimmt. Wird die Lizenz aber nur ihrer Besonderheit – der Bestandsfähigkeit gegenüber nachfolgenden Dispositionen des Schutzrechtsinhabers wegen – als dinglich bezeichnet, ohne dass damit eine Einordnung als dingliches Recht im Sinne des BGB einhergeht, dann kann aus dieser Bezeichnung auch nicht auf die Gleichbehandlung der Lizenz mit dinglichen Rechten im Hinblick auf andere, nicht von den Besonderheiten des Rechts des Geistigen Eigentums geprägte Problemkreise geschlossen werden. Zu Recht weist Herbst darauf hin, dass ‚[…] eine Einordnung in den herkömmlichen und bewährten Begriffskatalog […] doch nur solange sinnvoll [ist], als sie den Schluß auf bestimmte Rechtsfolgen zulässt‘.8 Es besteht also ein innerer Widerspruch zwischen dem Anspruch, dass die dingliche Rechtsnatur der Lizenz angenommen werden könne, ohne sich an den allgemeinen Strukturen dinglicher Rechte messen zu lassen, und den auf dieser Grundlage aus der dinglichen Rechtsnatur abgeleiteten Rechtsfolgen. Um diese Inkonsistenz zu beheben, bieten sich methodisch zwei Möglichkeiten an: Beschränkt sich die dingliche Wirkung der Lizenz auf die Besonderheit des Sukzessionsschutzes, so ist diese Rechtsfolge in der Tat nicht davon abhängig, dass die Lizenz auch im Übrigen alle charakteristischen Merkmale eines dinglichen Rechts im Sinne des BGB aufweist. Schließlich ist der Sukzessionsschutz in allen Sonderschutzgesetzen ausdrücklich normiert und kann daher auch dann nicht in Frage gestellt werden, wenn er nach den Kategorien des allgemeinen Zivilrechts eine Anomalie darstellen 5

Weber, PatG (1893), § 6 Anm. I 2. Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 5: ‚Form, Inhalt und Wirkung der Veräußerungsgeschäfte selbst bestimmen sich nach den Normen des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts‘, der daraus die Forderung ableitete, bei der Bestimmung der Rechtswirkungen des Patentlizenzvertrags nicht auf die – seiner Ansicht nach nicht bestimmbare – Rechtsnatur, sondern auf den Parteiwillen abzustellen. 7 Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz des Patentrechts (1932), 40 ff. 8 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 187. Vgl. Canaris, JZ 1993, 377, 378 f., der darauf hinweist, dass eine Einordnung nur dann ertragreich sein kann, wenn sie einen adäquaten Rahmen für die Lösung von Einzelproblemen bereitzustellen vermag. 6

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würde. Ist dies die einzige Besonderheit der im Übrigen als obligatorisches Benutzungsrecht zu erfassenden Lizenz, so sollte dies der Klarheit wegen auch sprachlich zum Ausdruck gebracht werden. In der Tat war der von Kohler gebrauchte Zusatz ‚quasi‘ wohl ursprünglich gerade als Einschränkung in diesem Sinne gedacht.9 Sollen aus der Annahme der dinglichen Rechtsnatur indes weitergehende Schlüsse gezogen werden, bspw. hinsichtlich der Frage, ob dem Lizenznehmer ein eigener Abwehranspruch zusteht oder ob die Lizenz aufgrund ihrer Rechtsnatur insolvenzfest ist, dann ist ein solcher Schluss nur gerechtfertigt, wenn die Lizenz auch als dingliches Recht im Sinne des BGB anzusprechen ist. Denn sowohl die Einordnung als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB als auch als dingliches Recht im Sinne des § 47 InsO knüpft mangels Sonderregelungen für das Recht des Geistigen Eigentums offenkundig an die allgemeinen zivilrechtlichen Kategorien und nicht an die Sonderregelung über den Sukzessionsschutz an. Um zu klären, welche dieser beiden Deutungsmöglichkeiten dem geltenden Recht entspricht, bedarf es eines Vergleichs der Lizenz mit den vom BGB vorgesehenen dinglichen Rechten.10 Ausgehend davon, dass Immaterialgüterrechte und Eigentum in ihrer Struktur verwandt sind, weil ihnen die ausschließliche Zuordnung eines Gegenstands zu einer Person gemeinsam ist,11 soll diese Erfassung mit Hilfe sachenrechtlicher Kategorien erfolgen. Schon die in der Diskussion wiederholt aufgetretenen Vergleiche mit Servituten oder dem Nießbrauch legen es nahe, die Lizenz dabei nicht mit dem Sacheigentum als Prototypen des dinglichen Rechts zu vergleichen, sondern mit beschränkten dinglichen Rechten.12 Denn selbst eine umfassende ausschließliche Lizenz lässt unbestritten den Bestand des Vollrechts und die Rechtszuständigkeit des Schutzrechtsinhabers unberührt. Der Strukturvergleich basiert also auf der Prämisse, dass das Schutzrecht dem Eigentum als Vollrecht vergleichbar ist,13 sodass ein inhaltlich, zeitlich oder sachlich beschränktes Recht an diesem Vollrecht nur als beschränktes dingliches Recht bzw. diesem strukturell vergleichbares Teilhaberecht vorstellbar ist.14 Stellt man einen solchen Vergleich an, so sind zwei verschiedene Ebenen zu trennen: Zunächst stellt sich die Frage, ob eine dingliche Ausgestaltung der Lizenz mit den allgemeinen Strukturprinzipien des Sachenrechts verein9

Vgl. oben § 5 II 1 b). Vgl. zu diesem Ansatz Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 2. 11 So Kraßer, GRUR Int 1973, 230; vgl. auch Götting, GRUR 2006, 353, 358. 12 Ähnlich Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 76 f. 13 Dazu ausführlich Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 185 ff. 14 So auch Bühling, GRUR 1998, 196, sowie Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 215. Damit soll aber an dieser Stelle noch keine Vorentscheidung getroffen werden, ob die dingliche Ausgestaltung nur als beschränktes dingliches Recht oder auch als beschränkte oder gebundene Übertragung im Sinne Forkels in Betracht kommt. Ausführlich hierzu unten § 6 II 5. 10

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bar ist. Denn unbestrittene Folge der dogmatischen Konstruktion und der darauf beruhenden Annahme der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz ist die Notwendigkeit, zwischen Verpflichtung und Verfügung zu unterscheiden. Die Verpflichtung würde durch den Lizenzvertrag begründet und durch eine Verfügung, nämlich die konstitutive Einräumung der Lizenz, erfüllt. Aus der Eigenschaft dinglicher Rechte, Wirkung gegenüber vertragsfremden Dritten zu entfalten, entsteht zugleich die Forderung nach dem Schutz des Rechtsverkehrs. Angesprochen ist damit die in der historischen Diskussion wiederholt aufgetretene Frage nach der Anwendbarkeit des numerus clausus sowie des Publizitätsprinzips. Damit eng verbunden ist die Problematik der Geltung von Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Auf dieser Ebene setzt die Prüfung der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz am Maßstab der Vereinbarkeit mit den betreffenden Prinzipien stets die Beantwortung der vorgelagerten Frage voraus, ob diese ‚sachenrechtlichen‘ Prinzipien nur für das Recht körperlicher Sachen Geltungsanspruch erheben oder ob es sich um Prinzipien des allgemeinen Privatrechts handelt, die lediglich im Sachenrecht ihre besondere Ausprägung erfahren haben. Zu diskutieren ist daher, ob die genannten Grundsätze des Sachenrechts auch für dingliche Rechte an Rechten des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen und, soweit dies zu bejahen ist, ob das Rechtsinstitut der Lizenz diesen Anforderungen gerecht wird. Davon strikt zu trennen ist ein zweiter Kreis von Argumenten, die darauf abstellen, ob eine Lizenz tatsächlich dinglich wirkt, d. h. die charakteristischen Eigenschaften eines dinglichen Rechts aufweist. Sie beruhen auf der Prämisse, dass mit Hilfe dieser Kategorisierung als dinglich oder obligatorisch die vom Gesetz nicht ausdrücklich angeordneten Rechtsfolgen bestimmt werden können. Eine solche Ableitung setzt jedoch voraus, dass die Lizenz, soweit sie ausdrücklich geregelt ist, grundsätzlich als dingliches Recht erfasst werden kann. Zu prüfen ist daher, ob die Lizenz, soweit sie eine gesetzliche Regelung erfahren hat, die typischen Eigenschaften dinglicher Rechte aufweist. Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass sich der Unterschied zwischen den verschiedenen Lizenzarten nach der wohl überwiegenden Lehre und Rechtsprechung nicht auf die vertragliche Ebene beschränkt, sondern auch hinsichtlich der Rechtsnatur zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz zu unterscheiden ist, wird dabei im Folgenden stets zunächst von der ausschließlichen Lizenz ausgegangen. Der nachfolgenden Untersuchung liegt also die Hypothese zugrunde, die ausschließliche Lizenz sei ein dingliches Recht. Ziel der Diskussion ist es zu überprüfen, ob sich die Lizenz unter Zugrundelegen dieser Annahme dogmatisch konsistent in das geltende Zivilrecht einordnen lässt. Dieser Ansatz beruht auf der Annahme, dass von den vier theoretisch denkbaren Möglichkeiten der Beurteilung der

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Rechtsnatur nur drei tatsächlich in Betracht kommen. So könnten erstens alle Lizenzen dingliche Rechte darstellen, zweitens nur die ausschließliche Lizenz als dinglich zu beurteilen sein, während die einfache Lizenz auf eine obligatorische Wirkung beschränkt wäre, oder drittens beide Lizenzarten als schuldrechtlich zu beurteilen sein. Kaum denkbar erscheint dagegen die vierte theoretische Möglichkeit, dass die einfache Lizenz dingliche Wirkung entfaltet und die ausschließliche Lizenz als Obligation zu beurteilen wäre. Daraus folgt zugleich, dass die dingliche Rechtsnatur der einfachen Lizenz nur dann gesondert zu untersuchen ist, wenn die dingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz bejaht werden kann. Durch die zunächst erfolgende Einschränkung auf die ausschließliche Lizenz kann eine ständige Unterscheidung und Alternativenbildung vermieden werden. Sofern es gelingt, die ausschließliche Lizenz als dingliches Recht zu erfassen, ist anschließend darauf einzugehen, ob dasselbe Ergebnis auch für die einfache Lizenz Geltung beanspruchen kann. Wie die weitere Diskussion zeigen wird, ist bei dieser Argumentationslinie jedoch besondere Vorsicht geboten. Denn die herrschende Lehre und Rechtsprechung hat bereits viele Detailfragen unter der Prämisse entschieden, dass es sich um ein dingliches Recht handelt. Soweit man nicht davon ausgehen will, dass die dingliche Rechtsnatur schon zu Gewohnheitsrecht erstarkt ist,15 muss man daher zwischen den Eigenschaften der Lizenz unterscheiden, die sich aus dem Gesetz ergeben und daher tatsächlich die aufgezeigte Argumentationslinie zu stützen vermögen, und solchen Eigenschaften, die der Lizenz gerade mit dem Argument, sie sei dinglich, zugeschrieben werden. Da die für die Lizenz maßgeblichen Normen hinsichtlich der verschiedenen Schutzrechte eine unterschiedliche Textierung und Regelungsdichte aufweisen, werden – um den kritisierten Zirkelschluss zu vermeiden – im Rahmen der Untersuchung je nach aufgeworfener Frage unterschiedliche Schutzrechte im Vordergrund stehen. Die Hypothese, die Lizenz sei in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre ein dingliches Recht, wird in Folge erstens daraufhin überprüft, ob die dingliche Ausgestaltung der Lizenz in Übereinstimmung mit den sachenrechtlichen Prinzipien theoretisch möglich ist; zweitens, ob der Lizenz in der von der herrschenden Lehre vertretenen Ausprägung die einem ding15

So ohne Begründung Nirk, in: Klauer/Möhring, PatG (1971)3, § 9 Rn. 26; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 87, sowie Knobloch, Abwehransprüche (2006), 241 ff., die bei dieser – allein auf die Rechtsprechung zum PatG gestützten – Annahme jedoch vernachlässigen, dass die dingliche Rechtsnatur zu keinem Zeitpunkt unbestritten war und die bestätigende Rechtsprechung sich häufig nur am Rande mit der Rechtsnatur beschäftigt hat. Schließlich spricht gegen die Annahme von Gewohnheitsrecht, dass gerade die jüngere Rechtsprechung zum Markenrecht die dingliche Rechtsnatur der Lizenz implizit verneint hat. Zu Recht ablehnend daher Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 192, sowie Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60.

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lichen Recht nach allgemeinen Regeln zugeschriebenen Rechtswirkungen tatsächlich zugebilligt werden.

II. Die Übereinstimmung mit tragenden Prinzipien des Sachenrechts 1. Der numerus clausus Der Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte ist ein ungeschriebener, aber dennoch in seiner Geltung nie ernstlich in Frage gestellter Grundsatz des deutschen Privatrechts.16 Er besagt, dass die Frage, welche dinglichen Rechte in Betracht kommen und welchen Inhalt sie haben, durch die Rechtsordnung grundsätzlich zwingend geordnet wird. In seinem Kern stellt er eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien dar.17 Die aus dem Schuldrecht bekannte Inhaltsfreiheit wird auf eine Auswahlfreiheit eingeschränkt.18 Um eine Umgehung dieser Begrenzung durch die Abänderung bestehender Rechte zu verhindern, wird der numerus clausus im Sinne einer inhaltlichen Festschreibung durch den Typenzwang ergänzt.19 Auch wenn beide eng verwandt und zum Teil als unterschiedliche Aspekte eines einheitlichen Grundsatzes angesehen werden,20 weil sie die Typen dinglicher Rechte quantitativ und qualitativ fixieren,21 sollen ihre Bedeutung für das Recht des Geistigen Eigentums und die Frage, ob sie der dinglichen Ausgestaltung der Lizenz entgegenstehen, hier gesondert erörtert werden. Schon Joseph Kohler wurde mit dem – dem Sachenrecht entlehnten – Argument konfrontiert, dass der von ihm postulierten dinglichen Rechtsnatur der Lizenz, der Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte entgegenstehe. Da das Bürgerliche Recht die Arten dinglicher Berechtigungen an fremden Rechten abschließend normiere, die Lizenz aber nicht zum Kreis der dort vorgesehenen dinglichen Berechtigungen zähle, könne sie entsprechend kein dingliches Recht darstellen.22 Bis heute ist diese Diskussion nie 16 Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 7 ff.; Seiler, in Staudinger, BGB (2007), Einl. zum Sachenrecht, Rn. 38; Prütting, Sachenrecht (2008)33, Rn. 20; a. A. Wieling, Sachenrecht (2007)5, 9. 17 Vgl. Motive, Band III (1896), 3. 18 Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, 634; Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 7. 19 Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, 633; Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 7. 20 So bspw. Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 7. 21 So Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 235. 22 Vgl. Fischer, GRUR 1927, 738, 744, der entsprechend betont, dass man – wolle man die dingliche Rechtsnatur begründen – mit dem Nießbrauch auskommen müsse. Ähnlich wollte Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 60 ff., 77 ff. (86), der Lizenz nur dann dingliche

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ganz verstummt und wird von den Vertretern, die die Lizenz als Obligation einordnen, stets zumindest als unterstützendes Argument angeführt.23 Auch Befürworter der dinglichen Kategorisierung haben die Unvereinbarkeit der Annahme mit dem zivilrechtlichen Grundsatz konzediert, das daraus resultierende Spannungsverhältnis jedoch mit dem Argument zu lösen versucht, dass sich der numerus clausus nur auf das Sachenrecht beschränke, also nur das Recht körperlicher Sachen erfasse, während im Bereich der Immaterialgüterrechte ein solcher numerus clausus nicht gelte.24 In der wissenschaftlichen Diskussion um die Bedeutung des numerus clausus-Grundsatzes im Immaterialgüterrecht werden häufig zwei Fragen vermischt: Die erste Frage ist, ob es einen numerus clausus der Immaterialgüterrechte selbst gibt, ob also die gesetzliche Gewährung von Rechten des Geistigen Eigentums abschließend zu verstehen ist oder ob durch Analogie weitere Schutzpositionen begründet werden können. Tatsächlich erkennt die Rechtsordnung nicht jede geistige Leistung, sondern nur bestimmte Kategorien geistigen Schaffens als Rechtsobjekte an. Ähnlich wie im Sachenrecht besteht daher auch im Bereich des Geistigen Eigentums ein numerus clausus geschützter Güter.25 Im hier vorliegenden Kontext ist mit dem Stichwort des numerus clausus dagegen die zweite mögliche Bedeutung der Frage angesprochen, ob es neben den im BGB vorgesehenen bzw. durch die Rechtsprechung anerkannten dinglichen Rechten an fremden Gegenständen noch weitere Arten von dinglichen Berechtigungen gibt oder ob der Katalog der beschränkten dinglichen Rechte des BGB auch für das Recht des Geistigen Eigentums abschließend ist. Da der numerus clausus ein ungeschriebenes Strukturprinzip des Privatrechts darstellt, kann sein Anwendungsbereich nicht durch AusleRechtsnatur zubilligen, wenn diese dem Publizitätsprinzip entsprechend eingetragen sei und sich im Rahmen der vom Gesetz zulässigen Beschränkungen halte. 23 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60; vgl. auch von Gamm, WRP 1960, 299, 300, allerdings beschränkt auf die Warenzeichenlizenz, da er für Patent- und Urheberrecht die dingliche Lizenz als durch die Bestimmungen über die beschränkte Übertragung gedeckt ansah. Die Erörterung der numerus clausus Problematik beschränkt sich nicht nur auf die grundlegenden Untersuchungen von Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 70 ff., Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 67 ff. und Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 199 ff., sondern nimmt auch in den jüngeren Monographien zur Rechtsnatur der Lizenz einen festen Platz ein: vgl. Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 60 ff.; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 46 ff.; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 215 ff.; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 84. 24 So bspw. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 199, 201 f. 25 Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 234 ff; so im Ergebnis auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60; Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 6. Vgl. die Bestätigung des Grundsatzes, dass nur der Gesetzgeber absolute Rechte schaffen könne, in BGH 5. 7. 2005, GRUR 2005, 969 – Domain-Pfändung. A. A. Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 107 ff.

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gung ermittelt werden, sondern nur anhand der Prüfung, ob die dem Prinzip zugrunde liegenden Wertungen untrennbar mit dem Recht körperlicher Sachen verknüpft sind oder auch für das Recht des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen. Da der numerus clausus verschiedene Funktionen erfüllt, muss auch die Prüfung, ob die Motive für die Etablierung des numerus clausus-Grundsatzes auf das Immaterialgüterrecht übertragbar sind, nach den verschiedenen Funktionen differenzieren. Im sachenrechtlichen Schrifttum wird als eine erste wichtige Funktion genannt, das als höchstes Rechtsgut gedachte Eigentum vor übermäßigen Belastungen zu schützen26 und dadurch zu verhindern, dass das Eigentumsrecht zu einem nudum ius ausgehöhlt werden kann. Diese insbesondere für das Grundstücksrecht wichtige Erwägung erscheint indes kaum übertragbar, liegt doch dem Idealtypus der ausschließlichen Lizenz gerade eine solche Aufspaltung zwischen Inhaberschaft und umfassender Nutzungsberechtigung zugrunde. Zudem stellt, anders als bei körperlichen Sachen, die Doppelnutzung eines Schutzrechts infolge der Ubiquität nicht notwendig eine Beeinträchtigung dar,27 sondern kann sich wirtschaftlich sogar als vorteilhaft erweisen. Neben dem Schutz des Eigentums als Rechtsinstitut dient der numerus clausus jedoch gleichberechtigt auch dem Schutz des Rechtsverkehrs.28 Da dingliche Rechte gegen jedermann wirken, stellen sie zugleich eine Belastung Dritter dar. Daher soll ein solcher umfassender Schutz nur dann gewährt werden, wenn ein entsprechendes Bedürfnis von der Rechtsordnung anerkannt wird. Es kann daher nicht den Verkehrsteilnehmern überlassen werden, dingliche Rechte beliebigen Inhalts und beliebigen Ausmaßes zu schaffen.29 Insoweit kommt dem numerus clausus eine Auslesefunktion zu, als nur für den Rechtsverkehr bedeutsame Typen durch die Rechtsordnung als dinglich anerkannt werden.30 Die durch den numerus clausus erzielte Formenklarheit verhindert zugleich im Interesse des Rechtsverkehrs die Entstehung vielfältiger unübersichtlicher Berechtigungsformen an den Sachen.31 Dies macht es für den Erwerber entbehrlich, deren Inhalt und damit die Rechtsmacht des Veräußerers im Einzelnen zu überprüfen, eine solche Überprüfung wäre auch kaum möglich, da der Erwerber keinen Einblick in die Verhältnisse des Veräußerers hat.32 Der Leichtigkeit und Sicherheit des 26

Vgl. Brehm/Berger, Sachenrecht (2006)2, Rn. 1.36. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 70 f. 28 Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 7 ff.; Brehm/Berger, Sachenrecht (2000), Rn. 26. 29 Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 11; vgl. schon Motive, III (1896), 3. 30 Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 230 f. 31 Brehm/Berger, Sachenrecht (2006)2, Rn. 5.2.; Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, 638. 32 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 12. 27

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Rechtsverkehrs dient auch die damit verbundene Entlastung: Die Parteien müssen nicht bei jedem Rechtsgeschäft im Einzelnen vereinbaren, welche Befugnisse übertragen werden.33 Rechtsklarheit und Rechtssicherheit erfordern daher eine Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der Parteien.34 Prägnant erklärt Wiegand, der Zweck des numerus clausus sei im Kern, obligatorischen Rechtsverhältnissen die Drittwirkung zu versagen.35 Diese Funktion des numerus clausus steht beim Mobiliarsachenrecht ebenso wie bei dinglichen Rechten an Rechten im Vordergrund.36 Die Übertragbarkeit dieses Grundsatzes auf Rechte des Geistigen Eigentums liegt damit zumindest nahe. Forkel hat die Erforderlichkeit eines solchen Schutzes auch für das Recht des Geistigen Eigentums mit dem Argument in Frage gestellt, dass Rechtsklarheit und Schutz des Rechtsverkehr in den Hintergrund treten würden, weil der Kreis der Beteiligten im Verkehr mit Schutzrechten erheblich enger gefasst sei und die Teilnehmer am Rechtsverkehr mit Rechten Dritter rechneten.37 Soweit der numerus clausus daher aufgrund des abweichenden Wesens seine Ordnungsfunktion nicht erfüllen könne, sei seine Geltung entsprechend zu begrenzen.38 Herbst hat die Geltung des numerus clausus mit der Begründung abgelehnt, dass es dem ‚relativ jungen Rechtsgebiet‘ nicht entspreche, es unelastisch den Lehrsätzen des Sachenrechts zu unterwerfen.39 Die These von der Nichtgeltung des numerus clausus hat in der Lehre große Zustimmung erfahren.40 In aktuellen Untersuchungen wird 33

Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 1 Rn. 9. So sprechen die Motive, III (1896), 3, ausdrücklich an, dass es den Parteien nicht freistehen könne, jedem beliebigen Rechte, das sich auf eine Sache bezieht, den Charakter eines dinglichen Rechts zu verleihen. Die Beteiligten können vielmehr nur solche Rechte begründen, welche das Gesetz zulässt. 35 Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, 634. 36 Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 49 Rn. 4. 37 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 67 ff.; Forkel, NJW 1983, 1764, 1767; Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 90; zustimmend Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 62. 38 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 63. 39 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 50. 40 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 232; Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 541; Walz, KritVJ 1986, 131, 157 f.; Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 68 f.; Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 240; vgl. spezifisch zum MarkenR: Krieger, in: FS Ulmer (1963), 47; zum UrhR: Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 362; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor § 28 ff. Rn. 83; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 605; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 34; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 24; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 564; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 31 UrhG Rn. 10; zum PatentR: Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 60. Vgl. auch exemplarisch die Stellungnahmen aus jüngeren Monographien: Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 60 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 199 ff., Knobloch, Abwehransprüche (2006), 216 ff.; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers 34

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die Frage der Geltung des numerus clausus zwar regelmäßig diskutiert, aber ebenso regelmäßig abgelehnt. Von der herrschenden Lehre wird die Nichtgeltung als Selbstverständlichkeit festgestellt, da der Gesetzgeber zugunsten der gegenständlichen Gestaltungsfreiheit auf einen Typenzwang verzichtet habe.41 Ähnlich pragmatisch argumentiert Ohly, dass die Vielfalt der Rechtspraxis einer sinnvollen Typisierung entgegen stehe.42 Die These bedarf indes einer kritischen Überprüfung: Tatsächlich erscheint die für das Patentrecht schon früh vertretene Auffassung der Lizenz als einer beschränkten Übertragung zwar vom Gesetzeswortlaut des PatG 1877 inspiriert, aber zugleich darum bemüht, dem Vorwurf zu begegnen, die Annahme einer dinglichen Lizenz würde gegen den Lehrsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte verstoßen.43 So schreibt bspw. Hubmann: ‚Da die Lizenz als dingliches Recht nirgends geregelt ist, kann sie als solches nur begründet werden, indem ein Teil des Schutzrechts abgespalten und dem Lizenznehmer übertragen wird.‘ 44 Ganz ähnlich hat Forkel argumentiert, die Zulässigkeit weiterer Formen gebundener Rechtsübertragungen für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes ergebe sich zwanglos aus dem Gesetzeswortlaut über die Zulässigkeit beschränkter Übertragungen.45 Durch den ‚Kunstgriff‘,46 die Lizenz nicht als Belastung des Schutzrechts, sondern als eine Teilübertragung zu erfassen, wird – scheinbar – nicht eine neue Art dingliches Recht, sondern nur eine Sonderform der Teilhabe begründet.47 Dass die These von der Unanwendbarkeit des numerus clausus-Grundsatzes aber nicht auf ungeteilte Zustimmung gestoßen ist, zeigen die wiederholten Versuche, die Lizenz als Nießbrauch einzuordnen.48 Auch wenn (2008), 84, die die Geltung des numerus clausus ebenfalls ablehnen und stets damit begründen, das der numerus clausus der Rechtspraxis ein Korsett aufzwingen würde, dass den wirtschaftlichen Bedürfnissen widerspreche. 41 Vgl. Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 83; Gottzmann, Sukzessionsschutz (2008), Rn. 53. Auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 201, begründet die Gestaltungsfreiheit im Recht des Geistigen Eigentum schlicht damit, dass darüber Einigkeit besteht und die herrschende Lehre den wirtschaftlichen Bedürfnissen Rechnung trage. 42 Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 117. 43 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 63 ff., 67 ff., ihm folgend ausdrücklich als Begründung, warum die konstitutive Übertragung mit dem numerus clausus im Einklang stehe Leßmann, DB 1987, 145, 150. 44 Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz (1962), 140. 45 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 67 ff.; Forkel, NJW 1983, 1764, 1767; Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 90. 46 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 52. 47 Zu Recht kritisch zu dieser schwer fassbaren Unterscheidung Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 135; ähnlich Knobloch, Abwehransprüche (2006), 139 f. 48 So bspw. Fischer, GRUR 1927, 738, 742 ff.; Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841, allerdings beschränkt auf die tatsächlich ausschließliche Lizenz. Vgl. auch Martius, Über die Rechtliche Natur der Lizenzerteilung (1897), 58 f., der diese Einordnung diskutiert, im Ergebnis aber ablehnt.

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dieser Ansatz aufgrund der mangelnden Flexibilität des Nießbrauchs heute nicht mehr vertreten wird,49 zeigt er doch, dass die betreffenden Autoren die Anwendbarkeit des numerus clausus auf das Recht des Geistigen Eigentums grundsätzlich bejaht haben. In der Tat kann die pauschale Ablehnung des numerus clausus-Grundsatzes für das Recht des Geistigen Eigentums kaum überzeugen. Die Tatsache, dass beschränkte dingliche Rechte, bspw. ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch, an einem Schutzrecht nach allgemeinen Regeln begründet werden können,50 zeigt, dass das BGB auch insoweit einen Normanwendungsbefehl enthält, und bestätigt die grundsätzliche Geltung der ‚Sachenrechtsgrundsätze‘ einschließlich des numerus clausus-Prinzips auch für das Immaterialgüterrecht. Das wiederholt vorgebrachte Argument, dass der numerus clausus im Immaterialgüterrecht keine Anwendung finde, weil das BGB für Immaterialgüterrechte keine Sonderregelung bereithält, vernachlässigt das Regel-Ausnahmeverhältnis: Nicht die Anwendung des numerus claususPrinzips, sondern die Ausnahme ist begründungsbedürftig. Die beklagte Vernachlässigung der Immaterialgüterrechte im BGB vermag daher die Annahme, dass die Verfügbarkeit der Arten von beschränkten dinglichen Rechten an Immaterialgüterrechten nicht den Strukturprinzipien des BGB unterliegt, nicht zu rechtfertigen. Zudem vernachlässigt diese Ansicht, dass der numerus clausus der dinglichen Rechte keine rein formale Beschränkung darstellt, sondern Ausdruck des Grundprinzips ist, dass die Privatautonomie den Parteien nicht das Recht verleiht, unbeteiligte Dritte zu verpflichten. Gerade deswegen setzt die Begründung dinglicher Rechte nach den allgemeinen Regeln eine Grundlage im Sinne der Einräumung einer Rechtsmacht an die Vertragsparteien voraus. Ein Grund, warum diese Funktion für das Immaterialgüterrecht keine Geltung beanspruchen sollte, ist nicht ersichtlich. Auch hier würde die dingliche Ausgestaltung der Lizenz eine gleichartige Belastung Dritter ergeben: Der Erwerber eines Schutzrechts muss mit wertmindernden Belastungen rechnen; die Gläubiger des Rechtsinhabers müssten die abweichende Vermögenszuordnung hinnehmen; aus der Perspektive des Schutzrechtsverletzers vergrößert sich der Kreis Ersatzberechtigter.51 Zwar würde – wie Hilty zutreffend herausstellt52 – durch eine dingliche Lizenz kein neues Verbot aufgestellt, weil die Handlung schon infolge des Bestands des Schutzrechts verboten ist. Daraus lässt sich die Zulässigkeit neuer Typenbildung jedoch nicht ableiten, kann doch eine Belastung Dritter nicht 49

Ablehnend daher Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 51. Vgl. BGH 24. 3. 1994, GRUR 1994, 602, 604 – Rotationsbürstenwerkzeug. 51 Aus diesem Grund gegen die dingliche Qualifikation Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033. 52 Hilty, Lizenzvertrag (2002), 88 f. (zum schweizerischen Recht); zustimmend Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 48. 50

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nur durch ein neues Verbot, sondern auch dadurch entstehen, dass es von einem weiteren Berechtigten entgegengehalten werden kann und mit Ersatzansprüchen bewehrt ist. Verkehrsschutz und Rechtssicherheit sind im Immaterialgüterrecht also mindestens ebenso wichtig wie im klassischen Sachenrecht.53 Die Tatsache, dass zentrale Grundsätze wie der numerus clausus im Sachenrecht verankert sind, darf nicht zu der Annahme verleiten, sie hätten nur für das Sachenrecht Bedeutung. Vielmehr sind zentrale Prinzipien des Sachenrechts ihrerseits als Ausprägung allgemeiner Rechtsgedanken anzusehen, die deswegen nicht nur für das Sachenrecht, sondern für alle dinglichen Rechte Geltung beanspruchen.54 Das gilt auch für das numerus clausus-Prinzip.55 Die Ausbildung von Rechtsstellungen zu subjektiven Herrschaftsrechten findet dort notwendig ihre Grenze, wo die Interessensbereiche keinen festen Zuweisungsgehalt aufweisen.56 Eine tragfähige Begründung für die Zubilligung der Rechtsmacht an die Parteien, in beliebigem Umfang neue dingliche Rechte an Rechten des Geistigen Eigentums zu schaffen, wurde nicht vorgebracht. Die pauschale Behauptung, der Grundsatz des numerus clausus dinglicher Rechte gelte im Immaterialgüterrecht nicht, ist daher abzulehnen.57 Beschränkt der numerus clausus somit die Privatautonomie der Parteien, hat dies Rechtsprechung und Lehre doch nicht daran gehindert, rechtsfortbildend weitere dingliche Rechte zu entwickeln. So sind trotz des Grundsatzes des numerus clausus der Sachenrechte neben die vom Gesetz vorgesehenen Typen weitere ungeschriebene dingliche Rechte getreten.58 Als Beispiele für die Entwicklung dinglicher bzw. solchen stark angenäherter Rechte sind die Sonderform des Sicherungseigentums sowie das Anwartschaftsrecht zu nennen. Sie tragen dem Bedürfnis der Wirtschaft nach flexiblen Kreditformen und entsprechend flexiblen Sicherungsmitteln Rech53 Kurtz, GRUR 2007, 292, 294; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 193; vgl. zur Problematik des Verkehrsschutzes auch die Anmkerung von Fröhlich, MarkenR 2010, 241 ff. zur EuGH-Entscheidung Copad/Dior. 54 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 376. Ganz ähnlich bezeichnet Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, diese zentralen Strukturentscheidungen als zu Axiomen verfestigte oder geschrumpfte Wertungsprozesse, die den Charakter einer Rechtsordnung entscheidend prägen. Nach eingehender Analyse von Entstehung und Bedeutung des numerus clausus kommt er zu dem Ergebnis ,dass es ‚sich nicht um ein bloß partielles oder auch nur sachenrechtlichse Dogma handelt, sondern um ein tragendes Prinzip‘ im Gesamtsystem (638). 55 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 376; Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 652. 56 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 225. 57 So auch von Gamm, WRP 1960, 299, 300; Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 19 ff.; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 49; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 193. Vgl. auch die Kritik bei Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60. 58 Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 3 Rn. 47.

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nung. Für das allgemeine Zivilrecht ist damit anerkannt, dass dingliche Rechtspositionen auch im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt werden können.59 Können aber sogar im Kernbereich des Zivilrechts neue dingliche Rechte entstehen, muss dies umso mehr für einen Bereich gelten, in dem der Gesetzgeber für den Rechtsverkehr kaum Vorsorge getragen, sondern die Entwicklung Wissenschaft und Praxis überlassen hat.60 Aus der Notwendigkeit, für den Bereich des Geistigen Eigentums durch Rechtsfortbildung neue, den Bedürfnissen der Praxis adäquate Formen für die Verwertung zu entwickeln, wird allerdings nur die Beschränkung auf die kodifizierten Typen überwunden.61 Dagegen ist der Mangel an gesetzlichen Regelungen kein Argument gegen die Anwendbarkeit des dem numerus clausus zugrunde liegenden Rechtsgedankens, dass es den Parteien nicht freigestellt werden könne, durch Vereinbarung Rechte zu schaffen, die gegen Dritte wirken und diese beschränken.62 Festzuhalten ist daher, dass der Grundsatz des numerus clausus grundsätzlich auch für das Recht des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen kann, soweit er Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens ist, dass eine Bindung oder Verpflichtung Dritter durch privatautonome Vereinbarung nur insoweit zulässig ist, als den Vertragsparteien eine entsprechende Rechtsmacht eingeräumt wird.63 Diese muss aus dem objektiven Recht folgen, aber nicht notwendig kodifiziert sein. Aus dem Grundsatz des numerus clausus folgt daher ein Verbot der privatautonomen Begründung vom objektiven Recht nicht vorgesehener dinglicher Rechte. Wie für das allgemeine Zivilrecht muss es auch für den Bereich des Geistigen Eigentums möglich sein, neue Formen beschränkter dinglicher Rechte im Wege der Rechtsfortbildung zu begründen.64 Schließlich kann das Argument des numerus clausus abweichend vom historischen Diskurs nicht mehr gegen die Möglichkeit einer dinglichen Lizenz ins Treffen geführt werden, da die Existenz der Verwertungsform durch den Gesetzgeber determiniert ist. Gegenstand der aktuellen Kontroverse ist folglich nicht, ob ein neues beschränktes dingliches Recht entgegen dem Grundsatz des numerus clausus geschaffen werden kann, sondern vielmehr, ob das vom Gesetzgeber geschaffene Rechtsinstitut der Lizenz ein beschränktes dingliches Recht ist. 59 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 376; Prütting, Sachenrecht (2008)33, Rn. 20; Ausführlich dazu Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, 639 ff. 60 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 146. 61 Vgl. Prütting, Sachenrecht (2008)33, Rn. 20, der hervorhebt, dass die Entwicklung neuer dinglicher Rechtsinstitute den Grundsatz des numerus clausus nicht außer Kraft setzt. 62 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 376. 63 So auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 140. 64 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 145; vgl. schon Reimer, GRUR 1962, 619, 624; so auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 64.

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Aus dem numerus clausus folgt daher kein zwingendes Argument gegen die Anerkennung einer dinglichen Ausgestaltung der Lizenz. Bei der folglich erforderlichen Überprüfung, ob die vom Gesetzgeber vorgesehene Lizenz ein dingliches Recht darstellt, ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht von den Grundstrukturen des allgemeinen Zivilrechts abweichen wollte. Denn der Grundsatz des numerus clausus steht nicht der Rechtsfortbildung im Sinne der Herausbildung neuer fest umrissener Tatbestände entgegen, lässt aber andererseits auch keinen generalklauselartigen Einbruch zu.65 Daraus folgt, dass die Ausgestaltung der Rechtsposition, die dingliche Wirkung erlangen soll, nicht der Vertragsfreiheit unterliegen kann, insoweit wirkt das numerus clausus-Prinzip als Rechtsfortbildungsverbot.66 Daher ist in Übereinstimmung mit dem Grundgedanken des numerus clausus der dinglichen Rechte davon auszugehen, dass die Kategorisierung der Lizenz als dingliches Recht voraussetzt, dass der Inhalt der Lizenz in einem die Verkehrsinteressen wahrenden Ausmaß durch das objektive Recht festgelegt wird. 2. Der Typenzwang Die dingliche Ausgestaltung der Lizenz würde daher voraussetzen, dass es bestimmte vorgeformte Typen von Nutzungsbefugnissen gibt und die Parteien diese nicht durch privatautonome Vereinbarung in ihrer Grundstruktur verändern können.67 Einen Anhaltspunkt für eine solche gesetzliche Typisierung könnte die Unterscheidung zwischen einfacher, alleiniger und ausschließlicher Lizenz darstellen. Dies würde jedoch voraussetzen, dass die Lizenzarten klar voneinander abgrenzbar sind und die Bestimmung der Lizenzart unmittelbar aus dem Umfang der Nutzungsbefugnis folgt, d. h. der Parteiautonomie entzogen ist. Tatsächlich finden sich in der Rechtsprechung zum Urheberrecht Ansätze für eine solche Beschränkung der Parteiautonomie. So judiziert der BGH in ständiger Rechtsprechung, dass nicht jede beliebige Beschränkung des Nutzungsrechts dingliche Wirkung habe, sondern nur die Beschränkung auf eine wirtschaftlich-technisch eigenständige Verwertungsart, und begründet dies gerade damit, dass die Begrenzung der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs diene.68 Diese Begrenzung der Parteiautonomie bei der Bestimmung des Umfangs einer Lizenz wird auch von der herrschenden Lehre einhellig anerkannt. Unterschiedlich beurteilt 65

So Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 420. So Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 420; Wiegand, in: FS Kroeschell (1987), 623, 641; C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4a. 67 Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 147. 68 BGH 12. 12. 1991, GRUR 1992, 310, 311  – Taschenbuchlizenz; vgl. auch BGH 6. 7. 2000, NJW 2000, 3571 – OEM-Versionen. So auch die ganz h. M., vgl. J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 12. 66

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wird lediglich, ob es sich hierbei um eine Ausprägung des Grundsatzes des Typenzwangs handelt – so bspw. Rehbinder, der vertritt, dass der Typenzwang nicht in seiner vollen Strenge gelte, die grundsätzliche Geltung indes nicht in Frage stellt69 – oder ob die Begrenzung der Aufspaltbarkeit aus dem Gebot des Verkehrsschutzes folgt, der Typenzwang indes abgelehnt wird.70 Das Bedürfnis, die Gestaltungsfreiheit im Interesse des Verkehrsschutzes zu begrenzen, beschränkt sich nicht auf das Urheberrecht. Auch für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes gibt es ähnliche Ansätze. Für ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit und gegen die beliebige Aufspaltbarkeit von Nutzungsrechten an Patentrechten hat im Hinblick auf die Verkehrsinteressen etwa Kraßer plädiert.71 Im Markenrecht wird dieselbe Thematik unter der Überschrift des § 30 Abs. 2 MarkenG diskutiert.72 In diesem Zusammenhang ist auch die Forderung Lichtensteins zu nennen, dass nicht jede ausschließliche, sondern nur die umfassende ausschließliche Lizenz dinglich sein könne.73 Auch in der aktuellen Lehre finden sich Stellungnahmen, die nur die umfassende ausschließliche Lizenz als vollwertiges dingliches Recht anerkennen wollen.74 Von der herrschenden Lehre im Patent- und Markenrecht wird indes gerade diese Konsequenz abgelehnt. Besonders vehement hat Forkel die These vertreten, dass anders als bei den vom BGB typisierten dinglichen Rechten der Inhalt der Lizenz den Interessen der Parteien frei angepasst werden könne.75 Die Parteien seien befugt, die Lizenzen entsprechend ihren Bedürfnissen und Zielen zu formen. Durch Gesetz inhaltlich festgelegte Lizenzarten oder einige wenig starre Rechtstypen entsprächen nicht dem Anliegen der wirtschaftlichen Verwertung.76 Die besonderen Eigenarten der Immaterialgüter und das gesellschaftliche Interesse, den damit verbundenen Fortschritt durch Lizenzvergabe zu verwerten, sprächen für die Zulassung 69

Vgl. Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 565. OLG München 8. 2. 1996, GRUR 1996, 972 – Accatone; Reimer, GRUR 1962, 619, 624 ff.; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 362; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 19; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 605; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 9; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 34; Reber, ZUM 2009, 855, 857. 71 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 935; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 69 ff. 72 Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 31, 41; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 28. 73 Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841; vgl. schon die Ausführungen Lichtensteins, GRUR 1965, 344, 345, dass es zwischen einer einfachen Lizenz, bei der weder der Inhaber noch weitere Lizenznehmer das Schutzrecht verwerten, und einer ausschließlichen Lizenz keinen kategorialen Unterschied gebe. 74 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 936. 75 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 60. 76 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 50; vgl. Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 560; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 201 f. 70

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neuer Formen dinglicher Rechte.77 Eine strenge Bindung an vorgegebene Typen sei zudem nicht erforderlich, weil gewerbliche Schutzrechte nicht mit körperlichen Sachen und anderen für den Umlauf bestimmten Gütern vergleichbar seien.78 Pahlow begründet die Unanwendbarkeit mit dem Argument, dass im Geistigen Eigentum ohnehin die Publizität fehle, sodass Existenz und Reichweite des Schutzrechts unter Umständen erst in einem Rechtsstreit mit letzter Sicherheit klären ließen. Daher könnten auch die sachenrechtlichen Ordnungsprinzipien insoweit nicht durchgehalten werden.79 Schließlich sei der Typenzwang unanwendbar, weil die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zu vielfältig wären.80 Auch andere Autoren haben dafür plädiert, dass der Typenzwang einer freien Gestaltbarkeit weichen solle.81 Der stets ins Treffen geführte Hinweis auf die aktuelle Vertragspraxis geht jedoch fehl. Die Argumentation ist zirkulär, weil die Frage der Gestaltungsmöglichkeit durch privatautonome Vereinbarung durch das objektive Recht begrenzt wird. Würden numerus clausus und Typenzwang volle Geltung beanspruchen, gäbe es insoweit keine Gestaltungs-, sondern wie im Sachenrecht lediglich eine Auswahlfreiheit. Auch der Einwand, die Unanwendbarkeit des Typenzwangs rechtfertige sich aus der mangelnden Publizität der Schutzrechte, weil der Rechtsverkehr mangels Erkennbarkeit ohnedies nicht geschützt werden könne, kann nicht überzeugen. Er zielt auf die Ebene des Schutzrechts ab, nicht spezifisch auf die Lizenz. Mit diesem Argument könnte man indes beliebige Formen dinglicher Berechtigungen an den ebenfalls publizitätslosen und mit Unsicherheit behafteten Forderungen legitimieren; eine Konsequenz, die im allgemeinen Zivilrecht wohl niemand ernstlich fordern wollte. Die stete Betonung der besonderen Bedürfnissen, des Rechts des Geistigen Eigentums übersieht zudem, dass die Negierung zentraler Grundsätze des Zivilrechts die Funktionsfähigkeit der Regelung beeinträchtigen muss. Denn die inhaltliche Typisierung der dinglichen Rechte ist nicht nur dem Schutz des Rechtsverkehrs und der Übertragbarkeit geschuldet, und damit eine Frage der Interessensbewertung, sondern ist zugleich eine zentrale Voraussetzung für die rechtstechnische Konstruktion dinglicher Rechtspositionen.

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Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 72 f. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 74; Forkel, NJW 1993, 3183. 79 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 202. 80 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 203; ähnlich Ohly, in: FS Schricker (2005), 105, 117. 81 B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2002, 503, 505; C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 5. 78

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Besonders evident ist dies für die Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung und die Abstraktion, die die inhaltliche Bestimmbarkeit der Verfügung logisch voraussetzt.82 Nach dem Konzept des BGB wird diese inhaltliche Bestimmung wesentlich durch den numerus clausus der dinglichen Rechte und den Typenzwang gewährleistet. Eine von der Verpflichtung unabhängige Verfügung kommt nur über solche Rechte in Betracht, deren Umfang bereits durch das objektive Recht zumindest in ihren Grundzügen inhaltlich bestimmt ist. Überträgt man diesen Grundsatz auf die Lizenz, so ergibt sich daraus die Forderung, dass der Umfang der Nutzungsbefugnis nicht lediglich durch die Parteivereinbarung, sondern  – zumindest in den groben Zügen – durch einen objektiven Rechtssatz vorgegeben wäre. Auch im Recht des Geistigen Eigentums müssten daher die Konturen nach abstrakten Maßstäben bestimmt und dem Einfluss der Parteien entzogen werden.83 Zwar ist daraus nicht per se abzuleiten, dass die Lizenz nicht dinglich ausgestaltet werden könne, da der Vergleich zu Nießbrauch und Dienstbarkeiten zeigt, dass auch im Sachenrecht eine gewisse Flexibilität herrscht.84 Für die Annahme, dass eine Lizenz selbst bei dinglicher Ausgestaltung einer gewissen Gestaltungsfreiheit der Parteien unterliegt, spricht zudem die Regelung des § 30 Abs. 2 MarkenG, die etwa die Beschränkung auf eine bestimmte Form, bestimmte Arten von Waren und Dienstleistungen sowie Qualitätsanforderungen mit Wirkung gegenüber Dritten ausstattet und damit einen Anhaltspunkt für die Ausformung verschiedener Lizenztypen nach dem Vorbild der wirtschaftlich-technischen Nutzungsarten des Urheberrechts bildet.85 Problematisch erscheint indes die Möglichkeit der sachlichen, räumlichen und zeitlichen Beschränkung, die nach herrschender Lehre im Patent- und Markenrecht einen individuellen Zuschnitt der Lizenz erlaubt. Kann eine dingliche Ausgestaltung aber nicht gänzlich ohne Typisierung auskommen, muss die volle Inhaltsfreiheit mit der Annahme der dinglichen Rechtsnatur kollidieren.86 Ähnlich dem Ergebnis für den numerus clausus-Grundsatz muss hier daher festgehalten werden, dass die pauschale Ablehnung der Geltung des Typenzwangs für das Recht des Geistigen Eigentums nicht überzeugen kann. 82 Zu Recht kritisiert daher Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 111, dass sich die Annahme, die Lizenz entstehe durch konstitutive Übertragung, ‚nur schwer in das ansonsten strenge System des Verfügungsrechts integrieren [lasse].‘ 83 So auch Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033; im Ergebnis auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 64. 84 Rinne, in: MünchKomm BGB (2004)4, Einl. § 854 Rn. 11. 85 So wohl auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 231 ff., für die ausschließliche Lizenz. 86 So auch Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033 f., und Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Wie ersterer der Herausbildung einer neuen Art eines dinglichen Rechts nicht grundsätzlich entgegensteht, schließt der Typenzwang nicht aus, dass die Eigenart der Lizenz es erfordert, neue Arten von Typen herauszubilden und dadurch die Auswahlfreiheit der Parteien zu erweitern. Die im Urheberrechtsgesetz genannten Verwertungsarten sowie die nach § 30 Abs. 2 MarkenG zulässigen Beschränkungen mit absoluter Wirkung könnten als Beispiele hierfür dienen. Wie das Beispiel des Nießbrauchs zeigt, erscheint es zudem auch mit sachenrechtlichen Grundstrukturen vereinbar, einen gewissen Spielraum für die parteiautonome Modifikation solcher Typen zu eröffnen. Der Typenzwang dinglicher Rechte ist damit kein zwingendes Argument gegen die dingliche Rechtsnatur der Lizenz, hätte aber notwendig eine erhebliche Einschränkung der Flexibilität der Lizenz zur Folge. Mindestanforderung wäre die klare Abgrenzung zwischen den Lizenzarten sowie die Festlegung bestimmter Nutzungsarten. Will man dagegen für die Lizenz die volle Gestaltungsfreiheit beibehalten, ohne sich zu numerus clausus und Typenzwang in Widerspruch zu setzen, so kann dieses Ziel nur durch die konsequente obligatorische Ausgestaltung erreicht werden.87 3. Die Publizität Eng mit den Grundsatz des numerus clausus und dem Typenzwang verwandt ist der Publizitätsgrundsatz, der gleichfalls als wesentliches Strukturprinzip des Sachenrechts anerkannt ist.88 Mit dem Publizitätsprinzip ist das Bestreben des Sachenrechts angesprochen, die dingliche Rechtslage und ihre Veränderungen für Dritte erkennbar zu machen.89 Es dient dem Interesse der Allgemeinheit an der Sicherheit und Verlässlichkeit des Rechtsverkehrs, also insbesondere dem Interesse, nach Erwerb eines Gutes nicht in der Erwartung dadurch enttäuscht zu werden, dass weitere bisher unbekannte Berechtigungen an dem Gut bestehen. Als Reflexwirkung schützt die Publizität damit zugleich das Interesse des Berechtigten, nicht durch eine vertragswidrige Verfügung des Rechtsinhabers in der erworbenen Berechtigung beeinträchtigt und auf einen Schadensersatzanspruch gegen diesen verwiesen zu werden. Das Sachenrecht löst diesen Interessenskonflikt auf, indem die Drittwirkung einer Rechtsstellung eine gewisse Publizität voraussetzt und eine nicht erkennbare Rechtsstellung in der Regel einem gut87 In diesem Sinne ist wohl auch der Hinweis Ohlys, in: FS Schricker (2005), 105, 117, zu verstehen, dass sich der numerus clausus nur durchhalten ließe, wenn man die gegenständliche Natur auch der ausschließlichen Lizenz in Abrede stellte. Eine Konsequenz, die Ohly allerdings nicht ernstlich in Betracht zieht. 88 Quack, in: MünchKomm BGB (1997)3, Einl. Sachenrecht Rn. 45; Baur/Stürner, Sachenrecht (2009)18, § 4 Rn. 9; Seiler, in: Staudinger, BGB (2000), Einl. Sachenrecht Rn. 56; Prütting, Sachenrecht (2008)33, Rn. 38. 89 Prütting, Sachenrecht (2008)33, Rn. 38.

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gläubigen Erwerb nachgibt. Eine weitere Funktion der Publizität besteht in der Absicherung der mit einem dinglichen Recht verbundenen Herrschaftsmacht. Denn die Respektierung durch Dritte setzt die Möglichkeit voraus, erkennen zu können, dass ein bestimmtes Gut einem Dritten mit Ausschließlichkeitswirkung zugeordnet ist.90 Auf die Lizenz übertragen entspringt daraus die Forderung, dass die Einräumung einer dinglich wirkenden Lizenz einen entsprechenden Publizitätsakt voraussetzt. Tatsächlich wurde die dingliche Rechtsnatur von der älteren Lehre wiederholt mit dem Argument verneint, dass ihrer Anerkennung die mangelnde Publizität der Lizenzerteilung entgegenstehe. So haben insbesondere Fischer und Rasch vertreten, dass einer Lizenz nur dann dingliche Wirkung zugebilligt werden könne, wenn sie durch Eintragung in die Patentrolle publik gemacht wurde.91 Dieser Forderung konnte die Praxis indes nicht entsprechen. Dem Vorschlag, die ausschließliche Lizenz in die Patentrolle einzutragen, stand zunächst die Einordnung der Lizenzerteilung als eine besondere Form der Teilübertragung im Wege. Denn weder das PatG 1877 noch die Neufassung 1891 machten die Wirksamkeit der Übertragung von der Registrierung des Rechtsübergangs abhängig.92 Wenn aber schon die Übertragung des Vollrechts ohne entsprechende Registrierung wirksam sei, so die Argumentation, müsse dies umso mehr für die bloße Teilübertragung gelten.93 Gegen eine Eintragung als konstitutive Voraussetzung für die dingliche Wirkung der Lizenz wurde zudem die Häufigkeit der Lizenzerteilung und die daraus folgende mangelnde Praktikabilität einer solchen Lösung ins Treffen geführt. Das Gesetz sehe bewusst vor, dass die materiellen Rechtsänderungen vom Register unabhängig einträten und der Registerstand nur für die Legitimation gegenüber dem Patentamt und den Gerichten von Bedeutung sei.94 Die herrschende Lehre und Rechtsprechung ging entsprechend davon aus, dass die Eintragung nicht nur keine Voraussetzung für die Erteilung der ausschließlichen Lizenz, sondern eine Eintragung sogar unzulässig sei.95 Obwohl dieses Argument, dass eine Eintragung der Lizenz in das Register 90

Jauernig, in: Jauernig, BGB (2007)12, Einleitung Sachenrecht Rn. 4. So die Schriftfassung des Vortrags von Fischer, GRUR 1927, 73, 74 f.; Gegen die Zubilligung eines Klagerechts an den einfachen Lizenznehmer sprach sich in der Diskussion Seligsohn aus, plädierte aber de lege ferenda für eine entsprechende Regelung, sofern die Publizität durch Eintragung der Rechte in die Patentrolle gewahrt würde, vgl. den Bericht in GRUR 1927, 811, 812. Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 65 ff., Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 23 f. 92 Die Möglichkeit zur Eintragung der ausschließlichen Lizenz wurde erst durch § 25 PatG 1936 eingeführt, war aber keine konstitutive Voraussetzung, sondern stand im Zusammenhang mit dem Sperrvermerk für die Lizenzbereitschaft. 93 Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 32. 94 Kaiser, PatG (1907), § 6 Anm. 7. 95 Kent, PatG II (1907), § 19 Anm. 2. 91

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

gesetzlich nicht vorgesehen ist, nach heutiger Rechtslage für die ausschließliche Patentlizenz überholt ist, ist es doch ein deutlicher Hinweis darauf, dass ein Publizitätserfordernis nur bestehen kann, wenn die Rechtsordnung ein Publizitätsmittel zur Verfügung stellt. Tatsächlich wurde die Konsequenz, dass die Wirkung der Lizenz gegenüber Dritten eine konstitutive Registrierung voraussetzt, nicht nur in ausländischen Rechtsordnungen wie auch im Gemeinschaftsrecht für den Bereich der gewerblichen Schutzrechte verwirklicht,96 sondern auch für das deutsche Recht schon früh und wiederholt gefordert.97 Eine solche Verknüpfung der Rechtswirkung der Lizenz mit der Registrierung ist dem deutschen Recht jedoch fremd. Auch wenn die Forderung nach einer Registrierung nicht nur vor dem Ideal des Publizitätsprinzips, sondern auch um der Rechtssicherheit Willen überzeugt, so ist doch die daraus abgeleitete Folge, dass ohne Publizität eine Drittwirkung nicht angenommen werden könne, verfehlt. Denn der Gesetzgeber hat bis heute darauf verzichtet, das Register als Publizitätsmittel auszugestalten und die Eintragung als konstitutive Begründung für Rechtsänderungen an Immaterialgüterrechten vorzusehen. Diese Ansicht wird durch einen Blick auf das BGB bestätigt, das für die Form der Begründung dinglicher Rechte an die für die Vollrechtsübertragung vorgesehene Form anknüpft. Da § 398 BGB für die Forderungsabtretung keinen Publizitätsakt vorsieht und diese Regelung nach § 413 BGB auch für die Übertragung von sonstigen Rechten anwendbar ist, ist auch für die Vollrechtsübertragung eines Schutzrechts kein generelles Publizitätsmittel vorgesehen. Umgekehrt darf aber nicht aus der Eintragungsfähigkeit der ausschließlichen Patentlizenz nach § 30 Abs 4 PatG auf deren dingliche Rechtsnatur geschlossen werden. Denn die Eintragungsfähigkeit wurde ausweislich der Materialien nur als flankierende Regelung im Kontext der Lizenzbereitschaft eingeführt.98 Dass die Eintragungsfähigkeit praktische Gründe hat und kein Ausdruck der Rechtsnatur ist, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass das Markengesetz keine parallele Regelung kennt. Die Übertragung der Grundregel, dass die Begründung beschränkter dinglicher Rechte sich nach den Vorschriften über die Vollrechtsübertragung richtet, auf das Immaterialgüterrecht muss angesichts fehlender Formerfordernisse für die Schutzrechtsübertragung entsprechend zu dem Schluss füh96

Vgl. zum Gemeinschaftsrecht McGuire, GRUR 2008, 11 ff. Vgl. Fischer, GRUR 1927, 738, 743 ff.; Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 18; Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 60 ff.; Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 116. Für Registrierung und Verknüpfung des Drittschutzes mit Eintragung Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 194; Marotzke, ZGE 2010, 234, 239; vgl. zu der vergleichbaren Konzeption im Gemeinschaftsrecht § 8 II. 98 Vgl. Begründung zu den Gesetzen über den gewerblichen Rechtsschutz vom 5. Mai 1936, Bl. PMZ 1936, 103, 108. 97

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ren, dass auch die Lizenzerteilung selbst formlos erfolgen kann.99 Diese Ansicht wird durch die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes bestätigt, der ebenfalls von der Wahrung der Publizität unabhängig ist. Schließlich hätte ein striktes Publizitätserfordernis zur Folge, dass an einem Urheberrecht grundsätzlich keine dinglichen Rechte begründet werden könnten, weil es an einem entsprechenden Publizitätsmittel fehlt. Da das Publizitätsprinzip nur dort eingreifen kann, wo die Rechtsordnung ein Publizitätsmittel vorsieht, kann es für das Recht des Geistigen Eigentums nicht in selbem Ausmaß Geltung beanspruchen und steht folglich auch der dinglichen Ausgestaltung der Lizenz nicht entgegen.100 4. Exkurs: Das Abstraktionsprinzip a) Die Bedeutung des Abstraktionsprinzips für das Recht des Geistigen Eigentums Neben den Grundprinzipien von numerus clausus, Typenzwang und Publizitätsprinzip, die die Eigenart des Sachenrechts im Vergleich zum Schuldrecht begründen und dadurch zugleich eine Aussage über den Idealtypus des dinglichen Rechts treffen, treten mit Trennungs- und Abstraktionsprinzip zwei weitere Grundprinzipien, die primär der Umsetzung der durch die Trennung von Schuld- und Sachenrecht vorgegebenen Grundstruktur des Zivilrechts101 dienen.102 Bei der hier vorzunehmenden Überprüfung der Konzeption einer dinglichen Ausgestaltung der Lizenz auf ihre Vereinbarkeit mit diesen Prinzipien erlangen entsprechend nicht nur Wertungsgesichtspunkte, sondern auch die Übertragbarkeit des Regelungsmechanismus zentrale Bedeutung. Denn die Annahme, die Lizenz sei ein dingliches Recht, setzt wie bereits mehrfach erwähnt voraus, dass ihre Erteilung eine Verfügung durch den Rechtsinhaber zu Gunsten des Lizenznehmers darstellt. Nach allgemeinen Regeln wäre das Verhältnis zwischen Verpflichtung und Verfügung folglich nach dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu bestimmen. Die Geltung dieser Prinzipien wird jedoch von einem erheblichen Teil der Lehre – stillschweigend – in Abrede gestellt, um gewisse als inadäquat angesehene Folgen zu vermeiden. Nach dem hier vertretenen Ansatz kann 99 Auch der Nießbrauch wird ohne Publizitätsakt bestellt, vgl. § 1069 i. V. m. §§ 413, 398 BGB. 100 So auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 45 ff., 152 ff. 101 Wiegand, AcP 190 (1990), 113 ff.; Wiegand, in: Staudinger, BGB (2004), Vorb. zu § 929 Rn. 15; Brehm/Berger, Sachenrecht (2006)2, Rn. 1.4. Dagegen hat sich in seiner Habilitationsschrift Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), ausgesprochen. Seine These ist aber ganz überwiegend auf vehemente Kritik gestoßen, vgl. Brehm, AcP 207 (2007), 268 ff. 102 Wiegand, AcP 190 (1990), 113, 120.

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eine Rückbindung des Rechts des Geistigen Eigentums indes nur gelingen, wenn die Gesetzmäßigkeiten der verwendeten dogmatischen Kategorien befolgt werden oder – sofern eine Ausnahme unvermeidlich ist – die Gründe und der Anwendungsbereich für eine abweichende Beurteilung konkret dargelegt werden. Andernfalls gerät die dogmatische Kategorie zu einem bloßen Etikett und kann die ihr zugedachte Funktion nicht erfüllen. Die nachfolgende Untersuchung soll daher die systematischen Brüche der herrschenden Lehre und Rechtsprechung sichtbar machen und die Ausnahmen auf ihre Unvermeidbarkeit überprüfen. Sollte sich herausstellen, dass die konsequente Anwendung der Regelungen des allgemeinen Zivilrechts geboten ist, die dadurch erzielten Ergebnisse aber nicht überzeugen, könnte dies zugleich ein Hinweis darauf sein, dass die Annahme der dinglichen Rechtsnatur rechtstechnisch möglich, aber unzweckmäßig ist. Das Trennungsprinzip besagt, dass die schuldrechtliche Verpflichtung als der wirtschaftliche Grund für eine Vermögensdisposition und die dingliche Verfügung, durch die eine der Verpflichtung entsprechende Rechtslage hergestellt wird, als zwei gesonderte Ebenen anzusprechen sind. Diese Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung ist Voraussetzung für die dem BGB zugrunde liegende strikte Trennung zwischen Schuld- und Sachenrecht und damit zugleich Basis für die Geltung des Abstraktionsprinzips.103 Unter der Hypothese der Anwendbarkeit der sachenrechtlichen Grundstrukturen hätte dies zur Folge, dass der Lizenzvertrag das Verpflichtungsgeschäft darstellt, das durch die Erteilung einer Lizenz als Verfügung über das Schutzrecht erfüllt wird. Das Abstraktionsprinzip trifft eine Aussage über das Verhältnis der beiden Ebenen zueinander und enthält diesbezüglich zwei zentrale Aussagen: Aufgrund der sogenannten inneren Abstraktion ist die Verfügung wertneutral und als reine Änderung der Zuordnung anzusehen. Die äußere Abstraktion besagt, dass die Wirksamkeit der Verfügung nicht vom Bestehen des Verpflichtungsgeschäfts als dem wirtschaftlichen Grund für die Vermögensdisposition abhängig ist. Auch wenn Verpflichtung und Verfügung in der Praxis typischerweise durch einen einheitlichen Akt erfolgen, sind der Inhalt – aufgrund der inneren Abstraktion – und die Wirksamkeit – infolge der äußeren Abstraktion – gesondert zu bestimmen. Die besondere Bedeutung der äußeren Abstraktion resultiert daraus, dass sie die Wirksamkeit der Verfügung, obwohl diese regelmäßig um der Erfüllung der Verpflichtung Willen erfolgt, von der Wirksamkeit der Verpflichtung abkoppelt. Für den Fall, dass die wirksame Verfügung infolge der Unwirksamkeit oder des späteren Wegfalls der Verpflichtung ihrer wirtschaftlichen Rechtfertigung entbehrt, ist die Diskrepanz zwischen tatsächlicher und geschuldeter 103

Ausführlich hierzu Habermeier, AcP 195 (1995), 282, 284 f.

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Zuordnung nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts auszugleichen, deren Erfüllung erneut durch Verfügung erfolgt. Zentraler Beweggrund für dieses scheinbar komplizierte System ist, neben der bereits erwähnten strikten Trennung von Schuld- und Sachenrecht, das Anliegen, Rechtssicherheit und Verkehrfähigkeit von Vermögensgegenständen durch eine Reduktion der Fehleranfälligkeit zu fördern.104 Der Rechtssicherheit dient es, indem es die Wirksamkeit der Vermögenszuordnung vom Schuldverhältnis der Parteien abkoppelt, der Verkehrsfähigkeit, indem sich allfällige Mängel der Verpflichtung in der Übertragungskette nicht als Unwirksamkeitsgrund niederschlagen. Um einen solchen Dominoeffekt zu verhindern, kann die Situation auftreten, dass der ursprünglich Verfügende seine Leistung nicht mehr zurückerhalten kann und sich stattdessen mit einem Wertersatz zufrieden geben muss. Das Abstraktionsprinzip hat also die Tendenz, den Veräußerer einer dinglichen Rechtsposition zu benachteiligen.105 Im Gegenzug wird jedoch sein Aktionsradius erhöht, da gerade Trennungs- und Abstraktionsprinzip, bspw. im Rahmen der Kreditsicherung, erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen.106 Dem System, die dingliche Rechtslage von schuldrechtlichen Störungen abzuschirmen und so die Verkehrsfähigkeit dinglicher Rechte zu erhöhen, liegt damit zugleich eine Interessenabwägung zugrunde.107 Für die Frage, ob ein Rechtssystem dem Abstraktionsprinzip oder dem entgegen gesetzten Kausalprinzip folgt, gibt es keine im strengen Sinne logische Erklärung.108 Denn rechtsvergleichend lässt sich zeigen, dass wirtschaftlich gleiche oder ähnliche Ergebnisse sowohl mit dem Abstraktionsprinzip als auch dem Kausalprinzip erreicht werden können.109 Voraussetzung dafür, die von der jeweiligen Rechtsordnung als interessengerecht angesehen Ziele zu erreichen, ist aber das reibungslose Zusammenspiel verschiedener Normbereiche, insbesondere von Vertragsrecht, Bereicherungsrecht und Güterrecht.110 Dieses Zusammenspiel der unterschiedlichen Regelungsbereiche spiegelt sich in der dogmatischen Konstruktion dinglicher Rechte wider: Die Möglichkeit des Fortbestands trotz fehlender vertraglicher Verpflichtung wird durch die Aufgliederung in Verpflichtung und Verfügung vorbereitet. Die Erfassung des dinglichen Rechts als von der Person des Verfügenden unabhängiges Herrschaftsrecht und die kor104

Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 79. Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 2. 106 Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 33. 107 Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 2. 108 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 1; vgl. Flume, Allgemeiner Teil II (1979)3, § 12 II 3; Kegel, in: FS Mann (1977), 56, 78. 109 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 1. 110 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 97 ff.; Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 422; vgl. Kegel, in: FS Mann (1977), 56, 78. 105

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respondierende Abwehrbefugnis spiegeln die Drittwirkung wider. Begründungstatbestand, Struktur und Wirkweise des dinglichen Rechts bilden eine Sinneinheit. Die Regelungstechnik ist damit für sich genommen bereits ein zentrales Strukturelement des Zivilrechts. Deshalb muss die Herauslösung einzelner Elemente aus diesem komplexen systematischen Zusammenhang oder die isolierte Zuerkennung einzelner Strukturelemente zwangsläufig zu dogmatischen Inkonsistenzen führen. Daraus ergibt sich aber zugleich, dass Trennungs- und Abstraktionsprinzip, obwohl traditionell als Strukturprinzipien des Sachenrechts bezeichnet, nicht nur für das Sachenrecht, sondern für das gesamte Zivilrecht Geltung beanspruchen müssen, weil auch für andere Rechtsgüter Vertrags- und Bereicherungsrecht nicht modifiziert werden. Da beide Prinzipien ohnedies nicht ausdrücklich normiert sind,111 sondern sich primär aus der Tatsache ableiten lassen, dass die Regelungen über Forderungsabtretung und Eigentumsübertragung die causa nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung nennen, besteht insoweit auch keine Wortlautschranke, die der ‚Ausdehnung‘ auch auf das Recht des Geistigen Eigentums entgegenstünde. Die grundsätzliche Anwendbarkeit auch auf das Geistige Eigentum wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass – in Lehre und Rechtsprechung unbestritten – beide Prinzipien auch für die Übertragung von Schutzrechten sowie die Begründung von Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten an solchen zur Anwendung kommen.112 Diese Ausgangslage legt es nahe, dass dasselbe – unter der zu untersuchenden Prämisse, dass es sich um ein dingliches Recht handelt – auch für das Lizenzrecht gelten muss.113 Das hier zugrunde gelegte Verhältnis von allgemeinem Zivilrecht und dem Recht des Geistigen Eigentums als Sonderprivatrecht rechtfertigt zugleich die Annahme, dass nicht die Geltung des Abstraktionsprinzips für das Recht des Geistigen Eigentums, sondern eine Ausnahme von der Grundsatzentscheidung rechtfertigungsbedürftig erscheint.114 Tatsächlich geht die heute herrschende Lehre für das Urheberrecht davon aus, dass nur das Trennungsprinzip,115 nicht aber das Abstraktionsprinzip 111 Die im BGB ursprünglich vorgesehene Regelung über das Abstraktionsprinzip (§§ 290 II, 294 II des Entwurfs 1888) wurde gestrichen, weil sie selbstverständlich erschien. 112 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237 f. Vgl. Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 56 f. m. w. Nw. 113 So auch Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 236, allerdings unter dem Vorbehalt, dass keine gesetzliche Ausnahme bestehe. 114 So auch Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 9; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 33; vgl. schon Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 143 f. 115 Lichtenstein, NJW 1965, 1841, 1843; Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 69 f.; Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 266; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz (2002)7, § 23 Rn. 1; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 51; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 100; Ullmann, in: Benkard

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für die Erteilung von Lizenzen durch den Urheber Geltung beanspruchen kann.116 Daher könne ein Nutzungsrecht an einem Urheberrecht nur auf Basis eines gültigen Vertrags entstehen und erlösche stets mit Beendigung des Vertragsverhältnisses.117 Für alle anderen Verfügungen über Urheberrechte sowie im Falle der Übertragung einer Lizenz durch den Lizenznehmer soll es indes bei der Anwendung allgemeiner Grundsätze bleiben.118 Um der damit notwendigen Abgrenzung innerhalb des Lizenzrechts Rechnung zu tragen, wird daher zwischen der erstmaligen ‚konstitutiven Einräumung‘ eines Nutzungsrechts nach § 31 UrhG sowie der ‚translativen Übertragung‘ des Nutzungsrechts nach § 34 UrhG unterschieden. Wie schon die Begriffwahl nahelegt, folgt die herrschende Lehre damit der von Forkel geprägten dogmatischen Konstruktion, wonach die Lizenzerteilung eine gebundene konstitutive Übertragung darstellt.119 (2006)10, § 15 Rn. 16, 82; Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 600; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 33. Vgl. auch Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 19, 53 f. (m. w. Nw.). Nicht ganz deutlich dagegen Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 383, der davon spricht, das Verfügungsgeschäft sei in das Verpflichtungsgeschäft eingebettet, und im Anschluss daran ausführt, das Verlagsrecht sei in seiner Gültigkeit und seinem Bestand von dem schuldrechtlichen Vertragsverhältnis nicht zu trennen (390). 116 So die ganz herrschende Lehrbuch- und Kommentarliteratur: Ulmer, Urheberund Verlagsrecht (1980)3, 390; Schricker, in: Schricker, VerlagsG (2001)3, § 8 Rn. 2, § 9 Rn. 3, 11; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor § 28 Rn. 100; Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73, 77; Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrecht (2008)3, § 31 Rn. 18; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 33, 231; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 31 UrhG, Rn. 3; Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht (2009)3, Vor §§ 31 ff. Rn. 6; auch aktuelle Untersuchungen folgen diesem Ansatz, so etwa Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 208; Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 168 f.; Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 48. Für eine ‚abgeschwächte Form‘ des Abstraktionsprinzips plädiert dagegen Hubmann, Urheberrecht (1995)8, § 23 Rn. 2. Nach Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 602, gilt es zwar grundsätzlich theoretisch, diese als unbefriedigend empfundene Situation werde aber nach Möglichkeit unterwandert. 117 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 390; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 100; J. B. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 33; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/ Schiwy (2008), Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 17; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 7, 18. 118 So die ganz herrschende Lehre vgl. Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 102; Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 50; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 231; Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrecht (2008)3, § 31 Rn. 18. Uneinheitlich wird die Frage jedoch hinsichtlich der Erteilung von Unterlizenzen beurteilt, für Geltung des Kausalprinzips bspw. Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 49 sowie Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 125 m. w. Nw.; dagegen Wente/Härle, GRUR 1997, 96, 98 f., Schwarz/Klinger, GRUR 1998, 103 ff., und J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 231. 119 Die Kontroverse, ob dies auch für die Erteilung von Unterlizenzen gilt ist in Folge der Entscheidung des BGH, 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946  – Reifen-Progressiv, wieder

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Dieser herrschenden Meinung von der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht steht eine zunehmende Anzahl kritischer Stellungnahmen gegenüber.120 Insbesondere Schack hat auf die mangelnde Konsistenz dieser Lehre mit dem allgemeinen Zivilrecht aufmerksam gemacht.121 Daneben plädieren auch mehrere aktuelle wissenschaftliche Arbeiten für die Anwendung des Abstraktionsprinzips auch im Bereich des Urheberrechts.122 Die Rechtsprechung ist uneinheitlich. Sieht man von der sogleich zu erörternden Entscheidung Die Privatsekretärin123 ab, entpuppen sich die Entscheidungen des BGH bei näherer Betrachtung als nicht aussagekräftig.124 Die neuere instanzgerichtliche Entsprechung bietet ein sehr heterogenes Bild.125 Erwähnenswert ist aber, dass die Rechtsprechung – ohne explizit auf Trennungs- und Abstraktionsprinzip einzugehen – wiederholt bei Erlöschen des Verwertungsvertrags den Wegfall des Nutzungsrechts festgestellt und eine Rückübertragung des Nutzungsrechts für entbehrlich gehalten hat.126 aufgebrochen. Soweit ersichtlich begrenzt der BGH diese, zwischenzeitlich bereits bestätigte Rechtsprechungslinie, jedoch auf das Verhältnis Hauptlizenz/Unterlizenz, vgl. dazu Scholz, GRUR 2009, 1107 ff. sowie die kritischen Stellungnahmen von Pahlow, GRUR 2010, 112 ff. sowie Dieselhorst, CR 2010, 64 ff. 120 Neben von Gamm, UrhG (1968), Einl. Rn. 70 haben sich für die Geltung des Abstraktionsprinzips auch ausgesprochen Schwarz/Klinger, GRUR 1998, 103, 109, Hoeren, CR 2005, 773, 774 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 525 ff.; sowie Esser, Urheberrechtliche Lizenz (2009), 105 f.; differenzierend Srocke, GRUR 2008, 867, 873, der die pauschale Ablehnung durch die herrschende Lehre kritisiert und stärker auf den Einzelfall abstellen will. 121 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 589 ff. 122 Vgl. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005); Lisch, Abstraktionsprinzip (2007). 123 BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504 – Die Privatsekretärin. 124 Das trifft insbesondere auch auf die von den Vertretern der These von der Unanwendbarkeit als Beleg zitierten Entscheidungen zu. Vgl. die Entscheidungen BGH 25. 2. 1966, GRUR 1966, 567 – GELU und BGH 21. 1. 1982, GRUR 1982, 308 – Kunsthändler, die jeweils Wahrnehmungsverträge betreffen, sowie die Entscheidung BGH 26. 3. 1976, GRUR 1976, 706 – Serigraphie, in der der BGH einen verlagsvertragsähnlichen Vertrag annahm. Srocke, GRUR 2008, 867, 871, weist zutreffend darauf hin, dass der Begriff ‚Abstraktionsprinzip‘ in keiner der drei Entscheidungen explizit genannt wird. Für eine eingehende Analyse der uneinheitlichen Rechtsprechung vgl. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 58 ff. 125 Gegen die Anwendung des Abstraktionsprinzips haben sich ausgesprochen: OLG Hamburg, GRUR Int 1998, 431, 435  – Feliksas Bajoras; OLG Hamburg 15. 3. 2001, GRUR 2002, 335, 337 – Kinderfernseh-Sendereihe; OLG Karlsruhe 25. 10. 2006, GRURRR 2007, 1999  – Popmusiker. Vgl. insb. LG Mannheim 27. 6. 2003, ZIP 2004, 576; für Anwendung des Abstraktionsprinzips dagegen OLG München 17. 5. 1979, UFITA 90 (1981), 166 ff. – Brother in the Wind (Rechterückfall infolge einer explizit vereinbarten Bedingung). Ausführlich hierzu Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 15, sowie Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 76. 126 BGH 25. 2. 1966, GRUR 1966, 567 – GELU. So auch in BGH 26. 3. 1976, GRUR 1976, 706, 708 – Serigraphie, wo hinsichtlich des Nutzungsrechts an einer Druckgraphik

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Auch für die übrigen Teilgebiete des Rechts des Geistigen Eigentums finden sich vereinzelt Stellungnahmen, die annehmen, dass die Anwendung des Abstraktionsprinzips nicht ‚passe‘,127 sich aber mit Grund und Reichweite der angenommenen Abweichung nicht weiter auseinandersetzen.128 Tatsächlich lässt sich zeigen, dass Stellungnahmen zu bestimmten Problemkonstellationen stillschweigend voraussetzen, dass die sachenrechtlichen Prinzipien von Trennung und Abstraktion jedenfalls nicht ohne Modifikation zur Anwendung kommen. So wird auch in den Kommentierungen zu Patent- und Markenrecht ohne nähere Begründung festgestellt, dass das Nutzungsrecht stets mit Vertragsbeendigung ende.129 Eine Verfügung zur Aufhebung der Lizenz wird soweit ersichtlich auch von denjenigen Autoren, die die Lizenz als dingliches Rechts konstruieren, nicht für erforderlich gehalten. Anders als im Urheberrecht wird die Vereinbarkeit der vertretenen Ansicht mit dem allgemeinen Zivilrecht aber kaum offen problematisiert. Lediglich vereinzelt wird darauf hingewiesen, dass das Abstraktionsprinzip nicht in vollem Umfang zur Anwendung kommen könne130 oder dass die Frage nach der Abstraktheit ‚in Anbetracht des regelmäßig gegebenen unlöslichen Zusammenhangs mit den schuldrechtlichen Grundabreden von untergeordneter Bedeutung‘ sei.131 Wie diese Einschränkung zu handhaben ist, bleibt jedoch offen. zunächst die Ähnlichkeit dieses Vertrags über die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte mit dem Verlagsvertrag festgestellt und darauf aufbauend die automatische Beendigung des Nutzungsrechts mit Wegfall des Vertrags angenommen wurde. BGH 21. 1. 1982, GRUR 1982, 308 – Kunsthändler. 127 Aus dem aktuellen Schrifttum vgl. bspw. Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 146; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 209; Berger, Insolvenzschutz (2006), 120, 126; so auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 56, und Kraßer, Patentrecht (2009)6, 936, jeweils mit der Begrenzung auf einfache Lizenz sowie beschränkte ausschließliche Lizenz. Gewisse Einschränkungen konstatiert auch Dieselhorst, CR 2010, 69, 72. 128 Eine Ausnahme stellt insoweit die Untersuchung von Pahlow dar, der das Abstraktionsprinzip für das gesamte Recht des Geistigen Eigentums für unanwendbar hält, weil das Abstraktionsprinzip schon im allgemeinen Zivilrecht nicht unangefochten sei und auch aus dem Sinn und Zweck des Abstraktionsprinzips seine generelle Anwendbarkeit im Rahmen des Rechts des Geistigen Eigentums nicht abgeleitet werden könne, Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 209. Auf die einzelnen Argumente ist im Kontext der Diskussion um das Urheberrecht näher einzugehen. Die pauschale Ablehnung muss indes überraschen, da sie mit dem Anspruch der Untersuchung, das Lizenzrecht mit den Strukturen des Zivilrechts zu erfassen, nur schwer vereinbar erscheint. 129 So bspw. Rosenberger, GRUR 1983, 203, 205: ‚die ausschließliche Lizenz steht und fällt mit dem Lizenzvertrag‘. Ebenso Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 104; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 60; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 64; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 13. A. A. Osterloh, GRUR 1985, 707, 708 f. 130 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237 f.; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 936. 131 Lüdecke, NJW 1966, 815, 817.

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b) Die Annahme der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht Fragt man nach dem Anlass, die Geltung des Abstraktionsprinzips für die Erteilung von Lizenzen an Urheberrechten in Frage zu stellen, so wird stets die Entscheidung des BGH Die Privatsekretärin132 als Ausgangspunkt genannt. Gegenstand der Entscheidung war ein Rechtsstreit zwischen dem Inhaber der Verfilmungsrechte an dem Drehbuch als Lizenzgeber und einer Filmverwertungsgesellschaft als ausschließlicher Lizenznehmerin, die ihrerseits von ihrem ausdrücklich vereinbarten Recht zur Unterlizenzierung an eine Filmproduktionsgesellschaft Gebrauch gemacht hatte. Da die Produktionsgesellschaft die vereinbarten Unterlizenzgebühren nicht an die Filmverwertungsgesellschaft abführte, ist diese ihrer Verpflichtung als Hauptlizenznehmerin nicht nachgekommen und hat die vereinbarten Lizenzgebühren nicht an den Rechtsinhaber entrichtet. Dies hat der Lizenzgeber zum Anlass genommen, den Lizenzvertrag zu kündigen. Zentrale Rechtsfrage war infolge, ob die Kündigung des Hauptlizenzvertrags die erteilte Lizenz zum Erlöschen bringe oder diese – und damit zugleich die Unterlizenz  – grundsätzlich weiterbestehe und die Kündigung allenfalls einen schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch entstehen lasse. Der BGH führt hierzu aus, dass es sich bei der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz an einem Urheberrecht um ein dingliches Recht handle, dessen Bestand nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen vom Bestand der zugrunde liegenden Verpflichtung unabhängig sei.133 Unter ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht, dass § 9 VerlG analog anzuwenden sei, nimmt der BGH an, dass die Kündigung des Lizenzvertrags die dingliche Erfüllungsleistung nicht ohne weiteres beseitige, sondern nur schuldrechtliche Rückforderungsansprüche auslöse. Entsprechend könne die Kündigung auch im Verhältnis zu Dritten – hier der Unterlizenznehmerin – keinerlei Wirkung entfalten, sodass diese weiterhin ihr Nutzungsrecht ausüben könne. Dieses Ergebnis könne zwar im Einzelfall unbillig sein, sei aber hinzunehmen, zumal es dem Rechtsinhaber freistehe, durch die Vereinbarung einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung das Nutzungsrecht von Wirksamkeit und Bestand des Lizenzvertrags abhängig zu machen.134 Die Entscheidung ist unter der Prämisse der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz dogmatisch konsistent und stimmt mit der älteren herrschenden Lehre überein, die noch unproblematisch von der Geltung des Trennungs-

132

BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504 – Die Privatsekretärin. BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504, 506 – Die Privatsekretärin. 134 BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504, 507 – Die Privatsekretärin. 133

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und Abstraktionsprinzips im Urheberrecht ausging.135 Das wirtschaftliche Ergebnis ist in der Literatur jedoch auf unterschiedliche Resonanz gestoßen. Der Rechtfertigung des allgemein anerkannten Bedürfnisses nach Bestandsschutz in der Lizenzkette wurde bald die Vernachlässigung der Interessen des Urhebers entgegengesetzt, der aufgrund seiner im Vergleich zum Verwerter idealtypisch schwächeren Stellung des besonderen Schutzes bedürfe.136 Die Verwirklichung dieses Schutzes fordere, dass das Nutzungsrecht mit Beendigung des Lizenzvertrags automatisch an den Urheber zurückfalle. Da der Urheber zudem ein Interesse an der Art der Ausübung des Nutzungsrechts habe und die Voraussetzungen derselben im Schuldvertrag geregelt seien, könne eine Loslösung des Nutzungsrechts vom Vertrag nicht stattfinden.137 Demgegenüber wird von der Mindermeinung, die für die Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips plädiert, vertreten, dass die herrschende Lehre die Interessen des Urhebers nicht stärke, sondern beschränke, weil die daraus resultierende Rechtsunsicherheit in der Lizenzkette die Verwertungsmöglichkeiten beeinträchtige und sich in einer nachteiligen Preisbildung zu Lasten des Urhebers niederschlage.138 Auch der BGH hatte seine Entscheidung ganz in diesem Sinne ausdrücklich mit dem hohen wirtschaftlichen Risiko begründet, dass der Filmverwerter aufgrund der zumeist hohen Filmproduktionskosten auf sich nehme.139 Die nähere Betrachtung zeigt also, dass Hintergrund der Kontroverse nicht eigentlich die zutreffende dogmatische Erfassung der Urheberrechtslizenz, sondern der Widerstreit zwischen der Verkehrsfähigkeit einerseits und dem Schutz persönlichkeitsrechtlicher und vermögensrechtlicher In-

135

Vgl. exemplarisch Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht (1909), 90 f.; de Boor, Vom Wesen des Urheberrechts (1933), 60 ff., hält die Anwendung zwar für schlecht passend, sieht aber keine Grundlage für eine Ausnahme. Auf Basis des Abstraktionsprinzips auch noch von Gamm, UrhG (1968), 105. 136 Zur Annahme der idealtypischen Unterlegenheit des Urhebers grundlegend Ulmer, Urhebervertragsrecht (1977), 12 ff.; vgl. auch die aktuelle Stellungnahme zur Geltung des Abstraktionsprinzips von Srocke, GRUR 2008, 867 ff., die erneut diese beiden Argumentationstopoi – Schutzbedürftigkeit des Urhebers, Rechtssicherheit in der Rechtekette – aufgreift. 137 Scholz, Das Verlagsgesetz und urheberrechtliche Nutzungsverträge (1960), 22, unter ausdrücklicher Berufung auf Ulmer; so auch Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 113, allerdings ohne detaillierte Erörterung. Vgl. auch OLG Hamburg 15. 3. 2001, GRUR 2002, 335, 337 – Kinderfernseh-Sendereihe. 138 So bspw. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 15; Srocke, GRUR 2008, 867, 873; auch Wente/Härle, GRUR 1997, 96, 101 gehen davon aus, dass eine vertragliche Vereinbarung, die den Rechterückfall verhindert, den Verkehrswert der Lizenz erhöht. 139 BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504, 506 – Die Privatsekretärin. Dasselbe gilt – wenngleich mit umgekehrten Vorzeichen – für die Entscheidung BGH 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv.

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teressen des Urhebers andererseits ist.140 Trotzdem wird in der Diskussion nicht die Frage der adäquaten Interessensbewertung diskutiert. Stattdessen versucht man, das jeweils als interessensgerecht erkannte Ergebnis durch die dogmatische Konstruktion zu erzielen. Die herrschende Meinung versucht den angestrebten Schutz des Urhebers über eine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip zu erreichen, die Gegner pochen auf die Einhaltung der zivilrechtlichen Grundstrukturen auch für das Recht des Geistigen Eigentums. Entsprechend wird die Diskussion unter dem Schlagwort der ‚Geltung des Abstraktionsprinzips‘ geführt und hat gerade in jüngster Zeit zu mehreren monographischen Stellungnahmen geführt.141 Die herrschende Lehre von der Geltung des Kausalprinzips stützt sich – in unterschiedlicher Nuancierung und Kombination142 – im Wesentlichen auf vier dogmatische Argumente:143 Als erstes Argument wird meist en passant erwähnt, dass das Abstraktionsprinzip schon im Bürgerlichen Recht nicht unangefochten sei und daher umso weniger auf das Recht des Geistigen Eigentums ‚übertragen‘ werden könne.144 Die Argumentation muss überraschen. Sie vernachlässigt, dass die rechtspolitische Zweckmäßigkeit des Abstraktionsprinzips zwar in der Tat wiederholt in Zweifel gezogen wurde, dass seine Geltung de lege lata – wenngleich manchmal unwillig – aber nicht in Abrede gestellt wird.145 Die Ansicht leidet zudem an einem inneren Widerspruch, wenn sie die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nur im Hinblick auf konstitutive Übertragungen postuliert, während für andere Rechtsgeschäfte über 140 So auch Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 19. Vgl. Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 76, die an den Beginn ihrer Erörterung die Frage stellt, ‚ob der Schutz der Verkehrsinteressen im Immaterialgüterrechtsverkehr einen ebenso hohen Stellenwert einnehmen soll wie im übrigen Zivilrecht.‘ Weil die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips gerade dem Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts dienen soll, wird zum Teil für Werke der ‚kleinen Münze‘ eine Gegenausnahme gefordert, vgl. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 161 ff. 141 Nolden, Abstraktionsprinzip (2005); Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006); Lisch, Abstraktionsprinzip (2007). 142 Vgl. etwa Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 114, die die Unanwendbarkeit ausdrücklich auf eine multikausale Begründung stützt. 143 Vgl. die prägnante Zusammenfassung bei Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 70 f., sowie OLG Hamburg 15. 3. 2001, GRUR 2002, 335, 337  – Kinderfernseh-Sendereihe; OLG Karlsruhe 25. 10. 2006, GRUR-RR 2007, 199 – Popmusiker. 144 So Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 390; zustimmend Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 71; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 99; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 209. Zu Recht kritisch zu dieser Argumentationslinie Berger, in: Wündisch/Berger, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 33, mit dem Hinweis, das Abstraktionsprinzip werde keinesfalls generell so negativ bewertet, wie dies in der urheberrechtlichen Literatur zuweilen anklinge. 145 So auch Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 76 ff. mit detaillierten Nachweisen.

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Rechte des Geistigen Eigentums, bspw. Vollrechtsübertragung, Pfandbegründung und translative Übertragung von Nutzungsrechten, das Abstraktionsprinzip in gewohntem Umfang zur Anwendung kommen soll. Soweit das Urheberrecht keine Sonderregelungen enthält oder erfordert, ist daher von der dem BGB immanenten Grundregel der abstrakten Verfügung auszugehen.146 Das zweite Argument ist bekannt und fußt auf dem schon oben erörterten Grundansatz, dass die Regelungen des Sachenrechts für das Recht des Geistigen Eigentums generell nicht passen würden. Zum Teil wird etwas nuancierter vertreten, dass nicht die Geltung sachenrechtlicher Grundprinzipien, aber doch das Abstraktionsprinzip in Frage gestellt werden müsse, weil dieses primär dem Verkehrsschutz diene, ein solcher aber im Recht des Geistigen Eigentums – wie der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs147 zeige  – ohnedies entbehrlich sei.148 Kraßer hat die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips schließlich gerade auf die Lizenz mit der mangelnden gesetzlichen Typisierung gestützt.149 Neben den bereits ausgeführten Gründen, die gegen eine solche pauschale Ablehnung der Geltung zentraler Grundprinzipien des Zivilrechts sprechen, muss dieser Ansatz auch deswegen auf Kritik stoßen, weil gerade die – von den Vertretern der Lehre vom Kausalprinzip stillschweigend vorausgesetzte – Idee der dinglichen Lizenz auf sachenrechtlichen Konzepten aufbaut, deren Handhabung ohne Rückgriff auf die entsprechenden Regelungen des BGB kaum möglich erscheint. Auch das Argument, dass ein Verkehrsschutz nicht erforderlich sei, weil der gutgläubige Erwerb von Rechten des Geistigen Eigentums nicht möglich sei, ist verkürzt. Gerade der oben angesprochene Widerstreit zwischen den Interessen des Urhebers und den Interessen der Verwerter in der Lizenzkette macht deutlich, dass die Anwendung des Abstraktionsprinzips auch hier dem Verkehrsschutz zu dienen vermag. Mit Stadler lässt sich daher argumentieren, dass eine Aufhebung des Abstraktionsprinzips – bspw. über die Regeln der Geschäftseinheit – insbesondere dort abzulehnen ist, wo ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet.150 Auch der Einwand der mangelnden Typisierung spricht nicht gegen die Anwendung des Abstraktionsprinzips. Denn die mangelnde Typisierung hat lediglich 146

So auch Wente/Härle, GRUR 1997, 96, 97. Vgl. BGH 12. 2. 1952, BGHZ 5, 116 – Parkstraße; BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200 – Der Heiligenhof. 148 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 100; Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 81. 149 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 936. 150 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 94 f.; so auch Wente/Härle, GRUR 1997, 96, 99; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 589; Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 48; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 33. 147

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zur Folge, dass der Umfang des zu bestellenden Rechts durch die dingliche Einigung determiniert werden muss, bleibt aber auf die äußere Abstraktion grundsätzlich ohne Einfluss.151 Eine dritte für die herrschende Lehre angeführte Begründung stützt sich darauf, dass das Abstraktionsprinzip zwar auch im Recht des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen könne, allerdings sei im Urheberrecht stets davon auszugehen, dass die Parteien stillschweigend einen Bedingungszusammenhang vereinbart hätten, weil bei Nichtigkeit der Verpflichtung ja der gewollte Zweck nicht erreicht werden könne.152 Auch Forkel hat dafür plädiert, dass die Parteienvereinbarung in der Regel dahingehend auszulegen sei, dass der Abstraktionsgrundsatz keine Anwendung finden solle.153 Ein ähnlicher Ansatz will die angestrebte Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung nicht über eine Bedingung nach § 158 BGB, sondern über die Anwendung des § 139 BGB etablieren. Die Diskussion um das Verhältnis zwischen Abstraktionsprinzip und stillschweigendem Bedingungszusammenhang hat eine lange Tradition, die hier nicht nachgezeichnet werden kann. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung hat sich aber mit überzeugenden Argumenten gegen diese Theorie gewandt.154 Denn die Annahme einer stillschweigenden Bedingung führt im Ergebnis zu einer weitgehenden Aushöhlung des Abstraktionsprinzips: Auch wenn heute anerkannt ist, dass es den Parteien grundsätzlich offensteht, die Verfügung unter eine aufschiebende oder auflösende Bedingung zu stellen, so kann ein solcher Bedingungszusammenhang nur angenommen werden, wenn die Parteivereinbarung konkrete Anhaltspunkte hierfür bietet.155 Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien die Verfügung in bewusster Ungewissheit des Grundgeschäfts vorgenommen haben und in erkennbarer Weise von der wechselseitigen Bedingtheit ausgegangen sind. Keinesfalls darf die Bedingtheit des Kausalgeschäfts unterstellt werden. Daher ist eine generelle Ausnahme für einen Teilbereich der Rechtsordnung oder einen abstrakten Typus von Rechtsgeschäften jedenfalls abzulehnen.156 151

Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 113; so auch Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 55; Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 47. Ausführlich hierzu unten § 7 II 3. 152 So Hubmann, Urheber- und Verlagsrecht (1966)2, 194; Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 602. 153 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 56 (m. Fn. 182). 154 Wiegand, AcP 190 (1990), 113, 123; Jauernig, JuS 1994, 721, 726; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 91. 155 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 91. 156 Gegen die stillschweigende Annahme einer Bedingung zwischen Verpflichtung und Verfügung sprechen sich unter anderem aus: Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 265 ff., und Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 25, mit dem Hinweis, dass eine solche Annahme der Rechtssicherheit abträglich sei. Ablehnend auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 27 Rn. 6; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 591. Aus-

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Schließlich ist gegen die Lösung der Problematik über einen Bedingungszusammenhang anzuführen, dass sie gerade im Kontext des Lizenzrechts zu sinnwidrigen Ergebnissen führen müsste. Ist das Ziel, ein Auseinanderfallen von Verpflichtung und Verfügung zu verhindern, käme als Bedingung für die Wirksamkeit der Lizenz nur die Wirksamkeit oder der Bestand des Lizenzvertrags in Betracht. Obwohl die Wirksamkeit des Vertrags eine objektiv feststellbare Tatsache und daher kein ungewisses Ereignis ist, lässt die herrschende Lehre eine analoge Anwendung des § 158 BGB grundsätzlich zu. Eine echte  – allerdings nur als auflösend denkbare  – Bedingung wäre hingegen die vorzeitige Vertragsbeendigung, bspw. durch Rücktritt oder Kündigung. Unproblematisch ist die erste Variante, in der die Parteien die Erteilung der Lizenz wegen Ungewissheit über die Wirksamkeit des Lizenzvertrags von letzterem abhängig machen. Hier ergeben sich im Vergleich zu anderen zivilrechtlichen Sachverhalten keine Besonderheiten. Das von der herrschenden Lehre propagierte Ergebnis des Wegfalls des Nutzungsrechts bei Vertragsbeendigung lässt sich dadurch aber nicht erzielen. Hierfür bedürfte es der Vereinbarung, dass die Verfügung durch die Bestandsfähigkeit des Vertrags auflösend bedingt ist. Diese zweite Variante erscheint indes durchaus problematisch. Da Lizenzverträge schon aufgrund der begrenzten Schutzdauer regelmäßig zeitlich begrenzt sind, hätte die Annahme, die Wirksamkeit der Verfügung sei vom dauerhaften Bestand der Verpflichtung abhängig, zur Folge, dass die Verfügung im Regelfalle nie voll wirksam würde. Aufgrund der dem Lizenzvertrag als Dauerschuldverhältnis immanenten zeitlichen Begrenzung würde die auflösende Bedingung nicht ausnahmsweise, sondern immer eintreten, sodass die Verfügung stets nachträglich rückwirkend entfallen würde. Dies steht im Widerspruch zum Charakter eines Dauerschuldverhältnisses, das bei nachträglicher Störung stets nur ex nunc und nicht ex tunc aufgelöst wird. Mangels konkreter Anhaltspunkte für die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung muss ein stillschweigender Bedingungszusammenhang daher jedenfalls für die Konstellation eines Dauerschuldverhältnisses abgelehnt werden. Abzulehnen ist auch die alternativ angeführte Begründung, es handle sich bei der Erteilung einer Lizenz auf Basis eines Lizenzvertrags um einen Fall der Geschäftseinheit. Denn wie bei der Annahme eines Bedingungszusammenhangs auf Basis eines hypothetischen Parteiwillens besteht auch hier das Problem, dass das Abstraktionsprinzip durch die Annahme der Geschäftseinheit nach § 139 BGB faktisch beseitigt würde.157 Schon die Frage, drücklich gegen die Annahme einer Geschäftseinheit wendet sich Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237, hinsichtlich der ausschließlichen Lizenz. Für die einfache Lizenz stellt sich seiner Ansicht nach das Problem nicht, da es hier an einer isolierten Verfügung fehle. Vgl. dazu unten IV 2 a). 157 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 92.

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ob eine ausdrückliche Vereinbarung zulässig ist, ist umstritten, weil sie das Abstraktionsprinzip zur Disposition der Parteien stellt, obwohl es  – mit Rechtssicherheit und Verkehrsschutz  – primär objektive Interessen verfolgt.158 Die grundsätzliche Anwendung des § 139 BGB auf das Verhältnis von Verpflichtung und Verfügung hätte zudem zur Folge, dass die von § 812 BGB vorgesehene bereicherungsrechtliche Rückabwicklung leer liefe. Sieht man von den erheblichen Bedenken ab, die angesichts der Anerkennung des Abstraktionsprinzips als Strukturprinzip des allgemeinen Zivilrechts gegen die Durchbrechung mit Hilfe der Figur der Geschäftseinheit zwischen Verpflichtung und Verfügung im Allgemeinen bestehen, muss jedenfalls die Verknüpfung auf Basis eines hypothetischen Parteiwillens ausscheiden.159 Überzeugender erscheint vor diesem Hintergrund der dritte, von Ulmer geprägte Ansatz, die Ausnahme vom Abstraktionsprinzip nicht pauschal mit der Unanwendbarkeit zivilrechtlicher Strukturprinzipien zu rechtfertigen, sondern sich spezifisch auf Wertungen des Urheberrechts zu berufen.160 Zentrales Argument hierbei ist die Regelung des § 9 VerlG. Bei der in § 9 VerlG ausdrücklich angeordneten Regelung, dass das Nutzungsrecht mit Vertragsbeendigung erlischt, handle es sich um eine gesetzliche Ausnahme vom Abstraktionsprinzip.161 Sie diene dem Schutz des Urhebers davor, dass sein Werk durch den Verleger genutzt werde, obwohl der Verlagsvertrag bereits beendet worden sei;162 andererseits dem Interesse des Verfassers an der Veröffentlichung seines Werkes, weil er für die neuerliche Verwertung nicht auf eine Rückübertragung des Nutzungsrechts angewiesen sei.163 Die Wesensgleichheit der Vertragsverhältnisse zwischen Urhebern und Verwertern auch für andere Formen der Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke spreche für die analoge Anwendung dieser Regelung auch auf sonstige Verwertungsverträge, bei denen eine vergleichbare Zweckbindung vorliege.164 158

Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 89. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 92 ff.; Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 27. 160 Vgl. schon Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1951), 227 f.; zustimmend Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237; die Ausführungen Kraßers aufgreifend wiederum ausführlicher dann Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 390 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 207; zustimmend Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 48; Wente/Härle, GRUR 1997, 96, 98 f. 161 So die ganz h. M., die sogar von denjenigen Autoren bestätigt wird, die sich gegen die analoge Anwendung im Urheberrecht aussprechen, vgl. exemplarisch Wente/Härle, GRUR 1997, 96, 97; Hoeren, CR 2005, 773, 774; Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73, 75; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 95. 162 So bspw. Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 267; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 99; Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 45; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 31 UrhG Rn. 3. 163 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 236. 164 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1960)2, 313 f.; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 159

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Ebenfalls auf das besondere Schutzbedürfnis stellt der Begründungsansatz ab, der sich nicht auf das VerlG sondern auf den Zweckübertragungsgrundsatz beruft. Das Abstraktionsprinzip als solches sei im BGB nicht ausdrücklich fixiert,165 sondern ergebe sich schlicht aus der Tatsache, dass die Vorschriften über die Verfügungen166 die gültige causa nicht als Tatbestandsmerkmal benennen.167 Im Urheberrecht sei indessen seit langem der Zweckübertragungsgrundsatz anerkannt168 und nunmehr auch gesetzlich verankert.169 Er diene dem Schutz des Urhebers und solle letzten Endes zu einer möglichst weitgehenden Beteiligung des Urhebers an den wirtschaftlichen Früchten der Verwertung seines Werkes beitragen.170 Daher sei der Umfang der Rechteeinräumung nach dem Vertragszweck zu bestimmen, sofern die konkrete Nutzungsart nicht ausdrücklich bezeichnet werde. Bedeutung gewinnt der Zweckübertragungsgrundsatz für die hier zu diskutierende Thematik dadurch, dass seine Anwendung nicht nur für die Verpflichtungs-, sondern auch für die Verfügungsebene relevant sein soll.171 Konsequenz des Zweckübertragungsgrundsatzes sei nämlich, dass die Rechte im Zweifel beim Urheber verblieben. Folglich sei bei jeder Verfügung davon auszugehen, dass Rechte nur insoweit eingeräumt würden, als dies zur Zweckerreichung erforderlich sei. Da der Zweck der Vereinbarung im Verpflichtungsgeschäft zum Ausdruck komme, sei dadurch zugleich eine gewisse Abhängigkeit der Verfügung von der Verpflichtung etabliert. Das Urheberrecht fordere damit abweichend vom BGB eine causa, sodass das Abstraktionsprinzip keine Geltung beanspruchen könne.172 (1980)3, 390 ff.; Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73, 77; J. B. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 32 ff. 165 Die ursprünglich in §§ 290 II, 294 II des Entwurfs 1888 vorgesehene Regelung über das Abstraktionsprinzip wurde gestrichen, weil sie den Verfassern selbstverständlich erschien. 166 Vgl. §§ 929, 873, 1032, 1205, 398 BGB. 167 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 236. Vgl. dazu Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 264. 168 Zur Begründung der auf Goldbaum, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht (1927), 75 ff., zurückgehenden Zweckübertragungslehre durch die Rechtsprechung vgl. RG 29. 10. 1927, RGZ 118, 282, 285 – Musikantenmädel; RG 16. 2. 1929, RGZ 123, 312, 317 – Wilhelm Busch; BGH 21. 4. 1953, BGHZ 9, 262, 265 – Lied der Wildbahn; BGH 26. 11. 1954, BGHZ 15, 249, 255 f. – Cosima Wagner; BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200, 202 – Der Heiligenhof. 169 Vgl. § 31 Abs. 5 UrhG. 170 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 65. 171 Das war jedoch nicht unumstritten. So beklagen etwa Marwitz/Möhring, LUG (1929)2, § 8 Anm. 9, dass § 413 BGBG eine solche Beschränkung der Verfügung gar nicht zulässt, sodass sich der Zweckübertragungsgrundsatz nur auf die vertragliche Ebene beschränke. Dieser Widerspruch ist bis heute nicht befriedigend gelöst, weil der Zweckübertragungsgrundsatz zwar für die Verfügung maßgeblich sein soll, andererseits allgemein anerkannt ist, dass die Verfügung nicht beliebig zugeschnitten werden kann. 172 J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 33.

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Den beiden zuletzt genannten Herleitungen ist zuzugestehen, dass die vorgebrachten Argumente mit dem angenommenen Anwendungsbereich der Ausnahme übereinstimmen und auch insoweit mit der Dogmatik des Zivilrechts vereinbar erscheinen, als es gerade Aufgabe des Sonderprivatrechts ist, für Teilbereiche Ausnahmen von den allgemeinen Regeln zu etablieren, wenn diese für die spezifischen Bedürfnisse des Teilgebiets unzureichend erscheinen. Fraglich erscheint dann allenfalls, warum für die anderen Teildisziplinen nicht dieselbe Einschränkung gilt, obwohl die Zweckübertragungslehre als ein für das gesamte Recht des Geistigen Eigentums maßgebliches Prinzip angesehen wird.173 Unabhängig davon kann die Ableitung aus dem Zweckübertragungsgrundsatz aber auch aus einem anderen Grund nicht ganz überzeugen. Denn die Zweckübertragungslehre stellt primär einen Auslegungsgrundsatz dar, der dazu dient, die Interessen des Urhebers bei der Vertragsauslegung zu wahren.174 Grund für diese spezifische Auslegungsregel ist, dass die strukturelle Überlegenheit der Verwerter häufig dazu geführt hat, dass sich Urheber gezwungen sahen, Nutzungsrechte einzuräumen, die in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht über die bei Vertragsschluss konkret geplanten Verwertungshandlungen hinausgehen. Zudem sollte angesichts zahlreicher neu entstandener Nutzungsarten sichergestellt werden, dass der Urheber sich dieser später entstehenden Nutzungsmöglichkeiten nicht vorzeitig begibt und dadurch die Möglichkeit zur angemessenen Beteiligung verliert.175 Daher soll der Zweckübertragungsgrundsatz subsidiär eingreifen, wenn eine vertragliche Vereinbarung nicht getroffen wurde oder ihre Reichweite klärungsbedürftig erscheint. Diesem Anliegen kann schon dadurch Rechnung getragen werden, dass der Umfang der Verfügung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprechend eng bestimmt wird.176 Der BGH hat den Grundsatz geprägt, dass man – wenn es an einem sicheren Anhaltspunkt für den Willen der Parteien fehlt  – davon ausgehen muss, dass der Umfang der Verfügung über das Urheberrecht durch den von 173 Vgl. Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 108, die im Ergebnis das Abstraktionsprinzip im Urheberrecht für unanwendbar hält, die Begründung über die Zweckübertragungslehre jedoch ablehnt. 174 So auch Srocke, GRUR 2008, 867, 873; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 24. 175 Goldbaum, Urheberrecht (1927)2, § 8 Anm. III. So auch die grundlegende Entscheidung RG 16. 2. 1929, RGZ 123, 321 – Wilhelm Busch, mit dem Argument, dass dem Vertragsgegenstand nicht nachträglich ein Sinn und Umfang gegeben werden dürfe, der, statt ihn nach Treu und Glauben zu entwickeln, zu ihm in Widerspruch gerate. 176 Auch das Reichsgericht hat in der berühmten Entscheidung RG 16. 2. 1929, RGZ 123, 312, 318 – Wilhelm Busch darauf abgestellt, dass der Parteiwille in der Regel nur das umfasse, was der Erwerber zur Zeit des Vertragsschlusses nötig hatte, um das Vertragsziel zu erreichen.

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den Parteien verfolgten Zweck bestimmt und begrenzt wird.177 Durch die Zweckübertragungslehre wird also ein anfänglicher Gleichlauf von Verpflichtung und Verfügung herbeigeführt und damit die innere Abstraktion durchbrochen. Auch wenn innere und äußere Abstraktion in der Regel zusammenfallen, besteht keine Notwendigkeit, im Falle einer Einschränkung der inneren Abstraktion auch die äußere Abstraktion zu negieren.178 Daher bietet die Zweckübertragungsregel keinen Anlass für die Aufhebung der äußeren Abstraktion179 und kann entsprechend die von der herrschenden Lehre angenommene Koppelung der Verfügung an den dauerhaften Bestand der Verpflichtung nicht begründen. Problematisch erscheint zudem die Reichweite der postulierten Ausnahme. Denn selbst unter der Prämisse, dass der Zweckübertragungslehre durch eine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip Rechnung zu tragen sei, käme eine solche Beschränkung nur insoweit in Betracht, als die Beschränkung oder der Wegfall der Verpflichtung gerade einem Schutzbedürfnis Rechnung trägt, das von der Zweckübertragungslehre umfasst wird. Es könnte also die Unanwendbarkeit der Abstraktion im Falle begründen, dass die ursprünglich angenommene Reichweite der Nutzung nicht erforderlich ist, oder ein Nutzungsrecht zum Wegfall bringen, wenn der angestrebte Zweck nicht erreichbar ist. Warum das Abstraktionsprinzip aber auch dann nicht eingreifen soll, wenn der Vertrag schlicht wegen Vertragsverletzung oder Schlechterfüllung von einer Partei gekündigt wurde, ist nicht ersichtlich. Die Annahme der pauschalen Unanwendbarkeit übersieht, dass das Abstraktionsprinzip in seiner von der Zivilrechtslehre ausgeformten Ausprägung nicht jeden Vertrag unterschiedslos sanktioniert. Vielmehr ermöglicht es gerade, zwischen schweren Mängeln, die wie bspw. Wucher, Drohung oder Täuschung im Außenverhältnis durchlagen sollen, und leichten Mängeln zu differenzieren, die Dritte nicht im selben Maße etwas angehen, wie bspw. ein Formmangel.180 Nach dieser Systematik könnte das als Begründung angeführte besondere Schutzbedürfnis des Urhebers allenfalls einen weiteren Fall der Durchbrechung bei besonders schweren Mängeln begründen, nicht aber die generelle Unanwendbarkeit für alle vom Urheber geschlossenen Verwertungsverträge.181 177

BGH 21. 4. 1953, BGHZ 9, 264 f. – Lied der Wildbahn. Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 117; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 33. 179 So im Ergebnis auch Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 112. 180 Vgl. Canaris, in: FS Kitigawa (1992), 59, 86. 181 Interessant ist in diesem Kontext der Hinweis von Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73, 82 f., dass in den jüngsten Entscheidungen der Instanzgerichte stets Sachverhalte vorlagen, in denen die Unwirksamkeit der Verfügung schon nach § 138 BGB bejaht werden hätte können, weil die Verwertungsverträge allesamt durch eine einseitige Risikoverlage178

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c) Dogmatische Defizite der Lehre vom Kausalprinzip Die Frage braucht hier indes nicht vertieft zu werden. Selbst wenn man der Annahme folgt, dass das Abstraktionsprinzip für konstitutive Einräumungen von Nutzungsrechten an Urheberrechten keine Geltung beanspruchen kann, sondern das sogenannte ‚Kausalprinzip‘ zur Anwendung kommt, würde nicht das von der herrschenden Lehre propagierte Ergebnis erzielt. Denn die Frage, welche Folge der Wegfall der schuldrechtlichen Verpflichtung auf den Bestand des, eventuell bereits an Dritte weiterübertragenen, dinglichen Rechts hat, ist gar nicht Regelungsgegenstand des Abstraktionsprinzips.182 Tatsächlich scheint die Lehre von der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips auf einem fundamentalen Missverständnis des Begriffs des Kausalprinzips zu beruhen. Nach dem Kausalprinzip bedarf jede wirksame Verfügung einer wirksamen causa, d. h. eines wirtschaftlichen Grundes. Fehlt es an einem solchen – bspw. wegen Vertragsnichtigkeit – oder wird dieser nachträglich mit ex tunc Wirkung beseitigt – etwa durch eine Anfechtung wegen Willensmängeln –, so entfällt mit dem Vertrag auch die Verfügung. Besteht aber ursprünglich eine wirksame Verpflichtung, so ist die Verfügung selbst dann in ihrem Fortbestand von der Verpflichtung unabhängig, wenn an Stelle des Abstraktionsprinzips das Kausalprinzip zur Anwendung kommt. Das ist nicht eine bloße Frage der konkreten Ausgestaltung des Kausalprinzips, sondern zwingend erforderlich. Denn die dauerhafte Verknüpfung der Wirksamkeit mit dem Bestand der ursprünglich zugrunde gelegten Verpflichtung muss an der Grundstruktur dinglicher Rechte scheitern. Ist doch zentrale Eigenschaft eines dinglichen Rechts, dass es eine Rechtsmacht gewährt, die sich unmittelbar auf die Sache bezieht und von der Rechtsposition des Übertragenden unabhängig ist. Damit wäre die dauerhafte Abhängigkeit eines dinglichen Rechts von einem obligatorischen Grundverhältnis unvereinbar. Tatsächlich wird eine solche weder durch das Abstraktionsprinzip noch durch das Kausalprinzip etabliert. Denn abstrakte und kausale Gestaltung unterscheiden sich nur hinsichtlich der Frage, ob die Wirksamkeit der Verfügung im Zeitpunkt der Verfügung eine wirksame Verpflichtung voraussetzt.183 Für beide gilt einheitlich, dass eine einmal wirksame Verfügung durch einen ex nunc-Wegfall der Verpflichtung unberührt bleibt.184 Die von der herrschenden Lehre im Urheberrecht vertretene Ansicht, die Beendigung der Verpflichtung führe stets zu einer Beendigung der Verfügung, ist rung zu Lasten der Künstler gekennzeichnet waren. Ganz ähnlich J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 50. 182 So aber ausdrücklich wieder Srocke, GRUR 2008, 867, 868 und Scholz, GRUR 2009, 1007, 1111. 183 Kegel, in: FS Mann (1977), 56, 79. 184 Vgl. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 205 f., 208 ff.

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folglich keine Konsequenz des angeblich geltenden Kausalprinzips, sondern erscheint als Folge der sogleich zu erörternden Konzeption, die Lizenzerteilung stelle eine gebundene Übertragung dar. Vorab ist aber die Frage nach der Geltung des Abstraktionsprinzips abschließend zu klären. d) § 9 VerlG als gesetzliche Durchbrechung des Abstraktionsprinzips? Wie soeben ausgeführt, ist die Abstraktion zwischen Verpflichtung und Verfügung nur für die Entstehung einer wirksamen Verfügung, nicht aber für ihren Bestand und die Möglichkeit der Beendigung eines durch Verfügung begründeten Rechts von Bedeutung. Unter dieser Prämisse muss aber die von der h. L. vertretene Annahme, § 9 Abs. 1 VerlG statuiere eine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip, in Zweifel gezogen werden. § 9 Abs. 1 VerlG ordnet an, dass das Nutzungsrecht mit Wegfall des Vertrags endet. Die herrschende Lehre leitet in Form eines argumentum a maiore ad minus aus der Tatsache, dass ‚sogar‘ die Beendigung des Vertrags den Bestand des Nutzungsrechts entfallen lasse, ab, dass dies umso mehr im Fall des anfänglich unwirksamen Vertrags gelten müsse. Dass dieser Erst-Recht-Schluss wertungsmäßig konsistent ist, soll nicht in Abrede gestellt werden, allein der Zusammenhang mit dem Abstraktionsprinzip erscheint zweifelhaft.185 Über den Beweggrund für die Regelung des § 9 VerlG ranken sich Mutmaßungen. So berichtet Kraßer unter Hinweis auf ein Gespräch mit Eugen Ulmer, der Zweck der Norm sei es, die Problematik der mangelnden objektiven Typisierung zu lösen.186 Auch Forkel geht davon aus, dass der Grund für die Regelung des § 9 VerlG in der Absicht des Gesetzgebers zu verorten sei, dafür Sorge zu tragen, dass mit Ende des Vertragsverhältnisses jedenfalls auch das Verlagsrecht ende, gerade weil dieses, anders als dingliche Rechte nach dem BGB, einer typisierten gesetzlichen Inhaltsbestimmung entbehrt.187 In der Tat sprechen die Materialien zu § 9 VerlG 1901 auf den ersten Blick für diese Annahme: ‚Wenn die persönlichen Ansprüche des Verlegers gegen den Verfasser zugleich für den Inhalt des Verlagsrechts maßgebend sind, so ergibt sich hieraus mit Notwendigkeit, daß vermöge der Beendigung des Vertragsverhältnisses, die jene Ansprüche sämtlich in Wegfall bringt, auch das Verlagsrecht von selbst für die Zukunft erlischt.‘ 188 Bei näherer Betrachtung ergeben sich indes Zweifel. Dass § 9 VerlG  – wie von der herrschenden Lehre angenommen  – eine gesetzliche Durch185 Hätte der Gesetzgeber eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips anordnen wollen, hätte auf der Hand gelegen anzuordnen, dass die wirksame Erteilung des Verlagsrechts einen gültigen Verlagsvertrag voraussetze. 186 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237 (m. Fn. 59). 187 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 159. 188 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Verlagsrecht, Verhandlungen des Reichstags. 10. Legislaturperiode II. Session 1900/1901, Drs. 97 zu § 9.

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brechung des Abstraktionsprinzips darstellt, ist nur dann ‚offenkundig‘, wenn man in das Gesetz die Annahme, das Verlagsrecht sei ein dingliches Nutzungsrecht, hineinliest. Tatsächlich findet sich aber im VerlG an keiner Stelle ein Hinweis auf eine solche dingliche Konzeption. Die kritische Prüfung des Gesetzestextes zeigt, dass die zentrale Verpflichtung des Verfassers in rein schuldrechtliche Termini gefasst wird. So ist der Verfasser nach § 1 VerlG verpflichtet, dem Verleger das Werk zur Vervielfältigung und Verbreitung zu überlassen. Während der Dauer des Verlagsvertrags hat er sich der eigenen Nutzung insoweit zu enthalten (§ 2 Abs. 1 VerlG).189 Auch aus der Definition des Verlagsrechts in § 8 VerlG lässt sich nicht zwingend eine dingliche Konzeption ablesen. Denn angesprochen ist dort nur, dass der Verfasser dem Verleger ein ausschließliches Recht zu verschaffen hat. Welcher Art dieses Nutzungsrecht ist, wird indes nicht konkretisiert. Auch soweit die dingliche Rechtsnatur des Verlagsrechts auf § 9 Abs. 2 VerlG gestützt wird, ergibt die reine Wortlautauslegung keinen eindeutigen Befund. Schon die oben wiedergegebene Begründung definiert den Inhalt des Verlagsrechts als Summe der persönlichen Ansprüche des Verlegers gegen den Verfasser und gerade nicht als ein unmittelbares Herrschaftsrecht am Urheberrecht. Dem Verleger werden nicht explizit eigene Abwehransprüche gewährt, sondern ihm wird lediglich die Möglichkeit eröffnet, ‚die Befugnisse auszuüben, die zum Schutze des Urheberrechts durch das Gesetz vorgesehen sind.‘ Schließlich ist § 36 VerlG hervorzuheben, der im Fall der Insolvenz des Verlegers eine Modifikation der Vorschriften des Insolvenzrechts anordnet.190 Der ursprüngliche Hinweis auf § 17 KO wurde im Zuge der Insolvenzrechtsreform durch § 103 InsO ersetzt, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. Im vorliegenden Kontext ist die Regelung von Bedeutung, weil sie zugleich implizit klarstellt, dass für die Behandlung von Nutzungsrechten in der Insolvenz nicht die Vorschriften über dingliche Rechte, sondern über gegenseitige Verträge maßgeblich sind. Konsequent wird die Übertragung des Verlagsrechts durch den Insolvenzverwalter durch § 36 Abs. 2 VerlG nicht als Verfügung über ein dingliches Nutzungsrecht, sondern als Vertragsübernahme ausgestaltet. Bei nicht durch die herrschende Lehre vorgeformter, unbefangener Lektüre des VerlG ließe sich also durchaus vertreten, dass schon das VerlG das Verhältnis zwischen Verfasser und Verleger rein obligatorisch ausgestaltet.191 189 Da sich diese Verpflichtung bei Annahme eines dinglichen Rechts bereits aus der Übertragung des ausschließlichen Nutzungsrechts ergeben würde und nicht  – wie im VerlagsG vorgesehen – aus dem Vertrag, lehnt de Boor, ZHR 79 (1916), 421, 451 f., die dingliche Rechtsnatur des Verlagsrechts ab. 190 de Boor, ZHR 79 (1916), 421, 452. 191 Diese Auffassung hat etwa de Boor, Vom Wesen des Urheberrechts (1933), 61, vertreten und darauf aufbauend im Rahmen seiner Begutachtung des Reformentwurfs 1929 dafür geworben, die Urheberrechtslizenz schuldrechtlich auszugestalten, weil dies

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Wäre dies zutreffend, könnte § 9 VerlG entsprechend – mangels Verfügungsebene  – nicht als Durchbrechung des Abstraktionsprinzips gelesen werden, sondern hätte lediglich klarstellende Funktion. Es überrascht daher nicht, dass de Boor die Lehre von der quasi-dinglichen Rechtsnatur des Verlagsrechts mit dem Hinweis in Frage gestellt hat, dass das VerlG nur vom Verlagsvertrag spreche, aber an keiner Stelle eine Verfügung des Urhebers über sein Urheberrecht bzw. die Abspaltung desselben erwähne.192 Die Zweifel an der herrschenden Auslegung des § 9 VerlG werden verstärkt, wenn man einen Blick auf die historische Entwicklung des VerlG wirft. Schon kurz nachdem die Entscheidung gefallen war, das Verlagsrecht – anders als in den älteren Kodifikationen – nicht in das BGB aufzunehmen,193 hat das Reichsjustizamt Gottlieb Planck damit beauftragt, einen Entwurf für das VerlG zu erarbeiten.194 Diesem Auftrag ist Planck 1890 nachgekommen. Da er Mitglied der ersten Kommission und Referent der zweiten BGB-Kommission war, muss man davon ausgehen, dass ihm dessen dogmatische Grundstrukturen bestens vertraut waren. Und in der Tat ist der von Planck ausgearbeitete Entwurf konzise auf das BGB als Grundlage zugeschnitten. Auf der Lehre von Kohler aufbauend, das Verlagsrecht sei ein aus dem Urheberrecht abgeleitetes quasi-dingliches Benutzungsrecht, hat er in 41 Paragraphen nicht nur den Verlagsvertrag einer Regelung zugeführt, sondern auch dem Verlagsrecht als der dinglichen Ebene seine Aufmerksamkeit gewidmet. So enthält der Planck-Entwurf195 sowohl eine Regelung über die Begründung als auch über die Beendigung des von der vertraglichen Ebene klar getrennten Verlagsrechts. Im Einklang mit den Strukturen für beschränkte dingliche Rechte nach dem BGB sieht der Entwurf vor, dass auf die Begründung des Verlagsrechtes die Vorschriften Anwendung finden, welche im Falle der Übertragung des Urheberrechts gelten.196 Auch für die in der einzigen bereits bestehenden Regelung – § 9 VerlG – ebenfalls geschehen sei. Auch Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 46 ff., betont, dass diese Norm allein in Anbetracht der um 1900 herrschenden Auffassung, auch das subjektive Verlagsrecht sei rein obligatorischer Natur, in sich schlüssig sei; vgl. auch Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 590, der darauf hinweist, dass § 9 VerlagsG gar nicht anders geregelt werden hätte können, ‚weil man damals nur eine schuldrechtliche Lizenz kannte‘. 192 de Boor, ZHR 79 (1916), 421, 450 f.; de Boor, Urheber- und Verlagsrecht (1917), 239, 263 ff., der die Regelung darüber hinaus als dispositiv einstufte. In der Lehre hat man versucht, diese ‚Lücke‘ durch die Annahme einer gesetzlichen Verfügung an Stelle einer Willenserklärung zu schließen, vgl. Kühne, AcP 140 (1935), 1, 40. 193 Kritisch hierzu Osterrieth, AöR 8 (1893), 285, 288. 194 Ausführlich hierzu Mogg, Die Kodifikation von Verlagsrecht und Verlagsvertrag in Deutschland (2006), 110 ff. 195 Der Entwurf ist abgedruckt bei Mogg, Die Kodifikation von Verlagsrecht und Verlagsvertrag in Deutschland (2006), 233 ff. 196 Vgl. § 4 Abs. 2 Entwurf 1890: ‚Auf die Begründung des Verlagsrechtes finden die Vorschriften, welche im Falle der Übertragung des Urheberrechtes gelten, entsprechende Anwendung.‘

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Beendigung wird konsequent zwischen vertraglicher und dinglicher Ebene unterschieden. Besondere Rücktrittsgründe für den Verlagsvertrag wurden explizit festgeschrieben, subsidiär auf das BGB als ergänzende Regelungen verwiesen.197 Inhaltlich abweichend und räumlich getrennt sah der Entwurf als Beendigungsgründe für das Verlagsrecht entweder Zeitablauf198 oder eine einvernehmliche Aufhebung199 vor. Auch die weiteren Bestimmungen über die Übertragbarkeit des Verlagsrechts, die Vererblichkeit und den Konkurs zeigen, dass der Entwurf von Planck das Verlagsrecht konsequent als dingliches Nutzungsrecht ausgestaltet und ganz klar zwischen vertraglicher und dinglicher Ebene unterschieden hat. Im weiteren Verlauf der vom Reichsjustizamt durchgeführten Vorarbeiten für das VerlG wurden Aufbau und Regelungsinhalt des PlanckEntwurfs hinsichtlich der Vertragspflichten der Parteien im Wesentlichen übernommen, allerdings schon im Referentenentwurf 1899200 jeglicher Hinweis auf die dingliche Ausgestaltung getilgt. Als Ursache für diese erhebliche Änderung kommen vor allem zwei Gründe in Betracht. Die konsequente Aussparung aller Hinweise auf eine Verfügung könnte erstens der Tatsache geschuldet sein, dass die Frage der Rechtsnatur des Verlagsrechts nicht hinreichend geklärt war.201 Denn bei den Beratungen standen, wie die Analyse der Entstehungsgeschichte bei Mogg zeigt, nicht konstruktive Fragen, sondern der interessengerechte Ausgleich zwischen Urhebern und Verlegern im Zentrum der Debatte. Tatsächlich wurde in den Beratungen in den parlamentarischen Gremien im Rahmen der Kontroverse über die Übertragbarkeit des Verlagsrechts deutlich, dass sowohl die Theorie des rein obligatorischen Nutzungsrechts als auch die Konzeption des Verlagsrechts als beschränkte Übertragung Anhänger hatten.202 Als zweiter möglicher Grund ist das Vorbild der Verlagsordnung des Börsenvereines der deutschen Buchhändler von 1893 zu nennen, die offenkundig für zentrale 197 Vgl. §§ 34 bis 37 Entwurf 1890, sowie die Verweisung auf das BGB in § 38 des Entwurfs. 198 § 28 Entwurf 1890: ‚Das Verlagsrecht erlischt, wenn die Zeit, für welche es eingeräumt worden, abgelaufen ist oder die Auflagen, auf welche es sich erstreckt, vergriffen sind. Nach Erlöschen des Verlagsrechts durch Ablauf der Zeit, für welche es eingeräumt worden, ist der Verleger die noch vorhandenen Exemplare zu veräußern nicht mehr berechtigt und ist verpflichtet, dieselben dem Verlaggeber auf dessen Verlangen gegen Erstattung der Herstellungskosten zu überlassen.‘ 199 § 29 Entwurf 1890: ‚Das Verlagsrecht wird aufgehoben durch den auf die Aufhebung gerichteten Vertrag zwischen dem Verlaggeber und dem Verlagsberechtigten.‘ 200 Abgedruckt bei Mogg, Die Kodifikation von Verlagsrecht und Verlagsvertrag in Deutschland (2006), 240 ff. 201 Vgl. Mogg, Die Kodifikation von Verlagsrecht und Verlagsvertrag in Deutschland (2006), 141 ff. 202 Vgl. Mogg, Die Kodifikation von Verlagsrecht und Verlagsvertrag in Deutschland (2006), 150 ff. (m. w. Nw.).

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Regelungen des VerlG Pate gestanden hatte. Diese hatte das Verlagsrecht in Übereinstimmung mit der zeitgenössischen Kommentarliteratur aber (noch) rein obligatorisch ausgestaltet.203 Hervorzuheben ist, dass die Regelung des § 9 VerlG auch bei konsequent obligatorischer Ausgestaltung durchaus nicht überflüssig erscheint. Bedenkt man nämlich, dass im Zeitpunkt des Erlass des VerlG einerseits die Übertragung des Urheberrechts zulässig war, andererseits die dingliche Rechtsnatur der Lizenz keineswegs gesichert war, könnte sich die Regelung ebenso gut aus dem historischen Hintergrund erklären, dass das Verlagsrecht im Zweifel durch Übergabe des Manuskripts begründet wurde204 und den Verleger zu einer Auflage in vereinbartem Umfang berechtigte. Der Verlagsvertrag war also vor Inkrafttreten des VerlG rechtstechnisch als Einmalschuldverhältnis ausgestaltet, das durch die Übertragung des Urheberrechts erfüllt wurde.205 Da der Verleger mit Übergabe das Urheberrecht oder das Recht zur Verwertung ‚erworben‘ hat, hätte eine spätere Änderung im Rechtsverhältnis der Parteien keinen Einfluss mehr auf sein Verlagsrecht. Die Neuregelung in § 9 Abs. 1 VerlG ordnet wie ältere Regelungen an, dass das Verlagsrecht mit der Ablieferung des Werks entsteht, stellt aber zusätzlich klar, dass mit Beendigung des Vertrags das Nutzungsrecht wieder entfällt. Zwar lässt sich aus der mangelnden Erwähnung der dinglichen Ebene ohne detaillierte Untersuchung kein Umkehrschluss ziehen. Man mag sich insoweit auf die Kompromißformel einigen, dass der Gesetzgeber  – wie so oft – sich einer dogmatischen Festlegung auf die dingliche Rechtsnatur entzogen hat.206 Stellt aber die dingliche Rechtsnatur des Verlagsrechts keine gesicherte Grundlage dar, so kann man auch nicht davon ausgehen, dass § 9 VerlG darauf abzielt, eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips anzuordnen. Tatsächlich beschränkt sich der Regelungsgehalt wohl lediglich auf die als interessengerecht erkannte Rechtsfolge, dass das Nutzungsrecht stets mit Vertragsende erlöschen soll. Diese Deutung scheint insbesondere vor dem Hintergrund plausibel, dass die ältere Lehre das Verlagsrecht als Vollrechtsübertragung des Urheberrechts ansah, der Verlagsvertrag entspre203 Vgl. etwa Voigtländer, Das Verlagsrecht an Schriftwerken (1893)2, 56 ff. Ausführlich hierzu Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 46 ff. 204 Vgl. § 999 ALR sowie die heute noch geltenden §§ 1172 ff. ABGB. Zu dieser älteren Auffassung Kohler, AcP 82 (1884), 141, 174. 205 Bereits oben wurde erwähnt, dass die ältere Lehre das Verlagsrecht als Ergebnis einer Vollrechtsübertragung ansah oder diese Gestaltung jedenfalls für möglich und üblich gehalten wurde. So bspw. Osterrieth, AöR 8 (1893), 285, 312; Marwitz/Möhring, LUG (1928)2, § 8 Anm. 21 ff.; Osterrieth/Marwitz, Urheberrecht (1929)2, § 10 KUG Anm. C I; gegen diese herrschende Lehre wendet sich Elster, GRUR 1916, 19 ff. 206 So weist Vogel, in: FS GRUR (1991), Band II, 1211, 1217, darauf hin, dass die Gesetzgebungsgeschichte Hinweise darauf enthält, dass der Gesetzgeber eine Festlegung auf die seinerzeit vertretenen Auffassungen vom Wesen des Urheberrechts bewusst vermeiden wollte.

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chend ursprünglich als Austauschvertrag und nicht als Dauerschuldverhältnis konzipiert war.207 e) Die Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Recht des Geistigen Eigentums Die Auslegung des § 9 VerlG hat ergeben, dass weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte darauf hinweisen, dass der historische Gesetzgeber eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips anordnen wollte, noch die unmissverständlich angeordnete Rechtsfolge sich durch die Annahme der Geltung des Kausalprinzips erklären ließe. Ist aber in § 9 VerlG keine Ausnahme vom Abstraktionsprinzip verankert, folgt daraus notwendig, dass selbst eine im Wesentlichen gleiche Interessenslage bei anderen Verträgen die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips durch analoge Anwendung des § 9 VerlG nicht begründen kann. Gegen die Annahme, das Abstraktionsprinzip gelte im Urheberrecht nicht, spricht schließlich der Wortlaut des § 40 Abs. 3 UrhG, wonach eine Verfügung über zur Erfüllung des Vertrags eingeräumte Nutzungsrechte an künftigen Werken mit Beendigung des Vertrags unwirksam wird, soweit dieses Werk noch nicht abgeliefert ist. Die herrschende Lehre erscheint inkonsequent, wenn sie sich zur Begründung der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz auf die in § 40 Abs. 3 UrhG verwendete Begrifflichkeit beruft, die zwischen Verpflichtung und Verfügung unterscheidet, dann aber das Abstraktionsprinzip unangewendet lassen will, mit der Folge, dass diese Norm keinerlei Aussagegehalt aufweist, weil – nach der herrschenden Lesart – mit Wegfall des Vertrags ohnedies jede Verfügung entfiele.208 Ohne das von den betreffenden Vertretern für die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips angenommene besondere Schutzbedürfnis des Urhebers in Abrede zu stellen, muss die Lehre von der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips damit auf Widerspruch stoßen. Das Abstraktionsprinzip stellt ein grundlegendes Strukturprinzip des allgemeinen Zivilrechts dar, seine Unanwendbarkeit muss zu Verwerfungen bei dessen Anwendung führen, weil das Zusammenspiel von Vertragsrecht, Bereicherungsrecht und Sachenrecht auf der erhöhten Rechtsbeständigkeit von Verfügungen aufbaut und als Mittel zur Behebung ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen entsprechend keinen automatischen Rückfall, sondern die Rückübertragung auf Grundlage des Bereicherungsrechts vorsieht. Für eine Durchbrechung 207 Vgl. Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 292: ‚Die Übertragung des Autorrechts erfolgt nach § 413 BGB durch einfachen Vertrag; allerdings kann hierbei vereinbart werden, daß der Übergang erst mit Abgabe der Handschrift erfolgen solle, und dies wird die Regel bilden, wenn ein erst im Werke begriffenes Manuskript Gegenstand der Abrede ist.‘ 208 So auch die Kritik von Möhring, in: FS Bappert (1964), 129, 134.

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ohne explizite gesetzliche Anordnung – an der es wie gezeigt jedoch fehlt – besteht keine Rechtfertigung. Richtig ist, dass auch das allgemeine Zivilrecht vereinzelt Durchbrechungen dieser strikten Abstraktion zulässt, wenn dies erforderlich erscheint, um die Grundwertungen der Rechtsordnungen zu wahren. Klassisches Beispiel hierfür ist, wenn der Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ausnahmsweise die Wirkung zugebilligt wird, auf das Verfügungsgeschäft durchzuschlagen.209 Ist eine gleichermaßen zentrale Wertung betroffen, die nur im Kontext eines Sonderprivatrechts auftritt, ist es entsprechend denkbar, dass diese Ausnahme soweit erforderlich auf wertungsmäßig vergleichbare Konstellationen ausgedehnt würde. Würde die Übervorteilung des Urhebers durch den typischerweise überlegenen Verwerter zu einer so elementaren Ungleichgewichtslage zwischen den Vertragsparteien führen, dass sie dem Wucher vergleichbar wäre, wäre eine solche Durchbrechung des Abstraktionsprinzips zu erwägen. Selbst dann könnten aber stets nur Konstellationen erfasst werden, in denen der beanstandete Mangel im Zeitpunkt der Verfügung durch den Urheber vorliegt. In allen anderen Fällen, in denen in einer wirksam entstandenen Leistungsbeziehung nachträglich Defizite auftreten, kann – je nach Art des Schuldverhältnisses – Abhilfe nur durch Rücktritt oder Kündigung geschaffen werden. Sie führen nicht zu einem automatischen Nachvollzug auf dinglicher Ebene, sondern stets nur zu einer Verpflichtung, die geschuldete Rechtslage durch eine entsprechende Verfügung herbeizuführen. Die postulierte Ausnahme vermag das von ihren Vertretern angestrebte Ziel folglich nicht zu erreichen. Sie ist daher abzulehnen: Das Abstraktionsprinzip beansprucht auch für das Recht des Geistigen Eigentums uneingeschränkte Geltung.210 Am Ende dieses Exkurses über die Geltung des Abstraktionsprinzips ist auf die Ausgangsfrage zurückzukommen, ob die dingliche Konstruktion der Lizenz mit den Strukturprinzipien des deutschen Zivilrechts vereinbar ist. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass sowohl die abstrakte als auch die kausale Ausgestaltung die dingliche Rechtsnatur logisch voraussetzen. Ließe sich dem UrhG oder dem VerlG entnehmen, dass diese Rechtsgebiete entgegen der Grundregel nicht dem Abstraktions-, sondern dem Kausalprinzip folgen, ließe sich aus dem ‚Fehlen‘ der Abstraktion folg209

So bspw. die Konstellation in der Entscheidung OLG Karlsruhe 25. 10. 2006, GRURRR 2007, 199  – Popmusiker, in der der geschlossene Künstlerexklusivvertrag und die korrespondierende Einräumung von Nutzungsrechten für sittenwidrig und damit nichtig erklärt wurde. Kritisch zu dieser Begründung Srocke, GRUR 2008, 867, 869. 210 So auch Lichtenstein, NJW 1965, 1841, 1843; Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 268, und Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2007), 176, für den gewerblichen Rechtsschutz; für das Urheberrecht insbesondere: von Gamm, UrhG (1968), Einl. Rn. 70; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 589 ff.; Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 202 ff.; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 154 ff.

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lich kein Argument gegen die dingliche Rechtsnatur ableiten.211 Insoweit ist die Untersuchung unergiebig. Wechselt man dagegen die Perspektive von der rechtskonstruktiven Ausgestaltung auf die durch die Konstruktion verwirklichten Wertentscheidungen, so ergibt sich ein anderes Bild. Denn die Tatsache, dass die herrschende Lehre und ein Teil der Rechtsprechung die Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips auf die Erteilung von (Urheberrechts-)Lizenzen mit Vehemenz in Frage stellen, ist ein Indiz dafür, dass die mit der dinglichen Rechtsnatur einhergehende konstruktive Erfassung und die darauf aufbauende Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Prinzipien nicht geeignet erscheinen, den Interessen der Parteien und insbesondere dem Schutzbedürfnis des Urhebers Rechnung zu tragen. Dagegen könnte das angestrebte Ergebnis, das Nutzungsrecht bei Vertragsbeendigung oder -wegfall zu entziehen, durch eine obligatorische Ausgestaltung ohne jeden Systembruch erreicht werden. Sie hätte – mangels dinglicher Ebene – die ‚Unanwendbarkeit‘ des Abstraktionsprinzips als natürliche Folge. Dies legt die Untersuchung nahe, ob das angestrebte und wertungsmäßig für richtig erkannte Ergebnis nicht durch die Annahme einer bloß obligatorischen Rechtsnatur besser erreicht werden könnte.212 Dieser Überlegung, ob die dingliche Ausgestaltung der Lizenz den Interessen der Parteien entspricht, wird daher an späterer Stelle nachzugehen sein.213 5. Gebundene Rechtsübertragung und Trennungsprinzip Die nähere Auseinandersetzung mit der Frage nach der Geltung des Abstraktionsprinzips hat gezeigt, dass die für den Bereich des Urheberrechts herrschende, im Übrigen nur vereinzelt explizit vertretene Lehre vom Kausalprinzip im Grunde nicht bloß die Verknüpfung der Wirksamkeit der Verfügung mit der Wirksamkeit der Verpflichtung annimmt, sondern eine dauerhafte Abhängigkeit der Verfügung von der Verpflichtung postuliert. Das Schlagwort von der ‚Geltung des Abstraktionsprinzips‘ vernachlässigt die Tatsache, dass in der Diskussion nicht nur dieses, sondern auch das Trennungsprinzip in Frage gestellt wird.214 Wie gezeigt kann die Annahme des Kausalprinzips den von der herrschenden Lehre angenommenen Wegfall des Nutzungsrechts bei Vertragsende nicht erklären. Eine alternative Erklärung für dieses Ergebnis ließe sich 211 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 100 f., die darauf hinweist, dass die Abstraktion ein wesentliches Strukturmerkmal darstellt, die insbesondere von Serick vertretene Auffassung, die Abstraktion bilde ein unverzichtbares Wesensmerkmal dinglicher Rechte, aber zu weit gehe. 212 So schon de Boor, Vom Wesen der Urheberrechts (1933), 61. 213 Vgl. unten § 7. 214 So auch Paschke, GRUR 1984, 858, 859.

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dagegen im Konzept finden, die Lizenz komme durch eine ‚gebundene Übertragung‘ im Sinne der Lehre von Hans Forkel zustande, einem Ansatz, der von der ganz herrschenden Meinung im Urheberrecht geteilt wird.215 Da auch Forkel sich zur Erklärung der Beendigung des Nutzungsrechts bei Wegfall des Vertrags der Annahme bedient, das Abstraktionsprinzip gelte nicht, wäre zugleich der Ursprung des erwähnten Missverständnisses über den Erklärungswert des Kausalprinzips nachvollziehbar. Es scheint sogar, dass die unterschiedliche Meinungsführerschaft hinsichtlich der Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips im Patent- und Markenrecht einerseits und Urheberrecht andererseits zumindest auch eine Folge der unterschiedlich starken Rezeption der Lehre von der gebundenen Übertragung ist. Dies wäre zugleich eine Erklärung, warum trotz Übereinstimmung in den Sachfragen216 sich nur im Urheberrecht – ganz im Sinne Forkels – die Ansicht durchgesetzt hat, dass auch das einfache Nutzungsrecht ein dingliches Recht ist. Dieser Zusammenhang ist daher in Folge näher zu erörtern: Die Unterscheidung zwischen translativer und konstitutiver Übertragung nach von Tuhr aufgreifend, hat sich Forkel in seiner Habilitationsschrift der Rückbindung der Lizenz an die Strukturen des allgemeinen Zivilrechts gewidmet und durch einen Vergleich der Lizenz mit den beschränkten dinglichen Rechten deren Übereinstimmung und Unterschiede herausgearbeitet. Ausgehend von der Prämisse, dass zentrale Grundsätze des Sachenrechts für das Recht des Geistigen Eigentums nicht passen, weil sie dem Bedürfnis der Rechtspraxis und der Vielfalt der herausgebildeten Lizenzformen nicht entsprächen, kommt er zu dem Ergebnis, dass die Lizenz kein beschränktes dingliches Recht nach dem Vorbild der im BGB normierten Rechte darstellt. Von diesen soll sich die Lizenz durch zwei zentrale Besonderheiten unterscheiden. Einerseits könne das abzuspaltende Teilrecht in seinem Umfang beliebig zugeschnitten werden, um den Interessen der Parteien Rechnung zu tragen, andererseits habe diese enge Interessenbindung zur Folge, dass das übertragene Recht enger als beschränkte dingliche Rechte an das Mutterrecht gebunden bleiben. In einem späteren Aufsatz hat Forkel selbst die Besonderheit dieser Bindung an das Mutterrecht wie folgt erläutert: ‚Die Verfügung zugunsten des Erwerbers bringt den Urheber niemals völlig und endgültig um eine Einzelbefugnis aus dem Gesamtinhalt des Mutterrechts, vielmehr bleibt das abgeleitete Recht an das weiterhin in der Hand des Übertragenden befindliche Recht gebunden. Erlischt das Tochterrecht, fällt der Rechtsinhalt ohne besonderen Akt zurück an den Träger des Mutterrechts, dieses kann mithin auch nicht endgültig zerfallen. Das abgeleitete Recht wird inhaltlich 215 216

Vgl. oben § 5 II 3 e). D. h. Sukzessionsschutz, Übertragbarkeit und Klagebefugnis.

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so gestaltet, dass es lediglich insoweit Befugnisse gewährt, wie das von den Beteiligten ins Auge gefasste konkrete Anliegen es verlangt. Die übertragene Berechtigung ist nicht typisiert, sondern anpassungsfähig. Ihr Umfang bestimmt sich nach dem mit der Rechtseinräumung verfolgten Zweck und geht nicht weiter. Hiernach also richtet es sich, ob das bestellte Recht übertragbar ist oder nicht, ob Unterlizenzen statthaft sind, ob die Berechtigung eine ausschließliche oder nichtausschließliche ist und wie sie zeitlich, örtlich und inhaltlich begrenzt ist. Da der Urheber keine einzige seiner vom Gesetz vorgesehenen Einzelbefugnisse definitiv einbüßt, bleibt ihm der Schutz gegen Rechtsverletzungen Dritter und sichert die für ihn fortbestehenden Interessen am Werk. […] Ist das Verpflichtungsgeschäft, das der Rechtseinräumung zu Grunde liegt, nicht gültig, so greift dies auch auf das Verfügungsgeschäft über, grundsätzlich gilt also bei der Bestellung abgeleiteter Rechte zum Schutz des Urhebers der Abstraktionsgrundsatz nicht.‘ 217 Dass die erste These auf Widerspruch stoßen muss, weil sie im Ergebnis die Begründung dinglicher Rechte beliebigen Inhalts nach Disposition der Parteien zulässt und damit die dem numerus clausus und Typenzwang zugrunde liegenden allgemeinen Wertungen ohne Rechtfertigung außer Acht lässt, wurde bereits dargelegt. Auch dass die von Forkel prominent vertretene Ausnahme vom Abstraktionsprinzip den angenommenen automatischen Rückfall nicht erklären kann, wurde bereits ausführlich erörtert. Im vorliegenden Kontext ist nunmehr der zweite Aspekt näher zu beleuchten, die angenommene enge Verbindung zwischen Schutzrecht und dinglicher Lizenz. Nach der Konzeption der gebundenen Übertragung stellt die Lizenzerteilung eine konstitutive Verfügung dar. Die enge Verbindung von Mutterund Tochterrecht soll durch ein ‚[…] ständiges Band vom Lizenzgeber zum Lizenznehmer‘ etabliert werden. Diese beständige Verbindung zwischen Mutter- und Tochterrecht habe zur Folge, dass ‚[d]er für einen begrenzten Zweck überlassene Teil des Rechts bei Erlöschen der Lizenz an den Lizenzgeber zurück[fällt] und das abgeleitete Recht mehr oder weniger ausgeprägt unter der ständigen Kontrolle des Lizenzgebers [steht].‘ 218 Hervorzuheben ist, dass es sich bei der ‚Lizenz‘, wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt, um den Lizenzvertrag handelt. Richtet man den Blick nicht auf die Rechtsposition des Schutzrechtsinhabers, sondern auf die des berechtigten Lizenznehmers, so lässt sich seine Rechtsstellung wie folgt beschreiben: Der Umfang des Rechts ergibt sich aus dem Vertrag, es ist in Dauer und Bestand an den Vertrag gekoppelt, die Rechtsstellung bleibt vom Erteilenden abhängig, der durch die Beendigung des Vertrags stets den automatischen Rückfall 217

Forkel, GRUR 1988, 491, 497. Forkel, ZHR 153 (1989), 511, 532; zustimmend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 248. 218

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des Rechts herbeiführen kann. Die Verfügung ist also – wie der Rekurs auf den ‚begrenzten Zweck‘ zeigt – inhaltlich mit der Verpflichtung identisch, durch die Konzeption als gebundene Übertragung soll sie zugleich in ihrer Wirksamkeit von der Verpflichtung abhängen, sodass abweichend vom allgemeinen Zivilrecht bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht eine Verpflichtung zur Rückübertragung, sondern unmittelbar ein Heimfall eintritt. Nur durch diese Konstruktion wird die im Urheberrecht herrschende Ansicht verständlich, dass eine nachträglich eintretende Zweckverfehlung über den Zweckübertragungsgrundsatz die umfangmäßige Beschränkung oder den Wegfall des Nutzungsrechts zur Folge hat, ohne dass es hierfür einer Verfügung seitens des Lizenznehmers bedürfe.219 Forkel begründet den automatischen Heimfall mit dem Verweis auf die Elastizität des Eigentums. Aus der Einordnung als beschränkte oder gebundene Übertragung und der damit verbundenen Nähe zur Belastung wird der Schluss gezogen, dass die Aufhebung des Nutzungsrechts zu einem Heimfall führe und keiner Rückübertragung bedürfe.220 Problematisch ist aber, dass die Aufhebung schon durch die Beendigung des Verpflichtungsgeschäfts eintreten soll, statt  – der von ihm angenommenen dinglichen Rechtsnatur entsprechend  – mit der Aufhebung des dinglichen Rechts. Zwar führt auch die Beendigung oder Aufhebung eines beschränkten dinglichen Rechts nach BGB zu einem Heimfall oder Rückfall, Grundlage für diesen ist aber nicht die Beendigung des Verpflichtungsgeschäfts, sondern entweder der Zeitablauf, d. h. eine ursprüngliche Beschränkung der Verfügung, oder eine Aufhebung des beschränkten dinglichen Rechts durch eine erneute Verfügung. Ein automatischer Heimfall ließe sich nur dann erklären, wenn die Verfügung unter der stillschweigenden auflösenden Bedingung der Vertragsgültigkeit steht. Diese Annahme ist jedoch wie erwähnt abzulehnen, einerseits weil es an der erforderlichen ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien fehlt, andererseits weil eine solche Gestaltung mit dem Charakter als Dauerschuldverhältnis nicht vereinbar ist. Das Bewusstsein für diesen Zusammenhang scheint indes verloren gegangen zu sein. In der aktuellen Kommentarliteratur wird der automatische Heimfall stets als unmittelbarer Ausdruck der besonders engen Bindung im Rahmen der gebundenen Rechtsübertragung beschrieben. 219 Vgl. die Ausführungen des LG Hamburg, 18. 12. 1998, 308 O 296/97, wonach ‚der Rechterückfall seine Ursache in der nur eingeschränkten Gültigkeit des Abstraktionsprinzips im Urheber- und Leistungsschutzrecht hat, weil jeder Nutzungsrechtsübertragung von einer immanenten kausalen Zweckbindung geprägt ist.‘ Nahezu wortgleich schon LG Hamburg 15. 1. 1999, ZUM 1999, 858  – Kinderfernseh-Sendereihe. Vgl. dazu die bestätigende Entscheidung des OLG Hamburg 15. 3. 2001, GRUR 2002, 335, 337 – Kinderfernseh-Sendereihe. 220 Forkel, NJW 1983, 1764, 1765.

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Dieser aus der Perspektive des Urhebers wünschenswerte221 Effekt hat aber den völligen Verlust der rechtlichen Selbständigkeit des Nutzungsrechts zur Folge. Im Ergebnis werden der Bestand von Verpflichtung und Verfügung nicht bloß wie beim Kausalprinzip ursprünglich miteinander verknüpft, sondern ihre Wirksamkeit dauerhaft aneinander gekoppelt. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass damit nicht bloß die Abstraktion, sondern auch die Trennung in Frage gestellt wird, obwohl das Trennungsprinzip als Strukturmerkmal des Rechts des Geistigen Eigentums anerkannt222 und unverzichtbar223 ist. Der Zweck des Trennungsprinzips besteht darin, es zu ermöglichen, an Verpflichtung und Verfügung unterschiedliche Anforderungen zu stellen, wie insbesondere die mit Bestimmtheit, numerus clausus und Publizität angesprochenen Anforderungen an dingliche Rechte verdeutlichen.224 Dem Trennungsgedanken ist damit die Möglichkeit des Auseinanderfallens schuldrechtlicher und dinglicher Ebene immanent. Wird das dingliche Recht dagegen in Entstehung und Fortbestand an das obligatorische Recht angekoppelt, und werden zugleich alle weitergehenden Anforderungen an dingliche Verfügungen konsequent verneint, wird dadurch auch der Zweck der Trennung untergraben.225 Zu Recht hat Dulckeit herausgearbeitet, dass erst die Bestandsfestigkeit der dinglichen Ebene ihre eigentliche Existenzberechtigung verleiht.226 Eine dauerhafte kausale Bindung würde demgegenüber eine logisch ebenso überflüssige wie praktisch entbehrliche Verdoppelung der im Schuldvertrag bereits vollzogenen Willenseinigung darstellen.227 Die Annahme, dass das Verfügungsgeschäft als Ausdruck der besonderen Form der gebundenen Übertragung in seinem Bestand stets an das Verpflichtungsgeschäft gebunden bleibt, hätte zur Folge, dass bei einer gebundenen Übertragung Können und Dürfen stets parallel laufen: Mangels Unabhängigkeit vom Bestand des Vertrags erlangt der Lizenznehmer keine gegen jedermann wirkende unmittelbare Herrschaftsmacht. Das Bestandsrisiko steht zugleich der mit der Trennung verfolgten Rechtssicherheit für Dritte entgegen, kann sich doch auch eine abgeleitete Position aufgrund des nemo plus iuris transferre potest-Grundsatzes dieser Verknüpfung nicht entziehen. Im Ergebnis erlangt der Lizenznehmer eine vom Lizenzgeber stets abhängige und damit in ihrem Kern obligatorische Berechtigung, die 221

Vgl. Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 602, der das Abstraktionsprinzip im Urheberrecht als unbefriedigend bezeichnet. 222 Die Geltung des Trennungsprinzips ist allgemein anerkannt, vgl. die Nachweise oben § 6 II 4 a) (m. Fn. 115). 223 So für das allgemeine Zivilrecht Jauernig, JuS 1994, 721, 726. 224 Vgl. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 18. 225 Vgl. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 99. 226 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 31. 227 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 32.

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durch eine ausnahmslos parallel laufende Verfügung mit Drittwirkung gegen Dritte ausgestattet wird, nicht aber zu ihren Gunsten belastbar ist. Diese Konstruktion ist mit dem Trennungsprinzip nicht zu vereinbaren. Zwar finden sich auch im Sachenrecht Konstellationen, in denen der Inhalt der Verfügung durch die Verpflichtung konkretisiert oder der Bestand einer Verfügung von einer schuldrechtlichen Forderung abhängig gemacht wird. Als geradezu klassische Beispiele sind hier die Grundschuld oder Dienstbarkeiten einerseits, die Akzessorietät des Pfandrechts und der Hypothek andererseits zu nennen. Diese sind aber mit der hier zu erörternden gebundenen Übertragung nicht vergleichbar. Dies lässt sich zeigen, wenn man sich vor Augen führt, dass sich Verpflichtung und Verfügung im Regelfall in zweierlei Hinsicht unterscheiden: Sie haben einen unterschiedlichen Inhalt und eine unterschiedliche Wirkung. So wird zwar die Dienstbarkeit durch die Vereinbarung der Parteien konkretisiert, weil die gesetzliche Typisierung unzureichend erscheint. Auch die Sicherungsgrundschuld wird inhaltlich von der zu besichernden Sicherungsforderung bestimmt. In beiden Fällen beschränkt sich diese ‚Abhängigkeit‘ aber auf die Bestimmung des Inhalts der Verfügung, Trennung und Abstraktion werden jedoch nicht sinnentleert, weil der Wegfall der Verpflichtung die Wirksamkeit der Verfügung nicht beeinträchtigt. Gerade umgekehrt ist es bei Hypothek und Pfandrecht. Sie treten als Nebenrechte neben die als Hauptrecht anzusehende gesicherte Forderung. Da die Akzessorietät im Verhältnis zu einer dritten, gleichsam außerhalb stehenden Ebene besteht, bleibt das Verhältnis zwischen Verpflichtung – der Abrede, eine Hypothek bzw. ein Pfandrecht einzuräumen – und Verfügung – der dinglichen Bestellung der Hypothek bzw. des Pfandrechts – unverändert durch Trennung und Abstraktion bestimmt.228 Pfandrecht und Hypothek weisen also im Vergleich zur besicherten Forderung einen unterschiedlichen Inhalt auf. Diese Beispiele zeigen, dass eines der beiden Merkmale, die die Verfügung von der Verpflichtung unterscheiden, eingeschränkt werden kann, ohne dass die Trennung von obligatorischer oder dinglicher Ebene einen Funktionsverlust erleidet. Die Unterscheidung zwischen obligatorischer und dinglicher Ebene ist aber nur dann sinnvoll, wenn diese beiden Ebenen entweder einen unterschiedlichen Zweck verfolgen, die Verfügung also, wie bei der Hypothek, eine weitere Ebene hinzufügt oder, wie bei der Grundschuld, Verpflichtung und Verfügung in ihrer Wirksamkeit voneinander unabhängig sind. Weist dagegen die Verfügung eine inhaltliche Abhängigkeit und eine akzessorische Verknüpfung auf, so fallen Verpflichtung und 228 Vgl. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 18 ff., die darauf hinweist, dass Abstraktion und Akzessorietät keinen Gegensatz darstellen, sondern unterschiedliche Fragestellungen betreffen.

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Verfügung im Verhältnis der Beteiligten ununterscheidbar zusammen: Die zentralen Eigenschaften des dinglichen Rechts werden ebenso aufgehoben wie die strikte Trennung zwischen Schuld- und Sachenrecht. Auch das immer wieder bemühte Beispiel des Eigentumsvorbehalts nach § 449 Abs. 1 BGB taugt nicht als Argument gegen die hier vertretene Auffassung. Zwar wird hier der Bestand einer Verfügung mit dem zugrunde liegenden Kaufvertrag verknüpft, es bestehen aber zwei zentrale Unterschiede zu der einer gebundenen Übertragung nach Forkel zugrunde liegenden Konzeption. Erstens wird nicht direkt ein Bedingungszusammenhang zwischen Verpflichtung und Verfügung etabliert, sondern die Bestandsfähigkeit der Verfügung von der Zahlung durch den Käufer abhängig gemacht.229 Der Unterschied ist von Bedeutung, weil die volle Wirksamkeit von einem Verhalten des Berechtigten und nicht von der Person des Verfügenden abhängt.230 Zweitens wird die Anwartschaft nur deshalb als ‚dingliches‘ Recht anerkannt, weil sie regelmäßig als ‚wesensgleiches Minus‘ 231 die Vorstufe zu einem vollen dinglichen Recht darstellt. Es handelt sich also um ein Übergangsstadium, nach dessen Ablauf die Trennung von Verpflichtung und Verfügung volle Wirksamkeit erlangt. Tatsächlich unterstreicht das Beispiel des Anwartschaftsrechts des Eigentumsvorbehaltskäufers die hier vertretene These, dass die dauerhafte Abhängigkeit von der Verfügung mit der dinglichen Rechtsnatur unvereinbar ist. Wird nämlich schon das Anwartschaftsrecht, obwohl es ‚nach dem normalen Verlauf der Dinge‘ 232 zu einem Vollrechtserwerb führt, nur unter Einschränkungen als dingliches Recht anerkannt, gerade weil es keine von der Verpflichtung vollständig unabhängige Rechtsposition einräumt, müsste die dingliche Rechtsnatur der Lizenz umso fraglicher erscheinen. Die Einschränkung der dinglichen Wirkung wäre erheblich größer, weil die volle Unabhängigkeit auf Grund der einem Dauerschuldverhältnis immanenten zeitlichen Begrenzung per definitionem nicht eintreten kann. Raiser hat darauf aufmerksam gemacht, dass die Frage, ob eine Rechtsordnung eine Rechtsposition als dingliches oder als obligatorisches Recht ausgestaltet, wie schon die historischen Schwankungen nahelegen, nicht nach logisch zwingenden Kriterien beantwortet werden könne. Ein zentraler Gesichtspunkt für die Zubilligung einer solchen Rechtsstellung sei aber 229

Zu Recht hebt daher Stoll, ZHR 128 (1966), 239, 242, in seiner Rezension von Sericks Werk über den Eigentumsvorbehaltskauf hervor, dass die Streitfrage ‚in Wahrheit das Abstraktionsprinzip gar nicht berührt‘, weil die Bedingung ‚nur auf die Zahlung des Kaufpreises, nicht aber schlechthin auf die Gültigkeit des Kaufvertrags abhebt.‘ 230 Vgl. die Begründung des BGH 18. 12. 1967, NJW 1968, 493, 494 – Anwartschaftsrecht, dass es sich um eine Rechtsposition handelt, ‚die der andere an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr durch eine einseitige Erklärung zu zerstören vermag.‘ 231 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz (1996), 288 ff. 232 BGH 18. 12. 1967, NJW 1968, 493, 494 – Anwartschaftsrecht.

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die Stabilität derselben.233 Das wirft notwendig die Frage auf, ob die dem Lizenznehmer zustehende Berechtigung als dinglich erfasst werden kann. Wirklich dinglich zugewiesen ist ein Gegenstand einer Person nur dann, wenn er dem Zugriff anderer einschließlich des Vollrechtsinhabers entzogen ist. Dies setzt voraus, dass der Vollrechtsinhaber nicht die rechtliche Möglichkeit hat, durch spätere Verfügung die Rechtsstellung des beschränkt Berechtigten zu beeinträchtigen oder die unmittelbare Sachbeziehung einseitig zu lösen.234 Genau diese Rechtsmacht kommt dem Lizenzgeber aber bei der gebundenen Rechtsübertragung zu. Kritikpunkt ist also nicht die Übertragung des Gedankens der Elastizität des Eigentums. Otto von Gierke hatte bereits 1895 vertreten, dass das Urheberrecht stets in der Person des Urhebers verwurzelt bleibe und folglich nur der Ausübung nach übertragen werde könne.235 Diese Vorstellung der untrennbaren Verbindung der vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Elemente führte zu der Annahme, dass sich das Urheberrecht bei Erlöschen des Ausübungsrechts konsolidiere. Sie ist mit der Ausgestaltung als beschränktes dingliches Recht zu vereinbaren. Auch der Wegfall eines Pfandrechts oder Nießbrauchs führt zu einer Konsolidation des Vollrechts. Diese Lehre von der Elastizität des Vollrechts enthält aber keine Aussage darüber, wie das beschränkte dingliche Recht in Wegfall kommt. Bei der von Forkel bemühten Bezugnahme auf die Elastizität des Eigentums handelt es sich also nicht um eine bloß begriffliche Unschärfe. Seine These vernachlässigt, dass die Aufhebung einer dinglichen Berechtigung stets die Mitwirkung des Berechtigten verlangt, während die Vertragsbeendigung auch einseitig erfolgen kann. Sieht man von der Möglichkeit der ursprünglichen zeitlichen Befristung ab, bedarf es hierfür nach allgemeinen Regeln stets der Mitwirkung des Berechtigten. Wird mit der dauerhaften Bindung an das Mutterrecht nicht bloß die Tatsache angesprochen, dass der Wegfall der Lizenz das Schutzrecht wieder unbelastet aufleben lässt, sondern die Bindung als dauerhafte Abhängigkeit der Lizenz vom Lizenzvertrag konstruiert, wäre die von Forkel begründete Lehre von der gebundenen Übertragung nicht ein Beleg für, sondern gegen die von ihm angenommene dingliche Rechtsnatur.236 Erlischt die Lizenz – wie dies in der Tat von einem ganz erheblichen 233

Raiser, JZ 1961, 465, 467. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 176. 235 von Gierke, Deutsches Privatrecht I (1895), 767, 805, 809. 236 So die Lesart von Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 30. Auch die ganz herrschende Meinung geht davon aus, dass die Urheberrechtslizenz mit Beendigung des Lizenzvertrags automatisch erlischt: Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 390; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 61; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 100; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 17; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 7, 18. 234

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Teil des Schrifttums angenommen wird237 – stets mit Vertragsbeendigung, so fehlt der Lizenz eine zentrale Eigenschaft dinglicher Rechte. Wie schon bei der Diskussion um die Geltung des Abstraktionsprinzips ist auch mit der Ablehnung der Lehre von der gebundenen Übertragung die Frage der Rechtsnatur nicht präjudiziert. Festzuhalten ist lediglich, dass die dingliche Ausgestaltung nach den Grundstrukturen des allgemeinen Zivilrechts notwendig eine Unterscheidung von Dürfen und Können und damit ein Trennung der Verpflichtung und Verfügung voraussetzt. Die konsequente Anwendung der Grundsätze über das Verhältnis zwischen obligatorischem Vertrag und dinglicher Verfügung würde konsequent zu Ende gedacht zu einer erheblichen Korrektur der herrschenden Lehre und Rechtsprechung führen. Dagegen könnte die von Forkel und  – ihm folgend  – von der Meinungsführerschaft im Urheberrecht angestrebte enge Bindung durch eine obligatorische Ausgestaltung erzielt werden. 6. Zwischenergebnis Ausgangspunkt der Untersuchung war die Frage, ob die zentralen Prinzipien des Sachenrechts der Annahme entgegenstehen, die Lizenz sei ein dingliches Recht. Aufgegriffen wurde damit das in der historischen Diskussion wiederkehrende Argument, die Annahme verstoße gegen den numerus clausus der dinglichen Rechte, den Typenzwang oder das Publizitätsprinzip. Dieser Argumentation sind Vertreter der dinglichen Ausgestaltung der Lizenz ebenso wiederholt mit dem Argument entgegen getreten, diese Prinzipien seien nur auf das Recht körperlicher Sachen zugeschnitten und beanspruchten für die Rechte des Geistigen Eigentums keine Geltung. Beide Argumente vermögen indes in dieser pauschalen Weise nicht zu überzeugen. Das Recht des Geistigen Eigentums ist als Sonderprivatrecht grundsätzlich denselben Grundprinzipien unterworfen wie das allgemeine Zivilrecht. Aus diesem systematischen Zusammenhang folgt, dass nicht die Anwendung, sondern die Ausnahme rechtfertigungsbedürftig erscheint. Sie ist dort erforderlich, wo das unterschiedliche Wesen der Rechte des Geistigen Eigentums die Anwendung schlicht unmöglich macht, wie dies bspw. für alle Regeln zutrifft, die ein körperliches Substrat voraussetzen. Darüber hinaus ist eine Ausnahme stets möglich, sofern die Besonderheiten des Rechtsgebiets eine abweichende Wertung zu tragen vermögen. Für die hier untersuchten Grundprinzipien des Sachenrechts – numerus clausus, Typenzwang, Publizität, Trennungs- und Abstraktionsprinzip  – ergibt sich nach diesem Ansatz ein durchaus differenziertes Ergebnis: Der Grundsatz des numerus clausus beansprucht grundsätzlich auch für das Recht des Geistigen Eigentums Geltung, ist dort aber nicht strenger zu 237

Vgl. die Nachweise oben Fn. 117 und 128.

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handhaben, als dies für das allgemeine Zivilrecht geschieht. Entsprechend steht er der privatautonomen Schaffung neuer dinglicher Rechte entgegen, nicht aber der Entwicklung solcher Rechtsinstitute durch Rechtsprechung und Lehre. Mag der Grundsatz des numerus clausus der Annahme einer dinglichen Rechtsnatur zu einem Zeitpunkt entgegengestanden haben, in dem die Lizenz vom Gesetzgeber noch nicht anerkannt war, verliert das Argument heute an Gewicht. Die Lizenz ist in allen Sonderschutzgesetzen ausdrücklich als besondere Verwertungsform etabliert. Soweit ihr dingliche Wirkung zuzubilligen wäre, müsste man entsprechend davon ausgehen, dass der Gesetzgeber den Katalog beschränkter dinglicher Rechte und damit die Auswahlfreiheit der Parteien erweitert hat. Unter der Prämisse, dass der Gesetzgeber die Lizenz als dingliches Recht eingeordnet hat, kann auch der Typenzwang nicht generell gegen die dingliche Ausgestaltung der Lizenz ins Treffen geführt werden, seine Geltung hätte aber weitreichende Folgen für das Lizenzrecht. Da die freie inhaltliche Bestimmbarkeit eines dinglichen Rechts mit dem Typenzwang kollidiert, müsste an die Stelle völliger Vertragsfreiheit ein Katalog typisierter Formen von Lizenzen treten. Anhaltspunkte für eine solche Typisierung bieten sowohl die wirtschaftlich-technischen Verwertungsarten des Urheberrechts als auch die abschließend aufgezählten Beschränkungen des § 30 Abs. 2 MarkenG. Ob eine solche Regelung zweckmäßig erscheint, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden. Festzuhalten ist lediglich, dass die Ausgestaltung des Lizenzrechts im Einklang mit der Lehre vom Typenzwang möglich ist, dieser der Annahme einer dinglichen Rechtsnatur damit nicht entgegensteht. Anders als die vorgenannten Prinzipien kann das Publizitätsprinzip für das Recht des Geistigen Eigentums grundsätzlich keine Geltung beanspruchen. Die Unkörperlichkeit der Schutzgegenstände macht die entsprechenden Regeln des Sachenrechts für bewegliche Sachen faktisch unanwendbar. Der theoretisch bestehenden Möglichkeit, dem Publizitätsprinzip durch die verpflichtende Registrierung Rechnung zu tragen, steht das Hindernis entgegen, dass das geltende Recht das Register nicht als Publizitätsmittel des Rechtsverkehrs ausgestaltet. Selbst eine – rechtspolitisch durchaus wünschenswerte – Änderung könnte die strukturelle Verschiedenheit der Rechte des Geistigen Eigentums indes nicht vollständig beheben, wäre doch ein Registrierungserfordernis für Urheberrechte nicht nur mit der Struktur des deutschen Urheberrechts, sondern auch mit internationalen Vorgaben unvereinbar. Die beobachtete fehlende Publizität spricht daher nicht gegen die dingliche Ausgestaltung der Lizenz. Als letzte sachenrechtliche Strukturelemente wurden das Trennungs- und das Abstraktionsprinzip diskutiert und sowohl der Frage nachgegangen, ob sie Geltung beanspruchen als auch ob dies gegebenenfalls der Annahme der dinglichen Rechtsnatur entgegensteht. Die Analyse hat gezeigt, dass die von

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der für das Urheberrecht herrschenden Lehre mit der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips begründeten Ergebnisse nicht bloß eine anfängliche, sondern eine dauerhafte Verknüpfung des Bestands der Verfügung mit dem Bestand der Verpflichtung erfordern würden. Eine solche widerspricht indes nicht bloß der zentralen Bedeutung der beiden Prinzipien für die Koordination der verschiedenen Regelungsbereiche, sondern beeinträchtigt die angenommene Verfügung in ihrer zentralen Eigenschaft, dem Berechtigten eine unmittelbare – und damit von anderen Personen unabhängige – Rechtsmacht an einem Gegenstand zu vermitteln. Dies hätte zur Folge, dass die dingliche Lizenz nur dem Namen nach dinglich wäre, nicht aber die zentralen Merkmale dinglicher Rechte aufweisen würde. Dies müsste konsequent den Zweck der Einordnung, nämlich die Verknüpfung mit dem allgemeinen Zivilrechts in Frage stellen. Die Lehre von der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips wie die Konstruktion der Lizenzerteilung als gebundene Übertragung sind daher abzulehnen. Das von der Lehre geforderte Ergebnis könnte ohne Systembruch nur durch eine obligatorische Ausgestaltung erreicht werden. Das wäre in der Tat ein starkes Argument gegen die dingliche Rechtsnatur, setzt aber voraus, dass die von der herrschenden Lehre angenommene Schutzbedürftigkeit des Rechtsinhabers eine Abkehr von der dinglichen Einordnung zu rechtfertigen vermag. Diese Frage bedarf daher weiterer Untersuchung. An dieser Stelle ist lediglich festzustellen, dass die im Sachenrecht verankerten Grundprinzipien des Privatrechts nicht zwingend gegen die Einordnung der Lizenz als dingliches Recht sprechen. In einem nächsten Schritt ist daher zu prüfen, ob die Lizenz mit der Rechtsfigur eines dinglichen Rechts adäquat erfasst werden kann. Zu klären ist mit anderen Worten, ob die Lizenz in ihrer geltenden gesetzlichen Ausgestaltung die charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte  – Klageschutz, Sukzessionsschutz und Vollstreckungsschutz – tatsächlich aufweist.

III. Das Vorliegen der charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte 1. Abwehranspruch und Klagebefugnis des Lizenznehmers a) Die Abwehrbefugnis als Maßstab für die dingliche Rechtsnatur der Lizenz Ausgangspunkt der nachfolgenden Untersuchung ist, dass die angenommene Verknüpfung von Rechtsnatur und Klagebefugnis auf der dogmatischen Grundstruktur dinglicher Rechte beruht. Aus dem Charakteristikum dinglicher Rechte, eine unmittelbare, gegen jedermann wirkende Herrschafts-

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sphäre zu gewähren, folgt, dass diese Herrschaftssphäre auch gegenüber jedermann verteidigt werden kann. Zu diesem Zweck werden dem dinglich Berechtigten von der Rechtsordnung Abwehransprüche zuerkannt.238 Besonders deutlich wird dies am Eigentumsrecht als dem umfassendsten dinglichen Recht: Der Eigentümer kann Herausgabe, Unterlassung und Beseitigung und für den Fall, dass ein Schaden entstanden ist, Schadenersatz fordern. Die Besonderheit dieser dinglichen Ansprüche beruht nicht primär darauf, dass sie aus der Verletzung eines dinglichen Rechts entstehen, sondern dass sie dem Schutz des dinglichen Rechts dienen und einen unteilbaren Bestandteil desselben bilden.239 Anspruchsberechtigt ist daher stets der Inhaber des dinglichen Rechts.240 Ganz ähnlich ist der Schutz für beschränkte dingliche Berechtigungen ausgestaltet. Das BGB behilft sich für die im Dritten Buch normierten beschränkten dinglichen Rechte dadurch, dass es auf die Rechtsbehelfe verweist, die dem Inhaber des Vollrechts zur Verfügung stehen und diese für entsprechend anwendbar erklärt. Soweit der Ausschnitt des Vollrechts, an dem dem dinglich Berechtigten eine Teilhabe eingeräumt ist, durch einen Eingriff verletzt wird, kann er sich folglich mit denselben Abwehrmechanismen zur Wehr setzen, d. h. Unterlassung, Beseitigung und Schadenersatz fordern.241 Während der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB folgt, wird der Schadenersatzanspruch durch die Anerkennung aller beschränkten dinglichen Rechte als sonstige Rechte im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB begründet. Inwieweit einem dinglich Berechtigten auch ein Herausgabeanspruch gegen den Störer zusteht, richtet sich danach, ob ihn das beschränkte dingliche Recht zum Besitz berechtigt. Dieselben Grundsätze gelten für beschränkte dingliche Rechte an Rechten.242 Überträgt man diese Struktur auf Rechte des Geistigen Eigentums, läge folglich nahe, dass der Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Recht des Geistigen Eigentums von dem differenzierten Abwehrschutz der Sonderschutzgesetze Gebrauch machen könnte. Ihm würden danach Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Schadenersatz sowie gegebenenfalls die Nebenansprüche auf Auskunft, Vernichtung und Rückruf zur Verfügung stehen. In der Tat ist dies bspw. für den Inhaber von Pfandrechten oder einem Nießbrauch an Rechten des Geistigen Eigentums 238

Kramer, in: MünchKomm BGB (2007)5, Einl. § 241 Rn. 16, mit dem Hinweis, dass diese Absolutheit des Klageschutzes das einzige normativ relevante Kriterium sei, das das dingliche Recht vom obligatorischen Recht unterscheidet. Dieser Unterschied trete insbesondere dort besonders stark hervor, wo sich das obligatorische Recht – wie bspw. bei Miete und Pacht – auf den Sachgenuß richte. 239 Brehm/Berger, Sachenrecht (2006)2, Rn. 1.13. 240 Wieling, Sachenrecht (2007)5, 6. 241 Canaris, in: FS Flume (1978) 371, 373. 242 Vgl. §§ 1027, 1065, 1090, 1134, 1227 BGB.

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anerkannt.243 Unter der Prämisse, dass eine (ausschließliche) Lizenz ein dingliches Recht darstellt, müssten also auch dem Lizenznehmer entsprechende Abwehransprüche zugebilligt werden, sofern eine Schutzrechtsverletzung zugleich in den Umfang seiner Nutzungsbefugnis eingreift. Nach dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsinhaber aktiv legitimiert ist, wäre er auch zur Geltendmachung im Klagewege befugt. b) Die mangelnde Konsistenz der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und ihre Kritik Obwohl dieser Argumentationstopos in der historischen Entwicklung immer wieder aufscheint, wird diese Schlussfolgerung von der dinglichen Rechtsnatur auf das Klagerecht bis heute selbst von den Vertretern, die die dingliche Rechtsnatur der Lizenz postulieren, nicht einhellig geteilt. Wie oben erwähnt, ist nur für die Patentlizenz weitgehend unbestritten, dass der ausschließliche Lizenznehmer alle Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG im eigenen Namen geltend machen könne, während dem einfachen Lizenznehmer keine entsprechende Rechtsstellung zuerkannt wird. Im Markenrecht ist die dogmatische Erfassung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG gegenwärtig noch im Fluss, die Frage der Klagebefugnis wird aber von der überwiegenden Lehre für beide Arten von Lizenzen einheitlich beurteilt, obwohl sie sich hinsichtlich der Rechtsnatur unterscheiden sollen. Fest steht zudem, dass der Markenlizenznehmer nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers Klage erheben kann. Die Zuerkennung eines Schadenersatzanspruchs nach § 14 Abs. 6 MarkenG an den Lizenznehmer wurde vom BGH mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Norm ausdrücklich verneint, weil der Anspruch nur dem Rechtsinhaber zustehe.244 Bei Übertragung des Regelungsansatzes des BGB, wonach der Schutz des beschränkten dinglichen Rechts durch Zurverfügungstellen der Abwehrbefugnisse des Vollrechtsinhabers erzielt wird, kann diese Begründung jedoch kaum überzeugen. Fragwürdig erscheint auch, dass die ganz herrschende Meinung für die Urheberrechtslizenz von der dinglichen Rechtsnatur aller Lizenzarten ausgeht, dessen ungeachtet aber nur dem ausschließlichen Lizenznehmer eine Klage aus eigenem Recht zubilligt. Eine Begründung dafür, warum die Verknüpfung zwischen Rechtsnatur und Klagebefugnis für die verschiedenen Teildisziplinen unterschiedlich ausfällt, ist nicht ersichtlich.245 Aber auch unabhängig 243 Fezer, Markenrecht (2009)4, § 27 Rn. 79; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 29 Rn. 4, 10. 244 BGH 19. 7. 2007, GRUR 2007, 877 – Windsor Estate. 245 Kritisch schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 60 f. So auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 224 f., der für alle Schutzrechte einheitlich eine Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers mit dem erheblichen Risiko begründet, das der ausschließliche Lizenznehmer regelmäßig auf sich nimmt, dem einfachen

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von der fehlenden Erklärung für die Unterschiede zwischen den Teildisziplinen muss diese Bestandsaufnahme überraschen: Denn es kann – jedenfalls nach allgemeiner zivilrechtlicher Dogmatik – kein Zweifel daran bestehen, dass die Annahme einer dinglichen Herrschaftssphäre auf der Vorstellung beruht, dass sie abstrakt gegen jedermann wirkt und sich im Falle der Verletzung in einem konkreten Anspruch verwirklicht. Bliebe der Berechtigte im Falle der Verletzung rechtsschutzlos, so muss zugleich die dingliche Rechtsnatur seiner Berechtigung in Zweifel gezogen werden.246 Um dem Argument zu begegnen, dass ein dingliches Recht eine korrespondierende Abwehrbefugnis aufweisen muss und einer Lizenz ohne Abwehrbefugnis daher kein dinglicher Charakter zugebilligt werden könne, wurde wiederholt das Modell der beschränkten Übertragung bemüht. Sie soll sich gegenüber der dinglichen Belastung gerade dadurch auszeichnen, dass im Rahmen einer beschränkten Übertragung positive und negative Befugnisse flexibel geschieden werden und entsprechend die einen ohne die anderen übertragen werden könnten. Durch diese Unterscheidung in Nutzungs- und Abwehrbefugnisse könne eine einfache Lizenz als dingliche Nutzungsbefugnis ohne Abwehrbefugnis begründet und so erklärt werden, warum die einfache Lizenz eine dingliche Beschränkung des Vollrechts darstelle, aber dennoch kein Klagerecht vermittle. Dieser Kunstgriff der Lehre von der beschränkten Übertragung ist jedoch aus drei Gründen abzulehnen: Erstens ist die Vorstellung, dass sich die dingliche Position auf die positiven oder negativen Befugnisse beschränken könne, eng mit der ursprünglichen Annahme verbunden, das Schutzrecht selbst würde sich in der negativen Abwehr erschöpfen.247 Entsprechend war die Strukturähnlichkeit der Rechte des Geistigen Eigentums mit anderen absoluten Rechten noch verdeckt und die Forderung nach einer parallelen Ausgestaltung von Vollrecht und Teilhabe noch nicht formuliert. Zweitens ist die Prominenz der Lehre von der beschränkten Übertragung dem ursprünglichen Gesetzeswortlaut geschuldet, der die Lizenz noch nicht erwähnte, sondern lediglich die beschränkte und unbeschränkte Übertragung zuließ. Ist die Lehre somit historisch nachvollziehbar, so müssen doch erhebliche Zweifel daran bestehen, dass die Form der beschränkten Übertragung ein eigenständiges Rechtsinstitut darstellen kann, das andeLizenznehmer wegen des geringeren Risikos und der daraus resultierenden fehlenden Schutzwürdigkeit die Möglichkeit, Klage zu erheben, dagegen generell versagt. 246 So schon in seinen Ausführungen über den Begriff der Dinglichkeit Staub, ArchBR 5 (1891), 13, 15; vgl. auch Larenz/Canaris, Methodenlehre (1995)3, 75; spezifisch zur Lizenz auch: Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 208 f.; Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 109; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 20 f. 247 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 206, bezeichnet diese Lehre daher zu Recht als unter dem Eindruck der Imperativentheorie stehend.

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ren Strukturprinzipien und Gesetzmäßigkeiten folgt als die dingliche Belastung des Vollrechts. Wie die nunmehr ausdrücklich vorgesehene Begründung sonstiger dinglicher Rechte, d. h. Belastungen, an Rechten des Geistigen Eigentums bestätigt, kann dieses Phänomen jedenfalls nicht mit dem besonderen Wesen von Schutzrechten erklärt werden. Gegen die Beibehaltung der Lehre von der beschränkten Übertragung spricht, dass der Gesetzgeber durch die ausdrückliche Regelung der Lizenz diese als ein von der – ohnehin nur mehr in PatG und GebrMG bis heute unverändert erwähnten – beschränkten Übertragung eigenständiges Rechtsinstitut etabliert hat. Drittens ist zu betonen, dass die Einordnung als dinglich ihren Zweck verfehlt, wenn sie mangels struktureller Übereinstimmung keinen Aufschluss über die anwendbaren Normen und Rechtswirkungen zu geben vermag. Letzteres kann aber nur gelingen, wenn auch die Lizenz die für dingliche Rechte typische Wechselbezüglichkeit von positivem Recht und Abwehrbefugnis aufweist. Nutzungs- und Abwehrbefugnisse korrespondieren, weil ein dingliches Recht nicht bloß irgendeine Drittwirkung, sondern eine Drittwirkung gegenüber jedermann voraussetzt. Inhaltlich würde ein abgespaltenes positives Nutzungsrecht ohne Abwehrbefugnis eine Zwischenform zwischen Obligation und dinglichem Recht darstellen, eine Gestaltungsform, die das deutsche Privatrecht nicht zur Verfügung stellt.248 Zu Recht wurde die Lehre von den besonderen Teilhabeformen im Immaterialgüterrecht als dogmatische Fehlentwicklung bezeichnet.249 Die – insbesondere im Urheberrecht vertretene – These, dass ein dingliches Nutzungsrecht allein durch die Verfügung über die positive Teilhabe entstehen könne, ist daher abzulehnen.250 Dass ein dingliches Recht ein Abwehrrecht voraussetze, wurde schließlich wiederholt mit dem Argument bestritten, dass auch der Dienstbarkeitsberechtigte sich nicht gegen die Nutzung des Grundstücks durch Dritte zur Wehr setzen könne.251 Dieses Vergleichsargument ist jedoch fehlerhaft, denn der Dienstbarkeitsberechtigte kann sicher Dritte nicht von der Nutzung abhalten, sich aber dann zur Wehr setzen, wenn Dritte ihn an seiner Ausübung hindern.252 Dass der Abwehranspruch dem Schutzumfang entspricht, ist eine Selbstverständlichkeit. Daraus lässt sich indes lediglich ableiten, dass es systemkonform wäre, die Abwehrbefugnis des einfachen Lizenznehmers 248

Ähnlich schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 55. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 114; ähnlich Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 12, der die Konzeption Forkels als überholt bezeichnet. 250 So auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 210. 251 So bspw. Rosenberger, GRUR 1983, 203, 206; vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 55. Zu Recht kritisch Walz, KritVJ 1986, 131, 134 f., der diese Analogiebildung als ‚absonderlichen Konstruktionsvorschlag‘ brandmarkt. 252 So auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 108 f.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 287. 249

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gegenüber derjenigen des ausschließlichen Lizenznehmers zu beschränken. Wird eine Abwehrbefugnis dagegen gänzlich verwehrt, so fehlt es auch hier an der Wechselbezüglichkeit von Zuordnung und Abwehr mit der Folge, dass der dingliche Charakter der einfachen Lizenz abzulehnen wäre. Es ist daher daran festzuhalten, dass ein Recht ohne Abwehrschutz nicht als dingliche Rechtsposition anerkannt werden kann. Auf dieser Basis erscheint es gerechtfertigt, die Rechtsnatur der Lizenz an diesem Maßstab zu überprüfen. Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob die Annahme, dass der Lizenznehmer selbst Inhaber der entsprechenden Ansprüche ist und diese auch in eigenem Namen geltend machen kann, mit den bestehenden Vorschriften der Sonderschutzgesetze vereinbar ist. c) Die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Aktivlegitimation und Begründetheit Vorab ist jedoch eine eng verwandte Frage zu klären, die den aufgezeigten Zusammenhang oft verdunkelt hat, nämlich die Frage, ob dem einfachen Lizenznehmer überhaupt ein Schaden entsteht. So wurde die Annahme, dass der einfache Lizenznehmer, obwohl als Inhaber eines dinglichen Rechts angesehen, keinen Schadenersatzanspruch geltend machen könne, damit gerechtfertigt, dass der einfache Lizenznehmer nur ein Recht zu Teilhabe, nicht aber zu exklusiven Nutzung habe und folglich durch eine Schutzrechtsverletzung gar nicht beeinträchtigt würde.253 Der Schaden würde nicht dem einfachen Lizenznehmer, sondern nur dem Lizenzgeber entstehen, insoweit ihm durch die Verletzung Lizenzgebühren entgehen würden. Folglich würde sich die Diskussion um Schadenersatzanspruch und Klagebefugnis für den einfachen Lizenznehmer erübrigen. Diese Argumentation vermischt indes zwei verschiedene Fragen, deren Antworten in keinem logischen Zusammenhang stehen: Erstens, ob dem Lizenznehmer faktisch, d. h. wirtschaftlich ein Schaden entstehen kann und zweitens, ob ein solcher Schaden rechtlich erheblich, d. h. mit einem Schadenersatzanspruch bewehrt ist. Dass man die Möglichkeit, auch dem einfachen Lizenznehmer könne ein Schaden entstehen, anfänglich verneint hat, liegt primär an der ursprünglich angenommenen Konzeption, die einfache Lizenz sei ein bloßer Verzicht auf die Geltendmachung des Ausschließungsrechts. Anerkennt man aber, dass auch die einfache Lizenz ein positives Nutzungsrecht darstellt, so liegt auf der Hand, dass dem einfachen Lizenznehmer durch die Schutzrechtsverletzung Dritter ein wirtschaftlicher Schaden entstehen kann. Dieser kann etwa daraus resultieren, dass der Schutzrechtsverletzer von Kosten für das 253 So aus neuerer Zeit bspw. OLG Köln 26. 3. 1999, GRUR 2000, 66, 67  – Michael Jackson-Kalenderfoto.

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Schutzrecht entlastet zu günstigeren Konditionen auf dem Markt auftreten und den einfachen Lizenznehmer unterbieten kann.254 Ein Schaden kann auch entstehen, wenn der Schutzrechtsverletzer in Quantität oder Qualität abweichende Ware anbietet und dadurch den Ruf oder die Exklusivität der mittels des Schutzrechts produzierten Ware in Frage stellt,255 sodass der einfache Lizenznehmer seine Produkte nicht oder nicht zu den erwarteten Konditionen absetzen kann.256 Die Möglichkeit der Schädigung des einfachen Lizenznehmers kann auch nicht durch die Argumentation in Abrede gestellt werden, dass der einfache Lizenznehmer die weitere Lizenzvergabe durch den Schutzrechtsinhaber in beliebigem Umfang dulden müsse.257 Denn es ist gerade anerkannt, dass der Lizenzgeber hinsichtlich der weiteren Lizenzvergabe auch bei einer einfachen Lizenz immanenten Schranken unterliegt.258 Diese können sich entweder aus einer Meistbegünstigungsklausel, mangels einer solchen aus Treu und Glauben ergeben: Aus der Verpflichtung, die Interessen des Vertragspartners zu wahren, folgt die Verpflichtung, eine bereits vergebene Lizenz nicht durch die Vergabe von Freilizenzen zu entwerten.259 Die von der älteren Lehre vertretene Ansicht, dass dem einfachen Lizenznehmer aus der Schutzrechtsverletzung seitens Dritter per se kein Schaden entstehen könne, wäre folglich nur dann zutreffend, wenn ausnahmsweise eine solche Vielzahl von Lizenzen vergeben wurde, dass die Beschränkung auf dem Markt nicht mehr aus dem Monopol des Schutzrechts, sondern allein aus der Konkurrenz der Mitbewerber resultiert.260 Zutreffend unterscheidet Knobloch daher zwischen rechtmäßiger Nutzung durch andere Berechtigte, die der einfache Lizenznehmer zu dulden habe, und Schutzrechtsverletzungen, die einen einfachen Lizenznehmer gleichfalls zu beeinträchtigen vermögen.261 Nicht in Abrede gestellt wird damit, dass es Konstellationen gibt, in denen dem einfachen Lizenznehmer durch eine Schutzrechtsverletzung kon254 Pinzger, GRUR 1938, 148, 152; Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 345; vgl. BGH 6. 3. 1980, GRUR 1980, 841 – Tolbutamid; BGH 24. 11. 1981, NJW 1982, 1151 – Fersenabstützvorrichtung. 255 Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 346. So bspw. in der bekannten Entscheidung BGH 30. 4. 1998, BGHZ 138, 349 – MacDog. Dass der Schaden unabhängig davon droht, ob es sich um eine einfache oder ausschließliche Lizenz handelt, liegt auf der Hand. 256 Pinzger, GRUR 1938, 148, 152. Eingehend Löwisch, Deliktsschutz (1970), 160 ff.; diese Untersuchung aufgreifend Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 89 ff. 257 So aber das Reichsgericht in RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 f.  – Gummiabsätze; KG 25. 10. 1939, GRUR 1940, 33 – Leichtbauplatten; zustimmend Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 166 f., 212. 258 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 411. 259 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 118, mit Verweis auf Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 381. 260 So schon die Kritik von Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 109. 261 Knobloch, Abwehransprüche (1999), 35 ff.

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kret kein Schaden entsteht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Schutzrechtsverletzer zwar als Konkurrent am Markt auftritt, aber durch diesen Marktauftritt Ruf und Ansehen einer Marke keinen Schaden tragen. Ein Schaden kann auch dann fehlen, wenn der Konkurrent den Lizenznehmer zwar unterbietet, der Lizenznehmer aber dessen ungeachtet seine Ware absetzen kann und mangels weitergehender Berechtigung oder verbleibenden Produktionskapazitäten seine Produktion der gesteigerten Nachfrage gar nicht anpassen hätte können. In beiden Fällen wäre eine Klage des einfachen Lizenznehmers – die Zulässigkeit vorausgesetzt – als unbegründet abzuweisen. Diese im Einzelfall zu beurteilende Tatsache ist aber von der Frage unabhängig, ob der einfache Lizenznehmer, der einen Schaden erlitten hat, diesen selbständig gerichtlich geltend machen kann. Dass die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs den Eintritt eines Schadens voraussetzt, ist keine Frage der Art der vergebenen Lizenz, sondern lediglich der Begründetheit des konkreten Anspruchs.262 Steht damit fest, dass es zumindest denkmöglich ist, dass auch dem einfachen Lizenznehmer ein wirtschaftlicher Schaden entstehen kann, bedarf damit die zweite Frage einer Antwort, ob ein solcher Schaden auch rechtlich relevant ist, d. h. dem einfachen Lizenznehmer ein Abwehranspruch gegen den zu befürchtenden Schadenseintritt zugebilligt wird. Schließlich wird nicht jeder wirtschaftliche Schaden von der Rechtsordnung als ersatzfähig anerkannt. Die ältere Lehre und Rechtsprechung hat eben diese Ersatzfähigkeit mit einem rechtlichen und einem praktischen Argument versagt: Ein dem einfachen Lizenznehmer entstehender Schaden sei nicht ersatzfähig, weil der einfache Lizenznehmer lediglich obligatorisch berechtigt sei und einer solchen Berechtigung jeder Drittschutz fehle. Gegen die Zubilligung eines eigenständigen Schadenersatzanspruchs wurde pragmatisch argumentiert, dass es eine Vielzahl von parallel bestehenden einfachen Lizenzen geben könne. Daher könne hier nur der Lizenzgeber zur Klageerhebung befugt sein, ‚sollten nicht zwischen den Beteiligten und den Dritten böse Verwirrungen entstehen‘.263 Nur vereinzelt wurde dafür plädiert, auch dem einfachen Lizenznehmer eine Klagebefugnis zuzubilligen.264 262

So auch die Kritik von Fischer, GRUR 1980, 374, 376. Fischer, GRUR 1927, 738, 739; Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 58. 264 So bspw. Pinzger, GRUR 1938, 148 ff., mit dem Vorschlag, die Geltendmachung der Ansprüche des einfachen Lizenznehmers in der Regel dem Lizenzgeber durch Abtretung zu übertragen, um eine Vervielfachung von Klagen zu vermeiden; Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 345, zumindest für den Fall, dass der einfache Lizenznehmer der einzige Lizenznehmer ist, weil sich dann seine Rechtsstellung faktisch nicht von der eines ausschließlichen Lizenznehmers unterscheide. Ausführlich hierzu oben § 5 II 1 g). 263

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Diese Zweigleisigkeit eines rechtlichen und eines praktischen Arguments findet sich auch für die parallele Fragestellung nach Schadenersatzanspruch und Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers. Hier hatte sich schon früh die Ansicht durchgesetzt, dass der ausschließliche Lizenznehmer den Schaden, der ihm durch die Schutzrechtsverletzung seitens Dritter entstehe, in eigenem Namen geltend machen könne.265 Als Begründung wurde zwar auch die dingliche Rechtsnatur angeführt, primär aber, dass der Lizenznehmer der eigentlich Geschädigte sei. Diese Annahme beruht auf der Idee, dass der Lizenzgeber als Inhaber eines nudum ius nur einen formalen Schaden erleide. Daher sollte das Klagerecht vom Lizenzgeber auf den Lizenznehmer verlagert werden. Die eigentlich konsequente Forderung, dann dem Lizenzgeber einen entsprechenden Anspruch zu verwehren,266 wurde zu Recht abgelehnt, weil der Lizenzgeber, auch wenn er sein Nutzungsrecht weitgehend aus der Hand gegeben hat, Inhaber des Schutzrechts bleibt und ihm daher auch die ihm primär zugedachten Ansprüche zuerkannt werden müssen. Dieses Argumentationsmuster findet sich weitgehend unverändert bis heute.267 So begründet etwa Henn die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers damit, dass dieser die Interessen des Lizenzgebers unmittelbar wahrnehme.268 Wie für die Herausbildung der verschiedenen Arten von Lizenzen ist auch hier zu beobachten, dass die Lehre für die Beurteilung der Frage, wem durch die Schutzrechtsverletzung ein Schaden entsteht, auf den jeweiligen Idealtypus der Lizenz abstellt.269 Sie setzt damit voraus, dass eine ausschließliche Lizenz ihrem Inhaber tatsächlich eine exklusive Stellung vermittelt, d. h. dass an einem Schutzrecht eine einzige ausschließliche Lizenz für den gesamten Schutzumfang besteht, und lässt die als zulässig erkannten abweichenden Gestaltungen  – bspw. dem Umfang nach beschränkte, gegebenenfalls parallele ausschließliche Lizenzen  – unbeachtet.270 Noch deutlicher ist diese Diskrepanz im Falle einer alleinigen Lizenz, die von der 265

Vgl. dazu oben § 5 II 1 g). Lutter, GRUR 1933, 441 ff. sowie oben § 5 II 1 g). 267 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 PatG Rn. 97; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 400; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408. 268 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 80. 269 Dieser argumentativer Figur bedient sich wieder Knobloch, Abwehransprüche (2006), 242 ff., bei seiner Interessenanalyse der Vertragsparteien einer ausschließlichen Lizenz und vernachlässigt, dass diese in der Praxis ein flexibleres Instrument darstellt, sodass häufig mehrere ausschließliche Lizenzen parallel bestehen. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 346, begründet das Klagerecht damit, dass die Rechtsposition des Inhabers einer ausschließlichen Lizenz dagegen eher der des Rechtsinhabers gleicht, der selbst die wirtschaftliche Verwertung seines Geistigen Eigentums unternehme. Ganz ähnlich Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 400, 408, sowie die Anmerkung von Steinbeck, GRUR 2008, 110, 113, zur Entscheidung Windsor Estate. 270 So schon die Kritik von Pinzger, GRUR 1938, 148, 149 f. 266

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herrschenden Lehre als Sonderfall der ausschließlichen Lizenz behandelt wird, mit der Folge, dass auch der alleinige Lizenznehmer schadensersatzund klageberechtigt sein soll, obwohl das genannte Argument, er sei der ‚eigentlich wirtschaftlich Geschädigte‘ hier angesichts der Nutzungsbefugnis des Lizenzgebers schon im Regelfall nicht zutrifft.271 Wie weit sich die heutige Lehre von der ursprünglichen Begründung entfernt hat, zeigt sich schließlich an der Annahme, dass der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz sein Klagerecht durch die Vergabe einer Unterlizenz nicht verliere, zugleich aber auch der Unterlizenznehmer aufgrund der ebenfalls ausschließlichen Natur ein selbständiges Klagerecht erlange.272 Im Übrigen ist die Argumentation, dass der ausschließliche Lizenznehmer der eigentlich Geschädigte sei, selbst dann unzutreffend, wenn es nur eine umfassende ausschließliche Lizenz gibt. Die Betroffenheit des Lizenzgebers zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Lizenzgeber in der Regel Lizenzgebühren erhält, deren Umfang durch eine Schutzrechtsverletzung erheblich vermindert sein kann.273 Die Interessen des Lizenzgebers sind darüber hinaus betroffen, soweit die Lizenz zeitlich beschränkt ist oder eine vorzeitige Beendigung in Betracht kommt, weil durch eine Schutzrechtsverletzung – bspw. durch die Beeinträchtigung des Rufs – auch die neuerliche Verwertung des Schutzrechts beeinträchtigt werden kann.274 Die Lizenzvergabe reduziert das Verwertungsinteresse des Rechtsinhabers also, sie schöpft es aber nicht aus.275 Der Verletzer greift daher selbst bei Bestand einer umfassenden ausschließlichen Lizenz auch in die Rechtssphäre des Schutzrechtsinhabers ein. Dieser Lösungsansatz muss aber aus einem weiteren Grund auf Ablehnung stoßen: Erneut werden hier die Frage der Klagebefugnis und der Begründetheit vermengt. Hat der Lizenzgeber in concreto wegen der Lizenzvergabe kein Verwertungsinteresse und daher keinen Schaden, so ist seine Klage als unbegründet abzuweisen, seine Klagebefugnis bleibt hiervon jedoch unberührt. Zu Recht erachtet die heute überwiegende Lehre und Rechtsprechung den Schutzrechtsinhaber folglich unabhängig davon, in welchem Umfang er Lizenzen erteilt hat, stets zur Verfolgung von Rechtsverletzungen nach § 139 PatG, § 14 Abs. 6 MarkenG und § 97 UrhG aktiv 271

Aus diesem Grund zu Recht kritisch gegenüber der kategorischen Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher bzw. alleiniger Lizenz Knobloch, Abwehransprüche (2006), 88 f. 272 RG 26. 9. 1936, GRUR 1937, 627, 628  – Dichtungsvorrichtung; BGH 17. 6. 1992, GRUR 1992, 697 – ALF; RG 4. 12. 1935, GRUR 1936, 791 – Rucksack; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 97; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 59. 273 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 394. 274 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 488; Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1003. 275 Dyckerhoff, GRUR 1933, 613 f.; Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1003.

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legitimiert.276 Fraglich ist jedoch, wie diese Annahme mit dem von der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung277 befürworteten selbständigen Anspruch des ausschließlichen Lizenznehmers zu vereinbaren ist. Die mangelnde Konsistenz wird umso deutlich, wenn man sich die Herleitung dieses Anspruchs vor Augen führt: Die starke Rechtsstellung des Lizenznehmers wurde zunächst damit gerechtfertigt, dass er der ‚wahre‘ Rechtsinhaber sei, während dem Lizenzgeber lediglich eine formale Position verbleibe. Die eigentlich konsequente Forderung, dem Schutzrechtsinhaber das Klagerecht zu versagen, weil er nur ein nudum ius habe, wurde nicht aufgestellt, hat aber auch nicht dazu geführt, die Prämisse zu hinterfragen. Die darauf beruhende Zuerkennung eines eigenständigen Klagerechts an den Lizenznehmer hat sich schließlich verselbständigt, mit der Konsequenz, dass es auch einem Lizenznehmer zugebilligt wird, der keine umfassende Lizenz, sondern offenkundig nur eine Teilbefugnis ausübt. Argumentation und Schlussfolgerung stimmen nicht mehr überein. Die schon vom Reichsgericht befürchteten Komplikationen durch die Vervielfältigung der Klagebefugnis wurden von der herrschenden Lehre zwar gesehen, aber kaum dogmatisch aufgearbeitet. Dieses Ergebnis ist daher nur vor dem historischen Hintergrund verständlich, dass theoretische Deduktionen bei der Herausbildung des Lizenzrechts letztlich keine entscheidende Rolle gespielt haben.278 d) Die Vervielfältigung der Klagebefugnis und die dreifache Schadensberechnung Nach heute für Patent- und Urheberrecht herrschender, für das Markenrecht überwiegender Ansicht können also neben dem Schutzrechtsinhaber auch ein oder mehrere ausschließliche Lizenznehmer Schutzrechtsverletzungen verfolgen. Als Inhaber eigenständiger materiell-rechtlicher Ansprüche können sie diese unabhängig voneinander in getrennten Prozessen geltend machen. Sieht man von der Problematik der in solchen Konstellationen stets drohenden inhaltlich unvereinbaren Entscheidungen ab, stellt 276 Für das Patentrecht: Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 394; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 25; zum Markenrecht: Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 34; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1411; zum Urheberrecht: Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 543; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 24; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 31 UrhG Rn. 2; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 59. 277 Zur besonderen Situation im Markenrecht und der aktuellen Rechtsprechung des BGH vgl. unten § 6 1 e). 278 Vgl. bspw. Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234, der sich mit dem Hinweis begnügt, dass für das deutsche Recht allgemein anerkannt sei, dass der ausschließlich Nutzungsberechtigte oder Lizenznehmer im Falle der Verletzung ein selbständiges Klagerecht habe. Ein solches sei zweckmäßig und belaste den Verletzer nicht unbillig.

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sich im Bereich des Geistigen Eigentums durch die Sonderregelungen über die Schadensberechnung ein weiteres Problem, das im Schrifttum kaum die erforderliche Aufmerksamkeit findet. Die Schwierigkeiten, den durch eine Schutzrechtsverletzung entstandenen Schaden nachzuweisen, haben dazu geführt, dass das Reichsgericht den Grundsatz der dreifachen Schadensberechnung etabliert hat.279 Diese Rechtsprechung hat später die ausdrückliche Billigung des BGH gefunden und wurde als Gewohnheitsrecht anerkannt.280 Zwischenzeitlich hat die dreifache Schadensberechnung durch das Gesetz zur Stärkung der Rechte des Geistigen Eigentums auch Eingang in den Gesetzestext gefunden.281 Auf dieser Grundlage kann der Inhaber im Falle der schuldhaften rechtswidrigen Schutzrechtsverletzung verlangen, dass der Verletzer den Vermögenszustand herstellt, der ohne Rechtsverletzung bestehen würde. Steht ein Ersatzanspruch dem Grunde nach fest, kann er für die Bestimmung der Anspruchshöhe zwischen drei alternativen Berechnungsmethoden wählen: Er kann den Ersatz des Gewinnes verlangen, der ihm durch die Verringerung seines eigenen Absatzes infolge der Schutzrechtsverletzung entgangen ist. Er kann die Zahlung einer Lizenzgebühr fordern, die der Verletzer für die im Ausmaß der Rechtsverletzung erfolgte Nutzung für eine rechtmäßig Nutzung auf Basis einer Lizenz entrichten hätte müssen. Als dritte Alternative kann er die Herausgabe des Verletzergewinns fordern.282 Dabei handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH nicht um selbständige Anspruchsgrundlagen, sondern nur um besondere Arten der Schadensberechnung,283 die in der Praxis allerdings zu erheblichen Unterschieden bei der Bestimmung der Schadenshöhe führen können.284 Anerkannt ist weiters, dass – um eine Überkompensation zu verhindern – die Berechnungsmethoden nicht kumuliert werden dürfen.285 Gesteht man dem Lizenznehmer eine dingliche Rechtsposition zu, muss ihm auf dieser Basis auch ein selbständiger Ersatzanspruch zugebilligt werden. Nach allgemeinen Regeln könnte sich der Lizenznehmer als dinglich Berechtigter derselben Rechtsbehelfe bedienen, die dem Vollrechtsinhaber 279

Vgl. RG 7. 7. 1939, MuW 1939, 382 – Drahtflechtmaschinen. BGH 29. 5. 1962, GRUR 1962, 509, 511 – Dia-Rähmchen II; BGH 18. 2. 1977, GRUR 1977, 539, 543 – Prozessrechner. 281 Vgl. § 139 PatG, § 14 Abs. 6 MarkenG, § 97 UrhG. 282 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 395 283 BGH 12. 1. 1966, BGHZ 44, 375, 377 – Meßmer Tee II; BGH 8. 10. 1971, BGHZ 57, 116, 118 – Wandsteckdose II; BGH 25. 9. 2007, GRUR 2008, 93 – Zerkleinerungsvorrichtung; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 395. Vgl. zu den in der Lehre zum Teil abweichenden älteren Ansichten Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht (1983), 91 (m. Fn. 44). 284 Preu, GRUR 1979, 753 ff. 285 BGH 29. 5. 1962, GRUR 1962, 509, 512 – Dia-Rähmchen II; BGH 13. 7. 1962, GRUR 1962, 580, 582 – Laux Kupplung II; BGH 18. 2. 1977, GRUR 1977, 539, 543 – Prozessrechner; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 395. 280

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zustehen, damit aber auch der Ansprüche aus § 139 PatG, § 14 Abs. 6 MarkenG und § 97 UrhG, einschließlich der dreifachen Berechnungsmethode. Tatsächlich nehmen die herrschende Lehre und Rechtsprechung an, dass der Anspruch des Rechtsinhabers durch die Lizenzvergabe unberührt bleibt und der Anspruch des Lizenznehmers neben diesen tritt.286 Auch soll die Wahl einer Berechnungsmethode keine Bindungswirkung für den jeweils anderen potentiell Anspruchsberechtigten entfalten.287 Mangels noch zu untersuchender Koordinationsmechanismen käme es faktisch zu einer Kumulation der Berechnungsmethoden durch mehrere Anspruchsinhaber. Als problematisch erweist sich etwa der Fall, dass Lizenzgeber und Lizenznehmer voneinander unabhängig Schadenersatzklage erheben und der Lizenzgeber, statt den konkreten Schaden geltend zu machen, die Berechnung nach Lizenzanalogie, der Lizenznehmer aber die Herausgabe des Verletzergewinns fordert. Die Zuerkennung eigenständiger Ersatzansprüche für dieselbe Verletzung und die Möglichkeit der gesonderten Verfolgung der Schutzrechtsverletzung durch Lizenzgeber und Lizenznehmer bringt bei Anwendung der dreifachen Schadensberechnung die Gefahr der Überkompensation mit sich.288 Rechtsprechung zu dieser Problematik findet sich vor allem für den Bereich des Urheberrechts. Hier hatte die Rechtsprechung den Ersatzanspruch des Rechtsinhabers wiederholt unter den Vorbehalt gestellt, dass dieser ein wirtschaftliches oder ideelles Interesse an der Rechtsverfolgung hat, und dies insbesondere dann bejaht, wenn die Vergütung des Urhebers von den Einnahmen des Lizenznehmers abhing,289 dagegen aber verneint, wenn der sinkende Umsatz des Lizenznehmers seine Verwertungsinteressen nicht berührte.290 Auch für das Patentrecht wird zum Teil vertreten, dass der Inhaber, der eine ausschließliche Lizenz vergeben hat, in der Regel nicht Verletzungsklage erheben könne, es sei denn er habe – ausnahmsweise – ein 286 Vgl. BGH 20. 5. 2008, GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone; Lizenzgeber und Lizenznehmer sind dabei keine Mitgläubiger, da die gemeinsame Rechtszuständigkeit nur insoweit angenommen werden kann, als es um denselben Schaden geht. Soweit der Schaden aber nicht deckungsgleich ist, bspw. entgangene Lizenzgebühr beim Lizenzgeber, entgangener Gewinn beim Lizenznehmer, greift § 432 BGB nicht ein. Vgl. zur vergleichbaren Problematik bei Ersatzansprüchen von Nießbraucher und Eigentümer bei Beschädigung der Sache Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 1065 Rn. 6. 287 Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 32; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 196 ff.; Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1006; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 42. 288 Eine Auseinandersetzung findet sich lediglich bei Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 492, und Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 43 f., die jedoch beide davon ausgehen, dass eine Überkompensation ausnahmsweise hinzunehmen sei, da der Rechtsverletzer insoweit nicht schutzwürdig sei. 289 BGH 17. 6. 1992, GRUR 1992, 697 – ALF; BGH 11. 12. 1997, GRUR 1998, 376, 378 – Coverversion; vgl. auch BGH 29. 4. 1999, GRUR Int 1999, 884 – Laras Tochter. 290 OLG München 16. 6. 2005, GRUR 2005, 1038, 1040 – Hundertwasser Haus II.

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schutzwürdiges Interesse.291 Dieser Ansatz vernachlässigt, dass der Lizenzgeber Inhaber des Vollrechts bleibt und trotz Lizenzerteilung durch eine Schutzrechtsverletzung einen Schaden erleiden kann. Zudem kann dieser Ansatz die Anzahl problematischer Fälle lediglich verringern, das systematische Problem indes nicht beheben. Mit der ganz herrschenden Lehre ist daher daran festzuhalten, dass – entgegen der insbesondere im Urheberrecht zu beobachtenden Tendenz der Rechtsprechung –, die Befugnis des Rechtsinhabers zur Rechtsverfolgung durch die Vergabe einer Lizenz nicht beeinträchtigt wird.292 Unter der Hypothese, die Lizenz sei ein dingliches Recht, hätte das jedoch die Konsequenz, dass die Aktivlegitimation durch die Erteilung einer dinglichen Lizenz verdoppelt würde. Besonders deutlich kommt die Problematik in der Formulierung Kraßers zum Ausdruck, dass der Lizenzgeber im Falle einer ausschließlichen Lizenz sein Verbietungsrecht nicht bloß gegenüber dem Lizenznehmer, sondern an ihn verliere, sodass dieser aus eigenem Recht verbietungs- und klageberechtigt sei, der Lizenzgeber allerdings als Inhaber des Stammrechts weiterhin verbietungs- und klageberechtigt bleibe.293 Im Schrifttum findet sich sogar die Empfehlung, sich gerade diese Verdoppellung zu Nutze zu machen. So könne einem sogenannten Torpedo, also der Sperrwirkung einer Verletzungsklage durch eine negative Feststellungsklage des mutmaßlichen Verletzers in einem langsamen internationalen Forum, durch die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz begegnet werden.294 Der ausschließliche Lizenznehmer sei Inhaber eines dinglichen Rechts und daher aus eigenem Recht berechtigt, sodass es sich bei einer vom Lizenznehmer erhobenen Verletzungsklage nicht um denselben Gegenstand handle, sodass die Rechtshängigkeitssperre des Art. 27 EuGVO nicht eingreife. Dass es sich bei dieser Empfehlung um eine missbräuchliche Prozesstaktik handelt, die dem Ziel der Verfahrenskoordination in Europa zuwiderläuft, bedarf keiner näheren Erläuterung. Sie zeigt jedoch deutlich, dass das Problem nicht allein auf die materiell-rechtliche Ebene beschränkt ist, sondern auch eine Verfahrenskoordination erforderlich ist. Die Folgeprobleme der Zuerkennung mehrfacher Ersatzansprüche aus ein und derselben Schutzrechtsverletzung wurden erkannt und verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet. Eine herrschende Lehre hat sich indes noch nicht herausgebildet: Forkel verweist darauf, dass ähnliche Probleme 291 Rogge/Grabinski, in: Benkard, PatG (2006)10, § 139 Rn. 17; Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 318; Kanz, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 139 PatG Rn. 47; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 931; vorsichtiger Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 402, der die Klagebefugnis des Lizenzgebers neben dem Lizenznehmer als ‚zweifelhaft‘ bezeichnet. 292 So jetzt auch ausdrücklich 20. 5. 2008, GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone. 293 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 931. 294 Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, (2007)6, Rn. 14 f.; vgl. LG Düsseldorf, 17. 3. 2009, InstGE 11, 99 – Computernetzwerk.

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auch in anderen Rechtsbereichen auftreten würden und daher nicht als unüberwindliches Hindernis anzusehen seien.295 Als Beispiel nennt er die vergleichbare Situation bei Bestand mehrerer beschränkter dinglicher Rechte an körperlichen Sachen sowie die Mitinhaberschaft an einem Schutzrecht.296 Er plädiert dafür, dass mehrere Anspruchsberechtigte die Berechnungsart nur einheitlich wählen und Leistung an alle fordern könnten, lässt im Übrigen aber ausdrücklich offen, wie diesen Schwierigkeiten  – konkret der Notwendigkeit einer prozessualen Koordination als Voraussetzung für die von ihm vorgeschlagene Lösung – begegnet werden könne.297 Ähnlich zieht auch Pahlow die Parallele zu vergleichbaren Konstellationen im allgemeinen Zivilrecht und erwähnt hier insbesondere die Anspruchskonkurrenz von Eigentümer und Anwartschaftsberechtigtem, lehnt aber für die vorliegende Konstellation die Annahme einer Mitgläubigerschaft nach § 432 BGB ab, da sowohl Lizenzgeber als auch Lizenznehmer einen eigenständigen Ersatzanspruch hätten.298 Die Gefahr der Überkompensation verneint er mit dem Argument, aus der Eigenständigkeit der Ersatzansprüche folge, dass die Rechtsordnung die Summe der Ersatzansprüche als vom Verletzer zu ersetzenden Gesamtschaden anerkenne.299 Die Problematik der Klagehäufung sieht er angesichts der Tatsache, dass es regelmäßig nur eine begrenzte Anzahl ausschließlicher Lizenznehmer gebe, nicht als Hindernis der von ihm vorgeschlagenen Lösung an, zumal der Verletzer nicht schutzwürdig sei.300 Auch das Verbot der Kumulation der Berechnungsmethoden sei nicht berührt, weil dieses nur die Berechnung ein und desselben Schadens betreffe, nicht aber mehrere Ansprüche. 295 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 95. Ihm folgend Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 88; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 266 ff.; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 40. 296 Diese Parallele zieht schon RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235, 237 – Tarifstelle; vgl. Fischer, GRUR 1927, 738, 739. 297 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 97 f. 298 Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1005 f., mit Hinweis auf die diesbzgl. Vorgaben der RL 2004/48/EG. 299 Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1006. Vgl. aber Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 492, wo der Autor die Gefahr der Überkompensation implizit zugesteht. 300 So ausdrücklich Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1006. Vgl. auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 495, 498. Widersprüchlich erscheint seine Argumentation jedoch, soweit er bei der ausschließlichen Lizenz dem Einwand der Klagevervielfältigung bei parallel bestehenden Lizenzen die mangelnde Schutzwürdigkeit des Verletzers entgegenhält, um nur einige Seiten später bei der einfachen Lizenz die Klagebefugnis genau mit dem Argument abzulehnen, dass der Verletzer einer Vielzahl von Klagen ausgesetzt wäre. Diese Ansicht vernachlässigt, dass zwischen der Art der Lizenz und der Anzahl keine notwendige Korrelation besteht. Der Lizenzgeber kann nur eine einfache Lizenz vergeben, aber auch zahlreiche – umfangmäßig eng begrenzte – ausschließliche Lizenzen, vgl. oben § 4 II 1. Eine ähnliche Argumentation verfolgt für das Urheberrecht Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 60.

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Lizenznehmer und Lizenzgeber könnten daher unabhängig voneinander die Berechnungsmethode wählen.301 Einen Zwang zur Koordination der mehreren Schadenersatzklagen lehnt er ab, hält sie lediglich aus der Sicht der Ersatzberechtigten für empfehlenswert.302 Die Problematik, dass mehrere Ersatzberechtigte ihren Schaden nach dem Verletzergewinn berechnen könnten und der Verletzer daher zu einer Überkompensation verpflichtet würde,303 wird nicht angesprochen. Auch andere Autoren halten eine Koordination mehrerer Verletzungsklagen für zweckmäßig, aber nicht für zwingend. So begnügt sich Ullmann mit dem Hinweis, dass die parallele Klageerhebung durch mehrere Berechtigte ‚möglich, aber in den wenigsten Fällen sinnvoll‘ sei.304 Groß schlägt vor, dass die Lizenzvertragsparteien, um Kollisionen zu vermeiden, eine Vereinbarung darüber treffen sollten, ob der Lizenzgeber oder der Lizenznehmer die Rechtsverteidigung wahrnimmt.305 Eine solche einheitliche Rechtsverfolgung soll dabei dadurch ermöglich werden, dass der eine dem anderen seine Ansprüche abtritt und diese dann mit einer gemeinsamen Klage geltend gemacht werden können.306 Ohne die Zweckmäßigkeit einer solchen Absprache zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer in Frage zu stellen, liegt doch auf der Hand, dass die freiwillige Kooperation das bestehende strukturelle Defizit nicht zu lösen vermag. Den Äußerungen der Autoren, die die Parallelität der Ansprüche und Klagebefugnis von Lizenzgeber und Lizenznehmer für unproblematisch halten, scheint unausgesprochen die Vorstellung zugrunde zu liegen, dass eine konkrete Rechtsverletzung jeweils nur in die Befugnis des Lizenzgebers oder des Lizenznehmers eingreife und auch bei selbständigen Klagen daher keine Überschneidungen zu befürchten seien. Diese Annahme mag im Falle einer umfassend ausschließlichen Lizenz zutreffen; hier wird nur in die Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers eingegriffen, der Schaden des Lizenzgebers resultiert daraus nur mittelbar, als ihm Lizenzgebühren entgehen. Da diese aber vom Lizenznehmer zu entrichten 301

Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 494. Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1007; für die Geltendmachung nur durch eine Person hatte schon Löwisch, Der Deliktsschutz relativer Rechte (1970), 171, plädiert. Diese Idee wieder aufgreifend Knobloch, Abwehransprüche (2006), 197 ff., der das Zustimmungserfordernis nach § 30 Abs. 3 MarkenG, § 31 Abs. 3 GeschmMG als Koordinationsmechanismus liest und auch im Bezug auf andere Schutzrechte für analogiefähig hält. 303 Eine solche Situation kommt insbesondere bei der Alleinlizenz in Betracht, da Lizenzgeber und Lizenznehmer eine inhaltlich identische Nutzungsbefugnis innehaben. 304 Ullmann, in: FS von Gamm (1990), 315, 316. 305 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 283. 306 Für diese Lösung plädieren bspw. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 407 (unter Hinweis auf BGH 14. 1. 1958, GRUR 1958, 288 – Dia-Rähmchen, in der die Abtretung von Ersatzansprüchen für zulässig erachtet wurde); Kraßer, Patentrecht (2009)6, 883; Petry/ Schilling, WRP 2009, 197, 199. 302

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gewesen wären und dessen Gewinn mindern, käme es  – zumindest bei konkreter Berechnung – in der Tat nicht zu einer Überkompensation. Diese Annahme der trennscharfen Unterscheidbarkeit, in welche Rechtssphäre eine Schutzrechtsverletzung eingreift, könnte man auch bei räumlich begrenzten ausschließlichen Lizenzen annehmen. Besteht bspw. jeweils eine ausschließliche Gebietslizenz für Bayern und Baden-Württemberg, könnte man die Ansprüche theoretisch klar danach abgrenzen, in welchem Gebiet der Schutzrechtsverletzer seine Ware abgesetzt hat. Schon die Verletzung durch ein Angebot im Internet muss die These der klaren Abgrenzung in Frage stellen. Umso weniger lässt sie sich bei sachlich begrenzten ausschließlichen Lizenzen durchhalten. Als Beispiel bietet sich die Vergabe mehrerer ausschließlicher Lizenzen für einzelne Nutzungsarten an Urheberrechten an. Hat ein Lizenznehmer das ausschließliche Recht zur Verwertung eines Romans als Taschenbuch, ein anderer die ausschließliche Lizenz zur Verwertung als Hardcover, und besteht die Schutzrechtsverletzung in einem Vertrieb von e-books oder Hörbüchern, so lässt sich anhand des Ausschnitts der Lizenz nicht bestimmen, in wessen Schutzbereich eingegriffen wurde. In der Regel wird die Veräußerung von wirtschaftlich substituierbaren Gütern beide Lizenznehmer beeinträchtigten.307 Lässt man mit der herrschenden Meinung mehrere sachlich beschränkte ausschließliche Lizenzen zu, ist die Abgrenzung nach Nutzungsbereichen daher für die Begrenzung der Schadenersatzansprüche unzureichend. Nicht bei der Vermeidung mehrerer Klagen, sondern bei der Verhinderung der unzulässigen Kombination verschiedener Berechnungsmethoden setzen andere Autoren an. So wurde wiederholt angeregt, der Problematik einer Überkompensation durch die Einschränkung zu begegnen, dass der Lizenznehmer seinen Schaden nur dann nach der Lizenzanalogie berechnen dürfe, wenn er zur Vergabe von Unterlizenzen berechtigt sei. Zudem müsse er die dem Schutzrechtsinhaber geschuldeten Lizenzgebühren bei der Schadensberechnung in Abzug bringen.308 307

Genau dieses Problem hat jüngst in den USA dadurch Berücksichtigung gefunden, dass die zuvor von der herrschenden Lehre angenommene Klagebefugnis eines ausschließlichen Lizenznehmers nur noch dem Inhaber einer umfassenden ausschließlichen Lizenz zugebilligt wird. Die Aktivlegitimation wird zwar bei einer räumlich beschränkten ausschließlichen Lizenz, nicht aber bei einer sachlichen Begrenzung bejaht, weil andernfalls der Beklagte bei der Abgrenzung widersprüchlichen oder übermäßigen Ansprüchen ausgesetzt sein könne. Vgl. Court of Appeals for the Federal Circuit 15. 10. 2007, International Gameco Inc. v. Multimedia Games Inc., docket 2007–1034, abrufbar unter www.cornell. edu. Vgl. auch Blair/Cutter, Tul.L.Rev. 74 (2000), 1323 ff. 308 So schon das Reichsgericht RG 28. 5. 1932, Bl. PMZ 1932, 214; Löwisch, Der Deliktsschutz relativer Rechte (1970), 169 ff.; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 96 f.; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 98 f.; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 106; a. A. wohl Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1005, der allen Ersatzberechtigten die unabhängige Wahl der Berechnungsmethode zuerkennt.

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Erscheint die Forderung, dass ein Geschädigter, der zur Lizenzvergabe nicht berechtigt ist, den Schaden nicht anhand der Lizenzanalogie berechnen dürfe, auf den ersten Blick einleuchtend, so müsste dieselbe Einschränkung auch für einen Lizenzgeber gelten, sofern die Erteilung einer Lizenz an den Verletzer ausscheidet, bspw. weil er bereits eine ausschließliche Lizenz vergeben hat oder zur Lizenzvergabe nicht bereit ist. Zu Recht hat die Rechtsprechung diesen Einwand jedoch nicht gelten lassen und wiederholt ausgesprochen, dass die Berechnungsmethode auch demjenigen zusteht, der eine Lizenz zu erteilen nicht beabsichtigt.309 Denn die Lizenzanalogie rechtfertigt sich daraus, dass der schuldhafte Verletzer nicht besser gestellt werden solle als der rechtmäßige Nutzer. Kann aber der Lizenzgeber die Lizenzanalogie unabhängig von der Möglichkeit und Bereitschaft wählen, eine Lizenz zu vergeben, verliert auch die korrespondierende Beschränkung des Lizenznehmers an Überzeugungskraft. Die Argumentation vernachlässigt, dass es sich nicht um eine abweichende Anspruchsgrundlage, sondern nur um eine fiktive Berechnungsmethode handelt.310 Auch sollte nicht vergessen werden, dass eine solche Beschränkung das Problem nur lindert, aber nicht behebt: Selbst die Beschränkung des Lizenznehmers auf die konkrete Schadensberechnung kann eine Überkompensation nicht verhindern, solange der Lizenzgeber nicht an dieselbe Berechnungsart gebunden wird. Fordert der Lizenzgeber den Verletzergewinn, der Lizenznehmer seinen konkreten Schaden, so müsste der Schutzrechtsverletzer Ersatz in einem Umfang leisten, der über den nach der günstigsten Berechnungsmethode zu veranschlagenden Betrag hinausgeht. Völlig außer acht bleibt bei den vertretenen Lösungsansätzen schließlich die Problematik paralleler Nutzungsbefugnisse von Lizenzgeber und Lizenznehmer bei einer alleinigen Lizenz sowie bei mehrfachen ausschließlichen Lizenzen. Der Anspruchsinhaber kann, sofern ihm der Nachweis einer Schadensentstehung dem Grunde nach gelingt, den Verletzergewinn fordern. Diese Berechnungsmethode zeichnet sich indes dadurch aus, dass sich die Höhe nur an Parametern aus der Sphäre des Verletzers bemisst. Der Schaden müsste danach unabhängig davon, ob Lizenzgeber oder Lizenznehmer Klage erheben, stets gleich hoch ausfallen, sofern der Umfang der Lizenz – wie bei der alleinigen Lizenz denkbar – mit dem Schutzbereich des Schutzrechts übereinstimmt. Eine Überkompensation lässt sich in diesem Fall nur vermeiden, wenn man dafür sorgt, dass beide, d. h. Lizenzgeber und alleiniger Lizenznehmer, gemeinsam den Verletzergewinn nur einmal fordern können. 309 BGH 14. 2. 1958, GRUR 1958, 408 – Herrenreiter; BGH 12. 1. 1966, BGHZ 44, 375, 377 – Meßmer Tee II. 310 Kritisch zur Herleitung der Lizenzanalogie als einer besonderen Berechnungsmethode, weil sich dasselbe Ergebnis schon über das Bereicherungsrecht erzielen ließe Enzinger, GRUR Int 1997, 96, 101.

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Für dieses Ergebnis hat auch Kühnen eindringlich mit der Argumentation geworben, dass der Verletzer nicht deshalb zu einer höheren Schadensersatzleistung herangezogen werden darf, weil der Inhaber sein Schutzrecht zufällig nicht selbst benutzt, sondern die Verwertung einem ausschließlichen Lizenznehmer überlassen habe.311 Eine Überbelastung, die bspw. durch die Kombination eines Anspruchs auf den konkreten Schaden durch den Lizenzgeber und einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns durch den Lizenznehmer entstehen könne, sei nicht akzeptabel.312 Um dieses Ergebnis zu erzielen, verneint er die Klagelegitimation des Rechtsinhabers, der sich der Verwertung durch eine ausschließliche Lizenz begeben habe und deswegen von einer Verletzung gar nicht betroffen sei.313 Sofern der Lizenzgeber doch einen Schaden erleide, bspw. bei einer Beeinträchtigung des Rufs oder durch den Entgang von Lizenzgebühren, dürfe er zwar Verletzungsklage erheben, sei hinsichtlich der Berechnung aber auf die Forderung des konkreten Schadens beschränkt.314 Dem zugestandenen Problem, dass die Beschränkung der Berechnungsmethoden nicht verhindern könne, dass bei selbständigen Ansprüchen von Lizenznehmer und Lizenzgeber eine Überkompensation drohe,315 begegnet Kühnen mit der Forderung, dass der Lizenznehmer nur den um den konkreten Schadensbetrag des Lizenzgebers gekürzten Betrag fordern könne.316 Um der mangelnden Kenntnis über weitere potentiell Anspruchsberechtigte seitens des Verletzers und der damit einhergehenden Beschränkung seiner Verteidigungsmöglichkeit zu begegnen, nimmt Kühnen an, der Lizenznehmer trete bei Klage in ein gesetzliches Schuldverhältnis zum Schutzrechtsverletzer ein, kraft dessen er diesem zur Aufklärung über noch drohende Ersatzansprüche des Lizenzgebers verpflichtet sei. Verletzt er diese Pflicht, sei er insoweit schadenersatzpflichtig, sodass er den Verletzer von etwaigen späteren Ansprüchen freizustellen habe.317 Auch wenn das von Kühnen vertretene Ergebnis – der Schutzrechtsverletzer müsse entweder den konkreten Schaden oder bei abstrakter Berechnung maximal den einfachen Verletzergewinn leisten – bestechend ist, lässt der Vorschlag die entscheidende Frage offen, auf welcher materiell-rechtlichen Grundlage die unabhängig voneinander entstehenden Ansprüche von Lizenzgeber und Lizenznehmer verknüpft werden sollen, zumal Kühnen eine Mitgläubigerschaft der beiden Anspruchsinhaber explizit verneint. 311

Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 328 f. Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 329. 313 Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 318. 314 Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 324 f. 315 Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 328. 316 Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 329. 317 Kühnen, in: FS Schilling (2007), 311, 330. 312

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Im Ergebnis ähnlich will Knobloch die Überkompensation dadurch verhindern, dass der einzelne Lizenznehmer, der die Herausgabe des Verletzergewinns fordert, nur den Anteil fordern kann, der seiner Lizenz im Verhältnis zum Vollrecht entspricht. Da eine trennscharfe abstrakte Abgrenzung nach Nutzungsarten wie gezeigt aber nicht möglich ist, würde dies die von ihm ausdrücklich abgelehnte318 Konsequenz fordern, dass es sich bei den Ansprüchen aller Verletzten um einen einheitlichen Gesamtanspruch handelt und die Berechnungsmethode für alle Anspruchsinhaber einheitlich erfolgt. Das bestechend zweckmäßige Ergebnis ist also mit der von ihm befürworteten Annahme materiell-rechtlich selbständiger Ansprüche nicht zu erzielen. Allen Lösungsvorschlägen, die an der Berechnungsart ansetzen, ist schließlich gemeinsam, dass sie voraussetzen, die Ansprüche würden zeitlich parallel geltend gemacht. Ist dagegen ein von einem ausschließlichen Lizenznehmer angestrengter Verletzungsprozess bereits abgeschlossen und macht nunmehr der Lizenzgeber oder ein weiterer Lizenznehmer Schadenersatzansprüche geltend, so könnte, wenn der erste Kläger Kompensation auf Basis des Verletzergewinns erlangt hat, eine Überkompensation nur dadurch verhindert werden, dass man den Ersatzanspruch des zweiten Klägers verneint, eine Konsequenz, die mit der Annahme einer jeweils eigenständigen dinglichen Rechtsposition offenkundig unvereinbar ist. Der herrschenden Lehre kann also bescheinigt werden, dass sie das Problem erkannt hat; eine adäquate Lösung hat sie indes bisher noch nicht gefunden. Demgegenüber vertreten Emmert und Besken die Ansicht, dass eine solche doppelte Inanspruchnahme möglich, aber nicht kritikwürdig sei.319 Sie ziehen den Vergleich zum Wettbewerbsrecht und kommen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH zur mehrfachen Abmahnung zu dem Ergebnis, dass die mehrfache Verfolgung ein und desselben Rechtsverstoßes zulässig sei.320 Wer durch eine rechtswidrige Tat mehrere Rechtssubjekte in ihrem Rechtskreis verletze, müsse entsprechend auch die Konsequenzen seines Handelns tragen.321 Diese Argumentation vernachlässigt einerseits, 318 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 114 f. Recht zu geben ist ihm indes, wenn er kritisiert, dass diese Problematik nur gegen den Ersatzanspruch des einfachen Lizenznehmers ins Treffen geführt wird, obwohl dieselbe Mehrfachberechtigung auch bei parallel bestehenden ausschließlichen Lizenzen auftreten könne. 319 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 38 ff. 320 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 39, unter Hinweis auf BGH 6. 4. 2001, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld und BGH 13. 6. 2002, GRUR 2002, 979, 980 – Koppelungsangebot II; mit Verweis auf das Wettbewerbsrecht will schließlich Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 60 die Klagebefugnis auch des einfachen Lizenznehmers legitimieren. 321 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 39; Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 88 ff., 109. Aus dem älteren Schrifttum schon Dyckerhoff, GRUR 1933, 613, 614.

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dass der Gesetzgeber durch die Sonderregelung des § 145 PatG gerade zu erkennen gegeben hat, dass er einen Schutzrechtsverletzer durchaus als schutzwürdig erachtet,322 und verkennt andererseits den erheblichen Unterschied zwischen der Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen und Schadenersatzansprüchen. Hier ist zunächst hervorzuheben, dass das UWG als geschützte Personen ausdrücklich alle Mitbewerber anspricht, so dass die mehrfache Anspruchsberechtigung bereits durch das Gesetz vorgegeben ist. Der entscheidende Unterschied ist jedoch, dass die Rechtsprechung des BGH Unterlassungsansprüche betrifft. Die Gefahr der mehrfachen Inanspruchnahme beschränkt sich damit auf die Problematik, dass der Wettbewerber mehrfache Prozesskosten zu tragen hat. Bei der hier zu erörterten Problematik der Gefahr mehrfacher Inanspruchnahme im Recht des Geistigen Eigentums würden jedoch nicht nur die Prozesskosten vervielfacht, sondern vor allem der materielle Schadensersatzanspruch. Dies widerspricht der Konzeption des deutschen Schadenersatzrechts, das auf eine Kompensation ausgerichtet ist, nicht aber auf eine Sanktion in Form mehrfachen Schadenersatzes. Aus demselben Grund muss auch die ganz ähnliche Argumentation von Knobloch auf Ablehnung stoßen. Dem Problem der Vervielfältigung der Klagebefugnis setzt er das Argument entgegen, dass der Konflikt zwischen dem Schutzbedürfnis des Lizenznehmers und dem des Schutzrechtsverletzers nur durch eine Interessenabwägung aufgelöst werden könne, die notwendig zu Gunsten desjenigen ausfallen müsse, der sich rechtstreu verhalte.323 Daher sei der drohende Nachteil der Mehrfachverfolgung hinzunehmen, das Schutzbedürfnis des Verletzers zu verneinen.324 Diese Argumentation erscheint indes verkürzt. Denn die Verneinung einer eigenständigen Klagebefugnis des Lizenznehmers fordert zunächst lediglich eine Koordination der Anspruchsverfolgung, nicht die Negation des Anspruchs. Ein weiteres ungelöstes Problem der von der herrschenden Lehre vertretenen Konzeption ist die Frage, welchen Einfluss die Möglichkeit des Rechtsinhabers, die Schutzrechtsverletzung durch eine nachträgliche Ver322 Die Regelung des § 145 PatG sieht eine Klagekonzentration vor und soll verhindern, dass der Schutzrechtsinhaber zunächst aus einem Patent vorgeht und anschließend erneut aus einem weiteren ähnlichen Patent Klage erhebt und dadurch den Beklagten mit zusätzlichen Kosten belastet. 323 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 105. 324 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 105 f., mit dem verfehlten Vergleich, dass auch bei einem Verkehrsunfall niemand die Kompensation der Verletzung mehrerer Personen mit dem Hinweis auf das Schutzbedürfnis des Verletzers ablehnen würde. Knobloch übersieht indes, dass hier die mehrfachen Ersatzansprüche aus der Verletzung verschiedener Rechtsgüter resultiert, während der Tatbestand der Verletzungsansprüche in § 139 PatG, § 14 MarkenG und § 97 UrhG die Verletzung des Schutzrechts voraussetzt, sodass im Falle der Beeinträchtigung mehrerer Lizenznehmer nur ein einheitlicher Verletzungsgegenstand besteht.

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einbarung zu einer rechtmäßigen Benutzungshandlung zu machen, auf den im Zeitpunkt der Verletzung entstehenden Anspruch des Lizenznehmers hat.325 Auch hier muss die Annahme auf Schwierigkeiten stoßen, es handle sich um zwei voneinander unabhängige dingliche Rechtspositionen.326 In diesem Sinne hatte schon Kloeppel argumentiert, dass der ‚Licenznehmer doch einem anscheinenden Patentverletzer gar nicht ansehen [kann], ob er nicht auch eine Licenz hat: und wenn das nicht der Fall ist, wie kann er wissen, ob die Thätigkeit des Verletzers dem Patentinhaber nicht bekannt ist und er trotzdem nicht gegen ihn einschreiten will? Kann dieser dem fraglichen Verletzer, anstatt in Form einer ausdrücklichen Erteilung einer Licenz, nicht durch einfaches Dulden der Benutzung Erlaubnis dazu geben wollen? Warum soll man dann eine Verfolgung eines solchen Benutzers durch den Licenznehmer erst zulassen, wenn doch ein Wort des Patentinhabers genügt, der Klage des Licenzträgers gegen den Verletzer sofort den Boden zu entziehen?‘ 327 Soweit dem entgegengehalten wird, dass eine nachträgliche Genehmigung nicht im Interesse des Lizenzgebers liege, weil dadurch der wirtschaftliche Wert der bestehenden Lizenzen verringert und dies Rückwirkungen auf bestehende Verträge haben würde,328 kann dieses ökonomische Argument nur eine Empfehlung gegen die Genehmigung darstellen, nicht aber ihre Unwirksamkeit begründen. Die Annahme einer selbständigen dinglichen Rechtsposition des Lizenznehmers hätte zwingend zur Folge, dass der Rechtsinhaber nicht über dessen bereits entstandene Ansprüche disponieren könnte und diese folglich bspw. auch durch Abschluss eines 325 So schon Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 115. Goddar/Tönhardt, MittdtPatAnw 2002, 337, 338 berichten – allerdings für das Patentrecht –, dass in fünf von zehn Verletzungsfällen der Konflikt durch eine nachträgliche Lizenzvereinbarung geregelt werde. 326 Mit dem Argument, der Lizenzgeber sei weiterhin befugt, Lizenzen zu vergeben, sodass bei Zubilligung eines Klagerechts an den einfachen Lizenznehmer dessen Ansprüche ‚von Anfang an aller sicheren Grundlage entbehrten‘ und durch ‚Verfügungen des Patentinhabers entkräftet werden könnten‘, hat schon das RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 95 – Gummiabsätze die Klagebefugnis des einfachen Lizenznehmers verneint. Dasselbe Problem kann sich aber auch bei einer beschränkt ausschließlichen Lizenz ergeben. Denn hier kann der Lizenzgeber zwar infolge des Sukzessionsschutzes keine Vereinbarung treffen, die in den Nutzungsbereich des Lizenznehmers eingreift, er kann aber doch eine Nutzung dulden, die bspw. hinsichtlich der Qualität abweicht und dadurch die Basis des sich für den ausschließlichen Lizenznehmer ergebenden Schadens aus einer Rufschädigung oder Marktverwässerung entziehen. Eine ähnliche Konstellation kann sich ergeben, wenn die ausschließliche Lizenz auf eine bestimmte Nutzungsart beschränkt ist (bspw. Taschenbuch) und der Verletzer eine andere, aber wirtschaftlich substitutierbare Nutzung (bspw. e-book) vornimmt. Hier erleidet der Lizenznehmer eine Gewinneinbuße, der Lizenzgeber könnte dem Verletzer aber eine Lizenz erteilen, ohne in die Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers einzugreifen. 327 Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 35. 328 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 98 ff.

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Vergleichs im Verletzungsprozess unberührt blieben.329 Die vergleichsweise Vereinbarung einer Lizenz würde jedoch deutlich an Attraktivität und damit an Konfliktlösungspotential verlieren, wenn sich der Verletzer trotz Vergleichsschluss Ersatzansprüchen anderer Lizenznehmer ausgesetzt sieht. Festzuhalten ist, dass die herrschende Lehre zur Anspruchs- und Klageberechtigung des ausschließlichen Lizenznehmers weder den adäquaten Schutz des Verletzers vor einer Überkompensation sicherstellen kann, noch die Folgen befriedigend bewältigen kann, wenn im Rahmen eines Verletzungsprozesses ein Vergleich geschlossen oder eine Lizenz erteilt wird. Droht damit für den Bereich der ausschließlichen Lizenz eine Vernachlässigung der legitimen Interessen des Rechtsinhabers und des Schutzrechtsverletzers, kann bei Zugrundelegen der herrschenden Lehre umgekehrt im Falle der einfachen Lizenzen ein Schutzdefizit auftreten. Bereits oben wurde festgestellt, dass auch ein einfacher Lizenznehmer durch eine Schutzrechtsverletzung einen wirtschaftlichen Schaden erleiden kann, insbesondere dann, wenn er kostspielige Aufwendungen für die Verwertung gemacht hat und durch eine Schutzrechtsverletzung in seinen berechtigten Absatzerwartungen beeinträchtigt wird. Zugleich ist es denkbar, dass der Lizenzgeber ausnahmsweise keinen Schaden erleidet, bspw. weil der einfache Lizenznehmer für die Lizenz eine Pauschalgebühr entrichtet und der Ruf durch die Schutzrechtsverletzung nicht beeinträchtigt wurde. Obwohl in einer solchen Situation der einfache Lizenznehmer faktisch der ‚eigentlich Geschädigte‘ ist, wird der entstehende Schaden rechtlich nicht berücksichtigt: Der anspruchsberechtigte Schutzrechtsinhaber hat keinen Schaden, der Lizenznehmer zwar einen wirtschaftlichen Schaden, aber mangels Beeinträchtigung einer absoluten Rechtsposition keinen Anspruch.330 Erinnert man sich daran, dass der Abwehranspruch des einfachen Lizenznehmers vor allem mit der Argumentation der drohenden Vervielfachung des Klagerechts abgelehnt, diese aber im Falle mehrerer ausschließlicher Lizenzen unbeanstandet hingenommen wird, wirft dies die Frage auf, ob die ohnedies fließende Abgrenzung zwischen den verschiedenen Lizenzarten eine so weitreichende Unterscheidung zu rechtfertigten vermag. Genau diese Systemwidrigkeit hat Forkel zum Ansatz genommen, erneut für eine Klagebefugnis auch des einfachen Lizenznehmers zu plädieren.331 Auch wenn sich diese Ansicht bis heute nicht durchgesetzt hat, so ist sie 329

Insoweit völlig konsequent Knobloch, Abwehransprüche (2006), 102 f. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 399. 331 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 103 f.; ebenso Knobloch, Abwehransprüche (2006), 88 f., 280 ff. mit dem insoweit überzeugenden Argument, dass sich einfache und ausschließliche Lizenz hinsichtlich der möglichen Vervielfachung der Klagebefugnis allenfalls quantitativ, nicht aber kategorisch unterscheiden. Auf die Frage, ob dies nicht gegen eine Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers spricht, geht Knobloch allerdings nicht ein, da das zentrale Anliegen der Arbeit gerade darin besteht, 330

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doch ein deutliches Indiz dafür, dass hier die dogmatisch ansprechende Unterscheidung zwischen einer obligatorischen einfachen Lizenz und einer dinglich wirkenden ausschließlichen Lizenz an ihre Grenzen stößt und zu Ergebnissen führt, die den Bedürfnissen der Rechtspraxis zuwider laufen. Es überrascht daher nicht, dass die Kritik an der herrschenden Lehre sowohl hinsichtlich der praktischen Ergebnisse als auch ihrer mangelnden dogmatischen Konsistent nie ganz verstummt ist. So lange der Gesetzgeber sich aber jeglicher Klarstellung enthalten hatte, schien die konsistente Klärung der Frage nicht zu gelingen. Stets schienen beide Deutungen der Rechtsnatur der Lizenz mit dem Gesetzestext vereinbar, mit der Folge, dass die bekannten, primär rechtspolitischen Argumente in immer neuer Kombination wiederholt wurden. Eine Änderung hat sich indes durch das MarkenG 1995 ergeben, in dem sich nunmehr erstmals eine gesetzliche Regelung über die Klagebefugnis des Lizenznehmers findet. Eine weitere – bisher kaum diskutierte Neuerung – findet sich zudem in § 31 Abs. 5 UrhG, der in seiner Neufassung seit der Reform 2002 explizit zwischen Nutzungsbefugnis und Verbotsrecht unterscheidet. Beide Regelungen bieten Anlass, die tradierte Lehre und Rechtsprechung einer Überprüfung zu unterziehen. e) Die Klagebefugnis des Lizenznehmers nach § 30 MarkenG Ausgangspunkt hierfür ist die Regelung des § 30 MarkenG, die die Klagebefugnis des Lizenznehmers explizit anspricht: Nach Abs. 3 kann der Lizenznehmer Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben. Abs. 4 ermöglicht dem Lizenznehmer, einer vom Inhaber der Marke erhobenen Verletzungsklage beizutreten, um den Ersatz seines Schadens geltend zu machen. Die Frage der zutreffenden Auslegung dieser beiden Regelungen hat eine umfassende Diskussion entfacht, die sich zunächst im Kern darum gedreht hat, ob es sich um eine prozessuale oder eine materiellrechtliche Vorschrift handelt. Während für die Annahme, es handle sich um eine prozessuale Regelung, ins Treffen geführt wurde, Gegenstand der Regelung sei die Klagebefugnis, nicht der materiell-rechtliche Anspruch, hat sich die Gegenansicht darauf berufen, dass in Abs. 4 der ‚eigene Schaden‘ des Lizenzgebers und damit eine materiell-rechtliche Frage angesprochen sei. Zur Stützung dieses Arguments wird darauf hingewiesen, dass sich die Vorbildregelung des Art. 22 Abs. 3 GMVO auch nach ihrer systematischen Stellung im materiellen Teil der Verordnung finde.332 Auch der deutsche Gesetzgeber habe eine Klagebefugnis des einfachen Lizenznehmers zu begründen. Hierfür stützt er sich zentral auf die Vergleichbarkeit mit der ausschließlichen Lizenz. 332 Plaß, GRUR 2002, 1029, 1031; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 34 f., 54.

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den gesamten zweiten Teil des Markengesetzes dem materiell-rechtlichen Regelungsbereich zugeordnet.333 Diese Ansicht, dass § 30 MarkenG eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für den Ersatzanspruch des Lizenznehmers darstellt, ist jedoch zu Recht auf Kritik gestoßen und hat soweit ersichtlich auch in der Rechtsprechung keine Resonanz gefunden.334 Das Argument der systematischen Stellung der Regelung erscheint wenig überzeugend, weil die Überschrift ‚materielles Markenrecht‘ in der GMVO als Komplementärbegriff zu ‚Registerverfahren‘ zu lesen ist und folglich nicht ausschließt, dass sich auch im ‚materiellen Markenrecht‘ zivilprozessuale Normen finden. Auch das MarkenG folgt einer vergleichbaren Gliederung, dessen ungeachtet finden sich aber auch in dessen Teil 2 Normen mit prozessualem Gehalt.335 Zudem ist der Gesetzgeber erkennbar der Struktur des Gemeinschaftsrechts gefolgt und hat alle Regelungen über die Lizenz in einer Vorschrift zusammengefasst. Eine Aufteilung in materielle und prozessuale Teile und eine unterschiedliche systematische Verortung kam insoweit nicht in Betracht. Vor allem ist die Ansicht, die Regelung des Abs. 4 sei als Anspruchsgrundlage zu lesen, aber auch deswegen abzulehnen, weil primärer Regelungsgehalt der Norm die Möglichkeit zur Beteiligung des Lizenznehmers am Prozess des Lizenzgebers ist. Der Zusatz ‚um den Ersatz seines Schadens geltend zu machen‘ dient nur der Klarstellung, zu welchem Zweck ein solcher Beitritt zum Verletzungsprozess erfolgt. Auch der Gesetzgeber hat in den Erläuterungen ausdrücklich festgehalten, dass die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch bestehe, nicht Regelungsgegenstand ist.336 Die Regelung des Abs. 4 mag einen Schaden des Lizenznehmers logisch voraussetzen, eine Anspruchsgrundlage hierfür bietet sie indes nicht. Mit der Schlussfolgerung, dass § 30 Abs. 3/4 MarkenG als prozessuale Regelung zu lesen ist, ist der Bedeutungsgehalt jedoch noch nicht hinreichend geklärt, lässt doch auch die prozessuale Deutung mehrere Auslegungen zu. Besondere Schwierigkeiten wirft hier das Zustimmungserfordernis nach Abs. 3 auf. Drei Interpretationsmöglichkeiten werden in Lehre und 333 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 32, mit Hinweis auf die Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581, 64. 334 Ausdrücklich ablehnend auch Stumpf, MarkenR 2005, 425, 27; Büscher, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy (2008), § 15 MarkenG Rn. 521; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 28. Vgl. den LS der Entscheidung KG Berlin 6. 4. 1999, GRUR 2000, 454  – Pfändung einer Domain: ‚§ 30 MarkenG gewährt kein eigenständiges Klagerecht, sondern setzt ein solches voraus.‘; OLG Hamburg, 19. 8. 2004, GRUR-RR 2005, 181, 182 – Asco Top. 335 So enthalten bspw. auch die materiell-rechtlichen Vorschriften der §§ 14 ff. MarkenG seit der Umsetzung der Enforcement-RL eine Reihe von prozessualen Regelungen. 336 Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 86. So auch die Argumentation von Stumpf, MarkenR 2005, 425, 427.

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Rechtsprechung vertreten: Die Zustimmung wird erstens als Erlaubnis des Inhabers an den Lizenznehmer verstanden, über ein eigenes Recht Prozess zu führen, verstanden und setzt damit eine Trennung zwischen Rechtsinhaberschaft und Aktivlegitimation voraus,337 die dem allgemeinen Zivilrecht bisher fremd ist. Zweitens wird die Zustimmung als eine besondere Prozessvoraussetzung angesehen, die neben die an sich bestehende Aktivlegitimation des Lizenznehmers tritt.338 In Betracht kommt drittens, die Zustimmung nicht als Zustimmung zur Geltendmachung eines eigenen Rechts, sondern als Zustimmung zur Prozessführung über ein fremdes Recht zu interpretieren. Der Lizenznehmer würde also mit Zustimmung des Lizenzgebers nicht seinen eigenen Schaden, sondern den des Lizenzgebers geltend machen.339 Angesprochen wäre dann ein Fall der gewillkürten Prozessstandschaft.340 Diese verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten machen zugleich den Zusammenhang mit der hier zu diskutierenden Fragestellung nach der Rechtsnatur der Lizenz deutlich. Denn obwohl die Regelung nach wohl herrschender Lehre und Rechtsprechung eine prozessuale Regelung darstellt, liegt den verschiedenen Auslegungen eine unterschiedliche dogmatische Konzeption zugrunde, die die jeweiligen Autoren durch den Gesetzgeber bestätigt sehen. § 30 Abs. 3/4 MarkenG soll damit nicht nur eine Regelung über die Klagebefugnis, sondern implizit auch eine gesetzliche Festlegung der Rechtsnatur enthalten. Geht man davon aus, dass die Lizenz ein dingliches Recht ist, so müssten sich Anspruch und Klagebefugnis bereits aus der damit verbundenen, vom Schutzrechtsinhaber unabhängigen Rechtsstellung ergeben. Entsprechend wäre das Zustimmungserfordernis nach § 30 Abs. 3 MarkenG als Einschränkung der dinglichen Rechtsposition zu lesen. Die Regelung würde damit der Koordination der als bestehend vorausgesetzten Ansprüche des Lizenznehmers und des Lizenzgebers dienen.341 Eine solche könnte entweder durch eine Trennung zwischen materieller Berechtigung und Prozessführungsbefugnis erreicht werden, wie sie in der Literatur schon 337

Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 8. So wohl im Ergebnis Emmert, Die Stellung der Markenlizenz (2001), 95 ff.; zustimmend Knobloch, Abwehransprüche (2006), 61. 338 So wohl Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 483. Auch Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1408, allerdings mit dem Hinweis, das Zustimmungserfordernis spreche ‚eher gegen die dingliche Rechtsnatur.‘ 339 Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 31; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 95; Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 151; Büscher, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 14 MarkenG Rn. 521; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/ Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 26. 340 Die gewillkürte Prozessstandschaft hat in der ZPO keine Regelung erfahren. Sie ist aber in Rechtsprechung und Lehre anerkannt und wird überwiegend unter Rückgriff auf § 185 Abs. 1 BGB begründet, vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO (2007)26, Vorb. zu § 50 ZPO Rn. 42. 341 So bspw. Knobloch, Abwehransprüche (1999), 205.

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früh vertreten wurde,342 oder durch die Annahme, die Zustimmung sei eine besondere zusätzliche Prozessvoraussetzung.343 Nicht eine Beschränkung, sondern eine Erweiterung der Rechtsstellung des Lizenznehmers würde § 30 Abs. 3 MarkenG dagegen darstellen, wenn die Regelung als gewillkürte Prozessstandschaft interpretiert würde.344 Dies setzt aber auf materiell-rechtlichter Ebene voraus, dass ein eigenständiger Schadenersatzanspruch des Lizenznehmers stets verneint und die Geltendmachung des dem Lizenznehmer entstandenen Schadens nur unter den Voraussetzungen der Drittschadensliquidation zugelassen würde. Eine dritte Möglichkeit ergäbe sich, würde man beide Modelle insoweit kombinieren, als für den ausschließlichen Lizenznehmer der Ersatzanspruch mit eingeschränkter Klagebefugnis, für den einfachen Lizenznehmer die Drittschadensliquidation mit gewillkürter Prozessführungsbefugnis eingreifen soll.345 In der Entscheidung 1860 München hat das OLG München nach verbreiteter Ansicht die erste Lesart vertreten, wenn es ausführt, dass die dingliche Wirkung des Lizenzrechts durch § 30 MarkenG gegenüber sonstigen Fällen ‚deutlich abgeschwächt‘ sei, weil es durch das Zustimmungserfordernis zu einer stärkeren Bindung des abgeleiteten Rechts an das Stammrecht komme. Der Gesetzgeber habe zum Schutz der übrigen Marktteilnehmer verhindern wollen, dass die Rechte voneinander unabhängig seien. Hier sei insbesondere zu berücksichtigen, dass das dingliche Nutzungsrecht des Lizenznehmers weder gesetzlich typisiert, noch durch Eintragung offengelegt und daher für Dritte nicht erkennbar sei.346 Schließlich diene das Zustimmungserfordernis nicht nur unbeteiligten Dritten, sondern auch dem Schutz anderer Lizenznehmer, da eine Klage eines Lizenznehmers gegen einen anderen Lizenznehmer nur mit Zustimmung des Lizenzgebers erhoben werden könne.347 In der Lehre wird zustimmend ergänzt, dass der Schutzrechtsinhaber im Einzelfall ein legitimes Interesse daran haben könne, nicht gegen eine Rechtsverletzung vorzugehen, insbesondere wenn er einen Gegenangriff 342

Vgl. etwa Pinzger, GRUR 1938, 148, 153, der dem einfachen Lizenznehmer zwar einen materiellen Anspruch zubilligen, das Recht zur Geltendmachung aber dem Lizenzgeber vorbehalten wollte. 343 So wohl Bühling, GRUR 1998, 196, 197. 344 Dafür Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 23. 345 So bspw. Starck, WRP 1994, 698, 702; Bühling, GRUR 1998, 196, 197; wohl auch Sosnitza, MarkenR 2000, 77, 82; Lange, Markenrecht (2006), Rn. 1409, 1412; zustimmend Erdmann, GRUR 2006, 835, 836; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenR (2002), § 30 Rn. 16; offen lassend nunmehr Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenR (2007)2, § 30 Rn. 44. Für eine unterschiedliche Auslegung je nach Lizenzart auch Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 100 ff., 141 ff. 346 OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1267 – 1860 München; OLG Hamburg 19. 8. 2004, GRUR-RR 2005, 181 ff. – Asco Top. 347 OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1267 f. – 1860 München.

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des potentiellen Verletzers befürchtet.348 Dieser Regelungszweck ist zwar weder in der Gesetzesbegründung noch in den Materialien zur GMVO angesprochen, liegt aber der Regelung des französischen Markenrechts zugrunde, die Vorbild für diese Regelung gewesen sein soll.349 Aus diesem Schutzzweck ergebe sich zugleich, dass sich die Beschränkung der Rechtsstellung des Lizenznehmers nicht auf das Prozessrecht beschränken könne, sondern bereits für das Tätigwerden im vorprozessualen Stadium eingreife.350 Auch das OLG München hat die Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG schon für das vorprozessuale Vorgehen als erforderlich angesehen. Nach dieser Auslegung wird das Zustimmungsbedürfnis damit als Koordinationserfordernis gelesen,351 das nicht nur die prozessuale, sondern bereits die materiellrechtliche Stellung beschränkt. So habe der Gesetzgeber die Möglichkeit unabhängiger Ersatzansprüche aus demselben Schutzrecht durch das Zustimmungserfordernis verhindern wollen. Der Gesetzgeber habe bei der Aufwertung der (einfachen) Lizenz zu einem dinglichen Recht nicht soweit gehen wollen, die Rechte unabhängig voneinander zu machen.352 Wer die durch § 30 Abs. 3 MarkenG etablierte Abhängigkeit des Klagerechts von der Zustimmung des Inhabers als für eine Klage aus einem dinglichen Recht ‚untypisch‘ bezeichnet,353 verkennt, dass das OLG München nicht bloß die dingliche Wirkung abgeschwächt, sondern unausgesprochen die dingliche Rechtsnatur verneint hat.354 Denkt man nämlich diese Argumentation konsequent zu Ende, folgt daraus nicht eine bloße ‚Beschränkung‘ des idealtypischen materiell-rechtlichen Anspruchs, son348 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 105; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034; Harte-Bavendamm, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, Rn. 1002; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1135; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 47 f.; a. A. ohne nähere Begründung Traumann, GRUR 2008, 470, 471, der den Lizenzgeber für verpflichtet hält, gegen Verletzungen vorzugehen, wenn er keine Zustimmung erteilt. Das Interesse des Lizenzgebers von einer Klage abzusehen anerkennt auch Knobloch, Abwehransprüche (2006), 319 f., leitet daraus jedoch nur ab, dass der Lizenzgebers selbst nicht klagen muss, billigt ihm aber kein Interesse zu, auch den Lizenznehmer an einer entsprechenden Klage zu hindern; vgl. zu dieser Problematik unten § 7 V 2. 349 Vgl. Zorzi, GRUR Int 1997, 781, 793 ff. 350 Plaß, GRUR 2002, 1029, 1035. 351 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 201 ff.; Zorzi, GRUR Int 1997, 781, 794 f. 352 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 475; so in der Vorauflage auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 6. 353 Fehrenbacher, JZ 2001, 309, 311. 354 Die Tatsache, dass der Lizenznehmer ohne Zustimmung nicht gegen Verletzungen vorgehen kann, wird daher als zentrales Argument gegen die dingliche Rechtsnatur angeführt, Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 23, und v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 2. So auch noch Pahlow, in: Ekey/ Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 6. So in der Vorauflage auch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2003)2, § 30 Rn. 8.

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dern seine Negation; sind doch voneinander abhängige, aber selbständige Ansprüche schwer denkbar. Soll die Frage für Lizenzgeber und Lizenznehmer aber stets nur einheitlich entschieden werden, setzt dies voraus, dass es sich entweder um Gesamtgläubiger eines einheitlichen Anspruchs handelt oder nur einer der beiden möglichen Berechtigten Anspruchsinhaber ist. Für eine Gesamtgläubigerschaft erscheint indes kein Raum, denn sie hätte eine Beschränkung der Rechtsstellung des Rechtsinhabers zur Folge, die mit der Eigenschaft von Rechten des Geistigen Eigentums als absolut geschützten Gütern unvereinbar ist und auch jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt. Kann aber nur entweder der Lizenzgeber oder der Lizenznehmer anspruchsberechtigt sein, so muss die Wahl auf den ersteren fallen, weil seine absolut geschützte Rechtsposition eindeutig gesetzlich verankert ist. Das Zustimmungserfordernis steht zudem auch deswegen mit der Annahme eines eigenständigen materiellrechtlichen Anspruchs im Widerspruch, weil bei Verweigerung der Zustimmung durch den Lizenzgeber der Anspruch nicht durchsetzbar wäre. Dies zeigt sich insbesondere im Verhältnis von Lizenznehmer zu Lizenzgeber.355 Gewährte die Lizenz dem Lizenznehmer eine dingliche Berechtigung, so müsste er aus dieser grundsätzlich auch gegen den Lizenzgeber vorgehen können.356 Wird aber die Geltendmachung des Abwehranspruchs von der Zustimmung des beklagten Lizenzgebers abhängig gemacht, wird dadurch der Anspruch selbst offenkundig entwertet. Eine andere Deutung ließe sich nur dann annehmen, wenn der Lizenznehmer die Zustimmung erzwingen könnte, das Zustimmungshindernis also – wie in Art. 22 GMVO357 – nur ein vorübergehendes Prozesshindernis darstellen würde. Zwar kann der Lizenznehmer, dem die Zustimmung verweigert wird, gegen den Lizenzgeber gerichtlich vorgehen, um ihn zur Abgabe der Zustimmung zu bewegen.358 Er hat aber selbst dann, wenn eine Schutzrechtsverletzung unzweifelhaft erfolgt ist, nicht stets einen Anspruch auf Zustimmung.359 355

Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 24; a. A. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 486, mit der Begründung, dass hier das der Norm zugrunde liegende Schutzinteresse nicht greife und der Lizenznehmer daher ohne Zustimmung des Lizenzgebers gegen diesen klagen könne. 356 So für das Patentrecht bspw. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 97; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 16, die den Lizenznehmer als Verletzten i. S.v § 139 PatG ansehen. Ausführlich hierzu unten § 7 V 3 (m. Fn. 195). 357 Zur Parallelvorschrift des § 31 Abs. 3 GeschmMG vgl. unten § 6 III 1 e). 358 OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1268 – 1860 München. 359 Eine solche Verpflichtung zur Zustimmung wird aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet, kann aber nur dann eingreifen, wenn keine wichtigen Interessen des Lizenzgebers gegen eine Verletzungsklage sprechen. Vgl. Bühling, GRUR 1998, 196, 198; ebenso Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 105; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 47 f.

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Gerade weil das Zustimmungserfordernis mit der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz nicht in Einklang zu bringen ist, befürwortet Emmert, § 30 Abs. 3 MarkenG teleologisch zu reduzieren und vom Zustimmungserfordernis abzusehen, wenn der Inhaber nicht gegen die Schutzrechtsverletzung vorgeht.360 Dadurch wäre sichergestellt, dass der Lizenznehmer seinen Anspruch verfolgen kann, indem er entweder einer Klage des Lizenzgebers nach Abs. 4 beitreten oder eine selbständige Klage nach Abs. 3 erheben kann. Auf Basis der von Emmert vertretenen dinglichen Rechtsnatur ist diese Forderung durchaus konsequent. Sie entspricht jedoch nicht der Intention des Gesetzgebers: Erstens vernachlässigt sie sowohl das legitime Interesse des Schutzrechtsinhabers, über eine Rechtsverfolgung zu entscheiden, als auch das vom Gesetzgeber durch die bewusste Abweichung vom Vorbild der GMVO verfolgte Ziel, die Verletzungsklagen von Lizenzgeber und Lizenznehmer zu koordinieren. Die vorgeschlagene teleologische Reduktion des Zustimmungserfordernisses ist folglich mit der herrschenden Meinung abzulehnen.361 Festzuhalten ist daher, dass die Annahme eines bereits anfänglich nicht durchsetzbaren materiell-rechtlichen Anspruchs sich mit der Konzeption eines gegen jedermann wirkenden Rechts nicht in Einklang bringen lässt. Das Zustimmungserfordernis stellt also faktisch nicht bloß eine Beschränkung des eigenständigen materiellrechtlichen Anspruchs des Lizenznehmers dar, sondern seine Negation. Fraglich ist indes, ob daraus zwingend abzuleiten ist, dass der Lizenznehmer keinen Ersatz für seinen wirtschaftlichen Schaden erlangen kann. Will man aus dem Zustimmungserfordernis nicht die weitgehende Folge ableiten, dem Lizenznehmer jeglichen Ersatz zu verweigern, verbleibt nur die – vom OLG München mangels Vorliegen einer Zustimmung nicht erörterungsbedürftige  – Möglichkeit, den wirtschaftlichen Schaden des Lizenznehmers als besonderen Fall eines ersatzfähigen verlagerten Schadens anzusehen. In Rechtsprechung und Lehre ist heute anerkannt, dass von dem Grundsatz, der Anspruchsberechtigte könne stets nur seinen eigenen Schaden geltend machen, Ausnahmen zuzulassen sind, wenn rechtlicher und wirtschaftlicher Schaden aus der Sicht des Schädigers zufällig auseinanderfallen und es andernfalls zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Schädigers kommen würde. Insoweit ist eine teleologische Reduktion der Regel erforderlich, mittelbare Schäden seien nicht ersatzfähig.362 Die damit ange360 Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 105 ff., 110 ff. 361 So auch Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 48; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 485, der jedoch dafür plädiert, dass der Lizenznehmer Ansprüche gegen den Lizenzgeber auch ohne Zustimmung geltend machen könne. 362 Canaris, Feststellung von Lücken im Gesetz (1983)2, 157; Apathy, JBl 2009, 71, 75.

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sprochene Drittschadensliquidation setzt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung dreierlei voraus.363 Erstens muss der Anspruchsinhaber ersatzberechtigt sein, d. h. mit Ausnahme der Tatsache, dass ihm selbst kein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist, alle anderen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. Zweitens darf dem wirtschaftlich geschädigten Dritten kein eigener Anspruch gegen den Schädiger zukommen. Drittens muss es sich um eine zufällige Schadensverlagerung handeln, wobei unter ‚zufällig‘ zu verstehen ist, dass sie vom Verletzer bei seiner Handlung nicht erwogen wurde und sie auch nicht seiner Entlastung dient. Eine solche Konstellation wird typischerweise angenommen bei einer obligatorischen Gefahrentlastung, bei mittelbarer Stellvertretung und bei Obhut für fremde Sachen.364 Ob es darüber hinaus weitere Fallkonstellationen gibt, in denen eine Drittschadensliquidation zulässig ist, ist in der Lehre umstritten, wird aber von der überwiegenden Ansicht verneint.365 Die Herausbildung anerkannter Fallgruppen darf jedoch nicht zu dem Schluss verleiten, dass die Anwendung auf hiervon nicht erfasste Konstellationen ausscheidet. Vielmehr kommt eine Anwendung auch bei vergleichbarer Interessenlage in Betracht.366 Voraussetzung ist lediglich, dass sie das entscheidende Kriterium  – d. h. Schadensverlagerung an Stelle von Schadenskumulierung  – aufweisen.367 Aber selbst wenn die Annahme, die genannten Fallgruppen seien abschließend, gelegentlich als Argument gegen die hier vorgestellte Lösungsmöglichkeit angeführt wird,368 steht dies der Erfassung des Ersatzanspruchs des Lizenznehmers nicht grundsätzlich entgegen.369 Erstens ist hier anzuführen, dass es hier nicht um einen Fall der Rechtsfortbildung geht, sondern um den Versuch, eine gesetzliche Regelung einer dogmatisch konsistenten Deutung zuzuführen. Da für den Fall, dass die von der herrschenden Meinung favorisierte Annahme einer dinglichen Rechtsnatur mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar wäre, keine andere Deutung möglich erscheint, müsste man folglich davon ausgehen, dass hierdurch eine neue Fallgruppe der Drittschadensliquidation gesetzliche Anerkennung gefunden hat. 363 BGH 10. 7. 1963, BGHZ 40, 91  – Ledergürtel; Oetker, in: MünchKomm BGB (2007)5, § 249 Rn. 278 ff. 364 BGH 10. 7. 1963, BGHZ 40, 91 – Ledergürtel; BGH 10. 5. 1984, NJW 1985, 2411 – Lagerhaus; Oetker, in: MünchKomm BGB (2007)5, § 249 Rn. 278, 284 ff. 365 Goerth, JA 2005, 28, 29; vgl. hierzu aber auch Schiemann, in: Staudinger BGB (2006), Vorb. zu §§ 249 ff. Rn. 76 ff. m. w. Nw. 366 Canaris, JZ 1993, 377, 380; Oetker, in: MünchKomm BGB (2007)5, § 249 Rn. 278. 367 Vgl. Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 423, der als Beispiel für eine solche Erweiterung explizit die Zubilligung von Schadensersatz an einen durch eine verdinglichte Obligation Berechtigten nennt. 368 So bspw. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 503; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 102. 369 Petry/Schilling, WRP 2009, 1197, 1198.

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Zweitens ist hervorzuheben, dass die von der herrschenden Lehre für das allgemeine Zivilrecht angeführte abschließende Aufzählung lückenhaft erscheint. Denn schon bisher hat die Rechtsprechung die Problematik des Schadens des Lizenznehmers – wenn auch vereinzelt – mit der Rechtsfigur der Drittschadensliquidation erfasst,370 eine Möglichkeit, die in der Entscheidung Windsor Estate ausdrücklich bestätigt wurde.371 Problematisch an der Erfassung der Situation durch die Drittschadensliquidation erscheint indes, dass die Anwendung nicht zu einer Risikoerhöhung führen darf, d. h. insbesondere die Anzahl der potentiell Geschädigten nicht erhöhen, sondern nur dem Ausgleich einer Schadensverlagerung dienen darf. Daher soll die Drittschadensliquidation immer dann ausgeschlossen sein, wenn der Schaden sowohl beim Gläubiger als auch beim Dritten eintreten kann.372 Entsprechend wurde die Anwendung der Regeln über die Drittschadensliquidation auf das Verhältnis von Lizenznehmer und Lizenzgeber wiederholt mit dem Argument verneint, dass die Voraussetzung der Schadensverlagerung nicht erfüllt sei, weil der Schutzrechtsinhaber häufig selbst einen Schaden erleide.373 Aufgeworfen ist damit die Frage, ob der Lizenzgeber den Schaden des Lizenznehmers auch dann nach den Regeln der Drittschadensliquidation geltend machen kann, wenn ihm selbst ebenfalls ein Schaden entstanden ist. Würde man dies verneinen, so wäre die Lösungskompetenz der Drittschadensliquidation zur Erfassung der Schadensersatzproblematik des Lizenznehmers in der Tat sehr begrenzt. Denn sofern an einem Schutzrecht Lizenzen erteilt sind, wird – sieht man von dem Fall einer Pauschallizenz 370 Schon das Reichsgericht hat in der Entscheidung RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose-Gewinnung festgestellt, dass der Lizenznehmer an der Ausschlusswirkung nur indirekt und nur insoweit teilhat, als sich der Lizenzgeber ihm gegenüber verpflichtet, das Schutzrecht gegen die unberechtigte Nutzung zu verteidigen. Ein eigenständiges Klagerecht gegenüber dritten Personen stehe ihm dagegen nicht zu. Auch in der Entscheidung RG 26. 2. 1916, GRUR 1917, 178 – Wärmespeicher hat das RG die Klagebefugnis des Lizenznehmers verneint, aber explizit ausgesprochen, der Rechtsinhaber könne den Schaden seiner Lizenznehmer geltend machen. Dagegen wurde die Figur der Drittschadensliquidation in einer weiteren Entscheidung des RG ausdrücklich abgelehnt: Nach RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38, 40 – Barnardos’sches Verfahren ist die ausschließliche Lizenz ein selbständiges Recht des Lizenznehmers, sodass er es ‚nicht nötig [hat], die Rechte des Patentinhabers wegen der Patentverletzung Dritter sich zedieren zu lassen.‘ Vgl. auch BGH 15. 1. 1974, GRUR 1974, 502 – Abstandhalterpropfen. 371 BGH 19. 7. 2007, GRUR 2007, 877, 880 – Windsor Estate, vgl. dazu sogleich unten § 6 III 1e). 372 Goerth, JA 2005, 28, 29; Medicus, Bürgerliches Recht (2009)22, Rn. 841, 843. 373 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 411; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 102; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 504. Gegen diese Lösung sprechen sich insbesondere auch diejenigen Autoren aus, die die dingliche Rechtsnatur auch der einfachen Lizenz zu begründen versuchen, vgl. exemplarisch Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 84 ff.; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 295 ff.; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 110 f.

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ab – im Regelfall die Situation auftreten, dass dem Lizenzgeber die Lizenzgebühren entgehen und der Lizenznehmer eine Umsatzeinbuße erleidet. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber, dass es sich hier nicht um eine Verdoppelung des identischen Schadens, sondern um einen Fall der Teilverlagerung handelt. Beim Lizenznehmer ist nicht der Schaden entstanden, der auch beim Lizenzgeber entstanden ist, sondern ein zusätzlicher Schaden, der – mangels Lizenz – beim Lizenzgeber durch Eigenverwertung hätte entstehen können.374 Besonders deutlich wird dies bei einer Stücklizenz: hier besteht der Schaden des Lizenznehmers in der Regel in dem durch Umsatzeinbuße entgangenen Gewinn, der Schaden des Lizenzgebers in den entgangenen Lizenzgebühren für die nicht veräußerten Waren. Diese sind jedoch bei der konkreten Schadensberechnung375 des entgangenen Gewinns des Lizenznehmers bei diesem in Abzug zu bringen. Dasselbe gilt, wenn mehrere Lizenzen vergeben wurden. Hier ist die scheinbare Vervielfachung der Schadenspositionen bloße Folge der Tatsache, dass immaterielle Güter keine faktischen Grenzen für ihre Verwertung kennen. Dass auch diese potentielle Verwertung durch den Ersatzanspruch geschützt wird, zeigt die dreifache Schadensberechnungsmethode, die den Schutzrechtsinhaber nicht darauf beschränkt, seinen konkreten Schaden geltend zu machen, sondern ihm alternativ die Möglichkeit einräumt, auf den Verletzergewinn zuzugreifen. Da dieser sich aber unabhängig davon bemisst, ob der Lizenzgeber ihn auf Basis eines selbst erlittenen oder eines verlagerten Schadens geltend macht oder die Schäden beider Vertragsparteien kombiniert, wird das Risiko des Schutzrechtsverletzers nicht erhöht. Der dagegen vorgebrachte Einwand, der Drittschadensliquidation stehe eben jene Parallelität der Schadensentstehung bei Lizenzgeber und Lizenznehmer entgegen, erscheint zudem wenig überzeugend, wenn dieselben Autoren empfehlen, dass der Lizenzgeber sich gegenüber dem Lizenznehmer verpflichten solle, diesem seinen Schaden insoweit zu ersetzen, als er ihn vom Verletzer ausgeglichen erhält.376 In diesem Fall entstünde dem Lizenzgeber aus dem vertraglichen Anspruch des Lizenznehmers gegen ihn ein Schaden, sodass gegen die Geltendmachung seitens des Lizenzgebers keine Bedenken bestünden.377 Da durch eine solche Vereinbarung nicht die Verpflichtung eines Dritten geschaffen werden kann, denselben Schaden doppelt zu kompensieren, gehen folglich auch diese Autoren davon aus, dass es sich um unterschiedliche Schadenspositionen handeln muss. Die 374 Ähnlich Fischer, GRUR 1980, 374, 378; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1412. 375 Bei der abstrakten Schadensberechnung tritt das Problem der möglichen Risikoerhöhung nicht auf, weil die Anzahl der Geschädigten für die Berechnung irrelevant ist. 376 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 412. 377 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 412.

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Annahme, der wirtschaftliche Schaden des Lizenznehmers sei ein zum Teil verlagerter rechtlicher Schaden des Lizenzgeber, führt damit weder zu einer Verdoppelung noch zu einer unzulässigen Risikoerhöhung. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass schon bisher – wenn auch überwiegend beschränkt auf die einfache Lizenz – die Kompensation des Lizenznehmers im Wege der Drittschadensliquidation als adäquate Lösung angesehen wird.378 Für die hier vertretene These, dass die Konstruktion der Drittschadensliquidation mit dem MarkenG grundsätzlich vereinbar wäre, spricht schließlich die Tatsache, dass eine solche in § 101 Abs. 2 MarkenG für den Fall der Kollektivmarke ausdrücklich angeordnet ist. Danach kann der Inhaber der Kollektivmarke im Prozess gegen den Schutzrechtsverletzer ‚den Ersatz des Schadens verlangen‘, der den zur Nutzung der Kollektivmarke berechtigten Personen entstanden ist. § 101 Abs. 2 MarkenG verweist dabei stillschweigend auf den Anspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Daraus folgt zweierlei: Die gesetzliche Anerkennung der Situation, dass Berechtigung und Schaden auseinanderfallen können ohne die Ersatzfähigkeit auszuschließen, spricht gegen die Annahme, die als abschließend angesehenen Fallgruppen der Drittschadensliquidation seien ein unüberwindliches Hindernis. Zweitens hat der Gesetzgeber die Geltendmachung des Schadens der Nutzungsberechtigten durch den Schutzrechtsinhaber grundsätzlich als adäquaten Koordinationsmechanismus anerkannt. Festzuhalten ist daher, dass diese Deutungsmöglichkeit sowohl mit § 30 Abs. 3 MarkenG als auch mit der tradierten zivilrechtlichen Dogmatik in Einklang steht. Auch macht diese Lesart die Norm nicht redundant, wie von den Vertretern der materiell-rechtlichen Auslegung befürchtet.379 Denn nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann im Rahmen der Drittschadensliquidation nur der in seinem Recht Verletzte den Schaden geltend machen, während der wirtschaftlich Geschädigte nicht aktivlegitimiert ist.380 Er kann daher nur auf Basis einer gewillkürten Prozessstandschaft als Kläger auftreten. Diese setzt voraus, dass der Anspruchsinhaber ihn hierzu 378 Für die Lösung über die Drittschadensliquidation zumindest für die einfache Lizenz bspw. Poth, MittdtPatAnw 1979, 216, 221; Fischer, GRUR 1980, 374 ff.; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 37; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 190 ff.; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 23; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 139 PatG Rn. 46; Büscher, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 MarkenG Rn. 521; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 870. Im Ergebnis wohl auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 280 mit 412. 379 So aber Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 32, mit dem Argument, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber lediglich eine bereits praktizierte Praxis kodifizieren wollte. Ähnlich Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 106; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1030; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 486; Steinbeck, GRUR 2008, 110, 113. 380 Vgl. BGH 10. 5. 1984, NJW 1985, 2411 – Drittschadensliquidation.

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ermächtigt hat und er ein rechtliches Interesse an der Durchsetzung des fremden Anspruchs hat.381 § 30 Abs. 3 MarkenG hätte nach dieser Auslegung die Funktion, dass – wie die Zulässigkeit der nachträglichen Erklärung im Prozess zeigt – die Anforderungen gesenkt und das Rechtsschutzinteresse gesetzlich vermutet würde. Gegen das Argument, die Regelung könne sich nicht in der Zulassung der Prozessstandschaft erschöpfen, ist zudem auf den gemeinschaftsrechtlichen Ursprung der Norm zu verweisen. Auf Gemeinschaftsebene ist indes durchaus denkbar, dass ihre Zulassung genau das Ziel der Regelung war. Denn ein Blick auf andere europäische Rechtsordnungen zeigt,382 dass die gewillkürte Prozessstandschaft nicht in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft anerkannt ist.383 Erheblichen Bedenken ist die soeben diskutierte Lösung indes aus dem Blickwinkel des § 30 Abs. 4 MarkenG ausgesetzt. Gegen die Auslegung, dass die Zustimmung nach Abs. 3 MarkenG im Kern ein Tätigwerden des Lizenznehmers auf Basis einer Prozessstandschaft anordnet und damit einen eigenständigen Ersatzanspruch des Lizenznehmers implizit ablehnt, wird zu Recht vorgebracht, dass sie mit dem Wortlaut des Abs. 4 nur schwer in Einklang zu bringen ist.384 Die dort vorgesehene Möglichkeit des Lizenznehmers, der Klage des Lizenzgebers beizutreten, um ‚seinen Schaden‘ geltend zu machen, legt es in der Tat nahe, dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit ausgegangen ist, dem Lizenznehmer könne ein eigener materiell-rechtlicher Schaden entstehen. Dieses Argument, dass Abs. 4 der oben ausgeführten Deutung des Abs. 3 widerspricht, ist indes nicht so eindeutig, wie es auf den ersten Blick scheint. Denn Abs. 4 spricht nicht nur davon, dass der Lizenznehmer seinen eigenen Schaden geltend machen könne, sondern sieht als prozessuales Instrumentarium hierfür einen Beitritt zur Klage des Lizenzgebers vor. Mit dem Begriff des ‚Beitritts‘ zur Klage des Lizenzgebers spricht der Gesetzgeber – unter Zugrundelegung der Terminologie der ZPO – den Fall einer Nebenintervention an. Die Nebenintervention ist aber gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Nebenintervenient nicht selbst Inhaber eines materiell-rechtlichen Anspruchs gegen die gegnerische Hauptpartei ist, sondern lediglich ein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zu Gunsten der Haupt381

Vollkommer, in: Zöller, ZPO (2007)26, Vorb. zu § 50 ZPO Rn. 42. Durch Gesetz explizit ausgeschlossen ist die gewillkürte Prozessstandschaft in Frankreich (Art. 411 Code de Procedure Civile) und Italien (Art. 81 Codice di Proc. Civ.). Auch in der Schweiz und Österreich, vgl. Fucik, in: Rechberger, ZPO (2006)3, § 50 Rn. 3, wird sie von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nicht zugelassen. 383 Auch in Deutschland war sie nicht stets unumstritten, vgl. dazu Frank, ZZP 92 (1979), 321 ff., sowie das Plädoyer von Koch, JZ 1984, 809 ff., über die ‚Entbehrlichkeit der gewillkürten Prozessstandschaft.‘ 384 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 30; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 60 f. 382

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partei hat. Der Lizenznehmer wäre in diesem Fall lediglich Streithelfer und durch den Verfahrensausgang zwischen dem Lizenzgeber und dem Schutzrechtsverletzer nur insoweit gebunden, als durch einen Prozessverlust möglicherweise sein vertraglicher Anspruch auf Schadenersatz gegenüber dem Lizenzgeber präjudiziert ist. Die Annahme eines eigenen materiellen Anspruchs hätte dagegen zur Folge, dass es sich nicht um eine Nebenintervention, sondern um eine Prozessbeteiligung in Form der einfachen Streitgenossenschaft, d. h. einen Fall der objektiven Klagenhäufung handeln würde. In der Tat plädiert ein erheblicher Teil der Lehre für eine solche korrigierende Auslegung: Die wohl herrschende Meinung geht entsprechend davon aus, dass mit dem Beitritt nach Abs. 4 nicht eine Nebenintervention, sondern eine Streitgenossenschaft angesprochen sei.385 Nach dieser Lesart, wäre Abs. 4 nicht nur ein deutliches Indiz für einen eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern auch für die dingliche Rechtsnatur der Lizenz. Soweit sich die Vertreter dieses Ansatzes hierfür jedoch auf die Rechtsprechung des BGH in der Rechtssache Windsor Estate berufen,386 muss darauf hingewiesen werden, dass dem BGH hier ein Versehen unterlaufen ist. Denn die dort getroffene Aussage, ‚[d]ie Wirkung des § 30 Abs. 4 MarkenG erschöpft sich darin, dass dem Lizenznehmer die Möglichkeit eröffnet wird, als Streitgenosse des Markeninhabers in dessen Verletzungsprozess aufzutreten und Leistung an den Markeninhaber zu verlangen‘ ist in sich widersprüchlich. Die einfache Streitgenossenschaft setzt stets eine objektive Klagenhäufung und damit unabhängige materielle Ansprüche der jeweiligen Streitgenossen voraus, deren Bestehen der BGH indes ausdrücklich verneint. Der vom BGH verwendeten Formulierung, der Lizenznehmer könne Leistung an den Lizenzgeber fordern, liegt wohl  – wie die Bezugnahme auf die Kommentierung von Ströbele/Hacker nahelegt – eine Vermischung der vom BGH zuvor angenommenen Konstruktion der Drittschadensliquidation mit der von Ströbele/Hacker vorgeschlagenen ‚umgekehrten Drittschadensliquidation‘ zugrunde. Unabhängig davon, ob man – wie nach traditioneller Auffassung – den wirtschaftlichen Schaden zum rechtlichen Schaden zieht387 und damit den Lizenzgeber als anspruchsberechtigt an385

Bühling, GRUR 1998, 196, 198; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1036; Pahlow, in: Ekey/ Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 75; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 102; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 68; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 496; Pahlow, GRUR 2007, 1001, 1007; Büscher, in: Büscher/Dittmer/ Schiwy (2008), § 15 MarkenG Rn. 521. 386 So etwa Büscher, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 MarkenG Rn. 521; ähnlich Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 29. 387 So Medicus, Bürgerliches Recht (2009)22, Rn. 854; Oetker, in: MünchKomm BGB (2007)5, § 249 Rn. 280.

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sieht oder – wie Ströbele/Hacker388 – den Anspruch zum wirtschaftlichen Schaden und damit den Lizenznehmer zum Anspruchsinhaber erklärt, so steht doch außer Frage, dass es im Rahmen der Drittschadensliquidation insgesamt stets nur einen rechtlichen Anspruch geben kann. Ist aber Gegenstand des Verfahrens ein Anspruch, so kann es sich bei einer weiteren teilnehmenden Partei stets nur um einen Nebenintervenienten handeln. Man könnte entsprechend argumentieren, dass § 30 Abs. 4 MarkenG in sich widersprüchlich sei und daher als perplexe Norm ihrerseits nicht geeignet, die Auslegung des Abs. 3 in Zweifel zu ziehen. Gegen die allzu starke Betonung des Begriffs ‚beitreten‘ spricht jedoch die Herkunft der Norm aus dem Gemeinschaftsrecht. Denn der Wortlaut des § 30 Abs. 4 MarkenG ist an Art. 22 Abs. 4 GMVO angelehnt, der ebenfalls den Begriff ‚beitreten‘ verwendet, damit aber naturgemäß nicht auf die dogmatischen Kategorien des deutschen Zivilprozessrechts Bezug nimmt.389 Schließlich ist zu erwähnen, dass der Gesetzgeber sich über die Bedeutung dieser Norm nicht im Klaren gewesen zu sein scheint. Denn er hat bei der Reform des Geschmacksmustergesetzes eine von § 30 Abs. 3 MarkenG abweichende Regelung geschaffen, obwohl die Vorbildnorm des Art. 33 Abs. 3 GGVO der des Art. 22 Abs. 3 GMVO wörtlich entspricht. § 31 Abs. 4 GeschmMG spricht statt vom Beitritt explizit von einer Streitgenossenschaft.390 Trotzdem kann wohl schwerlich davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber damit Rechtsnatur und Anspruchsberechtigung für Markenrecht und Geschmacksmusterrecht fundamental unterschiedlich regeln wollte.391 Hervorzuheben ist, dass auch die Erläuterungen zum GeschmMG keine konsistente Lösung aufzeigen. Die Erläuterungen gehen nämlich unter Berufung auf das Schrifttum explizit von der Unterscheidung zwischen einer einfachen obligatorischen und einer ausschließlichen 388 S. die Vorauflage Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2006)8, § 30 Rn. 70; von Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 28; Fammler, in: Fezer, Markenpraxis II (2008), B Rn. 136. 389 Plaß, GRUR 2002, 1029, 1031; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 29. 390 Dass es sich dabei nicht um ein Versehen handelt, zeigen die Erläuterungen zum GeschmacksMG überdeutlich, die die Unterscheidung zwischen der obligatorischen einfachen und der dinglichen ausschließlichen Lizenz explizit aufgreifen, vgl. Begründung zum RegE, BT-Drs. 15/1075, 47. 391 Hintergrund der – angesichts der sonstigen Zurückhaltung – einmaligen Ausführungen des Gesetzgebers zur Rechtsnatur der Geschmacksmusterlizenz war wohl die in den Kommentierungen zur Parallelvorschrift des MarkenG angeführte Kritik, dass es sich entgegen dem Wortlaut des Abs. 4 nicht um eine Nebenintervention, sondern um eine Streitgenossenschaft handle. Dass auch das GeschmMG insoweit keine neue abweichende Regelung schaffen wollte, sondern die Materialien lediglich die herrschende Lehre wiedergeben, zeigt sich daran, dass sie sich für ihre Ausführungen über die Rechtsnatur auf das Schrifttum berufen, vgl. Begründung RegE, BT-Drs. 15/1075, 47.

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dinglichen Lizenz aus,392 erklären den Regelungsgehalt des § 31 Abs. 4 GeschmMG aber einheitlich als Streitgenossenschaft, obwohl bei Annahme einer einfachen obligatorischen Lizenz dem Lizenznehmer unstreitig kein eigener Anspruch zustehen kann. Die konsequente Umsetzung der herrschenden Lehre hätte also abweichend vom gemeinschaftsrechtlichen Vorbild zwischen den Lizenzarten unterscheiden und den einfachen Lizenznehmer als Nebenintervenient, den ausschließlichen Lizenznehmer als Streitgenossen ansprechen müssen. Gegen den Vorschlag, der Regelung des Abs. 4 zentrale Bedeutung für die Bestimmung der Rechtsnatur zuzuerkennen, sprechen schließlich die Erläuterungen in den Materialien. Der Gesetzgeber hat nämlich nicht nur – wie bereits erwähnt – explizit sein Regelungsanliegen dahingehend beschränkt, dass die Frage, ob dem Lizenznehmer ein eigenständiger Anspruch zustehe, nicht Gegenstand der Regelung sei. Sondern er hat in den weiteren Ausführungen auch den Grund für seine Zurückhaltung genannt: Ob dem Lizenznehmer ein Schadenersatzanspruch zukomme, könne nicht abstrakt im Vorhinein festgelegt werden, sondern sei von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Bei einem ausschließlichen Lizenznehmer sei dies regelmäßig anzunehmen, bei einfachen Lizenzen jedenfalls möglich.393 Bei genauerer Betrachtung zeigt sich, dass der Gesetzgeber damit aber nicht die Frage erläutert, ob es sich um ein absolutes Recht handelt – diese Frage müsste sich ja abstrakt im Vorhinein bestimmen lassen –, sondern lediglich, ob die Verletzung konkret einen Eingriff in die Rechtsposition des Lizenznehmers darstellt. Mit anderen Worten also, ob dem Lizenznehmer ein Schaden entsteht. Die Klärung, ob einem Lizenznehmer durch einen konkreten Eingriff ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist, ist in der Tat nur im konkreten Einzelfall zu beantworten. Die nähere Untersuchung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG zeigt damit, dass Abs. 3 durch die dem Zustimmungserfordernis immanente Beschränkung eher gegen die Annahme spricht, der Lizenznehmer habe einen eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruch. Demgegenüber legt Abs. 4 die entgegengesetzte Auslegung nahe. Letztlich handelt es sich bei § 30 MarkenG um eine perplexe Norm, deren widersprüchliche Aussagen keine eindeutige Beurteilung der Rechtsnatur zulassen. Gegen die Ableitung allein aus § 30 Abs. 3/4 MarkenG spricht zudem, dass der Gesetzgeber – wie die Materialien belegen – sich über das Bestehen eines Ersatzanspruchs und die dogmatischen Grundlage eines solchen nicht versichert hat.

392 393

Vgl. Begründung RegE, BT-Drs. 15/1075, 48. Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581, 86 f.

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f) Die Erteilung des Verbotsrechts nach § 31 Abs. 5 UrhG Unter der Prämisse, die Lizenz sei ein dingliches Recht, muss auch die Regelung des § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG überraschen, die explizit anordnet, dass der Vertragszweck nicht nur für die Ermittlung der Frage maßgebend ist, ob eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz vergeben ist und welche Nutzungsarten sie umfasst, sondern auch für die Frage, ob die Lizenz neben dem Benutzungsrecht auch ein Verbotsrecht einschließt. Nimmt man diese Norm beim Wortlaut, ergibt sich daraus nämlich zweierlei: einerseits, dass die Einräumung eines der Benutzung korrespondierenden Verbotsrechts nicht automatisch aus der Art des Rechts abzuleiten ist, sondern durch den Willen der Vertragsparteien gedeckt sein muss, d. h. aber dispositiv ist; zweitens, dass der Konzeption des Urheberrechtsgesetzes auch insoweit keine Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz zugrunde liegt. Der Normzweck bedarf daher einer näheren Untersuchung. Mit dem durch die Reform 2002 erstmals eingefügten Begriff ‚Verbotsrecht‘ wurde das von der Rechtsprechung geprägte ‚Verbietungsrecht‘ des Lizenznehmers394 übernommen. Dieses stellt nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung die negative Seite des Urheberrechts dar. Die Summe des positiven Nutzungsrechts und des negativen Verbotsrecht bezeichnet damit Inhalt und Umfang des Urheberrechts als Ausschließlichkeitsrecht.395 Schricker erklärt das Verbotsrecht als Teil der rechtlichen Herrschaft über das Werk, Dritte von der Einwirkung auf das Werk auszuschließen.396 Wie die alternative Definition von Rehbinder deutlich macht, der das Verbotsrecht als Ausschlussrecht bezeichnet, das den Urheber zur Abwehr gegen Störung durch Dritte berechtigt,397 ist das Verbotsrecht also nichts anderes als das einem absoluten Recht stets eigene Abwehrrecht, das sich in der Möglichkeit des Rechtsinhabers konkretisiert, gegen Rechtsverletzungen mit Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Schadensersatzklage vorzugehen. Mit dem Verbotsrecht nach § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG ist damit trotz des abweichenden Wortlauts dasselbe Regelungsbedürfnis angesprochen, das Gegenstand der Kontroverse um die zutreffende Auslegung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG ist: die Befugnis des Lizenznehmers zur Geltendmachung von Schutzrechtsverletzungen. Tatsächlich geht die herrschende Lehre für das Urheberrecht davon aus, dass der ausschließliche Lizenznehmer im Zweifel eine Klagebefugnis habe, während die einfache Lizenz kein Verbotsrecht einschließe, sodass der ein-

394

Vgl. BGH 21. 4. 1953, BGHZ 9, 264 f. – Lied der Wildbahn. von Gamm, UrhG (1968), § 11 Rn. 2. 396 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Einl Rn. 26. 397 Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 98. 395

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fache Lizenznehmer nicht klagebefugt sei.398 Eine abweichende Vereinbarung wird aber soweit ersichtlich auch hier für zulässig erachtet.399 Bereits oben wurde ausgeführt, dass die Annahme eines dingliches Rechts notwendig voraussetzt, dass der Berechtigte sein Recht gegen jeden Dritten verteidigen kann und ein dingliches Recht daher ex lege eine dem positiven Gehalt korrespondierende Abwehrbefugnis gewährt. Die Frage der Klagebefugnis aus eigenem Recht ist daher notwendig der Parteidisposition entzogen. Die herrschende Lehre, wonach die Zubilligung der Klagebefugnis an den Lizenznehmer auf vertraglicher Grundlage erfolgen könne, lässt sich daher mit den Grundstrukturen des allgemeinen Zivilrechts nur dann vereinbaren, wenn man darunter lediglich eine Vereinbarung über die Geltendmachung eines fremden – nämlich des Lizenzgebers – Rechts sieht. Im Ergebnis setzt also die Parteidisposition die Konstruktion als Prozessstandschaft voraus. Diese Deutung steht auch mit dem Wortlaut des § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG in Einklang, wonach die Frage, ob dem Lizenznehmer ein Verbotsrecht zukommt, mangels ausdrücklicher Vereinbarung nach dem Vertragszweck zu beurteilen ist. Aus dem Wortlaut der Norm folgt also unmissverständlich, dass mit der Erlangung des Nutzungsrechts nicht notwendig auch ein korrespondierendes Verbotsrecht einhergeht. Das ist für die einfache Lizenz unbestritten und ein zentrales Argument der Mindermeinung, die der einfachen Urheberrechtslizenz die dingliche Rechtsnatur abspricht. Wie der Wortlaut des § 31 Abs. 5 UrhG deutlich macht, muss dasselbe aber auch für die ausschließliche Lizenz gelten: denn wenn diese nur regelmäßig, aber nicht per se eine Klagebefugnis gewährt, so ist die Klagebefugnis nicht Ausfluss der Art der Berechtigung. § 31 Abs. 5 UrhG spricht damit gegen die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz. Auch hier tritt aber das schon wiederholt beobachtete Phänomen auf, dass diese einzelne Norm allein wohl kaum geeignet ist, einen zwingenden Rückschluss auf die Rechtsnatur zu ziehen. Aus zwei Gründen: Einerseits ließe sich die Unstimmigkeit auch dadurch beheben, dass man einer Lizenz ohne Verbotsrecht das Attribut der Ausschließlichkeit nicht zubilligt.400 Andererseits wird die nähere Untersuchung des UrhG noch öfter zeigen, dass die Regelungen der §§ 31 ff. UrhG eine klare Konzeption vermissen 398 BGH 12. 12. 1991, GRUR 1992, 310, 311 – Taschenbuchlizenz; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht (2009)3, § 31 Rn. 31; vgl. oben § 5 II 3 e) (m. Fn. 554). 399 BGH 12. 12. 1991, GRUR 1992, 310, 311 – Taschenbuchlizenz; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 ff. Rn. 12; a. A. jedoch BGH 17. 6. 1992, GRUR 1992, 697, 698 – ALF, in der die Klagebefugnis trotz entgegenstehender Parteivereinbarung angenommen wurde, weil sich die Klageführung der privatautonomen Vereinbarung entziehe. 400 So wohl Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 53.

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lassen und in der Wortwahl eher unreflektiert zwischen Regelungen der vertraglichen und (vermeintlich) dinglichen Ebene hin- und herwechseln. Der Gesetzgeber scheint bei der Neufassung des § 31 Abs. 5 UrhG durch die Reform 2002 die herrschende Meinung kodifiziert zu haben, ohne deren dogmatische (Un-)Stimmigkeit zu reflektieren. Diese Problematik bedarf aber an dieser Stelle keiner weiteren Vertiefung. Aufgezeigt werden sollte lediglich, dass auch § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG die Klagebefugnis des Lizenznehmers von einer vertraglichen Vereinbarung abhängig macht, diese also letztlich von der Zustimmung des Rechtsinhabers gedeckt sein muss. Die explizite Unterscheidung zwischen Einräumung des Nutzungsrechts und des Verbotsrechts erlaubt damit auch eine Ausdeutung der Klagebefugnis des Lizenznehmers als Prozessstandschaft.401 Aus der Zubilligung eines Klagerechts an den ausschließlichen Lizenznehmer kann daher nicht zwingend auf die dingliche Rechtsnatur der (ausschließlichen) Urheberrechtslizenz geschlossen werden. g) Ansätze zur Unterscheidung nach Art des Schutzrechts und ihre Kritik Vielleicht hat der BGH gerade wegen dieser Unmöglichkeit, die Kontroverse anhand des Wortlauts der Regelung über die Klagebefugnis zu klären, in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung Windsor Estate die Relevanz des § 30 Abs. 3/4 MarkenG für die Frage der materiellen Anspruchsberechtigung schlicht negiert. Er ist dabei der bereits zuvor von Bühling402 vertretenen Auffassung gefolgt, dass § 30 Abs. 3 MarkenG lediglich den Unterlassungsanspruch betreffe, während die Frage, wer zur Erhebung der Schadenersatzklage befugt sei, abschließend durch § 14 Abs. 6 MarkenG geregelt sei. Da dort indes nur der Schutzrechtsinhaber als Anspruchsberechtigter genannt sei, könne der Lizenznehmer seinen wirtschaftlichen Schaden nur vom Lizenzgeber ersetzt verlangen, der diesen seinerseits im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne.403 Die Auffassung Bühlings ist indes in der Literatur zu Recht auf Kritik gestoßen, weil er einerseits den Abwehranspruch als konstitutives Element eines dinglichen Rechts ansieht und der Lizenz dingliche Rechtsnatur zubilligt, den Ersatzanspruch dann aber dennoch als Drittschadensliquidation ausgestaltet.404 Die Beschränkung der Aktivlegitimation begründet Bühling zudem schlicht mit der Tatsache, der Gesetzgeber habe die Frage nach dem Bestand eines

401 So jedenfalls für die einfache Lizenz auch BGH 23. 2. 1981, GRUR 1981, 652 – Stühle und Tische. 402 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 111 ff. 403 BGH 19. 7. 2007, GRUR 2007, 877 – Windsor Estate. 404 Vgl. Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 94.

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Schadenersatzanspruchs bewusst offen gelassen, ergänzt die fehlende Begründung jedoch selbst nicht.405 Nicht das Ergebnis, aber doch die angeführte Begründung muss aus drei Gründen auf Widerspruch stoßen. Zunächst fehlt jeder Anhaltspunkt für die vom BGH angenommene Unterscheidung nach Art des Anspruchs. Es liegt vielmehr nahe, dass mit der in § 30 Abs. 3 MarkenG verwendeten Formulierung ‚Klage wegen Verletzung einer Marke‘ die in dem vorhergehenden Abschnitt normierten Klagen auf Auskunft, Unterlassung und Schadenersatz angesprochen sind. Die Begründung ist zweitens mit der oben gezeigten Regelungstechnik, wonach für beschränkte dingliche Rechte die Abwehransprüche des Vollrechtsinhabers für entsprechend anwendbar erklärt werden, und der darauf basierenden Rechtsprechung unvereinbar, dass bspw. der Inhaber eines Pfandrechts an einem Markenrecht einen Verletzungsanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG geltend machen kann. Drittens hätte die vom BGH vertretene Ansicht neue Diskrepanzen zwischen den Schutzrechten zur Folge, weil  – wie ein Blick auf § 139 PatG und § 97 UrhG zeigt – in anderen Sonderschutzgesetzen der Anspruchsinhaber schlicht als ‚Verletzter‘ und nicht explizit als ‚Rechtsinhaber‘ bezeichnet wird, sodass sich die restriktive Auslegung des § 14 Abs. 6 MarkenG nicht übertragen ließe. Gerade wenn man mit dem BGH dem Wortlaut des § 30 MarkenG jegliche Relevanz für die Frage der Aktivlegitimation abspricht, besteht indes kein Anhaltspunkt dafür, einen Unterschied zwischen den verschiedenen Schutzrechten zu postulieren. Schließlich ist nach der hier vertretenen – und insoweit von der herrschenden Lehre geteilten – Meinung die Frage der materiellen Berechtigung nach der Rechtsnatur der Lizenz zu beurteilen. Ob der vom BGH favorisierten Lösung über die Drittschadensliquidation gefolgt werden kann, ist damit nicht anhand des Wortlauts von § 14 Abs. 6 MarkenG zu beantworten, sondern nach dem Kriterium der Vereinbarkeit mit § 30 MarkenG sowie den allgemeinen zivilrechtlichen Voraussetzungen. Ein Rückschluss von der Klagebefugnis auf die Rechtsnatur wäre aber nur dann anzuerkennen, wenn die Klagebefugnis als von der Rechtsnatur unabhängig bestehend angenommen werden könnte. Die Basis hierfür könnte der durch das Markenrechtsreformgesetz neu geschaffene § 30 Abs. 3/4 MarkenG bieten. Die dogmatische Verankerung der Rechtsnatur in dieser Norm scheitert jedoch – wie erwähnt – daran, dass der Gesetzgeber zwar eine unmissverständliche Rechtsfolge angeordnet, sich aber jeglicher Anhaltspunkte für die zugrunde liegende dogmatische Konstruktion enthalten hat. Die in § 30 Abs. 3/4 MarkenG niedergelegte Klagebefugnis des Lizenznehmers ist doppelt deutbar. Sie lässt sich sowohl als Beschränkung 405

Bühling, Die Markenlizenz (1999), 112.

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der als präexistent  – nämlich aus der dinglichen Rechtsnatur abgeleitet  – gedachten Aktivlegitimation des Lizenznehmers lesen, wie auch als Anordnung einer gewillkürten Prozessstandschaft zur Geltendmachung eines fremden – nämlich des Lizenzgebers – Anspruchs. Insoweit wird die von vielen gehegte Hoffnung auf die Lösung der Kontroverse durch die Neuregelung des § 30 MarkenG enttäuscht. Dennoch ist diese Vorschrift für die Beurteilung nicht jede Bedeutung abzusprechen, enthält sie doch jedenfalls insoweit ein wichtige Weichenstellung, als die Regelung eine einheitliche Ausdeutung für alle Arten von Lizenzen nahelegt.406 Die amtliche Begründung bestätigt, dass ausdrücklich sowohl der einfache als auch der ausschließliche Lizenznehmer von dieser Regelung erfasst werden sollten.407 Auch wenn beide Modelle mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar sind, so steht doch außer Frage, dass sie durchaus unterschiedliche Wirkungen hervorbringen, sowohl hinsichtlich der Frage der Koordination mehrerer Verletzungsklagen als auch der Problematik, ob der Lizenznehmer einen Anspruch gegen den Lizenzgeber auf Zustimmung hat. Daher ist denjenigen Autoren entgegenzutreten, die die Unergiebigkeit des Wortlauts zur Bestimmung der Rechtsnatur zum Anlass nehmen, an der tradierten Unterscheidung zwischen einfachem und ausschließlichem Lizenznehmer festzuhalten. Die Auseinandersetzung mit § 30 Abs. 3 MarkenG ist schließlich aus einem zweiten Grund von Interesse. Unabhängig von der hierzu vertretenen Ansicht macht sie deutlich, dass die Zustimmung entweder als besondere Prozessvoraussetzung oder als Erteilung einer an sich nicht bestehenden Klagebefugnis im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft anzusehen ist. Die Norm ist damit zugleich ein treffendes Argument gegen die in der Lehre – wohl als Kompromissformel gedachte – Annahme, die Aktivlegitimation des Lizenznehmers sei dispositiv.408 Soweit auch der Gesetzgeber sich diese Ansicht zu Eigen gemacht hat,409 ist dies erneut Ausdruck der fehlenden klaren gesetzlichen Konzeption. Gegen diese Annahme, dass dem Lizenznehmer durch abweichende Vereinbarung das Klagerecht entzogen werden kann, spricht zunächst der aus 406 So auch Plaß, GRUR 2002, 1029, 1035; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 93; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 65 ff.; Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 151; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 59 f. 407 Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581, 86. 408 Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2, 151; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 92; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 66. 409 Vgl. Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 54: ‚Nach Absatz 3 kann eine Lizenznehmer Verletzungsklage nur mit Zustimmung des Markeninhabers erheben. Der Lizenzvertrag oder eine sonstige Vereinbarung zwischen Markeninhaber und Lizenznehmer können dies aber abweichend regeln.‘

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dem Sachenrecht bekannte Grundsatz, dass dingliches Recht und die zu seiner Verteidigung bereit gestellten Ansprüche untrennbar verbunden sind.410 Die Klagebefugnis als solche kann nicht isoliert übertragen werden.411 Vielmehr wird dem Lizenznehmer ein Recht einer bestimmten Qualität erteilt. Ob sich hieraus eine Klagebefugnis ergibt, ist dann eine Frage der Rechtsnatur und damit Gegenstand des objektiven Rechts.412 Dies ist auch sachgerecht, denn die Nichtzuerkennung des selbständigen Klagerechts an den Lizenznehmer hätte bei dinglicher Konstruktion der Lizenz ja nicht bloß zur Folge, dass der Lizenznehmer den ihm entstehenden Schaden nicht selbst geltend machen könnte, sondern dass hinsichtlich des dem Lizenznehmer entstandenen Schadens niemand zur Klageerhebung befugt ist. Der Lizenzgeber könnte zwar gegen die Schutzrechtsverletzung vorgehen, wäre aber hinsichtlich des dem Lizenznehmer konkret entstandenen Schadens nicht aktivlegitimiert. Eine parteiautonome Vereinbarung über die Klageerhebung ist folglich nur in Form einer gewillkürten Prozessstandschaft denkbar. Der Lizenznehmer würde dann im eigenen Namen aus fremdem Recht gegen Schutzrechtsverletzungen Dritter vorgehen. Gegenstand des Verfahrens wäre dann aber nicht der eigene materielle Anspruch, sondern der Anspruch des Lizenzgebers aus der Verletzung des Schutzrechts. Soll diese Vorgangsweise (auch) der Geltendmachung des dem Lizenznehmer entstandenen Schadens dienen, so muss dieser Konzeption – wenn auch unausgesprochen – die Annahme einer bloß obligatorischen Rechtsnatur der Lizenz zugrunde liegen. Für eine solche könnte auch die überlegene Lösungskompetenz für die Problematik der Koordination der Verletzungsklagen sprechen: Denn bei Verletzung von Rechten des Geistigen Eigentums besteht insoweit ein gesteigerter Koordinationsbedarf, als das Modell der dreifachen Schadensberechnung an seine Grenzen stößt, wenn mehrere Personen unabhängig voneinander Ansprüche geltend machen und hierbei eine pauschale Berechnungsmethode wählen. Dies kann zur Folge haben, dass der Schutzrechtsverletzer über das gesetzlich vorgesehene Maß zu Schadenersatzleistung herangezogen werden kann. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein ausschließlicher Lizenznehmer in einem Verletzungsprozess die Heraus410 Dass die Aktivlegitimation des Lizenznehmers einer Vereinbarung nicht zugänglich ist, hat schon das RG in der Entscheidung vom 26. 2. 1916, GRUR 1916, 178, 180 – Wärmespeicher zutreffend mit der Begründung festgestellt, dass die Aktivlegitimation sich nach materiell-rechtlichen Kriterien, nicht nach der Willkür der Parteien richte. 411 Dass dieser Grundsatz auch für das Verhältnis Lizenzgeber und Lizenznehmer gilt, hat schon das RG 1. 11. 1916, RGZ 89, 81, 83  – Statistische Maschinen zutreffend festgestellt. 412 So auch Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 34, der konsequent annimmt, eine abweichende Vereinbarung entfalte ihre Wirkung nur im Innenverhältnis.

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gabe des Verletzergewinns fordert und nach Abschluss dieses Verfahrens ein weiterer Lizenznehmer völlig unabhängig einen weiteren Schaden geltend macht. Zwar führt das gesetzlich verankerte Zustimmungserfordernis dazu, dass eine solche Situation nicht mehr versehentlich eintreten kann. Das Zustimmungserfordernis beschränkt sich allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut auf die Genehmigung der Klageerhebung, erstreckt sich indes nicht auf die Wahl der Berechnungsmethode. Auch ist bei Annahme materiell-rechtlich unabhängiger Ansprüche der jeweiligen Lizenznehmer keine Beschränkung ersichtlich, dass der Lizenzgeber eine solche Zustimmung nur einmal erteilen oder sich im Falle der Erteilung einer eigenen Klage enthalten müsse. Zwar stellt die drohende Verdoppelung der Klagebefugnis für sich kein zwingendes Argument gegen die Annahme eines dinglichen Rechts dar, „doch sollte man sie nicht ohne zwingenden Grund heraufbeschwören.“413 Auch wenn dies hier als rechtspolitisch vorzugswürdige Lösung betrachtet wird, ist der Gesetzestext nicht so eindeutig, als dass man schon auf Grundlage der beiden hier erörterten Regelungen eine Schlussfolgerung ziehen und als Konsequenz daraus die dingliche Rechtsnatur der Lizenz verneinen könnte. Denn den Vertretern der gegenteiligen Ansicht ist zuzugestehen, dass die Regelung des § 30 Abs. 4 MarkenG nahelegt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines materiell-rechtlich eigenständigen Schadenersatzanspruchs anerkannt hat. Zugleich fügt sich auch die in § 33 GeschmMG vorgesehene, abweichende Regelung nicht klaglos in dieses Modell ein. Schließlich ist daran zu erinnern, dass es dem Gesetzgeber nicht nur freisteht, einem obligatorischen Recht einzelne dingliche Wirkungen zuzuerkennen, sondern ebenso einem dinglichen Recht einzelne Wirkungen vorzuenthalten. Das Zustimmungserfordernis könnte also auch als Indiz für eine bloße Relativierung des dinglichen Rechts gelesen werden. Unabhängig von den hieraus abgeleiteten Schlussfolgerungen für die dingliche oder obligatorische Rechtsnatur ist aber festzuhalten, dass das Zustimmungserfordernis die Rechtsnatur nicht bestimmt, sondern nur – je nachdem, welche Rechtsnatur logisch vorausgesetzt wird – entweder als Einschränkung oder als Prozessführungsbefugnis gelesen werden muss. Dies festzuhalten ist von Bedeutung, weil es vor dem Trugschluss schützt, der Gesetzgeber habe durch das Zustimmungserfordernis eine – von der bisherigen Konzeption der Lizenz  – abweichende Regelung der Rechtsnatur treffen wollen.414 Denn einerseits ist das Regelungsanliegen, das den Gesetzgeber zur Einführung des Zustimmungserfordernisses motiviert hat 413

Vgl. Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 387, für die Beschränkung des Vormerkungsberechtigten. 414 So aber eine verbreitete Meinung, vgl. Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034 f. In diesem Sinne wohl auch Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 65, der an-

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grundsätzlich auch für die anderen Schutzrechte zu bejahen. So besteht auch im Patent- oder Urheberrecht die Notwendigkeit, die Verletzungsklagen zu koordinieren. Und die Gefahr, dass der Beklagte die Klage zum Anlass nimmt, das Schutzrecht anzugreifen, ist auch für die anderen Schutzrechte nicht von der Hand zu weisen, sodass auch insoweit ein legitimes Interesse des Rechtsinhabers besteht, über die Rechtsverteidigung zu entscheiden. Da Gegenstand der Regelung zudem nicht die Rechtsnatur, sondern lediglich die Koordination möglicher Verletzungsklagen ist, ist eine solch weitreichende Annahme, die Rechtsnatur der Markenlizenz unterscheide sich von der Rechtsnatur der Patent- oder Urheberrechtslizenz, nicht gerechtfertigt. Im Gegenteil: Die große Übereinstimmung des § 30 Abs. 1 MarkenG mit § 15 Abs. 2 S. 1 PatG und § 31 UrhG sowie die gleichermaßen bestehende Übereinstimmung des § 30 Abs. 5 mit § 15 Abs. 3 PatG und § 33 UrhG legen nahe, dass die Konzeption der Lizenz für alle Schutzrechte gleich ist.415 Hat der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG einen Anhaltspunkt für die Kontroverse um die Rechtsnatur der Lizenz gegeben, so darf diese Deutung daher auch für andere Teilbereiche des Rechts des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen. Da auch das zuletzt genannte einheitliche Strukturelement, nämlich der Sukzessionsschutz, eng mit der Rechtsnatur verbunden ist, bietet es sich an, die bisher für die Klärung der Rechtsnatur unergiebige Untersuchung beim Sukzessionsschutz fortzusetzen. 2. Der Sukzessionsschutz Der Sukzessionsschutz ist nach herrschender Zivilrechtsdogmatik eine Voraussetzung für die Anerkennung einer Rechtsposition als dingliches Recht, weil er Ausdruck der Unmittelbarkeit der Herrschaftsmacht ist. Es überrascht daher nicht, dass die Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz seit jeher mit der Frage des Sukzessionsschutzes verknüpft ist. Die Nachzeichnung der historischen Entwicklung legt sogar nahe, dass der Sukzessionsschutz der Auslöser für die Diskussion um die rechtliche Einordnung der Lizenz war. Unter dem Begriff der Sukzession versteht man die Auswechslung des Rechtssubjekts unter Wahrung der Identität und Kontinuität des Rechtsnimmt, der Gesetzgeber habe bewusst eine vom Patent- und Urheberrecht abweichende Regelung geschaffen. 415 So auch die kritische Stellungnahme von Steinbeck, GRUR 2008, 110, 113, zur Entscheidung Windsor Estate mit dem Hinweis, dass keine Strukturunterschiede der Schutzrechte ersichtlich seien, die eine Differenzierung hinsichtlich der Beurteilung der Klagelegitimation rechtfertigen würden.

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verhältnisses.416 Im Kontext von Rechten des Geistigen Eigentums versteht man unter Sukzessionsschutz den Schutz des Lizenznehmers bei Veräußerung des zugrundeliegenden Schutzrechts oder dessen anderweitiger Lizenzierung gegenüber dem neuen Schutzrechtsinhaber bzw. späterem Lizenznehmer, d. h. die Immunität der Lizenz gegenüber späteren Dispositionen des Lizenzgebers.417 Ist die Lizenz ein dingliches Recht, so muss sie zwangsläufig – allerdings vorbehaltlich irgendwelcher Vorschriften über den gutgläubigen lastenfreien Erwerb – auch dem neuen Schutzrechtsinhaber gegenüber wirksam sein, während eine obligatorische Lizenz grundsätzlich keinen Bestand hätte. Die vom Reichsgericht schon früh herausgebildete Dichotomie zwischen der einfachen obligatorischen und der ausschließlichen dinglichen Lizenz hätte unter Zugrundelegung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze also zur Folge, dass die einfache Lizenz erlischt, wenn der Inhaber über das Schutzrecht verfügt. Der Erwerber eines Schutzrechts könnte dem Lizenznehmer die Nutzung untersagen. Diese Konsequenz wurde jedoch wie dargestellt von der weit überwiegenden Meinung418 als rechtspolitisch unerwünscht angesehen und infolge dafür plädiert, auch der einfachen Lizenz Sukzessionsschutz zuzubilligen. Wie der kurze Überblick über die historische Entwicklung aufgezeigt hat, haben sich zur Begründung des Sukzessionsschutzes für alle Arten von Lizenzen im Wesentlichen folgende Argumente herausgebildet. Die ältere Lehre hatte die wirtschaftliche Notwendigkeit postuliert und die rechtliche Wirkung daraus ohne dogmatische Bedenken abgeleitet. Da die Lizenz nicht den Strukturen des allgemeinen Zivilrechts unterworfen sei, sei eine solche besondere Wirkung der Lizenz zwar nicht zu erklären, aber auch nicht zu beanstanden.419 Als dogmatische Begründung für den Sukzessionsschutz wurde entweder eine Analogie zur Vorschrift des § 571 a. F. BGB oder die Annahme angeführt, die Lizenz sei ein dingliches Recht und folglich in ihrem Bestand gegenüber Dritten geschützt.420 Diese Ansicht hat maßgeblich dazu geführt, dass die Annahme der quasi-dinglichen Rechtsnatur von einem Teil der Lehre auch auf die einfache Lizenz erstreckt wurde,421 wie 416

Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 1. Vgl. Leßmann, DB 1987, 145. 418 Berechtigung des Sukzessionsschutzes auch der einfachen Lizenz wurde dagegen nur selten in Zweifel gezogen, vgl. die Nachweise oben § 5 II 1 b; anderer Ansicht indes Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 249 f.; Osterloh, GRUR 1985, 707, 709. 419 Vgl. Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233 f.; so im Grunde noch heute Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 382. 420 Vgl. Kohler, ZfdPöR der Gegenwart 25 (1898), 209, 219, 258 f. 421 Vgl. exemplarisch Völp, GRUR 1988, 45, 4 ff.; wohl auch Mager, GRUR 1983, 51; zur älteren Lehre Pinzger, GRUR 1938, 148, 150 sowie oben § 5 II 1 b). 417

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sie bis heute das Urheberrecht prägt.422 Als der Sukzessionsschutz für die einfache Lizenz in § 33 UrhG 1965 erstmals explizit verankert war, wurde alternativ für die analoge Anwendung der Regelung auch auf gewerbliche Schutzrechte plädiert423 oder angenommen, der Sukzessionsschutz sei ein allgemeiner Grundsatz des Immaterialgüterrechts.424 Der Gesetzgeber hat den Sukzessionsschutz der Lizenz schon 1965 im UrhG, als Reaktion auf die Rechtsprechung des BGH in der Entscheidung Verankerungsteil 1986 im § 15 Abs. 3 PatG und § 22 Abs. 3 GebrMG verankert. Seit der Einführung des § 30 Abs. 5 MarkenG durch die Markenrechtsreform 1995 findet sich nunmehr – mit Ausnahme des SortenSchG – in allen Sonderschutzgesetzen eine ausdrückliche und inhaltlich entsprechende Regelung.425 Für UrhG, PatG und MarkenG ist jeweils in unmittelbarer Folge an die Neuregelung die Diskussion entbrannt, ob es sich hierbei um eine deklaratorische Bestätigung der dinglichen Rechtsnatur, die konstitutive Begründung dieser oder im Gegenteil gerade um die gesetzgeberische Festschreibung einer singulären Ausnahme von der obligatorischen Rechtsnatur der Lizenz handelt. Auch hier scheint Anlass für die Kontroverse aber nicht primär ein missverständlicher Normwortlaut, sondern die Fortschreibung der schon vor der gesetzlichen Verankerung bestehenden Ansichten. Verändert hat sich mit der gesetzlichen Neuerung nicht der Inhalt der Argumente, sondern lediglich die Argumentationsstruktur. Die Einigkeit beschränkt sich darauf, dass die Regelung über den Sukzessionsschutz ein Indiz für die Rechtsnatur sei,426 weil die bloße Obligation die absolute Zuordnung von Vermögensrechten nicht verändere und daher die Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Rechtsinhabers durch die Lizenzvergabe nicht zu erklären vermöge.427 Nur vereinzelt wird vertreten, dass der Gesetzgeber hiermit lediglich einem erhöhten Verkehrsbedürfnis Rechnung trägt, ohne eine Aussage über die Rechtsnatur der Lizenz zu treffen.428 422

Vgl. oben § 5 II 3 e). Klawitter, MDR 1982, 895; zuvor schon Ullmann, in: Benkard, PatG (1973)6, § 15 Rn. 60; Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233. 424 Schricker, in: FS von Gamm (1990), 289, unter Berufung auf Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234, der den Sukzessionsschutz schlicht damit begründet, dass das Interesse des Lizenznehmers am Fortbestand der Lizenz das Interesse des Erwerbers an einer lückenlosen Ausschließungsbefugnis überwiege. 425 So für § 30 Abs. 5, § 15 Abs. 3 PatG und § 22 Abs. 3 GebrMG die ganz herrschende Lehre, vgl. Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 1; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 110; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 71. 426 Vgl. aber die Kritik an diesen Versuchen der Ableitung bei Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 186. 427 Vgl. schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 30. 428 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 8. 423

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Die Ansicht, die gesetzliche Regelung legitimiere die Ableitung der dinglichen Rechtsnatur, wird insbesondere im Urheberrecht prominent vertreten.429 Die explizit angeordnete Wirkung der Lizenz gegenüber Dritten zeige, dass es sich um ein absolutes Recht handle430 bzw. begründe die absolute Rechtsnatur.431 Ganz ähnlich wird von den Anhängern der dinglichen Rechtsnatur der Markenlizenz die Gesetzesbegründung hervorgehoben, die im Kontext der Übergangsregelung in § 155 MarkenG ausdrücklich die Erläuterung enthält, dass § 30 MarkenG die Markenlizenz verstärkt und sie mit ‚dinglicher Wirkung‘ 432 ausstattet.433 Weil auch das einfache Nutzungsrecht einen solchen Effekt gegenüber Dritten hat, sei es ebenfalls dinglich.434 Zum Teil wird mit etwas anderer Akzentuierung vertreten, der Sukzessionsschutz sei nicht Ausfluss der dinglichen Wirkung, sondern der Verfügungswirkung der Lizenzerteilung.435 Diese Schlussfolgerung vom Sukzessionsschutz auf die dingliche Rechtsnatur ist heute ein wesentlicher Baustein des dogmatischen Ansatzes, der einfache und ausschließliche Lizenzen unterschiedslos als dingliche Rechte ansieht. Die Gegenmeinung argumentiert, dass die Notwendigkeit einer expliziten Regelung gegen die dingliche Rechtsnatur spreche, die ausdrückliche Anordnung den Ausnahmecharakter bestätige.436 Dass der Markenlizenz insoweit dingliche Wirkung zukommt, stehe außer Frage. Ob sich daraus jedoch schließen lasse, dass die Markenlizenz nach der gesetzgeberischen Intention insgesamt als dingliches Recht anzusehen sei, erscheine demgegenüber fraglich. Für den Bereich des Patentrechts ist die Ableitung der

429 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 83; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 604; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 37 ff.; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 52, § 33 Rn. 4; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 33 Rn. 1. Diese Ansicht wird aber auch für Patent- und Markenrecht vereinzelt vertreten: so bspw. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 71; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 75. Als Bestätigung der dinglichen Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz wird der Sukzessionsschutz gewertet von Leßmann, DB 1987, 145, 149. 430 Vgl. etwa Stoll, ZHR 28 (1965), 239, 242: Eine Rechtsposition gehört dem Sachenrecht an, ‚sie ist dinglich, eben weil sie gegen Dritte wirkt‘. Auch Leßmann, DB 1987, 145, 151 f., begründet die dingliche Rechtsnatur der einfachen Lizenz mit der Feststellung, dass der Sukzessionsschutz anders nicht zu erklären sei. Zwar bleibe die Wirkung der einfachen Lizenz hinter den üblichen Eigenschaften dinglicher Rechte zurück, hier müsse aber die Prinzipientreue dem besonderen Bedürfnis der immateriellen Güter weichen. 431 So Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz (1998)6, 194. 432 Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581, 129. 433 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 82. 434 Leßmann, DB 1987, 145, 149; so auch die für das Urheberrecht herrschende Lehre, vgl. die Nachweise oben 5 II 3 e) (m. Fn. 537). 435 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233 ff.; Kraßer, GRUR Int 1983, 567 f. 436 Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 82.

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dinglichen Rechtsnatur aus der Regelung über den Sukzessionsschutz in der Minderheit geblieben, dennoch aber bis heute nicht verstummt.437 Problematisch an allen diesen Schlussfolgerungen erscheint, dass der Gesetzgeber durch die Einfügung der Sonderregelungen lediglich dem an ihn herangetragenen wirtschaftlichen Interesse Rechnung getragen hat, die Lizenz gegenüber nachfolgenden widersprechenden Verfügungen abzusichern.438 Er hat dabei die Rechtsfolge festgeschrieben, sich aber nicht festgelegt, welche der oben angeführten Argumentationslinien ihn zu dieser Lösung bewogen hat. Aus der angeordneten Rechtsfolge, nämlich der unterschiedslosen Zubilligung von Sukzessionsschutz, lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob es sich bei diesem seiner dogmatischen Konstruktion nach um die bloße Verstärkung eines obligatorischen Rechts handelt, oder ob damit die Lizenz als dingliches Recht konstituiert wird.439 Die Regelung des Sukzessionsschutzes spricht prima facie gegen die Annahme eines obligatorischen Nutzungsrechts, weil sie dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse zu widersprechen scheint.440 Allerdings ist dieses Charakteristikum der Obligation, sich in ihrer Wirkung auf das Verhältnis der Vertragsparteien untereinander zu beschränken, auch im geltenden Schuldrecht nicht ausnahmslos verwirklicht.441 Auch dort lässt sich das Phänomen beobachten, dass eine an sich obligatorische Rechtsstellung gegen nachfolgende Dispositionen geschützt wird.442 So bewahrt etwa § 566 BGB den Mieter einer Wohnung vor einer Beeinträchtigung seines Nutzungsrechts durch Veräußerung oder Belastung der Mietsache, sofern er bereits Besitz an der Mietsache erlangt hat. Eine ähnliche Regelung sieht § 613a BGB für den Bestand des Arbeitsverhältnisses bei einem Betriebsübergang vor.443 In beiden Fällen hat der Gesetzgeber eine Ausnahme von der Beschränkung der Obligation auf die Vertragsparteien angeordnet, um 437 Vgl. etwa die Ausführungen Ullmanns, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 99, der mit Blick auf die im Urheberrecht herrschende Lehre auch der dinglichen Erfassung der einfachen Patentlizenz Positives abgewinnen könnte. 438 Vgl. die pragmatische Begründung in der amtlichen Begründung zum GebrauchsmusteränderungsG, BT-Drs. 10/3903, 33. 439 So auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 11, in Bezug auf § 33 UrhG a. F. 440 Vgl. Kramer, in: MünchKomm BGB (2007)5, Einl zu Bd. 2 Rn. 15 ff. 441 Häublein, in MünchKomm BGB (2009)5, § 566 Rn. 1, 3, mit der ausdrücklichen Feststellung, dass daraus keine dingliche Rechtsnatur abgeleitet werden könne. Aus der immaterialgüterrechtlichen Literatur vgl. Kraßer, GRUR Int 1973, 230; Brandi-Dohrn, GRUR 1983, 146, 148; Hertin, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31/32 Rn. 2. 442 So auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 8, unter Hinweis auf § 566 BGB. 443 Vgl. auch § 746 BGB über die Verbindlichkeit einer Verwaltungsvereinbarung der Miteigentümer gegenüber einem Sonderrechtsnachfolger sowie § 986 Abs. 2 BGB, der den obligatorisch zum Besitz Berechtigten Einwendungen gegenüber dem Rechtsnachfolger seines Vertragspartners zubilligt.

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einem besonderen Schutzbedürfnis Rechnung zu tragen. Die Beispiele zeigen, dass Sukzessionsschutz unabhängig von der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses gewährt werden kann. Schon die historische Entwicklung, in der die Analogie zu § 571 BGB a. F. und die dingliche Rechtsnatur alternativ als Begründung angeführt wurden, legt nahe, dass das angestrebte Ergebnis mit unterschiedlichen Mitteln erzielt werden kann. Als Regelungsmodell kommt neben der dinglichen Ausgestaltung auch eine Vertragsübernahme in Betracht.444 Determiniert die Zielsetzung aber nur das wirtschaftliche Ergebnis und nicht die dogmatische Konstruktion, ist auch der Schluss vom Sukzessionsschutz auf die dingliche Rechtsnatur keineswegs zwingend. Obwohl das Argument des Sukzessionsschutzes als Argumentationstopos in fast jeder Stellungnahme zur Rechtsnatur aufscheint, muss die Diskussion in der bis heute geführten Form unergiebig bleiben. Das öffnet zugleich den Blick dafür, dass zwar aus der bloßen Tatsache der Bestandskraft der Lizenz kein Rückschluss auf die Rechtsnatur gezogen werden kann, dass aber die genauere Untersuchung des Wirkmechanismus der Regelungen Aufschluss über diese geben könnte, liegt doch zwischen dem Bestand als Folge der dinglichen Rechtsnatur und einer Vertragsübernahme nach dem Vorbild des § 566 BGB in der Konstruktion wie in den konkreten Folgen ein erheblicher Unterschied. Daher soll im Folgenden nicht die Frage, ob oder warum Sukzessionsschutz gewährt wird, sondern die konkrete Ausgestaltung untersucht werden. Ausgangspunkt der Untersuchung muss der Wortlaut der betreffenden Normen sein: § 15 Abs. 3 PatG ordnet schlicht an, dass ein Rechtsübergang oder die Erteilung einer Lizenz nicht Lizenzen berührt, die Dritten vorher erteilt worden sind.445 Geringfügig abweichend normiert § 30 Abs. 5 MarkenG, dass ein Rechtsübergang nach § 27 MarkenG oder die Erteilung einer Lizenz nach Abs. 1 nicht die Lizenzen berührt, die Dritten vorher erteilt worden sind.446 Die entsprechende Regelung im UrhG findet sich in § 33 unter der amtlichen Überschrift ‚Weiterwirkung von Nutzungsrechten‘. Danach bleiben ausschließliche und einfache Nutzungsrechte gegenüber später eingeräumten Nutzungsrechten wirksam. Gleiches gilt, wenn der Inhaber des Rechts, der das Nutzungsrecht eingeräumt hat, wechselt oder wenn er auf sein Recht verzichtet. Allen Regelungen ist damit gemeinsam, dass sie die einmal erteilte Lizenz gegenüber widersprechenden rechtsgeschäftlichen Dispositionen des Rechtsinhabers immunisieren. Die erteilte Lizenz wird sowohl im Verhältnis zum Lizenzgeber als auch zu unbeteiligten Drit444

So schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 60. § 22 Abs. 3 GebrMG enthält die wortidentische Regelung. 446 Eine identische Regelung findet sich in § 31 GeschmMG. 445

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ten geschützt. Damit ist zugleich ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Schutzrechts ausgeschlossen.447 Über die Frage, wie dieser Schutz erzielt wird, schweigt das Gesetz indes. Für die Ausdeutung dieser Normen kommen grundsätzlich zwei unterschiedliche dogmatische Figuren in Betracht: Ist der Sukzessionsschutz Ausfluss der dinglichen Rechtsnatur, so hätte ein Wechsel des Schutzrechtsinhabers zur Folge, dass der Erwerber in das begleitende gesetzliche Schuldverhältnis eintritt, sodass er zur Duldung der Nutzung durch den Lizenznehmer verpflichtet bliebe. Da sich die dingliche Wirkung aber auf den Übergang des gesetzlichen Schuldverhältnisses beschränkt, bliebe die vertragliche Abrede unverändert zum früheren Lizenzgeber bestehen. Alle über die Gewährung des Nutzungsrechts hinausgehenden gegenseitigen Verpflichtungen  – einschließlich der Vergütungspflicht des Lizenznehmers – bestünden zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien fort. Der Lizenznehmer wäre folglich nicht dem Erwerber, sondern dem Veräußerer zur Zahlung der Vergütung, Rechnungslegung etc. verpflichtet. Eine weitergehende Einbindung des Erwerbers könnte nur durch die Abtretung der Ansprüche des Veräußerers nach § 398 BGB oder durch eine vertraglich zwischen allen drei Parteien vereinbarte Vertragsübernahme erreicht werden. Alternativ kommt in Betracht, den Sukzessionsschutz als Anordnung einer Verdinglichung einer Obligation nach dem Vorbild des § 566 BGB zu deuten. In diesem Falle bliebe die rechtliche Behandlung der Lizenz grundsätzlich der dogmatischen Kategorie eines Schuldvertrags unterstellt und nur für die Frage der Bestandsfähigkeit würde die Ausnahmeregelung der Sonderschutzgesetze eingreifen. Mit Bestandskraft würde hier  – mangels dinglicher Ebene – nicht nur das Nutzungsrecht ausgestattet, sondern das Vertragsverhältnis selbst. Der Erwerber träte dem Lizenznehmer als neuer Lizenzgeber gegenüber und wäre kraft seiner vertraglichen Stellung berechtigt und verpflichtet, den Lizenzvertrag zu erfüllen, damit aber zugleich Gläubiger der Lizenzgebühren und sonstigen Pflichten des Lizenznehmers. Das Verhältnis zwischen Lizenznehmer und ursprünglichem Lizenzgeber würde sich im Wesentlichen auf eine Haftung für Verbindlichkeiten beschränken, die den Zeitraum vor dem Rechtsübergang betreffen. Angesichts dieser erheblichen Unterschiede und der fortdauernden Kontroverse um die Rechtsnatur ließe sich auf dieser Grundlage erwarten, dass – je nach zugrunde liegender Prämisse – in Rechtsprechung und Praxis eine erhebliche Varianz auch in dieser Frage auftritt. Überraschenderweise ist aber festzustellen, dass im älteren Schrifttum davon ausgegangen wurde, 447 Bühling, GRUR 1998, 196, 197; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 102.

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dass der Vertrag mit dem Erwerber fortbesteht.448 Dies wurde pragmatisch damit begründet, dass ‚es jedoch nicht genüge, wenn bloß die dingliche, nicht auch die obligatorische Wirkung gegen die Rechtsnachfolger ginge‘.449 Im neueren Schrifttum wird die konkrete Wirkung einer nachfolgenden Disposition durch den Lizenzgeber kaum erörtert450 und auch die vereinzelten Stellungnahmen stimmen nicht notwendig mit der von den betreffenden Autoren vertretenen Ansicht über die Rechtsnatur überein: Eine ausführliche Diskussion findet sich zunächst bei Forkel. Er plädiert für die dingliche Rechtsnatur und entsprechend für die erste der genannten Lösungen. Die alternative Konstruktion über § 571 BGB a. F. lehnt Forkel unter dem Hinweis darauf ab, dass es an der Vergleichbarkeit fehle, weil der Sukzessionsschutz im Miet -und Pachtrecht erst mit der Besitzübergabe eintrete, es im Recht des Geistigen Eigentums indes an einem entsprechenden Publizitätsmittel fehle.451 Zudem sei die Vertragsübernahme des Lizenzvertrags auch deswegen nicht möglich weil ‚er keinen auch nur einigermaßen typischen Inhalt hat und häufig die verschiedenartigsten, mit dem Nutzungsrecht näher, ferner oder gar nicht zusammenhängenden Abreden umfasst‘.452 Eine Analogie zu § 571 BGB a. F. sei schließlich entbehrlich, weil infolge der Reform des UrhG nunmehr der Weg über eine Analogie zu § 33 UrhG offen stehe.453 Eine Deutung als dingliches Recht sei jedoch vorzugswürdig, weil sie den Sukzessionsschutz nicht bloß als systemwidrige Anomalie anerkennen, sondern dogmatisch konsistent aus der Rechtsnatur begründen könne. Mit der Frage, ob sich das Rechtsinstitut der Lizenz auch mit Hilfe des Denkmodells einer verdinglichen Obligation erklären ließe, setzt sich Forkel folglich nicht mehr auseinander. Er konstatiert lediglich, dass sich die mit der Lizenzierung angestrebten Interessen mit dem Mittel einer bloß schuldrechtlichen Vereinbarung nicht befriedigen ließen, weil der Lizenznehmer zu einer Verwertung nur bereit sei, wenn seine Stellung gegenüber dem Rechtsinhaber, dessen Gläubigern und allfälligen Schutzrechtsverletzern gesichert sei.454

448 Kohler, ZfPöR der Gegenwart 25 (1898), 209, 219; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 34; Pietzcker, Pat (1929), § 6 Anm. 32. Nach Behrendt, GRUR 1933, 199, 202, gilt dies sogar für den Fall, dass die Hauptlizenz wegfällt. Hier soll der Lizenzgeber in den Vertrag mit dem Unterlizenznehmer eintreten. 449 Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8, der darum § 571 BGB analog anwendet (§ 6 Rn. 34). 450 Eine Ausnahme stellen hier nur die Arbeiten von Gottzmann, Sukzessionsschutz (2009) sowie Marotzke, ZGE 2010, 234 ff. dar. 451 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 86. 452 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 87; zustimmend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 284. 453 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 87. 454 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 73.

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Auch Fezer, der ebenfalls für die dingliche Rechtsnatur sowohl einfacher und ausschließlicher Lizenzen plädiert, hat sich gegen die Vertragsübernahme ausgesprochen.455 Er sieht den Sukzessionsschutz als Folge der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz an. Obwohl bei dieser Grundannahme davon auszugehen wäre, dass nur das gesetzliche Schuldverhältnis auf den Erwerber übergehen würde, das vertragliche Schuldverhältnis dagegen zwischen Lizenznehmer und Veräußerer bestehen bliebe, nimmt Fezer jedoch – ohne dies näher auszuführen  – an, dass der Lizenznehmer die Lizenzgebühr dem Erwerber schulde.456 Ähnlich pragmatisch hält Troller fest, dass man annehmen müsse, dass mit der Übertragung des Schutzrechts auch der Anspruch gegen den Lizenznehmer auf Bezahlung der Lizenzgebühren und auf Rechnungslegung übergehe, macht aber zu der zugrunde liegenden Konstruktion keine Angaben.457 In enger Anlehnung an Fezer versteht auch Emmert den Sukzessionsschutz als reine Bestandskraft der Lizenz und geht infolge davon aus, dass nur das Nutzungsrecht des Lizenznehmers bestehen bleibe, der neue Schutzrechtsinhaber aber nicht in die Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag eintrete. Er konzediert, dass sich aus dieser Beschränkung erhebliche Schwierigkeiten ergeben könnten und weist dabei insbesondere auf das Problem hin, dass der Lizenznehmer mangels Vertragsverhältnises keinen Anspruch gegenüber dem Markeninhaber auf Erteilung der Zustimmung zur Klageerhebung nach § 30 Abs. 3 MarkenG habe.458 Hinsichtlich der Vergütung schlägt er vor, der Erwerbers könne diese auf Basis einer Abtretung der vertraglichen Ansprüche durch den Veräußerer fordern. Von einer Abtretungslösung geht auch Fehrenbacher aus, der den Sukzessionsschutz wohl generell als bloße Einrede des einfachen Lizenznehmers nach §§ 404 ff. BGB erfasst.459 Ganz ähnlich will Gottzmann vom Sukzessionsschutz nur das Nutzungsrecht und den Gebührenanspruch umfasst sehen, nicht aber den Vertrag auf den Erwerber überleiten.460 Demgegenüber vertritt Marotzke einen differenzierten Ansatz, wonach zwar eine Vertragsübernahme abzulehnen sei, aber doch immerhin alle Pflichten – und die korrespondierenden Rechte –, die für die Gewährung des Nutzungsrechts erforderlich sind, auf den Erwerber übergeleitet werden sollen.461 Den unterschiedlich nuancierten Stellungnahmen ist gemeinsam, dass die Vertreter der Lehre, die Lizenz sei ein dingliches Recht, den Sukzessi455

So auch Völp, GRUR 1988, 45, 50. Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 39. 457 Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 117. 458 Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 99. 459 Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312. 460 Gottzmann, Sukzessionschutz (2009), Rn. 166, 253. 461 Marotzke, ZGE 2010, 234, 248 ff. 456

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onsschutz zwar zunächst konsequent auf den Fortbestand des dinglichen Nutzungsrechts beschränken, das Ergebnis aber entweder dahingehend korrigieren, dass dem Erwerber jedenfalls ein Gegenleistungsanspruch gewährt werden müsse, oder feststellen, dass das Ergebnis den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht werde. Aber auch die Vertreter der Ansicht, die Lizenz sei eine verdinglichte Obligation, setzen diesen Ansatz in Bezug auf den Sukzessionsschutz nicht konsequent um: Schon Herbst hat sich trotz der Annahme einer obligatorischen Ausgestaltung der einfachen Lizenz gegen die Vertragsübernahme ausgesprochen.462 Hacker nimmt in Übereinstimmung mit seinem generellen Ansatz, die Lizenz als verdinglichte Obligation zu beurteilen, zunächst auf § 566 BGB Bezug,463 nur um dann festzustellen, dass der Sukzessionsschutz nach § 30 Abs. 5 MarkenG indes nicht als Vertragsübernahme gedeutet werden dürfe.464 Vielmehr werde nur das Nutzungsrecht in seinem Bestand geschützt.465 Dagegen würden sonstige Vertragspflichten nicht übergeleitet, und auch der Anspruch des neuen Inhabers auf die Gegenleistung folge nicht aus dem Sukzessionsschutz, sondern stehe dem neuen Inhaber nur insoweit zu, als der Lizenzgeber als Veräußerer auch seine Ansprüche aus dem Lizenzvertrag an den Erwerber abtrete. Ingerl/Rohnke verweisen als Begründung für die Ablehnung der Vertragsübernahme schlicht auf die Entscheidung Verankerungsteil.466 Groß konstatiert, § 30 Abs. 5 MarkenG erinnere zwar an § 566 BGB, stelle aber keine Vertragsübernahme dar.467 Ganz ähnlich weist Pahlow darauf hin, dass der Übergang der Vertragspflichten einer parteiautonomen Vereinbarung bedürfe.468 Fragt man nach dem Grund für die Ablehnung der bei Annahme einer obligatorischer Rechtsnatur naheliegenden Parallele zu § 566 BGB, wird diese regelmäßig damit begründet, dass der Erwerber nicht mit den vertraglichen Vereinbarungen belastet werden könne469 oder dass den Erwerber in den Vertrag eintreten zu lassen, erheblich über das Schutzbedürfnis des 462

Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 250. So in der Vorauflage Ingerl/Rohnke, MarkenG (2003)2, § 30 Rn. 13; ähnlich Ingerl/ Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 18; außerdem Hacker, Markenrecht (2007), Rn. 69 f. 464 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 71; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 112; so auch Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 4, sowie v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 29. 465 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 113; ähnlich Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034. 466 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 80. So auch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 114. 467 Stumpf, MarkenR 2005, 425, 428. 468 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 78. 469 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 250. 463

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Lizenznehmers hinaus ginge.470 Etwas kurios erscheint dann aber der häufig angebrachte Hinweis, die §§ 404 ff. BGB blieben unberührt.471 Denn die Anwendung der Schutzvorschriften aus der Forderungsabtretung würde voraussetzen, dass der Erwerber direkte Ansprüche gegen den Lizenznehmer erwirbt, gerade diese Konsequenz wird aber von der herrschenden Lehre, erneut unabhängig von der Rechtsnatur, abgelehnt.472 Im Ergebnis scheint Einigkeit darüber zu bestehen, dass der Lizenznehmer vom Erwerber die Respektierung seines Nutzungsrechts fordern kann, während der Lizenzvertrag unverändert im Verhältnis zum Lizenzgeber und früheren Schutzrechtsinhaber fortbestehen soll.473 Die naheliegende Frage, ob der vertragliche Anspruch auf Gewährung der Nutzung gegenüber dem Veräußerer oder dem Erwerber besteht, wird nicht beantwortet. Auch bleibt durch die stets kursorischen Ausführungen völlig offen, was konkret Objekt des Sukzessionsschutzes ist. Für die Vertragsübernahme spricht sich das jüngere Schrifttum nur ganz vereinzelt aus. Neben dem Lehrbuch von Osterrieth, das sich jedoch mit der knappen Stellungnahme begnügt, der Erwerber trete daher an Stelle des bisherigen Lizenzgebers in die sich aus dem Lizenzverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein,474 hat sich soweit ersichtlich nur Krenek eingehend mit dieser Konstruktion beschäftigt. Unter Geltung des § 571 BGB a. F. kommt er zu dem Ergebnis, dass Lizenzvertrag und Mietvertrag sich strukturell entsprächen und plädiert dafür, § 15 Abs. 3 PatG als Vertragsübernahme zu deuten.475 Wie beim Mietvertrag sei der Sukzessionsschutz jedoch auf die vertragstypischen Pflichten zu beschränken.476 Festzuhalten ist, dass die herrschende Lehre trotz unterschiedlicher Ansichten über die Rechtsnatur die Vertragsübernahme ablehnt und den Sukzessionsschutz auf das Nutzungsrecht beschränkt. Die breite Ablehnung der Vertragsübernahme muss zumindest für die einfache Lizenz überraschen. 470 Forkel, NJW 1983, 1764, 1767; Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 543; zustimmend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 284. 471 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 77; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1136; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 311. Die Bezugnahme scheint auf der Erwähnung der §§ 404 ff. BGB in der amtlichen Begründung zu § 30 MarkenG zu beruhen, vgl. dazu unten § 9 V 3 a). 472 Insoweit konsequent betont daher Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 114, dass die Anwendung des §§ 404 ff. BGB nur bei Vorliegen einer – auch stillschweigenden – Abtretung der vertraglichen Ansprüche in Betracht komme. 473 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 41; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 114; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1136; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 29. 474 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 351. 475 Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 285 ff., 291 ff.; so schon Lüdecke, GRUR 1964, 470, 474. 476 Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 295; ganz ähnlich will Lüdecke, GRUR 1964, 470, 474 nur bestimmte Hauptrechte und -pflichten übergehen lassen.

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Denn in der historischen Entwicklung war die Erklärung, der Sukzessionsschutz der einfachen Lizenz gründe sich auf eine analoge Anwendung des § 571 BGB, lange Zeit dominant.477 Noch in der Rechtssache Verankerungsteil hatte das OLG Düsseldorf als Vorinstanz den Sukzessionsschutz mit der Einordnung als quasi-dingliches  – von einem vollen dinglichen Recht klar zu unterscheidenden – Recht begründet und sich hierfür unter Erwähnung des § 571 BGB auf die ganz herrschende Literaturmeinung berufen.478 Der Wechsel in der Meinungsführerschaft scheint infolge der ausdrücklichen Normierung durch § 15 Abs. 3 PatG eingetreten zu sein, obwohl der Gesetzgeber durch die Einfügung der Vorschrift ersichtlich die Rechtsprechung des BGH in der Sache Verankerungsteil korrigieren und die zuvor als herrschend betrachtete Rechtslage wiederherstellen wollte.479 Offengelassen wird von der herrschenden Lehre zudem die Frage, wie bei Beschränkung des Sukzessionsschutzes auf das bloße Nutzungsrecht das daraus resultierende Dreiecksverhältnis zwischen Veräußerer, Erwerber und Lizenznehmer einer interessengerechten Lösung zugeführt werden kann. Diese ungelösten Probleme erscheinen zugleich als Ursache für die im Vordringen befindliche Meinung, der Sukzessionsschutz sei dispositiv.480 Konsequent zu Ende gedacht, müsste dieser Ansatz zur Annahme einer 477 Vgl. Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht (1909), 310; Breuer, GRUR 1912, 44, 55; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 34; Pietzcker, PatG (1929), § 6 Anm. 18; Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 32 für die einfache Lizenz; de Boor, Vom Wesen des Urheberrechts (1933), 68 ff., der dem Lizenznehmer eine actio in rem scripta zubilligen will und betont, dass die Lizenz lediglich verdinglicht werde, den Boden des Schuldrechts aber nicht verlasse; Krauße/Katluhn, PatG (1958)4, § 9 Anm. 53; Reimer, PatG (1958)2, § 9 Anm. 95; Bussmann/Piezcker/Kleine, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (1962)3, 267; Lichtenstein, NJW 1964, 1345, 1346; Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 346; für die einfache Lizenz auch Lüdecke, NJW 1966, 815, 817; Klauer/Möhring, PatG (1971)3, § 9 Rn. 39; Poth, MittdtPatAnw 1979, 216, 221. So rekapituliert auch Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 7, die ältere Lehre zur Warenzeichenlizenz dahingehend, dass schon unter Geltung des WZG vertreten worden sei, dass auch die an sich schuldrechtliche Markenlizenz gegenüber einem Erwerber als Rechtsnachfolger wirksam bleibe, was als eine dem Rechtsgedanken des § 571 BGB vergleichbare Verdinglichung anzusehen sei. Er fährt fort, dass eine entsprechende Regelung nunmehr in § 30 Abs. 5 MarkenG enthalten wäre. 478 OLG Düsseldorf 20. 11. 1980, GRUR 1981 212 – Verankerungsteil. 479 Begründung zum GebrauchsmusteränderungsG, BT-Drs. 10/3903, 33. 480 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 311; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 284, letzterer bezeichnenderweise mit Verweisen auf das Mietrecht. Zum PatentR auch: Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 73; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 110; zum MarkenR: Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 27 Rn. 15, 30 Rn. 18, 113; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 27 Rn. 11, § 30 Rn. 58; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 71; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1413; zum UrhR: Pahlow, ZUM 2005, 865, 870; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 33 Rn. 4; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 33 Rn. 12. Geradezu kurios ist, dass diese Ansicht mit dem Verweis auf die Dispositivät des § 571 BGB begründet wird, so bspw. bei Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 102.

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bloß obligatorischen Rechtsnatur der Lizenz führen. Denn wenn der Sukzessionsschutz Ausfluss der dinglichen Wirkung, d. h. des Verbrauchs der Verfügungsmacht durch die Einräumung eines dinglichen Rechts wäre, könnte diese Wirkung auch durch eine einvernehmliche Regelung nicht verhindert werden. Den betreffenden Autoren zu unterstellen, sie plädierten für die obligatorische Rechtsnatur, ginge indes zu weit. Tatsächlich handelt es sich wohl nicht um eine implizite Aussage über das Wesen der Lizenz, sondern eher um eine Verlegenheitslösung. Etwas mehr Klarheit besteht für die zweite, ebenfalls vom Sukzessionsschutz umfasste Situation, in der der Schutzrechtsinhaber das Schutzrecht nicht veräußert, sondern eine mit der vorbestehenden Lizenz unvereinbare weitere Lizenz erteilt. Hier wird einhellig vertreten, eine solche Lizenz sei hinsichtlich des unvereinbaren Teils unwirksam,481 da der Lizenzgeber sich durch die frühere Lizenz seiner Verfügungsbefugnis begeben habe und eine widersprechende Lizenz folglich nicht vergeben könne.482 Dass diese Ansicht mit der Annahme einer obligatorischen Lizenz nur schwer zu vereinbaren ist, liegt auf der Hand. Exemplarisch lässt sich hierfür die Ansicht Lichtensteins anführen, der zwar die einfache Lizenz als obligatorisches Recht erfassen will, dessen ungeachtet den Bestandsschutz aber mit dem alten römisch-rechtlichen Grundsatz nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet erklären.483 Lichtenstein begründet dieses Ergebnis mit der Unterscheidung zwischen dem Lizenzvertrag im engeren Sinne und dem Lizenzvertrag im weiteren Sinne. Während der Lizenzvertrag im weiteren Sinne das obligatorische Vertragsverhältnis bezeichnen soll, versteht er unter dem Lizenzvertrag im engeren Sinne den Verzicht auf das Verbietungsrecht und damit das Element, das die Nutzungshandlung rechtmäßig mache. Durch den Lizenzvertrag im engeren Sinne werde die Verpflichtung aus dem Lizenzvertrag im weiteren Sinne erfüllt. Unklar bleibt indes, wie sich der Lizenzvertrag im engeren Sinne zu einer dinglichen Verfügung verhält. So soll der Lizenzvertrag im engeren Sinne zwar obligatorisch sein, dessen ungeachtet aber gegenüber jedem Rechtsnachfolger sowie späteren Lizenznehmern wirken. Zudem sei das Verhältnis zum Lizenzvertrag im weiteren Sinne durch Trennungs- und Abstraktionsgrundsatz gekennzeichnet. Lichtenstein führt damit im Ergebnis eine zwischen Obligation und dinglicher Verfügung ste481 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 364; ausfühlrich Gottzmann, Sukzessionsschutz (2008), Rn. 113 m. w. Nw. 482 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 51 mit Verweis auf RG 21. 3. 1934, RGZ 144, 187, 190 – Beregnungsanlage. Die Entscheidung betrifft allerdings die etwas anders gelagerte Frage, ob der Rechtsinhaber Schadenersatz nach der Lizenzanalogie verlangen könne, obwohl er eine ausschließliche Lizenz erteilt habe und deswegen zur Lizenzvergabe nicht berechtigt sei. 483 Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1844.

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hende dritte Ebene ein, die Verfügungscharakter hat, aber kein dingliches Recht begründet, und setzt sich damit in Widerspruch zu der von ihm selbst geforderten Rückbindung an das allgemeine Zivilrecht.484 Sehr viel präziser, in der Sache aber ähnlich, hat wenig später Kraßer den Sukzessionsschutz erklärt.485 Wie Lichtenstein plädiert auch Kraßer dafür, zwischen zwei Fragen zu unterscheiden, nämlich erstens, ob ein Rechtsgeschäft Verfügungswirkung habe, und zweitens, ob dem dadurch begründeten Recht dinglicher Charakter zukomme.486 Abweichend von der traditionellen Definition der Verfügung als einer Begründung, Änderung oder Aufhebung eines dinglichen bzw. absoluten Rechts versteht Kraßer unter einer Verfügung lediglich den isolierten Verbrauch der Verfügungsmacht durch den Verfügenden. Denn eine Verfügung müsse, wie die Übertragung einer Forderung durch Verfügung zeige, nicht notwendig ein dingliches Recht beim Vertragspartner zur Entstehung bringen.487 Sie beschränke lediglich die Verfügungsbefugnis des Inhabers mit der Folge, dass dieser die Nutzung durch den Lizenznehmer dulden müsse.488 Folge sei, dass das von der Verfügung betroffene Recht im Umfang der Verfügungswirkung aus dem Vermögen des Inhabers ausscheide, sodass es von Zwangsvollstreckung und Konkurs gegen ihn nicht erfasst würde.489 Da er nicht mehr Rechte übertragen könne als er habe, könne der Lizenzgeber keine widersprechenden Dispositionen treffen.490 Während bei der ausschließlichen Lizenz ein Teil der Rechtsmacht an den Lizenznehmer übertragen und damit eine dingliche Belastung begründet werde, erschöpfe sich die Verfügung im Falle der einfachen Lizenz im Verbrauch der Verfügungsmacht, ohne dass der einfache Lizenznehmer eine korrespondierende Rechtsmacht erhalte. Anders sei der Sukzessionsschutz nicht zu erklären.491 Wenngleich die Problematik heute kaum mehr Erwähnung findet, ist die herrschende Meinung ihm ersichtlich gefolgt.492

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Vgl. die Replik von Lüdecke, NJW 1966, 815, 817. Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233. 486 Kraßer, GRUR Int 1983, 537. 487 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234; vgl. auch Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 538; dem Beispiel der Forderungsabtretung zustimmend Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 67 f. 488 Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 543. 489 Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 538. 490 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 232; Kraßer, GRUR Int 1983, 537 f. 491 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 933. 492 Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diesen Aufsatz vertreten diese Ansicht Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 369; Baumbach/Hefermehl, WZG (1985)12, § 8 Anh WZG Rn. 2; Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 67 f; Ohly, Volenti non fit iniuria (2002); 167; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 24; Gottzmann, Sukzessionsschutz (2008), Rn. 60. Vgl. auch vgl. Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 30. 485

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Dieser Ansatz muss jedoch aus zwei Gründen auf Kritik stoßen:493 Einerseits ist der Vergleich zur Forderungszession schief. Ohne Zweifel wird durch die Verfügung über eine Forderung beim Zessionar kein dingliches Recht begründet, auch dieser erhält nur ein relatives Recht gegen den Schuldner. Daraus zu schließen, dass der Verbrauch von Verfügungsmacht nicht notwendig einen Zuwachs von Verfügungsmacht auf der Gegenseite bewirkt, erscheint aber übereilt, denn auch die Verfügung über eine Forderung führt eine Zuordnungsänderung herbei. Die verbrauchte Verfügungsmacht entsteht folglich auf der Seite des Erwerbers neu, der durch eine neuerliche Zession grundsätzlich im selben Umfang verfügen kann.494 Dagegen würde nach Ansicht Kraßers die Verfügungsmacht bei Erteilung einer einfachen Lizenz endgültig verbraucht, ohne dass diese dem Lizenznehmer zuwächst. Da aber auch das Benutzungsrecht nicht als Folge der Verfügung, sondern bereits aus der obligatorischen Verpflichtung entstehen soll, könnte selbst das Erlöschen der Lizenz nicht zu einem Heimfall der Verfügungsmacht führen. Fraglich erscheint daher, warum die verbrauchte Verfügungsmacht dem Lizenzgeber im Falle des Erlöschens der einfachen Lizenz wieder zuwächst. Versteht man unter einer Verfügung die Begründung, Änderung, Belastung oder Aufhebung eines (dinglichen) Rechts, so muss die Verfügung stets zu einer Zuordnungsänderung führen. Umgekehrt kann mangels Zuordnungsänderung die Verfügungsmacht nicht ‚verbraucht‘ werden. Kritikwürdig erscheint damit, dass sich Kraßer im Ergebnis eines vom allgemeinen Zivilrecht abweichenden Begriffs der Verfügung bedient. Die von Kraßer entwickelte Erklärung des Sukzessionsschutzes erscheint aber auch aus einem zweiten Grund problematisch: Zwar kann die Annahme eines Verlusts der Verfügungswirkung begründen, warum der Lizenzgeber keine widersprechende Disposition treffen kann, sie kann aber die konkrete Schutzwirkung nicht erklären. Der Erwerber eines Schutzrechts, für das eine einfache Lizenz erteilt wurde, würde das Schutzrecht vermindert um die Verfügungsmacht erlangen und wäre entsprechend ebenfalls gehindert, eine widersprechende Disposition zu tätigen. Hat die Verfügung aber keine Zuordnung zum Lizenznehmer zur Folge, erscheint fraglich, wie die Verminderung der Verfügungsmacht eine Duldungspflicht des Erwerbers gegenüber der Nutzung durch den Lizenznehmer begründet. Eine positive Pflicht des Erwerbers, bspw. zur Aufrechterhaltung, muss aber jedenfalls ausscheiden. Die Annahme einer Verfügungswirkung ohne Zuordnungsänderung ist daher nicht geeignet, den Sukzessionsschutz zu begründen. 493 Ablehnend auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 279, und Knobloch, Abwehransprüche (2006), 232 ff. 494 So auch die Kritik von Knobloch, Abwehransprüche (2006), 232 ff.

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In einem späteren Beitrag bedient sich Kraßer zur Begründung des Sukzessionsschutzes des Vergleichs mit Miete und Pacht. Hier würde durch die gesetzlich angeordnete Vertragsübernahme das Recht des Eigentümers, über die Sache zu verfügen, durch die Begründung eines Miet- oder Pachtrechts verbraucht, ohne dass Mieter oder Pächter ein dingliches Recht erhielten.495 Als weiteres Beispiel einer Verfügungswirkung, die nicht zur Begründung eines dinglichen Rechts führe, nennt Kraßer die Vormerkung nach § 883 BGB.496 Gerade das Beispiel der Miete und Pacht lässt die Erklärung indes brüchig erscheinen. Denn einerseits wird der Sukzessionsschutz dort dogmatisch nicht als Verbrauch der Verfügungsmacht, d. h. als Überbindung einer dinglichen Wirkung, sondern als echte Vertragsübernahme ausgestaltet. Ein Widerspruch zwischen der von Kraßer zuvor entwickelten Lehre vom Verbrauch der Verfügungsmacht und der später zu Miete und Pacht gezogenen Parallele besteht auch insoweit, als die Bestandsfestigkeit in Zwangsvollstreckung und Insolvenz in seiner früheren Stellungnahme als Ausdruck der Verfügungswirkung erklärt wurde. Die Insolvenzfestigkeit von Miet- und Pachtverhältnissen liegt aber gerade nicht in ihrer dinglichen Wirkung begründet, sondern besteht nur insoweit, als der Gesetzgeber in § 57 ZVG bzw. § 108 InsO eine entsprechende Ausnahmeregelung getroffen hat. Hält man an der herrschenden Lehre fest, dass eine Verfügung stets eine Begründung, Änderung oder Aufhebung eines (dinglichen) Rechts zum Inhalt hat, muss daher konsequent sowohl die Lehre vom Lizenzvertrag im engeren Sinne als auch der isolierte Verbrauch der Verfügungsmacht abgelehnt werden. Eine abweichende Konzeption hat demgegenüber Sosnitza in die Diskussion eingebracht. Auf Basis der von ihm angenommenen obligatorischen Natur aller Lizenzen will er auch den Sukzessionsschutz rein obligatorisch ausgestalten. Er geht davon aus, dass später erteilte Lizenzen wirksam sind, die Beschränkung der vorbestehenden Lizenz durch konkurrierende Rechte aber eine Pflichtverletzung des Lizenzgebers darstelle, der entsprechend ersatzpflichtig sei.497 Auch dieser Vorschlag erscheint jedoch kaum konsensfähig, weil die Lösung nicht geeignet ist, dem auch vom Gesetzgeber anerkannten Schutzbedürfnis des Lizenznehmers Rechnung zu tragen. So besteht Einigkeit darüber, dass der Sukzessionsschutz gerade deswegen erforderlich ist, weil ein vertraglicher Ersatzanspruch gegen den Lizenzgeber nur ein unvollkommener Ausgleich wäre, der zudem stets dessen Zahlungsfähigkeit voraussetzt.498 Zudem hätte dies zur Folge, dass selbst 495

Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 539. Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 540. 497 Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 195. 498 Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 545. 496

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bei Bestehen einer ausschließlichen Lizenz eine wirksame ausschließliche Lizenz erteilt werden könnte. Dies würde die Frage nach der Abgrenzung der Lizenzarten erneut aufwerfen. Die konsequente Anwendung der zivilrechtlichen Regelungen legt folgendes Ergebnis nahe: Verpflichtet sich der Inhaber gegenüber zwei Personen, unvereinbare Nutzungsrechte an einem Gegenstand zu überlassen, so gilt bei dinglichen Rechten  – bspw. einem Nießbrauch  – die Priorität der Verfügung, bei obligatorischen Rechten – bspw. Miete und Pacht – die Übergabe zum Besitz. Da bei Immaterialgütern aber kein Pendant zum Besitz besteht, ist bei dinglicher Rechtsnatur die Verfügung, bei obligatorischer Ausgestaltung die vertragliche Erteilung maßgeblich. Alternativ könnte man auf das Invollzugsetzen des Dauerschuldverhältnisses, d. h. konkret die Nutzung durch den Lizenznehmer abstellen. Unabhängig von der noch zu klärenden Frage, in welchem Zeitpunkt der Sukzessionsschutz eingreift, müssten aber in beiden Fällen Konfliktlagen nach dem Prioritätsprinzip aufgelöst werden.499 Die herrschende Lehre entscheidet dagegen anscheinend nach einem anderen Kriterium: So soll in dem Fall, dass eine ausschließliche Lizenz besteht, eine später vergebene einfache oder ausschließliche Lizenz unwirksam sein, weil es dem Lizenzgeber insoweit an der Verfügungsbefugnis fehlte.500 Im umgekehrten Fall, in dem eine einfache Lizenz besteht, soll die später vergebene ausschließliche Lizenz dagegen wirksam sein, allerdings sei das Abwehrrecht des ausschließlichen Lizenznehmers insoweit wirkungslos.501 Für dieses Ergebnis gäbe es zwei mögliche Erklärungen: Man könnte einerseits annehmen, dass der Vorbestand einer einfachen Lizenz der Anerkennung des verbleibenden Umfangs als ausschließlich nicht im Wege steht, obwohl neben dem ausschließlichen Lizenznehmer auch der prioritäre ein499 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 364; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 33 Rn. 7. 500 So schon von Gamm, GeschmMG (1989)2, § 3 Rn. 42, sowie die heute herrschende Lehre zum PatentR: Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 108 f.; zum MarkenR: Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 58; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 77; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 2; zum UrhR: Spautz, in: Möhring/Nicolini, UrhR (2000)2, § 31 Rn. 41; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff Rn. 75, 102; Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrecht (2008)3, § 33 Rn. 4 ff. 501 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 364; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG (2010)4, § 33 Rn. 12; Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrecht (2008)3, § 33 Rn. 6; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 108; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 932. Vgl. aus der Rechtsprechung RG 17. 3. 1934, GRUR 1934, 306 – Die Herrin von Atlantis, wo jedoch eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden war; BGH 15. 1. 1974, GRUR 1974, 335 – Abstandhalterprofen. Dagegen vertritt Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 195, eine rein schuldrechtliche Konzeption und geht davon aus, dass die Lizenzen alle wirksam sind, die Beschränkung durch konkurrierende Rechte aber eine Pflichtverletzung des Lizenzgebers darstelle, der entsprechend ersatzpflichtig sei.

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fache Lizenznehmer nutzungsbefugt bleibt. Gegen diese Ansicht bestehen die oben ausgeführten Bedenken, dass damit der Begriff der ausschließlichen Lizenz an Konturen verliert, weil keine Begrenzung der Anzahl der einfachen Lizenzen besteht.502 Eine solche Auslegung kann jedenfalls nur dann in Betracht kommen, wenn der Lizenzgeber den Bestand der einfachen Lizenz offen gelegt hat. Verspricht er hingegen eine unbeschränkte ausschließliche Lizenz, müsste die Vergabe nach den Regeln des Sukzessionsschutzes scheitern, weil er – bei Zugrundelegen der herrschenden dogmatischen Erklärung für den Sukzessionsschutz  – über die erforderliche Verfügungsmacht schlicht nicht mehr verfügt. Als alternative, den betreffenden Stellungnahmen wohl zugrunde liegende und für das Ergebnis näherliegende Erklärung kommt in Betracht, dass hier der vom Reichsgericht etablierte tradierte Unterschied zwischen einer ausschließlichen dinglichen und einer einfachen schuldrechtlichen Lizenz fortwirkt, wonach nur die ausschließliche Lizenz als Belastung des Rechts503 eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis zur Folge habe.504 Weil trotz Bestehens einer einfachen Lizenz der Lizenzgeber verfügungsbefugt bleibe – er darf nicht, aber er kann – wäre die ausschließliche Lizenz wirksam, während ihm im umgekehrten Fall die Verfügungsbefugnis fehle. Wäre dieses Ergebnis zutreffend, müsste daraus abgeleitet werden, dass die dem Sukzessionsschutz zugrunde liegende dogmatische Konstruktion für einfache und ausschließliche Lizenzen unterschiedlich erfolgt. Eine solche Unterscheidung ist aber nicht nur nicht im Gesetzestext angelegt, sondern wird jedenfalls explizit auch in der Lehre nicht vertreten. Festzuhalten ist daher, dass aus dem vom Gesetzgeber angeordneten Sukzessionsschutz kein Rückschluss auf die Rechtsnatur der Lizenz gezogen werden kann.505 Ein solcher wäre nur möglich, wenn neben der Tatsache der Bestandsfähigkeit auch die rechtliche Konstruktion desselben vom Gesetzgeber vorgegeben wäre506 oder in Rechtsprechung und Lehre zumindest Einigkeit über die konkreten Rechtsfolgen erzielt werden könnte, die die Regelung des Sukzessionsschutzes entfaltet.

502

Vgl. oben § 4 IV. RG 1. 11. 1933, RGZ 142, 168, 170 – Loseblätterbuch. 504 So ausdrücklich Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 221. 505 So im Ergebnis auch Kraßer, GRUR Int 1983, 537, 540; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 933, und Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 68 ff.; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 77, und Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 77. 506 Vgl. Dörner, Dynamische Relativität (1985), 91, der darauf hinweist, dass die einzelnen Schutztechniken – d. h. Ausgestaltung als dingliches Recht, als Verfügungsbeschränkung oder als privative Vertragsübernahme – funktional weitgehend äquivalent und damit austauschbar sind. 503

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Ähnlich wie im Rahmen des gescheiterten Versuchs, die Rechtsnatur aus der Klagebefugnis des Lizenznehmers abzuleiten, darf daraus aber nicht auf die völlige Irrelevanz der betreffenden Regelungen für die Rechtsnatur geschlossen werden. Denn mit der Ablösung der von der Rechtspraxis entwickelten Konstruktionen durch eine ausdrückliche Regelung in den Sonderschutzgesetzen ist zugleich ein entscheidendes Argument für die unterschiedliche Beurteilung der Rechtsnatur der Lizenzarten entfallen. Auch wenn aus einer einzelnen Regelung, die für verschiedene Rechtsformen einheitlich ausgestaltet ist, nicht zwingend auf die Gleichheit der Rechtsformen geschlossen werden kann, so ist sie doch ein Indiz.507 Die einheitliche Normierung legt nahe, dass der Gesetzgeber unabhängig von der Lizenzart zumindest ähnliche Rechtswirkungen angestrebt hat.508 Denn die vom Gesetzgeber angestrebte Wirkung des Bestands der Lizenz kann bei Orientierung an im geltenden Zivilrecht bestehenden Modellen nur entweder durch eine dingliche Ausgestaltung oder durch eine Vertragsübernahme erzielt werden. Beide Konstruktionen erfüllen den angestrebten Zweck, unterscheiden sich aber hinsichtlich ihrer weiteren Rechtswirkungen erheblich. Zwar wäre denkbar, dass die unterschiedliche wirtschaftliche Funktion der Lizenzarten auch im Rahmen einer einheitlichen Regelung Berücksichtigung finden würde. Daher wäre etwa vorstellbar, dass die ausschließliche Lizenz einen weitergehenden Schutz erfährt als die einfache Lizenz. Das Festhalten an der herrschenden Lehre, einfache und ausschließliche Lizenz würden eine unterschiedliche Rechtsnatur aufweisen, hätte hier aber nicht nur zur Folge, dass eine einheitliche Vorschrift unterschiedliche Rechtswirkungen entfalten würde, sondern dass die als weniger schützenswert erachtete einfache Lizenz einen umfassenderen Schutz erfahren würde als die ausschließliche Lizenz. Aus der Perspektive des Erwerbers betrachtet, würde die einfache Lizenz trotz ihrer wirtschaftlich vergleichsweise geringeren Beeinträchtigung seiner Nutzungsmöglichkeiten ihn stärker belasten, weil er nicht nur die Nutzung dulden, sondern auch die sonstigen Pflichten aus dem Vertrag erfüllen müsste. Es erscheint daher kaum vertretbar, trotz der einheitlichen Regelung darauf zu beharren, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die dogmatische Konstruktion indifferent nur das wirtschaftliche Ergebnis normiert habe und aus der einheitlichen Norm kein Rückschluss auf die einheitliche Bestimmung der Rechtswirkungen des Sukzessionsschutzes gezogen werden könne. Das muss umso mehr gelten, wenn – wie hier – nicht nur die einheitliche Norm völlig unterschiedliche Wirkungen auslösen, sondern auch in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis abweichen würde, weil einer einfachen 507 508

So auch Emmert, Die Stellung der Markenlizenz (2001), 93. So auch Marotzke, ZGE 2010, 234, 236 ff.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Lizenz eine umfassendere Bestandsfähigkeit zugebilligt würde als der ausschließlichen Lizenz. Aus der Regelung über den Sukzessionsschutz lässt sich folglich die Rechtsnatur der Lizenz nicht ableiten, sie streitet aber dafür, die – anhand anderer Kriterien zu bestimmende – Rechtsnatur für alle Arten von Lizenzen einheitlich zu bestimmen. 3. Die Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit Als klassischer Prüfstein für die dingliche Rechtsnatur einer Rechtsposition gilt schließlich die Frage, ob sie gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen fremder Gläubiger und den Insolvenzbeschlag gesichert ist. Während die bloß obligatorische Berechtigung stets dem Risiko des Vermögensverfalls des Vertragspartners unterliegt, werden dingliche Rechte auch insoweit immunisiert. Die absolute Wirkung des dinglichen Rechts hat zur Folge, dass die Zuordnung des Gegenstands auch im Falle von Zwangsvollstreckung und Insolvenz berücksichtigt wird.509 Der Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts kann sich gegen die Einzelzwangsvollstreckung seitens der Gläubiger des Vollrechtsinhabers in sein dingliches Recht durch eine Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zur Wehr setzen, in der Insolvenz ist das dingliche Recht nach § 35 InsO nicht massezugehörig. Der Berechtigte kann sich auf § 47 InsO berufen und die Aussonderung des Gegenstands, an dem seine Nutzungsbefugnis besteht, verlangen. Unter der hier zu untersuchenden Hypothese, die Lizenz sei ein dingliches Recht, hätte die Übertragung dieser Strukturen auf die Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz zur Folge, dass die Lizenz nicht nur – wie durch den Sukzessionsschutz explizit vorgesehen – gegenüber rechtsgeschäftlichen Dispositionen immunisiert wäre, sondern auch gegenüber dem Zugriff in Einzel- und Gesamtvollstreckung.510 Die erste Konstellation ist bisher kaum erörtert. Nur vereinzelt finden sich Stellungnahmen über die Behandlung der Lizenz in der Zwangsvollstreckung gegen den Lizenzgeber.511 Soweit die Problematik Erwähnung findet, wird im Ergebnis übereinstimmend angenommen, dass die (ausschließliche) Lizenz durch die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schutzrechtsinhabers nicht beeinträchtigt wird. Die Erklärung hierfür fällt indes unterschiedlich aus. Einerseits wird angenommen, dass der Sukzessionsschutz auch im Falle der Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung Anwendung findet, sodass die Lizenz Bestand habe und die Zwangs509

Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 374. So auch die Schlussfolgerung von Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 188, der mangels einer solchen Wirkung die dingliche Rechtsnatur der Lizenz konsequent verneint. 511 Vgl. die Untersuchung von Kirchhof, in: FS Merz (1992), 283 ff.; erwähnt wird dies auch bei Marotzke, ZGE 2010, 233, 264. 510

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vollstreckung nicht in den Rechtskreis des Lizenznehmers eingreife.512 Die Gewährung der Drittwiderspruchsklage sei nicht gerechtfertigt, weil die Lizenz kein die Veräußerung hinderndes Recht513 im Sinne des § 771 ZPO darstellen würde, aber eben auch nicht erforderlich.514 Aus der Erklärung der Vollstreckungsfestigkeit durch den Sukzessionsschutz folgt zugleich, dass diese Rechtswirkung einheitlich für alle Arten von Lizenzen gelten soll. Die alternative Erklärung geht demgegenüber davon aus, dass der Sukzessionsschutz nicht gegen die Einzelzwangsvollstreckung schütze, weil die Lizenz nur gegen privatautonome Rechtsübergänge immunisiert sei, wie die fehlende Bezugnahme auf § 29 MarkenG zeige, aber nicht gegen eine Verwertung im Rahmen der Zwangsvollstreckung. Trotz dieses Wortlauthindernisses kommen aber auch die Vertreter dieser Lehre zu einem Vollstreckungsschutz, indem sie annehmen, die Lizenz sei ein die Veräußerung hinderndes Recht. Daher könne sich der Lizenznehmer gegen die Zwangsvollstreckung in das Schutzrecht durch die Klage nach § 771 ZPO zur Wehr setzen.515 Uneinheitlich beurteilt wird jedoch, ob dieser Rechtsbehelf allen Lizenznehmern unterschiedslos zuzubilligen sei, oder ob es auf Basis der Annahme einer unterschiedlichen Rechtsnatur einer Differenzierung zwischen den Lizenzarten bedürfe.516 Letztere, insbesondere von Kirchhof vertretene Ansicht will dem einfachen Lizenznehmer zwar eine Abwehr nicht aus eigenem Recht, aber doch mit Hilfe einer gewillkürten Prozessstandschaft zubilligen.517 Auch die umgekehrte Konstellation der Vollstreckung in das Vermögen des Lizenznehmers wird kaum problematisiert. Wird die Lizenz als dingliches Recht eingeordnet, hätte dies nach allgemeinen Regeln zur Folge, dass sie als sonstiges Vermögensrecht nach § 857 Abs. 1 ZPO auch der Zwangsvollstreckung unterworfen wäre und daher im Rahmen der Verwertung des Vermögens des Lizenznehmers nach § 829 i. V. m. § 835 ZPO gepfän512 So schon die ältere Lehre: Kohler, Handbuch (1900), 514; Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 21; Borstelmann, Die ausschließliche Lizenz (1932), 32; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge (1957), 98; aus dem aktuellen Schrifttum: Bühling, GRUR 1998, 196, 200; Ingerl/ Rohnke, § 30 MarkenG (2010)3, Rn. 79; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 351. 513 BGH 11. 11. 1970, BGHZ 55, 20, 26 – Drittwiderspruchsklage. So auch Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO (2002)22, § 771 Rn. 13; Herget, in: Zöller, ZPO (2009), § 771 Rn. 14. 514 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 154 f. 515 Kirchhof, in: FS Merz (1992), 283, 292; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO (2002)22, § 771 Rn. 31; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-How-Vertrag (2007)6, 629; für die Anwendbarkeit des § 771 ZPO auf die einfache und ausschließliche Lizenz plädiert Knobloch, Abwehransprüche (2006), 279 f., der dieses Ergebnis mit der von ihm angenommenen gegenständlichen Natur aller Lizenzen begründet. 516 So bspw. Kirchhof, in: FS Merz (1992), 283, 288 ff. bzw. 292 ff.; Pahlow, in: Ekey/ Klippel, MarkenR (2008)2, § 29 Rn. 16. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 97; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, 629. 517 Kirchhof, in: FS Merz (1992), 283, 300 f.

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det und an den Vollstreckungsgläubiger überwiesen werden könnte. Diese Konsequenz wird aber in der Literatur kritisiert, weil sie das berechtigte Interesse des Lizenzgebers an der Bestimmung der Person des Lizenznehmers vernachlässige.518 Die Stellungnahmen hierzu sind aber für die Frage der Rechtsnatur kaum ergiebig, weil nicht immer klar erkennbar ist, ob die Ablehnung dogmatisch auf die Annahme der Unübertragbarkeit der Lizenz oder die Ablehnung der dinglichen Rechtsnatur gestützt wird. Im Gegensatz zur Behandlung der Lizenz in der Einzelzwangsvollstreckung war die Problematik der Bestandsfestigkeit der Lizenz in der Insolvenz wiederholt Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung und gerade in jüngerer Zeit Gegenstand einer im Schrifttum ausgetragenen Kontroverse. Dabei beschränkt sich die Uneinigkeit auf die dogmatische Konstruktion, während die rechtspolitische Einschätzung soweit ersichtlich einhellig ausfällt und die Insolvenzfestigkeit der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers als dringend erforderlich angesehen wird. Angesichts der doch prominent vertretenen Annahme der dinglichen Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz wäre zu erwarten, dass das angestrebte Ergebnis über § 47 InsO gerechtfertigt würde. Danach wäre der Lizenznehmer als Inhaber einer dinglichen Berechtigung zur Aussonderung berechtigt, die – mangels körperlichen Substrats – durch eine Feststellungsklage durchzusetzen wäre.519 Der Ansatz, die Insolvenzfestigkeit der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers mit der Rechtsnatur zu begründen, wurde bisher jedoch nur vereinzelt verfolgt. Als wichtigster Vertreter ist hier Fezer zu nennen, der diese Rechtsfolge in konsequenter Fortführung seines Ansatzes, alle Lizenzen seien dinglich, sowohl für die einfache als auch für die ausschließliche Lizenz annimmt.520 Ihm sind in der aktuellen Diskussion einige Autoren gefolgt.521 Die ganz überwiegende Ansicht setzt für die Erzielung des angestrebten Ergebnisses indes nicht bei § 47 InsO, sondern bei § 103 InsO und plädiert für eine Ausnahme vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Lizenzgebers.522 Diese herrschende Ansicht, dass die 518

Bühling, GRUR 1998, 196, 200. Vgl. Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 33 ff.; Esser, Urheberrechtliche Lizenz in der Insolvenz (2009), 169 f. 520 Fezer, WRP 2004, 793, 807; Fezer, Markenrecht (2009)4, § 29 Rn. 53. 521 So Wallner, NZI 2002, 70; Abel, NZI 2003, 121; Adolphsen, DZWIR 2003, 228; Frentz/Mader, ZUM 2003, 94; Oeter/Ruttig, ZUM 2003, 611; Westerholt/Joppich, ZUM 2003, 262; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 356; Pahlow, WM 2008, 2041, 2044; Kellenter, in: FS Tilmann (2003), 807, 818 ff.; C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, 56 f. 522 Aus dem insolvenzrechtlichen Schrifttum vgl. bspw. Huber, in: MünchKomm InsO (2008)2, § 103 Rn. 76; Tintelnot, in: Kübler/Prütting, InsO II (2002), § 103 Rn. 18; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO (2010)13, § 35 Rn. 254; Wegener, in: Uhlenbruck, InsO (2010)13, § 103 Rn. 38. Aus dem Schrifttum zum Immaterialgüterrecht: Seemann, Der Lizenzver519

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Frage der Behandlung von Lizenzen in der Insolvenz unter Rückgriff auf die Vorschriften über Dauerschuldverhältnisse zu lösen ist, wird durch die Regelung des § 36 VerlG bestätigt. Der Versuch, die Insolvenzfestigkeit durch eine Analogie zu § 108 InsO zu begründen, steht in der Tradition der Rechtsprechung des Reichsgerichts,523 die schon früh die Anwendbarkeit des § 17 KO a. F.524 auf Lizenzverträge bejahte und dies im Kern darauf stütze, dass es sich beim Lizenzvertrag um einen Rechtspachtvertrag handle.525 Da die bemühte Ausnahmeregelung durch die Neufassung des Insolvenzrechts im Rahmen der Reform von 1999526 indes auf Miet- und Pachtverträge an unbeweglichen Sachen beschränkt wurde, geht die nunmehr herrschende Lehre davon aus, dass die Nachfolgebestimmung des § 108 InsO auf Lizenzverträge unanwendbar sei,527 diese damit de lege lata nicht insolvenzfest sind.528 Hervorzuheben ist, dass die Möglichkeit, die Lizenz in der Insolvenz durch die (analoge) Anwendung des § 108 InsO zu schützen, auch von denjenigen Autoren diskutiert wird, die ihren Ausführungen im Übrigen die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz zugrunde legen.529 Die Diskussion wäre aber nur dann dogmatisch richtig verortet, wenn die Lizenz ein obligatorisches Nutzungsrecht und entsprechend gegen den trag in der Insolvenz (2002), 21 ff.; Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 188; Hoffmann, ZInsO 2003, 732, 737; Berger, GRUR 2004, 20; Bartenbach, Patent- und Know-howLizenzvertrag, (2007)6, 653 ff.; Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 69; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 15; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 937 f.; Verweyen, K&R 2009, 87 ff.; Slopek, GRUR 2009, 128 ff.; Kummer GRUR 2009, 293 ff. Eine Ausnahme stellt insoweit Emmert, Die Stellung der Markenlizenz (2001), 96 (m. Fn. 355) dar, der auf die Problematik aber nicht weiter eingeht. A. A. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 356, der die analoge Anwendung von § 108 InsO nicht nur de lege lata ablehnt, weil er die Regelung inhaltlich für unpassend hält. 523 RG 26. 10. 1931, RGZ 134, 91, 96 – Drahtgewebeziegel. 524 § 17 KO alte Fassung lautete: ‚Auf Pacht- und Miethverträge über Sachen übt, wenn deren Uebergabe schon erfolgt ist, die Eröffnung des Verfahrens folgende Wirkungen aus: 1. hatte der Gemeinschuldner gepachtet oder gemiethet, so kann sowohl der andere Theil als der Verwalter den Vertrag aufkündigen. Die Frist oder Zeit für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder ortsübliche; 2. hatte der Gemeinschuldner verpachtet oder vermiethet, so wirkt eine freiwillige Veräußerung der Sache durch den Konkursverwalter auf die Zulässigkeit der Kündigung sowie auf die Dauer des Vertrages wie eine Zwangsversteigerung.‘ 525 BGH 27. 4. 1995, NJW-RR 1995, 936, 938 – Inkasso; vgl. zur alten Rechtslage Kuhn, in: Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung (1994)11, § 21 KO Rn. 4. 526 Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994, BGBl. I S. 2866, in Kraft getreten am 1. 1. 1999. 527 A. A. Fezer, WRP 2004, 793. 528 Vgl. Tintelnot, in: Kübler/Prütting, InsO II (2002), § 103 Rn. 18; Berscheid, in: Uhlenbruck, InsO (2003)12, § 103 Rn. 26; Huber, in: MünchKomm InsO (2008)2 § 103 Rn. 76; Kellenter, in: FS Tilmann (2003), 807, 808 f.; Berger, GRUR 2004, 20; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 73. Ausführlich hierzu Berger, Insolvenzschutz (2006), 134 ff. 529 Sosnitza, in: FS Schricker (2005), 183, 189.

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Vermögensverfall der anderen Partei nicht schon per se immunisiert wäre. Interessant ist ferner, dass in diesem Kontext nur ganz vereinzelt für eine unterschiedliche Behandlung von einfachen und ausschließlichen Lizenzen plädiert wird.530 Hier zeigt sich – wie schon bei der konkreten Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes – eine erhebliche Inkonsistenz zwischen der dogmatischen Einordnung und den konkret angenommenen Rechtsfolgen, die wohl darauf zurückzuführen ist, dass das Spannungsverhältnis zwischen der Annahme, die Lizenz sei ein dingliches Recht und der Lizenzvertrag ein Dauerschuldverhältnis, bisher kaum untersucht wurde.531 Die beschriebene Unsicherheit über die rechtliche Behandlung der Lizenz in der Insolvenz beschränkt sich indes nicht auf die Lehre, sondern scheint auch den Gesetzgeber erfasst zu haben. Um der von Lehre und Praxis an ihn unisono herangetragenen Forderung nach der Bestandsfähigkeit der Lizenz in der Insolvenz Rechnung zu tragen, wurde Ende 2007 ein Gesetzesentwurf für die Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vorgelegt.532 Aufschlussreich erscheint im vorliegenden Kontext der dogmatische Grundansatz des Entwurfs. Ließe sich nämlich aus dem geltenden Recht die dingliche Rechtsnatur bereits zweifelsfrei ableiten, würde die Insolvenzfestigkeit bereits aus den Normen der InsO ergeben; eine ausdrückliche gesetzliche Regelung wäre dagegen entbehrlich. Würde der Gesetzgeber die von der herrschenden Lehre vertretene Ansicht, zumindest die ausschließliche Lizenz sei ein dingliches Recht, teilen und – angesichts der beharrlichen Kontroverse – lediglich eine Klarstellung für erforderlich halten, so wäre zu erwarten gewesen, dass der Entwurf sich auf eine Klarstellung oder Ergänzung zu § 47 InsO beschränkt. Bezeichnend ist daher, dass der vorgelegte Entwurf nicht bei § 47 InsO anknüpft, sondern inhaltlich eine Ausweitung der Sonderregelungen für Dauerschuldverhältnisse vorsieht und entsprechend systematisch in § 108a InsO verankert werden soll.533 Danach soll ein vom Schuldner als 530

So vertreten etwa Lwowski/Hoes, WM 1999, 771, 777, explizit, dass es unerheblich sein soll, ob es sich um eine dingliche oder eine schuldrechtliche Lizenz handle. Wenngleich unausgesprochen liegt diese Ansicht aber auch der ganz herrschenden Lehre zugrunde. 531 Vgl. dazu unten § 7 III 2. 532 Gesetzesentwurf der Bundesregierung für einen Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 5. 12. 2007, BT-Drs. 16/7416. 533 § 108a Inso-E lautet: § 108a [Schuldner als Lizenzgeber]: ‚Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhält-

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Lizenzgeber geschlossener Lizenzvertrag mit Wirkung gegen die Insolvenzmasse fortbestehen. Der Streit um die Zweckmäßigkeit der im Entwurf vorgesehenen Regelung bedarf, da das Vorhaben derzeit nicht weiter verfolgt wird, an dieser Stelle keiner näheren Erörterung.534 Es genügt vielmehr der Hinweis, dass der Gesetzgeber, obwohl die Frage der Bestandsfähigkeit gegenüber rechtsgeschäftlichen Verfügungen und in der Insolvenz des Vertragspartners in einem engen Zusammenhang stehen, sich hier einer völlig anderen Regelungstechnik als beim Sukzessionsschutz bedient. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters soll beschränkt, der Erwerber eines Schutzrechts aus der Insolvenzmasse an die vertragstypischen Pflichten des Lizenzvertrags gebunden werden. Aus dieser Feststellung, dass die Frage der Bestandsfestigkeit von Lizenzen in Zwangsvollstreckung und Insolvenz nach herrschender Lehre bisher nicht auf Basis der angenommenen Rechtsnatur geführt wird, lässt sich naturgemäß kein Rückschluss auf die Rechtsnatur ziehen. Zur Frage des Vollstreckungsschutzes fehlt es schon an einer umfassenden Diskussion. Hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit liegt auf der Hand, dass die Einordnung unter § 47 InsO gleichermaßen möglich erscheint wie die bisher favorisierte Lösung über § 108 InsO. Ließe sich die dingliche Rechtsnatur der Lizenz belegen, könnte dadurch die von der herrschenden Lehre beklagte mangelnde Insolvenzfestigkeit von Lizenzen ohne Gesetzesänderung kuriert werden, sodass der vom Gesetzgeber avisierte Gesetzesentwurf möglicherweise entbehrlich wäre. Würde der Gesetzgeber den Entwurf dagegen in der geplanten Form umsetzen, so müsste man dies als deutliches Indiz gegen die dingliche Rechtsnatur der Lizenz werten, weil der Lizenz durch die Einführung des geplanten § 108a InsO die dingliche Wirkung in der Insolvenz und damit eine charakteristische Eigenschaft dinglicher Rechte abgesprochen würde. Obwohl für die Bestimmung der Rechtsnatur in der Sache unergiebig, ist die hier vorgenommene Erörterung der Frage, ob die Lizenz insolvenzfest ist, aus zwei Gründen für die weitere Untersuchung von Bedeutung. Erstens zeigt sie erneut, dass die Diskussion um die Rechtsnatur sich von den zivilrechtlichen Grundlagen weit entfernt hat und der Konsistenz entbehrt. Sie legt zudem den Schluss nahe, dass mit der Bezeichnung der Lizenz als dingliches Recht lediglich eine Etikettierung im Sinne eines topischen Arguments erfolgt, ihr aber keine durchdachte Einordnung in das allgemeine Zivilrecht zugrunde liegt. Andererseits hat die Erörterung deutlich gemacht, nis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen.‘ 534 Vgl. dazu unten § 9 V 7 und § 9 VI 3.

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dass, würde eine solche Einordnung gelingen, ein echter Fortschritt an Rechtsanwendungssicherheit erzielt werden könnte. 4. Zwischenergebnis Die Untersuchung, ob die Lizenz die drei charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte – Abwehranspruch und Klagebefugnis, Sukzessionsschutz, Vollstreckungs- und Insolvenzschutz – aufweist, hat ein ambivalentes Ergebnis erbracht. Für die ersten beiden Fragestellungen wird bis heute eine erhebliche Vielfalt von Meinungen vertreten, ohne dass eine Auflösung dieser Kontroverse durch eine Fortführung der Diskussion in Sicht scheint. Denn die genauere Betrachtung zeigt, dass die vorgebrachten Argumente seit etwa hundert Jahren weitgehend dieselben geblieben sind. Sowohl bei der Klagebefugnis als auch beim Sukzessionsschutz besteht eine Tendenz zu zirkulärer Argumentation. Ohne sie auf ihre Vereinbarkeit mit den zivilrechtlichen Grundstrukturen zu überprüfen, wurde die dingliche Rechtsnatur ursprünglich postuliert, gerade um die rechtspolitisch als erforderlich angesehene Klagebefugnis und den Sukzessionsschutz zu etablieren. Infolge hat sich die Zuerkennung einer Klagebefugnis an den ausschließlichen Lizenznehmer verfestigt. Die Forderung der Lehre nach einem Sukzessionsschutz hat der Gesetzgeber aufgegriffen und entsprechende Regelungen eingeführt. Auch wenn sich die herrschende Lehre und Rechtsprechung dieses Ursprungs nicht mehr bewusst zu sein scheint, verbietet es sich doch, aus dem bloßen Bestand von Klagebefugnis und Sukzessionsschutz umgekehrt heute die dingliche Rechtsnatur der Lizenz abzuleiten. Eine solche Ableitung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die konkrete Ausgestaltung der Klagebefugnis oder des Sukzessionsschutzes einen Anhaltspunkt für die Rechtsnatur der Lizenz bieten würde. Die Auseinandersetzung mit den einschlägigen Normen zeigt aber, dass auch die gesetzliche Regelung die Problematik der Rechtsnatur nicht eindeutig zu lösen vermocht hat, weil der Gesetzgeber sich darauf beschränkt hat, die Rechtsfolgen festzulegen, sich aber eines Hinweises auf die konkreten Mechanismen, wie dieses Ergebnis erzielt werden kann, enthalten hat. Zugleich ist  – und dies gilt insbesondere für die Regelung des § 30 MarkenG – der Normwortlaut nicht frei von Widersprüchen. Wie der Entwurf für eine Regelung über die Insolvenzfestigkeit der Lizenz in § 108a InsO-E zeigt, scheint der Gesetzgeber sich selbst über die rechtliche Einordnung der Lizenz nicht sicher zu sein. Alle drei untersuchten Fragenkreise zeigen, dass die vom Gesetzgeber angeordneten Rechtswirkungen sowohl durch die Annahme der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz als auch durch das alternative Regelungsmodell einer verdinglichten Obligation erzielt werden könnten. Beide Konzeptionen

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würden auf jeweils unterschiedlichen Gebieten Vorteile mit sich bringen. So könnte die von so vielen kritisierte mangelnde Bestandsfestigkeit der Lizenz in der Insolvenz durch eine konsequente Einordnung der Lizenz als beschränktes dingliches Recht schon de lege lata behoben werden. Für die Einordnung als verdinglichte Obligation könnte demgegenüber vorgebracht werden, dass sie hinsichtlich der Problematik der Vermeidung von überschneidenden Verletzungsklagen und der Überkompensation von Schutzrechtsverletzungen die größere Lösungskompetenz aufzuweisen scheint. Selbst wenn man die Lösung der Schadenersatzproblematik als vordringlich ansieht und die Konzeption der Lizenz als obligatorisches Recht vor diesem Hintergrund entsprechend als vorzugswürdig, so kann doch aus einer solchen Eignung des Denkmodells zur Bewältigung aktueller Probleme noch nicht auf seine Geltung geschlossen werden. Will man nicht wie die ältere Lehre und die frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts die Rechtsnatur schlicht postulieren, um rechtspolitisch erwünschte Ergebnisse zu legitimieren, kann man sich der Einsicht nicht verschließen, dass die bestehenden Normen der Sonderschutzgesetze keinen eindeutigen Rückschluss auf die Rechtsnatur der Lizenz zulassen. Die Diskussion hat damit noch keine Vorentscheidung über die gesuchte Einordnung der Rechtsnatur zu Tage gefördert. Trotzdem sind schon hier zwei wichtige Zwischenergebnisse festzuhalten: Die Untersuchung der betreffenden Normen hat weder einen Anlass ergeben, zwischen den verschiedenen Arten der Lizenz, noch zwischen verschiedenen Schutzrechten zu differenzieren, sondern legt eine einheitliche Beurteilung der Rechtsnatur der Lizenz an sich nahe. Zweitens hat der Vergleich mit der Struktur dinglicher Rechte aufgezeigt, dass die Rechtswirkungen eines dinglichen Rechts durch das objektive Recht vorgegeben werden, die oft – wohl als Kompromissformel intendierte  – angebrachte Einschränkung, dass die angenommenen Wirkungen nur ‚im Zweifel‘, das heißt vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung, gelten würden, dagegen abzulehnen ist. Handelt es sich bei der Lizenz um ein obligatorisches Schuldverhältnis, so würde die Annahme, die Parteien könnten durch Vereinbarung eine vom Gesetz nicht vorgesehene Drittwirkung der Lizenz vereinbaren, gegen den anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich die Rechtsmacht der Parteien nur auf die autonome Gestaltung ihrer eigenen Verhältnisse beschränkt. Ist die Lizenz dagegen als dingliches Recht anzusprechen, so folgt die Drittwirkung aus dem Gesetz. Abweichende Ergebnisse können nur soweit durch Parteienvereinbarung erzielt werden, als die Rechtsordnung hierfür – bspw. mit einem Bedingungszusammenhang oder einer einvernehmlichen Aufhebung – das entsprechende Instrumentarium zur Verfügung stellt. Ein solches ist aber nicht für alle betroffenen Fragen vorgesehen.

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IV. Ergebnis Die Betrachtung der Entwicklung der Lehre von der Rechtsnatur der Lizenz und die Analyse der heute herrschenden Lehre und Rechtsprechung hatten eine erhebliche Varianz an Argumenten und Meinungen, jedoch ebenso viele offene Fragen und Inkonsistenzen zu Tage gefördert. Als besonders überraschend und zugleich kritikwürdig ist dabei die unterschiedliche Beurteilung strukturell identischer Fragen für die verschiedenen Teilgebiete aufgefallen, die nur ganz vereinzelt als in dem Wesen der Schutzrechte begründet, sondern eher als historische Zufälligkeiten erscheinen. Das einzige stichhaltige Indiz dafür, dass auch der Gesetzgeber eine dingliche Ausgestaltung der Lizenz vor Augen hatte, ist die im UrhG verwendete Terminologie, die die Begriffe ‚einräumen‘ und ‚Verfügung‘ verwendet und damit nach tradiertem Verständnis die Trennung in obligatorische Verpflichtung und dingliche Verfügung voraussetzt. Gerade für das Urheberrecht lässt sich aber andererseits konstatieren, dass die vom Gesetzgeber infolge des monistischen Ansatzes verfolgte enge und dauerhafte Bindung der Lizenz an die Person des Urhebers mit einer eben solchen dinglichen Konstruktion in offenem Widerspruch steht, sodass gerade für das Urheberrecht eine teleologische Reduktion der betreffenden Bestimmungen und die Ausdeutung als verdinglichte Obligation denkbar erscheint. Vor diesem Hintergrund erschien es geboten, die Argumente, die für oder gegen die dingliche Rechtsnatur der Lizenz angeführt werden, aus dem Kontext der Teildisziplin zu lösen und auf einer schutzrechtsübergreifenden Ebene einer systematischen Analyse zu unterziehen. Da die Kontroverse über die Rechtsnatur stets unter der idealtypischen Gegenüberstellung eines obligatorischen oder eines dinglichen Rechts geführt wird und die Beschäftigung mit der Frage der Rechtsnatur primär für die Einordnung in das allgemeine Zivilrecht von Bedeutung ist, konnte als Maßstab für die Auseinandersetzung einerseits auf die tragenden Grundprinzipien des Sachenrechts, andererseits auf die charakteristischen Eigenschaften dinglicher Rechte zurückgegriffen werden. Mit diesem Rückgriff auf etablierte Kategorien des Bürgerlichen Rechts ist zugleich insoweit eine Vorentscheidung getroffen, als die Beurteilung nach Kriterien des allgemeinen Zivilrechts notwendig zu einer einheitlichen Konzeption für alle Arten von Schutzrechten führen muss, soweit nicht einzelne Sonderschutzgesetze eine solche Abweichung explizit einfordern. Allerdings kann mit einer solchen Überprüfung nur nach Ausschlusskriterien gesucht werden, die zwingend gegen die eine oder andere Konzeption sprechen. In einem ersten Schritt wurde daher der Frage nachgegangen, ob die Annahme der dinglichen Rechtsnatur mit den zentralen Strukturprinzi-

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pien des Sachenrechts – numerus clausus, Typenzwang, Publizitätsprinzip, Trennungs- und Abstraktionsprinzip – vereinbar wäre. Die gegen die Annahme der dinglichen Rechtsnatur gerichtete Argumentation, eine dingliche Lizenz verstoße gegen den Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte, erscheint einseitig formal und übersieht, dass die Begründung dinglicher Rechte nur der privatautonomen Begründung, nicht aber der Rechtsfortbildung entzogen ist. Bedenken könnten sich hingegen aus dem mit dem numerus clausus eng verbundenen Grundsatz des Typenzwangs bzw. der Typenfixierung ergeben. Die für die Notwendigkeit einer typisierten inhaltlichen Festlegung von Rechten mit Drittwirkung sprechenden Argumente treffen auch auf unkörperliche Gegenstände zu. Verkehrsfähigkeit und Rechtssicherheit fordern auch hier, dass die wegen des dinglichen Charakters implizite Beschränkung Dritter sich an vom Gesetz typisierten Formen und Inhalten ausrichtet. Das Gesetz gibt durch die Regelungen über die Art der zulässigen Beschränkungen Anhaltspunkte für eine solche Typisierung, für den Bereich des Urheberrechts hat sich auch die Rechtsprechung mit dem Kriterium der technisch-wirtschaftlichen Verwertungsart um die Übereinstimmung mit dem Typenzwang bemüht. Dagegen hätte die konsequente Umsetzung für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes eine erhebliche Einbuße an Flexibilität zur Folge. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass die Geltung des Typenzwangs auch für Rechte des Geistigen Eigentums zwingend gegen die Einordnung der Lizenz als dingliches Recht spricht. Ebenso gut ließe sich argumentieren, dass die von der Rechtspraxis hervorgebrachte, nahezu beliebige Gestaltungsfreiheit gegen zwingendes Recht verstoße und daher einer Korrektur bedürfe. Schließlich kann auch aus dem Argument der fehlenden Publizität trotz seiner rechtspolitischen Stichhaltigkeit kein zwingender Schluss auf die Ablehnung der dinglichen Rechtsnatur abgeleitet werden. Denn der Vorwurf müsste sich doch mit gleicher Schärfe gegen die Wirksamkeit der Übertragung von Schutzrechten richten, die nach deutschem Recht selbst für gewerbliche Schutzrechte keine konstitutive Eintragung und damit keinen Publizitätsakt voraussetzt. In einem etwas komplexeren Verhältnis zur Rechtsnatur steht die Diskussion um die Geltung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips im Recht des Geistigen Eigentums und insbesondere im Urheberrecht. Die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips wird für das Patentrecht vereinzelt, für das Urheberrecht von der ganz herrschenden Lehre vertreten. Die Rechtsprechung hat sich hierüber noch kein abschließendes Urteil gebildet. Im Kontext der Diskussion um die Rechtsnatur ist diese Frage insoweit von Bedeutung, als die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips primär mit rechtspolitischen Erwägungen, nämlich der besonderen Schutzbedürftigkeit begründet wird, während das sonst anzutreffende Argument, das

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sachenrechtliche Prinzip ‚passe‘ nicht, nur von untergeordneter Bedeutung ist. Die Auseinandersetzung mit den für die postulierte Unanwendbarkeit angeführten Argumenten zeigt jedoch, dass sie in einem grundlegenden Widerspruch zu den anerkannten Prinzipien des Zivilrechts stehen, der nicht nur dogmatisch wenig überzeugend erscheint, sondern die Funktionsfähigkeit des allgemeinen Zivilrechts für diesen Rechtsbereich in Frage stellen muss. Insbesondere die vermeintlich auf das Kausalprinzip gestützte dauerhafte Verknüpfung des Bestands der Verfügung mit der Verpflichtung muss auf Ablehnung stoßen, weil sie nicht nur das Abstraktionsprinzip, sondern auch das Trennungsprinzip faktisch außer Kraft setzt. Die Tatsache, dass die ganz herrschende Lehre im Urheberrecht eine solche Abkehr von tragenden Grundprinzipien hinnimmt, weil sie eine dauerhafte Abhängigkeit der Lizenz vom zugrunde liegenden Vertrag für unverzichtbar hält, ist aber ein wichtiger Hinweis darauf, dass die von der Urheberrechtslehre bisher kategorisch abgelehnte obligatorische Konzeption dem Schutzbedürfnis des Urhebers besser Rechnung tragen könnte. Auch wenn der These von der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips hier nicht gefolgt wird, lässt sich aber auch daraus kein zwingendes Argument gegen die dingliche Rechtsnatur ableiten. Die geforderte Konsistenz könnte auch durch eine Korrektur der dogmatisch wenig überzeugenden Praxis herbeigeführt werden. Mangels eindeutigem Ergebnis wurde die Hypothese, die Lizenz sei ein dingliches Recht, daraufhin überprüft, ob sie die drei charakteristischen Merkmale dinglicher Rechte aufweist. Mit den drei Komplexen Abwehrbefugnis und Klageschutz, Sukzessionsschutz sowie Zwangsvollstreckungsund Insolvenzfestigkeit wurden die schon seit mehr als 100 Jahren unverändert in der Diskussion befindlichen Fragen aufgegriffen. Für die Frage des Abwehrrechts konzentriert sich die Diskussion heute auf die Auslegung des § 30 MarkenG als der einzigen Norm, die die Klagebefugnis des Lizenznehmers explizit normiert. Obwohl dort das Recht des Lizenznehmers mit Zustimmung des Lizenzgebers zur Erhebung einer Verletzungsklage positiv festgeschrieben ist, lässt die Regelung keinen eindeutigen Rückschluss auf die Rechtsnatur zu. Die Vorschriften der Abs. 3/4 scheinen auf unterschiedlichen – vom Gesetzgeber vorausgesetzten – Konzeptionen zu beruhen. Rechtspolitisch scheint eine obligatorische Ausgestaltung eine höhere Lösungskompetenz aufzuweisen. Aus dem Gesetzestext lässt sie sich indes ebenso wenig ableiten wie die gegenteilige Annahme. Einen Beitrag zur Diskussion leistet die Analyse des § 30 MarkenG nur insoweit, als sie für eine einheitliche Beurteilung der Rechtsnatur beider Lizenzarten streitet. Dass zwischen der Art der Lizenz und der Frage der Klagebefugnis kein zwingender Zusammenhang besteht, wurde durch die Analyse von § 31 Abs. 5 UrhG bestätigt.

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Auch der Versuch, die Rechtsnatur aus dem Sukzessionsschutz abzuleiten, erscheint angesichts der bestehenden Normlage nicht vielversprechend. Der Gesetzgeber hat lediglich die Rechtsfolge der Bestandsfähigkeit angeordnet, die Entwicklung der hierfür erforderlichen dogmatischen Konstruktion aber Rechtsprechung und Lehre überlassen. Da die Rechtsfolge aber sowohl durch die Etablierung der Lizenz als dingliches Recht als auch durch die bloße Verdinglichung einer Obligation nach dem Vorbild des Mietrechts erzielt werden kann, kann dem Bestand des Sukzessionsschutzes kein Gewicht für die Lösung der Kontroverse um die Rechtsnatur zukommen. Als ebenso unergiebig hat sich im Hinblick auf die Bestimmung der Rechtsnatur die Untersuchung der Rechtswirkungen einer Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz erwiesen. Das Schicksal der Lizenz in der Zwangsvollstreckung erscheint kaum geklärt. Für den Bereich des Insolvenzrechts führt die ganz herrschende Lehre und Rechtsprechung die vom Reichsgericht begründete Tradition fort, die Lizenz in der Insolvenz wie Miet- und Pachtverhältnisse zu behandeln. Auf dieser Basis kommt die herrschende Lehre zu dem einhellig als rechtspolitisch unerwünscht angesehenen Ergebnis, die Lizenz sei nicht insolvenzfest. Eine kritische Reflexion dieser Ansicht vor dem Hintergrund der jeweils vertretenen dogmatischen Grundentscheidung fehlt weitgehend. Aus der derzeit von Rechtsprechung und Lehre praktizierten Behandlung der Lizenz in der Insolvenz einen Rückschluss auf die Rechtsnatur zu ziehen, scheint vor diesem Hintergrund verfehlt. Sie stellt indes den Bedarf nach einer solchen konsistenten Einordnung umso deutlicher unter Beweis. Wie die Fülle von Stellungnahmen in Literatur und die heterogene Rechtsprechung zu dieser Thematik zeigen, kann die Kontroverse daher nicht allein durch die Untersuchung der in den Sonderschutzgesetzen angeordneten Rechtswirkungen und einen Vergleich mit dem Idealtypus dinglicher bzw. obligatorischer Rechte gelöst werden. Das Repertoire der Argumente scheint weitgehend erschöpft. Will man nicht darauf warten, dass der Gesetzgeber eine weitere Sonderregelung einfügt und diese dann erneut zum Anlass eines Lehrstreits genommen wird, welche Konzeption Rückhalt in der gesetzlichen Regelung findet, scheint ein Perspektivenwechsel erforderlich. Denn fast alle in der Diskussion vorgebrachten Argumente stellen die Wirkung der Lizenz im Verhältnis zu Dritten ins Zentrum ihrer Untersuchung. Dieser Ansatz erscheint zwar naheliegend, weil die Drittwirkung das characteristicum differens dinglicher Rechte darstellt. Andererseits hat die Einordnung als dingliches Recht oder Obligation notwendig Rückwirkungen auf die Rechtsstellung der Parteien. Im Folgenden wird daher der Versuch unternommen, nicht die Außenwirkung der Lizenz, sondern die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien zum Ausgangspunkt der Untersuchung der Rechtsnatur zu machen.

§ 7 Die Bestimmung der Rechtsnatur am Maßstab der Interessen der Vertragsparteien ‚Das Recht der Lizenzen und der Lizenzverträge hat vielmehr im Wesentlichen ohne feste Grundlage in diesen Gesetzen durch die Rechtsprechung und die Rechtslehre entwickelt werden müssen. Dabei ist sowohl in dogmatischen Grundsatzfragen als auch in den praktischen Einzelfragen bis heute vieles streitig geblieben.‘1

I. Die Vernachlässigung der Interessen der Vertragsparteien in Lehre und Rechtsprechung Ein Grund für den mangelnden Erfolg der langwährenden Diskussion scheint darin zu liegen, dass die Rechtsnatur der Lizenz stets nur im Hinblick auf das Verhältnis zu vertragsfremden Dritten erörtert wurde.2 Immer wieder wird betont, dass die Rechtsnatur nur für das Außenverhältnis von Bedeutung sei. Zwei Beispiele mögen das verdeutlichen: So stellt bspw. Schanda fest, dass sich erst durch das Verhältnis des Lizenznehmers zu Dritten erweise, was der Lizenznehmer tatsächlich für Rechte habe.3 In einer aktuellen Untersuchung hat Picot festgehalten, dass die Frage der konstruktiven Erfassung sowie die Geltung von Trennungs- und Abstraktionsprinzip im Urheberrecht allein für das Verhältnis der Rechteverwerter in der Lizenzkette von Bedeutung sei, während dies für die Vertragsparteien nur von untergeordneter Bedeutung bleibe. Ist diese starke Betonung der Drittwirkung aus der Entwicklungsgeschichte des Lizenzrechts auch verständlich, weil die Absicherung des Bestands gegenüber widersprechenden Verfügungen und die Frage der Klagebefugnis anfänglich die für die Praxis drängendsten Probleme darstellten, erscheint es doch unglücklich, das Wesen eines durch Vertrag begründeten Rechts allein aus der Außenperspektive zu kategorisieren, ohne die Rückwirkungen der gefundenen 1

BGH 25. 10. 1966, BGHZ 46, 365, 371. So auch die Kritik von Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1840. 3 Schanda, GRUR Int 1994, 275. 2

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Ergebnisse auf das primäre Verhältnis zwischen den Vertragsparteien in die Überlegungen miteinzubeziehen. Die Fokussierung auf die Interessen der Parteien ist umso dringlicher, als die Untersuchung der Themenkreise des Sukzessionsschutzes wie der Klagebefugnis gezeigt haben, dass das Ziel, den Lizenznehmer gegen Verlust und Verletzung der Lizenz zu schützen, vom Gesetzgeber anerkannt und durch entsprechende Regelungen explizit verankert wurden. Sieht man von der nach wie vor bestehenden Schadenersatzproblematik ab, sind die zentralen Probleme der Rechtswirkung der Lizenz im Außenverhältnis damit heute als gelöst anzusehen. Wie gezeigt lassen sich die wenigen vom Gesetzgeber fixierten Anforderungen an eine sachgerechte Lösung gleichermaßen durch eine dingliche als auch durch eine obligatorische Konstruktion verwirklichen. Kann damit das angestrebte wirtschaftliche Ziel unabhängig von der Bestimmung der Rechtsnatur erreicht werden, darf doch nicht vernachlässigt werden, dass es für die Parteien nicht nur von erheblicher Bedeutung ist, ob der Schutz gewährt wird, sondern auch wie er gewährt wird. Dass es für die Bestimmung dieses Innenverhältnisses, d. h. für die konkrete Ausgestaltung des Pflichtenprogramms von Lizenzgeber und Lizenznehmer, entscheidend ist, ob es sich um die Einräumung eines dinglichen Rechts oder die obligatorische Verpflichtung zur Gewährung eines Nutzungsrechts handelt, liegt auf der Hand. Schließlich widerspricht die Konzentration auf die Außenwirkung der Lizenz der Tatsache, dass für die Parteien bei Vertragsschluss die konkrete Leistungsbeziehung im Vordergrund steht.4 Nur um ihres Schutzes willen bedarf es überhaupt der Absicherung auch im Außenverhältnis. Völlig zu Recht hat Kraßer festgehalten, dass aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt für die dingliche Wirkung zu gewinnen sei,5 auch die ausschließliche Lizenz ließe sich ebenso gut obligatorisch deuten; maßgeblich seien daher die von der Rechtsordnung anerkannten Interessen.6 Der Gesetzgeber hat durch die Regelung über den Sukzessionsschutz, die Zustimmungsbedürftigkeit zur Klageerhebung im Markenrecht und das Zustimmungserfordernis bei Übertragung und Unterlizenz im Urheberrecht Eckpunkte für die Beurteilung der Lizenz im Außenverhältnis festgelegt, damit aber auch erste Anhaltspunkte für den Interessenausgleich zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer im Innenverhältnis gegeben. Das legt es nahe, auch für die Auslegung der vom Gesetzgeber nicht eindeutig geregelten Fragen auf diese zumindest punktuell anerkannten Interessen 4

So schon Fischer, GRUR 1927, 739, 741. Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 544; so auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 7. 6 Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 544; ganz ähnlich Knobloch, Abwehransprüche (2006), 76 f. 5

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abzustellen. Bei der Analyse der betroffenen Interessen ist nicht nur allgemeinen Prinzipien des Zivilrechts, sondern auch den spezifischen Wertungen des Immaterialgüterrechts Rechnung zu tragen. Hier ist etwa das besonders im Markenrecht eminente Bedürfnis des Lizenzgebers zu nennen, dass das Schutzrecht nicht durch eine seinen Interessen widersprechende Art der Nutzung entwertet wird. Für den Bereich des Urheberrechts steht das aus der monistischen Konzeption folgende besondere Schutzbedürfnis des Urhebers insbesondere im Hinblick auf seine ideellen Interessen im Vordergrund. Da auch das BGB bei der Ausgestaltung der dort vorgesehenen Nutzungsrechte stets das Rechte- und Pflichtenprogramm der Parteien in den Vordergrund stellt und deutlich zwischen vertraglichen Schuldverhältnissen und durch Einräumung eines dinglichen Rechts begründeten gesetzlichen Schuldverhältnissen unterscheidet, liegt es nahe, auch bei dem Bemühen um die Klärung der Rechtsnatur der Lizenz der Interessenanalyse die zentrale Dichotomie zwischen obligatorischen und dinglichen Rechten zugrunde zu legen. Aus der Sicht der Parteien ist der wichtigste Unterschied zwischen einer obligatorischen und einer dinglichen Ausgestaltung der Lizenz die Frage, ob die Lizenz ein vertragliches Nutzungsrecht darstellt, das mit dem Vertrag steht und fällt, oder ob das Nutzungsrecht durch eine Verfügung erteilt wird und sich – die Wirksamkeit der Verfügung vorausgesetzt – vom Vertrag emanzipiert. Hier bestätigt sich die schon oben angesprochene These, dass sich die Abgrenzung zwischen obligatorischem und dinglichem Nutzungsrecht auf die Frage zuspitzen lässt, ob eine Verfügung vorliegt. Dass grundsätzlich beides denkbar ist, zeigt schon der Blick auf die vom BGB geregelten Nutzungsrechte, Miete und Pacht einerseits, Nießbrauch andererseits. Um die Unterschiede zwischen einer dinglichen und obligatorischen Konstruktion der Lizenz zu analysieren, müssen die konkreten Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis der Parteien bestimmt werden. Soll der Interessenvergleich ergebnisoffen erfolgen, kann er nur auf Basis eines Modells erfolgen. Um langwierige Ableitungen zu vermeiden, aber auch um die Ergebnisse besser greifbar zu machen, wird daher im Rahmen der Untersuchung wiederholt auf das Modell der Pacht bzw. des Nießbrauchs als Idealtypus eines obligatorischen bzw. dinglichen Nutzungsrechts zurückgegriffen. Dass das konkrete Rechte- und Pflichtenprogramm für diese Nutzungsrechte unterschiedlich ausgestaltet ist, kann auf dieser Ebene außer Betracht bleiben, weil zunächst konstruktive Unterschiede im Vordergrund stehen. Während im vorhergehenden Abschnitt untersucht wurde, ob eine dingliche Ausgestaltung der Lizenz mit den bestehenden Normen der Sonderschutzgesetze und den Grundstrukturen des Zivilrechts überhaupt vereinbar

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ist, ist Maßstab für die nachfolgende Analyse, ob eine solche Ausgestaltung den legitimen Interessen der Vertragsparteien Rechnung trägt. Den weiteren Ausführungen liegt damit erneut die Hypothese zu Grunde, dass die Lizenz ein dingliches Recht ist und den allgemeinen Strukturprinzipien dinglicher Rechte grundsätzlich ohne Ausnahme folgt.

II. Die Trennung von Verpflichtung und Verfügung 1. Die Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung Ein Lizenzvertrag kommt durch eine Vereinbarung der Parteien zustande, in der sich diese zumindest auf den Gegenstand des Lizenzvertrags, d. h. das betroffene Schutzrecht, und die Hauptleistungspflichten, d. h. die Art der Lizenz und die Gegenleistungspflicht einigen. Der Vertrag begründet nach einhelliger Meinung ein Dauerschuldverhältnis.7 Soll durch einen solchen Lizenzvertrag nicht bloß ein obligatorisches, sondern ein dingliches Nutzungsrecht erteilt werden, setzt dies konstruktiv eine Verfügung voraus, d. h. ein Rechtsgeschäft, das auf Änderung, Belastung, Übertragung oder Aufhebung des Rechts gerichtet ist. Von dieser Grundannahme, dass eine dingliche Lizenz eine Verfügung voraussetzt, geht auch der ganz überwiegende Teil der Autoren aus, die eine dingliche Rechtsnatur der Lizenz annehmen.8 7

BGH 26. 11. 1956, GRUR 1955, 338  – beschlagfreie Brillengläser; BGH 2. 5. 1991, GRUR 1992, 112  – pulp wash; BGH 31. 5. 1990, GRUR 1990, 1005  – Salome; BGH 29. 4. 1997, GRUR 1997, 610  – Tinnitus-Masker; BGH 25. 11. 2003, GRUR 2004, 532  – Nassreinigung; BGH 21,7.2005, GRUR 2006, 56, 59 – BOSS-Club. Vgl. aus dem zivilrechtlichen Schrifttum: Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 Rn. 18. Aus dem immaterialgüterrechtlichen Schrifttum exemplarisch: Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1,11 f.; Forkel, ZHR 153 (1989), 511, 532; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 95 ff. Diese Tatsache wird von Lehre und Rechtsprechung so selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Charakterisierung als Dauerschuldverhältnis in der Regel nur im Kontext der Kündigung Erwähnung findet, vgl.: Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 57; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 76; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 82; Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 Rn. 18. Zur Frage des Vertragstypus siehe unten § 10 III. 8 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 56; Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 329, für die ausschließliche Lizenz; Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 67; Bühling, Die Markenlizenz (1999), 16; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 7; Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 130; Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 342; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 207; Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 58; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 256; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1404; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 25; Überraschenderweise nehmen auch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 10, an, dass die Erteilung die Form einer Verfügung annimmt, obwohl sie die dingliche Rechtsnatur unmittelbar zuvor explizit ablehnen.

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Aus der Zielsetzung des Lizenzvertrags, ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht an einem fremden Schutzrecht zu begründen, folgt, dass die grundsätzliche Vermögenszuordnung des Schutzrechts zum Inhaber nicht aufgehoben werden soll. Die Erfassung der Lizenz als dingliches Recht beruht also auf dem Denkmodell der Ausgliederung einzelner Teilbefugnisse aus dem umfassenden Vollrecht. Entsprechend ist eine Lizenz, sollte sie dinglicher Natur sein, nur als beschränktes dingliches Recht denkbar. Die zugehörige Verfügung wäre folglich die Erteilung einer dinglichen Lizenz durch Belastung des Schutzrechts. Nach allgemeinen Grundsätzen wird durch eine solche Belastung die Vermögenszuordnung sowohl im Verhältnis zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten verändert. Aus der Perspektive der Parteien steht im Vordergrund, dass die Belastung durch ein beschränktes dingliches Recht dem Berechtigten eine Vermögensposition zuordnet, die aufgrund ihrer Verselbständigung vom Stammrecht nicht mehr der Verfügungsmacht des Vollrechtsinhabers unterliegt. Neben die relative Lizenzvertragsvereinbarung würde also die Lizenz als absolut wirkende Vermögensposition treten. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Ebenen erfolgt konstruktiv durch die strikte Trennung von Verpflichtung und Verfügung. Sie unterscheiden sich in mehrfacher Hinsicht: Zunächst unterliegen Verpflichtung und Verfügung unterschiedlichen Voraussetzungen für ihr Zustandekommen und ihre Bestandskraft, mit der Folge dass beide Fragen für jede Ebene gesondert und unabhängig voneinander beurteilt werden. So ist es grundsätzlich denkbar, dass der Lizenzvertrag wirksam ist, die Verfügung aber unwirksam oder umgekehrt die Verfügung (noch) Bestand hat, obwohl das Vertragsverhältnis nicht (mehr) besteht. Ein weiterer Unterschied besteht hinsichtlich der Frage, gegenüber wem sie Wirkung entfalten. Der Vertrag beschränkt sich auf das Verhältnis der Parteien, die Verfügung erlangt Drittwirkung. Schließlich unterscheiden sie sich in ihrem Inhalt. Denn während die Verpflichtung einen nahezu beliebigen Inhalt haben kann, dient die Verfügung zugleich der Bestimmung des Umfang des eingeräumten Rechts, d. h. aber in erster Linie der Begründung der Rechtsbeziehung zwischen Person und Gegenstand. Die in der Obligation darüber hinausgehenden individuellen Rechtsbeziehungen der Parteien sind nicht Teil der Verfügung und finden daher keinen Eingang in die dingliche Rechtsposition. Mit dieser Aufspaltung der einheitlichen Vermögensdisposition in zwei Ebenen geht zugleich eine Trennung von rechtlichem Können und rechtlichem Dürfen einher. Soweit eine Verpflichtung lediglich auf der Ebene der Obligation besteht, ohne dass diese sich in einer entsprechenden Änderung der dinglichen Rechtslage niederschlägt, kann der Verpflichtete seiner Verpflichtung zuwider handeln. Die Verletzung der Obligation mag zwar nach allgemeinen Regeln zu einer Schadenersatzpflicht führen, macht die

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dennoch getroffene Verfügung aber nicht unwirksam. Umgekehrt kann der Inhaber des dinglichen Rechts dieses aufgrund seiner absoluten Rechtsposition selbst dann ausüben, wenn er hierzu nicht mehr berechtigt ist. Kommt es hierdurch zu einer nicht gerechtfertigten Vermögensverschiebung, so wird diese mit Hilfe des Bereicherungsrechts  – bei Verschulden zudem durch die Vorschriften des Schadenersatzrechts – ausgeglichen. Da rechtliches Können im Außenverhältnis und Dürfen im Innenverhältnis auseinanderfallen können, setzt die Kategorisierung einer Lizenz als dingliches Recht voraus, dass zwischen dem Abschluss des Vertragsverhältnisses und der Begründung des Nutzungsrechts unterschieden werden kann. Laufen beide Ebenen nicht stets parallel, ergibt sich zugleich die Notwendigkeit, den Gegenstand der Verfügung zu bestimmen. Diese Funktion wird bei den beschränkten dinglichen Rechten des BGB durch eine gesetzliche Typisierung erfüllt. Wie schon im Kontext der Diskussion um die Geltung des Abstraktionsprinzips kurz angesprochen hat Kraßer herausgearbeitet, dass es an einer solche Typisierung im Recht des Geistigen Eigentums fehle. Der Umfang des Nutzungsrechts könne sich folglich nur nach dem Vertrag bestimmen. Damit wachse dem Kausalverhältnis eine besondere Funktion zu, die es im Bürgerlichen Recht nicht zu erfüllen brauche.9 Wie bereits erörtert steht diese Besonderheit der Annahme eines dinglichen Rechts indes nicht im Wege.10 Die Beschränkung der inneren Abstraktion hat weder notwendig Auswirkungen auf die Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung noch auf die äußere Abstraktion. Die Festlegung des Umfangs des Nutzungsrechts würde zugleich zum Inhalt der dinglichen Einigung. Das Fehlen einer gesetzlichen Typisierung steht also der Trennung von Verpflichtung und Verfügung nicht im Wege. Demgegenüber wurde wiederholt vertreten, dass die Lizenz zwar dinglich wirke, aber ein einheitliches Rechtsgeschäft sei, das nicht in Verpflichtung und Verfügung aufgespalten werden könne.11 Als prominenter Vertreter dieser Ansicht ist erneut Kraßer anzuführen: In seinen viel zitierten Beiträgen12 hat Kraßer dargelegt, dass die Erteilung einer einfachen oder einer beschränkten ausschließlichen Lizenz zwar durch Verfügung erfolge und der Verbrauch der Verfügungsbefugnis die Grundlage für den Sukzessionsschutz darstelle, dass es sich hierbei aber nur um eine ‚gewisse Verfügungswirkung‘ handle, sodass gar kein Bedürfnis bestehe, ein Verfügungsgeschäft künstlich zu isolieren und insoweit das Abstraktionsprinzip 9

Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237. Vgl. oben § 6 II 4 c). 11 Rosenberger, GRUR 1983, 203, 206. 12 Vgl. die Nachweise oben § 6 III 2. 10

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zur Anwendung zu bringen.13 In der aktuellen Auflage seines Lehrbuchs formuliert er noch enger, die Lizenz werde durch Vertrag erteilt.14 Die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz enthalte eine Verfügung, die einfache Lizenz nur eine abgeschwächte Verfügungswirkung. Im vorliegenden Kontext ist dies insoweit von Bedeutung, als die Erteilung durch Verfügung die Frage nach den Konsequenzen aus der Anwendung des Abstraktionsprinzips aufwirft, die insbesondere bei der einfachen Lizenz problematisch erscheint, die ja nach Kraßers Konzeption kein dingliches Recht darstellt. Kraßer löst das Problem durch die Annahme, das Abstraktionsprinzip sei auf diese Verfügungen nicht unterschiedslos anzuwenden. Zwar würde es für die Vollrechtsübertragung und die Einräumung der vom BGB vorgesehenen dinglichen Rechte passen, nicht aber für die einfache Lizenz. Hier sei die Annahme unangebracht, dass die Benutzungserlaubnis wegen ihrer Verfügungswirkung unabhängig von der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts Bestand haben könne. Interessanterweise soll dies – trotz dinglicher Rechtsnatur – auch für die beschränkte ausschließliche Lizenz gelten, da diese mangels gesetzlich vorgegebener Typen ihre inhaltliche Ausformung erst durch das Verpflichtungsgeschäft erfahre.15 Die nähere Betrachtung zeigt damit, dass trotz der Verwendung des Begriffs ‚Verfügung‘ durchaus fraglich erscheint, ob damit wirklich die aus dem BGB bekannte Trennung zwischen obligatorischer und dinglicher Ebene angesprochen ist. Konsequent stellt auch Kraßer die Frage, ob es überhaupt zweckmäßig sei, diese Rechtsgeschäfte des Immaterialgüterrechts als Verfügung zu bezeichnen, beantwortet die Frage aber dahingehend, dass die Begriffsverwendung unproblematisch sei, weil zentrale sachenrechtliche Grundsätze ohnedies nicht uneingeschränkt gelten würden.16 Dem kann nicht gefolgt werden. Denn die Verwendung des Begriffs der ‚Verfügung‘ verdeckt, dass sich die Bedeutung der Lehre, die Lizenz werde durch Verfügung erteilt, im Ergebnis auf eine dogmatische Begründung des Sukzessionsschutzes beschränken würde, die Lizenz aber im Übrigen nicht als dingliches Recht erfasst werden könnte, weil ihr keine echte Verfügung zugrunde liegt. Die herrschende Lehre will dagegen soweit ersichtlich die Lizenz als echtes dingliches Recht konstruieren. Auf die Auffassung von Kraßer wird an späterer Stelle zurückzukommen sein. Hier soll vorerst die Frage weiterverfolgt werden, ob es möglich ist, die Lizenz als dingliches Recht interessengerecht zu erfassen. Dadurch soll zugleich dem von Fischer vorgebrachten Einwand begegnet werden, dass die Lehre zwar annehme, die Lizenz stelle eine dingliche Belastung dar und setze daher eine Verfügung voraus, daraus 13

Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 237. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 929. 15 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 936 f. 16 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 234. 14

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aber keine weiteren Folgerungen gezogen habe.17 Eine – vielleicht die aus der Sicht der Parteien wichtigste  – logische Konsequenz der dinglichen Konstruktion wäre das Entstehen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses. 2. Das Fehlen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses Will man die Lizenz den dinglichen Rechten zuordnen, so kommt wie oben ausgeführt nur die Erfassung als beschränktes dingliches Recht in Betracht.18 Das Attribut ‚beschränkt‘ bringt zugleich zum Ausdruck, dass es sich um die Teilhabe an einem Vollrecht handelt, mit dem es unlösbar verbunden ist. Diese Verbindung zwischen Vollrecht und beschränktem dinglichen Recht wird stets durch ein gesetzliches Schuldverhältnis etabliert, das ex lege entsteht.19 Erst der Bestand eines gesetzlichen Schuldverhältnisses erlaubt die vollständige Abstraktion der Rechtseinräumung von dem zugrunde liegenden vertraglichen Schuldverhältnis. Dieser letzte Aspekt wird häufig vernachlässigt, ist aber möglicherweise ein Schlüssel für die zahlreichen dogmatischen Verwerfungen, die sich in Lehre und Rechtsprechung zu Lizenz und Lizenzvertrag beobachten lassen. Das Problem lässt sich am Vergleich der verschiedenen vom BGB ausgeprägten Nutzungsrechte veranschaulichen: Miete und Pacht sind rein schuldrechtlich ausgestaltet. Konsequenz ist, dass mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses auch das Nutzungsrecht enden muss. Gerade deshalb ist der Sukzessionsschutz im Mietrecht als gesetzliche Vertragsübernahme ausgestaltet. Wird dagegen ein Nießbrauch begründet, so ist dieses dingliche Recht vom Bestand der schuldrechtlichen Vereinbarung über die Einräumung unabhängig. Das dingliche Recht kann selbst bei Wegfall der Vereinbarung fortbestehen, gerade weil Vollrechtsinhaber und Nießbrauchsberechtigter trotz Wegfall des Vertrags weiterhin durch ein gesetzliches Schuldverhältnis verbunden sind, das die Rechte und Pflichten in Bezug auf den Gegenstand des dinglichen Rechts normiert. Entscheidender Unterschied ist somit, dass das Nutzungsrecht des Nießbrauchsberechtigten als dinglich Berechtigtem nicht aus der Obligation folgt, sondern seine Grundlage im gesetzlichen Schuldverhältnis findet. Der Nießbraucher nutzt die Sache daher aus eigenem Recht.20 Der gesetzliche Entstehungstatbestand ist zugleich erforderlich, um diese für die Koordination der jeweiligen Teilberechtigungen erforderlichen Pflichten dauerhaft zu etablieren und von einem Parteiwechsel unabhängig zu machen: entsprechend werden durch 17

Fischer, GRUR 1927, 738, 740. Vgl. oben § 5 I 5. 19 C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4a; Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, Vor § 1030 Rn. 17. 20 Vgl. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 82; Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, Vor § 1030 Rn. 10. 18

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das gesetzliche Schuldverhältnis nicht die Parteien des Vertrags, sondern die Inhaber von Mutter- und Tochterrecht verpflichtet. Fallen diese auch bei Einräumung in der Regel zusammen, ist so die Unabhängigkeit des dinglichen Rechts von nachfolgenden Verfügungen und damit die Voraussetzung für die Bestandsfähigkeit gegenüber Dritten abgesichert. Genau diese Ebene kennt das Lizenzrecht aber bisher nicht.21 Sieht man von der Untersuchung von Pahlow ab,22 wird der Fragenkomplex in der aktuellen Lehrbuch- und Kommentarliteratur zum Lizenzvertragsrecht nicht einmal angesprochen, die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien bisher stets allein aus dem Lizenzvertrag abgeleitet.23 Die Annahme eines gesetzlichen Schuldverhältnisses stößt auf Schwierigkeiten, weil der mögliche Inhalt einer Lizenz zu vielfältig ist, um auch nur ein rudimentäres Pflichtenprogramm gesetzlich zu fixieren.24 Denn anders als bei einem vertraglichen Schuldverhältnis würde eine gesetzliche Festlegung hier nicht bloß eine dispositive, sondern grundsätzlich eine zwingende Regelung erfordern. Zwar wird im Rahmen der Diskussion, ob der Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte der Annahme eines dinglichen Rechts entgegensteht, stets betont, dass auch vom BGB vorgesehene beschränkte dingliche Rechte inhaltlich variabel sind. Die Vielfalt der heute praktizierten Gestaltungsmöglichkeiten einer Lizenz geht aber einerseits darüber weit hinaus, andererseits wirken parteiautonome Modifikationen des gesetzlichen Schuldverhältnisses – soweit sie überhaupt zulässig sind – auch nach dem für beschränkte dingliche Rechte nach BGB zulässigen Rahmen stets nur inter partes.25 Die konsequente Umsetzung der Konzeption der Lizenz als eines beschränkten dinglichen Rechts macht daher die Bestimmung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses unentbehrlich. Erst das gesetzliche Schuldverhältnis etabliert die dauerhafte Verbindung zwischen dem beschränkten 21 Vgl. dazu schon McGuire, GRUR 2009, 13, 16; zustimmend Dieselhorst, CR 2010, 69, 72. 22 Eine Ausnahme stellt auch insoweit die Untersuchung von Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), dar, die von der strikten Trennung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis ausgeht und letzteres in Anlehnung an das Recht des Nießbrauchs ausgestalten will. Vgl. dazu sogleich unten § 7 II 4. 23 Vgl. exemplarisch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 85: ‚Daß der ausschließlichen Lizenz im deutschen Recht der Charakter eines dinglichen oder quasidinglichen Rechts gegeben wird, tut der generellen Betrachtung der Lizenz als eines obligatorischen Rechts keinen Abbruch. Damit werden die Personen des Lizenzvertrages, Lizenzgeber und Lizenznehmer, zwangsläufig zu Zentralpunkten des Lizenzrechts. Es ist nicht das Patent und es sind nicht die von diesem ausstrahlenden Rechtswirkungen, sondern es ist der persönliche Vertrag zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer, der das Lizenzrecht nach Existenz und Inhalt bestimmt.‘ 24 So eindringlich Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 87. 25 C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 21. Vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB(2004)4, Vor § 1030 Rn. 20 ff.

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Teilrecht und dem Stammrecht. Orientiert man sich an den vom BGB ausgeformten beschränkten dinglichen Rechten, so wäre als Mindestinhalt eines solchen gesetzlichen Schuldverhältnisses die Frage der Entstehung des beschränkten dinglichen Rechts, der Umfang der Teilhabe des Berechtigten am Vollrecht, die Verpflichtung des Vollrechtsinhabers, die entsprechende Nutzung durch den Berechtigten zu dulden, die Aufteilung der mit der Aufrechterhaltung verbundenen Lasten auf die beiden Parteien sowie die Möglichkeit der Aufhebung der Belastung anzusprechen. Soll der Charakter als dingliches Recht nicht gefährdet werden, dürfen sich aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis andererseits nur solche Pflichten ergeben, die grundsätzlich jeder Inhaber dieser Berechtigung erfüllen kann, sie dürfen also nur die Inhaberschaft des jeweiligen Rechts, nicht aber bspw. besondere persönliche Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzen. Da die Parteien des gesetzlichen Schuldverhältnisses ex lege mit dem jeweils aktuellen Vollrechtsinhaber und beschränkt Berechtigten identisch sind,26 wäre zu erwarten, dass das gesetzliche Schuldverhältnis auch für die Ausformung des Sukzessionsschutzes und die Bestandsfähigkeit des dinglichen Rechts gegenüber Zwangsvollstreckung und Insolvenz von Bedeutung ist. Als in seiner Grundstruktur zwingendes Recht hätte es entsprechende Rückwirkungen auch auf das vertragliche Schuldverhältnis der Parteien. Die Tatsache, dass das ‚gesetzliche‘ Schuldverhältnis derzeit im Gesetz nicht festgelegt ist, stünde der Annahme der dinglichen Rechtsnatur nicht entgegen, würde andernfalls doch die Herausbildung neuer Typen dinglicher Rechte verhindert, obwohl der numerus clausus  – wie gezeigt27  – nur der parteiautonomen Begründung, nicht aber der Rechtsfortbildung entgegensteht. Auch das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers wurde als dingliche Rechtsposition anerkannt, bevor das Gesetz zumindest rudimentäre Fragen normiert hatte. Voraussetzung für die Bestimmbarkeit des Inhalts des begleitenden gesetzlichen Schuldverhältnisses wäre jedoch die Bestimmung des Inhalts des dinglichen Rechts. Angesprochen ist damit erneut das Problem der Typenfixierung. Auf eine gesetzliche Typisierung gänzlich zu verzichten wäre insbesondere dann problematisch, wenn das durch die Parteienvereinbarung zugeschnittene Nutzungsrecht nicht an die Parteien des Vertragsverhältnisses gebunden wird, sondern als frei übertragbares Recht ausgestaltet ist. Entgegen der Ansicht von Kraßer ist das eigentliche Problem der mangelnden Typisierung also nicht die Unanwendbarkeit von Trennung und Abstraktion,28 sondern die Vernachlässigung des Verkehrsschutzes. 26

C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4a. Vgl. oben § 6 II 1. 28 So leitet Kraßer, Patentrecht (2009)6, 936, aus der fehlenden Typisierung ab, dass das Abstraktionsprinzip nicht in vollem Umfang gelten könne. Hintergrund dieser Überle27

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3. Das Problem der inhaltlichen Bestimmtheit der Verfügung Für dingliche Rechte ist charakteristisch, dass sie in ihrem Umfang durch das Gesetz determiniert sind. Sie sind nicht beliebig begrenzbar, sondern müssen stets einen festen Rechtskreis umfassen. Die Bestimmbarkeit des dinglichen Rechts rechtfertigt sich dabei nicht nur – wie bereits ausgeführt – aus der Drittwirksamkeit, sondern ist nach der Konzeption des BGB notwendige Voraussetzung für die strikte Trennung zwischen dem dinglichen Recht und der zugrunde liegenden Obligation.29 Die genauen Anforderungen an das Ausmaß einer solchen Typisierung sind gesetzlich nicht vorgegeben. Wie ein Blick auf das Recht des Nießbrauchs oder der Dienstbarkeiten zeigt, darf diese Anforderung nicht so strikt ausgelegt werden, dass sie jede Flexibilität nimmt, zumal das Ausmaß des Nutzungsrechts stets vom konkreten Gegenstand des Nutzungsrechts abhängen wird. Dessen ungeachtet ist aber anerkannt, dass sich eine Modifikation durch die Parteien nur in einem bestimmten, eng umgrenzten Rahmen bewegen kann. Darüber hinausgehende abweichende Absprachen wirken dagegen nur inter partes, haben also an der dinglichen Wirkung nicht teil. Die damit eröffnete ‚Privatautonomie ist gewissermaßen das Spiegelbild zur fehlenden Dinglichkeit.‘ 30 Die schuldrechtliche flankierende Vereinbarung führt nur im Innenverhältnis zu einer abweichenden Pflichtenbestimmung, erlangt aber keine Drittwirkung. Überträgt man diese Anforderungen auf den Bereich des Lizenzrechts, würde dies bedeuten, dass die dingliche Ausgestaltung der Lizenz eine gewisse Typisierung des Umfangs des Nutzungsrechts voraussetzen würde. Um dem Dilemma der mangelnden Typisierung zu entkommen, gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Man könnte dem Sachenrecht vergleichbar feststehende Lizenztypen festlegen und dadurch die Bestimmbarkeit des gung ist, dass bei Anwendung des Abstraktionsprinzips der Wegfall des zugrunde liegenden Vertrags die Übertragung des Rechts unberührt lässt, sodass sich die Frage stellt, wie der Inhalt des fortbestehenden Rechts zu bestimmen ist. Wie schon im Rahmen der Diskussion des Abstraktionsprinzips erwähnt (vgl. oben § 6 II 4 b), steht die fehlende Typisierung der strikten Unterscheidung zwischen der Wirksamkeit der Verpflichtung und der Verfügung jedoch nicht entgegen. Es handelt sich hier um ein Scheinproblem, das aus der mangelnden Unterscheidung zwischen innerer und äußerer Abstraktion folgt. Fehlt es an einer hinreichend konkreten gesetzlichen Typisierung, so muss der Inhalt der Verfügung durch die dingliche Einigung der Parteien festgelegt werden. In der Tat wird dadurch der Grundsatz der inneren Abstraktion beschränkt. Dies ist aber nicht so ungewöhnlich wie es auf den ersten Blick scheint. Denn zumindest eine Konkretisierung ist auch bei den Dienstbarkeiten erforderlich, beim Nießbrauch jedenfalls möglich. Da die getroffene Festlegung zugleich Teil der dinglichen Verfügung wird, wird die mangelnde Typisierung insoweit überwunden. Im Fall des Wegfalls der Verpflichtung bleibt die Bestimmung des Umfangs des Nutzungsrechts als Teil der dinglichen Verfügung bestehen. 29 Wiegand, AcP 190 (1990), 113, 117. 30 C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4a.

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Rechts unabhängig vom zugrunde liegenden Vertrag gewährleisten. Alternativ könnte man die Ausgestaltung der Parteiautonomie überlassen, aber den Bestand der Lizenz stillschweigend vom Bestand des Lizenzvertrags abhängig machen, wie dies derzeit im Urheberrecht durch die Missachtung von Trennung und Abstraktion zu beobachten ist. Die erste Alternative feststehender Typen erscheint dogmatisch überzeugender und würde sich in das deutsche Zivilrecht gut einfügen. Einen Ansatzpunkt hierfür könnte man in der Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz finden. Die nähere Auseinandersetzung mit den verschiedenen Lizenzarten hat indes gezeigt, dass Bezugspunkt für die Definition der ausschließlichen bzw. einfachen Lizenz nicht das Schutzrecht, sondern der von den Parteien privatautonom bestimmte Ausschnitt des Schutzrechts ist. Die ausschließliche Lizenz stellt also nicht eine typisierte Nutzungsbefugnis an dem Schutzrecht insgesamt, sondern nur an dem konkret gewählten Ausschnitt dar. Damit wird zugleich die Variationsbreite im Vergleich zu Nutzungsrechten an körperlichen Sachen erheblich erhöht, kann doch ein beschränktes dingliches Recht stets nur an einer Sache insgesamt, nicht an einem bestimmten Ausschnitt derselben begründet werden. Den Mindestanforderungen einer objektiv erkennbaren Typisierung könnte die Lizenz folglich nur dann gerecht werden, wenn auch der sachliche Ausschnitt, an dem die Nutzungsbefugnis gewährt wird, typisiert ist. Diesen Weg hat man in der Tat – wenn auch etwas halbherzig – im Bereich des Urheberrechts eingeschlagen und die Forderung aufgestellt, dass ein dingliches Nutzungsrecht nicht an einem beliebigen Ausschnitt des Schutzrechts begründet werden könne, sondern eine Beschränkung nur durch Bezugnahme auf einzelne, wirtschaftlich-technisch eigenständige Nutzungsarten erfolgen könne.31 Die Rechtsprechung hat diese Anforderung sehr weit ausgelegt und bspw. festgestellt, dass der Vertrieb eines Taschenbuchs im Rahmen eines Buchclubs eine eigene Verwertungsform darstellt und es folglich möglich ist, eine solche Beschränkung mit dinglicher Wirkung auszustatten. Eine weitergehende Beschränkung der Lizenz, bspw. hinsichtlich der Anzahl der Werkstücke, würde konsequent weitergedacht nur schuldrechtliche Wirkung entfalten.32 Auch für den Bereich der gewerblichen Schutzrechte wird eine Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der Parteien mit der Begründung anerkannt, dass der Warenverkehr vor unübersichtlichen Verhältnissen geschützt werden müsse. Die daraus abgeleitete Beschränkung setzt aber auf einem sehr niedrigen Niveau an. Eine dingliche Beschränkung sei nur für eine selbständige Nutzungsart zuzulassen, bspw. Herstellung, Vertrieb oder Gebrauch. 31 32

Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 564. Vgl. oben § 6 II 2. So auch die h. L., vgl. oben § 6 II 2.

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Dagegen soll eine Beschränkung der Verwendungsart eines Patents nur schuldrechtliche Wirkung entfalten und damit keine gegenständliche Beschränkung im Sinne des § 15 Abs. 2 S. 1 PatG darstellen.33 Maßstab für die Inhaltsbestimmung der dinglichen Lizenz wäre damit nicht die individuelle Abrede, sondern die Verselbständigung einer typischen Gestaltungsform, die im Gesetz angelegt ist oder sich aufgrund ihrer wirtschaftlichen Bedeutung im Rechtsverkehr etabliert hat.34 Mangels solcher im Rechtsverkehr etablierter ‚dinglicher‘ Typen müsste man nach dem Vorbild des Sachenrechts auf die gesetzliche Typisierung zurückgreifen. Im Gesetz angesprochen sind neben der räumlichen und sachlichen Beschränkung die Beschränkung auf eine Markenform, auf bestimmte Waren und Dienstleistungen sowie die Qualität.35 Im Urheberrecht könnten die in § 15 UrhG genannten Verwertungsarten als Anhaltspunkt dienen, wenngleich problematisch erscheint, dass es sich dabei nicht um eine abschließende Aufzählung handelt. Unabhängig davon, wie man den Kreis der zulässigen Beschränkungen letztlich bestimmt, hätte dies eine Beschränkung der Flexibilität der Lizenz zur Folge. Auch würde die Notwendigkeit, den Inhalt der Lizenz objektiv zu bestimmen, erneut zu einer klaren Abgrenzung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz zwingen. Fraglich erscheint zudem die Vereinbarkeit einer solchen Typisierung mit der Zweckübertragungslehre. Danach ist der Umfang einer erteilten Lizenz im Zweifel auf den zur Erfüllung des jeweiligen Vertrags erforderlichen Zweck zu begrenzen. Kann eine Lizenz aber aufgrund der notwendigen objektiven Typisierung nicht beliebig zugeschnitten werden, müsste die Zweckübertragungslehre auf die schuldrechtliche Ebene beschränkt werden und hätte die von der herrschenden Urheberrechtslehre so vehement bekämpfte Folge, dass die dem Lizenznehmer auf Grundlage des Vertrags gewährte Befugnis und die durch das dingliche Recht zustehende Rechtsmacht auseinanderfallen können.36 Das Auseinanderfallen von rechtlichem Dürfen und Können hätte zudem Auswirkungen auf die Möglichkeit des Lizenzgebers zur weiteren Verwertung des Schutzrechts. Denn da für die Drittwirkung nicht die vertragliche Vereinbarung, sondern der aufgrund der Typisierung regelmäßig weitergehende dingliche Umfang maßgeblich ist, könnte der Lizenzgeber auch für den die vertragliche Nutzung durch den Lizenznehmer überschießenden 33 Vgl. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)10, § 15 Rn. 69. Als Grund wird hier indes nicht die Typenfixierung genannt, sondern das Bedürfnis, einer Verdinglichung weitergehender schuldrechtlicher Absprachen im Dienste des freien Warenverkehrs Einhalt zu gebieten. 34 Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 237. 35 Vgl. § 30 Abs. 2 MarkenG. 36 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 234; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 35.

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Teil des Schutzrechts keine weitere Lizenz vergeben, weil er sich insoweit durch die Erteilung der ersten Lizenz bereits seiner Verfügungsbefugnis begeben hätte. Festzuhalten ist damit, dass die Anforderung der Typisierung der Lizenz zu einer im Vergleich zur herrschenden Praxis erheblichen Reduktion der Flexibilität der Schutzrechtsverwertung führen müsste. Der Umfang der Lizenz könnte nicht wie bisher nach dem Vertrag bestimmt werden. Die Vergabe mehrerer ausschließlicher Lizenzen an einem Schutzrecht würde voraussetzen, dass sie sich auch nach der objektiven Typisierung nicht überschneiden. Zu Recht wird daher angemahnt, dass die Annahme eines dinglichen Rechts mit der vollständigen Inhaltsfreiheit kollidiert.37 Noch weitergehend lehnt Herbst die dingliche Konzeption einer einfachen Lizenz gerade deswegen ab, weil die Interessensbereiche keinen gefestigten Zuweisungsgehalt aufweisen und nach räumlichen oder sachlichen Kriterien nicht ausreichend abgrenzbar sind.38 Auch wenn man nicht so weit gehen will, aus den Anforderungen an die Typisierung die Möglichkeit zur dinglichen Ausgestaltung abzulehnen, so wurde doch bereits festgestellt, dass die konsequente dingliche Ausgestaltung zu einer erheblichen Korrektur der derzeitigen Praxis zwingen würde, die die Interessen der Parteien jedenfalls beeinträchtigen würde. Diese Einschränkung vermeidet der zweite im Schrifttum vertretene Ansatz, der einen Typenzwang verneint und die Bestimmung des Nutzungsumfangs durch eine Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung erlangen will. Dieser Vorschlag erscheint zwar aus der Perspektive der Parteien interessengerecht, führt aber  – wie der abweichende Verfügungsbegriff  – notwendig dazu, dass die Lizenz entgegen ihrer Etikettierung als dinglich tatsächlich kein dingliches Recht darstellt: Neben der Vernachlässigung von Trennung und Abstraktion erscheint insbesondere die Annahme des automatischen Wegfalls der Verfügung mit Vertragsbeendigung problematisch. Kann ein dingliches Recht auch unzweifelhaft durch Parteidisposition beendet werden, so setzt diese doch stets die Mitwirkung des dinglich Berechtigten voraus. Dabei handelt es sich um ein unverzichtbares Merkmal dinglicher Rechte, die gerade dadurch charakterisiert sind, dass die Rechtsstellung nicht durch Dritte beeinträchtigt werden kann. Würde der Bestand des dinglichen Rechts an einen Vertrag gekoppelt, der durch einseitige Gestaltung beendet werden kann, verliert das dingliche Recht damit seine zentrale Eigenschaft. Die durch die Konstruktion der Verfügung als einer selbständigen Ebene avisierten Ziele könnten nicht erreicht werden. Die zweite Alternative zur Überwindung der fehlenden Typisierung ist damit 37 38

So auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 60. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 225, 246 f.

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mit den Grundstrukturen des allgemeinen Zivilrechts nicht in Einklang zu bringen. Das wirft zugleich die Frage auf, ob die rechtliche Erfassung der Lizenz tatsächlich eine Unterscheidung zwischen Verpflichtung und Verfügung erforderlich macht. Denn nach dem Willen der Parteien soll die Lizenz ihre Rechtswirkungen stets nur im Rahmen des zugrundeliegenden Vertrags erfüllen.39 Das Interesse der Parteien erscheint damit den zwingenden Folgen der dinglichen Rechtsnatur geradezu diametral entgegenzustehen. 4. Exkurs: Konsequenzen für die tradierte Unterscheidung zwischen den Lizenzarten Schon die bisher aufgezeigten Konsequenzen der dinglichen Ausgestaltung haben gezeigt, dass die Frage, ob die Lizenz als dingliches Recht oder als bloße Obligation erfasst wird, nicht nur für die Drittwirkung, sondern auch für das Verhältnis der Parteien zueinander von Bedeutung ist. Versteht man unter einer Lizenz ein positives Nutzungsrecht, dann hätte die obligatorische Ausgestaltung zur Folge, dass die Parteien nur durch den obligatorischen Vertrag verbunden sind, aus dem sich Inhalt und Umfang der Lizenz ergäbe. Die Lizenz selbst wäre aber nicht als gesonderte Ebene greifbar, eine Verfügung fände nicht statt. Dagegen würde bei dinglicher Ausgestaltung der Lizenz neben den Vertrag die Verfügung über die Lizenz treten und dadurch zugleich ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet. Dieser erhebliche konstruktive Unterschied öffnet zugleich den Blick dafür, dass die herrschende Meinung im Patent- und Markenrecht, die zwischen einer einfachen obligatorischen und einer dinglichen ausschließlichen Lizenz unterscheidet, hier auf erhebliche konzeptionelle Schwierigkeiten stößt.40 Dies lässt sich durch einen kurzen Blick auf die Konsequenzen für die Verpflichtung des Lizenzgebers aufzeigen: Während bei rein vertraglicher Konstruktion der Lizenzgeber aus dem Vertrag verpflichtet wäre, dem Lizenznehmer dauerhaft ein Nutzungsrecht zu gewähren, würde sich die vertragliche Verpflichtung des Lizenzgebers bei der dinglichen Konstruktion zunächst in dem einmaligen Akt erschöpfen, die Lizenz durch Belastung seines Schutzrechts einzuräumen. Das hätte die überraschende Folge, dass sich die Art der Pflichten des Lizenzgebers bei einfacher und ausschließlicher Lizenz in ihrem faktischen Inhalt gleichen, ihrer Rechtsquelle nach aber einmal aus dem Vertrag, im anderen Fall aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis entspringen. Will man die korrespondierenden Pflichten des Lizenzgebers nicht verdoppeln, müsste 39

Mit diesem Argument wendet sich auch Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 107, gegen die dingliche Rechtsnatur der Lizenz. 40 Kritisch zu dem daraus folgenden Doppelcharakter des Lizenzvertrags auch Hacker, Markenrecht (2007), Rn. 696.

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man annehmen, dass die laufenden vertraglichen Pflichten des Lizenzgebers aus dem Dauerschuldverhältnis bei einer ausschließlichen Lizenz weniger umfassend ausfallen als bei einer einfachen Lizenz. Die Annahme, dass die Pflichten unterschiedlichen Rechtsquellen entspringen, hätte zudem weitreichende Folgen, bspw. für die Frage, welche Behelfe dem Lizenzgeber bei einem Pflichtverstoß des Lizenznehmers zur Verfügung stehen. Die herrschende Lehre will aber die Vertragspflichten für einfache und ausschließliche Lizenz trotz der unterschiedlichen Rechtsnatur in ihren Grundzügen einheitlich durch die Erfassung als pachtähnliches Vertragsverhältnis erfassen.41 Dass das vertragliche Pflichtenprogramm durch die Rechtsnatur der Lizenz und die damit einhergehende Frage nach der Existenz eines begleitenden gesetzlichen Schuldverhältnisses nicht beeinflusst werden soll, muss zumindest überraschen. Unterschiede zwischen obligatorischer und dinglicher Gestaltung müssten sich – wie oben dargelegt42 – auch hinsichtlich der Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes ergeben. Während bei der obligatorischen Ausgestaltung als Gegenstand des Sukzessionsschutzes nur ein noch zu bestimmender Teil der Vertragspflichten in Betracht käme, wäre bei dinglicher Ausgestaltung zu erwarten, dass der Sukzessionsschutz das gesetzliche Schuldverhältnis erfassen würde. Erneut würde die einfache Lizenz potentiell einen umfassenderen Schutz erfahren als die ausschließliche Lizenz. Diese Ansicht von zwei ganz unterschiedlichen Typen von Lizenzverträgen hat in dieser Schärfe soweit ersichtlich nur Pahlow vertreten.43 Der Abgrenzung zwischen der einfachen obligatorischen und der ausschließlichen dinglichen Lizenz entsprechend unterscheidet er auch zwischen zwei unterschiedlichen Konstruktionen des Lizenzvertrags.44 Während der Lizenzvertrag zur Erteilung einer einfachen Lizenz einen pachtähnlichen Vertrag darstellen soll, sei für die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz, die eine Rechtsverschaffung erforderlich mache, ein gemischter Vertrag anzunehmen, der Elemente des Kauf- und des Pachtrechts verbinde. Nur bei der ausschließlichen Lizenz trete neben die Obligation ein gesetzliches Schuldverhältnis. Beide, d. h. vertragliches und gesetzliches Schuldverhältnis, verpflichten den Lizenzgeber zur Duldung der Nutzung. Diese Verdoppelung der Pflicht zur Duldung der Nutzung erscheint jedoch problematisch, weil die Rechtsposition des vertraglichen Lizenznehmers und des Inhabers der 41

Vgl. dazu unten § 10 III 4 d). Vgl. oben § 6 III 2. 43 Sie findet sich zwar vereinzelt, wurde aber nur selten bis ins Detail durchdacht, vgl. bspw. Poth, MittdtPatAnw 1979, 216 ff., der zunächst streng zwischen dinglicher und einfacher Lizenz trennt, weil nur ersterer eine Verfügung zugrunde läge, dann aber hinsichtlich der vertraglichen Ebene doch zu ähnlichen Ergebnissen für beide Lizenzarten kommt. 44 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 249; derselbe, WM 2008 2041, 2043. 42

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Lizenz bei dinglicher Konzeption auseinanderfallen können. Diesem Problem sucht Pahlow dadurch zu entgehen, dass er das Abstraktionsprinzip – eigentlich die Trennung – für das Recht des Geistigen Eigentums insgesamt in Abrede stellt und hervorhebt, dass ein dingliches Nutzungsrecht nur insoweit Bestand haben könne, als es durch eine entsprechende vertragliche Vereinbarung gedeckt sei.45 Auch diese Konzeption muss jedoch aus zwei Gründen auf Ablehnung stoßen: Einerseits kann sie nicht erklären, warum bei Veräußerung der Lizenz an einen Dritten bei aufrechtem Vertrag der Lizenzgeber nicht beiden – d. h. Vertragspartner und Lizenzinhaber – zur Duldung der Nutzung verpflichtet ist. Will man aber andererseits diese vom Willen der Parteien keinesfalls gedeckte Wirkung der Aufspaltung vermeiden, so nimmt die Verknüpfung von vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis ein solches Ausmaß an, dass sie sich in ihrer Wirkung von einer reinen Obligation nicht mehr unterscheidet. Entsprechend müssen sich dann aber die zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse für eine einfache und eine ausschließliche Lizenz weitgehend gleichen. Welchen Vorteil diese dogmatische Konstruktion gegenüber einer schuldrechtlichen Ausgestaltung haben kann, bleibt offen. Hier zeigt sich, dass der stark historisch geprägte Ansatz46 die Tendenz in sich trägt, tradierte Unterscheidungen selbst dann nicht zu hinterfragen, wenn sie nur unter Aufgabe zentraler Strukturprinzipien des Zivilrechts aufrecht erhalten werden können. Zweitens setzen sich die strikte Trennung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz und die Annahme unterschiedlicher Rechtsnatur und Vertragstypen zu der von Pahlow vorgeschlagenen Definition des Lizenzvertrags in Gegensatz, nach der die Gewährung des Nutzungsrechts und die Lizenzgebühr in einem synallagmatischen Verhältnis stehen.47 Eine so weitreichende Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz in ihrer Wirkweise im Verhältnis zwischen den Parteien findet nicht nur im Gesetzestext keine Deckung, sondern ist auch mit den Interessen der Vertragsparteien nicht zu vereinbaren. Wie oben herausgearbeitet unterscheiden sich die beiden Lizenzarten primär in ihrem Umfang. Die Rechtspraxis geht davon aus, dass sie die Art der Lizenz frei nach ihren Bedürfnissen wählen und zwischen verschiedenen Arten der Lizenz flexibel wechseln könne. So wird bspw. eine Vereinbarung für zulässig gehalten, 45

Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 209. Denn tatsächlich begründet Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 207, die quasidingliche Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz mit der historischen Entwicklung. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass er bei der Untersuchung nur der Frage nachgeht, ob es zwingende Gründe gegen die Einordnung als dingliches Recht gäbe, aber auf die mögliche alternative Konzeption gar nicht eingeht. 47 Vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 256. 46

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wonach sich eine ausschließliche Lizenz bei unter den Erwartungen der Parteien bleibender Nutzung automatisch in eine einfache Lizenz wandle. Auch werden ausschließliche und einfache Nutzungsbefugnisse für unterschiedliche Nutzungsbereiche in einem Vertrag kombiniert. Die Annahme, dass es sich bei einfacher und ausschließlicher Lizenz um wesensverschiedene Rechtsinstitute handle, widerspricht dem Erwartungshorizont der Parteien.48 Sie würde zudem durch das Erfordernis einer trennscharfen Unterscheidung zwischen den Lizenzarten erneut eine Einbuße an Flexibilität nach sich ziehen. Schließlich hätte sie zur Folge, dass an die ausschließliche dingliche Lizenz strengere Anforderungen zu stellen wären als an eine einfache, weil nur erstere den ‚sachenrechtlichen‘ Anforderungen an eine Typisierung entsprechen muss. Dies würde eine diffizile Abgrenzung erfordern, ob ein von den Parteien abweichend von einer zulässigen Typisierung festgelegter Nutzungsumfang als bloß obligatorische Beschränkung einer dinglichen Lizenz oder als Indiz für eine einfache Lizenz zu werten wäre, und damit eine Abkehr von Lehre und Rechtsprechung einfordern, die die Art der Lizenz durch Vertragsauslegung, d. h. aber den Inhalt der Verpflichtung, nicht der Verfügung, ermitteln. Die Untersuchung, welche Unterschiede zwischen der dinglichen und obligatorischen Ausgestaltung in konstruktiver Hinsicht erforderlich sind, zeigt, dass die von der herrschenden Lehre im Patent- und Markenrecht angenommene Differenzierung hinsichtlich der Rechtsnatur zwischen den Lizenzarten weit über das von der Lehre bisher thematisierte und von der Rechtspraxis erwartete Ausmaß hinaus gehen würde. Eine solche Unterscheidung stünde in offenem Widerspruch zu der herrschenden Auffassung, dass die Lizenz ein einheitliches Rechtsinstitut darstellt. Es ist bezeichnend, dass der hier aufgezeigte konstruktive Unterschied in keiner der aktuellen Kommentierungen auch nur Erwähnung findet. Einfache und ausschließliche Lizenz unterscheiden sich hinsichtlich ihres Nutzungsumfangs, nicht hingegen in ihrer dogmatischen Konstruktion. 5. Zwischenergebnis Bei der Untersuchung der Vereinbarkeit einer dinglichen Konzeption mit tragenden Prinzipien des Sachenrechts im vorigen Kapitel wurde festgestellt, dass einer solchen Ausgestaltung keine unüberwindlichen Bedenken gegenüberstehen, die genannten Prinzipien aber grundsätzlich auch für 48 Gegen die Annahme, der Vertrag über eine einfache Lizenz und eine ausschließliche Lizenz sei etwas Wesensverschiedenes, schon Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 5. So auch Knobloch, Abwehransprüche (2006), 265, der daraus ableitet, dass einfache wie ausschließliche Lizenz durch Verfügung entstehen und beide gegenständliche Rechtspositionen darstellen.

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das Recht des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen, soweit nicht Besonderheiten dieser Rechte, wie bspw. die Tatsache, dass es kein Pendant zum Besitz geben kann, der Übertragung dieser Prinzipien auf das Recht des Geistigen Eigentums entgegenstehen. Bei den Ausführungen zum Typenzwang wurde daraus abgeleitet, dass auch dingliche Rechte an einem Schutzrecht im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsverkehr einer gewissen Typisierung bedürfen. Diese Forderung hat sich nunmehr im Rahmen der Auseinandersetzung mit der konkreten Möglichkeit zur dinglichen Ausgestaltung bestätigt. Die das allgemeine Zivilrecht prägende strikte Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung macht die gesonderte Inhaltsbestimmung der Verfügung erforderlich. Sie muss nicht nur die Art der Verfügung – im vorliegenden Fall kommt nur eine Belastung in Betracht –, sondern auch den Umfang des dadurch erteilten Rechts festlegen. Ist Gegenstand der Verfügung nicht die Übertragung einer bestehenden Rechtsposition, sondern die Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts, muss die dadurch begründete Veränderung der Rechtsstellung der Parteien durch ein gesetzliches Schuldverhältnis begleitet werden. Durch einen Vergleich der vom BGB ausgestalteten beschränkten dinglichen Rechte kann man als Mindestinhalt eine Regelung über die Begründung und Beendigung, den Umfang der Nutzungsberechtigung bzw. der korrespondierenden Verpflichtung zur Duldung sowie die Verteilung der Lasten der Erhaltung festlegen. Diese Fragen wurden bisher indes stets durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung und nicht durch Rückgriff auf das in der Literatur kaum erwähnte gesetzliche Schuldverhältnis bestimmt. Für ein solches gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer fehlt auch jeglicher gesetzliche Anhaltspunkt. Um den Anforderungen an eine Typisierung des Nutzungsrechts und die Inhaltsbestimmung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zu entsprechen, könnte auf die vom Gesetz eröffneten Möglichkeiten zur Beschränkung von Lizenzen zurückgegriffen werden. Neben der Bestimmung als einfache oder ausschließliche Lizenz ist die Möglichkeit zur sachlichen und räumlichen Beschränkung in allen Sonderschutzgesetzen vorgesehen. Zur Konkretisierung der sachlichen Beschränkung könnte auf die verschiedenen Verwertungsarten für Urheberrechte sowie die in § 30 Abs. 2 MarkenG aufgezählten Einschränkungen hinsichtlich der Markenform, der Art der Waren bzw. Dienstleistungen und der Qualität zurückgegriffen werden. Mit dem hier auf den Prüfstand gestellten Denkmodell einer als beschränktes dingliches Recht ausgestalteten Lizenz nur schwer vereinbar ist die tradierte Ansicht, dass nur die ausschließliche, nicht aber die einfache Lizenz ein dingliches Recht darstellen soll. Da die konkrete Ausgestaltung als dingliches Recht zu einem Nebeneinander von vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis führen würde, während die einfache Lizenz

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sich auf die vertragliche Ebene beschränken würde, würde die konkrete Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der Parteien, aber bspw. auch des Sukzessionsschutzes für beide Lizenzarten erheblich unterschiedlich ausfallen. Die Konsequenz der Unterscheidung würde weit über die nach der Regelung der Sonderschutzgesetze vorgegebene und in der Praxis im Vordergrund stehende Differenzierung nach dem Umfang hinausgehen und die Einheitlichkeit der Lizenz als besondere Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums in Frage stellen. Dient die Bestimmung der Rechtsnatur der Einordnung in das allgemeine Zivilrecht, so kann sie sich nicht damit begnügen, die Lizenz mit dem Etikett ‚dinglich‘ oder ‚obligatorisch‘ zu versehen. Erforderlich ist vielmehr eine Prüfung, ob die mit der Einordnung verbundenen Konsequenzen mit der gesetzlichen Regelung und dem Zweck der Lizenz als einer besonderen Verwertungsform vereinbar sind. Die konsequente Umsetzung der Einordnung als beschränktes dingliches Recht zeigt jedoch, dass das von der Praxis ausgebildete und vom Gesetzgeber aufgegriffene Rechtsinstitut der Lizenz typische Strukturmerkmale dinglicher Rechte nicht aufweist. So ist die Typisierung zwar vereinzelt im Hinblick auf die Drittwirkung thematisiert worden, als Voraussetzung für die Bestimmung des gesetzlichen Schuldverhältnisses findet sie hingegen keine Erwähnung. Hier stößt die dingliche Konzeption der Lizenz an eine erste Grenze. Das wirft die Frage auf, ob eine solche Konzeption den legitimen Interessen der Parteien gerecht würde und damit die der Lizenz von der Rechtsordnung zugedachte Funktion erfüllen könnte. Sie ist im Folgenden einer detaillierteren Untersuchung zuzuführen.

III. Die Unterscheidung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis 1. Die Auflösung des Synallagmas Inhalt eines Lizenzvertrags ist regelmäßig die Absprache, dass der Lizenzgeber dem Lizenznehmer für eine bestimmte Dauer ein Nutzungsrecht an seinem Schutzrecht gegen eine hierfür zu zahlende Vergütung erteilt. Diese beiden Hauptleistungspflichten stehen nach dem Willen der Parteien im Synallagma, d. h. der Lizenzgeber erteilt das Schutzrecht gerade um der Erlangung der Vergütung, der Lizenznehmer zahlt die Vergütung nur um der Erlangung des Nutzungsrechts Willen. Da es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt,49 sind diese beiden Hauptleistungspflichten laufend zu erfüllen. Nach dem Willen der Parteien ist der Lizenzgeber folglich nicht 49

Vgl. die Nachweise oben § 7 II 1 (m. Fn. 7).

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bloß zur einmaligen Erteilung verpflichtet, sondern muss die Benutzung durch den Lizenzgeber für die gesamte Dauer des Vertrages ermöglichen.50 Das Reichsgericht hat diese Verpflichtung dahingehend ausformuliert, dass ‚[sich d]iese Verpflichtung daher nicht in der einmaligen formalen Begründung des Benutzungsrechts der Beklagten [erschöpfe]. Die Klägerin muss vielmehr, um diesen einmaligen Verschaffungsakt praktisch wirksam zu machen, während der ganzen Vertragsdauer bestrebt sein, die Schutzrechte aufrechtzuerhalten und die Benutzung der dadurch geschützten technischen Lehren zu ermöglichen.‘ 51 Ganz ähnlich hat der BGH kürzlich festgestellt, dass der Lizenzgeber nach Treu und Glauben gehalten sei, das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um dem Lizenznehmer die Ausübung seiner lizenzvertraglichen Berechtigung zu ermöglichen.52 Dazu korrespondierend ist auch der Lizenznehmer für die gesamte Dauer des Vertrags zur Leistungserbringung verpflichtet. Dies betrifft in erster Linie die Entrichtung der vereinbarten Lizenzgebühren, aber bspw. auch die Erfüllung einer Ausübungspflicht sowie weiterer Nebenpflichten.53 Fraglich ist aber, wie diese in Lehre und Rechtsprechung konsensfähige Konzeption des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis mit der dinglichen Ausgestaltung der Lizenz vereinbar ist. Wie bereits mehrfach erwähnt, wird durch die Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts die Vermögenszuordnung unmittelbar verändert. Der dinglich Nutzungsberechtigte nutzt den Gegenstand nicht aufgrund der Verpflichtung des Vollrechtsinhabers, die Nutzung zu dulden. Ein dingliches Nutzungsrecht begründet ein unmittelbares Recht am Gegenstand, die Nutzungsbefugnis folgt damit nicht aus Vertrag, sondern aus eigenem Recht.54 Wird die Erteilung der ausschließlichen Lizenz rechtskonstruktiv als Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts erfasst, führt dies dazu, dass der Lizenzgeber mit der Erteilung der Lizenz seine Hauptleistung aus dem Lizenzvertrag erbracht hat. An die Stelle einer laufenden Verpflichtung, die Nutzung zu gewähren, würde eine einmalige Verpflichtung zur Einräumung eines dann vom weiteren Schicksal des Vertragsverhältnisses unabhängigen Nutzungsrechts treten. Der Lizenzgeber hätte sich durch die Verfügung seiner Dispositionsbefugnis endgültig begeben, wäre also durch die Erteilung des Nutzungsrechts einseitig in Vorleistung getreten. Dies hätte eine Auflösung des Synallagmas zwischen den Hauptleistungspflichten 50

Kraßer, Patentrecht (2009)6, 939. RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 314 f.  – Funkverband; so auch Kohler, Handbuch (1900), 509, 589; Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 27. 52 BGH 11. 1. 2005, GRUR 2005, 406 – Leichtflüssigkeitsabscheider. 53 Ausführlich zum Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags Forkel, ZHR 153 (1989), 511, 532 ff. 54 Vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, Vor § 1030 Rn. 10. 51

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zur Folge, der Lizenzgeber würde auf die durch das Synallagma bewirkte Absicherung der Leistungserfüllung durch den Schuldner verzichten. Er könnte bei Leistungsverzögerung oder Leistungsverweigerung durch den Lizenznehmer nicht durch Zurückhaltung der Gegenleistung reagieren. Auch eine Kündigung hätte zunächst nur die Beendigung des Vertragsverhältnisses, nicht aber den Wegfall der dinglichen Ebene zu Folge.55 Diese Konstellation war Gegenstand der bereits im Rahmen der Diskussion um das Abstraktionsprinzip erwähnten Rechtssache Die Privatsekretärin.56 Hier hatte die Inhaberin der Verfilmungsrechte an dem Drehbuch eine ausschließliche Lizenz an eine Filmverwertungsgesellschaft erteilt, diese eine Unterlizenz an eine Filmproduktionsgesellschaft vergeben. Als die Unterlizenznehmerin die versprochene Vergütung nicht an die Lizenznehmerin abführte, kam diese ihrer Verpflichtung gegenüber der Inhaberin als Lizenzgeberin ebenfalls nicht nach. Letztere nahm die Vertragsverletzung der Lizenznehmerin zum Anlass, den Lizenzvertrag zu kündigen. Die streitige Frage, ob die Kündigung die Lizenz zum Erlöschen bringe oder lediglich einen schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch begründe, hat der BGH in letzterem Sinne entschieden. Das Gericht hat ausgeführt, dass die Lizenz als dingliches Recht vom Bestand der zugrunde liegenden Verpflichtung unabhängig sei.57 Folglich könne die Lizenznehmerin das ihr erteilte Nutzungsrecht – trotz Nichterfüllung der Gegenleistung – weiterhin ausüben. Ausdrücklich spricht das Gericht die darin liegende Gefahr an, dass der Schutzrechtsinhaber ‚im Einzelfall‘ unbillig benachteiligt werde, weil er die Nutzung des Schutzrechts dulden müsse, obwohl er die von ihm hierfür ausbedungene Gegenleistung nicht erhalte.58 Das von den Parteien angestrebte Synallagma der Hauptleistungspflichten wird durch die Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung gelöst.59 Diese Aufspaltung kann sich auch für den Lizenznehmer nachteilig auswirken: Die Konstruktion der Hauptleistungspflicht des Lizenzgebers durch einmalige Einräumung könnte nämlich zur Annahme verleiten, dass der Gegenleistungsanspruch unabhängig davon bestehen bleibt, ob das Schutzrecht Bestand hat oder nachträglich wegfällt. Der Lizenzgeber hätte die versprochene Leistung vollständig erbracht, der Lizenznehmer folglich die geschuldeten Gebühren vollständig zu entrichten, da es insoweit keinen Unterschied machen könne, ob diese als Einmalzahlung oder zeitlich ge55

Vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, Vor § 1030 Rn. 15. BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504 – Die Privatsekretärin. 57 BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504, 506 – Die Privatsekretärin. 58 BGH 15. 4. 1958, GRUR 1958, 504, 507 – Die Privatsekretärin. 59 Genau dieses Problem ist nunmehr auch bei Wegfall der Hauptlizenz aufgetreten, da der BGH – entgegen der h. L. – davon ausgeht, dass die Unterlizenz bei Rückruf der Hauptlizenz nach § 41 UrhG bestehen bleibt, vgl. BGH 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv. Zu Recht kritisch daher Dieselhorst, CR 2010, 69 ff. 56

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staffelt geschuldet seien.60 Dass dies nicht interessengerecht ist, liegt jedoch auf der Hand. Das erwähnte Urteil des BGH ist unter der Prämisse der Annahme eines dinglichen Rechts konsequent, zeigt aber zugleich die erheblichen Nachteile der dinglichen Konstruktion auf: Einerseits wird das fein austarierte System des allgemeinen Schuldrechts, das zentral auf der Wechselbezüglichkeit von Leistung und Gegenleistung aufbaut, aus den Angeln gehoben. Ferner ist die Annahme, dass der Lizenzgeber seine Leistungspflicht durch die notwendig als einmaliges Ereignis konstruierte Einräumung eines dinglichen Rechts erfüllt, mit dem Charakter des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis nur schwer zu vereinbaren.61 2. Das Spannungsverhältnis zwischen Dauerschuldverhältnis und Verfügung Neben das konstruktive Problem tritt die aus der Sicht der Parteien zentrale wirtschaftliche Fragwürdigkeit. Das Ergebnis, der Lizenzgeber könne den Lizenznehmer trotz Nichtzahlung der Lizenzgebühren – oder anderer Vertragsverletzungen  – nicht an der Weiternutzung seines Schutzrechts hindern, ist offenkundig inadäquat. Die herrschende Lehre im Urheberrecht geht daher davon aus, dass der Lizenznehmer sich mit Beendigung des Vertrags nicht nur sofort jeder weiteren Verwertungshandlung zu enthalten habe und eine weitere Nutzung zwingend zu Bereicherungsansprüchen führe, sondern dass auch das dingliche Nutzungsrecht erlösche und der weitere Gebrauch eine Schutzrechtsverletzung darstelle.62 Gerade diese aufgezeigte Problematik hat zur Ausprägung der hier abgelehnten Lehre von der Unanwendbarkeit des Abstraktions- bzw. eigentlich des Trennungsprinzips geführt. Diejenigen Autoren, die zu Recht die herrschende Lehre als mit dem allgemeinen Zivilrecht unvereinbar kritisieren und das Abstraktionsprinzip zur Anwendung bringen, kommen wie der BGH zu dem Ergebnis, dass der Lizenznehmer, der sich weigert, das Nutzungsrecht durch Verfügung zum Erlöschen zu bringen und das Werk weiter auswertet, vom Urheber 60 So bspw. Schall, AcP 72 (1888), 128, 132, 138 f., der die Lizenz als Verzicht einordnete und entsprechend annahm, dass der Lizenzgeber bereits mit dem bei Vertragsschluss erfolgten Verzicht seine Leistungspflicht erfüllt habe. 61 Mit diesem Einwand hat sich der BGH auch in der Entscheidung vom 25. 3. 2009, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv, nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich festgestellt, dass hieraus keine Probleme resultieren. Ähnlich Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 83: ‚Die schuldrechtlichen Beziehungen von Lizenzgeber und Lizenznehmer nach §§ 581 ff. BGB stehen einer dinglichen Ausgestaltung der Nutzungsbefugnis nicht entgegen.‘ 62 Vgl. dazu unten § 7 III 3 (m. Fn. 79).

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auf Nutzungsersatz und Rückübertragung nach den Regeln des Bereicherungsrechts in Anspruch genommen werden kann.63 Dasselbe würde für den Bereich der gewerblichen Schutzrechte gelten, soweit die wohl herrschende Lehre und Rechtsprechung nicht nur an der Trennung zwischen dem Lizenzvertrag und der auf dieser Grundlage erteilten ausschließlichen Lizenz festhält, sondern das Verhältnis zwischen Verpflichtung und Verfügung auch dem Abstraktionsprinzip unterstellt. Hier kommt es damit nach wie vor zu der aufgezeigten Auflösung des Synallagmas zwischen den Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien. Ist der herrschenden Lehre im Urheberrecht insoweit zuzustimmen, als das Ergebnis kritikwürdig ist, so ist ihr andererseits vorzuwerfen, dass sie die Quelle der Verwerfungen nicht richtig erkannt hat. Ursache des Problems ist nicht die Trennung von Verpflichtung und Verfügung, sondern die Tatsache, dass die Einräumung eines dinglichen Rechts auf Verpflichtungsebene stets ein Einmalschuldverhältnis voraussetzt.64 Als obligatorisches Grundgeschäft für die Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts kommt regelmäßig ein Rechtskauf oder jedenfalls ein kaufähnliches Geschäft in Betracht.65 Dies lässt sich durch folgende schlichte Überlegung zeigen: Würde der Einräumung des Nutzungsrechts nicht ein Lizenzvertrag, sondern ein Kauf, eine gesellschaftsvertragliche Beitragsleistung, eine Sicherungsvereinbarung o. ä. zugrunde liegen, wäre die Annahme, dass der Schutzrechtsinhaber dadurch seine Hauptleistungspflicht erfüllt habe, völlig adäquat. Auch sein Gegenüber müsste die Gegenleistungspflicht Zug um Zug erfüllen. Lässt sich der Schutzrechtsinhaber auf eine abweichende Vereinbarung, bspw. eine Ratenzahlung ein, so hat er sich des Schutzes durch das Synallagma selbst begeben; das Ergebnis wäre nicht zu beanstanden.66 Das Wesen eines Dauerschuldverhältnisses besteht aber gerade darin, dass es nicht möglich ist, bei Vertragsabschluss auf die vollständige Erfüllung zu bestehen, sondern die Pflichterfüllung während der gesamten Laufzeit geschuldet ist. Die Möglichkeiten, sich gegen Leistungsstörungen abzusichern, sind 63

Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 43. BGH 13. 11. 1998, DNotZ 1999, 500, 502 – Dingliches Wohnungsrecht; C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4a; vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, Vor § 1030 Rn. 15. Zu Recht wendet sich daher auch Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 104, gegen die Annahme, die Lizenz verpflichte den Lizenzgeber zur Einräumung eines dinglichen Rechts. Die Annahme, die Verpflichtung aus einem Dauerschuldverhältnis werde durch eine dingliche Rechtsverschaffung erfüllt, sei jedenfalls untypisch. 65 BGHZ, 52, 243, 248; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 102 m. w. Nw. 66 So auch Tetzner, Materielles Patentrecht (1972), § 9 Anm. 4, im Hinblick auf das Insolvenzrisiko. 64

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beschränkt. So könnte der Lizenzgeber sich zwar durch Vereinbarung einer Pauschallizenzgebühr bei Erteilung gegen das Risiko der Nicht- oder Spätleistung der Lizenzgebühr absichern, für andere zentrale Pflichten – bspw. eine Ausübungs- oder Erhaltungspflicht – ist eine solche ‚Vorleistung‘ aber faktisch nicht möglich. Dass die dingliche Konstruktion der Lizenz durch die damit erforderliche endgültige Erteilung eines dinglichen Nutzungsrechts mit der Struktur eines Dauerschuldverhältnisses unvereinbar ist, wurde soweit ersichtlich als generelles Problem bisher kaum diskutiert.67 Die wissenschaftliche Auseinandersetzung hat sich auf die im Urheberrecht geführte Debatte um die kausale Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung konzentriert. Für den Bereich der gewerblichen Schutzrechte wurde die Problematik bisher nur im Kontext der Diskussion um die adäquate Behandlung der Lizenz in der Insolvenz behandelt. Unter anderem Vorzeichen ist die Problematik jedoch im Kontext der rechtlichen Erfassung des Franchising aufgetreten. So hatte Martinek die Erfassung des Franchising durch den Vertragstypus des Lizenzvertrags unter anderem damit abgelehnt, dass die Lizenz in einem einmaligen Akt der Einräumung bestehe, während beim Franchising der Franchisegeber zu einer dauerhaften aktiven Tätigkeit verpflichtet sei.68 Dieser Auffassung ist Forkel mit dem Argument entgegengetreten, dass eine solche Gegenüberstellung nicht tragfähig sei, weil auch der Lizenzvertrag seit eh und je als Dauerschuldverhältnis angesehen werde. Martinek habe bei seiner Analyse allein die Lizenz im Blick gehabt und den Lizenzvertrag vernachlässigt. Er fährt fort: „Überdies wäre es aber nicht einmal zutreffend, wenn man bei der Verfügung, durch die eine Lizenz bestellt wird, annehmen würde, es erfolge hier nur ein einmaliger, nach seinem Vollzug abgeschlossener Überlassungsakt: es handelt sich ja nicht um eine translative Rechtsnachfolge, d. h. um eine Entäußerung, für die eine solche Sicht passen würde. Vielmehr ist die erwähnte Verfügung eine konstitutive, besser: eine gebundene Übertragung. Bei ihr bleibt ein ständiges Band vom Lizenzgeber zum Lizenznehmer erhalten; der für einen begrenzten Zweck überlassene Teil des Rechts fällt bei Erlöschen der Lizenz an den Lizenzgeber zurück und das abgeleitete Recht steht mehr oder weniger ausgeprägt unter der ständigen Kontrolle des Lizenzgebers“.69 Der Frage des Verhältnisses von Franchising und Lizenz soll an dieser Stelle nicht nachgegangen werden. Die Entgegnung Forkels ist aber für die 67 Vgl. aber Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 105, der darauf hinweist, dass es für eine kausale Verdoppellung der gegenständlichen Befugnisgewährung weder Raum noch Notwendigkeit gebe und dies als zentrales Argument gegen den Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags anführt. Vgl. zu dieser Lehre unten § 10 III 4 e). 68 Martinek, Franchising (1987), 268 ff. 69 Forkel, ZHR 153 (1989), 511, 532.

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Frage des Spannungsverhältnisses von erheblicher Bedeutung, ist doch Forkel einer der wenigen, die die Lizenz nicht bloß floskelhaft als beschränkte Übertragung bezeichnen, sondern hierfür eine konkrete Konzeption vorlegen. Allerdings wird gerade in dieser prägnanten Stellungnahme deutlich, dass Forkel das Spannungsverhältnis zwischen Erfüllung der Verpflichtung durch Verfügung einerseits und Dauerschuldverhältnis andererseits durch eine Beschränkung der Verfügungswirkung auflöst. Wie im Zusammenhang mit der Unvereinbarkeit der Konzeption der gebundenen Übertragung mit dem Trennungsprinzip erörtert, hat diese Konstruktion jedoch zur Folge, dass das dadurch entstehende Lizenzrecht die charakteristischen Merkmale eines dinglichen Rechts verlieren muss: Es ist weder in seinem Inhalt durch die Verfügung endgültig bestimmt, noch ist die Position des Berechtigten vom Inhaber des Mutterrechts unabhängig. Im Ergebnis würde dies zur Entstehung einer Zwischenform führen, die sich der Einordnung in das zivilrechtliche System entzieht, sich damit aber zugleich der Lösungskompetenz begibt. Auch außerhalb des Rechts des Geistigen Eigentums ist die hier problematisierte Konstellation des Zusammentreffens eines dinglichen und eines obligatorischen Nutzungsrechts Gegenstand einer literarischen Kontroverse sowie einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs gewesen,70 die hier in gebotener Kürze dargelegt werden soll. Die Vertragsparteien hatten einen Mietvertrag über Wohnraum geschlossen und das Nutzungsrecht des Mieters durch ein zeitgleich erteiltes dingliches Wohnrecht abgesichert. Als Gegenleistung war der Mieter aus dem Mietvertrag zur monatlichen Zahlung des Mietzinses verpflichtet. Da der Mieter mit der Zahlung in Verzug gekommen war, beantragte der Vermieter die Räumung der Wohnung. Nach erfolgreicher Räumung klagte er auf Einwilligung in die Löschung des dinglichen Wohnrechts im Grundbuch. Der BGH, nur mit dieser zweiten Klage befasst, verneinte indes die Löschung des dinglichen Wohnrechts, weil eine solche nur rechtens sei, wenn die zugrunde liegende Verfügung unwirksam sei oder der dinglich Berechtigte in die Aufhebung einwillige. Da die Verfügung vom Mietvertrag zu trennen und in der Wirksamkeit vom Bestand desselben nicht abhängig sei, der Beklagte aber in die Löschung auch nicht eingewilligt habe, wurde die Löschungsklage als unbegründet abgewiesen. Die erfolgreiche Räumungsklage hatte also nur das Besitzrecht aus dem Mietverhältnis beendet, nicht aber das dingliche Wohnrecht des Mieters.71 70

BGH 13. 11. 1998, DNotZ 1999, 500 – Dingliches Wohnungsrecht. BGH 13. 11. 1998, DNotZ 1999, 500, 502  – Dingliches Wohnungsrecht; vgl. dazu ausführlich Frank, DNotZ 1999, 500, 505, und Füller, Eigenständiges Sachenrecht (2006), 201 ff., 207 (m. Fn. 417 f.). 71

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Angesichts dieses dogmatisch korrekten, wirtschaftlich indes unsinnigen Ergebnisses überrascht es nicht, dass in der Literatur die Zulässigkeit der Kombination von obligatorischer und dinglicher Gebrauchsüberlassung bestritten wurde.72 Zwar mag es ein Bedürfnis dafür geben, dass ein beschränktes dingliches Recht gewährt und zugleich durch ein vertragliches Schuldverhältnis flankiert wird, das die an sich aus dem dinglichen Recht resultierende Befugnis auf schuldrechtlicher Ebene beschränkt oder eine Entgeltzahlung vorsieht.73 Es ist also zulässig, ein dingliches Nutzungsrecht gegen Entgelt zu bestellen, die Zahlungspflicht kann aber nach herrschender Lehre nicht mit dinglicher Wirkung vereinbart werden. Gegen eine solche Verdinglichung der Entgeltpflicht wird angeführt, dass die Herstellung eines dinglichen Synallagmas zwischen Nutzungsrecht und Zahlungspflicht ein Zurückbehaltungsrecht des Rechtsinhabers bei Nichtzahlung zur Folge haben müsse, das dem Charakter als selbständiges dingliches Nutzungsrecht widerspricht.74 Zudem sei die Verdoppellung inhaltlich identischer Befugnisse unbedingt zu vermeiden, da sie – wie das Beispiel des dinglichen Wohnrechts zeigt – zu untragbaren Ergebnissen führe. Ist schon die Rechtsprechung des BGH auf Kritik gestoßen, so ist im vorliegenden Kontext hervorzuheben, dass sich die Entscheidung mit einem Problem befasste, das durch die von den Parteien gewählte Kombination eines dinglichen und eines obligatorischen Nutzungsrechts, d. h. aber letztlich aus einer unglücklichen Vertragsgestaltung, entstanden ist. Der Streit, ob man eine solche Parallelität zulassen soll, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Denn schon die Problembeschreibung genügt um aufzuzeigen, dass eine solche Konstruktion aus der Kombination eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses und eines dinglichen Nutzungsrechts als gesetzliches Leitbild der Lizenz keinesfalls in Betracht kommt. Mit dem Reichsgericht ist die künstliche Zerlegung des Lizenzverhältnisses in einen einmaligen auf Rechtsverschaffung gerichteten Akt und daraus fließende, zu anderen unregelmäßigen Zeitpunkten zu erfüllende Nebenverpflichtungen des Lizenzgebers abzulehnen.75

72 Gegen die Zulässigkeit: Frank, DNotZ 1999, 503 f. Vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, § 1030 Rn. 79, die die Verdinglichung der Entgeltlichkeit beim Nießbrauch entsprechend ablehnt. Dafür: C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 2. 73 C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 2. 74 Emmerich, in: Staudinger (1994), Vorbem. §§ 535, 536 BGB, Rn. 64 ff.; Frank, in: Staudinger (1994), § 1030 BGB Rn. 61 f.; Frank, DNotZ 1999, 500, 505; vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, § 1030 Rn. 79. 75 RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307, 313 – Funkverband. Gegen eine Aufspaltung in dingliches Duldenmüssen und obligatorische Pflichten hatte sich schon Kohler, Handbuch (1900), 509, gewandt.

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3. Die Vernachlässigung des Synallagmas in der Insolvenz Wenn auch nur vereinzelt vorgeschlagen wird, die Behandlung der Lizenz in der Insolvenz durch den Rückgriff auf die Rechtsnatur der Lizenz zu bewältigen,76 so soll dieses Modell hier doch aus zwei Gründen durchgespielt werden: erstens um aufzuzeigen, dass das soeben beschriebene Spannungsverhältnis zwischen Dauerschuldverhältnis und dinglicher Verfügung auch hier auftritt; zweitens, weil die konsequente Behandlung der Lizenz nach den Grundsätzen dinglicher Rechte zu einem Ergebnis führt, das den typisierten Interessen der Parteien und den Bedürfnissen der Rechtspraxis entgegensteht. Zur Veranschaulichung wird zunächst die Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers, anschließend die des Lizenznehmers jeweils unter Annahme der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz betrachtet. Dogmatischer Ausgangspunkt für die Lösung unter Rückgriff auf die dingliche Rechtsnatur der Lizenz wäre die Bestandsfähigkeit der Lizenz in der Krise einer der Vertragsparteien. In der Insolvenz des Lizenzgebers fällt das betroffene Schutzrecht nach § 35 InsO grundsätzlich in die Insolvenzmasse, das dem Lizenznehmer zugewiesene beschränkte dingliche Recht wäre aber durch die Verfügung aus dem Schuldnervermögen ausgegliedert und daher vom Insolvenzbeschlag nicht betroffen. Der Lizenznehmer könnte also geltend machen, dass die ihm gewährte Lizenz von der Insolvenz nicht erfasst wird und diese weiterhin ausüben. Während die dingliche Ebene damit von der Insolvenz unberührt bliebe, lässt § 47 InsO die Frage nach dem Schicksal des Lizenzvertrags unbeantwortet. Aus dem Wesen des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis folgt, dass es sich während der Vertragslaufzeit per definitionem um einen beidseitig nicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag handelt.77 Damit ist der Anwendungsbereich des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO eröffnet:78 Hält der Insolvenzverwalter den Lizenzvertrag für wirtschaftlich ungünstig, kann er den Lizenzvertrag kündigen. Dadurch verliert er die Möglichkeit, die Masse durch die Lizenzgebühren anzureichern, kann aber versuchen, das Nutzungsrecht anderweitig gewinnbrin76 Vgl. oben § 6 III 3 (m. Fn. 512 f.) sowie Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 105, der daraus jedoch den gegenteiligen Schluss zieht und das vertragliche Nutzungsrecht negiert. 77 Auf die wiederholten Versuche, den Lizenzvertrag durch Einmalzahlung bzw. Verzicht auf die Erfüllung von Nebenpflichten als Einmalschuldverhältnis auszugestalten, um dadurch die Anwendung des § 103 InsO zu verhindern – so bspw. Esser, Urheberrechtliche Lizenzen in der Insolvenz (2009) 148 ff. m. w. Nw. –, ist an dieser Stelle nicht einzugehen, weil eine solche Ausgestaltung gerade nicht der typisierten Interessenlage des Lizenzvertrages als Vertragstypus entspricht. So auch Barona, in: Überprotektion durch Geistiges Eigentum? (2009), 197, 198. 78 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 29 Rn. 16; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 73.

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gender zu verwerten.79 Mit Ablehnung der Erfüllung wird der Insolvenzverwalter entsprechend die Rückübertragung der Lizenz verlangen.80 Im Falle einer Erfüllungsablehnung wäre der Lizenznehmer zwar aus dem dinglichen Recht zur Nutzung weiterhin berechtigt, schuldrechtlich aber zur Rückübertragung verpflichtet. Nach Kündigung aus der Lizenz gezogene Nutzungen müsste er nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ausgleichen, weil ihm diese Nutzungen sachenrechtlich zugewiesen sind, sie ihm schuldrechtlich aber nicht zustehen.81 Zu demselben Ergebnis kommt auch die  – hier abgelehnte  – Lehre, wonach eine Rückübertragung entbehrlich sei, weil die Beendigung des Vertrags nach dem Kausalprinzip zu einem automatischen Rechterückfall bzw. Heimfall des dinglichen Rechts führe.82 Unabhängig von dieser Problematik des vertragsüberschreitenden Gebrauchs83 vermag also auch die dingliche Ausgestaltung der Lizenz den Lizenznehmer damit nicht dauerhaft abzusichern: Die Abwicklung des Dauerschuldverhältnisses setzt sich im Ergebnis gegenüber der dinglichen Ausgestaltung durch.84 Zu Recht wird daher moniert, dass es nicht sehr überzeugend sei, dem Lizenznehmer ein dingliches Recht zuzugestehen und in der Insolvenz des Lizenzgebers dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit zu geben, dieses Recht einseitig zu beenden.85 Dieses Ergebnis versucht Pahlow durch einen neuen Ansatz zu verhindern, indem er den Lizenzvertrag in die Verpflichtung zur Rechtsverschaffung einerseits und die sonstigen dauerhaft zu erfüllenden Verpflichtung andererseits aufteilt und entsprechend die Vorschriften der §§ 47, 103 InsO nebeneinander, aber für unterschiedliche Teile des Vertrags zur Anwendung bringen will:86 Weil die Rechtsverschaffung durch einmaligen Akt erfolge, sei sie schon einseitig vollständig erfüllt und unterfalle daher nicht dem Anwendungsbereich des § 103 InsO. Das Wahlrecht des Insolvenzverwal79 Vgl. Lwowski/Hoes, WM 1999, 771, 776; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 74. 80 Abel, NZI 2003, 121, 125 f.; Hoffmann, ZInsO 2003, 732, 741. 81 Ausführlich hierzu Berger, Insolvenzschutz (2006), 49 f., 120 f. m. w. Nw. 82 So die herrschende Lehre auf Basis der Annahme einer ‚gebundenen Rechtsübertragung‘, vgl. exemplarisch Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 469; ausführlich hierzu Knobloch, Abwehransprüche (2006), 276 ff. (m. Fn. 219); zum MarkenR: v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 14; vgl. zum UrhR: Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 34 Rn. 34. Zum selben Ergebnis kommen – auf Grundlage einer obligatorischen Konzeption  – auch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 29 Rn. 17; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 74. 83 Vgl. dazu unten § 7 V 3. 84 So auch Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 114, der einen Anwendungsvorrang des § 47 InsO vor § 103 InsO verneint. Im Ergebnis ebenso Berger, Insolvenzschutz (2006), 49 f., 120. 85 Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 113. 86 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 356; ders., WM 2008. 2041, 2043 f.; im Ergebnis ähnlich Gottzmann, Sukzessionsschutz (2008), Rn. 521.

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ters soll sich entsprechend auf das Dauerschuldverhältnis im engeren Sinne beschränken. Der Insolvenzverwalter könne die Erfüllung ablehnen, würde dadurch aber nur die Undurchsetzbarkeit der Primärpflichten erzielen, wie die Möglichkeit zur Nachforderung nach § 201 InsO zeige, jedoch das Vertragsverhältnis nicht zum Erlöschen bringen, das entsprechend mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehe.87 Durch den Bestand des Vertragsverhältnisses könne dieses weiterhin eine wirksame Basis für das dingliche Nutzungsrecht darstellen, so dass die Lizenz trotz der undurchsetzbaren Hauptleistungspflichten weiterhin Bestand habe. Schon rein konstruktiv kann dieser Versuch schwerlich überzeugen,88 weil die Aufspaltung in die isolierte Einräumung und die dauerhafte Verpflichtung zur Erfüllung von Nebenpflichten die synallagmatische Verknüpfung der Hauptleistungspflichten aushebelt. Der Lizenznehmer könnte das Schutzrecht weiterhin ausbeuten, wäre aber aufgrund der Undurchsetzbarkeit der Primärpflichten nicht zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühr, zur Rechnungslegung etc. verpflichtet. Neben diese bereits oben kritisierte Konsequenz treten zwei weitere gewichtige Argumente: Der Lösungsansatz baut zentral darauf auf, dass der aufgrund der angenommenen kausalen Verknüpfung unentbehrliche Lizenzvertrag als Basis des Nutzungsrechts fortbesteht. Dies beruht auf der jüngeren Rechtsprechung des BGH, wonach die Eröffnung der Insolvenz die Erfüllungsansprüche nicht erlöschen lässt und auch die Erfüllungsablehnung nicht selbst die Umwandlung in Sekundäransprüche bewirkt, sondern dies erst durch die Geltendmachung der Ansprüche nach § 103 S. 2 InsO seitens des Gläubigers eintritt.89 Die auch von Pahlow vertretene Lehre von der kausalen Verknüpfung von Lizenz und Lizenzvertrag geht jedoch davon aus, dass die Lizenz nur insoweit fortbestehe, als ein entsprechendes obligatorisches Nutzungsrecht bestehe.90 Die bloße Fortsetzung des Vertrags könnte daher den Bestand des Nutzungsrechts nicht legitimieren, weil der Vertrag dem Lizenznehmer keinen durchsetzbaren Anspruch auf Erfüllung gewährt.91 Nun ließe sich schon im Hinblick auf die Begründung der kausalen Verknüpfung, den Zweckübertragungsgrundsatz abzusichern, anzweifeln, ob tatsächlich auch der in seiner Durchführung durch die Insolvenz gehemmte Vertrag eine geeignete Grundlage für den Fortbestand des Nutzungsrechts darstellen könne. Problematisch erscheint zudem, dass dieser Ansatz in seinem Anwendungsbe87 88

Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 356; ders., WM 2008. 2041, 2043 f. Ablehnend auch Barona, in: Überprotektion durch Geistiges Eigentum? (209), 197,

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Berger, Insolvenzschutz (2006), 41 ff.; vgl. auch Verweyen, K&R 2009, 87. Dies folgt zwingend aus der Begründung mit der Zweckübertragungslehre, wonach auch die nachträgliche Zweckvereitelung die Verfügung zum Wegfall bringen soll, vgl. dazu oben § 6 II 4 b). 91 So auch Hoffmann, ZInsO 2003, 732, 741. 90

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reich auf Lizenzverträge mit einer natürlichen Person beschränkt ist. Juristische Personen werden nämlich durch die Insolvenzeröffnung in der Regel aufgelöst und in Abwicklungsgesellschaften umgewandelt.92 Spätestens mit Beendigung des Insolvenzverfahrens müssten daher das Vertragsverhältnis und folglich auch das dingliche Nutzungsrecht doch noch entfallen. Aber auch bei natürlichen Personen ist zu bedenken, dass diese regelmäßig eine Restschuldbefreiung nach § 286 InsO anstreben werden, sodass das Wiederaufleben der Primärpflichten nach Beendigung des Insolvenzverfahrens als rein theoretische Möglichkeit erscheint. Die Aufspaltung in die Rechtsverschaffungs- und eine Nebenpflicht kann den Wegfall des Nutzungsrechts daher vielleicht verzögern, aber letztlich nicht verhindern, dass der Lizenznehmer infolge der Erfüllungsablehnung zur Aufhebung des dinglichen Nutzungsrechts angehalten werden kann. Besonders evident wird dieses Problem im Falle der Verwertung des Schutzrechts durch den Insolvenzverwalter. Denn auch die Aussonderung nach § 47 InsO kann nicht verhindern, dass der Insolvenzverwalter des Lizenzgebers das Schutzrecht veräußert. Bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze über dingliche Rechte hätte dies den Übergang des begleitenden gesetzlichen Schuldverhältnisses auf den Erwerber zur Folge, während der Lizenzvertrag im Verhältnis zum nunmehr insolventen Lizenzgeber bestehen bleibt und mit dessen Abwicklung erlöschen müsste. Erheblichen Einwänden begegnet zudem der Ansatz, die Insolvenzproblematik über die dingliche Rechtsnatur der Lizenz und eine Aufspaltung zwischen Lizenzvertrag und Lizenz vorzunehmen. Wie gleich zu zeigen ist, würde er, konsequent fortgeführt, in der Insolvenz des Lizenznehmers wirtschaftlich unvertretbare Ergebnisse nach sich ziehen. In der Insolvenz des Lizenznehmers müsste nach allgemeinen Grundsätzen eine dinglich ausgestaltete Lizenz in die Insolvenzmasse fallen. Der Lizenzgeber könnte die durch die dingliche Einräumung erfolgte Vermögenszuordnung nicht einseitig beenden, sondern lediglich den Insolvenzverwalter zur Erfüllungswahl auffordern. Hält der Insolvenzverwalter am Lizenzvertrag fest, wandelt sich die Gegenleistungspflicht in eine Masseschuld, der Lizenzgeber erhält – zumindest für die Zeit nach Insolvenzeröffnung – die geschuldete Vergütung. Insoweit würde dem berechtigten Interesse des Lizenzgebers Rechnung getragen. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung dagegen ab, so würde dadurch nur der Vertrag beendet, das dingliche Nutzungsrecht verbliebe jedoch auch hier zunächst in der Hand des Lizenznehmers. Der Insolvenzverwalter wäre lediglich schuldrechtlich zur Rückübertragung des dinglichen Nutzungsrechts verpflichtet. Da der 92 Vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG; § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG. Vgl. für eine solche Konstellation OLG Köln 13. 11. 2009, GRUR-RR 2010, 249 – Kalk-Lady.

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Anspruch des Lizenzgebers auf Rückübertragung nicht dinglich gesichert ist, muss der Lizenzgeber, will er sich nicht auf das wirtschaftlich unsichere Nachforderungsrecht nach § 201 InsO verlassen, seinen Anspruch als Insolvenzforderung anmelden. Dadurch würde die Verpflichtung zur Rückübertragung nach § 45 InsO in eine Geldschuld umgewandelt. Der Lizenzgeber erhielte statt des Nutzungsrechts eine entsprechende Quote. Im Ergebnis könnte der Lizenznehmer das Schutzrecht weiterhin nutzen, der Lizenzgeber erhielte aber nicht die vereinbarte Gegenleistung, sondern nur die Quote aus dem kapitalisierten Wert der Lizenz. Hier würde sich also die dingliche Ebene gegenüber dem Dauerschuldverhältnis durchsetzen. Dadurch würde jedoch eine dem Sachverhalt in der Entscheidung Die Privatsekretärin vergleichbare Schieflage eintreten. Ursache für diese Verwerfung wäre, dass der Lizenzgeber durch die Einräumung des dinglichen Nutzungsrechts in Vorleistung getreten ist und sich damit ‚freiwillig‘ 93 des Schutzes begeben hätte, den die synallagmatische Verknüpfung von Hauptleistungspflichten bietet. In beiden Fällen  – Zahlungsunwilligkeit und Zahlungsunfähigkeit  – tritt also dasselbe Kernproblem auf, ob der Lizenzvertrag nach den allgemeinen, für gegenseitige Verträge bestehenden Grundsätzen zu beurteilen ist und die synallagmatische Verknüpfung der Leistungspflichten Schutz erfährt, oder ob in der Erteilung der Lizenz eine Vorleistung zu sehen ist, mit der der Schutzrechtsinhaber aus dem funktionalen Synallagma heraustritt. Das Ergebnis, dass der Lizenznehmer das Nutzungsrecht weiter in Anspruch nehmen und jedenfalls den Lizenzgeber von einer Minderung seines Verlustes durch neuerliche Lizenzvergabe abhalten kann, obwohl er die hierfür geschuldete Gegenleistung nicht erbringt, widerspricht offenkundig dem gerechten Ausgleich der Parteiinteressen. Es wird zu Recht auch von denjenigen Autoren abgelehnt, die die dingliche Rechtsnatur der Lizenz gerade deswegen hervorheben, weil sie den Lizenznehmer in der umgekehrten Situation, d. h. der Insolvenz des Lizenzgebers, schützen wollen. Anerkannt ist vielmehr, dass im Falle der Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters auch das Nutzungsrecht des Lizenznehmers entfallen muss.94 Um dieses für die Insolvenz des Lizenznehmers als wirtschaftlich richtig erkannte Ergebnis herbeizuführen, werden verschiedene Konstruktionen bemüht, die dem zahlungsunfähigen Lizenznehmer den Wert des dinglichen Rechts 93

So insbesondere Esser, Urheberrechtliche Lizenzen in der Insolvenz (2009), 151. Schon de Boor, ZHR 79 (1916), 421, 461, ist – allerdings auf Basis der obligatorischen Erfassung des Verlagsrechts – davon ausgegangen, dass die Erfüllungsablehnung das Nutzungsrecht zum Erlöschen bringe. Für Wegfall des Nutzungsrechts auch Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1, 9 ff. So auch die heute h. M.: Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 74; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 34 Rn. 34; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 14. 94

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im Ergebnis wieder entziehen:95 So soll das Recht automatisch zurückfallen96 oder dem Lizenzgeber in der Insolvenz des Lizenznehmers ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen97 bzw. auf Rückübertragung der Lizenz eingeräumt werden.98 Seemann will dem Lizenzgeber einen Unterlassungsanspruch aus dem Schutzrecht zubilligen.99 Pahlow will das Dilemma dadurch lösen, dass er dem Lizenzgeber in der Insolvenz – entgegen den §§ 112, 119 InsO – ein Kündigungsrecht einräumt.100 Gegen die Lösung über einen automatischen Rechterückfall spricht neben der Unvereinbarkeit mit dem Abstraktionsprinzip als einem zentralen Grundsatz des deutschen Zivilrechts, dass die Möglichkeit zur einseitigen Beendigung eines dinglichen Rechts stets dessen dinglichen Charakter als unabhängige Vermögenszuordnung in Frage stellen muss. Die Lösung über das Bereicherungsrecht wirft die Frage auf, mit welcher Rechtfertigung dem Lizenzgeber trotz Insolvenzbefangenheit ein Anspruch auf Erfüllung statt einer Insolvenzforderung gewährt werden kann. Auch der Vorschlag Seemanns, den Unterlassungsanspruch aus dem Schutzrecht zu gewähren, kann nicht überzeugen, weil der Unterlassungsanspruch erneut den vorgelagerten Wegfall der dinglichen Nutzungsbefugnis voraussetzt. Ohne die Sachgerechtigkeit des von der herrschenden Lehre befürworteten Ergebnisses in Abrede zu stellen, ist daher festzustellen, dass Lehre und Rechtsprechung eine dogmatisch konsistente Erklärung bisher schuldig geblieben sind.101 Auch hier zeigt sich, dass die von der herrschenden Lehre angenommene Kombination eines dinglichen Nutzungsrechts mit einem Dauerschuldverhältnis unlösbare Schwierigkeiten aufwirft. Es ist wirtschaftlich nicht zu rechtfertigen, das Nutzungsrecht auch dann bestehen zu lassen, wenn der Vertrag – und damit die Gegenleistungspflicht – entfällt. Die Fokussierung auf den Bestand des Nutzungsrechts vernachlässigt zu95

Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1, 9 ff. OLG München, ZUM 1994, 360, 361 – Die große Jagd; OLG München ZUM-RD 1997, 551, 554 – Das Piano; Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR (2009)3, §§ 103, 105, 108 InsO Rn. 12; Wallner, ZIP 2004, 2076, 2079. 97 So Abel, NZI 2003, 121, 126; Oeter/Ruttig, ZUM 2003, 611, 620; Bärenz, NZI 2006, 72, 76. 98 Oeter/Ruetig, ZUM 2003, 611, 620; Fezer, WRP 2004, 793, 807. Generell für die Erforderlichkeit einer Rückübertragung auch Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 602. 99 So aber Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 6. 100 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 472. 101 Diesen Widerspruch räumt Stickelbrock, WM 2004, 549, 560, sogar ausdrücklich ein: ‚Auch wenn sich gegen die dogmatische Konstruktion der unterschiedlichen Begründungsversuche Einwände erheben lassen, kann im Ergebnis kein Zweifel daran bestehen, dass der Insolvenzverwalter bei Erfüllungsablehnung […] auch nicht weiter zur Nutzung berechtigt sein kann.‘ Schon Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1, 9, hat um eine Begründung des Ergebnisses verlegen festgehalten, dass am Ergebnis kein Zweifel bestehen könne, wenngleich ‚die juristische Begründung freilich Schwierigkeiten [bereitet]‘. 96

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dem, dass die effektive Verwertung durch den Lizenznehmer häufig auch von der Erfüllung weiterer Pflichten des Lizenzgebers abhängig ist. Besonders augenfällig ist dies hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts sowie zur Verteidigung gegen Rechtsverletzungen. Will man den Lizenznehmer in der Insolvenz des Lizenzgebers effektiv vor einem Verlust seiner Investitionen schützen, so kann dies nur durch eine Beschränkung der Vertragsbeendigung geschehen. Die alternativen Ansätze, das Problem über die Annahme der dinglichen Rechtsnatur zu bewältigen, werden den typisierten Interessen der Parteien nicht gerecht.102 Das wird durch einen Blick auf § 36 VerlG bestätigt. Denn diese einzige explizite Norm über die Behandlung eines Nutzungsrechts in der Insolvenz sieht keine Lösung über die dingliche Rechtsnatur vor, sondern stellt im Gegenteil klar, dass die ‚Vorleistung‘ des Urhebers nicht als einseitige Erfüllung anzusehen ist: Auch wenn das Werk bereits vor der Eröffnung des Verfahrens abgeliefert worden ist, bleibt es bei der Anwendung des § 103 InsO. Sofern man das Verlagsrecht als ausschließliches Nutzungsrecht  – und mit der herrschenden Lehre damit als dingliches Recht  – ansieht,103 kann dieser Norm jedenfalls ein Vorrang des Dauerschuldverhältnisses vor der dinglichen Ebene entnommen werden. Vorzugswürdig erscheint demgegenüber die Deutung des § 36 Abs. 2 VerlG als Fall der gesetzlichen Vertragsübernahme.104 Eine solche obligatorische Ausdeutung erscheint nicht nur als interessensgerechte Lösung, weil sie die Aufspaltung von Vertrag und Nutzungsrecht verhindert, sondern würde zugleich die systemwidrige Überschneidung zwischen dem Anwendungsbereich der Normen des § 47 und § 103 InsO vermeiden.105 Festzuhalten ist damit, dass die dingliche Ausgestaltung der Lizenz im Hinblick auf die Insolvenzproblematik den legitimen Interessen der Parteien aus drei Gründen widerspricht: Sie zwingt den Lizenzgeber erstens zu einer Vorleistung und damit zu einer Übernahme des Insolvenzrisikos des Lizenznehmers. Die konsequente Behandlung der Lizenz als dingliches Recht bietet keine Möglichkeit, zwischen der Insolvenz des Lizenzgebers 102 So schon de Boor, Vom Wesen des Urheberrechts (1933), 61, mit dem Vorschlag, die Urheberlizenz – wie das Verlagsrecht – obligatorisch auszugestalten. 103 Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 34 Rn. 35, der darauf hinweist, dass aus § 36 VerlagsG ableitbar sei, dass auch für Urheberrechtslizenzen nichts anderes gelten könne. 104 So auch Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 200. 105 Die Frage der Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 47 InsO und § 103 InsO wird nur von den Vertretern angesprochen, die dem Lizenzvertrag den Charakter eines Dauerschuldverhältnisses absprechen und insoweit auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO in Abrede stellen. So bspw. Kellenter, in: FS Tilmann (2003), 807, 814 ff., der vorschlägt, der Lizenznehmer sollte auf die Erfüllung aller Nebenpflichten des Lizenzgebers verzichten, um eine einseitige vollständige Erfüllung zu erzielen.

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und der Insolvenz des Lizenznehmers zu unterscheiden. Ist nämlich nicht, wie in der Diskussion vorherrschend, der Lizenzgeber insolvent, sodass der Wegfall der Nutzungsbefugnis die Wirtschaftlichkeit der vom Lizenznehmer getätigten Investitionen bedroht, sondern der Lizenznehmer, so bliebe dem Lizenznehmer das Nutzungsrecht erhalten, obwohl dieser aufgrund der Zahlungsunfähigkeit nicht in der Lage ist, die hierfür geschuldete Gegenleistung zu erbringen. Zweitens hat sie zur Folge, dass vertragliche und dingliche Ebene entgegen dem typisierten Willen der Parteien aufgespalten werden. Selbst soweit über die dingliche Rechtsnatur ein gewisser Schutz des Lizenznehmers erzielt werden kann, bleibt er drittens hinter dem für den effektiven Schutz der Interessen des Lizenznehmers (und seiner Investitionen) erforderlichen Maß zurück. 4. Die drohende Vernachlässigung des besonderen Schutzes des Urhebers Die Auseinandersetzung mit der vor allem im Urheberrecht geforderten Ausnahme von Trennung und Abstraktion und mit der Konstruktion als gebundene Übertragung hat gezeigt, dass zentraler Beweggrund für die systemwidrige Ausnahme vom Abstraktionsprinzip das durchaus berechtigte Anliegen ist, dem besonderen Schutzbedürfnis des Urhebers Rechnung zu tragen. Dieses besondere Schutzbedürfnis resultiert einerseits aus der Annahme einer idealtypischen Unterlegenheit des Urhebers im Vergleich zum Verwerter als Vertragsgegenseite,106 andererseits aus der monistischen Konzeption des Urheberrechts,107 die dieses nicht als bloßes Vermögensrecht ausgestaltet, sondern den Urheber in seinem persönlichkeitsrechtlichen Bezug zum Werk schützt. Diese besondere Bindung des Urhebers an sein Werk und die darauf gegründete besondere Schutzbedürftigkeit des Urhebers sind zugleich tragende Begründung für die Unübertragbarkeit des Urheberrechts nach § 29 UrhG. Um die idealtypische Unterlegenheit des Urhebers gegenüber der Verwerterseite zu kompensieren, kommen ihm sowohl die Auslegung anhand des Zweckübertragungsgrundsatzes als auch der unverzichtbare Anspruch auf eine angemessene Beteiligung zur Hilfe. Dem aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht abgeleiteten Schutzbedürfnis wird dadurch Rechnung getragen, dass der Urheber stets die Möglichkeit behält, auf die Ausübung des Nutzungsrechts Einfluss zu nehmen.108 Rechtstechnisch kommt diese besondere Bindung im UrhG insbesondere durch die Zustimmungserfor106 Vgl. dazu grundlegend Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht (2002), 55 f.; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 6; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, Einl Rn. 4. 107 Vgl. die Begründung RegE zum UrhRG 1965, BT-Drs. 4/270, 30, 55 f. 108 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, Einl Rn. 19; J. B. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 7

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dernisse im Falle der Übertragung und Unterlizenzierung,109 das Einwilligungserfordernis für den Zugriff im Rahmen der Zwangsvollstreckung110 sowie in den Rückrufsrechten111 zum Ausdruck. Allen diesen Regeln des Urhebervertragsrechts liegt der gemeinsame Gedanke zugrunde, dass das Urheberrecht nicht endgültig vom Urheber getrennt werden darf. Durch die spezifischen Sonderregelungen des Urhebervertragsrechts wird – wie das Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung plastisch zeigt – die vertragliche Bindung des Urhebers als Lizenzgeber im Vergleich zu Verträgen nach allgemeinem Schuldrecht erheblich verringert: Nach § 42 UrhG hat der Urheber das unverzichtbare Recht, ein Nutzungsrecht gegenüber dem Lizenznehmer zurückzurufen, wenn das Werk seiner Überzeugung nicht mehr entspricht und ihm deshalb die Verwertung nicht mehr zugemutet werden kann. Im Gegenzug muss der Urheber den Lizenznehmer angemessen entschädigen, wobei die Höhe der Entschädigung sich auf einen Aufwandsersatz beschränkt und nicht auf das positive Interesse gerichtet ist. Im Ergebnis kann der Urheber damit eine wirksam begründete vertragliche Verpflichtung nachträglich durch einseitige Willenserklärung beschränken oder eine Primärleistungspflicht durch Übernahme einer im Vergleich zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht verminderten Sekundärleistung ablösen. Die vom Urheber rechtswirksam eingegangene Verpflichtung zeichnet sich damit im Vergleich zu sonstigen Verträgen durch eine gewisse Brüchigkeit aus. Hält man sich vor Augen, dass dem Urheber das Recht zugebilligt wird, sich auf Basis eines aus seiner Risikosphäre stammenden Grundes einseitig vom Vertrag zu lösen, stellt sich die Frage, wie dieser besondere Schutz mit der von der herrschenden Lehre angenommenen dinglichen Ausgestaltung vereinbar ist.112 Denn die dingliche Ausgestaltung der Urheberrechtslizenz hätte nach allgemeinen Regeln eine Verstärkung der Obligation zur Folge: Das Nutzungsrecht würde durch die Verfügung von der vertraglichen Grundlage abgekoppelt und in seiner Wirksamkeit von der Person des Urhebers gelöst. Genau diesen Effekt versucht die herrschende Lehre – wie gezeigt – durch die systemwidrige und im Ergebnis unzureichende These von der Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips zu verhindern. Ist der Grund aber das Schutzbedürfnis des Urhebers und die daraus resultierende Notwendigkeit einer engen und beständigen Bindung des Nutzungsrechts an die Person des Urhebers, so ist dies zugleich ein Indiz dafür, dass eine dingliche Ausgestaltung den Interessen des Urhebers nicht gerecht wird. 109

§§ 34, 35 UrhG. § 113 UrhG. 111 §§ 41, 42 UrhG. 112 So schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 95. 110

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So bleibt offen, warum für die Gewährung eines Nutzungsrechts an einem mit der Person des Rechtsinhabers besonders eng verbundenen Schutzrecht gerade eine dingliche Ausgestaltung gewählt werden sollte, wenn doch das zentrale Charakteristikum des dinglichen Rechts gerade darin besteht, dass es eine Befugnis verleiht, die von der Person des Verfügenden losgelöst dem Inhaber einen Rechtsbereich im Verhältnis zu jedem Dritten zuordnet. Aus der Unabhängigkeit der Rechtsposition folgt, dass die Aufhebung des dinglichen Rechts stets der Mitwirkung des Berechtigten bedarf, rechtliches Können und rechtliches Dürfen also auseinanderfallen. Die einer konsequenten dinglichen Zuordnung immanente Unabhängigkeit der Lizenz vom Urheber widerspricht damit dem monistischen Ansatz des deutschen Urheberrechts und dem Interesse des Urhebers, sich trotz der rechtsgeschäftlichen Verwertung des Urheberrechts seiner Werkherrschaft nicht gänzlich zu begeben. 5. Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass die dingliche Ausgestaltung rechtskonstruktiv die Aufspaltung zwischen dem Lizenzvertrag als einem Dauerschuldverhältnis und der Lizenz als einem dinglichen Nutzungsrecht erforderlich macht. Dadurch ergibt sich eine erhebliche Abweichung zum allgemeinen Zivilrecht, das als obligatorische Grundlage für die Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts stets ein Einmalschuldverhältnis vorsieht. Aus dem Nebeneinander von obligatorischem und dinglichem Nutzungsrecht ergibt sich ein Spannungsverhältnis, für dessen Auflösung weder das Gesetz noch Lehre und Rechtsprechung einen Mechanismus bereithalten. Offen zu Tage getreten ist dieser Konflikt bisher – sieht man von der Problematik der Insolvenz des Lizenznehmers ab – kaum, weil Lehre und Rechtsprechung die aus der dinglichen Rechtsnatur abzuleitenden Rechtsfolgen bisher nur im Außenverhältnis zu vertragsfremden Dritten mehr oder weniger konsequent zur Anwendung gebracht haben. Dagegen wurde im Innenverhältnis das Bestehen einer dinglichen Ebene entweder konsequent ignoriert oder die Verfügung durch systemwidrige Ausnahmen ihrer charakteristischen Eigenständigkeit beraubt und dadurch ein Gleichlauf zwischen Verpflichtung und Verfügung erzielt. Beredtes Zeugnis hierfür ist, dass der Bestand eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, das ein dingliches Nutzungsrecht notwendig begleitet, in der umfassenden Literatur zu Lizenz und Lizenzvertrag bisher kaum Erwähnung findet. Ein Dauerschuldverhältnis durch die Übertragung eines dinglichen Rechts zu erfüllen, bei gleichzeitigem Wunsch, die Ausübung desselben möge auf die Vertragsdauer beschränkt sein, raubt dem dinglichen Recht die Selbständigkeit und damit das zentrale Charakteristikum eines ding-

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lichen Rechts. Die Konstruktion kann ihre Funktion nicht erfüllen, weil sich die jeweils unterschiedlichen Behelfe der Beteiligten, das obligationskonforme Verhalten der Gegenseite einzufordern, zum Teil sperren, zum Teil verdoppeln. Im Falle der Zahlungsunwilligkeit oder Nichterfüllung sonstiger Vertragspflichten läuft die Möglichkeit des Lizenzgebers, seine Leistung zurückzubehalten, weitgehend leer, weil sich der Lizenznehmer stets auf sein dingliches Nutzungsrecht berufen kann, das der Lizenzgeber nicht einseitig aufzuheben vermag. In der Insolvenz führt die Annahme der dinglichen Rechtsnatur dazu, dass alternative Regelungskomplexe für dingliche und obligatorische Rechte kumulativ zur Anwendung kommen. Da eine Überlagerung von inhaltsgleicher dinglicher und obligatorischer Berechtigung nach allgemeinem Zivilrecht nicht vorgesehen ist, hält auch die Insolvenzordnung für diese Konstellation weder ein Rangverhältnis noch einen sonstigen Koordinationsmechanismus bereit. Die kumulative Anwendung der Normen führt jedoch zu nicht interessengerechten Ergebnissen. Fraglich erscheint auch die Eignung der von der herrschenden Lehre angenommenen Konstruktion zur Verwirklichung des im UrhG angelegten besonderen Schutzes des Urhebers. Die zu seinen Gunsten vorgenommen Abschwächung der obligatorischen Bindung würde durch eine konsequente dingliche Ausgestaltung konterkariert, muss doch die damit einhergehende starke Rechtsposition des Lizenznehmers die Einflussmöglichkeiten des Urhebers und damit seine Werkherrschaft beeinträchtigten. Die Untersuchung zeigt damit, dass die künstliche Aufspaltung in ein gesetzliches und ein vertragliches Schuldverhältnis den legitimen Interessen der Parteien eines Lizenzvertrags widerspricht.

IV. Folgen für den Wechsel von Rechtsinhaber oder Lizenznehmer 1. Die Lizenz als dingliche Belastung und als übertragbares Recht Als zentraler Grund für die dingliche Ausgestaltung der Lizenz wird, besonders prominent im Urheberrecht, der Sukzessionsschutz ins Treffen geführt.113 Nur die dingliche Erfassung der Lizenz sei geeignet, das Phänomen des Sukzessionsschutzes mit den allgemeinen Strukturen in Einklang zu bringen. Gegenüber der Annahme einer verdinglichten Obligation soll diese Lösung den Vorzug haben, dass es sich nicht um eine Anomalie handle, sondern sich aus der Struktur des Rechts gleichsam von selbst ergebe. 113 Vgl. dazu die Nachweise oben § 5 II 3 e) (m. Fn. 537); zum Markenrecht § 5 III 2 c) (m. Fn. 437).

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Wird die Problematik des Sukzessionsschutzes durch die Aufspaltung in vertragliches und gesetzliches Schuldverhältnis bewältigt, muss konsequent dasselbe in der umgekehrten Situation, d. h. der Übertragung der Lizenz durch den Lizenznehmer gelten. Bisher wird diese Frage vor allem im Urheberrecht im Rahmen der Auslegung des § 34 UrhG diskutiert. Dies gibt Anlass, die Folgen der dinglichen Konstruktion auf den Rechtsübergang der Position einer der beteiligten Vertragsparteien auf ihre Interessengerechtigkeit zu überprüfen. Durch ein beschränktes dingliches Recht wird eine selbständige Vermögensposition begründet, die einer Übertragung grundsätzlich zugänglich ist und sich im Fall der Übertragung des Vollrechts behauptet. Daraus folgt, dass die Lizenz, wenn es sich um ein dingliches Nutzungsrecht handelt, grundsätzlich den Wechsel eines der Beteiligten überdauert. In beiden Fällen würde sich bei dinglicher Konzeption der Wechsel auf die dingliche Ebene beschränken, der Erwerber des Schutzrechts oder der Lizenz entsprechend in das gesetzliche Schuldverhältnis eintreten. Das vertragliche Schuldverhältnis, d. h. der Lizenzvertrag, bliebe indes von dem Zuordnungswechsel unberührt. Schon oben wurde ausgeführt, dass die für Patent-, Marken- und Urheberrecht herrschende Lehre und Rechtsprechung diese Lösung für die Konstruktion des Sukzessionsschutzes vertritt. Der Erwerber soll zur Duldung der Nutzung durch den geschützten Lizenznehmer verpflichtet sein, der Lizenzvertrag davon aber unberührt weiter zwischen Lizenznehmer und Veräußerer bestehen. Eine Überbindung der vertraglichen Pflichten sei möglich, aber nicht Rechtsfolge des Sukzessionsschutzes. Zu ergänzen ist an dieser Stelle, dass auch für die Übertragung der Lizenz durch den Lizenznehmer dieselbe Lösung vertreten wird. Unisono geht die Lehre davon aus, dass die Übertragung durch den Lizenznehmer nur das (dingliche) Nutzungsrecht betreffe, der frühere Lizenznehmer aber weiterhin Vertragspartner des Rechtsinhabers bleibe. Auch hier wird die Überbindung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich für möglich gehalten, soweit eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen allen Beteiligten getroffen werde. Auch wenn es überraschen muss, dass diese Lehre unabhängig von der von den jeweiligen Autoren vertretenen Ansicht zur Rechtsnatur Zustimmung findet, weil die Konzeption, nur das Nutzungsrecht werde übertragen, nicht mit der Annahme vereinbar ist, es handle sich zumindest bei der einfachen Patent- und Markenlizenz um ein vertragliches Nutzungsrecht, soll diesem Widerspruch an dieser Stelle nicht nachgegangen werden. Stattdessen beschränkt sich der Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung auf die Frage, ob die isolierte Überbindung des gesetzlichen Schuldverhältnisses den Interessen der Beteiligten gerecht zu werden vermag.

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Schon an dieser Stelle sind indes zwei häufig anzutreffende Missverständnisse auszuräumen, erstens die Annahme, dass der Streit für die Rechtsnatur ohne Bedeutung sei,114 weil der Sukzessionsschutz positivrechtlich angeordnet ist, andererseits die Vorstellung, der Sukzessionsschutz sei dispositiv.115 Richtig ist, dass die gesetzliche Anordnung des Sukzessionsschutzes das wichtigste Problem, nämlich die Bestandskräftigkeit der Lizenz, geregelt und insoweit die Kontroverse beendet hat. Die parallel dazu geführte Diskussion um die Rechtsnatur hat sich dadurch indes nicht erledigt. Denn neben dem ‚Ob‘, ist das ‚Wie‘ der Ausgestaltung von entscheidender Bedeutung. Während bei der dinglichen Ausgestaltung nur das gesetzliche Schuldverhältnis übergeht, kommt bei obligatorischer Rechtsnatur nur eine Vertragsübernahme nach dem Vorbild des § 566 BGB in Betracht. Zwar geht die herrschende Lehre soweit ersichtlich davon aus, dass die Parteien die bloße Überleitung der dinglichen Ebene durch eine vertragliche Regelung ergänzen werden. Ob das Vertragsverhältnis ex lege überbunden wird oder nur auf Basis einer privatautonomen Vertragsübernahme auf den Erwerber übergehet, ist aber von erheblicher Bedeutung. Die Entscheidung hat sowohl Einfluss auf die Verteilung der Verhandlungsmacht zwischen den Beteiligten als auch darauf, welche Rechtsfolgen eingreifen, wenn keine Vereinbarung getroffen wurde. Die dogmatische Konstruktion des Sukzessionsschutzes ist daher selbst dann relevant, wenn das wirtschaftliche Ergebnis in beiden Fällen weitgehend gleich ist.116 Jedenfalls abzulehnen ist die Annahme, der Sukzessionsschutz sei Gegenstand der Parteidisposition. Denn der Sukzessionsschutz bewirkt, dass ein durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung begründetes Schuldverhältnis mit Wirkung gegenüber Dritten ausgestaltet wird. Strukturell wäre eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien des Lizenzvertrags über die Wirkung desselben gegenüber einem unbeteiligten Dritten, bspw. einem künftigen Erwerber des Schutzrechts, ein Vertrag zu Lasten Dritter, der nach allgemeinen Regeln unzulässig ist. Hier kann nichts anderes gelten als in Bezug auf den numerus clausus dinglicher Rechte, der im Kern auch die Rechtssphäre Dritter vor privatautnomer Beschränkung durch andere Personen schützt. Der Sukzessionsschutz entzieht sich damit der privatautonomen Vereinbarung der Parteien. Er kann nur dort eingreifen, wo er durch das Gesetz ausdrücklich angeordnet oder von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung anerkannt worden ist. Ohne Zweifel können die Parteien das Eingreifen des Sukzessionsschutzes durch vertragliche Vereinbarung verhindern, bspw. durch die Vereinbarung eines Sonderkündigungs114

Vgl. die Nachweise oben § 5 I 1 (m. Fn. 5). Vgl. die Nachweise oben § 5 I 1 (m. Fn. 6). 116 So auch Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 164 f. 115

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rechts oder einer auflösenden Bedingung für den Fall des Rechtsübergangs. Gegenstand der Parteidisposition ist dann aber nicht der Sukzessionsschutz, sondern die vorzeitige Beendigung des Nutzungsrechts. 2. Sukzessionsschutz durch Überbindung des gesetzlichen Schuldverhältnisses Die herrschende Lehre erklärt die Wirkung des Sukzessionsschutzes mit der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz. Der Rechtsinhaber habe durch die Einräumung der Lizenz seine Verfügungsmacht insoweit verbraucht.117 Da er nicht mehr Rechte übertragen könne, als er selbst habe, könne er selbst durch eine Verfügung über das Schutzrecht insgesamt den Bestand der Lizenz nicht antasten.118 Daher sei der Bestand einer (ausschließlichen) Lizenz gegenüber der Übertragung oder Belastung119 des Schutzrechts geschützt, wobei auch eine spätere Lizenzvergabe als nachrangige Belastung angesehen wird.120 Da nur die dingliche Ebene durch den Sukzessionsschutz angesprochen werde, bleibe das Vertragsverhältnis vom Rechtsübergang unberührt. Der Erwerber sei als unmittelbare Folge des gesetzlich angeordneten Sukzessionsschutzes zur Duldung der Nutzung durch den Lizenznehmer verpflichtet. Auf Seiten des Lizenzgebers darüber hinaus bestehende positive (Neben-)Pflichten, bspw. auf Information des Lizenznehmers oder Rechtsverteidigung gegenüber Verletzungen Dritter, würden nicht auf den Erwerber übergeleitet. Anspruchsgegner sei insoweit weiterhin der Veräußerer als Vertragspartei des Lizenznehmers. Umgekehrt wäre aber auch der Lizenznehmer nicht gegenüber dem Erwerber verpflichtet, insbesondere bleibe Gläubiger der Lizenzgebühren weiterhin der Lizenzgeber. Wie erwähnt wird zum Teil abweichend vertreten, dass der Erwerber auch den Anspruch auf die Gegenleistung erhalte, eine dogmatische Erklärung hierfür jedoch nicht geboten. Zumindest unter der Prämisse, die Lizenz sei ein dingliches Nutzungsrecht, ist die Annahme, dass der Rechtsübergang allein die dingliche Ebene betrifft, dogmatisch zutreffend. Zweifel an dieser Lösung müssen sich jedoch aufgrund einer Interessenanalyse ergeben. Auszugehen ist dabei vom 117 Das soll nach einer verbreiteten Meinung, die insoweit der Lehre Kraßers vom isolierten Verbrauch der Verfügungsmacht folgt, auch für obligatorische Lizenzen gelten. 118 Vgl. hierzu Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 374, der darauf hinweist, dass der Verfügungs- und Sukzessionsschutz unmittelbare Folge der Zuordnung des Vermögensgegenstandes an den dinglich Berechtigten ist. 119 Diese Belastung wird zum Teil in Anlehnung an Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), als gebundene Teilübertragung bezeichnet. 120 Ausführlich Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 51 ff., 75 ff., seiner Konzeption entsprechend für einfache wie ausschließliche Lizenzen. Kritisch Leßmann, DB 1987, 145, 146.

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Normzweck des Sukzessionsschutzes: Zentrales Anliegen der Regelungen über die Bestandsfähigkeit der Lizenz gegenüber einer Übertragung des Schutzrechts ist es, das Vertrauen des Lizenznehmers in die Gültigkeit der Lizenz für die vereinbarte Vertragsdauer zu stärken und ihm dadurch eine belastbare Kalkulationsbasis zu bieten. Eine solche ist insbesondere deswegen wirtschaftlich unentbehrlich, weil die Verwertung eines fremden Schutzrechts häufig nicht bloß lineare Aufwendungen, sondern erhebliche Investitionen zu Beginn der Vertragslaufzeit erfordert, für deren vollständige Amortisation der Lizenznehmer auf eine gewisse Dauer seiner Verwertungstätigkeit angewiesen ist.121 Auf dieser Basis kann die Frage gestellt werden, gegen welche Risiken er geschützt werden muss. Primäres Anliegen des Lizenznehmers ist zunächst, dass er das fremde Schutzrecht im vertragsgemäßen Ausmaß nutzen darf. Hierfür bedarf es neben dem Schutz seines Nutzungsrechts auch der Erhaltung des Schutzrechts. Sein Verwertungsinteresse kann aber nicht allein durch einen völligen Entzug des Nutzungsrechts bedroht werden, sondern auch durch einen Wertverlust des Nutzungsrechts. Ein solcher kann sich bspw. einstellen, wenn Dritte das Schutzrecht verletzen und der Rechtsinhaber nicht dagegen vorgeht mit der Folge, dass Wettbewerber das Schutzrecht nachfolgend ebenfalls nicht mehr respektieren. Ebenso kann das Lizenzrecht beeinträchtigt werden, wenn der Rechtsinhaber die Verwertungsstrategie ändert, bspw. durch Lizenzvergabe an Massenkonsumartikelhersteller den Ruf und das Ansehen der Marke verändert. Keinem Zweifel unterliegt, dass der Lizenzgeber durch ein solches Verhalten eine positive Vertragsverletzung begehen würde und der Lizenznehmer einen korrespondierenden Anspruch auf Vertragseinhaltung hat. Sein Kontinuitätsinteresse ist damit vom Vertragsrecht geschützt.122 Daraus folgt zugleich, dass dem Lizenznehmer nicht gedient ist, wenn er die Nutzung zwar fortsetzen, der neue Inhaber aber weder zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts noch zur Rechtsverteidigung verpflichtet ist und das Schutzrecht daraufhin entfällt oder in seinem Wert beeinträchtigt wird. Schließlich ist zu bedenken, dass die Ausgestaltung als dingliches Recht den Lizenznehmer nicht davor schützt, dass sich der Lizenzgeber unangenehmer Nebenverpflichtungen durch eine Veräußerung begibt. Der resultierende Ersatzanspruch gegen den ursprünglichen Lizenzgeber ist nur dann 121 Vgl. dazu oben § 5 II 1 b) sowie die Begründung § 33 UrhG 1965, BT-Drs. 4/270, 56. So jüngst wieder die Begründung zum Regierungsentwurf für ein Gesetz über die Insolvenzfestigkeit der Lizenzen vom 7. 11. 2008, 44. Vgl. zur parallelen Problematik bei Miete und Leihe Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 10, sowie Schön, JZ 2001, 119, 123. 122 So schon die Schlussfolgerung von Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 8, der darauf hinweist, dass ‚es nicht genüge, wenn bloß die dingliche, nicht auch die obligatorische Wirkung gegen die Rechtsnachfolger ginge.‘

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von Wert, wenn dieser auch zahlungsfähig ist. Bleibt der Sukzessionsschutz hinter der aus dem Vertrag abgeleiteten Rechtsposition zurück, ist dies insbesondere dann problematisch, wenn der Erwerber kein Interesse an der reibungslosen Zusammenarbeit mit dem Lizenznehmer hat. Das ist bspw. denkbar, wenn die Interessen des neuen Inhabers und des Lizenznehmers nicht gleichgerichtet sind, weil sie am Markt als Konkurrenten auftreten. Daraus ergibt sich zugleich, dass die berechtigten Interessen des Lizenznehmers nur dann effektiv geschützt werden, wenn auch den Erwerber zumindest die elementaren Verpflichtungen aus dem Lizenzvertrag treffen. Zu Recht bezeichnet Troller die ‚Lizenz‘ nicht als Nutzungsrecht, sondern als Inbegriff aller Ansprüche des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber.123 Anders gewendet: Der Sukzessionsschutz muss sicherstellen, dass sich der Lizenzgeber nicht durch Veräußerung des Schutzrechts zentraler Pflichten entledigen kann oder durch Änderungen der Nutzung des Schutzrechts dessen Wert untergräbt. Gerade diese Gefahr bestünde indes, wenn man den Sukzessionsschutz auf das gesetzliche Schuldverhältnis reduzieren wollte. Vor diesem Hintergrund erscheint die als Argument für den gewählten Ansatz häufig anzutreffende Begründung fragwürdig, eine Vertragsübernahme überschreite das zum Schutz des Lizenznehmers erforderliche Maß.124 Offenkundig würden die Interessen des Lizenznehmers besser gewahrt, wenn der Erwerber nicht bloß zur Duldung der Nutzung, sondern zur Erfüllung aller das Schutzrechte betreffenden Verpflichtungen des Lizenzgebers verpflichtet wäre und der Lizenznehmer sich gegenüber dem Rechtsinhaber auf seine Verpflichtung zur Wahrung seiner Interessen nach Treu und Glauben berufen könnte. Überzeugender erscheint daher die alternative Begründung, die Reduktion auf das gesetzliche Schuldverhältnis diene dem Schutz des Erwerbers vor einer übermäßigen Belastung.125 Tatsächlich wird die Überbindung des dinglichen Rechts – genauer: des gesetzlichen Schuldverhältnisses – offenbar als milderes, weniger belastendes Mittel im Vergleich zur Vertragsübernahme angesehen und darum selbst von denjenigen Autoren bevorzugt, die die Lizenz als bloße Obligation einordnen.126 Dabei wird jedoch übersehen, dass die Ausgestaltung als Vertragsübernahme nicht lediglich eine Belastung für den Erwerber darstellt, sondern seine Rechtsposition auch erweitert.127 Die Rechtsfolge, dass der Erwerber die Gegenleistung aus eigenem Recht fordern darf, war gerade eine zentrale Motivation für die von der 2. Kommission in § 571 BGB a. F. 123

Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 110. Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 543; Forkel, NJW 1983, 1764, 1767; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 232. 125 Vgl. die entsprechenden Stellungnahmen oben § 6 III 2 (m. Fn. 462). 126 Vgl. oben § 6 III 2. 127 Schön, JZ 2001, 119, 124. 124

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gewählte Lösung, den Schutz des Mieters durch eine Vertragsübernahme und nicht  – wie ebenfalls erwogen wurde  – durch eine Zessionslösung zu verwirklichen.128 Neben dem Recht auf die vertragliche Gegenleistung als finanziellem Ausgleich für die Einschränkung der eigenen Nutzung und Verwertung129 ist hier insbesondere die Möglichkeit zu nennen, auf Schlecht- oder Nichtleistung des Lizenznehmers durch Kündigung zu reagieren, während sich ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne Beteiligung des Lizenznehmers nicht aufheben lässt.130 Daraus ergibt sich zugleich, dass die Konstruktion als dingliches Recht die berechtigten Interessen des Lizenznehmers nicht nur unnötig verkürzt, sondern zugleich in anderer Richtung über Gebühr erweitert. Es gibt keinen Grund, warum der Lizenznehmer infolge des Erwerbs durch einen Dritten in größerem Umfang gegen die vorzeitige Beendigung der Lizenz geschützt werden soll als im Verhältnis zum ursprünglichen Vertragspartner.131 Im Kontext der Erörterungen des Rechtsinstituts der Vertragsübernahme findet sich hinsichtlich der Frage, ob auch Gestaltungsrechte übergehen, wiederholt das Argument, dass es keinen Sinn ergebe, einen Vertrag mit seinen Wirkungen auf einen anderen zu übertragen und ausgerechnet die Fähigkeit, den Vertrag zunichte zu machen, bei jemandem zu belassen, der ‚an dem Vertrag nunmehr völlig unbeteiligt ist.‘ 132 Wenn auch bei dinglicher Ausgestaltung die dogmatische Konstruktion mit einer Vertragsübernahme zugegebenermaßen nicht vergleichbar ist, so tritt doch dasselbe Problem auf: Die Person, deren Verhalten für die Beendigung des Schuldverhältnisses maßgeblich ist, und die Person, gegenüber der die Beendigung durchgesetzt werden muss, würden auseinander fallen. Ein Nachteil entsteht dem Erwerber aus der Aufspaltung in Vertrag und dingliche Lizenz schließlich bei Vorliegen einer Ausübungspflicht. Hat bspw. ein Rechtsinhaber eine ausschließliche Lizenz vergeben, so ist die Ausübung durch den Lizenznehmer die einzige Möglichkeit, dem Benutzungszwang nachzukommen. Für die Durchsetzung des berechtigten Interesses wäre der Inhaber auf die Mitwirkung des Veräußerers als Vertrags128 Schön, JZ 2001, 119, 123, mit Verweis auf Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich II (1899), 816 f. 129 Dieses Element hebt Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 11, hervor und bezeichnet die Möglichkeit, die Mietzahlungen zu fordern, gerade als Entschädigung für die Pflicht zur Duldung der weiteren Nutzung der Mietsache. 130 Das übersieht Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 284, wenn er argumentiert, die Vertragsübernahme würde die Position des Erwerbers schwächen, bspw. weil der Vertrag eine ordentliche Kündigung ausschließen würde. Eine außerordentliche Kündigung wäre jedenfalls nach § 314 BGB möglich, während das beschränkte dingliche Recht den Rechtsinhaber bei Verletzungen lediglich zu Ansprüchen auf Unterlassung und Schadenersatz berechtigt, aber keine Möglichkeit zur einseitigen Aufhebung gewährt. 131 Vgl. Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 134. 132 So Nörr, in: FS Mikat (1989), 869, 877 f.

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partner des Lizenznehmers angewiesen. Zwar ist der frühere Rechtsinhaber dem Erwerber regelmäßig aus dem Veräußerungsvertrag zu entsprechenden Handlungen verpflichtet, im Falle der Leistungsunwilligkeit oder -unfähigkeit kann dieser Umweg aber ein erhebliches Hindernis für den Erwerber darstellen. Völlig zu Recht hat daher Troller die Annahme, der Sukzessionsschutz führe zu einer Übertragung des belasteten Rechts ohne die zugehörigen vertraglichen Bindungen mit dem Argument kritisiert, ‚man wird aber doch annehmen müssen, dass mit der Übertragung des Patents auch das Recht des Lizenzgebers auf Zahlung der Lizenzgebühr, Geheimhaltung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung etc. auf den Erwerber übergeht.‘ 133 Für beide Seiten gilt daher, dass sie ihre berechtigten Interessen nur über den Umweg des Veräußerers verfolgen können: Der Erwerber kann sich den Anspruch auf die Lizenzgebühr nur vom Veräußerer abtreten lassen, muss sich dann aber auch die gegen den Veräußerer bestehenden Einwendungen entgegenhalten lassen. Auch die Durchsetzung sonstiger Verpflichtungen, insbesondere einer Ausübungspflicht oder einer Rechnungslegungspflicht, läge in den Händen des Lizenzgebers. Der Lizenznehmer könnte hinsichtlich der die bloße Duldung überschreitenden Verpflichtungen des Lizenzgebers nur diesen in Anspruch nehmen und hoffen, dass er seiner sonst drohenden Ersatzpflicht dadurch nachkommt, dass er den Erwerber zu vertragskonformem Verhalten bewegt. Die von der herrschenden Lehre angenommenen Rechtsfolgen einer Schutzrechtsveräußerung sind damit der Konstellation vergleichbar, die eintreten würde, wenn der Eigentümer eine im Besitz des Mieters befindliche Sache veräußert und der Mieter nach allgemeinen Regeln dem Erwerber lediglich den Besitz der Sache entgegenhalten könnte, während er sich wegen anderer Ansprüche, bspw. etwaiger Mängel der Mietsache weiterhin an den Veräußerer halten müsste, der seinerseits versuchen müsste, den Erwerber zur Mängelbeseitigung anzuhalten.134 Genau diese Problematik der fortgesetzten Abwicklung im Dreiecksverhältnis zu vermeiden, ist das Ziel der Regelung des § 566 BGB. Es handelt sich dabei – wie Häublein treffend hervorhebt –, um eine pragmatische Auflösung eines Interessenkonflikts.135 Auch das Argument, die Vertragsübernahme ziehe eine übermäßige Belastung des Erwerbers nach sich, kann nicht recht überzeugen. Denn die 133

Vgl. Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 117; so im Übrigen auch schon Kohler, ZfPöR der Gegenwart 25 (1898), 209, 219: ‚Beruht die Licenz auf einem Kauf […], so bleibt das Licenzrecht für den Licenzträger ohne weiteres bestehen (vorausgesetzt, dass die Summe bereits bezahlt ist. […] Handelt es sich aber um einen Miethvertrag, so ist das Miethverhältnis nunmehr mit dem Vindicanten fortzusetzen; ihm gebührt der dieser neuen Periode entsprechende Miethzins; er gebührt ihm nicht per cessionem, sondern von vornherein, weil das Miethverhältnis nunmehr auf seine Person gerichtet ist.‘ 134 So das Beispiel von Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 3. 135 Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 3.

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Möglichkeit der Verwertung von Schutzrechten durch Lizenzen ist ebenso wie der Sukzessionsschutz bekannt. Der Erwerber muss damit rechnen, dass an dem zu erwerbenden Schutzrecht vertragliche Rechte bestehen und kann sich bei Vertragsschluss diesbezüglich absichern. Scheut er die Übernahme langfristiger Vertragspflichten, so muss er auf den Erwerb des Schutzrechts verzichten. Im Übrigen lässt sich die Existenz unwillkommener Bindungen bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigen. Schließlich muss die ‚Belastung‘ mit einem Lizenzvertrag nicht notwendig unwillkommen sein, gibt sie dem Erwerber doch die Möglichkeit zur kontinuierlichen wirtschaftlichen Verwertung des Schutzrechts.136 Auch das Interesse des Lizenzgebers erfordert keine Beschränkung auf das – gedachte – gesetzliche Schuldverhältnis. Dieser will das Schutzrecht zur Realisierung des darin verkörperten Wertes veräußern können, ohne dadurch eine Vertragsverletzung zu begehen, die ihn gegenüber dem Lizenznehmer oder dem Erwerber zum Schadensersatz verpflichtet.137 Er ist entsprechend darauf angewiesen, dass sein jeweiliger Vertragspartner sich vertragskonform verhält. Zwar könnte er sich bei entsprechender Vertragsgestaltung im Falle der Ersatzpflicht gegenüber dem Lizenznehmer an seinem Vertragspartner schadlos halten. Die aus seiner Sicht regelmäßig vorzugswürdige Lösung, sich aus seiner Bindung gegenüber dem Lizenznehmer zu lösen und die Schutzrechtsveräußerung durch die Übertragung vollständig zu erfüllen, bliebe indes ohne Notwendigkeit versperrt. Dass das Interesse der Parteien nicht alleine auf den Bestand der Lizenz, sondern auf den Bestand des Lizenzvertrags gerichtet ist, wird durch einen Blick auf die Rechtspraxis bestätigt. Andernfalls wäre nicht zu erklären, warum sich trotz der vergleichsweise spärlichen Rechtsprechung zu dieser Thematik immer wieder Urteile finden, in denen der Sachverhalt gerade auf eine Vertragsübernahme hinweist.138 Tatsächlich zieht sich auch durch die Kommentierungen wie ein roter Faden die Empfehlung, mindestens den Gebührenanspruch auf den Erwerber überzuleiten. Als weiterer Beleg dafür, dass eine interessengerechte Lösung den Bestand des Vertrags voraussetzt, sind hier auch die Vorschläge anzuführen, die als Reaktion auf die Entscheidung Verankerungsteil139 vorgelegt wurden, um die Folgen für die Praxis abzumildern. 136 Ganz ähnlich die Interessenanalyse von Dörner, Dynamische Relativität (1985), 96, für den Fall der Veräußerung eines vermieteten Grundstücks. 137 Leßmann, DB 1987, 145, 148. So für die parallele Situation des Eigentümers eines vermieteten Grundstücks auch Dörner, Dynamische Relativität (1985), 96. 138 BGH 17. 4. 1969, GRUR 969, 560  – Frischhaltegefäß; BGH 15. 5. 1990, NJW-RR 1990, 1251  – Kabelaufroller; BGH 28. 1. 2003, ZEV 2003, 375  – Übertragung von Geschäftsanteilen. Ausführlich hierzu unten § 7 IV 3. 139 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 257 f. – Verankerungsteil, vgl. dazu oben § 6 III 2.

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So wurde etwa empfohlen, das von den Parteien angestrebte Ergebnis durch eine ‚vertragliche Verdinglichung‘ 140 zu erzielen. Angesprochen war damit eine Vereinbarung, durch die sich der Lizenzgeber verpflichtete, dem Lizenznehmer aufschiebend bedingt durch eine allfällige Schutzrechtsveräußerung eine Mitberechtigung an dem Schutzrecht einzuräumen, wobei die aufschiebende Bedingung ihrerseits unter der auflösenden Bedingung stehen sollte, dass der Rechtsnachfolger in den Vertrag eintritt.141 Der Bestand des Nutzungsrechts wurde durch die aufschiebend bedingte Teilübertragung gesichert, wobei diese aber primär die Funktion hatte, ein geeignetes Druckmittel darzustellen, um den Rechtsnachfolger zum Eintritt in den Lizenzvertrag zu bewegen. Eine solche Vertragsübernahme erschien für den Rechtsnachfolger durchaus attraktiv, konnte er sich so doch die alleinige Inhaberschaft am Schutzrecht sichern. Unabhängig davon, ob dieser Vorschlag dem praktischen Bedürfnis Rechnung zu tragen vermochte – Schwierigkeiten liegen insbesondere bei mehrfachen Lizenzen auf der Hand  –, zeigt er doch deutlich, dass das Interesse der Parteien auf eine Übernahme des gesamten Rechte- und Pflichtenprogramms gerichtet ist. Um das Problem zu beheben, dass der Sukzessionsschutz bei Annahme eines dinglichen Rechts als Übergang nur der Belastung konzipiert werden muss, während das Vertragsverhältnis zum ursprünglichen Schutzrechtsinhaber fortgeführt wird, wurde wiederholt versucht, einen möglichst großen Teil der vertraglichen Vereinbarung zu ‚verdinglichen‘,142 d. h. die Pflichten des Lizenzgebers möglichst aus dem vertraglichen in das gesetzliche Schuldverhältnis zu verschieben. Dies stößt insoweit auf Bedenken, als die Anforderungen an die Typisierung dinglicher Rechte zwar vielleicht großzügiger ausgelegt werden können, um den Besonderheiten des Immaterialgüterrechts Rechnung zu tragen. Kaum überzeugend ist aber, auch die Höhe der Lizenzgebühr, die genaue Vereinbarung über die Stückzahl oder die Ausstattung mit dinglicher Bestandskraft auszustatten.143 Dies würde zudem dazu führen, dass jede noch so geringfügige Vertragsänderung stets durch eine Verfügung ergänzt werden müsste, weil mit der Modifikation des Vertrags zugleich der Umfang des dinglichen Lizenzrechts verändert würde. Fest steht damit, dass jedenfalls nicht alle Vereinbarungen, die den Umfang 140

So der Beitrag von Körner, MittdtPatAnw 1983, 230 ff. Körner, MittdtPatAnw 1983, 230, 232. 142 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 110. 143 Parallele Versuche sind im Recht des Nießbrauchs zu beobachten. Auch dort hat man versucht, dem Problem einer allfällig in Teilleistungen zu erbringenden Gegenleistung durch die Verdinglichung des Synallagmas der Hauptleistungspflichten zu begegnen. Die herrschende Lehre ist dem mit dem überzeugenden Argument entgegen getreten, dass die Parallelität von inhaltsgleichen vertraglichen und dinglichen Ansprüchen zu unauflösbaren Schwierigkeiten führen muss, vgl. Pohlmann, in: MünchKomm BGB (2004)4, § 1030 Rn. 77. 141

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des vertraglichen Nutzungsrechts determinieren, auch Wirkung gegenüber Dritten entfalten können.144 Schließlich wirft der bloße Versuch einer solchen, für dingliche Rechte atypischen Konstruktion die Frage auf, warum der dinglichen Konstruktion der Vorzug gegeben wird, wenn über den Umweg einer Verdinglichung der Vertragspflichten und der gar nicht erst mit einer Begründung versehenen Annahme, auch der Gegenleistungsanspruch werde auf den Erwerber übergeleitet, ein Ergebnis herbeigeführt wird, das inhaltlich weitgehend der abgelehnten Vertragsübernahme entspricht. Der Versuch ist jedoch zugleich ein Beleg dafür, dass das berechtigte Interesse der Parteien ebenso wie der vom Gesetzgeber intendierte Schutz der Investitionen des Lizenznehmers eine weitgehende Überleitung der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag auf den neuen Rechtsinhaber erfordert. Das wirft die Frage auf, warum die von der Patentrechtslehre zumindest für die einfache Lizenz bis zum Urteil des BGH in der Entscheidung Verankerungsteil vertretene Begründung des Sukzessionsschutzes nach dem Vorbild des § 571 BGB a. F., heute nahezu einhellig abgelehnt wird. Drei Erklärungen kommen in Betracht: Erstens wurde die dingliche Rechtsnatur in der historischen Entwicklung nicht nur befürwortet, um den Sukzessionsschutz zu etablieren, sondern zugleich auch, um das Klagerecht des (ausschließlichen) Lizenznehmers zu begründen. Die Ausdeutung des Sukzessionsschutzes als Vertragsübernahme hätte entsprechend die weitergehende Forderung nach der Berechtigung zur Rechtsverfolgung desavouiert. Die Zurückhaltung gegenüber der Vertragsübernahme mag zweitens auch darauf beruhen, dass diese im BGB keine explizite Regelung erfahren hat, das BGB vielmehr nur Forderungsabtretung und Schuldübernahme, nicht aber den Übergang des gesamten Vertrags vorsieht. Schon das Vorbild des § 571 BGB a. F. ist in der älteren Lehre nicht unumstritten gewesen. Es wurde lange als Systembruch angesehen, der einer schuldrechtlichen Position Wirkung gegenüber am Schuldvertrag nicht beteiligten Personen einräumt.145 Die Rechtsprechung hat die Regelung restriktiv gehandhabt und eine Ausweitung durch Analogiebildung lange Zeit verneint.146 144 Vgl. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 236 m. w. Nw. Das entspricht der ganz herrschenden Lehre für alle Teildisziplinen, vgl. die Nachweise oben § 6 II 2 (m. Fn. 69 ff.). 145 Mit diesem Argument gegen die Anwendung auf die Lizenz Tetzner, Materielles Patentrecht (1972), § 9 Anm. 39; vgl. Schön, JZ 2001, 119, 121 m. w. Nw. 146 Die Rechtsprechung hatte die Analogiefähigkeit des § 571 a. F. stets verneint, vgl. BGH 8. 1. 1964, NJW 1964, 765 – unentgeltliches Nutzungsrecht, für den Fall der Überlassung einer Wohnung zur Erfüllung einer Unterhaltspflicht; BGH 22. 3. 1967, BGHZ 47, 202, 205 – Automatenaufstellverträge. A.A jedoch schon früh Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 394, der die analoge Anwendung nur für eintragungsfähige Rechte verneint.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Schließlich ist die explizite Ablehnung durch den BGH in der Entscheidung Verankerungsteil zu nennen. Bezeichnenderweise wird dieses Urteil auch heute noch als Gewähr für die Ablehnung der Vertragsübernahme erwähnt.147 Dabei bleibt jedoch unberücksichtigt, dass der BGH die analoge Anwendung des § 571 BGB a. F. vor allem mit zwei Erwägungen abgelehnt hat: Erstens fehle es an der besonderen sozialen Schutzbedürftigkeit, zweitens entbehre die Lizenz der Publizität für den Erwerber. Da der Lizenznehmer somit nicht schutzwürdiger erscheine als der Erwerber, sei der Sukzessionsschutz abzulehnen. Alle drei Begründungen erscheinen heute wenig überzeugend. Wie oben dargelegt setzt die adäquate Berücksichtigung des Schutzes gegenüber Rechtsverletzungen nicht notwendig die dingliche Ausgestaltung der Lizenz voraus. Dem berechtigten Interesse des Lizenznehmers, gegen Verletzungen durch Unterlassungsklage vorzugehen, kann auch durch eine gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschaft adäquat Rechung getragen werden, dem Kompensationsanliegen durch eine Drittschadensliquidation. Auch die Bedenken gegen die Figur der Vertragsübernahme sind nicht berechtigt. Heute ist allgemein anerkannt, dass das BGB insoweit eine Regelungslücke aufweist.148 Der historische Gesetzgeber hatte nicht erkannt, dass sich das Schuldverhältnis nicht in einer Summe von Forderungen und korrespondierenden Verpflichtungen erschöpft und es entsprechend für ausreichend erachtet, den Parteien die Kombination von Forderungsabtretung und Schuldübernahme zu eröffnen. Tatsächlich entspricht der Übergang sämtlicher Ansprüche und Verpflichtungen aus einem Vertragsverhältnis wirtschaftlich jedoch nicht der Vertragsübernahme, insbesondere weil sie Gestaltungsrechte, bspw. das Recht zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, nicht zu erfassen vermag.149 Demgegenüber kann durch eine Vertragsübernahme das Gesamtgefüge des Schuldverhältnisses erhalten werden: nur das Rechtssubjekt wechselt, während die Identität des Rechtsverhältnisses gewahrt wird.150 Die Lehre anerkennt daher die Vertragsübernahme als ein eigenständiges Rechtsinstitut. Die Regelung des § 566 BGB n. F. ist nicht singulär geblieben. Eine Vertragsübernahme ist heute bspw. auch in § 565, § 613a BGB sowie in § 95 VVG angeordnet151 und kann daher

147 Ingerl/Rohnke, MarkenR (2010)3, § 30 Rn. 113; Ullmann, in: Benkard (2006)10, § 15 Rn. 114. 148 Larenz, Schuldrecht AT (1987)14, 616; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 182 f. 149 Larenz, Schuldrecht AT (1987)14, 616 f.; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 183. 150 Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 4. 151 Vgl. Schön, JZ 2001, 119, 121.

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nicht länger als systemwidriger Einzelfall angesehen werden.152 Auch die Kontroverse, ob die Regelung des § 566 BGB, wie in der Lehre zunehmend befürwortet wird, analogiefähig ist oder ob die restriktive Rechtsprechung fortzuführen ist,153 ist im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung, weil die Interessenabwägung vom Gesetzgeber verbindlich vorgegeben ist und sich die Aufgabe von Wissenschaft und Rechtsprechung nur mehr darauf beschränkt, einen adäquaten Mechanismus zu entwickeln, um diesem Normzweck Rechnung zu tragen. In der Praxis ist die Vertragsübernahme – insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen – heute durchaus üblich.154 Während die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme nur durch Zustimmung aller Beteiligten erfolgen kann, ist eine gesetzliche Vertragsübernahme vom Willen der Parteien unabhängig. Die Zustimmungsbedürftigkeit der durch den Eintritt verpflichteten Partei entfällt, um einem besonderen Schutzbedürfnis Rechnung zu tragen. Dient der Sukzessionsschutz dem Erhalt der Rechtsposition des Lizenznehmers, so hat der Gesetzgeber damit zu erkennen gegeben, dass er das Schutzbedürfnis des Lizenznehmers über das des Erwerbers stellt. Diese Interessensbewertung würde durch eine Vertragsübernahme adäquat reflektiert. Aus diesem Grund kann auch die dritte Begründung für die Ablehnung heute nicht mehr überzeugen: Das Argument, dass es an einer der Besitzüberlassung vergleichbaren Erkennbarkeit der Rechtslage für Dritte fehle,155 war nur so lange valide, als der Sukzessionsschutz noch nicht gesetzlich angeordnet und die Interessenabwägung entsprechend noch offen war. Heute ist für eine solche Abwägung indessen kein Raum mehr; der Gesetzgeber hat die Bestandskraft der Lizenz nicht von der Erkennbarkeit der Rechtslage abhängig gemacht. Folglich kann auch die Ablehnung der Anwendung des § 571 BGB a. F. auf die (einfache) Lizenz durch den BGH zu der heute allein problematischen Frage, wie Sukzessionsschutz gewährt werden kann, nichts beitragen, weil sie sich allein auf die Frage des ‚Ob‘ beschränkt, d. h. das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und die 152

Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 2. Insbesondere Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 393 ff., hat in seiner Untersuchung zu verdinglichten Obligationen die analoge Anwendung des § 571 BGB auf entgeltliche Nutzungsverträge explizit bejaht. Für die Analogiefähigkeit auch Schön, JZ 2001, 119, 122 ff., und Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 9 ff. m. w. Nw. Dass die ganz herrschende Lehre zum Immaterialgüterrecht § 571 BGB a. F. bis zur Entscheidung Verankerungsteil ganz selbstverständlich herangezogen hat, wurde bereits oben erwähnt, vgl. oben § 6 III 2 (m. Fn. 470). 154 Larenz, Schuldrecht AT (1987)14, 616; Röthel/Heßeler, WM 2008, 1001; Lange, ZIP 1999, 1373. 155 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 251, 257 f. – Verankerungsteil; Leßmann, DB 1987, 145, 151. 153

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Vergleichbarkeit der Situation des Mieters mit der des Lizenznehmers bzw. dessen Schutzbedürftigkeit. Ist die Schutzbedürftigkeit des Lizenznehmers ebenso wie die Beschränkung des Erwerbers positiv durch den Gesetzgeber angeordnet, verlagert sich damit die Problematik auf die Frage, ob die für das Mietrecht bekannte dogmatische Konstruktion geeignet erscheint, die vom Gesetzgeber durch die knappe Regelung belassene Lücke hinsichtlich des Wirkmechanismus im Einklang mit dem Normzweck zu füllen. Mit den spezifischen Voraussetzungen und Folgen der Konstruktion und ihrer Eignung für das Lizenzvertragsrecht haben sich soweit ersichtlich nur Forkel und Krenek beschäftigt. Forkel lehnt die Vertragsübernahme vor allem mit der Begründung ab, ein Lizenzvertrag habe keinen einigermaßen gesicherten Inhalt, der auf den Erwerber überbunden werden könne.156 Hier ist zunächst danach zu unterscheiden, ob sich der Einwand auf die Vielfalt der möglichen Gestaltungen des Nutzungsumfangs oder auf sonstige Vertragspflichten bezieht. Hinsichtlich der durch die Möglichkeit der zeitlichen, räumlichen und sachlichen Beschränkbarkeit sowie der verschiedenen Lizenzarten in der Tat großen Variationsbreite kann der Einwand nicht verfangen, weil auch bei der ‚dinglichen‘ Lösung der Umfang des zu überbindenden gesetzlichen Schuldverhältnisses bestimmt werden muss. Die tatsächlich bestehende Schwierigkeit ist damit als Auswahlkriterium zwischen den Gestaltungsalternativen ungeeignet. Soweit Forkel mit seinem Einwand sonstige Vertragspflichten anspricht, so ist ihm insoweit Recht zu geben, als die Nebenpflichten in der Tat vielfältig sein können. Andererseits ist gerade der Erhalt dieser Nebenpflichten Voraussetzung dafür, dass die Lizenz trotz des Rechtsübergangs ihren wirtschaftlichen Wert bewahren kann. Schließlich kann in der umfassenderen Überbindung der Pflichten sogar ein Gewinn an Rechtssicherheit liegen. Denn die Beschränkung des Bestandsschutzes auf das dingliche Nutzungsrecht macht eine trennscharfe Unterscheidung zwischen aus dem dinglichen Recht fließenden Rechten des Lizenznehmers und bloß obligatorischen Rechten erforderlich, für die es mangels gesetzlicher Ausgestaltung des gesetzlichen Schuldverhältnisses keinen festen Anhaltspunkt gibt. Wird der Sukzessionsschutz hingegen als Vertragsübernahme konstruiert, so ist der Inhalt des überzuleitenden Rechts dem  – regelmäßig schriftlich niedergelegten  – Lizenzvertrag zu entnehmen. Dass mit der Konstruktion als Vertragsübernahme nicht notwendig die von Forkel befürchtete übermäßige Belastung des Erwerbers eintreten muss, hat zudem Krenek aufgezeigt. Er deutet die Regelung des § 15 Abs. 3 PatG als Vertragsübernahme, die § 571 BGB a. F. konstruktiv 156 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 87; zustimmend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 284.

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vergleichbar ist und weist darauf hin, dass – wie im Mietrecht – auch im Lizenzrecht der Sukzessionsschutz auf die vertragstypischen Leistungen zu beschränken ist. So bleibt nur noch die Frage zu klären, ob es nicht den Parteien überlassen bleiben könne, die Vertragsübernahme durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zu erzielen. Gegen den Rückzug auf diese Position sprechen indes zwei Argumente: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Lizenznehmer keine adäquate Verhandlungsposition hat, den Erwerber zu einer Vertragsübernahme zu bewegen. Die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes als bloßer Übergang der Lizenz bei Fortbestand des Vertrags zum Veräußerer vernachlässigt damit die legitimen Interessen des Lizenznehmers. Aber auch für den Lizenzgeber und den Erwerber hat die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes als gesetzliche Vertragsübernahme den Vorteil, dass der einheitliche wirtschaftliche Vorteil nicht künstlich in unterschiedliche, in ihrer Wirksamkeit gesondert zu beurteilende Verträge aufgespalten wird. ‚Damit entfallen auf einen Schlag alle rechtlichen Probleme, die sich beim gewillkürten Übergang vertraglicher Rechte und Pflichten aus der Doppelaktigkeit des Übertragungsgeschäfts ergeben‘.157 Die Vertragsübernahme ist automatisch an die Wirksamkeit des Erwerbsvorgangs geknüpft. Die Interessenanalyse ergibt also, dass die Interessen aller drei Beteiligten durch die Überbindung nur der ‚dinglichen‘ Ebene nicht reflektiert werden können. Der vom Gesetzgeber anerkannte Schutz des Lizenznehmers kann nur adäquat gesichert werden, wenn der Erwerber verpflichtet ist, nicht nur die Nutzung zu dulden, sondern auch die elementaren Vertragspflichten einzuhalten. Andernfalls könnte das Nutzungsrecht faktisch entwertet und der Lizenznehmer allein auf Ersatzansprüche gegen seinen Lizenzgeber verwiesen werden. Die Unzulänglichkeit dieser Lösung war aber gerade Auslöser für die Entwicklung des Sukzessionsschutzes. Da dem Schutzbedürfnis des Lizenznehmers nur durch eine Vertragsübernahme adäquat Rechnung getragen werden kann und auch auf Seiten von Lizenzgeber und Erwerber keine gegenläufigen Interessen einer solchen Lösung entgegenstehen, ist somit festzuhalten, dass die interessengerechte Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes die Anlehnung an § 566 BGB nahelegt und ebenfalls gegen die dingliche Ausgestaltung der Lizenz spricht. 3. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz Gleichsam das spiegelbildliche Problem ergibt sich, soweit die Lizenz als übertragbar angesehen wird. Die dingliche Ausgestaltung hätte auch hier wieder die Aufspaltung der Vertragsgegenseite in eine vertraglich gebundene und eine nur durch das gesetzliche Schuldverhältnis verbundene Person 157

So Dörner, Dynamische Relativität (1985), 362 (zu § 571 BGB a. F.).

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

zur Folge: Gegenstand der Übertragung wäre nur das dingliche Nutzungsrecht.158 Der Eintritt eines Dritten in den Lizenzvertrag auf Seiten des Lizenznehmers setzt nach herrschender Lehre eine zusätzliche Vereinbarung voraus, bei der die ursprünglichen Vertragspartner und der den Lizenznehmer ersetzende Vertragspartner zusammenwirken.159 Dessen ungeachtet soll das Fortbestehen des Nutzungsrechts in der Hand des Erwerbers nach herrschender Lehre vom Bestand eines wirksamen Lizenzvertrags abhängig bleiben.160 Die Vertragsbeendigung zwischen den ursprünglichen Lizenzvertragsparteien hätte damit die Aufhebung des Nutzungsrechts in den Händen des Erwerbers zur Folge. Ein Teil der Lehre will dieses Ergebnis dadurch vermeiden, dass die Lizenz zwar ein dingliches Recht, aber unübertragbar sein soll. Die Unübertragbarkeit wird dabei auf § 399 BGB gestützt, der über § 413 BGB Anwendung finden soll. Danach kann eine Forderung nicht übertragen werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung des Inhalts erfolgen kann, oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Für die Lizenz wird angenommen, dass sie nicht ohne den schuldrechtlichen Anspruch übertragen werden könne, auf dem sie beruht und daher im Regelfall unübertragbar sei.161 Noch weitergehend nimmt Forkel an, dass eine Lizenz grundsätzlich nicht übertragbar sei, weil die Lizenz ihrem Wesen nach gar kein veräußerliches Recht darstelle.162 Dem wurde wiederholt mit dem Argument widersprochen, dass dingliche Rechte in der Regel übertragbar seien, sofern dies nicht, wie bspw. beim Nießbrauch, explizit ausgeschlossen sei.163 Selbst eine abweichende Parteivereinbarung soll nach dieser Ansicht der Wirksamkeit der Übertragung nicht entgegenstehen, weil die Übertragbarkeit eines veräußerlichen Rechts nach § 137 S. 1 BGB nicht ausgeschlossen werden könne. 158 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 34 Rn. 52; Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 76; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 34 Rn. 9, 36. 159 RG 25. 11. 1927, RGZ 119, 114, 118 – Mietvertrag; BGH 15. 5. 1990, NJW-RR 1990, 1251, 1253 – Kabelaufroller; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 104; Schricker/ Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 34 Rn. 53; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 34 UrhG Rn. 15. 160 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 446; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 34 Rn. 51; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 34 UrhG Rn. 14. 161 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 934. 162 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), 112, der allerdings eine abweichende Parteivereinbarung zulassen will. 163 Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 30; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 441, allerdings beschränkt auf ausschließliche Lizenzen, da nur diese von ihm als dingliches Recht eingeordnet werden.

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Die von der herrschenden Meinung angenommene Übertragbarkeit der ausschließlichen Lizenz wird eher postuliert als dogmatisch begründet.164 Ihr liegt aber unausgesprochen wohl die Vorstellung zugrunde, dass der Inhaber eines dinglichen Rechts darüber auch verfügen dürfe. Demgegenüber stellt die vor allem für das Markenrecht gewichtige Mindermeinung auf den Aspekt ab, dass dem Lizenzgeber durch eine Übertragung ein neuer Nutzungsberechtigter aufgedrängt werde. Gerade der Charakter als Dauerschuldverhältnis, das ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien voraussetzt, stehe der freien Übertragbarkeit entgegen.165 Gegen die Übertragbarkeit wird weiters angeführt, dass ‚die Lizenz selbst  – auch soweit man ihr dingliche Wirkung beimisst – keine einseitige Forderung dar[stelle], sondern einen gegenseitigen Vertrag mit Rechten und Pflichten beider Parteien.‘ 166 Aus dem Charakter als Dauerschuldverhältnis wird entsprechend abgeleitet, dass eine ‚Übertragung‘ nur in Form einer Schuldübernahme der Pflichten aus dem Lizenzvertrag nach §§ 414 ff. BGB in Betracht kommt, nicht aber ein isolierter Übergang des Nutzungsrechts.167 Auch hier zeigt sich damit das unaufgelöste Spannungsverhältnis zwischen der Annahme einer dinglichen Berechtigung und der Bindung der Vertragsparteien durch ein Dauerschuldverhältnis. Auf diese für die einzelnen Teildisziplinen mit unterschiedlichen Schwerpunkten geführte Kontroverse soll indes an dieser Stelle nicht eingegangen werden, sondern allein der Mechanismus der Übertragung einer Lizenz untersucht werden. Da die Übertragung positiv nur in § 34 UrhG normiert ist, für Urheberrechte also zugleich von der grundsätzlichen Übertragbarkeit auszugehen ist, konzentrieren sich die weiteren Ausführungen auf diese Fallkonstellation. Nach § 34 Abs. 1 UrhG kann ein Nutzungsrecht nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden, wobei der Urheber seine Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern darf. Unter Zugrundelegung der herrschenden Lehre betrifft die in dieser Norm angesprochene Übertragung nur die dingliche Ebene, d. h. die Lizenz, während der Lizenzvertrag unverändert zwischen den bisherigen Vertragsparteien weiterbestehen soll.168 Rechtsfolge der Zustimmung des Urhebers zur Übertragung wäre damit die bereits mehrfach erwähnte Aufspaltung des Zweipersonenverhältnisses: Der Urheber wäre zur Duldung der Nutzung durch den Erwerber der Lizenz verpflichtet, dieser aus dem dinglichen Nutzungsrecht zur Nutzung 164

So auch die Kritik von Kurtz, GRUR 2007, 292, 293, für das Markenrecht. Bühling, GRUR 1998, 196, 198 f.; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 49; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 56. 166 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 39. 167 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 40; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 311. 168 Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 705. 165

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berechtigt. Die Gegenleistungspflicht, insbesondere also Vergütungs- und Ausübungspflicht, würde indessen beim alten Lizenznehmer verbleiben. Wie das Beispiel der nutzungsabhängigen Vergütung zeigt, würden auch Hauptleistungs- und Hilfsansprüche auseinandergerissen. So wäre der Veräußerer auf Basis des Lizenzvertrags zur Leistung der Lizenzgebühren und dem Lizenzgeber entsprechend zur Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet, obwohl sich der Umfang der Nutzung und damit der Vergütungspflicht nach der Tätigkeit des Erwerbers bemisst. Das Ergebnis kann nur durch eine Vertragsübernahme verhindert werden. Anerkannt ist schon bisher, dass der Urheber seine Zustimmung zur Übertragung davon abhängig machen kann, dass der Erwerber die Verpflichtungen des Veräußerers übernimmt.169 Muss schon beim Sukzessionsschutz die Aufspaltung der Position einer Vertragsseite in einen Berechtigten und einen Verpflichteten auf Bedenken stoßen, stellt sich die Frage, welchen Interessen sie bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung dienen kann, an der aufgrund der Zustimmungspflichtigkeit notwendig alle drei Betroffenen beteiligt sind. Die Übertragung der Lizenz stellt eine translative Übertragung dar, d. h. der Lizenznehmer begibt sich dadurch aller Rechte aus dem Nutzungsrecht. Gibt er seine Berechtigung an dem Schutzrecht durch Rechtsgeschäft freiwillig auf, so darf unterstellt werden, dass er auch an der Fortführung des Vertragsverhältnisses zum Urheber kein Interesse hat. Sofern es sich bei der Übertragung um ein reguläres, entgeltliches Geschäft zwischen Lizenznehmer und Erwerber handelt, der Erwerber allfällige weiterbestehende Verpflichtungen des Lizenznehmers diesem abgelten muss, besteht auch seitens des Erwerbers kein gesteigertes Interesse an der Aufrechterhaltung der Vertragsbeziehungen zum früheren Lizenznehmer. Die Konstruktion als Übertragung nur der dinglichen Rechtsposition ohne Überleitung auch des Vertrags kann daher nur gerechtfertigt sein, wenn der Urheber insoweit schutzwürdig erscheint. Ein solches Schutzbedürfnis könnte sich angesichts der oft langfristigen Bindung urheberrechtlicher Verwertungsverträge sowie des gesteigerten Interesses des Urhebers an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte bei der Verwertung einerseits aus der Bonität des Erwerbers, andererseits aus seiner Eignung zur adäquaten Verwertung ergeben. Ist aber eine der beiden Voraussetzungen nicht gewahrt, so kann er seine Zustimmung zur Übertragung verweigern, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Zudem 169 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 370; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 34 Rn. 32; Spautz, in: Möhring/Nicolini, UrhG (2000)2, § 34 Rn. 18, mit dem Hinweis, dass es einer Überleitung der Vertragspflichten nicht bedürfe, weil der Urheber seine Zustimmung davon abhängig machen kann, dass der Erwerber die Verpflichtungen des Veräußerers übernimmt.

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könnte eine drohende Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitsrechte auch durch die Aufspaltung nicht verhindert werden, weil die Aufrechterhaltung des Vertrags zum ursprünglichen Lizenznehmer nichts daran ändern würde, dass der Erwerber das Nutzungsrecht rechtmäßig ausübt. Die Überleitung nur der dinglichen Rechtsposition ohne den zugehörigen Vertrag erscheint für den Urheber sogar von Nachteil, soweit sich dadurch der Umfang des Nutzungsrechts erweitern kann. So geht die herrschende Lehre, wie im Kontext der Diskussion um den numerus clausus erörtert, davon aus, dass das Nutzungsrecht nicht beliebig, sondern nur nach wirtschaftlich-technisch eigenständigen Nutzungsarten aufspaltbar ist.170 Daraus leitet die herrschende Lehre ab, dass nicht alle vertraglichen Vereinbarungen und insbesondere Nutzungsbeschränkungen ‚verdinglicht‘ werden können.171 Da sich weitergehende Abreden auf die schuldrechtliche Ebene beschränken würden, kann der Umfang der vertraglichen und der dinglichen Nutzungsbefugnis folglich auseinanderklaffen.172 Der Erwerber würde das Nutzungsrecht also durch diese vertraglichen Beschränkungen unbelastet erhalten, der Urheber könnte sich gegen eine ursprünglich nicht avisierte Nutzung durch den Erwerber nicht direkt schützen, sondern lediglich den Veräußerer für die vertragswidrige Nutzung durch den Erwerber zur Rechenschaft ziehen. Schließlich ist zu bedenken, dass das Urhebervertragsrecht das besondere Bedürfnis, die wirtschaftliche Existenz des Urhebers zu sichern,173 gerade durch einen Anspruch auf angemessene Vergütung verwirklicht.174 Dieser unverzichtbare Anspruch droht entwertet zu werden, wenn nicht sichergestellt ist, dass er sich gegen die Person des Nutzungsberechtigten richtet. Um den Vergütungsanspruch auch bei Übertragung des Nutzungsrechts zu sichern, wurde zwischenzeitlich sogar vorgeschlagen, einen gesetzlichen Vergütungsanspruch zu verankern, der neben die vertragliche Vergütungsvereinbarung treten und für den stets der tatsächliche Nutzer passiv legitimiert sein sollte.175 170

Vgl. oben § 6 II 2 (m. Fn. 69 ff.). So die ganz h. M.: Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 57; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 ff. Rn. 12; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 9. Vgl. auch LG Hamburg 2. 2. 1966, GRUR 1967, 150, 151 – Appolon musagete (Reversbindung); OLG München 8. 2. 1996, GRUR 1996, 972 – Accatone (Übertragung an Nutzer außerhalb des Lizenzgebiets). 172 BGH 12. 12. 1991, GRUR 1992, 310, 311 – Taschenbuchlizenz. 173 Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 63; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, § 31 Rn. 9; Reber, ZUM 2009, 655, 657. 174 Vgl. §§ 32, 32a UrhG. 175 Vgl. § 32 Abs. 1 UrhG-E des sogenannten Professorenentwurfs von Dietz/Loewenheim/NordemannSchricker/Vogel, GRUR 2000, 765, 766 (mit Begründung 772); ablehnend Schack, GRUR 2002, 853, 855. 171

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Vertrauenswürdigkeit und Leistungsfähigkeit des Erwerbers vorausgesetzt haben alle drei Beteiligten potentiell ein Interesse daran, dass die wirtschaftlich bestehenden Leistungspflichten des Urhebers und des Erwerbers sich auch in der Rechtsbeziehung widerspiegeln. Die ganz herrschende Lehre geht davon aus, dass eine zweckmäßige Abwicklung der Übertragung der Lizenz wirtschaftlich stets die Begründung eines Vertragsverhältnisses zwischen Urheber und Erwerber erfordere. Die Zustimmungspflicht soll danach exakt dem Interesse des Urhebers dienen, der, durch die Einholung der Zustimmung durch den Lizenznehmer über die avisierte Übertragung informiert, die Möglichkeit habe, seine Interessen durch entsprechende Vereinbarung mit dem Erwerber zu wahren. So führt bspw. Nordemann aus, ‚[i]m Falle der Übertragung dagegen (§ 34) scheidet der bisherige Rechtsinhaber, soweit diese reicht, aus der rechtlichen Verbindung zu dem jeweiligen Werk endgültig aus; der Erwerber tritt auch im Verhältnis zum Urheber an seine Stelle. Lediglich die Haftung des früheren Rechtsinhabers gegenüber dem Urheber bleibt in der Regel bestehen (§ 34 Abs. 4).‘ 176 Dass genau diese Gelegenheit zur vertraglichen Vereinbarung mit dem Erwerber Normzweck des Zustimmungserfordernisses in § 34 Abs. 1 UrhG ist, belegt schließlich auch ein Blick auf die Sonderregelung des Abs. 3 für die Übertragung des Nutzungsrechts im Rahmen eines Unternehmensübergangs. Nach § 34 Abs. 3 UrhG besteht eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis, wenn die Übertragung im Rahmen einer Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder von Teilen eines Unternehmens erfolgt. In diesem Fall wird das Zustimmungserfordernis des Abs. 1 durch ein besonderes Rückrufsrecht ersetzt, falls die Ausübung durch den Erwerber dem Urheber nicht zugemutet werden kann. Würde sich der Zweck des Zustimmungserfordernisses darauf beschränken, sicherzustellen, dass der Erwerber als Verwerter des Schutzrechts geeignet erscheint, bedürfte es keiner weitergehenden Regelung, um dem Schutzbedürfnis des Urhebers Rechnung zu tragen. Tatsächlich sieht aber Abs. 4 darüber hinaus vor, dass immer dann, wenn der Urheber nicht im Einzelfall zugestimmt hat, der Erwerber auch für die Erfüllung der sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen haftet.177 Das zeigt aber, dass das Zustimmungserfordernis nach Abs. 1 nicht nur der Kontrolle über die Person des Nutzungsberechtigten dient, sondern auch der Absicherung der vertraglichen Ansprüche des Urhebers. Der Gesetzgeber ist also davon ausgegangen, dass der Urheber die Einholung der Zustimmung zum Anlass nimmt, auch die vertragliche Ebene mit 176

Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht (2002), 113. Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 576. Bezeichnenderweise erklärt Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 34 Rn. 41, die Vorschrift damit, dass der Urheber ‚durch einen Wechsel seines Vertragspartners während eines laufenden Vertrags nicht benachteiligt werden [soll].‘ 177

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dem Erwerber zu regeln, und hat entsprechend explizite Regelungen über die Vertragspflichten nur dort für erforderlich gehalten, wo es mangels Zustimmung an einer rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme fehlt. Gegen die Beschränkung auf die dingliche Ebene spricht zudem die Begründung für die Sonderregelung des Abs. 3/4. So wird der Verzicht auf das Zustimmungserfordernis damit begründet, dass bei der Veräußerung eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils die ‚Zahl der um Zustimmung zu befragenden Urheber geradezu uferlos werden [kann]‘.178 Geht es auch primär darum, zu verhindern, dass einzelne Urheber durch die Verweigerung der Zustimmung die Transaktion behindern, so kann doch andererseits nicht gewollt sein, dass der Erwerber nun dauerhaft in ein Dreiecksverhältnis mit Urheber und Veräußerer gezwungen wird. Gerade bei einer Vielzahl von Verträgen kann eine ökonomisch zweckmäßige Lösung nur dadurch erfolgen, dass der Veräußerer aus dem Rechtsverhältnis zu Urheber und Erwerber grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich einer gesamtschuldnerischen Haftung, ausscheidet. Ist der Urheber mit der Verwertung durch den Erwerber nicht einverstanden, kann er von seinem Rückrufsrecht nach Abs. 4 Gebrauch machen. Systemwidrig erscheint zudem, dass bei Zugrundelegen der herrschenden Lehre der Erwerber bei einer zustimmungsfreien Übernahme in die Pflichten aus dem Vertrag eintritt, aber die vertraglichen Gegenleistungsansprüche nicht erwerben soll. Dadurch wird nicht nur eine Rechtslage geschaffen, die den Interessen der Parteien kaum gerecht wird, sondern auch die synallagmatische Verknüpfung der Hauptleistungspflichten völlig außer Acht gelassen. Für die Annahme, dass die Übertragung der Lizenz nach § 34 UrhG durch Vertragsübernahme erfolgt, spricht letztlich auch folgende Überlegung: Bei Zugrundelegen der herrschenden Meinung kann der Urheber die Zustimmung von einer Vereinbarung mit dem Erwerber abhängig machen. Fest steht zunächst, dass es sich bei dieser Vereinbarung nicht um einen neuen Lizenzvertrag identischen Inhalts handeln kann. Denn ein solcher hätte die Neubegründung der Lizenz zur Folge, während das Gesetz von ‚Übertragung‘ des Nutzungsrechts spricht, d. h. aber der Überleitung der Rechtsposition des früheren Lizenznehmers. Auch ist zu bedenken, dass gerade im Hinblick auf die für den Sukzessionsschutz wesentliche Priorität die Begründung eines neuen Nutzungsrechts wirtschaftlich mit der angestrebten Überleitung nicht identisch ist.179 Dass es sich um eine identitätswahrende Übertragung handelt, zeigt sich insbesondere daran, dass bei 178

Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, § 34 Rn. 28. Gegen die Annahme eines Neuabschlusses spricht schließlich die Tatsache, dass die Unterscheidung zwischen einer Übertragung und einem neuen Abschluss auch steuerrechtlich relevant sein kann, vgl. zur Vertragsübernahme im Allgemeinen Nörr, in: Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 184. 179

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der Berechnung einer zeitlich begrenzten Lizenz dem Rechtsnachfolger die bereits abgelaufene Laufzeit angerechnet wird.180 Die Annahme, dass es sich nach dem Zweck der Vorschrift bei der Zustimmung nach § 34 Abs. 1 UrhG um eine Zustimmung zur Vertragsübernahme handelt, stimmt also auch mit dem mutmaßlichen Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen Urheber und Erwerber überein. Um ein für alle Beteiligten ungünstiges Dreiecksverhältnis aufzulösen, muss es daher zu einer Vertragsbeziehung zwischen Erwerber und Urheber kommen, die an die Stelle der bisherigen Rechtsbeziehungen zwischen Urheber und Veräußerer tritt. Nordemann geht in den Erläuterungen zu § 32a UrhG ganz selbstverständlich davon aus, dass der Erwerber bei einer Veräußerung des Unternehmens, mit dem der Nutzungsvertrag besteht, Vertragspartner des Urhebers wird.181 Diese Auslegung stimmt mit dem in § 34 UrhG aufgegangenen – und deswegen zwischenzeitlich aufgehobenen – § 28 VerlG a. F. überein. Dessen Regelung sah vor, dass die ‚Rechte des Verlegers‘ übertragbar waren. Gegenstand der Übertragung war also nicht ‚das Verlagsrecht‘, sondern das Schuldverhältnis zwischen Urheber und Verleger.182 Diese Konsequenz wurde von der älteren Lehre zwar kritisiert,183 aber als Willen des Gesetzgebers nicht in Frage gestellt. Ganz ähnlich hatte Ulmer zu § 28 VerlG ausgeführt, dass es ‚bei der Übertragung der Verlegerrechte […] nicht nur um die Übertragung des Verlagsrechts [geht], sondern auch um die Übertragung der schuldrechtlichen Forderungen des Verlegers, die aus dem Verlagsverhältnis erwachsen, insbesondere der Ansprüche auf Ablieferung des Manuskripts und auf Unterlassung anderweitiger Vervielfältigung und Verbreitung.‘ 184 Auch nach Rehbinder beschränken sich die übertragbaren Rechte nicht auf das Verlagsrecht, sondern umfassen auch die Ansprüche des Verlegers aus dem Verlagsvertrag, bspw. das Recht auf Ablieferung des Werkes oder die Beachtung der Enthaltungspflicht.185 Diese von Gesetzgeber und Schrifttum gleichermaßen zugrunde gelegte Interessenslage kann nur durch eine Vertragsübernahme gewahrt werden. Trotzdem geht die herrschende Lehre davon aus, dass aufgrund der Übertragung nur das dingliche Nutzungsrecht übertragen wird. Die Überleitung 180 Vgl. zur Abgrenzung zwischen Neuabschluss und Vertragsübernahme Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 184 f. 181 Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht (2002), 100. 182 Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 324; Riezler, Urheber- und Erfinderrecht (1909), 300; Goldbaum, Urheber- und Urhebervertragsrecht (1961)3, § 28 VerlagsG Anm. 1. 183 So Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken (1907), 324, der die Regelung rechtspolitisch für verfehlt hielt. 184 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 463. 185 Rehbinder, Urheberrecht (2008)15, Rn. 703.

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der sonstigen Pflichten des Lizenznehmers auf den Erwerber bedürfe dagegen einer Schuldübernahme, die zwar regelmäßig erfolge, ihre Grundlage aber nicht in der Übertragung finde, sondern einer zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen Erwerber und Veräußerer bedürfe. Wie beim Sukzessionsschutz vernachlässigt diese Ansicht jedoch, dass auch eine solche Kombination aus der Übertragung des dinglichen Nutzungsrechts und einer Schuldübernahme der vertraglichen Verpflichtungen des Lizenznehmers nicht dem wirtschaftlich angestrebten Ergebnis entspricht. Der Erwerber erlangt keine dem Lizenznehmer entsprechende Rechtsposition, weil die Überleitung sich nicht auf die vertraglichen Ansprüche des Lizenznehmers gegen den Urheber erstreckt. Selbst eine zusätzliche Forderungsabtretung könnte nicht notwendig Abhilfe schaffen, ist doch anerkannt, dass auch die Kombination aus Forderungsabtretung und Schuldübernahme hinter der Vertragsübernahme als Überbindung des gesamten Schuldverhältnisses zurückbleibt, insbesondere weil sie Gestaltungsrechte nicht erfasst.186 Die von der herrschenden Lehre angenommene Konstruktion führt nicht nur zu einem wirtschaftlich unbefriedigenden Ergebnis, sondern auch zu konstruktiven Problemen. Nach herrschender Lehre findet das übertragene Nutzungsrecht seinen rechtlichen Grund im Lizenzvertrag. Durch die Übertragung des dinglichen Nutzungsrechts soll das Vertragsverhältnis unberührt bleiben. Würde der Vertrag mit dem ursprünglichen Lizenznehmer beendet, so würde sich nach herrschender Lehre ein Heimfall auch des Nutzungsrechts ergeben. Unter dieser Prämisse kann die Übertragung des Nutzungsrechts nur erfolgreich sein, wenn und solange der Vertrag mit dem ursprünglichen Lizenznehmer wirksam bleibt. Das Zustimmungserfordernis nach § 34 Abs. 1 UrhG dient aber – wie der Vergleich mit Abs. 3 zeigt – gerade dem Ziel, den ursprünglichen Lizenznehmer aus dem Vertrag zu entlassen.187 Da der Fortbestand des Nutzungsrechts nach der Lehre vom Kausalprinzip nur bei Fortbestand des Vertrags in Betracht kommt, kann dieses wirtschaftliche Ziel nur erreicht werden, wenn auch der Vertrag auf den Erwerber übergeht. Selbst wenn man dieses Interesse des ursprünglichen Lizenznehmers, sich seiner Vertragspflichten durch die Veräußerung endgültig zu entledigen, nicht anerkennt, muss die herrschende Lehre zumindest dann an ihre Grenzen stoßen, wenn im Falle der Unternehmensveräußerung – bspw. im Rahmen einer Geschäftsaufgabe – der frühere Vertragspartner erlischt.188 Soll für § 34 Abs. 3 UrhG ein substantieller Anwendungsbereich verbleiben, muss es daher zu einer Vertragsübernahme 186

Vgl. die Nachweise oben Fn. 142. Vgl. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980)3, 464. 188 Vgl. zu einer solchen Konstellation OLG Köln 13. 11. 2009, GRUR-RR 2010, 149 – Kalk-Lady. 187

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und nicht bloß zu einem Übergang des mit einer dinglichen Position verbundenen gesetzlichen Schuldverhältnisses kommen. Dass die Regelung des § 34 UrhG sinnvollerweise nur als Vertragsübernahme erfasst werden kann, zeigt schließlich die Parallele zur Regelung des § 36 VerlG, die die Auswirkungen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Verlegers auf den Verlagsvertrag regelt: Abs. 2 stellt nach herrschender Lehre eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis des § 34 Abs. 1 UrhG dar. § 36 Abs. 1 VerlG unterstellt diese Situation ausdrücklich § 103 InsO. Wählt der Insolvenzverwalter Erfüllung, so bleibt er zur Werknutzung berechtigt. Will er dieses vermögenswerte Recht durch Veräußerung realisieren, käme es erneut zu einem Auseinanderfallen von dinglicher Nutzung, die beim Erwerber läge, und vertraglicher Verpflichtung, die, wenn auch als Masseschuld, beim insolventen Verleger verbliebe. Da die zustimmungsfreie Übertragung stets das Risiko birgt, dass dem Urheber ein möglicherweise nicht gleichermaßen leistungsfähiger oder leistungswilliger Verwerter aufgedrängt würde, trägt das VerlG diesem Schutzbedürfnis durch zwei – bei Annahme eines dinglichen Rechts systemwidrige – ‚Ausnahmen‘ Rechnung: Der Erwerber tritt nach § 36 Abs. 2 S. 1 VerlG an Stelle des Insolvenzverwalters in die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Verpflichtungen ein. Bei genauerer Betrachtung wird man indes auch hier davon ausgehen müssen, dass nicht eine bloße Schuldübernahme, sondern eine Vertragsübernahme angeordnet wird. Hier ist daran zu erinnern, dass das Verlagsrecht ursprünglich als Summe der persönlichen Ansprüche des Verlegers gegen den Urheber aufgefasst wurde.189 Das legt nahe, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, die Übertragung des Verlagsrechts erfasse bereits alle Verpflichtungen des Urhebers und entsprechend bedürfe es lediglich der Anordnung auch der Verpflichtung des Erwerbers. Andererseits ist zu bedenken, dass der BGB-Gesetzgeber die Vertragsübernahme nicht geregelt hat, weil man noch nicht erkannt hatte, dass die Vertragsübernahme mehr ist als die Summe aus Forderungsabtretung und Schuldübernahme. Vor dem Hintergrund, dass das VerlG nahezu zeitgleich mit dem BGB ausgearbeitet wurde, erscheint eine korrigierende Auslegung des § 36 VerlG daher gerechtfertigt. Für die Auslegung als Vertragsübernahme spricht zudem folgende Überlegung: Das Risiko der Eignung und Bonität des Erwerbers wird dem Urheber dadurch teilweise abgenommen, dass die Insolvenzmasse nach § 36 Abs. 1 S. 2 VerlG für Ersatzansprüche wegen Nicht- oder Schlechterfüllung wie ein Bürge haftet. Wie bei § 34 Abs. 4 UrhG wird der Entzug des Zustimmungserfordernisses durch eine Übernahme der Verpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis ausgeglichen. Muss aber der Erwerber alle Ver189

Vgl. oben § 6 II 4 d).

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pflichtungen, insbesondere die vertragliche Gegenleistungspflicht, erfüllen, so wird man davon ausgehen müssen, dass er spätestens mit Abwicklung der Insolvenz nicht nur die Rechte aus dem dinglichen Nutzungsrecht, sondern auch die darüber hinausgehenden Berechtigungen aus dem Vertragsverhältnis erlangt, weil andernfalls die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung gestört würde. Gerade beim Verlagsvertrag wäre die Reduktion auf das dingliche Nutzungsrecht problematisch, ist doch anerkannt, dass eine dingliche Belastung keine positiven Handlungspflichten begründen kann. Die Verpflichtung des Urhebers, bspw. ein Werk für eine Neuauflage zu aktualisieren oder eine Filmmusik an den fertigen Film anzupassen, kann also unmöglich ‚verdinglicht‘ werden. Dass es einer Vertragsübernahme und nicht bloß eines Übergangs des dinglichen Nutzungsrechts bedarf, wird umso deutlicher, wenn man richtigerweise die Geltung des Abstraktionsprinzips auch im Recht des Geistigen Eigentums anerkennt. Unter der Prämisse, die Lizenz sei ein dingliches Recht, wäre die Übertragung des dinglichen Nutzungsrechts dann sowohl vom Bestand des Lizenzvertrags als auch von der vertraglichen Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber unabhängig. Eine wirksame Verfügung vorausgesetzt, würde der Erwerber damit eine dingliche Rechtsposition erlangen, die selbst dann fortbestehen würde, wenn der Lizenzvertrag beendet wird. Der Urheber hätte einen Rückübertragungsanspruch jedoch nur gegen seinen Vertragspartner. Der Anspruch ginge ins Leere, weil sich der ursprüngliche Lizenznehmer durch die Übertragung zur Erfüllung dieser Verpflichtung außer Stande gesetzt hat. Daher käme lediglich Wertersatz auf Basis des Bereicherungsrechts in Betracht. Der Erwerber könnte das Nutzungsrecht verwerten, ohne dass der Urheber eine Gegenleistung erhielte. Die Aufspaltung führt schließlich dann zu kuriosen Ergebnissen, wenn die Nutzungsart geändert, bspw. an neue technische Verwertungsmöglichkeiten angepasst werden soll. Wurde das Nutzungsrecht zwischenzeitlich an einen Dritten übertragen, so soll die Änderung mit dem neuen Inhaber zu vereinbaren sein, während für die Änderung des zugrunde liegenden Vertrags naturgemäß der Vertragspartner, d. h. der Veräußerer zuständig ist.190 Entsprechend müsste sich auch der Anspruch des Urhebers auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB gegen den Veräußerer richten. Eine gegebenenfalls erforderliche korrespondierende Änderung des Nutzungsrechts könnte der Urheber aber nur über den Umweg des Veräußerers durchsetzen. Ganz ähnlich liegt der Fall bei einer umsatzabhängigen Lizenz. Obwohl für die Bestimmung der Vergütungspflicht der Umfang der Nutzung durch den Erwerber maßgeblich ist, soll der Veräußerer Honorarschuldner bleiben, 190

Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 145.

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sodass sich ein korrespondierender vertraglicher Auskunftsanspruch gegen den ‚Falschen‘ richtet. Sieht man von der Problematik ab, dass diese Konstruktion den dauerhaften Fortbestand des Veräußerers voraussetzt, ist diese Lösung, selbst soweit sie rechtstechnisch möglich ist, jedenfalls ökonomisch verfehlt. Die vorstehende Analyse des § 34 UrhG ergibt daher, dass der durch die Norm intendierte Schutz des Urhebers nur verwirklicht werden kann, wenn der Erwerber nicht nur das dingliche Nutzungsrecht erwirbt, sondern auch die korrespondierenden Pflichten und Beschränkungen aus dem Lizenzvertrag übernimmt. Diesem Schutzbedürfnis kann nur effektiv Rechnung getragen werden, wenn der Erwerb des Nutzungsrechts von Gesetzes wegen an die Übernahme der Verpflichtungen gekoppelt wird. Dies entspricht dem Interesse des bisherigen Lizenznehmers, der durch die translative Übertragung seiner Rechtsposition jegliche Berechtigung am Schutzrecht aufgibt, sich zugleich seiner Vertragspflichten endgültig zu entledigen und nicht in die möglicherweise langfristige Verwertung durch einen Dritten ohne eigene Beteiligung am erwirtschafteten Erfolg eingebunden zu sein. Abzulehnen ist schließlich die Annahme, dass der Erwerber durch rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Schuldübernahme zur Gegenleistung verpflichtet wird, aber keine vertraglichen Ansprüche aus dem Lizenzvertrag geltend machen kann. Da der Urheber seine Interessen im Rahmen der erst mit seiner Zustimmung wirksamen Vertragsübernahme adäquat sichern kann, besteht auch aus Sicht des mit dem Urhebervertragsrecht primär verfolgten Schutzes seiner Persönlichkeits- und Vermögensinteressen kein Bedürfnis für die von der herrschenden Lehre angenommene, aber nicht interessengerechte Dreieckskonstruktion. Umso mehr muss eine solche wirtschaftlich effiziente Lösung auch für die anderen Schutzrechte in Betracht gezogen werden. Diese Interessenlage wird durch die Regelung des § 36 Abs. 2 VerlG grundsätzlich bestätigt. Dass diese Regelung lediglich eine Schuldübernahme und keine Vertragsübernahme anordnet, scheint allein dem Stand der damals herrschenden Dogmatik geschuldet. 4. Zwischenergebnis Vergleicht man den Unterschied zwischen einer dinglichen und einer obligatorischen Ausgestaltung, so zeichnet sich eine dingliche Rechtsposition durch eine verstärkte Verkehrsfähigkeit aus. Gerade die verstärkte Umlauffähigkeit dinglicher Rechte und ihre Rechtsbeständigkeit und Unabhängigkeit von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft werden als Errungenschaften hervorgehoben, die nur durch die gedankliche Unterscheidung zwischen Schuld- und Sachenrecht und die gerade dem deutschen Zivilrecht

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eigene Absicherung dieser Unterscheidung durch das Abstraktionsprinzip erreicht werden können. Die Untersuchung der Interessenlage der Parteien eines Lizenzvertrags hat indes ergeben, dass die als Vorzug der dinglichen Ausgestaltung hervorstechende Eigenschaft der Übertragbarkeit und damit Verkehrsfähigkeit den legitimen Interessen kaum gerecht zu werden vermag. Als Grund hierfür ist sowohl die Tatsache zu nennen, dass die gemeinsame Verwertung eines Schutzrechts durch Rechtsinhaber und Lizenznehmer ebenso wie die Verwertung durch den Lizenznehmer im Interesse des Rechtsinhabers durch die langfristige Verbindung ein besonderes Vertrauen in die Integrität und Leistungsfähigkeit des jeweiligen Vertragspartners voraussetzt. Auf rechtlicher Seite erfordert die Interessenverfolgung regelmäßig eine differenzierte Austarierung von vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien. Obwohl das für ein Dauerschuldverhältnis besonders bedeutsame Vertrauensverhältnis prima facie gegen eine freie Übertragbarkeit spricht, kann die Übertragbarkeit jedenfalls auf Seiten des Rechtsinhabers nicht in Zweifel gezogen werden. Der Gesetzgeber hat im Interesse der Möglichkeit der Realisierung des Wertes eines Schutzrechts durch den Sukzessionsschutz implizit klargestellt, dass eine Lizenz kein die Veräußerung hinderndes Recht ist. Aus der Möglichkeit, die Änderung in der Person des Berechtigten ohne Zustimmung des Lizenznehmers vorzunehmen, entsteht jedoch auf Seiten des Lizenznehmers ein besonderes Schutzbedürfnis. Der Erwerber des Schutzrechts muss nicht bloß zur Duldung der Nutzung, sondern dazu verpflichtet werden, dem Lizenznehmer die vertragsgemäße Nutzung zu gewähren. Dieses Bedürfnis streitet für eine Überleitung nicht bloß eines gesetzlichen, sondern des vertraglichen Schuldverhältnisses. Nur dadurch können die Investition des Lizenznehmers und sein Vertrauen in die Bestandsfähigkeit der Lizenz effektiv geschützt und dem Missbrauch der Rechtsübertragung, um sich unangenehmer Verpflichtungen zu entledigen, vorgebeugt werden. Die mit der dinglichen Ausgestaltung einhergehende Annahme, der Sukzessionsschutz beschränke sich auf die Überbindung des gesetzlichen Schuldverhältnisses und die damit korrespondierende Verpflichtung des Erwerbers zur bloßen Duldung der Nutzung, erscheint demgegenüber nicht interessengerecht. Die aus dem Dauerschuldverhältnis resultierende Wechselbezüglichkeit von Rechten und Pflichten spricht jedoch auch in der spiegelbildlichen Situation der Übertragung der Lizenz gegen die Annahme, die Übertragung beschränke sich auf die dingliche Ebene. Die Aufspaltung der Position der Vertragsgegenseite in den aus dem Vertrag Verpflichteten und den durch das dingliche Recht Nutzungsberechtigten ist aus Sicht aller Beteiligten eine wirtschaftlich ineffiziente und mit erheblichen Risiken belastete Konstruktion. Sie führt dazu, dass die Einhaltung der jeweiligen Verpflichtungen

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der beiden wirtschaftlich Beteiligten nur über den Umweg des faktisch aus dem Nutzungsverhältnis ausgeschiedenen ursprünglichen Lizenznehmers abgesichert werden kann. Insbesondere für das Urheberrecht liegt in dieser Aufspaltung von Berechtigtem und Verpflichtetem eine Beschränkung der Einflussnahme des Urhebers auf die Verwertung, die seinem besonderen Schutzbedürfnis nicht ausreichend Rechnung tragen kann. Unabhängig davon, welche Vertragsseite von einem Rechtsübergang betroffen ist, zeigt sich damit erneut, dass die dingliche Ausgestaltung und die daraus abgeleitete isolierte Übertragbarkeit allein der dinglichen Ebene in einem unlösbaren Spannungsverhältnis zum Charakter des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis steht. Das berechtigte Interesse der Parteien kann nur durch die Vertragsübernahme befriedigt werden. Die in der Lehre wiederholt monierte Untrennbarkeit von ‚vertraglicher‘ und ‚dinglicher‘ Ebene hat sich insoweit als zutreffend erwiesen. Das Ziel der konsequenten Umsetzung und dogmatisch konsistenten Begründung wäre indes erneut Anlass, die Annahme der dinglichen Ausgestaltung der Lizenz in Frage zu stellen. Dieses Ergebnis soll abschließend durch eine Analyse der Interessen der Parteien im Fall der Rechtsverletzung abgesichert werden.

V. Die Rollenverteilung im Rahmen der Abwehr von Schutzrechtsverletzungen 1. Die Forderung nach einem selbständigen Klagerecht des Lizenznehmers Seit der Entscheidung des Reichsgerichts in der Rechtsache Bernardos’sches Verfahren191 wird dem ausschließlichen Lizenznehmer ein selbständiger Anspruch gegen Rechtsverletzungen seitens Dritter zugebilligt.192 In jüngerer Zeit mehren sich die Stellungnahmen, die die kategorische Abgrenzung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz hinsichtlich der Klagebefugnis in Zweifel ziehen und dafür plädieren, auch dem einfachen Lizenznehmer einen Abwehranspruch zuzubilligen.193 Tragende Begründung hierfür ist, dass die Schutzrechtsverletzung auch den einfachen Lizenznehmer in seiner wirtschaftlichen Betätigung zu beeinträchtigen vermag und er insoweit des Schutzes bedarf.194 Soweit ein solcher Bedarf anerkannt wird, wird daraus stets eine Gleichbehandlung der einfachen mit der ausschließlichen Lizenz gefordert und 191

RG 16. 1. 1904, RGZ 57, 38 – Bernardos’sches Verfahren. Vgl. dazu oben § 5 II 1 g). 193 Vgl. exemplarisch Knobloch, Abwehransprüche (2006); Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 59 ff., sowie oben § 6 III 1 c). 194 Vgl. die eingehende Interessenanalyse im Fall der Schutzrechtsbeeinträchtigung bei Knobloch, Abwehransprüche (2006), 186 ff. 192

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das gewünschte Ergebnis dadurch erzielt, dass beiden Lizenzarten eine dingliche Wirkung zugebilligt wird. Bereits oben wurde indes dargelegt, dass die rechtliche Anerkennung des Schadens und die Zubilligung der Ersatzfähigkeit nicht notwendig durch die Zuerkennung eines eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruchs erfolgen müssen, sondern in der hier zu behandelnden Konstellation auch über die Rechtsfigur der Drittschadensliquidation erzielt werden könnten. Aus ökonomischer Perspektive ist der zentrale Unterschied zwischen der Zubilligung eines eigenständigen Anspruchs und der Ersatzfähigkeit im Rahmen der Drittschadensliquidation in der Frage zu sehen, wer über die Geltendmachung des entstandenen Schadens entscheiden kann. Angesprochen sind damit erneut die Interessen des Vertragsparteien. Während in der Diskussion die Problematik, ob die rechtliche Anerkennung des Schadens auch des einfachen Lizenznehmers und die daraus resultierende mögliche Vervielfältigung der Klagen die berechtigten Interessen potentieller Rechtsverletzer verletzen, vergleichsweise breiten Raum einnimmt, wird die Rückwirkung auf das Verhältnis der Vertragsparteien bisher kaum beleuchtet. Daher erscheint es vorschnell, wenn die genannten Autoren aus der Anerkennung der Ersatzfähigkeit eines dem Lizenznehmer entstandenen Schadens unmittelbar das Abwehrrecht abzuleiten versuchen, ohne sich der Frage zu widmen, ob entgegenstehende Interessen des Lizenzgebers gegen eine solche Konstruktion sprechen. Diese Lücke soll hier geschlossen werden. 2. Die Befugnis zur Verteidigung gegenüber Schutzrechtsverletzungen Lenkt man den Blick auf die Interessen der Vertragsparteien im Falle einer Verletzung des Schutzrechts durch Dritte, so sind grundsätzlich drei verschiedene Konstellationen denkbar: Erstens, Lizenzgeber und Lizenznehmer sind an der Unterlassung der weiteren Rechtsverletzung und der Kompensation der bereits erfolgten Verletzung gleichermaßen interessiert. Als zweite Konstellation ist zu nennen, dass der Lizenznehmer durch die Rechtsverletzung erheblich beeinträchtigt wird und ein dringendes Interesse an der Rechtsverfolgung hat, während der Lizenzgeber zwar grundsätzlich ein Interesse an der Rechtsverteidigung hat, Aufwand und Risiko eines Verletzungsprozesses hingegen scheut. Drittens kommt die Situation in Betracht, dass der Lizenznehmer durch einen vertragsfremden Dritten beeinträchtigt wird und eine Rechtsverfolgung anstrebt, der Lizenzgeber vor einer solchen Maßnahme aber zurückschreckt, etwa weil er besorgt ist, der Verletzer könne dies zum Anlass für einen Gegenangriff auf das Schutzrecht nehmen. In der ersten Konstellation besteht ein Gleichlauf der Interessen der Vertragsparteien. Die Frage, wer die Klage erhebt, ist – aus der Sicht der Par-

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teien – daher primär für die zweckmäßige Koordination der Rechtsverfolgungsmaßnahmen von Bedeutung. Die Interessen beider Parteien können durch eine Klage des Lizenzgebers und einen Beitritt des Lizenznehmers ebenso zweckmäßig erreicht werden wie durch die Übertragung der Prozessführungsbefugnis im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auf den Lizenznehmer. Bei Annahme jeweils eigenständiger materieller Ansprüche von Lizenzgeber und Lizenznehmer bietet sich die gemeinsame Klageerhebung und ein prozessuales Vorgehen als einfache Streitgenossen an. Unabhängig von der zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Konstruktion ist ein Interessenkonflikt zwischen den Parteien nicht ersichtlich. Eine ähnlicher Befund ergibt sich für die zweite Konstellation: Scheut der Rechtsinhaber lediglich den Aufwand oder das Prozessrisiko,195 hat er aber gegen die Rechtsverfolgung im Übrigen keine Einwände, so ergibt sich aus der Sicht der Vertragsparteien erneut wirtschaftlich gesehen eine Gleichwertigkeit beider möglicher Konzeptionen. Sind die Vertragsparteien sich dahingehend einig, dass der Lizenznehmer das Kostenrisiko übernehmen soll, so kann dieses Ergebnis gleichermaßen durch die Rechtsverfolgung aus eigenem Recht oder mit Zustimmung des Lizenzgebers in dessen Namen erfolgen. Ein echter Interessenkonflikt zwischen den Parteien des Lizenzvertrags kann indessen in der dritten Konstellation auftreten. Hat der Lizenzgeber einen legitimen Grund, von einer Rechtsverfolgung abzusehen, der Lizenznehmer dagegen einen Schaden erlitten, den er ersetzt sehen will, so können die entgegengesetzten Interessen der Parteien nicht beide verwirklicht werden. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht kann dieser Konflikt nicht durch eine rein formale Unterscheidung zwischen der Klageerhebung durch den Lizenzgeber einerseits und den Lizenznehmer andererseits aufgelöst werden.196 Denn für die Entscheidung des Verletzers, ob er eine Ersatzklage zum Anlass nimmt, gegen die Rechtsbeständigkeit des Schutzrechts vorzugehen, wird wohl kaum ausschlaggebend sein, von wem er verklagt wird. Entscheidungserheblich wird allein die Tatsache sein, dass er eine drohende Ersatzpflicht durch die Vernichtung des Schutzrechts abwehren könnte. Wie eine Untersuchung Schefflers exemplarisch für das Patentrecht darlegt, ist ein solches Risiko nicht von der Hand zu weisen. Im Durchschnitt gelingt es in jedem 7. bis 8. Fall, ein Patent durch den 195 Vgl. den Hinweis bei Kummer, GRUR 2009, 293, 295, dass das insbesodnere in der Insolvenz des Lizenzgebers der Fall sein kann, wenn der Isolvenzverwalter von Verteidigungsmaßnahmen aus Kostengründen Abstand nimmt. 196 So aber Knobloch, Abwehransprüche (2006), 178 f., der dem Lizenznehmer gerade mit dem Argument einen eigenen Abwehranspruch zubilligen will, dass der Lizenzgeber ein legitimes Interesse haben könne, von einer Rechtsverfolgung Abstand zu nehmen und als Beispiel hierfür explizit auch die Gefahr des Gegenangriffs nennt (a. a. O. 319).

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Einwand mangelnder Erfindungshöhe zum Erlöschen zu bringen.197 Nach Schefflers Analyse ist zentraler Beweggrund für die Erhebung einer Nichtigkeitsklage die Absicht, die betreffende Erfindung selbst kostenfrei zu nutzen bzw. für eine bereits erfolgte Nutzung keine Kompensation zu leisten.198 Auch in Markenangelegenheiten besteht ein erhebliches Risiko einer Markennichtigkeitsklage, weil bei Anmeldung der Marke nur die absoluten Schutzhindernisse von Amts wegen geprüft werden, während die relativen Schutzhindernisse zu einer späteren Löschung führen können. Und auch im Urheberrecht lässt sich die Schutzfähigkeit nicht immer verlässlich beurteilen.199 Billigt man daher dem Lizenzgeber mit der herrschenden Lehre ein berechtigtes Interesse zu, von einer Verletzungsklage wegen des Risikos des Gegenangriffs abzusehen,200 so kann diesem nur dann Rechnung getragen werden, wenn auch der Lizenznehmer nicht gegen den Willen des Lizenzgebers Klage erheben kann. Es bedarf daher einer Abwägung zwischen den beteiligten Interessen und einer verbindlichen Entscheidung, welchem Interesse der Vorzug zu geben ist. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Lizenzgeber als Rechtsinhaber ein legitimes Interesse daran hat, sein Schutzrecht aufrecht zu erhalten und diesem Interesse wenn nötig durch Absehen von der Rechtsverfolgung zum Durchbruch zu verhelfen. Selbst soweit zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer Einigkeit über die Notwendigkeit der Rechtsverfolgung besteht, besteht ein legitimes Interesse des Lizenzgebers, die Rechtsverfolgung in eigenen Händen wahrzunehmen, insbesondere um im Rahmen des Verletzungsverfahrens auf mögliche Risikolagen flexibel reagieren zu können und einen drohenden Angriff, etwa durch eine entsprechende Vergleichsvereinbarung, abwenden zu können. Für die Lösung, dem Lizenzgeber die Letztentscheidung über die Rechtsverfolgung zuzubilligen, spricht schließlich die Tatsache, dass der Lizenznehmer im Verletzungsprozess durchaus ambivalente Interessen verfolgen kann: Zwar kann das Obsiegen im Verletzungsprozess zu einem monetären Ausgleich bereits erlittener Schäden führen und ihn insoweit begünstigen, andererseits könnte er auch bei einem Prozessverlust vom Prozessausgang profitieren. Nimmt etwa der Verletzer 197 Nach Scheffler, GRUR 2003, 97, 100 ff., beträgt die Erfolgsquote, ein Patent mit dem Einwand mangelnder Erfindungshöhe zu Fall zu bringen, statistisch zwischen 12 und 15 %. Neben der Gefahr des Rechtsverlusts ist zudem zu besorgen, dass ein Angriff auf das Schutzrecht die Hemmschwelle anderer Mitbewerber senkt, ebenfalls in das fremde Schutzrecht einzugreifen. 198 Scheffler, GRUR 2003, 97, 101. 199 Zum Problem, dass sich die Gestaltungshöhe als unbestimmter Rechtsbegriff einer verlässlichen Einschätzung entzieht vgl. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 2 Rn. 235. 200 Engels, Rechtsnatur der Markenlizenz, 105; Harte-Bavendamm, in Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)4, Rn. 1002.

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den Verletzungsprozess zum Anlass, die Bestandskraft des Schutzrechts anzugreifen und dringt er mit diesem Begehren durch, so folgt daraus für den Lizenznehmer zwar der Verlust der Kompensation, er kann sich aber infolge der Nichtigkeit oder Löschung des Schutzrechts andererseits für die Zukunft erfolgreich der Zahlungspflicht aus dem Lizenzvertrag entziehen. Aus dieser Tatsache, dass der Lizenznehmer bei einer Rechtsverfolgung selbst dann profitieren kann, wenn sie zur Vernichtung des Schutzrechts führt, ergibt sich das erhebliche Interesse des Lizenzgebers, nicht nur über die Frage zu entscheiden, ob Klage erhoben wird, sondern auch wer die Rechtsverfolgungsmaßnahmen durchführt. Genau diesem Schutzbedürfnis trägt das Zustimmungserfordernisses nach § 30 Abs. 3 MarkenG Rechnung. Will man diesem Interesse des Lizenzgebers zum Durchbruch verhelfen, ohne sich einer dogmatisch fragwürdigen Konstruktion eines eigenständigen materiellen Anspruchs zu bedienen, dessen Durchsetzbarkeit von der Willenserklärung eines Dritten abhängig ist, kann dieses Regelungsziel im Einklang mit den Strukturen des allgemeinen Zivilrechts nur durch die Konstruktion als Drittschadensliquidation erreicht werden. Schließlich ist dem möglichen Einwand zu begegnen, die Verneinung eines selbständigen Klagerechts des Lizenznehmers würde dem Bedürfnis der Rechtspraxis nicht gerecht, da – zumindest für die ausschließliche Lizenz – die Erfassung über die Drittschadensliquidation eine erhebliche Korrektur der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und der dieser korrespondierenden Praxis darstellen würde. Tatsächlich würde der Zweck der Lizenz als Rechtsinstitut, das die Verwertung durch eine vom Inhaber verschiedene Person ermöglicht, durch die Verneinung einer Abwehrbefugnis nicht in Frage gestellt. Denn das berechtigte Interesse des Lizenznehmers, dass seine Rechtsstellung nicht durch Schutzrechtsverletzungen seitens Dritter entwertet wird, kann gleichermaßen durch das Ausschließungsrecht des Inhabers und eine korrespondierende Verpflichtung des Lizenzgebers zur Rechtsverteidigung erreicht werden.201 Besteht ein Interessensgleichlauf oder zumindest kein Gegensatz, so kann der Lizenznehmer den Lizenzgeber auffordern, gegen Schutzrechtsverletzungen vorzugehen, oder mit Zustimmung des Lizenzgebers die Rechtsverfolgung in die eigene Hand nehmen. Hat der Lizenznehmer ein gesteigertes Interesse, die ungestörte Ausübung sicherzustellen, kann er sich die Zustimmung zur Klageerhebung bereits im Vertrag im Voraus zusichern lassen. 201 Gegen diese Lösung sprechen sich insbesondere diejenigen Autoren aus, die die dingliche Rechtsnatur auch der einfachen Lizenz zu begründen versuchen, vgl. exemplarisch Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 84 ff.; Knobloch, Abwehransprüche (2006), 295 ff.; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 110 f. Zum Patentrecht auch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 102.

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Zwar handelt es sich hier um eine Prozesshandlung und damit um eine bis zur Klageerhebung frei widerrufliche Willenserklärung.202 Im Falle des vertragswidrigen Widerrufs kann der Lizenznehmer aber den Lizenzgeber entweder durch Hinweis auf die darin liegende positive Vertragsverletzung umzustimmen versuchen oder für die Vertragsverletzung eine entsprechende Kompensation beanspruchen. Fehlt es an einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung und verweigert der Lizenzgeber sich trotz Aufforderung durch den Lizenznehmer seiner Verpflichtung, für eine ungestörte Rechtsausübung durch den Lizenznehmer Sorge zu tragen, so verbleibt dem Lizenznehmer ebenfalls der Rekurs auf die Rechtsbehelfe aus dem Vertrag:203 Führt die systematische Rechtsverletzung zu einer vollständigen Entwertung der Lizenz, kann der Lizenznehmer sich durch Minderung der Lizenzgebühr oder die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage seiner Gegenleistungspflicht entziehen.204 Schon diese drohende Ersatzpflicht bzw. der mögliche Verlust der Einnahmequelle wird regelmäßig ausreichender Anreiz für den Lizenzgeber sein, seiner Verpflichtung aus dem Lizenzvertrag nachzukommen. Gerade die Möglichkeit, die Interessen des Lizenznehmers nicht gänzlich unberücksichtigt zu lassen, sondern sie über die vertragliche Ebene indirekt abzusichern, stellt einen entscheidenden Vorzug der obligatorischen Ausgestaltung dar. Bei Annahme eines dinglichen Rechts würde der Abwehranspruch des Lizenznehmers aus dem objektiven Recht folgen und wäre einer abweichenden Parteienvereinbarung – entgegen der derzeitigen Praxis205 – nicht zugänglich. Sieht man von der dann als Sonderregel aufzufassenden Norm des § 30 MarkenG ab, könnte der Lizenzgeber selbst bei entgegenstehender Vereinbarung den Lizenznehmer nicht an der Klageerhebung hindern. Demgegenüber liegt bei einer obligatorischen Ausgestaltung das Abwehrrecht zwar zunächst allein beim Lizenzgeber, durch das Rechts202

Vollkommer, in: Zöller, ZPO (2007)26, vor § 50 Rn. 45. Für diese Lösung plädierte schon RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 94 f. – Gummiabsätze. Dass dem Lizenznehmer der Rekurs auf vertragliche Behelfe bei Weigerung der Rechtsverteidigung zusteht, ist ganz herrschende Lehre. Vgl. exemplarisch: Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 45; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 24; So für die einfache Patentlizenz auch Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 50, und Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 101, sofern durch die Verletzung das Nutzungsrecht des einfachen Lizenznehmers entwertet wird, weil die Duldung der Verletzung faktisch einer Gratislizenz entspricht. 204 Vgl. BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591, 595 – Wellplatten; zu der darauf aufbauenden Standardvertragsklausel über die Meistbegünstigung auch des einfachen Lizenznehmers Winzer, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge, (2004)2, Rn. 705 ff., sowie ausführlich unten § 10 II 5. 205 Vgl. die Vertragsmuster bei Osterrieth, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, B 1 § 14 Abs. 1 m. Rn. 158; Harte/Bavendamm, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, B IX 3 (7) m. Rn. 1002; Bartenbach, Patent-Lizenz- und Know-how-Vertrag (2006)7, Rn. 3399. 203

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institut der gewillkürten Prozessstandschaft kann den Interessen der Parteien jedoch flexibel Rechnung getragen werden. Möglich ist sowohl eine bereits im Vertrag erklärte Ermächtigung zur Prozessführung als auch eine Einwilligung im konkreten Einzelfall. Unter der schon oben näher begründeten Annahme, dass die ‚Aberkennung‘ eines eigenen materiell-rechtlichen Anspruchs nicht notwendig zum Entfall der Kompensationsfähigkeit des wirtschaftlichen Schadens des Lizenznehmers führt, erscheint daher die obligatorische Ausgestaltung durch ihre Flexibilität der herrschenden Lehre überlegen. Da sie aber im Innenverhältnis notwendig zur Folge hätte, dass der Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber stets nur aus Vertragsverletzung, nicht jedoch aus dem Titel der Schutzrechtsverletzung vorgehen könnte, bedarf diese Frage abschließend einer gesonderten Prüfung. 3. Die Abwehr vertragswidrigen Verhaltens im Innenverhältnis In der Diskussion um die Begründung der dinglichen Rechtsnatur scheint immer wieder das Argument auf, der Gesetzgeber habe die dingliche Rechtsnatur der Lizenz durch § 30 Abs. 2 MarkenG, bzw. die entsprechende Regelung des § 15 Abs. 1. S. 2 PatG, anerkannt, weil sie zeige, dass sich auch im Innenverhältnis zwei selbständig dinglich Berechtigte gegenüberstehen. Der Lizenzgeber könne gegen den Lizenznehmer, der seine vertragliche Befugnis überschreite, wegen Schutzrechtsverletzung vorgehen. Genauso könne der ausschließliche Lizenznehmer immer dann, wenn der Lizenzgeber in seine exklusive Nutzungsbefugnis eingreife, nicht nur aus Vertrag klagen, sondern sich aller Rechtsbehelfe bedienen, die die Sonderschutzgesetze für den Fall der Rechtsverletzung vorsehen würden. Der Lizenznehmer könne den Lizenzgeber also wegen Schutzrechtsverletzung verklagen.206 Schon im Rahmen der Diskussion um die Auslegung des § 30 Abs. 3 MarkenG wurde erwähnt, dass einige Autoren gerade diese Konstellation zum Anlass genommen haben, eine teleologische Reduktion des Zustimmungserfordernisses einzufordern, weil der Lizenznehmer andernfalls auch für die Klage gegen den Lizenzgeber von dessen Zustimmung abhängig sei.207 Dieses Plädoyer überrascht, weil nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der Lizenznehmer aus der Möglichkeit einer deliktischen gegenüber einer vertraglichen Klage ziehen sollte. Nach allgemeinem Zivilrecht ist die Klage aus einer vertraglichen Sonderverbindung im Vergleich zu einem deliktischen Anspruch sowohl hinsichtlich der materiellen Ansprüche als auch der pro206 OLG Karlsruhe 5. 3. 1980, GRUR 1980, 784, 785  – Laminiermaschine; Pinzger, GRUR 1938, 148, 150; Spautz, in: Möhring/Nicolini, UrhG (2000)2, § 31 Rn. 40; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 365; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 479 f.; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 47. 207 Vgl. oben § 6 III 1 e).

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zessualen Durchsetzung privilegiert. Umgekehrt sind die Sonderregelungen über die Rechtsverfolgung im Recht des Geistigen Eigentums gerade dazu da, die mit der Rechtsdurchsetzung aus außervertraglichen Schuldverhältnissen notwendig verbundenen Defizite abzumildern, bspw. durch die Gewährung eines Auskunftsanspruchs. Besteht aber zwischen den Beteiligten ein vertragliches Schuldverhältnis, so scheint der Rückgriff entbehrlich, ergibt sich die Verpflichtung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung doch bereits aus dem Vertragsverhältnis. Auch für die besondere Privilegierung der dreifachen Schadensberechnung besteht im Innenverhältnis kein Bedarf, weil sie vom Gesetzgeber nicht als weitergehender materieller Anspruch, sondern nur als Ausgleich des im Falle der Rechtsverletzung durch Dritte bestehenden strukturellen Informationsgefälles zwischen Rechtsinhaber und Verletzer intendiert ist. Ein über das vertragliche Ausmaß hinausgehender Rechtsschutz – und insoweit ein Interesse des Lizenznehmers, sich auf deliktische Ansprüche zu berufen – könnte nur dann bestehen, wenn der Lizenznehmer sich auch aller weiteren Hilfsansprüche bedienen könnte, die die Sonderschutzgesetze im Falle der Rechtsverletzung gewähren, also etwa auf Rückruf aus dem Vertriebsweg und Vernichtung. Ob ein solcher Anspruch auch dem Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber zustehen soll, erscheint jedoch durchaus fragwürdig. Rückruf und Vernichtung sind flankierende Rechtsbehelfe, die das Recht des Schutzrechtsinhabers absichern sollen, dass nur solche sein Schutzrecht gebrauchende Ware in Verkehr gebracht wird, zu deren Verbreitung er seine Zustimmung erteilt hat. Sie sind entsprechend immer dann von besonderem Interesse, wenn durch die Verletzung seitens des Lizenznehmers nicht bloß sein Gebühreninteresse verletzt wurde, sondern die Produkte den eigenen Qualitätsvorstellungen oder den berechtigten Interessen der Verbraucher nicht entsprechen und mit der Verbreitung zugleich eine Entwertung des Schutzrechts oder eine Rufverletzung droht. Der Hauptanwendungsbereich der Regelung liegt daher in der Möglichkeit des Schutzrechtsinhabers, gegen vertraglich nicht gebundene Dritte, die die Ware vom Lizenznehmer erhalten haben, vorzugehen.208 Damit wird zugleich klargestellt, dass nur vertragskonforme Ware als mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht gilt, d. h. zur Erschöpfung des Schutzrechts führt.209 Der Erschöpfungsgrundsatz dient aber dem Ausgleich der Interessen des Schutzrechtsinhabers an der Wahrung seines Monopolrechts und dem öffentlichen Interesse an der Beseitigung von Hindernissen für den freien 208

Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 28 ff. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 28 ff; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 55; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 31. 209

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Warenverkehr. Der Gesetzgeber hat deswegen angeordnet, dass jedes Inverkehrbringen mit Zustimmung des Inhabers zu einer Erschöpfung führt, im Falle einer Verbreitung ohne Zustimmung der Rechtsinhaber umgekehrt aber nicht nur gegen den Verletzer vorgehen kann, sondern grundsätzlich von jedem Dritten Beseitigung fordern kann. Vernichtung und Rückruf sind damit die Rechtsbehelfe, um dem Zuweisungsgehalt des Schutzrechts im Falle der Verbreitung ohne Erschöpfungswirkung zum Durchbruch zu verhelfen. Schutzzweck der Regelungen ist im Ergebnis also die Absicherung der Autonomie des Schutzrechtsinhabers, über Art und Ausmaß der Verwertung zu entscheiden.210 Entsprechend ist für den Eintritt der Erschöpfung daher nicht die Zustimmung irgendeines Berechtigten, sondern die des Schutzrechtsinhabers maßgeblich.211 Hält man sich diesen Normzweck vor Augen, ist nicht ersichtlich, warum die Rechte auch dem Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber zustehen sollten. Daraus ergibt sich zugleich, dass die berechtigten Interessen des Lizenznehmers im Falle der Verletzung seines Nutzungsrechts durch den Lizenzgeber bereits durch die vertragliche Ebene ausreichend gesichert sind. Für die deliktischen Rechtsbehelfe besteht kein Bedarf, entweder weil sie hinter den vertraglichen Möglichkeiten zur Rechtsdurchsetzung zurückbleiben, oder ihrem intendierten Normzweck nach nur dem Rechtsinhaber zustehen können.212 Von der herrschenden Lehre wird allerdings ins Treffen geführt, die Möglichkeit, auch ‚dingliche‘ Ansprüche im Innenverhältnis geltend zu machen, ergebe sich aus dem Normtext, besonders deutlich aus § 30 Abs. 2 MarkenG. Da dieser Einwand gegen die soeben erzielte Interessenanalyse spräche, ist ihm an dieser Stelle nachzugehen. Die betreffenden Autoren stützen sich dabei auf folgende Argumentation: Die Regelung über den vertragsüberschreitenden Gebrauch nach § 30 Abs. 2 MarkenG habe zur Folge, dass sich der Lizenzgeber bei einer Vertragsüberschreitung durch den Lizenznehmer nicht nur auf vertragliche Ansprüche berufen, sondern auch alle ‚dinglichen‘ Ansprüche geltend machen könne. Das zeige, dass der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer ‚dinglich‘ ausgestaltet habe.213 Diese Argumentation beruht jedoch auf einem Denkfehler.214 Selbst wenn die Regelung dem Lizenzgeber das Recht gibt, ‚dingliche‘ Ansprüche ge210

Fezer, MarkenR (2009)4, § 24 Rn. 15 ff. So wohl auch Osterloh, GRUR 1985, 707, 709 ff., der daher auch bei Nichtigkeit des Lizenzvertrags keine rückwirkende Patentverletzung annimmt, weil der Rechtsinhaber seine Zustimmung erteilt habe. 212 Deliktische Ansprüche des Lizenznehmers gegen den Lizenzgeber ablehnend schon Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 116. 213 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 28; Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 69; so auch Ingerl/Rohnke, NJW 1994, 1247, 1254. 214 Ähnlich Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1842, der hervorhebt, dass mit der Tatsache, dass eine Lizenzvereinbarung Benutzungshandlungen zu rechtmäßigen Eingriffen mache 211

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genüber dem Lizenznehmer geltend zu machen, so könnte dies allenfalls Rückschlüsse auf die Rechtsstellung des Lizenzgebers zulassen. Dass der Lizenzgeber aber eine absolute Rechtsstellung innehat und in dieser durch entsprechende Abwehransprüche geschützt ist, steht außer Zweifel. Die genannten Vorschriften könnten nur dann etwas über das Wesen der Lizenz aussagen, wenn sie auch dem Lizenznehmer korrespondierende ‚dingliche‘ Ansprüche gegen den Lizenzgeber einräumen würden. Von solchen ist aber nicht die Rede. Denn der Regelungsgehalt der Norm beschränkt sich darauf, klarzustellen, dass der Lizenznehmer, sofern er die Nutzungsbefugnis überschreitet, dem Lizenzgeber wie jeder Dritte gegenübersteht. Daher kann der Lizenzgeber sich auch gegenüber seinem Vertragspartner auf die ‚dinglichen‘ – eigentlich schlicht deliktischen215 – Ansprüche berufen.216 Über die Rechtsstellung des Lizenznehmers sagt die Vorschrift daher nichts aus.217 Die genannten Regelungen sind also kein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber die von der Lehre postulierte dingliche Rechtsnatur aufgegriffen hat. Im Gegenteil: § 30 Abs. 2 MarkenG ist möglicherweise die einzige Norm, die eindeutig gegen die dingliche Konstruktion der Lizenz spricht. Bei Zugrundelegen der oben ausgeführten Trennung von Verpflichtung und Verfügung hätte die Beendigung des Lizenzvertrags keine unmittelbare Wirkung auf den Bestand der Lizenz. Der Lizenznehmer bliebe zunächst Inhaber des dinglichen Nutzungsrechts, wäre aber infolge der Vertragsbeendigung verpflichtet, die Lizenz an den Lizenzgeber zurückzuübertragen. Für eine dennoch erfolgte Nutzung wäre er nach allgemeinem Zivilrecht zu einem Ausgleich nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet. Es käme zu der für dingliche Rechtsgeschäfte typischen Situation, dass rechtliches Können und Dürfen auseinanderfallen. Tatsächlich gehen herrschende Lehre und Rechtsprechung genau von dem entgegengesetzten Ergebnis aus: Der Lizenzgeber kann bei vertragsüberschreitendem Gebrauch durch den Lizenznehmer absolute, d. h. deliktische Abwehransprüche gegen den Lizenznehmer erheben, obwohl dieser nach allgemeinen Regeln nach wie vor Inhaber eines dinglichen Nutzungsrechts wäre. und die Konsumtion des Verbietungsrechts nach sich ziehe, noch nichts darüber gesagt sei, ob die Befugnis eine obligatorische oder dingliche sei. Ablehnend auch Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 23. 215 So in der Vorauflage Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 8, mit dem zutreffenden Hinweis, dass sie ihrer Struktur nach nicht § 985 BGB, sondern § 823 Abs. 1 BGBG entsprechen. 216 Zutreffend hebt Emmert, Die Stellung der Markenlizenz im deutschen Privatrecht (2001), 73 f., hervor, dass das Ergebnis dasselbe bliebe, wenn es die betreffende Regelung nicht gäbe, da außerhalb des Umfangs der Nutzungsbefugnis ein Anspruch unmittelbar aus §§ 14 ff. MarkenG folge. 217 Starck, WRP 1994, 698, 702; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 23.

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Ohne Zweifel steht die herrschende Lehre im Einklang mit der Regelung des § 30 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, nach der auch die Überschreitung der Dauer des Lizenzvertrags einen vertragsüberschreitenden Gebrauch darstellt, der den Lizenzgeber zu einem Vorgehen aus dem Schutzrecht berechtigt. Deren Auslegung lässt aber die Annahme eines dinglichen Nutzungsrechts kaum zu: Denn durch die ausdrückliche Erwähnung der Dauer steht fest, dass der Lizenznehmer, der nach Beendigung des Lizenzvertrags das Schutzrecht weiter benutzt, nicht nur den Vertrag, sondern auch das Schutzrecht verletzt. Da die Annahme, die Nutzung konstituiere eine Rechtsverletzung, mit der Annahme einer bestehenden dinglichen Nutzungsberechtigung unvereinbar ist, setzt die Regelung stillschweigend voraus, dass mit Vertragsende stets auch das Nutzungsrecht erlischt. Selbst wenn man eine anfängliche zeitliche Begrenzung durch den Vertrag noch als Inhaltsbestimmung der Lizenz mit dinglicher Wirkung versehen will, versagt diese Deutung bei einer Beendigung des Vertrags durch Kündigung eines Vertragspartners. Hier müsste die Unabhängigkeit der Lizenz vom Lizenzvertrag dazu führen, dass die Lizenz aufrecht bleibt und der Lizenznehmer lediglich schuldrechtlich zur Rückübertragung verpflichtet ist. Auch eine – dem Abstraktionsprinzip widersprechende – dauerhafte Verknüpfung des Bestands der Verfügung mit dem der Verpflichtung erscheint nur als unzureichender Ausweg. Dass eine solche Konstruktion mit tragenden Prinzipien des allgemeinen Zivilrechts in Widerspruch steht und die dauerhafte Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung das Wesen des dinglichen Rechts als von einer anderen Person unabhängige Rechtsmacht in Frage stellt, wurde bereits ausgeführt. Sie wird aber auch dem Wortlaut der Norm gar nicht gerecht. § 30 Abs. 2 MarkenG spricht nämlich nicht von der Überschreitung der Lizenz, sondern vom Verstoß gegen eine Bestimmung des Lizenzvertrags und erklärt damit das Vertragsverhältnis für maßgeblich. Bezeichnenderweise kategorisieren auch die Materialien § 30 Abs. 2 MarkenG als Regelung des materiellen Lizenzvertragsrechts.218 Der Wortlaut der Norm ist damit nicht nur kein Indiz für die Annahme, die Vertragsparteien könnten im Fall eines vertragswidrigen Eingriffs bzw. des vertragsüberschreitenden Gebrauchs ‚dingliche‘ Ansprüche gegeneinander geltend machen, sondern negiert die Trennung von Lizenz und Lizenzvertrag und damit ein tragendes Strukturelement einer dinglichen Ausgestaltung. Aus § 30 Abs. 2 MarkenG ist daher kein Argument gegen die interessengerechte Lösung zu gewinnen, der Lizenznehmer könne sich gegen einen Eingriff in seine Nutzungsbefugnis seitens des Lizenzgebers nur auf Basis seiner vertraglichen Ansprüche zur Wehr setzen. Da sich die Regelung, dass der vertragsüberschreitende Gebrauch

218

Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 86.

§ 7 Die Bestimmung der Rechtsnatur

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eine Schutzrechtsverletzung darstellt, auch in § 15 Abs. 2 S. 2 PatG219 findet und im Urheberrecht ebenso anerkannt ist,220 kann für diese Schutzrechte nichts anderes gelten. 4. Zwischenergebnis Bereits oben wurde ausgeführt, dass der Wortlaut der Regelung des § 30 Abs. 3/4 MarkenG keinen eindeutigen Rückschluss auf die Frage zulässt, ob das Zustimmungserfordernis als zusätzliche Prozessvoraussetzung oder als gewillkürte Prozessführungsbefugnis zu deuten ist. Die Interessenanalyse zeigt indes, dass die potentiell widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien nur durch die Kombination aus Drittschadensliquidation und gewillkürter Prozessstandschaft zu einem Ausgleich gebracht werden können: Die Letztentscheidungsbefugnis des Lizenzgebers wird gewahrt, dem Lizenznehmer aber über vertragliche Ansprüche ein Ausgleich ermöglicht, soweit die vom Lizenzgeber gewählte Vorgangsweise seine berechtigten Interessen vernachlässigt. Demgegenüber würde die Konstruktion als eigenständiger materiell-rechtlicher Anspruch des Lizenznehmers dessen Interessen zwar vollumfänglich Rechnung tragen, würde aber zu Lasten des Lizenzgebers gehen. Er würde sich durch die Verwertung des Schutzrechts zugleich auch der Möglichkeit begeben, im Verletzungsfall je nach Risiko eines Gegenangriffs zu entscheiden, ob er auf die Rechtsverletzung überhaupt reagieren will oder dem Verletzer zumindest durch ein Vergleichsangebot oder eine Lizenzvergabe entgegenkommen möchte. Die Analyse der Interessen der Vertragsparteien streitet aber auch deswegen für eine obligatorische Ausgestaltung, weil sie durch die Möglichkeit zur Ermächtigung des Lizenznehmers zur Prozessführung weit flexibler ist als die Zuerkennung unabhängiger materiell-rechtlicher Ansprüche und dadurch einer vorausschauenden Lösung bei Abschluss des Lizenzvertrags zugänglich ist. Auch die Abwehr von vereinbarungswidrigem Verhalten der Vertragsparteien im Innenverhältnis erfordert keine dingliche Ausgestaltung. Dem Interesse des Lizenznehmers, den Lizenzgeber zur Vertragseinhaltung zu bewegen, wird durch die aus dem Vertrag gewährten Ansprüche ausreichend Rechnung getragen. Da zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber kein dem Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Verletzer vergleichbares Informationsgefälle auftritt, besteht kein Bedarf für die Gewährung der

219 Vgl. für das Patentrecht: Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 184, sowie die Entscheidung BGH 8. 6. 1967, GRUR 1967, 676, 680 – Gymnastiksandale zum Patentrecht. 220 BGH 21. 11. 1958, GRUR 1959, 200, 202 – Der Heiligenhof; BGH 12. 2. 1952, BGHZ 5, 116  – Parkstraße. Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 96; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 56.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

weiteren in den Sonderschutzgesetzen vorgesehenen Rechtsbehelfe im Innenverhältnis. Auch im Hinblick auf die Rechtsverfolgung bestätigt sich damit erneut, dass die Ausgestaltung als obligatorisches Nutzungsrecht und die daraus resultierende Erfassung möglicher Schäden eines Lizenznehmers als verlagerte Schäden den Interessen der Parteien besser entspricht als die von der herrschenden Lehre vertretene Auffassung von der Ausgestaltung der ausschließlichen Lizenz als eines dinglichen Rechts. Aus demselben Grund muss auch die aktuell zur Diskussion gestellte selbständige Klagebefugnis des einfachen Lizenznehmers auf Ablehnung stoßen.

VI. Ergebnis Die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zugrunde gelegte Aufhebung der Dichotomie von dinglichen und obligatorischen Rechten zu Gunsten einer Kumulation eines vertraglichen Schuldverhältnisses mit einem dinglichen Nutzungsrecht führt nicht nur zu rechtskonstruktiven Schwierigkeiten, sondern auch zu einer Vernachlässigung der Interessen der Parteien. Durch die Konstruktion als dingliches Recht tritt neben das von den Parteien nach ihren Interessen gestaltete Vertragsverhältnis unabdingbar ein gesetzliches Schuldverhältnis, das sie  – so ihnen der Bestand überhaupt bewusst wäre – nur in engen Grenzen beeinflussen könnten. Dies hätte die Aufspaltung der als Einheit gedachten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien nach unterschiedlichen Rechtsquellen zur Folge. Dadurch käme es – wie das Beispiel der Auflösung der synallagmatischen Verknüpfung der Hauptleistungspflichten deutlich macht – schon im zweipersonalen Verhältnis zu empfindlichen Störungen. Die dingliche Konstruktion würde den Lizenzgeber zu einer von ihm nicht intendierten und nicht vermeidbaren Vorleistung zwingen, die im Falle der Vertragsverletzung durch den Lizenznehmer, vor allem aber bei dessen Insolvenz zu erheblichen Nachteilen führen könnte. Die Aufspaltung in eine vertragliche und eine dingliche Ebene hat schließlich notwendig das Auseinanderfallen von rechtlichem Dürfen und Können zur Folge, durch die die Einflussnahme des Rechtsinhabers auf die Verwertung geschmälert würde. Diese Loslösung der Lizenz vom schuldrechtlichen Bezugsrahmen erscheint insbesondere im Hinblick auf die besondere Schutzbedürftigkeit des Urhebers problematisch. Die Untersuchung der Auswirkungen der rechtskonstruktiven Erfassung der Lizenz auf das Verhältnis von Lizenzgeber und Lizenznehmer macht deutlich, dass der primär im Interesse des Schutzes vor widersprechenden Verfügungen des Lizenzgebers im Außenverhältnis etablierte Schutz des Lizenznehmers durch Annahme einer dinglichen Rechtsnatur Rückwir-

§ 7 Die Bestimmung der Rechtsnatur

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kungen auf das Verhältnis der Vertragsparteien hat, die weder ursprünglich intendiert noch mit der typisierten Interessenlage der Vertragsparteien vereinbar sind. Die Ungereimtheiten aus der künstlichen Aufspaltung in Vertragsverhältnis und gesetzliches Schuldverhältnis potenzieren sich im Falle der Übertragung des Schutzrechts oder der Lizenz und der damit verbundenen Aufspaltung der Rechtsposition einer Vertragsseite. Die Konstruktion des Sukzessionsschutzes und der Lizenzübertragung als bloße Überbindung des gesetzlichen Schuldverhältnisses wird den berechtigten Interessen der Beteiligten und dem durch die betreffenden Normen intendierten Schutzzweck nicht gerecht. Im Ergebnis können beide jeweils in sich ausgewogenen Regelungsbereiche ihr Ziel nicht erreichen: Das fein austarierte System des Rechts der gegenseitigen Verträge wird ausgehebelt, weil die angedrohte Reaktion auf Schlecht- oder Nichtleistung angesichts des doppelten Bodens seinen Anreizcharakter verliert. Der Lizenznehmer könnte sich stets auf das dingliche Nutzungsrecht zurückziehen. Auch die allgemeinen Strukturprinzipien dinglicher Rechte kommen indes nicht zum Tragen, weil sie zu einer Unabhängigkeit des dinglichen Nutzungsrechts führen und damit dem Lizenznehmer eine Rechtsmacht einräumen würden, die als nicht interessengerecht angesehen wird. Um diese Konsequenzen zu vermeiden, wird die Rückwirkung der dinglichen Gestaltung auf das Verhältnis der Vertragsparteien weitgehend negiert, sei es durch die Begründung die Nichtgeltung von Trennung und Abstraktion oder die Annahme der durch die gebundene Übertragung konstituierten Besonderheit der engen Bindung an das Vollrecht. Auch die weiteren Vorzüge einer dinglichen Ausgestaltung kommen nicht zur Geltung. Zu nennen sind hier insbesondere die Erkennbarkeit durch Typisierung und Publizität. Beide Aspekte des Verkehrsschutzes werden aber im geltenden Recht gar nicht oder kaum verwirklicht. Fraglich erscheint dann aber, welchen Zweck die komplexere Konstruktion als dingliches Recht erfüllt, können doch die Interessen der Parteien durch eine obligatorische Ausgestaltung ebenso gut oder besser verwirklicht werden. Den legitimen Interessen der Parteien, die durch eine rein obligatorische Ausgestaltung vernachlässigt zu werden drohen, hat der Gesetzgeber durch ausdrückliche Regelungen Rechnung getragen und dadurch das Problem behoben, dass eine parteiautonome Vereinbarung zu Lasten Dritter nur zulässig sein kann, wenn das objektive Recht den Parteien eine entsprechende Rechtsmacht verleiht. Die von der herrschenden Lehre angenommene dingliche Rechtsnatur stößt schließlich in der Regelung über den vertragsüberschreitenden Gebrauch an eine unüberwindbare Grenze. Sie macht deutlich, dass die von der herrschenden Lehre angenommene gedankliche Trennung von Lizenz und Lizenzvertrag den ihr im Rahmen der allgemeinen Systematik zugedachten

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Zweck gar nicht zu erfüllen vermag, weil das Gesetz zwischen Lizenz und Lizenzvertrag nicht unterscheidet und mit der Vertragsbeendigung stets auch das Nutzungsrecht enden muss. Im Ergebnis behandeln herrschende Lehre und Rechtsprechung die Lizenz im Innenverhältnis zwischen den Vertragsparteien als reine Obligation, im Außenverhältnis dagegen – zumindest die ausschließliche Lizenz – als voll durchgebildetes dingliches Recht. Die sich daraus ergebenden Brüche treten immer dort besonders deutlich zu Tage, wo Innen- und Außenverhältnis aufeinandertreffen: beim Sukzessionsschutz sowie in der Insolvenz. Die Annahme, im Innenverhältnis sei allein der Vertrag maßgeblich, im Außenverhältnis dagegen die dingliche Rechtsposition des Lizenznehmers, leidet an einem unauflösbaren Widerspruch, weil sie im Innenverhältnis die Konsequenz einer Verfügung verneint, im Außenverhältnis aber eben jene Verfügung voraussetzt. Anknüpfend an die oben ausgeführte Bedeutung der Dichotomie von obligatorischen und dinglichen Rechten lässt sich der Systembruch der herrschenden Lehre auf die Aussage zuspitzen, dass sie die Frage nach der Existenz einer Verfügung mit einem klaren ‚Jein‘ beantwortet. Die aufgezeigten Inkonsistenzen und die Vernachlässigung der Interessen der Vertragsparteien sprechen daher dafür, von der dinglichen Konzeption Abstand zu nehmen und sich auf die ursprüngliche Bedeutung des quasi-dinglichen Rechts, nämlich eines Rechts, das nur einzelne dingliche Wirkungen aufweist, zurückzubesinnen. Bevor der Versuch einer solchen Neukonzeption unternommen wird, soll jedoch zunächst durch einen Blick auf das Gemeinschaftsrecht und andere europäische Rechtsordnungen überprüft werden, ob sich daraus Argumente gegen die Abkehr von der dinglichen Konzeption gewinnen lassen.

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen ‚Die Problematik des Lizenzvertrages mit dem Ausland ist vielseitg […]. Dabei sind es keineswegs allein die Probleme der Auswahl des anzuwendenden Rechts, die uns entgegentreten, sondern es sind weitgehend Probleme, die sich aus grundsätzlicher Verschiedenheit der Auffassungen über das Wesen und die Rechtsnatur der Lizenz als jener Rechtssituation ergeben, die wir im konkreten Fall in einem atypischen obligatorischen Vertrag eingebettet vorfinden.‘1

I. Die Bedeutung des europäischen Kontext Obwohl das Recht des Geistigen Eigentums zu einer der am stärksten harmonisierten Materien des Privatrechts gehört2 und auch weiterhin auf der Agenda der Gemeinschaft steht, gibt es bisher keine Ansätze zur Vergemeinschaftung auch des Lizenz- und Lizenzvertragsrechts in Bezug auf nationale Schutzrechte. Die Harmonisierungsrichtlinien beschränken sich im Wesentlichen darauf, die Zulässigkeit der Lizenzierung festzuschreiben. Die Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte enthalten etwas ausführlichere Regeln, stellen nach ihrem Selbstverständnis aber keine abschließende Regelung dar, sondern überlassen die vom Gemeinschaftsrecht nicht geregelten Fragen dem nach den Sonderkollisionsnormen jeweils anwendbaren Recht. Die Kollisionsnormen ordnen an, dass die Lizenz an einem Gemeinschaftsschutzrecht einer Lizenz an einem nationalen Schutzrecht gleichzustellen ist. Die Verweisung auf das nationale Recht beschränkt sich zudem bewusst auf die Ebene der Lizenz, während das Vertragsrecht den allgemeinen Regeln folgt.3 Da es auch insoweit bisher kein Gemeinschaftsprivatrecht gibt, ist das auf den Lizenzvertrag anwendbare Recht nach der Rom-I-VO zu bestimmen. Sogar die im Entwurf noch vorgesehe-

1

Lichtenstein, NJW 1964, 1345. Vgl. schon die Bestandsaufnahme von Reinbothe, ZEuP 2000, 5 ff. 3 von Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke (1998), § 9 Rn. 1. 2

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

ne Kollisionsnorm für Lizenzverträge4 ist in der endgültigen Fassung entfallen. Aus dieser bewusst offenen Gestaltung folgt, dass sich zwar für Begriff, Arten und Rechtsnatur der genuinen Gemeinschaftsschutzrechte Aussagen treffen lassen, dass diese aber für das nationale Recht nicht verbindlich sind. Sie erfordern keine direkte Umsetzung. Trotzdem ist der europäische Kontext für die vorliegende Untersuchung aus zwei Gründen nicht ohne Bedeutung. Erstens kann die Verweisung der Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen auf das nationale Recht nur dann einen verlässlichen Rahmen für die rechtliche Erfassung von Lizenzen an Gemeinschaftsschutzrechten darstellen, wenn wenigstens in den Grundstrukturen Übereinstimmung zwischen den Konzeptionen auf europäischer und nationaler Ebene besteht. Sie ist Voraussetzung dafür, dass das nationale Recht für die – der Lizenz an einem nationalen Schutzrecht gleichgestellte – Lizenz an einem Gemeinschaftsschutzrecht ausreichende und adäquate Regelungen bereit hält. Dieser Bedarf nach Homogenität ist umso dringlicher, wenn das nationale Recht – wie das deutsche – für die Behandlung von Gemeinschaftsschutzrechten als Gegenstand des Vermögens keine Sonderregelungen vorsieht. Zweitens verpflichtet der Grundsatz der Gemeinschaftstreue nach Art. 10 AEUV die Mitgliedstaaten, die Interessen der Gemeinschaft insgesamt zu wahren. Für den Bereich des Privatrechts wird daraus insbesondere die Forderung abgeleitet, dass der nationale Gesetzgeber keine Maßnahmen treffen soll, die die Harmonisierung auf europäischer Ebene erschweren, indem das nationale Recht durch eine Sonderregelung aus einem bereits erreichten nationalen Konsens ausbricht. Für den Bereich der Rechtswissenschaft unterstreicht der Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung das Ziel, nach Möglichkeit die Harmonie und Angleichung mit den Vorschriften anderer Mitgliedstaaten anzustreben.5 Für die hier zu untersuchende Einordnung der Lizenz in das System des BGB und des Zivilprozessrechts lässt sich diese Forderung dahingehend konkretisieren, bei einer Neukonzeption zu berücksichtigen, ob sie zur Folge hätte, dass das deutsche Recht einen Sonderweg einschlägt, der eine künftige Harmonisierung auf europäischer Ebene erschweren würde. Ließe sich umgekehrt zeigen, dass die geforderte Neuorientierung im Einklang mit den Grundstrukturen des Gemeinschaftsrechts oder den Rechtsordnungen anderer EU-Mitgliedstaaten 4 Vgl. Art. Abs. 1 4 f) des Vorschlags der Europäischen Kommission für eine Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I) vom 15. 12. 2005, KOM(2005), 650 endg.: ‚Haben die Parteien keine Rechtswahl gemäß Artikel 3 getroffen, bestimmt sich das auf den Vertrag anzuwendende Recht wie folgt: […] Für Verträge über Rechte an geistigem Eigentum oder gewerbliche Schutzrechte ist das Recht des Staats maßgebend, in dem die Person, die diese Rechte überträgt oder zur Nutzung überlässt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.‘ 5 Larenz/Wolf, BGB AT (2004)9, 92.

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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steht, vermag dies die Forderung nach einem konzeptionellen Wechsel sicher nicht zu tragen, unterstützt sie aber doch.6 Tatsächlich wurde auch im deutschsprachigen Schrifttum wiederholt darauf hingewiesen, dass die herrschende Lehre und Rechtsprechung zur dinglichen Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz international isoliert sei7 und eine stärkere rechtsvergleichende Ausrichtung, insbesondere eine Orientierung am Modell der Gemeinschaftsschutzrechte gefordert.8 Vor diesem Hintergrund sollen daher Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz an Gemeinschaftsschutzrechten und – exemplarisch für andere europäische Staaten – an den Beispielen des österreichischen, schweizerischen und englischen Rechts auf Übereinstimmungen und Abweichungen zu den bisherigen Ergebnissen über die Einordnung der Lizenz in das deutsche Zivilrecht untersucht werden.

II. Die Lizenz im europäischen Gemeinschaftsrecht 1. Gemeinschaftsschutzrechte und sonstige Schutzpositionen im Gemeinschaftsprivatrecht Im Gemeinschaftsrecht finden sich Normen über die Lizenz insbesondere in zwei Regelungskontexten. Erstens wird die Lizenz im Rahmen der Verordnungen, die sich mit der Ausgestaltung von Gemeinschaftsschutzrechten befassen, als Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums vorgesehen. Bisher hat die Europäische Gemeinschaft drei solcher genuin europäischen Schutzrechte geschaffen: Das gemeinschaftliche Sortenschutzrecht (GSVO),9 die Gemeinschaftsmarke (GMVO)10 und das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGVO).11 Daneben tritt das Gemeinschaftspatent (GPVO-E),12 dessen Verabschiedung derzeit nicht absehbar ist, aber hinsichtlich des Lizenzrechts seit langem völlig unumstritten ist, 6

Vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 25, 109, der es als Vorteil der von ihm vertretenen obligatorischen Ausgestaltung auffasst, dass dadurch ein Gleichlauf mit dem Gemeinschaftsmarkenrecht ermöglicht werden könne. 7 Fehrenbacher, JR 2001, 309, 311; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 136 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 79. 8 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 25, 109. 9 Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl. EU L 227, 1. 10 Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. EU 1994, L 11, 1. 11 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. EU L 3, 1. 12 Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Gemeinschaftspatent vom 1. 8. 2000, KOM(2000)412 endg.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

sodass der Entwurf für die hier interessierenden Fragen unproblematisch herangezogen werden kann. Sind damit die wichtigsten gewerblichen Schutzrechte durch europäische Regelungen abgedeckt, fehlt es bisher für das Urheberrecht an einem vergleichbaren Harmonisierungskonzept.13 Das Gemeinschaftsrecht hat einzelne Aspekte des nationalen Urheberrechts durch Richtlinien harmonisiert, aber keine Absicht entwickelt, den Schutz zu vergemeinschaften, also den nationalen Schutz durch einen urheberrechtlichen Schutz auf Gemeinschaftsebene zu ergänzen oder zu ersetzen. Die Gemeinschaft war bisher stets darum bemüht, die Kontroverse zwischen monistischer und dualistischer Konzeption des Urheberrechts auszusparen.14 Dass die nachfolgende Untersuchung von Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz im Gemeinschaftsrecht aber grundsätzlich auch für das Urheberrecht Geltung beansprucht, lässt sich mit der grundsätzlichen Parallelität von Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte und Harmonisierungsrichtlinien belegen. Obwohl für das Urheberrecht bisher nur Richtlinien bestehen und auch dort der Begriff der Lizenz nur vereinzelt, dann aber inhaltlich mit Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten übereinstimmend, erwähnt wird,15 ist davon auszugehen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber insoweit keinen Unterschied zwischen gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten macht. Dieser Ansatz wird ferner durch die Gruppenfreistellungsverordnung Technologietransfer sowie die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums (Durchsetzungs-RL)16 gestützt, die beide schutzrechtsübergreifend einheitliche Regelungen vorsehen. Sind die Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte damit als zentrale Quelle für die Bestimmung von Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz im Gemeinschaftsrecht anzusprechen, so wird diese Untersuchung im Vergleich zum nationalen Recht erheblich erleichtert, als die drei bestehenden Verordnungen über die Gemeinschaftsschutzrechte sowie der Entwurf für das Gemeinschaftspatent gleichlaufende Regelungen vorsehen, die geringfügige sprachliche Abweichungen, sicherlich aber keinen konzeptionellen Unterschied aufweisen. Auf Grund der großen Überein13 Vgl. hierzu den Bericht über die Harmonisierung des Urheberrechts von Reinbothe, EWS 2007, 193 ff. 14 Vgl. Reinbothe, EWS 2007, 193, 194. 15 Vgl. etwa Art. 3 Abs. 3 Vermiet- und Verleih-RL: ‚Die in Absatz 1 bezeichneten Rechte können übertragen oder abgetreten werden oder Gegenstand vertraglicher Lizenzen sein.‘ Wörtlich fast identische Regelungen finden sich auch in Art. 9 Abs. 4 sowie zum Verbreitungsrecht in Art. 7 Abs. 3 Datenbank-RL. Erwähnung findet die Urheberrechtslizenz auch in Erwägungsgrund 18 der Datenbank-RL sowie in Art. 61a Computerprogramm-RL. 16 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums, ABl. EG L 157, 45.

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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stimmung kann hier die Erörterung des Regelungsinhalts für alle Gemeinschaftsschutzrechte einheitlich erfolgen. Allen Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte ist gemeinsam, dass ein Gemeinschaftsschutzrecht ein subjektives, ausschließliches Recht darstellt, das dem Inhaber ein positives Nutzungsrecht und ein negatives Verbietungsrecht gewährt. Dieses Ausschließlichkeitsrecht wird explizit als selbständiger Gegenstand des Rechtsverkehrs anerkannt.17 Die Regelungen über die rechtsgeschäftliche Verwertung finden sich jeweils in einem gesonderten Abschnitt über Rechte des Geistigen Eigentums als Gegenstand des Vermögens, der folgende Struktur aufweist: Zunächst wird das Gemeinschaftsschutzrecht dem nationalen Recht gleichgestellt und – vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen – durch eine Sonderkollisionsnorm dem nationalen Recht am Sitz des in das Register eingetragenen Rechtsinhabers unterworfen, subsidiär dem Recht am Sitz des Erteilungsamtes.18 Es folgen jeweils gesonderte Normen über den Rechtsübergang,19 die Einräumung eines dinglichen Rechts an dem Gemeinschaftsschutzrecht,20 über die Behandlung in Einzelzwangsvollstreckung21 und Insolvenz22 und über die Erteilung der Lizenz.23 Im Anschluss daran ordnet eine Norm die Registrierung der genannten Transaktionen und deren Bedeutung für die Wirkung gegenüber Dritten. Abschließend wird festgelegt, dass die vorgenannten Bestimmungen auch auf Anmeldungen über Gemeinschaftsschutzrechte mutatis mutandis zur Anwendung kommen.24 Die Regelung über die Lizenz selbst ist vergleichsweise ausführlich gestaltet: Ein Gemeinschaftsschutzrecht kann für das gesamte Gebiet oder einen Teil der Gemeinschaft Gegenstand von Lizenzen sein. Eine Lizenz kann ausschließlich oder nicht-ausschließlich sein.25 Die Erteilung einer Lizenz an einem registrierten Gemeinschaftsschutzrecht wird auf Antrag eines Beteiligten in das Register eingetragen und bekannt gemacht.26 Die Wirksamkeit des Lizenzvertrags zwischen den Parteien unterliegt keiner Schriftform oder Eintragungspflicht.27 Die Eintragung ist jedoch Erfordernis für die Wirkung der Lizenz gegenüber Dritten, die ein konkurrierendes

17

von Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke (1998), § 9 Rn. 1. Art. 16 GMVO, Art. 27 GGVO, Art. 22 GSVO, Art. 14 GPVO-E. 19 Art. 17 GMVO, Art. 28 GGVO, Art. 23 GSVO, Art. 15 GPVO-E. 20 Art. 19 GMVO, Art. 29 GGVO, Art. 16 GPVO-E. 21 Art. 20 GMVO, Art. 30 GGVO, Art. 24 GSVO, Art. 17 GPVO-E. 22 Art. 21 GMVO, Art. 31 GGVO, Art. 25 GSVO, Art. 18 GPVO-E. 23 Art. 22 GMVO, Art. 32 GGVO, Art. 27 GSVO, Art. 19 GPVO-E. 24 Art. 24 GMVO, Art. 34 GGVO, Art 26 GSVO, Art. 24 GPVO-E. 25 Art. 22 Abs. 1 GMVO, Art. 32 Abs. 1 GGVO, Art. 27 GSVO, Art. 19 GPVO-E. 26 Art. 22 Abs. 5 GMVO, Art. 32 Abs. 5 GGVO, Art. 19 Abs. 3 GPVO-E. 27 von Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke (1998), § 9 Rn. 32. 18

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Recht am Schutzrecht erwerben.28 Damit folgt das Register dem französischen Vorbild; es ist nicht rein deklaratorisch, sondern mit negativer Publizität ausgestattet.29 Neben etwaigen vertraglichen Ansprüchen kann der Rechtsinhaber gegenüber dem Lizenznehmer die Rechte aus dem Gemeinschaftsschutzrecht geltend machen, wenn der Lizenznehmer hinsichtlich der Dauer der Lizenz oder der – für jedes Schutzrecht jeweils spezifizierten – Art und Weise der Nutzung des Schutzrechts gegen eine Bestimmung seines Lizenzvertrags verstößt.30 Unbeschadet der Bestimmungen des Lizenzvertrags kann der Lizenznehmer wegen Verletzung eines Gemeinschaftsschutzrechts nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers Klage erheben.31 Jedoch kann der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz ein Verletzungsverfahren anhängig machen, wenn der Rechtsinhaber trotz Aufforderung innerhalb einer angemessenen Frist nicht selbst einschreitet.32 Außerdem kann der Lizenznehmer einer vom Rechtsinhaber erhobenen Verletzungsklage beitreten, um den Ersatz seines eigenen Schadens geltend zu machen.33 Die Formulierung, dass die Klagebefugnis des Lizenznehmers ‚unbeschadet der Bestimmungen des Lizenzvertrags‘ besteht, bedeutet, dass die Regelung dispositiv ist. Die Zustimmung kann schon im Vertrag erteilt werden, eine Klagebefugnis kann aber auch ausgeschlossen werden.34 Regelungen über Lizenzen finden sich zweitens in der Gruppenfreistellungsverordnung Technologietransfer (GVO-TT)35 sowie den hierzu von der Europäischen Kommission veröffentlichten Leitlinien,36 die gleichsam einen Kommentar zur GVO-TT darstellen. Sie gilt für alle Technologielizenzverträge, die spürbare Auswirkungen in der Gemeinschaft haben und dient im Wesentlichen der Abgrenzung zwischen zulässigen wettbewerbsfördernden und nach Art. 101 Abs. 2 AEUV mit einer Nichtigkeitssanktion bedrohten wettbewerbshindernden Vertragsvereinbarungen.37 Daraus ergibt sich bspw. das Verbot, die Monopolwirkung des Schutzrechts durch 28 Vgl. Vorschlag einer Verordung des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 27. 11. 1980, KOM(0635) endg., 2, Begründung zu Art. 21 des Entwurfs (heute Art. 22 GMVO). 29 Ausführlich dazu McGuire, GRUR 2008, 11 ff. 30 Art. 22 Abs. 2 GMVO, Art. 32 Abs. 2 GGVO, Art. 27 Abs. 2 GSVO, Art. 19 Abs. 2 GPVO-E. 31 Art. 22 Abs. 3 S. 1 GMVO, Art. 32 Abs. 3 GGVO. 32 Art. 22 Abs. 3 S. 2 GMVO, Art. 32 Abs. 3 GGVO. 33 Art. 22 Abs. 4 GMVO, Art. 32 Abs 4 GGVO. 34 von Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke (1998), § 9 Rn. 40. 35 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. 4. 2004 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfervereinbarungen, ABl. EG L 123, 11. 36 Bekanntmachung der Kommission vom 27. 4. 2004, ABl. EG 2004, C 101, 2. 37 Vgl. Schumacher/Schmid, GRUR 2006, 1, 3.

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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eine die Schutzdauer überschreitende Vertragsdauer privatautonom faktisch zu verlängern. Besonderes Augenmerk hat der Gemeinschaftsgesetzgeber dem Problem gewidmet, dass die territoriale Beschränkung einer Lizenz zu einer den Grundfreiheiten widersprechenden Marktaufteilung oder Marktabschottung missbraucht werden kann. Vereinbarungen, die den Anforderungen der GVO-TT genügen, gelten als vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt. Klauseln, die diese Hürde nicht nehmen, können allenfalls in Folge einer Individualfreistellung unmittelbar auf Grundlage des Art. 101 Abs. 3 AEUV zulässig sein. Im Gegensatz zu den älteren Freistellungsverordnungen, die sich auf Patent- und Know-how-Lizenzverträge beschränkt hatten, wurde diese Begrenzung auf gewerbliche Schutzrechte durch die neue GVO-TT aufgegeben. In den Anwendungsbereich fallen neben Patent- und Know-how-Lizenzen nunmehr auch Verträge über die Nutzung von Geschmacksmustern und urheberrechtlich geschützter Software. Eine generelle Ausdehnung auf alle Rechte des Geistigen Eigentums und damit die Einbeziehung von Markenlizenzen und sonstigen Urheberrechtslizenzen wurde demgegenüber abgelehnt.38 Im vorliegenden Kontext ist die GVO-TT vor allem aus zwei Gründen von Bedeutung: Einerseits gibt sie in den Leitlinien über Begriff und Arten der Lizenz Auskunft, andererseits unterstreicht sie das schon in den parallel laufenden Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte zu beobachtende Konzept, Lizenz und Lizenzvertrag als schutzrechtsübergreifende Rechtsinstitute zu erfassen. 2. Der Begriff der Lizenz Die genannten Bestimmungen der Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen definieren die Lizenz nicht. Zwar ließe sich aus der Regelung über den vertragsüberschreitenden Gebrauch ableiten, dass die Lizenz ein positives Nutzungsrecht des Lizenznehmers darstellt. Wie sich exemplarisch an Art. 22 Abs. 2 GMVO zeigen lässt, ist der Wortlaut hier aus der Perspektive des Lizenznehmers formuliert. Die Wortfolge ‚Gegen den Lizenznehmer, der hinsichtlich der Dauer der Lizenz, der von der Eintragung erfassten Form, in der die Marke verwendet werden darf abweicht, [… ]‘ lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass dem Lizenznehmer eine Erlaubnis erteilt wird (arg. ‚darf‘).‘39 Andererseits definierte Erwägungsgrund 5 der GVO-TT 199640 den Lizenzvertrag als eine ‚Vereinbarung, in der ein Unternehmen, das Inhaber eines Patents oder nicht patentgeschützter technischer Kenntnisse ist 38

Hufnagel, MittdtPatAnw 2004, 297, 298 m. w. Nw. zum Gesetzgebungsverfahren. Vgl. Schennen, in: Eisenführ/Schennen, GMVO (2007)2, Art. 22 Rn. 5. 40 Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission vom 31. Januar 1996 zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG L 31, 2. 39

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

(Lizenzgeber), einem anderen Unternehmen (Lizenznehmer) die Nutzung des lizenzierten Patents gestattet.‘ Ganz ähnlich findet sich in den Leitlinien zur GVO-TT 2004 der Hinweis, dass eine reine Patentlizenz ‚nämlich im Wesentlichen das Recht, in dem vom ausschließlichen Patentrecht erfassten Bereich tätig zu werden [bedeutet].‘ 41 Die weiteren Erläuterungen machen deutlich, dass der hier verwendete Begriff der Lizenz auch so genannte Anspruchsverzichtvereinbarungen umfassen soll, bei denen der Lizenzgeber die Nutzung durch den Lizenznehmer bloß duldet. Beide Formulierungen ließen so auch die Ausdeutung als bloßen Verzicht auf die Abwehr zu. Aussagekräftiger sind aber die Materialien sowie die Durchführungsverordnungen zu GMVO und GGVO. So wird die Lizenz in der Denkschrift zur Gemeinschaftsmarke ‚als Vertrag, durch den eine Marke einem anderen zum Gebrauch überlassen wird‘, definiert.42 Nach der Durchführungsverordnung zur GMVO, die auch für die GGVO gilt, gewährt eine Lizenz ‚ein subjektives Recht des Lizenznehmers gegenüber dem Gemeinschaftsmarkeninhaber, die Marke vertragsgemäß zu benutzen. Eine bloße Duldung oder einseitige Zustimmung des Markeninhabers gegenüber dem Dritten stellt noch keine Lizenz dar.‘ 43 Dieser Befund wird durch die Durchsetzungs-RL bestätigt. In dieser Richtlinie, die dem Schutz von Rechten des Geistigen Eigentums gewidmet ist, wird in Art. 4 der Berechtigte näher bestimmt. Art. 4 lit. b Durchsetzungs-RL sieht dabei vor, dass die von der Richtlinie geschaffenen Schutzinstrumente neben dem Rechtsinhaber auch Personen zustehen sollen, die ‚zur Nutzung solcher Rechte befugt‘ sind und nennt als solche insbesondere den Lizenznehmer.44 Festzuhalten ist damit, dass der Begriff der Lizenz auch im Gemeinschaftsrecht nicht als bloße Ausschließungsbefugnis, sondern als positives Nutzungsrecht anzusprechen ist45 und eine echte negative Lizenz, d. h. der Verzicht auf die Geltendmachung der Abwehrrechte aus dem Schutzrecht zwar gegebenenfalls eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i. S. v. Art. 101 Abs. 2 AEUV, aber keine Lizenz im Sinne der genannten Verordnungen über Rechte des Geistigen Eigentums ist.46

41

Leitlinien (oben Fn. 36), Rn. 43. Europäische Kommission, Denkschrift über die Schaffung einer EWG-Marke, SEC (76)2462 endg., XV 2. 43 Richtlinien für die Verfahren vor dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken Muster und Modelle), Teil E Kapitel 5: Lizenzen (abrufbar unter www.oami. europa.eu, Dezember 2010) . 44 Vgl. auch die Leitlinien zur GVO-TT (oben Fn. 36), Nr. 41, die die Lizenzvereinbarung ausdrücklich als Erlaubnis ansprechen. 45 So auch Stiel, Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen (2009), 7. 46 So Schennen, in: Eisenführ/Schennen, GMVO (2007)2, Art. 22 Rn. 5, 22, unter Hinweis auf die Abgrenzung zu Art. 53 GMVO. 42

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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3. Arten von Lizenzen im Gemeinschaftsrecht Hinsichtlich der Arten der Lizenz bedarf es ebenfalls der Differenzierung zwischen den Normen der Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte und der Regelung der GVO-TT. Während die Verordnungen über die Gemeinschaftsschutzrechte nur die einfache und ausschließliche Lizenz erwähnen, wird im wettbewerbsrechtlichen Kontext auch die alleinige Lizenz deutlich konturiert. So unterscheiden die Technologietransfer-VO bzw. die Leitlinien hierzu ausdrücklich zwischen ausschließlichen und alleinigen Lizenzen.47 Die abweichende Kategorienbildung innerhalb des Gemeinschaftsrechts mag darauf zurückzuführen sein, dass der anglo-amerikanische Einfluss im Wettbewerbsrecht stärker ist. Nr. 162 der Leitlinien zur GVO-TT definiert die ausschließliche Lizenz – hier Exklusivlizenz genannt – und in Abgrenzung hiervon die sogenannte Alleinlizenz: Eine ausschließliche Lizenz liegt danach vor, ‚wenn der Lizenznehmer die einzige Person ist, die in einem bestimmten Gebiet mit der lizenzierten Technologie produzieren darf. Der Lizenzgeber verpflichtet sich in diesem Fall, auf eine eigene Produktion zu verzichten und Dritten keine Produktionslizenz für ein bestimmtes Gebiet zu erteilen. Dieses Gebiet kann die ganze Welt umfassen.‘ […] ‚Verpflichtet sich der Lizenzgeber lediglich, Dritten Produktionslizenzen nicht in einem bestimmten Gebiet zu erteilen, handelt es sich um eine Alleinlizenz.‘ Demgegenüber kennen die Verordnungen über die Gemeinschaftsschutzrechte nur die ausschließliche und die nicht-ausschließliche Lizenz. Da diese im Verordnungstext nicht definiert werden, stellt sich die Frage, ob die  – offenkundig zulässige  – alleinige Lizenz an einem Gemeinschaftsschutzrecht der ausschließlichen oder der nicht-ausschließlichen Lizenz zuzurechnen ist. Eine eindeutige Auskunft hierüber gibt die Richtlinie für die Verfahren vor dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt, in der das Eintragungsverfahren in das in Alicante geführte Register normiert ist. Sie definiert für die GMVO, dass ‚eine ausschließliche Lizenz eine Lizenz [ist], die jeden anderen als den Lizenznehmer von der Benutzung der Marke ausschließt, auch den Markeninhaber selbst.‘ 48 Die Regelung ist auch für Gemeinschaftsgeschmacksmuster anwendbar. Dass für das Gemeinschaftspatent nichts anderes gelten kann, ergibt sich schon daraus, dass das Gemeinschaftspatent an das EPÜ anknüpft und für dieses anerkannt ist, dass die alleinige Lizenz nicht als ausschließliche Lizenz zu qualifizieren ist.49

47

Leitlinien GVO-TT (oben Fn. 36), Nr. 162. Richtlinien für die Verfahren vor dem Harmonisierungsamt (oben Fn. 42), Teil E Kapitel 5: Lizenzen, 2.4. 49 Dybdahl, Europäisches Patentrecht (2000), Rn. 444. 48

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Für die Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen ist daher an der engeren Auslegung des Begriffs der ausschließlichen Lizenz festzuhalten, das Adjektiv ‚ausschließlich‘ bezieht sich auf die Nutzungsbefugnis, nicht auf die Anzahl der Lizenzen. Zwar kann auch eine ausschließliche Lizenz zeitlich, räumlich oder sachlich beschränkt sein. Innerhalb des konkreten Nutzungsumfangs muss es sich aber um den einzigen Nutzungsberechtigten handeln. Alle anderen Arten von Lizenzen sind nicht-ausschließliche Lizenzen im Sinne der Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen.50 Dies gilt sowohl für die einfache als auch für die alleinige Lizenz. 4. Die Rechtsnatur der Lizenz im Gemeinschaftsrecht Da die Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen sich einer Definition der Lizenz enthalten, fehlt es an einer ausdrücklichen Festlegung der Rechtsnatur. Wiederholt wurde in Kommentierungen zur GMVO darauf hingewiesen, dass Art. 22 GMVO eine ‚dingliche‘ Markenlizenz vorsehe und diese Annahme damit begründet, dass dem Lizenznehmer Klage- und Sukzessionsschutz gewährt würde.51 Mit dem Argument, dass der Lizenznehmer einer Verletzungsklage des Rechtsinhabers beitreten kann, um einen eigenen Schaden geltend zu machen, wird vertreten, dass es sich um einen eigenen materiellen Anspruch handle und der – einfache wie ausschließliche – Lizenznehmer daher Inhaber einer absoluten Rechtsposition sei.52 Demgegenüber finden sich auch Stellungnahmen, die die Diskussion als unergiebig bezeichnen53 oder die Annahme, die Lizenz an einer Gemeinschaftsmarke habe dinglichen Charakter, explizit ablehnen.54 Als Begründung wird insbesondere auf die fakultative Eintragung hingewiesen, wonach ein Sukzessionsschutz im Gemeinschaftsrecht nur in Betracht kommt, wenn und sobald die Lizenz in das Register eingetragen worden ist. Aus der registermäßigen Ausgestaltung lasse sich im Umkehrschluss ableiten, dass dem Gemeinschaftsrecht die Vorstellung eines materiell dinglichen Charakters der Lizenz fremd sei.55 Aus der Regelungssystematik der Verordnungen ergibt sich zunächst, dass die Lizenz als eigenständiges Rechtsinstitut konzipiert ist und ein tertium gegenüber der Übertragung einerseits und der Begründung dinglicher 50

Schennen, in: Eisenführ/Schennen, GMVO (2007)2, Art. 22 Rn. 12 f. Vgl. Forkel, NJW 1993, 3181, 3183, von Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke (1998), § 9 Rn. 39; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 8. 52 von Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke (1998), § 9 Rn. 44. 53 Schennen, in: Eisenführ/Schennen, GMVO (2007)2, Art. 22 Rn. 6. 54 Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 121 (m. Fn. 69); Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 25. Vgl. auch Fehrenbacher, JR 2001, 309, 315, der betont, dass das Gemeinschaftsrecht die dingliche Rechtsnatur der Lizenz jedenfalls nicht vorgebe. 55 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 109. 51

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Rechte andererseits darstellt.56 Diese strikte Abgrenzung zwischen Übertragung und Lizenz ergibt sich notwendig aus dem – der Binnenmarktlogik geschuldeten  – Grundsatz der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsschutzrechte. Um eine dauerhafte Marktsegmentierung zu verhindern, kann ein Gemeinschaftsschutzrecht nur einheitlich für das Gebiet der gesamten Gemeinschaft übertragen werden.57 Dagegen ist die Erteilung einer Lizenz für das gesamte Gebiet oder einen Teil der Gemeinschaft ausdrücklich zulässig. Gegen die Annahme, die Lizenz an Gemeinschaftsschutzrechten sei als dingliches Recht ausgestaltet, spricht neben der wiederholten Formulierung, die Lizenz sei ein ‚vertragliches‘ Nutzungsrecht,58 auch die Tatsache, dass im Falle der dinglichen Konstruktion die Wirkung gegenüber Dritten und das Klagerecht bereits aus der Natur des Rechts folgen würden.59 Dann könnte die Klagebefugnis nicht einer abweichenden Parteivereinbarung offenstehen und die Wirkung im Verhältnis inter partes und im Verhältnis zu Dritten könnte nicht unter unterschiedlichen Voraussetzungen bzw. zu unterschiedlichen Zeitpunkten eintreten. Neben diese systematischen Argumente tritt die Überlegung, dass die rechtliche Behandlung sich – von der knappen Regelung der Lizenz in den Verordnungen abgesehen – im Übrigen nach nationalem Recht bestimmt. Ein Blick auf die nationalen Rechtsordnungen zeigt aber, dass die Lizenz ganz überwiegend nicht als dingliches Recht aufgefasst wird, sondern nach der in Europa vorherrschenden Konzeption nur insoweit Züge eines absoluten Rechts aufweist, als die Lizenz unter gesetzlich näher bestimmten Voraussetzungen gegenüber einer nachfolgenden widersprechenden Disposition geschützt werden kann.60 Es ist aber nicht anzunehmen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber  – stillschweigend  – von der vorherrschenden dogmatischen Konzeption abweichen wollte. Im Gegenteil streitet die enge Anlehnung der Normen über die Lizenz an das französische Recht61 dafür, 56 Schennen, in: Eisenführ/Schennen, GMVO (2007)2, Art. 22 Rn. 6; vgl. auch Humphreys, EIPR 2001, 281 ff. 57 Vgl. Art. 1 Abs. 2 S. 2 GMVO. 58 So die Überschrift zu Art. 27 GSVO und Art. 19 GPVO-E; vgl. auch Europäische Kommission, Denkschrift über die Schaffung einer EWG-Marke, SEC (76)2462 endg., XV 2.; Richtlinien für die Verfahren vor dem Harmonisierungsamt (oben Fn. 42), Teil E Kapitel 5: Lizenzen. Vgl. auch die Nachweise oben Fn. 14. Noch deutlicher als im Verordnungstext selbst kommt die klare Trennung zwischen dinglichen Rechten und Lizenzen in der Durchführungsverordnung zum Ausdruck, die jeweils dingliche Rechte nach Art. 19 und Lizenzen nach Art. 22 gesondert behandelt, vgl. Regel 33 GMVO-DV. 59 So auch Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 121 f. 60 Vgl. dazu den nachfolgenden Überblick über die Rechtslage in Österreich und England, sowie der Schweiz, die sich insoweit am französischen Modell orientiert. Zum französischen Rechts vgl. Stiel, Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen (2009), 10; zu den übrigen EU-Mitgliedstaaten vgl. den Überblick bei Kur, GRUR 1997, 241, 251 m. w. Nw. 61 Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 121 m. w. Nw.

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dass der Gemeinschaftsgesetzgeber auch insoweit die französische obligatorische Konzeption zugrunde gelegt hat.62 5. Zwischenergebnis Das Gemeinschaftsrecht sieht Regelungen über die Lizenz sowohl in den Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte als auch in wettbewerbsrechtlichem Kontext vor. Während der wettbewerbsrechtliche Begriff der Lizenz auch Abgrenzungsvereinbarungen umfasst, lässt sich für die Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen zeigen, dass die Lizenz ein positives Nutzungsrecht darstellt. Auch für die Arten der Lizenz bereitet eine einheitliche Bestimmung für das Gemeinschaftsrecht Schwierigkeiten, weil die Verordnungen über Gemeinschaftsschutzrechte nur zwischen zwei Arten der Lizenz  – ausschließlichen und nicht-ausschließlichen Lizenzen  – unterscheiden, während die GVO-TT daneben noch die Kategorie der Alleinlizenz vorsieht. Aus den Materialien und den Richtlinien für die Registrierung ergibt sich jedoch eindeutig, dass eine Lizenz, bei der sich der Schutzrechtsinhaber die Eigennutzung vorbehält, keine ausschließliche Lizenz im Sinne der Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen darstellt. Die alleinige Lizenz nach GVO-TT ist daher als nicht-ausschließliche Lizenz zu qualifizieren. Hinsichtlich der Beurteilung der Rechtsnatur der Lizenz an Gemeinschaftsschutzrechten ist von einer obligatorischen Konzeption auszugehen. Neben der klaren Unterscheidung zwischen Übertragung und Lizenzierung in den Vorschriften über den Rechtsverkehr mit Gemeinschaftsschutzrechten macht die Zulässigkeit der territorialen Beschränkung von Lizenzen deutlich, dass die Lizenz im Gemeinschaftsrecht nicht als beschränkte Übertragung ausgestaltet, sondern als eigenständiges Rechtsinstitut konzipiert ist. Die Dispositivität des Klageschutzes und die Tatsache, dass die Lizenz bereits mit Vertragsschluss inter partes wirkt, Schutz gegenüber Dritten aber erst mit Eintragung erlangt, zeigt, dass es sich bei der Lizenz um ein partiell verstärktes vertragliches Nutzungsrecht handelt.

III. Die Lizenz im österreichischen Recht 1. Die Lizenz im System des österreichischen Rechts Die Regelungen zum Recht des Geistigen Eigentums sind in Österreich in verschiedene Sonderschutzgesetze aufgespalten, deren wichtigste das Patent62 Vgl. Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 121 (m. Fn. 69), mit dem zutreffenden Hinweis, dass diese von der deutschen Lehre geprägte Sichtweise verkennt, dass die Mehrheit der EU-Staaten eindeutig einer obligatorischen Konzeption der Lizenz folgt.

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gesetz 1970 (PatG)63, das Markenschutzgesetz 1970 (MSchG)64 sowie das Urheberrechtsgesetz 1936 (UrhG)65 sind. Die Ursprungsfassung aller Gesetze wurde durch wiederholte Novellierungen erheblich verändert. Heute enthalten alle Sonderschutzgesetze Normen, die das Schutzrecht als absolutes Recht etablieren und die rechtsgeschäftliche Verwertung von Schutzrechten durch die Vergabe von Nutzungsrechten für zulässig erklären. Das PatG sieht in § 1 vor, dass dem Inhaber eines durch Registrierung erlangten Patents die ausschließliche, allerdings zeitlich begrenzte Befugnis gewährt wird, seine Erfindung gewerblich zu nutzen. Zentrale Vorschrift für die Patentlizenz ist § 35 PatG, der eine Legaldefinition der Lizenz enthält. Danach ist der Rechtsinhaber berechtigt, die Benutzung der Erfindung dritten Personen für das ganze Geltungsgebiet des Patents oder für einen Teil desselben mit oder ohne Ausschluss anderer Benützungsberechtigter zu überlassen. Die Regelung über die Lizenz wird durch § 38 PatG ergänzt, der vorsieht, dass eine Lizenz ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nur gemeinsam mit dem lizenzberechtigten Teil des Unternehmens oder Geschäftsbetriebs übertragbar ist. Die Übertragung der Lizenz im Erbgang setzt die Fortführung des Unternehmens durch die Erben voraus. Für das systematische Verständnis der Patentlizenz sind weitere Vorschriften über Patente als Gegenstand des Vermögens von Bedeutung. So regeln die §§ 33 und 34 PatG die Übertragung des Patents sowie die Zulässigkeit der Erteilung eines Pfandrechts bzw. sonstiger dinglicher Rechte und sind damit gegenüber der Lizenz nach § 35 PatG deutlich abgegrenzt. Dieselbe Unterscheidung zwischen Übertragung und sonstigen dinglichen Rechten einerseits, Lizenzen andererseits, spiegelt sich auch in § 43 PatG über die Eintragung in das Patentregister wider. In dessen Abs. 1 wird die Eintragung des Patentrechts, des Pfandrechts sowie sonstiger dinglicher Rechte an Patentrechten geregelt und bestimmt, dass sie mit Eintragung in das Patentregister erworben werden und dadurch Wirkung gegenüber Dritten erlangen. Demgegenüber wird für Lizenzen durch Abs. 2 festgelegt, dass der Zeitpunkt ihres Entstehens sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts richtet, während die Registrierung nur für die Wirkung gegenüber Dritten maßgeblich ist. Wenngleich im Normtext nicht ausdrücklich angesprochen, ist für Lizenzen ferner § 44 PatG von Bedeutung, der eine Regelung über den Sukzessionsschutz im Fall der Übertragung von Patenten enthält. Danach übernimmt der Erwerber eines Patents die auf dem Patent haftenden Be63

Patentgesetz vom 18. 10. 1970, BGBl 1970, 259 i. d. F. 2004, BGBl 2004 I, 149. Markenschutzgesetz vom 18. 10. 1970, BGBl 1970, 260 i. d. F. BGBl 1999 I, 111. 65 Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. 4. 1936, BGBl 1936, 111 i. d. F. 2006, BGBl I, 22. 64

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lastungen, die im Zeitpunkt des Antrags auf Umschreibung aus dem Patenregister ersichtlich sind oder deren Eintragung zu diesem Zeitpunkt ordnungsgemäß angemeldet ist. Zu diesen Belastungen gehört, wie eine systematische Auslegung ergibt, neben den dinglichen Rechten nach § 34 PatG auch die Lizenz nach § 35 PatG.66 Eine in Regelungsdichte und Norminhalt deutlich abweichende Vorschrift über Lizenzen findet sich im MSchG. Obwohl dieses anlässlich der Umsetzung der Marken-RL 1999 grundlegend reformiert wurde und damit eigentlich das modernste Sonderschutzgesetz darstellt, sind die Regelungen über Markenrechte als Gegenstand des Vermögens hier besonders spärlich ausgefallen. Auch das Markenrecht ist als absolutes Recht ausgestaltet (§ 10 MSchG). Es wird durch Registrierung beim österreichischen Patentamt erworben und ist nach § 11 MSchG frei übertragbar. Im Rahmen dieser Vorschrift über die Übertragung von Markenrechten findet sich als erster Hinweis auf Lizenzen die Regelung, dass im Falle des Übergangs einer Marke, die zu einem Unternehmen gehört, im Zweifel auch die daran bestehenden Lizenzen auf den neuen Eigentümer übergehen. Die zentrale Vorschrift über Lizenzen findet sich dann in § 14 MSchG. Danach kann eine Marke für alle oder einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und für das gesamte Bundesgebiet oder einen Teil davon Gegenstand von ausschließlichen oder nicht-ausschließlichen Lizenzen sein. Die Regelung übernimmt damit – wie der nachfolgende Abs. 2 – wortgetreu die Regelung des Art. 8 Marken-RL. Nach § 28 Abs. 1 MarkenG können Lizenzen schließlich in das Register eingetragen werden, wobei für das Eintragungsverfahren sinngemäß auf die Normen des PatG verwiesen wird. Hervorzuheben ist jedoch, dass die Verweisung in § 28 Abs. 3 MSchG nur die §§ 43 und 45 PatG betrifft, während die Sukzessionsschutznorm des § 44 PatG ausgespart bleibt. Der Patent- und Markenlizenz vergleichbare Regelungen finden sich im UrhG. Es schützt nach § 1 UrhG Werke auf den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Filmkunst. Das Urheberrecht an diesen geistigen Schöpfungen oder Investitionsleistungen67 entsteht ipso iure als absolutes Recht, eine Registrierung ist nicht erforderlich. Normen über die rechtsgeschäftliche Verwertung von Urheberrechten finden sich in §§ 23 ff. UrhG. Da das Urheberrecht nach § 23 Abs. 1 UrhG unter Lebenden nicht übertragbar ist, stellt die nach Abs. 2 ausdrücklich zulässige Erteilung einer Nutzungsbewilligung die zentrale Verwertungsform dar.68 66

So die ganz herrschende Meinung, vgl. schon Friebel/Pulitzer, Patentrecht (1971)2, 304 f. 67 Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 81. 68 Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24, Überblick.

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Eine Nutzungsbewilligung nach § 23 Abs. 2 UrhG kann entweder als Werknutzungsbewilligung oder als Werknutzungsrecht erteilt werden. Erstere gewährt ein bloßes Nutzungsrecht und entspricht insoweit einer nicht-ausschließlichen Lizenz (§ 24 Abs. 1 S. 1 UrhG), letzteres begründet ein ausschließliches Nutzungsrecht, das dem Nutzungsberechtigten die exklusive Nutzung unter Ausschluss des Urhebers zusichert (§ 24 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 26 UrhG). Für beide Arten von Nutzungsrechten gilt, dass sie sachlich, inhaltlich und räumlich beschränkt erteilt werden können. § 26 UrhG konkretisiert den Inhalt von Werknutzungsrechten dahingehend, dass sie ihrem Inhaber ein exklusives Nutzungsrecht unter Ausschluss der Nutzung durch den Urheber gewähren. Der Urheber bleibt allerdings nach S. 2 zur Rechtsverfolgung berechtigt. S. 3 stellt klar, dass das Urheberrecht unbeschränkt auflebt, wenn ein Werknutzungsrecht entfällt. Nach § 27 Abs. 1 UrhG sind Werknutzungsrechte generell vererblich und veräußerlich, wobei der Rechtsübergang im Wege der Sonderrechtsnachfolge nach Abs. 2 grundsätzlich von der Zustimmung des Urhebers abhängt. Eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis ist jedoch für den Fall vorgesehen, dass die Übertragung im Rahmen der Übertragung eines Unternehmens oder des Teils eines Unternehmens, zu dem das Werknutzungsrecht gehört, erfolgt. Hier ist die Übertragung auch ohne Zustimmung zulässig. § 24 Abs. 2 UrhG enthält eine Sukzessionsschutzregelung, die vorsieht, dass eine bestehende Werknutzungsbewilligung Vorrang gegenüber einem späteren Werknutzungsrecht genießt. Die Regelung ist ausdrücklich dispositiv, greift also nicht ein, soweit eine abweichende Vereinbarung zwischen Urheber und Inhaber der Werknutzungsbewilligung getroffen wurde. Der umgekehrte Fall einer prioritären Erteilung einer Werknutzungsberechtigung ist ebenso wenig geregelt wie das Schicksal der Lizenz im Falle der – allerdings nur mortis causa möglichen – Übertragung des Schutzrechts. Ergänzt werden die Vorschriften der §§ 23 ff. UrhG über Nutzungsrechte durch halbzwingende Normen, die dem Urhebervertragsrecht zuzuzählen sind. So sehen die §§ 29, 30 UrhG ein Sonderkündigungsrecht wegen unzureichender Ausübung, § 31 UrhG Sonderregelungen für Verträge über künftige Werke und § 32 UrhG eine Vorschrift über die Folgen der Eröffnung eines Ausgleichs- oder Konkursverfahrens über das Vermögen des Nutzungsberechtigten vor. Soweit die Sonderschutzgesetze keine Regelungen enthalten, kommt das allgemeine Zivilrecht subsidiär zur Anwendung.69 Nach dem berühmten weiten Sachbegriff des § 285 ABGB handelt es sich auch bei Immaterialgü69 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 30 ff.; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 6.1.

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terrechten um Sachen i. S. d. ABGB.70 Der weite Sachbegriff und der entsprechend weite Eigentumsbegriff des § 353 ABGB drücken aber bloß die subjektive Zuordnung auch von unkörperlichen Sachen aus. Denn obwohl Immaterialgüterrechte formal als Eigentum i. S. v. § 353 ABGB anzusehen sind, ist anerkannt, dass die sachenrechtlichen Regelungen nicht voll anwendbar sind,71 weil die bestehenden Normen weitgehend auf körperliche, tatsächlich beherrschbare Sachen zugeschnitten sind.72 Sie werden eher als Anregungen für systematische Auslegungs- und für Analogieüberlegungen angesehen denn als konkrete Anordnungen und Rechtsfolgen.73 Der weite Sachbegriff hat daher bei der Entwicklung des Immaterialgüterrechts kaum eine Rolle gespielt.74 Die Tatsache, dass das ABGB – wie nicht zuletzt die Vorschriften über den Verlagsvertrag in §§ 1171, 1165 ABGB belegen75 – anwendbar ist, ist aber doch zumindest insoweit von Bedeutung, als die Maßgeblichkeit der Grundstrukturen des allgemeinen Zivilrechts auch für das Recht des Geistigen Eigentums so selbstverständlich anerkannt ist, dass dies keiner gesonderten Erwähnung bedarf. Daraus folgt aber zugleich die Notwendigkeit, sich bei der Bestimmung des Begriffs, der Arten und der Rechtsnatur der Lizenz der Kategorien des allgemeinen Zivilrechts zu bedienen. Dies ist umso dringlicher, als auch das Zivilverfahrens- einschließlich des Insolvenzrechts sowie das Internationale Privatrecht keine Sondernormen für Lizenz und Lizenzvertrag bereithalten. Da die Lizenz im ABGB keine explizite Regelung gefunden hat, versuchen Lehre und Rechtsprechung die Antworten auf die hier zu erörternden Fragen des Begriffs der Lizenz, der Arten der Lizenz sowie ihrer Rechtsnatur primär aus den Sonderschutzgesetzen zu entwickeln. Dabei ist trotz der erheblichen Unterschiede in Regelungsgehalt und Regelungsdichte die vorsichtige Tendenz zu beobachten, Lizenzen bzw. Werknutzungsrechte und -bewilligungen unabhängig vom betroffenen Immaterialgüterrecht gleich zu behandeln.76 Es überrascht daher nicht, dass für alle Schutzrechte einheitlich – und damit von der Terminologie des UrhG abweichend auch für Nutzungsrechte an Urheberrechten – der Begriff der Lizenz gebräuchlich ist.

70

Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 518. Liebscher, Lizenzverträge (2001), 1. 72 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 334 ff. 73 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 518. 74 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 518; P. Bydlinski, AcP 198 (1998), 287, 290 f. 75 Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 1068. 76 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 3. 71

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2. Begriff der Lizenz Dem Begriff der Lizenz wird im Schrifttum keine große Aufmerksamkeit gewidmet. Sie wird meist als Erlaubnis zur Nutzung,77 vereinzelt auch als Verzicht auf die Geltendmachung des Verbotsrechts durch den Rechtsinhaber78 definiert. Ungeachtet der Formulierungsunterschiede ist aber in der herrschenden Lehre anerkannt, dass ihr stets ein positiver Gehalt zukommt.79 Besonders deutlich wird dies an der Gegenüberstellung von Lizenzen einerseits und Abgrenzungsvereinbarungen andererseits.80 Die Problematik der negativen Lizenz wird diskutiert, soweit ersichtlich wird darunter aber nur eine Abweichung auf vertraglicher Ebene verstanden.81 Soweit die Bestimmung als positives Nutzungsrecht noch unter Geltung des alten UWG im Hinblick auf die Markenlizenz mit dem Argument in Zweifel gezogen wurde, dass schon das Markenrecht selbst ein reines Verbotsrecht sei, sodass dem Markeninhaber kein Nutzungsrecht zustehe, das er dem Lizenznehmer erteilen könne,82 sind Rechtsprechung und Schrifttum diesem Ansatz nicht gefolgt. In diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, dass aus der Formulierung des MSchG, die der Praxis entsprechend die Abwehrbefugnisse des Markeninhabers in den Vordergrund stelle, nicht auf ein rein negatives Abwehrrecht geschlossen werden dürfe.83 Vielmehr stelle ein Schutzrecht ein absolutes Recht dar, an dem eine positive Nutzungsbefugnis erteilt werden kann.84 Damit lässt sich heute die Lizenz schutzrechtsübergreifend als positives Nutzungsrecht erfassen. 3. Arten der Lizenz Für alle Arten von Schutzrechten ist anerkannt, dass eine Lizenz als einfaches bzw. nicht-ausschließliches oder als ausschließliches Nutzungsrecht gewährt werden kann. Während dies sowohl in § 14 MSchG als auch in 77

Liebmann, ÖBl 1998, 167; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.2. So bspw. Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 469, und Büchele, in: Kucsko, urheber. recht (2008), § 24 3. 79 OGH 15. 2. 2000, ÖBl 2000, 179 – BOSS-Brillen; Schoenherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (1982), Rn. 428; Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht (1997)3, § 42 Rn 18; Liebscher, Lizenzverträge (2001), 19; Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 929 f. 80 Vgl. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht (1997)3, § 42 Rn 8; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.2. 81 Vgl. Liebscher, Lizenzverträge (2001), 19. 82 Vgl. OGH 18. 10. 1994, ÖBl 1995, 159 – Slender You (zu einem Gestattungsvertrag nach § 9 UWG); Schanda, GRUR Int 1994, 275, 278 ff. 83 OGH 1. 10. 2002, Öbl 2003, 87 – Brühl. 84 Vgl. die Entscheidung OGH 28. 9. 1998, ÖBl 1999, 39 – Silhouette III, in der ausdrücklich festgehalten wurde, dass das Markenrecht seinem Inhaber eine absolute und ausschließliche Schutzposition vermittle, sowie OGH 20. 10. 1998, ÖBl 1999, 87 – Ralph Lauren, wonach der Gestattungsempfänger ein originäres Kennzeichenrecht erwerbe. 78

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§§ 24, 26 UrhG ausdrücklich normiert ist, ergibt sich dies für das PatG nicht unmittelbar aus der – zunächst einheitlichen – Definition der Patentlizenz nach § 35 PatG, sondern erst aus der Zusammenschau mit den Vorschriften der §§ 36, 37 über die Zwangslizenz. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass eine Zwangslizenz nur als ‚nicht-ausschließliche‘ Lizenz erteilt werden kann. Unabhängig von der Art der Lizenz kann diese sachlich, räumlich oder zeitlich beschränkt sein.85 Wie der Gesetzeswortlaut der §§ 24, 26 UrhG nahelegt, betrifft der Unterschied zwischen den Lizenzarten den Umfang der Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers bzw. aus der Perspektive des Lizenzgebers den Grad der Selbstbeschränkung.86 Bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz verpflichtet sich der Lizenzgeber, keine weiteren Lizenzen zu vergeben und sich der eigenen Nutzung zu enthalten. Der Lizenznehmer ist also im sachlichen und räumlichen Umfang der einzige Nutzungsberechtigte.87 Eine einfache Lizenz stellt demgegenüber ein bloßes Nutzungsrecht dar, das den Lizenzgeber keinen darüber hinausgehenden Beschränkungen unterwirft.88 Obwohl selbst im UrhG trotz der vergleichsweise ausführlichen Regelung nicht vorgesehen, ist auch die alleinige Lizenz in der Praxis geläufig und für alle Schutzrechte einschließlich des Urheberrechts als zulässig anerkannt.89 Schwierigkeiten bereitet jedoch ihre Einordnung in das Schema einfache/ausschließliche Lizenz. Einigkeit besteht zunächst darin, dass sich der Lizenzgeber bei der alleinigen Lizenz das Recht zur eigenen Benutzung vorbehält, aber verspricht, keine weiteren Lizenzen zu vergeben.90 Sie wird als ausschließliche Lizenz schwächerer Wirkung angesehen,91 weil sie unter dem Vorbehalt der Nutzung durch den Lizenzgeber stehe. Zum Teil wird – auf die Entscheidung des OGH in der Rechtssache BOSS-Brillen II aufbauend – formuliert, der alleinige Lizenznehmer könne die Befugnisse einer ausschließlichen Lizenz ausüben, ‚solange der Lizenzgeber von seinem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht habe‘.92 Dem Lizenznehmer stehe das Klagerecht jedenfalls solange zu, als der Lizenzgeber sein vorbehaltenes

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OGH 15. 6. 1962, ÖBl 1963, 13 – Zeitschriften Verschleiß. So Liebscher, Lizenzverträge (2001), 29 f. 87 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 30. 88 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 31. 89 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 29 f.; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 3. 90 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 30. 91 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 30; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 3. 92 Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 470; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.5.3.1. So wohl auch OGH 10. 7. 2001, ÖBl 2002, 235 – Silberpfeil, m. Anm. von Schanda, ecolex 2002, 32. 86

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Recht nicht selbst ausübt.93 Dies deutet an, die alleinige Lizenz könne im Zeitpunkt der Nutzung durch den Lizenzgeber dem Lizenznehmer nur noch eine beschränkt exklusive und damit der einfachen Lizenz vergleichbare Stellung gewähren.94 Ob die Zuordnung der alleinigen Lizenz zur einfachen Lizenz der herrschenden Lehre entspricht, lässt sich allerdings nicht feststellen, da sich die wenigen Stellungnahmen über die Alleinlizenz weitgehend darauf beschränken, auf die WIPO-Definitionen der Lizenzarten zu verweisen; Rechtsprechung zur alleinigen Lizenz fehlt soweit ersichtlich. 4. Rechtsnatur Für Patent-, Marken- und Urheberrecht wird übereinstimmend angenommen, dass die ausschließliche Lizenz ein absolutes Recht sei, während sich die einfache Lizenz auf eine schuldrechtliche Berechtigung beschränke. In den Details und insbesondere hinsichtlich der Konsequenzen dieser Klassifikation besteht jedoch erhebliche Unsicherheit, die wohl darauf zurückzuführen ist, dass die Rechtsprechung einen eher pragmatischen Ansatz gewählt hat und eine umfassende dogmatische Aufarbeitung durch die erheblichen Abweichungen zwischen den bestehenden Sonderschutzgesetzen erschwert wird.95 Der status quo lässt sich wie folgt zusammenfassen: Für den Bereich des Urheberrechts entspricht die Differenzierung hinsichtlich der Rechtsnatur zwischen absolutem ausschließlichen und relativem nicht-ausschließlichen Nutzungsrecht der herrschenden Lehre und Rechtsprechung.96 Sie wird mit dem unterschiedlichen Wortlaut des § 24 Abs. 1 S. 1 UrhG (arg. ‚gestatten‘) im Vergleich zu § 26 UrhG (arg. ‚einräumen‘) begründet. Die Erteilung eines Werknutzungsrechts wird dabei nicht als unzulässige Übertragung, sondern als konstitutive Rechtseinräumung unter Belastung des Urheberrechts angesehen.97 Als absolutes Recht entfalte es selbständige Wirkung gegenüber Dritten.98 Diese Ansicht kann sich ferner auf die Gesetzessystematik stützen. Denn ein Sukzessionsschutz wird ausdrücklich nur für die Werknutzungsbewilligung in § 24 Abs. 2 UrhG angeordnet, während er für das umfassendere Werknutzungsrecht nicht ausdrücklich erwähnt wird. Das 93 OGH 10. 7. 2001, ÖBl 2002, 235 – Silberpfeil; vgl. OGH 17. 8. 2000, ÖBl 2001, 89 – BOSS-Brillen II. So auch Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 470. 94 So wohl Engin-Deniz, MSchG (2005), § 14 3. 95 So schon die Kritik von Schoenherr, GRUR Int 1961, 219, 220; ähnlich Hiti, ÖBl 2003, 4. 96 OGH 9. 4. 2002, ÖBl 2003, 68 – Geleitwort; OGH 15. 6. 1992, ÖBl 1963, 13 – Zeitschriften Verschleiß. OGH 4. 7. 2000, ÖBl 2000, 256 (LS) – Glückwunschkarten; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 Überblick, 3 m. w. Nw. 97 OGH 10. 10. 1978, ÖBl 1978, 161 – Festliches Innsbruck. 98 OGH 5. 5. 1987, SZ 61/145 – Heilkräuter aus dem Garten Gottes.

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lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Regelung für entbehrlich gehalten, weil die Bestandskraft gegenüber späteren Verfügungen bereits aus der Eigenschaft als absolutes Recht folge.99 Die Unterscheidung wird für die Frage der Klagebefugnis konsequent fortgesetzt: Dem Inhaber einer Werknutzungsbewilligung wird keine Möglichkeit zur Rechtsverfolgung zugebilligt.100 Demgegenüber wird der Werknutzungsberechtigte nicht nur als zur Klageerhebung berechtigt angesehen, sondern er soll insoweit in die Rechtsstellung des Urhebers einrücken.101 Letzterer könne nach Vergabe eines Werknutzungsrechts nur auf Unterlassung und Beseitigung klagen, nicht aber die Ansprüche aus §§ 86 ff. UrhG auf angemessenes Entgelt, Gewinnherausgabe und Schadenersatz geltend machen.102 Nicht ganz so eindeutig ist die Rechtslage für das Patent- und das Markenrecht. Auch hier wird die Rechtsstellung des ausschließlichen Lizenznehmers als absolut, die des einfachen Lizenznehmers als bloß schuldrechtlich beschrieben,103 wobei für diese Qualifikation häufig auf entsprechende Stellungnahmen im deutschen Schrifttum, zum Teil auch auf die Rechtsprechung des BGH verwiesen wird.104 Ebenfalls mit Hinweis auf Ausführungen zum deutschen Recht wird darauf hingewiesen, dass die vereinzelt auch in Österreich gebräuchliche105 Bezeichnung als ‚dinglich‘ terminologisch verfehlt sei, weil ein dingliches Recht nach ABGB eine unmittelbare Sachherrschaft voraussetze.106 Vorzuziehen sei die Bezeichnung als absolut bzw. relativ. Trotz der Einhelligkeit hinsichtlich der formalen Qualifikation der ausschließlichen Lizenz als absolutes und der einfachen Lizenz als relatives Recht wird hinsichtlich der Rechtswirkungen der jeweiligen Lizenzen zwischen Patent- und Markenrecht unterschieden. Zugleich besteht eine Kontroverse über Grund und Umfang der Klagebefugnis des (einfachen) Lizenznehmers. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass die 99

Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 4. OGH 26. 8. 1955, ÖBl 1956, 20 – Ziegel als Baustoff; Büchele, in: Kucsko, urheber. recht (2008), § 24 3. 101 OGH 26. 8. 1955, ÖBl 1956, 20 – Ziegel als Baustoff; OGH 1. 12. 1960, ÖBl 1961, 77 – Wiener Kurzgeschichten; OGH 13. 1. 1981, ÖBl 1981, 137 – Bacher-Krippe. 102 OGH 28. 6. 1994, ÖBl 1995, 87 – Wir brauchen Männer II; OGH 12. 3. 1996, ÖBl 1996, 251 – Happy Birthday II; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 26 3. 103 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 30; Schoenherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (1982), Rn. 412.1; kritisch zur Verknüpfung von Ausschließlichkeit und absoluter Wirkung dagegen schon Koziol, Haftpflichtrecht (1984)2, 248. 104 Vgl. Friebel/Pulitzer, Patentrecht (1972)2, 304 f.; Liebscher, Lizenzverträge (2001), 30 f. 105 So bspw. OGH 12. 2. 1991, ÖBl 1991, 151 – Trennwand; vgl. auch Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 935; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.5.3.1. 106 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 2. A. A. Hodik, UFITA 100 (1985), 109, 125 ff., mit dem Hinweis auf den weiten Sachbegriff des ABGB. 100

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zwischen Patent- und Markenrecht hinsichtlich der Klagebefugnis gemachte Unterscheidung nicht mit der unterschiedlichen Regelung über die Eintragung von Patentlizenzen nach § 43 PatG im Vergleich zu § 28 MSchG zusammenhängt. Zwar ist im Patentrecht ausdrücklich vorgesehen, dass die Patentlizenz mit Eintragung Wirkung gegenüber Dritten erlangt. Als Dritte sind aber nach einhelliger Meinung nur solche Personen anzusehen, die ebenfalls (abgeleitete) Rechte aus dem Patent geltend machen, nicht aber bloße Patentverletzer,107 weil letztere nur in das Schutzrecht und nicht in die Lizenz eingreifen. Aus den divergierenden Regelungen über das Register ergeben sich also nur hinsichtlich des Sukzessionsschutzes Unterschiede zwischen Marke und Patent, während für die Klagebefugnis keine gesetzliche Regelung, damit aber auch kein normbasierter Unterschied besteht. Nach der älteren Rechtsprechung des OGH musste für die Beurteilung der Klagebefugnis zwischen Patentrecht und Markenrecht unterschieden werden. Während im Patentrecht nur dem ausschließlichen Lizenznehmer eine Klagebefugnis eingeräumt wurde und der einfache Lizenznehmer auf die Durchsetzung durch den Schutzrechtsinhaber angewiesen war,108 wurde im Markenrecht sowohl dem einfachen als auch dem ausschließlichen Lizenznehmer ein eigenständiges Klagerecht eingeräumt, mit dem er Unterlassung und Beseitigung geltend machen konnte.109 Diese Unterscheidung fand ihre Rechtfertigung in der unterschiedlichen Textierung von § 150 PatG und § 9 UWG a. F.110 Seit der Neufassung des Markenschutzgesetzes 1999 kann eine solche Unterscheidung zwischen den verschiedenen Schutzrechten sich nicht mehr auf den abweichenden Wortlaut des UWG stützen, weil die Ansprüche des Rechtsinhabers auf Abwehr von Schutzrechtsverletzungen nunmehr im MSchG normiert sind. Der OGH hat daher § 53 MarkenG n. F. abweichend von der zu § 9 UWG a. F. vertretenen Ansicht zunächst dahingehend ausgelegt, dass ein Klagerecht nach der Neufassung auch bei Markenverletzungen nur dem ausschließlichen Lizenznehmer zukomme.111 Ob die traditionelle Unterscheidung zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz für alle Immaterialgüterrechte Geltung beanspruchen darf, war im Anschluss daran Gegenstand einer Kontroverse. 107 OGH 12. 2. 1991, ÖBl 1991, 151 – Trennnwand; Liebscher, Lizenzverträge (2001), 37; Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 935. 108 OGH 12. 2. 1991 – Trennwand, ÖBl 1991, 153, 155. 109 OGH 10. 3. 1987, ÖBl 1987, 63 – Komfortverschluss, OGH 25. 4. 1995, ÖBl 1995, 230 – Wirobit; OGH 20. 10. 1998, ÖBl 1999, 87 – Ralph Lauren. 110 § 9 UWG sah vor, dass derjenige, der sich der Marke in befugter Weise bedient, einen Anspruch auf Unterlassung geltend machen könne. Der OGH hat in ständiger Rechtsprechung zu dieser Norm judiziert, dass auch der Inhaber einer Gebrauchserlaubnis sich der Marke befugter Weise bediene. Vgl. zur alten Rechtslage Schoenherr, ÖBl 1963, 1. 111 OGH 15. 2. 2000, ÖBl 2001, 89, 90 – BOSS Brillen I (m. Anm. G. Schönherr, ecolex 2000, 885).

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Für die Beibehaltung der traditionellen Unterscheidung zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz und der entsprechenden Verweigerung selbständiger Rechtsbehelfe des einfachen Lizenznehmers wurde argumentiert, eine einfache Lizenz räume dem Lizenznehmer lediglich die Befugnis auf Nutzung, aber keinen Anspruch auf alleinige Nutzung ein.112 Mangels Anspruch auf exklusive Nutzung sähe sich der einfache Lizenznehmer im Falle einer Schutzrechtsverletzung nur einer faktischen Verschlechterung seiner Position ausgesetzt. Gegen eine unterschiedliche Behandlung einfacher und ausschließlicher Lizenznehmer wird demgegenüber vorgebracht, derjenige, der die durch das Schutzrecht gewährten Befugnisse tatsächlich ausübe, sei von allfälligen Verletzungen sowohl am stärksten betroffen, als auch am ehesten in der Lage, daraus erwachsende Ansprüche wahrzunehmen.113 Entsprechend sei sein Interesse an der Rechtsverteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen anzuerkennen. Dies könne am zweckmäßigsten dadurch geschehen, dass ihm ein eigenständiges Klagerecht eingeräumt werde.114 Diese Kritik der Lehre aufgreifend, hat der OGH seine Rechtsprechung modifiziert und geht nunmehr davon aus, dass zwar im Zweifel nur der ausschließliche Lizenznehmer, nicht aber der einfache Lizenznehmer zur Geltendmachung befugt sei.115 Allerdings sei die Ursache für diese Unterscheidung nicht in der unterschiedlichen Rechtsnatur einfacher und ausschließlicher Lizenzen zu suchen, sondern finde seine Grundlage im Lizenzvertrag.116 Daraus ergebe sich, dass das Recht zur Geltendmachung zwar im Zweifel von der Ausschließlichkeit der Lizenz abhänge, aber dem einfachen Lizenznehmer  – auch konkludent  – durch Vertrag eingeräumt werden könne. In einem jüngeren Urteil zur Aktivlegitimation des einfachen Markenlizenznehmers hat der OGH diese Rechtsprechung bestätigt.117 Ob dem Lizenznehmer das Recht zur Klageerhebung zustehe, sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung zu beurteilen. Eine konkludente Einräumung des Klagerechts komme in Betracht, wenn eine Interessenseinheit zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer besteht. Dies hat das Gericht auf Grund der Verflechtung durch die Konzernstruktur als gegeben erachtet. Wenn auch nur als obiter dictum hat der OGH zudem angedeutet, dass es durch die Neufassung des Markenrechts zu einer Annäherung zwischen 112

OGH 15. 2. 2000, ÖBl 2001, 89, 90 – BOSS Brillen I. OGH 15. 10. 2002, ÖBl 2003, 23 – Brühl; Hiti, Zur Drittwirkung von Markenlizenzen, ÖBl 2003, 4. 114 So insbesondere Schanda, GRUR Int 1994, 286; ders., ecolex 2000, 370. 115 OGH 17. 8. 2000, ÖBl 2001, 152  – BOSS Brillen II, unter Berufung auf Schanda, GRUR Int 1994, 275 ff. 116 So auch Schanda, GRUR Int 1994, 275, 285. 117 OGH 15. 10. 2002, ÖBl 2003, 23 – Brühl. 113

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Patent- und Markenlizenzrecht gekommen sei, sodass davon auszugehen ist, dass die eben erörterte Rechtsprechung auch für das Patentrecht von Bedeutung ist.118 Die neue Rechtsprechungslinie wurde im Hinblick auf das praktische Ergebnis begrüßt,119 auf die mangelnde dogmatische Konsistenz indes hingewiesen.120 Unklar bleibt vor allem, worin sich die Ermächtigung des Inhabers von einer nach österreichischem Recht grundsätzlich unzulässigen121 gewillkürten Prozessstandschaft unterscheidet, die – wie der OGH betont –, in einem solchen Fall nicht vorliegen soll.122 Dessen ungeachtet geht die herrschende Lehre heute davon aus, dass der ausschließliche Lizenznehmer in der Regel zur Klageerhebung legitimiert sei, der einfache Lizenznehmer grundsätzlich nicht.123 Eine abweichende Parteivereinbarung sei aber möglich.124 Stets wird darauf hingewiesen, dass der (einfache) Lizenznehmer nicht bloß auf Basis einer Prozessstandschaft vorgehe,125 sondern sich auf materielles Recht stützen könne. Die Klagebefugnis des Lizenznehmers schließe daher die des Lizenzgebers nicht aus.126 Während damit für die Klagebefugnis des Lizenznehmers für Patent- und Markenrecht eine einheitliche Lösung gefunden wurde, die auch mit dem Urheberrecht im Grundsatz übereinstimmt, bestehen für die Frage des Sukzessionsschutzes weiterhin erhebliche Unterschiede. Grund hierfür ist, dass das MSchG auch nach der Markenrechtsreform 1999 nur einen Teilverweis auf die Normen des PatG ausspricht und dies als bewusste Abweichung des Gesetzgebers angesehen wird.127

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Hiti, ÖBl 2003, 4, 10. So bspw. Nauta, ÖJZ 2003, 404, 407. 120 So insbesondere die Anmerkung von Schanda, ÖBl 2001, 151, und Hiti, ÖBl 2003, 91, 93. 121 OGH 2. 7. 1969, JBl 1970, 198; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht (2009)7, Rn. 169; Fucik, in: Rechberger, ZPO (2006)3, Vor § 1 Rn. 4 m. w. Nw. 122 OGH 17. 8. 2000, ÖBl 2001, 89, 90 – BOSS-Brillen II. 123 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 19; Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 470; Engin-Deniz, MSchG (2005), § 14 3; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 Überblick. 124 Engin-Deniz, MSchG (2005), § 14 3.; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.5.3.1. 125 Engin-Deniz, MSchG (2005), § 14 3; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.10.3. A. A. Hiti, ÖBl 2003, 91, 93, die darauf hinweist, dass es sich in der Sache doch um eine Prozesstandschaft handle, die der OGH lediglich anders bezeichne, um formal nicht gegen das anerkannte Verbot der gewillkürten Prozessstandschaft zu verstoßen. 126 OGH 17. 8. 2000, ÖBl 2001, 89,  – BOSS-Brillen II; OGH 10. 7. 2001, ÖBl 2002, 235 – Silberpfeil; Engin-Deniz, MSchG (2005), § 14 3.; Salomonowitz, in: Kucsko, marken. schutz (2006), § 14 3.10.3. 127 Schoenherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (1982), Rn. 429. 119

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Nach § 43 Abs. 2 PatG bestimmt sich der Eintritt der Wirkung der Lizenz zwischen den Parteien nach den Regelungen des Bürgerlichen Rechts, d. h. nach dem Vertragsschluss gemäß §§ 861 ff. ABGB,128 während für die Wirkung gegenüber Dritten die Eintragung in das Register maßgeblich ist. Aus § 44 PatG ergibt sich, dass die Übertragung des Patents daran bestehende Belastungen unberührt lässt. Obwohl nur die ausschließliche Lizenz als Abspaltung aus dem Vollrecht erfasst wird,129 werden alle Arten von Lizenzen als Belastungen i. S. v. § 44 PatG angesehen und genießen damit Sukzessionsschutz.130 Da der Eintragung ins Markenregister demgegenüber bloß deklaratorischer Charakter zugebilligt wird,131 kann aus der Registerpublizität kein Sukzessionsschutz abgeleitet werden. Rechtsgrundlage für den Sukzessionsschutz ist hier also nicht § 28 MSchG, sondern § 11 über die Übertragung der Marke. Nach § 11 MSchG gehen im Falle des Eigentumswechsels am Unternehmen die Lizenzverträge auf den Erwerber als Lizenzgeber über.132 Ob sich für Markenlizenzen ein über den Fall des Unternehmensübergangs hinausgehender Sukzessionsschutz ergibt, wird als offene Frage bezeichnet.133 Die wohl überwiegende Lehre geht aber davon aus, dass außer in den in § 11 MSchG genannten Fällen kein Sukzessionsschutz eingreift.134 Dies stimmt mit der einhelligen Auffassung überein, dass Geltungsgrund für die Weitergeltung des Lizenzvertrags eine gesetzlich angeordnete Vertragsübernahme ist.135 Im Falle der Einzelrechtsnachfolge könne eine Lizenz daher nur auf den Erwerber übergeleitet werden, wenn alle beteiligten Parteien zustimmen. Die Praxis behilft sich damit, dass der Veräußerer einer Marke sich dem Erwerber gegenüber verpflichtet, ihn gegen Ansprüche Dritter schad- und klaglos zu stellen, und dadurch ausreichend motiviert ist, alle bestehenden Rechte offenzulegen. Die Weitergeltung wird dann durch eine freiwillige Vertragsübernahme abgesichert. Wie sich der fehlende Sukzessionsschutz auch ausschließlicher Lizenzen mit der Annahme einer absolu128 OGH 10. 11. 1998, ÖBl 19999, 208 – Kanalreinigungsfahrzeug und OGH 12. 2. 1991, ÖBl 1991, 153 – Trennwand. 129 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 2. 130 Friebel/Pulitzer, Patentrecht (1971)2, 351. 131 Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht (1997)3, 894 ff., 899; Liebscher, Lizenzverträge (2001), 38. 132 Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14; Engin-Deniz, MSchG (2005), § 11 4. 133 Ausführlich Nauta, ÖJZ 2003, 404, 405 m. w. Nw. 134 Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 14 3.8.1.; Hiti, ÖBl 2003, 4, 10; Nauta, ÖJZ 2003, 404, 405, der allerdings eine Analogie zu Art. 23 GMVO in Erwägung zieht. A. A. Schanda, GRUR Int 1994, 275, 288, für die absolute Lizenz. 135 OPM 12. 4. 1989, ÖBl 1989, 139 – Hazienda; Wiederbauer, ecolex 2000, 404; Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 467; Salomonowitz, in: Kucsko, marken.schutz (2006), § 11 1.2.2.3.; Schanda, MSchG (1999), § 11 Rn. 4; Grünzweig, Markenrecht (2008), § 11 Rn. 11.

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ten Rechtsnatur vereinbaren lässt, wird im Schrifttum nur ganz vereinzelt problematisiert.136 Interessant ist in diesem Kontext auch, dass trotz der für Patent- und Urheberrecht im Vergleich zum Markenrecht abweichenden Beurteilung des Sukzesssionsschutzes für alle Schutzrechte übereinstimmend der Lizenz im Konkurs des Lizenzgebers keine Sonderstellung zukommt. Zwar ist jedenfalls für das Urheberrecht, zum Teil auch für andere Schutzrechte anerkannt, dass die (ausschließliche) Lizenz durch Verfügung eingeräumt wird.137 Im Falle der Vertragsbeendigung soll für die Beendigung des Nutzungsrechts jedoch keine aufhebende Verfügung erforderlich sein.138 Das Wiederaufleben des vollen Nutzungsrechts des Rechtsinhabers trete vielmehr ipso iure ein. Für das Insolvenzrecht ist dies insoweit von Bedeutung, als der Lizenzvertrag als Dauerschuldverhältnis qualifiziert wird,139 das nach allgemeinen Bestimmungen der KO durch den Insolvenzverwalter aufgehoben werden kann, mit der Folge, dass dann automatisch auch das Nutzungsrecht als beendet gilt. Zwischen Lizenzen mit absoluter und solchen mit relativer Wirkung besteht insoweit kein Unterschied. 5. Zusammenfassung Die Lizenz ist als Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums in allen Sonderschutzgesetzen vorgesehen und wird von der herrschenden österreichischen Lehre und Rechtsprechung als positives Nutzungsrecht erfasst. Der Gesetzestext unterscheidet zwischen ausschließlichen und nicht-ausschließlichen Lizenzen. Obwohl eine Definition hierfür nur im UrhG vorgesehen ist, wird dieselbe Abgrenzung auch für die gewerblichen Schutzrechte als maßgeblich anerkannt. Der Begriff der ausschließlichen Lizenz wird dabei nicht auf die Konstellation beschränkt, dass der Lizenznehmer der einzige Nutzungsberechtigte ist, sondern umfasst auch die Lizenzvergabe unter Vorbehalt der Nutzung durch den Lizenzgeber. Nicht abschließend geklärt ist jedoch, ob die ausschließliche Lizenz unter Vorbehalt der Eigennutzung ihren Charakter als ausschließliche Lizenz verliert, sobald 136 Vgl. aber Hiti, ÖBl 2003, 4, 10, die darauf hinweist, dass aus der absoluten Natur der ausschließlichen Lizenz ein Sukzessionsschutz abgeleitet werden können müsste. 137 Friebel/Pulitzer, Patentrecht (1971)2, 304 f., unter Berufung auf die deutsche Lehre; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 8; Nauta, ÖJZ 2003, 404, 407, geht davon aus, dass dies für alle Arten von Schutzrechten gilt. Ähnlich Schanda, GRUR Int 1994, 275, 285, der die Verfügungswirkung aber nicht von der Art der Lizenz, sondern vom Willen der Parteien abhängig machen will. 138 Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 469; Büchele, in: Kucsko, urheber.recht (2008), § 24 9. 139 Liebscher, Lizenzverträge (2001), 21.

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der Lizenzgeber von diesem Vorbehalt Gebrauch macht. Die Ausführungen des OGH legen diesen Schluss jedenfalls nahe. Nicht zuletzt durch die Berücksichtigung der deutschen Lehre und Rechtsprechung bedingt, zeigen sich in Bezug auf die Rechtsnatur der Lizenz nach österreichischem Recht und der Rechtslage in Deutschland auf den ersten Blick erhebliche Parallelen. Ob sich aus der üblichen Bezeichnung der ausschließlichen Lizenz als absolutes Recht, der einfachen Lizenz als relatives Recht aber tatsächlich ableiten lässt, dass damit im vollen Umfang eine den entsprechenden Kategorien nach ABGB vergleichbare Rechtsposition angesprochen ist, muss in Zweifel gezogen werden. Trotz der für die – in Rechtsprechung und Schrifttum dominante – Problematik der Aktivlegitimation des Lizenznehmers gefundenen pragmatischen Lösung bleiben erhebliche dogmatische Unsicherheiten. So wird der unterschiedliche Sukzessionsschutz zwischen Patent- und Markenlizenzen mit dem abweichenden Wortlaut der einschlägigen Normen begründet, daraus möglicherweise folgende Konsequenzen für die Bestimmung der Rechtsnatur werden aber offensichtlich nicht reflektiert. Dasselbe gilt für die Frage, warum die Beendigung des Lizenzvertrags unmittelbar auf das als dinglich gedachte Nutzungsrecht durchschlagen soll. Dass auch in Österreich ersichtlich ein Spannungsverhältnis zwischen dem als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Lizenzvertrag und der als dingliches Nutzungsrecht angesehenen Lizenz besteht, wird insbesondere an der mangelnden Insolvenzfestigkeit auch der ausschließlichen Lizenz offenbar. Die Lehre hat auf die bestehenden dogmatischen Inkonsistenzen hingewiesen. Es ist daher davon auszugehen, dass die vom OGH durch die Rechtsprechungsänderung zur Aktivlegitimation angestoßene Diskussion in der Lehre fortgeführt wird. Eine konzise Konzeption der Lizenz nach österreichischem Recht lässt sich vor diesem Hintergrund heute noch nicht feststellen.

IV. Die Lizenz im schweizerischen Recht 1. Die Lizenz im System des schweizerischen Rechts Auch in der Schweiz sind die hier interessierenden Normen über die rechtsgeschäftliche Verwertung von Rechten des Geistigen Eigentums auf einzelne Sonderschutzgesetze aufgeteilt. Als wichtigste Quellen sind das Patentgesetz 1954 (PatG)140, das Markenschutzgesetz 1992 (MSchG)141 und das Ur140

Bundesgesetz über die Erfindungspatente vom 25. 6. 1954, AS 1955 871, i. d. F. vom 1. 7. 2009. 141 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. 8. 1992, AS 1993, 274 i. d. F. vom 1. 8. 2008.

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heberrechtsgesetz 1992 (URG) anzusprechen.142 Eine besondere Bedeutung gewinnt daneben das Designgesetz 2001 (DesG),143 mit dem ein registriertes Geschmacksmuster als neues Schutzrecht eingeführt wurde, weil im Zuge dieser Neugestaltung auch der Rechtsstellung des Lizenznehmers etwas größere Aufmerksamkeit gewidmet wurde. Die dort enthaltenen Regelungen sind im Schrifttum auf Zustimmung gestoßen, zugleich wurde jedoch moniert, dass nicht nachvollziehbar sei, warum die Neuerung auf das Designgesetz beschränkt wurde. In diesem Zusammenhang wurde auch darauf aufmerksam gemacht, dass eine unterschiedliche Regelung in den verschiedenen Sonderschutzgesetzen angesichts der Problematik der Kumulation abträglich sei.144 Der Gesetzgeber hat sich dieser Kritik angenommen und im Zuge einer umfassenden Patentrechtsreform – die primär der Novellierung im Bereich der Biotechnologie sowie der pharmazeutischen Zwangslizenzen diente – mit einem Artikelgesetz nach dem Vorbild der Regelung des DesG in alle Sonderschutzgesetze weitgehend gleichlautende Normen über die Klagebefugnis des Lizenznehmers eingefügt.145 In seiner novellierten Fassung enthält das PatG im 4. Abschnitt Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Verwertung von Patenten. Das Patent kann nach Art. 33 PatG ganz oder teilweise Gegenstand einer Vollrechtsübertragung sein. Davon getrennt ist in Art. 34 PatG die Lizenzerteilung normiert. Abs. 1 enthält – wie durch den Klammerzusatz ersichtlich wird – zunächst eine Legaldefinition der Lizenz: Durch die Lizenzerteilung kann der Patentinhaber einen anderen zur Benutzung der Erfindung ermächtigen. Abs. 2 regelt die Lizenzerteilung durch mehrere am Patent Berechtigte. Abs. 3 ordnet an, dass im Patentregister nicht eingetragene Lizenzen gegenüber einem gutgläubigen Erwerber unwirksam sind. Ergänzt werden die Vorschriften über die Rechtsstellung des Lizenznehmers durch den – im Zuge der soeben erwähnten Novelle eingefügten  – Art. 75 PatG. Nach Art. 75 Abs. 1 ist derjenige, der über eine ausschließliche Lizenz verfügt, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung berechtigt, eine Verletzungsklage zu erheben. Nach Abs. 2 können alle Lizenznehmer einer Verletzungsklage des Rechtsinhabers beitreten, um ihren Schaden geltend zu machen. Das MSchG enthält einen eigenen Abschnitt 5 über ‚Änderungen im Markenrecht‘, in dem die rechtsgeschäftliche Verwertung näher geregelt wird. Nach Art. 17 MSchG ist die Übertragung, nach Art. 17a MSchG die Teilung der Eintragung und nach Art. 18 MSchG die Lizenzerteilung zulässig. Art. 19 MSchG stellt klar, dass das Markenrecht Gegenstand eines 142 Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. 10. 1992, AS 1993 1798, i. d. F. vom 1. 7. 2008. 143 Bundesgesetz über den Schutz von Design vom 5. 10. 2001, AS 2002 1456. 144 Vgl. Botschaft zur Änderung des Patentgesetzes vom 23. 11. 2005, BBl 2006, 1, 40. 145 Bundesgesetz über den Schutz von Design (DSG) vom 5. 10. 2001, AS 2002, 1468.

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Nutznießungs- oder Pfandrechts sein kann und der Zwangsvollstreckung unterworfen ist. Auch wenn sich aus der Systematik des Gesetzes ergibt, dass klar zwischen Übertragung und dinglichen Rechten einerseits, der Lizenzerteilung andererseits unterschieden wird, lässt sich dem MSchG über Begriff und Wesen der Lizenz wenig entnehmen. Die zentrale Regelung über die Markenlizenz fällt denkbar knapp aus. Nach Art. 18 Abs. 1 MSchG kann der Markeninhaber die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, ganz oder teilweise und für das gesamte Gebiet oder einen Teil der Schweiz anderen zum Gebrauch überlassen. Nach Abs. 2 kann die Lizenz auf Antrag in das Register eingetragen werden und ‚erhält damit Wirkung gegenüber einem später erworbenen Recht an der Marke‘. Art. 55 Abs. 4 MSchG enthält ferner die Parallelnorm zu Art. 75 Abs. 1 PatG, wonach der ausschließliche Lizenznehmer Verletzungsklage erheben kann, sofern dies im Lizenzvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Unabhängig von der Art der Lizenz ist der Lizenznehmer außerdem nach Abs. 2 berechtigt, einer Verletzungsklage beizutreten, um einen eigenen Schaden geltend zu machen. Der Schutz von Werken der Literatur und Kunst sowie verwandter Schutzrechte ist Gegenstand des URG. Die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Verwertung finden sich im 4. Kapitel. Hier ist in Einklang mit der dualistischen Konzeption des schweizerischen Urheberrechts zunächst in Art. 16 normiert, dass das Urheberrecht übertragbar ist. Art. 17 enthält eine Sondervorschrift für Computerprogramme, Art. 18 URG stellt klar, in welchem Umfang Urheberrechte der Zwangsvollstreckung unterliegen. Eine explizite Regelung über die Erteilung einer Lizenz an einem Urheberrecht fehlt in diesem Zusammenhang. Dass aber auch an Urheberrechten Lizenzen erteilt werden können ist völlig einhellige Meinung146 und lässt sich seit der jüngsten Novelle nun auch unmittelbar aus dem Gesetzestext ableiten. Denn auch in das URG wurde im Kontext der Vorschriften über den Rechtsschutz gegen Schutzrechtsverletzungen eine Art. 75 PatG und Art. 55 MSchG entsprechende Regelung eingefügt, dass der ausschließliche Lizenznehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarung zur Klageerhebung befugt ist und jeder Lizenznehmer einer Verletzungsklage des Schutzrechtsinhabers beitreten kann, um seinen Schaden geltend zu machen. Im Übrigen wird das Recht des Geistigen Eigentums als Materie des Sonderprivatrechts erfasst, sodass es vorbehaltlich abweichender Sonderregelungen den allgemeinen Regeln des ZGB und des OR unterliegt.147

146

Vgl. Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 21 m. w. Nw. Vgl. Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 127, sowie von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 301 ff. 147

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2. Der Begriff der Lizenz Auch in der Schweiz wurde die Diskussion geführt, ob die Lizenz sich in einem negativen Verzicht erschöpft oder dem Lizenznehmer ein positives Nutzungsrecht gewährt.148 Sie spiegelt sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichts: so wurde die Lizenz in Übereinstimmung mit dem Gesetzestext einerseits als Ermächtigung eines Dritten zur Benutzung bezeichnet,149 andererseits als Verzicht des Lizenzgebers auf das ihm kraft seines Patentrechts zustehende Alleingebrauchsrecht zu Gunsten des Lizenznehmers.150 Dass das Bundesgericht trotz der Bandbreite der verwendeten Umschreibungen der Lehre vom positiven Nutzungsrecht folgt,151 lässt sich exemplarisch an einer Entscheidung aus dem Jahre 1975 zeigen, in dem das Gericht die positive und die negative Seite der Lizenz explizit betont.152 Die jüngere Lehre153 vertritt ganz überwiegend ebenfalls einen Begriff der Lizenz als positives Nutzungsrecht und hat sich damit von der insbesondere von Troller stets vertretenen Ansicht distanziert, der Verzicht auf das Verbotsrecht sei der wesentliche Kern jeder Lizenz.154 Diese Auffassung wird mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Art. 34 PatG,155 Art. 18 MSchG,156 aber auch mit dem Argument begründet, dass eine Lizenz auch an einem bloß angemeldeten, aber noch nicht erteilten Schutzrecht gewährt werden kann und dem Lizenzgeber in diesem Stadium noch keine Verbietungsansprüche zustünden, sodass sich die Lizenz auch nicht in einem solchen erschöpfen könne.157 Allerdings finden sich auch in der Schweiz Anhänger der Lehre, dass neben der Lizenz als regelmäßig positivem Nutzungsrecht ein bloß negativer Verzicht möglich bleibt. So schlägt etwa Hilty vor, die Frage nach dem Gegenstand der Lizenz anhand des konkreten Vertrags abzuleiten und nimmt ein positives Nutzungsrecht nur dort an, wo der Vertrag dem 148 Eingehend hierzu Weinmann, Die Rechtsnatur der Lizenz (1996), 578 ff.; Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 126; Zenhäuser, Der internationale Lizenzvertrag (1991), 11 f.; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 295 m. w. Nw. 149 BGE 23, II 910. 150 BGE 36, II 613 f. 151 Vgl dazu Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 9 m. w. Nw. 152 BG 22. 4. 1975, BGE 101 II 299 (Togal-Werke). 153 Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 127 f.; Weinmann, Die Rechtsnatur der Lizenz (1996), 587 ff.; Berger/Güngerich, recht 2003, 133, 134; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 295. 154 Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 824. 155 Vgl. die Formulierung in Art. 34 Abs. 1 PatG: ‚Ermächtigung zur Benützung der Erfindung‘. 156 Vgl. die Formulierung in Art. 18 Abs. 1 MSchG: ‚einem anderen den Gebrauch überlassen‘. 157 Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 128; von Büren, in: von Büren/ David, SIWR I/1 (2002), 295 f.

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Lizenzgeber entsprechende positive Pflichten auferlegt. Daher sei die Lizenz bei einer vertraglichen Lizenz regelmäßig, aber nicht notwendig ein positives Nutzungsrecht, während sie sich bei Zwangslizenzen und gesetzlichen Lizenzen auf den der Lizenz immanenten Verzicht beschränke.158 Auch nach Hilty soll sich die Bedeutung der Unterscheidung jedoch auf die vertragliche Ebene  – insbesondere die Gewährleistungspflichten des Lizenzgebers – beschränken. 3. Arten der Lizenz Obwohl die zentralen Normen über die Lizenzerteilung keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten der Lizenz etablieren, lässt sich zumindest aus den neu eingefügten Normen über die Klageerhebung entnehmen, dass auch der schweizerische Gesetzgeber von der Unterscheidung zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz ausgeht. Zuvor ließ sich derselbe Schluss zumindest für das Patentrecht bereits aus den Normen über die Zwangslizenz ableiten, da eine solche nach Artt. 36 ff. PatG stets nur als nicht-ausschließliche Lizenz in Betracht kommt. In der Praxis ist als dritte Art der Lizenz die Alleinlizenz etabliert,159 die jedoch bisher keine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfahren hat.160 Anerkannt ist weiters, dass eine Lizenz unabhängig von ihrer Art hinsichtlich des Umfangs sachlich oder räumlich beschränkt werden kann.161 Hilty hat die vom Gesetz vorgesehene Zweiteilung als zu eng kritisiert, weil einerseits die Problematik der parallelen Nutzung durch den Lizenzgeber nicht berücksichtigt wird, andererseits auch weitere Einschränkungen denkbar seien, so bspw., dass der Lizenzgeber verspricht, Lizenzen nur an bestimmte Lizenznehmer oder nur zu einer beschränkten Anzahl zu vergeben. Er schlägt daher vor, als weitere Kategorie die sogenannte ‚qualifizierte Lizenz‘ vorzusehen.162 Obwohl die Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz seit langem im Schrifttum geläufig163 und auch vom Gesetzgeber anerkannt ist, fehlte es bislang an einer Definition der jeweiligen Lizenzarten bzw. der Festlegung des Abgrenzungskriteriums. Im Schrifttum wur158

Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 9 ff., 12. Vgl. etwa Codoni, SJZ 95 (1999), 2 sowie ausführlich von Büren, in: von Büren/ David, SIWR I/1 (2002), 312, der einfache, ausschließliche und Alleinlizenz unterscheidet und letztere als Zwischenform zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz bezeichnet. 160 Wilkof/Burkitt, Trade Mark Licensing (2005)2, 17– 67. 161 Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 238; Blum/Pedrazzini, PatG (1975), Art. 34 Rn. 39; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 311. 162 Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 237. 163 Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 943; Blum/Pedrazzini, PatG (1975), Art. 34 Rn. 39; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), Rn. 681; Berger/Güngerich, recht 2003, 133. 159

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den hierzu zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten. Gemeinsamer Ausgangspunkt ist zunächst, dass sich der Lizenzgeber bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz verpflichtet, keine weiteren Lizenzen zu erteilen,164 während er bei der einfachen Lizenz zur weiteren rechtsgeschäftlichen Verwertung des Schutzrechts berechtigt bleibt.165 Umstritten war jedoch, ob sich die mit einer ausschließlichen Lizenz für den Lizenznehmer einher gehende Beschränkung auf den Verzicht auf eine weitere Lizenzvergabe beschränkt, oder ob sich der Lizenzgeber selbst der Nutzung enthalten muss. Für erstere Auslegung wurde ins Treffen geführt, dass sich das Versprechen der Ausschließlichkeit nur auf die Lizenzerteilung und nicht auf die Nutzung beziehe.166 Demgegenüber ging ein anderer Teil des Schrifttums davon aus, dass der Lizenzgeber sich mangels abweichender Vereinbarung verpflichtet, sich der Nutzung zu enthalten.167 Von Bedeutung ist die Kontroverse insoweit, als die alleinige Lizenz nach der zuerst genannten Lehrmeinung vom Begriff der ausschließlichen Lizenz erfasst würde, während sie nach der wohl herrschenden Meinung der nicht-ausschließlichen Lizenz zugeordnet werden müsste. Die Unsicherheit erscheint aber nunmehr durch die jüngste Novelle beseitigt. Denn im Zuge der Einführung von Bestimmungen über die Klagebefugnis des Lizenznehmers in Art. 55 MSchG und Art. 75 PatG wurde in der Vernehmlassung ausdrücklich darüber diskutiert, ob sich die Ausschließlichkeit auf die Lizenzerteilung oder die Nutzungsbefugnis bezieht und eine Klarstellung als erforderlich angesehen. Daher findet sich in der Begründung zu Art. 75 PatG folgende Definition: ‚Eine ausschließliche Lizenz berechtigt den Inhaber, das Schutzrecht unter Ausschluss aller anderen Personen einschließlich des Schutzrechtsinhabers zu nutzen‘.168 4. Die Rechtsnatur der Lizenz Die Kontroverse um die Rechtsnatur der Lizenz wurde in der Schweiz zwar in ähnlichen Kategorien geführt, wie sie auch aus der deutschen Lehre bekannt sind, allerdings mit etwas abweichendem Akzent. Ausgangspunkt der Diskussion ist zunächst, dass die Verwertung eines Schutzrechts durch verschiedene Arten von Rechtsgeschäften erfolgen kann, wobei neben Vollrechtsübertragung und Lizenzerteilung auch die quantitative und die qualitative Teilübertragung in Betracht kommen. Während die quantita164

Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 238. Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 242. 166 Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 137; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 240. 167 Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 943; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 311, 314; Ferrari-Hofer/Peyrot/Hess-Odoni/K. Troller, AIPPI Bericht Q 190 4. 168 Vgl. Botschaft zur Änderung des Patentgesetzes vom 23. 11. 2005, BBl 2006, 1, 126. 165

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tive Teilübertragung unproblematisch als besondere Form der Vollrechtsübertragung eingeordnet wird, die Miteigentum zwischen Veräußerer und Erwerber begründet, ist umstritten, ob eine qualitative Teilübertragung über den Sonderfall des Art. 16 Abs. 1 URG hinaus möglich ist, und, so sie möglich ist, ob sie der Übertragung oder der Lizenz zugerechnet werden soll. Während etwa Weinmann einen weiten Begriff der Lizenz vertritt und daher auch die qualitative Teilübertragung als besondere Form der Lizenz erfasst,169 vertritt Hilty die gegenteilige Auffassung, dass eine qualitative Teilübertragung zwar zulässig, aber eine besondere Form nicht der Lizenz, sondern der Übertragung sei.170 Abgrenzungskriterium soll danach sein, ob der Rechtsinhaber nach der Transaktion einen Teil seiner absoluten Rechtsposition einbüßt, oder ob er die gleiche absolute Rechtsposition weiterhin innehat. Im ersteren Fall handle es sich um eine Sonderform der Übertragung, im letzteren um eine Lizenzierung. Andere Stimmen stellen die Notwendigkeit der qualitativen Teilübertragung als Zwischenform indes generell in Frage.171 Im übrigen Schrifttum findet sie kaum Erwähnung. Hervorzuheben ist, dass unabhängig von dieser Kontroverse die qualitative Teilübertragung – abweichend von der deutschen Diskussion – nicht mit der ausschließlichen Lizenz gleichgesetzt wird. Es geht also nur um die Frage, ob eine solche Teilübertragung auch als Lizenz erfasst werden kann, während die Behauptung, eine ausschließliche Lizenz stelle stets eine qualitative Teilübertragung dar, nicht im Raum steht. Festzuhalten ist daher, dass die herrschende Lehre und Rechtsprechung zum schweizerischen Recht wie das französische Recht172 zwischen einer (qualitativen) Teilübertragung einerseits und der Lizenz – sei sie einfach oder ausschließlich – andererseits eine scharfe Trennlinie zieht. Für die Lizenz in diesem engeren Sinne wurde die Rechtsnatur insbesondere im Zusammenhang mit dem Sukzessionsschutz sowie der Bestimmung der Aktivlegitimation des Lizenznehmers erörtert. Die Bezeichnung als dinglich wird  – wie in Österreich  – unabhängig von der vertretenen Ansicht überwiegend abgelehnt, weil sie begrifflich eine körperliche Sache voraussetze,173 die Diskussion um die Rechtsnatur wird entsprechend in der Opposition absolut/relativ geführt. Während Troller in seinem Handbuch noch 1971 festgestellt hat, dass ‚nicht mit Bestimmtheit zu sagen ist, ob der Erwerber eines Patentes an Stel-

169

Weinmann, Die Rechtsnatur der Lizenz (1996), 547. So wohl auch von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 258. 171 Codoni, SJZ 95 (1999), 2, 7 m. Fn. 30 m. w. Nw. 172 Vgl. dazu die Nachweise bei Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 95 f. 173 Zenhäuser, Der internationale Lizenzvertrag (1991), 14 f.; von Büren, in: von Büren/ David, SIWR I/1 (2002), 309; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 108 ff. 170

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le des Veräußerers in den Lizenzvertrag eintritt‘,174 um sich im Anschluss ohne nähere Begründung für die Annahme eines Sukzessionsschutzes auszusprechen, ist heute angesichts der klaren Regelungen in Art. 34 Abs. 3 PatG und Art. 18 Abs. 2 MSchG anerkannt, dass die eingetragene Lizenz gegenüber nachfolgenden widersprechenden Dispositionen des Rechtsinhabers Bestand hat.175 Durch die gesetzliche Änderung außer Streit gestellt, ist die Erörterung der Rechtsnatur der Patent- und Markenlizenz in diesem Kontext in den Hintergrund getreten. Die aktuelle Diskussion beschränkt sich entsprechend auf die Frage, ob auch eine Urheberrechtslizenz Sukzessionsschutz genießt. Der wohl überwiegende Teil der Lehre vertritt, dass es sich beim gesetzlich angeordneten Sukzessionsschutz um eine Durchbrechung des Grundsatzes handle, dass absolute Rechte Vorrang vor relativen Rechten genießen,176 und Sukzessionsschutz daher nur in Betracht komme, soweit er durch die gesetzlich vorgesehene Registrierung erfolgen könne.177 Die gegenteilige Auffassung stützt sich darauf, dass das URG die Lizenz generell nicht geregelt habe und daher sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit als auch der Rechtsfolgen eine Lücke bestehe.178 In Übereinstimmung mit den auch für andere Schutzrechte geltenden Grundsätzen müsse der Urheberrechtslizenz folglich Sukzessionsschutz zumindest gegenüber dem bösgläubigen Erwerber zugebilligt werden. Die Tatsache, dass Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten auch ohne Eintragung Schutz gegen den bösgläubigen Erwerber erlangen, soll zugleich ein Indiz für ihre absolute Rechtsnatur sein.179 Die Frage der Rechtsnatur wird auch im Kontext der Klagebefugnis diskutiert. Die Analyse der älteren Rechtsprechung erscheint unergiebig, einerseits weil die Abgrenzung zur – nach dem PatG 1888 explizit vorgesehenen – Popularklage auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage noch nicht vollzogen war, andererseits, weil sie eine starke Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung zeigt, die ihrerseits zwischen dogmatischer Grundlage und rechtspolitisch Erwünschtem nicht stets klar zu trennen vermochte. In der jüngeren Rechtsprechung wurde die Aktivlegitimation des Lizenznehmers aus eigenem Recht in Übereinstimmung mit dem überwiegenden Schrifttum180 verneint. Danach sollte dem Lizenznehmer nur dann eine 174

Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 945. von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 309 (m. Fn. 87). 176 Codoni, SJZ 95 (1999), 2, 5. 177 Hilty, SMI 1992, 211, 215; Ferrari-Hofer/Peyrot/Hess-Odoni/K. Troller, AIPPI Bericht Q 190 5. 178 Codoni, SJZ 95 (1999), 2, 6. 179 Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht (1996)2, Rn. 155; Codoni, SJZ 95 (1999), 2, 8. 180 Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 137, 172; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 426; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 774 ff.; Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 1016 f. 175

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Klagebefugnis zustehen, wenn der Lizenzgeber den Lizenznehmer hierzu ermächtigt hat.181 Umstritten blieb jedoch die Frage, ob es sich bei dieser ‚Ermächtigung‘ konstruktiv um eine Abtretung der Ansprüche oder um eine bloße Prozessstandschaft handelt. Zwar legte sowohl der Begriff der Ermächtigung als auch die Begründung des Bundesgerichts nahe, dass es sich um die Geltendmachung eines fremden Anspruchs handelt; diese Erklärung stieß jedoch auch auf Widerspruch, weil das schweizerische Recht eine gewillkürte Prozessstandschaft grundsätzlich nicht kennt.182 Der Schwerpunkt der Diskussion hat sich aber infolge der Reform aus dem Jahre 2007 insoweit verlagert, als der Gesetzgeber nach dem Vorbild des Art. 35 Abs. 4 DesG nunmehr in alle Sonderschutzgesetze einheitliche Normen über die Klagebefugnis des Lizenznehmers eingefügt hat und dabei dem Vorbild des französischen Rechts bzw. des Gemeinschaftsrechts gefolgt ist.183 Danach ist der ausschließliche Lizenznehmer zur Klageerhebung grundsätzlich befugt, es sei denn, die Klagebefugnis wurde durch eine abweichende Parteivereinbarung entzogen.184 Der Lizenzgeber kann auch den einfachen Lizenznehmer ermächtigen, im Namen des Lizenzgebers zu klagen.185 Die Regelung über die Klagebefugnis des Lizenznehmers wird als gesetzliche Prozessstandschaft angesehen186 und die Rechtsprechung des Bundesgerichts als Stellungnahme zu Gunsten einer relativen Rechtsnatur interpretiert.187 Dieselbe Auffassung scheint sich in der Lehre durchzusetzen: Während die ältere Literatur sich stark an die deutsche Dogmatik anlehnte und ebenfalls zwischen einer ausschließlichen absoluten und einer einfachen relativen Lizenz unterschieden hat, ist die neuere Lehre und Rechtsprechung von dieser Auffassung abgerückt. Insbesondere Troller ist der auf Kohler zurückgehenden Lehre von der quasi-dinglichen Rechtsnatur vehement entgegenge181 BG 5. 5. 1987, BGE 113 II 194; BG 18. 12. 1998, sic 1999, 447; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 426; Ferrari-Hofer/Peyrot/Hess-Odoni/K. Troller, AIPPI Bericht Q 190 3 b). 182 Vgl. von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 426 m. w. Nw. 183 Die Lehre hat schon zuvor vertreten, dass es sich hierbei um eine verallgemeinerungsfähige Grundsatznorm handle, vgl. von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 427; David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht I/2 (2002), 60. 184 Ferrari-Hofer/Peyrot/Hess-Odoni/K. Troller, AIPPI Bericht Q 190 3 b). 185 Handelsgericht Zürich 2. 7. 1997, sic 1997, 208, 209; BGE 5. 5. 1987, 113 II 194. 186 So schon Handelsgericht Zürich 2. 7. 1997, sic 1997, 208, 209; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 427. 187 Dies gilt insbesondere für die Entscheidung des BG 5. 5. 1987, BGE 113 II 194. Hier leitet das BG die Klagebefugnis des Lizenznehmers aus der Parteivereinbarung mit dem Lizenzgeber und daher gerade nicht aus der Rechtsnatur der Lizenz ab. Die herrschende Lehre interpretiert dieses Urteil entsprechend als Stellungnahme zu Gunsten der relativen Rechtsnatur der Lizenz, vgl. von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 310 (m. Fn. 95).

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treten.188 In der jüngeren Literatur wird die absolute Rechtsnatur der Lizenz nicht einhellig,189 aber doch weit überwiegend abgelehnt.190 Als Begründung für die Ablehnung der absoluten Rechtsnatur wird genannt, dass andernfalls die Vorschriften über die Registrierung als Voraussetzung der Drittwirkung entbehrlich wären, weil ein absolutes Recht diese unabhängig von der Eintragung entfalten müsste.191 Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass im Falle eines absoluten Rechts dem Lizenznehmer eine umfassende Aktivlegitimation zur Rechtsverteidigung zustehen müsste, dies aber jedenfalls für Nichtigkeitsklagen anerkanntermaßen nicht der Fall sei.192 Zudem weise der Zusatz, dass eine Klagebefugnis bestehe, ‚sofern dies im Lizenzvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist‘, unmissverständlich darauf hin, dass der Lizenznehmer sein Klagerecht trotz der gesetzlichen Regelung letztlich nur aus der vertraglichen Vereinbarung mit dem Lizenzgeber herleite, also ein materiell fremdes Recht geltend mache.193 Entsprechend wird der im PatG und MSchG vorgesehenen Eintragung die Wirkung einer Verstärkung des an sich rein relativen Rechts des Lizenznehmers beigemessen,194 der Sukzessionsschutz im Urheberrecht von der herrschenden Lehre abgelehnt.195 Der schuldrechtliche Charakter der Lizenz nach schweizerischem Recht bestätigt sich schließlich in der Tatsache, dass die Lizenz nicht per se insolvenzfest, sondern von der Fortführung des Lizenzvertrags abhängig ist, der nach Art. 83 OR grundsätzlich wegen Zahlungsunfähigkeit gekündigt werden kann, sofern er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung beidseitig noch nicht vollständig erfüllt ist.196 Die Ausübung des Kündigungsrechts wird nur dann gesperrt, wenn der Konkursverwalter nach Art. 211 Abs. 2 SchKG von seinem Wahlrecht Gebrauch macht und in den Vertrag des Gemeinschuldners eintritt.197 188

Troller, GRUR Ausl 1952, 111 f.; Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 944. Vgl. etwa Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht (1996)2, Rn. 155; Weinmann, Die Rechtsnatur der Lizenz (1996), 117 ff., allerdings beschränkt auf das Patentrecht. 190 Troller, GRUR Ausl 1952, 111 ff.; Troller, Immaterialgüterrecht II (1985)3, 828 f.; Blum/Pedrazzini, PatG (1975), Art. 34 PatG Anm. 43; Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 126; Zenhäuser, Der internationale Lizenzvertrag (1991), 14 f.; Codoni, SJZ 95 (1999), 2, 3; David, MSchG (1999), Art. 18 Rn. 5; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 309 ff.; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 136 ff.; B. Berger/Güngerich, recht 2003, 133, 135; M. Berger, sic 2005, 163, 164 191 Blum/Pedrazzini, PatG Art. 34 Rn. 43; von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 311. 192 Blum/Pedrazzini, PatG (1975), Art. 34 Rn. 43. 193 B. Berger/Güngerich, recht 2003, 133, 139; M. Berger, sic 2005, 163, 164 m. w. Nw. 194 Pedrazzini, Patent- und Lizenzvertragsrecht (1987)2, 132. 195 von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 334. 196 von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 392; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 940 ff. 197 von Büren, in: von Büren/David, SIWR I/1 (2002), 400; Ferrari-Hofer/Peyrot/HessOdoni/K. Troller, AIPPI Bericht Q 190 7. 189

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5. Zusammenfassung Die schweizerischen Sonderschutzgesetze des gewerblichen Rechtsschutzes benennen die Lizenz explizit als von der Übertragung zu unterscheidende Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums. Das URG weist insoweit eine Lücke auf. Dass aus dem Schweigen des Gesetzgebers nicht auf die Unzulässigkeit der Lizenzerteilung an Urheberrechten geschlossen werden kann, steht aber spätestens seit der jüngsten Novelle außer Zweifel, die die Klagebefugnis des Lizenznehmers auch im URG eingeführt hat. Für alle Schutzrechte anerkannt ist, dass die Lizenz als ausschließliche oder nicht-ausschließliche Lizenz erteilt werden kann. Die Diskussion um die zutreffende Einordnung der alleinigen Lizenz hat der Gesetzgeber durch eine Stellungnahme in den Materialien zur Novelle 2007 zu Gunsten der herrschenden Lehre entschieden. Danach ist die alleinige Lizenz nicht als ausschließliche Lizenz zu qualifizieren. Die Rechtsnatur der Lizenz wird von der herrschenden Lehre als grundsätzlich obligatorisch bestimmt, die durch die Registrierung eintretende Drittwirkung als Verstärkung der obligatorischen Rechtsposition angesehen. Soweit dem Lizenznehmer durch Gesetz eine Klagebefugnis gegen Schutzrechtsverletzungen zugewiesen wird, wird sie als gesetzlich angeordnete Prozessstandschaft aufgefasst, die den Lizenznehmer ermächtigt, das fremde Recht im eigenen Namen geltend zu machen.

V. Die Lizenz im englischen Recht 1. Die Lizenz im System des englischen Rechts Das Recht des Geistigen Eigentums ist auch in England in verschiedene Rechtsakte aufgeteilt. Zentrale statutes sind der Patent Act 1977 (PA), der Trade Mark Act 1994 (TMA), der Copyright Act 1977 und der Copyright, Design and Patent Act 1988 (CDPA). Letzterer hat den Patent Act und Copyright Act zum Teil abgeändert, enthält darüber hinaus aber weitere Normen, sodass der CDPA als selbständiger Rechtsakt neben die älteren Gesetze tritt. Die zahlreichen Reformen des englischen Rechts des Geistigen Eigentums in den letzten 30 Jahren wurden ganz überwiegend durch Maßnahmen der europäischen Harmonisierung bedingt oder doch angestoßen und haben insbesondere für den Bereich des Patent- und Markenrechts über die zwingende Harmonisierung hinaus zu einer erheblichen Annäherung an das Gemeinschaftsrecht geführt.198

198

Vgl. Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 11, 18 ff. m. w. Nw.

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Das englische Patentrecht ist im Patent Act 1977 kodifiziert. Es enthält einen eigenen Abschnitt über das Patent als Gegenstand des Vermögens. Die erste Bestimmung dieses Abschnitts sieht vor, dass Patente und Patentanmeldungen als bewegliches Vermögen qualifiziert und diesem in ihrer rechtlichen Behandlung gleichgestellt werden (s. 30 subs. 1/3 PA). Das Patent kann übertragen oder belastet werden (subs. 2). Vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen können an Patenten Lizenzen erteilt werden, wobei die Lizenz übertragen und unterlizenziert werden kann, sofern der Lizenzvertrag dies vorsieht (subs. 4). Für alle genannten Rechtsgeschäfte gilt, dass sie einem Schriftformerfordernis unterworfen werden (subs. 6). Die in section 30 genannten Transaktionen können nach s. 32 PA im Register eingetragen werden, das nach s. 33 PA negative Publizität gewährt: Derjenige, der gutgläubig das Patent oder ein Recht an einem Patent erwirbt, muss sich eine entgegenstehende frühere Transaktion nicht entgegenhalten lassen, wenn diese zum Abschlusszeitpunkt weder eingetragen noch dem Registeramt mitgeteilt war. Weiter ausgestaltet wird die Rechtsstellung des Lizenznehmers durch die Regelung über die Klagebefugnis des Lizenznehmers im Falle der Schutzrechtsverletzung. Danach werden dem ausschließlichen Lizenznehmer vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung alle Rechtsbehelfe zugebilligt, die dem Rechtsinhaber zustehen, sofern die betreffende Schutzrechtsverletzung nach Erteilung der Lizenz erfolgt ist (s. 67 PA). Erhebt der Lizenznehmer Klage, ist dem Rechtsinhaber der Streit zu verkünden und bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs eine Aufteilung zwischen den dem Lizenznehmer und dem Rechtsinhaber zustehenden Anteilen vorzunehmen. Kennzeichenrechte werden nach englischem Recht durch den Trade Marks Act 1994 geschützt, mit dem die Marken-RL in das englische Recht transformiert wurde. Die entsprechenden Normen über die eingetragene Marke als Gegenstand des Vermögens finden sich in s. 22 ff. TMA. Zunächst wird das Markenrecht einem beweglichen Vermögensgegenstand gleichgestellt (s. 22 TMA) und anschließend die Rechtszuständigkeit für die Übertragung durch mehrere Mitinhaber normiert (s. 23 TMA). Dementsprechend kann die eingetragene Marke nach denselben Regeln wie bewegliches Vermögen übertragen werden, wobei Sonderregeln für die Zulässigkeit der sachlich oder räumlich beschränkten Übertragung vorgesehen sind und die Übertragung einem Schriftformerfordernis unterworfen wird (s. 24 TMA). Die nachfolgende Bestimmung über die Eintragungsfähigkeit betrifft nicht nur die Übertragung des Markenrechts, sondern sieht auch die Registrierung einer Lizenzerteilung sowie von Sicherungsrechten an Kennzeichen ausdrücklich vor (s. 25 TMA). Nach spezifischen Normen für Trust (s. 26) sowie über die analoge Anwendung der genannten Normen auf Markenanmeldungen (s. 27 TMA) wird die Lizenz einer vergleichsweise ausführlichen Regelung

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

zugeführt. Zunächst enthält s. 28 TMA den Grundsatz, dass eine Lizenz umfassend oder räumlich bzw. sachlich beschränkt erteilt werden kann (subs. 1) und keine Wirksamkeit erlangt, bevor sie nicht vom Lizenzgeber schriftlich ausgefertigt worden ist (subs. 2). Vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung bindet die Lizenzvereinbarung grundsätzlich auch einen Rechtsnachfolger (subs. 3). Klarstellend wird ergänzt, dass der Lizenznehmer berechtigt ist, eine Unterlizenz zu erteilen, sofern der Lizenzvertrag dies vorsieht (subs. 4). Weitere Regelungen betreffen den Sukzessionsschutz sowie die Klagebefugnis des Lizenznehmers. Insoweit ist jedoch zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen zu unterscheiden. Zunächst ist im Anschluss an eine Legaldefinition der ausschließlichen Lizenz ausdrücklich angeordnet, dass dem Lizenznehmer gegen den Erwerber des Schutzrechts dieselben Ansprüche zustehen wie gegen den ursprünglichen Lizenzgeber (s. 29 TMA). Hinsichtlich der Rechtsverteidigungsmöglichkeiten wird der ausschließliche Lizenznehmer dem Erwerber eines Schutzrechts in dem Umfang gleichgestellt, wie dies im Lizenzvertrag vorgesehen ist. Soweit der Lizenzvertrag den Lizenznehmer zur Rechtsverteidigung berechtigt, kann er Verletzungsklage gegen jeden Dritten außer gegen den Rechtsinhaber erheben (s. 31 TMA). Die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers tritt neben die des Rechtsinhabers. Soweit nach dieser Bestimmung mehrere Personen wegen derselben Rechtsverletzung zur Klageerhebung berechtigt sind, kann das eingeleitete Verfahren nur fortgeführt werden, sofern dem jeweils anderen die Möglichkeit gegeben wurde, am Verfahren als Partei teilzunehmen. Ausdrücklich normiert wird ferner, dass im Falle einer Schadenersatzklage bei der Bemessung des Anspruchs nicht nur auf die Lizenzvereinbarung, sondern auch auf dem jeweils anderen zustehende (oder bereits zugesprochene) Ansprüche Rücksicht zu nehmen ist. Zudem steht der Anspruch auf den Verletzergewinn unter dem Vorbehalt, dass der jeweils andere Berechtigte eine solche Forderung noch nicht geltend gemacht hat. Sofern Gewinnherausgabe gefordert wird, soll das Gericht auch über die Aufteilung der Summe zwischen Rechtsinhaber und Lizenznehmer entscheiden. Diese Regeln über die Schadensbemessung gelten unabhängig davon, ob der jeweils andere an dem Verletzungsprozess tatsächlich teilgenommen hat. Soweit dem Lizenznehmer keine Klagebefugnis nach s. 31 TMA zusteht, sei es, weil es sich um eine nicht-ausschließliche Lizenz handelt oder sei es, dass der Lizenzvertrag die Klageerhebung des Lizenznehmers im eigenen Namen nach s. 31 TMA ausschließt, kann der Lizenznehmer nach s. 30 den Lizenzgeber zunächst auffordern, gegen eine Schutzrechtsverletzung vorzugehen, sofern diese seine Interessen beeinträchtigt. Erhebt der Lizenzgeber Verletzungsklage, so kann er in diesem Rahmen auch einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen. Lehnt der Lizenzgeber die

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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Rechtsverteidigung dagegen ab oder erhebt er trotz Aufforderung innerhalb von zwei Monaten eine Verletzungsklage nicht, kann der Lizenznehmer alle Rechte geltend machen, die dem Rechtsinhaber zustehen. Die Fortsetzung des Verfahrens durch den Lizenznehmer hängt jedoch auch hier davon ab, dass dem Lizenzgeber der Streit verkündet wurde. Für das Urheberrecht finden sich die maßgeblichen Vorschriften im 5. Kapitel des Copyright, Design and Patent Act 1988. Nach s. 90 subs. 1 CDPA ist das Urheberrecht inter vivos und mortis causa übertragbar und wird insoweit wie eine bewegliche Sache behandelt, wobei subs. 3 die Übertragung einem Schriftformerfordernis unterwirft. Die Übertragung kann nach subs. 2 auch einzelne Verwertungsrechte betreffen oder zeitlich befristet sein. Nach subs. 4 entfaltet eine Lizenz, die der Urheber einem Dritten erteilt, Wirkung gegen jeden Rechtsnachfolger in das Urheberrecht, es sei denn, ein Erwerber hat das Recht in gutem Glauben an das Nichtbestehen der Lizenz entgeltlich erworben. Eine Legaldefinition der sogenannten exclusive licence findet sich sodann in s. 92 CDPA. Nach subs. 1 stellt eine ausschließliche Lizenz ein Nutzungsrecht dar, mit dem der Urheber dem Lizenznehmer das Recht erteilt, die aus dem Urheberrecht fließenden Rechte unter Ausschluss aller anderen Personen einschließlich des Lizenzgebers zu nutzen. Nach subs. 2 stehen dem Lizenznehmer gegenüber einem Rechtsnachfolger des Lizenzgebers, der nach s. 90 subs. 4 CDPA an die Lizenz gebunden ist, dieselben Rechte zu wie gegen den ursprünglichen Lizenzgeber. Die Rechtsstellung des ausschließlichen Lizenznehmers wird durch die Klagebefugnis nach s. 101 CDPA weiter gestärkt: Nach subs. 1 wird der ausschließliche Lizenznehmer im Verhältnis zu jedem Dritten außer dem Urheber hinsichtlich einer Schutzrechtsverletzung so behandelt, als ob ihm das Recht übertragen worden wäre, wobei die Rechte des Lizenznehmers nach subs. 2 ausdrücklich neben die entsprechenden Befugnisse des Rechtsinhabers treten. Aber auch dem einfachen Lizenznehmer wird – wenngleich unter strengeren Voraussetzungen  – ein Klagerecht zugebilligt. Nach s. 101a subs. 1 CDPA kann der einfache Lizenznehmer Verletzungsklage erheben, wenn die Verletzung in direktem Zusammenhang mit einer Benutzungshandlung seitens des Lizenznehmers steht, die Lizenz schriftlich erteilt wurde und dem Lizenznehmer das Recht zur Rechtsverteidigung vertraglich zugebilligt wurde. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, werden dem einfachen Lizenznehmer dieselben Rechtsbehelfe zugebilligt, die auch dem Rechtsinhaber zustehen. Um trotz der Unabhängigkeit der Klagebefugnis des Lizenznehmers von der des Rechtsinhabers eine Verdoppelung der Ansprüche zu vermeiden, sieht s. 102 subs. 1 CDPA einen Koordinationsmechanismus für die Rechtsverteidigung der mehreren Berechtigten vor. Danach darf der Urheber bzw. Lizenznehmer im Fall paralleler Klagebefugnisse mit dem Verfahren nicht

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

fortfahren, bevor der jeweils andere zur Klage Legitimierte aufgefordert wurde, dem Verfahren als Partei beizutreten, es sei denn, das Gericht lässt das Verfahren dessen ungeachtet zu. Den genannten Schutzgesetzen ist damit gemeinsam, dass sie die Lizenzierung als Verwertungsform vorsehen und Sukzessionsschutz und Klagebefugnis des Lizenznehmers normieren. Im Übrigen richtet sich die rechtliche Behandlung von Rechten des Geistigen Eigentums im Allgemeinen und der Lizenz im Besonderen nach den Regeln des allgemeinen Zivilrechts. Um diese – auch für das Insolvenzrecht sowie das Internationale Privatrecht maßgebliche – Verknüpfung herzustellen, sehen die Gesetze übereinstimmend vor, dass Rechte des Geistigen Eigentums als personal property zu qualifizieren sind.199 Schutzrechte betreffende Transaktionen unterfallen daher vorbehaltlich der soeben erwähnten Sonderregeln den Regeln des allgemeinen Zivilrechts.200 Die Regelungen der Sonderschutzgesetze werden entsprechend als Rahmenregelung bezeichnet, die erst durch die vertragliche Vereinbarung der Parteien mit Leben gefüllt wird.201 2. Der Begriff der Lizenz Die Diskussion, ob eine Lizenz eine positive Nutzungsbefugnis oder einen bloßen Verzicht darstellt, wird im englischen Schrifttum nur am Rande gestreift. Ganz übereinstimmend wird die Lizenz als Erlaubnis definiert, eine Handlung vorzunehmen, die mangels einer solchen auf Grund des dem Rechtsinhaber gewährten Schutzrechts verboten wäre.202 Daneben wird als besondere Form der Lizenz zwar auch die sogenannte bare licence genannt, die wirtschaftlich in etwa der ‚negativen‘ Lizenz entspricht. Eine solche soll vorliegen, wenn sich die Vereinbarung darauf beschränkt, dass der Lizenznehmer eine ihm ohnedies bekannte Erfindung nutzen darf, wie dies etwa bei der Lizenzierung von Industriestandards üblich ist. Da der Unterschied zu einer regulären Lizenz sich aber auf die vertragliche Ebene beschränkt, wird diese sogenannte bare licence ebenfalls als nicht-ausschließliche Lizenz angesehen.203 Die Konzeption, dass die Lizenz ein bloßer Verzicht sei, wird ausdrücklich abgelehnt.204 199

Vgl. s. 30 (1) PA 1977; s. 22 TMA 1994; s. 90 (1), 222 (1) CDPA 1988. Ford, GRUR Int 1982, 320, 321. 201 Vgl. Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 570, ‚Patent law merely provides a framework within which the parties are able to manoeuvre. Where parties have agreed upon the way a patent is to be exploited, the law has been reluctant to interfere with the sanctity of contract.‘ 202 Ch. D., Canon Kabushiki Kaisha v. Green Cartridge Co. [1997], AC 728, 735; Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 7–24, 12–11; Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 264, 963. 203 Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 572. 204 Wilkof/Burkitt, Trade Mark Licensing (2005)2, 10–04. 200

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3. Arten der Lizenz Die Lehre unterscheidet zwischen ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz als den zwei ‚Hauptarten‘ von Lizenzen.205 In der Praxis ist außerdem die sogenannte sole licence als wirtschaftlich selbständige Verwertungsform anerkannt.206 Dadurch verspricht der Lizenzgeber dem Lizenznehmer, keine weiteren Lizenzen zu vergeben, behält sich aber die eigene Nutzung vor.207 Die Sonderschutzgesetze kennen jedoch durchgehend nur die Unterscheidung zwischen einer ausschließlichen und einer nicht-ausschließlichen Lizenz.208 Im Marken- und Urheberrecht wird die ausschließliche Lizenz als das Recht zur Nutzung des Schutzrechts unter Ausschluss aller anderen einschließlich des Rechtsinhabers definiert. Aber selbst soweit eine solche Legaldefinition – wie im Patentrecht – nicht vorgesehen ist, ist diese Begriffsbestimmung anerkannt.209 Die Ausschließlichkeit bezieht sich damit stets auf die Nutzungsbefugnis und nicht bloß auf die Lizenzerteilung, sodass die alleinige Lizenz nicht einen Sonderfall der ausschließlichen Lizenz, sondern der nicht-ausschließlichen Lizenz darstellt. 4. Die Rechtsnatur der Lizenz Die Frage nach der Rechtsnatur der Lizenz wird nur in rechtsvergleichenden Untersuchungen aufgeworfen, während die Stellungnahmen im englischen Schrifttum hierzu eher spärlich sind. Wenn überhaupt findet sich eine Erwähnung nur im Kontext der Abgrenzung zwischen Lizenz (licence) und Vollrechtsübertragung (assignment). Anlass hierfür ist die starke Rechtsstellung, die dem ausschließlichen Lizenznehmer bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung gewährt wird, weil er jedem vom Rechtsinhaber verschiedenen Dritten gegenüber im eigenen Namen alle Rechtsbehelfe geltend machen kann, die dem Rechtsinhabers zustehen. Dies hat die Diskussion ausgelöst, ob es sich dabei um eine Fiktion  – der Lizenznehmer sei wie ein Rechtsinhaber zu behandeln  – oder eine Annäherung an die 205 Ford, GRUR Int 1982, 320, 321; Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 7–20; Kitchin/Llewelyn u. a., Kerly’s Law of Trademarks (2005)14, 13–072 f. 206 Vgl. exemplarisch das Handbuch des Chartered Institute of Patent Attorneys, CIPA Guide to the Patents Act (2009)6, 67–03, sowie die WIPO Joint Recommendation concerning Trademark Licenses, adopted by the Assembly of the Paris Union for the Protection of Industrial Property and the General Assembly of the World Intellectual Property Organization (WIPO) at the Thirty-Fifth Series of Meetings of the Assemblies of the Member States of WIPO September 25 to October 3, 2000, abrufbar unter http://www.wipo.int/ (Dezember 2010), die ebenfalls auf die anglo-amerikanische Tradition zurückgehen. 207 CIPA Guide to the Patents Act (2009)6, 67–03. 208 Vgl. s. 33 PA, s. 29 TMA, s. 92 CDPA. 209 Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 265, 572, 963.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Rechtsstellung des Rechtsinhabers handelt. So finden sich Stellungnahmen, in denen die Lizenz als ‚more than contractual‘ 210 beschrieben oder darauf hingewiesen wird, dass die Lizenz durch die Zubilligung von Sukzessionsschutz und Klagebefugnis ‚some of the characteristics of a proprietary right‘ annehme.211 Vor diesem Hintergrund wurde die Rechtsnatur der Lizenz nach englischem Recht als ungeklärt bezeichnet.212 Gesicherte Ausgangsposition ist zunächst, dass die Lizenz sowohl nach dem Wortlaut der Sonderschutzgesetze als auch in Lehre und Rechtsprechung deutlich von der Übertragung abgegrenzt wird.213 Abgrenzungskriterium ist dabei, ob der Rechtsinhaber seine Rechtsposition vollständig aufgibt – dann liegt eine Übertragung vor –, oder ob er weiterhin ein rechtlich geschütztes Interesse am Schutzrecht behält – dann handelt es sich um eine Lizenz.214 Daraus leitet die ganz herrschende Ansicht ab, dass die Erteilung einer Lizenz keine (Teil-)Übertragung der Rechtsposition des Rechtsinhabers darstellt, sondern lediglich ein obligatorisches Nutzungsrecht.215 Als zentraler Unterschied zwischen den aus wirtschaftlicher Perspektive ähnlichen Alternativen einer  – auch zeitlich beschränkbaren  – Teilübertragung und einer Lizenzerteilung wird entsprechend angesehen, dass der Erwerber im Fall des assignment aus eigenem Recht über das Schutzrecht verfügen kann, bspw. Lizenzen erteilen und Klage erheben darf, während der Lizenznehmer dies nur dann darf, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vorgesehen ist.216 Dass mit dem Hinweis, die Lizenz sei ‚more than contractual‘ oder der Rechtsstellung eines absoluten Rechts angenähert,217 keine rechtliche Qualifikation, sondern lediglich die wirtschaftliche Bedeutung angesprochen ist, lässt sich an zahlreichen Stellungnahmen belegen. So wird der Grundsatz, dass durch die Lizenz keine ‚proprietary interests‘ übertragen werden, als ‚well established principle of English law‘ angesehen,218 die Lizenz in 210

Thorley, Terrell on the law of patents (2006)16, 8–14. Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 12–11 (m. Fn. 30). 212 So bspw. Mountstephens, Das Markenrecht in Großbritannien (2003), 407. An der vertraglichen Natur zweifelt auch Schaefer, Die Patentlizenz im englischen Recht (1999), 39. Vgl. außerdem die Diskussion bei Kitchin/Llewelyn u. a., Kerly’s Law of Trademarks (2005)14, 13–075. 213 Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 12–11; vgl. auch Humphreys, EIPR 2001, 281 ff. 214 Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 571 f.; Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 12–11. 215 H. L. 12. 12. 1985, Allen & Hanburys Ltd v. Generics [1986] R. P. C. 203, 246; Bently/ Sherman, Intellectual Property (2009)3, 264, 572, 963. 216 Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 12–11. 217 So bspw. Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 963‚ ‚Given the almost proprietary nature of a trade mark licence […].‘ 218 Wilkof/Burkitt, Trade Mark Licensing (2005)2, 10–16. 211

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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aktuellen Lehrbüchern explizit als vertragliches Nutzungsrecht bezeichnet.219 Damit übereinstimmend wird die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers als besonderer ‚statutory procedural status‘ und nicht als Ausfluss der Rechtsnatur erfasst.220 Dies wird durch ein Urteil des High Court of Justice bestätigt, in dem Jacob J. festhält, dass der Lizenznehmer die Ansprüche aus Schutzrechtsverletzung als Prozessstandschafter geltend macht, und sogar ausdrücklich feststellt, die Markenlizenz entfalte bloß relative Wirkung.221 In diesem Zusammenhang wird auch erwähnt, dass das Klagerecht keineswegs notwendige Voraussetzung für eine ausschließliche Lizenz sei, sondern das Gesetz nur die Möglichkeit eröffne, ein solches durch Vertrag zu gewähren.222 Für die Annahme, dass es sich bei einer Lizenz nach englischem Recht stets um ein obligatorisches Nutzungsrecht handelt, spricht ferner die Unterscheidung zwischen dem Eintritt der Wirksamkeit der Lizenz inter partes mit Vertragsschluss und der Gewährung von Sukzessionsschutz für Registerrechte erst mit Registrierung.223 Da die Registrierung fakultativ ist, kann die Lizenz Drittwirkung erlangen, dies ist jedoch nicht stets der Fall. Die wirksame, aber nicht registrierte Lizenz wird in der Regel gegenstandslos, wenn das Schutzrecht von einem Dritten erworben wird.224 Unter funktionalen Gesichtspunkten wird die obligatorische Natur der Lizenz nach englischem Recht schließlich daraus ersichtlich, dass die Lizenz nicht insolvenzfest ist, sondern sich ihr Schicksal danach bestimmt, ob der Lizenzvertrag anlässlich der Insolvenz vom Insolvenzverwalter als ‚onerous contract‘ aufgelöst wird.225 Vor diesem Hintergrund darf in die Stellungnahmen, die die besondere Rechtsstellung als ‚more than contractual‘ beschreiben, nicht vorschnell die aus dem deutschen Recht geläufige Vorstellung einer dinglichen Rechtsnatur hineingelesen werden. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung geht vielmehr unmissverständlich davon aus, dass die Lizenz ein durch die besonderen Vorschriften der Sonderschutzgesetze verstärktes, im Übrigen aber obligatorisches Nutzungsrecht ist.

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Wilkof/Burkitt, Trade Mark Licensing (2005)2, 10–16; Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 17–14. 220 Bently/Sherman, Intellectual Property (2009)3, 165. 221 Ch. D. 8. 12. 1994, Northern Shell Plc. v. Condé Nast & National Magazines Distributors Ltd., [1995] R. P. C. 117, 120 ff. 222 Kitchin/Llewelyn u. a., Kerly’s Law of Trademarks (2005)14, 13–081. 223 Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 7–17, 12–12. 224 Cornish/Llewelyn, Intellectual Property (2003)5, 7–17. 225 Chalkley/Cook u. a., AIPPI-Landesbericht Vereinigtes Königreich zu Q 190, 9.

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

5. Zusammenfassung Das englische Recht sticht durch seine deutlich ausführlichere Regelung des Lizenzrechts heraus. Alle untersuchten Sonderschutzgesetze enthalten einen eigenen Abschnitt über Rechte des Geistigen Eigentums als Gegenstand des Vermögens, in dem – der Struktur der Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen vergleichbar – Übertragung, Einräumung dinglicher Rechte und Lizenzen als Verwertungsformen normiert werden und die Rechtsstellung der Beteiligten durch die Möglichkeit zur Registrierung sowie ausdrückliche Regelungen über das Schicksal von Schutzrechten in Zwangsvollstreckung und Insolvenz ergänzt werden. Trotz leichter Abweichungen im Wortlaut gleichen sich die Regelungen für die Lizenz in ihrer Grundstruktur: Es wird zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz unterschieden, der Sukzessionsschutz angeordnet und dem Lizenznehmer unter näher bestimmten Voraussetzungen ein Klagerecht im Falle der Schutzrechtsverletzung eingeräumt. Die Lizenz wird im englischen Recht schutzrechtsübergreifend als vertragliches Nutzungsrecht erfasst, zwischen ausschließlichen und nicht-ausschließlichen Lizenzen wird unterschieden. Obwohl das Konzept der ‚sole licence‘ aus dem anglo-amerikanischen Recht stammt und in der Praxis anerkannt ist, hat diese weitere Lizenzart auch im englischen Recht keine ausdrückliche Regelung gefunden. Aus der engen Definition der ausschließlichen Lizenz folgt zugleich, dass die alleinige Lizenz als nicht-ausschließliche Lizenz einzuordnen ist. Wenngleich der Schutz insbesondere des ausschließlichen Lizenznehmers durch eine Fiktion erzielt wird, nach der er im Verletzungsprozess wie ein Rechtsinhaber zu behandeln ist, ist auch im englischen Recht anerkannt, dass sich die Lizenz grundsätzlich auf ein vertragliches Nutzungsrecht beschränkt und ihr Wirkung gegenüber Dritten nur insoweit zugebilligt werden kann, als dies durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Dass diese Konzeption der obligatorischen Ausgestaltung funktional vergleichbar ist, zeigt sich insbesondere an der Disposivität von Sukzessionsschutz und Klagebefugnis sowie der mangelnden Insolvenzfestigkeit der Lizenz.

VI. Ergebnis Die Untersuchung der Normen für Gemeinschaftsschutzrechte, des europäischen Wettbewerbsrechts sowie exemplarischer Nachbarrechtsordnungen zeigt, dass für die rechtliche Einordnung der Lizenz nur rudimentäre Regelungen bestehen, die durch das allgemeine Zivil- und Prozessrecht ergänzt werden müssen. Besonders deutlich wird dieses Ineinandergrei-

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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fen des Immaterialgüterrechts mit dem allgemeinen Zivilrecht für die Gemeinschaftsschutzrechte, sehen diese doch nur einzelne Regelungen über die Möglichkeit und Arten der Lizenzierung, die Voraussetzungen für die Klagebefugnis des Lizenznehmers und die Eintragungsfähigkeit der Lizenz in das Register vor, die zugleich Voraussetzung für den Schutz gegenüber widersprechenden Dispositionen des Rechtsinhabers ist. Dieselben Regelungsgegenstände finden sich – wenngleich in unterschiedlicher Detailliertheit – auch im schweizerischen und englischen Recht. Demgegenüber fehlt es im österreichischen Recht bisher an einer Normierung der Klagebefugnis. Auch für Österreich gilt aber, dass Sukzessionsschutz und Klagebefugnis die zentralen klärungsbedürftigen Fragen der Rechtsstellung des Lizenznehmers sind; dies belegen die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und die Reaktionen des Schrifttums. Für alle untersuchten Rechtsordnungen lässt sich zeigen, dass die Lizenz nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ein positives Nutzungsrecht darstellt. Eine Abweichung lässt sich zwar im europäischen Wettbewerbsrecht beobachten, das einem abweichenden, weiteren Lizenzbegriff folgt. Er ist aber durch das Ziel der Vermeidung wettbewerbshindernder Abreden determiniert und daher als Begriffsdefinition für das Immaterialgüterrecht nicht in demselben Maße verbindlich. Ohne Unterschied lässt sich ferner für alle Rechtsordnungen zeigen, dass mit ausschließlicher und nicht-ausschließlicher Lizenz zwei zentrale Hauptarten von Lizenzen Eingang in die Normtexte gefunden haben. Schwierigkeiten bereitet demgegenüber die Einordnung der alleinigen Lizenz. Während sie im Gemeinschaftsrecht, in England und – nunmehr auch – in der Schweiz der nicht-ausschließlichen Lizenz zuzurechnen ist, scheint in Österreich eine dem deutschen Recht angenäherte Sichtweise vorzuherrschen, nach der die alleinige Lizenz eine Sonderform der ausschließlichen Lizenz darstellt. Die Äußerungen aus der Rechtsprechung, der alleinige Lizenznehmer habe die Rechtsstellung eines ausschließlichen Lizenznehmers jedenfalls solange der Lizenzgeber von seinem Vorbehalt keinen Gebrauch mache, lässt aber den Schluss zu, dass auch nach österreichischem Recht eine ausschließliche Lizenz nur dann vorliegt, wenn der Lizenznehmer der (vorläufig) einzige Nutzer des Schutzrechts ist. Unabhängig von der vertretenen Lösung liegt damit für alle Rechtsordnungen eine Abweichung zwischen zu beobachtender Praxis und kodifizierter Rechtslage vor, weil die Einordnung der alleinigen Lizenz in das Schema ausschließlich/nicht-ausschließlich der – auch vom europäischen Wettbewerbsrecht anerkannten – Bedeutung als selbständige Zwischenform nicht gerecht wird. Im vorliegenden Kontext von besonderem Interesse ist der Befund, dass die von der herrschenden Lehre in Deutschland zu Grunde gelegte

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Teil 2: Dogmatische Einordnung

Gleichsetzung der (ausschließlichen) Lizenz mit einem dinglichen Recht rechtsvergleichend eine Abweichung darstellt. Das Gemeinschaftsrecht, das englische und das schweizerische Recht qualifizieren die Lizenz unabhängig von der jeweiligen Art als obligatorisches Nutzungsrecht. Die besondere Rechtsstellung des Lizenznehmers gegenüber anderen obligatorischen Berechtigten ergibt sich nur, weil und soweit entsprechende gesetzliche Regelungen dies vorsehen. Für das Gemeinschaftsrecht und das englische Recht betrifft das sowohl den Sukzessionsschutz als auch die Klagebefugnis. Das österreichische und das schweizerische Recht kennen als generelle Verstärkung der Rechtsstellung des Lizenznehmers nur die Befugnis zur Rechtsverfolgung, während der Sukzessionsschutz nicht durchgängig verwirklicht ist. Während in der Schweiz die Urheberrechtslizenz nach herrschender Lehre keinen Sukzessionsschutz genießt, trifft dies für Österreich insbesondere auf die Markenlizenz zu, sofern die widersprechende Transaktion nicht im Rahmen eines Unternehmensübergangs erfolgt. Die konkrete Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes sowie die aufgezeigte Beschränkung auf die gesetzlich verankerten Sonderregelungen sind ein deutliches Indiz dafür, dass dogmatische Grundlage des gewährten Schutzes nicht die Rechtsnatur, sondern die in unterschiedlichem Umfang bestehende ausdrückliche gesetzliche Verankerung ist. Dieselbe Beobachtung lässt sich auch für die Klagebefugnis machen. Sie ist in allen Rechtsordnungen, die die Klagebefugnis ausdrücklich normieren, von der Zustimmung des Lizenzgebers bzw. einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung abhängig, findet ihre Grundlage also nicht im Wesen der Lizenz, sondern in der durch das Gesetz zugelassenen privatautonomen Abrede. In England und der Schweiz wird die Geltendmachung einer Schutzrechtsverletzung durch den Lizenznehmer konsequent als gewillkürte Prozessstandschaft angesehen. Für das Gemeinschaftsrecht lässt sich eine dogmatische Grundlage nicht ausmachen, auch hier spricht aber der Vorrang der vertraglichen Regelung für die Konzeption, dass der Lizenznehmer stets ein fremdes Rechts geltend macht. Trotz der bestehenden dogmatischen Unsicherheiten und Kontroversen lässt sich damit als gemeinsamer Nenner aller untersuchten Rechtsordnungen Folgendes ausmachen: Die Lizenz ist grundsätzlich als obligatorisches Recht einzuordnen. Eine über die bloße Obligation hinausgehende Rechtsstellung wird dem Lizenznehmer nur dann und insoweit zugebilligt, als hierfür eine explizite gesetzliche Grundlage besteht. Dies betrifft insbesondere den Schutz der Lizenz gegenüber widersprechenden Dispositionen. Insoweit ist eine Verstärkung der obligatorischen Rechtsposition zu beobachten. Die Befugnis des Lizenznehmers zur Schutzrechtsverteidigung ist demgegenüber als Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Na-

§ 8 Exkurs: Die Lizenz in anderen europäischen Rechtsordnungen

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men einzuordnen. Ob es sich hierbei um eine dem Lizenznehmer besonders zugebilligte Rechtsmacht handelt oder lediglich um die detaillierte Normierung einer schon nach allgemeinen Regeln zulässigen Verteidigungsmöglichkeit, hängt letztlich davon ab, ob das jeweils anwendbare nationale Recht eine gewillkürte Prozessstandschaft zulässt.

Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

§ 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation ‚Als inkonsistent ist eine Theorie dann zu beurteilen, wenn sie Ausnahmen von der ihr entsprechenden Regel macht, ohne dafür einen einleuchtenden und mit ihren Prämissen verträglichen Grund angeben zu können.‘1

I. Die Rückbesinnung auf die Bedeutung der ‚quasi-dinglichen‘ Lizenz Die Untersuchung der heute herrschenden Lehre und Rechtsprechung zur Rechtsnatur der Lizenz hat ergeben, dass zwar für alle Teildisziplinen dieselben Topoi diskutiert werden, sich für die Rechtsnatur der Lizenz aber keine einheitliche Lehre und Rechtsprechung herausgebildet hat. Stattdessen wird die Rechtsnatur der Lizenz getrennt nach Art der Lizenz und den Kategorien der Schutzrechte unterschiedlich qualifiziert. Die Vielfalt der angebotenen Theorien beruht dabei nicht auf einer bewussten Unterscheidung, sondern erscheint vielmehr als Ausdruck der zunehmenden Ausdifferenzierung der Sonderschutzrechte und des Verlusts übergreifender Strukturen. Dies stellt indes zugleich die von der herrschenden Lehre erzielten Ergebnisse in Frage. Denn wenn die Bestimmung der Rechtsnatur primär der Einordnung der Lizenz in das allgemeine Zivilrecht dient, so liegt es nahe, sich auch an den vom Zivilrecht etablierten Strukturmerkmalen zu orientieren. Hier zeigt sich aber, dass das BGB hinsichtlich der Objekte von Rechten auf einer sehr groben Einteilung in körperliche Sachen, absolute (bzw. dingliche) und relative Rechte beruht. Mit dieser Struktur ließe sich eine Unterscheidung zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen vereinbaren, möglicherweise auch eine unterschiedliche Behandlung von Immaterialgüterrechten und Immaterialgütern, nicht aber eine diffizile Unterscheidung nach der Art des Schutzrechts, an dem ein Nutzungsrecht begründet wird. Die nähere Betrachtung der historischen Entwicklung hat gezeigt, dass die Lehre von der Rechtsnatur ergebnisorientiert darum bemüht war, ein 1

Canaris, JZ 1993, 381, 385.

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

von der Praxis gefordertes und von der Rechtsprechung zunehmend gebilligtes Ergebnis nachträglich durch eine dogmatische Erklärung zu untermauern. Die Fragestellung der zeitgenössischen Untersuchungen war damit überwiegend darauf gerichtet, ein als feststehend akzeptiertes Ergebnis systematisch zu begründen, insbesondere mit dem Anliegen, noch offene Fragen im Einklang mit den bereits entschiedenen Teilfragen zu lösen. Der Gesetzgeber hat für die Teildisziplinen zu jeweils unterschiedlichen Zeitpunkten in die Entwicklung eingegriffen und mit dem Sukzessionsschutz die drängendste Frage positiv geklärt. Hierzu finden sich heute weitgehend gleichlaufende Regelungen in allen Sonderschutzgesetzen. Die zweite, die Diskussion dominierende Problemstellung, ob dem Lizenznehmer die Möglichkeit zuzubilligen ist, gegen Schutzrechtsverletzungen Dritter vorzugehen, ist dagegen nur im Marken- und Geschmacksmusterrecht einer Regelung zugeführt worden. Nicht zuletzt durch die starke Orientierung am Gemeinschaftsrecht sind dabei jedoch die dogmatischen Grundlagen weitgehend offen geblieben. Dies belegt zugleich, dass die Abweichungen zwischen den Sonderschutzgesetzen dem unterschiedlichen Regelungszeitpunkt sowie dem unterschiedlich starken europäischen Einfluss verpflichtet sind, sich daraus aber kein Anhaltspunkt für eine bewusst unterschiedliche Regelung der Grundstrukturen der Lizenz für einzelne Teildisziplinen ableiten lässt. Ein gewisser Vorbehalt ist diesbezüglich lediglich für das Urheberrecht zu machen. Hier hat der Gesetzgeber bei der Reform 1965 wohl das Vorbild der Patentlizenz vor Augen gehabt und sich die damals herrschende Lehre von der dinglichen Rechtsnatur der ausschließlichen Lizenz und der obligatorischen Ausgestaltung der einfachen Lizenz zu Eigen gemacht. Für diese historische Interpretation spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber den Sukzessionsschutz ursprünglich nur für die einfache Lizenz angeordnet und ausweislich der Materialien als Ausnahme bezeichnet hat. Diese Konzeption ist aber durch die weitergehenden Reformen zunehmend verwässert worden. Die vom Reformgesetzgeber verwendete Textierung nimmt durch die Verwendung der Begriffe ‚Einräumung‘, ‚Verfügung‘ und die Bezeichnung des Lizenznehmers als ‚Inhaber des Nutzungsrechts‘ auf sachenrechtliche Strukturen Bezug und legt damit nahe, dass der gesetzlichen Regelung heute die Erfassung der Urheberrechtslizenz an sich als dingliches Recht zugrunde liegt. Gerade dieses Aufgreifen aus dem Sachenrecht vertrauter Terminologie und die durch den Begriff der ‚Verfügung‘ scheinbar angesprochene Unterscheidung zwischen obligatorischer und dinglicher Ebene waren Anlass für die Untersuchung, ob die allgemeinen Strukturprinzipien dinglicher Rechte, wie sie im Sachenrecht verankert sind, auf die Lizenz übertragbar sind und diese mit dem sachenrechtlichen Instrumentarium zu erfassen ist. Grundlage dieser Untersuchung war die Annahme, dass die Strukturprinzipien des

§ 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation

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allgemeinen Zivilrechts und damit auch des Sachenrechts auch auf das Recht des Geistigen Eigentums zur Anwendung kommen. Gerechtfertigt wird diese Annahme dadurch, dass der Gesetzgeber bei der Regelung über Rechte des Geistigen Eigentums als Gegenstand des Vermögens erkennbar auf dem allgemeinen Zivilrecht aufbauen wollte. Die Verwendung entsprechender Terminologie, die Möglichkeit, Schutzrechte durch Rechtsgeschäft oder im Wege der Universalsukzession zu übertragen, durch dingliche Rechte zu belasten und ihre Einbeziehung in Vollstreckung und Insolvenz sind deutlicher Ausdruck dieser Intention. Dass dieser erforderliche Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht dabei auch sachenrechtliche Strukturen umfasst, ist notwendige Folge der Abstimmung und Wechselbezüglichkeit der verschiedenen Regelungsbereiche des Zivilrechts. Angesprochen ist damit insbesondere das Zusammenspiel von Vertragsrecht, Bereicherungsrecht und Sachenrecht. Die Untersuchung der zentralen Grundprinzipien des Sachenrechts auf ihre konkrete Übertragbarkeit und die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen hat ein differenziertes Bild ergeben. Die den Grundsätzen des numerus clausus und dem Typenzwang zugrunde liegenden Wertungen erscheinen grundsätzlich auch für das Recht des Geistigen Eigentums als interessengerecht. Da das Rechtsinstitut der Lizenz aber zwischenzeitlich vom Gesetzgeber explizit anerkannt ist und die gesetzliche Regelung verschiedene Arten der Beschränkung von Nutzungsrechten zulässt, kann aus der Geltung dieser Grundprinzipien kein Rückschluss auf die Rechtsnatur gezogen werden. Sie sind indes insoweit von Bedeutung, als sie zugleich die Grenzen der Gestaltungsfreiheit einer dinglich konzipierten Lizenz deutlich machen. Demgegenüber kann der in der Diskussion immer wieder aufgegriffene Verstoß gegen das Publizitätsprinzip zur Klärung der Rechtsnatur nichts beitragen. Dem Wesen von Immaterialgütern ist ihre mangelnde Publizität immanent. Der Gesetzgeber könnte diesem für den Rechtsverkehr problematischen Defizit durch die entsprechende Ausgestaltung des Registers abhelfen. Die fehlende Publizität stünde aber, wie der Vergleich mit der Übertragung des Schutzrechts darlegt, der Annahme einer dinglichen Rechtsnatur nicht entgegen. In einem Exkurs wurde mit der Geltung des Abstraktionsprinzips ein weiteres zentrales Strukturelement des Sachenrechts auf seine Geltung für das Lizenzrecht untersucht. Anlass hierfür war die im Urheberrecht herrschende Lehre von der kausalen Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung. Dabei hat sich gezeigt, dass die von der herrschenden Lehre angenommene Bindung der Verfügung an Bestand und Wirksamkeit der Verpflichtung über die bloße Durchbrechung der Abstraktion hinausgeht. Das damit avisierte Ergebnis kann nicht durch eine kausale Verknüpfung allein erzielt werden, sondern nur durch die Aufhebung der strikten Trennung

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von Verpflichtung und Verfügung, wie sie der sogenannten gebundenen Rechtsübertragung zugrunde liegt. Allerdings konterkariert das prägende Element der gebundenen Übertragung, eine unlösbare Verbindung zum Vollrecht zu etablieren, die zentrale Eigenschaft dinglicher Rechte als einer unmittelbaren, von jedem Dritten unabhängigen Zuordnung zum Vermögen des dinglich Berechtigten. Da diese absolute Zuordnung zugleich tragender Grund für den gewährten Rechtsschutz sowie die Respektierung der dinglichen Berechtigung in Zwangsvollstreckung und Insolvenz ist, muss diese Einschränkung gegenüber dem Idealtypus des dinglichen Rechts die Einordnung als dinglich entwerten. Die Konzeption der gebundenen Übertragung erweist sich folglich als mit den Grundstrukturen des Zivilrechts unvereinbar. Ein durch gebundene Übertragung nur unter Vorbehalt zugewiesenes Nutzungsrecht als dinglich zu etikettieren, etabliert fehlerhafte Ableitungszusammenhänge. Auch die Herausarbeitung, dass Trennung und Abstraktion unverzichtbare Elemente einer dinglichen Konzeption der Lizenz sind, berechtigt für sich genommen nicht zu einem Rückschluss auf die Rechtsnatur der Lizenz, da die von der herrschenden Lehre angenommenen Rechtsfolgen, sieht man von der Sonderregelung des § 9 VerlG ab,  nicht positiv angeordnet sind. Hat die Überprüfung der sachenrechtlichen Grundstrukturen damit ergeben, dass der Maßstab des allgemeinen Zivilrechts auch auf Lizenzen an Schutzrechten übertragbar ist, soweit nicht die Unkörperlichkeit des Schutzgegenstands dem entgegensteht, lag es nahe, die Rechtswirkungen einer Lizenz mit den dinglichen Rechten idealtypischerweise zukommenden Rechtswirkungen zu vergleichen und dadurch zu prüfen, ob die Lizenz mit der geläufigen Figur eines beschränkten dinglichen Rechts erfasst werden kann. Damit wurden zugleich die in der historischen Entwicklung dominanten Problemkreise der Klagebefugnis und des Sukzessionsschutzes aufgegriffen und um die in jüngerer Zeit verstärkt untersuchte Frage der Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit ergänzt. Da die Klagebefugnis des Lizenznehmers derzeit nur in den nach europäischem Vorbild modernisierten Sonderschutzgesetzen explizit angesprochen wird, stand die Regelung des § 30 MarkenG im Vordergrund. Die Erwähnung des Verbotsrechts in § 31 Abs. 5 UrhG hat bisher noch keine entsprechende Diskussion ausgelöst. Für den Sukzessionsschutz konnte auf die gleichlaufenden Normen des PatG, MarkenG und UrhG zurückgegriffen werden. Sieht man von der Sonderregelung des VerlG ab, besteht dagegen für die korrekte Verknüpfung des Rechts des Geistigen Eigentums mit Zwangsvollstreckungsrecht und Insolvenz derzeit kein gesetzlicher Anhaltspunkt, will man nicht aus dem Entwurf für ein Gesetz über die Insolvenzfestigkeit der Lizenz eine entsprechende dogmatische Festlegung ablesen. Die Analyse der bestehenden Normen hat dabei zweierlei gezeigt:

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Einerseits lassen sich die bestehenden Normen weder mit der dinglichen Rechtsnatur noch mit der Annahme der obligatorischen Ausgestaltung widerspruchsfrei vereinbaren, andererseits kann dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck grundsätzlich mit beiden möglichen dogmatischen Konstruktionen Rechnung getragen werden. Als zentrales Argument der herrschenden Lehre über die dingliche Rechtsnatur der Lizenz ließ sich der Sukzessionsschutz ausmachen. Tatsächlich ist die Gewährung eines Verfügungs- und Sukzessionsschutzes das augenfälligste Indiz für die Annahme eines dinglichen Rechts. Der Schutz gegen widersprechende Verfügungen durch den Vollrechtsinhaber ist jedoch zwar ein notwendiges, aber kein hinreichendes Kriterium für die Annahme eines dinglichen Rechts. Als weitere Voraussetzung ist die unmittelbare Rechtsmacht über das eingeräumte Recht einschließlich der Möglichkeit zur Rechtsverteidigung zu fordern. Gerade diese Punkte sind indes in Rechtsprechung und Lehre nie einer zufriedenstellenden Lösung zugeführt worden, so dass die Klagemöglichkeit nicht unstreitig bejaht und als Indiz für die dingliche Rechtsnatur angesehen werden kann. Die Diskussion um die Abwehrbefugnis des Lizenznehmers und die Schwierigkeiten, diese mit zentralen Grundentscheidungen des Schadenersatzrechts in Einklang zu bringen, legt vielmehr nahe, dass die Annahme der obligatorischen Konzeption und eines darauf gestützten Schadensausgleichs mittels Drittschadensliquidation rechtspolitisch vorzugswürdig erscheint. Ein zwingendes Argument für oder gegen die dingliche Rechtsnatur ließ sich aber auch daraus nicht gewinnen. Waren damit alle in der bisherigen Diskussion aufgeworfenen Argumentationsstränge weitgehend ausgeschöpft, ohne eine Grundlage für eine Entscheidung der Kontroverse zu gewinnen, lag es nahe, die Perspektive zu wechseln und der bisher vernachlässigten Frage nachzugehen, welche Rückwirkungen die von der herrschenden Lehre favorisierte dingliche Ausgestaltung auf das Verhältnis von Lizenzgeber und Lizenznehmer hat. Dieses Unterfangen hat Fragen aufgeworfen, die zum überwiegenden Teil weder in Schrifttum noch in der Rechtsprechung auch nur ansatzweise erörtert wurden. Obwohl nach allgemeinem Zivilrecht die Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts völlig unbestritten ein begleitendes gesetzliches Schuldverhältnis hervorbringt, findet dieser Aspekt im Schrifttum bisher nur ganz vereinzelt Erwähnung. Die Inhaltsbestimmung des gesetzlichen Schuldverhältnisses würde die strikte Trennung von Verpflichtung und Verfügung, eine gewisse Typisierung des Inhalts des Nutzungsrechts sowie des aus der Begründung des dinglichen Nutzungsrechts folgenden Rechte- und Pflichtenprogramms von Rechtsinhaber und beschränkt dinglich Berechtigtem voraussetzen. An gesetzlichen Anhaltspunkten für dieses ‚gesetzliche‘ Schuldverhältnis fehlt es indes.

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Die Betonung der zentralen konstruktiven Unterschiede zwischen einer obligatorischen und dinglichen Ausgestaltung hat zugleich den Blick dafür geöffnet, dass die unterschiedliche Beurteilung der Rechtsnatur der einfachen im Gegensatz zur ausschließlichen Lizenz nicht in Betracht kommen kann, stellt diese Annahme doch die Lizenz als einheitliches Rechtsinstitut ebenso in Frage, wie sie mit der in den Sonderschutzgesetzen für alle Lizenzarten im Wesentlichen einheitlichen Regelung in Widerspruch steht. Schon hier schien die angenommene dingliche Konstruktion an eine erste Grenze zu stoßen. In einem nächsten Schritt wurden die konkreten Folgen der Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsebene betrachtet. Im Zentrum stand dabei die Frage, wie sich die Kombination von obligatorischem und dinglichem Nutzungsrecht auf die Rechte und Pflichten der Parteien auswirkt. Dabei hat sich gezeigt, dass die Bestandsfähigkeit der dinglichen Lizenz bei Verletzungen der vertraglichen Pflichten zu einer Störung des fein austarierten Systems des allgemeinen Schuldrechts führen muss. Als besonders problematisch hat sich erwiesen, dass der Lizenzgeber durch die Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts seine Hauptleistungspflicht aus dem Dauerschuldverhältnis erfüllen und damit stets in Vorleistung treten würde. Die daraus folgende Auflösung des Synallagmas führt sowohl bei Leistungsunwilligkeit als auch bei Zahlungsunfähigkeit des Lizenznehmers zu nicht interessengerechten Ergebnissen. Ausgehend von der Prämisse, dass ein zentraler Vorzug der Ausgestaltung einer Rechtsposition als dingliches Recht seine Verkehrsfähigkeit ist, wurden weiters die konkreten Folgen des Wechsels eines der Beteiligten untersucht. Angesprochen waren damit sowohl der gesetzlich normierte Sukzessionsschutz als auch die nur im Urheberrechtsgesetz explizit geregelte, aber auch für Patent- und Markenrecht weitgehend anerkannte Möglichkeit der Übertragung einer Lizenz. Auch hier hat sich gezeigt, dass sich aus dem Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags und der mit der dinglichen Rechtsnatur einhergehenden Verselbständigung des Nutzungsrechts bei Anwendung der zivilrechtlichen Grundsätze Rechtsfolgen ergeben, die den Interessen der Parteien nicht ausreichend Rechnung tragen. Die künstliche Aufspaltung in dingliche und schuldrechtliche Ebene hat zur Folge, dass bei Übertragung des Schutzrechts oder der Lizenz nur die dingliche Ebene von den gesetzlichen Regelungen erfasst würde, während die vertragliche Ebene an den ursprünglichen Parteien hängen bliebe. Es kommt damit auf einer Seite zu einem Auseinanderfallen von Berechtigung und Verpflichtung, mit dem keinem der Beteiligten gedient ist. Zwar besteht grundsätzlich kein Hindernis für eine privatautonome Auflösung des resultierenden Dreiecksverhältnisses. Eine solche Regelung bedarf jedoch der Zustimmung aller drei Beteiligten und macht damit die Übertragung eines Schutzrechts

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faktisch von der Zustimmung des Lizenznehmers abhängig, obwohl das Gesetz der Lizenz – wie die Regelung über den Sukzessionsschutz zeigt –, erkennbar nicht die Eigenschaft eines die Veräußerung hindernden Rechts zubilligen wollte. Schließlich hätte die Beschränkung der Übertragung der Lizenz nur auf die dingliche Ebene erhebliche Nachteile für den Rechtsinhaber zur Folge, soweit darüber hinausgehende schuldrechtliche Beschränkungen entfallen. Diese Konsequenz stößt insbesondere im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis des Urhebers auf erhebliche Bedenken. Abschließend wurden die Kompetenz zur Rechtsverteidigung im Außenverhältnis sowie die Rechtsdurchsetzung im Innenverhältnis näher beleuchtet. Die Regelung über die Abwehr von vertragswidrigem Verhalten des Lizenzgebers und die Problematik des schutzrechtsüberschreitenden Gebrauchs seitens des Lizenznehmers sind nach verbreiteter Lesart ein Hinweis auf die dingliche Rechtsnatur der Lizenz. Allerdings liegt dieser Annahme ein Fehlschluss zugrunde, der auf die gebräuchliche, aber unscharfe Verwendung des Begriffs ‚dingliche Ansprüche‘ zurückzuführen ist. Aus einem der Unterfälle des vertragsüberschreitenden Gebrauchs, nämlich der Überschreitung der Dauer des Nutzungsrechts, lässt sich vielmehr ein Anhaltspunkt gegen die dingliche Ausgestaltung gewinnen. Die Tatsache, dass die Überschreitung der Vertragsdauer stets auch eine Schutzrechtsverletzung ist, ist nämlich ein deutliches Indiz dafür, dass obligatorische und dingliche Ebene nicht auseinanderfallen können. Da eine dauerhafte Verknüpfung einer dinglichen Rechtsposition mit der zugrunde liegenden Verpflichtung jedoch mit der Konzeption des dinglichen Rechts unvereinbar ist, scheint die Regelung für eine obligatorische Ausgestaltung zu streiten. Die Ergebnisse der Einzeluntersuchungen zusammenfassend zeigt sich, dass im Verhältnis zu vertragsfremden Dritten jedenfalls eine gewisse ‚dingliche‘ Wirkung der Lizenz erforderlich ist, um den Lizenznehmer vor einem Entzug des Nutzungsrechts infolge widersprechender Dispositionen des Lizenzgebers zu schützen. Während diese Frage durch die Regelung des Sukzessionsschutzes außer Streit gestellt ist, hat sich für die anderen typischerweise mit einer dinglichen Ausgestaltung verbundenen Rechtswirkungen keine klare Linie herausgebildet. Sowohl die Frage, ob und in welchem Umfang ein solcher Schutz rechtspolitisch erforderlich ist, als auch die konkrete Ausgestaltung erscheinen nicht abschließend geklärt. Zwar hat sich für das Klagerecht des einfachen Lizenznehmers eine überwiegende ablehnende Ansicht, für die ausschließliche Lizenz eine überwiegende positive Haltung im Schrifttum herauskristallisiert. Die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Drittschadensliquidation im Markenrecht scheint diese aber in Frage zu stellen. Schließlich sind die Folgeprobleme im Hinblick auf die Schadensberechnung und die erforderliche Koordination zwischen mehreren Anspruchsberechtigten bisher vernachlässigt worden. Dasselbe

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muss für die Behandlung der Lizenz in der Insolvenz gesagt werden: Hier plädiert das ganz überwiegende Schrifttum für eine Lösung, die nicht auf der dinglichen Rechtsnatur der Lizenz aufbaut. Daraus folgt zugleich, dass die vollumfängliche Zubilligung aller mit einer dinglichen Rechtsnatur einhergehenden Eigenschaften an die Lizenz auch von denjenigen Autoren, die – womöglich jeweils nur die Lösung einer der angesprochenen Konstellationen vor Augen – für die dingliche Rechtsnatur plädieren, zwar nicht als problematisch erkannt, aber auch nicht gefordert wird. Ein ganz anderes Bild ergibt sich, wenn man den Blick auf das Innenverhältnis der Parteien lenkt. Die notwendige Folge, dass neben die Vertragsvereinbarung eine weitere dingliche Ebene tritt, erscheint nicht bloß neutral, sondern hinderlich. Die Annahme, der Lizenzgeber räume dem Lizenznehmer ein dingliches Nutzungsrecht ein, das in seinem Bestand von dem als Dauerschuldverhältnis konzipierten Lizenzvertrag unabhängig ist, widerspricht sowohl der Interessenlage der Parteien als auch dem Charakter des Dauerschuldverhältnisses. Das Zivilrecht stellt für die Auflösung des aus der Kombination eines Dauerschuldverhältnisses mit einem dinglichen Nutzungsrecht folgenden Spannungsverhältnisses keinen Lösungsmechanismus bereit, weil eine solche Kombination nach allgemeinem Zivilrecht gar nicht vorgesehen ist. Die dingliche Konzeption führt nur im Außenverhältnis zu vertretbaren Ergebnissen, im Innenverhältnis dagegen zu Verwerfungen, die die Anwendung der zivilrechtlichen Regelungen schlicht unmöglich machen oder doch jedenfalls den Interessen der Parteien zuwiderlaufen. Dass die zuletzt angesprochenen Fragen bisher im Schrifttum nicht oder kaum erörtert wurden und die Lehre bei allen auftretenden Einzelfragen zum Verhältnis von Lizenzgeber und Lizenznehmer immer dem Vertrag den Vorzug über die dingliche Ebene gegeben hat, ist ein deutliches Indiz dafür, dass die volle Ausgestaltung der Lizenz zu einem dinglichen Nutzungsrecht nie intendiert war. Zielrichtung der Bezeichnung als ‚dinglich‘ war immer nur die angestrebte Drittwirkung, nicht aber eine Änderung im Innenverhältnis. Soll im Innenverhältnis nur der Vertrag, im Außenverhältnis der objektivierte Inhalt des Vertrags maßgeblich sein, so kann dieses Ziel in Übereinstimmung mit dem geltenden Zivilrecht nur durch eine Verdinglichung des obligatorischen Rechts erfolgen, nicht aber durch eine Relativierung eines dinglichen Rechts erreicht werden. Eine gesonderte Verfügungsebene würde nicht nur im Innenverhältnis Störungen verursachen, sondern durch ihre Tendenz zur inhaltlichen Abweichung von der Obligation auch im Außenverhältnis. Genau dieses Ergebnis hatte wohl auch Josef Kohler vor Augen, als er 1877 die Lizenz erstmals als ‚quasi-dingliches‘ Recht bezeichnet. Der Zusatz ‚quasi‘ ist hier aber nicht bloß als terminologische Konzession an die un-

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körperliche Natur zu lesen, sondern in seiner ursprünglichen Bedeutung zu verstehen, nämlich als Zubilligung einer dinglichen Wirkung an ein Recht, das seinem Wesen nach nicht dinglich ist. Dadurch käme es zugleich zu einer Übereinstimmung mit dem sachenrechtlichen Sprachgebrauch. Danach ist ein quasi-dingliches Recht ein obligatorisches Recht, das, in der Regel durch Besitz verstärkt, dem Inhaber eine Rechtsposition einräumt, die gegen jedermann wirkt und besonderen Schutz erfährt. Weil es aber nur einzelne Eigenschaften dinglicher Rechte aufweist, kann es trotz seiner Annäherung nicht zum Kreis der dinglichen Rechte gezählt werden.

II. Die Neubestimmung der Rechtsnatur der Lizenz Wie die vorstehende Analyse zeigt, wird der alte Streit um die korrekte Beurteilung der Rechtsnatur von Lizenzen seit mehr als hundert Jahren mit großem dogmatischen Aufwand geführt, der zum praktischen Nutzen scheinbar außer Verhältnis steht. Dafür sind im Wesentlichen zwei Ursachen auszumachen: Erstens die Tendenz, um der größeren Überzeugungskraft reiner Theorien Willen mögliche Gegenargumente außer Acht zu lassen und zweitens die mangelnde Bereitschaft, die dogmatischen Konsequenzen der eigenen Zuordnung bis ins Detail zu durchdenken. Stattdessen wird die Rechtsnatur postuliert, um dann im Rahmen der konkreten Problemlösung – mehr oder weniger offen eingestanden – Ausnahmen zuzulassen, die die zuvor angenommene Kategorisierung eigentlich konterkarieren. Das Auseinanderfallen des einer bestimmten Regelung zugrunde liegenden Rechtsgedankens und seiner konstruktiven Ausgestaltung führt notwendig zu Systembrüchen.2 Diese Beobachtung könnte jedoch zugleich ein Schlüssel für eine Neubestimmung der Rechtsnatur sein. Die konsequente Überprüfung der Hypothese, die Lizenz sei ein dingliches Recht, an den Strukturprinzipien des Bürgerlichen Rechts hat gezeigt, dass die von der herrschenden Lehre postulierte Rechtsnatur Rechtsfolgen nach sich ziehen würde, die weit über die von Lehre und Rechtsprechung mit der Etikettierung als ‚dinglich‘ angestrebte Wirkung hinausgehen. Dieses Ergebnis wäre nicht nur kaum interessengerecht, sondern würde durch das Nebeneinander von Dauerschuldverhältnis und dinglicher Verfügung auch zu Verwerfungen führen, die mit dem Instrumentarium des allgemeinen Zivilrechts nicht zu beheben wären. Schließlich hat die nähere Untersuchung offen gelegt, dass die herrschende Lehre zwar vordergründig auf der Annahme beruht, die Lizenz würde durch Verfügung erteilt, die Verfügung bei der konkreten Erfassung der Lizenz aber nicht sichtbar wird. 2

Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 29.

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So lässt sich aus der Analyse der Interessen der Beteiligten die Forderung ableiten, dass die Inkonsistenz zwischen der von der herrschenden Lehre vorgenommenen Einordnung der Rechtsnatur und den nach herrschender Lehre eintretenden Rechtswirkungen der Lizenz zu Gunsten des Verzichts auf die Verfügung aufzulösen ist. Insoweit bedarf die herrschende Lehre und Rechtsprechung einer Korrektur. Hervorzuheben ist jedoch, dass die abweichende Kategorisierung nicht Ausdruck einer abweichenden Wertentscheidung ist oder mit der Intention vorgenommen wird, die Lizenz herabzustufen. Die vorgenommene Korrektur ist lediglich dem Ziel geschuldet, für die von Lehre und Rechtsprechung herausgebildete besondere Verwertungsform das dogmatisch passende Gestaltungsmittel zu bestimmen.3 Die weitere Untersuchung wird zeigen, dass sich daraus nur vereinzelt Abweichungen in Sachfragen und keinesfalls eine Schwächung der Lizenz als Verwertungsform ergeben. Folgt daraus notwendig, dass es sich bei der Lizenz mangels Verfügung nur um ein obligatorisches Nutzungsrecht handeln kann, entfällt zugleich die Notwendigkeit einer kategorischen Unterscheidung zwischen den Lizenzarten. Das Ergebnis der Untersuchung des Begriffs der Lizenz, der Arten der Lizenz und ihrer Rechtsnatur streitet also dafür, die Lizenz als ein durch Vertrag begründetes Nutzungsrecht zu definieren, das je nach Art der Lizenz einen unterschiedlichen Umfang der Nutzungsbefugnis aufweist. Die zu beobachtende Abweichung vom Regelfall des rein obligatorischen Rechts durch die gesetzliche Zubilligung von Sukzessionsschutz, d. h. aber einer einzelnen dinglichen Wirkung, legt es nahe, die Lizenz als verdinglichte Obligation zu erfassen.4 Obwohl damit die angestrebte Einordnung in das allgemeine Zivilrecht konzise gelingt, scheint das Ergebnis doch auf den ersten Blick zum Aufwand außer Verhältnis zu stehen. Bei einem Rechtsinstitut, das von der Praxis entwickelt und vom Gesetzgeber aufgegriffen wurde, dogmatische Inkonsistenzen nachzuweisen, kann kaum als Errungenschaft angesehen werden, zumal die Tatsache, dass sich die Lizenz einer klaren Einordnung in die tradierte Dichotomie von obligatorischen und dinglichen Rechten entzieht, schon als gesicherte Erkenntnis gelten muss. Es stellt sich daher die Frage, welchen Erkenntnisgewinn die hier vorgenommene abweichende Konzeption einbringt. Der Aufwand der Untersuchung ist nur 3 Vgl. Raiser, JZ 1961, 465, 472, der zu Recht hervorhebt, dass die Zuteilung subjektiver Rechte nicht das einzige Gestaltungsmittel des Privatrechts darstellt und die Verweigerung der Anerkennung als subjektives Recht daher nicht als Ausdruck mangelnder Werthaftigkeit missverstanden werden darf. 4 Für Verdinglichung auch Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 21– 25; ähnlich in der Vorauflage auch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2003)2, § 30 Rn. 13; vgl. aber jetzt Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 18.

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dann gerechtfertigt, wenn sich das Ergebnis nicht auf die Ablehnung der herrschenden Lehre beschränkt, sondern eine Alternative aufzeigt, die sich gegenüber dem status quo durch eine gesteigerte Lösungskompetenz auszeichnet. Nach Canaris lässt sich die Leistungsfähigkeit einer juristischen Theorie anhand von vier Kriterien bewerten: Sie muss erstens die begriffliche Einordnung des Problems ermöglichen, zweitens mit dem geltenden Recht und den materiellen Gerechtigkeitsinteressen im Einklang stehen, drittens eine systemkonforme Lösung der nach der abgelehnten herrschenden Lehre noch offenen Fragen ermöglichen und viertens einen Rahmen für die Lösung von künftigen Problemen, d. h. aber für die systemkonforme Rechtsentwicklung, aufzeigen.5 Diese Voraussetzungen wären, gemessen an dem im Rahmen dieser Untersuchung verfolgten Ziel, die Lizenz mit den Strukturen und Kategorien des Bürgerlichen Rechts zu erfassen, konkret dann erreicht, wenn die alternative Konzeption sich mit bestehenden Kategorien des Zivilrechts erfassen lässt, mit dem Wortlaut der Sonderschutzgesetze und den Interessen der Parteien im Einklang steht, die offenen Fragen insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes und die Schadensersatzproblematik bewältigen kann und als Denkmodell zur Weiterentwicklung des Lizenzrechts beizutragen vermag. Entscheidend hierfür ist, dass sie sowohl den Bedürfnissen der Lizenz als einer besonderen Verwertungsform von Rechten des Geistigen Eigentums Rechnung trägt als auch eine adäquate Verknüpfung mit den Vorschriften des BGB und seinen Nebengebieten ermöglicht. Ob die Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation diesen Anforderungen gerecht wird, wird daher hier nachfolgend untersucht. Aus naheliegenden Gründen wird die Frage der Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht vorangestellt.

III. Die Vereinbarkeit der Neukonzeption mit dem geltenden Recht 1. Die Vereinbarkeit mit den Sonderschutzgesetzen Eines der soeben aufgestellten Kriterien für die Leistungsfähigkeit einer juristischen Lehre ist die Vereinbarkeit der entwickelten Konzeption mit dem geltenden Recht. Die Lizenz kann also nur dann als verdinglichte Obligation erfasst werden, wenn dies mit dem Wortlaut des geltenden Rechts und den vom geltenden Recht anerkannten Interessen in Einklang steht. 5

Canaris, JZ 1993, 375, 379.

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Die Nachzeichnung der historischen Entwicklung und die ausführliche Diskussion der verschiedenen Indizien für die Rechtsnatur der Lizenz hat jedoch gezeigt, dass die Qualifikation gerade deswegen so kontrovers ist, weil das geltende Recht keine eindeutige Festlegung enthält. Für Patent- und Markenrecht lässt sich ohne Einschränkungen feststellen, dass der Wortlaut der Norm eine Einordnung als dingliches Recht nicht fordert. Die einheitliche Regelung des Patentrechts enthält überhaupt keinen Anhaltspunkt für die Rechtsnatur. Auch die Regelung des § 30 MarkenG lässt keinen eindeutigen Schluss zu. Die einheitliche Behandlung beider Lizenzarten und die Gleichsetzung von Lizenz und Lizenzvertrag in § 30 Abs. 2 MarkenG deuten auf eine obligatorische Rechtsnatur. Das Klagerecht nach Abs. 3 ist insoweit neutral. Die Bewertung der Regelung über den Beitritt zum Prozess des Rechtsinhaber nach Abs. 4 mag durch die Erwähnung des ‚eigenen Schadens‘ leicht zu Gunsten eines Abwehrrechts und damit einer dinglichen Einordnung tendieren; ein Hindernis für die Auslegung der Vorschrift in dem hier vorgeschlagenen Sinne lässt sich der Norm aber sicherlich nicht entnehmen. Für die hier vertretene Auffassung lässt sich auch die systematische Auslegung des MarkenG ins Treffen führen. Der Aufbau der §§ 27 ff. MarkenG spricht dafür, dass die Regelung des § 29 MarkenG über dingliche Rechte an Marken abschließend ist und die in § 30 MarkenG gesondert geregelte Lizenz ein seinem Wesen nach anderes Recht an einem Schutzrecht darstellt. Damit bestätigt sich der in der Literatur bereits wiederholt vertretene Standpunkt, dass der Wortlaut der Normen im Hinblick auf die Bestimmung der Rechtsnatur neutral, jedenfalls aber nicht eindeutig sei, weil sich für beide Konzeptionen Anhaltspunkte finden lassen. Da die Normen aber ohne dahinterstehendes dogmatisches Gerüst unvollständig bleiben, sich ohne Ergänzung also nicht anwenden lassen, besteht insoweit eine Unvollständigkeit. Zwar handelt es sich nicht um eine Gesetzeslücke im klassischen Sinn, weil diese stets voraussetzt, dass eine entsprechende gesetzliche Regelung zu erwarten wäre,6 eine Norm, die die Rechtsnatur der Lizenz explizit normiert, jedoch nach dem Maßstab des allgemeinen Zivilrechts gerade nicht zu erwarten ist. Sie würde einen Fremdkörper darstellen. Die ergänzungsbedürftige Lücke betrifft also nicht die positiven Normen, sondern besteht auf der stets ungeschriebenen Ebene der rechtstechnischen Strukturprinzipien, hier also der Dichotomie von obligatorischen und dinglichen Rechten als einem Ordnungsgedanken, der dem geltenden positiven Recht zugrunde liegt. Diese dogmatische Struktur dient sowohl der Erklärung des geltenden Rechts als auch als Richtschnur für die systemkonforme Rechtsfortbildung. Sofern die daraus entwickelte Lösung mit dem Wortlaut der Norm in Einklang steht und den der gesetz6

Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 54.

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lichen Regelung immanenten Interessen Rechnung trägt, bestehen gegen dieses Hilfsmittel keine methodischen Bedenken. Sie ist umso mehr gerechtfertigt, als sich der Gesetzgeber wiederholt einer Bestimmung der Rechtsnatur enthalten hat, um sie Wissenschaft und Rechtsprechung zu überlassen. Daran, dass die Ausfüllung dieser offenen Lücke durch die Bestimmung der Rechtsnatur zulässig ist, kann daher kein Zweifel bestehen. Problematisch erscheint aber, ob das Konzept der Lizenz als verdinglichte Obligation ohne Abstriche auch auf das Urheberrecht übertragen werden kann. Denn tatsächlich gibt es verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass der historische Gesetzgeber 1965 zumindest die ausschließliche Urheberrechtslizenz als dingliches Recht angesehen hat. Die dingliche Konzeption schlägt sich an einigen Stellen auch im Gesetzeswortlaut nieder. Allerdings erschöpft sich die Rechtsordnung nicht in Normen, sondern umfasst auch die dahinterstehenden Wertungen. Sie sind ein wesentlicher Bestandteil des geltenden Rechts und zentrale Richtschnur für dessen Auslegung und Fortbildung.7 So kann eine Regelungslücke nicht nur da entstehen, wo überhaupt jede Regelung fehlt, sondern auch dort, wo die wortlautgetreue Anwendung schon auf konstruktiver Ebene zu einem widersinnigen Ergebnis führt oder sich doch zu dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Norm in Widerspruch setzt. Diese Situation kann insbesondere dann auftreten, wenn ein rechtstechnisches Strukturprinzip im geschriebenen Recht nicht folgerichtig zu Ende geführt wird. Hier ist es ‚ein Gebot der Konsequenz‘, das geltende Recht im Wege der ‚teleologischen Umbildung‘ systemkonform zu vervollständigen.8 Dass eine solche grundsätzlich auch im Urheberrecht in Betracht kommt, wird durch die Tatsache bestätigt, dass der Gesetzgeber sich sowohl bei Erlass des UrhG als auch bei dessen Novellierung einer Festlegung hinsichtlich der Rechtsnatur enthalten hat. Die Frage, ob der Wortlaut des geltenden Urheberrechts ein unüberwindbares Hindernis für die hier vorgenommene Interpretation der Lizenz darstellt, bedarf daher gesonderter Untersuchung. 2. Die Unterscheidung von Verpflichtung und Verfügung als Hindernis für eine Neukonzeption? Tatsächlich würde die hier vertretene Annahme, dass alle Urheberrechtslizenzen lediglich verdinglichte Obligationen darstellen, eine in erheblichem Ausmaß vom herrschenden Verständnis der Normen abweichende Interpretation erforderlich machen. Dass diese ‚Umdeutung‘ nicht nur zulässig, sondern erforderlich ist, soll hier mit zwei Argumenten belegt werden. Erstens kann eine nähere Untersuchung des UrhG zeigen, dass schon der 7 8

Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 56. Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 95.

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Gesetzestext keine einheitliche, konzise Konzeption verfolgt, sodass eine korrigierende Auslegung vertretbar erscheint. Zweitens hat die Interessenanalyse ergeben, dass gerade im Urheberrecht das Auseinanderfallen zweier Ebenen im Verhältnis zwischen Urheber und Verwerter unbedingt vermieden werden muss, um dem monistischen Ansatz und dem Schutzbedürfnis des Urhebers Rechnung zu tragen. Eine solche einheitliche Erfassung des Innenverhältnisses kann aber dogmatisch konsistent nur dadurch erfolgen, dass sie als schuldrechtliches Verhältnis ausgestaltet wird und die Verfügungsebene als ‚Störfaktor‘ entfällt. Beide Argumente bedürfen allerdings angesichts der damit notwendig verbundenen Korrektur des Gesetzgebers näherer Erörterung. Die Untersuchung von Wortlaut und Systematik des geltenden Urheberrechts zeigt, dass das UrhG auf dem Konzept der Einräumung eines Nutzungsrechts durch Verfügung beruht.9 Neben dem in der Kontroverse um die Bestimmung der Rechtsnatur prominenten Beispiel des § 40 Abs. 3 UrhG, der die Unwirksamkeit der ‚Verfügung‘ über künftige Werke bei Vertragsbeendigung anordnet, zeigt sich das auch am Aufbau der Vorschriften der §§ 31 ff. UrhG, die zum Teil explizit die vertragliche Ebene ansprechen, anderenteils aber nur Aussagen über das Nutzungsrecht treffen. Wichtigstes Beispiel für die zweite Konstellation sind die Rückrufsrechte wegen mangelnder Ausübung bzw. gewandelter Überzeugung, die als Folge des Rückrufs nach § 41 Abs. 5 UrhG die Beendigung des Nutzungsrechts vorsehen. Wie oben ausgeführt vertritt eine starke Mindermeinung für das Urheberrecht, dass es sich bei einfachen Lizenzen nicht um dingliche Rechte handeln könne, und begründet dies zentral mit dem fehlenden Abwehrschutz. Auch diese Autoren stehen folglich vor dem Problem der vom UrhG verwendeten Terminologie, insbesondere in § 31a Abs. 1 sowie § 40 Abs. 3 UrhG. Auch die Rückrufsrechte wären hier anzuführen, weil die Regelung nur das Nutzungsrecht betrifft und damit ebenfalls eine Trennung von Vertrag und Lizenz vorauszusetzen scheint. Vereinzelt versuchen Vertreter der Mindermeinung, die einfache Urheberrechtslizenz sei nicht dinglich, sich dieses Gegenarguments dadurch zu entledigen, dass sie den Anwendungsbereich der betreffenden Normen auf ausschließliche Lizenzen reduzieren.10 Diese Vorgangsweise erscheint indes angesichts der Systematik 9 Wenig überzeugend scheint der Ansatz von Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 138 ff., der den entgegenstehenden Wortlaut schlicht leugnet und die Begriffe ‚Einräumung‘ und ‚Verfügung‘ untechnisch verstehen will. Wenn die Normen entsprechend umgedeutet werden müssen, so kann dies nur Ergebnis einer systematischen und teleologischen Auslegung sein, dem Gesetzgeber auch nach mehrfachen Reformen ein ‚redaktionelles Versehen‘ zu unterstellen, erscheint demgegenüber problematisch. 10 So bspw. Hertin, in: Fromm/Nordemann, UrhR (1998)9, § 31/32 Rn. 2, § 34 Rn. 1.

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des UrhG methodisch fragwürdig. Denn das UrhG enthält in den §§ 31 ff. UrhG unter der Überschrift ‚Nutzungsrechte‘ zentrale Vorschriften des Urhebervertragsrechts. Ausgehend von der Legaldefinition des einfachen und ausschließlichen Nutzungsrechts sowie der gesetzlichen Verankerung des Zweckübertragungsgrundsatzes werden in den Folgeparagraphen insbesondere Vorschriften über die Sicherung der angemessenen Vergütung des Urhebers, den Sukzessionsschutz, die Übertragung und Unterlizenzierung sowie über das Rückrufsrecht getroffen. Neben der vorangestellten Regelung des § 31 UrhG unterscheiden auch die Regelungen der § 35 und § 41 UrhG ausdrücklich zwischen den verschiedenen Arten der Lizenz.11 Aus dieser expliziten Beschränkung des Anwendungsbereichs auf die ausschließliche Lizenz wird man den Umkehrschluss ziehen müssen, dass alle anderen Vorschriften einfache und ausschließliche Lizenzen gleichermaßen umfassen. Das trifft insbesondere auch auf § 34 und § 40 UrhG zu.12 Diejenigen Autoren, die die Ansicht vertreten, dass alle Normen, die zumindest implizit eine Verfügung voraussetzen, nur auf ausschließliche Lizenzen anwendbar sind, müssen daher die Übertragbarkeit der einfachen Urheberrechtslizenz ablehnen. Mag dies für den Normalfall der rechtsgeschäftlichen Verwertung nach § 34 Abs. 1 UrhG noch angehen, stößt die vorgenommene Abgrenzung für die in § 34 Abs. 3 UrhG normierte Übertragung im Rahmen einer Unternehmensveräußerung an ihre Grenzen. Dem gesetzgeberischen Plan kann schwerlich unterstellt werden, dass im Falle einer Unternehmensveräußerung alle einfachen Lizenzen – mangels Übertragbarkeit  – beendet werden sollen. Eine solche Auslegung würde die wirtschaftliche Bedeutung auch einfacher Lizenzen verkennen und diese ohne rechtspolitische Notwendigkeit entwerten. Die konsequente Durchführung dieses Ansatzes würde zudem die Unanwendbarkeit einer erheblichen Anzahl zum Teil zwingender13 Regelungen des UrhG nach sich ziehen und zu einer empfindlichen Lücke für den Bereich der einfachen Lizenz führen. Dieser Versuch, den Widerspruch zwischen der angenommenen Rechtsnatur und dem Wortlaut durch eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der als problematisch erkannten Normen zu erreichen, erscheint daher nicht tragfähig. Tatsächlich setzt die gesetzliche Regelung ihrem Wortlaut nach rechtstechnisch voraus, dass auch die einfache Lizenz durch Verfügung eingeräumt wird. Das ist allerdings insoweit inkonsequent, als der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zum Urheberrechtsgesetz 1965 die einfache 11 Eine ausdrückliche Unterscheidung findet sich daneben in § 31 Abs. 1 S. 2, § 32 Abs. 3 S. 3, § 32 Abs. 3 S. 2 UrhG über die Zulässigkeit der Einräumung einer unentgeltlichen Nutzungsbefugnis an jedermann. 12 So auch Spautz, in: Möhring/Nicolini, UrhG (2000)2, § 34 Rn. 3. 13 Vgl. § 32b UrhG.

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Lizenz als obligatorisches Recht aufgefasst hat und sich auch bei späteren Änderungen des UrhG nicht festlegen, sondern die Klärung der Wissenschaft überlassen wollte.14 Insoweit ist dem UrhG ein innerer Widerspruch immanent.15 Zwar legt diese Intention des Gesetzgebers in der Tat nahe, dass man aus der rechtstechnischen Konstruktion des Gesetzes allein die Rechtsnatur nicht festlegen darf, weil dies der intendierten Offenheit der Regelung widersprechen würde. Schlicht zu leugnen, dass sich das Gesetz dieser terminologischen Unterscheidung zwischen ‚Verpflichtung‘ und ‚Einräumung‘ für alle Arten von Lizenzen bedient, scheint jedoch nicht zielführend. Das Argument, dass die Urheberrechtslizenz ein dingliches Recht darstelle, weil sie durch Verfügung erteilt wird, ist aber nur unter zwei Voraussetzungen überzeugend: Erstens, wenn der Gesetzgeber mit einer Verfügung im Sinne des § 40 Abs. 3 UrhG tatsächlich dieselbe dogmatische Kategorie angesprochen hat, die im allgemeinen Zivilrecht als Verfügung bezeichnet wird; zweitens wenn die vom Gesetz vorgesehene Konstruktion mit dem Ziel des Gesetzes im Einklang steht. Schon das Vorliegen der ersten Voraussetzung ist jedoch mehr als fraglich. Denn die historische Entwicklung der Urheberrechtslizenz legt nahe, dass sich die Begriffsverwendung im Urheberrecht schon früh vom allgemein zivilrechtlichen Sprachgebrauch abgekoppelt hat. Eine frühe Definition der Verfügung im Urheberrecht findet sich etwa in dem angesehenen Kommentar von Allfeld.16 Er führt zum Begriff der Verfügung Folgendes aus: ‚Im Gegensatz zur bloßen Verwaltung und zum Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstandes wird man unter Verfügung über diesen jede Maßregel zu verstehen haben, durch welche sich der Urheber der Teilhabe des Gegenstandes ganz oder teilweise entäußert, ihn wesentlich verändert oder ihn mit Rechten Dritter belasten und hierdurch dessen Wert verringert.‘ 17 Weil aber auch eine einfache Lizenz den Wert des Vollrechts verringert, wurde auch die Erteilung einer solchen als Verfügung erfasst.18 Die Abweichung zum 14

Vgl. Stellungnahme des Bundesrats zum RegE für ein Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstler vom 23. 11. 2001, BT-Drs. 14/7564, 6. 15 So auch Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 115 f., der daraus ableitet, dass entweder alle Arten von Lizenzen als dingliche Rechte erfasst werden müssten oder die Konstruktion insgesamt abzulehnen sei, und sich letztlich ebenfalls für eine obligatorische Konstruktion entscheidet. 16 Er wird bis heute als Referenzwerk für die frühere Rechtslage unter LUG und KUG angeführt, vgl. J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 15. 17 Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, § 6 Anm. 10. 18 Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, § 6 Anm. 10.

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Bürgerlichen Recht wurde damit begründet, dass das Urheberrecht eben ein Recht sei, über die Kundgabe des Werkes an andere ausschließlich zu bestimmen, also auch jedem anderen die Publikation dieser Art zu verbieten: Dieses Verbietungsrechts begebe man sich aber gegenüber denjenigen Personen, denen man solche Rechte einräume; man schmälere also sein Urheberrecht und nehme demnach eine Verfügung vor.19 Schon de Boor hat diesen (zu) weiten Verfügungsbegriff in seiner Rezension des Werks von Allfeld zutreffend mit dem Argument kritisiert, dass auch derjenige, der eine Sache verleihe, den Wert derselben mindere. Es könnte sich also auch im Urheberrecht um obligatorische Gestattungen handeln, die mit Verfügungen nichts zu tun haben.20 Dass die frühe Kritik sich nicht durchsetzte, ist wohl der Tatsache geschuldet, dass der dringend als erforderlich angesehene Sukzessionsschutz auch im Urheberrecht mit der quasi-dinglichen Rechtsnatur begründet wurde.21 Die Annahme einer Verfügung hatte in diesem Kontext die Funktion, den Verbrauch der Verfügungsmacht zu begründen und damit den Sukzessionsschutz erklärbar zu machen. Dass die Verfügung aber kein Indiz für die Entstehung eines echten dinglichen Rechts auf Seiten des Lizenznehmers zur Folge haben sollte, zeigen die weiteren Ausführungen Allfelds mehr als deutlich. Der Lizenznehmer sollte sein Recht nämlich nur den Erwerbern des Urheberrechts und den Gläubigern des Rechtsinhabers entgegen halten können, ein Abwehrrecht gegen Dritte war damit nicht verbunden.22 Diese vom BGB abweichende Verwendung des Begriffs der Verfügung lässt sich im urheberrechtlichen Schrifttum bis zur Reform 1965 nachweisen23 und liegt – wie durch eine Verweisung auf den ganz vergleichbaren Ansatz Kraßers deutlich wird24 – auch der heute herrschenden Lehre zugrunde.25 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die dingliche 19 Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, § 6 Anm. 10. 20 de Boor, KritVJ 1930, 432, 437. 21 Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, § 8 Anm. 22. 22 Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst (1928)2, § 8 Anm. 22. 23 Vgl. exemplarisch die Kommentierung von Goldbaum, Urheberrecht (1927)2, § 8 Anm. III; Goldbaum, Urheber- und Urhebervertragsrecht (1961)3, § 8 LUG Anm. III, der die Abweichung zwischen einer Verfügung über eine Sache und einer Verfügung über ein Urheberrecht damit erklärt, dass das Urheberrecht ‚kein unbedingt veräußerliches Recht [sei], seine Übertragung […] keine Veräußerungsübertragung, sondern eine Zweckübertragung [ist]‘. Auch de Boor, Vom Wesen des Urheberrechts (1933), 61 f., hält fest, dass die Verfügung im Urheberrecht nicht der Dogmatik im BGB entspreche. 24 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 232 ff., 234; ausführlich dazu oben § 6 III 2. 25 Vgl. die Nachweise oben § 6 III 2 sowie den Hinweis bei Hubmann/Rehbinder, Urheber- und Verlagsrecht (1991)7, 193, dass die Einräumung durch ‚ein im System unserer Rechtsordnung neuartiges Verfügungsgeschäft‘ erfolge.

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Rechtsnatur der Urheberrechtslizenz stets mit dem Sukzessionsschutz begründet wird und das Fehlen weiterer charakteristischer Merkmale – jedenfalls der einfachen Lizenz – das Schrifttum nicht zu einer Korrektur seiner Ansichten veranlasst hat. Wenn aber der Begriff der Verfügung im UrhG nicht dem Begriff der Verfügung im allgemeinen Zivilrecht entspricht, kann man aus dem Gesetzeswortlaut auch nicht auf die Rechtsnatur der Lizenz schließen,26 jedenfalls nicht auf eine Einordnung, die irgendeine Bedeutung für das allgemeine Zivilrecht und seine Nebengebiete beanspruchen kann. Diese Annahme, dass dem UrhG ein ‚anderer‘ Verfügungsbegriff zugrunde liegt, wird durch die Diskussion um die Erfassung der Lizenzerteilung als gebundene Übertragung bestätigt. Im Einklang mit der seit der Reform 1965 verankerten monistischen Konzeption schließt § 29 Abs. 1 UrhG die rechtsgeschäftliche Übertragung aus.27 Obwohl Wortlaut und Zweck der Norm damit scheinbar jede Art der Übertragung ausschließen, geht die herrschende Lehre davon aus, dass die Urheberrechtslizenz eine konstitutive oder gebundene Übertragung darstellt. Begründet wird die Zulässigkeit mit der Annahme, dass die konstitutive Übertragung sich von der nach § 29 UrhG ausgeschlossenen Übertragung in ihrem Wesen unterscheide. Auch die Lehre konzediert jedoch, dass die Konstruktion der Lizenz als gebundener Übertragung wirtschaftlich einer Übertragung nahekommt.28 Dieses feinsinnige Argument muss schon angesichts der historischen Entwicklung des Markenrechts überraschen, hatte man dort die Zulässigkeit der dinglichen Lizenz doch bis zur Reform mit eben jenem Argument verneint, dass die dingliche Lizenz eine Teilübertragung darstelle und eine Übertragung von Warenzeichen ohne Geschäftsbetrieb unzulässig sei. Tatsächlich hatte schon von Tuhr, auf den sich die Lehre von der konstitutiven Übertragung beruft, die Übertragbarkeit des Rechts als Voraussetzung für die konstitutive Übertragung angesehen.29 Da die Gesetzesbegründung zu § 29 UrhG ausführt, dass das Urheberrecht weder im Ganzen noch teilweise abtretbar sein soll,30 es sich bei der gebundenen Übertragung aber um eine der Belastung vergleichbare konstitutive Teilübertragung handeln 26 Zutreffend hält daher Knobloch, Abwehransprüche (2006), 9, fest, dass angesichts dieser Unsicherheit der Rechtsbegründungsakt keinen tauglichen Ansatzpunkt für die Klärung der Rechtsnatur der Lizenz darstellt. 27 Knobloch, Abwehransprüche (2006), 64. 28 Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 29 Rn. 17: ‚Im praktischen Fall mag der Unterschied zwischen konstitutiver Einräumung von Nutzungsrechten und translativer Übertragung von Verwertungsrechten nicht groß sein; die konstitutive Einräumung von Nutzungsrechten kann dogmatisch als eine Übertragung im weiteren Sinn betrachtet werden.‘ 29 von Tuhr, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts II/1 (1910), 63: ‚Gegenstand einer konstitutiven Sukzession können alle der Übertragung zugänglichen Rechte sein.‘ 30 Begründung UrhG 1965, BT-Drs. 4/62, 30, 55.

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soll, würde eine systematische Auslegung nahelegen, dass die Unübertragbarkeit auch andere dingliche Belastungen ausschließt.31 Auch wenn § 29 Abs. 1 UrhG auf den ersten Blick nur die Vollrechtsübertragung anspricht, die einer beschränkten Teilübertragung daher nicht entgegenstehen würde, so darf man nicht in einer solchen Wortlautinterpretation verharren, sondern muss überprüfen, ob diese Auslegung dem intendierten Normzweck gerecht wird. § 29 Abs. 1 UrhG ist Ausdruck der monistischen Theorie des deutschen Urheberrechts. Ihr liegt die Idee zugrunde, dass es sich beim Urheberrecht nicht um ein reines Vermögensrecht handelt, sondern das Werkschaffen zugleich Ausdruck der Persönlichkeit des Schöpfers ist. Um den Urheber auch in seiner persönlichen Beziehung zum Werk zu schützen, bedarf es der dauerhaften Sicherung seiner Werkherrschaft: Er soll sich seiner Möglichkeit zur Einflussnahme auf Art und Umfang der Verwertung nicht endgültig begeben können. Dieses Ziel lässt sich nur verwirklichen, wenn der Verwerter stets nur eine vom Urheber abgeleitete Rechtsposition erwerben kann, nicht dagegen eine unmittelbare Berechtigung an dem Urheberrecht, auf deren Ausübung der Urheber keinen Einfluss nehmen kann. Mit diesem Ziel, die dauerhafte Einflussnahme zu sichern, erscheint eine dingliche Ausgestaltung kaum vereinbar, handelt es sich doch auch bei einem beschränkten dinglichen Recht per definitionem um eine unmittelbare, d. h. vom Vollrechtsinhaber unabhängige Herrschaftsmacht an einem Gegenstand. Dass es sich hierbei nicht um ein rein theoretisches Problem handelt, sondern um eine reale Gefahr für die Werkherrschaft des Urhebers, zeigt die Kontroverse um die Bestandsfähigkeit von Unterlizenzen. Hier hätte die konsequente dingliche Ausgestaltung zur Folge, dass die Unterlizenz Bestand hätte, wenn die Hauptlizenz unwirksam oder entfallen ist und zwischen Urheber und Unterlizenznehmer keinerlei vertragliche Beziehungen bestehen. Die nachteiligen Auswirkungen der dinglichen Ausgestaltung im Falle der Übertragung der Lizenz nach § 34 UrhG wurden bereits oben eingehend untersucht. Die Annahme, dass die dauerhafte Werkherrschaft nicht nur durch eine Vollrechtsübertragung, sondern auch durch die Erteilung eines beschränkten dinglichen Rechts beeinträchtigt werden kann, wird durch einen Blick auf das BGB bestätigt. Dort wird die Unübertragbarkeit eines Rechts gegen eine Umgehung dadurch abgesichert, dass nach § 1069 Abs. 2 bzw. § 1274 Abs. 2 BGB die Bestellung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts an einem nicht übertragbaren Recht ausgeschlossen ist. Fragt man nach dem Grund für diese Beschränkung, so findet sich schon in den Motiven der Hinweis, dass der Normzweck der Unübertragbarkeit regelmäßig 31

Ähnlich Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 137.

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auch der Begründung eines umfassenden dinglichen Rechts entgegenstehen würde.32 Der Nießbrauch würde als das Recht auf die Ziehung der gesamten Nutzungen des Gegenstands den Substanzwert entziehen und durch die weitgehenden Verwaltungsbefugnisse zu einer faktischen Zuordnungsänderung zu Lasten des Rechtsinhabers führen. Das Pfandrecht muss hingegen ausscheiden, weil es schon bei seiner Begründung die Möglichkeit einer späteren Verwertung in sich schließt und damit auf eine rechtliche Zuordnungsänderung gerichtet ist. Zu Recht hat der historische Gesetzgeber den Ausschluss des Nießbrauch an einem unübertragbaren Recht damit begründet, dass der Zweck der jeweiligen Norm, ‚die die Unübertragbarkeit anordnet, auch die ‚partielle Veräußerung‘ durch einen Nießbrauch ausschließt.‘ 33 Der im Schrifttum häufig bemühte Vergleich zwischen der Lizenz als einer besonderen Form einer dinglichen Belastung mit dem Nießbrauch34 legt nahe, dass dasselbe auch für eine dingliche Lizenz gelten muss. Dies gilt umso mehr, als aus demselben Grund bis heute für unübertragbare Kennzeichenrechte, bspw. das Namensrecht, eine dingliche Lizenz für unzulässig erachtet und dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach Nutzung des Namens durch Dritte nur durch eine obligatorische Gestattung Rechnung getragen wird.35 Besteht der Normzweck des § 29 UrhG darin, dem Urheber die Werkherrschaft dauerhaft zu sichern, muss dasselbe auch für Urheberrechte gelten: Die Einräumung einer Lizenz darf also dem Lizenznehmer keine von der Person des Urhebers unabhängige Rechtsmacht über das Werk vermitteln. Um diesem Anliegen Rechnung zu tragen, geht die herrschende Lehre davon aus, dass die Erteilung von Lizenzen ‚nicht dieselbe Verfügungsqualität‘ hätte.36 Schon die Rückrufsrechte zeigten, dass die Nutzungsrechte dem Einfluss des Urhebers nicht vollständig entzogen werden.37 Insoweit sei ‚die 32 Mugdan, Motive III (1896), 301. Dass der Grundsatz, dass die Begründung umfassender dinglicher Rechte die Übertragbarkeit des Rechts voraussetzt, auch für das Recht des Geistigen Eigentums Geltung beanspruchen kann, wird durch die Erläuterungen zu § 29 MarkenG (Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 86) bestätigt. 33 Mugdan, Motive III (1896), 301. 34 So bspw. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2010)5, Rn. 594. 35 BGH 23. 9. 1992, GRUR 1993, 151 f. – Universitätsemblem; OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1268 – 1860 München (obiter dictum); Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, Vor §§ 27–31 Rn. 6. Ausführlich hierzu Koos, GRUR 2004, 808, 809 ff., sowie Bayreuther, in: MünchKomm BGB (2006)5, § 12 Rn. 132 ff. 36 So ausdrücklich Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 190. Ähnlich Hubmann/ Rehbinder, Urheber- und Verlagsrecht (1991)7, 193, der in der Vorauflage die Verfügung als ein ‚in unserem Rechtssystem neuartiges Verfügungsgeschäft‘ bezeichnet und in einer späteren Auflage, Urheber- und Verlagsrecht (1995)8, 209, kritisiert, dass der Begriff der Rechtsübertragung nicht zum Ausdruck bringe, dass Gegenstand der Rechtseinräumung keine translative, sondern eine deklaratorische sei. 37 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 190.

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von systematischen Erwägungen getragene Trennung der schuldrechtlichen und dinglichen urheberrechtlichen Regelungsebene aufgegeben worden.‘ 38 Diese These, dass das UrhG trotz des Wortlauts zwischen vertraglicher und dinglicher Ebene nicht trennt, gewinnt durch die Betrachtung des Rückrufsrechts nach den §§ 41, 42 UrhG an Überzeugungskraft. Das Rückrufsrecht dient explizit dazu, die unzureichenden Vorschriften des Leistungsstörungsrechts zu ergänzen.39 Beide Vorschriften geben dem Urheber, wenngleich aus unterschiedlichen Gründen, das Recht, sein Werk ‚zurückzurufen‘. Da § 42 Abs. 5 UrhG auf § 41 Abs. 5 UrhG verweist, gilt für beide Rückrufsrechte die einheitliche Rechtsfolge: ‚Mit Wirksamwerden des Rückrufs erlischt das Nutzungsrecht.‘ Bei Zugrundelegen der Trennung von Verpflichtung und Verfügung würde die Auslegung des Wortlauts ergeben, dass die Regelung nur die Verfügungsebene anspricht, während die vertragliche Ebene unberührt bliebe. Da dem Gesetzgeber kaum zugesonnen werden kann, dass er den Urheber zwar zum Rückruf ermächtigt, er sich dadurch aber möglicherweise einer Vertragsverletzung schuldig macht, muss davon ausgegangen werden, dass der Rückruf stets auch die schuldrechtliche Ebene erfasst. Dieses Ergebnis lässt sich nur erreichen, wenn man mit dem Rückruf nicht nur das Nutzungsrecht erlöschen lässt, sondern auch den Vertrag beendet. Befragt man die aktuellen Kommentierungen zum Schicksal des Vertrags, wird dort aber nur ganz vereinzelt ausgeführt, dass der Rückruf auch den Vertrag beende.40 Stattdessen wird der Rückruf von der ganz herrschenden Lehre als ein besonderes Recht zur Lösung vom Vertrag bezeichnet. Als Beispiel hierfür können die Ausführungen von Nordemann zum neuen Urhebervertragsrecht 2002 dienen. Er definiert den Rückruf als ‚vertragsauflösende Erklärung eigener Art‘ und hebt als Vorzug des Rückrufsrechts hervor, dass es keines wichtigen Grundes bedarf. ‚Wäre ein solcher gegeben, stünde dem Urheber schon das inzwischen in § 314 BGB für alle Dauerschuldverhältnisse statuierte Recht der fristlosen Kündigung zu.‘ 41 Ähnliche Formulierungen, bspw. ‚das Gesetz räumt dem Urheber in zwei Fällen die Möglichkeit ein, sich vom Vertrag zu lösen‘ 42 oder das Rückrufsrecht sei 38

Paschke, GRUR 1984, 858, 859. Vgl. Schricker/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 41 Rn. 2. 40 So bspw. Möhring, in: FS Bappert (1964), 128, 138, der das Rückrufsrecht als Kündigungsrecht mit dinglicher Wirkung ansieht; ähnlich Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 198. 41 Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht (2002), 110; ganz ähnlich Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 316 f., und Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 18, § 42 UrhG Rn. 2, wonach das Rückrufsrecht eine Spezialregelung gegenüber der Kündigung sei. 42 So bspw. Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 64 (in Bezug auf die Rückrufsrechte nach § 41 und 42 UrhG) sowie Schricker/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 41 Rn. 4. 39

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ein ‚Gestaltungsrecht, das das Kausalverhältnis betrifft und zum Erlöschen bringt‘,43 ziehen sich wie ein roter Faden durch die Kommentierung des Rückrufsrechts.44 Bezeichnend ist auch, dass die Rückrufsrechte in § 41 Abs. 5 und § 42 Abs. 5 UrhG als Beleg für die Durchbrechung des Abstraktionsprinzips angeführt werden,45 obwohl der Wortlaut nur die vom Gesetzgeber wohl vorausgesetzte dingliche Ebene betrifft. Die Annahme, dass der Rückruf des – dinglich gedachten – Nutzungsrechts stets auch die Beendigung des Lizenzvertrags zur Folge hätte, wäre aus zwei Gründen ein zivilrechtliches Novum. Erstens würde die Beendigung einer Verpflichtung ex nunc auf die Verfügung durchschlagen, ein Ergebnis, das – wie oben dargelegt – mit einer bloßen Durchbrechung der Abstraktion nicht zu erzielen ist. Andererseits würde die Aufhebung eines dinglichen Rechts durch eine Gestaltungserklärung nicht des Berechtigten, sondern eines Dritten unmittelbar bewirkt. Eine so weitgehende Durchbrechung zivilrechtlicher Strukturen wird man dem Gesetzgeber nicht unterstellen können. Vielmehr erscheint die Ausgestaltung des Rückrufsrechts nur als eine Bestätigung der schon an anderer Stelle gemachten Beobachtung: Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass schuldrechtliche und dingliche Ebene ausnahmslos parallel laufen. Schließlich ließen sich weitere Beispiele dafür anführen, dass schon der Gesetzgeber zwischen vertraglicher und dinglicher Ebene nicht sauber trennt.46 So trägt etwa § 37 UrhG die amtliche Überschrift ‚Verträge über die Einräumung von Nutzungsrechten‘, spricht dann aber nicht den Vertrag, sondern nur die Verfügungsebene an. § 88 Abs. 1 UrhG enthält eine gesetzliche Vermutung, dass in der ‚Gestattung‘ des Urhebers an einen Dritten, sein Werk zu verfilmen, im Zweifel die ‚Einräumung eines ausschließlichen Rechts‘ liege. Nun ist der Begriff der Gestattung nicht nur schuldrechtlich konnotiert, sondern muss im vorliegenden Kontext wohl die Vereinbarung ansprechen. Wenn aber in der Vereinbarung zugleich die Einräumung des Rechts liegt, wird erneut nicht zwischen Verpflichtung und Verfügung getrennt. Ein weiteres Beispiel ist die schon erwähnte Formulierung, dass nach dem Zweckübertragungsgrundsatz zu bestimmen sei, ob und inwieweit dem Lizenznehmer neben dem Benutzungsrecht auch ein Verbotsrecht er43 Hertin, in: Fromm/Nordemann (1998)9, § 41 UrhG Rn. 1; zustimmend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 211. 44 Für eine konsequente Differenzierung zwischen den Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag und der Beendigung des Nutzungsrechts plädiert dagegen Pahlow, GRUR 2010, 112 ff.; auch er geht aber davon aus, dass mit Beendigung des Nutzungsrechts auch der zu Grunde liegende Vertrag endet (118 a. a. O.). 45 So bspw. Nolden, Abstraktionsprinzip (2005), 45. 46 Vgl. die Kritik von Berger, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 1 Rn. 8 f., dass das UrhG einer konsistenten Systematik entbehre und nicht klar zwischen vertraglicher und gegenständlicher Ebene unterscheide.

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teilt werde. Ist aber das Verbotsrecht der Parteidisposition entzogen, kann es sich hierbei nur um eine vertragliche Vereinbarung über die Ausübung eines fremden Rechts handeln. Weitere Beispiele ließen sich anfügen. Sowohl der Zweck des Übertragungsverbots als auch die konkrete Ausgestaltung der Normen des Urhebervertragsrechts streiten daher dafür, dass der gesetzgeberischen Konzeption die ausnahmslose Verknüpfung von ‚Verpflichtung‘ und ‚Verfügung‘ zugrunde liegt. Damit ist die dingliche Ebene nicht gesondert greifbar, die ‚Verfügung‘ erfüllt nicht die im allgemeinen Zivilrecht damit verbundene Funktion, ein unmittelbares Herrschaftsrecht an der Sache zu begründen. Die Begriffe ‚Einräumung‘ und ‚Verfügung‘ haben im UrhG faktisch eine andere Bedeutung. Diese fehlende Unabhängigkeit der ‚dinglichen‘ Position vom zugrunde liegenden Vertrag erscheint problematisch, weil das dadurch erteilte Recht der zentralen Eigenschaft einer nicht von einer anderen Person abhängigen unmittelbaren Herrschaftsmacht an einem Rechtsobjekt entbehrt. Die Lizenz auch dann als ‚dinglich‘ zu bezeichnen oder zu erfassen, wenn sie zentrale Kategorien dinglicher Rechte nicht erfüllt, führt zu einer fehlerhaften Verknüpfung mit dem allgemeinen Zivilrecht und bleibt letztlich sinnleer. Die abweichende Begriffsverwendung bedarf daher einer korrigierenden Auslegung. Hervorzuheben ist jedoch, dass es sich bei dieser korrigierenden Auslegung nicht um eine Rechtsfortbildung contra legem handelt.47 Es wird lediglich ein innerer Widerspruch zwischen dem Wortlaut, der auf Strukturprinzipien rechtstechnischer Art aufbaut, und der Wertung behoben. Die Wertung, die den Anlass für die Korrektur bildet, wird dabei aber unmittelbar dem Gesetz selbst entnommen.48 Diese Korrektur erscheint umso eher zulässig, als die vom Wortlaut nahegelegte konstruktive Erfassung jedenfalls auf die einfache Lizenz nicht angewendet werden kann, weil dieser wegen der mangelnden Klagebefugnis ein zentrales Charakteristikum eines dinglichen Rechts fehlt, die bloße Anordnung des Sukzessionsschutzes für sich genommen aber die Annahme der dinglichen Rechtsnatur nicht zu rechtfertigen vermag. Zugleich können durch diese Auslegung andere Systembrüche vermieden werden. So wurde bereits im Rahmen der Diskussion um die Geltung des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht darauf hingewiesen, dass diejenigen Autoren, die sich zur Begründung ihrer Ansicht darauf stützten, das schon im allgemeinen Zivilrecht problematische Prinzip solle nicht ohne Not auf das Urheberrecht ‚übertragen‘ werden, insoweit inkonsequent argumentieren, als auch sie für sonstige Rechtsgeschäfte über Urheberrechte, ein47

Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 82. Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 92, der eine solche – als zulässig erachtete – Korrektur als ‚teleologische Umbildung‘ bezeichnet. 48

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schließlich der Übertragung der Lizenz an Dritte, das Abstraktionsprinzip ohne Einschränkung zur Anwendung bringen. Eine dogmatisch konsistente Erklärung, warum auch in dieser Hinsicht zwischen konstitutiver und translativer Übertragung von Nutzungsrechten zu unterscheiden sein soll, wurde nicht vorgebracht. Nimmt man hingegen wie hier an, dass es sich bei der Erteilung eines Nutzungsrechts lediglich um die Begründung einer verdinglichten Obligation handelt, löst sich der Widerspruch auf: Da nämlich bei der Erteilung von Nutzungsrechten keine Verfügung erfolgt, erklärt sich die ‚Unanwendbarkeit‘ des Abstraktionsprinzips von selbst. Bei der Übertragung eines bestehenden Rechts kommt es dagegen mit dem Erwerber zu einer gesonderten Verpflichtung und Verfügung, die neben die übertragene Obligation treten. Wie bei der Forderungszession ist zwischen dem Abtretungsvertrag, der Verpflichtung zur Abtretung und der abgetretenen Forderung zu unterscheiden. Dass beide Ebenen in ihrer Wirksamkeit voneinander unabhängig sind, erklärt sich von selbst. Die von der herrschenden Lehre angenommene Geltung von Trennung und Abstraktion im Rahmen des § 34 UrhG findet damit eine konsistente Begründung. Dasselbe gilt für das Rückrufsrecht: Ist die Lizenz eine verdinglichte Obligation, entfällt die Problematik, wie der Rückruf auf die vertragliche Ebene ‚durchschlägt‘. Die Möglichkeit, ein vertragliches Nutzungsrecht durch einseitige Willenserklärung zu beenden, stellt nicht mehr eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme dar. Das Rückrufsrecht ist vielmehr, in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre, ein besonderes Kündigungsrecht, welches das allgemeine Schuldrecht als lex specialis ergänzt. Für die hier vorgenommene Korrektur des Gesetzeswortlauts spricht schließlich das heute anerkannte Verhältnis zwischen Verlagsrecht und Urheberrecht.49 Danach stellt das Verlagsrecht eine besondere Form der ausschließlichen Urheberrechtslizenz dar.50 Entsprechend muss die Rechtsnatur von Urheberrechtslizenz und Verlagsrecht einheitlich bestimmt werden. Gerade der Wortlaut des VerlG – zu erinnern ist an die Verpflichtung des Urhebers, sich eigener Nutzung zu enthalten, den Wegfall des Nutzungsrechts bei Vertragsbeendigung sowie die Sonderregel zu § 103 InsO und die Ausgestaltung der Veräußerung in der Insolvenz als Vertragsübernahme  – spricht für eine obligatorische Konzeption des Verlagsrechts. Wäre die ausschließliche Urheberrechtslizenz ein dingliches Recht, so bedürften die entsprechenden Normen des VerlG einer korrigierenden Auslegung. Ist aber zumindest eines der Gesetze korrekturbedürftig, so sprechen das Ziel 49 So gelten die Regelungen des UrhG über den Rechtsverkehr auch für das Verlagsrecht, soweit das VerlagsG keine lex specialis enthält, vgl. Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 5. 50 Vgl. J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 28; Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 4/5.

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der dogmatischen und wertungsmäßigen Konsistenz der Rechtsordnung sowie die Ergebnisse der oben ausgeführten Interessenanalyse eher dafür, das UrhG dem VerlG anzupassen, anstatt das VerlG korrigierend auszulegen und damit zugleich die im geltenden UrhG immanenten Systembrüche zu übernehmen. Im Rahmen dieser dringend erforderlichen Korrektur der Begriffsverwendung ist abschließend der Frage nachzugehen, ob den vom UrhG als Verpflichtung und Verfügung angesprochenen, jedoch nicht getrennten und nicht strikt zu trennenden Ebenen überhaupt irgendeine Bedeutung zukommt. Hier ist zu bedenken, dass nach der hier vorgeschlagenen Konzeption zwar die Verfügung entfällt, die Lizenz aber nicht als reine Obligation, sondern als verdinglichte Obligation erfasst wird. Im Rahmen dieser Verdinglichung bleibt es bei der Unterscheidung zwischen Verpflichtungen, die nur im Innenverhältnis der Vertragsparteien gelten, und solchen, die auch gegenüber Dritten Wirkung entfalten. Die Abgrenzung ist insbesondere im Hinblick auf Sukzessionsschutz und Lizenzübertragung, aber auch bei der Frage der Erschöpfung von Bedeutung. Daher kann die vom UrhG angesprochene Unterscheidung der Ebenen in dogmatisch konsistenter Weise auf die Unterscheidung zwischen rein obligatorischen Verpflichtungen und verdinglichten Pflichten zurückgeführt und der vom Gesetzeswortlaut angesprochenen Unterscheidung ein sinnvoller Regelungsgehalt zugemessen werden. Soweit das UrhG von Verpflichtung spricht, ist der Lizenzvertrag angesprochen, soweit der Normwortlaut die Begriffe Verfügung oder Nutzungsrecht verwendet, ist dagegen nur die Lizenz betroffen. 3. Zwischenergebnis Die auf Basis der Interessenanalyse vorzugswürdige Erfassung der Lizenz als obligatorisches Nutzungsrecht ist mit dem Wortlaut von Patent- und Markenrecht vereinbar. Dagegen scheint der Wortlaut des geltenden UrhG dieser Lösung entgegenzustehen. Die nähere Untersuchung der Vorschriften des Urhebervertragsrechts hat jedoch ergeben, dass nicht nur der historische Gesetzgeber eine dingliche Konzeption der einfachen Lizenz nicht vor Augen hatte und die Übernahme der aus dem Zivilrecht bekannten Terminologie daher nicht kritiklos als Indiz für die dingliche Ausgestaltung herangezogen werden kann, sondern dass sich das Fehlen einer klaren Konzeption auch wie ein roter Faden durch das geltende Urhebervertragsrecht zieht. Schon der unsystematisch anmutende Wechsel zwischen Regelungen über den Lizenzvertrag und über die Lizenz erweckt den Eindruck, dass der Gesetzgeber zwischen Verpflichtung und Verfügung nicht scharf getrennt hat, weil er davon ausgegangen ist, dass beide Ebenen stets parallel laufen. Im Rahmen der Regelung über das Rückrufsrecht wird die vertrag-

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liche Ebene überhaupt nicht erwähnt. Tatsächlich ist diese Abweichung der Begrifflichkeit historisch tradiert und hat sich durch die Anordnung der Unübertragbarkeit des Urheberrechts verfestigt. Durch die Verfügung soll lediglich der ‚Verbrauch der Verfügungsmacht‘ bewirkt, nicht aber eine vom Urheber unabhängige Herrschaft des Lizenznehmers am Werk begründet werden. Die Regelungen des UrhG, die scheinbar die Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung voraussetzen, erweisen sich damit als perplexe Normen. Das vom Gesetzgeber avisierte Ziel kann mit der von ihm durch die Wortlautwahl indizierten dogmatischen Konstruktion nicht erreicht werden. Aus dem Widerspruch zwischen der teleologischen Auslegung und der Wortlautinterpretation ergibt sich zugleich die Zulässigkeit, den Wortlaut durch korrigierende Auslegung zu überwinden. Das geltende Recht steht der einheitlichen dogmatischen Erfassung der Lizenz als verdinglichter Obligation damit nicht entgegen. Soweit explizit zwischen Verpflichtung und Einräumung unterschieden wird, kann dem dadurch Rechnung getragen werden, dass mit der Verpflichtung der Lizenzvertrag, mit der Einräumung dagegen die Lizenz angesprochen wird.

IV. Das Modell der verdinglichten Obligation Sind damit die formalen Hürden für die Neukonzeption überwunden, muss sich der Versuch, eine abweichende Lehre zu etablieren, erst durch seine erhöhte Lösungskompetenz rechtfertigen. Ein wichtiger Faktor hierfür ist die Frage, ob die Forderung nach einer Korrektur der herrschenden Lehre sich eines etablierten Modells bedienen kann, oder ob völliges Neuland betreten werden muss. Zwar ist ein Abweichen von überkommenen dogmatischen Strukturen nicht per se unzulässig. Ein zentraler Kritikpunkt an der herrschenden Lehre ist aber gerade, dass sie die zahlreichen Ausnahmen und Systembrüche durch die pauschale Behauptung legitimiert, das allgemeine Zivilrecht habe für das Recht des Geistigen Eigentums keine Geltung. Einen Vorzug gegenüber der herrschenden Lehre kann eine Neukonzeption daher insbesondere dann für sich in Anspruch nehmen, wenn sie sich auf ein etabliertes dogmatisches Modell berufen kann. Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Lizenzrechts nicht einer ‚unorthodoxen Rechtsbildung‘ bedient, sondern sich an den allgemeinen Strukturen und Prinzipien des Privatrechts orientiert hat.51 Die Anlehnung an ein bestehendes Vorbild öffnet zugleich einen Fundus von Literatur und Rechtsprechung, die zur konkreten Erfassung herangezogen werden und dazu beitragen können, 51

So schon Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 60.

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dass die Rechtsfortbildung systemkonform erfolgen kann. Diesen Vorteil macht sich die Konzeption als verdinglichte Obligation zu eigen. Der Begriff der verdinglichten Obligation wurde von Dulckeit geprägt, der unter diesem Titel die schon zuvor als ‚quasi-dingliche Rechte‘ bezeichneten Phänomene untersucht hat. Er beschreibt damit Schuldverhältnisse, denen das Gesetz durch die Zuerkennung einzelner, an sich für dingliche Rechte charakteristischer Eigenschaften einen über den Regelfall der Obligation hinausgehenden Schutz gewährt.52 Als wichtigste Beispiele solcher verdinglichter Obligationen sind die Verstärkung von Schuldverhältnissen, die eine Gebrauchsüberlassung zum Inhalt haben, durch den Besitz sowie Miete und Pacht an Wohnraum zu nennen, die durch § 566 BGB gegen den Entzug des Nutzungsrechts durch Veräußerung oder Belastung gesichert werden. Die Ähnlichkeit zwischen dem Lizenzvertrag und Miete bzw. Pacht als Rechten zur Nutzung eines fremden Gegenstands und das Fehlen eines Pendants zum Besitz im Recht des Geistigen Eigentums legen schon nahe, dass als Modell primär die schon in der historischen Entwicklung des Lizenzrechts wiederholt herangezogene Vorschrift des Miet- bzw. Pachtrechts in Betracht kommt.53 Für die wichtigsten obligatorischen Nutzungsrechte – Miete und Pacht – hat der Gesetzgeber mit § 566 BGB eine Sondervorschrift geschaffen, die faktisch eine Drittwirkung erzielt, in ihrer Konstruktion gegenüber dem Rechtserwerber aber rein obligatorisch ausgestaltet ist.54 Zentrales Kriterium der ‚Verdinglichung‘ ist die Zubilligung des Sukzessionsschutzes. Nach § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber kraft Gesetzes an die Stelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein. Im Verhältnis zu vertragsfremden sonstigen Dritten tritt demgegenüber keine Zuordnungsänderung ein.55 Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass es sich um obligatorische Rechte handelt, die diesen Wesenszug auch durch den ihnen gewährten besonderen Schutz nicht verlieren sollten.56 Die Konstruktion der Vertragsübernahme steht also mit der schuldrechtlichen Ausgestaltung in Einklang57 52 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 21; so auch Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 372. 53 Auch die Rechtsstellung des Lizenznehmers wurde wiederholt mit der eines Mieters verglichen, so bspw. bei Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1842. Dass die Analogie zu § 571 BGB a. F. der Interessenlage des Lizenznehmers entspricht, anerkennt auch Leßmann, DB 1987, 145, 151. 54 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 20 f. 55 Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 387 (zur Vormerkung). 56 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 21; Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen (1965), 82. 57 Dörner, Dynamische Relativität (1985), 89; eine Ausnahme wird man aber für den Vorrang des Mietrechts gegenüber späteren dinglichen Belastungen nach § 567 BGB annehmen müssen. Vgl. dazu unten § 9 IV und § 9 V 3 b).

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und ist insbesondere kein Indiz für die dingliche Rechtsnatur von Miete oder Pacht.58 Hatte Dulckeit noch darauf hingewiesen, dass die in § 571 BGB a. F. vorgesehene Konstruktion ihr Ziel nur durch eine andere Inkonsequenz retten konnte, nämlich den Erwerber entgegen dem Grundsatz der Privatautonomie in ein vertragliches Schuldverhältnis zu zwingen,59 geht die neuere Lehre davon aus, dass die Möglichkeit des Gesetzgebers, ein obligatorisches Recht mit einzelnen Eigenschaften dinglicher Rechte auszustatten, nicht einen Systembruch, sondern eine Bereicherung des gesetzgeberischen Instrumentariums darstellt, um die Interessen der Beteiligten, d. h. des Berechtigten und potentieller Vertragspartner des Eigentümers, einer adäquaten Regelung zuzuführen.60 Tatsächlich hat der Gesetzgeber von dieser Möglichkeit bereits mehrfach Gebrauch gemacht. Neben der Übernahme des § 571 BGB a. F. durch § 566 BGB n. F. sind hier die Regelung über die gewerbliche Weitervermietung in § 565 BGB, der Betriebsübergang nach § 613a BGB sowie der Eintritt in einen Versicherungsvertrag nach § 95 VVG zu nennen.61 § 571 BGB a. F. hat sich damit von der ‚systemwidrigen‘ Ausnahme zu einem Modell einer Obligation mit eingeschränkter Drittwirkung entwickelt. Auch wenn der BGH die analoge Anwendung des § 571 BGB a. F. auf die einfache Lizenz mit dem Argument abgelehnt hat, dass es am Besitz fehle, darf daraus nicht abgeleitet werden, dass eine Verdinglichung stets den Besitz an dem Gegenstand des dinglichen Rechts voraussetze. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte ist auch ohne besitzrechtliche Grundlage möglich,62 der Besitz vielmehr nur für die Erkennbarkeit und die daraus abgeleitete Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Erwerbers von Bedeutung. Da der Gesetzgeber aber beide Fragen – die Entbehrlichkeit der Publizität und das überwiegende Schutzbedürfnis des Lizenznehmers – bereits verbindlich geklärt hat, steht der ‚fehlende‘ Besitz dem Rückgriff auf das Modell der verdinglichten Obligation für das Lizenzrecht nicht entgegen. Legt man dieses Modell zugrunde, handelt es sich bei einer verdinglichten Obligation um eine obligatorische Überlassung eines Gegenstandes zum Gebrauch oder zur Nutzung, die die rechtliche Zuordnung unverändert 58

Dies ist heute allgemein anerkannt, vgl. Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 3. So schon Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 21; a. A. noch Kühne, AcP 140 (1935), 1, 25 ff. m. w. Nw. zur älteren Lehre. 59 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 21. 60 Canaris, in: FS Flume (1978), 372, 380; Dörner, Dynamische Relativität (1985), 85 f. 61 Vgl. außerdem die Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 566 ff. BGB durch §§ 578, 581 Abs. 2, 593b BGB. 62 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (1951), 49; Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 379.

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§ 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation

lässt und dem Berechtigten lediglich über die Person des Rechtsinhabers eine Beziehung zum Gegenstand der Nutzung vermittelt. Vergleicht man dieses Modell mit der – gleichermaßen denkbaren – Zwischenform der Relativierung eines dinglichen Rechts, so unterscheidet sie sich zentral durch das Merkmal der fehlenden Verfügung.63 Die Verdinglichung begründet daher keine unmittelbare Beziehung zum Gegenstand des Nutzungsrechts, sondern stattet lediglich die vertragliche Ebene mit absolutem Schutz aus.64 Wie die nachfolgende Skizze verdeutlicht, unterscheidet sich das Modell der verdinglichten Obligation strukturell in zweierlei Hinsicht von einem voll ausgeprägten oder relativierten dinglichen Recht: nach dem Gegenstand der Drittwirkung und ihrem Adressatenkreis. Skizze 1: Dingliche Ausgestaltung der Lizenz: Lizenzvertrag: vertragliches Schuldverhältnis

ĸ Lizenzgeber

Trennungsprinzip

Rechtsinhaber

Abstraktion ĸ

ĺ Lizenznehmer Nutzungsberechtiger

Lizenz: ĺ gesetzliches Schuldverhältnis Ľ Dritte

Skizze 2: Obligatorische Ausgestaltung der Lizenz: Lizenzgeber

ĸ

Lizenzvertrag: vertragliches Schuldverhältnis

ĺ Lizenznehmer

Lizenz: ĸ ĺ vertragstypische Rechte & Pflichten Ľ Vertragspartner rechtsgeschäftlicher Dispositionen

Diese scheinbar formale Unterscheidung hat weitreichende Konsequenzen. Zunächst hat das Fehlen der Verfügungsebene für das Verhältnis der Parteien zur Folge, dass sich ihre Rechte und Pflichten allein aus dem Vertragsverhältnis ergeben. Mit Drittwirkung kann – mangels dinglicher Ebene – der gesamte oder ein bestimmter Teil des Vertragsinhalts ausgestattet sein, die 63 64

Vgl. Emmerich, in: Staudinger BGB (2006), § 566 Rn. 6. Dörner, Dynamische Relativität (1985), 82.

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

Überbindung eines die vertragliche Verpflichtung überschießenden dinglichen Rechts scheidet damit automatisch aus. Da die erteilte Nutzungsbefugnis entsprechend mit dem Vertrag steht und fällt, ergibt sich daraus zugleich, dass eine isolierte Übertragung nur der Verpflichtung zur Duldung oder nur des Nutzungsrechts nicht möglich ist: Der Wechsel eines der Beteiligten kommt nur in der Form der Vertragsübernahme in Betracht.65 Mit der Vertragsübernahme ist zugleich angesprochen, dass die insoweit bestehende Drittwirkung auch hinsichtlich des Adressatenkreises beschränkt ist. Die Verdinglichung der Obligation greift nicht gegenüber jedermann ein, sondern nur im Verhältnis zum rechtsgeschäftlichen Vertragspartner eines der aus dem Vertragsverhältnis Berechtigten.66 In dieser Beschränkung auf die Vertragspartner des Rechtsinhabers ist ein weiterer Vorteil des Modells der verdinglichten Obligation zu sehen. Der unter dem Aspekt des Verkehrsschutzes problematische Mangel der Publizität wird dadurch erheblich relativiert, weil die Möglichkeit der Verwertung von Schutzrechten durch Lizenzen bekannt ist und der Erwerber damit rechnen kann.67 Der Vertragspartner hat sowohl die Möglichkeit, sich zu erkundigen als auch im Fall ihm nicht bekannter vorbestehender Rechte Ansprüche aus Vertrag gegen den Schutzrechtsinhaber geltend zu machen. Hervorzuheben ist, dass sich durch die Ausdeutung als verdinglichte Obligation gegenüber dem Konzept eines dinglichen Rechts nicht eine Schwächung des Rechtsinstituts der Lizenz ergibt. Tatsächlich kann sich eine verdinglichte Obligation stärker erweisen als eine dingliche Ausgestaltung.68 Besonders deutlich wird dies aus der notwendigen Folge, dass der Sukzessionsschutz nicht nur das isolierte Nutzungsrecht, sondern grundsätzlich den Vertrag in seinem Bestand schützt. Dieser Vorteil für den Lizenznehmer sollte angesichts der großen Bedeutung der konkreten Modalitäten für die Werthaftigkeit der Lizenz nicht unterschätzt werden. Die hier vertretene Einordnung als verdinglichte Obligation hat zur Folge, dass die Lizenz grundsätzlich wie eine reine Obligation behandelt wird, sofern nicht ausnahmsweise eine abweichende Regelung erforderlich ist, um der Interessenlage der Parteien Rechnung zu tragen. Als wichtigste Ausnahme von der rein obligatorischen Betrachtung sind die Regelungen der § 15 Abs. 3 PatG, § 30 Abs. 5 MarkenG und § 33 UrhG zu nennen, die für die Einordnung als verdinglichte Obligation zugleich konstitutiv sind. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Begriff der Lizenz keine selbständige Rechtsposition, sondern das obligatorische Nutzungsrecht, d. h. die Erlaub65

Vgl. Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 403. Vgl. Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 385. 67 So interessanterweise schon der BGH in der Entscheidung Verankerungsteil im Hinblick auf die Rechtfertigung des § 33 UrhG; zustimmend Walz, KritVJ 1986, 131, 145. 68 C. Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte (2007)2, Rn. 4. 66

§ 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation

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nis aus dem Lizenzvertrag darstellt. Dieses Begriffsverständnis entspricht nicht nur dem Wortlaut des PatG und des MarkenG, sondern findet seine Parallele auch im allgemeinen Zivilrecht, wo etwa das Recht des Mieters untechnisch als Mietrecht, das Recht des Pächters als Pachtrecht bezeichnet wird.69 Dass in die Verwendung der Begriffe ‚Lizenzvertrag‘ einerseits und ‚Lizenz‘ andererseits nicht die Unterscheidung zwischen vertraglicher und dinglicher Ebene hineingelesen werden darf, lässt sich exemplarisch an § 30 Abs. 2 MarkenG ablesen, der beides explizit gleichsetzt.70 Dieselbe Lesart wird auf Basis einer korrigierenden Auslegung infolge auch für das Urheberrecht zugrunde gelegt. Das urheberrechtliche Nutzungsrecht wird damit in vollständiger Parallele zu Patent- und Markenrecht als Lizenz, d. h. als die obligatorische Berechtigung zur Nutzung eines fremden Schutzgegenstandes verstanden. Der Lizenzvertrag als Schuldverhältnis, aus dem diese Berechtigung folgt, stellt damit einen Überbegriff über den für den Bereich des Patent- und Markenrechts schon bisher als Lizenzvertrag, im Urheberrecht dagegen häufig als Nutzungsvertrag bzw. Verlagsvertrag bezeichnete Vereinbarung über die Nutzung des Schutzgegenstandes dar. Durch den Entfall der Verfügungsebene kann zugleich das oben aufgezeigte Spannungsverhältnis zwischen der Konzeption des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis und der Erteilung der Lizenz aufgelöst werden. Ist die Lizenz eine obligatorische Nutzungsbefugnis, so handelt es sich um eine Ausübungsüberlassung, die zwar mit Beginn des Vertrags ‚erteilt‘ wird, ihre Rechtfertigung aber dauerhaft im Bestand des Lizenzvertrags findet. Damit ist zugleich das Problem behoben, das aus der Annahme der Erfüllung eines Dauerschuldverhältnisses durch eine einmalige Rechtsverschaffung resultiert. Die Lizenz mit diesem Modell zu erfassen dient dazu, die vom Gesetzgeber nicht geregelten Fragen im Einklang mit dem allgemeinen Zivilrecht einer Lösung zuzuführen und dort, wo der Gesetzgeber seinen Willen nur unvollständig zum Ausdruck gebracht hat, das Modell als Schablone zur Ergänzung der Regelungen der Sonderschutzgesetze heranzuziehen. Ein gutes Beispiel hierfür ist die Regelung über den Sukzessionsschutz, die in allen Sonderschutzgesetzen die Bestandsfestigkeit der Lizenz im Falle der Schutzrechtsübertragung vorsieht, die konkreten Rechtswirkungen aber nicht anordnet. Der Klarstellung bedarf jedoch, dass, soweit im Folgenden das Mietrecht als Vergleich herangezogen wird, die Orientierung am Modell des § 566 BGB nicht auf der Annahme einer Analogie beruht. Eine solche würde nicht nur eine Lücke im geltenden Recht, sondern auch eine weitgehende Übereinstimmung der Interessen der betroffenen Parteien voraus69 70

Vgl. Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 66. Ebenso § 31 Abs. 2 GeschmMG.

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setzen. Diese zu begründen oder auch nur zu untersuchen ist indessen gar nicht notwendig. Die Anordnung der Verdinglichung beruht nicht auf einem Analogieschluss, sondern unmittelbar auf der vom Gesetzgeber positiv normierten Regelung des Sukzessionsschutzes. Die Parallele zum Mietrecht beschränkt sich auf die dogmatische Konstruktion.

V. Konsequenzen aus der Neubestimmung der Rechtsnatur 1. Die einheitliche Konzeption der Lizenz Das hier zugrunde gelegte Modell der verdinglichten Obligation ermöglicht die einheitliche Erfassung des Rechtsinstituts der Lizenz an sich: Die Annahme, dass die Erteilung der Lizenz eine verdinglichte Obligation begründet, hat notwendig zur Folge, dass sich Lizenzen verschiedener Art nicht hinsichtlich ihrer Rechtsnatur unterscheiden. Die Bestimmung der Rechtswirkungen einer Lizenz erfolgt grundsätzlich für alle Arten von Schutzgegenständen einheitlich.71 Dadurch wird die Bedeutung der – wie oben dargelegt wirtschaftlich fragwürdigen  – kategorischen Unterscheidung zwischen ausschließlichen, alleinigen und einfachen Lizenzen auf ihr tatsächliches Substrat, nämlich die abweichende Bestimmung des Umfangs der Nutzungsbefugnis, zurückgeführt. Die verbreitete, aber diffizile Abgrenzung, ob es sich um eine ausschließliche Lizenz oder um eine einfache Lizenz mit der zusätzlichen Vereinbarung handelt, der Lizenzgeber dürfe keine weiteren Lizenzen vergeben, entfällt ebenso wie die zwingende Verknüpfung zwischen der Ausgestaltung im Innenverhältnis und den Rechtswirkungen im Außenverhältnis. Die einheitliche Konzeption erscheint zudem geeignet, die nur historisch nachvollziehbare Abkoppelung des Urheberlizenzrechts von der Lizenzlehre zu den gewerblichen Schutzrechten auf das Maß zurückzuführen, das durch die besondere Schutzbedürftigkeit des Urhebers gerechtfertigt erscheint. Sie wirkt sich nicht auf die dogmatische Erfassung der Lizenz, sondern nur auf die vertragliche Ebene aus und ist entsprechend dort näher zu vertiefen. Die Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation führt zudem zu einem Gleichlauf mit Lizenzen an nicht absolut geschützten Immaterialgütern. Die Komplikationen, die sich aus der Frage ergeben, ob auch an einem nicht absolut geschützten Immaterialgut im Hinblick auf einen avisierten Schutz bereits dingliche Lizenzen vergeben werden können, werden gegenstandslos. Die Einteilung in ‚echte‘ und ‚unechte‘ Lizenzen wird insoweit auf den Unterschied reduziert, ob es sich um eine verdinglichte 71 Für eine solche einheitliche Erfassung hat sich auch Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 342, 345, ausgesprochen.

§ 9 Die Lizenz als verdinglichte Obligation

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oder  – mangels gesetzlich angeordneten Sukzessionsschutzes  – um eine reine Obligation handelt. Diese einheitliche Bestimmung der Rechtsnatur der Lizenz stellt nicht nur eine Vereinfachung der dogmatischen Erfassung dar, sondern bringt auch für die Praxis erhebliche Erleichterungen mit sich, eröffnet sie doch eine einheitliche rechtliche Erfassung von Lizenzverträgen unabhängig vom konkreten Schutzgut. Dies ist insbesondere dann vorteilhaft, wenn der avisierte Vertragsgegenstand durch mehrere verschiedene Sonderschutzgesetze gleichzeitig Schutz erfährt oder der von den Parteien angestrebte wirtschaftliche Erfolg sich nur durch die kombinierte Lizenzierung von mehreren Immaterialgüterrechten oder durch eine Kombination von Lizenzen an absoluten Schutzrechten und sonstigen Schutzpositionen verwirklichen lässt. Mit der zuerst genannten Kumulation von Schutzrechten ist die Situation angesprochen, dass ein konkreter Gegenstand Schutz durch unterschiedliche Schutzrechtskategorien erfährt. Anerkannte Fallgruppen von Überschneidungen72 stellen insbesondere der Schutz einer dreidimensionalen Form als Design und als Marke, der Schutz einer individuellen Wortfolge als Werktitel und als Wortmarke, der Schutz eines Bildes oder Logos als Werk im Sinne des UrhG sowie als Marke, schließlich die Kumulation von Urheberrecht und Geschmacksmusterrecht für Werke der angewandten Kunst73 dar. Diese Möglichkeit der Überschneidung mag im Einzelfall Folge einer unpräzisen Bestimmung des Anwendungsbereichs der einzelnen Sonderschutzgesetze sein, im Regelfall ist sie aber logische Konsequenz der unterschiedlichen Schutzzwecke der verschiedenen Immaterialgüterrechte.74 Ein Fall der notwendigen Kombination von Schutzrechten tritt demgegenüber etwa dann auf, wenn um ein einziges Produkt auf den Markt zu bringen eine Reihe von Lizenzen erforderlich sind, bspw. bei einem Buch das Nutzungsrecht am Text und an den als Abbildung genutzten Photos, oder bei einer Musik-CD, die Rechte am geschützten Werk, an der geschützten Darbietung sowie am Leistungsschutzrecht, gegebenenfalls auch der Marke des Tonträgerherstellers.75 Als Beispiel für den Bedarf nach einer Kombination aus absoluten Schutzrechten und Schutzpositionen ist der kombinierte Patent- und Know-how-Lizenzvertrag zu erwähnen, wurde doch gerade für das Patentrecht darauf hingewiesen, dass reine Patentlizenzverträge heute eine eher untergeordnete Rolle spielen.76 Durchaus pra72

Vgl. die Analyse möglicher Fallgruppen bei Ohly, GRUR Int 2007, 704, 708 ff. So bspw. für Möbel, vgl. BGH 27. 2. 1961, GRUR 1961, 635, 637  – Stahlrohstuhl; BGH 10. 12. 1986, GRUR 1987, 903  – Le Corbusier-Möbel; für Comicfiguren: BGH 8. 12. 1959, GRUR 1960, 251 – Mecki-Igel II; BGH 17. 6. 1992, GRUR 1992, 697 – ALF. 74 So im Ergebnis auch Ohly, GRUR 2007, 731, 736. 75 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, Einl Rn. 8. 76 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 318. 73

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

xisrelevant ist zugleich die Kombination verschiedener Lizenzarten, bspw. einer ausschließlichen Urheberrechtslizenz zur Verwertung eines Films und einer einfachen Lizenz an der Marke des Filmherstellers. Dass die Fassung und Durchführung eines Lizenzvertrags erheblich erleichtert werden, wenn die Parteien die Möglichkeit haben, für alle Schutzobjekte eine einheitliche Regelung vorzusehen, bspw. hinsichtlich der Hauptleistungspflichten oder auch der Koordination der Rechtsverteidigung, liegt auf der Hand. Entbehrlich wird aber für die Beurteilung der Rechtswirkungen nicht nur die strikte Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten von Schutzgegenständen und der Art der Lizenz, sondern auch die Unterscheidung nach der Rechtsquelle. Die einheitliche Konzeption der Lizenz als verdinglichte Obligation ermöglicht zugleich die weitgehende Gleichbehandlung von europäischen und nationalen Schutzrechten. In Anbetracht des möglichen Doppelschutzes eines Schutzgegenstandes nach europäischem und nationalem Recht erscheint eine solche Integration der zivilrechtlichen Behandlung von Gemeinschaftsschutzrechten als Gegenstand des Vermögens zwar nicht dogmatisch zwingend, aber rechtspolitisch erstrebenswert. Die einheitliche Konzeption hat einen erheblichen Gewinn an Flexibilität zur Folge.77 Dies lässt sich etwa am Beispiel der Klagebefugnis belegen. Bei konsequenter Durchführung der von der herrschenden Lehre vertretenen Zweiteilung könnten die Parteien nur zwischen einer ausschließlichen dinglichen Lizenz wählen, die notwendig ein Klagerecht umfasst, oder einer einfachen Lizenz ohne Klagerecht. Wollten die Parteien ein dem Umfang nach exklusives Nutzungsrecht begründen, der Rechtsinhaber sich aber die Rechtsverteidigung vorbehalten, so könnte dieses wirtschaftliche Ziel nicht ohne Abstriche umgesetzt werden: Möglich wäre nur eine ausschließliche Lizenz mit der schuldrechtlichen Bindung des Lizenznehmers, sich der Klagemöglichkeit nicht zu bedienen, oder eine einfache Lizenz mit der zusätzlichen Absprache, der Lizenzgeber werde keine weiteren Lizenzen vergeben. Im ersten Fall könnte der Lizenzgeber den Lizenznehmer an einer vertragswidrigen Klage nicht hindern, im letzteren hätte am Sukzessionsschutz nur die einfache Lizenz teil, während der Lizenznehmer in seinem Exklusivitätsanspruch keinen Drittschutz erlangen würde. Die Gestaltungsmöglichkeit bliebe hinter dem von den Parteien übereinstimmend angestrebten wirtschaftlichen Ziel zurück. Demgegenüber wird durch die Konzeption als verdinglichte Obligation Spielraum für eine entsprechende Lizenzvereinbarung eröffnet: Da die Befugnis zur Rechtsverteidigung bei einer verdinglichten Obligation ihre Rechtfertigung nur in einer Prozessstandschaft finden kann, sie also nicht aus der Rechtsnatur, sondern aus der Obligation fließt, können die Parteien vereinbaren, dass der Lizenznehmer 77

Vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 25.

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eine ihrem Nutzungsumfang nach ausschließliche Lizenz ohne Klagerecht erhalten soll. Dies entspricht, wie ein Blick auf die Vertragsmuster zeigt, der herrschenden Praxis ebenso wie der herrschenden Lehre, die dem ausschließlichen Lizenznehmer ohnehin nur ‚im Zweifel‘, d. h. mangels entgegenstehender Vereinbarung, eine Klagebefugnis zubilligt. Auch für dieses Beispiel gilt also, dass nicht die Praxis eine Änderung erfährt, sondern nur der Widerspruch zwischen der Begründung der Klagebefugnis aus der Rechtsnatur und ihrer angenommenen Dispositivität aufgelöst wird, ohne sich hierfür auf eine dogmatisch fragwürdige Ausnahme berufen zu müssen. Derselbe Gewinn an Flexibilität lässt sich im Hinblick auf die Verwertung einer Lizenz erzielen. Auch die von der herrschenden Lehre vertretene pauschale Beurteilung der Zulässigkeit von Übertragung und Erteilung von Unterlizenzen nach der Art der Lizenz beschränkt den Spielraum der Parteien ohne Not. Bestimmt man die Lizenzarten dagegen – im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut – allein anhand der Anzahl der Nutzungsberechtigten und misst man ihr darüber hinaus nur insoweit Bedeutung zu, als die Praxis diese Formen herausgebildet hat, um unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedürfnissen zu entsprechen, so lässt sich damit die von der Praxis etablierte Faustregel begründen, ohne eine Parteivereinbarung zu verhindern. Im Anbetracht der wirtschaftlichen Funktion erscheint es zweckmäßig, bei einer ausschließlichen Lizenz im Zweifel von der Zulässigkeit der Erteilung einer Unterlizenz auszugehen, bei einer einfachen Lizenz die weitere Verwertung im Zweifel dagegen auszuschließen. Daraus eine zwingende Regel abzuleiten, besteht indes kein Bedürfnis. Für beide Fragen gilt, dass die Lizenzart ein Indiz für Übertragbarkeit und Unterlizenzierung darstellt, eine abweichende Parteivereinbarung aber unproblematisch zulässig ist. Mit der herrschenden Lehre ist daher die Frage, ob eine entsprechende Befugnis besteht, nicht nach der Art der Lizenz, sondern durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln.78 Damit wird auch die vereinzelt vertretene, aber wie gezeigt wirtschaftlich inadäquate Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 34 UrhG auf ausschließliche Lizenzen entbehrlich. Die einheitliche Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation vereinfacht damit die Rechtsanwendung und stellt eine adäquate Basis für die von Lehre und Rechtsprechung angenommene Freiheit der Parteien dar, die Lizenz nach ihren Vorstellungen zu gestalten. Dass diese Konzeption auch hinsichtlich der noch strittigen Rechtswirkungen der Lizenz eine höhere Lösungskompetenz aufweist, soll nachfolgend anhand der in der Diskussion um die Rechtsnatur angesprochenen Fragen dargelegt werden.

78 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 49; so in der Vorauflage auch noch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 16.

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

2. Umfang und Beendigung des Nutzungsrechts Als verdinglichte Obligation stellt die Lizenz ein vertragliches Nutzungsrecht dar, das durch Vertragsschluss begründet wird. Die obligatorische Ausgestaltung eröffnet den Parteien die von der herrschenden Lehre – allerdings unter Missachtung zentraler Grundsätze des Zivilrechts – geforderte Flexibilität und stellt damit eine dogmatisch konsistente Begründung für die angenommene Vertragsfreiheit dar. Während sich dingliche Rechte aufgrund des numerus clausus auf einen typisierten Ausschnitt der durch die dingliche Zuordnung vermittelten Befugnisse beziehen müssen, können obligatorische Rechte nach dem Willen der Parteien beliebig zugeschnitten werden, gerade weil mit ihnen keine Änderung der Rechtszuständigkeit einhergeht. Auch die Verdinglichung der Obligation erfordert insoweit keine Abweichung, weil sich die Drittwirkung nicht an jedermann richtet, sondern nur an potentielle Vertragspartner einer der beiden Vertragsparteien. Sowohl der Erwerber eines Schutzrechts als auch derjenige, der die Lizenz erwerben will, kann sich durch Vorlage des regelmäßig schriftlich geschlossenen Lizenzvertrags über den Umfang sich daraus ergebender Rechte und Pflichten informieren. Die fehlende Publizität der Lizenz mag nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten problematisch erscheinen, geht aber auf eine vom Gesetzgeber positiv vorgegebene Interessenbewertung zurück und ist insoweit nicht zu beanstanden. Diese Problematik ist zudem von der Frage der Rechtsnatur unabhängig. Die obligatorische Konzeption kann aber für sich in Anspruch nehmen, dass sie keine Ausnahme vom Publizitätsprinzip darstellt, sondern uneingeschränkt im Einklang mit den zivilrechtlichen Strukturen steht. Der Umfang des Nutzungsrechts ist entsprechend durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Die Zweckübertragungsregel stellt nach dieser Konzeption keine Ausnahme dar, sondern lediglich einen besonderen Auslegungsgrundsatz für Lizenzverträge, der im Zweifel für eine restriktive Bestimmung des vertraglichen Nutzungsrechts Sorge trägt. Hervorzuheben ist schließlich, dass der bei obligatorischer Konzeption zwingende Wegfall der Lizenz bei Vertragsbeendigung mit den Vorschriften über den vertragsüberschreitenden Gebrauch in Einklang steht. Sie vermeidet dadurch die kuriose Pattsituation, dass der frühere Lizenznehmer mangels Rückübertragung noch Inhaber eines Nutzungsrechts ist, bei dessen Ausübung er sich einer Schutzrechtsverletzung schuldig machen würde. Die Regelung über den vertragsüberschreitenden Gebrauch hat für das Verhältnis der Parteien lediglich klarstellende Funktion. Ihr Regelungsgehalt ist nach dieser Lesart primär im Hinblick auf das Verhältnis zu Dritten von Bedeutung, weil sie zugleich klarstellt, dass Waren und Dienstleistungen außerhalb der Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers nicht zur

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Erschöpfung führen. Wie schon oben ausgeführt, steht diese Problematik nicht im Zusammenhang mit der Rechtsnatur der Lizenz. Es handelt sich vielmehr um eine Sonderregelung, die sich aus der Abstimmung des Ausschließlichkeitsrechts des Rechtsinhabers mit dem Erschöpfungsgrundsatz ergibt und für den Rechtsverkehr unerlässlich ist. Da die Erschöpfung stets voraussetzt, dass der betreffende Gegenstand mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebracht wurde, bedarf es der Konkretisierung des Begriffs der Zustimmung. Durch die Regelung des § 30 Abs. 2 MarkenG wird dabei ein Ausgleich zwischen den Interessen des Rechtsinhabers, dass nur vertragskonforme Gegenstände in den Verkehr gebracht werden, und den Interessen des Rechtsverkehrs erzielt, der den Inhalt des Vertrags nicht kennt und sich darauf verlassen muss, dass der Lizenznehmer mit Zustimmung des Rechtsinhabers handelt. Damit nicht jede Vertragsverletzung einen Entfall der für Dritte relevanten Zustimmung nach sich zieht, legt § 30 Abs. 2 MarkenG abschließend fest, welche Überschreitungen der vertraglichen Zustimmung die Erschöpfung ausschließen. Derselbe Grundgedanke liegt § 15 Abs. 2 S. 2 PatG zugrunde und wird im Urheberrecht durch die Abgrenzung nach verschiedenen wirtschaftlich-technischen Nutzungsarten verwirklicht. Da sich die Neukonzeption auf das Innenverhältnis der Parteien beschränkt, die Frage der Erschöpfung also nicht betrifft, ergeben sich insoweit keine Folgeänderungen. In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre ist die Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der Parteien keine Folge des Typenzwangs, sondern allein Ausdruck des Verkehrsschutzes. Aus der Perspektive der Parteien beschränkt sich auch eine verdinglichte Obligation auf ein reines Vertragsverhältnis, sodass das Nutzungsrecht mit der Wirksamkeit des Vertrags steht und fällt.79 Dadurch wird die im VerlG angeordnete und von der herrschenden Lehre auch für sonstige Lizenzen an Urheberrechten sowie für die übrigen Schutzrechte anerkannte interessengerechte Lösung erzielt, dass das Nutzungsrecht stets mit Vertragsbeendigung endet. Es entfällt die Problematik des vertragslosen Zustands, bspw. infolge Löschung des Unternehmens nach Veräußerung durch den Insolvenzverwalter. Soweit ein gesteigertes Interesse der Parteien an der Bestandsfestigkeit des Lizenzvertrags anzuerkennen ist – und die Idee des Sukzessionsschutzes legt dies jedenfalls für den Lizenznehmer nahe –, ist diesem Bedürfnis durch erhöhte Anforderungen an die vorzeitige Beendigung des Lizenzvertrags Rechnung zu tragen. Das Vertragsrecht bietet hierfür mit den Rechtsinstituten der Kündigung aus wichtigem Grund und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht nur ein ausgereiftes Instrumentarium, sondern überlässt den Parteien durch die Vereinbarung einer langen Kündigungsfrist auch einen adäquaten Spielraum. 79

Vgl. BGH 16. 3. 1998, NJW 1998, 1951, 1952 – verdeckte Sacheinlage.

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Daraus folgt zugleich notwendig, dass mit dem Ende des Lizenzvertrags auch alle vom Lizenzgeber erteilten Unterlizenzen automatisch enden. Die Rechtslage ist der Situation bei der Untervermietung vergleichbar.80 Da sich das Recht des Unterlizenznehmers aus der vertraglichen Berechtigung des Hauptlizenznehmers ableitet, kann es keinen darüber hinausgehenden Schutz erfahren. Das entspricht der bisher herrschenden Lehre im Urheberrecht, die den Wegfall der Unterlizenz bezeichnender Weise damit begründet, dass der Unterlizenznehmer sein Recht aus der Rechtsposition des Hauptlizenznehmers ableitet,81 obwohl bei Annahme eines beschränkten dinglichen Rechts eigentlich eine unmittelbare und damit bestandsfeste Berechtigung am Werk angenommen werden müsste.82 Soweit sich in bestimmten Branchen, etwa im Bereich der Filmlizenzen,83 der Bedarf nach Bestandsfestigkeit einer Unterlizenzierung ergibt, ist dieses Interesse durch entsprechende vertragliche Konstruktionen zu bedienen.84 In der Tat besteht hier ein Interessengegensatz zwischen dem Urheber und den Inhabern abhängiger Lizenzen: Das Interesse des Urhebers ist darauf gerichtet, im Falle der Unwirksamkeit oder der Beendigung des Lizenzvertrags über die weitere Verwertung seines Werks frei von nachgelagerten Unterlizenzen disponieren zu können. Der Unterlizenznehmer hat ein vitales Interesse an der Bestandsfähigkeit seiner Unterlizenz auch für den Fall, dass die Hauptlizenz, bspw. wegen Vertragsverletzungen des Hauptlizenznehmers, vorzeitig beendet wird. Auch die adäquate Lösung dieses Interessenkonflikts ist jedoch nicht von der dogmatischen Ausgestaltung der Lizenz als dinglich oder obligatorisch abhängig, sondern von einer Wertentscheidung, welchem der widerstreitenden Interessen der Vorzug zu geben ist. Da das geltende Recht sich dem besonderen Schutz des Urhebers verpflichtet hat, muss die Interessenabwägung – entgegen der neueren Rechtsprechung85 – zu Lasten der Verwerter ausfallen. Den Parteien bleibt indes unbenommen, die gesetzliche Regelung durch vertragliche Vereinbarung zu modifizieren. Angesprochen ist damit insbesondere der schon jetzt für die einfache Urheberrechtslizenz unterbreitete Vorschlag, das Zustimmungserfordernis des Urhebers zur Unterlizenzierung zum Anlass zu nehmen, dieser möge dem Unterlizenznehmer für den Fall, dass der Grund zur Vertragsbeendi80

Vgl. §§ 540, 546 Abs. 2 BGB. J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2009)10, § 31 Rn. 34. 82 Zu der neueren Rechtsprechung des BGH 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946  – Reifen Progressiv, die – wenn auch beschränkt auf die vorzeitige Beendigung nach § 41 UrhG – genau diese Konsequenz zieht, vgl. oben § 6 II 4 b). 83 Vgl. zu dieser Sonderproblematik Wente/Härle, GRUR 1997, 96 ff. und die Erwiderung von Schwarz/Klinger, GRUR 1998, 103 ff. 84 Vgl. exemplarisch die Musterverträge des deutschen Buchhandels. 85 Vgl. BGH 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv. 81

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gung der Hauptlizenz in der Person des Hauptlizenznehmers begründet liegt, den Eintritt in den Unterlizenzvertrag zusagen.86 Wird keine solche Vereinbarung getroffen, bietet es sich an, dass der Lizenznehmer als Unterlizenzgeber die Haftung für den Fall ausschließt, dass die Hauptlizenz ohne sein Verschulden vorzeitig endet.87 Eine solche schuldrechtliche Lösung hat auch den Vorteil, dass sie auf den konkreten Einzelfall abstellen kann und anders als eine dingliche Ausgestaltung nicht an einer typisierten Interessenlage ausgerichtet sein muss. Denn wenn auch die Bestandsfähigkeit im überragenden Interesse des Unterlizenznehmers bspw. in der Filmbranche liegt, der hohe Investitionen für den Beginn der Verwertung erbracht hat, so ist diese Situation doch keinesfalls bei jedem Lizenznehmer gegeben. Auf diese Gestaltungsmöglichkeiten ist an späterer Stelle einzugehen.88 Hier genügt es darauf hinzuweisen, dass der Wegfall der Unterlizenz mit der Hauptlizenz zwingende Konsequenz der obligatorischen Konstruktion ist. Sie entspricht im Ergebnis der herrschenden Lehre, die den Wegfall durch die Negierung von Trennung und Abstraktion erzielt und ist unverzichtbare Folge der Konzeption des deutschen Urheberrechts, dass sich der Urheber der Werkherrschaft nicht dauerhaft begeben kann. Auch für andere Schutzrechte wäre die Bestandskraft einer Lizenz in den Händen des Unterlizenznehmers nicht interessengerecht, weil durch den Wegfall des Hauptlizenznehmers als vermittelndes Glied der Rechtekette der Rechtsinhaber keinen Anspruch auf die Gegenleistung hätte. Sollte die Rechtspraxis zeigen, dass vertragliche Lösungsansätze nicht ausreichen, könnte eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die in bestimmten Fällen eine Verpflichtung zum Eintritt in den Lizenzvertrag vorsieht. Eine solche Regelung könnte, anders als der Versuch, das Problem über Anwendung oder Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips zu lösen, in ihrem Anwendungsbereich konkret auf investitionsaufwendige und damit besonders schutzbedürftige Branchen wie etwa die Filmverwertung begrenzt werden. Eine solche Konstruktion ist dem geltenden Zivilrecht keineswegs fremd, drängt sich doch die Parallele zur gewerblichen Zwischenvermietung nach § 565 BGB auf.89

86 Vgl. Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 184, sowie Deichfuss, in: FS Schilling (2007), 73, 85, der über eine entsprechende Vertragspraxis bspw. in der Popmusikbranche berichtet. J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, § 31 Rn. 37 ff. So auch der Vorschlag der Sachverständigen in der Anhörung zum Gesetz zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen im Hinblick auf die Bewältigung des Problems der Lizenzkette in der Insolvenz, vgl. BR-Drs. 600/07, 4. 87 Vgl. den Vorschlag bei Gottzmann, Sukzessionsschutz (2008), 382 ff. 88 Vgl. unten § 9 VI 3. 89 Nach § 565 BGB tritt der Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnis in einen vom Mieter mit einem Dritten geschlossenen Untermietvertrag ein, schließt er hingegen

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3. Die Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes a) Der Schutz bei Übertragung des Schutzrechts Die Analyse der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zum Sukzessionsschutz hat ergeben, dass über die konkreten Rechtswirkungen im Falle der Übertragung des Schutzrechts große Unsicherheit herrscht. Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, den Bestand der Lizenz anzuordnen, dabei aber weder die Bedeutung des Begriffs der Lizenz noch die Rechtswirkungen konkretisiert. Insoweit ist die gesetzliche Regelung unvollständig, weil sie sich ohne Ergänzung nicht anwenden lässt.90 Eine solche unvollständige Regelung zu ergänzen, ist gerade Kernaufgabe der systematischen Auslegung und der vorgenommenen Einordnung der Lizenz in das allgemeine Zivilrecht. Mit Hilfe dieser Einordnung und der Orientierung am Modell der verdinglichten Obligation kann die lückenhafte Regelung der Sonderschutzgesetze ergänzt werden. Nach der hier vorgeschlagenen Konzeption der Lizenz als einer verdinglichten Obligation ergibt sich – wie erwähnt – eine Einschränkung der dinglichen Wirkung der Lizenz auf die Vertragspartner des Lizenzgebers, die ein kollidierendes Recht am Schutzrecht zu erwerben suchen. Diese Beschränkung des Adressatenkreises stimmt dabei mit dem Wortlaut der Norm überein, die die Lizenz explizit nur gegen den Rechtsübergang sowie die nachfolgende Lizenzerteilung immunisiert. Aus dem Fehlen einer dinglichen Ebene und eines das beschränkte dingliche Recht begleitenden Schuldverhältnisses ergibt sich zwingend, dass Gegenstand des Sukzessionsschutzes nicht die isolierte Lizenz, sondern der Lizenzvertrag sein muss. Der Sukzessionsschutz wird folglich als gesetzliche Vertragsübernahme ausgestaltet. Es kommt zu einer Auswechslung des Lizenzgebers durch den Erwerber des Schutzrechts bei Aufrechterhaltung der Identität des Lizenzvertrags. Anders als bei der von der herrschenden Lehre vorgeschlagenen Ergänzung des gesetzlichen Sukzessionsschutzes durch eine Forderungsabtretung kommt es damit nicht zu einer Abtretung eines Bündels von Rechten und einer korrespondierenden Schuldübernahme, sondern zur Überbindung des Lizenzvertrags als Gesamtheit der Rechte und Pflichten aus dem Vertrag. Dadurch wird zugleich die synallagmatische Verknüpfung zwischen den Hauptleistungspflichten gewahrt.91 einen neuen Hauptmietvertrag, so wird Vertragspartner des Untermietvertrags nicht der Vermieter, sondern der Hauptmieter. 90 Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1984)2, 55. 91 Nörr, in: FS Mikat (1989), 869, 877 f.; vgl. auch Maurer, BWNotZ 2005, 114, der die Wahrung des Synallagmas als entscheidenden Unterschied zwischen einer Kombination von Abtretung und Schuldübernahme einerseits, Vertragsübernahme andererseits anspricht.

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Diese Lösung ist interessengerecht, weil der Erfolg der geplanten Auswertung des Schutzrechts durch den Lizenznehmer durch ein bloßes Dulden der Nutzung nicht adäquat abgesichert werden kann, aber auch Lizenzgeber und Erwerber ein Interesse haben, das mit einer dinglichen Konstruktion einhergehende Dreiecksverhältnis zu vermeiden: Der Veräußerer kann sich durch die Veräußerung grundsätzlich seiner Verpflichtungen aus dem Lizenzvertrag entledigen; der Erwerber wird zwar durch die Lizenz belastet, erlangt aber als Ausgleich einen unmittelbaren Gegenleistungsanspruch. Im Vergleich zu der von der herrschenden Lehre derzeit vertretenen Ansicht, dass ein solches Ergebnis nur durch eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Vereinbarung möglich ist, unterscheidet sich die hier vorgeschlagene Lösung zum einen durch den Entfall der Zustimmungsbedürftigkeit seitens des Lizenznehmers, andererseits durch die Ausgestaltung als umfassende Rechtsnachfolge, die die Anwendung der entsprechenden prozessualen Normen eröffnet. Zu denken ist hier insbesondere an die Behandlung der Veräußerung der streitbefangenen ‚Sache‘ nach § 265 ZPO und die Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO.92 Gegen diese Lösung kann auch nicht angeführt werden, dass die Vertragsübernahme dem Lizenznehmer das Risiko aufbürdet, durch die Änderung des Vertragspartners eine Schlechterstellung zu erleiden. Denn der Gesetzgeber hat durch die explizite Regelung des Sukzessionsschutzes nicht nur den Lizenznehmer gegenüber sonstigen obligatorisch Berechtigten privilegiert, sondern damit zugleich auch klargestellt, dass die Lizenz kein die Veräußerung hinderndes Recht darstellt. Will der Lizenznehmer dieses Risiko nicht auf sich nehmen, so muss er sich dagegen vertraglich absichern. Will man die konkreten Rechtswirkungen des Sukzessionsschutzes bestimmen, so erscheint fraglich, ob der Erwerber als Rechtsnachfolger anzusehen ist oder die Rechte und Pflichten in seiner Person neu entstehen. Auch hier kann ein Blick auf die Parallelvorschrift des Mietrechts zur Lösung beitragen: Zu § 571 BGB a. F. wurde zunächst eine Zessionslösung vertreten, wonach die Rechte und Pflichten aus dem Schuldverhältnis nach §§ 414 ff., 398 BGB auf den Erwerber übergehen, dieser aber nicht in das Schuldverhältnis insgesamt eintrete.93 Die heute herrschende Lehre geht dagegen davon aus, dass § 566 BGB eine gesetzlich angeordnete Vertragsübernahme darstellt.94 Damit bleibt die Identität des Vertragsverhältnisses 92 Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 219; vgl. Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 23 m. w. Nw.; Emmerich, in: Staudinger BGB (2006), § 566 Rn. 63. 93 Vgl. zur Entwicklung der Rechtsfolgendogmatik Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 114 ff. 94 Emmerich, in: Staudinger BGB (2006), § 566 Rn. 4. Ausführlich hierzu schon Dörner, Dynamische Relativität (1985), 364 ff. Die Zessionslösung gilt heute als überholt, Derleder/Bartels, JZ 1997, 981, 984.

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erhalten,95 dies ist insbesondere für den Fristlauf und Gestaltungsrechte von Bedeutung. Der Übergang führt zu einer zeitlichen, nicht aber zu einer inhaltlichen Zäsur.96 Diese Lösung ist auch für den Lizenzvertrag interessengerecht. Soweit es sich um synallagmatische verknüpfte Hauptleistungspflichten handelt, besteht zwischen Zessionslösung und Rechtsnachfolge kein Unterschied. Hat der frühere Lizenzgeber seine Leistung nicht wie geschuldet erbracht, so kann der Lizenznehmer daraus entstandene Einwendungen ohnehin dem neuen Rechtsinhaber und Lizenzgeber entgegenhalten. Das stimmt mit der Wertung der bestehenden Regelungen überein, die für den Fall des Wechsels der Rechtszuständigkeit eine gesamtschuldnerische Haftung des Erwerbers anordnen.97 Handelt es sich aber um bloße Ansprüche des früheren Lizenzgebers gegen den Lizenznehmer, bspw. Ansprüche auf Lizenzgebühren, die vor dem Rechtsübergang entstanden sind, so wird man mangels abweichender Vereinbarung davon ausgehen, dass auch diese Ansprüche dem Erwerber im Rahmen der Veräußerung des Schutzrechts abgetreten wurden. Obwohl eigentlich gerade bei Annahme eines dinglichen Rechts die explizite Anordnung des Sukzessionsschutzes, wenn nicht systemwidrig, so doch zumindest überraschend erscheinen muss, wird man gegen die hier vorgeschlagene Lösung einwenden, dass sie im Wortlaut der betreffenden Normen nicht angelegt ist: Hätte der Gesetzgeber den Sukzessionsschutz durch eine Vertragsübernahme verwirklichen wollen, hätte er – so könnte das Gegenargument lauten – eine § 571 BGB a. F. vergleichbare Formulierung gewählt. Gegen diese berechtigten Bedenken lassen sich indes vier Argumente anführen: Erstens ist die Entwicklung des Lizenzrechts gerade dadurch geprägt, dass der Gesetzgeber die in Rechtsprechung und Lehre herrschende Unsicherheit über die Rechtsnatur bestenfalls aufmerksam verfolgt, sich aber einer eindeutigen dogmatischen Einordnung stets enthalten hat. Die Begründung in den Gesetzgebungsmaterialien beschränkt sich stets auf das wirtschaftliche Ziel. Geht man mit der herrschenden Lehre für das Patent- und Markenrecht bzw. der Mindermeinung im Urheberrecht davon aus, dass nur die ausschließliche Lizenz ein dingliches Recht darstellt, die einfache Lizenz dagegen eine bloße Obligation, so stößt die von der Lehre und Rechtsprechung vertretene Ansicht, dass Gegenstand des Sukzessionsschutzes nur die Lizenz ist, an ihre konstruktiven Grenzen: Während bei der ausschließlichen Lizenz das dingliche Recht Bestand hat, d. h. der 95 Vgl. BGH 20. 6. 1985, BGHZ 95, 88, 93 – Mietbürgschaft, unter ausdrücklicher Aufgabe der abweichenden älteren Rechtsprechung. 96 BGH 10. 1. 1962, NJW 1962, 487, 488 – Mietrückstände; vgl. Emmerich, in: Staudinger BGB (2006), § 566 Rn. 38. 97 Vgl. § 34 Abs. 3 UrhG, § 36 Abs. 2 VerlagsG.

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Erwerber in das gesetzliche Begleitschuldverhältnis eintritt, ist völlig unklar, aus welcher Art von Schuldverhältnis die Duldungspflicht des Erwerbers einer einfachen Lizenz abgeleitet werden soll. Die herrschende Lehre bietet hierfür keine Lösung an. Die Kommentierungen beschränken sich stets auf die Feststellung der Bestandsfähigkeit, weisen im Übrigen aber eine erstaunliche Lücke auf. Zweitens lässt sich den  – in der Diskussion bisher vernachlässigten  – Materialien zu § 30 Abs. 5 MarkenG entnehmen, dass der Gesetzgeber von der Vorstellung geprägt war, auch der Vertrag werde auf den Erwerber übergeleitet. Die äußerst knappe Begründung zu § 30 Abs. 5 MarkenG hebt nämlich hervor, dass ‚[d]ie Vorschriften des Bürgerlichen Rechts über den Schuldnerschutz im Falle der Abtretung von Rechten (§§ 404 ff. BGB) … unberührt [bleiben]‘ 98 und nennt als Beispiel hierfür die Zahlung von Lizenzgebühren an den ursprünglichen Markeninhaber, wenn der Lizenznehmer von der Übertragung keine Kenntnis hatte. Daraus ergibt sich zweierlei: Erstens ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass im Falle des Rechtsübergangs der Gebührenanspruch auf den Erwerber übergeht, zweitens, dass der ursprüngliche Lizenzgeber nicht mehr der richtige Gläubiger ist.99 Dieses Beispiel lässt sich mit der herrschenden Lehre nur schwer vereinbaren, die nur das gesetzliche Schuldverhältnis überbindet und stets betont, der Vertrag bliebe zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien unverändert bestehen. Auch ist drittens daran zu erinnern, dass der Fortbestand der Lizenz bei Wegfall des Lizenzvertrags zu untragbaren Ergebnissen führen muss, weil ein dingliches Recht nicht einseitig beendet werden kann. Ein Auseinanderfallen von Lizenzvertrag und Lizenz muss zudem wie dargelegt schon deswegen unbedingt verhindert werden, weil die Möglichkeit des Bestands der Lizenz bei Wegfall des Vertrags mit dem Grundsatz unvereinbar ist, dass der vertragsüberschreitende Gebrauch eine Schutzrechtsverletzung darstellt. Tatsächlich legt gerade der Wortlaut des § 30 Abs. 2 MarkenG nahe, dass Lizenz und Lizenzvertrag eine untrennbare Einheit bilden, wenn er formuliert: ‚Der Inhaber einer Marke kann die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen, der hinsichtlich der Dauer der Lizenz […] gegen eine Bestimmung des Lizenzvertrages verstößt.‘ Festzuhalten ist daher, dass die teleologische Interpretation für die hier angenommene Lösung als Vertragsübernahme spricht; der Wortlaut steht jedenfalls nicht dagegen. Für diese Auslegung lässt sich auch der Wortlaut des § 34 UrhG fruchtbar machen. Nach allgemeinem Schuldrecht ist anerkannt, 98

Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 87. So auch Marotzke, ZGE 2010, 234, 245, der im Ergebnis ähnlich für die Überleitung eines Teils der Hauptpflichten plädiert. 99

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dass eine Vertragsübernahme nicht nur durch einen dreiseitigen Vertrag, sondern auch durch Vereinbarung zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei unter Zustimmung des verbleibenden Teils erfolgen kann.100 Ein solches Zustimmungserfordernis ist in § 34 UrhG für die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz durch den Lizenznehmer vorgesehen und lässt sich damit unproblematisch als Vertragsübernahme ausdeuten. Da der Sukzessionsschutz die spiegelbildliche Situation darstellt, liegt es nahe, dass dem Parteiwechsel auf der Seite des Lizenznehmers und auf Seite des Lizenzgebers dieselbe Konstruktion zugrunde liegt. Das fehlende Zustimmungserfordernis in den Sukzessionsschutznormen spricht nicht gegen diese Auslegung. Es fehlt nicht aufgrund einer rechtskonstruktiven Abweichung, sondern weil eine Zustimmung hier fehl am Platz ist. Die Übertragung des Schutzrechts generell von der Zustimmung des Lizenznehmers abhängig zu machen, ginge zu weit. Es würde die Lizenz zu einem die Veräußerung hindernden Recht heraufstufen und dadurch den Interessenausgleich  – volle Verkehrsfähigkeit zu Gunsten des Lizenzgebers, Sukzessionsschutz als Ausgleich für den Lizenznehmer – stören. Ein Zustimmungserfordernis ist zudem entbehrlich, weil der Lizenznehmer eine aus dem Wechsel resultierende Unzumutbarkeit zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nehmen kann.101 Viertens hat die Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen der dinglichen Konstruktion gezeigt, dass den berechtigten Interessen der Beteiligten durch eine solche Ausgestaltung nicht Rechnung getragen werden kann. Das gilt gerade auch für den Sukzessionsschutz, weil der Normzweck, das Vertrauen des Lizenznehmers zu schützen, nicht durch eine bloße Duldung der Nutzung, sondern nur durch die Erfüllung des Lizenzvertrags gesichert werden kann. Einer näheren Betrachtung bedarf indes die Frage, welche Vertragspflichten konkret auf den Erwerber überbunden werden. Denn die Verkehrsfähigkeit wird bei beschränkten dinglichen Rechten gerade durch die Trennung zwischen vertraglichem und gesetzlichem Schuldverhältnis erreicht. Das Fehlen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses bei der verdinglichten Obligation hat im Fall des Parteiwechsels zugleich zur Folge, dass es keine klare Trennung gibt zwischen den Rechten und Pflichten, die den Parteien individuell aufgrund des Vertrags zukommen, und den Rechten und Pflichten, die sich aus ihrer Teilhabe am Schutzrecht als dem Vertragsgegenstand 100 Vgl. Larenz, Schuldrecht AT (1987)14, 618; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 191. Kritisch zur Unterscheidung zwischen einer dreiseitigen Vertragsübernahme und einer Vertragsübernahme durch Vertrag zwischen Austretendem und Eintretendem mit Zustimmung des Vertragspartners Röthel/Heßeler, WM 2008, 1001, 1003. 101 Vgl. dazu unten § 10.

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ergeben. Der Verzicht der Typisierung zu Gunsten der Vertragsfreiheit birgt zugleich die Gefahr, dass der Erwerber durch Verpflichtungen belastet wird, die in keinem unmittelbarem Zusammenhang mit seiner Stellung als Rechtsinhaber stehen. Dasselbe strukturelle Problem tritt auch im Mietrecht auf. Auch hier erscheint es denkbar, dass die Parteien im Rahmen des Mietvertrags Rechte und Pflichten begründen, die nur von den Parteien individuell erfüllt werden können oder doch mit dem Mietrecht in einem so losen Zusammenhang stehen, dass ihre Einbeziehung in den Sukzessionsschutz über das vom Normzweck verfolgte Ziel hinausginge. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung behilft sich dadurch, dass sie die Vertragsübernahme auf die vertragstypischen Pflichten beschränkt.102 Dazu gehören insbesondere Abreden über den Vertragsgegenstand, die Miete, die Überlassung und die Rückgabe der Sache.103 Sonstige Abreden, mögen sie mit dem Mietvertrag auch wirtschaftlich verbunden sein, gehen dagegen nicht auf den Erwerber über.104 Die Nähe des Lizenzvertrags zu Miet- und Pachtverträgen als anderen Formen obligatorischer Gebrauchsüberlassung legt nahe, dass bei der Auswahl zwischen den beiden möglichen Modellen – der unbeschränkten Vertragsübernahme nach § 613a BGB und der beschränkten Vertragsübernahme nach § 566 BGB105 – dem Muster des Mietrechts der Vorzug zu geben ist. Für eine beschränkte Vertragsübernahme spricht schließlich der Schutzzweck der Norm, ein wirtschaftlich tragfähiges Ergebnis zu erzielen:106 Dem Erwerber eines Schutzrechts auch persönliche, mit der Gewährung eines Nutzungsrechts nicht untrennbar verbundene Verpflichtungen aufzuerlegen, zu deren Erfüllung er nicht Willens oder in der Lage ist, erscheint nicht sachgerecht. Der Sukzessionsschutz ist aus Verkehrsschutzgründen damit auf die lizenzvertragstypischen Pflichten zu beschränken.107 Maßgeblich für den Kreis ist indes nicht, was die Parteien als Lizenzvertrag bezeichnen, sondern welche der vereinbarten Rechte und Pflichten das Wesen eines Lizenzvertrags ausmachen. Ein Ansatzpunkt für eine solche Trennung von dem Lizenzvertrag zugehörigen und sonstigen bloß anlässlich des Lizenzvertrags getroffenen Vereinbarungen ist dem Entwurf über die 102 Vgl. zur parallelen Problematik bei § 571 BGB a. F. bzw. § 566 BGB n.F: Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 121 f., zu § 15 Abs. 3 PatG, ebendort 295. 103 RG 30. 11. 1905, JW 1905, 58  – Wettbewerbsverbot; RG 13. 7. 1909, RGZ 71, 404, 408 – vertragstypische Pflichten; BGH 24. 3. 1999, BGHZ 141, 160, 166 – Mietkaution. 104 Emmerich, in: Staudinger BGB (2006), § 566 Rn. 39. 105 Vgl. dazu Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 202 ff. 106 Für die Orientierung am Schutzzweck der Norm auch Nörr, in: Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 204. 107 Für diese Lösung in Bezug auf Lizenzverträge auch Krenek, Die Problematik des § 571 BGB (1989), 295.

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Neuregelung des § 108a InsO zu entnehmen. Danach soll der Lizenzvertrag in der Insolvenz nur in dem Umfang Bestand haben, der im Hinblick auf die Nutzung des Schutzrechts durch den Lizenznehmer zwingend geboten ist.108 Einer übermäßigen Belastung des Erwerbers will man also dadurch begegnen, dass die Vertragsübernahme nur diejenigen Verpflichtungen umfasst, die für die Ausübung der Lizenz ‚notwendig‘ sind.109 Die Parallele zu den vertragstypischen Verpflichtungen bei der Vertragsübernahme nach § 566 BGB ist evident. Zu den vertragstypischen Verpflichtungen sollten im Zweifel alle Pflichten des Rechtsinhabers zählen, die für den Erhalt des wirtschaftlichen Werts der Lizenz unentbehrlich sind. Dazu gehört neben der Verpflichtung zur Aufrechterhaltung und Verteidigung des Schutzrechts insbesondere die Verpflichtung, bei einer etwaigen Änderung der Nutzung – bspw. des avisierten Marktsegments bei einer Marke  – das Interesse des Lizenznehmers nach Treu und Glauben zu wahren. Schließlich wird man zu den notwendigen Verpflichtungen auch eine Meistbegünstigungsklausel zählen müssen; sonst könnte der mühsam gesicherte Bestand durch die großzügige Vergabe weiterer Lizenzen unterlaufen werden. Als generelle Richtschnur bei der Bestimmung, ob eine konkrete Verpflichtung als vertragstypisch anzusehen ist und daher auf den Erwerber übergeht, wird man folgende zwei Erwägungen anzustellen haben: Erstens, dass nur solche Verpflichtungen übergeleitet werden können, die der Erwerber kraft seiner Stellung als Rechtsinhaber erfüllen kann. Dazu gehören insbesondere die Pflicht zur Gebrauchsüberlassung und Erhaltung in vertragsgemäßem Zustand.110 Ausscheiden müssen alle auf die Person des Veräußerers zugeschnittenen Verpflichtungen, bspw. die Vermittlung bestimmter Kenntnisse und von Know-how oder die Einhaltung eines bestimmten Absatz- oder Vertriebsweges. Zweitens muss berücksichtigt werden, dass bei der Ausgestaltung als Vertragsübernahme dem Lizenznehmer ohne seine Zustimmung ein neuer Vertragspartner ‚aufgedrängt‘ wird. Wie oben ausgeführt, handelt es sich hierbei um einen ausgewogenen Kompromiss zwischen dem Interesse des Lizenzgebers an der freien Übertragbarkeit und dem Interesse des Lizenznehmers am Bestand seines Nutzungsrechts. Da Erwerber und Lizenznehmer aber, insbesondere wenn sie am Markt als Wettbewerber auftreten, durchaus unterschiedliche 108

Die genaue Formulierung des § 108a InsO-E ist derzeit noch Gegenstand der Diskussion, vgl. Slopek, GRUR 2009, 128 ff. Nach der Stellungnahme des Bundesrates gehören zu den zwingend erforderlichen Pflichten aber das Zurverfügungstellen des notwendigen Know-how, die Zahlung der Jahresgebühren sowie die Verteidigung gegen Einsprüche und Nichtigkeitsklagen, vgl. BR-Drs. 600/07, 5. 109 Vgl. Begründung des RegE Gesetz über die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 7. 11. 2008, 44. 110 Vgl. BGH 24. 3. 1999, BGHZ 141, 160, 166 – Mietkaution zu § 571 BGB. Im Ergebnis ähnlich Marotzke, ZGE 2010, 234, 249.

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Interessen verfolgen können, wird man den Lizenznehmer dagegen schützen müssen, dass der neue Lizenzgeber die Lizenz faktisch entwertet. Auch dieser Schutz gegenüber positiven Vertragsverletzungen muss daher den Erwerber in gleicher Weise wie den Veräußerer treffen. Die Orientierung an der Vorbildregelung des § 566 BGB legt die Frage nahe, ob es ein Pendant zur Überlassung gibt, d. h. ob der Sukzessionsschutz stets mit Abschluss des Vertrags oder erst mit Invollzugsetzen des Dauerschuldverhältnisses eintritt. Letzteres liegt insoweit nahe, als erst in diesem Stadium die volle Schutzwürdigkeit eintritt. Auch § 17 KO enthielt das Kriterium der Überlassung der Mietsache. Er wurde dennoch auf Lizenzverträge mit der Maßgabe entsprechend angewandt, dass maßgebliche Zäsur nicht die vom Wortlaut geforderte Besitzüberlassung, sondern der Beginn der Vertragsabwicklung, d. h. die Aufnahme der Benutzung war.111 Ein ähnliches Kriterium findet sich in § 36 Abs. 3 VerlG, wonach der Verlagsvertrag erst ab Ablieferung des Manuskripts der Regelung des § 103 InsO unterstellt wird und bis zum Beginn der Vervielfältigung nach Abs. 3 noch der Rücktritt zulässig ist. Auch im allgemeinen Zivilrecht wird für die Frage, ob eine Vertragspartei sich von einem Dauerschuldverhältnis noch durch Rücktritt ex tunc oder nur noch im Wege der Kündigung ex nunc vom Vertrag lösen kann, auf das Invollzugsetzen des Dauerschuldverhältnisses abgestellt. Da man von einem Invollzugsetzen nicht erst dann sprechen kann, wenn der Lizenznehmer die erste Nutzungshandlung vornimmt, sondern auch schon bei entsprechenden Vorbereitungshandlungen, würde durch das Abstellen auf diesen Zeitpunkt auch dem Schutzzweck, insbesondere also dem Investitionsschutz, Rechnung getragen. Um eine systemkonforme Weiterentwicklung zu ermöglichen, erscheint es daher vorzugswürdig, auch für den Zeitpunkt, ab dem der Sukzessionsschutz gegenüber einem Erwerber des Schutzrechts eingreift, auf das Invollzugsetzen abzustellen.112 Mangels abweichender Anhaltspunkte ist dafür der vertragliche Beginn der Nutzungsberechtigung maßgeblich. Aus dem Modell der verdinglichten Obligation ergibt sich damit folgende Konzeption des Sukzessionsschutzes: Veräußert der Lizenznehmer das Schutzrecht, nachdem der Lizenznehmer die Benutzung der Lizenz aufgenommen bzw. Vorbereitungshandlungen getroffen hat, tritt der Erwerber in die vertragstypischen Pflichten aus dem Lizenzvertrag ein. Diese umfassen insbesondere die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung und Verteidigung des Schutzrechts sowie alle weiteren Abreden, die für eine kontinuierliche Verwertung des Schutzrechts seitens des Lizenznehmers unentbehr111 So für die analoge Anwendung des § 21 KO Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 164. 112 Ähnliche Überlegungen hat bereits Leßmann, DB 1987, 145, 151, angestellt.

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lich sind. Darüber hinausgehende Vereinbarungen anlässlich der Lizenzerteilung werden nur auf den Erwerber übergeleitet, wenn und soweit der Rechtsübergang durch eine privatautonome Vereinbarung ergänzt wird. b) Der Schutz bei Vergabe unvereinbarer Lizenzen Die herrschende Lehre erklärt den Sukzessionsschutz im Verhältnis zu später erteilten Lizenzen herkömmlich durch den Verbrauch der Verfügungsmacht. Dieses plastische Bild scheint dabei so eingängig, dass es sogar von denjenigen bemüht wird, die die (einfache) Lizenz im Übrigen als obligatorisches Schuldverhältnis einstufen. Insbesondere Kraßer hat sich darum bemüht, den Widerspruch dadurch aufzulösen, dass er die Wirkung der Verfügung auf den bloßen Verbrauch der Verfügungsmacht beschränken wollte, auf das weitere Charakteristikum der Verfügung, ein dingliches Recht zu begründen, zu ändern oder aufzuheben, indes gänzlich verzichten wollte.113 Die damit einhergehende Ausnahme von den Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts erscheint indes gar nicht erforderlich. Der Rekurs auf die Verfügungswirkung der Lizenzerteilung beruht auf der unzutreffenden Annahme, dass die Unwirksamkeit einer späteren Disposition stets den Verbrauch der Verfügungsmacht voraussetzt. Tatsächlich kann die Unwirksamkeit aber auch auf einer gesetzlichen Anordnung beruhen. Es gibt einen Unterschied zwischen einem Verbrauch der Verfügung durch privatautonome Ausübung und einer Wirksamkeitssperre durch Gesetz. So ist bspw. die Vormerkung selbst keine Verfügung, verhindert aber dennoch nach § 883 Abs. 2 BGB die relative Wirksamkeit einer späteren Verfügung. Ihre Besonderheit liegt darin, dass die Sperrwirkung zwar gegen jeden Dritten wirkt, die Wirkung aber nicht in der Form erfolgt, die dinglichen Rechten eigen ist, weil die Unabhängigkeit vom Inhaber des Vollrechts fehlt.114 Die Wirkung liegt damit nicht in einem Verbrauch der Verfügungsmacht, sondern in einer gesetzlichen Beschränkung der Verfügungsmacht begründet.115 Auch hierfür findet sich eine Parallele im Mietrecht: Schon der BGB-Gesetzgeber hat erkannt, dass das Mietrecht nicht nur durch die Veräußerung des Mietgegenstands beeinträchtigt werden kann, sondern auch durch die Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts, auf dessen Grundlage der Berechtigte dem Mieter den Besitz entziehen könnte. Er hat deswegen in § 577 BGB a. F. angeordnet, dass die Einräumung insoweit unwirksam ist, als die gebrauchsentziehende Wirkung des beschränkten dinglichen Rechts das Mietrecht beeinträchtigten würde. Heute findet sich die entsprechende 113

Gegen die Ausdeutung als Verfügungswirkung in der Parallelsituation bei § 566 BGB ausdrücklich Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 566 Rn. 4. 114 Vgl. Knöpfle, JuS 1981, 157, 158 f. 115 Vgl. Dörner, Dynamische Relativität (1985), 90.

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Regelung in § 567 BGB. Danach gilt der Schutz des § 566 auch für den Fall, dass der Vermieter den Wohnraum durch ein Recht eines Dritten belastet. Würde der Mieter durch die Ausübung dieses Rechts in seinem vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt, so ist der Dritte ihm gegenüber verpflichtet, die Ausübung insoweit zu unterlassen.116 Wie bei der Vormerkung ist die spätere Belastung nicht per se unwirksam, sondern nur soweit sie den bestehenden Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Auf die Lizenz übertragen117 führt die Anwendung dieser Grundsätze zu folgendem Ergebnis: Besteht eine einfache Lizenz, so stellt die nachfolgende Vergabe einer einfachen Lizenz keine Beeinträchtigung dar und ist voll wirksam. Wird dagegen eine ausschließliche Lizenz erteilt, so handelt es sich nicht um eine vollständige Exklusivität, weil die einfache Lizenz Bestand hat. Insoweit wird die spätere ausschließliche Lizenz in ihrer Wirksamkeit begrenzt. Der alleinigen Lizenz vergleichbar bestehen folglich zwei Nutzungsberechtigungen an demselben Schutzrecht. Besteht hingegen eine ausschließliche Lizenz, muss jede weitere Lizenzvergabe ausscheiden. Da die spätere Lizenz nicht nur die Nutzung, sondern auch die Ausschließlichkeit respektieren muss, würde die Ausübung der später erteilten Lizenz die frühere beeinträchtigen. Sie muss insoweit – in diesem Falle also vollständig – unwirksam sein. Eine widersprechende Lizenzvergabe durch den Lizenzgeber gewährt dem späteren Lizenznehmer kein wirksames Recht zur Nutzung. Es kann die vertragliche Ebene nicht verlassen. Der Lizenznehmer der unwirksamen Lizenz ist auf vertragliche Ansprüche wegen Nichterfüllung gegen den Lizenzgeber beschränkt. Im Unterschied zu einer wirksamen Lizenz nimmt sie insbesondere am Sukzessionsschutz auch im Verhältnis zu späteren Dispositionen nicht teil. Wird das Schutzrecht vom Lizenzgeber veräußert, kommt es entsprechend zu keiner Vertragsübernahme. Der vermeintliche Lizenznehmer kann sich mit seinen Ansprüchen nur an den früheren Rechtsinhaber und Lizenzgeber halten. Die Tatsache, dass der Lizenzgeber im Falle einer wirksamen bestehenden Lizenz keine widersprechende Lizenz vergeben kann, ist daher Folge einer gesetzlichen Beschränkung, die

116

Vgl. Larenz/Wolf, BGB AT (2004)4, § 15 Rn. 58 ff. Keine Bedeutung kommt angesichts der ausdrücklichen Regelung, dass der Sukzessionsschutz auch gegen eine konkurrierende Lizenzvergabe schützt, der zu § 567 BGB geführten Diskussion zu, ob die Regelung nur bei Belastung mit dinglichen Rechten zur Anwendung kommt oder auch (analog) auf andere etwa durch Eintragung verdinglichte Obligationen wie bspw. das wohnungseigentumsrechtliche Sondernutzungsrecht. Zu Recht plädiert Häublein, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 567 Rn. 3, dafür, dass die Lösung nicht allein anhand der Rechtsnatur, sondern nach dem Schutzzweck der Norm zu entscheiden sei. Daher sollte der Sukzessionsschutz jede Form der Beeinträchtigung des Gebrauchs durch die nachfolgende Berechtigung eines Dritten erfassen. 117

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die obligatorische Natur der Lizenz unverändert lässt.118 Auch das zentrale Problem der dogmatischen Erfassung des Sukzessionsschutzes, nämlich die Rechtseinbuße des Lizenzgebers durch die Lizenzerteilung dogmatisch konsistent zu erklären,119 kann also mit dem Modell der verdinglichten Obligation gelöst werden. Daraus ergibt sich, dass die Auflösung der Konkurrenz zwischen unvereinbaren Lizenzen nach dem Prioritätsprinzip erfolgt: Besteht eine ausschließliche Lizenz, ist jede weitere Lizenzerteilung für denselben Nutzungsbereich unwirksam. Bei Bestehen einer einfachen Lizenz ist eine nachfolgend erteilte einfache Lizenz ohne Einschränkungen wirksam, eine ausschließliche indes nur insoweit, als die parallele Nutzungsbefugnis des einfachen Lizenznehmers bestehen bleibt. Ob die erteilte Lizenz ausschließliche Wirkung erlangt oder in eine einfache Lizenz umzudeuten ist, bemisst sich danach, ob für die ausschließliche Lizenz ein substantieller Nutzungsumfang verbleibt. Dies muss etwa dann verneint werden, wenn das Nutzungsrecht durch eine größere Anzahl vorbestehender einfacher Lizenzen in seiner Exklusivität ausgehöhlt würde. Der vermeintlich ausschließliche Lizenznehmer erwirbt nur eine konkurrierende, d. h. einfache Nutzungsbefugnis. Diese von der Parteivereinbarung abweichende Kategorisierung kann etwa im Kontext der Ermittlung des Schadens von Bedeutung sein. c) Die Dispositivität des Sukzessionsschutzes Im Schrifttum wurde wiederholt vertreten, der Sukzessionsschutz sei dispositiv.120 Diese Annahme erscheint aus zwei Gründen problematisch. Einerseits wurde oben herausgearbeitet, dass der Sukzessionsschutz gerade das zentrale Charakteristikum ist, das die Lizenz als besondere Verwertungsform an Schutzrechten von anderen Arten von Nutzungsrechten unterscheidet. Der Sukzessionsschutz wird also vom gesetzlichen Leitbild umfasst. Gegen die Abdingbarkeit des Sukzessionsschutzes spricht schließlich, dass in bestimmten Bereichen  – insbesondere im Urhebervertragsrecht  – Nutzungsverträge häufig in Form von Standardverträgen oder unter Zugrundelegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen abgeschlossen werden.121 Hier würde die freie Abdingbarkeit die vom Gesetzgeber avisierte Interessenbewertung unterlaufen. Zwar spricht nichts dagegen, dass die Parteien eine inhaltlich abweichende Regelung treffen, bspw. um dem Lizenzgeber die Möglichkeit zu eröffnen, im Fall einer späteren Veräußerung des Schutzrechts die Verwertungschan118

Für diese Parallele zur Vormerkung auch Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 115. Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 30. 120 Vgl. Nachweise oben § 5 I 1 (m. Fn. 6) sowie § 6 III 2. 121 Vgl. Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 20. 119

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cen voll zu realisieren. Auch die Anerkennung dieses Bedürfnisses macht indes die Auslegung als dispositive Regelung nicht erforderlich. Wenn die Vertragsparteien die Überbindung der Vertragspflichten auf einen Dritten ausschließen wollen, bspw. weil der Inhaber besorgt ist, dass die bestehende Lizenz die Verwertung des Schutzrechts beeinträchtigen würde122 oder die Verwertung ein besonderes Vertrauensverhältnis der Parteien voraussetzt, können die Parteien durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, einer kurzen Befristung oder eines Kündigungsrechts vorsorgen.123 Die Lösung gewährt die aus wirtschaftlicher Perspektive erforderliche Flexibilität damit nicht über die Annahme der Dispositivität des Sukzessionsschutzes, sondern mit Hilfe des Kündigungsrechts. Sie ist vorzuziehen, weil die Ausübung eines vertraglichen Kündigungsrecht stets unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben steht und daher den Lizenznehmer etwa vor einer Kündigung zur Unzeit schützt. Dagegen wäre eine Vereinbarung, dass einer Lizenz auch im Verhältnis zu anderen vom Lizenzgeber später erteilten unvereinbaren Lizenzen kein Bestandsschutz zukommt, mit dem Wesen der Lizenz als einem mit Bestandsschutz ausgestatteten positiven Nutzungsrecht unvereinbar, weil sie auf eine frei widerrufliche, rein schuldrechtliche Gestattung hinausläuft und damit den vom Gesetz vorausgesetzten Begriff der Lizenz nicht erfüllt. Festzuhalten ist daher, dass der Sukzessionsschutz nicht dispositiv ist. Denn der Unterschied, ob es sich um eine dispositive Regelung handelt oder um eine zwingende Norm, ist insbesondere für die ergänzende Vertragsauslegung von Bedeutung. Man würde die Lizenz als Verwertungsform entwerten, wenn man dem Lizenzgeber die Möglichkeit eröffnen würde vorzutragen, der Sukzessionsschutz sei konkludent abbedungen. 4. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz Die Interessenanalyse hat gezeigt, dass die Beteiligten im Falle der Übertragung der Lizenz regelmäßig nicht eine Übertragung nur des isolierten Nutzungsrechts, sondern den Wechsel einer Vertragspartei anstreben. Soll das Lizenzverhältnis seine Identität wahren und nur eine Vertragspartei durch eine neue ersetzt werden, so handelt es sich hierbei um eine Vertragsübernahme, die allerdings im Unterschied zum Sukzessionsschutz ihre Grundlage nicht in einer gesetzlichen Anordnung, sondern in einem entsprechenden Rechtsgeschäft der Parteien findet. Die wenigen veröffentlichten Entscheidungen, in denen die rechtsgeschäftliche Übertragung des Schutzrechts im

122 123

Vgl. Kraßer, GRUR Int 1983, 540, 545. So auch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 110.

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Raum stand, belegen, dass eine Übernahme des Vertrags und nicht bloß des isolierten Nutzungsrechts auch die in der Praxis gewählte Lösung ist.124 Die Vertragsübernahme kann nach herrschender Lehre durch dreiseitigen Vertrag oder durch zweiseitigen Vertrag mit Zustimmung des Dritten erfolgen.125 Die Regelung des § 34 Abs. 1 UrhG legt nahe, dass als gesetzlicher Regelfall der zweiseitige Vertrag mit Zustimmung des Rechtsinhabers anzusehen ist. Da diese Zustimmung des Dritten i. S. d. §§ 182 ff. BGB auch im voraus durch Einwilligung oder nachträglich durch Genehmigung erfolgen kann, steht diese Auslegung im Einklang mit der Praxis, die die Möglichkeit zur Übertragung regelmäßig bereits im Lizenzvertrag explizit vereinbart und auf ein Zustimmungserfordernis im Voraus – wie regelmäßig formuliert wird – ‚verzichtet‘, wenngleich darin rechtlich nicht ein Verzicht, sondern eine im Voraus erklärte Einwilligung zu sehen ist.126 Während ein Zustimmungsvorbehalt bei dinglicher Ausgestaltung im Hinblick auf das Wesen dinglicher Rechte als unmittelbare Herrschaft an einer Sache zumindest einen Fremdkörper darstellt, erscheint er im Rahmen der Deutung als verdinglichte Obligation als systemkonforme Anforderung an eine gewillkürte Vertragsübernahme. Das ermöglicht zugleich die in § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG normierte Verpflichtung, die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben zu vermeiden, nicht als urheberrechtliche Besonderheit einzustufen, sondern als Ausdruck einer allgemeinen Interessensabwägung:127 Die Anerkennung der Lizenz als Vermögenswert wird durch die grundsätz124

Vgl. etwa die Entscheidung BGH 17. 4. 1969, GRUR 1969, 560 – Frischhaltegefäß, in der die Übertragung einer Generallizenz ausdrücklich als Vertragsübernahme ausgestaltet und diese Konstruktion vom BGH nicht weiter problematisiert wird. Hervorzuheben ist, dass hier nicht von einer Abtretung der Lizenz und einer zusätzlichen, davon aber getrennten Vereinbarung über die Übernahme der sonstigen Rechte und Pflichten ausgegangen wurde, sondern als Gegenstand des Kaufvertrags die ‚Rechtsstellung als Generallizenznehmer aus dem Lizenzvertrag‘ bezeichnet wird. Auch in der Entscheidung BGH 15. 5. 1990, NJW-RR 1990, 1251 – Kabelaufroller wird die Übertragung der Lizenz mit der Übernahme des Lizenzvertrags gleichgesetzt. Auch im Sachverhalt BGH 27. 5. 1995, NJW-RR 1995, 936 – Inkasso war eine Vertragsübernahme vereinbart. So auch für einen Know-how-Vertrag BGH 28. 1. 2003, ZEV 2003, 375 – Übertragung von Geschäftsanteilen. Vgl. auch die Entscheidung BGH 1. 7. 1960, I ZR 55/59 – Kunstleder. 125 Vgl. BGH 20. 5. 1985, BGHZ 95, 88, 93 f. – Mietbürgschaft; BGH 27. 11. 1985, BGHZ 96, 302, 308 – Leasing; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999)2, 191 f.; a. A. Dörner, Dynamische Relativität (1985), 133 ff., der als Grundmodell die zweiseitige Vereinbarung mit Zustimmung des Dritten favorisiert. 126 Die Klarstellung, dass es sich um eine Einwilligung in eine spätere Vertragsübernahme handelt, ist insbesondere im Hinblick auf die AGB-Kontrolle nach § 309 Nr. 10 BGB von Bedeutung, vgl. dazu unten § 10 II. 127 So hat die Rechtsprechung bei Dauerschuldverhältnissen wiederholt ausgesprochen, dass die Verweigerung der Zustimmung zur Vertragsübernahme gegen Treu und Glauben verstoßen kann, vgl. BGH 10. 11. 1960, NJW 1961, 453 – Elektrizitätswerk (obiter dictum); OLG Düsseldorf 14. 7. 1961, BB 1966, 755 – Bierlieferungsvertrag; BGH 2. 11. 1983, WM 1984, 93 – Pächterwechsel.

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liche Übertragbarkeit gefördert, durch das Zustimmungserfordernis aber zugleich das Interesse der Partei eines Dauerschuldverhältnisses gewahrt, eine unzumutbare Auswechslung des Vertragspartners abzuwehren.128 Dadurch kann insbesondere der im Markenrecht vordringenden Meinung Rechnung getragen werden, dass die Annahme der freien Übertragbarkeit der Markenlizenz den Interessen des Rechtsinhabers nicht ausreichend Rechnung trägt. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz kann damit regelmäßig als Rechtskauf i. S. v. § 453 BGB erfasst werden. Kaufgegenstand ist die Vertragsposition der ausscheidenden Vertragspartei aus dem Lizenzvertrag mit dem Lizenzgeber. Durch die Übernahme des gesamten Lizenzvertrags kann insbesondere die Situation adäquat erfasst werden, in der der Lizenznehmer durch eine Pauschallizenz oder eine Kombination aus Pauschalund Umsatzlizenz bereits erhebliche Investitionen getätigt hat, die sich durch eine vorzeitige Beendigung des Vertrags nicht mehr amortisieren ließen. Hier kann die Vorleistung des Lizenznehmers bei der Berechnung der Gegenleistung aus dem Rechtskaufvertrag entsprechend berücksichtigt werden. Für die laufenden Lizenzgebühren hat dann der Erwerber als neuer Lizenznehmer einzustehen. Die weitere Vertragsdurchführung erfolgt unmittelbar zwischen Lizenzgeber und dem Erwerber als Lizenznehmer. Die für alle Beteiligten ungünstige Abwicklung des Vertrags im Dreiecksverhältnis wird dadurch vermieden. Wie die herrschende Lehre, der Urheber dürfe seine Zustimmung von einer Vertragsübernahme abhängig machen, sowie die einschlägigen Vertragsmuster belegen, entspricht dieses Ergebnis regelmäßig der Intention der Parteien. Dadurch wird zugleich der Spielraum für die Verwertung einer Lizenz durch den Lizenznehmer erhöht und der in § 34 und § 35 UrhG angelegten Unterscheidung Rechnung getragen. Während nach herrschender Lehre nämlich zwischen einer Übertragung einer ausschließlichen Lizenz und der Vergabe einer ausschließlichen Unterlizenz in der Abwicklung faktisch gar kein Unterschied besteht,129 weil der Übertragende auch bei § 34 UrhG in die weitere Vertragsabwicklung dauerhaft eingebunden wird, kann der Lizenznehmer bei der hier vertretenen Konzeption zwischen zwei wirt-

128 Den Aspekt der Wahrung der Privatautonomie und den Schutz davor, einen unzuverlässigen oder nicht leistungsfähigen Vertragspartner aufgedrängt zu bekommen, betont Pöggeler, JA 1995, 641, 644, 645. 129 Wenn der Anwendungsbereich des § 34 von § 35 UrhG durch das Kriterium abgegrenzt wird, ob beim Lizenznehmer noch eine Nutzungsmöglichkeit verbleibt – so bspw. J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR (2008)10, Vor §§ 31 ff. Rn. 226 –, wird übersehen, dass der ausschließliche Lizenznehmer eine im Umfang identische Unterlizenz erteilen kann.

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schaftlich völlig unterschiedlichen Verwertungsformen wählen:130 Er kann sich nach § 34 UrhG jeder weiteren Mitwirkung an der Verwertung entäußern, sich aber zugleich seiner Verpflichtungen – vorbehaltlich der Haftung nach Abs. 3 – entledigen. Dagegen bleibt er bei Erteilung einer Unterlizenz nach § 35 UrhG in die Rechtekette dauerhaft eingebunden und wird sich dieses dauerhafte Engagement regelmäßig durch entsprechende Gegenleistung entlohnen lassen. Die Ausgestaltung als Vertragsübernahme mit Zustimmung des verbleibenden Vertragsteils als Regelfall hat schließlich den Vorteil, dass sie der Erfassung in der Praxis sicherlich nicht seltener Fälle entgegenkommt, in denen den Parteien die Unterscheidung zwischen Lizenz und Lizenzvertrag oder die Zustimmungsbedürftigkeit gar nicht bekannt sind. Auch wenn an eine konkludente Zustimmung zu einer Vertragsübernahme aufgrund ihres Charakters als ‚ungewöhnliches und bedeutsames Geschäft‘ hohe Anforderungen zu stellen sind,131 wird man eine solche aber jedenfalls dann annehmen können, wenn der verbleibende Vertragsteil die weitere Vertragsdurchführung mit dem Erwerber vornimmt. 5. Die Ersatzfähigkeit des Schadens des Lizenznehmers Die bisherige Untersuchung der konkreten Auswirkungen der Neukonzeption hat sich ganz überwiegend darauf beschränkt, den von der herrschenden Lehre ohnedies angenommenen – oder durch ergänzende parteiautonome Akte jedenfalls in der Praxis erzielten – Ergebnissen eine dogmatisch konsistente Erklärung zu unterlegen. Für den Bereich der nunmehr zu erörternden Ansprüche aus Schutzrechtsverletzung sowie deren Geltendmachung ergibt sich demgegenüber eine nicht unerhebliche Abweichung gegenüber der herrschenden Lehre und Rechtsprechung. Dass es sich dabei aber nicht lediglich um eine notwendige Folge aus der angenommenen dogmatischen Konstruktion, sondern um eine Lösung handelt, die im Einklang mit dem allgemeinen Zivilrecht steht und rechtspolitisch vorzugswürdig ist, soll hier dargelegt werden. Aus der obligatorischen Konstruktion der Lizenz folgt zunächst, dass die Erteilung der Lizenz die Rechtsposition des Rechtsinhabers im Außenverhältnis unverändert lässt. Eine Übertragung eines Teilrechts findet nicht statt. In dieser Tatsache findet zugleich die Ansicht der überwiegenden Lehre ihre dogmatische Erklärung, dass der Rechtsinhaber unabhängig von 130 Vgl. Hahn, Verbotsrecht des Urhebers (2007), 42, der den Unterschied zwischen § 34 UrhG und § 35 UrhG durch das Bild erklärt, dass bei der Übertragung nach § 34 UrhG ein Glied der Lizenzkette durch ein anderes ersetzt wird, während bei § 35 UrhG ein Glied hinzugefügt wird. 131 Pöggeler, JA 1995, 641, 644, 645.

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Bestand und Umfang erteilter Lizenzen Inhaber der Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz ist. Die Aktivlegitimation des Rechtsinhabers für die Geltendmachung der Ansprüche aus § 139 PatG, § 14 MarkenG und § 97 UrhG bleibt daher auch dann unverändert bestehen, wenn er sich der Nutzung des Schutzrechts durch umfassende Lizenzvergabe faktisch begeben hat. Dies erscheint aus drei Gründen sachgerecht: Erstens wird der Rechtsinhaber häufig selbst ein finanzielles Interesse an der Rechtsverteidigung haben, bspw. wenn er durch die Verletzung eine Einbuße an nutzungsabhängigen Gebühren erleidet. Zweitens ist der Lizenzgeber kraft des Lizenzvertrags dem Lizenznehmer dazu verpflichtet, ihm die ungestörte Nutzung praktisch zu ermöglichen. Er ist zur Rechtsverteidigung verpflichtet und kann bei mangelnder Rechtsverteidigung auch Nachteile gewärtigen, bspw. durch eine Minderung der Lizenzgebühr seitens des Lizenznehmers. Drittens kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Rechtsverletzung den Wert des Schutzrechts beeinträchtigt. Dieser Nachteil kann für den Rechtsinhaber selbst dann erheblich sein, wenn er das Schutzrecht momentan selbst nicht nutzt, sei es, weil dadurch die Eignung als Kreditsicherungsmittel beeinträchtigt wird, oder weil er im Hinblick auf eine mögliche Beendigung der Verwertung durch einen Lizenznehmer auch im eigenen Interesse die Werthaltigkeit des Schutzrechts abzusichern wünscht. Die hier vorgeschlagene Anerkennung des Verteidigungsrechts des Rechtsinhabers erscheint nicht nur interessengerecht, sondern auch dogmatisch notwendig, lässt sich doch die Einschränkung der Aktivlegitimation mit der Eigenschaft eines Schutzrechts als absolut geschütztes Recht kaum vereinbaren. Der umfassenden Aktivlegitimation des Rechtsinhabers entspricht die korrespondierende Beschränkung des Lizenznehmers.132 Als Inhaber eines bloß obligatorischen Nutzungsrechts wird dieser, sieht man von der Sonderregelung des Sukzessionsschutzes ab, im Verhältnis zu vertragsfremden Dritten nicht unmittelbar geschützt. Der Lizenznehmer ist damit nicht Inhaber der von den Sonderschutzgesetzen gewährten materiellen Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz oder Beseitigung. Die Entscheidung, ob der Rechtsinhaber Ersatz für eine erfolgte Verletzung verlangen will, liegt allein beim Rechtsinhaber. Diese Auslegung erfordert im Hinblick auf den ausschließlichen Lizenznehmer eine Abkehr von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung für den Bereich des Patent- und Urheberrechts, steht jedoch mit der neueren Rechtsprechung des BGH zum Markenrecht im Einklang. Diese Lösung hat nicht nur den Vorteil, dass sie das Zustimmungserfordernis des § 30 Abs. 3 MarkenG und die in Abs. 4 vorgesehene 132 Für diese Lösung schon Kloeppel, Der Licenzvertrag (1896), 36, sowie Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 116 (m. Fn. 37).

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Nebenintervention konsistent erklären kann, sondern zeigt zugleich eine Lösungsmöglichkeit für die komplexe Problematik der Parallelität von Schäden auf Seiten des Lizenzgebers und des Lizenznehmers auf. Während nämlich das Zustimmungserfordernis bei Annahme eines materiellen Anspruchs des Lizenznehmers als Fremdkörper erscheint, weil entgegen der allgemeinen Regel der Gläubiger nicht allein über seinen Anspruch disponieren kann, kann die Zustimmung bei Erfassung der Rechtsstellung des Lizenznehmers als obligatorisch Nutzungsberechtigter im Einklang mit dem geltenden Recht als Prozessstandschaft gelesen werden. Die einheitliche Zuordnung als verdinglichte Obligation steht dann sowohl mit dem Wortlaut des § 30 MarkenG im Einklang, der nicht zwischen einfachem und ausschließlichem Lizenznehmer unterscheidet, als auch mit der vom Gesetzgeber ausweislich der Materialien geteilten Vorstellung, dass die Frage, ob dem Lizenznehmer ein ‚eigener‘ Schaden entstehe, nicht von der Art der Lizenz abhängig sei, sondern nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden müsse.133 Schließlich steht die Annahme, dass der Lizenznehmer keinen eigenen materiellen Anspruch hat, sondern die Klageerhebung durch den Lizenznehmer der Zustimmung des Lizenzgebers bedarf, im Einklang mit der Praxis, wie ein Blick in die entsprechenden Vertragsmuster belegt.134 Diese Lösung, dass nur der Rechtsinhaber Inhaber eines Ersatzanspruchs ist, beugt der Gefahr der Überkompensation effektiv vor. Sie trägt der Tatsache Rechnung, dass die besonderen Berechnungsmethoden nicht auf eine Vervielfältigung der Ansprüche abzielen, sondern lediglich auf den Ausgleich eines typisierten Informationsgefälles. Die von der Rechtsprechung etablierte und nunmehr auch im Gesetz ausdrücklich verankerte dreifache Schadensbemessung will zum Schutz der Rechte des Geistigen Eigentums den verletzten Inhaber eines Schutzrechts privilegieren, indem sie ihm ermöglicht, anstelle der konkreten Schadensberechnung eine abweichende Berechnungsmethode zu wählen, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Besteht aber die Möglichkeit, statt des konkreten Schadens den Verletzergewinn abzuschöpfen, so ergibt sich daraus zugleich die Forderung, dass dieser  – da der Verletzer den Gewinn nur einmal erzielt hat  – auch nur einmal als Ersatz zu leisten ist. Diese Wertung kann nur dadurch effektiv abgesichert werden, dass alle aus ein und derselben Schutzrechtsverletzung möglicherweise entstehenden Schäden einen einheitlichen Anspruch bilden, für den nur eine einheitlich Berechnungsmethode gewählt werden kann;135 133

Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 86. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, 208 f.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-howVertrag (2007)6, 1386 ff. 1390, 3399. 135 Für die Annahme, dass eine Partei wegen ein und derselben Schutzrechtsverletzung nicht mehreren Klagen ausgesetzt werden soll, lässt sich auch § 145 PatG ins Treffen führen. 134

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der Schutzrechtsverletzer ist wegen ein und derselben Verletzungshandlung folglich nur einem Ersatzanspruch ausgesetzt. Die Problematik der Mehrfachverfolgung kann nicht durch den Hinweis abgetan werden, dass der Schutzrechtsverletzer nicht schutzwürdig sei, wenn es ausnahmsweise zu einer Vermehrung des Schadensersatzanspruchs komme.136 Gegen diese ‚Lösung‘ spricht einerseits, dass es bei Zubilligung unabhängiger materieller Ansprüche von Lizenzgeber und Lizenznehmer keineswegs gesichert ist, dass die Gefahr der mehrfachen Inanspruchnahme einen Ausnahmefall darstellen würde. Andererseits widerspricht es dem Ziel des Schadensersatzrechts, lediglich den entstandenen Schaden zu kompensieren. Die Privilegierung des Verletzten durch die Berechnungsmethoden darf nicht zu einer Ausweitung der Ersatzpflicht des Verletzers führen. Zugleich lässt sich mit der hier vertretenen Einordnung dogmatisch konsistent erklären, warum auch der Lizenznehmer von allen drei Berechnungsmethoden Gebrauch machen kann. Bereits erwähnt wurde, dass die von einem Teil der Lehre angenommene Beschränkung keine Deckung im Gesetz findet. Eine Einschränkung ist jedoch auch gar nicht erforderlich. Es wäre zwar in der Tat überraschend, wenn man die Lizenzanalogie als Methode zur Berechnung der Schadenshöhe einer Person zubilligen würde, der ein solcher Schaden der Art nach gar nicht entstehen kann. Erkennt man dagegen, dass der Lizenznehmer im eigenen Namen den fremden Anspruch des Lizenzgebers geltend macht, so bestehen keine Bedenken gegen die Lizenzanalogie, da ein solcher Anspruch dem materiell berechtigten Lizenzgeber zweifelsohne zusteht. Dasselbe gilt für die Frage, ob der Lizenznehmer, der sich für die Berechnungsmethode der Lizenzanalogie entscheidet, eine Schadensminderung hinnehmen muss, weil er als Lizenznehmer seinerseits zur Abführung von entsprechenden Lizenzgebühren an den Schutzrechtsinhaber verpflichtet wäre.137 Auch hier zeigt sich der Vorteil der alternativen Konzeption: Der Lizenznehmer kann den auf Grundlage der Lizenzanalogie berechneten Schaden in voller Höhe geltend machen, weil es sich materiell-rechtlich um den Anspruch des Lizenzgebers handelt, der naturgemäß keine Lizenzgebühren abzuführen hat. Die Geltendmachung dieses Anspruchs durch den Lizenznehmer im Wege der Prozessstandschaft hat auf den Anspruchsinhalt keinen Einfluss. Auch soweit in der Lehre kritisiert wird, dass § 30 Abs. 3/4 MarkenG die Rechtsstellung des Lizenznehmers im Passivprozess nicht normiert,138 ergibt sich nach der hier vertretenen Ansicht kein Korrekturbedarf. Der Lizenznehmer ist im Verhältnis zu einem Schutzrechtsinhaber, dessen Recht 136

So aber Besken, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers (2008), 44. So Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 106. 138 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 107. 137

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er (vermeintlich) verletzt, wie jeder Dritte zu behandeln. Dass er die Schutzrechtsverletzung in der Annahme begangen hat, zur Nutzung auf Basis des Lizenzvertrags berechtigt zu sein, ist im Rahmen des Verletzungsprozesses nur im Hinblick auf die Frage des Verschuldens als Voraussetzung für den Schadenersatz von Interesse. Erfolgt die Inanspruchnahme durch den Dritter berechtigt, so kann der Lizenznehmer aufgrund dieses Rechtsmangels seinerseits den Lizenzgeber aus Vertrag in Anspruch nehmen. Insoweit bestehen jedoch keine Abweichungen zu sonstigen Vertragsklagen, sodass es im Rahmen des § 30 MarkenG auch keiner Sonderregelung bedarf. Ein weiterer Vorteil der Neukonzeption ist in der Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu sehen. So wird dem Rechtsinhaber von der herrschenden Lehre zugebilligt, selbst keine Maßnahmen zur Rechtsverteidigung zu ergreifen, gerade weil er Sorge trägt, der Verletzer könnte dies zum Anlass nehmen, gegen das Schutzrecht vorzugehen. Aus demselben Grund geht die herrschende Lehre davon aus, dass der Lizenzgeber nicht stets verpflichtet ist, die Zustimmung zur Klageerhebung durch den Lizenznehmer nach § 30 Abs. 3 MarkenG zu erteilen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass das Risiko eines Gegenangriffs gleichermaßen bei einer Klage des Lizenznehmers besteht. Billigt man dem Lizenznehmer ein eigenes Klagerecht zu, entstehen daraus Wertungswidersprüche, soweit in den anderen Schutzgesetzen kein Zustimmungserfordernis explizit vorgesehen ist. Hier könnte der Patent- oder Urheberrechtslizenznehmer folglich ohne Zustimmung des Rechtsinhabers vorgehen und dadurch dessen berechtigte Interessen verletzen. Es ist kein Grund ersichtlich, die Interessen des Rechtsinhabers in Markenangelegenheiten anders zu beurteilen als im Urheber- und Patentrecht. Gerade im Urheberrecht besteht ein besonderes Bedürfnis dafür, dass die Kontrolle über die Klageführung in der Hand des Urhebers verbleibt. Die Möglichkeit der Rechtsverteidigung ist unmittelbarer Ausfluss der Werkherrschaft, derer er sich nach der monistischen Konzeption nicht dauerhaft begeben kann. In der Tat können durch die zustimmungsfreie Klageerhebung seitens eines Lizenznehmers auch persönlichkeitsrechtliche Aspekte des Urhebers betroffen sein, man denke etwa an den Einwand des Beklagten, es handle sich um ein banales Werk mit mangelnder Schöpfungshöhe, oder die durch das publik werden der Rechtsverfolgung drohende Einbuße an Wertschätzung, wenn es sich um die Verfolgung geringfügiger Verstöße handelt. Mit dieser Ablehnung des Ersatzanspruchs des Lizenznehmers aus eigenem Recht ist nicht notwendig die Negation seines Kompensationsinteresses verbunden. Ein solches kommt immer dann in Betracht, wenn der Schutzrechtsverletzer durch seine Tätigkeit auf dem Markt die Bedürfnisse einiger Marktteilnehmer befriedigt und dadurch die Absatzchancen des Lizenznehmers verringert oder wenn der Schutzrechtsverletzer durch die Ersparnis

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der Lizenzgebühren den Lizenznehmer zu unterbieten vermag. Neben den bloßen Verlust des Privilegs der Monopolstellung tritt damit eine durch die Kostenersparnis bedingte Wettbewerbsverzerrung zu Gunsten des Schutzrechtsverletzers. Entsprechend kann neben dem Schutzrechtsinhaber auch ein Lizenznehmer ein legitimes Interesse daran haben, Rechtsverletzungen seitens Dritter zu unterbinden. Die Ersatzfähigkeit dieser Schäden pauschal abzulehnen erschiene problematisch, soweit der Verletzer dadurch zu Unrecht von seiner Haftung entlastet würde. Werden Ansprüche aus einer Schutzrechtsverletzung nur dem Schutzrechtsinhaber zugebilligt, so kann das Problem auftreten, dass ihm kein Schaden entstanden ist, bspw. aufgrund vollständiger Zahlung der Lizenzgebühren durch den Lizenznehmer. Er wäre daher zwar als Schutzrechtsinhaber zur Klage legitimiert und könnte insbesondere einen Anspruch auf Unterlassung erfolgreich geltend machen. Ein Schadenersatzanspruch müsste aber mangels Schadens als unbegründet abgewiesen werden. Selbst wenn die Lizenzgebühr umsatz- oder stückabhängig ausgestaltet ist, die Einbuße des Lizenznehmers durch die Schutzrechtsverletzung sich also indirekt auch auf die Vermögensverhältnisse des Lizenzgebers auswirkt, wäre damit doch nur ein Teil des durch die Schutzrechtsverletzung entstandenen Schadens erfasst. Dies macht die Berechnungsmethode der Lizenzanalogie deutlich. Wählt der Lizenzgeber diese Berechnungsmethode, so könnte er vom Schutzrechtsverletzer eine marktangemessene Lizenzgebühr für die von ihm hergestellten bzw. in Verkehr gebrachten Plagiate verlangen. Unter der Prämisse, dass der vom Lizenzgeber mit dem Lizenznehmer geschlossene Lizenzvertrag wirtschaftlich ausgewogen ist, die vertragliche Lizenzgebühr also den Wert der Lizenz widerspiegelt, wird der im Prozess gegenüber dem Schutzrechtsverletzer nach der Lizenzanalogie festgesetzte Schadenersatz in etwa dem Betrag entsprechen, der dem Lizenzgeber durch die Absatzminderung auf Seiten des Lizenznehmers entgangenen Lizenzeinnahmen entspricht. Für den übrigen durch die Schutzrechtsverletzung entstehenden Schaden, nämlich die Umsatzeinbuße auf Seiten des Lizenznehmers, könnte der Lizenzgeber dagegen keinen Schadenersatz verlangen, weil in diesem Umfang nicht er, sondern der Lizenznehmer geschädigt wurde. Es käme also zu der Situation, dass der Lizenzgeber als Schutzrechtsinhaber zur Klageerhebung legitimiert ist, aber keinen oder nur einen vergleichsweise geringen Schaden erlitten hat, während der Lizenzgeber den wirtschaftlichen Schaden aus der Schutzrechtsverletzung trägt, aber zur Klageerhebung nicht berechtigt ist. Der Schutzrechtsverletzer wäre folglich besser gestellt, wenn der Schutzrechtsinhaber eine Lizenz vergeben hat, weil sich in diesem Fall dessen Schaden auf die entgangene Lizenzgebühr beschränkt, während er bei Verwertung durch den Schutzrechtsinhaber selbst den gesamten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen hätte. Genau diese Situation, in der

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ein Auseinanderfallen des rechtlichen und des wirtschaftlichen Schadens zu einer Privilegierung des Schädigers führen würde, kann durch das im geltenden Zivilrecht anerkannte Institut der Drittschadensliquidation adäquat erfasst werden. Im Fall der konkreten Berechnung wird man die Legitimation von Lizenzgeber und Lizenznehmer, den durch die Verletzungshandlung entstandenen Schaden ersetzt zu verlangen, kaum in Abrede stellen können. Die Verpflichtung, diesen Schaden zu kompensieren, wird dem Verletzer unabhängig davon auferlegt, ob man mit der herrschenden Lehre von unabhängigen materiellen Ansprüchen oder wie hier von einem teilverlagerten Schaden ausgeht. Insoweit ist die abweichende Konstruktion für den Verletzer neutral. Der entscheidende Vorteil zeigt sich aber bei Wahl einer abstrakten Berechnung nach Lizenzanalogie oder Verletzergewinn. Hier bleibt die Schadenshöhe unabhängig davon identisch, ob nur der Rechtsinhaber oder mehrere Lizenznehmer geschädigt werden. Damit wird das von Kühnen eindringlich geforderte Ergebnis erzielt, dass der Verletzer nur einem Gesamtanspruch ausgesetzt ist und er keinen Nachteil aus der zufälligen Verwertung des verletzten Rechts durch einen Lizenznehmer erleidet. Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass die problematische Aufteilung des erstrittenen Schadensersatzbetrags auf mehrere Verletzte in das Innenverhältnis verlagert wird.139 Auszugehen ist davon, dass es sich bei dem verlagerten Schaden um einen Teilschaden handelt. Die Geltendmachung wird also nicht etwa dadurch gesperrt, dass der Lizenzgeber selbst oder weitere Lizenznehmer ebenfalls einen Schaden erlitten haben. Es kommt hierdurch auch nicht zu einer Risikoerhöhung. Wenn mehrere Nutzungsberechtigte gleichzeitig einen Schaden durch die Verletzung erlitten haben, das betreffende Schutzrecht also ein hohes Verwertungspotential hat, das grundsätzlich vom Rechtsinhaber selbst hätte ausgeschöpft werden können, gilt folgende Überlegung: Hätte der Rechtsinhaber sich für die Verwertung nicht der Vergabe obligatorischer Nutzungsrechte bedient, hätte er die Verwertung selbst durchführen können und den nunmehr verlagerten Schaden selbst erlitten. Die scheinbare Vervielfachung der Schäden liegt damit in der besonderen Natur der Immaterialgüter begründet, die keine rechtliche Beschränkung ihrer Ausbeutung kennen, sondern nur durch eine faktische Marktsättigung begrenzt werden. Schließlich ist zu betonen, dass durch diese Konstruktion auch im Vergleich zur von der herrschenden Lehre angenommenen Rechtslage keinesfalls eine Risikoerhöhung zu Lasten des Verletzers eintritt. Für den Verletzer erlangt 139

Dies bezeichnet insbesondere Kühnen, in: FS Schilling (2007), 318, 329 (m. Fn. 61), als vorteilhafte Lösung, verwirft sie aber, weil diese Handhabungsvorteile an den dogmatischen Bedenken – aus seiner Sicht einer dinglichen Berechtigung des ausschließlichen Lizenznehmers durchaus konsequent – ‚freilich nichts ändern können.‘

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die Annahme der Schadensverlagerung überhaupt nur dann Bedeutung, wenn sich die Klägerseite auf eine konkrete Berechnung verständigt. Hier ergibt sich aber durch das Zusammenrechnen der konkreten Schäden keine Erhöhung im Vergleich zu den derzeit für zulässig erachteten unabhängigen Klagen von Lizenzgeber und ausschließlichem Lizenznehmer. Im Hinblick auf die einfache Lizenz entspricht die Drittschadensliquidation ohnedies der bestehenden Praxis im Markenrecht. Soweit die Patentrechtslehre die Ersatzfähigkeit des Schadens eines einfachen Lizenznehmers im Rahmen der Drittschadensliquidation ablehnt, lässt sich diese Abweichung weder aus der Besonderheit des Schutzgegenstands erklären, noch steht sie mit den zivilrechtlichen Grundsätzen in Einklang. Sie ist daher schon aus diesem Grund zu Gunsten einer einheitlichen Beurteilung für alle Schutzrechte aufzugeben. Die einheitliche Erfassung des Schadens des einfachen und des ausschließlichen Lizenznehmers als verlagertem Schaden hat aber nicht notwendig eine einheitliche Beurteilung der Frage zur Folge, ob dem Lizenznehmer ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Vielmehr wird man weiterhin danach zu unterscheiden haben, dass die ausschließliche Lizenz dem Lizenznehmer eine Teilhabe am Monopol zubilligt, die einfache Lizenz dagegen nur ein konkurrierendes Nutzungsrecht. Tritt der Schutzrechtsverletzer als Konkurrent am Markt auf, so kann sich der ausschließliche Lizenznehmer in der Regel darauf berufen, dass er den betreffenden Umsatz gemacht hätte, während der einfache Lizenznehmer konkret darlegen muss, warum er durch den Rechtsverletzer über das Ausmaß einer zulässigen konkurrierenden Nutzung hinaus geschädigt wurde. Letzteres kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Schutzrechtsverletzung eine Rufschädigung oder eine bei Zahlung einer Lizenzgebühr nicht mögliche Unterbietung zur Folge hatte. Als verlagerter Schaden kann also nur der mit der konkreten Lizenz bestimmungsgemäß verbundene, aber durch die Verletzung entgangene Nutzen geltend gemacht werden.140 Nach den Regeln der Drittschadensliquidation kann der in seiner Rechtsposition Geschädigte den aufgrund eines obligatorischen Verhältnisses verlagerten Schaden geltend machen. Der Ausgleich zwischen den Vertragsparteien erfolgt dann intern. Mangels abweichender Vereinbarung ist davon auszugehen, dass der Rechtsinhaber verpflichtet ist, den für den verlagerten Schaden lukrierten Gewinn an den Lizenzgeber herauszugeben, nicht aber, den Anspruch schon vor der Geltendmachung an ihn abzutreten. Ein solcher Anspruch lässt sich auch nicht aus § 285 BGB ableiten, da der Rechtsinhaber, dem Lizenznehmer nicht schuldet, dass Dritte das Schutzrecht

140

So schon Isay, GRUR 1909, 58, 62 ff.

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respektieren, sondern nur, dass er im Fall der Störung Rechtsverteidigungsmaßnahmen ergreift.141 Während nach der zum allgemeinen Zivilrecht herrschenden Lehre und Rechtsprechung die Geltendmachung des verlagerten Schadens stets dem formal Berechtigten zusteht, hat Hacker vorgeschlagen, der Schaden sollte direkt vom wirtschaftlich Geschädigten geltend gemacht werden können.142 Diese Lösung ist jedoch für die hier problematisierte Konstellation des Schadens des Lizenznehmers abzulehnen.143 Die umgekehrte Drittschadensliquidation beruht auf dem Gedanken, dass der Anspruch zum Schaden gezogen wird, der wirtschaftlich Geschädigte seinen Schaden also durch den fremden Anspruch ergänzt und auf dieser Basis aus eigenem Recht klagen kann. Über die Geltendmachung entscheidet damit stets der Anspruchsinhaber.144 Eine solche Lösung ist nicht nur mit dem Wortlaut des § 30 Abs. 3 MarkenG unvereinbar, weil es das Zustimmungserfordernis erneut redundant machen würde, sondern vernachlässigt das Interesse des Lizenzgebers, die Letztkontrolle über die Rechtsverteidigung zu wahren. Gegen die Konstruktion als umgekehrte Drittschadensliquidation spricht zudem, dass mit der Verletzungsklage der Anspruch konsumiert wird. Es stellt sich daher die Frage, wie der Lizenznehmer, der den Anspruch zum eigenen Schaden zieht, die Möglichkeit erlangen kann, auch Schäden anderer Lizenznehmer einzuklagen. Die Konstruktion erscheint damit hinter dem Koordinationsbedürfnis zurückzubleiben und weicht ohne Not von anerkannten Strukturen ab. Unbenommen bleibt den Parteien jedoch, den Lizenznehmer im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zur Wahrnehmung der Rechtsverteidigung zu ermächtigen. Auf diesem Wege lässt sich dasselbe wirtschaftliche Ergebnis ohne dogmatische Brüche erzielen. Die einheitliche Beurteilung des Schadens im Außenverhältnis ändert nichts daran, dass die erstrittene Kompensation im Innenverhältnis zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer(n) aufzuteilen ist. Der Ausgleich zwischen den Geschädigten erfolgt auf Grundlage des Vertragsverhältnisses, soweit der Lizenzgeber verpflichtet wird, einen Teil des erstrittenen Ersatzes an den oder die Lizenznehmer abzuführen.145 Soweit sich nicht feststellen lässt, welchem der zur Nutzung Berechtigten der Gewinn entgangen ist, muss für das Innenverhältnis im Zweifel davon ausgegangen 141

Zum Erfordernis der Kongruenz von geschuldeter Leistung und erlangtem Ersatz vgl. Löwisch/Caspers, in: Staudinger (Bearbeitung 2009), § 285 BGB Rn. 1, 43 ff. 142 So in der Vorauflage Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2006)8, § 30 Rn. 70; zustimmend v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 28. 143 So auch Lange, Marken- und Kennzeichenrecht (2006), Rn. 1412, mit dem Argument, dass sie nicht zur Dogmatik von Schadensersatzansprüchen passe. 144 Oetker, in: MünchKomm BGB (2007)5, § 249 Rn. 283 zur Drittschadensliquidation. 145 Fischer, GRUR 1980, 374, 379; vgl. zur Drittschadensliquidation allgemein Oetker, in: MünchKomm BGB (2007)5, § 249 Rn. 282.

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werden, dass alle Berechtigten gleichmäßig am Gewinn beteiligt gewesen wären.146 Eine solche Aufteilung nach Köpfen wird insbesondere bei einer Vielzahl von Lizenznehmern mit überschneidenden Nutzungsbereichen und etwa gleich hohen Vergütungspflichten in Betracht kommen. 6. Die Klagebefugnis des Lizenznehmers a) Die Klagebefugnis des Lizenznehmers gegen Schutzrechtsverletzer Nach der hier vorgeschlagenen Konzeption, die Lizenz als verdinglichte Obligation zu erfassen, ergibt sich wie ausgeführt, dass ein Lizenznehmer durch eine Schutzrechtsverletzung nicht in einem eigenen Recht verletzt wird, sondern nur dadurch mittelbaren Schutz erlangt, als sein wirtschaftlicher Schaden einen verlagerten Schaden darstellt, den der Lizenzgeber im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann. Die Verengung des Anspruchsberechtigten auf den Rechtsinhaber steht mit dem Wortlaut des § 14 Abs. 6 MarkenG im Einklang, der ausdrücklich auf den Rechtsinhaber abstellt, und macht damit die im Schrifttum befürwortete analoge Anwendung auf den (ausschließlichen) Lizenznehmer entbehrlich. Da die übrigen Schutzgesetze als Anspruchsinhaber den ‚Verletzten‘ nennen, besteht auch insoweit kein Wortlauthindernis. Diese Konzeption vermeidet zugleich den Widerspruch, dass die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers, obwohl Ausfluss seiner dinglichen Rechtsstellung, dispositiv sein soll.147 Die Begrenzung der Klagebefugnis auf den Rechtsinhaber stellt kein grundsätzliches Hindernis für die Beibehaltung der Praxis dar, dass die Rechtsverfolgung häufig durch den ausschließlichen Lizenznehmer erfolgt. Der Rechtsinhaber kann den Lizenznehmer im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zur Klageerhebung im eigenen Namen ermächtigen. Eine solche Ermächtigung kann auch bereits im Voraus im Vertrag erfolgen. Dadurch kann insbesondere dem Anliegen eines Lizenznehmers Rechnung getragen werden, dessen primäres Interesse nicht auf die bloße Nutzung, sondern auf die Erlangung einer Monopolstellung gerichtet ist. Da die prozessuale Ermächtigung frei widerruflich ist,148 bleibt dem Rechtsinhaber die Kontrolle über die Rechtsverfolgung stets erhalten. Verstößt die Ablehnung der Rechtsverteidigung gegen Treu und Glauben, kann der Lizenznehmer sich aus dem Lizenzvertrag beim Lizenzgeber schadlos halten. Die Auflö146

Fischer, GRUR 1980, 374, 379. Vgl. § 31 Abs. 5 UrhG, der die vertragliche Disposition über das Verbotsrecht, d. h. die Klagebefugnis, explizit anspricht, sowie die entsprechenden Erläuterungen zu § 30 MarkenG (Begründung RegE, BT-Drs. 12/6581, 86) und § 31 GeschmMG (Begründung RegE, BT-Drs. 15/1075, 47). 148 Vgl. OLG München 8. 8. 1996, NJW-RR 1997, 1266, 1267 – 1860 München. 147

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sung des Interessenkonflikts auf vertraglicher Ebene und das Abstellen auf Treu und Glauben bieten zudem den unabweisbaren Vorteil, dass es sich hier um eine Einzelfallbetrachtung handelt, sodass auch dem besonderen Schutzbedürfnis des Urhebers Rechnung getragen werden kann. Mit dieser Lösung lässt sich eine einheitliche Konzeption für alle Arten von Lizenzen etablieren, die zugleich geeignet erscheint, den im Schrifttum geäußerten Bedenken Rechnung zu tragen, dass eine Unterscheidung nach Lizenzarten im Gesetz keine Deckung findet. Die von der herrschenden Lehre etablierte Unterscheidung zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenznehmern ist zwar als Faustregel insoweit geeignet, als dem einfachen Lizenznehmer häufig kein Schaden entstehen wird, weil er ohnedies Mitbewerber dulden muss. Dies ist aber eine Frage der Begründetheit der Klage und sollte nicht als Anhaltspunkt genommen werden, den einfachen Lizenznehmern grundsätzlich das Klagerecht zu versagen. Der einfache Lizenznehmer erleidet bspw. einen Schaden, wenn er durch die Schutzrechtsverletzung über das Maß, das bei Vergabe weiterer einfacher Lizenzen zu erwarten ist, in seiner Nutzung beeinträchtigt wird. Das ist insb. dann der Fall, wenn die Rechtsverletzung den Ruf der Marke beeinträchtigt und der Lizenznehmer dadurch eine Umsatzeinbuße erleidet.149 Der praktische Vorteil dieser Lösung liegt auf der Hand: Die Klagebefugnis wird in der Hand des Rechtsinhabers als dem Anspruchsinhaber konzentriert, sodass er allein dem Schutzrechtsverletzer gegenüber tritt. Dies dient sowohl den legitimen Interessen des Schutzrechtsinhabers als auch des Schutzrechtsverletzers: Dem Rechtsinhaber wird durch diese Konstruktion die Letztentscheidungsbefugnis über das ‚Ob‘ und ‚Wie‘ der Rechtsverfolgung gesichert und die flexible Reaktionsmöglichkeit auf potentielle Gegenangriffe des Verletzers eröffnet. Kann der Lizenznehmer stets nur auf Basis einer gewillkürten Prozessstandschaft vorgehen, stellt das Zustimmungserfordernis keine Ausnahmeregelung des MarkenG mehr dar, sondern ist ein generelles Erfordernis jeder Verletzungsklage durch den Lizenznehmer und damit einheitliche Voraussetzung auch für das Patent- und Urheberrecht.150 Die Interessen des Schutzrechtsverletzers werden gewahrt, weil er sich nur einem Aktivlegitimierten gegenübersieht und durch die Konstruktion als einheitlicher Schadensersatzanspruch auch das Verquickungsverbot hinsichtlich der Berechnungsmethoden effektiv durchgesetzt werden kann. 149 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 106; so in der Vorauflage auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 57. Vgl. OLG Köln 26. 3. 1999, GRUR 2000, 66, 67 – Michael Jackson-Kalenderfoto (obiter dictum). 150 Für die analoge Anwendung von § 30 Abs. 3 MarkenG auf andere Schutzrechte auch Knobloch, Abwehransprüche (1999), 206 ff., mit dem überzeugenden Argument, dass das Koordinationsbedürfnis unabhängig vom Gegenstand des Schutzrechts stets auftreten könne, wenn Ansprüche des Lizenzgebers und des Lizenznehmers im Raum stünden.

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Auch die legitimen Interessen des Lizenznehmers erleiden dadurch keine Beeinträchtigung: Soweit er einen wirtschaftlichen Schaden erlitten hat, erfolgt dessen Geltendmachung grundsätzlich durch den Rechtsinhaber, der Ausgleich im Innenverhältnis erfolgt auf vertraglicher Basis. Der Lizenznehmer kann zu dessen Unterstützung als Nebenintervenient im Prozess auftreten und dadurch auf den erfolgreichen Prozessverlauf Einfluss nehmen. Besteht im konkreten Falle ein überwiegendes Interesse des Lizenznehmers an der Rechtsverfolgung bei zurücktretendem Interesse des Lizenzgebers, kann der Lizenznehmer die Rechtsverfolgung auf Basis einer gewillkürten Prozessstandschaft selbst in die Hand nehmen. Eine solche Vorgehensweise wird insbesondere im Bereich des Urheberrechts in Betracht kommen, weil hier die Verwerterseite regelmäßig versierter ist und den Urheber von der Rechtsverfolgung entlasten kann. Sie kommt aber auch dann in Betracht, wenn der Lizenznehmer das überwiegende wirtschaftliche Interesse an der Rechtsverfolgung hat oder wenn der Lizenzgeber das Kostenrisiko eines Verletzungsprozesses scheut, etwa weil die Handlung des potentiellen Verletzers im Ähnlichkeits- oder Äquivalenzbereich liegt und die Beurteilung als Schutzrechtsverletzung unsicher ist. Ermächtigt der Lizenzgeber den Lizenznehmer zur Klageerhebung im eigenen Namen, so wird er dadurch auch Kostenschuldner und führt den Prozess insoweit auf eigenes Risiko. Eine abweichende vertragliche Regelung ist also möglich und schafft die notwendige Flexibilität im Innenverhältnis. Die hier vertretene Ansicht, dass der Lizenznehmer nie aus eigenem Recht, sondern stets nur im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft tätig werden kann, steht zudem in Einklang mit der Vorschrift des § 9 Abs. 2 VerlG, wonach der Verleger im Zweifel berechtigt ist, die dem Urheber zum Schutz des Urhebers eingeräumten Befugnisse ‚auszuüben‘. Der Gesetzgeber anerkennt damit das rechtliche Interesse des Verlegers, gegen Schutzrechtsverletzungen vorzugehen, billigt hierfür aber dem Verleger nicht eigenständige Ansprüche zu, sondern erlaubt ihm lediglich, die dem Urheber zustehenden Abwehrrechte in eigenem Namen auszuüben. Die Tatsache, dass es sich stets um einen einheitlichen Anspruch des Lizenzgebers handelt, hat auch bei Bestehen mehrfacher Lizenzen keine praktischen Nachteile. Sollte es im Einzelfall aus prozesstaktischen oder praktischen Gründen für die Parteien des Lizenzvertrags vorteilhaft sein, nicht gemeinsam vorzugehen, so kann die Rechtsverfolgung im Wege der offenen Teilklage auch für die verschiedenen Schadenspositionen gesondert nacheinander erfolgen.151 Eine solche Situation ist insbesondere dann 151

Vgl. Stjerna, MarkenR 2006, 104, 109 f., der eine Nachforderungsklage stets für zulässig erachtet, selbst wenn es sich um eine verdeckte Teilklage handelt. Soweit dies auch für den Fall als zulässig erachtet wird, in dem sich nachträglich herausstellt, dass eine andere Berechnungsmethode günstiger gewesen wäre, erscheint dies jedoch als zu weitgehend.

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denkbar, wenn zwei ausschließliche Lizenzen an Konkurrenten vergeben wurden, die aufgrund der im Prozess darzulegenden wettbewerbsrelevanten sensiblen Informationen kein Interesse an einem gemeinsamen Vorgehen haben. Die Interessen des Schutzrechtsverletzers werden dadurch nicht über Gebühr beeinträchtigt: Einerseits wird durch die Erfassung der einzelnen Schadenspositionen als Teilklagen die einheitliche Wahl der Berechnungsmethode abgesichert,152 andererseits kann er – durch die Bezeichnung als Teilklage gewarnt – bei der Berechnung der Schadenshöhe die drohenden Nachforderungen einkalkulieren und sich entsprechend gegen eine Überkompensation verteidigen. Dadurch wird dem Problem der zeitlich versetzten Verletzungsklagen adäquat Rechnung getragen, ohne die Konstruktion des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen erstem Kläger und Verletzer zu bemühen, die angesichts der von der herrschenden Lehre angenommenen eigenständigen materiellen Ansprüche fragwürdig ist. Durch die Konstruktion als einheitlicher materiell-rechtlicher Anspruch folgt zugleich, dass einer unkoordinierten Vervielfältigung von Prozessen durch das allgemeine Instrumentarium von Rechtshängigkeit und Rechtskraft effektiv vorgebeugt wird:153 Durch die Zustimmung verbraucht der Lizenzgeber seine eigene Aktivlegitimation, mit der Folge, dass er weder selbst Klage erheben, noch einem weiteren Lizenznehmer Zustimmung zur Klageerhebung erteilen kann, weil die Erteilung einer Prozessführungsbefugnis an mehrere Personen der Prozessökonomie widerspricht.154 Da rechtlich stets nur der Lizenzgeber als Inhaber eines Schadenersatzanspruchs in Betracht kommt und dieser Anspruch den Gegenstand des Verfahrens bildet, steht weiteren parallelen Klagen der Einwand der Rechtshängigkeit,155 späteren Klagen der Einwand der Rechtskraft entgegen. Diese Deutung ist damit nicht nur dogmatisch konsistent, sondern kann – wie wiederholt gefordert156 – die Klagebefugnis für alle aus einer Schutzrechtsverletzung entstehenden Ansprüche in einer Hand vereinen. Die Gefahr überschneidender 152

So auch Stjerna, MarkenR 2006, 104, 110. Verfehlt ist insoweit die Ansicht Knoblochs, Abwehransprüche (2006), 295 ff., der die Rechtshängigkeits- und Rechtskraftwirkung auch gegen den Rechtsinhaber, der den Lizenznehmer zum Vorgehen in gewillkürter Prozessstandschaft ermächtigt hat, als Nachteil dieser Lösung bezeichnet, ohne darzulegen, worin das legitime Interesse des Rechtsinhabers zu einer erneuten Klage bestehen soll und warum dies dem Rechtsverletzer zuzumuten sein soll, von Rechtsinhaber und jedem Lizenznehmer gesondert mit einer Verletzungsklage überzogen zu werden. 154 OLG Dresden, 20. 10. 1998, NJWE-WettbR 1999, 133, 134 f. – cyberspace.de: Hier wurde das Rechtsschutzinteresse für die Rechtsdurchsetzung seitens des Lizenznehmers im Wege der Prozessstandschaft verneint, weil der Anspruch gleichzeitig durch die Markeninhaberin verfolgt wurde; vgl. auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 424. 155 Vgl. BGH 7. 7. 1993, NJW 1993, 3072, 3073 – sachdienlicher Parteiwechsel; BGH 2. 7. 1998, GRUR 1998, 940, 941 – Sanopharm. 156 Herbst, Die rechtliche Ausgestaltung der Lizenz (1968), 58. 153

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Klagebefugnisse wird im Sinne der Rechtsklarheit und Prozessökonomie aufgelöst, durch Rechtshängigkeitssperre und nachfolgende Rechtskraft der Gefahr der Überkompensation effektiv vorgebeugt. Zu Recht wird daher betont, dass die Drittschadensliquidation gerade auch den Zweck habe, eine Doppelliquidation zu vermeiden.157 Soweit dieser Koordinationsmechanismus durch die Vorgehensweise als offene Teilklage eingeschränkt wird, steht dies in Einklang mit den allgemeinen prozessualen Regelungen, die eine Teilklage für zulässig erklären, um dem Kläger dadurch die Möglichkeit einer Beschränkung des Kostenrisikos zu eröffnen oder die außergerichtliche Kompensations- oder Vergleichsbereitschaft des Verletzers zu erhöhen. Problematisch könnte der Fall sein, dass der Lizenzgeber seinen Anspruch geltend macht und den Lizenznehmer weder von der Verletzung noch von dem Rechtsstreit in Kenntnis setzt. Durch die Rechtskraft des Urteils im Prozess gegen den Schutzrechtsverletzer ist dann auch die Kompensationsmöglichkeit des Lizenznehmers gesperrt. Unbeeinträchtigt bleibt aber die Möglichkeit des Lizenznehmers, gegen den Lizenzgeber aus dem Lizenzvertrag vorzugehen, soweit dieser ihn durch die mangelnde Information um die Möglichkeit gebracht hat, seinen Schaden geltend zu machen. Auch ein weiteres, bisher vernachlässigtes prozessuales Problem wird behoben: Die Vervielfältigung der Klagen kann den Verletzer nicht nur wegen der drohenden Überkompensation benachteiligen, sondern auch im Hinblick auf die Gerichtsstandswahl und das Auslösen der Rechtshängigkeitssperre. Besonders deutlich wird dies anhand des Vorschlags, im Falle eines ‚italienischen Torpedos‘, d. h. einer bewusst in einem langsamen internationalen Forum in Verzögerungsabsicht angebrachten negativen Feststellungsklage, die Rechtshängigkeitssperre derselben durch die Vergabe einer ausschließlichen Lizenz und eine darauf gestützte Klage des Lizenznehmers auszuhebeln.158 Dass die parallele Klageerhebung durch einen Lizenznehmer mit dem Ziel der Prozesskonzentration und Koordination mit den Regeln des europäischen Prozessrechts nicht in Einklang steht, wurde bereits erwähnt. Auch das Anliegen, ein missbräuchliches Verhalten des Verletzers zu konterkarieren, vermag eine missbräuchliche eigene Prozesstaktik nicht zu legitimieren. Der Vorschlag macht aber zugleich deutlich, dass bei Beibehaltung der herrschenden Lehre dieselbe Taktik naturgemäß auch dann angewandt werden könnte, wenn es keine missbräuchliche Klage des Verletzers abzuwehren gilt, sondern wenn die Klage mit dem Ziel erhoben wird, andere prozessuale Vorteile zu erlangen. Neben einer möglicherweise 157

Apathy, JBl 2009, 71, 77 f. Vgl. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 14 f. sowie LG Düsseldorf, 17. 3. 2009, InstGE 11, 99 – Computernetzwerk. 158

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abweichenden Gerichtsstandswahl sind hier die Verschiebung des Kostenrisikos auf eine nicht liquide Partei oder die Erlangung von Prozesskostenhilfe als Beispiele zu benennen. Klagt der Lizenznehmer, wie hier vertreten, einen fremden Anspruch in eigenem Namen ein, so ist anerkannt, dass sich die Zuständigkeitsbegründung nach dem Anspruchsinhaber richtet. Für die Prozesskostenhilfe ist zwar grundsätzlich die Partei und nicht der Anspruchsinhaber maßgeblich. Wird der Prozess jedoch durch einen Lizenznehmer im Wege der Prozessstandschaft geführt und stellt sich dieser als verfahrenshilfeberechtigt heraus, wird das Gericht dies zum Anlass nehmen, das eigene Interesse des Lizenznehmers und mögliche Anhaltspunkte für einen Missbrauch durch ‚Verschiebung des Prozessrechtsverhältnisses‘ 159 besonders sorgfältig zu prüfen.160 Weitgehend anerkannt ist, dass dem Koordinationsbedürfnis für die Ersatzansprüche mehrerer durch eine Schutzrechtsverletzung Beeinträchtigter am besten durch die Bündelung der Rechtsverfolgung in der Hand des Rechtsinhabers  – der seine Befugnis einem der Lizenznehmer im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft übertragen kann  – Rechnung getragen wird.161 So haben auch Vertreter der Ansicht, der (ausschließliche) Lizenznehmer habe einen eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruch, wiederholt für diese Lösung plädiert.162 Sie sind aber eine Erklärung dafür schuldig geblieben, wie sichergestellt werden kann, dass die Parteien von dieser empfehlenswerten Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch machen. Besonders deutlich wird diese Diskrepanz zwischen dem als rechtspolitisch zweckmäßig erachteten Ergebnis und der angenommenen dogmatischen Grundlage im Rahmen der Diskussion um die Berechnungsmethoden. Denn das Anliegen, der Überkompensation durch das allgemein anerkannte Verquickungsverbot entgegenzuwirken, kann bei der Gewährung selbständiger materiell-rechtlicher Ansprüche nicht erreicht werden. Die Konstruktion der Klagebefugnis des Lizenznehmers über eine Prozessstandschaft erweist sich damit der Annahme eines selbständigen Klagerechts in vielerlei Hinsicht überlegen. Insbesondere kann die so dringend erforderliche Koordination der Anspruchsdurchsetzung von Lizenzgeber einerseits und (einer Vielzahl von) Lizenznehmer(n) andererseits ohne Brü159

Vgl. den Beitrag von Frank, ZZP 92 (1979), 321 ff. Die Ermächtigung zur Prozessführung kann nach § 138 BGB nichtig sein, wenn sie allein dem Zweck dient, dem Gegner im Falle des Obsiegens die Erstattung der Kosten unmöglich zu machen, vgl. Vollkommer, in: Zöller (2007)26, Vor § 50 Rn. 45. 161 Schon früh wurde dieser Vorschlag im Anschluss an die Entscheidung RG 17. 9. 1913, RGZ 83, 93, 94 f.  – Gummiabsätze, von Pinzger, GRUR 1938, 148, 152 f., und Bueb, GRUR 1938, 470, 473 f., vertreten. 162 Das Koordinationsbedürfnis wird auch von Knobloch, Abwehransprüche (2006), 206 ff., anerkannt, der diesem durch die analoge Anwendung des § 30 Abs. 3 MarkenG auch im Patentrecht Rechnung tragen will. 160

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che mit der anerkannten Dogmatik erreicht werden: Da der geltend gemachte Anspruch unabhängig von der Frage, wer die Klage erhebt, derselbe ist, erstreckt sich die Rechtshängigkeit des angestrengten Verfahrens auf alle weiteren Berechtigten und steht der parallelen Klageerhebung rechtshindernd entgegen. Die Rechtskraft des Urteils erstreckt sich im Falle der Klageerhebung durch einen Lizenznehmer auf den Berechtigten, der ihn hierzu ermächtigt hat, sodass auch zeitversetzte Mehrfachklagen effektiv verhindert werden. Schließlich ist über das Erfordernis eines rechtlichen Interesses an der gewillkürten Prozessstandschaft ein Differenzierungskriterium gegeben, das die Klagebefugnis des Lizenznehmers beschränkt, sofern er durch die Schutzrechtsverletzung nicht beeinträchtigt wurde. Dabei muss nicht pauschal zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenznehmern unterschieden werden, sondern kann auf den konkreten Einzelfall abgestellt werden. Damit ist sichergestellt, dass der ausschließliche Lizenznehmer keine Klage erheben kann, wenn ihm, bspw. wegen abweichender zeitlicher, räumlicher oder sachlicher Beschränkung oder wegen Ausschöpfung seiner Produktionskapazitäten, ausnahmsweise kein Schaden entstanden ist. Gleichermaßen kann hier aber dem einfachen Lizenznehmer, dessen Stellung durch Unterbietung seitens eines Mitbewerbers oder durch eine Rufschädigung beeinträchtigt wurde, die Geltendmachung der Verletzung eröffnet werden. b) Klagebefugnis des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber Durch die Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation wird zugleich das von einem Teil der Lehre postulierte Ergebnis vermieden, dass der Lizenznehmer gegen den Lizenzgeber aus seiner dinglichen Rechtsposition vorgehen könne. Sieht man zunächst davon ab, dass diese Konsequenz jedenfalls für das Marken- und Gebrauchsmusterrecht mit dem Wortlaut der betreffenden Normen nicht in Einklang zu bringen ist, weil der Lizenznehmer für die Klageerhebung der Zustimmung eben des Inhabers als vermeintlichen Verletzers bedarf, stellt sich auch die Frage nach dem Bedürfnis für eine Klage aus dem Schutzrecht neben der zweifellos bestehenden Klage aus Vertragsverletzung.163 Verletzt der Rechtsinhaber als Lizenzgeber seine vertraglichen Verpflichtungen, weil er entgegen seiner Verpflichtung, das Schutzrecht nicht zu nutzen, dieses selbst verwertet oder einem anderen eine Lizenz einräumt, die, obgleich unwirksam, doch zur Folge hat, dass dieser das Schutzrecht ohne Verschulden verletzt, so kann der Lizenznehmer den Lizenzgeber aus positiver Vertragsverletzung in Anspruch nehmen. Die herrschende Lehre geht jedoch davon aus, dass der Lizenznehmer den Rechtsinhaber zusätzlich auch aus Schutzrechtsverletzung in Anspruch 163

Vgl. oben § 7 V.

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nehmen kann und begründet dies mit der dinglichen, d. h. gegen jedermann wirkenden Rechtsnatur der Lizenz.164 Fraglich erscheint, welchem Zweck eine solche Verdoppellung des Anspruchs dienen kann. Die Verletzungsklage zeichnet sich durch die dreifache Schadensberechnungsmethode und durch umfassende Hilfsansprüche aus. Problematisch erscheint die Annahme, der Lizenznehmer sei Verletzter im Sinne der Vorschriften und könne sich daher der dreifachen Schadensberechnung bedienen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Lizenznehmer vom Lizenzgeber statt des konkret eingetretenen Schadens eine Lizenzgebühr oder den Gewinn des Rechtsinhabers herausverlangen können soll, zumal dem Lizenznehmer bei Klage aus Vertrag ohnedies ein Anspruch auf den entgangenen Gewinn nach § 252 BGB zusteht. Für die Hilfsansprüche besteht entweder kein Bedarf oder kein Anwendungsbereich. So ist bspw. der Auskunftsanspruch infolge Schutzrechtsverletzung entbehrlich, weil sich eine entsprechende Verpflichtung bereits aus dem Vertragsverhältnis ergibt. Die weitergehenden Hilfsansprüche wegen Schutzrechtsverletzung können dem Lizenznehmer schon deswegen nicht zugebilligt werden, weil es für die Erschöpfung auf die Zustimmung des Rechtsinhabers ankommt und folglich auch die vertragswidrige Nutzung durch den Rechtsinhaber zur Erschöpfung führt. Für Vernichtungs- oder Rückrufansprüche gegen Dritte bleibt damit kein Raum. Besonders augenfällig ist die Entbehrlichkeit einer parallelen Klagemöglichkeit aus Schutzrechtsverletzung schließlich im Urheberrecht: Hier erscheint die Möglichkeit, dass der Lizenznehmer gegen den Urheber aus dem Urheberrecht vorgeht, mit der monistischen Konzeption und der Forderung nach dauerhafter Werkkontrolle kaum vereinbar. 7. Die Lizenz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz Ein adäquater Schutz der Lizenz in der Zwangsvollstreckung gegen den Schutzrechtsinhaber kann schon de lege lata durch die Anwendung der Sukzessionsschutzregelungen auch auf die Situation der Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht erreicht werden. Wie bei § 567 BGB ist davon auszugehen, dass sich die Lizenz nicht nur gegenüber einer Vollrechtsübertragung, sondern gegenüber jeder für den Nutzer nachteiligen Disposition des Inhabers durchsetzt, die seine Nutzungsbefugnis zu beeinträchtigen droht. Wenn sich die Lizenz sogar gegenüber einer vollständigen Veräußerung durchzusetzen vermag, muss dies umso mehr für ein beschränktes dingliches Recht gelten. Andernfalls würde es zu einem Wertungswiderspruch kommen, weil der Schutz des Vertrauens des Lizenznehmers auf seine laufzeitabhängige Kalkulation durch die Begründung eines 164

Vgl. oben § 8 V 3 (m. Fn. 213 f.).

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Pfandrechts und anschließende Verwertung ebenso beeinträchtigt wäre wie im Falle einer rechtsgeschäftlichen Übertragung des Schutzrechts. Da eine Lizenz gegenüber einem späteren Pfandrecht nur Vorrang beanspruchen kann, wenn sie im Zeitpunkt der Pfandrechtsbegründung bereits bestand, ist hierin keine unbillige Benachteiligung des Pfandgläubigers zu sehen, kommt doch das Prioritätsprinzip uneingeschränkt zur Anwendung. Aus dem Rechtsgedanken des § 567 BGB, dass die Dispositionsbefugnis nicht weiter zu beschränken ist als zur Wahrung der Interessen des Nutzungsberechtigten erforderlich, ergibt sich andererseits, dass eine spätere Belastung mit einem dinglichen Recht nicht generell unwirksam ist, sondern nur insoweit, als dadurch die Nutzungsbefugnis vereitelt würde. Da die Pfandrechtsbegründung dem Pfandgläubiger nur das Sicherungsinteresse und nicht das Nutzungsinteresse zuweist, beeinträchtigt sie die Lizenz nicht und ist voll wirksam. Im Falle der Pfandverwertung wird die Lizenz durch den Sukzessionsschutz auch gegenüber dem Erwerber geschützt. Der Pfandgläubiger kann aber immerhin den Wert, den das Schutzrecht unter Kalkulation der belastenden Lizenz im Zeitpunkt der Pfandrechtsbegründung hatte, im Wege der Pfandverwertung realisieren. Hervorzuheben ist, dass Geltungsgrund für diese interessengerechte Lösung nicht die Annahme einer dinglichen Rechtsnatur oder die Qualifikation der Lizenz als ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne des § 771 ZPO ist, sondern allein der explizit angeordnete Sukzessionsschutz. Die in der Lehre zum Teil vertretene Auffassung, dem Lizenznehmer stehe eine Drittwiderspruchsklage zu, erscheint bei näherer Betrachtung verfehlt. Voraussetzung für die Anerkennung einer Rechtsposition an einem fremden Recht als ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 771 ZPO ist, dass der Rechtsinhaber durch eine Veräußerung in den Rechtskreis des Lizenznehmers eingreifen würde.165 Der Gesetzgeber hat jedoch durch die Regelung des Sukzessionsschutzes einen Ausgleich zwischen den Interessen des Rechtsinhabers an der Wahrung der Verkehrsfähigkeit und den Interessen des Lizenznehmers an der Bestandsfähigkeit seiner Rechtsposition etabliert, damit aber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die Veräußerung des Schutzrechts trotz bestehenden Lizenzvertrags rechtmäßig ist. Auch wäre die Konsequenz nicht vertretbar, dass der Lizenznehmer die Veräußerung verhindern könnte. Sie hätte zur Folge, dass der Gläubiger auf den nicht durch die Lizenz erschöpften Wert des Schutzrechts nicht zugreifen könnte. Auch aus diesem Grund ist daher der Schutz über die Einbeziehung der Zwangsvollstreckung in den Sukzessionsschutz gegenüber der Zubilligung der Drittwiderspruchsklage vorzuziehen. Der Lizenznehmer kann sein vertragliches Nutzungsrecht gegenüber dem Erwerber im Wege der Feststellungsklage durchsetzen. Da 165

Vgl. BGH 11.11.1970, NJW 1971, 799, 800 – Drittwiderspruchsklage.

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§ 15 Abs. 3 PatG, § 30 Abs. 5 MarkenG und § 33 UrhG über die Art des Rechtsübergangs keine Aussage treffen, lässt sich diese Auslegung mit den bestehenden Normen in Einklang bringen. Etwas anders stellt sich die Situation in der Insolvenz dar. Die rechtliche Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation ist für sich genommen nicht geeignet, das Problem der mangelnden Insolvenzfestigkeit zu beheben.166 Insoweit ist der Gesetzgeber gefragt,167 der den Bedarf für eine solche Regelung – wie der Regierungsentwurf belegt – bereits erkannt hat. Die Rechtfertigung für die Sonderbehandlung des Lizenzvertrags in der Insolvenz ergibt sich daraus, dass sich der Lizenznehmer nicht durch sofortige vollständige Vertragserfüllung gegen das Insolvenzrisiko absichern kann, weil letztere bei einem Dauerschuldverhältnis nicht möglich ist.168 Trotzdem ist die hier befürwortete dogmatische Konstruktion auch für die Bewältigung der Insolvenzproblematik nicht ganz ohne Bedeutung. Zunächst ist als Vorzug der hier vertretenen Lösung anzuführen, dass die nach der Gesetzessystematik nicht vorgesehen Konkurrenz zwischen § 47 InsO und § 103 InsO zu Gunsten der alleinigen Anwendbarkeit der Regelungen über gegenseitige Verträge aufgelöst wird. Als ein beidseitig nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Vertrag unterliegt der Lizenzvertrag dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO. Die hier vertretene Lösung steht damit zugleich in Einklang mit § 36 VerlG. Als zweiter Vorteil ist anzuführen, dass die Verwertungsmöglichkeiten der Lizenz in der Insolvenz begünstigt werden. Die Konstruktion als verdinglichte Obligation hat zur Folge, dass die Übertragung einer Lizenz nur als Vertragsübernahme denkbar ist. Dadurch wird zugleich das Auseinanderfallen von Lizenz und Lizenzvertrag vermieden und das Problem überwunden, dass im Falle der Liquidation der insolventen Vertragspartei ein vertragsloser Zustand droht. Vor allem aber ist zu bedenken, dass ein bestehender Lizenzvertrag selbst einen erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellen kann, insbesondere dann, wenn es um eine langfristige Verein166

Für einen Überblick über die Möglichkeiten der Parteien, Vorsorge für den Insolvenzfall zu treffen und die verbleibenden Risiken vgl. ausführlich McGuire/von Zumbusch/Joachim, AIPPI-Bericht zu Q 190, GRUR Int 2006, 682, 689 ff. 167 Vgl. die die Empfehlung der AIPPI Q 190, Jahrbuch 2006/I, 653, 654 Resolution Nr. 5: ‚Konkurs- und Insolvenzvorschriften sollten die Behandlung von IPRs und diese betreffende Verträge regeln‘ sowie Resolution Nr. 6: ‚Im Falle eines Konkurses oder einer Insolvenz des Lizenzgebers sollte der Lizenznehmer berechtigt sein, die lizenzierten Rechte zu behalten, soweit im Lizenzvertrag nichts Gegenteiliges vereinbart ist. Der Konkursoder Insolvenzverwalter sollte nicht befugt sein, eine Lizenz von IPRs nicht anzuerkennen oder abzulehnen und dadurch die Lizenz zu beenden. Im Falle des Konkurses oder der Insolvenz des Lizenznehmers sollte die Übertragung der Lizenz die Zustimmung des Lizenzgebers voraussetzen.‘ Vgl. auch die Stellungnahme von Slopek, GRUR 2009, 128, 129; vgl. auch Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 14. 168 So für Miet- und Pachtverträge Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 397.

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barung geht.169 Dieser Wert kann zu Gunsten der Masse realisiert werden, sofern der Insolvenzverwalter an die Stelle der insolventen Partei tretend den Lizenzvertrag rechtsgeschäftlich überträgt.170 Ein Unterschied zur herrschenden Lehre besteht insoweit, als es jedenfalls dann, wenn die Lizenz als übertragbar ausgestaltet ist, für die Verwertung grundsätzlich nicht der Mitwirkung der anderen Lizenzvertragspartei bedarf. Ist also der Lizenznehmer insolvent, kann er seine Rechtsposition rechtsgeschäftlich veräußern und dem Erwerber nicht nur ein bloßes Nutzungsrecht, sondern den Eintritt in die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag verschaffen. Zwar bedarf es hierfür, wie § 34 UrhG belegt, grundsätzlich der Zustimmung des Lizenzgebers. Ein Vorteil ergibt sich aber insoweit, als der Lizenzgeber nach Treu und Glauben zur Zustimmung, d. h. zur Einwilligung in die Vertragsübernahme verpflichtet ist, während sich die Verpflichtung nach der herrschenden Lehre nur auf die Übertragung des dinglichen Nutzungsrechts bezieht, der Eintritt in den Lizenzvertrag dagegen im Belieben des Rechtsinhabers steht. Zwar wird der Lizenzgeber häufig ein Interesse daran haben, mit dem Erwerber ein Vertragsverhältnis zu begründen. Da der Wert eines Lizenzvertrags aber nicht nur durch das gegenständliche Schutzrecht, sondern entscheidend auch durch die Konditionen geprägt wird, kann die volle Realisierung des Werts zu Gunsten der Masse nur durch eine Vertragsübernahme gesichert werden. Schließlich stimmt diese Konzeption mit der Systematik der Regelungen des UrhG und VerlG überein, die das Zustimmungserfordernis durch ein Sonderkündigungsrecht aus wichtigem Grund und eine gesamtschuldnerische Haftung ersetzen. Schließlich bietet die Behandlung der Lizenz als vertragliches Nutzungsrecht in der Insolvenz den Vorteil, dass für neu auftretende Probleme, bspw. die Grenzen der Gestaltung von Lösungsklauseln, auf die Rechtsprechung zu Miet- und Pachtverträgen zurückgegriffen werden kann. 8. Zwischenergebnis Die Erfassung mit dem Modell der verdinglichten Obligation bringt die Lizenz mit zentralen Strukturprinzipien des Zivilrechts zur Übereinstimmung. Die Lizenz muss nicht länger Ausnahmen von numerus clausus, Typenzwang und Publizitätsprinzip in Anspruch nehmen. Der scheinbare Widerspruch zwischen dem Anliegen, das Abstraktionsprinzip wegen seiner Stellung als tragendes Strukturprinzip des deutschen Zivilrechts zur Anwendung zu bringen, und dem praktischen Bedürfnis, das Nutzungsrecht bei Vertragsende entfallen zu lassen, wird durch den Verzicht auf die Ver169

Lange, ZIP 1999, 1373, 1377. Ausführlich zur Vertragsübernahme bei Insolvenz einer der Vertragsparteien Lange, ZIP 1999, 1373, 1377 ff. 170

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

fügungsebene aufgelöst. Es ist gerade ein Vorzug der hier zugrunde liegenden Konzeption, dass der zum Schutz des Urhebers von der herrschenden Lehre angenommene Gleichlauf zwischen Beendigung des Lizenzvertrags und Beendigung der Lizenz aufgrund der obligatorischen Ausgestaltung keiner Regelung bedarf, weil er bereits aus dem Wesen des vertraglichen Nutzungsrechts folgt. Statt die als zutreffend erkannten Ergebnisse durch das Postulat der Unanwendbarkeit der sachenrechtlichen Strukturen zu erklären, das mit der Anwendung der betreffenden Normen auf sonstige dingliche Rechte an Schutzrechten in offenem Widerspruch steht, kann die Unanwendbarkeit schlicht mit der obligatorischen Natur der Lizenz begründet werden. Damit erweist sich das Modell der verdinglichten Obligation auch für die Ausgestaltung des Innenverhältnisses als tragfähiges Modell. Das Spannungsverhältnis zwischen gesetzlichem und vertraglichem Schuldverhältnis wird zu Gunsten der vertraglichen Ausgestaltung aufgelöst; den Parteien wird ermöglicht, sich in vollem Umfang des Instrumentariums des allgemeinen Zivilrechts zu bedienen. Dadurch wird das stets eingeforderte Bedürfnis nach Flexibilität und Gestaltungsfreiheit systemkonform befriedigt. Auf dieser Basis lassen sich die Rechtswirkungen der Lizenz – d. h. insbesondere Sukzessionsschutz und Klagebefugnis sowie die Behandlung in Zwangsvollstreckung und Insolvenz – nach klaren Kriterien bestimmen. Die strukturell einheitliche Erfassung des Wechsels einer Vertragspartei, sei es bei Übertragung des Schutzrechts oder der Lizenz, bringt das Interesse des Rechtsinhabers an der vollen Verkehrsfähigkeit des Schutzrechts mit dem Bedürfnis des Lizenznehmers in Einklang, im Vertrauen auf den Bestand des Lizenzvertrags nicht enttäuscht zu werden. Die schwierige Abgrenzung zwischen Lizenz und Lizenzvertrag wird ebenso vermieden wie die fragwürdigen Konstruktionen zur Begründung des wirtschaftlich kaum verzichtbaren Gegenleistungsanspruchs des Erwerbers. Mit der Rechtsfigur einer verdinglichten Obligation lässt sich dogmatisch konsistent erklären, warum sich die Wirkung gegenüber Dritten auf Vertragspartner einer widersprechenden Disposition beschränkt. Aus der Konstruktion des Sukzessionsschutzes folgt nämlich, dass der begünstigte Lizenznehmer nur gegenüber dem Inhaber des Rechts und einem etwaigen Erwerber geschützt ist, während es im Verhältnis zu Drittschädigern an einer vergleichbaren Zuweisung des Rechts fehlt. Die Unterscheidung der Wirkung einer Lizenz nach Personenkreisen ist aber auch deswegen überzeugend, weil schon der Gesetzestext selbst nicht davon spricht, dass die Lizenz dinglich sei oder dinglich wirke, sondern lediglich klarstellt, dass die Lizenz nicht durch einen Rechtsübergang oder die Erteilung einer weiteren Lizenz berührt werde. Angesprochen wird damit nur die Wirkung gegenüber den potentiellen Vertragspartnern des Schutzrechtsinha-

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bers. Diese Differenzierung nach Personenkreisen entspricht schließlich der Interessenlage: Der Lizenznehmer ist gegen widersprechende Dispositionen des Schutzrechtsinhabers geschützt. Soweit das Schutzrecht aber noch in Händen des Lizenzgebers ist, gibt es keinen Hinweis darauf, dass dieser die Ansprüche nicht mit dem erforderlichen Nachdruck geltend machen wird, zumal er zur Gewährung eines Nutzungsrechts vertraglich verpflichtet ist. Vermieden wird dadurch die Verdoppelung der Klagebefugnis, die durch die Zuweisung selbständiger, d. h. von der Rechtsposition des Inhabers unabhängiger Schadenersatzansprüche entstehen würde. Soweit nicht allen berechtigten Interessen Rechnung getragen werden kann, weil dem Verfolgungsinteresse des Lizenznehmers die Letztentscheidungsbefugnis des Rechtsinhabers entgegensteht, kann zumindest auf vertraglicher Ebene ein Ausgleich erzielt werden. Da der verdinglichten Obligation immanent ist, dass sie manche, aber nicht alle Schutzmechanismen eines dinglichen Rechts aufweist, stellt es keinen Widerspruch dar, wenn einem relativen Recht zwar in der Einzelzwangsvollstreckung, nicht aber in der Insolvenz Schutz gewährt wird. Eine solche Abstufung lässt sich mit einer Abwägung der Interessen des Lizenznehmers und des Gläubigers des Rechtsinhabers rechtfertigen. In der Zwangsvollstreckung steht dem Gläubiger in gewissem Umfang ein Wahlrecht zu, auf welche Vermögensgüter er zugreift. Der besondere Schutz des Lizenznehmers wirkt sich hier als wirtschaftlicher Nachteil für den Gläubiger aus und wird ihn in der Regel dazu veranlassen, auf andere Vermögensgüter zuzugreifen. In der Insolvenz kann die Abwägung anders ausfallen, weil der Gläubiger hier nicht auf andere, weniger schutzwürdige Güter ausweichen kann, um seinen Anspruch zu realisieren. In der Annahme, dass eine Rechtsposition gegen die Zwangsvollstreckung Schutz erfährt, nicht aber in der Insolvenz, liegt per se kein dogmatischer Widerspruch.171 Dass die Analyse der Interessen und die Bedeutung der Lizenz als besondere Verwertungsform für Immaterialgüterrechte dafür sprechen, dass der Gesetzgeber die Insolvenzfestigkeit verankern sollte, steht auf einem anderen Blatt. Sie ließe sich durch eine stufenweise Ausdehnung des Schutzes ohne Systembruch verwirklichen. Die nähere Betrachtung der Konsequenzen, die die einheitliche Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation nach sich zieht, zeigt, dass das Modell sich als geeignet erweist, bestehende Regelungslücken zu füllen, im Vergleich zur herrschenden Lehre aber überraschend wenige praktische Änderungen erfordert. Wichtigstes Beispiel für die Lückenfüllung ist die konkrete Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes als Vertragsübernahme, wichtigste Änderung gegenüber der herrschenden Lehre ist die Beschrän171

Canaris, in: FS Flume (1978), 371, 397.

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kung der Rechtsverteidigungsmöglichkeit des ausschließlichen Lizenznehmers auf die Geltendmachung eines fremden Anspruchs im eigenen Namen.

VI. Das Potential der Neukonzeption für die Rechtsentwicklung 1. Das Modell der verdinglichten Obligation als Rahmen für die Rechtsentwicklung Als letztes Kriterium zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit einer Theorie wurde angeführt, dass sie einen Rahmen für die weitere Rechtsentwicklung, d. h. aber insbesondere das Potential für die systemkonforme Lösung neu auftretender Probleme bereithalten muss. Als Vorzug der hier vorgestellten Konzeption wurde herausgearbeitet, dass sie sich zur Einordnung der Lizenz in das allgemeine Zivilrecht eines einheitlichen Modells bedient, das grundsätzlich vom Schutzgegenstand ebenso unabhängig ist wie von der Art der vergebenen Lizenz. Diese Einheitlichkeit erweist sich gerade auch für die weitere Entwicklung als vorteilhaft. Denn die obligatorische Konstruktion öffnet zugleich den Weg für eine weitgehend analoge Anwendung der Regelungen für Immaterialgüterrechte auf Vorstufen von Immaterialgüterrechten und Know-how. Dadurch könnte dem Problem abgeholfen werden, dass Know-how und andere nicht absolut geschützte Schutzpositionen einen erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellen, ihre Verwertung aber keine gesetzliche Regelung erfahren hat. Während bei einer dinglichen Konstruktion der Lizenz an absoluten Schutzrechten die Anwendung der Regeln über Immaterialgüterrechte auf nicht absolut geschützte Immaterialgüter schnell an ihre Grenzen stoßen müsste, lässt sich der Unterschied zwischen echten und unechten Lizenzen bei einer obligatorischen Konzeption im Wesentlichen auf den fehlenden Sukzessionsschutz reduzieren. Einer analogen Anwendung der für Lizenzen an Immaterialgüterrechten etablierten Regeln steht damit kein Hindernis entgegen, zumal auch das Abgrenzungskriterium zwischen echten und unechten Lizenzen klar konturiert ist. Durch eine solche parallele Weiterentwicklung lassen sich die Überschneidungen zwischen Know-how und Erfindungen als Vorstufe eines Schutzrechts ebenso wie die Situation der Erstarkung zum Vollrecht leichter erfassen. Mit der Etablierung der Lizenz als einheitliches Rechtsinstitut gewinnt zugleich das Recht des Geistigen Eigentums an Struktur. Potential für die weitere Rechtsentwicklung trägt die Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation aber auch durch die Möglichkeit der Orientierung am Modell des Mietrechts in sich. Statt eine Zwischenform zu

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etablieren, die zwischen obligatorischem und dinglichem Recht changiert, wird eine klare Position bezogen. Die Lizenz ist ein obligatorisches Recht, das nur im Hinblick auf die Bestandsfestigkeit bei widersprechenden Dispositionen verdinglicht ist. Durch diese klare Bestimmung wird eine konzise Verknüpfung zum allgemeinen Zivilrecht wie zu seinen Nebengebieten hergestellt. Dass diese nicht nur ermöglicht, derzeit umstrittene Fragen einer interessengerechten Lösung zuzuführen, sondern auch das Potential für die Vereinfachung der Rechtsanwendung und für weitere gesetzgeberische Aktivitäten in sich trägt, soll exemplarisch an der Frage der Bestimmung des anwendbaren Rechts einerseits und dem Vorschlag für die Insolvenzfestigkeit der Lizenz andererseits dargelegt werden. 2. Die Anknüpfung im internationalen Privatrecht Die Lösungskompetenz der Einordnung als verdinglichte Obligation kann erstens durch die Vereinfachung unter Beweis gestellt werden, die sich bei der Bestimmung des auf die Lizenzierung anwendbaren Rechts ergibt. Versucht man sich in der Bestimmung des anwendbaren Rechts auf einen Lizenzvertrag, so stehen zwei Eckpunkte nahezu unumstritten fest:172 Erstens, dass die Frage, ob und in welchem Umfang ein Schutzrecht Schutz erlangt und ob das Schutzrecht durch Lizenzierung verwertet werden kann, sich nach der lex loci protectionis, also dem Recht des Staates bestimmt, für den Schutz begehrt wird.173 Zweitens, dass der Lizenzvertrag dem Vertragsstatut unterfällt und damit grundsätzlich der Rechtswahl zugänglich ist, mangels einer solchen aber die engste Verbindung zu ermitteln ist.174 Eine solche Aufspaltung zwischen Schutzlandstatut und Vertragsstatut stellt dabei keine auf das Recht des Geistigen Eigentums beschränkte ungewohnte Erscheinung dar, sondern findet sich – dann als lex rei sitae bzw. lex contractus bezeichnet – gleichermaßen bei der rechtsgeschäftlichen Verwertung körperlicher Sachen. Fraglich bleibt indes nach der herrschenden Konzeption stets, welchem Recht die für die Einräumung der Lizenz als erforderlich angesehene Ver-

172 Vgl. hierzu Lichtenstein, NJW 1964, 1345, 1349, sowie Metzger, in: Basedow u. a., Intellectual Property in the Conflict of Laws (2005), 61 ff. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 224 ff. 173 Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 36; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, Vor §§ 28 ff. Rn. 189; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 27 Rn. 11; von Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG (2009)3, Vor §§ 120 ff. Rn. 4; von Hoffman, in: Staudinger (2001) Art. 38 EGBGB Rn. 591; vgl. BGH GRUR Int. 2003, 71, 72 – FROMMIA. 174 Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 36; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 27 Rn. 11.

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fügung unterfällt.175 Die lex loci protectionis bestimmt lediglich, dass das Recht lizenziert werden kann, das Vertragsstatut das auf den Lizenzvertrag anwendbare Recht. Trennt man von diesem die Verfügung als selbständiges dingliches Rechtsgeschäft ab, so muss hierfür auch das anwendbare Recht gesondert bestimmt werden. Treffend formuliert die Lehre, dass die Verfügung im Spannungsverhältnis zwischen den Grundsätzen des internationalen Rechts des Geistigen Eigentums und dem Lizenzvertragsrecht stehe.176 Eine eingehende Erörterung hat bisher vor allem auf dem Gebiet des Urheberrechts stattgefunden und zu einer bis heute unentschiedenen Kontroverse geführt.177 Die Verfügung über das Recht steht in engem Zusammenhang mit der Übertragbarkeit bzw. der Verfügbarkeit, die der lex loci protectionis unterstellt ist; sie stellt aber zugleich das Erfüllungsgeschäft aus dem Vertrag dar. Je nachdem, welche Verbindung als enger oder bedeutsamer angesehen wird, wird von einem Teil der Lehre vertreten, Verpflichtung und Verfügung stünden in einem untrennbaren Zusammenhang und seien daher einheitlich dem Vertragsstatut zu unterstellen.178 Dieses Ergebnis wird zugleich mit dem Hinweis auf die Nichtgeltung des Abstraktionsprinzips untermauert, weil nur so der Gleichlauf zwischen Verpflichtung und Verfügung abgesichert werden könne.179 Das erleichtere zugleich eine einheitliche Beurteilung einer für mehrere Länder erfolgenden Verwertung.180 Folgt man diesem Ansatz, führt dies dazu, dass das Vertragsstatut frei wählbar ist und zugleich über das auf die Verfügung anwendbare Recht bestimmt. Demgegenüber wird von der im Schrifttum zum IPR herrschenden Meinung an der getrennten Anknüpfung von Verpflichtung und Verfügung festgehalten.181 Diese sogenannte Spaltungstheorie besagt, dass die Verfügung stets dem Schutzlandprinzip unterstehen müsse, eine vertragsakzessorische Anknüpfung dagegen dessen zwingende Geltung missachten würde.182 Vor dem Hintergrund dieser Kontroverse 175 Vgl. zur Parallelproblematik bei der Forderungsabtretung Kieninger/Schütze, IPRax 2005, 201 ff. 176 So für das Urheberrecht bspw. Wille, Die Verfügung im internationalen Urheberrecht (1997), 1. Ganz ähnlich Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 178 ff., die darauf hinweist, dass die Verfügung im Urheberrecht eine abweichende Funktion wahrnehme, und daher nicht wie im Sachenrecht einem gesonderten Statut unterworfen werden könne. 177 Ausführlich hierzu C. Ahrens, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), 242 § 6 Rn. 67 ff. 178 Drexl, in: MünchKomm BGB (2006)4, IntImmGR Rn. 133 mit Verweis auf  LG Frankfurt GRUR 1998,  141,  142; Picot, Abstraktion und Kausalabhängigkeit (2006), 178 ff. 179 Vgl. C. Ahrens, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), 244 § 6 Rn. 73. 180 Fallenböck, ZfRV 1999, 98, 100. 181 Fezer/Kos, in: Staudinger, IntWirtschR (2006), Rn. 905 ff. m. w. Nw. 182 Fezer/Kos, in: Staudinger, IntWirtschR (2006), Rn. 927 ff. m. w. Nw.

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wird die Situation als unsicher beschrieben, den Parteien eine Regelung empfohlen, die ‚so weit wie möglich nach beiden Methoden zu einheitlichen Ergebnissen führt.‘ 183 Erfasst man demgegenüber die Lizenz als eine verdinglichte Obligation, so erübrigt sich die diffizile und letztlich unbefriedigende Aufspaltung. Mangels Verfügungsebene bedarf es keiner Bestimmung des auf die Verfügung anwendbaren Statuts, sondern lediglich einer präzisen Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des Schutzlandprinzips und dem Vertragsstatut. Der Wegfall der dritten Ebene reduziert dabei in erheblichem Ausmaß die Gefahr von Normenmangel und Normenhäufung ebenso wie die Wahrscheinlichkeit anpassungsbedürftiger Sachverhalte. Orientiert man sich am Modell des Mietrechts an Wohnraum, so lässt sich der Sukzessionsschutz ohne Schwierigkeiten der lex loci protectionis zuordnen,184 weil sie letztlich eine Beschränkung der Verfügbarkeit des Schutzrechts darstellt.185 Die konkret überzuleitenden Vertragspflichten können sich nur nach dem Vertragsstatut bestimmen; es gibt Auskunft über die bestehenden Rechte und Pflichten und ist entsprechend Gegenstand der Verdinglichung. Davon abgesehen bestehen dann aber für das Verhältnis von Vertragsstatut und Schutzlandsstatut keine Besonderheiten gegenüber anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen. Auch hier führt die Konzeption als verdinglichte Obligation zu einer Angleichung an das allgemeine Zivilrecht, zugleich aber zu einer erheblichen Vereinfachung der Rechtspraxis. 3. Die mögliche Gestaltung der Bestandsfestigkeit von Lizenzen in der Insolvenz Ein weiteres Beispiel für das Potential des Modells der verdinglichten Obligation für die Rechtsentwicklung stellt die dringend erforderliche186 Bewältigung der Insolvenzproblematik dar: Zunächst löst die Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation die oben problematisierte Normenkonkurrenz zwischen § 47 InsO und §§ 103 ff. InsO zugunsten der Regelungen über gegenseitige Verträge auf. Dass diese Unterstellung interessengerecht 183

C. Ahrens, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), 247 f. § 6 Rn. 77. So die ganz herrschende Meinung, vgl. exemplarisch Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 36; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 225, und die Stellungnahme der GRUR, abgedruckt in GRUR 2008, 138 f.; eindringlich Dengler/ Gruson/Spielberger, NZI 2006, 677 ff., sowie Trips-Hebert, ZRP 2007, 225 ff., der die derzeitige Rechtslage als ‚Hemmschuh‘ für die Nutzung Geistigen Eigentums bezeichnet; a. A. soweit ersichtlich nur Mitlehner, ZIP 2008, 450. 185 Vgl. Art. 14 Abs. 2 Rom-I-VO. 186 Der UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency (Teil 2 Rn. 143) empfiehlt, dem Insolvenzverwalter nicht die Abwahl der Erfüllung zuzubilligen. Vgl. hierzu auch die Empfehlung der AIPPI Q 190, Jahrbuch 2006/I, 653, 654. 184

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

ist, weil sie die von den Parteien intendierte Einheit zwischen Lizenzvertrag und Nutzungsrecht achtet und das Synallagma der Gegenleistungen wahrt, wurde bereits oben ausgeführt. Festgestellt wurde aber auch, dass die bloße Kategorisierung das Problem der fehlenden Bestandsfestigkeit der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers nicht zu lösen vermag. Daher soll hier kurz der Frage nachgegangen werden, ob die vorgenommene dogmatische Einordnung eine tragfähige Basis für die vom Gesetzgeber avisierte Neuregelung darstellen kann. Ein Vorzug der Konzeption als verdinglichte Obligation ist zunächst, dass die Bewältigung der Insolvenzproblematik nicht an die Lizenz im Sinne des isolierten Nutzungsrechts, sondern an den Lizenzvertrag anknüpft. Dieser unterfällt unter der Vorraussetzung, dass er von keiner Vertragspartei vollständig erfüllt ist, grundsätzlich dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Nach der Konzeption der InsO bestehen hiervon jedoch Ausnahmen, um besonderen sozialen oder wirtschaftlichen Schutzbedürfnissen Rechnung zu tragen. Das durch den Sukzessionsschutz bereits positiv anerkannte Bedürfnis, den Lizenznehmer in seinem Vertrauen auf den Bestand seines Lizenzvertrags zu schützen, könnte in diesem Rahmen systemkonform berücksichtigt werden. Einen solchen Lösungsansatz hatte auch der Entwurf zur Regelung der Insolvenzfestigkeit187 der Lizenz favorisiert. Diese Lösung berücksichtigt, dass der Lizenznehmer nicht nur hinsichtlich der bloßen Nutzung, sondern grundsätzlich auch hinsichtlich der Konditionen für die Nutzung schutzwürdig ist und ermöglicht eine sachgemäße Differenzierung zwischen der Insolvenz des Lizenzgebers und des Lizenznehmers, besteht doch das besondere Schutzbedürfnis nur im Fall, dass der Schutzrechtsinhaber vom Vermögensverfall betroffen ist und den Lizenznehmer in Mitleidenschaft zieht. In der Diskussion um den Gesetzesentwurf wurde wiederholt kritisiert, dass die avisierte Lösung zu kurz greife, weil sie die besondere Konstellation der Lizenzkette nicht berücksichtige. Würde sich die geplante Regelung auf die Insolvenz des Lizenzgebers beschränken, so könnte sich der Hauptlizenznehmer zwar die Nutzung sichern, wäre aber im Fall der eigenen Insolvenz seinem Unterlizenznehmer gegenüber nicht zur Erfüllung verpflichtet.188 Die wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit nachgelagerter Lizenznehmer erfordere daher einen vergleichbaren Schutz in der Lizenzkette. Gegen die Ausdehnung des Schutzes wird vorgebracht, dass in der Insolvenz des Hauptlizenznehmers der Spielraum des Insolvenzverwalters 187

Vgl. oben § 6 III 3 (m. Fn. 532). So insbesondere die Stellungnahme des Bundesrates vom 12. 10. 2007, BT-Drs. 600/07, und die Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138, 140; vgl. auch die Kritik an der fehlenden Regelung betreffend die Lizenzkette bei Mitlehner, ZIP 2008, 450. 188

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durch eine solche Regelung erheblich eingeengt würde.189 Die Wahl der Erfüllung setze zudem voraus, dass ausreichend Masse besteht, um die Lizenzgebühren an den Hauptlizenzgeber zu entrichten. Andernfalls werde der Insolvenzverwalter die Erfüllung ablehnen, nicht zuletzt um seiner persönlichen Haftung für Masseschulden zu entgehen. Schließlich gelinge die Weiterführung des schuldnerischen Unternehmers trotz der Stärkung des Sanierungsgedankens nicht stets, sodass der Bestand der Unterlizenz schon aus praktischen Gründen nicht dauerhaft gesichert werden könne. Bei Ausfall des Hauptlizenznehmers würde jedoch die Vertragskette unterbrochen, sodass der Fortbestand der Lizenz seiner wirtschaftlichen Rechtfertigung entbehrte. Auch für den erforderlichen Interessenausgleich zwischen dem insolventen Lizenznehmer und dem auf den Fortbestand angewiesenen Unterlizenznehmer könnte das Modell der verdinglichten Obligation fruchtbar gemacht werden. Die Erkenntnis, dass Schutzobjekt nicht das Nutzungsrecht, sondern der Vertrag ist, lässt auch hier eine Lösung über das Modell der Vertragsübernahme möglich erscheinen. Kann oder will der Insolvenzverwalter den Lizenzvertrag mit dem Hauptlizenzgeber nicht weiterführen, so ergibt sich daraus nur, dass der Insolvenzschuldner aus der Verwertung des Schutzrechts ausscheiden muss. Der Fortführung der Vertragsbeziehungen zwischen dem Hauptlizenzgeber und dem Unterlizenznehmer steht jedoch kein rechtliches Hindernis entgegen. Ergibt die weitere Analyse im Gesetzgebungsverfahren, dass die Interessen des Unterlizenznehmers in gleichem Maße schutzwürdig sind wie die des Hauptlizenznehmers, könnte die Einführung des § 108a InsO um eine Sonderregelung für die Vertragsübernahme zu Gunsten des Unterlizenznehmers ergänzt werden.190 Schließlich hat die Abkehr von der Beurteilung der Lizenz als dingliches Recht den Vorteil, dass die Regelung ohne dogmatische Brüche zwischen wirtschaftlich unterschiedlichen Sachverhalten differenzieren kann. So wäre bspw. denkbar, den Rechtsinhaber in der Insolvenz des Lizenznehmers nicht stets, sondern nur bei den besonders investitionsträchtigen Verwertungsarten durch die Pflicht zur Vertragsübernahme gegenüber einem Unterlizenznehmer zu binden. Solche Differenzierungen zum Schutz des Lizenznehmers finden sich bereits nach geltendem Recht, so bspw. durch den Ausschluss des Rückrufs für den Filmlizenznehmer.

189 So die Stellungnahmen bei der Expertenanhörung im Rechtsausschuss, abrufbar unter www.bundestag.de/ausschuesse/06/anhoerungen/33_Insolvenz-Teil_II/index.html (Dezember 2010). Vgl. auch Slopek, GRUR 2008, 128, 129 f. m. w. Nw. 190 So eine der Lösunganlternativen der Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138, 140. Für diese Lösung hat sich schon Goldschmidt, UFITA 2 (1929), 1, 28, ausgesprochen.

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Teil 3: Lizenz und Lizenzvertrag nach geltendem Recht

4. Zwischenergebnis Mit den Beispielen des internationalen Privatrechts sowie der Behandlung von Lizenzen in der Insolvenz wurden zwei Teildisziplinen des Privatrechts angesprochen, in denen die dogmatisch konsistente und wirtschaftlich adäquate Behandlung der Lizenz der herrschenden Lehre und Rechtsprechung bisher noch nicht gelungen ist. Beide zeigen auf, dass die Rückführung der Lizenz auf ein obligatorisches Nutzungsrecht und die Anlehnung an das im Mietrecht vorgezeichnete Modell der verdinglichten Obligation eine für die Rechtsentwicklung geeignete Perspektive eröffnen. Das Rechtsinstitut der Lizenz wird einer einheitlichen Erfassung zugänglich. Für neu auftretende Fragen kann auf ein etabliertes Modell zurückgegriffen werden.

VII. Ergebnis Der hier vertretene Ansatz, die Lizenz als verdinglichte Obligation einzuordnen, erscheint als leistungsfähige Alternative zu der von der herrschenden Lehre vertretenen, aber zu einer bloßen Etikettierung gewordenen Einordnung der (ausschließlichen) Lizenz als dingliches Recht. Die vorgeschlagene Konzeption kann hinsichtlich ihrer Konstruktion auf ein in der Rechtspraxis bewährtes Vorbild, das mietvertragliche Nutzungsrecht, zurückgreifen. Die vorgeschlagene Konzeption ist mit dem Wortlaut der Sonderschutzgesetze des gewerblichen Rechtsschutzes vereinbar. Die scheinbare Unvereinbarkeit mit dem Wortlaut des UrhG kann einerseits durch den Nachweis, dass das UrhG in sich perplexe Normen enthält, andererseits die Darlegung, dass die Konzeption den Wertungen des historischen wie des aktuellen Gesetzgebers besser entspricht, überwunden werden. Die Überprüfung der Konzeption auf ihre Leistungsfähigkeit zur Lösung der in Rechtsprechung und Lehre bisher unzureichenden Einordnung in das allgemeine Zivilrecht zeigt, dass die aufgetretenen Probleme mit ihrer Hilfe bewältigt werden können. Dies gilt insbesondere für die Kontroverse um die Grundlage der Klagebefugnis des Lizenznehmers sowie die konkreten Rechtsfolgen des Sukzessionsschutzes. Die Interessen des Rechtsinhaber werden durch die Zubilligung der Letztkontrolle über die Rechtsverfolgung gestärkt, die drohende Überkompensation zu Lasten des Verletzers vermieden. Auch die Interessen des Lizenznehmers werden gewahrt: Nachteile aus der mangelnden oder mangelhaften Rechtsverteidigung durch den Rechtsinhaber sind auf vertraglicher Grundlage auszugleichen. Für den Bereich des Sukzessionsschutzes konnte eine merkwürdige Lücke in der Kommentarliteratur systemkonform geschlossen werden. Als Vorzug der Konzeption der verdinglichten Obligation ist schließlich ihre Flexibilität zu nennen, die im Einklang mit den Grundstrukturen des

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Zivilrechts nur durch eine obligatorische Ausgestaltung gewahrt werden kann. Ob die Einordnung der Lizenz in allen Einzelfragen belastungsfähig ist, muss sich noch erweisen. Hier ist der Gesetzgeber aufgerufen, die praxisrelevanten Regelungslücken, insbesondere im Hinblick auf die mangelnde Insolvenzfestigkeit, zu schließen. Auch wenn gerade das letzte Beispiel zeigt, dass die zutreffende Bestimmung der Rechtsnatur nicht alle Probleme befriedigend zu lösen vermag, kann die hier vorgestellte Lösung – um noch einmal Canaris zu bemühen – zumindest für sich in Anspruch nehmen, dass es besser ist, auf Basis einer zweckmäßigen Lehre weiterzuarbeiten, als sich ohne jede Theorie ‚durchzuwursteln‘.191

191

Canaris, JZ 1993, 377, 388.

§ 10 Die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB ‚Nicht selten hat das Bestreben, jedes entstehende Obligationsverhältnis in eine der durch das römische Recht gegebenen Formen zu pressen, zu einer widernatürlichen Beurtheilung solcher Obligationen verleitet.‘1

I. Die Bedeutung der Einordnung des Lizenzvertrags in das Schuldvertragsrecht 1. Die Funktion der Einordnung in das Schuldrecht Als Ergebnis der bisherigen Untersuchung wurde im vorherigen Kapitel festgehalten, dass die Lizenz eine verdinglichte Obligation und damit im Kern ein vertragliches Nutzungsrecht an einem Immaterialgüterrecht darstellt. Diese Feststellung wirft die Frage nach der Art des Vertragsverhältnisses auf, durch das eine Lizenz erteilt werden kann, d. h. nach Voraussetzungen, Inhalt und Rechtsfolgen des Abschlusses eines Lizenzvertrags. Auch wenn sich Inhalt und Rechtsfolgen eines Vertrags primär nach der Vereinbarung der Parteien richten, bedarf es doch sowohl der Präzisierung, wann ein Vertrag einen Lizenzvertrag i. S. d. Sonderschutzgesetze darstellt, als auch der Klärung, welche Normen des Bürgerlichen Rechts zur Anwendung kommen. Ersteres ist erforderlich, weil es sich hierbei um eine Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung der einschlägigen Normen der Sonderschutzgesetze handelt, letzteres um allfällige Lücken der Vereinbarung durch den Rückgriff auf die dispositiven Vorschriften des BGB auszufüllen und die Grenzen der Parteiautonomie zu bestimmen. Erfasst man die Lizenz als eine verdinglichte Obligation, so stellt sich die Frage nach dem Wesen und der rechtlichen Erfassung des Lizenzvertrags umso dringlicher.2 Denn neben die bei allen Verträgen auftretenden Frage 1

Georg Friedrich Puchta, Pandekten (1877)12, 333. Neben dem Sukzessionsschutz spricht auch die Möglichkeit zur Beantragung einer Zwangslizenz für die Notwendigkeit eines dispositiven Lizenzvertragsrechts als gesetzlichem Modell, zumal sich die Zwangslizenz von einem Lizenzvertrag nur in ihrem Entstehungsgrund, nicht aber in Inhalt und Rechtsfolgen unterscheidet. 2

§ 10 Die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB

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nach den konkreten Rechtsfolgen einer getroffenen Vereinbarung tritt beim Lizenzvertrag über das Element der Verdinglichung eine beschränkte Drittwirkung. Ist es aber ein Grundprinzip des allgemeinen Zivilrechts, dass eine parteiautonome Vereinbarung zu Lasten Dritter nur insoweit zulässig ist, als das objektive Recht eine entsprechende Rechtsmacht zubilligt, so lässt sich daraus die Forderung ableiten, dass Charakter und Grundstruktur des Lizenzvertrags zumindest insoweit durch das objektive Recht festgelegt werden müssen, als sie Verbindlichkeit für Dritte erlangen können. Vor diesem Hintergrund ließe sich erwarten, dass der Gesetzgeber den Lizenzvertrag als Verwertungsform von Rechten des Geistigen Eigentums ausgestaltet. Ein Blick in die Sonderschutzgesetze zeigt indes, dass der Gesetzgeber den Lizenzvertrag allenfalls angedeutet hat.3 Das PatG erwähnt nur die Lizenz, nicht aber den Lizenzvertrag. Das MarkenG enthält lediglich in § 30 Abs. 2 eine Regelung über den vertragsüberschreitenden Gebrauch und spricht damit nicht nur den Inhalt des Lizenzvertrags an, sondern verwendet den Begriff des Lizenzvertrags explizit. Das UrhG nimmt insoweit eine Sonderstellung ein, als es im Abschnitt 5 einen Regelungskomplex enthält, der üblicherweise als ‚Urhebervertragsrecht‘ betitelt wird und vergleichsweise ausführliche Regelungen bereithält. Die nähere Betrachtung zeigt jedoch, dass nur einzelne Rechtsfolgen normiert wurden, aber keine der Regelung der besonderen Schuldverträge vergleichbare Ausgestaltung des Lizenzvertrags vorgenommen wurde. Wenngleich mit unterschiedlicher Intensität lässt sich damit für alle drei Prototypen von Schutzrechten festhalten, dass die Sonderschutzgesetze jedenfalls keine abschließende Regelung enthalten. Die ganz herrschende Lehre und Rechtsprechung plädiert daher dafür, den Lizenzvertrag mit Hilfe des allgemeinen Zivilrechts zu erfassen: Soweit Vorschriften in den Sonderschutzgesetzen nicht bestehen oder unvollständig sind, ist auf das allgemeine Bürgerliche Recht zurückzugreifen.4 In der Annahme, das BGB sei grundsätzlich auf Lizenzverträge anzuwenden, scheint sich die Einigkeit jedoch zu erschöpfen. Wie schon den Verlags3 Eine Ausnahme stellt insoweit das VerlagsG dar, das für Haupt- und Nebenpflichten der Vertragsparteien, Gewährleistung und Vertragsbeendigung Normen bereithält, die in ihrer Regelungsdichte sogar über das vom BGB vorgeprägte Modell hinausreichen. Allerdings wird das VerlagsG bisher allenfalls für die Beurteilung von Urheberrechtslizenzverträgen analog herangezogen, während die Strukturverwandtschaft für die Erfassung von Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte bisher kaum fruchtbar gemacht wird, weil der Verlagsvertrag durch das enge, häufig persönliche Vertrauensverhältnis zwischen Autor und Verleger geprägt ist. 4 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 3; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 38; Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 40; Schulze, in: Dreier/ Schulze, UrhG (2008)3, vor § 31 Rn. 1; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 32 ff.; C. Ahrens, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 3 Rn. 1.

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vertrag hat das BGB auch den Lizenzvertrag, obwohl bereits bei Beginn der Vorarbeiten für das BGB bekannt, nicht in das besondere Schuldvertragsrecht aufgenommen. Zentraler Beweggrund hierfür scheint die Verengung des Sachbegriffs gewesen zu sein.5 Mangels expliziter Normierung ist seit jeher umstritten, ob der Lizenzvertrag dennoch einem der im BGB geregelten Vertragstypen konkret zugeordnet werden kann. Wie bei der Frage nach der Rechtsnatur der Lizenz hat sich auch für die Bestimmung des Typus des Lizenzvertrags ein Kanon möglicher Lösungen etabliert: In Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde der Lizenzvertrag ursprünglich, d. h. noch vor Inkrafttreten des BGB, als Mietvertrag, nach der Neukonzeption der Miete und ihrer Verengung auf Sachen durch das BGB schon bald regelmäßig als Rechtspacht angesehen. Die steigende Bedeutung der Rechte des Geistigen Eigentums hat dann in weiterer Folge dazu geführt, dass sich der Lizenzvertrag zunehmend als typische Verwertungsform herausgebildet und von der Rechtspacht zumindest insoweit emanzipiert hat, als sich typische Haupt- und Nebenpflichten herausgebildet haben, die vom Normalfall der Rechtspacht teils abweichen, teils darüber hinausgehen. Die Rechtsprechung hat dieser Entwicklung dadurch Rechnung getragen, dass sie den Lizenzvertrag fortan nur noch als rechtspachtähnlich oder noch weitergehend als Vertrag sui generis charakterisiert hat. Die überwiegende Lehre ist ihr gefolgt. Lässt sich diese Einordnung bis weit in die 90er Jahre als herrschende Ansicht beschreiben, wurden in jüngerer Zeit wieder Stimmen laut, die sich für die Qualifikation des Lizenzvertrags als (atypischen) Rechtspachtvertrag ausgesprochen haben. Neben dieser Hauptströmung lässt sich eine Mindermeinung ausmachen, die eine Einordnung als Kaufvertrag oder als kaufähnliches Rechtsgeschäft vorgeschlagen hat. In der historischen Debatte wurden als weitere Kategorien die Einordnung als Nießbrauch oder als Gesellschaftsvertrag vorgeschlagen. Stellt man diesen kursorischen Überblick über die vertretenen Ansichten der Funktion des Schuldvertragsrechts gegenüber, so ergibt sich eine Diskrepanz zwischen der Erforderlichkeit (dispositiver) Rechtsnormen und der Unsicherheit der Einordnung des Lizenzvertrags in das Schuldvertragsrecht. Bemerkenswert ist in diesem Kontext zugleich, dass sich historische und zeitgenössische Diskussion stets auf die Frage des Vertragstypus und damit die Bestimmung der Anwendbarkeit des besonderen Schuldrechts konzentriert haben, während die Notwendigkeit der Typusbestimmung nicht in Zweifel gezogen und Überlegungen, ob schon das allgemeine Schuldrecht adäquate Lösungen bereit hält, kaum mehr als gestreift wurden.

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Vgl. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 8 ff.

§ 10 Die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB

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Spätestens seit der Schuldrechtsreform,6 die eine erhebliche Aufwertung des allgemeinen Schuldrechts mit sich gebracht hat, erscheint diese Verengung der Diskussion auf die Bestimmung des Vertragstypus des Lizenzvertrags indes nicht mehr gerechtfertigt. Neben die in der Diskussion dominante Bestimmung des Typus muss daher die Einordnung des Lizenzvertrags in andere vom BGB vorgesehene Kategorien treten, die ebenfalls zur Konkretisierung des anwendbaren Rechts beitragen können. Ziel der nachfolgenden Untersuchung ist es daher, den Lizenzvertrag in das System des Schuldrechts einzuordnen. Damit eine solche Einordnung gelingen kann, empfiehlt es sich jedoch kurz zu reflektieren, wonach konkret gesucht wird. Damit ist zunächst die Frage aufgeworfen, ob es einen Begriff des Lizenzvertrags oder einen Typus zu definieren gilt. Wie bei der Lizenz lässt sich außerdem die Frage stellen, ob die Einordnung in das System des BGB einheitlich erfolgen kann oder ob auf dieser Ebene eine Unterscheidung zwischen Immaterialgütern und Immaterialgüterrechten, möglicherweise auch innerhalb der Kategorie der absoluten Schutzrechte erforderlich ist. Auf dieser Basis können dann die charakteristischen Merkmale des Lizenzvertrags untersucht werden und eine Diskussion über die Einordnung des Lizenzvertrags in das besondere Schuldrecht erfolgen. Abschließend ist den methodischen Konsequenzen der Einordnung für die Bestimmung des dispositiven Rechts nachzugehen. 2. Die Unterscheidung von Begriff und Typus Begriff und Typus stellen nicht nur unterschiedliche juristische Denkformen dar, sondern dienen auch einer unterschiedlichen Funktion. Der Begriff umfasst stets eine Definition und besteht folglich aus einem oder mehreren Merkmalen, die notwendig und hinreichend sind. Ob ein konkreter Lebenssachverhalt in den Anwendungsbereich eines Begriffs fällt oder nicht, kann stets nur mit ‚Ja‘ oder ‚Nein‘ beantwortet werden. Das BGB sieht eine Vielzahl entsprechender Kategorien vor. So lassen sich etwa die Fragen, ob ein konkreter Vertrag einseitig/zweiseitig oder entgeltlich/unentgeltlich ist, nur positiv oder abschlägig beantworten. Unter einem Typus versteht man demgegenüber ein ‚elastisches Merkmalgefüge‘.7 Die einzelnen Merkmale sind dabei in ihrem Zusammenspiel sinnstiftend, ohne dass alle einzelnen Elemente notwendig unentbehrlich sind. Daher können mindestens einige dieser Elemente von Fall zu Fall abgewandelt werden oder fehlen, ohne dass die Zugehörigkeit zum Typus des-

6

Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001, BGBl I 3138. Leenen, Typus und Rechtsfindung (1970), 34; zustimmend Larenz/Canaris, Methodenlehre (1995)3, 298. 7

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halb entfallen müsste.8 Die Gesamtheit der Elemente lässt sich als bewegliches System im Sinne Walter Wilburgs beschreiben.9 Diese Konzeption beweist ein erhebliches Maß an Flexibilität, weil der Typus die Möglichkeit der Differenzierung zwischen ‚Mehr‘ oder ‚Weniger‘ ermöglicht. So wird etwa der Kaufvertrag herkömmlich als Austauschgeschäft definiert, bei dem der Leistung eines Gegenstandes die Kaufpreiszahlung gegenübersteht. Schon die amtliche Überschrift des §§ 433 BGB ‚Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag‘ legt indes nahe, dass die bloße Subsumtion eines konkreten Vertrags unter den Begriff des Kaufvertrags noch keine verbindliche Auskunft darüber gibt, ob die nachfolgenden Normen zur Anwendung kommen. Denn die Regelungen der § 433 ff. BGB beanspruchen nicht für jeden Kaufvertrag im Wortsinne, sondern nur für den typischen Kaufvertrag Geltung. Wird die Kaufsache bspw. in voller Kenntnis der Tatsachen weit unter Wert zu einem Freundschaftspreis verkauft, erfüllt der Vertrag alle notwendigen Kriterien eines Kaufvertrags  – Ware gegen Geld  – und würde daher bei strikter Subsumtion unter den Begriff des Kaufvertrags fallen. Es ist aber allgemein anerkannt, dass es sich bei einem solchen Vertrag eigentlich nicht um einen regulären Kaufvertrag, sondern um eine Mischform aus Kaufvertrag und Schenkung handelt, weil er neben den notwendigen Voraussetzungen eines Kaufvertrags das für den Kaufvertrag untypische Element der Freigiebigkeit aufweist. Weil die Intention des Gesetzgebers gerade darin besteht, eine interessengerechte Regelung zu schaffen, kann nicht jeder Vertrag, der die Voraussetzungen der Definitionsnorm erfüllt, sondern nur der typische Vertrag uneingeschränkt den Vorschriften des dispositiven Rechts unterstellt werden. Die genannten Beispiele legen nahe, dass die Frage, ob es für die Einordnung eines vertraglichen Schuldverhältnisses in das BGB der Bestimmung des Begriffs oder des Typus bedarf, nicht für alle Normen des Schuldrechts einheitlich, sondern je nach Funktion derselben gesondert beantwortet werden muss. In der Tat unterscheiden sich allgemeines und besonderes Schuldrecht sowohl hinsichtlich ihrer Funktion als auch ihrer Regelungssystematik erheblich: Das im 2. Buch des BGB enthaltene allgemeine Schuldrecht enthält in den Abschnitten 1–7 Vorschriften mit unterschiedlichem Regelungsgegenstand und unterschiedlichem Abstraktionsgrad. Da sie keine geschlossene Regelung eines spezifischen Schuldverhältnisses darstellen, ist die Anwendbarkeit der Normengruppen jeweils gesondert zu prüfen. Da das allgemeine Schuldrecht – wie das BGB insgesamt – dem Ansatz folgt, vom Allgemeinen zum Besonderen voranzuschreiten, werden die einleitenden Vorschriften 8 9

Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 501. Larenz/Canaris, Methodenlehre (1995)3, 298.

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über den Inhalt von Schuldverhältnissen in den nachfolgenden Abschnitten durch zusätzliche Tatbestandsvoraussetzungen in ihrem Anwendungsbereich zunehmend verengt. So setzt etwa der zweite Abschnitt die Verwendung von AGB, der dritte Abschnitt das Vorliegen eines vertraglichen Schuldverhältnisses voraus usw. Auch innerhalb der Vorschriften für vertragliche Schuldverhältnisse wird nach weiteren Kategorien differenziert. So ist etwa im Rahmen der Vorschriften über die Begründung, den Inhalt und die Beendigung von Verträgen nach Titel 1 zwischen Zielschuldverhältnissen und Dauerschuldverhältnissen zu unterscheiden, Titel 2 sieht als Anwendungsvoraussetzung einen gegenseitigen Vertrag voraus. Selbst innerhalb der Titel können die Voraussetzungen variieren. Sofern diese im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beanspruchen die Normen vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung Geltung. Dem Richter wird kein Ermessen eingeräumt, ob er die Norm zur Anwendung bringen will. Eine Abstandnahme von der Anwendung trotz Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen ist nach allgemeinen methodischen Regeln nur dann möglich, wenn die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion erfüllt sind. Neben das allgemeine Schuldrecht tritt das besondere Schuldrecht des 8. Abschnitts, das die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts für spezifische Verträge ergänzt und modifiziert, dabei jedoch einer abweichenden Konzeption folgt, die sich in einem schwächeren Normanwendungsbefehl widerspiegelt. Ihre Begründung findet diese abgeschwächte Wirkung in der Funktion des besonderen Schuldrechts, lediglich Modellregelungen zur Verfügung zu stellen. Diese Regelungstechnik stellt zugleich einen Kompromiss zwischen der römisch-rechtlichen Tradition der Vertragstypen und dem im BGB verwirklichten Grundsatz der Vertragsfreiheit dar.10 Während nämlich die römisch-rechtliche Tradition auf einer Konzeption eines numerus clausus der Vertragstypen beruhte und entsprechend die Vertragstypen auch inhaltlich festlegen musste,11 stellt die Regelung spezifischer Vertragsarten angesichts der zentralen Stellung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit vertraglicher Schuldverhältnisse im BGB eigentlich einen Anachronismus dar.12 Auf die Ausgestaltung tradierter Vertragsarten vollständig zu verzichten hätte aber die Erwartung des Rechtsverkehrs an das BGB vernachlässigt und die Gestaltungsfreiheit in eine Obliegenheit verkehrt. Vor diesem Hintergrund stellen die Regelungen des besonderen Schuldrechts primär eine Reserveordnung für unvollständige oder unwirksame Parteivereinbarungen dar. 10

Ausführlich hierzu Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 101 ff. Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 23, mit dem Hinweis, dass das Konzept pacta sunt servanda und damit die Idee der Vertragsfreiheit dem Einfluss des kanonischen Rechts zu verdanken ist. 12 So Bucher, ZSR 102 (1983), 251, 318; ähnlich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 101. 11

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Während in der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts ein Theorienstreit darüber entbrannt war, ob die im BGB vorgesehenen Schuldvertragsmodelle und insbesondere die jeden Titel einleitenden sogenannten Definitionsnormen einen Begriff mit der Folge festlegen, dass auch die Normen des besonderen Schuldrechts stets anzuwenden sind, wenn die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, hat sich seit Mitte des letzten Jahrhunderts die Ansicht durchgesetzt, dass die Normen des besonderen Schuldvertragsrecht lediglich eine regelmäßig, aber nicht notwendig interessengerechte Lösung bereithalten.13 Ihre Besonderheit gegenüber dem allgemeinen Schuldrecht ergibt sich folglich daraus, dass die Beispielhaftigkeit und Lückenhaftigkeit der Regelung dem Regelungsplan immanent ist.14 Daher steht die Anwendung der Vorschriften unter dem ungeschriebenen Vorbehalt, dass ihre Anwendung auf den konkreten Vertrag ‚passt‘, d. h. zu interessengerechten und die legitimen Erwartungen der Parteien wahrenden Ergebnissen führt.15 Daher kann eine Norm des besonderen Schuldrechts auch mit der Begründung unangewendet bleiben, dass die Regel im konkreten Einzelfall objektiv nicht interessengerecht ist. Setzt die Bestimmung der Anwendbarkeit der Normen auf einen Vertrag aber voraus, dass die Gesamtheit der vertraglichen Regelung mit dem gesetzlich normierten Modell im Wesentlichen übereinstimmt, beruhen die Regelungen des besonderen Schuldrechts nicht auf Begriffen, sondern auf Typen. Daraus folgt, dass die Definitionsnorm der jeweiligen Vertragsart zwar den möglichen direkten Anwendungsbereich der Normen des besonderen Schuldrechts begrenzt, der konkrete Anwendungsbereich aber anhand der Übereinstimmung des Lebenssachverhaltes mit dem vom Gesetzgeber der Regelung zugrundegelegten Modell zu bestimmen ist. Weist also ein Vertrag ein zusätzliches Element auf oder fehlt ein typisches Element, steht dies der Anwendung der Regelungen des Grundtypus nicht kategorisch entgegen. So stellt bspw. die durch Freigiebigkeit geprägte Preisbildung eine erhebliche Abweichung gegenüber dem Regelfall des Kaufvertrags dar, weil das Element der Freigiebigkeit eine Abweichung von der Idee der Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung mit sich bringt. Dass begründet aber keine vollständige Unanwendbarkeit des Kaufrechts. Es ist vielmehr möglich, den Anwendungsbereich der Normen des Kaufrechts zu eröffnen, aber auf Grund der Tatsache, dass die gemischte Schenkung dem Normaltypus des Kaufvertrags ‚weniger‘ entspricht, bei der Anwendung der 13

Ausführlich hierzu Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 21 ff. Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 112 ff., der darauf hinweist, dass der fragmentarische Charakter des besonderen Schuldrechts durch die historisch-empirische Auswahl der normierten Vertragsarten bedingt ist. 15 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 26; Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 505. 14

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konkreten Rechtsfolgen die Abweichung zu berücksichtigen. Die komparativen Kategorien lassen es grundsätzlich zu, eine Zuordnung zu mehr als einem Typus – bspw. Kaufvertrag und Schenkung – vorzunehmen. 3. Folgerungen Für die oben aufgeworfene Frage, ob die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB mit Hilfe einer Bestimmung des Begriffs oder des Typus des Lizenzvertrags erfolgen kann, bedeutet dies, dass die beiden Denkformen keine Alternativen darstellen, sondern sich ergänzen. Die Definition der notwendigen Voraussetzungen eines Lizenzvertrags ist zunächst erforderlich, um den Anwendungsbereich der spezifischen Regelungen der Sonderschutzgesetze zu klären, kann aber, soweit der Begriff Merkmale in sich aufnimmt, die als Tatbestandsvoraussetzungen in den Regeln des allgemeinen Schuldrechts vorgesehen sind, zugleich die Anwendbarkeit der betreffenden Normengruppen begründen. Um das für den Lizenzvertrag anwendbare Recht zu bestimmen, bedarf es daher sowohl der Begriffsbestimmung i. S. der Sonderschutzgesetze als auch der Einordnung in die vom allgemeinen Schuldrecht verwendeten Kategorien, wobei danach zu unterscheiden ist, ob der Lizenzvertrag das jeweilige Kriterium stets erfüllt oder ob dies nur möglich, aber nicht notwendig ist. Alle notwendigen Kriterien fließen in den Begriff des Lizenzvertrags ein, während die bloß möglichen, aber typischen Eigenschaften im Rahmen des Typus Berücksichtigung finden. Hinsichtlich der Anwendbarkeit der Normen des besonderen Schuldrechts ist demgegenüber eine mehrstufige Prüfung erforderlich. Zunächst ist durch einen Vergleich des Begriffs des Lizenzvertrags mit den Definitionsnormen zu klären, ob der Lizenzvertrag zumindest dem Wortlaut nach generell einem bestehenden Typus des besonderen Schuldrechts zugeordnet oder durch eine Kombination bestehender Typen erfasst werden kann. Soweit dies möglich erscheint, muss dann in einem zweiten Schritt untersucht werden, ob der Typus des Lizenzvertrags mit den betreffenden Modellregelungen übereinstimmt, sodass die Anwendung der betreffenden Normen eine adäquate Regelung verspricht. Ist dies nicht der Fall, scheidet eine direkte Anwendbarkeit der Normen des besonderen Schuldvertragsrechts zwar aus. Dadurch bleibt aber die Möglichkeit der analogen Anwendung unberührt, die sich entweder auf eine partielle Ähnlichkeit des Lizenzvertrags mit einem normierten Schuldvertragstypus oder – auf einer abstrakteren Ebene – durch Gruppenbildung innerhalb der normierten Typen auf eine Rechtssatzanalogie stützen könnte. Diese Differenzierung zwischen allgemeinem und besonderem Schuldrecht ist im vorliegenden Kontext von besonderer Bedeutung. Denn die Diskussion um die Bestimmung des auf den Lizenzvertrag anwendbaren

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Rechts wurde – und wird bis heute – auf die Bestimmung des Vertragstypus reduziert. Diese Fokussierung auf die Einordnung in das besondere Schuldrecht vernachlässigt die Strukturen des BGB ebenso wie Überlegungen, inwieweit der Regelungsbedarf für Lizenzverträge bereits durch das allgemeine Schuldrecht abgedeckt werden kann. Zudem besteht die Tendenz, den Unterschied zwischen Begriff und Typus zu missachten und schon auf Grund einer rein formalen Zuordnung des Lizenzvertrags zu einem normierten Vertragstypus die Anwendung der betreffenden Normen zu bejahen. Das Überspringen des zweiten Schritts hat jedoch zur Folge, dass die Frage der Interessengerechtigkeit der Regelung im Kontext der Anwendung der einzelnen Normen nachgeholt werden muss und dann häufig zu einem abschlägigen Ergebnis führt, die mit großem Argumentationsaufwand geführte Zuordnung sich also letztlich zur Bestimmung des anwendbaren Rechts als untauglich erweist. Will man diesen Fehler vermeiden, empfiehlt es sich daher, zunächst die für die Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts erforderliche Kategorisierung vorzunehmen und davon getrennt der Frage nach dem Typus des Lizenzvertrags nachzugehen, um zu klären, ob die Regelungen des besonderen Schuldrechts direkt oder lediglich auf Basis einer analogen Rechtsanwendung zur Anwendung berufen werden. Schließlich ist das Rangverhältnis zwischen diesen Normengruppen zu prüfen.

II. Der Begriff des Lizenzvertrags 1. Vertragsgegenstand und Art des Nutzungsrechts Im Schrifttum findet der Begriff des Lizenzvertrags in unterschiedlicher Bedeutung Verwendung. Der ursprünglich relativ fest umrissene Begriff des Lizenzvertrags als eines Vertrags über die Erlaubnis zur Nutzung eines Immaterialgüterrechts wurde zunehmend erweitert. So fasst bspw. Bartenbach unter den Lizenzvertrag ‚letztlich alle Verträge, mit denen Nutzungsrechte an schutzfähigem schöpferischen Leistungen oder an speziellen technischen Kenntnissen übertragen werden sollen.‘ 16 Neben Immaterialgüterrechten kommen danach als Gegenstand des Lizenzvertrags auch sonstige Immaterialgüter in Betracht.17 In diesem Sinne wird der Begriff des Lizenzvertrags verbreitet als Synonym für Technologietransferverträge verwandt.18 16

Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag (2007)6, Rn. 4. Vgl. exemplarisch Stiel, Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen (2009), 19 sowie Kortunay, Patentlizenz- und Know-how-Verträge (2003), 20 ff. 18 Vgl. exemplarisch Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer: Lizenzverträge für Patente und Know-how (2006); kritisch zu dieser Gleichsetzung schon Pfaff, RIW 1982, 381. 17

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Eine Erweiterung kann aber auch über den Bereich gewerblicher Natur hinausgehen. So hat bspw. Forkel vorgeschlagen, auch die Verwertung von Persönlichkeitsrechten in den Anwendungsbereich der Lizenz und des Lizenzvertrags einzubeziehen.19 Ähnlich plädiert Ohly dafür, die Nutzung fremder Persönlichkeitsrechte im Rahmen der kommerziellen Verwertung von Bild, Name und Image, die bisher als bloße Einwilligung erfasst wird, dem Lizenzvertrag zuzuordnen.20 Noch weitergehend stellt der Lizenzvertrag nach Ansicht von Marly einen bloßen Sammelbegriff dar, dem ein juristischer Bedeutungsgehalt nicht zugemessen werden könne. Sein Zweck beschränke sich darauf, hervorzuheben, dass Gegenstand des Vertrags ein immaterielles Gut bilde, und gebe keine Auskunft über das Rechte- und Pflichtenprogramm der Parteien. Der Lizenzvertrag könne im Einzelfall kauf- oder pachtähnlich ausgestaltet werden, je nachdem, ob der Vertrag auf eine endgültige Überlassung oder eine zeitlich begrenzte Nutzung abziele.21 Demgegenüber wird der Begriff des Lizenzvertrags von anderen Autoren auch als echter Rechtsbegriff verwendet, der neben dem Gegenstand auch die Art des Vertragsverhältnisses näher determiniert. So definiert bspw. Pahlow den Lizenzvertrag als einen ‚Vertrag über die Einräumung eines Gebrauchs- oder Nutzungsrechts an einem Schutzrecht bzw. Immaterialgüterrecht durch den Inhaber des Rechts, den Lizenzgeber, an einen oder mehrere Lizenzberechtigte, den oder die Lizenznehmer.‘ 22 In dieser zweiten, engeren Bedeutung verwenden auch die Sonderschutzgesetze den Begriff des Lizenzvertrags. Sichtbar wird dies etwa an der Systematik des MarkenG, das zwischen der Rechtsübertragung nach § 27 MarkenG und der Lizenzierung nach § 30 MarkenG unterscheidet. Ganz ähnlich stellt § 29 UrhG der – regelmäßig unzulässigen – Veräußerung des Schutzrechts nach Abs. 1 die bloße Nutzung des fremden Rechts nach Abs. 2 gegenüber. Besonders deutlich kommt die Beschränkung des Nutzungsrechts auf die Nutzung eines fremden Rechts in den Definitionen des § 31 UrhG zum Ausdruck. Ganz ähnlich lässt sich auch in der Rechtsprechung des BGH die Tendenz aufzeigen, den Lizenzvertrag von der Vollrechtsübertragung deutlich abzugrenzen.23 Das hier verfolgte Ziel, das für die vertragliche Erteilung einer Lizenz anwendbare Recht zu bestimmen, legt schon nahe, der zweiten Auffassung den Vorzug zu geben. Denn der Versuch, den Lizenzvertrag als eigenständige Vertragsart herauszuarbeiten, ist nur dann vielversprechend, wenn der 19

So Forkel, FS Kraft (1998), 85 ff. Ohly, FS Schricker (2003), 105, 108 ff. 21 Marly, Softwareüberlassungsverträge (2004)4, Rn. 34, 193 ff.; vgl. auch Hilty, MMR 2003, 3, 9 ff. 22 So Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 3 in der Vorauflage. 23 Vgl. exemplarisch BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 283 ff. – Hartmetallkopfbohrer. 20

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Begriff nicht zu weit gefasst wird, sondern ihm ein konkreter Bedeutungsgehalt zukommt. Da sich eine Vertragsart primär durch die Hauptleistungspflichten der Parteien bestimmt, bedeutet das umgekehrt, dass man nur solche Verträge in den Begriff des Lizenzvertrags aufzunehmen, die durch ein gleichartiges Rechte- und Pflichtenprogramm gekennzeichnet werden. Andernfalls wird der Begriff inhaltsleer. Die Einschränkung auf die Nutzung eines fremden Rechts ist aber auch aus methodischer Sicht vorzugswürdig. Denn die insbesondere von Marly vertretene weite Begriffsverwendung beruht auf einer vom BGB abweichenden Systembildung. Die nähere Durchsicht sowohl des allgemeinen als auch des besonderen Schuldrechts zeigt nämlich, dass das BGB bei der Systematisierung nicht primär auf den Gegenstand des Vertrags, sondern auf die Hauptleistungspflichten abstellt. Das lässt sich an einem ganz simplen Beispiel zeigen: Man kann ein Auto kaufen, tauschen, verschenken oder mieten. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist also nicht primär der Vertragsgegenstand – das Auto – maßgeblich, sondern ob der Eigentümer über sein Auto entgeltlich oder unentgeltlich disponieren will und ob er es dauerhaft oder nur vorübergehend seinem Vertragspartner überlassen möchte. Dass diese Abgrenzung nach dem von den Parteien angestrebten Ziel grundsätzlich auch für Rechte des Geistigen Eigentums Geltung beansprucht, zeigt sich schon daran, dass die geschützten Gegenstände bzw. die Rechte des Geistigen Eigentums an diesen ebenfalls Gegenstand verschiedener im BGB vorgesehenen Vertragstypen sein können, also bspw. verkauft, getauscht oder verschenkt werden können. Sind aber nicht alle Verträge über Rechte des Geistigen Eigentums als Lizenzvertrag einzuordnen, ergibt sich daraus notwendig, dass das Kriterium für die Bestimmung des Begriffs des Lizenzvertrags nicht allein der Gegenstand, sondern auch der von den Parteien angestrebte Zweck ist. Dieser ergibt sich bereits aus der Bezeichnung, die impliziert, dass der Lizenzvertrags darauf gerichtet ist, eine Lizenz zu erteilen. Im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Begriff der Lizenz wurden als notwendige und hinreichende Merkmale der Lizenz herausgearbeitet, dass es sich um ein vertragliches Nutzungsrecht an einem fremden Immaterialgüterrecht handelt, das Sukzessionsschutz genießt.24 Der Sukzessionsschutz wurde einerseits in die Definition aufgenommen, weil er das Wesen der Lizenz prägt, andererseits weil dieses Merkmal zugleich den zentralen Grund für die Verengung des Begriffs der Lizenz auf Immaterialgüter und die Abgrenzung gegenüber unechten Lizenzen bildet. Da aber alle Lizenzen an Immaterialgüterrechten Sukzessionsschutz genießen, lässt sich die Begriffsdefinition der Lizenz für die nachfolgende Untersuchung 24

Vgl. oben § 3 VI.

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des Lizenzvertragsrechts darauf verkürzen, dass die Lizenz ein vertragliches Nutzungsrecht an einem Immaterialgüterrecht ist. Daraus ergibt sich als Ausgangspunkt für die Festlegung des Lizenzvertragsbegriffs, dass es sich um einen Vertrag handelt, der darauf abzielt, ein vertragliches Nutzungsrecht an einem Immaterialgüterrecht zu begründen. 2. Gegenseitigkeit und Entgeltlichkeit Wie oben ausgeführt, dient die Bestimmung des Lizenzvertragsbegriffs zugleich der Bestimmung der anwendbaren Normen des allgemeinen Schuldrechts. Da innerhalb der Vorschriften über vertragliche Schuldverhältnisse sowohl zwischen einseitig und gegenseitig verpflichtenden Verträgen und innerhalb der gegenseitig verpflichtenden Verträge danach unterschieden wird, ob die jeweiligen Pflichten im Synallagma stehen, bedarf es der Untersuchung, ob das bei Lizenzverträgen regelmäßig in Form der Vergütungspflicht vorliegende Merkmal der Gegenleistungspflicht begriffsnotwendig ist. Wäre dies der Fall, könnte der Begriff des Lizenzvertrags dahingehend konkretisiert werden, dass es sich um die entgeltliche vertragliche Nutzung eines fremden Schutzrechts handelt, bei der Leistung und Gegenleistung stets synallagmatisch verknüpft sind. Tatsächlich wird der Lizenzvertrag in der Lehre häufig als gegenseitiger Vertrag bezeichnet.25 Für die Einbeziehung des Erfordernisses der Gegenseitigkeit in die Begriffsbestimmung spricht, dass auch das besondere Schuldrecht bei gleichartiger Hauptleistungspflicht der einen Partei verschiedene Vertragsarten danach unterscheidet, ob diese Verpflichtung entgeltlich oder unentgeltlich übernommen werden. So ist die entgeltliche Veräußerung als Kauf, die unentgeltliche Veräußerung als Schenkung zu qualifizieren. Dasselbe Kriterium dient zur Abgrenzung zwischen Miete und Leihe. Gegen diese nach der Systematik des BGB einleuchtende Verengung des Begriffs auf entgeltliche Verträge sprechen jedoch die Regeln des Urhebervertragsrechts. Nach § 32 Abs. 1 UrhG schuldet der Lizenznehmer als Gegenleistung für die Gewährung eines Nutzungsrechts selbst dann eine angemessene Vergütung, wenn eine solche nicht vereinbart wurde. Allerdings sieht Abs. 3 S. 3 UrhG eine Ausnahme von der zwingenden Vergütungspflicht vor, indem er die Zulässigkeit der Erteilung einer einfachen unentgeltlichen Lizenz explizit anspricht. Das zeigt, dass die Gewährung eines Nutzungsrechts an einem Urheberrecht regelmäßig, aber nicht notwendig entgeltlich ist. Lässt aber das Urheberrecht unentgeltliche Lizenzen zu, obwohl es den Schutz des typischerweise unterlegenen Urhebers anstrebt, 25 Vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 165; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 322; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 11.

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muss dies umso mehr für andere Schutzrechte gelten, in denen kein Anlass zur Beschränkung der Vertragsfreiheit besteht. Es steht folglich außer Zweifel, dass die unentgeltliche Erteilung einer Lizenz an einem fremden Schutzrecht möglich ist.26 Daher kann das Kriterium der Entgeltlichkeit nicht bereits auf der Ebene des Begriffs des Lizenzvertrags, sondern erst bei der Festlegung des Typus berücksichtigt werden. Während also aus dem Charakter als vertragliches Schuldverhältnis folgt, dass die Normen des allgemeinen Schuldrechts nach §§ 241 ff. BGB grundsätzlich zur Anwendung kommen, kann dies für die Vorschriften über gegenseitige Verträge nach §§ 320 ff. BGB nicht für den Lizenzvertrag an sich festgestellt werden, sondern hängt stets von der zusätzlichen Voraussetzung ab, dass der Leistungspflicht des Lizenzgebers eine synallagmatisch verknüpfte Gegenleistungspflicht gegenübersteht. 3. Der Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags Ein Dauerschuldverhältnis liegt immer dann vor, wenn mindestens eine Vertragspartei zu einem dauernden Verhalten oder regelmäßig wiederkehrenden Leistungen verpflichtet ist und der Umfang der Gesamtleistung von der Dauer des Schuldverhältnisses abhängig ist.27 Dass es sich bei einem Lizenzvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, lässt sich daher ohne weiteres aus der Kombination der Kriterien ablesen, dass es sich um ein vertragliches Nutzungsrecht an einem fremden Schutzrecht handelt, der Lizenzgeber also sein Recht an dem Schutzrecht nicht vollständig aufgeben darf. Von der Rechtsübertragung unterscheidet sich der Lizenzvertrag demzufolge nicht nur durch das Fehlen eines Zuordnungswechsels, sondern auch in zeitlicher Hinsicht.28 Das Herausstellen des vertraglichen Charakters des Nutzungsrechts weist zugleich auf eine Verwandtschaft mit Miete, Pacht und Leihe als den Prototypen vertraglicher Nutzungsrechte hin, sodass der Lizenzvertrag jedenfalls der Gruppe der Gebrauchsüberlassungsverträge zugeordnet werden kann.29 Der Dauerschuldcharakter wurde hinsichtlich der ausschließlichen Lizenz vereinzelt bestritten oder doch mit dem Argument relativiert, dass der Lizenzgeber bei einer ausschließlichen Lizenz über die einmalige Rechtsverschaffung hinaus nur ‚schlichtes Untätigbleiben‘ schulde.30 Dieser Kritik ist nicht zu folgen. Bereits oben wurde dargelegt, dass die Qualifikation als 26

So auch Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 56. Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 30. 28 BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 283 ff. – Hartmetallkopfbohrer. 29 Vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 33; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 18. 30 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 102, 254 f.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 381. 27

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Zielschuldverhältnis die hier abgelehnte Annahme einer dinglichen Rechtsnatur voraussetzt. Darüber hinaus berücksichtigt die Annahme, der Lizenzgeber erfülle seine Verpflichtung durch einmalige Rechtsverschaffung, die Interessenlage der Parteien nicht hinreichend, weil sie den Lizenzgeber entgegen der wirtschaftlichen Zielsetzung rechtstechnisch zu einer Vorleistung zwingt und ihm damit das Leistungsrisiko des Lizenznehmers aufbürdet. Mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung ist der Lizenzvertrag daher als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren.31 Die Funktion der Einordnung als Dauerschuldverhältnis besteht darin, spezifisch durch das Zeitelement bedingte Vorschriften unabhängig vom konkreten Vertragsinhalt zur Anwendung zu bringen. Für die Einordnung in das allgemeine Schuldrecht ist dies von Bedeutung, weil die Vorschriften der §§ 241 ff. BGB für Dauerschuldverhältnisse zum Teil modifiziert werden. So setzt ein Dauerschuldverhältnis stets ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien voraus, mit der Folge, dass neben einer Verletzung der Hauptleistungspflichten auch dem Verstoß gegen Treuepflichten als Grund für die Lösung vom Vertrag starkes Gewicht zukommt.32 Aus dem Dauerschuldcharakter folgt weiters, dass der Lizenzvertrag – einmal in Vollzug gesetzt – grundsätzlich nur durch Kündigung ex nunc beendet werden kann.33 Schließlich ist die Feststellung auch für die Bewältigung der Insolvenzproblematik von Bedeutung, weil sie vor dem Fehlschluss schützt, der Lizenzgeber sei durch die Erteilung der Lizenz in Vorleistung getreten. 4. Negative Abgrenzung gegenüber sonstigen Rechtsgeschäften über Immaterialgüterrechte Aus der soeben vorgenommenen Bestimmung von Begriffselementen lassen sich erste Schlussfolgerungen ableiten: Der Lizenzvertrag ist nicht ein beliebiger Vertrag über Rechte des Geistigen Eigentums, sondern durch das wirtschaftliche Ziel gekennzeichnet, ein zeitlich begrenztes vertragliches Nutzungsrecht an einem fremden Recht des Geistigen Eigentums zu begründen. Dadurch wird der Lizenzvertrag als echter Rechtsbegriff etabliert und kann  – anders als die alternative Verwendung als bloßer Sammelbe31 BGH 26. 11. 1956, GRUR 1955, 338  – beschlagfreie Brillengläser; BGH 2. 5. 1991, GRUR 1992, 112  – pulp wash; BGH 29. 4. 1997, GRUR 1997, 610  – Tinnitus-Masker; BGH 25. 11. 2003, GRUR 2004, 532 – Nassreinigung; BGH 21. 7. 2005, GRUR 2006, 56, 59 – BOSS-Club. Vgl. aus dem aktuellen Schrifttum exemplarisch: Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 37; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 57; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 82; Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 Rn. 18. 32 BGH 17. 9. 1969, GRUR 1970, 528, 530 – Migrol; vgl. Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 37. 33 Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 42.

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griff – zur Klärung des anwendbaren Rechts jedenfalls insoweit beitragen, als er eine negative Abgrenzung zulässt. Aus dem Element des Nutzungsrechts an einem fremden Immaterialgüterrecht folgt eine erste Abgrenzung gegenüber anderen Verträgen, die ebenfalls eine Berechtigung an einem Schutzrecht betreffen, aber einen umfassenden Zuordnungswechsel zum Gegenstand haben. Angesprochen ist damit insbesondere die Vollrechtsübertragung einschließlich der Sicherungsübertragung, die sich nicht nur hinsichtlich des wirtschaftlichen Ziels, sondern auch in ihrer zeitlichen Dimension vom Lizenzvertrag deutlich unterscheidet. Entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht stehen daher Übertragung, ausschließliche Lizenz und einfache Lizenz nicht etwa in einem Stufenverhältnis,34 das es rechtfertigen könnte, die ausschließliche Lizenz als Zwischenform zwischen Veräußerung und einfacher Lizenz anzusehen, die mit beiden benachbarten Rechtsgeschäften jeweils unterschiedliche Ähnlichkeiten aufweist. Vielmehr folgt aus dem für den Lizenzvertrag wesensnotwendigen Begriff der Lizenz, dass zwischen Übertragung und Lizenz – und zwar unabhängig von der jeweiligen Art – ein scharfe Zäsur zu ziehen ist. Dies gilt auch für den Fall, dass die Gegenleistung für eine Vollrechtsübertragung sich nach dem Umfang der Verwendung richtet oder erfolgsbezogen ist und insoweit ein ‚lizenzvertragliches‘ Element aufweist. Abgrenzungskriterium zwischen Übertragung und Lizenzierung ist auch hier der vollständige Wechsel der Rechtszuständigkeit. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Überlassung von Standardsoftware auf Basis des rechtsgeschäftlichen Erwerbs des Datenträgers aus dem Begriff des Lizenzvertrags auszuscheiden ist. Zwar besteht die Hauptleistungspflicht des Softwaregebers in der Überlassung der Computersoftware und die Hauptleistungspflicht des Anwenders darin, die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Jedoch tritt infolge der Veräußerung des Datenträgers mit Zustimmung des Rechteinhabers regelmäßig Erschöpfung ein, sodass die weitere Nutzung nicht auf Basis eines vertraglichen Schuldverhältnisses, sondern aus eigenem Recht erfolgt. Auf einmaligen Austausch gerichtete Softwareüberlassungsverträge sind daher mangels Dauerschuldcharakter nicht als Lizenzvertrag zu qualifizieren.35 Dasselbe gilt für die im Falle der Installation proprietärer Software häufig verwendeten sogenannten Endbenutzer-Lizenzverträge.36 Denn einerseits erlauben diese üblicherweise nichts, was nicht ohnehin schon erlaubt wäre  – bspw. ein Programm zu 34 Vgl. Ohly, Volenti non fit iniuria (2002), 141 f. Ausführlich zur Theorie der Stufenleiter der Lizenzgewährung Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 247 ff. 35 Vgl. hierzu näher McGuire, GRUR 2009, 13, 19 ff.; a. A. Pahlow, WM 2008, 2041, 2046 mit Hinweis auf die regelmäßig getroffene Pflege- und Hinterlegungsvereinbarung und dem Argument, dass Lizenzverträge keiner normativen Beschränkung unterlägen. 36 Diese sog. End User License Agreements werden auch als EULA bezeichnet.

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benutzen  –, sodass es am Element der Gewährung eines Nutzungsrechts fehlt, andererseits weist die Vertragsbeziehung typischerweise keinen Dauerschuldcharakter auf. Konsequent qualifiziert der BGH die dauerhafte Überlassung von Standardsoftware in ständiger Rechtsprechung als Kaufvertrag bzw. als kaufähnlichen Vertrag.37 Aus dem Element des vertraglichen Nutzungsrechts lässt sich eine Abgrenzung gegenüber allen Rechtsgeschäften erzielen, die die Einräumung eines dinglichen Rechts an einem Immaterialgüterrecht miteinschließen, d. h. insbesondere gegenüber dem Nießbrauch. Eine weitere negative Abgrenzung erfolgt aus der Beschränkung des tauglichen Gegenstands auf ein Immaterialgüterrecht. Diese bereits im Kontext der Diskussion um den Begriff der Lizenz etablierte Begriffsverengung38 ist auch auf der Ebene des Lizenzvertrags durchzuhalten, weil bloße Immaterialgüter durch den bloß relativen Schutz und den mangelnden Sukzessionsschutz Eigenschaften aufweisen, die die Interessenlage der Parteien beeinflussen und entsprechend notwendig Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben. Gegen eine großzügige Ausweitung des Begriffs des Lizenzvertrags spricht daher, dass sie nur durch eine Steigerung des Abstraktionsgrads erkauft werden könnte und damit umgekehrt proportional an Leistungsfähigkeit verliert. 5. Zwischenergebnis Die im Schrifttum vertretene Ansicht, ein verlässlicher Begriff des Lizenzvertrags könne nicht gebildet werden oder sei doch inhaltsleer, vernachlässigt, dass Vertragstypen nach der Systematik des BGB primär anhand des Pflichtenprogramms und allenfalls auf sekundärer Ebene durch den Vertragsgegenstand determiniert werden, außerdem, dass zentrale Weichenstellungen für den Begriff des Lizenzvertrags bereits durch den Begriff der Lizenz determiniert werden. Schon aus diesem Grund erscheint die zu weite Begriffsbildung korrekturbedürftig, die Kritik am Versuch, den Lizenzvertrag als Begriff zu definieren, verfehlt. Aus der Kombination der Einordnung in die erörterten Kategorien lässt sich der Begriff des Lizenzvertrags bilden. Ein Lizenzvertrag ist ein nicht notwendig entgeltlicher Vertrag über die Erteilung eines vertraglichen Nutzungsrechts an einem fremden Immaterialgüterrecht. Er begründet ein zeitlich begrenztes Dauerschuldverhältnis zwischen Lizenzgeber und Li37 BGH 4. 11. 1987, BGHZ 102, 135, 139 ff. – Softwaremängel; BGH 18. 10. 1999, BGHZ 109, 97, 99  – EDV-Standardsoftware; BGH 22. 12. 1999, BGHZ 143, 307  – Lohnprogramm; ausführlich hierzu Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 69 ff. m. w. Nw. Anders nunmehr aber BGH 26. 3. 2009, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv; zu Recht kritisch Dieselhorst, CR 2010, 69 ff. 38 Vgl. oben § 3 V, VI.

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zenznehmer. Von der Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts unterscheidet er sich durch den vertraglichen Charakter des Nutzungsrechts, von der Vollrechtsübertragung durch das Fehlen einer Zuordnungsänderung.

III. Der Typus des Lizenzvertrags 1. Funktion und Maßstab der Bestimmung des Vertragstypus Zentrale Funktion eines Vertragstypus ist es, für konkrete Verträge ein interessengerechtes Rechtsfolgenprogramm festzulegen. Die Vermutung eines fairen Interessenausgleichs rechtfertigt es, den konkreten Vertrag mangels abweichender Parteivereinbarung den durch den Typus als Modell vorgesehenen dispositiven Regelungen zu unterwerfen. Maßstab für die Einordnung in das System des besonderen Vertragsrechts sind daher die Übereinstimmung der Hauptleistungspflichten zwischen normiertem und zu beurteilendem Vertragstypus sowie die Interessengerechtigkeit des Rechtsfolgenprogramms unter Berücksichtigung der Risikostruktur des Vertrags.39 Daher muss neben den Begriffsmerkmalen der Definitionsnorm auch die Angemessenheit der Rechtsfolgen schon im Rahmen der typologischen Zuordnung einbezogen werden.40 Aus dieser Funktion lässt sich umgekehrt die Anforderung an den Vertragstypus ableiten, dass er den Inhalt des Vertrags in generalisierter Form festschreibt, die die unterschiedliche Ausgestaltung des konkreten Vertrags im Rechtsverkehr zwar zulässt, der Variationsbreite aber insoweit Grenzen setzt, als das von einem Vertragstypus vorgesehene Rechtsfolgenprogramm nur dann zur Anwendung kommt, wenn sich der konkrete Vertrag innerhalb des durch eine gemeinsame Interessenlage und Risikostruktur gekennzeichneten Bereichs bewegt. Der direkte Anwendungsbereich der Normen eines Vertragstypus ist damit notwendig auf den Normaltypus beschränkt, weil eine Norm nur auf solche Sachverhalte sinnvoll angewendet werden kann, deren Problempotential in irgendeiner Weise in sie eingearbeitet worden ist.41 Weicht ein Vertrag demgegenüber von dem Modell in einem solchen Maße ab, dass sich die vorgesehenen Regelungen nicht als Rechtsfolgenprogramm eignen, dürfen die bestehenden Normen nicht mechanisch angewendet werden.42 Dem Problem, dass die strikte Beschränkung des Anwendungsbereichs auf den Normaltypus angesichts der Varianz privat39

Vgl. Canaris, AcP 190 (1990), 410, 415 ff. für das Finanzierungsleasing. Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), 181; Larenz/Canaris, Methodenlehre (1995)3, 297. 41 Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 510. 42 Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 35. 40

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autonomer Verträge die Lösungskompetenz des Vertragstypus übermäßig beschränken würde,43 hat die Rechtslehre die Figuren des atypischen, der gemischten und des typenfremden Vertrags entgegengesetzt.44 Ein atypischer Vertrag ist ein Unterfall eines normierten Typus, der zwar noch innerhalb des Anwendungsbereichs gelegen ist, aber doch so deutliche Abweichungen aufweist, dass das Rechtsfolgenprogramm modifiziert werden muss. Atypische Verträge können aus einer individuellen, originellen Vereinbarung der Parteien oder durch Verwendung einer atypischen Sonderform resultieren, die durch die Häufigkeit der Verwendung so feste Konturen gewonnen hat, dass sie selbst schon als verkehrstypische Vertragsform bezeichnet werden kann.45 Für beide gilt, dass die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften der gesetzlichen Modellregelung im Wege der teleologischen Reduktion ausgeschlossen und die entstehende Lücke durch Analogiebildung geschlossen wird, um den Abweichungen eines atypischen Vertrags vom Normaltypus Rechnung zu tragen.46 Mit dem gemischten Vertrag wird demgegenüber die Situation erfasst, dass ein konkreter Vertrag Merkmale mindestens zweier unterschiedlicher anerkannter Vertragstypen aufweist, sodass das adäquate Rechtsfolgenprogramm nicht durch die isolierte Zuordnung zu einem der beiden Modelle bestimmt werden kann. Innerhalb der Kategorie der gemischten Verträge ist zwischen Typenkombinations- und Typenverschmelzungsverträgen zu unterscheiden. Die Typenkombination zeichnet sich dadurch aus, dass der Vertrag Elemente gesetzlich geregelter Typen enthält, die sich auf unterschiedliche Bestandteile der Leistung beziehen. Bei der Typenverschmelzung handelt es sich dagegen um eine einheitliche Leistungspflicht, die Charakteristika zweier verschiedener Vertragstypen aufweist und daher gleichsam zwischen den beiden Verträgen steht.47 Für die konkrete Bewältigung dieser Situation haben sich verschiedene Theorien herausgebildet, die üblicherweise mit den Schlagwörtern Absorptionsmethode, Kombinationsmethode und Theorie der analogen Rechtsanwendung48 bezeichnet werden. Ihnen ist gemeinsam, dass das Rechtsfolgenprogramm den Normen der beteiligten Vertragstypen entnommen wird, sie unterscheiden sich aber hinsichtlich der Frage, ob nur das Recht des dominanten Vertragstypus, beide Normengruppen gleichberechtigt oder beide nur auf Grund eines für 43

Vgl. Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 501. Vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 42; ausführlich hierzu Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 13 ff. 45 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (2007)3, 11. 46 Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 35; Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 508 ff. 47 Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 42. 48 So bspw. vertreten von Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 27. 44

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jede Norm gesondert anzustellenden Ähnlichkeitsvergleichs zur Anwendung berufen sind. Als dritte Kategorie abweichender Typenzuordnung ist die Qualifikation als typenfremder Vertrag anerkannt. Bei einem typenfremden Vertrag handelt es sich um einen Vertrag, der nach seinem Gegenstand und der daraus resultierenden Interessenlage der Parteien so stark von allen normierten Typen abweicht, dass er weder durch eine Modifikation, noch durch eine Kombination aus mehreren Vertragstypenmodellen erfasst werden kann.49 Da es sich bei einem Vertrag sui generis um eine Neuschöpfung handelt,50 ist der direkte Anwendungsbefehl des Bürgerlichen Rechts auf das allgemeine Schuldrecht beschränkt. Das besondere Schuldrecht kann aber insoweit zur Lösung beitragen, als die konkreten Normen Ausdruck eines gesetzlichen Leitbilds und einer als interessengerecht angesehenen Lösung sind. Der Anspruch an die Wertungskonsistenz des gesamten Bürgerlichen Rechts hat daher zur Folge, dass diesen Leitbildern eine Ausstrahlungswirkung auch für ungeregelte Vertragstypen zukommt.51 Während also der Anwendungsbereich der für den Normaltypus entwickelten Modellregelungen durch die Erfassung eines Vertrags als atypischer oder gemischter Vertrag erweitert wird, hat die Klassifikation als typenfremder Vertrag oder Vertrag sui generis zur Folge, dass sie die Unanwendbarkeit der Normengruppe als Modellregelung nach sich zieht und sich insoweit in einem negativen Befund erschöpft. Daraus ergeben sich drei wichtige Folgerungen für die Bestimmung eines Vertragstypus: Erstens beeinträchtigt die mit einer konzisen Typenbildung einhergehende Beschränkung des Anwendungsbereichs die Funktionsfähigkeit solange nicht, als die Kriterien für die Zuordnung zu dem Typus klargestellt sind und die Erfassung weiterer ähnlicher Interessenkonstellationen darauf aufbauend durch die Bildung atypischer Formen oder die Kombination mit anderen Vertragstypen gelingen kann. Zweitens spricht schon eine zentrale Abweichung auf der Ebene der Hauptleistungspflichten oder der Interessenbewertung gegen die Zuordnung zu einem konkreten Modell und – je nach Grad der Abweichung – für die Neubildung als atypischer oder typusfremder Vertrag, weil nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber das Problempotential erkannt hat. Eine wesentliche Abweichung ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die angenommene Verpflichtung nicht nur typusfremd, sondern typuswidrig ist, d. h. weder als atypische Abweichung eines bestehenden Typus noch als Kombination aus verschiedenen Typen erfasst werden kann.52 Aus der Funktion des dispositiven Rechts, eine interessengerechte Regelung 49

Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 42. Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21. 51 Ausführlich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 163 f. 52 Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 60. 50

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bereitzuhalten, folgt drittens, dass neben den Hauptleistungspflichten auch die Interessenlage auf ihre Ähnlichkeit überprüft werden muss, bevor ein Vertrag einem bestehenden Typus zugeordnet werden kann. 2. Interessenlage und Risikostruktur beim Lizenzvertrag a) Die typisierte Interessenlage der Lizenzvertragsparteien Die typisierte Interessenlage der Vertragsparteien wird durch mehrere Faktoren geprägt. Zentrales Kriterium ist das angestrebte wirtschaftliche Ziel, das sich in den Hauptleistungspflichten spiegelt und diese konkretisiert. Daneben kann der Vertragsgegenstand einen Vertrag prägen, wenn aus seinen besonderen Eigenschaften entweder ein spezifischer Regelungsbedarf oder ein von anderen Gütern abweichendes Risiko folgt. Ausgangspunkt für die Identifizierung der Interessenlage als typusprägendem Merkmal des Lizenzvertrags bildet daher die Betrachtung des wirtschaftlichen Kontextes. Aus der Perspektive des Lizenzgebers bestehen zwei zentrale Motive für die Lizenzvergabe. Zunächst wird sich der Rechtsinhaber aus der Lizenzvergabe eine Erhöhung des Verwertungsgewinns aus seinem Schutzrecht erhoffen. Darüber hinaus kommt als Grund für die Lizenzvergabe aber auch in Betracht, dass der Rechtsinhaber das Schutzrecht für den betreffenden Bereich aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht nutzen kann, die Nutzung jedoch Voraussetzung für die wirtschaftliche Werthaltigkeit, die rechtliche Bestandsfähigkeit des Schutzrechts oder zumindest für die Vermeidung der Erteilung von Zwangsnutzungsrechten ist.53 Schließlich kann die Lizenzvergabe aus seiner Sicht als probates Mittel erscheinen, einen (drohenden) Angriff auf die Rechtsbeständigkeit seines Schutzrechts abzuwehren. Im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte stellt der Lizenzvertrag zugleich eine Möglichkeit zur engen Kooperation dar, sei es, dass durch Kennzeichenrechte eine Herstellungs- und Vertriebsstruktur etabliert wird oder durch die Lizenzierung technischer Schutzrechte Forschungsergebnisse gegenseitig zur Verfügung gestellt werden.54 Auch im Bereich des Urheberrechts sind ähnliche Strukturen im Falle der mehrstufigen Verwertung, insbesondere im Bereich der Filmverwertung und des Merchandising zu beobachten. Unabhängig von diesen konkreten wirtschaftlichen Motiven lässt sich das rechtliche Interesse des Lizenzgebers wie folgt skizzieren: Zentrales Interesse des Rechtsinhabers ist, sein Schutzrecht durch Lizenzvergabe zu verwerten, ohne sich des Schutzrechts zu entäußern. Der Lizenzgeber bleibt unabhängig davon, ob er sich die Eigennutzung oder weitere Lizenzver53 54

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 2. Vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 3.

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gabe vorbehält oder sich der Nutzung durch die Lizenzvergabe während der Dauer des Lizenzvertrags vollständig enthält, bewusst Schutzrechtsinhaber. Als Rechtsinhaber trägt er weiterhin das Risiko des Bestands des Schutzrechts, weil er das Nutzungsrecht  – sei es durch Zeitablauf oder Kündigung  – potentiell wieder erlangt. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Lizenzgeber regelmäßig ein Interesse daran hat, dass das Schutzrecht durch die Nutzung seitens des Lizenznehmers nicht entwertet wird. Im Urheberrecht tritt das besondere ideelle Interesse an der adäquaten Form der Verwertung durch den Lizenznehmer hinzu. Daher sind die Person des Lizenznehmers, seine Eignung zur Verwertung sowie seine Zuverlässigkeit und Bonität für den Lizenzgeber von erheblicher Bedeutung. Fragt man nach der wirtschaftlichen Motivation des Lizenznehmers, einen Vertrag über die Nutzung eines fremden Schutzrechts einzugehen, kommt eine Vielfalt von Gründen in Betracht. Im Bereich der technischen Schutzrechte steht in der Regel die Erwägung im Vordergrund, sich durch die Lizenznahme den Zeit- und Kostenaufwand für die eigene Entwicklung zu ersparen. Durch den Lizenzvertrag kann der Lizenznehmer im Ergebnis die Forschungs- und Entwicklungskapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen und einen allfälligen technologischen Rückstand ausgleichen.55 Der Lizenzvertrag kann aber aus Sicht des Lizenznehmers auch dazu dienen, eine zu Gunsten des Rechtsinhabers monopolisierte, für die effiziente Herstellung unverzichtbare bekannte Technik nutzen zu dürfen. Ganz ähnlich strebt der Lizenznehmer bei Kennzeichenrechten regelmäßig die Teilhabe an dem vom Rechtsinhaber aufgebauten Ruf und der Werbewirkung des Kennzeichens an, um sich dadurch den Aufwand und das Risiko für Entwicklung und Marketing eines eigenen Kennzeichens zu ersparen. Etwas anders gelagert ist die Situation im Kernbereich des Urheberrechts: Hier will der Lizenznehmer nicht bloß durch die Lizenz an einem fremden Erfolg teilhaben und sich einen Wettbewerbsvorsprung bei Herstellung und Vertrieb seiner Produkte oder Dienstleistungen sichern, vielmehr ist die Verwertung fremder Schutzrechte regelmäßig das Hauptgeschäft des Lizenznehmers, der von der Qualität des Werkes oder dem Image des Schöpfers profitieren will. Allerdings ist durch die Ausweitung der Verwertungsstrategien auch von urheberrechtlich geschützten Werken – bspw. durch Merchandising – sowie die Einbeziehung weiterer Werkkategorien in den Schutzbereich des Urheberrechts die Grenze zu der rein kommerziellen Zielsetzung bei Lizenzerteilung im gewerblichen Rechtsschutz fließend geworden. Kein Unterschied nach der Art des Schutzrechts besteht zudem, wenn zentrale Motivation für den Abschluss eines Lizenzvertrags auf Seiten

55

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 4.

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des Lizenznehmers ist, sich dadurch des Vorwurfs der Schutzrechtsverletzung zu entledigen.56 Unabhängig von der wirtschaftlichen Motivation für den Abschluss des Lizenzvertrags ist das Interesse des Lizenznehmers regelmäßig darauf gerichtet, das Schutzrecht faktisch nutzen zu dürfen. Die Möglichkeit zur tatsächlichen Nutzung setzt voraus, dass der Lizenzgeber ihn dazu praktisch in Stand setzt, insbesondere indem er ihm hierfür alle erforderlichen Informationen zukommen lässt. Weitere Voraussetzung für die Nutzung durch den Lizenznehmer ist die Bestandsfestigkeit des Nutzungsrechts. Denn der Lizenznehmer ist regelmäßig darauf angewiesen, dass er die Vertragsschutzrechte während der gesamten vereinbarten Laufzeit nutzen darf, weil sich andernfalls die Kalkulationsbasis für die Amortisation von Anlaufkosten als unzutreffend erweisen kann. Dies setzt voraus, dass der Lizenzgeber dem Lizenznehmer nicht bloß eine einmalige Nutzungsberechtigung erteilt, sondern diese auch während der ganzen Vertragsdauer praktisch wirksam werden lässt.57 Neben das Anliegen der tatsächlichen Nutzung tritt das Interesse, an der Monopolstellung teilzuhaben, um einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern zu erlangen. Einen solchen erlangt er jedoch nicht allein durch die eigene rechtliche Nutzungsbefugnis, sondern nur dann, wenn die Mitbewerber das Schutzrecht auch respektieren.58 Umgekehrt wird die Vorzugsstellung des Lizenznehmers beeinträchtigt, wenn Konkurrenten am Markt auftreten, die das Schutzrecht nutzen, ohne hierzu legitimiert zu sein oder – unabhängig von ihrer Berechtigung – den Wert der Nutzungsbefugnis durch ihre Wettbewerbsstrategie gefährden. Dies kann bspw. eintreten, wenn ein Konkurrent minderwertige Ware mit demselben Markenzeichen versieht und dadurch die Wettbewerbschancen des Lizenznehmers, der dem Image der Marke entsprechend im Hochpreissegment anbietet, durch die damit einhergehende Rufschädigung mindert. Aus der Monopoleigenschaft von Schutzrechten und der Funktion von Lizenzen, die rechtsgeschäftliche Teilhabe an dieser Vorzugsstellung zu ermöglichen, folgt daher, dass der Zweck der Lizenz nur dann gewahrt werden kann, wenn der Lizenzgeber für die Aufrechterhaltung der Vorzugsstellung Sorge trägt und Schutzrechtsverletzungen unterbindet, die durch Art oder Ausmaß den Wert des Nutzungsrechts zu entwerten drohen. Ob die Möglichkeit der faktischen Nutzung oder der Monopolcharakter im Vordergrund steht, hängt – entgegen einer in der Lehre vertretenen

56

Vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 10. RG 18. 10. 1937, RGZ 155, 307, 314 f. – Funkverband. 58 Vgl. BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591, 595 – Wellplatten. 57

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Ansicht59 – nicht primär von der Art der Lizenz ab.60 Zwar mag der Monopolcharakter bei der ausschließlichen Lizenz regelmäßig im Vordergrund stehen, während er bei einer einfachen Lizenz in den Hintergrund tritt. Jedoch wäre es verfehlt, das Interesse des einfachen Lizenznehmers auf die bloße Nutzungsbefugnis zu reduzieren. Auch der einfache Lizenznehmer ist für die Rentabilität seiner Verwertung darauf angewiesen, dass sein Wettbewerbsvorsprung nicht durch die Vergabe einer übermäßigen Anzahl von Lizenzen entwertet oder durch die ‚unentgeltliche‘ Nutzung seitens eines Schutzrechtsverletzers zunichte gemacht wird, der mangels Lizenzzahlung günstiger kalkulieren kann. Dasselbe gilt für die Beeinträchtigung des Rufs durch minderwertige Ware. b) Immaterialität und Ubiquität Erfolgt die Zuordnung zu einem Vertragstypus nach der typisierten Interessenlage der Parteien und der Risikostruktur, so liegt es nahe, dass auch der Vertragsgegenstand zumindest insoweit maßgeblich sein kann, als er Rückwirkungen auf diese beiden Ebenen entfaltet. So ist für den Lizenzvertrag anerkannt, dass er durch den immateriellen Charakter seines Gegenstands geprägt wird.61 Charakteristisches Merkmal von Rechten des Geistigen Eigentums ist die Ubiquität der Schutzgegenstände. Diese können mangels körperlicher Fixierung ohne Einbuße an Substanz und Qualität zu beliebiger Zeit und an beliebigem Ort genutzt werden.62 In der Nutzung wird das immaterielle Gut nur stets neu realisiert, ohne sich zu verändern oder zu verbrauchen.63 Daher findet die Vervielfältigung der Benutzungsbefugnisse in der Natur des Gegenstands keine Begrenzung, sondern lediglich in der Aufnahmekapazität des Marktes.64 Von körperlichen Sachen unterscheiden sich Rechte des Geistigen Eigentums also durch die Möglichkeit zur unbeschränkten parallelen Nutzung, von Forderungsrechten durch die Unverbrauchbarkeit.65 Für die Analyse der Interessenlage der Parteien ist dies von Bedeutung, weil trotz rechtlicher Unverbrauchbarkeit durch die parallele Nutzung regelmäßig ein tatsächlicher Wertverlust eintritt. Sowohl das Schutzrecht selbst als auch die Lizenz sichern dem Berechtigten ein Monopol und damit 59

Vgl. exemplarisch Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 67 ff. Eine generelle Unterscheidung nach der Art der Lizenz hat auch der BGH abgelehnt, vgl. BGH 25. 1. 1983, BGHZ 86, 330, 334 f. – Brückenlegepanzer; vgl. zur älteren Lehre ausführlich oben § 4 II. 61 Vgl. exemplarisch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 515. 62 Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 2. 63 Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 94. 64 Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 109. 65 Vgl. Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 109; Hodik, UFITA 100 (1985), 109, 113 f. 60

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faktisch einen Wettbewerbsvorsprung vor nicht nutzungsberechtigten Mitbewerbern. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Ausweitung der Nutzungsbefugnisse – sei es nach ihrem Umfang oder dem Kreis der Beteiligten – die Ausschlusskraft des Monopols reduziert und damit dessen wirtschaftlichen Wert regelmäßig senkt. Hinzu tritt ein durch die unkörperliche Natur bedingter Kontrollverlust:66 Da sich der Umfang der Nutzung durch Dritte auf Grund der Immaterialität nicht ohne weiteres feststellen lässt, kann der Lizenzgeber den Umfang der Nutzung durch den Lizenznehmer nur mit Schwierigkeiten überprüfen. Umgekehrt kann der Lizenznehmer nur schwer feststellen, ob der Lizenzgeber weitere konkurrierende Lizenzen vergeben hat oder eine vertraglose Nutzung durch Dritte duldet. In beiden Fällen sind die Vertragsparteien auf entsprechende Auskünfte der Gegenseite angewiesen. Immaterialität und Ubiquität schlagen sich entsprechend in einer Vielzahl von spezifischen Regelungsbedürfnissen für Lizenzverträge nieder: Der Lizenzgeber ist darauf angewiesen, dass die mangelnde Möglichkeit zur Kontrolle über den Nutzungsumfang durch eine Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht des Lizenznehmers ausgeglichen wird. Aus der Perspektive des Lizenznehmers besteht das größte Risiko in der unerlaubten Nutzung durch Dritte, die nur durch den Rechtsinhaber unterbunden werden kann. Die Möglichkeit paralleler Nutzungsbefugnisse einer Vielzahl voneinander unabhängiger Lizenznehmer zieht schließlich ein Koordinationsbedürfnis nach sich, das im Hinblick auf die Rechtsverteidigung besondere Bedeutung gewinnt. Diese spezifischen Regelungsbedürfnisse spiegeln sich in den gängigen Vertragsmustern wider und sind bei der Herausbildung des Lizenzvertrags als spezifischer Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums notwendig zu berücksichtigen. c) Der Topos vom gewagten Geschäft In der Diskussion um die Bestimmung des Wesens des Lizenzvertrags hat neben der Interessenlage und der Besonderheit der Ubiquität auch der Doppelcharakter der Immaterialgüterrechte stets eine herausgehobene Rolle gespielt. Aus dem Doppelcharakter der Lizenz als faktische Nutzungsmöglichkeit und rechtlichem Monopol folgt, dass ein Mangel der Schutzfähigkeit nur das rechtliche Monopol beseitigt, aber nicht notwendig auch die Brauchbarkeit beeinträchtigt.67 So kann auch eine mangels Neuheit nicht patentfähige Erfindung dem Lizenznehmer dazu dienen, den von ihm angestrebten technischen Zweck zu erreichen. Dasselbe gilt, 66

Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 94. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 192; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 194. 67

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wenn der Lizenznehmer durch den scheinbar bestehenden Schutz einen Wettbewerbsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangt hat oder ein nicht schutzfähiges Kennzeichen erfolgreich zur Produktidentifikation auf dem Markt verwendet wurde. Auch ein urheberrechtlich nicht schutzfähiges Werk kann – insbesondere wenn es wie bspw. ein Werbeslogan für einen konkreten Zweck geschaffen wurde – dem Lizenznehmer den angestrebten Nutzen verschaffen. In diesem Fall kann selbst die fehlende Bestandsfähigkeit des Schutzrechts eine bereits in Anspruch genommene faktische Vorzugsstellung nur beschränkt beeinträchtigen. Das wirft die Frage auf, welche Rechtsfolgen adäquat sind, wenn das rechtliche Monopol entfällt, die faktische Nutzung aber weiterhin möglich ist. Besondere Brisanz erlangt die Problematik, weil die Gewährung von Schutzrechten stets unter dem Vorbehalt steht, dass das nachträgliche Hervortreten von Schutzhindernissen das Schutzrecht mit Rückwirkung vernichtet. Schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde es daher als differentia specifica des Lizenzvertrags angesehen, dass es nie vollkommene Gewissheit über die Bestandsfähigkeit eines Schutzrechts geben kann. Selbst bei größter Sorgfalt kann der Rechtsinhaber nie sicher sein, ob nicht eine frühere Offenbarung oder ein vorbestehendes Schutzrecht sein Schutzrecht zu Fall bringt oder doch zumindest eine Abhängigkeit oder Beschränkung begründet.68 Der BGH hat diese Rechtsprechungslinie fortgeführt und dem Wagnischarakter für die Beurteilung des Lizenzvertrags zentrale Bedeutung zugemessen.69 Die Rechtsprechung ist im Schrifttum auf positive Resonanz gestoßen. Nach herrschender Lehre ist der Lizenzvertrag dadurch geprägt, dass er wirtschaftliche und rechtliche Risiken aufweist, die den gesetzlich normierten Typenverträgen nicht oder nicht in diesem Maße eigen sind.70 Bei näherem Hinsehen zeigt sich indes, dass mit dem ‚gewagten Geschäft‘ heute unterschiedliche Risikolagen angesprochen sind. Beispielhaft lässt sich das an den Ausführungen bei Groß belegen. Er führt aus, dass die Besonderheit des Lizenzvertrags im Wagniselement bestehe. Für den Lizenznehmer liege dieses in der Ungewissheit über die wirtschaftliche 68 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 56  – Cellulose; RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363, 365 ff.  – Röntgenstrahlen. 69 Vgl. exemplarisch BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596  – Verwandlungstisch; BGH 5. 7. 1960, GRUR 1961, 27, 29 – Holzbauträger; BGH 28. 9. 1976, GRUR 1977, 107, 109 – Werbespiegel; BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 283 ff. – Hartmetallkopfbohrer (obiter dictum). 70 Preu, MittdtPatAnw 1981, 153, 154; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 54; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 35; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 83, 158; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, (2007)6, Rn. 25; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 31; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 937; a. A. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 267, der den generellen Risikocharakter von Lizenzverträgen insbesondere im Hinblick auf die einfache Lizenz in Abrede stellt.

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Verwertbarkeit des Schutzrechts, für den Lizenzgeber in der Schwierigkeit, die Leistungen und Fähigkeiten des Lizenznehmers richtig einzuschätzen. Für beide Teile sei der Vertrag gewagt, weil er ‚stark in die Zukunft hineinwirke‘. Daraus würden sich zahlreiche Besonderheiten des Lizenzvertrags gegenüber sonstigen schuldrechtlichen Verträgen ergeben.71 Damit wird aber der Topos des gewagten Geschäfts erheblich erweitert. Denn das Reichsgericht hatte seine Rechtsprechung nicht auf das wirtschaftliche Risiko, sondern auf das Bestandsrisiko des Schutzrechts gestützt. Demgegenüber erscheint fraglich, ob die wirtschaftliche Verwertbarkeit oder die Ungewissheit über die Verlässlichkeit des Vertragspartners eine Besonderheit des Lizenzvertrags darstellen. Würden die langfristige Bindung und die Problematik der Vorhersehbarkeit von Zuverlässigkeit und Bonität allein ausreichen, um den Wagnischarakter eines Vertrags zu begründen, müsste dies grundsätzlich auf alle Dauerschuldverhältnisse zutreffen. Tatsächlich ist die Besonderheit von Dauerschuldverhältnisse, ‚in die Zukunft hineinzuwirken‘, und damit die Möglichkeit substantieller Änderungen gegenüber den von den Parteien bei Abschluss zugrunde gelegten Annahmen tragender Grund für die Zubilligung der Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund sowie für das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage. Ohne die Bedeutung dieser wirtschaftlichen Risiken für den Lizenzvertrag in Abrede zu stellen, ist daher darauf hinzuweisen, dass es sich hier nicht um eine Besonderheit von Lizenzverträgen, sondern um eine generelle Problematik von Dauerschuldverhältnissen handelt. Die Besonderheit – und damit das Wagnis – des Lizenzvertrags ist daher auf die Unsicherheit der Bestandsfähigkeit des Schutzrechts zu beschränken,72 die sich daraus ergibt, dass das Schutzrecht durch Dritte in seinem Bestand oder Umfang angegriffen und nachträglich mit Rückwirkung vernichtet werden kann. Das Risiko ist je nach Intensität der Prüfung im Erteilungsverfahren unterschiedlich hoch, die Wahrscheinlichkeit der Bestandsfähigkeit an einem Patent etwa erheblich höher anzusetzen als bei einem Gebrauchsmuster.73 Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht74 bleibt der Wagnischarakter aber auch bei geprüften Schutzrechten bestehen. Denn die Risiken lassen sich durch eine Prüfung nur vermindern, nie vollständig beseitigen.75 Dies gilt gleichermaßen für technische Erfindungen, für die 71

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 15; ganz ähnlich Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 56 sowie Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, (2007)6, Rn. 26 f. 72 So auch Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 202. Diesen Aspekt betont auch Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 83. 73 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 7. 74 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 267; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 197 ff., 203. 75 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 10.

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sich trotz sorgfältiger Recherche nicht abschließend feststellen lässt, ob neuheitsschädliche Tatsachen vorveröffentlicht wurden, wie für Kennzeichenrechte, bei denen das Risiko eines kollidierenden älteren Rechts insbesondere dann unvermeidbar ist, wenn das ältere Recht seinen Schutz nicht durch Registrierung sondern auf Grund Verkehrsgeltung erlangt hat.76 Bei Urheberrechten mag das Risiko einer Doppelschöpfung zwar angesichts der individuellen Prägung geringer ausfallen, allerdings besteht bei diesen auf Grund ihrer Eigenschaft als ungeprüfte Schutzrechte stets die Gefahr, dass die Schöpfungshöhe verneint wird.77 Außerhalb des Kernbereichs der urheberrechtlich schutzfähigen Werke ist zudem auf Grund der geringeren Bedeutung der individuellen Prägung auch bei Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten die Beschränkung des Schutzumfangs auf Grund vorbestehender Rechte Dritter relevant. Der gewagte Charakter stellt damit ein gemeinsames Charakteristikum aller Schutzrechte dar.78 Von Bedeutung ist dieser Wagnischarakter insbesondere für die Risikoverteilung, die zugleich einen zentralen Maßstab für die Rechtsnatur eines Vertragstypus darstellt. Kann nämlich keine der Parteien mit Sicherheit feststellen, ob das Schutzrecht Bestand haben wird, weil es immer nur vorbehaltlich der späteren Geltendmachung der Nichtigkeit  – und insoweit vorläufig – gewährt wird, so ist davon auszugehen, dass dieses Risiko beiden Parteien gleichermaßen bekannt ist.79 Sie haben allen Anlass, die Wirksamkeit des Schutzrechts sorgfältig zu prüfen und das Risiko seiner Vernichtung einzukalkulieren, bevor sie entsprechende Dispositionen treffen.80 Zugleich spricht die Tatsache, dass Mängel hinsichtlich der zukünftigen Bestandsfestigkeit seitens des Lizenzgebers selbst durch größtmögliche Sorgfalt nicht vermieden werden können, dagegen, die Bestandsfestigkeit zum regelmäßig geschuldeten Pflichtenprogramm zu erheben. Denn es ist ein anerkannter Grundsatz, dass sich die Risikozuteilung zwischen den Vertragsparteien primär nach der Beherrschbarkeit richtet.81 Entstammt das Risiko daher der Sphäre einer der Parteien ist es dieser Partei zuzuordnen, während eine gleichmäßige Beherrschbarkeit für die Aufteilung zwischen den Parteien streitet. Da der Lizenzgeber nur wissen kann, ob er das Schutzrecht ordnungsgemäß angemeldet und verwaltet hat, nicht aber ob es nachträglich angegriffen oder vernichtet wird und der Lizenzgeber – insbesondere bei 76

Vgl. Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 205. Vgl. BGH 27. 6. 1991, GRUR 1993, 40 – Keltisches Horoskop. C. Ahrens, in: Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 3 Rn. 5 ff. m. w. Nw. 78 So auch Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 197 (m. Fn. 202). 79 So schon Schall, AcP 72 (1888), 128, 141; vgl. auch RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363, 366 – Röntgenstrahlen; BGH 28. 9. 1976, GRUR 1977, 107 – Werbespiegel. 80 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 10. 81 Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen (1979), 107. 77

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geprüften Schutzrechten – grundsätzlich über keine besseren Erkenntnismöglichkeiten verfügt, wäre es unbillig, ihm für das Risiko einer nachträglichen Vernichtung eine strenge Haftung aufzuerlegen.82 d) Zusammenfassung Lizenzverträge sind durch ihren Doppelcharakter aus zugrundeliegendem Immaterialgut und dem dieses monopolartig zuordnenden Ausschließlichkeitsrecht sowie den wirtschaftlichen Kontext geprägt. Primäres Interesse des Lizenzgebers ist die Verwertung seines Schutzrechts unter Erhaltung des weiteren Bestands und der Werthaltigkeit seines Schutzrechts, primäres Interesse des Lizenznehmers die Möglichkeit zur faktischen Nutzung des Immaterialguts bei gleichzeitiger Teilhabe am Monopolcharakter des Ausschließlichkeitsrechts. Aus der Eigentümlichkeit des Vertragsgegenstands als unkörperlichem und grundsätzlich ohne faktische Einschränkungen nutzbarem Gegenstand ergeben sich die geringe Kontrollmöglichkeit über die tatsächliche Nutzung durch den Lizenznehmer oder Dritte sowie die besondere Problematik, dass das Nutzungsrecht trotz Rechtsbeständigkeit durch die übermäßige Vergabe weiterer Nutzungsrechte oder durch eine nicht zweckentsprechende bzw. unentgeltliche Nutzung seitens eines Mitbewerbers erheblich entwertet werden kann. Diese Risiken begründen zugleich ein spezifisches Regelungsbedürfnis. Das für beide Parteien nicht beherrschbare Risiko des nachträglichen Wegfalls des Schutzrechts prägt als besonderes Charakteristikum von Verträgen über Immaterialgüterrechte auch den Lizenzvertrag. Aus dem Doppelcharakter folgt, dass der Lizenzgeber die Gewährung eines Nutzungsrechts an einem bestehenden Schutzrecht schuldet, der rückwirkende Wegfall des rechtlichen Schutzes die Interessen des Lizenznehmers aber regelmäßig nicht mit Rückwirkung beeinträchtigt. Dieser Besonderheit ist sowohl bei der Risikoverteilung als auch durch eine Einschränkung der Rückabwicklung Rechnung zu tragen. Entgegen einer in der Rechtsprechung angelegten und im Schrifttum weit verbreiteten Ansicht beschränkt sich der besondere Wagnischarakter aber auf die Problematik der Rechtsbeständigkeit, während andere Risiken  – bspw. die wirtschaftliche Verwertbarkeit oder die Leistungsfähigkeit und -willigkeit des Vertragspartners – nicht nur für den Lizenzvertrag, sondern für alle Gebrauchsüberlassungsverträge, wenn nicht sogar für alle Dauerschuldverhältnisse charakteristisch sind.

82 RG 5. 12. 1893, RGZ 33, 103, 104 f. – Pulsometer; RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363, 366 f. – Röntgenstrahlen.

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3. Möglichkeit und Grenzen der Einordnung des Lizenzvertrags ‚an sich‘ a) Die Problematik der Vielfalt der Ausgestaltung von Lizenzverträgen Im Rahmen der Auseinandersetzung mit Begriff und Rechtsnatur der Lizenz wurde ausgeführt, dass eine einheitliche Erfassung der Lizenz Voraussetzung für die gleichmäßige systematische Einordnung der Verträge über die Nutzung fremder Schutzrechte in das allgemeine Zivilrecht ist. Die Frage, ob eine einheitliche Begriffsbildung möglich ist, wurde bejaht, rechtfertigt für sich allein aber noch nicht den weitergehenden Schluss, dass ein einheitlicher Begriff der Lizenz auch eine einheitliche Erfassung des Lizenzvertrags nach sich zieht. Wie bei der Bestimmung des Gegenstands und der Rechtsnatur der Lizenz ist also auch hier zu prüfen, ob es ‚den Lizenzvertrag‘ an sich gibt oder ob es einer Differenzierung bspw. nach dem betreffenden Gegenstand bedarf. Tatsächlich finden sich in der Literatur wiederholt Stellungnahmen, die die Möglichkeit einer einheitlichen Erfassung des Lizenzvertrags als Typus verneinen.83 Hier ist die bereits erwähnte Stellungnahme von Marly zu nennen, dass mit der Bezeichnung Lizenzvertrag vielfältige Erscheinungsformen angesprochen würden, die konkreten Verträge entgeltlich oder unentgeltlich, zuweilen einem Austauschvertrag angenähert, zuweilen als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet sein könnten und daher je nach Einzelfall insbesondere als Kaufvertrag, Pachtvertrag oder typengemischter Vertrag einzuordnen seien.84 Wegen der Vielfalt und des Nuancenreichtums dürfe dem Lizenzvertrag kein einengendes Korsett verpasst werden.85 Eine eindeutige rechtliche Qualifizierung des Lizenzvertrags sei im Hinblick auf seine besondere Rechtsnatur und die Komplexität der Leistungsbeziehungen nicht möglich.86 Wenngleich nicht mit derselben Vehemenz haben auch andere Autoren darauf hingewiesen, dass sich angesichts der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten eine einheitliche Klassifikation verbiete, etwa weil der Versuch, einen Patentlizenzvertrag und einen Filmverwertungsvertrag auf einen gemeinsamen Nenner zurückzuführen, einen solchen Abstraktionsgrad erfordere, dass mit der dadurch gewonnenen, notwendig offenen Definition kein Erkenntnisgewinn verbunden sei. So hat bspw. Forkel betont, dass der Lizenzvertrag wegen der unterschiedlichen Arten

83 So schon Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge (1957), Teil I Vorb. 10; so auch Pfaff, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, A. 1. Rn. 33. 84 Marly, Softwareüberlassungsverträge (2004)4, Rn. 34. 85 Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 98. 86 Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 55; Bühling, Die Markenlizenz (1999), 11; Osterrieth, Patentrecht (2007)3, Rn. 320; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 19; wohl auch Fezer, Markenrecht (2009)4, § 30 Rn. 42.

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von Immaterialgütern ‚naturgemäß nicht als einheitlicher Vertragstypus‘ erfasst werden könne.87 Für das Urheber- und Verlagsrecht scheint diese Auffassung der herrschenden Lehre zu entsprechen, wobei als Grund für die Notwendigkeit der strikten Unterscheidung zwischen Urheberrechtslizenzen und Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten das besondere Schutzbedürfnis des Urhebers ins Treffen geführt wird.88 Aber auch beschränkt auf das Urheberrecht wird die Ansicht prominent vertreten, es sei unmöglich, den Lizenzvertrags einheitlich zu erfassen. In den einschlägigen Kommentierungen wird zwischen zahlreichen unterschiedlichen Verwertungsverträgen differenziert.89 Von einem Teil der Lehre wird zudem eine scharfe Trennlinie zwischen Verträgen über eine ausschließliche bzw. einfache Lizenz gezogen, die jeweils unterschiedlichen Vertragsarten zugeordnet werden.90 Deshalb könne die Einordnung in das Schuldvertragsrecht nicht für alle Lizenzverträge einheitlich erfolgen, sondern müsse zwischen verschiedenen Arten von Lizenzverträgen differenzieren. Diese Skepsis gegenüber einer einheitlichen Strukturbildung erscheint indes übertrieben. Denn die Variationsbreite ist auf Basis der zuvor vorgenommenen Definition des Begriffs des Lizenzvertrags gegenüber der weiten Begriffsverwendung bspw. bei Marly bereits erheblich eingeschränkt. Daraus folgt zugleich, dass der Hinweis auf die große Varianz des Pflichtenprogramms an Schlagkraft verliert, weil Verträge, die nicht auf die Gewährung eines Nutzungsrechts an einem fremden Schutzrecht gerichtet sind, bereits außerhalb des Lizenzvertragsbegriffs liegen. Im Übrigen steht die in der Tat erhebliche Variationsbreite von Lizenzverträgen einer einheitlichen Systematisierung des Lizenzvertrags nicht per se entgegen, weil die Einordnung in das Schuldrecht nicht voraussetzt, dass die Verträge im Einzelnen in ihrem wirtschaftlichen Ziel und ihrer konkreten Ausgestaltung übereinstimmen. Erforderlich ist lediglich, dass sie gemeinsame Strukturelemente aufweisen, die eine Beurteilung der zentralen Rechtsfragen – etwa der Primärleistungspflichten, der Folgen von Leistungsstörungen etc. – nach einheitlichen Kriterien zulassen und diese Elemente ein sinnstiftendes Gesamtgefüge ergeben. Dass die Vielfalt der Vertragspraxis der Herausarbeitung eines generell-abstrakten Vertragstypus als Modellregelung nicht entgegensteht, zeigt zudem ein Blick auf die 87

Forkel, ZHR 153 (1989), 511, 521. Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 55; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhR (2008)3, Vor § 31 Rn. 1; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR (2009)3, Vor § 31 Rn. 58; vgl. schon Ulmer, Urhebervertragsrecht (1977), 43 f. 89 Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 1, 5 sowie Berger/ Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), Teil III. 90 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 82 f.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2005), 390 ff. 88

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normierten Vertragstypen des BGB, die  – wie bspw. das Kaufvertragsrecht  – trotz der erheblichen Bandbreite der Verträge im Einzelfall ihre Regelungskompetenz nicht eingebüßt haben. Soweit sich die Skepsis gegen eine Einordnung lediglich daraus speist, dass sich für verschiedene Schutzrechte unterschiedliche Vertragsmuster oder Gepflogenheiten etabliert haben, könnte dieser Vielgestaltigkeit zudem statt durch die kategorische Ablehnung der Erfassung als selbständigem Vertragstypus auch durch die Bildung von Untergruppen Rechnung getragen werden. Demgegenüber müsste die einheitliche Bestimmung des Vertragstypus scheitern, wenn aus den unterschiedlichen wirtschaftlichen Kontexten verschiedene Interessen- und Risikolagen folgen, die zu einer abweichenden Einordnung in das besondere Schuldrecht zwingen. Es ist daher an dieser Stelle den in der Lehre vorgeschlagenen Differenzierungen nach dem betroffenen Schutzgegenstand nachzugehen. Schließlich stellt sich die Frage, ob schon auf der Ebene des Vertragstypus nach der Art der Lizenz zu differenzieren ist. b) Differenzierung zwischen Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz Besonders häufig wird von Lehre und Rechtsprechung innerhalb der Verträge über die Nutzung fremder Schutzrechte eine Trennlinie zwischen gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten gezogen, wobei als Rechtfertigung hierfür der unterschiedliche Kreis potentiell Beteiligter oder das unterschiedliche Wesen des Schutzgegenstandes genannt werden. Als Argument dafür, zwischen Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte und urheberrechtlichen Nutzungsverträgen zu unterscheiden, könnte sprechen, dass der Urheber häufig geschäftlich unerfahren ist und daher zwischen dem Urheber und dem Verwerter ein typisches Ungleichgewicht besteht. Ein Blick auf das UrhG zeigt, dass der Gesetzgeber diese typisierte Ungleichgewichtslage zwischen dem Urheber und dem Verwerter als bedeutsam angesehen und darum dem Urheber einen besonderen Schutz zugebilligt hat. Funktion und Systematik des Zivilrechts sprechen in der Tat dafür, die Beteiligung einer typischerweise unerfahrenen Partei an einem Vertrag zu berücksichtigen, weil im Falle einer typisierten Ungleichgewichtslage das Vertragsrecht nicht eine bloße Reserveordnung darstellt, sondern grundsätzlich auch die Aufgabe hat, die materielle Vertragsparität zu Gunsten der schwächeren Partei zu wahren. Fraglich erscheint aber, ob dies zwingend eine abweichende Typenbildung nach sich zieht. Gegen die Berücksichtigung der besonderen Schutzbedürftigkeit des Urhebers bereits auf der Ebene der Typenbildung spricht zunächst, dass dies eine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Lizenzverträgen innerhalb des Urheberrechts erforderlich machen würde. So umfasst das

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Urhebervertragsrecht etwa im Rahmen der Verwertung in der Lizenzkette nach § 35 UrhG auch Verträge zwischen zwei gewerblichen Verwertern. Als typische Beispiele hierfür lassen sich Verträge zwischen einem Hauptverleger und einem Verwerter von Übersetzungen sowie die Filmbranche nennen, in der die Verwertung regelmäßig mehrstufig erfolgt. In allen diesen Fällen handelt es sich um Urheberrechtslizenzverträge, die nicht durch die typische Unterlegenheit einer Vertragspartei geprägt sind. Auch die Systematik der Normen zum Schutz der schwächeren Vertragspartei spricht gegen eine Berücksichtigung dieser Besonderheit bei der Einordnung in das allgemeine Zivilrecht. Denn als Instrumentarium zur Verwirklichung des besonderen Schutzbedürfnisses bedient sich der Gesetzgeber – wie ein Blick auf das UrhG sowie BGB belegt – regelmäßig (halb-)zwingender Normen. Schon die Erwähnung der Instrumentarien, die die Rechtsordnung zur Behebung des Informations- oder Erfahrenheitsgefälles bereit stellt, ist aber ein deutlicher Hinweis darauf, dass diese Problemlage keinen Einfluss auf die Bestimmung des Typus eines Vertrags hat, sondern lediglich darüber Auskunft gibt, ob eine rein dispositive Regelung ausreichend ist oder die Inhaltsfreiheit eine Beschränkung durch das objektive Recht erfahren muss. Dieser Befund wird durch einen Blick auf das besondere Schuldrecht bestätigt: So ändert bspw. die Beteiligung eines Verbrauchers an einem Kaufvertrag nichts an der Art des Geschäfts, sondern nur an den (zusätzlich) anwendbaren Normen oder ihrem zwingenden Charakter. Nicht ausgeschlossen ist, dass es zweckmäßig sein kann, je nach beteiligtem Personenkreis Unterarten von Vertragsarten zu bilden. So lässt sich bspw. innerhalb des Kaufvertrags zwischen Handelskauf und Verbrauchsgüterkaufvertrag unterscheiden oder im Rahmen des Mietvertragsrechts zwischen Mietverträgen mit Privatpersonen (Wohnraummiete) und zu gewerblichen Zwecken (Geschäftsraummiete). Auch hier wird dem besonderen Schutzbedürfnis durch eine Beschränkung der Inhaltsfreiheit Rechnung getragen, nicht aber durch die Zuordnung zu unterschiedlichen Vertragstypen. Im Ergebnis ähnlich, in der tragenden Begründung aber abweichend wird im Schrifttum für eine kategorische Abgrenzung zwischen Lizenzverträgen über Urheberrechte einerseits und gewerbliche Schutzrechte andererseits plädiert, weil das persönlichkeitsrechtliche Element auch auf den Lizenzvertrag ausstrahlen soll.91 Bei näherer Betrachtung erscheint aber auch eine solche kategoriale Abgrenzung entbehrlich: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der besonders engen Verbundenheit des Urhebers mit seiner Schöpfung bereits durch die Unübertragbarkeit Rechnung getragen wird, der Lizenzvertrag gerade auf Grund seines Dauerschuldcharakters und der 91

Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 1.

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damit gewahrten Einflussmöglichkeit als geeignete Verwertungsform auch für Urheberrechte vorgesehen ist. Soweit weitere Schutzmechanismen zu Gunsten des Urhebers vorgesehen sind, bspw. der Anspruch auf eine angemessene Vergütung oder die besonderen Rückrufsrechte, so sind dies wiederum Regelungen, die sich auf das konkrete Rechtsfolgenprogramm und die Frage beschränken, ob dispositive Normen einen ausreichenden Schutz gewähren oder die Vertragsparität durch zwingende Normen abzusichern ist. Nicht ersichtlich ist aber, dass diese berechtigten Sonderregelungen notwendig eine Differenzierung nach der Vertragsart nach sich ziehen. Der Überbetonung der idealistischen Wurzeln des Urheberrechts wohnt zugleich die Gefahr inne, dass sie sich als Hemmnis für die Verwertung entpuppt92 und das Anliegen des Urhebers nicht befördert, sondern seine Verwertungschancen und damit die durch den besonderen Schutz eigentlich verfolgte Möglichkeit einer angemessenen Vergütung für die Leistung des Urhebers mindert.93 Zudem würde eine strikte Abgrenzung zwischen Lizenzverträgen über Urheberrechte und über gewerbliche Schutzrechte zu einer Verstärkung der tradierten Abgrenzung zwischen den Teildisziplinen führen, obwohl heute anerkannt ist, dass die Rechtfertigung für diese kategorische Unterscheidung erheblich an Überzeugungskraft eingebüßt hat. Durch die Ausdehnung der Schutzgegenstände des Urheberrechts bspw. auch auf Computerprogramme sowie die Einbeziehung von Leistungsschutzrechten hat sich die Trennlinie zwischen den durch die Person geprägten und den im Wortsinne ‚gewerblichen‘ Schutzrechten in das Urheberrecht hineinverschoben. Zum Schutz der Werke der Kunst als geistigen Leistungen ist der Schutz von Investitionsleistungen hinzugetreten, bspw. des Musikproduzenten, der Rundfunkanstalt oder des Datenbankherstellers.94 Dass auch das Veranstaltungsrecht, das Tonträgerherstellerrecht und Filmrechte gewerblichen Charakter haben, kann nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden.95 Aber auch im Kernbereich des Urheberrechts findet eine Annäherung an den gewerblichen Rechtsschutz statt.96 Das Urheberrecht hat sich also längst von einem Kultur- zu einem Industrierecht gewandelt.97 Mit der zunehmenden wirtschaftlichen Bedeutung verblasst zugleich die persönlichkeitsrechtliche Prägung des Urheberrechts.98 Die Trennung von gewerblichem Rechtsschutz und Urheberrecht hat sich infolge dieser Entwicklung als Illusion 92

Ann, GRUR Int 2004, 597, 599. Ann, GRUR Int 2004, 597, 600. 94 Kuscko, Geistiges Eigentum (2003), 1050 f. 95 C. Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz (2008), Rn. 29; vgl. Hilty, UFITA 116 (1991), 35, 41 f. 96 Hilty, UFITA 116 (1991), 35, 45. 97 Bechtold, GRUR Int 2008, 484. 98 Götting, GRUR 2006, 353, 358. 93

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erwiesen.99 Zu Recht wird daher gegen die tradierte Trennung angeführt, dass sie ihre innere Begründung verloren hat.100 Was für die Teildisziplinen an sich gilt, muss umso mehr für die vertragliche Verwertung dieser Rechte gelten. Für eine schutzrechtsübergreifende Typusbildung sprechen zudem insbesondere die bereits im Kontext der Bestimmung des Lizenzbegriffs angesprochenen Problemkonstellationen der Kumulation und Kombination von Schutzrechten,101 deren Häufigkeit durch die Ausdifferenzierung des Schutzes und die Internationalisierung noch zuzunehmen scheint. Unterscheiden sich die Rechte des Geistigen Eigentums in ihrem Schutzzweck, so ist es konsequent, eine Leistung, die sowohl eine kreative Schöpfung im Sinne des Urheberrechts als auch ein unterscheidungskräftiges Zeichen oder eine technische Erfindung darstellt, nach dem jeweiligen Schutzrechtsregime gegen die für die jeweiligen Aspekte drohenden Gefährdungen abzusichern.102 Obwohl der mehrfache Schutz zu Problemen führen kann, ist er nicht per se unerwünscht. Die Schutzkumulation hat jedoch zur Folge, dass die Zulässigkeit der Nutzung des geschützten Gegenstands durch einen Dritten voraussetzt, dass dieser hinsichtlich jedes einzelnen Schutzrechts zur Nutzung befugt ist. Dasselbe gilt, wenn die mehrfache Schutzgewährung nicht darauf zurückzuführen ist, dass ein Schutzgegenstand die Tatbestandsvoraussetzungen verschiedener Arten von Schutzrechten erfüllt, sondern neben ein nationales Schutzrecht ein genuin europäisches Schutzrecht tritt. Dieses Phänomen tritt derzeit sowohl im Bereich der GMVO als auch der GGVO auf, die beide einen Doppelschutz ausdrücklich zulassen. Auch hier ist die Nutzung des Schutzgegenstands in der Regel nur dann möglich, wenn sich die Nutzungsbefugnis auf alle bestehenden Schutzrechte bezieht. Ist eine vollständige Vermeidung der Kumulation und des Doppelschutzes aber entweder nicht möglich oder rechtspolitisch nicht erwünscht, ergibt sich daraus die Anforderung an das Lizenzvertragsrecht, den Abschluss eines einheitlichen Lizenzvertrags über alle für die Verwirklichung des avisierten wirtschaftlichen Erfolgs erforderlichen Schutzrechte zu ermöglichen. Hier könnte eine einheitliche Grundstruktur des Lizenzvertragsrechts dazu beitragen, dass die Komplexität der Schutzerlangung keine Komplikationen auf der Ebene der rechtsgeschäftlichen Verwertung nach sich zieht.

99 C. Ahrens, Gewerblicher Rechtsschutz (2008), Rn. 25; ganz ähnlich schreibt Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 366, im Hinblick auf die Überschneidungen im Kontext des Computerprogrammschutzes, dass der tradierten Unterscheidung etwas ‚Romantisches‘ anhafte. 100 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 539. 101 Vgl. oben § 9 V 1. 102 Vgl. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 30.

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Gegen die Aufspaltung in die traditionellen Teildisziplinen spricht zudem, dass es im vorliegenden Kontext um die Einordnung des Lizenzvertrags in das allgemeine Zivilrecht geht. Trotz des unterschiedlich stark ausgeprägten persönlichkeitsrechtlichen Gehalts sind alle Immaterialgüterrechte als verselbständigte, verkehrsfähige Rechte anerkannt. Das unterschiedliche Wesen des Schutzgegenstands führt also nicht notwendig zu einer unterschiedlichen Erfassung als Vermögensgegenstand. Den Unterschieden in der Schutzwürdigkeit und dem Grund für die Schutzgewährung wird bereits durch spezifische Regelungen über Schutzumfang und Schutzdauer, die Möglichkeit einer Zwangslizenz etc. Rechnung getragen. Für die zivilrechtliche Einordnung müssen demgegenüber die zentralen Unterschiede im Vergleich zu körperlichen Gegenständen wie Immaterialität, Ubiquität und Territorialität im Vordergrund stehen,103 für die vertragliche Regelung, dass Immaterialgüterrechte die Nutzung einer geistigen oder gleichgestellten Leistung monopolisieren, um dem Schöpfer eine Grundlage zur wirtschaftlichen Verwertung und zum Schutz seiner persönlichen Beziehung zum Werk zu sichern.104 Demgegenüber wären der wirtschaftliche Wert oder das Wesen des Vertragsgegenstands aus vertragsrechtlicher Perspektive nur dann relevant, wenn diese Eigenschaften einen Einfluss auf die Art des Leistungsaustausches oder ihre rechtstechnische Umsetzung hätten. Beides ist nicht ersichtlich. Dass der konkrete Vertragsgegenstand ebenso wie der wirtschaftliche Kontext für die zivilrechtliche Beurteilung in den Hintergrund treten, wird auch durch das Beispiel der Vollrechtsübertragung von Schutzrechten bestätigt, die – soweit sie übertragbar sind – einheitlich den Regeln des Rechtskaufs und ohne Ausnahme der einheitlichen Behandlung beim Rechtsübergang im Erbwege unterliegen. c) Differenzierung zwischen absoluten Schutzrechten und sonstigen Schutzpositionen Gerade weil es hier um die Einordnung anhand der Kategorien des Zivilrechts geht, stellt sich jedoch die Frage, ob eine Differenzierung zwischen absoluten Schutzrechten und sonstigen Schutzpositionen erforderlich ist. Für eine solche Unterscheidung zwischen echten und unechten Lizenzverträgen wurde in der Literatur wiederholt geworben.105 Hierfür könnte sprechen, dass sich der Unterschied nicht auf den Schutzzweck beschränkt, sondern auch auf das Wesen des Rechts durchschlägt. Der Unterschied zwischen absoluten Schutzrechten und bloß relativ geschützten Immate103

Vgl. Götting, GRUR 2006, 353, 358. Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 27; Hilty, Lizenzvertragsrecht (2002), 10 ff., 14; Stiel, Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen (2009), 16. 105 Pfaff, RIW 1982, 381, 383. 104

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rialgütern baut gerade auf den dem allgemeinen Zivilrecht entnommenen Kategorien absoluter und relativer Rechte auf. Zwar hat die nähere Auseinandersetzung mit dem Begriff des Know-how ergeben, dass es wirtschaftlich weitgehend einem noch nicht durch Registrierung oder Erteilung zu einem Immaterialgüterrecht erstarkten Immaterialgut entspricht, und in der Tat lässt das in der Praxis zu beobachtende Stufenverhältnis zwischen dem Vertrag über eine bloße Erfindung oder Schutzrechtsanmeldung und dem mit Erteilung regelmäßig ipso iure am Immaterialgüterrecht fortgesetzten Vertrag es wünschenswert erscheinen, Verträge über Immaterialgüter und über absolute Schutzrechte möglichst einheitlich zu behandeln.106 Andererseits kann das Vertragsrecht den Unterschied zwischen Immaterialgütern und Immaterialgüterrechten nicht vollständig ausblenden, wenn er einen Einfluss auf die typische Interessenlage der Parteien oder das erforderliche Regelungsprogramm hat. Beides ist hier zu bejahen. Das unterschiedliche Wesen von Know-how gegenüber einem absoluten Schutzrecht zieht sowohl im Verhältnis zwischen den Parteien als auch im Hinblick auf die Rechtswirkungen gegenüber Dritten erhebliche Unterschiede nach sich. Als Beispiele hierfür sind die größere Bedeutung der Geheimhaltung von Know-how und die Tatsache zu nennen, dass die Verletzung desselben hier nicht bloß einen Wertverlust, sondern regelmäßig die einer Offenbarung implizite endgültige Vernichtung des Immaterialguts zur Folge hat. Aus der fehlenden absoluten Rechtsnatur folgt zugleich, dass das Recht an einem Immaterialgut nicht als solches übertragen werden kann, sodass sich zugleich die Problematik des Sukzessionsschutzes erübrigt. Aus dem Fehlen der Drittwirkung kann sich umgekehrt zugleich eine Vergrößerung des Gestaltungsspielraums der Parteien ergeben. Im Einklang mit der oben eingeführten Unterscheidung zwischen echten und unechten Lizenzen ist daher auch auf der Ebene des Vertragsrechts zwischen echten und unechten Lizenzverträgen zu unterscheiden. d) Differenzierung nach der Art der Lizenz Im Rahmen der Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz wurde aufgezeigt, dass das deutsche Lizenzrecht auf einer idealtypischen Dichotomie von einfacher und ausschließlicher Lizenz beruht. Auch wenn die Annahme, beide Lizenzarten unterschieden sich hinsichtlich der Rechtsnatur, hier infolge der Konzeption als verdinglichte Obligation abgelehnt wird, erübrigt sich damit nicht notwendig die Frage, ob sich ein Vertrag über eine einfache und eine ausschließliche Lizenz lediglich hinsichtlich des konkreten Rechte- und Pflichtenprogramms unterscheiden, oder ob schon auf 106

So auch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 88.

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der Ebene der Typusbestimmung zwischen den Arten des Lizenzvertrags zu differenzieren ist. So argumentiert etwa Henn, dass der kategorische Unterschied zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz es verbiete, den Lizenzvertrag als einheitlichen Typus zu erfassen.107 Einen ähnlichen Ansatz verfolgt Haedicke, der – ohne die Folgen für Begriff und Typus des Lizenzvertrags ausdrücklich zu reflektieren – durch die völlig unterschiedliche Bestimmung der Hauptleistungspflichten bei einfacher und ausschließlicher Lizenz eine kategoriale Abgrenzung vornimmt.108 Gegen eine solche Differenzierung spricht jedoch, dass die herrschende Lehre und Rechtsprechung das Rechte- und Pflichtenprogramm für einfache und ausschließliche Lizenzen zwar unterschiedlich bestimmt, aber für die Unterscheidung zwischen den Lizenzarten kein trennscharfes Kriterium zur Verfügung stellt. Anerkannt ist zudem, dass die Parteien auch anlässlich der Erteilung einer einfachen Lizenz Rechte und Pflichten vereinbaren können, die für die Verwertung durch eine ausschließliche Lizenz typisch sind und umgekehrt. Der Befund, dass sich einfache und ausschließliche Lizenz hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Bedeutung regelmäßig, aber nicht notwendig unterscheiden und in beiden Fällen mehrere Personen zeitgleich zur Nutzung berechtigt sein können, legt zudem nahe, dass die Verträge nicht kategorisch hinsichtlich Interessenlage oder Regelungsbedarf abweichen.109 Andererseits ist nicht zu verkennen, dass einfache und ausschließliche Lizenz sich in wirtschaftlicher Perspektive idealtypisch unterscheiden. Aus der Perspektive des Lizenzgebers ist daran zu erinnern, dass er sich der eigenen Nutzung bei einer ausschließlichen Lizenz regelmäßig begibt, so dass sein Ertrag von Art und Umfang der Nutzung durch den Lizenznehmer beeinflusst wird. Sein Interesse an der adäquaten Nutzung durch den Lizenznehmer wird bei bestehendem Benutzungszwang oder drohender Zwangslizenz noch zusätzlich gesteigert. Demgegenüber ist er bei einer einfachen Lizenz auf Grund der Möglichkeit zur eigenen Nutzung oder weiterer Lizenzvergabe nicht in gleichem Maße vom Erfolg des Lizenznehmers, abhängig und kann einem direkten oder indirekten Benutzungszwang auch durch eigene Nutzung entsprechen. Aus der Sicht des Lizenznehmers ist die Unterscheidung in wirtschaftlicher Hinsicht insoweit von Bedeutung, als die Zusicherung eines exklusiven Nutzungsrechts einen höheren wirtschaftlichen Ertrag verspricht und daher häufig mit höheren Investitionen einhergeht. Das legt nahe, dass auch der Handlungsspielraum des 107

Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 120. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), passim, insb. 82 f.; vgl. auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2005), 390 ff., der in zwar abgeschwächter Form eine ähnliche Unterscheidung vornimmt. 109 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 5. 108

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ausschließlichen Lizenznehmers weiter ausgestaltet wird. Diese typische Interessenlage erlangt gerade im Kontext des Vertragsrechts besonderes Gewicht, weil hier der Gesetzgeber grundsätzlich frei ist, eine zweckmäßige Ordnung zu etablieren, während der systematische Ordnungsgedanke im Bereich des besonderen Schuldrechts zurücktritt. Um der Schwierigkeit zu begegnen, dass die verschiedenen Arten der Lizenz sich regelmäßig, aber nicht zwingend in ihrer rechtlichen Ausgestaltung und wirtschaftlichen Bedeutung unterscheiden, erscheint es zweckmäßig, auch hier die Unterscheidung zwischen Begriff und Typus fruchtbar zu machen. Entsprechend der bereits ausgeführten Begriffsdefinitionen für die ausschließliche und einfache Lizenz unterscheiden sich diese beiden Lizenzarten notwendig hinsichtlich der Anzahl der Nutzungsberechtigten für den von der Lizenz umfassten (Teil-)Bereich des Schutzrechts. Darüber hinaus unterscheiden sie sich regelmäßig in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und der korrespondierenden Interessenlage der Parteien mit der Folge, dass sich bspw. Abweichungen hinsichtlich der Ausübungspflicht oder der weiteren rechtsgeschäftlichen Verwertung ergeben können. Da die durch die Art der Lizenz bedingten Unterschiede aber nicht das gesamte Pflichtenprogramm prägen, sondern nur einzelne, vom Nutzungsumfang abhängige Aspekte betreffen, kann der in der Praxis etablierten Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz dadurch Rechnung getragen werden, dass innerhalb des einheitlichen Typus des Lizenzvertrags zwischen verschiedenen Untertypen unterschieden wird, die jeweils auf die Lizenzart abgestimmt sind. e) Folgerungen Auf der hier untersuchten Ebene der Einordnung des Lizenzvertrags in das Schuldrecht ist kein Grund für eine kategorische Unterscheidung zwischen verschiedenen Lizenzvertragstypen ersichtlich. Der Gegenstand in seiner Eigentümlichkeit prägt den konkreten Vertrag, nicht aber den Typus. Aus der Perspektive des Zivilrechts ist für die rechtsgeschäftliche Verwertung daher allenfalls das Wesen des Vertragsgegenstands, nicht hingegen der Zweck entscheidend, der mit der Schutzgewährung vom Gesetzgeber verfolgt wird. Die im Recht des Geistigen Eigentums tradierte Unterscheidung zwischen gewerblichen Schutzrechten und Urheberrecht steht der uniformen Eingliederung in das allgemeine Zivilrecht nicht entgegen. Dasselbe gilt auch für die Art der Lizenz, weil diese nicht für das Rechte- und Pflichtenprogramm insgesamt, sondern nur für einzelne Fragen von Bedeutung ist. Selbst diese Unterscheidung trifft nur auf den Idealtypus zu, nicht aber auf die in der Praxis anzutreffenden Misch- oder Zwischenformen. Gerade durch die Öffnung des Begriffs der ausschließlichen Lizenz für die parallele Nutzung durch Rechtsinhaber und Lizenznehmer können auch bei aus-

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schließlichen Lizenzen die selben Koordinations- und Regelungsprobleme auftreten, die nach der idealtypischen Unterscheidung eigentlich für die einfache Lizenz charakteristisch sind. Fehlt es aber an einer klaren Abgrenzung hinsichtlich Interessenlage und Regelungsbedarf, erscheint eine kategoriale Unterscheidung nicht nur entbehrlich, sondern geradezu zweckwidrig. Die einheitliche Begriffsbildung für die Lizenz lässt sich somit auf der Ebene des Lizenzvertrags grundsätzlich fortsetzen. Während die Bildung eines einheitlichen Begriffs des Lizenzvertrags durch die synonyme Verwendung von Lizenz und Lizenzvertrag durch den Gesetzeswortlaut, wenn nicht vorgegeben, so doch jedenfalls nahegelegt wird, folgt die uniforme Erfassung auf der Ebene des Vertragstypus aus der Funktion der Typusbildung, gemeinsame Strukturen und diesen korrespondierende spezifische Regelungsbedürfnisse hervorzuheben. Genau dieses Argument spricht jedoch gegen eine Ausdehnung des Typus des Lizenzvertrags auch auf die Erfassung von unechten Lizenzen an bloßen Immaterialgütern. Aus der abweichenden Rechtsnatur und der geringeren Schutzintensität ergeben sich Unterschiede in den Rechtswirkungen, die gerade auch für die zivilrechtliche Erfassung von Bedeutung sind. Die übergeordnete Typusbildung müsste daher entweder mit Regelungsalternativen arbeiten oder spezifische Regelungsbedürfnisse aussparen, die für echte und unechte Lizenzverträge unterschiedlich zu beurteilen sind. Dies würde zugleich das Lösungspotential beeinträchtigen. Daher sind ‚unechte Lizenzverträge‘ an dieser Stelle aus dem Untersuchungsgegenstand auszugrenzen. Der Frage der Typenzuordnung ist zunächst allein für Verträge nachzugehen, die die Erteilung einer Lizenz i. S. der Sonderschutzgesetze zum Gegenstand haben. Entsprechend kann sich die Untersuchung hier vorerst auf die Frage konzentrieren, ob der Lizenzvertrag an einem Immaterialgüterrecht einem Typus des besonderen Schuldrechts zugeordnet werden kann. 4. Versuche zur Einordnung des Lizenzvertrags in das Vertragstypensystem a) Der Lizenzvertrag als Mietvertrag Als historisch erster Ansatz zur Einordnung des Lizenzvertrags in das besondere Schuldrecht lässt sich der Versuch benennen, die Ähnlichkeit zwischen Lizenzvertrag und Miete fruchtbar zu machen. Auch hier ist Josef Kohler als prominenter Vertreter zu nennen.110 Grundlage für diese Einordnung war die Überlegung, dass beide Verträge auf die Überlassung eines Gegenstands zum zeitweiligen Gebrauch abzielen. Aus dem Mietrecht stammt wohl auch die Inspiration, die Lizenz durch Annahme einer dinglichen 110

Kohler, ZfPöR der Gegenwart 25 (1898), 209, 258 f.

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Rechtsnatur gegenüber nachfolgenden Verfügungen des Rechteinhabers immun zu machen, da das alte deutsche Recht ein dingliches Mietrecht kannte und entsprechend dem Grundsatz ‚Kauf bricht Miete nicht‘ folgte.111 Dieser Einordnung ist eine Reihe von zeitgenössischen Autoren gefolgt.112 Auch das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht hatten den Lizenzvertrag in frühen Entscheidungen als Miete oder als unbenannten Vertrag nach dem Vorbild der Miete bezeichnet.113 Allerdings stammen diese Stellungnahmen aus einer Zeit vor Inkrafttreten des BGB und nehmen damit auf eine abweichenden Konzeption des Mietvertrags Bezug, die noch nicht auf körperliche Gegenstände verengt war. Entsprechend wurde die zunächst angenommene Verwandtschaft der Lizenz zur Miete ab der Jahrhundertwende zunehmend aufgegeben. Dabei wird die Ablehnung der Erfassung als Miete stets mit zwei zentralen Unterschieden zwischen Miete und Lizenzvertrag begründet. So findet sich das eher formale Argument, die Miete sei nach der Konzeption des BGB auf körperliche Sachen i. S. v. § 90 BGB beschränkt.114 Primärer Grund für die Ablehnung scheint indes, dass der Mieter nur zum Gebrauch berechtigt ist, nicht aber dazu, darüber hinausgehende Nutzungen zu ziehen.115 Dies sei nach der Systematik des BGB der Pacht vorbehalten.116 Daher sei – soweit eine Einordnung in die Vertragstypen des besonderen Schuldrechts überhaupt möglich erscheine  – die Einordnung als Pachtvertrag vorzuziehen. Das Verebben der Diskussion, ob auch eine Einordnung als Mietvertrag in Betracht kommen könnte, mag aber auch darauf zurückzuführen sein, dass die Konsequenzen der Unterscheidung zwischen Miete und der zunächst als Alternative prominent vertretenen Einordnung als Rechtspacht nicht gravierend sind, weil die Pacht nur eine nach Gegenstand und Zweck modifizierte Form der Miete darstellt. In der modernen Literatur wird die Parallele zum Mietrecht nur noch ganz vereinzelt – und dann regelmäßig im Zusammenhang mit dem Sukzessionsschutz für einfache Lizenzen  – gezogen.117 Soweit der BGH auf mietrechtliche Vorschriften Bezug nimmt, erfolgt dies entweder über die 111

Vgl. dazu oben § 5 II 1 b). Bolze, Gruchots 39 (1895), 1, 3; Munk, Die patentrechtliche Licenz (1897), 21; Breuer, GRUR 1912, 44, 57; Finger, GRUR 1916, 17; kritisch dagegen schon Schall, AcP 72 (1888), 128, 130 (m. Fn. 1). 113 ROHG 25. 3. 1876, ROHGE 19, 403, 405; RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 54 – Cellulose. 114 Vgl. RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 365 – Tausend und eine Frau; Bühling, Die Markenlizenz (1999), 6 f.; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312; B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 86 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 92; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 20. 115 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 6 f. 116 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (2007)3, 303. 117 Lüdecke, GRUR 1964, 473 m. w. Nw. 112

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Verweisung des Pachtrechts in das Mietrecht oder auf Basis einer Rechtssatzanalogie. Eine Ausnahme stellt insoweit die Stellungnahme von Bühling dar, der die Anlehnung an das Mietrecht mit der Ähnlichkeit der Hauptleistungspflichten begründet. Er weist darauf hin, dass nicht bei jeder Lizenz an einem Immaterialgüterrecht die Fruchtziehung im Vordergrund steht, sondern Lizenzverträge auch dann geschlossen werden, wenn die bloße Nutzung angestrebt wird. Dies sei insbesondere bei Markenlizenzen der Fall, weil die Marke – anders als Patent oder Gebrauchsmuster – kein Verwertungsrecht darstelle.118 Folglich könne die Frage, ob es sich eher um einen Miet- oder einen Pachtvertrag handle, nur für den konkreten Vertrag beurteilt werden. b) Der Lizenzvertrag als Gesellschaftsvertrag Auch die Diskussion, ob sich der Lizenzvertrag mit den Normen des Gesellschaftsvertrags erfassen lässt, kann auf eine lange Tradition zurückblicken. So hat das Reichsgericht wiederholt die Frage erörtert, ob ein Lizenzvertrag als Gesellschaftsverhältnis aufgefasst werden kann, wobei Anlass für die Untersuchung stets die Frage war, ob die Vereinbarung einer umsatzabhängigen Lizenz ein gesellschaftsrechtliches Element darstellt.119 Die Einordnung der Lizenz als Gesellschaftsvertrag wurde mehrfach abgelehnt,120 aber auch wiederholt bejaht,121 wobei die Entscheidungen stark einzelfallbezogen erscheinen. Die konsequente Klarstellung, dass nicht der Lizenzvertrag an sich, d. h. der Normaltypus, als Gesellschaftsvertrag erfasst werden kann, sondern nur die Beurteilung für den konkreten Einzelfall in Betracht kommt, ist dann durch die Entscheidung Fitschband122 erfolgt. Hier stellte das Gericht fest, dass die bloße Vereinbarung der Abhängigkeit der Lizenzgebühr vom Umsatz oder Gewinn sowie die Tatsache, dass ein Lizenzvertrag üblicherweise auf mehrjährige Dauer bedungen ist, für sich gesehen noch keine Qualifikation als Gesellschaftsverhältnis oder gesellschaftsähnliches Verhältnis erlaubt. In einem obiter dictum führte es dann aus, welche Kriterien für die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Verhältnisses zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber sprechen könnten und betonte dabei insbesondere das Erfordernis, dass die Parteien zu einem gemeinsamen Ziel i. S. v. § 705 118

Bühling, Die Markenlizenz (1999), 7. RG 4. 2. 1927, RGZ 116, 78, 80 – Sprechender Bildfilm. 120 RG 28. 9. 1928, RGZ 122, 70 – Zentrifugalpumpen; RG 26. 10. 1929, RGZ 126, 65, 67 – Fitschband. 121 Ein Gesellschaftsverhältnis hat das Reichsgericht bspw. in RG 9. 6. 1929, JW 1926, 2527 Nr. 4, einen gesellschaftsähnlichen Vertrag in der Rechtssache RG 11. 11. 1933, RGZ 142, 212 – Maffei angenommen. 122 RG 26. 10. 1929, RGZ 126, 65, 67 – Fitschband; vgl. auch RG 11. 11. 1933, RGZ 142, 212 – Maffei. 119

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BGB tätig werden. Als Beispiele für ein solches gemeinsam Ziel nannte das Gericht die Ausnutzung der Erfindung für gemeinsame Rechnung, die wechselseitige Lizenzierung weiterer Patente sowie die Vereinbarung, dass der eine Vertragspartner Aufträge übernehmen soll, die der andere nicht ausführen könne. Ähnliche Äußerungen finden sich in der Rechtsprechung des BGH: So wurde bspw. in der Entscheidung beschlagfreie Brillengläser ein gesellschaftsähnlicher Lizenzvertrag angenommen.123 Allerdings hatten sich die Parteien im konkreten Fall weit über die für einen Lizenzvertrag charakteristischen Pflichten zu einer Zusammenarbeit verabredet und bspw. eine Geheimhaltungspflicht, das gemeinsame Anstreben der Schutzrechtserlangung und -verwertung sowie die wechselseitige Mitteilung über Verbesserungen der Erfindung und den neuesten Stand der Entwicklungsarbeit zugesagt. Als weitere Beispiele werden im Schrifttum der gegenseitige Austausch von Patent und Know-how und die Bildung von Patentpools genannt.124 Einhellige Meinung ist heute, dass die bloße Umsatzbeteiligung allein nicht ausreicht, um einen Vertrag als Gesellschaftsvertrag einzuordnen. Gegen eine solche Annahme spreche nicht nur, dass es sich durch die umsatzabhängige Lizenzgebühr lediglich um eine Gewinn-, nicht aber um eine Verlustbeteiligung handelt, sondern auch, dass aus der umsatzabhängigen Bestimmung der Gegenleistung keinesfalls abgeleitet werden kann, dass die Parteien zu einem gemeinsamen Zweck verbunden sind.125 Die Treuebindung der Vertragsparteien per se erreiche noch nicht den Grad des Zusammenwirkens, der für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags erforderlich sei.126 Daraus folge zugleich, dass ein Lizenzvertrag mit einem gesellschaftsrechtlichen Element ausgestaltet werden könne, der Normaltypus des Lizenzvertrags aber weder als Gesellschaftsvertrag noch als gesellschaftsrechtlich geprägter typengemischter Vertrag erfasst und daher grundsätzlich nicht den §§ 705 ff. BGB unterstellt werden könne. Die Diskussion um die Erfassung als Gesellschaftsvertrag erscheint daher im Kontext der Einordnung des Lizenzvertrags in das Vertragstypensystem unergiebig und muss im Folgenden nicht weiter vertieft werden.

123

BGH 22. 5. 1959, GRUR 1959, 616, 617 – Metallabsatz; BGH 26. 11. 1954, GRUR 1955, 338  – beschlagfreie Brillengläser; vgl. auch BGH 29. 1. 1957, GRUR 1957, 482  – Chenillefäden. 124 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 106; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 470. 125 Vgl. zur Abgrenzung zwischen partiarischen Verträgen und Gesellschaftsvertrag Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 58. 126 Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 22; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 84.

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c) Der Lizenzvertrag als Rechtspachtvertrag Mit dem Inkrafttreten des BGB und der darin begründeten Differenzierung zwischen der auf die Nutzung von Sachen beschränkten Miete und der an Sachen und Rechten möglichen Pacht scheint der Wechsel in der herrschenden Lehre zur Rechtsnatur des Lizenzvertrags eingeleitet. Dahingehende Stellungnahmen finden sich bspw. bei Isay und Pietzcker.127 Auch das Reichsgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass der Lizenzvertrag als Rechtspacht anzusehen sei.128 Diese bis heute als Beleg zitierten frühen Entscheidungen des Reichsgerichts sind indes wenig aussagekräftig, da sie sich ganz überwiegend mit der Frage der Bestimmung der Stempelsteuer befassen, also stets nur eine Einordnung als Rechtskauf, Rechtspacht oder Gesellschaftsverhältnis in Betracht kam.129 Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der Interessenlage der Parteien und der Eignung der Rechtspachtvorschriften war vor diesem Hintergrund entbehrlich.130 Diese wurde erst nachgeholt, als das Reichsgericht die anwendbaren Gewährleistungsnormen bestimmen und die Frage lösen musste, ob der Lizenzvertrag in den Anwendungsbereich der §§ 19, 21 KO fiel. Eine erste Erörterung der Rechtsnatur im Kontext des Gewährleistungsrechts findet sich in der Entscheidung Entschirrungsapparat.131 Hier hat das Reichsgericht die in der Lehre vorgeschlagene Einordnung als Rechtspacht nur für die einfache Lizenz bestätigt, den Vertrag über die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz demgegenüber als Vertrag sui generis eingeordnet, auf den die Regelungen des Pachtrechts ‚höchstens analog‘ angewendet werden könnten.132 Die direkte Anwendbarkeit des Pachtrechts auf einfache Lizenzen wurde in weiteren Entscheidungen wiederholt, die analoge Anwendung des Pachtrechts auf eine ausschließliche Lizenz ohne nähere Auseinandersetzung lediglich obiter dictum bestätigt.133 Später wurde dann aber – erneut im Rahmen der Bestimmung der Stempelsteuern – auch der

127

Isay, PatG (1911)2, § 6 Rn. 30; Pietzcker, PatG (1929)2, § 6 Anm. 16 m. w. Nw. Vgl. RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle (obiter dictum) für einfache Lizenzen; RG 17. 4. 1917, RGZ 90, 162, 164 – Maschinenkonstruktionen; RG 28. 9. 1928, RGZ 122, 70, 73 ff. – Zentrifugalpumpen; RG 18. 10. 1932, RGZ 137, 358 – künstliche Oberflächen. 129 Dies gilt umso mehr für die Entscheidung RG 21. 11. 1930, RGZ 130, 275 – Kaliwerk, da hier kein gewerbliches Schutzrecht, sondern ein öffentlich-rechtliches Ausbeutungsrecht Vertragsgegenstand war. 130 Vgl. auch RG 4. 2. 1927, RGZ 116, 78 ff. – Sprechender Bildfilm. 131 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 401, 403 – Entschirrungsapparat. 132 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 401, 405 – Entschirrungsapparat. 133 RG 17. 4. 1917, RGZ 90, 162 – Maschinenkonstruktionen; RG 19. 10. 1926, RGZ 115, 17 – Die heilige Johanna. 128

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Vertrag über die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz als Rechtspacht qualifiziert.134 Eine erneute ausführliche Begründung des Reichsgerichts findet sich dann im Kontext eines Rechtsstreits,135 in dem der Lizenznehmer in Konkurs gefallen war und der Lizenzgeber als Kläger in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung des Reichsgerichts dafür plädierte, dass der Lizenzvertrag als Rechtspacht nach §§ 19, 21 KO konkursfest sei, während der Konkursverwalter des Lizenznehmers den Vertrag als Gesellschaftsverhältnis qualifiziert sehen wollte, wodurch er zugleich die Auflösung des Vertrages mit Konkurseintritt erreicht und die Insolvenzmasse von der Verpflichtung zur Zahlung der Lizenzgebühren befreit hätte. Vor diesem Hintergrund hat das Reichsgericht den Lizenzvertrag als Rechtspacht eingeordnet und diese Ansicht auf folgende Argumentation gestützt: Der Überlassung des Nutzungsrechts stünde die Zahlungspflicht des Lizenznehmers gegenüber. Durch die Vereinbarung der zeitlich begrenzten Überlassung eines Nutzungsrechts gegen fortlaufende Zahlung eines Nutzungsentgelts seien aber gerade die Begriffsmerkmale des Pachtvertrags verwirklicht. Diese Einordnung werde auch durch umfassende Nebenabreden nicht in Frage gestellt. Zwar sei die Frage berechtigt, ob sich die im BGB vorgesehenen Regelungen über den Pachtvertrag für Lizenzverträge eignen, allerdings sei hier zweierlei zu berücksichtigen: Einerseits würde die Anwendung eines erheblichen Teils der Regelungen bereits mit Rücksicht auf den Vertragsgegenstand ausscheiden. Dasselbe gelte für die Verweisung auf die Vorschriften des Mietrechts, die schon nach dem Gesetzestext nur entsprechend heranzuziehen seien und deren Anwendung sich daher verbiete, wenn sie im Hinblick auf die Natur des Vertragsgegenstandes, die Verkehrsbedürfnisse und den angenommenen Willen der Parteien nicht geeignet erschienen. Andererseits sei hinsichtlich der verbleibenden Vorschriften zwar zuzugeben, dass diese dem mutmaßlichen Willen der Parteien in der Regel nicht entsprechen würden. Dies würde aber der Einordnung als Rechtspacht nicht entgegenstehen, da die Regelungen dispositiv seien. Die Parteien könnten ihrem Willen daher durch eine abweichende vertragliche Regelung zum Durchbruch verhelfen. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen über die mangelnde Eignung der pachtrechtlichen Regelungen zur Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses überrascht es nicht, dass das Reichsgericht wenig später einen abweichenden Standpunkt einnahm und den Lizenzvertrag gerade wegen der Unterschiede hinsichtlich der Interessenlage als Vertrag sui generis ansah.136 134

RG 4. 2. 1927, RGZ 116, 78, 80 – Sprechender Bildfilm. RG 28. 9. 1928, RGZ 122, 70 – Zentrifugalpumpen. 136 RG 26. 10. 1929, RGZ 126, 65, 67 – Fitschband. 135

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Dass die Unsicherheit über die Einordnung des Lizenzvertrags in das besondere Schuldrecht jedoch noch nicht endgültig überwunden war, zeigt ein kurze Zeit später erlassenes Urteil,137 das sich erneut mit der Anwendbarkeit des § 19 KO befasst. Hier folgt das Reichsgericht zunächst der früheren Rechtsprechung, wonach nur die einfache, nicht aber die ausschließliche Lizenz als Rechtspacht einzuordnen sei, weil durch diese ein selbständiges absolutes Recht begründet würde, argumentiert dann aber damit, dass die im konkreten Fall vergebene ausschließliche Lizenz dauerhaft in Abhängigkeit vom Recht und vom Betrieb des Lizenzgebers bleibe, so dass sie als Dauerschuldverhältnis anzusprechen sei. Sehr vorsichtig formuliert die Begründung dann, dass ‚trotz der hervorgehobenen Zweifelspunkte […] aber für das vorliegende Verhältnis doch die der Pacht entsprechenden Merkmale [überwiegen].‘ Daher sei auch hier davon auszugehen, dass der Lizenzvertrag als Rechtspacht zu qualifizieren sei.138 Festzuhalten ist daher, dass das Reichsgericht – sieht man von ganz frühen Entscheidungen ab – die eindeutige Zuordnung des Lizenzvertrags als Rechtspacht nur dann vorgenommen hat, wenn es um die Bestimmung der Anwendung von Normen außerhalb des BGB ging, sei es im Stempelsteuer- oder im Insolvenzrecht. Demgegenüber hat es trotz dieser abstrakten Kategorisierung schon früh darauf hingewiesen, dass der Lizenzvertrag von der typischen Rechtspacht deutlich abweicht und sich die dispositiven Vorschriften der §§ 581 ff. BGB zur Lösung der Interessenkonflikte der Parteien nicht eignen, weil sie mit Rücksicht auf den Vertragsgegenstand ‚von vornherein ausscheiden‘ oder weil sie dem mutmaßlichen Willen der Parteien nicht entsprechen. Die abstrakte Zuordnung zur Rechtspacht stand also unter dem Vorbehalt, dass die Vorschriften des BGB als nicht interessengerecht durch Parteivereinbarung abbedungen würden. Das muss aber zugleich die Autorität dieser Entscheidung für die im vorliegenden Kontext interessierende Bestimmung der Rechtsnatur des Lizenzvertrags schmälern.139 Diese Ambivalenz spiegelt sich auch in den Stellungnahmen der Vertreter wider, die den Lizenzvertrag als Rechtspachtvertrag qualifizieren.140 Sie 137

RG 26. 10. 1931, RGZ 134, 91, 96 – Drahtgewebeziegel. RG 26. 10. 1931, RGZ 134, 91, 96 – Drahtgewebeziegel; für Rechtspacht auch RG 18. 10. 1932, RGZ 137, 358  – künstliche Oberflächen, wo erneut die Stempelsteuer zur Diskussion stand. 139 So explizit BGH 15. 6. 1951, BHZ 2, 331, 334 – Filmverwertungsvertrag. 140 Die Qualifikation des Lizenzvertrags als Rechtspacht wird insbesondere vertreten von: Baur, ZHR 129 (1967), 1, 9 ff.; Ohl, GRUR 1992, 77; Bühling, Die Markenlizenz (1999), 11; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände (1999), 98 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Aus dem zivilrechtlichen Schrifttum vgl. Emmerich/Veit, in: Staudinger, BGB Buch 2 (2005), Vorb. zu § 581 Rn. 85 ff.; Teichmann, in: Jauernig, BGB (2009)13, § 581 Rn. 2 und Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 Rn. 18. Beschränkt 138

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stützten sich primär auf eine eher formale Argumentation, dass das BGB die Gewährung eines Nutzungsrechts an einem Recht nur in der Form der Rechtspacht vorsehe, sich das Pflichtenprogramm der Lizenzvertragsparteien also unter die Definitionsnorm des § 581 Abs. 1 BGB subsumieren lasse.141 Als kennzeichnende Elemente der Pacht werden die Verpflichtung des Verpächters, den Gebrauch des Pachtgegenstandes sowie den Genuss der Früchte desselben zuzulassen und die korrespondierende Verpflichtung des Pächters zur Zahlung des Pachtzinses angesehen. Dem entspreche die Verpflichtung des Lizenzgebers zur Gewährung eines Nutzungsrechts, die des Lizenznehmers zur Entrichtung der Lizenzgebühr. Als weitere Übereinstimmungen werden genannt, dass der Vertragszweck auf die Erzielung eines Ertrags durch die Nutzung des Vertragsgegenstands gerichtet sei und der Lizenzvertrag wie die Rechtspacht ein Dauerschuldverhältnis mit laufenden Leistungspflichten der Parteien begründe.142 Zwar wird auch von den Vertretern der Ansicht, der Lizenzvertrag sei ein Rechtspachtvertrag im Sinne des § 581 Abs. 1 BGB, konzediert, dass sich der Normaltypus der Rechtspacht, wie er vom BGB-Gesetzgeber konzipiert worden sei, vom Regelfall eines Lizenzvertrags in einigen Punkten unterscheide.143 Diese Bedenken finden aber nicht durch die Ablehnung der Qualifikation, sondern erst im Rahmen der Anwendung der einzelnen Normen Berücksichtigung. Soweit die Anwendung der Rechtspachtvorschriften auf Grund der abweichenden Interessenlage keine sachgerechte Lösung zulasse, sei dem durch erweiternde Auslegung oder die analoge Heranziehung der Normen anderer Vertragstypen Rechnung zu tragen.144 So könne etwa dem ubiquitären Charakter von Immaterialgüterrechten durch eine restriktive Anwendung der miet- und pachtrechtlichen Vorschriften Rechnung getragen werden.145 Die Subsumtion unter § 581 Abs. 1 BGB habe trotz dieser Schwierigkeiten den erheblichen Vorteil der Rechtssicherheit, weil sie zumindest den Ausgangspunkt für die Bestimmung der anwendbaren Normen klarstelle und insoweit der Einordnung als Vertrag sui generis überlegen sei.146 In der historischen Diskussion wurde als Vorzug zudem angeführt, dass die Erfassung als Rechtspacht über § 581 Abs. 2 BGB die Anwendung der Vorschriften des Mietrechts einschließlich des § 571 BGB a. F. eröffne. Ein auf die einfache Lizenz vertreten diese Ansicht auch Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 108, und Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 265 ff. 141 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 7; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 97. 142 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 64 f. 143 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 292. 144 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 11; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312. 145 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 264 ff., insbesondere 268. 146 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 11; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312; Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 Rn. 18.

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wesentlicher Beweggrund für das Festhalten an der pachtrechtlichen Qualifikation scheint  – zumindest bis zur Insolvenzrechtsreform 1999  – der Aspekt gewesen zu sein, dass Pachtverträge nach §§ 19, 21 KO insolvenzfest waren.147 Soweit ersichtlich stellt die Einordnung des Lizenzvertrags als Rechtspacht heute die Mindermeinung dar. Eine verlässliche Aussage lässt sich darüber aber kaum treffen, weil den Stellungnahmen nicht immer klar zu entnehmen ist, ob die Lizenz als echter Rechtspachtvertrag oder bloß als rechtspachtähnlich angesehen wird.148 In letzterem Fall ist der Übergang zur Ansicht fließend, der Lizenzvertrag sei ein Vertrag sui generis, die dadurch entstehende Regelungslücke aber durch die analoge Anwendung des Pachtrechts zu füllen. d) Der Lizenzvertrag als Vertrag sui generis Die heute wohl herrschende Lehre, der Lizenzvertrag sei ein Vertrag sui generis, geht auf die Entscheidung vom 19. 10. 1926 zurück,149 in der das Reichsgericht die zuvor in der Lehre geäußerten Bedenken gegen die Qualifikation als Rechtspacht aufgegriffen hat. Diese hatte vor allem kritisiert, dass die Einordnung der dogmatischen Erfassung der ausschließlichen Lizenz als dingliches Recht nicht Rechnung trage, die Besonderheit der Ubiquität der Immaterialgüterrechte keine Berücksichtigung fände und der Lizenzvertrag von der Pacht auch hinsichtlich der Risikostruktur abweiche, weil die Pacht von Sachen und Rechten nicht mit einem den Schutzrechten vergleichbaren Bestandsrisiko belastet sei. Vorzugswürdig sei daher, den Lizenzvertrag als einen Vertrag sui generis anzuerkennen, der mit Pacht und Kauf gewisse Ähnlichkeiten habe, auch die analoge Anwendung einiger Bestimmungen dieser Vertragstypen gestatte, grundsätzlich aber doch nach eigenen Rechtsregeln zu beurteilen sei.150 Im Zentrum der genannten Entscheidung stand erneut die Stempelsteuerpflicht. Gegenstand des Rechtsstreits war eine ausschließliche Lizenz an der deutschen Übersetzung des Bühnenwerks Die heilige Johanna von Bernard Shaw. Das Land Preußen als Revisionskläger wollte den Lizenzvertrag als Pachtvertrag eingeordnet sehen, um dadurch die höhere, vom Finanzamt Berlin vorgeschriebene Stempelgebühr zu rechtfertigen. Gegen die Beurteilung des Lizenzvertrags als Rechtspacht führte das Berufungsgericht an, dass im vorliegenden Fall eine Aufführungspflicht vereinbart sei. Diese sei nicht als bloße Nebenpflicht anzusehen, sondern stelle neben der Verpflichtung zur Entrichtung der Lizenzgebühren gerade diejenige 147

Vgl. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 96. Vgl. etwa Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 266. 149 RG 19. 10. 1926, RGZ 115, 17 – Die heilige Johanna. 150 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 4 f. m. w. Nw. 148

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Leistung dar, auf deren Erfüllung es dem Vertragsschließenden in hohem Maße ankam. ‚Ist aber die Aufführungspflicht als Hauptleistung vertraglich aufgestellt, so lässt sie sich in der Tat dem Rahmen des Pachtvertrags, wie er im § 581 Abs. 1 BGB gegeben ist, nicht einfügen.‘ 151 Der Lizenzvertrag entspreche keinem der im besonderen Schuldrecht normierten Typen, sondern sei ein Vertrag sui generis. Diese Auffassung wurde zunächst durch die Entscheidung Fitschband 152 bestätigt, bevor das Reichsgericht seine Rechtsprechung durch eine erneute inhaltliche Auseinandersetzung in der Entscheidung Funkverband 153 verfestigt hat. Hier hatte das Reichsgericht den Schwerpunkt seiner Argumentation nicht auf die Frage gelegt, ob die Hauptleistungspflichten übereinstimmen und der Lizenzvertrag sich formal unter § 581 Abs. 1 BGB subsumieren ließe, sondern den abweichenden wirtschaftlichen Kontext des Lizenzvertrags betont. Der BGH hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung Funkverband in der Entscheidung Filmverwertungsvertrag fortgeführt:154 Die streitige Anwendung der Rechtspachtgewährleistungsvorschriften lehnte das Gericht mit dem Argument ab, dass bei der Rechtspacht der Rechtsmangel in der Regel den Entzug der tatsächlichen Gewalt über den Vertragsgegenstand zur Folge habe, während es im Falle des Fehlens des Schutzrechts nicht zu einem Entzug der faktischen Verwertungsmöglichkeit komme. Da der Lizenznehmer keinen Besitz am Schutzrecht erlange, könne man nicht von einer Gebrauchsentziehung im Sinne der §§ 854 ff. BGB sprechen, sodass die Vorschriften der Rechtspacht in §§ 581, 537, 541 BGB ungeeignet erschienen.155 In der weiteren Rechtsprechung hat der BGH diese Einordnung als Vertrag sui generis wiederholt bestätigt156 und dabei immer wieder hervorgehoben, dass bei den in Betracht kommenden gesetzlichen Vertragstypen das wirtschaftliche Risiko in der Regel wesentlich leichter beherrschbar und überschaubarer sei als beim Lizenzvertrag.157 Die unmodifizierte Anwendung der Vorschriften des besonderen Schuldrechts trage dem gewagten Charakter des Lizenzvertrags nicht ausreichend Rechnung und erscheine daher nicht interessengerecht. Von dieser in ständiger Rechtsprechung ver151

RG 19. 10. 1926, RGZ 115, 17, 21 – Die heilige Johanna. RG 26. 10. 1929, RGZ 126, 65, 67 – Fitschband. 153 RG 18. 8. 1937, RGZ 155, 307 – Funkverband. 154 BGH 15. 6. 1951, BGHZ 2, 331, 333 ff. – Filmverwertungsvertrag. Hier hat der BGH die Auffassung des Berufungsgerichts, der Lizenzvertrag sei der Rechtspacht ähnlich, als ‚irrtümlich‘ bezeichnet. 155 BGH 15. 6. 1951, BGHZ 2, 331, 334 – Filmverwertungsvertrag. 156 Vgl. exemplarisch BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596  – Verwandlungstisch; BGH 11. 6. 1970, GRUR 1970, 547, 548 – Kleinfilter; BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle. 157 BGH 5. 7. 1960, GRUR 1961, 27, 29 – Holzbauträger. 152

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tretenen Qualifikation als Vertrag sui generis ist der BGH nur vereinzelt abgewichen, in einer jüngeren Entscheidung hat er den Lizenzvertrag – bezeichnenderweise im Kontext des Insolvenzrechts – ohne Einschränkungen als Rechtspacht bezeichnet.158 Diese Ergebnisse erscheinen der konkreten Sachverhaltskonstellation geschuldet, deuten aber wohl keine generelle Rechtsprechungsänderung an. Die Lehre hat die Rechtsprechung des BGH weitgehend rezipiert. Der Lizenzvertrag wird heute in der überwiegenden Zahl der Stellungnahmen als Vertrag sui generis eingeordnet159 und die Ablehnung der ebenfalls prominent vertretenen Qualifikation als Rechtspacht im Wesentlichen mit den bereits seit den 30er Jahren bekannten Argumenten begründet: Erstens ergebe sich generell aus der Rechtsnatur von Immaterialgüterrechten und insbesondere der Ubiquität ein wesentlicher Unterschied, weil im Rahmen einer Pacht ein Gegenstand nicht gleichzeitig wirksam an mehrere voneinander unabhängige Personen verpachtet werden kann.160 Zweitens trage das Pachtrecht dem Risikocharakter der Verwertung von Rechten des Geistigen Eigentums nicht hinreichend Rechnung. Von den Vertretern, die die dingliche Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz bejahen, wird drittens eingewandt, die Pacht sei nach deutschem Recht als obligatorisches Nutzungsrecht ausgestaltet. Da der obligatorische Charakter des Nutzungsrechts für die Rechtspacht typusbestimmend sei, könne der Lizenzvertrag über eine ausschließliche Lizenz nicht als Form der Rechtspacht erfasst werden.161 Auch im zivilrechtlichen Schrifttum ist die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung vertretene Einordnung als Vertrag sui generis auf Zustimmung gestoßen.162 158

BGH 17. 11. 2005, GRUR 2005, 435 – Softwarenutzungsrecht. Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 110: Lichtenstein, GRUR 1965, 344, 345; Preu, MittdtPatAnw 1981, 153; Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 328; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge (1988), 398 f.; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 1; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52; B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, 104; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 53; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 35; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 81; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 26; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 322; Marx, Deutsches und europäisches Markenrecht (2007)2, Rn. 1125; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 3; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 1 f.; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/ Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 19; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 6; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 31. 160 OLG Stuttgart, GRUR-RR 2004, 8  – BOSS; Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 97; B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 88; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 11; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 23 f. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 26. 161 Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 11; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 23. 162 Vgl. etwa Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 48; C. Wagner, in: Bamberger/Roth, BGB Band I (2007)2, § 581 Rn. 9; Weidenkaff, in: Palandt, BGB (2009)68, Einf. v. § 581 Rn. 7. 159

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Hervorzuheben ist jedoch, dass entgegen einer deutlich skeptischeren Haltung der Rechtsprechung163 auch von den Vertretern der herrschenden Lehre die Pacht als derjenige Vertragstypus angesehen wird, der in seiner gesetzlichen Ausgestaltung dem Lizenzvertrag am nächsten kommt, sodass die Rechtspachtnormen ‚vorsichtig analog‘ 164 heranzuziehen seien.165 Die Ähnlichkeit zur Rechtspacht resultiere daraus, dass der Lizenzvertrag wie der Pachtvertrag eine Nutzungsüberlassung auf Zeit zum Gegenstand habe und keine Veräußerung beinhalte. Allenfalls für die ausschließliche Lizenz wird ergänzend auf die Kaufrechtsähnlichkeit verwiesen.166 Im Ergebnis werden Einzelvorschriften der gesetzlich geregelten Vertragstypen angewandt, sofern sie geeignet erscheinen, eine als interessengerecht empfundene Lösung zu begründen. Ergänzend zu solchen Sonderregeln werden Regelungen des allgemeinen Schuldrechts und aus dem Gebot von Treu und Glauben abgeleitete Grundsätze herangezogen.167 Entsprechend schwierig ist die Abgrenzung gegenüber der Lehre, die von einer Einordnung als Rechtspacht ausgeht und den Lizenzvertrag aufgrund seiner Atypizität abweichenden Regelungen unterwirft.168 Die Stellungnahmen sind zum Teil nicht eindeutig zuordenbar. Von den Kritikern dieser Lehre wird häufig vorgebracht, dass die Bezeichnung als Vertrag sui generis letztlich nichtssagend oder eine Verlegenheitslösung sei,169 der Verzicht auf eine Einordnung in das Vertragstypensystem jedenfalls Rechtsunsicherheit mit sich bringe.170 Mit umgekehrtem Vorzeichen wird dasselbe Argument auch von den Befürwortern der Erfassung als Vertrag sui generis vorgebracht, weil auch von denjenigen, die 163 Der BGH hat die Anwendung stets offen gelassen und allenfalls im Wege einer Gesamtanalogie auf das Pachtrecht darauf Bezug genommen, vgl. etwa BGH 12. 1. 1961, GRUR 1961, 494  – Hubroller; BGH 1. 12. 1964, GRUR 1965, 298, 301  – ReaktionsMeßgerät; BGH 11. 6. 1970, GRUR 1970, 547, 548 – Kleinfilter. Ausführlich hierzu Nirk, GRUR 1970, 329 ff. m. w. Nw. 164 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52. 165 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 56; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 23; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 82, 169; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 26; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 350; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 1 f. Vgl. auch C. Wagner, in: Bamberger/Roth, BGB Band I (2007)2, § 581 Rn. 9. 166 So bspw. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 59; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 47; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 29; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 937. 167 Vgl. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 937. 168 So auch die Kritik von Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 97 (m. Fn. 156), der darum die Zuordnung zur Rechtspacht vorzieht. 169 So ausdrücklich Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312; ähnlich Bühling, Die Markenlizenz (1999), 11; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 88 ff.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 261. 170 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 24; Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 Rn. 18.

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den Lizenzvertrag als Rechtspacht betrachteten, erhebliche Modifikationen gegenüber dem Normaltypus angenommen würden, sodass der ‚Anwendungsnutzen freilich gering bleibt‘.171 e) Die kaufrechtsähnliche Einordnung des Lizenzvertrags Neben den beiden zuletzt erörterten, prominent vertretenen Ansichten wird von einer Mindermeinung – aber durchaus beharrlich – vertreten, der Lizenzvertrag über die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz könne den Regeln des Kaufrechts entweder direkt172 oder auf Grund seiner Kaufähnlichkeit173 zumindest analog unterstellt werden. Auch für diese Ansicht scheint eine Entscheidung des Reichsgerichts der Ausgangspunkt zu sein.174 Mit der Frage konfrontiert, wie die für den Vertrag erforderlichen Stempelgebühren zu bestimmen seien, führt das Reichsgericht dort aus, dass die konkrete  – räumlich und umfangmäßig beschränkte – Nutzungsbefugnis einen dauerhaft aus der umfassenden Nutzungsbefugnis des Schutzrechtsinhabers herausgelösten Vermögenswert darstelle, der wie eine körperliche Sache auf den Nutzungsberechtigten übertragen werde, und ordnete den Vertrag daher als Kaufvertrag ein.175 Auch in der Entscheidung Tarifstelle176 hat das Reichsgericht den Lizenzvertrag erneut als Kaufvertrag qualifiziert und dies damit begründet, dass die ausschließliche Lizenz ein absolutes Recht sei, das durch den Vertrag auf den Lizenznehmer übertragen werde. Auch hier ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung im Kontext der Beurteilung der Stempelgebühren ergangen ist, während die Einordnung in das besondere Schuldrecht keine Erwähnung fand. In späteren Entscheidungen findet sich soweit ersichtlich keine so eindeutige kaufrechtliche Zuordnung. Zwar wurden vereinzelt kaufrechtliche Vorschriften für die Beurteilung von Lizenzverträgen insbesondere über ausschließliche Lizenzen herangezogen. Methodische Grundlage hierfür war aber stets eine Einzel- oder Gesamtanalogie, nicht indes die Annahme, der Lizenzvertrag sei als Kaufvertrag oder kaufähnlicher Vertrag einzuordnen.177 Soweit sich die Vertreter der Lehre auf die Entscheidung Gewinderollkopf178 stützen, ist dies in diesem Zusammenhang ein Fehlzitat, weil 171

Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 1. Vgl. aus der älteren Literatur Breuer, GRUR 1912, 44, 87; Nirk, GRUR 1970, 329, 330 ff.; Klauer/Möhring/Nirk, PatG (1973), § 9 Rn. 24. 173 RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363, 365 – Röntgenstrahlen; Schwerdtner, GRUR 1968, 121; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 113. 174 RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295 – Zuckersiederei. 175 RG 20. 4. 1893, RGZ 31, 295, 298 f. – Zuckersiederei. 176 RG 5. 5. 1911, RGZ 76, 235 – Tarifstelle. 177 Vgl. BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle. 178 BGH 17. 3. 1961, GRUR 1961, 466 – Gewinderollkopf. 172

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Gegenstand des Vertrags die Vollrechtsübertragung des Schutzrechts gegen Umsatzbeteiligung war, d. h. also ein atypischer Kauf und kein Lizenzvertrag. In der Entscheidung Hartmetallkopfbohrer179 hat der BGH schließlich eine ausdrückliche Abgrenzung zwischen Kaufvertrag und Lizenzvertrag vorgenommen: ‚Ein Lizenzvertrag ist – anders als ein Kaufvertrag – kein Austauschverhältnis, welches mit der Erbringung der beiderseitigen Leistungen in der Regel abgewickelt und erfüllt ist, sondern ein auf eine vereinbarte Zeit oder auf die Dauer des lizenzierten Schutzrechts angelegtes Dauerschuldverhältnis. […] Beim Kauf eines Schutzrechts oder einer Schutzrechtsanmeldung rückt der Käufer mit dem Erwerb der Rechte hingegen endgültig in die mit dem Risiko der Schutzrechtsversagung oder -vernichtung behaftete Rechtsposition des Veräußerers ein, ohne dass das weitere Schicksal der erworbenen Rechte mangels anderweitiger Abreden noch irgendwelche Rückwirkungen auf den einmal geschlossenen Kaufvertrag ausübt.‘ 180 Angesichts dieser eindeutigen Entscheidung überrascht es nicht, dass die Einordnung des Lizenzvertrags als Kaufvertrag auch in der Lehre in den Hintergrund getreten ist. Die wohl herrschende Lehre lehnt die Qualifikation des Lizenzvertrags als Kaufvertrag mit dem Argument ab, dass die Einordnung als Rechtskauf dem Charakter als Dauerschuldverhältnis nicht ausreichend Rechung trage.181 Da der Lizenzvertrag nicht auf eine Zuordnungsänderung abziele, sondern auf die entgeltliche Überlassung eines Nutzungsrechts, handle es sich während der gesamten Laufzeit um ein beiderseitig noch nicht vollständig erfülltes Geschäft.182 Erst in jüngerer Zeit ist Haedicke erneut mit dem Vorschlag einer stärker kaufrechtlichen Orientierung hervorgetreten. Als Ausgangspunkt seiner Erörterungen wählt Haedicke auf Basis der herrschenden Lehre die Einordnung der ausschließlichen Lizenz als dingliches Recht. Sie gewähre dem Lizenznehmer eine umfassende Nutzungsbefugnis, dieser könne jeden Dritten einschließlich des Rechtsinhabers von der Nutzung ausschließen und genieße Klage- und Sukzessionsschutz.183 Dem Lizenznehmer – den Haedicke konsequent als ‚Erwerber‘ bezeichnet  – ‚stünde eine Rechtsposition zu, auf Grund derer er nun sämtliche Befugnisse innehat, die zuvor 179

BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 283 ff. – Hartmetallkopfbohrer. BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 283 ff. – Hartmetallkopfbohrer. 181 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 64; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312; B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 86; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 9 f; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 20; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 260; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 82. 182 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 322; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 82. 183 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 82 f. 180

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dem Veräußerer zugestanden hatten.‘ 184 Diese starke Rechtsposition weiche von einer Zuordnungsänderung durch Vollrechtsübertragung daher nur in ihrer Intensität ab,185 sodass es nahe läge, auch eine solche konstitutive Übertragung unter den Begriff der vom Verkäufer typischerweise geschuldeten Rechtsübertragung zu subsumieren.186 Dies rechtfertige sich auch deswegen, weil der Lizenzgeber im Falle der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz im Wesentlichen die einmalige Rechtsverschaffung schulde, seine nachfolgende Verpflichtung sich demgegenüber auf bloße Untätigkeit beschränke. Daher sei der Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags über eine ausschließliche Lizenz zu relativieren.187 Das Pflichtenprogramm  – Rechtsverschaffung gegen Lizenzgebühr  – sei dem Kaufvertrag durchaus vergleichbar, die Vorschriften des Kaufvertrags daher als interessengerecht anzuwenden. Dies gelte insbesondere auch für die Rechts- und Sachmängelhaftung.188 Zumeist auf die Bestimmung des anwendbaren Gewährleistungsrechts beschränkt wurde auch von anderer Seite für die Anwendung kaufrechtlicher Regelungen plädiert, wenn der Rechtsinhaber seiner Verpflichtung zur Rechtsverschaffung nicht nachkommt, bspw. weil bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz vertragswidrig bereits eine einfache Lizenz besteht.189 So wird im urheberrechtlichen Schrifttum vertreten, dass die kaufrechtliche Erfassung immer dann in Betracht kommt, wenn die Einräumung eines dinglichen Nutzungsrechts im Vordergrund steht.190 Da aber im Anschluss an die erfolgreiche Rechtsverschaffung der Lizenzvertrag den Charakter eines Dauerschuldverhältnisses annehme, dominiere hinsichtlich des weiteren Pflichtenprogramms die Ähnlichkeit zur Rechtspacht, was insbesondere im Hinblick auf die Kündigungsmöglichkeit bedeutsam sei. Der Lizenzvertrag soll also nach dieser Ansicht hinsichtlich der Rechtseinräumung kaufrechtliche, hinsichtlich der anschließenden Verwertung pachtrechtliche Züge aufweisen.191 Diese Auffassung findet insbesondere bei den Autoren Zustimmung, die die Einordnung als Rechtspacht mit dem Hinweis darauf kritisieren, dass die Rechtspacht nur obligatorischen Charakter habe, wäh184

Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 82 f. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 80 f. 186 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 80 f. 187 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 102, 254 f. 188 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 271, 282. 189 Nirk, GRUR 1970, 329 f.; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 30; C. Ahrens, in: Berger/Wündisch, Urhebervertragsrecht (2008), § 3 Rn. 21, 26. 190 Götting, in: FS Schricker (1995), 53, 56; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 31 Rn. 30; Schricker/Haedicke, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 32 Rn. 14. 191 Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2005), 390 ff.; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 37. 185

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rend bei der (ausschließlichen) Lizenz der Wille des Lizenznehmers auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerichtet sei und aus diesem Grund die Anwendung von Kaufrecht in Betracht komme. Von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung wird diese Lehre indes weiterhin abgelehnt, wobei als zentrale Argumente der Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags hervorgehoben sowie auf die mangelnde Interessengerechtigkeit des Kaufgewährleistungsrechts hingewiesen wird.192 Hier wurde und wird kritisiert, dass die kurze kaufrechtliche Verjährungsfrist zur Folge haben könne, dass die Mängelansprüche vor Vertragsende verjähren würden, obwohl es anerkannt sei, dass bei einem Dauerschuldverhältnis die Möglichkeit zur Geltendmachung für die gesamte Vertragslaufzeit offenstehen müsse.193 f) Der Lizenzvertrag als Nießbrauch Etwas überraschend wird unter dem Titel der Erörterung des Vertragstypus stets auch die Frage behandelt, ob die Lizenz als Nießbrauch an Rechten im Sinne der §§ 1068 ff. BGB erfasst werden kann.194 Auch wenn dort die Rechte und Pflichten der Beteiligten ausgestaltet werden, handelt es sich doch um ein gesetzliches Schuldverhältnis, das durch einen Vertrag begründet werden kann. Nießbrauch wäre also stets nur die Lizenz, nicht der Lizenzvertrag. Gegen die Erfassung der Lizenz als Nießbrauch wurden zudem schon in der historischen Diskussion die mangelnde Flexibilität und die Tatsache geltend gemacht, dass ein Nießbrauch nicht an unübertragbaren Rechten bestellt werden kann, so dass die Erfassung urheberrechtlicher Lizenzen von vornherein ausscheidet.195 Der Zuschnitt des Pflichtenprogramms wäre allenfalls für die echte ausschließliche Lizenz passend, müsste aber schon für parallele ausschließliche Lizenzen und erst recht im Hinblick auf die einfache Lizenz ausscheiden.196 Es überrascht daher nicht, dass die herrschende 192 BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle (ausdrückliche Ablehnung der kaufrechtlichen Sachmängelvorschriften); B. Bartenbach, MittdtPatAnw 22003, 102, 105; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 290; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 322; Harke, in: MünchKomm BGB (2008)5, § 581 BGB Rn. 18. 193 RG 12. 4. 1913, RGZ 82, 155, 159 – fugenloser Fußboden. 194 So bspw. B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 88; B. Bartenbach, MittdtPatAnw 22003, 102, 105; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 12 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 98 ff., 101. 195 Vgl. Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 242. 196 So führt bspw. Lichtenstein, NJW 1965, 1839, 1841, aus, dass die Lizenz nur dann als Nießbrauch erfasst werden könne, wenn sie sich an die Grenzen des §§ 1030, 1068 BGB halte, d. h. ein grundsätzlich unbeschränktes Nutzungsrecht umfasst. Keinesfalls könne eine umfänglich beschränkte ausschließliche oder einfache Lizenz als Nießbrauch eingeordnet werden.

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Lehre die generelle Einordnung als Nießbrauch ablehnt.197 Nur vereinzelt wird vertreten, die Vorschriften des Nießbrauchs zur Bewältigung des spezifischen Regelungsbedarfs heranzuziehen.198 g) Inkonsistenzen und offene Fragen Obwohl der Lizenzvertrag seit mehr als 100 Jahren die zentrale Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums darstellt, ist seine Einordnung in das besondere Vertragsrecht bis heute kaum befriedigend gelöst. Von den ursprünglich in die Diskussion eingebrachten Qualifikationsmöglichkeiten als Miete, Gesellschaftsvertrag, Rechtspacht, Vertrag sui generis, Kauf oder kaufrechtsähnlichem Vertrag und dem Nießbrauch werden mit Ausnahme der gesellschaftsvertraglichen Einordnung bis heute alle Varianten mit unterschiedlich überzeugenden Argumenten vertreten. So erscheint die von Bühling vorgeschlagene Parallele zum Mietrecht in der Tat zumindest dann in Betracht zu kommen, wenn das Interesse des Lizenznehmers nicht auf Verwertung, sondern auf bloße Nutzung gerichtet ist. Dies würde der Systematik des BGB entsprechen, wonach bei der Abgrenzung zwischen Miete und Pacht vor allem die Frage des Fruchtziehungsrechts im Zentrum steht. Die von der herrschenden Lehre gegen die Anwendung des Mietrechts ins Treffen geführte Beschränkung auf körperliche Sachen ist insoweit wenig überzeugend, als sie jedenfalls für eine analoge Anwendung kein Hindernis darstellen würde, zumal wegen der Verweisung in § 581 Abs. 2 BGB von einem erheblichen Teil der Lehre ja in der Tat die Anwendbarkeit mietrechtlicher Normen vertreten wird. Das weist aber zugleich darauf hin, dass sich dieser Vorschlag von der Lehre, der Lizenzvertrag sei ein Rechtspachtvertrag und daher den Normen der §§ 581 ff. BGB zu unterstellen, im Ergebnis kaum unterscheidet. Vielmehr teilt er mit dieser von der Mindermeinung prominent vertretenen Ansicht auch die Vor- und Nachteile. Die Einordnung des Lizenzvertrags als Rechtspacht stützt sich zentral auf die Definitionsnorm des § 581 Abs. 1 BGB und muss gerade deswegen auf Bedenken stoßen, weil sie den Unterschied zwischen Begriff und Typus außer Betracht lässt. Die Ansicht, dass es sich bei einem Lizenzvertrag um eine Rechtspacht oder einen pachtähnlichen Vertrag handelt, beruht auf einer sehr formalen Betrachtungsweise. Da der Gegenstand des Lizenzvertrags ein Recht ist und die durch den Vertrag eingeräumte Befugnis ein Recht auf Nutzung und Fruchtziehung umfasst, lasse er sich unter den Begriff der Rechtspacht subsumieren. Die hohe Abstraktionsebene lässt aber den spezi197 Ablehnend auch B. Bartenbach, MittdtPatAnw 22003, 102, 105; Seemann, Der Lizenzvertrag in der Insolvenz (2002), 12 f.; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 39. 198 So insb. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 365 ff.

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fischen Kontext von Immaterialgüterrechten, die wirtschaftliche Bedeutung und die besondere Problematik außer Betracht, die sich aus der Ubiquität und damit einhergehend aus der mangelnden Kontrollmöglichkeit ergibt. Sie vernachlässigt sowohl den Aspekt, dass die Gebrauchsüberlassung nur eine von mehreren vertragscharakteristischen Pflichten des Lizenzgebers ist, als auch die Tatsache, dass das Pachtrecht zwar formell nicht auf körperliche Sachen beschränkt ist, der gesetzlichen Regelung aber erkennbar dieser Fall als Normaltypus zugrunde liegt. Bei näherer Betrachtung zeigt sich nämlich, dass zwischen dem Idealtypus der Pacht an einer Sache nach BGB und einem Lizenzvertrag ein entscheidender struktureller Unterschied besteht, der sich daraus ergibt, dass es bei Nutzungsrechten an Immaterialgüterrechten kein Pendant zum Besitz gibt.199 Dies ist in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung. Denn durch die Überlassung des Pachtgegenstandes erlangt der Pächter zugleich eine vom Vertrag unabhängige rechtlich gesicherte Position. Als Besitzer kann er sich gegen Eingriffe in seine Nutzungsbefugnisse aus eigenem Recht wehren. Dies gilt sowohl im Verhältnis zu Dritten, als auch – und dies steht hier im Vordergrund – im Verhältnis zum Verpächter. Mit den Behelfen des Besitzschutzes ist er gegen einen faktischen Entzug seines Nutzungsrechts geschützt, im Falle der vorzeitigen Beendigung des Nutzungsrechts wird der redliche Pächter zudem durch die Regelungen über den originären Erwerb an Früchten und die Beschränkung der bereicherungsrechtlichen Ansprüche auf Herausgabe derselben effektiv geschützt. Da die Regelungen des Pachtrechts im BGB mit den Regelungen des Bereicherungs- und Sachenrechts verknüpft sind, konnte sich die vertragliche Regelung einer Bewältigung der aus diesen beiden Situationen resultierenden Konfliktlagen – Entzug des Nutzungsrechts und Nutzung nach Vertragsbeendigung – weitgehend enthalten. Bei Anwendung des Pachtrechts auf unkörperliche Gegenstände entfällt dagegen die Anwendbarkeit dieser Normenkomplexe und führt zu einer Lückenhaftigkeit im Regelungsbestand, die auch nicht durch analoge Anwendung geschlossen werden kann. Daraus ergibt sich, dass die Regelungen des Pachtrechts die typisierte Interessenlage der Parteien nur unzureichend widerspiegeln. Die §§ 581 ff. BGB sind in ihrer Ausgestaltung ersichtlich nicht auf immaterielle Güter zugeschnitten.200 Die mangelnde Eignung des Pachtrechts des BGB zur Bewältigung des spezifischen Regelungsbedarfs für Lizenzverträge wird durch einen Blick auf die konkreten Regelungsgegenstände der §§ 581 ff. BGB bestätigt. Schon das Reichsgericht hat treffend darauf hingewiesen, dass die dispositiven Normen des Pachtrechts zum Teil auf Grund der Natur der Sache 199 200

Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 3. Forkel, in: FS Kraft (1998), 85, 97.

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nicht anwendbar sind, weil sie den Besitz der Pachtsache voraussetzen.201 Dies gilt bspw. für § 582 und § 582a BGB über die Erhaltung und Übernahme des Inventars, für das Pächterpfandrecht nach § 583 BGB sowie die Verfügungsbeschränkung über das Inventar nach § 583a BGB. Andere Vorschriften werden nicht angewendet, weil sie als der Interessenlage der Parteien nicht entsprechend angesehen werden. Dies gilt etwa nach der wohl h. L. und Rechtsprechung für die ordentliche Kündigungsfrist nach § 584 BGB.202 Von den Pachtrechtsvorschriften der §§ 581 bis 584b BGB bleibt also im Ergebnis nur die Verweisung auf die Mietrechtsvorschriften direkt anwendbar. Auch für die Vorschriften des Mietrechts gilt jedoch, dass die Anwendung eines erheblichen Teils des Normenbestands gar nicht in Betracht kommt, weil er entweder erneut eine körperliche Sache als Vertragsgegenstand voraussetzt oder durch das besondere Mieterschutzbedürfnis geprägt ist und aus diesem Grund eine erhebliche Abweichung gegenüber dem wirtschaftlichen Kontext des Lizenzvertrags aufweist. Selbst von den allgemeinen Vorschriften für Mietverhältnisse in den §§ 535–548 BGB scheiden eine Reihe der Vorschriften schon auf Grund ihres auf die Übergabe oder Rückgabe einer körperlichen Sache fokussierten Regelungsgehalts aus. Aber auch soweit eine Anwendung theoretisch möglich wäre – wie dies etwa für die ordentliche Kündigung denkbar erscheint – wird die direkte Anwendung erneut aufgrund des abweichenden wirtschaftlichen Kontextes abgelehnt. Im Ergebnis beschränkt sich die direkte Anwendung des Pacht- bzw. Mietrechts daher auf die Gewährleistungsvorschriften der §§ 535 ff. BGB, die allerdings nach herrschender Lehre und Rechtsprechung auf Grund des Wagnischarakters des Lizenzvertrags nicht ohne Modifikation anzuwenden sind. In Betracht käme auch die Anwendung der Vorschrift über die Untermiete nach § 540 BGB. Die Zulässigkeit einer Unterlizenzierung ohne Zustimmung des Lizenzgebers wird aber von der h. L. zumindest für die einfache Lizenz, zunehmend auch für ausschließliche Lizenz unabhängig davon als unpassend abgelehnt, ob die betreffenden Vertreter den Lizenzvertrag als Rechtspacht einordnen.203 Soweit ersichtlich wird auch von denjenigen, die die Lizenz als Rechtspacht ansehen, nicht eine einzige Norm des besonderen Schuldrechts ohne Einschränkung oder Modifikation angewendet. Muss aber für jede einzelne Norm geprüft werden, ob sie der Interessenlage entspricht und ist dies für die überwiegende Anzahl der Normen eines Vertragstypus zu verneinen, so erscheint die Einordnung als Rechtspacht ungeeignet, die von den Vertretern als Vorzug gepriesene Erhöhung von 201

RG 28. 9. 1928, RGZ 122, 70, 73 f. – Zentrifugalpumpen. Ausführlich dazu unten § 11 VI 2. 203 Vgl. dazu unten § 11 V 1. 202

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Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu erzielen und die Parteien durch die Zuordnung zu einem Typus des besonderen Schuldrechts zu entlasten.204 Zu Recht hat schon Rasch eingewandt: ‚Es ist methodisch falsch, einen Vertrag als Pachtvertrag zu bezeichnen, lediglich weil er sich unter die Begriffsmerkmale des § 581 BGB subsumieren läßt. Denn es steht noch gar nicht fest, ob nicht eine genauere Betrachtung so viele Fälle zutage fördern wird, in denen die Vorschriften der §§ 581 ff. BGB nicht „passen“, dass es […] keinen Sinn mehr hat, von einem „Pachtvertrag“ zu sprechen […].‘ 205 Die Zuordnung zu einem Vertragstypus ist in der Tat weder dogmatisch noch praktisch brauchbar, wenn sie ohne Angabe nachvollziehbarer Grundsätze im Einzelfall in wesentlichen Punkten durchbrochen wird.206 ‚Sie ist im Gegenteil außerordentlich schädlich, weil sie eine trügerische Scheinsicherheit vorspiegelt, die den Blick auf die wirklichen Probleme verstellt und auch im Ergebnis fehlerhafte Entscheidungen provoziert […].‘ 207 Dass die Vertreter dieser Ansicht zu sehr darum bemüht sind, den Lizenzvertrag um jeden Preis in das Korsett des besonderen Schuldrechts zu pressen, zeigt sich besonders deutlich daran, dass ein ganz erheblicher Teil der Vertreter dieser Lehre zugleich an der tradierten Unterscheidung zwischen dinglicher ausschließlicher Lizenz und einfacher obligatorischer Lizenz festhält. Dessen ungeachtet soll diese von der h. M. angenommene unterschiedliche Rechtsnatur der einheitlichen Einordnung als Rechtspacht nicht entgegenstehen, obwohl die Erteilung eines obligatorischen und eines dinglichen Nutzungsrechts hinsichtlich des Rechte- und Pflichtenprogramms erheblich voneinander abweichen. Es läge daher nahe, dass sich dieser Unterschied auch in der Beurteilung des Vertragstypus niederschlägt. Insoweit konsequenter ist die insbesondere von Haedicke wieder aufgegriffene Lehre, die zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen unterscheidet und den spezifischen Regelungsbedarf für Lizenzverträge über ausschließliche Lizenzverträge durch die Anwendung des Kaufrechts zu bewältigen sucht. Obwohl in sich konsistent lassen sich gegen diese Lehre jedoch alle Argumente anführen, die gegen die dingliche Rechtsnatur der (ausschließlichen) Lizenz an sich angeführt wurden, insbesondere aber das unaufgelöste Spannungsverhältnis zwischen der Vorstellung, der Lizenzgeber schulde eine einmalige Rechtsverschaffung und der Tatsache, dass 204

Vgl. Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 505, der diese Vorgangsweise der Zuordnung zu einem Vertragstypus und der nachfolgenden Ähnlichkeitsprüfung in jedem konkreten Einzelfall als entbehrlichen Umweg kritisiert. 205 Rasch, Der Lizenzvertrag (1933), 5. 206 Vgl. Canaris, JZ 1993, 377, 385. 207 Vgl. Canaris, AcP 190 (1990), 410, 451; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 174; ähnlich Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 508, der auf die Gefahr hinweist, dass die vorschnelle typologische Zuordnung Argumentationszusammenhänge unterdrücke.

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die Interessenlage der Parteien nur durch die Annahme einer dauerhaften Pflichtenanspannung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses abgebildet werden kann. Denn die Parteien eines Lizenzvertrags beabsichtigen keine endgültige neue Güterzuordnung, sondern nur die Erteilung eines Nutzungsrechts an einem fremden Gegenstand. Schon die Grundthese, dass sich die Hauptleistungspflicht des Lizenzgebers in der Rechtsverschaffung erschöpfe, muss daher auf Widerspruch stoßen. Problematisch erscheint auch, dass die kaufrechtliche Einordnung erneut auf einer idealtypischen Gegenüberstellung von einfacher und ausschließlicher Lizenz beruht und darin an die bereits im Kontext des Begriffs der Lizenz angesprochene Lehre erinnert, die den Lizenznehmer als ‚eigentlichen Schutzrechtsinhaber‘ betrachtet. Damit bleiben jedoch die nahezu beliebige Beschränkbarkeit ausschließlicher Lizenzen, die Möglichkeit paralleler Vergabe sowie die Möglichkeit des Lizenzgebers, sich die Eigennutzung vorzubehalten, außer Betracht. Zudem würde die kaufrechtliche Erfassung  – Haedicke beschränkt den Anwendungsbereich seiner Lehre insoweit zu Recht – zu einer strikten Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz zwingen, wird doch von der herrschenden Lehre nur für die ausschließliche Lizenz die dingliche Rechtesnatur bejaht, die Voraussetzung für eine Rechtsverschaffungspflicht wäre. Gegen eine unterschiedliche Beurteilung von Verträgen über einfache und ausschließliche Lizenzen spricht jedoch, dass es an einem trennscharfen Kriterium fehlt. Schließlich lässt sich den Sonderschutzgesetzen entnehmen, dass sie die Trennlinie nicht zwischen den Arten der Lizenzen, sondern zwischen Rechtsübertragung und Lizenzierung ziehen.208 Dem entspricht eine klare Abgrenzung zwischen Kaufvertrag als Regelfall der Vollrechtsübertragung und dem Lizenzvertrag als eigenständiger Verwertungsform.209 Neben diese dogmatischen Bedenken tritt die Frage nach der Lösungskompetenz der Anwendung kaufrechtlicher Normen: Während nämlich der Verkäufer nach Erhalt der Gegenleistung kein weiteres Interesse am Schicksal des Kaufgegenstands hat,210 ist der Lizenzgeber als Rechtsinhaber an der Aufrechterhaltung des Schutzrechts sowie des Rufes und dementsprechend an der zweckentsprechenden Nutzung seitens des Lizenznehmers interessiert, kann doch die Art der Ausübung der Lizenz für die weiteren Verwertungsmöglichkeiten ausschlaggebend sein. Aus der Perspektive des Lizenznehmers begründet die zeitliche Begrenzung daher bestimmte Obhuts- und Treuepflichten.211 Da der Lizenzgeber umgekehrt nicht bereits durch die Rechtsverschaffung seiner Pflichten ledig wird, sondern die Erlangung der 208

Vgl. § 15 Abs. 1/2 PatG, §§ 27, 30 MarkenG, §§ 28, 29 UrhG. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 20. 210 Fehrenbacher, JR 2001, 309, 312. 211 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (2007)3, 7. 209

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vollen Gegenleistung regelmäßig vom Bestand des Schutzrechts abhängt, muss sich diese Pflichtenlage auch in der Risikoverteilung zwischen den Lizenzvertragsparteien widerspiegeln. Das Kaufgewährleistungsrecht ist nicht interessengerecht,212 weil es die Anforderungen an die Regelung eines Dauerschuldverhältnisses nicht ohne inneren Bruch bewältigen kann. Stimmen aber Lizenzvertrag und Kaufvertrag weder hinsichtlich der Hauptleistungspflichten noch hinsichtlich der typisierten Interessenlage und Risikostruktur überein, muss mit der herrschende Lehre und Rechtsprechung sowohl die Qualifikation des Lizenzvertrags als Kaufvertrag als auch die analoge Anwendung zentraler kaufrechtlicher Vorschriften auf Ablehnung stoßen. Dass auch die Erfassung der Lizenz als Nießbrauch abzulehnen ist, ergibt sich bereits aus der Erfassung der Lizenz als verdinglichter Obligation. Ist aber die Lizenz nicht als ein vom Vertrag gesondertes dingliches Recht anzusprechen, fehlt es zugleich an der Ähnlichkeit mit dem Nießbrauch. Hervorzuheben ist aber, dass man – selbst wenn man die Lizenz als dingliches Recht einordnet – allenfalls erwägen könnte, dass der Lizenzvertrag ein besonderer Vertragstypus ist, der zur Einräumung eines Nießbrauch verpflichtet. Der Lizenzvertrag selbst kann aber keinesfalls als Nießbrauch qualifiziert werden. Dass diese Möglichkeit überhaupt erwogen wird, ist vielmehr ein weiterer Beleg für die schon zuvor kritisierte Tatsache, dass das Verhältnis von Vertrag und Verfügung kaum reflektiert wird.213 Mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung erscheint es daher vorzugswürdig, den Lizenzvertrag als Vertrag sui generis anzusehen. Sie betont zutreffend, dass aus der Immaterialität und Ubiquität von Rechten des Geistigen Eigentums und der besonderen Unsicherheit hinsichtlich der Bestandsfähigkeit des Schutzrechts die typische Interessenlage der Parteien wie auch die Risikostruktur von den Nominatkontrakten des BGB abweichen. Die Anzahl, Bedeutung und Konstanz der Abweichungen spricht dafür, ein eigenständiges Leitbild für Lizenzverträge zu entwickeln und dadurch den Lizenzvertrag als neuen Vertragstypus zu etablieren.214 Eine solche rechtliche Strukturierung des Lizenzvertrags könnte zugleich die Erfassung anderer moderner Vertragstypen erleichtern, die – wie bspw. das Franchise – ein lizenzvertragliches Element aufweisen.215 212

B. Bartenbach, Die Patentlizenz als negative Lizenz (2002), 86. Ausführlich hierzu oben § 7 III. 214 Vgl. Canaris, AcP 190 (1990) 410, 447 ff. zur Notwendigkeit, das Finanzierungsleasing aus den Fängen des Mietrechts zu befreien. 215 Zur Notwendigkeit, den Lizenzvertrag klarer zu erfassen, um das Franchise in das Zivilrecht einzugliedern vgl. Forkel, ZHR 153 (1989), 511, 514 f., 522 ff., der dafür plädiert, Franchiseverträge als Typenkombination aus Dienstleistung und Lizenzvertrag zu erfassen; zustimmend Ullmann, CR 1991, 193, 195. Vgl. auch die Definition von Franchise in der AIPPI-Resolution Q 116, Jahrbuch 1994/II, 435, 436, wonach eine Franchisevereinbarung regelmäßig eine Lizenzvereinbarung enthält. 213

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Entgegen der Kritik ist die Bezeichnung als Vertrag sui generis nicht inhaltsleer. Denn aus der Nichtzuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp folgt zumindest, dass keine direkt anwendbaren Regelungen des besonderen Schuldrechts bestehen, die das allgemeine Schuldrecht verdrängen. Deshalb erscheint auch der Einwand nicht berechtigt, die Einordnung als Vertrag sui generis suggeriere, dass der Lizenzvertrag sich nicht mit den Regeln des BGB erfassen lasse.216 Allerdings verdeckt die Bezeichnung als Vertrag sui generis, dass die herrschende Lehre sich insoweit nur auf einen negativen Befund geeinigt hat, hinsichtlich der konkreten rechtlichen Behandlung aber durchaus unterschiedliche Meinungen und offene Fragen bestehen. So wird die Einordnung als Vertrag sui generis typischerweise mit dem Hinweis ergänzt, dass der Lizenzvertrag Elemente eines Kauf-, Pacht-, oder Mietvertrags enthalten könne und daher die anwendbaren Normen nach der jeweils dominierenden Komponente zu bestimmen seien.217 Zwar werden regelmäßig auf Grund der Ähnlichkeit mit der Rechtspacht die Normen der §§ 581 ff. BGB als primäre Rechtsquelle empfohlen, aber keine feststehenden Regeln etabliert. Es wird also ein Mosaik aus Pacht-, Miet- und Kaufrecht geschaffen, ohne festzulegen, wie dieses fortentwickelt werden kann. Insoweit ist die herrschende Lehre derselben Kritik ausgesetzt, die gegen die Einordnung als Rechtspacht angeführt wurde: Sie schafft letztlich ein bloßes Etikett, das die konkrete Bestimmung der anwendbaren Normen offen lässt. Die Annahme, aus der Vertragsnatur sui generis folge, dass man für jeden Einzelfall die anwendbaren Rechtsnormen bestimmen müsse, ist jedoch keinesfalls zwingend. Denn der Bestimmung als Vertragstypus sui generis liegt doch die Idee zugrunde, dass es sich um eine eigenständige Struktur und Interessenlage handelt, die in ihrem Regelungsbedürfnis einem normierten Vertragstypus vergleichbar ist. Das legt nahe, dass man aus der Interessenlage das regelmäßig zutreffende Rechte- und Pflichtenprogramm der Parteien ableiten kann. Zu Recht fordert Ullmann, es müsse vermieden werden, in eine Einzelfallbetrachtung zu verfallen, welche die Anwendung der maßgeblichen Regeln offen lässt, und das Heil in einer nach Zweckmäßigkeit, Zumutbarkeit, Verkehrssitte, Verkehrsbedürfnis sowie nach Treu und Glauben zu bestimmenden Rechtsanwendung zu suchen.218 Vielmehr bedarf es der Herausarbeitung des für Lizenzverträge im Regelfall anwendbaren Regimes. Der mit der Ausgestaltung als feststehendem Typus verbundene Vorteil der Rechtsicherheit läge auf der Hand.

216

Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 261. Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 320 f. 218 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 82. 217

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Dass die Lehre sich bisher nicht bemüht hat, ein einheitliches Modell des Lizenzvertrags als Vertragstypus herauszuarbeiten, scheint einerseits durch die mangelnde Reflexion über den Unterschied zwischen Begriff und Typus bedingt, andererseits durch die stete Überbetonung der Vielfalt der konkreten Ausgestaltung. Sie übersieht, dass die Herausarbeitung eines Modells nicht dazu zwingt, vom Normaltypus abweichende Verträge aus dem Begriff des Lizenzvertrags auszuscheiden, weil diese mit dem aus dem besonderen Vertragsrecht vertrauten Instrumentarium des atypischen oder gemischten Vertrags bewältigt werden können. Nur vor dem Hintergrund dieser gedanklichen Unschärfe ist zugleich erklärlich, dass die Ansichten, der Lizenzvertrag sei ein Vertrag sui generis und die Einordnung als Rechtspacht weitgehend zu denselben Lösungen kommen. Problematisch an der als Mosaiklösung beschreibbaren Vorgangsweise der h. L. ist aber auch die methodische Fundierung, weil sie die Begründungslast hinsichtlich der Anwendbarkeit der Normen umkehrt. Während die Normen des besonderen Schuldrechts auf Verträge des entsprechenden Typus grundsätzlich zur Anwendung kommen, sofern nicht im konkreten Einzelfall eine Abweichung vorliegt, die die Anwendung inadäquat erscheinen lässt, muss bei nicht gesetzlich geregelten Schuldverhältnissen die Anwendbarkeit (einzelner) Normen des besonderen Schuldrechts erst durch eine Ähnlichkeitsprüfung positiv legitimiert werden. Der Unterschied zwischen beiden Vorgangsweisen beschränkt sich nicht darauf, dass im ersten Fall eine teleologische Reduktion, im zweiten Fall ein Analogieschluss erforderlich ist, sondern tritt insbesondere dann hervor, wenn für ein Regelungsbedürfnis konkurrierende Normen des allgemeinen und des besonderen Schuldrechts bestehen. Die vorschnelle (analoge) Anwendung der Vorschriften des besonderen Schuldrechts droht also das RegelAusnahme-Verhältnis zwischen allgemeinem und besonderem Schuldrecht umzukehren und zieht zur Bewältigung des Regelungsbedarfs für Lizenzverträge Normen des besonderen Schuldrechts heran ohne zu prüfen, ob überhaupt eine Regelungslücke als Voraussetzung für die analoge Anwendung besteht.219 Weitgehend vernachlässigt wurden in der aktuellen Diskussion zudem die Prüfung, ob die Bestimmung des auf Lizenzverträge anzuwendenden Rechts nach der Schuldrechtsreform überdacht werden muss220 und ob zur 219

Larenz/Canaris, Methodenlehre (1995)3, 370 ff. Vgl. exemplarisch den kursorischen Hinweis bei Osterrieth, Patentrecht (2010)4, (Rn. 350), dass die Einordnung als rechtspachtähnlich auch nach der Schuldrechtsreform beibehalten werden könne. Eine erste Untersuchung der Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf das Lizenzvertragsrecht haben B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, sowie Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), vorgelegt. Beiden Untersuchungen ist aber gemeinsam, dass sie lediglich eine Akzentverschiebung vornehmen, die Frage der 220

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Behebung des spezifischen Normenmangels nicht zunächst der Rückgriff auf die Regelungen des Urheber- und Verlagsvertragsrechts näher läge als die (analoge) Anwendung der Vorschriften des Kauf-, Miet- oder Pachtrechts. h) Zusammenfassung Die Auseinandersetzung der Lehre und Rechtsprechung mit der Einordnung des Lizenzvertrags in das Bürgerliche Recht hat schon im ausgehenden 19. Jahrhundert begonnen und hat nach einer anfänglichen Verortung als Miet- bzw. Pachtrecht und vereinzelt angestellten Erwägungen, das Recht des Gesellschaftsvertrags fruchtbar zu machen, schon in den 30er Jahren zu der bis heute herrschenden Lehre und Rechtsprechung geführt, dass der Lizenzvertrag nicht in das System des besonderen Schuldrechts eingeordnet werden kann. Daneben wird von einem erheblichen Teil der Lehre – vereinzelt auch in der Rechtsprechung – die Ansicht vertreten, der Lizenzvertrag sei ein Rechtspachtvertrag i. S. v. § 581 Abs. 1 BGB. Die Neuauflage der kaufrechtlichen Theorie hat indes keine breite Anhängerschaft gefunden. Dasselbe lässt sich für die nur ganz vereinzelt vertretene Zuordnung als Nießbrauch oder nießbrauchsähnlichen ‚Vertrag‘ konstatieren. Hauptargument für die Einordnung als Rechtspacht ist, dass die Einordnung als Rechtspacht trotz der Abweichungen mehr Rechtssicherheit biete als die Qualifikation als Vertrag sui generis. Mit umgekehrtem Vorzeichen wird dasselbe Argument von der herrschenden Lehre gegen die Mindermeinung vorgetragen. Denn die Einordnung als Rechtspacht könnte nur dann zur Rechtssicherheit beitragen, wenn die Regeln des BGB tatsächlich zur Anwendung gebracht werden und zweitens alle wichtigen Regelungsbereiche abdecken. Beides ist tatsächlich nicht der Fall. Aber auch die Charakterisierung des Lizenzvertrags als Vertrag sui generis erschöpft sich trotz ihres Potentials zur Entwicklung eines eigenständigen Regelungsprogramms nach derzeitigem Stand der Lehre und Rechtsprechung im Wesentlichen in einem negativen Befund über die fehlende direkte Anwendbarkeit der Regelungen des besonderen Schuldrechts, sagt aber nicht, wie diese Lücke gefüllt werden könnte. Es überrascht daher nicht, dass beide dominanten Ansichten trotz der ungelösten Kontroverse um die zutreffende Einordnung zu ähnlichen Ergebnissen kommen. Weitgehende Einigkeit herrscht hinsichtlich der Spezifizierung der Abweichungen des Lizenzvertrags vom Normaltypus der Rechtspacht. Als zentrale Unterschiede werden die Ubiquität und die daraus folgende Ver-

Anwendbarkeit der Normen des besonderen Schuldrechts aber nicht grundsätzlich hinterfragen.

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vielfältigung der Nutzungsmöglichkeiten sowie der gewagte Charakter des Lizenzvertrags hervorgehoben. Verfehlt wäre es indes daraus abzuleiten, dass die Einordnung nur von sekundärer Bedeutung wäre. Dem widerspricht einerseits die große Häufigkeit, mit der die derzeitige Rechtssituation als unbefriedigend bezeichnet und auf die Belastung der Parteien durch die verbleibende Rechtsunsicherheit hingewiesen wird, andererseits die Implikationen, die die unterschiedlichen Lehren für die Methodik der Bestimmung der anwendbaren Normen und die Lückenfüllung mit sich bringen. Dass der Unterschied nicht so deutlich hervortritt, scheint daher primär darin begründet, dass die jeweiligen Vertreter sich über die Konsequenzen der von ihnen vertretenen Ansicht keine Rechenschaft ablegen, die anwendbaren Rechtsregeln vielmehr ohne methodische Leitlinien zu entwickeln suchen. Besonders deutlich zeigt sich dies in Bezug auf das kaum reflektierte Verhältnis von allgemeinem und besonderem Schuldrecht. Insbesondere der herrschenden Lehre ist der Vorwurf zu machen, dass sie trotz der zutreffenden Einordnung bei der Feststellung des Charakters sui generis stehen bleibt, ohne jedenfalls die Grundsätze zu klären, nach denen die verbleibende Lücke geschlossen werden kann. 5. Zwischenergebnis Primäre Funktion der Vertragstypen des besonderen Schuldrechts ist es, durch eine Modellregelung ein Leitbild für eine interessengerechte Lösung aufzuzeigen und, soweit die Parteien eine unvollständige oder unwirksame Vereinbarung getroffen haben, ihre Vereinbarung durch dispositive Regelungen zu ergänzen. Leitbild- und Reservefunktion lassen es wünschenswert erscheinen, für den Lizenzvertrag ein Grundmodell zu bestimmen, an dem sich Auslegung und Ergänzung der Parteivereinbarungen orientieren können. Damit ein Regelungsmodell diese Funktion erfüllen kann, ohne den Parteiwillen zu verfälschen, muss das Modell mit dem Normaltypus des Lizenzvertrags sowohl hinsichtlich der Bewertung der Parteiinteressen als auch der Risikostruktur übereinstimmen. Als charakteristische Interessen der Lizenzvertragsparteien wurden auf Seiten des Lizenzgebers das Interesse an der Gewinnerzielung durch die Verwertung sowie der Erhalt der Werthaftigkeit des Schutzrechtes isoliert, auf Seiten des Lizenznehmers – dem Doppelcharakter von Schutzrechten entsprechend – das Interesse an der faktischen Nutzung des Immaterialgutes sowie an der Teilhabe am rechtlichen Monopol des Lizenzgebers. Das Verhältnis der Vertragsparteien wird darüber hinaus durch die Immaterialität und Ubiquität der Schutzrechte geprägt, die ein besonderes Bedürfnis des Lizenzgebers nach Kontrolle der tatsächlichen Nutzung seitens des

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Lizenznehmers, auf der Seite des Lizenznehmers außerdem ein Bedürfnis nach effektiver rechtlicher Beschränkung der faktisch unbegrenzt möglichen Nutzung durch Mitbewerber begründen. Als weitere Besonderheit des Lizenzvertrags ist die Unsicherheit über die künftige Bestandsfähigkeit des lizenzierten Rechts zu nennen, die für beide Parteien grundsätzlich gleichermaßen erkennbar ist. Die genannten charakteristischen Merkmale von Lizenzverträgen sind bei allen Arten von Schutzrechten zu beobachten. Auch soweit der Lizenzvertrag in der Praxis eine große Varianz aufweist, weil je nach wirtschaftlichem Kontext die faktische Nutzung oder das rechtliche Monopol im Vordergrund steht, besteht zwischen dem Schwerpunkt der Interessen der Parteien und der Art des Lizenzvertrags oder dem betroffenen Schutzrecht keine notwendige Korrelation. Da zudem nur der Interessenschwerpunkt veränderlich ist, alle Merkmale aber grundsätzlich bei allen Lizenzverträgen von Bedeutung sind, besteht keine Notwendigkeit, bei der Entwicklung eines Lizenzvertragsmodells nach Art oder Gegenstand des Vertrags zu differenzieren. Dies gilt umso mehr, als es nur um einen Typus als Leitbild und Modellregelung geht, der abweichenden Parteivereinbarung keine Hindernisse entgegensetzt. Eine Ausnahme ist jedoch auf Grund der abweichenden, gerade für das Zivilrecht bedeutsamen Rechtsnatur von bloßen Immaterialgütern für sogenannte unechte Lizenzverträge zu machen. Der Lizenzvertrag ist nach zutreffender Ansicht als Vertrag sui generis einzuordnen. Bisher vernachlässigt wird jedoch, dass der Qualifikation als Vertrag sui generis die Anerkennung als eigenständigem Vertragstypus immanent ist. Konsequenz dieser Annahme ist, dass es grundsätzlich möglich erscheint, aus dem Wesen des Lizenzvertrags und auf Basis der typisierten Interessenlage und Risikostruktur ein Regelungsmodell zu entwickeln, das für den Normaltypus des Lizenzvertrags Geltung beanspruchen darf.

IV. Die Folgen der Einordnung als Vertrag sui generis 1. Funktionsverlust durch die Einordnung als Vertrag sui generis? Die von der herrschenden Lehre vorgenommene Einordnung als Vertrag sui generis beschränkt sich im Ergebnis auf eine negative Definition mit dem Inhalt, dass der zu beurteilende Vertrag keinem der im BGB normierten Vertragstypen entspricht. Damit gelingt ihr – so scheint es – weder die Bestimmung des gesetzlichen Leitbildes noch des Rechtsfolgenprogramms. Es gilt daher an dieser Stelle der Frage nachzugehen, welchen Erkenntnisgewinn die Klassifikation des Lizenzvertrags als Vertrag sui generis verspricht,

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und ob die hier geteilte Einordnung geeignet ist, einen Ansatz für die Bewältigung des Regelungsdefizits zu entwickeln. Im Rahmen der Unterscheidung zwischen Begriff und Typus wurde herausgearbeitet, dass zur Bestimmung des Rechtsfolgenprogramms eines bekannten Vertrags zwei Schritte erforderlich sind. Zunächst ist der konkrete Vertrag unter die Definitionsnorm des in Betracht kommenden Vertragstypus zu subsumieren. Bei positivem Ergebnis ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der konkrete Vertrag auch die zentralen Merkmale des Typus aufweist, das im BGB angeordnete Rechtsfolgenprogramm daher adäquat erscheint. Erfüllt der Vertrag die reguläre Merkmalskombination, können die im BGB für den Normaltypus vorgesehenen Rechtsfolgen ohne Modifikation zur Anwendung gebracht werden. Ergibt die Prüfung demgegenüber, dass der konkrete Vertrag in einzelnen oder mehreren Punkten in erheblicher Weise vom Normaltypus abweicht, so muss das Rechtsfolgenprogramm gegebenenfalls modifiziert werden. Methodisches Instrumentarium hierfür stellt regelmäßig die teleologische Reduktion dar. Im Ergebnis wird eine für den Typus im BGB vorgesehene Rechtsfolge nicht zur Anwendung gebracht, obwohl der Vertrag als dem Typus zugehörig erkannt wurde. Sofern durch die Nichtanwendung der als inadäquat beurteilten Rechtsfolge eine Lücke im Regelungsprogramm verbleibt, muss die Lückenfüllung für den konkreten Vertrag entweder durch eine Analogie zu bestehenden Normen oder im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung erfolgen. Maßstab für die Auswahl zwischen diesen Methoden ist, ob die Interessenlage, die der direkten Anwendung entgegensteht, durch eine andere Norm adäquat reflektiert wird und diese auch hinsichtlich der Rechtsfolgen mit den übrigen auf den Vertrag anwendbaren Normen des Normaltypus zu einem sinnvollen Ganzen zusammengefügt werden kann. Ist dies nicht möglich, weil die Ähnlichkeitsprüfung auf keine Ersatznorm hinweist oder die Rechtsfolgen derselben in das Gesamtgefüge nicht eingepasst werden können, muss der Richter das Gesetz für den konkreten Fall weiter- und zu Ende denken. Ganz ähnlich verläuft auch die Rechtsfindung bei einem Vertrag sui generis zweistufig. Nur auf der ersten Stufe ist das Ergebnis rein negativ: Der konkrete Vertrag lässt sich keinem der normierten Verträge zuordnen. Daraus folgt indes nicht, dass das BGB sich jeglicher Regelung enthält, sondern nur, dass es kein für diesen Vertragstypus spezifisches Rechtsfolgenprogramm vorsieht. Es sind also keine Normen des besonderen Schuldrechts unmittelbar anwendbar, die das auf alle Schuldverhältnisse bzw. auf gegenseitige Verträge anwendbare Recht verdrängen. Führt die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts jedoch zu Ergebnissen, die der Interessenlage oder Risikostruktur des Vertragstypus sui generis nicht entsprechen, muss die Anwendbarkeit dieser Normen mit Hilfe einer teleologischen Redukti-

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on abgelehnt werden. Die dadurch entstehende Lücke kann dann – wie beim konkret atypischen Vertrag eines Nominatkontraktes – entweder im Wege der Analogie oder durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden. Ob und welche Normen des besonderen Schuldrechts als dispositives Recht zur Ergänzung des allgemeinen Schuldrechts herangezogen werden können, muss erst durch eine Ähnlichkeitsprüfung bestimmt werden. Hierfür erweist sich die Erfassung als Vertrag sui generis und damit die Typenbildung für gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse als wertvolles methodisches Instrumentarium. Denn erst die einheitliche Erfassung ermöglicht es, einen Normaltypus zu definieren und Regeln über die Ähnlichkeit zu normierten Typen zu entwickeln. Daraus folgt zweierlei: Einerseits muss die Typisierung als Vertrag sui generis nicht notwendig einen Verlust an Rechtssicherheit bedeuten. Entgegen einer Tendenz in Rechtsprechung und Lehre ist es daher nicht zweckmäßig, einen verkehrstypischen Vertrag in das Korsett eines normierten Typus zu zwängen. Dadurch wird nur auf der ersten Stufe durch die Subsumtion unter den Begriff eine scheinbare Entlastung erzielt. Die Zugeständnisse bei der Unterordnung unter einen eigentlich nicht passenden Vertragstypus müssen sich aber notwendig auf der zweiten Stufe auswirken. Je größer die Kompromisse bei der Einordnung auf der ersten Stufe, desto eher sind bei der Bestimmung des konkreten Rechtsfolgenprogramms Abweichungen erforderlich. Andererseits macht die Auseinandersetzung mit der Bedeutung der Vertragtypusbestimmung für die Rechtsfindung deutlich, dass die Einordnung als Vertrag sui generis nur die erste Stufe darstellt. Sie öffnet den Blick für die primäre Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts, enthebt den Rechtsanwender aber nicht der genauen Untersuchung der Ähnlichkeiten des konkreten Vertrags mit gesetzlich normierten Verträgen, soweit die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts den spezifischen Regelungsbedarf nicht zu decken vermögen. Hier kann die Ähnlichkeit zu den Vertragstypen des besonderen Schuldrechts des BGB oder die Vergleichbarkeit mit den in den Sonderschutzgesetzen zumindest hinsichtlich einzelner Problemkreise normierten Nutzungsverträgen eine analoge Rechtsanwendung zur Schließung der Lücken rechtfertigen. Gelingt es auf diese Art und Weise, für einen nicht geregelten Typus die Bausteine des Rechtsfolgenprogramms als feststehende Kombination zu entwickeln, kann in weiterer Folge wie bei gesetzlich normierten Vertragstypen für den Normaltypus des Vertrags sui generis auf dieses von Rechtsprechung und Lehre herausgebildete Rechtsfolgenprogramm zurückgegriffen werden. Hat sich eine wissenschaftliche Typenbildung etabliert, kann diese Typenbildung praeter legem also einen der Normierung von Vertragstypen vergleichbaren Entlastungseffekt erzielen und – bei entsprechender dogma-

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tischer und praktischer Reife – der Gesetzgebung als Anhaltspunkt für eine Kodifizierung dienen.221 2. Die Ermittlung des spezifischen Regelungsbedarfs Die Entwicklung eines Rechtsfolgenprogramms für den Lizenzvertrag als Typus erfordert zunächst, den spezifischen Regelungsbedarf für Lizenzverträge zu klären. Wie bereits im Rahmen der Funktion von Vertragstypen erörtert, dient das besondere Schuldvertragsrecht dazu, ein Modell zur Verfügung zu stellen, das den typisierten Interessen der Parteien entspricht. Aus der Reservefunktion des dispositiven Rechts folgt, dass es eine ausgewogene, am typischen Fall orientierte Regelung vorhalten soll, die den von den Parteien regelmäßig in den Vertrag gesetzten Erwartungsinhalt antizipiert.222 Das Modell muss also für alle beim Normaltypus des Lizenzvertrags auftretenden Fragen eine – regelmäßig dispositive – Regelung bereithalten. Es gilt daher durch die Zusammenschau der bestehenden Regelungen des Lizenzvertragsrechts in den Sonderschutzgesetzen und den von der Praxis entwickelten verkehrstypischen Vertragsformen den Regelungsgegenstand für den typischen Lizenzvertrag zu bestimmen, der als Vergleichsmaßstab herangezogen werden kann.223 Dabei ist zugleich zu berücksichtigen, dass eine Modellregelung nach dem Vorbild des besonderen Schuldrechts des BGB nicht jede Detailfrage ansprechen muss, sondern lediglich durch die Berücksichtigung der zentralen, für die Vertragsart typischen Regelungsinhalte die typenspezifischen Probleme erfassen muss. Die bestehenden Regelungen der Sonderschutzgesetze sprechen folgende Regelungsbedürfnisse an: – Form und Wirksamkeit224 – Pflicht zur Gewährung eines Nutzungsrechts an einem Schutzrecht225 – Arten der Lizenz226 – Angemessene Vergütung227 – Auslegung anhand des Zweckübertragungsgrundsatzes228

221 Vgl. das Plädoyer für wissenschaftliche Typenbildung bei Schmidt-Kessel/Baldus, GPR 2005, 157. 222 Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 106. 223 Vgl. Canaris, AcP 190 (1990) 410, 449. Zur Orientierung an einer verbreiteten und gleichförmigen Vertragspraxis Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 299 ff., der darauf hinweist, dass die Legitimationsbasis für dieses Vorgehen sich aus § 157 BGB ergibt. 224 § 40 Abs. 3 UrhG. 225 § 15 Abs. 2 PatG, § 30 Abs. 1 MarkenG, § 31 Abs. 1 UrhG. 226 § 15 Abs. 2 PatG, § 30 Abs. 1 MarkenG, § 31 Abs. 1 UrhG. 227 § 32 UrhG. 228 § 31 Abs. 5 UrhG.

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Übertragbarkeit der Lizenz229 Erteilung einer Unterlizenz230 Vertragsbeendigung durch Rückruf231 Rechtsverteidigung232

Durch einen Vergleich der Standardwerke zum Lizenzvertragsrecht sowie der in den gängigen Vertragsformularen vorgesehenen Vereinbarungen lassen sich als weitere regelungsbedürftige Punkte nennen:233 – Aufrechterhaltung des Schutzrechts und Rechtsverteidigung – Ausübungspflicht – Auskunft und Rechnungslegung – Nichtangriffspflicht – Folgen von Leistungsstörungen; Haftung für Rechts- und Sachmängel – (außer-)ordentliche Kündigung – Auslaufrecht Nimmt man den Regelungsumfang und die Regelungsdichte des besonderen Schuldrechts zum Vorbild, lässt sich durch die Kombination der – zumindest in einem der Sonderschutzgesetze angesprochenen – Rechte und Pflichten der Vertragsparteien sowie der regelmäßig getroffenen Vereinbarungen für den Normaltypus des Lizenzvertrags folgendes Schema regelungsbedürftiger Punkte isolieren: – Form und Wirksamkeit – Gegenstand des Vertrags, Arten der Lizenz – Pflichten des Lizenzgebers: Gewährung eines Nutzungsrechts, Aufrechterhaltung des Schutzrechts, Rechtsverteidigung – Pflichten des Lizenznehmers: Vergütung, Ausübungspflicht, Auskunft und Rechnungslegung, Nichtangriffspflicht – Folgen von Leistungsstörungen; Haftung für Rechts- und Sachmängel – Beteiligung Dritter an der Verwertung: Übertragung und Unterlizenz – Beendigung des Lizenzvertrags: ordentliche Kündigung, außerordentliche Kündigung, Auslaufrecht, Rückruf – Verjährung Auf dieser Basis lässt sich als Anforderung an das dispositive Recht formulieren, dass es für alle diese Fragen eine Modellregelung enthält, die eingreift, wenn die von den Parteien getroffene Vereinbarung unvollständig oder 229

§ 34 UrhG. § 35 UrhG. 231 §§ 41, 42 UrhG. 232 § 30 Abs. 3/4 MarkenG. 233 Vgl. Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2; Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006); Fammler, Der Markenlizenzvertrag (2007)2; Bartenbach, Patentlizenzund Know-how-Vertrag (2007)6. 230

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insoweit unwirksam ist. Vor dem Hintergrund, dass es nicht einen konkreten Vertrag einer Lösung zuzuführen, sondern Regeln für einen Typus zu entwickeln gilt, ist neben der Reservefunktion auch die Leitbildfunktion zu berücksichtigen. Letztere ist trotz des dispositiven Charakters von erheblicher Bedeutung, weil die Festlegung, welche von mehreren Regelungsalternativen im Zweifel eingreift, die Verhandlungspositionen der Parteien maßgeblich beeinflusst. 3. Die zur Verfügung stehenden Rechtsquellen und ihr Verhältnis Die Zusammenschau der regelungsbedürftigen Punkte hat gezeigt, dass Regelungen zu drei verschiedenen Regelungskomplexen erforderlich sind. An erster Stelle ist die Bestimmung des Pflichtenprogramms zu nennen, d. h. die für den Lizenzvertrag spezifischen Primärpflichten der Vertragsparteien. Ergänzend hierzu bedarf es komplementärer Regelungen, die eingreifen, wenn diese Primärpflichten nicht oder schlecht erfüllt werden. Als dritter Komplex sind alle Fragen anzusprechen, die sich spezifisch aus dem Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags ergeben. Um sicherzustellen, dass neue (ungeschriebene) Regelungen nur dort entwickelt werden, wo tatsächlich ein Bedarf hierfür besteht, empfiehlt es sich, sich in der Methode eng an die Lösung geregelter Schuldverhältnisse  – insbesondere das Zusammenspiel von allgemeinem und besonderem Schuldrecht – anzulehnen. Im Rahmen der Untersuchung, mit Hilfe welcher Normen der spezifische Regelungsbedarf gedeckt werden kann, scheint es daher zweckmäßig, zwischen verschiedenen Regelungsanliegen zu unterscheiden: Gefestigte Grundlage ist zunächst, dass die Regeln des allgemeinen Teils über Rechtsgeschäfte, Verträge und – sofern der Lizenzvertrag wie im Regelfall entgeltlich ist – über gegenseitige Verträge zur Anwendung kommen.234 Weiters ist anerkannt, dass für Lizenzverträge der Grundsatz der Privatautonomie gilt. Daraus ergibt sich umgekehrt, dass auch die Grenzen der Vertragsfreiheit zu beachten sind, insbesondere also die Vorschriften der §§ 134 und 138 BGB.235 In den Grenzen der Vertragsfreiheit ist zunächst die Parteivereinbarung erste Quelle der Rechtsfolgenbestimmung. Erst wenn sich aus dem zu ermittelnden Inhalt auch mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157, 242 BGB) keine Lösung für das aufgeworfene Rechtsproblem ergibt, ist subsidiär das allgemeine Schuldrecht berufen.236 234 Vgl. schon RG 26. 10. 1929, RGZ 126, 65, 67 – Fitschband; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 27; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 12; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 8. 235 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43. 236 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 44; Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 324, 327.

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Keiner weiteren Begründung bedarf auch, dass das BGB für den ersten Regelungskomplex – die Primärpflichten der Lizenzvertragsparteien – grundsätzlich keine Regelungen bereithält. Gäbe es für die Ausgestaltung des Pflichtenprogramms ein direktes Vorbild im besonderen Schuldrecht des BGB, müsste dies zugleich die Einordnung als Vertrag sui generis in Frage stellen. Wichtigste Anhaltspunkte für die Bestimmung des Pflichtenprogramms sind daher der Begriff der Lizenz sowie die Interessenlage und die Risikostruktur des Lizenzvertrags, wie sie von der Rechtspraxis herausgebildet wurden.237 Als mögliche Rechtsquellen für die Bestimmung des Pflichtenprogramms kommen neben den Bestimmungen über die typusprägende Lizenz folglich primär die vertragsrechtlichen Vorschriften der Sonderschutzgesetze sowie durch die Rechtsprechung herausgearbeitete Regelungen in Betracht. Tatsächlich besteht die Besonderheit nicht geregelter Vertragstypen gerade in der prominenten Stellung, die die richterliche Rechtsfortbildung für die Konkretisierung des Pflichtenprogramms erlangt.238 Auf dieser Basis kann sich der gesetzlich nicht geregelte Vertrag zu einem richterrechtlich benannten Vertrag entwickeln, mit der Folge, dass die Grundsätze bei entsprechender Übung und Akzeptanz durch die Rechtspraxis zu Gewohnheitsrecht erstarken und auf dieser Basis als dispositives Recht zur Lückenfüllung herangezogen werden können.239 Auch wenn diese Möglichkeit zur Lückenfüllung nur einen geringeren Anwendungsbereich einnimmt als häufig vermutet wird, weil die Feststellung von Gewohnheitsrecht ihrerseits Schwierigkeiten bereitet,240 wird man für den Bereich des Lizenzvertrags aber zumindest das Interesse des Lizenznehmers an der praktisch möglichen und ungestörten Nutzung als auch den Topos vom gewagten Geschäft als gewohnheitsrechtlich verfestigt bezeichnen können. Ein weiteres konkretes Beispiel ist der Grundsatz, dass der Lizenzgeber den Wert einer einfachen Lizenz nicht durch Freilizenzen entwerten darf. Mit der Bestimmung des Pflichtenprogramms wird nicht nur festgelegt, welches Verhalten die Parteien schulden, sondern zugleich der Maßstab für die Gewährleistung bestimmt. Die Gewährleistungsregeln sind nach der tradierten Konzeption ein weiterer zentraler Baustein der Normen eines besonderen Vertragstypus. Sie haben einerseits die Funktion, das Pflichtenprogramm der Parteien zu konkretisieren, andererseits das allgemeine Leistungsstörungsrecht an die vertragstypische Interessenlage der Parteien anzupassen. Besonders evident wird diese Abweichung, wenn das Gewähr237

Vgl. Fehrenbacher, JR 2001, 309. 312. Vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 46. 239 Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 27; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2 (1994)13, 46. 240 So Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 27. 238

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leistungsrecht einen strengeren Haftungsmaßstab anlegt oder die Bandbreite der Rechtsbehelfe des Gläubigers erweitert. Allerdings wurde die Erforderlichkeit gesonderter vertragstypenspezifischer Regelungen durch die Schuldrechtsreform relativiert. Denn diese war von dem Anliegen getragen, das Gewährleistungsrecht des besonderen Schuldrechts besser mit dem allgemeinen Schuldrecht zu verzahnen. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde etwa die Eigenständigkeit der Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts zu Gunsten einer Verweisungslösung weitgehend aufgegeben, sodass der Schwerpunkt der kaufrechtlichen Regelungen nun nicht mehr in der Modifikation des allgemeinen Leistungsstörungsrecht, sondern lediglich in seiner Konkretisierung für das Pflichtenprogramm der Parteien liegt. Diese Regelungstechnik zeigt zugleich, dass ein besonderes Gewährleistungsrecht entbehrlich sein kann, wenn das Pflichtenprogramm so konkret ausgestaltet ist, dass ohne weiteres bestimmt werden kann, wann eine Abweichung vorliegt, und kein Bedürfnis nach einer Modifikation des Haftungsmaßstabs oder der Rechtsfolgen besteht. Da kein Zweifel daran besteht, dass die Normen des allgemeinen Schuldrechts auf Lizenzverträge direkt anwendbar sind,241 erscheint es durchaus fraglich, ob für diesen Regelungskomplex ein Normenmangel besteht, der durch analoge Rechtsanwendung oder Rechtsfortbildung ausgeglichen werden muss. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Zuge der Schuldrechtsreform einige zentrale Normen verändert oder aufgehoben wurden, die in der Vergangenheit die Neigung für die Zuordnung zu einem besonderen Vertragstypus ersichtlich verstärkt haben. So war eines der zentralen Probleme unter Geltung des alten Schuldrechts, dass bei Anwendung allein des allgemeinen Schuldrechts im Falle des rückwirkenden Wegfalls des Schutzrechts Vertragsnichtigkeit nach § 306 BGB a. F. hätte angenommen werden müssen.242 Gerade das Ziel, dieses Ergebnis zu verhindern, war eine zentrale Motivation für die (analoge) Anwendung der Vorschriften über den Rechtskauf.243 Zwar kommt einer Sonderlösung, deren Notwendigkeit sich gerade aus den Besonderheiten eines nicht kodifizierten Vertrags ergibt, grundsätzlich 241

Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn 42; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 1; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 82 ff., 110; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43. 242 So hat sich das Reichsgericht zur Begründung, dass die Nichtigkeit des Schutzrechts nicht notwendig die Vertragsnichtigkeit nach sich ziehe auf den Rechtsgedanken des § 437 BGB a. F. gestützt, vgl. RG 21. 11. 1914, RGZ 86, 45 – Sprungfedermatratze sowie BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch. Vgl. dazu Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 267 ff. m. w. Nw. 243 Vgl. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 269.

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Vorrang vor dem allgemeinen Schuldrecht zu.244 Die Feststellung des Bedarfs nach einer Sonderlösung setzt aber voraus, dass die Angemessenheit der Lösung nach allgemeinem Schuldrecht zuvor geprüft wurde. ‚Bevor man neue Regeln entwirft bedarf es erst des Nachweises, dass der allgemeine Teil des BGB allein nicht in der Lage ist, die Rechtsprobleme der dem Gesetz nicht bekannten Vertragstypen zu lösen. Dieser Nachweis dürfte kaum zu erbringen sein.‘ 245 An die Stelle der Unterstellung unter die Normen des besonderen Schuldrechts müssen daher die grundsätzliche Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts und seine Ergänzung durch einen punktuellen Wertungsvergleich im Fall von Regelungslücken treten.246 Daraus ergibt sich die Forderung, zunächst die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts zur Anwendung zu bringen und nur dann von den dadurch erzielten Ergebnissen abzuweichen, wenn die besondere Interessenlage oder Risikostruktur des Lizenzvertragsrechts dies erfordert. Führt die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts demgegenüber zu einer interessengerechten Lösung, so entbehrt die analoge Rechtsanwendung einzelner Gewährleistungsregeln des besonderen Schuldrechts mangels Regelungslücke ihrer Rechtfertigung. Bei der Beurteilung, ob die Normen des allgemeinen Schuldrechts angemessen sind, muss den Änderungen des Schuldrechts auch insoweit Rechnung getragen werden, als der Gesetzgeber nicht nur die Regelungstechnik, sondern auch die Wertungsgrundlagen verändert hat. Als für das Lizenzvertragsrecht bedeutsame Neuerungen sind hier zu nennen, dass die anfängliche Unmöglichkeit nach neuem Schuldrecht nicht zur Vertragsnichtigkeit führt und eine verschuldensunabhängige Schadenersatzverpflichtung für anfängliches Unvermögen nicht mehr vorgesehen ist. Von Bedeutung ist aber auch die Rückbindung des Kaufrechts an das allgemeine Schuldrecht. Denn die von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung angenommene strenge Haftung des Lizenzgebers wurde bisher häufig mit der Vergleichbarkeit zwischen Schutzrechtskauf und Erteilung einer ausschließlichen Lizenz gerechtfertigt. Unter der Prämisse, dass insoweit eine wertungsmäßige Übereinstimmung besteht, müsste die abweichende Regelung des Kaufrechts Rückwirkungen auf die Beurteilung der Risikostruktur des Lizenzvertrags haben.247 Auch vor diesem Hintergrund scheint eine stärkere Fokussierung auf das allgemeine Schuldrecht dringend erforderlich. Ganz ähnlich fällt der Befund für den dritten Regelungskomplex aus. Während vor der Schuldrechtsreform die Normen des allgemeinen Schuldrechts nur das Zielschuldverhältnis als Regelfall normiert haben mit der 244

Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 340, 343. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 5. 246 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 164. 247 Vgl. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 937. 245

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Folge, dass den spezifischen Regelungsbedürfnissen von Dauerschuldverhältnissen nur durch die (analoge) Anwendung der jeweiligen Vorschriften des besonderen Schuldrechts Rechnung getragen werden konnte, hat die Schuldrechtsreform mit den §§ 313, 314 BGB an zentraler Stelle Normen eingefügt, die sich spezifisch diesen Regelungsproblemen widmen. Dadurch wird zugleich ein wichtiger Regelungskomplex für Lizenzverträge durch direkt anwendbare Normen abgedeckt, sodass die vom BGH für die Kündigung aus wichtigem Grund angeführte Rechtssatzanalogie und die Verortung der Regelung über die Störung der Geschäftsgrundlage in § 242 BGB teils entbehrlich werden und die analoge Anwendung der Normen des Miet- und Pachtrechts einer Überprüfung bedarf. Soweit dessen ungeachtet eine Regelungslücke besteht, muss durch einen Ähnlichkeitsvergleich zwischen Regelungsfrage und Regelungsgegenstand der in Betracht gezogenen Norm festgestellt werden, ob diese sich zur analogen Anwendung eignet. Als Normen, deren analoge Heranziehung zur Lückenfüllung geeignet erscheinen, kommen grundsätzlich die Sonderschutzgesetze und das besondere Schuldrecht des BGB in Betracht. Sehen beide Rechtsquellen Normen vor, die zur Lückenfüllung potentiell geeignet erscheinen, gebührt den Vorschriften der Sonderschutzgesetze grundsätzlich der Vorrang.248 Die Annahme eines Vorrangs der Sonderschutzgesetze gegenüber dem besonderen Schuldrecht bei der Lückenfüllung rechtfertigt sich nicht nur aus dem lex specialis-Grundsatz,249 sondern auch aus dem generellen Verhältnis der Subsidiarität zwischen Sonderprivatrecht und allgemeinem Zivilrecht.250 Während die Anwendung der lex specialis-Regelung nur dazu führt, dass im Falle widersprechender Rechtsfolgen expliziter Einzelregelungen jene mit dem engeren Tatbestand vorgehen,251 folgt aus dem Subsidiaritätsverhältnis, dass auch dem impliziten normativen Gehalt der Sondermaterien Vorrang gegenüber den Normen des allgemeinen Rechtsgebietes gebührt.252 In der Tat hat die analoge Heranziehung der Normen der Sonderschutzgesetze den Vorzug, dass der Gesetzgeber hier Normen in Kenntnis des besonderen Wesens der Immaterialgüterrechte sowie der Interessenlage und Risikostruktur geschaffen hat. Zugleich verstärkt die einheitliche Bildung des Lizenzbegriffs als typusprägendem Nutzungsrecht die Vermutung, dass für einzelne Schutzrechte vorgesehene Regelungen sich auch für andere Schutzrechte eignen könnten. Dies gilt grundsätzlich auch für die Normen des Urhebervertragsrechts. Soweit der Vorbildcharakter des Urhebervertragsrechts in Zweifel gezo248

Ausführlich hierzu Hodik, Ufita 100 (1985), 109 ff. Vgl. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 32 f. 250 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 431. 251 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 431. 252 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 431. 249

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gen wird, weil es von der idealtypischen Unterlegenheit des Urhebers geprägt sei,253 so wird dabei übersehen, dass der Gesetzgeber dem besonderen Schutzbedürfnis des Urhebers vor allem durch die halbzwingende Ausgestaltung Rechnung getragen hat, während eine inhaltliche Beeinflussung nicht für alle Regeln des Urhebervertragsrechts zu beobachten ist. Daher ist bei der Prüfung, ob sich die Normen des Urhebervertragsrechts zur analogen Anwendung auf Lizenzverträge über andere Schutzrechte eignen, zwar insoweit Vorsicht geboten, als das Urheberrecht stärker als die gewerblichen Schutzrechte durch die persönlichkeitsrechtliche Bindung geprägt ist, die analoge Heranziehung ist aber nicht per se ausgeschlossen. Im Gegenteil kann gerade durch die Anlehnung an das Urheberrecht zugleich dem schon mehrfach hervorgehobenen Bedürfnis Rechnung getragen werden, einen möglichst weitgehenden Gleichlauf des Lizenzvertragsrechts für die verschiedenen Schutzrechte zu erzielen. 4. Folgerungen Die bloße Feststellung, dass der Lizenzvertrag ein Vertrag sui generis ist, ist zwar zutreffend, legt aber nur das Regelungsbedürfnis offen, ohne bereits eine Lösung für die inhaltliche Ausgestaltung anzubieten. Um dem spezifischen Regelungsbedarf für Lizenzverträge Rechnung zu tragen, bedarf es der Herausarbeitung des für den typischen Lizenzvertrag adäquaten Pflichten- und Rechtsfolgenprogramms. Der Funktion eines Modells entsprechend ist es dafür nicht erforderlich, jede Detailfrage aufzugreifen. Das Modell eines Vertragstypus kann sich auf die zentralen typusprägenden Elemente beschränken. Das besondere Schuldrecht dient als dispositives Recht primär der Entlastung der Parteien, weil sie – soweit ihr Vertragswille mit den gesetzlichen Regeln übereinstimmt – keine gesonderte Regelung treffen müssen und sich im Übrigen darauf verlassen können, dass die wesentlichen Fragen durch eine ausgewogene gesetzliche Regelung erfasst werden. Daraus folgt, dass alle zentralen, typischerweise auftretenden Fragen durch das dispositive Recht abgedeckt werden müssen. Ein Vergleich mit den normierten Vertragstypen des besonderen Schuldrechts des BGB zeigt, dass das dispositive Vertragsrecht drei zentrale Regelungskomplexe umfassen muss: Es muss das primäre Pflichtenprogramm etablieren, Regelungen über die Folgen von Pflichtverletzungen bereithalten sowie Begründung, Dauer und Beendigung des Vertragsverhältnisses normieren. 253 Vgl. Ulmer, Urhebervertragsrecht (1977), 40 ff., der in bewusster Abgrenzung vom VerlagsG eine solche Regelungstechnik für erforderlich hielt, um der Praxis der von den Verlegern vorformulierten Vertragsbedingungen zu begegnen.

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Diesem spezifischen Regelungsbedürfnis ist zunächst durch die Anwendung der Normen der Sonderschutzgesetze sowie der ebenfalls direkt anwendbaren Normen des allgemeinen Teils und des allgemeinen Schuldrechts des BGB Rechnung zu tragen. Soweit dadurch keine angemessene Lösung erzielt werden kann, ist die Lückenfüllung mit Hilfe analoger Rechtsanwendung vorzunehmen, wobei als Quelle einerseits die Sonderschutzgesetze, andererseits das besondere Schuldrecht in Betracht kommen. Subsidiär ist auf die von der Rechtsprechung praeter legem entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Bei der Beurteilung der Frage, ob und für welche Regelungskomplexe das geltende Recht adäquate Regelungen bereithält, bedürfen die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Lösungen einer sorgfältigen Überprüfung darauf, ob die gewählte Lösung auch nach der Reform des Schuldrechts noch überzeugen kann. Denn die Schuldrechtsreform hat wesentliche Parameter dieses Gefüges geändert, so dass sich die Frage stellt, ob nicht das allgemeine Leistungsstörungsrecht eine tragfähige Grundlage für ein dispositives Recht für Innominatkontrakte darstellt. Überprüfungsbedürftig erscheint zudem, ob nicht die vereinzelten vertragsrechtlichen Normen der Sonderschutzgesetze stärker als bisher als Basis analoger Rechtsanwendung herangezogen werden sollten, weil sie  – im Gegensatz zum besonderen Schuldrecht – der Besonderheit von Immaterialgüterrechten und den Risiken ihrer Verwertung besser Rechnung tragen. Soweit die Klärung des spezifischen Regelungsbedarfs mit Hilfe des allgemeinen Schuldrechts sowie des Sonderprivatrechts gelingt, verliert zugleich das für die Zuordnung zu einem normierten Typus vorgebrachte Argument des spezifischen Normenmangels an Schlagkraft.

V. Ergebnis Bereits im Rahmen der Untersuchung der Rechtsnatur der Lizenz wurde ausgeführt, dass die Parteien durch den Abschluss eines Lizenzvertrags keinen endgültigen Zuordnungswechsel anstreben, sondern lediglich die vertragliche Nutzung eines fremden Rechts. Aus dieser zeitlichen Komponente wurde nicht nur abgeleitet, dass es sich bei einem Lizenzvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handeln muss, sondern auch darauf hingewiesen, dass diese Tatsache bei der dogmatischen Erfassung der Lizenz bisher zu Unrecht vernachlässigt wurde. Die der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zumindest für die ausschließliche Lizenz zugrundeliegende Kombination einer dinglichen Lizenz mit einem vertraglichen Dauerschuldverhältnis wurde als ein zentraler Störfaktor für die dogmatische Erfassung des Rechtsinstituts der Lizenz ausgemacht und durch die Neubestimmung der

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Lizenz als einer verdinglichten Obligation aufgelöst. Derselbe Fehler muss nun aber auch auf der Ebene der Bestimmung des Vertragstypus vermieden werden. Denn so wie ein dingliches Nutzungsrecht als Erteilungsakt ein Zielschuldverhältnis voraussetzt, muss ein vertragliches Nutzungsrecht seine Basis stets in einem Dauerschuldverhältnis finden. Mit der Definition des Begriffs der Lizenz als einer verdinglichten Obligation ist damit auch für die Frage der Bestimmung des Vertragstypus zumindest insoweit eine Vorentscheidung getroffen. Auf dieser Basis sind Begriff und Typus des Lizenzvertrags zu bestimmen, wobei die Klärung des Begriffs insbesondere für die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts, die Qualifikation des Typus für die Einordnung in das besondere Schuldrecht von Bedeutung ist. Mit der herrschenden Lehre ist der Lizenzvertrag als regelmäßig, aber nicht notwendig entgeltlicher Vertrag über die Nutzung eines fremden Immaterialgüterrechts zu definieren, der der Gruppe der Gebrauchsüberlassungsverträge zuzurechnen ist. Schon daraus ergibt sich, dass neben dem Allgemeinen Teil des BGB grundsätzlich die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts einschließlich der Vorschriften über Dauerschuldverhältnisse anzuwenden sind. Darüber hinaus finden die Vorschriften über gegenseitige Verträge regelmäßig Anwendung. Hinsichtlich der Einordnung des Lizenzvertrags in das besondere Schuldrecht wurde ursprünglich von der Rechtsprechung und bis heute von einer starken Mindermeinung vertreten, dass der Lizenzvertrag einen Rechtspachtvertrag darstellt. Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen, weil die Frage der Anwendbarkeit der Normen des besonderen Schuldrechts nicht allein danach entschieden werden kann, ob der Lizenzvertrag sich unter den Begriff der Rechtspacht nach § 581 Abs. 1 BGB subsumieren lässt – das ist ohne Zweifel möglich –, sondern auch berücksichtigt werden muss, ob aus dem Modell des Pachtrechts für den Lizenzvertrag passende Regelungen abgeleitet werden können. Nun ist aber einerseits zu beobachten, dass eine Reihe der gesetzlichen Regelungen über die Rechtspacht generell nicht zur Anwendung gebracht werden können, weil sie ein körperliches Substrat bzw. den Besitz der Pachtsache voraussetzen. Andererseits sind die (verbleibenden) Normen über die Rechtspacht nicht im Ansatz geeignet, das spezifische Regelungsbedürfnis des Lizenzvertrags zu befriedigen. Dasselbe gilt für die von einer Mindermeinung für die ausschließliche Lizenz vertretene Einordnung in das Kaufrecht, wobei hier schon die Subsumtion unter die typusbildende Norm des § 433 BGB problematisch erscheint. Mit der herrschenden Lehre ist der Lizenzvertrag daher als Vertrag sui generis einzuordnen. Allerdings hat die herrschende Lehre diese Einordnung bisher nicht mit der nötigen Konsequenz umgesetzt, sondern lehnt sich bis heute stark an die Vorschriften insbesondere des Miet- und Pachtrechts,

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teilweise auch des Kaufrechts an, ohne die Erforderlichkeit einer solcher analogen Heranziehung typenfremder Normen auf ihre methodische Stimmigkeit zu prüfen. Tatsächlich steht der Vorschlag, die anwendbaren Normen für jeden Einzelfall gesondert zu bestimmen, in offenem Widerspruch zu der Qualifikation des Lizenzvertrags als Vertrag sui generis. Denn die Annahme, dass dieser sich in seiner Grundstruktur durch die abweichende Interessenlage und Risikostruktur von den normierten Vertragstypen unterscheidet, legt nahe, dass er zumindest hinsichtlich dieser Elemente auch der Regelbildung zugänglich ist. Die von der herrschenden Lehre vertretene starke Anlehnung an das besondere Schuldrecht zu überprüfen besteht umso mehr Anlass, als durch die Schuldrechtsreform wesentliche Parameter dieses Gefüges geändert wurden. Durch die Aufwertung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, die Ergänzung um Vorschriften für Dauerschuldverhältnisse und die stärkere Verzahnung des allgemeinen mit dem besonderen Schuldrecht bestehen für viele der bisher unter Rückgriff auf besondere Vertragstypen des BGB bewältigten Regelungsprobleme des Lizenzvertrags nunmehr unmittelbar anwendbare Normen. Dies wirft die Frage auf, ob nicht das allgemeine Schuldrecht eine tragfähige Grundlage für ein dispositives Recht an Innominatkontrakten darstellt. Für eine solche Rückbindung an das allgemeine Zivilrecht spricht auch, dass sie den Weg für eine weitgehend einheitliche Behandlung von Lizenzverträgen unabhängig vom konkret betroffenen Schutzgegenstand eröffnet. In der Tat liegt es auf der Hand, dass die Annäherung der ökonomischen Rahmenbedingungen für die Verwertung von Schutzrechten und die fehlende trennscharfe Abgrenzung zwischen verschiedenen Lizenzarten es wünschenswert erscheinen lassen, den Lizenzvertrag als übergeordnete systembildende Kategorie zu etablieren, ohne schon auf der Ebene des Vertragstypus nach der Art des Schutzrechts oder des Nutzungsrechts zu differenzieren. Wird den Parteien die Möglichkeit eröffnet, einheitliche Verträge über verschiedene Schutzgegenstände zu schließen, könnten zugleich die Probleme vermieden werden, die sich aus Doppelschutz und Kumulation von Schutzrechten ergeben. Zwar lässt sich aus diesem Ideal sicherlich nicht die Forderung einer vollständigen Homogenität des (dispositiven) Vertragsrechts für alle Arten von Schutzrechten ableiten. Dem berechtigten Anliegen des Rechtsverkehrs kann aber schon dadurch Rechnung getragen werden, dass keine unnötigen Abweichungen und keine unvereinbaren zwingenden Regelungen für verschiedene Schutzrechte etabliert werden.

§ 11 Dispositives Lizenzvertragsrecht ‚Der Jurist, der in einem Rechtsgebiet arbeitet, in dem die Kodifikationsidee in den Hintergrund getreten ist, muss trotzdem versuchen, auch zersplitterte Rechtsquellen (vor allem) inhaltlich soweit wie möglich als systematische Einheit zu verstehen und zu behandeln; also die Kodifikationsidee unabhängig von der realen zersplitterten Gesetzeslage wenigstens annäherungsweise in der analogen Gestalt rechtswissenschaftlicher Annäherung an die systematische Einheit des Rechts zu befördern.‘1

I. Dispositives Lizenzvertragsrecht Der hier vertretenen Ansicht, dass der Lizenzvertrag einen verkehrstypischen einheitlichen Vertragstypus darstellt und als solcher vorbehaltlich der Regelungen der Sonderschutzgesetze grundsätzlich den Vorschriften des BGB unterfällt, ist zugleich die Behauptung immanent, dass der Lizenzvertrag als Normaltypus erfasst und das auf ihn anwendbare Recht nicht nur für den konkreten Einzelfall, sondern generell abstrakt bestimmt werden kann. Daher soll in einem letzten Schritt eine Skizze des dispositiven Lizenzvertragsrechts entworfen werden, um dem traditionellen kautelarjuristischen Ansatz ein auf dem allgemeinen Schuldrecht basierendes Gegenmodell entgegenzusetzen. Aufbau und Umfang orientieren sich dabei an den Normen des besonderen Schuldrechts des BGB. Ziel ist es, die Verknüpfung zwischen dem Lizenzvertragsrecht als dem Recht eines nicht normierten Vertragstypus und den Vorschriften des allgemeinen Teils sowie des allgemeinen Schuldrechts des BGB herzustellen. Sind die Schnittstellen geklärt, ergibt sich die weitere Behandlung der Details nach den von der Zivilrechtsdogmatik etablierten Regeln. Entsprechend ist eine ausführliche Erörterung nur insoweit erforderlich, als gerade die Verknüpfung umstritten ist oder die Besonderheiten des Lizenzvertrags eine von den allgemeinen Regelungen abweichende Behandlung erfordern. Die Herausarbeitung der Grundstrukturen des dispositiven Vertragsrechts dient zugleich dazu, deutlich zu machen, welche Änderungen sich 1

Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 423.

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aus der Neubestimmung der Lizenz als verdinglichter Obligation auf der Ebene des Vertragsrechts ergeben, und die zuvor in Aussicht gestellte höhere Lösungskompetenz dieses Modells unter Beweis zu stellen. Gelingt es, das dispositive Recht in seinen Grundlinien mit Hilfe des bestehenden Zivilrechts zu bestimmen, würde dies zugleich belegen, dass das Ziel der Rückbindung an das allgemeine Zivilrecht und der Stärkung der Kohärenz des Rechts des Geistigen Eigentums sich nicht nur an den Gesetzgeber als Maßstab für eine künftige Gesetzgebung richtet, sondern auch als Auslegungsgrundsatz de lege lata bewährt.

II. Der Vertragsschluss 1. Die essentialia negotii Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Lizenzvertrags ist, dass die Parteien sich über die notwendigen Elemente eines Lizenzvertrags geeinigt haben. Zu diesen essentialia negotii gehören die Einigung darüber, dass eine Lizenz gewährt wird sowie die Bestimmung bzw. die Bestimmbarkeit des betroffenen Schutzrechts.2 Da die Festlegung dieser vertraglichen Hauptpunkte mangels Anhaltspunkt durch das dispositive Recht nicht ersetzt werden kann, ist die Vereinbarung wegen Einigungsmangel unwirksam, wenn es sogar an diesen rudimentären Voraussetzungen fehlt. Demgegenüber ist eine Vereinbarung über die Art der Lizenz und die Entgeltlichkeit nicht zwingend erforderlich, da eine insoweit bestehende Lücke durch die Reservefunktion des dispositiven Rechts ergänzt werden kann.3 2. Die Bestimmung des Vertragsgegenstands Welche Art einer Lizenz erteilt wird, ergibt sich regelmäßig explizit aus der Parteivereinbarung. Andernfalls ist der Umfang der Nutzungsbefugnis durch Auslegung oder durch ergänzende Vertragsauslegung nach dem hypothetischen Parteiwillen gemäß §§ 133, 157, 242 BGB zu ermitteln.4 Neben der geschuldeten Gegenleistung kann als Indiz für die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz die Vereinbarung über die Zulässigkeit der Er2

Vgl. Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 78; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 30; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 12. 3 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 78; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 58. 4 BGH 21. 4. 1953, BGHZ 9, 262, 265 – Lied der Wildbahn; BGH 29. 10. 1954, GRUR 1955, 143 ff. – Sympatol; BGH 18. 1. 2001, GRUR 2001, 1164, 1165 – buendgens; BGH 11. 1. 2005, GRUR 2005, 406, 407  – Leichtflüssigkeitsabscheider; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 56.

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teilung einer Unterlizenz sowie über die Rechtsverteidigung herangezogen werden.5 Für die Auslegung als einfache Lizenz spricht es demgegenüber, wenn der Lizenzgeber das Recht bereits selbst nutzt oder bereits anderweitige Lizenzen vergeben hat und dies dem Lizenznehmer bekannt ist oder sein musste. Weitere Anhaltspunkte für eine einfache Lizenz sind eine geringe Lizenzgebühr, die Beschränkung auf eine bestimmte Stückzahl sowie das Verbot der Unterlizenzierung. Die Bedeutsamkeit dieser Kriterien ergibt sich einerseits aus der typisierten Interessenlage der Parteien, andererseits aus der Verkehrsübung, wonach umfassende ausschließliche Lizenzen dem Lizenznehmer die Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Verwertung und Rechtsverteidigung nicht notwendig, aber typischerweise gewähren, während sie dem typischen Leitbild der einfachen Lizenz nicht entsprechen. Gerade weil es sich um einen durch die Praxis entwickelten Vertragstypus handelt, ist den in der Branche üblichen Gepflogenheiten besonderes Gewicht beizumessen.6 Lässt sich die Art der Lizenz weder anhand der Vereinbarung noch durch ergänzende Vertragsauslegung bestimmen,7 so gilt im Zweifel nur eine einfache Lizenz als gewährt.8 Für die Annahme eines solchen Regel-Ausnahmeverhältnisses zu Gunsten der Erteilung einer einfachen Lizenz spricht der Zweckübertragungsgrundsatz, der für das Urheberrecht ausdrücklich in § 31 Abs. 5 UrhG niedergelegt ist,9 über den ursprünglichen Anwendungsbereich hinaus jedoch heute als allgemeiner Grundsatz des Rechts des Geistigen Eigentums anerkannt ist.10 Er begründet die Vermutung, der Rechtsinhaber wolle sich seiner Rechte in möglichst geringem Umfang begeben. Steht demgegenüber fest, dass die Parteien eine ausschließliche Lizenz vereinbart haben, kann der Zweckübertragungsgrundsatz nicht dahinge5

Pfaff, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, A I Rn. 41 ff. BGH 13. 1. 1959, GRUR 1959, 384, 388  – Postkalender; BGH 20. 9. 1960, GRUR 1961, 307 – Krankenwagen II. 7 Zum Vorrang der ergänzenden Vertragsauslegung gegenüber der Zweckübertragungsregel vgl. BGH 11. 4. 2000, GRUR 2000, 788, 789  – Gleichstromsteuerschaltung; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 37. 8 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 44; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 58. 9 Vgl. aber die Gegenausnahme in § 88 Abs. 1 UrhG. 10 Vgl. aus dem aktuellen Schrifttum Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 37; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 117; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 19, 49; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 61. Kritisch demgegenüber Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 347, der darauf hinweist, dass der Zweckübertragungsgrundsatz auf einer typisierten wirtschaftlichen Ungleichgewichtslage zwischen dem schöpferisch Tätigen und dem Verwerter beruht und seine generelle Anwendbarkeit daher nicht nur im Patent- und Markenrecht, sondern auch außerhalb des Kernbereichs des Urheberrechts fragwürdig erscheint. Vorzuziehen sei daher eine Abwägung im Einzelfall. 6

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hend verstanden werden, dass der Lizenzgeber im Zweifel zur eigenen Nutzung berechtigt bleibt.11 Zwar kann der Vorbehalt des Lizenzgebers, das Schutzrecht selbst zu benutzen, auch konkludent erfolgen, bspw. wenn der Lizenzgeber das Schutzrecht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon selbst benutzt hat und dies dem Lizenznehmer bekannt war.12 Gegen die Annahme eines Regel-Ausnahmeverhältnisses zu Gunsten der alleinigen Lizenz als der den Schutzrechtsinhaber weniger belastenden Lizenzform spricht jedoch der Ausnahmecharakter der alleinigen Lizenz als Sonderform der ausschließlichen Lizenz.13 Dasselbe gilt für die Beurteilung des sachlichen und räumlichen Nutzungsumfangs. Daher ist mangels abweichender Vereinbarung davon auszugehen, dass der Umfang der Lizenz dem Umfang des Schutzrechts entspricht.14 Den Zweckübertragungsgrundsatz auch hier zu bemühen, wäre verfehlt, einerseits weil die Gewährung einer Lizenz im Umfang des Schutzrechts den Regelfall darstellt, andererseits weil dem Zweckübertragungsgrundsatz keine Anhaltspunkte für die Festlegung des konkreten Anwendungsbereichs zu entnehmen sind. 3. Weitere Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsschlusses Der Abschluss eines Lizenzvertrags unterliegt den Bestimmungen des allgemeinen Teils des BGB.15 Mangels gesetzlicher Anordnung eines Formgebots kann ein Lizenzvertrag grundsätzlich formfrei16 und auch konkludent geschlossen werden.17 Abweichendes gilt kraft ausdrücklicher Anordnung für die Erteilung eines Nutzungsrechts an künftigen Werken nach § 40 Abs. 1 S. 1 UrhG sowie für den Abschluss eines Lizenzvertrags über eine europäische Patentanmeldung.18 In beiden Fällen zieht die Verletzung des Schriftformgebots die Nichtigkeit der Vereinbarung nach sich. 11

Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 144. RG 26. 2. 1916, GRUR 1916, 178, 179  – Wärmespeicher; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 36. 13 Dass die ausschließliche Lizenz im Sinne einer exklusiven Nutzungsbefugnis den Normalfall, der Vorbehalt der eigenen Nutzung die Ausnahme darstellt, spiegelt sich auch in der Formulierung des § 31 Abs. 3 UrhG wider. 14 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 38; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 26, 33; 182; Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 67 f.; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 66; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 364. 15 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 27. 16 § 125 Abs. 1 BGB. Vgl. exemplarisch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 77; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 27; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 75. 17 OLG Jena 8. 5. 2002, GRUR-RR 2002, 379, 380 – Rudolfstädter Vogelschießen; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 80. 18 Vgl. Art. 72, 74 EPÜ. 12

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Für Lizenzverträge gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit.19 Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass keine zwingenden Normen für die inhaltliche Ausgestaltung bestehen. Andererseits geht die Vertragsfreiheit nicht weiter als bei sonstigen besonderen Schuldverträgen, die rein dispositiv ausgestaltet sind. Daher sind auch bei Lizenzverträgen die allgemeinen Grenzen zu beachten. Ein Lizenzvertrag kann nach §§ 134, 138 und § 242 BGB nichtig sein, wenn er gegen die guten Sitten oder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.20 Ein Verstoß gegen die guten Sitten kommt insbesondere bei Wuchergeschäften in Betracht, wenn der Lizenznehmer die Unkenntnis oder Notlage des Schutzrechtsinhabers bewusst ausnützt und sich eine Lizenz gegen eine unangemessen niedrige Gebühr einräumen lässt oder umgekehrt der Lizenzgeber seine Monopolstellung ausnutzt, um sich eine unangemessen hohe Lizenzgebühr versprechen zu lassen.21 Eine Sonderstellung nimmt insoweit das UrhG ein, als § 11 S. 2 UrhG dem Urheber durch zwingendes Recht eine angemessene Vergütung zusichert. Dies hat zur Folge, dass bei Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung zu Lasten des Urhebers nach § 138 Abs. 2 BGB an die Stelle der Nichtigkeit die Regelung des § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG tritt, die dem Urheber einen Anspruch auf Vertragsanpassung zubilligt. Größere Praxisrelevanz hat jedoch der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, insbesondere gegen wettbewerbsrechtliche,22 kartellrechtliche23 oder andere handelsbezogene24 Vorschriften.25 Verstößt der Lizenzvertrag gegen nationales Recht, ergibt sich die Nichtigkeit aus § 134 BGB.26 Bei einem Verstoß gegen Art. 101 f. AEUV folgt die (Teil-)Nichtigkeit unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht.27 Anders als nach früherem Recht28 zieht demgegenüber die Nichtigkeit oder Löschung des betroffenen Schutzrechts keine Nichtigkeit des Lizenz19 § 311 Abs. 1 BGB; vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 10; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 30. 20 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43. 21 Vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 75. 22 Vgl. insb. § 4 Nr. 9 UWG. BGH 7. 4. 1965, GRUR 1965, 676 – Nevada-Skibindung; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 82. 23 Vgl. die Gruppenfreistellungsvereinbarung Technologietransfer. 24 Vgl. aber auch EG VO 13334/2000 über die Ausfuhr von Dual Use-Gütern, die auch den Technologietransfer umfasst. 25 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 43. 26 Fezer, MarkenR (2009)43, § 30 Rn. 58. 27 Vgl. Art. 101 Abs. 2 AEUV. 28 Nach § 306 BGB a. F. war die Leistung unmöglich, wenn der Gegenstand des Lizenzvertrags nicht schutzfähig war oder von einem anderen Schutzrecht abhängig war. Vgl. RG 15. 3. 1902, RGZ 51, 92 – Irrtumsanfechtung; RG 8. 4. 1908, RGZ 68, 292 – Briefumschlag; RG 18. 11. 1911, RGZ 78, 10 – Gliederkessel.

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vertrags nach sich. Zwar hat der fehlende Bestand des Schutzrechts zur Folge, dass der Lizenzgeber nicht in der Lage ist, dem Lizenznehmer den vertragsgemäßen Gebrauch zu verschaffen. Nach § 311a BGB stellt jedoch auch die anfängliche Unmöglichkeit kein Wirksamkeitshindernis dar. Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Leistung richten sich nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht.29 4. Folgen der Nichtigkeit Die im Schrifttum diskutierte Problematik, ob die Nichtigkeit nur das Verpflichtungsgeschäft trifft oder auch die Verfügung erfassen soll,30 erübrigt sich angesichts der Bestimmung der Rechtsnatur als verdinglichte Obligation. Da der Fortbestand des Nutzungsrechts ohne den zugehörigen Vertrag nicht denkbar ist, ist der Rückgriff auf § 139 BGB entbehrlich. Diese Lösung entspricht nicht nur dem mutmaßlichen Parteiwillen, sondern insbesondere auch dem Zweck der Nichtigkeitssanktion, die nicht bloß die Verpflichtung, sondern die nach dem Inhalt bezweckten Rechtsfolgen verhindern will. Ist der Lizenzvertrag wegen Verletzung einer Formvorschrift oder wegen Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nichtig, so wirkt diese Nichtigkeit ex tunc. Unabhängig von der Frage, wann die Nichtigkeit geltend gemacht wird, kommen die besonderen Regelungen über die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen ex nunc insoweit nicht zur Anwendung, weil andernfalls der Zweck der Nichtigkeitssanktion unterlaufen würde. Die Abwicklung formnichtiger oder kartellrechtswidriger Lizenzverträge erfolgt nach Bereicherungsrecht.31 Der Lizenznehmer, der das fremde Schutzrecht auf Basis eines nichtigen Lizenzvertrags genutzt hat, ist verpflichtet, die ungerechtfertigte Vermögensverschiebung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen auszugleichen. Der Rechtsinhaber erhält den Wert der tatsächlichen Nutzung, der Lizenznehmer hat einen Anspruch auf Rückgewähr des bislang gezahlten Entgelts nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Bei der Bemessung des vom Lizenznehmer geschuldeten Ausgleichs

29

Vgl. unten § 11 IV. Vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 75; Lisch, Abstraktionsprinzip (2007), 53 m. w. Nw. 31 BGH 17. 3. 1998, GRUR 1998, 838, 840  – Lizenz- und Beratungsvertrag; BGH 14. 3. 2000, GRUR 2000, 685 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH 3. 6. 2003, GRUR 2003, 896, 897 – Chirurgische Instrumente; BGH 14. 5. 2002, GRUR 2002, 787 – Abstreiferleiste; ausführlich Jestaedt, WRP 2000, 899 ff.; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 78; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 74; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 64. 30

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ist die fiktive Lizenzgebühr nicht nach dem vertraglich Vereinbarten, sondern nach dem objektiven Wert zu berechnen.32 Die ex tunc wirkende Unwirksamkeit des Lizenzvertrags hat darüber hinaus zur Folge, dass der Lizenznehmer das Schutzrecht unberechtigt genutzt hat und daher grundsätzlich den Verletzungsansprüchen des Rechtsinhabers ausgesetzt ist. Nach diesen Grundsätzen schuldet er Unterlassung, Beseitigung und Schadenersatz. Kannte der Lizenznehmer die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit nicht und ist ihm auch die fahrlässige Unkenntnis nicht vorzuwerfen, so scheidet ein Schadenersatzanspruch auf Basis der Verletzungsansprüche aus. Ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens kann sich jedoch nach allgemeinen Regeln nach § 122 BGB ergeben. 5. Zusammenfassung Der Vertragsschluss unterliegt den Regeln des Allgemeinen Teils des BGB. Als Mindestvoraussetzung für den Abschluss eines Lizenzvertrags ist zu fordern, dass sich die Parteien über das betroffene Schutzrecht und die Gewährung einer Lizenz daran einigen. Im Übrigen kann eine lückenhafte Vereinbarung über den Vertragsgegenstand durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden. Aus dem Zweckübertragungsgrundsatz folgt, dass mangels abweichender Vereinbarung die Erteilung einer einfachen Lizenz geschuldet wird, während der räumliche und sachliche Geltungsbereich regelmäßig dem Schutzumfang des Schutzrechts entspricht. Der Lizenzvertrag über bestehende Schutzrechte kann formfrei erfolgen, eine Vereinbarung über künftige Schutzrechte ist nur insoweit der Schriftform unterworfen, als das Gesetz dies ausdrücklich anordnet. Die Vertragsfreiheit unterliegt den allgemeinen Grenzen nach §§ 134, 138 BGB. Ist der Lizenzvertrag wegen Form- oder Gesetzesverstoß nichtig, gebietet die Wahrung der Nichtigkeitssanktion die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht. Da die Nutzung durch den Lizenznehmer unberechtigt erfolgt ist, kommen daneben grundsätzlich Ansprüche aus Schutzrechtsverletzung in Betracht.

III. Das Pflichtenprogramm der Vertragsparteien 1. Die Grundlage für die Bestimmung der Primärpflichten Die Konkretisierung des primären Pflichtenprogramms der Vertragsparteien stößt angesichts des spezifischen Normenmangels auf erhebliche dogma32

BGH 14. 3. 2000, GRUR 2000, 685, 686 – Formunwirksamer Lizenzvertrag.

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tische Schwierigkeiten. Ein Rückgriff auf die für andere Gebrauchsüberlassungsverträge vorgesehenen Normen scheint wenig hilfreich, weil sie weder den Besonderheiten des Vertragsgegenstands noch der Interessenlage der Parteien Rechnung tragen. Als einziger gesetzlicher Anhaltspunkt bleibt daher der Rückgriff auf die Normen der Sonderschutzgesetze, die die Lizenz als rechtsgeschäftliche Verwertungsform vorsehen. Die einheitliche Festlegung des Begriffs der Lizenz für alle Schutzrechte eröffnet zugleich die Möglichkeit, die Definitionen der verschiedenen Lizenzformen nach § 31 UrhG auch für andere Schutzrechte fruchtbar zu machen. Das gilt vorbehaltlich einer Überprüfung auf die Interessengerechtigkeit grundsätzlich ebenso für weitere Normen des Urhebervertragsrechts. Daneben kommen als gesetzliche Grundlagen für die Bestimmung des Pflichtenprogramms weitere Normen der Sonderschutzgesetze in Betracht, deren Regelungsinhalt zwar nicht direkt die Pflichten der Parteien betrifft, aber doch eine mittelbare Rückwirkung auf diese hat. Hier ist insbesondere die Regelung über die Legitimation zur Rechtsverfolgung nach § 30 Abs. 3/4 MarkenG zu nennen. Soweit eine gesetzliche Festlegung nicht erfolgt ist, müssen die Vertragspflichten anhand der typisierten Interessen der Parteien bestimmt werden.33 Wichtigster Anhaltspunkt hierfür ist die Vertragspraxis. Sie als Zweifelsregelung heranzuziehen, rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Parteien, die einen Lizenzvertrag abschließen, damit das üblicherweise angestrebte wirtschaftliche Ergebnis erzielen wollen.34 Im Rahmen der Ableitung der primären Vertragspflichten aus dem Wesen des Lizenzvertrags ist zwischen Haupt- und Neben(leistungs)pflichten zu differenzieren. Zwar hat diese Unterscheidung durch die Schuldrechtsreform infolge des einheitlichen Pflichtverletzungstatbestands an Bedeutung verloren, einer Bestimmung bedarf es jedoch zumindest insoweit, als festgelegt werden muss, welche Verpflichtungen der Parteien im Synallagma stehen und welche lediglich ergänzend hinzutreten. Die Abgrenzung ist insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit der Zurückbehaltung der eigenen Leistung nach § 320 BGB sowie für die Frage von Bedeutung, ob die Unmöglichkeit oder Nichterbringung der Leistung die Gegenleistungspflicht nach §§ 323, 326 BGB entfallen lässt.

33 34

So auch Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 67. Vgl. Oechsler, Vertragstypen, in: Staudinger – Eckpunkte (2005), 493, 494 f.

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2. Die Primärpflichten des Lizenzgebers a) Gewährung eines positiven Nutzungsrechts Zentrale Pflicht des Lizenzgebers ist es, dem Lizenznehmer eine Lizenz am vertragsgegenständlichen Schutzrecht zu gewähren.35 Aus dem Begriff der Lizenz, wie er in § 15 Abs. 1 PatG, § 30 MarkenG und § 31 UrhG niedergelegt ist, folgt, dass der Lizenzgeber verpflichtet ist, dem Lizenznehmer während der vereinbarten Laufzeit die Nutzung des vertragsgegenständlichen Immaterialgüterrechts zu gestatten. Der Umfang der erteilten Nutzungsbefugnis variiert danach, ob der Lizenzgeber die Gewährung einer ausschließlichen, einer alleinigen oder einer einfachen Lizenz schuldet. Bei der ausschließlichen Lizenz gebührt dem Lizenznehmer ein exklusives Nutzungsrecht, bei der alleinigen Lizenz ist dieses durch das vorbehaltene Recht zur eigenen Benutzung seitens des Lizenzgebers beschränkt. Für beide gilt, dass sich der Lizenzgeber durch die Lizenzerteilung verpflichtet, sich der Vergabe weiterer Lizenzen zu enthalten,36 die versprochene Exklusivität bzw. Alleinstellung sich aber auf den konkret von der Lizenz umfassten sachlichen und zeitlichen Nutzungsbereich beschränkt. Demgegenüber verpflichtet sich der Lizenzgeber im Falle einer einfachen Lizenz lediglich, dem Lizenznehmer ein Nutzungsrecht zu gewähren, behält sich aber neben der eigenen Nutzung auch die Vergabe weiterer Lizenzen vor. Allerdings wird diese Befugnis durch den Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt.37 Die Vergabe von weiteren einfachen Lizenzen an Mitbewerber kann die berechtigten Interessen des Lizenznehmers dann erheblich beeinträchtigen, wenn sie die Mitbewerber auf Grund günstigerer Konditionen in die Lage versetzen, den Lizenznehmer zu unterbieten38 und dadurch die Wirtschaftlichkeit der Verwertung durch den Lizenznehmer insgesamt in Frage gestellt wird. Da der Lizenzgeber sich durch den Abschluss des Lizenzvertrags verpflichtet, die Interessen des Vertragspartners zu wahren, ist er bei der weiteren Schutzrechtsverwertung daher insoweit beschränkt, als er das Recht des Lizenznehmers weder durch die Vergabe von Freilizenzen völlig entwerten39 noch eine ihm bekannte Kalkulations35 Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 67; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 48; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 43. 36 Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 102; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 44; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 4; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 41. 37 BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591, 595  – Wellplatten; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 28; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 42. 38 Vgl. BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591 – Wellplatten. 39 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 285, 381; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 5; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 939.

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grundlage des Lizenznehmers gefährden darf.40 Allerdings resultiert hieraus kein Anspruch des Lizenznehmers auf Gleichbehandlung mit späteren Lizenznehmern. Eine solche Verpflichtung zur Meistbegünstigung ergibt sich nicht aus dem dispositiven Recht, sondern bedarf stets der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien.41 Auch wenn die Hauptleistungspflicht des Lizenzgebers gelegentlich mit der Formulierung beschrieben wird, er sei ‚verpflichtet, dem Lizenzgeber die Benutzung des Rechts im lizenzierten Rahmen zu gestatten, also sein Verbietungsrecht nicht geltend zu machen‘,42 ist heute anerkannt, dass es sich bei einer Lizenz um ein positives Nutzungsrecht handelt. Wie bei anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen ist der Lizenzgeber daher nicht nur zur passiven Duldung der Nutzung seines Schutzrechts verpflichtet, sondern dazu, dem Lizenznehmer die praktische Nutzung zu ermöglichen.43 Dazu gehört mangels abweichender – für eine sogenannte negative Lizenz allerdings charakteristischer44 – Vereinbarung, dass das Nutzungsrecht rechtswirksam und zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet ist, d. h. frei von Sach- und Rechtsmängeln ist.45 Aus dem Begriff der Lizenz als einem positiven Nutzungsrecht folgt damit zugleich, dass der Lizenzgeber unabhängig von der Art der konkret erteilten Lizenz verpflichtet ist, alles Erforderliche zu tun, um dem Lizenznehmer die Ausübung seines Rechts zu ermöglichen.46 Die im Synallagma stehende Hauptleistungspflicht zur Gewährung des Nutzungsrechts wird daher durch diverse Leistungstreuepflichten des Lizenzgebers ergänzt: Er hat für den Fortbestand des versprochenen rechtlichen Monopols sowie dafür zu sorgen, dass dieses nicht faktisch entwertet wird. b) Die Aufrechterhaltung des Schutzrechts Aus der Verpflichtung zur Gewährung des Nutzungsrechts folgt, dass der Lizenzgeber auch zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts während der

40

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 381. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 381; a. A. vgl. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 325 ff., der nicht zwischen unbilliger Entwertung und Meistbegünstigung unterscheidet. 42 So bspw. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 57. 43 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 43; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 18; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 47 44 Vgl. exemplarisch BGH 11. 1. 2005, GRUR 2005, 406 – Leichtflüssigkeitsabscheider; ausführlich hierzu oben § 4 II 3, IV. 45 B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, 108. Vgl. zur Sach- und Rechtsmängelhaftung unten IV 4. 46 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 243; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 43. 41

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gesamten Vertragslaufzeit verpflichtet ist,47 weil er andernfalls nicht in der Lage ist, dem Lizenznehmer das geschuldete Nutzungsrecht zu gewähren. Diese Verpflichtung umfasst die Vornahme aller Handlungen gegenüber dem DPMA, die Voraussetzung für den Weiterbestand sind, insbesondere also die Zahlung von Jahres- und Verlängerungsgebühren. Zugleich ist der Lizenzgeber verpflichtet, alle Handlungen zu unterlassen, die den Bestand des Schutzrechts oder die Rechtsstellung des Lizenznehmers gefährden. Er darf daher weder die Anmeldung zurücknehmen noch auf das Schutzrecht verzichten.48 Nach Vergabe einer ausschließlichen Lizenz darf er seine Lizenzbereitschaft nicht erklären. Die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts umfasst nicht nur die Pflicht zur rechtzeitigen Abgabe der entsprechenden Erklärungen gegenüber dem Amt, sondern auch die Kostentragung.49 Soweit im Schrifttum demgegenüber eingewandt wird, es müsse hinsichtlich der Kostentragung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz unterschieden werden,50 ist dies abzulehnen. Diese Auffassung beruht auf der bereits im Rahmen der Erörterung des Begriffs und der Rechtsnatur der Lizenz abgelehnten Vorstellung, dass der ausschließliche Lizenznehmer der ‚eigentlich Berechtigte‘ sei, der insoweit in die Rechtsstellung des Lizenzgebers einrücke. Diese Ansicht ist jedoch mit der Konzeption der Lizenz als einem vertraglichen Nutzungsrecht nicht vereinbar. Als Bestandsgeber muss der Lizenzgeber den Vertragsgegenstand erwerben, bevor er die Nutzung daran entgeltlich überlassen kann. Da die Kosten der Aufrechterhaltung des Schutzrechts nicht den laufenden Kosten einer ordentlichen Wirtschaft bzw. auf einer Sache ruhenden Lasten, sondern dem Anschaffungspreis für den Vertragsgegenstand entsprechen, kann kein Zweifel daran bestehen, dass diese vom Lizenzgeber zu tragen sind. Für diese Lösung spricht zudem, dass der Lizenzgeber durch die Wahl der Lizenz als Verwertungsform zugleich sein eigenes Interesse an der weiteren Verwertung des Schutzrechts bekundet. Gegen den Vorschlag, die Kosten dem Lizenznehmer aufzuerle47 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 87; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 102, 104; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 266; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 45; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 351, 366; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 18; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 105. 48 Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 102; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 47; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 268; Osterrieth, Patentrecht (2007)3, Rn. 367. 49 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 87; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 273; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 367; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 47; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 61. 50 Reimer, PatG (1969)3, § 9 Rn. 59; Kraßer, GRUR Int 1982, 324, 330: Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 112; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 273.

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gen, spricht schließlich, dass zeitgleich mehrere (ausschließliche) Lizenzen bestehen können.51 Die Pflicht zur Kostentragung für die Aufrechterhaltung des Schutzrechts dann auf mehrere Lizenznehmer (nach Quoten?) zu verteilen, erscheint wenig praktikabel. Zudem werden die Kosten der Aufrechterhaltung wohl üblicherweise in die Lizenzgebühr ‚eingepreist‘, sodass eine Zahlungspflicht des Lizenznehmers auch wirtschaftlich kaum gerechtfertigt erscheint. Es ist daher mit der herrschenden Lehre daran festzuhalten, dass mangels abweichender Regelung über die Lastentragung die Kosten für die Aufrechterhaltung des Schutzrechts den Lizenzgeber als Teil seiner Verpflichtung zur Gewährung eines positiven Nutzungsrechts treffen.52 Von der Aufrechterhaltungspflicht ist schließlich auch die Verpflichtung des Lizenzgebers umfasst, das Schutzrecht gegen Angriffe auf seinen Bestand zu verteidigen. Dies ergibt sich aus der schlichten Überlegung, dass der Wegfall des Schutzrechts zur Folge hätte, dass der Lizenzgeber nicht mehr in der Lage wäre, wie geschuldet zu leisten. Daher muss er das Schutzrecht gegen Einsprüche und Nichtigkeits- bzw. Löschungsklagen verteidigen, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten.53 Während der Schuldner sich nach allgemeinen Grundsätzen von einer Verpflichtung nicht dadurch befreien kann, dass die Erbringung der geschuldeten Leistung einen Aufwand erfordert, der das Äquivalenzinteresse übersteigt,54 muss es jedoch dem Lizenzgeber davon abweichend gestattet werden, die Rechtsverteidigung abzulehnen, wenn der geltend gemachte Einwand gegen die Schutzfähigkeit sachlich gerechtfertigt erscheint. Ebenso darf er in einem Nichtigkeits- oder Löschungsverfahren auch dann einen Vergleich abschließen, wenn dieser zu einer Beeinträchtigung der Interessen des Lizenznehmers führt. Grund für diese Abweichung ist, dass sich bei einem Angriff auf das Schutzrecht gerade der gewagte Charakter des Lizenzvertrags verwirklicht und die mangelnde Beherrschbarkeit für beide Parteien voraussehbar ist. Vor diesem Hintergrund wäre es verfehlt, den Lizenzgeber auch dann zu einer mit erheblichem Aufwand verbundenen Rechtsverteidigung zu verpflichten, wenn diese nicht erfolgversprechend erscheint. Daraus folgt, dass der Lizenzgeber nach Treu und Glauben immer – aber auch nur dann – zur Verteidigung gegen einen Angriff auf den 51

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 270; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006),

389. 52 So im Ergebnis auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 201; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 367, sowie Kraßer, Patentrecht (2009)6, 939 (allerdings unter Berufung auf § 535 Abs. 1 BGB). 53 Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 47; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 45; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 37. 54 Vgl. § 275 Abs. 2 BGB.

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Bestand des Schutzrechts verpflichtet ist, wenn er sich diesem mit Aussicht auf Erfolg widersetzen kann.55 c) Verteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen Ein bisher kaum befriedigend gelöstes Problem ist die Frage, ob der Lizenzgeber auch zur Verteidigung gegenüber Schutzrechtsverletzungen verpflichtet ist. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung wurde wiederholt versucht, die Lösung dieser Frage aus der Art der Lizenz abzuleiten.56 So geht die wohl herrschende Lehre davon aus, dass nur der ausschließliche Lizenznehmer einen Anspruch auf störungsfreie Nutzung habe, während der einfache Lizenznehmer die Nutzung durch Dritte ohnedies dulden müsse.57 Entsprechend komme eine Rechtsverteidigungspflicht des Lizenzgebers nur im Hinblick auf die Interessen eines ausschließlichen Lizenznehmers in Betracht.58 Da aber der ausschließliche Lizenznehmer nach tradierter Lehre Inhaber eines dinglichen Rechts und folglich aus eigenem Recht zur Klageerhebung berechtigt sei, wird gerade im Hinblick auf die ausschließliche Lizenz die Erforderlichkeit einer Verteidigungspflicht in Frage gestellt.59 Auf dieser Basis lehnt ein erheblicher Teil der Lehre die Annahme einer Pflicht zur Verteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen ab.60 Nur vereinzelt wird demgegenüber vertreten, den Lizenzgeber treffe unabhängig von der Art der Lizenz grundsätzlich61 oder doch zumindest hinsichtlich des einfachen Lizenznehmers62 eine Verteidigungspflicht. Die Lösung der herrschenden Lehre und Rechtsprechung erscheint problematisch. Aus der Bestimmung der Rechtsnatur der Lizenz als verdinglichter Obligation folgt zunächst, dass die Schutzrechtsverletzung nur den 55

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 269. Vgl. schon RG 3. 4. 1903, RGZ 54, 272 – Fabrikations- und Vertriebsrecht, wo die Verpflichtung des Lizenzgebers zur Rechtsverteidigung gerade aus dem Versprechen der exklusiven Lizenz abgeleitet wurde, während in der Entscheidung BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591, 595 – Wellplatten eine Verpflichtung gerade im Hinblick auf den Schutz des einfachen Lizenznehmers bejaht wurde. 57 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 351. 58 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 351. 59 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 38; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 101; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 61; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 154. 60 Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 101, 105; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 50; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 73; Traumann, GRUR 2008, 470, 471; ähnlich Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 153, der den Lizenzgeber nur bei Vereinbarung der Meistbegünstigung zum Einschreiten verpflichtet hält. 61 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 57; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 114; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 45; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 48; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 940. 62 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 418, mit dem Argument, dass gerade der einfache Lizenznehmer auf ein Tätigwerden des Lizenzgebers angewiesen sei. 56

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Lizenzgeber in einer absoluten Rechtsposition beeinträchtigt, sodass das Recht zur Abwehr zunächst allein beim Lizenzgeber liegt. Der Lizenznehmer ist nur dann zur Rechtsverteidigung berechtigt, wenn der Lizenzgeber ihn hierzu durch seine Zustimmung ermächtigt. Daher kann die Verteidigungspflicht nicht mit dem Argument abgelehnt werden, es bestehe kein Bedürfnis, den ausschließlichen Lizenznehmer durch eine derartige Verpflichtung zu schützen, weil dieser ohnedies aus eigenem Recht klagen könne. Das kategoriale Abstellen auf die Art der Lizenz erscheint aber auch deswegen problematisch, weil selbst bei Zugrundelegen der herrschenden Lehre über die Rechtsnatur aus dieser allenfalls Rückschlüsse auf das Bedürfnis des Lizenznehmers nach Rechtsschutz abgeleitet werden könnten, die Frage, ob der Lizenzgeber zur Verteidigung verpflichtet ist, sich aber richtigerweise nur aus dem Vertrag ergeben kann. Ausgangspunkt der Klärung muss daher die Feststellung sein, ob der Lizenzgeber dem Lizenznehmer eine störungsfreie Nutzung schuldet. Die Pflicht des Lizenzgebers wurde bereits dahingehend konkretisiert, dass er nicht nur die Teilhabe an einem rechtlichen Monopol schuldet, sondern dem Lizenznehmer auch die praktische Nutzung zu ermöglichen hat. Diese praktische Nutzungsmöglichkeit des Lizenznehmers wird dann beeinträchtigt, wenn Rechtsverletzungen seitens Dritter in einem Umfang auftreten, die den Lizenznehmer in seinen Möglichkeiten zur Verwertung seines Nutzungsrechts im Markt behindern, insbesondere also die Absatzchancen schmälern. Das legt nahe, dass sich der Umfang der Verteidigungspflicht danach bestimmt, in welchem Umfang der Lizenznehmer auf die Erlangung einer Monopolstellung vertrauen durfte. Aus dem Wesen der ausschließlichen Lizenz als exklusives Nutzungsrecht folgt, dass diese grundsätzlich durch jede nicht bloß unerhebliche Rechtsverletzung beeinträchtigt wird. Demgegenüber hat der einfache Lizenznehmer keinen Anspruch auf eine exklusive Stellung, sodass seine Rechtsstellung nicht bereits dadurch beeinträchtigt wird, dass ein Dritter das Schutzrecht überhaupt nutzt. Eine Beeinträchtigung kann sich jedoch aus der Art und Weise der Nutzung ergeben. So werden die berechtigten Erwartungen des einfachen Lizenznehmers dann enttäuscht, wenn der Schutzrechtsverletzer auf Grund der einer Schutzrechtsverletzung impliziten ‚unentgeltlichen‘ Nutzung in der Lage ist, den Lizenznehmer zu unterbieten oder wenn die Rechtsverletzung einen Marktverwässerungs- oder Rufschaden nach sich zieht. Entgegen der herrschenden Meinung ist nicht die Verpflichtung des Lizenzgebers an sich, sondern nur ihr Umfang von der Art der Lizenz abhängig. Maßstab für die Frage, ob die Nutzung durch den Schutzrechtsverletzer die berechtigten Interessen verletzt, ist, ob der Lizenzgeber dem Schutzrechtsverletzer eine entsprechende Nutzungsbefugnis erteilen dürfte.

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Dessen ungeachtet kann dem Lizenzgeber jedoch keine ausnahmslose Verpflichtung zur Rechtsverteidigung gegen Schutzrechtsverletzungen aufgebürdet werden. Hier ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Anstrengung eines Verletzungsprozesses stets das Risiko birgt, dass der Gegner die Klage zum Anlass nimmt, gegen das Schutzrecht vorzugehen.63 Auch muss dem Lizenzgeber bei der Bestimmung der Prozesstaktik – bspw. ob er gegen alle Verletzer vorgeht oder einen Musterprozess anstrengt und die übrigen Verletzer bloß abmahnt – ein Ermessen belassen werden. Die Beurteilung muss denselben Grundsätzen wie für die Frage folgen, ob der Lizenzgeber zur Erteilung der Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG verpflichtet ist.64 Auch hier gilt daher, dass der Lizenzgeber nach Treu und Glauben verpflichtet ist, gegen Schutzrechtsverletzungen vorzugehen,65 ihm aber bei der Auswahl seiner Verteidigungsstrategie ein Ermessen zuzubilligen ist. Der Lizenznehmer hat also keinen unbedingten Anspruch auf Rechtsverteidigung.66 Wird sein Recht auf störungsfreie Nutzung durch Dritte in nicht unerheblichem Ausmaß beeinträchtigt und geht der Lizenzgeber trotz Kenntnis nicht dagegen vor, bleibt es dem Lizenznehmer unbenommen, die Störung des Äquivalenzverhältnisses nach den Regeln des Leistungsstörungsrechts gegenüber dem Lizenzgeber geltend zu machen.67 Von der soeben erörterten Grundregel sind jedoch zwei Ausnahmen zu machen: Eine abweichende Beurteilung ist zunächst für den Bereich des primären Urhebervertragsrechts erforderlich. Hier kann dem nicht versierten Urheber nicht die Verpflichtung auferlegt werden, gegen Rechtsverletzungen vorzugehen. Eine solche Verpflichtung würde dem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten idealtypischen Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien sowie der typischen Interessenlage der Parteien widersprechen, wonach die zentrale Entscheidung über Art und Weise der Verwertung nicht beim Urheber als Lizenzgeber, sondern beim (Haupt-)Lizenznehmer liegt. Entsprechend muss auch letzterem die Rechtsverteidigung obliegen. Daher beschränkt sich die Verpflichtung des Urhebers im Falle von Schutzrechtsverletzungen darauf, dem Lizenznehmer – so er diese nicht bereits im Voraus im Vertrag erteilt hat – die Zustimmung zur Rechtsverteidigung zu gewähren und ihn soweit erforderlich bei der Rechtsverfolgung zu unterstützen. 63

Vgl. BGH 29. 4. 1965, GRUR 1965, 591, 596 – Wellplatten. Vgl. dazu ausführlich oben § 9 V 6 a). 65 Vgl. Bühling, GRUR 1998, 196, 198; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 444; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 45; BrandiDohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 44, der dies jedoch nur für den Fall der ausschließlichen Lizenz befürwortet. 66 A. A. soweit ersichtlich nur Traumann, GRUR 2008, 470, 473. 67 Vgl. Kraßer, Patentrecht (2009)6, 940. 64

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Unabhängig von der Art des betroffenen Schutzrechts kann sich eine Beschränkung der Verpflichtung des Lizenzgebers zur Rechtsverteidigung außerdem aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben. Ein Indiz für eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn der Lizenzgeber dem Lizenznehmer einvernehmlich die Zustimmung zur Klageerhebung erteilt hat, wie dies in § 30 Abs. 3 MarkenG ausdrücklich vorgesehen ist und sich für die anderen Schutzrechte aus der Zulässigkeit der Klageerhebung im Wege der Prozessstandschaft ergibt.68 3. Die Primärpflichten des Lizenznehmers a) Die Vergütungspflicht Auch wenn die Entgeltlichkeit kein notwendiges Charakteristikum des Lizenzvertrags ist, ist doch im Zweifel davon auszugehen, dass der Lizenznehmer für die Nutzung des fremden Immaterialgüterrechts eine Vergütung schuldet.69 § 32 UrhG enthält eine entsprechende Regelung.70 Sie sieht vor, dass der Urheber für die Gewährung einer Lizenz einen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung hat. Soweit die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, gilt eine angemessene Vergütung als vereinbart. PatG und MarkenG enthalten keine Regelung über die Entgeltlichkeit der Lizenzgewährung. Aus § 24 Abs. 5 PatG lässt sich jedoch entnehmen, dass der Gesetzgeber auch diesbzgl. davon ausgegangen ist, dass eine Lizenz regelmäßig nur gegen Entgelt gewährt wird.71 Das bestätigt, dass es sich bei § 32 Abs. 1 UrhG nicht um eine schutzrechtsspezifische Wertung handelt, sondern nur um die explizite Festschreibung dessen, was nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen gelten würde. Daher beansprucht die Vermutung, der Lizenznehmer schulde im Zweifel eine angemessene Vergütung, für alle Lizenzverträge Geltung.72 Soweit eine Vergütungspflicht besteht, handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht.73 Verneint man die analoge Anwendung von § 32 Abs. 1 UrhG auf gewerbliche Schutzrechte, müsste man bei fehlender Vereinbarung über die Höhe der Gegenleistung alternativ auf das Leistungsbestimmungsrecht nach § 316 68

Vgl. oben § 9 V 6 a). So auch Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 73, allerdings unter Berufung auf die nicht näher begründete analoge Anwendung der §§ 612 Abs. 1, 653 Abs. 1, 689 BGB. 70 Vgl. auch § 22 Abs. 1 VerlagsG. 71 Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 44. 72 Vgl. BGH 26. 6. 1969, GRUR 1969, 677, 679 f. – Rüben-Verladeeinrichtung; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 99. 73 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 49, 115; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 64; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 139; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 47; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 123. 69

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BGB zurückzugreifen.74 Der Gläubiger darf die Gegenleistung festlegen, muss dabei aber nach billigem Ermessen handeln (§ 315 BGB). Welche Bemessungsgrundlage gewählt wird (Pauschal-, Mindest-, Stück- oder Umsatzlizenz) richtet sich nach der Vereinbarung, hilfsweise nach dem für diese Art von Lizenzverträgen üblichen Geschäftsgebrauch (§ 157 BGB). Parameter für die Bestimmung der Vergütung sind die Art der Lizenz, die wirtschaftliche Verwertbarkeit und die Laufzeit der Lizenz.75 Insoweit kann auf die Grundsätze über die Bemessung der Schadenslizenz zurückgegriffen werden.76 Ist eine Vergütung vertraglich bestimmt, diese aber unangemessen, so gewährt § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG dem Urheber einen unverzichtbaren Anspruch auf Vertragsanpassung. Da diese Regelung jedoch auf der Annahme eines idealtypischen Ungleichgewichts beruht, kommt eine analoge Anwendung auf die übrigen Schutzrechte nicht in Betracht. Hier ist an dem allgemeinen Grundsatz festzuhalten, dass die Vereinbarung über die Vergütung der Parteiautonomie überlassen bleibt und ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nur über die allgemeinen Instrumentarien zur Absicherung der Äquivalenz sanktioniert werden kann. Fraglich erscheint, wie die Fälligkeit und der Abrechnungszeitraum für die Lizenzgebühren bestimmt werden können. Die im Schrifttum zum Teil bemühte Analogie zum Miet- und Pachtrecht erscheint hier aus zwei Gründen problematisch: Zunächst sind die Vorschriften im Miet- und Pachtrecht nicht einheitlich, sodass sich ein allgemeiner Grundsatz nicht ableiten lässt.77 Außerdem scheint eine einheitliche Regelbildung unabhängig von der Art der Berechnung kaum möglich. Während nämlich Pauschal- und Mindestgebühren grundsätzlich im Voraus bestimmt werden können, sind Stück- und Umsatzlizenzen vom konkreten Benutzungsumfang abhängig, sodass eine Berechnung erst nach der Nutzung durch den Lizenznehmer möglich ist. Da Pauschal- und Mindestlizenzgebühren zudem regelmäßig im Interesse des Lizenzgebers vereinbart werden, um das Risiko zu mindern,78 spricht dies dafür, dass diese – gegebenenfalls für den jeweiligen Abrechnungszeitraum – im Voraus zu entrichten sind. Demgegenüber sind Stück- und Umsatzlizenzen notwendig erst nach Ablauf des betreffenden Nutzungszeitraums zu leisten. Bei Fest- und Mindestlizenzgebühren ist 74

Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 132; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 57. 75 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 387. Zu den zahlreichen Faktoren, die bei der Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr zu berücksichtigen sind, vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 99. 76 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 50. 77 Vgl. § 556b BGB einerseits, § 579 BGB andererseits. 78 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 114; vgl. BGH 5. 7. 1960, GRUR 1961, 27, 29 – Holzbauträger.

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daher grundsätzlich Vorauszahlung zu Beginn des Abrechnungszeitraums geschuldet, bei nutzungsabhängiger Gegenleistung tritt Fälligkeit mit Ende der betreffenden Nutzungsperiode ein (§ 271 Abs. 1 BGB).79 Da eine gesetzliche Festlegung des Abrechnungszeitraums nicht besteht, muss mangels ausdrücklicher Vereinbarung auf den Verkehrsgebrauch abgestellt werden. Bei der Festlegung ist zu berücksichtigen, dass der Lizenzgeber ein Interesse an relativ kurz bemessenen Abrechnungszeiträumen hat, weil er andernfalls in Vorleistung tritt und das Insolvenzrisiko des Lizenznehmers trägt. Demgegenüber hat der Lizenznehmer nicht nur wegen allfälliger Zinsersparnisse, sondern auch im Hinblick auf den mit der Abrechnung verbundenen Aufwand ein gegenläufiges Interesse an längeren Abrechnungszeiträumen. Vor diesem Hintergrund erscheint die in der Praxis übliche Festlegung des Abrechnungszeitraums auf das Kalendervierteljahr80 interessengerecht, weil sie einen sinnvollen Ausgleich zwischen den Interessen des Lizenzgebers an einer frühzeitigen Leistungserbringung und dem Interesse des Lizenznehmers an der Minimierung des Abrechnungsaufwands bietet. Mangels abweichender Vereinbarung gilt folglich die quartalsweise Abrechnung als vereinbart.81 Da es sich um eine kalendermäßig bestimmte Leistungspflicht handelt, ist eine Mahnung seitens des Lizenzgebers nicht erforderlich (§ 286 Abs. 2 BGB). Der Lizenznehmer kommt durch die bloße Nichtleistung in Verzug. Im Falle einer benutzungsabhängigen Lizenzgebühr hat der Lizenznehmer nach § 259 BGB über die der Berechnung zugrundeliegenden Sachverhalte Auskunft zu gewähren und Rechnung zu legen.82 Sie muss so detailliert sein, dass der Lizenzgeber die Richtigkeit der Abrechnung überprüfen kann.83 Will der Lizenznehmer auf Grund eines Wettbewerbsverhältnisses zum Lizenzgeber diesem die erforderlichen Informationen nicht zur Kenntnis bringen, kann er einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer einsetzen.84 Der Lizenzgeber hat mangels abweichender Vereinbarung jedoch keinen Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher des Lizenznehmers und zwar selbst dann nicht, wenn begründete Zweifel 79

Bühling, Markenlizenz (1999), 78. Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 389. Vgl. die entsprechenden Vertragsklauseln bei Fammler, Markenlizenzvertrag (2007)2, 37. 81 So auch Bühling, Die Markenlizenz (1999), 77. 82 So die ganz h. L., die diese Verpflichtung aber zum Teil auf § 242 BGB stützt, vgl. exemplarisch Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 115 (für analoge Anwendung von § 666 BGB); Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 125; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 53; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 58; sowie Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 58, mit ausdrücklicher Bezugnahme auf § 259 BGB. 83 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 72; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 53. 84 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 72. 80

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an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung bestehen.85 Allerdings kann der Lizenzgeber nach § 259 Abs. 2 BGB den Lizenznehmer auffordern, eine eidesstattliche Versicherung abzugeben. b) Die Ausübungspflicht Ob und unter welchen Umständen der Lizenznehmer zur Ausübung der Lizenz verpflichtet ist, ist in der Literatur umstritten. Nach herrschender Meinung besteht bei einer ausschließlichen Lizenz im Zweifel eine Ausübungspflicht,86 bei einer einfachen Lizenz dagegen grundsätzlich keine.87 Begründet wird diese Ansicht zumeist damit, dass der Lizenzgeber bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz die wirtschaftliche Auswertung allein in die Hand des Lizenznehmers lege. Wer sich ein ausschließliches Recht zusichern lasse, von dem dürfe man erwarten, dass er dieses auswerte.88 Demgegenüber erlange der einfache Lizenznehmer keine Monopolstellung, sodass der Lizenzgeber die Möglichkeit habe, das Schutzrecht selbst zu verwerten oder durch Dritte verwerten zu lassen.89 Daher könne selbst bei einer Umsatz- oder Stücklizenz nicht ohne weiteres auf eine Ausübungspflicht geschlossen werden. Diese Beurteilung anhand des Lizenzart wird aber von vielen Autoren als unsachgemäß angesehen, weil der Lizenzgeber auch bei einer ausschließlichen Lizenz nicht notwendig ein berechtigtes Interesse an der Ausübung hat, umgekehrt bei einer einfachen Lizenz ein solches Interesse durchaus bestehen kann, weil der bloße Bestand einer einfachen Lizenz die weitere Verwertungsmöglichkeiten seitens des Lizenzgebers – bspw. Vergabe einer ausschließlichen Lizenz – erheblich einschränkt.90 In der Tat erscheint die kategoriale Abgrenzung nach der Art der Lizenz verfehlt, zumal sie nicht zwischen umfassenden und räumlich oder sachlich 85

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 141. BGH 17. 4. 1969, BGHZ 52, 55, 58 – Frischhaltegefäß; BGH 20. 7. 1999, GRUR 2000, 138 – Knopflochnähmaschine. B. Bartenbach, MittdtPatAnw2003, 102, 106; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 75; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 39; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 129; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 365, 390; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 46. Zum Teil wird eine solche nur angenommen, wenn zusätzlich eine nutzungsabhängige Lizenzgebühr vereinbart ist: Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 52; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 134; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 60. 87 Vgl. BGH 24. 9. 1978, GRUR 1980, 38, 40 – Fullplastverfahren; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 75; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 70; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 135; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 46. 88 Lüdecke, GRUR 1952, 211; vgl. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 151. 89 Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 119; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 152. 90 Gegen die Ableitung aus der Rechtsnatur auch Kraßer, Patentrecht (2009)6, 933. 86

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beschränkten ausschließlichen Lizenzen unterscheidet,91 obwohl bei letzterem die Vergabe weiterer Nutzungsberechtigungen möglich bleibt. Daher sollte für die Beurteilung statt auf die Art der Lizenz auf die typisierte Interessenlage abgestellt werden. Maßgeblich ist mangels entsprechender Vereinbarung, ob der Lizenzgeber ein berechtigtes und objektiv erkennbares Interesse an der Ausübung durch den Lizenznehmer hat. Ein erkennbares berechtigtes Interesse des Lizenzgebers an der Nutzung durch den Lizenznehmer ist grundsätzlich in zwei Konstellationen anzuerkennen: Erstens, wenn die Lizenzgebühr abschließend als Stück- oder Umsatzlizenz ausgestaltet ist und daher die Einnahmen des Lizenzgebers von der Ausübung abhängen, ohne dass das Risiko der mangelnden Benutzung durch eine zusätzliche Mindest- oder Pauschallizenz abgegolten wird;92 zweitens, wenn der Bestand des Schutzrechts von der Benutzung abhängig ist93 und der Lizenzgeber eine umfassende ausschließliche Lizenz eingeräumt hat, er also selbst die erforderlichen Benutzungshandlungen nicht vornehmen kann.94 Diesem zweiten Fall vergleichbar ist die Situation, dass mangels Ausübung eine Zwangslizenz erteilt werden könnte. Für alle anderen Fälle ist dagegen davon auszugehen, dass die Frage der Ausübungspflicht der Parteienvereinbarung vorbehalten bleibt, d. h. im Zweifel keine Ausübungspflicht besteht. Dies gilt grundsätzlich auch für Urheberrechtslizenzverträge, bei denen der Lizenzgeber durch die Lizenzerteilung nicht rein kommerzielle, sondern auch persönlichkeitsrechtliche Interessen verfolgt, wie dies – auch außerhalb des Anwendungsbereichs der VerlG – für die Verwertung von künstlerisch geprägten Urheberrechten der typischen Interessenlage entspricht. Gegen die Annahme einer generellen Ausübungspflicht spricht hier, dass der Gesetzgeber die Problematik erkannt hat, dem Urheber aber abweichend vom VerlG95 an Stelle eines Anspruchs auf Auswertung durch den Lizenznehmer lediglich ein Rückrufsrecht nach § 42 UrhG wegen unzureichender Ausübung zugebilligt hat. Besteht eine Ausübungspflicht, muss sie mindestens den Anforderungen an die rechtserhaltende Benutzung bzw. an die Vermeidung eines Anspruchs

91 Vgl. aber RG 14. 5. 1935, GRUR 1935, 590, wo die Ausübungspflicht hinsichtlich einer räumlich beschränkten ausschließlichen Lizenz verneint wurde. 92 Vgl. BGH 20. 7. 1999, GRUR 2000, 138, 139 – Knopflochnähmaschine; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 59; a. A. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 54; so wohl auch Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG (2008)3, Vor § 31 Rn. 40. 93 Vgl. § 25 MarkenG. 94 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 70; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 54; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 25; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 44. 95 Vgl. zur Auswertungspflicht des Verlegers BGH 17. 6. 2004, GRUR 2005, 148 – Oceano Mare.

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auf Erteilung einer Zwangslizenz genügen.96 Soweit die Ausübungspflicht dem finanziellen Interesse des Lizenzgebers dient, kann ihr Umfang nicht durch eine feststehende Regelung, sondern nur nach Treu und Glauben im Einzelfall bestimmt werden.97 Dabei ist zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Risiko beim Lizenznehmer liegt und ihm daher auch die Entscheidungsbefugnis über die Verwertung verbleiben muss.98 Selbst wenn eine Ausübungspflicht auf dieser Grundlage besteht, muss diese dann nicht erfüllt werden, wenn die Erfüllung trotz ausreichender Bemühungen nicht zumutbar ist. Nach einem bekannten Diktum des BGH ist diese Einschränkung erforderlich, weil der Lizenznehmer ‚nicht gezwungen werden kann, mehr oder weniger unverkäuflichen Schrott zu produzieren.‘ 99 Daher steht die Ausübungspflicht stets unter dem Vorbehalt von § 242 BGB und entfällt, wenn die Nutzung technisch oder wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll ist.100 Nicht ausreichend ist aber der bloße geschäftliche Misserfolg, der grundsätzlich in den Risikobereich des Lizenznehmers fällt,101 sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB erfüllt sind.102 Soweit eine Ausübungspflicht besteht, ist sie eine Hauptleistungspflicht.103 Wird sie verletzt, so liegt darin eine Leistungsstörung, die nach allgemeinen Regeln sanktioniert werden kann.104 Der Blick auf die Rechtsfolgen der Verletzung macht deutlich, dass von der Ausübungspflicht die Ausübungsobliegenheit des Urheberrechtslizenznehmers zu unterscheiden ist. Zwar ist diese Regelung der Ausübungspflicht insoweit vergleichbar, als sie dem Urheber für den Fall der unzureichenden Ausübung die Möglichkeit gibt, sich vom Vertrag zu lösen. Von der echten Ausübungspflicht unterscheidet sie sich aber dadurch, dass das Recht zur Vertragsaufhebung keine Pflichtverletzung des Lizenznehmers, sondern 96 So ausdrücklich hinsichtlich des Benutzungszwangs: Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 70; vgl. Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 32. 97 BGH 20. 7. 1999, GRUR 2000, 138 – Knopflochnähmaschine. 98 Vgl. BGH 11. 10. 1977, GRUR 1978, 166 – Banddüngerstreuer. Vgl. auch die Regelung des § 17 Abs. 1 VerlagsG, die die Entscheidung über die mit einem Wagnis verbundene Unternehmung einer Neuauflage dem Verleger vorbehält. 99 BGH 11. 10. 1977, GRUR 1978, 166 – Banddüngerstreuer; vgl. auch BGH 11. 6. 1969, GRUR 1970, 40, 42 – Musikverleger. 100 BGH 11. 10. 1977, GRUR 1978, 166 – Banddüngerstreuer; BGH 20. 7. 1999, GRUR 2000, 138 – Knopflochnähmaschine; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 70; Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 124; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 391. 101 BGH 15. 3. 1973, GRUR 1974, 40, 43 – Bremsrolle. 102 Vgl. BGH 14. 11. 2000, GRUR 2001, 223, 225 – Bodenwaschanlage. 103 B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, 106; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 137; a. A. Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 33 f. 104 Vgl. unten § 11 IV.

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lediglich ein erhebliches berechtigtes Interesse des Urhebers voraussetzt. Dass es sich um einen spezifisch auf den Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts zugeschnittenen Rechtsbehelf handelt, zeigen auch die Ausgestaltung als unverzichtbares Recht sowie die Entschädigungspflicht nach Billigkeit. Aus diesem abweichenden Regelungszweck ergibt sich zugleich, dass diese auf das Urheberrecht beschränkte Ausübungsobliegenheit nicht an Stelle, sondern neben die nach den oben ausgeführten Grundsätzen zu beurteilende Ausübungspflicht tritt. Von der Verpflichtung zur Ausübung ist auch die Verpflichtung zur vertragskonformen Nutzung zu unterscheiden. Unabhängig davon, ob den Lizenznehmer eine Pflicht zur Ausübung trifft, ist er, wenn er von seinem Nutzungsrecht Gebrauch macht, verpflichtet, sich vertragskonform zu verhalten und die Interessen des Lizenzgebers zu wahren. Dazu gehört insbesondere, dass er den Ruf des Lizenzgebers nicht durch das Inverkehrbringen rufschädigender bzw. minderwertiger Ware schädigt.105 Bei Verstößen gegen diese Verpflichtung kann der Lizenzgeber Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung geltend machen.106 c) Die Nichtangriffspflicht In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass der Lizenznehmer regelmäßig, d. h. auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung, einer Nichtangriffspflicht unterliegt.107 Auch der BGH hat ausgesprochen, dass eine Nichtangriffspflicht des Lizenznehmers sich nicht nur aus einer vertraglichen Vereinbarung, sondern auch aus einem engen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ergeben kann und damit ihre Grundlage im Grundsatz von Treu und Glauben findet.108 Tatsächlich zeigt ein Blick in die Vertragspraxis, dass solche Vereinbarungen häufig getroffen werden.109 Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Nichtangriffspflicht des Lizenznehmers in der Praxis so weit verfestigt hat, dass sie als Verkehrsgebrauch oder sogar als Gewohnheitsrecht angesehen werden kann, mit der Folge, dass sie zum dispositiven Inhalt eines Lizenzvertrags gezählt werden könnte. Regelungsgegenstand einer sogenannten Nichtangriffsabrede ist, dass der Lizenznehmer das Schutzrecht nicht durch eine Nichtigkeitsklage oder Löschungsklage angreifen darf. Eine solche Abrede soll dadurch gerecht105

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 156 f. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 158. 107 Kraßer/Schmid, GRUR Int 1982, 333; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 941 m. w. Nw. 108 BGH 29. 1. 1957, GRUR 1957, 482 – Chenillefäden mit dem Hinweis auf den gesellschaftsähnlichen Charakter; BGH 14. 7. 1964, GRUR 1965, 135 – Vanal-Patent (obiter dictum); BGH 30. 11. 1967, GRUR 1971, 243 – Gewindeschneideapparat; BGH 4. 10. 1988, GRUR 1989, 39 – Flächenentlüftung. 109 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 213. 106

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fertigt sein, dass der Lizenznehmer im Rahmen der Vertragsdurchführung detaillierte Kenntnisse erlangt, die ihn zum Angriff befähigen könnten, diese auszunützen aber gegen seine Loyalitätspflicht110 und damit gegen Treu und Glauben verstoßen würde.111 Die Nichtangriffsklausel diene der Vermeidung von Angriffen ‚aus dem eigenen Lager‘ 112 und solle verhindern, dass sich der Lizenznehmer durch Erhebung einer Nichtigkeits- oder Löschungsklage den eigenen vertraglichen Verpflichtungen entziehe. Daher sei ein Angriff gegen den Bestand des Schutzrechts unzulässig, wenn der Einspruchsführer bzw. Kläger gegen eine Nichtangriffspflicht verstoße.113 Zwischenzeitlich sind indes Zweifel an der Zulässigkeit entsprechender vertraglicher Abreden geäußert worden.114 Sie beruhen auf der Überlegung, dass Rechte des Geistigen Eigentums aus wirtschaftlicher Perspektive ein Monopol begründen, das eigentlich ein Hindernis für den freien Wettbewerb darstellt und nur durch die Schutzwürdigkeit der Leistung gerechtfertigt ist. Dem Interesse des Lizenzgebers, den Angriff auf sein Schutzrecht seitens des Lizenznehmers zu untersagen, steht folglich das öffentliche Interesse entgegen, formal wirksame, materiell aber nicht gerechtfertigte Schutzrechte zu beseitigen. Bei der Abwägung zwischen diesen gegenläufigen Interessen hat das Gemeinschaftsrecht ausweislich der Gruppenfreistellungsverordnung Technologietransfer dem öffentlichen Interesse den Vorzug gegeben.115 Diese Wertung fließt über die Regelung des § 2 GWB auch in das deutsche Recht ein.116 Da das dispositive Recht nicht nur auf den typisierten Interessen der Parteien beruht, sondern eine Modellregelung stets auch den Interessen der Allgemeinheit Rechnung zu tragen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das dispositive Recht eine Regelung vorsieht, die den öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Unabhängig von der hier nicht weiter zu verfolgenden Diskussion, ob die Vereinbarung einer Nichtangriffspflicht außerhalb des vom Gemeinschaftsrecht erfassten Anwendungsbereichs wirksam vereinbart werden kann,117 ist die Annahme 110

Troller, GRUR Ausl 1952, 108; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 213, 430. Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 398. 112 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 97. 113 BGH 14. 7. 1964, GRUR 1965, 135, 137 – Vanal-Patent; Pierson/T. Ahrens/Fischer, Recht des Geistigen Eigentums (2007), 76. 114 Ausführlich hierzu Sack, in: FS Fikentscher (1998), 740 ff. 115 Vgl. die Mitteilung der Europäische Kommission vom 10. 1. 1979, GRUR Int 1979, 212 sowie nunmehr Art. 5 Abs. 1 lit c) TT-GVO, wonach die Nichtangriffspflicht nicht freigestellt ist. So auch die Resolution der AIPPI zu Q 102 Wirkungen der Nichtigkeit von Patenten oder Marken auf bestehende Lizenzverträge, Jahrbuch 1991, 324 f. 116 Vgl. Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 141. 117 Vgl. die Abwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen in BGH 20. 5. 1953, GRUR 1953, 385 – Vergleichsabschluss. Vgl. auch EuGH 27. 9. 1988, GRUR Int 1989, 56, 57 – Nichtangriffsklausel. 111

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daher abzulehnen, die Nichtangriffspflicht könne mangels ausdrücklicher Vereinbarung auf Basis der Verkehrssitte oder des Gewohnheitsrechts als dispositives Recht eingreifen. Der Lizenznehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, den Bestand des von ihm lizenzierten Schutzrechts in Frage zu stellen.118 4. Zusammenfassung Der Lizenzgeber ist dem Lizenznehmer aus dem Lizenzvertrag verpflichtet, ein Nutzungsrecht in vereinbartem Umfang an einem bestehenden Schutzrecht zu gewähren. Diese Verpflichtung zur Gewährung eines positiven Nutzungsrechts stellt die Hauptleistungspflicht auf Seiten des Lizenzgebers dar. Mit ihr korrespondiert als Leistungstreuepflicht die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts einschließlich der Verteidigung gegen Angriffe auf den Bestand des Schutzrechts. Darüber hinaus besteht eine Rechtsverteidigungspflicht gegenüber Schutzrechtsverletzungen immer dann, wenn der Eingriff das Nutzungsrecht des Lizenznehmers zu entwerten droht. Der Lizenznehmer ist regelmäßig verpflichtet, dem Lizenzgeber die Gewährung der Lizenz durch eine Lizenzgebühr zu vergüten. Besteht ein objektiv berechtigtes Interesse des Lizenzgebers, dass der Lizenznehmer von seinem Nutzungsrecht Gebrauch macht, weil der Bestand des Schutzrechts von der Nutzung abhängt und diese nur durch den umfassend ausschließlichen Lizenznehmer erfolgen kann oder weil die Gegenleistung vom Nutzungsumfang abhängt, trifft den Lizenznehmer im Zweifel eine Ausübungspflicht. Soweit sie bestehen, stellen Vergütungs- und Ausübungspflicht Hauptleistungspflichten dar. Des Weiteren ist der Lizenznehmer dazu verpflichtet, bei der Art und Weise der Nutzung die Interessen des Lizenzgebers nach Treu und Glauben zu wahren. Demgegenüber kann aus dem Grundsatz von Treu und Glauben kein generelles Verbot des Lizenznehmers abgeleitet werden, den Bestand des Schutzrechts anzugreifen.

118 BGH 2. 3. 1956, GRUR 1956, 264 ff. – Wendemanschette I; BGH 29. 1. 1957, GRUR 1957, 482 – Chenillefäden (obiter dictum); BGH 4. 7. 1964, GRUR 1965, 135, 137 – Vanal-Patent; Sack, in: FS Fikentscher (1998), 740, 767 ff.; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 110, 118; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 73; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 61; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 336; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 31, 44; a. A. Kraßer, GRUR Int 1982, 324, 333; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 429; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 141.

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IV. Leistungsstörung und Mängelhaftung 1. Überblick Mit der Festlegung der für beide Parteien durch den Vertragsschluss entstehenden Primärpflichten aus dem Lizenzvertrag ist zugleich die für die Anwendung der §§ 280 ff., §§ 320 ff. BGB maßgebliche Unterscheidung zwischen Hauptleistungs- und sonstigen Pflichten sowie der Maßstab für die Beurteilung der Frage geklärt, wann eine Abweichung vom Pflichtenprogramm, d. h. eine Pflichtverletzung i. S. v. § 280 Abs. 1 BGB vorliegt. Auf dieser Basis lassen sich die Folgen von Leistungsstörungen für die Vertragsabwicklung nach allgemeinem Schuldrecht ohne weiteres bestimmen. Für die Fallgruppen der anfänglichen Unmöglichkeit, der Nichtleistung aus anderen Gründen sowie der verzögerten Leistung ist dies weitgehend anerkannt. Fraglich und im Schrifttum umstritten ist jedoch, ob die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts durch ein spezifisches Gewährleistungsregime für Lizenzverträge verdrängt werden. Zwar haben sich in der Rechtsprechung gewisse Grundsätze herausgebildet, die von der Lehre rezipiert wurden, sie werden aber primär mit wirtschaftlichen Erwägungen begründet. Schon die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat sich darauf konzentriert, eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall zu finden, generelle Aussagen zu den Grundlagen indes vermieden. Der BGH hat unter der Geltung des alten Schuldrechts in einer Fülle von Entscheidungen zum Gewährleistungsrecht die wirtschaftlichen Konturen des Lizenzvertrags herausgearbeitet, sich zur Begründung der – in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend gleichlaufenden – Entscheidungen aber auf eine ‚ganze Palette unterschiedlicher Rechtsgrundlagen‘ berufen:119 auf die allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge,120 Treu und Glauben121 oder auf eine Gesamtanalogie zu kauf-, miet- und pachtrechtlichen Grundsätzen.122 Auffällig ist zudem die Häufigkeit, mit der der BGH das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Lösung herangezogen hat.123 In der 119 So die Kritik bei Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 290; ähnlich B. Bartenbach, MittdtPatAnw 22003, 102, 110 m. w. Nw. 120 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 403 – Entschirrungsapparat. BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle; BGH 15. 6. 1951, BGHZ 2, 331, 335 – Filmverwertungsvertrag unter Berufung auf §§ 320, 325, 440, 445 BGB a. F. 121 RG 17. 10. 1934, GRUR 1935, 306  – Die Herrin von Atlantis; BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch; BGH 22. 5. 1959, GRUR 1960, 44, 45 – Metallabsatz; BGH 1. 12. 1964, GRUR 1965, 298, 301 – Reaktions-Meßgerät. 122 Vgl. BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle; BGH 11. 6. 1970, GRUR 1970, 547, 548 f. – Kleinfilter. 123 RG 14. 3. 1923, RGZ 106, 362, 368 – Tausend und eine Frau; BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595 ff. – Verwandlungstisch; BGH 24. 9. 1957, GRUR 1958, 231 – Rundstuhlwirkware; BGH 1. 12. 1964, GRUR 1965, 298, 301 – Reaktions-Meßgerät.

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Lehre wird überwiegend für die direkte oder analoge Anwendung der Gewährleistungsvorschriften der Rechtspacht plädiert, zum Teil werden auch einzelne Vorschriften des Kaufgewährleistungsrechts herangezogen.124 Die Rechtsgrundlage für das Gewährleistungsrecht ist damit bis heute ungeklärt, die exakte Festlegung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen mit einer Unsicherheit belastet.125 Von Bedeutung ist diese Kontroverse insbesondere für die Festlegung des Haftungsmaßstabs für Sach- und Rechtsmängel sowie für die Frage, ob es auf Grund des gewagten Charakters des Lizenzvertrags abweichender Rechtsfolgen bei Wegfall des Schutzrechts bedarf. Auf Basis der hier vorgenommenen Einordnung des Lizenzvertrags in die Systemzusammenhänge des BGB wäre zunächst zu prüfen, ob die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts den spezifischen Regelungsbedarf für Lizenzverträge adäquat decken, sodass nur bei verbleibenden Lücken nach weiteren Normen für eine Lückenfüllung auf Basis einer Analogie zu suchen wäre. Da die herrschende Lehre und Rechtsprechung zumindest für das Gewährleistungsrecht einen abweichenden Ansatz verfolgen, soll aber auch dieser kurz vorgestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen werden. 2. Unmöglichkeit Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht erbringen kann. Hauptanwendungsfall der Unmöglichkeit im Rahmen des Lizenzvertragsrechts ist, dass der Lizenzgeber ein Nutzungsrecht nicht zu erteilen vermag. Die Lizenzgewährung ist insbesondere dann faktisch unmöglich, wenn der Vertragsgegenstand tatsächlich nicht hergestellt werden kann, weil ein die versprochenen Eigenschaften aufweisendes Immaterialgut nicht existiert, und rechtlich unmöglich, wenn das vertragsgegenständliche Immaterialgut nicht schutzfähig ist. Unmöglichkeit auf Seiten des Lizenznehmers kommt demgegenüber nur im Hinblick auf eine allfällige Ausübungspflicht – bspw. infolge eines rechtlichen Verbots – in Betracht sowie bei Vereinbarung einer atypischen Gegenleistung. Sie richtet sich grundsätzlich nach denselben Regeln, sodass sich die Darstellung der Einfachheit halber auf die Unmöglichkeit auf Seiten des Lizenzgebers konzentrieren kann. Die Abgrenzung zu bloßen Sach- oder Rechtsmängeln erfolgt traditionell danach, ob der Vertragsgegenstand denkunmöglich oder seiner Art nach generell nicht schutzfähig ist. Entsprechend gering ist der praktische Anwendungsbereich der Unmöglichkeitsvorschriften. 124

Vgl. dazu oben § 10 III 4 e). Vgl. exemplarisch die Alternativenbildung bei Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 148 ff.; Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 159 ff. 125

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Nach § 311a Abs. 1 BGB ist auch der auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtete Lizenzvertrag wirksam. Die Tatsache, dass das Immaterialgut nicht schutzfähig ist oder die versprochene Leistung aus tatsächlichen oder naturgesetzlichen Gründen nicht erbracht werden kann, zieht abweichend von § 306 BGB a. F. keine Nichtigkeit nach sich. Die Unmöglichkeit stellt jedoch eine Pflichtverletzung dar. Der Lizenzgeber wird nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, die Gegenleistungspflicht des Lizenznehmers entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB. Bereits getätigte Leistungen kann der Lizenznehmer nach § 326 Abs. 4 BGB zurückfordern und nach Abs. 5 vom Vertrag zurücktreten. Sofern der Lizenzgeber das Leistungshindernis kannte oder es hätte kennen müssen, kann der Lizenznehmer nach § 311a Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB fordern.126 Ihrem Umfang nach ist diese Haftung für vermutetes Verschulden auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet. Im Ergebnis gleich ist der Fall zu lösen, dass die Leistung nach Vertragsschluss unmöglich wird. Auch hier entfällt die Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, die Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 BGB. Tritt die nachträgliche Unmöglichkeit erst zu einem Zeitpunkt ein, zu dem der Vertrag bereits in Vollzug gesetzt wurde, tritt an die Stelle des Rücktritts nach § 326 Abs. 5 BGB eine Kündigung nach § 314 Abs. 2 BGB.127 Hinsichtlich eines Schadenersatzanspruchs verweist § 275 Abs. 4 auf §§ 280 ff. BGB. Der Lizenzgeber haftet also auch hier nur verschuldensabhängig, wobei das Verschulden ebenso nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird. 3. Nichtleistung und verzögerte Leistung Auch der Fall einer Leistungsverzögerung stellt eine Pflichtverletzung dar. Soweit es sich bei der verletzten Pflicht um eine Hauptleistungspflicht handelt, setzt der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz statt der Leistung voraus, dass der Schuldner die Leistung trotz Setzung einer angemessenen Nachfrist nicht erbringt (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Nachfristsetzung ist jedoch nicht erforderlich, wenn die Pflichtverletzung unbehebbar ist oder der Schuldner die Leistung ernstlich verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB). Hier ist etwa an den Fall zu denken, dass der Lizenznehmer seiner Ausübungspflicht nicht nachkommt und eine Nutzung wegen wirtschaftlicher Probleme oder geringer Rentabilität nicht in Aussicht stellt. Unabhängig von einem Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung nach § 281 BGB kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB außerdem seinen Verzögerungsschaden geltend machen. 126 127

Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 162. Vgl. unten VI 5.

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Während der Schuldner nach § 286 Abs. 1 BGB erst infolge einer Mahnung durch den Gläubiger in Verzug gerät, ist eine solche auf Grund der Ausnahme in Abs. 2 Nr. 1 nicht erforderlich, wenn die Leistungspflicht nach dem Kalender bestimmt ist. Während also bei einem Verstoß des Lizenzgebers gegen seine Leistungspflichten oder des Lizenznehmers gegen die Ausübungspflicht eine Mahnung erforderlich ist, tritt Verzug hinsichtlich der Zahlungen der Lizenzgebühren jedenfalls dann ex lege ein, wenn die Leistungspflicht  – wie üblich  – auf Grund von Abrechnungszeiträumen nach dem Kalender bestimmt ist. Die Nichtleistung berechtigt den Gläubiger, sich vom Vertrag zu lösen. Er kann nach § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten bzw. – wenn das Dauerschuldverhältnis bereits in Vollzug gesetzt wurde – unter denselben Voraussetzungen nach § 314 Abs. 2 BGB den Lizenzvertrag kündigen. Ein Rücktritt kommt insbesondere in Betracht, wenn der Lizenzgeber mit der Gewährung des Nutzungsrechts bzw. den für die Nutzung erforderlichen Informationen in Verzug gerät oder der Lizenznehmer eine zu Beginn des Nutzungszeitraums zu leistende Pauschal- oder Mindestlizenz nicht erbringt. Schuldet der Lizenznehmer demgegenüber eine umsatzabhängige Vergütungspflicht, so ist diese regelmäßig erst nach Ablauf eines gewissen Abrechnungszeitraums fällig und das Dauerschuldverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits in Vollzug gesetzt, sodass lediglich eine Kündigung in Betracht kommt. Dasselbe gilt für eine bestehende Ausübungspflicht, da auch hier ein Anlaufzeitraum erforderlich ist. Durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses entfällt zugleich die korrespondierende Gegenleistungspflicht. Im Falle des Rücktritts können bereits erfolgte Leistungen nach §§ 346 ff. BGB zurückgefordert werden. Tritt an die Stelle des Rücktritts eine Kündigung, werden die Leistungspflichten nur ex nunc beendet. Eine Rückforderung kommt folglich nur in Betracht, soweit eine Partei in Vorleistung getreten ist. Der Rücktritt oder die Kündigung des Lizenzvertrags schließen das Recht, Schadenersatz zu fordern, nicht aus (§ 325, § 314 Abs. 4 BGB). Hat der Schuldner die Nichterfüllung zu vertreten, kann der Gläubiger nach §§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB Schadenersatz statt der (Teil-)Leistung oder nach § 284 BGB Aufwendungsersatz fordern. 4. Sach- und Rechtsmängel a) Die Mängelhaftung nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung Gemeinsamer Ausgangspunkt in Rechtsprechung und Lehre ist, dass ein Sach- oder Rechtsmangel eine Abweichung von der geschuldeten Leistung bewirkt, die den Lizenzgeber zur Minderung oder gänzlichen Verweigerung der Gegenleistung und – wenn der Mangel nicht unerheblich ist – zur

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einseitigen Vertragsbeendigung berechtigt. Während sich die Verpflichtung zur mangelfreien Leistung durch den Lizenzgeber nach der herrschenden Lehre aus § 581 Abs. 2 i. V. m. §§ 535 ff. BGB ergeben soll, stützt sich die Rechtsprechung überwiegend auf eine Gesamtanalogie zum besonderen Schuldrecht sowie auf allgemeine Grundsätze, insbesondere den Grundsatz von Treu und Glauben.128 Tatsächlich wurde die Rechtsgrundlage wiederholt bewusst offen gelassen.129 Für das Recht des Lizenznehmers zur Vertragsanpassung bzw. -beendigung wird in Rechtsprechung und Lehre ganz überwiegend auf das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zurückgegriffen.130 Während der Unterschied zwischen der Anwendung allgemeinen Schuldrechts und der (analogen) Anwendung von Miet- bzw. Pachtrecht für die Frage der Anpassung der Gegenleistungspflicht gering sein mag – zu nennen ist insbesondere die Frage, ob eine Nachfristsetzung erforderlich ist –, besteht zwischen den beiden alternativen Lösungen ein erheblicher Unterschied im Hinblick auf die Schadenersatzproblematik. Die herrschende Lehre stützt sich auch insoweit auf die Regelungen des Pachtrechts und lässt den Lizenzgeber nach Einräumung der Lizenz daher grundsätzlich nach § 581 Abs. 2 i. V. m. §§ 536a ff. BGB verschuldensunabhängig einstehen,131 hat aber für den Fall des nachträglichen Wegfalls des Schutzrechts eine Gegenausnahme etabliert.132 Die Rechtsprechung kommt im Hinblick auf Rechtsmängel zu demselben Ergebnis, nimmt aber für Sachmängel eine verschuldensunabhängige Haftung nur insoweit an, als der Lizenzgeber die Tauglichkeit des Vertragsgegenstands zugesichert hat. Bei näherem Hinsehen zeigen die herrschende Lehre und Rechtsprechung erhebliche dogmatische Brüche. Kritikwürdig erscheint zunächst, dass für die Beurteilung der Pflichten des Lizenzgebers die Regelungen des besonderen Schuldrechts herangezogen werden, für die korrespon128

Ausführlich zu diesem Ansatz Nirk, GRUR 1970, 329 ff. Vgl. BGH 11. 6. 1970, GRUR 1970, 547, 548 f. – Kleinfilter; BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle. 130 Ständige Rechtsprechung seit BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch BGH 24. 9. 1957, GRUR 1958, 231  – Rundstuhlwirkware; BGH 1. 12. 1964, GRUR 1965, 298, 301 – Reaktions-Meßgerät; BGH 14. 11. 2000, GRUR 2001, 223, 225 – Bodenwaschanlage. Vgl. auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 68: Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 172; kritisch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 25. 131 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 46; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 170. 132 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 46; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 172 f.; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 370; Pahlow, in: Ekey/ Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 19, 25; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 38. A. A. soweit ersichtlich nur Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 270 ff., 284 ff.; Haedicke, GRUR 2004, 123, 125 ff. 129

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dierenden Rechtsbehelfe des Lizenznehmers dagegen regelmäßig auf das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage abgestellt wird. Grund hierfür scheint zu sein, dass die konsequente Anwendung der Vorschriften über die Rechtsbehelfe des Pächters zur Folge hätte, dass im Falle der Nicht- oder Schlechtleistung der Anspruch auf die Gegenleistung ipso iure entfällt. Das bereitet insbesondere in den Fällen des nachträglichen rückwirkenden Wegfalls eines Schutzrechts Schwierigkeiten, weil das Recht zur Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen als unbillig empfunden wird. Schon das Reichsgericht hatte den Rechtssatz aufgestellt, dass ein angreifbares aber nicht angegriffenes Patent so gut sei wie ein wirksames Patent133 und damit insbesondere die Anwendung der Regelung über die anfängliche Unmöglichkeit nach § 306 BGB a. F. ausgehebelt.134 Die Rückwirkungsfiktion könne nicht soweit gehen, dass der Lizenznehmer selbst für die Zeit, in der er in den Genuss des Schutzes gekommen sei, geleistete Zahlungen zurückfordern dürfe.135 Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts, die vom BGH fortgeführt wurde, entfällt die Gegenleistungspflicht des Lizenznehmers daher nicht ex tunc, sondern nur ex nunc.136 Fraglich erscheint jedoch, warum der Interessenausgleich nicht über die Anwendung der allgemeinen Regeln über die (nachträgliche) Unmöglichkeit erzielt wird, statt das eigentlich als Ausnahmefall gedachte Institut der Störung der Geschäftsgrundlage zu bemühen.137 Problematisch erscheint ferner die von der Lehre vertretene Heranziehung der Vorschriften über die Rechtspacht. Unabhängig von der Kontroverse um die Einordnung des Lizenzvertrags in das System der Vertragstypen ist anerkannt, dass sich Lizenzvertrag und Rechtspacht auf Grund des Wagnischarakters von Verträgen über Immaterialgüterrechte in ihrer Risikostruktur unterscheiden. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der Verpächter den Pachtgegenstand als Eigentümer regelmäßig besser kennt als der Pächter, der ihn möglicherweise nur kurz besichtigt hat. Gerade weil die Parteien nicht die gleiche Möglichkeit haben, Mängel des Pachtgegenstands zu erkennen, erscheint es gerechtfertigt, das Mängelrisiko dem 133 St. Rspr. seit RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 55 – Cellulose; später hat das RG diese Rechtsprechung auch auf andere Schutzrechte übertragen, vgl. RG 21. 11. 1914, RGZ 86, 45 – Sprungfedermatratze. 134 RG 2. 7. 1905, JW 1906, 31 f. – Beschläge; BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch; vgl. auch BGH 17. 3. 1971, GRUR 1961, 466 – Gewinderollkopf (obiter dictum); BGH 14. 11. 1968, GRUR 1969, 493  – Silo-Behälter (Know-how); BGH 23. 3. 1982, NJW 1982, 2861 – Hartmetallkopfbohrer (Rechtsübertragung). 135 RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53.55 – Cellulose; RG 2. 7. 1905, JW 1906, 31 f. – Beschläge. 136 Vgl. exemplarisch BGH 14. 11. 1968, GRUR 1969, 677, 679  – Rüben-Verladevorrichtung; BGH 25. 1. 1983, BGHZ 86, 330, 334  – Brückenlegepanzer; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 84; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 336. A. A. Haedicke, GRUR 2004, 123, 126. 137 So auch die Kritik von Kraßer, GRUR Int 1982, 324 ff., 338.

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Verpächter aufzuerlegen. Bei Schutzrechten ist eine solche ungleiche Verteilung der Erkenntnismöglichkeiten jedoch nicht zu beobachten. Selbst wenn der Lizenzvertrag grundsätzlich als Rechtspacht oder rechtspachtähnlich einzuordnen wäre, könnten daher gerade die Vorschriften über die Gewährleistung nicht unbesehen auf Lizenzverträge angewendet werden, sind diese doch als Spiegelbild der Leistungspflichten zentraler Ausdruck der Risikostruktur eines Vertragstypus. Denn die Übertragung der verschuldensunabhängigen Einstandspflicht des Verpächters nach Überlassung der Pachtsache auf den Lizenzgeber müsste ja zur Folge haben, dass der Lizenzgeber bei Wegfall des Schutzrechts nicht nur den Anspruch auf die Gegenleistung verliert, sondern unabhängig von seiner Kenntnis auch schadenersatzpflichtig würde.138 Ungeachtet des Streits um die dogmatische Basis ist jedoch anerkannt, dass es zu einer unangemessenen Risikoverteilung führen würde, wenn der Lizenzgeber für einen Rechtsmangel einzustehen hätte, obwohl er diesen Mangel trotz aller Sorgfalt nicht erkennen konnte.139 Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gewährt dem Lizenznehmer daher einen Schadenersatzanspruch nur dann, wenn der Lizenzgeber den Mangel gekannt oder fahrlässig nicht gekannt hat.140 Wird aber die Unanwendbarkeit des § 581 Abs. 2 i. V. m. § 536 BGB auf die Fallgruppe der Bestandsmängel gerade damit begründet, dass die Anwendung zu einer untragbaren Risikostruktur führen würde, stellt dies zugleich die generelle (analoge) Anwendbarkeit der Vorschriften des Rechtspachtgewährleistungsrechts in Frage. Lehnt man mit der hier vertretenen Auffassung die Anwendbarkeit der Vorschriften der Rechtspacht ab, erscheint schließlich fragwürdig, ob die komplizierte Analogie zu den Vorschriften des besonderen Schuldrechts überhaupt gerechtfertigt ist, ist Voraussetzung hierfür doch nach allgemeinen Regeln, dass eine ausfüllungsbedürftige Lücke besteht. Dies muss aber – jedenfalls nach der Reform des Schuldrechts – zweifelhaft erscheinen. b) Die Folgen von Leistungsstörungen des Lizenzgebers nach allgemeinem Schuldrecht Um die Frage zu beantworten, ob es einer Heranziehung der Normen des besonderen Schuldrechts zur Bewältigung der Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen bedarf, empfiehlt es sich, nach den zwei Funktionen der Vorschriften des Gewährleistungsrechts im besonderen Schuldrecht zu un-

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Vgl. BGH 3. 2. 1998, GRUR 1998, 650 – Krankenhausmüllentsorgung. Ständige Rechtsprechung seit BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch unter Berufung auf die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts zum ‚gewagten Geschäft‘. 140 Vgl. die Nachweise oben Fn. 132. 139

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terscheiden: ihrer Bedeutung für die Konkretisierung des Pflichtenprogramms einerseits sowie ihrer Modifikation der Rechtsfolgen andererseits. Jedenfalls für die erste Funktion kann die analoge Heranziehung von Vorschriften des besonderen Schuldrechts als entbehrlich bezeichnet werden. Denn das Pflichtenprogramm des Lizenzvertrags lässt sich wie gezeigt ohne Schwierigkeiten aus dem Begriff der Lizenz ableiten, wie er in den Sonderschutzgesetzen zum Ausdruck kommt. Ist aber Gegenstand des Vertrags die Gewährung eines positiven Nutzungsrechts an einem Immaterialgüterrecht, so folgt daraus unmittelbar, dass die Erfüllung der Verpflichtung notwendig sowohl den Bestand des Schutzrechts als auch die Tauglichkeit des Gebrauchs zu dem von beiden Parteien übereinstimmend zugrunde gelegten Vertragszweck voraussetzt. Daraus ergibt sich zugleich, dass es gesonderter Gewährleistungsvorschriften zur Konkretisierung des Pflichtenprogramms für den Bereich des Lizenzvertrags nicht bedarf.141 Insoweit besteht gar keine Notwendigkeit, auf die Regeln des besonderen Schuldrechts zurückzugreifen. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen beschränkt sich die Funktion der Vorschriften des besonderen Gewährleistungsrechts darauf, das nach allgemeinem Schuldrecht vorgesehene Leistungsstörungsrecht zu modifizieren, um der typisierten Interessenlage und Risikostruktur des spezifischen Vertrags Rechnung zu tragen. Für den Lizenzvertrag würde sich also nur dann die Notwendigkeit der analogen Anwendung des Kauf- oder Pachtgewährleistungsrecht ergeben, wenn die Anwendung der allgemeinen Regeln zu einem Ergebnis führen würde, das dem Wesen des Lizenzvertrags nicht gerecht wird oder für einzelne Fallkonstellationen gar keine Regelung bereit hält. Um diese Frage zu beurteilen, sollen daher nachfolgend die Konsequenzen der Anwendung der Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts mit den von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung aus wirtschaftlicher Perspektive als sachgerecht angesehenen Lösungen verglichen werden. Ausgangspunkt für diesen Vergleich ist, dass nach den Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts jede Abweichung einer Partei vom Vertragsprogramm eine Pflichtverletzung i. S. v. § 280 BGB darstellt. Aus einem Vergleich zwischen dem Pflichtenprogramm der Lizenzvertragsparteien und der tatsächlich erbrachten Leistung folgt daher, dass sowohl bei Vorliegen eines Rechtsmangels als auch bei Untauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch eine Pflichtverletzung seitens des Lizenzgebers vorliegt. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Lizenzgeber ein Nutzungsrecht an dem Schutzgegenstand mangels Schutzfähigkeit oder wegen vorbestehender

141 So wohl auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 90. Zweifelnd auch Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 150 ff.

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Rechte nicht oder nicht in versprochenem Umfang gewähren kann.142 Nach den möglichen Ursachen lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden: Die Erteilung des Nutzungsrechts kann daran scheitern, dass das Schutzrecht nicht oder nicht in dem versprochenen Umfang besteht (Bestandsmängel), dass der Lizenzgeber mangels Rechtszuständigkeit eine Lizenz an dem betreffenden Schutzrecht nicht erteilen kann (mangelnde Rechtszuständigkeit) oder dass Rechte Dritter, bspw. eine prioritäre Lizenz oder die Abhängigkeit vom Schutzrecht eines Dritten, der vertragsgemäßen Nutzung durch den Lizenznehmer entgegenstehen (entgegenstehende Rechte Dritter). Zu dieser letzten Fallgruppe ist auch das Bestehen einer Zwangslizenz oder eines Vorbenutzungsrechts zu zählen, da sie die exklusive Rechtsstellung des ausschließlichen Lizenznehmers schmälern. Um dem Lizenznehmer die vertragsgemäße Benutzung des Vertragsgegenstands zu ermöglichen, ist es nicht ausreichend, dass das Schutzrecht an sich existiert, es muss auch die versprochenen Eigenschaften aufweisen, die einen vertragsgemäßen Gebrauch ermöglichen. Trotz der unkörperlichen Natur von Immaterialgüterrechten hat sich hierfür in Anlehnung an die Vorschriften des besonderen Schuldrechts der Begriff des Sachmangels durchgesetzt.143 Ein Sachmangel liegt demnach vor, wenn der Schutzgegenstand nicht zu dem von den Vertragsparteien vorausgesetzten Zweck geeignet ist.144 Typisches Beispiel für einen Sachmangel an einem Schutzrecht ist, dass die einem Patent zugrundeliegende Erfindung nicht geeignet ist, den in der Patentschrift angeführten Erfolg herbeizuführen. Sachmängel können aber auch bei anderen Schutzrechten auftreten, bspw. wenn die Marke für die Verwendung der vereinbarten Waren nicht geeignet ist, weil sie irreführend wäre, oder etwa das urheberrechtlich geschützte Auftragswerk nicht spielbar ist. Der Sachmangelbegriff beschränkt sich indes auf Tauglichkeitsmängel, die die Eignung des Schutzgegenstands zur konkreten Nutzung beschränken,145 während die Frage der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Erzeugnisse nicht umfasst wird. Konkurrenzfähigkeit und Rentabilität der Verwertung,146 das Innovationsrisiko und die Gefahr zwischenzeitlicher

142

Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 290. Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 291. 144 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 289. 145 RG 1. 3. 1911, RGZ 75, 400, 403 – Entschirrungsapparat; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 292; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 375; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 189. 146 RG 5. 12. 1893, RGZ 33, 103, 104 f. – Pulsometer; BGH 26. 11. 1954, GRUR 1955, 338, 340 f. – beschlagfreie Brillengläser; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 189 ff.; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 376; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 20. 143

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Marktveränderungen147 fallen mangels abweichender Vereinbarung in den Risikobereich des Lizenznehmers. Kann der Lizenzgeber dem Lizenznehmer die Nutzung nicht gewähren, weil das Schutzrecht nicht oder nicht in dem geschuldeten Umfang besteht, die Nutzung durch Rechte Dritter beeinträchtigt wird oder der Vertragsgegenstand zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht geeignet ist, liegt eine Abweichung vom Pflichtenprogramm und damit eine Pflichtverletzung i. S. v. § 280 BGB vor. Maßgeblich ist die objektive Abweichung zwischen geschuldetem und erbrachtem Verhalten, Art und Ursache für die Abweichung sind demgegenüber ohne Bedeutung. Auch eine Differenzierung zwischen Rechts- und Sachmängeln ist nach neuem Schuldrecht nicht vorgesehen. Steht eine Pflichtverletzung fest, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, welche Rechtsbehelfe dem Gläubiger zustehen. Als Rechtsbehelfe sieht das allgemeine Schuldrecht grundsätzlich den Anspruch auf (Nach-)Erfüllung, die Aufhebung des Vertragsverhältnisses sowie unter der weiteren Voraussetzung des Vertretenmüssens gegebenenfalls Schadenersatz statt der Leistung vor. Die Anwendung dieser allgemeinen Regeln auf den Lizenzvertrag führt dabei zu folgendem Ergebnis: Fällt das Schutzrecht mangels Schutzfähigkeit rückwirkend weg, so liegt ein Hindernis zur (weiteren) Leistungserbringung nach § 275 Abs. 1 BGB vor. Der Lizenzgeber wird von seiner Leistungspflicht befreit, nach § 326 Abs. 1 1. Hs BGB entfällt zum Ausgleich auch die Gegenleistungspflicht des Lizenznehmers ipso iure. Betrifft das Leistungshindernis nur einen Teil der geschuldeten Leistung, treten diese Rechtsfolgen grundsätzlich nur für den betreffenden Teil ein (§ 326 Abs. 1 S. 1 2. Hs BGB). Der Wegfall von Leistungs- und Gegenleistungspflicht tritt unabhängig davon ein, ob der Lizenzgeber das Leistungshindernis zu vertreten hat. Ob der Lizenzgeber neben dem Verlust des Gegenleistungsanspruchs dem Lizenznehmer auch verpflichtet ist, einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden (statt der Leistung) auszugleichen, hängt nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB davon ab, ob er die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Dies wäre etwa der Fall, wenn er die Anmeldung nicht ordnungsgemäß verfolgt hat, eine Rücknahme der Anmeldung oder einen Verzicht auf das Schutzrecht erklärt oder die Verlängerungsgebühren nicht rechtzeitig entrichtet hat. Einzustehen hat der Lizenzgeber nach diesen Grundsätzen regelmäßig auch, wenn der Nutzung durch den Lizenznehmer die Rechte eines Dritten entgegenstehen, bspw. weil der Lizenzgeber schon zuvor eine unvereinbare Lizenz vergeben hat. Nicht einzustehen hat der Lizenzgeber demgegenüber, wenn das Schutzrecht etwa infolge des Angriffs seitens eines Dritten 147 Preu, MittdtPatAnw 1981, 153, 155; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 20.

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wegfällt,148 denn der Schuldner hat nach § 276 BGB nur für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Die Besonderheit des Lizenzvertrags als gewagtem Geschäft beruht gerade auf der Annahme, dass der Schutzrechtsinhaber selbst bei größter Sorgfalt keine Möglichkeit hat, die Bestandsfestigkeit des Schutzrechts zuverlässig zu beurteilen. Da sich bei Wegfall des Schutzrechts lediglich das beiden Parteien gleichermaßen bekannte Risiko verwirklicht, erscheint es sachgerecht, dass auch der Nachteil beide Vertragspartner trifft: Der Lizenzgeber verliert den Gegenleistungsanspruch, der Lizenznehmer trägt das Risiko, dass sich gemachte Investitionen oder sonstige Dispositionen dadurch als unnütz erweisen. Eine abweichende Beurteilung ist lediglich dann angemessen, wenn der Lizenzgeber zwar die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, das Leistungshindernis aber kannte oder kennen musste. Hat der Lizenzgeber daher dem Lizenznehmer allenfalls bestehende Zweifel am Bestand des Nutzungsrechts nicht offengelegt oder ihn über ein bereits anhängiges Verfahren in Unkenntnis gelassen, kommt eine Haftung nach § 311a Abs. 2 BGB in Betracht.149 Ist das Schutzrecht bestandskräftig, zum vertragsgemäßen Gebrauch aber ungeeignet, so hat dies nach allgemeinen Grundsätzen zur Folge, dass der Gläubiger einen Anspruch auf Nacherfüllung bzw. Verbesserung hat. Ist eine solche nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich, entfällt die Leistungspflicht des Lizenzgebers nach § 275 Abs. 1 BGB bzw. ist der Lizenzgeber berechtigt, die Einrede nach § 275 Abs. 2/3 BGB zu erheben. Die Gegenleistungspflicht des Lizenznehmers entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB ipso iure. Der Ausgleich bereits erbrachter Leistungen richtet sich nach § 326 Abs. 4 BGB, der auf die §§ 346 ff. BGB verweist. Der Lizenznehmer kann den Lizenzvertrag nach § 314 Abs. 2 BGB aus wichtigem Grund kündigen. Darüber hinausgehende Ansprüche auf Schadenersatz statt der Leistung nach §§ 280, 281 Abs. 1 BGB oder Aufwendungsersatz nach § 284 BGB des Lizenznehmers bleiben nach § 314 Abs. 4 BGB unberührt, stehen jedoch ebenfalls unter dem Vorbehalt, dass der Lizenzgeber die Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB zu vertreten hat, wobei sein Verschulden nach §§ 280 Abs. 1 S. 2, 311a Abs. 2 S. 2 BGB vermutet wird.150 Eine zu vertretende Pflichtverletzung liegt nach § 276 Abs. 1 BGB vor, wenn der Lizenzgeber vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat.151 Darüber hinaus haftet der Lizenzgeber nur für zugesicherte Eigenschaften, d. h. die Übernahme

148

BGH 23. 3. 1982, BGHZ 83, 283 ff. – Hartmetallkopfbohrer. OLG Rostock 30. 1. 2002, MittdtPatAnw 2004, 133. 150 So auch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 59 sowie B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, 109, Letztere allerdings unter Berufung auf Kaufgewährleistungsrecht. 151 Vgl. BGH 11. 6. 1970, GRUR 1970, 547, 548 – Kleinfilter; BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle. 149

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einer Garantie i. S. v. § 276 BGB,152 wobei an eine solche Zusicherung wegen der vertragstypischen Risikolage strenge Anforderungen zu stellen sind.153 Die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts auf Leistungsstörungen bei der Durchführung eines Lizenzvertrags führt damit zu Ergebnissen, die mit der Rechtsprechung des BGH in ihren Grundlinien übereinstimmen, sich von der herrschenden Lehre jedoch durch den abweichenden Haftungsmaßstab des Lizenzgebers für Sach- und Rechtsmängel unterscheiden. Gerade diese Abweichung gegenüber der herrschenden Lehre spricht jedoch für die Lösung über das allgemeine Schuldrecht. Sie führt nicht nur zu einer ausgewogenen, typusgerechten Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien,154 sondern begegnet auch der Gefahr, dass eine zu strenge Haftung dem Ziel der Sonderschutzgesetze zuwiderlaufen könnte, den Schutzrechtsinhaber im Dienste der Förderung von Innovation und Wettbewerb zur Lizenzvergabe zu ermuntern. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Haftungsumfang im Vergleich zu § 306 BGB a. F. ausgeweitet wurde und der Lizenzgeber jetzt nicht bloß Ersatz des Vertrauensschadens, sondern des positiven Interesses schuldet.155 Angesichts der für die Verwertung durch den Lizenznehmer häufig getätigten Investitionen und der erheblichen Gewinnchancen erscheinen die Haftungsfolgen außer Verhältnis zu geraten, wenn der Lizenzgeber verschuldensunabhängig auf Schadens- oder Aufwendungsersatz in Anspruch genommen werden kann.156 Besonders evident ist die durch eine strenge Haftung des Lizenzgebers errichtete Hürde sowohl im Hinblick auf unausgereifte Erfindungen als auch in allen Fällen, in denen ein individueller Schöpfer einem versierten Verwerter gegenübersteht. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass diese Haftung zudem unbillig hart ist, soweit es sich um Mängel im Hinblick auf entgegenstehende Rechte Dritter handelt und der Lizenzgeber diese weder kannte noch kennen musste. Insoweit wird die Garantiehaftung nach § 536a BGB wegen der damit verbundenen ‚unzumutbaren Haftungsausweitung‘ 157 auch von Vertretern abgelehnt, die im Übrigen der herrschenden Lehre folgen.158 152 BGH 11. 6. 1970, GRUR 1970, 547, 548 – Kleinfilter; BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle. 153 BGH 1. 12. 1964, GRUR 1965, 298, 301  – Reaktions-Meßgerät; BGH 28. 6. 1979, GRUR 1979, 768, 769 – Mineralwolle. 154 Vgl. schon RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363, 367 f. – Röntgenstrahlen. 155 Vgl. B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, 106. 156 Vgl. Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), 86; im Ergebnis ähnlich Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 183, der einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung ausschließt, sondern dem Lizenznehmer nur Aufwendungsersatz nach § 284 BGB zubilligen will. 157 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 23. 158 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 46.

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Für die hier vertretene Auffassung, das Leistungsstörungsrecht allein dem allgemeinen Schuldrechts zu unterstellen, spricht zudem, dass – wie im Schrifttum wiederholt gefordert159 – dadurch im Hinblick auf Sach- und Rechtsmängel ein Gleichlauf mit dem Schutzrechtskauf erzielt wird, für den nach neuem Schuldrecht abweichend von § 437 BGB a. F. ebenfalls bloß eine verschuldensabhängige Haftung nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht eingreift.160 Für die Annahme einer verschuldensabhängigen Schadensersatzhaftung spricht schließlich, dass diese nach der Schuldrechtsreform den Regelfall darstellt, gerade weil das Verschuldensprinzip sich nach Überzeugung des Reformgesetzgebers ‚sowohl durch höhere rechtsethische Überzeugungskraft als auch durch größere Flexibilität auszeichnet‘.161 Soweit in der Literatur ein Rückgriff auf die Gewährleistungsvorschriften des besonderen Schuldrechts als erforderlich angesehen wird, weil das allgemeine Schuldrecht im Gegensatz zum Kauf-, Miet- und Pachtrecht keine generelle Regelung über die Minderung vorsieht,162 ist hervorzuheben, dass der BGH in Bezug auf Lizenzverträge für die Lösung dieser Konstellation schon bisher gerade nicht die Minderungsvorschriften des besonderen Schuldrechts herangezogen, sondern dem Lizenznehmer das Recht zur Minderung im Ergebnis über den Umweg eines Anspruchs auf Vertragsanpassung zugebilligt hat. Es liegt in der Tat auf der Hand, dass auch bei Lizenzverträgen ein Bedarf für eine Fortsetzung des Vertrags bei gleichzeitiger Minderung der Gegenleistung besteht.163 Er kann sich etwa ergeben, wenn das Schutzrecht auf Grund eines Angriffs auf seine Gültigkeit eingeschränkt wird oder der Lizenznehmer auf Grund vorbestehender Rechte Dritter an Stelle der versprochenen ausschließlichen Lizenz nur eine einfache Lizenz erhält. Hier erscheint die Aufrechterhaltung des Vertrags bei bloßer Reduktion der Gegenleistungspflicht nach dem Wert, den der verbleibende Teil für den Lizenznehmer im Vergleich zur vereinbarten Leistung hat, als angemessene Rechtsfolge.164 Nur soweit das tatsächlich erlangte Nutzungsrecht durch die Beschränkung des Schutzumfangs oder des Nutzungsrechts in einem solchen Maß entwertet ist, dass das Interesse an der Leistung entfällt, ist die 159

Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 48. Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 181; Kraßer, Patentrecht (2009)6, 941 ff. Für einen Gleichlauf auch Haedicke, GRUR 2004, 123, 126, allerdings mit inhaltlich abweichendem Ergebnis. 161 Regierungsbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drs. 14/4060 zu § 311a Abs. 2; vgl. auch die Begründung zu § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, 162 B. Bartenbach, MittdtPatAnw 2003, 102, 110 f.; Osterrieth, in: Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge (2004)2, B I Rn. 19. 163 Vgl. schon RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363 – Röntgenstrahlen. Auch die h. L. billigt dem Lizenznehmer das Recht zur Minderung zu Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 371. 164 Vgl. BGH 24. 7. 1957, GRUR 1958, 231, 232 – Rundstuhlwirkware. 160

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Teilleistung wertungsmäßig der Nichtleistung gleichzustellen165 und dem Lizenznehmer das Recht zur Vertragsaufhebung zuzubilligen. Auch wenn das allgemeine Schuldrecht die Minderung nicht als generellen Rechtsbehelf benennt, lässt sich das als adäquat angesehene Ergebnis auch nach allgemeinem Schuldrecht weitgehend über § 326 Abs. 1 1. Hs BGB begründen, der auf die kaufrechtliche Minderung nach § 441 Abs. 3 BGB verweist. Als Rechtsfolge der Teilunmöglichkeit mindert sich die Verpflichtung zur Gegenleistung entsprechend dem Wert der möglich gebliebenen Leistung zum Wert der vollständigen Leistung.166 Ein Unterschied gegenüber der von der h. L. als sachgerecht angesehenen Lösung besteht nur insoweit, als die Minderungsvorschriften des besonderen Schuldrechts einen weiteren Anwendungsbereich haben, weil sie die Ursache für die mangelhafte Leistung nicht auf die Unmöglichkeit beschränken. Demgegenüber erfasst § 326 Abs. 1 BGB nicht den Fall, dass der Lizenzgeber leisten könnte aber nicht leistet, bspw. weil er ein entgegenstehendes Recht nicht beseitigt oder nicht gewillt ist, einen Tauglichkeitsmangel zu beheben. Hier bleibt dem Lizenznehmer bei Anwendung des allgemeinen Schuldrechts nur die Möglichkeit, auf Erfüllung zu bestehen oder sich vom Vertrag zu lösen. Diese verbleibende Diskrepanz ließe sich indes beheben, wenn man mit der Mindermeinung auch für das allgemeine Schuldrecht die Minderung als allgemeinen Rechtsbehelf anerkennt und auf dieser Grundlage dem Lizenznehmer ein Minderungsrecht nicht nur bei Teilunmöglichkeit, sondern auch bei aus anderen Gründen erfolgender Schlechtleistung zuerkennt.167 Unabhängig von dieser nach der Schuldrechtsreform noch nicht hinreichend geklärten Frage ist jedoch festzuhalten, dass die durch die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts auf Lizenzverträge erzielten Ergebnisse weitgehend dem in der Lehre vertretenen Ansatz der analogen Anwendung der Vorschriften des besonderen Schuldrechts als auch dem in der Rechtsprechung überwiegenden Ansatz entsprechen, die fehlende Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung nach § 313 BGB zu beheben. Gegenüber dem der Lehre erscheint der hier vorgestellte Ansatz vorzugswürdig, weil er die partielle Heranziehung einzelner Vorschriften des besonderen Schuldrechts vermeidet, gegenüber dem der Rechtsprechung, weil die Lösung über § 313 BGB auf systematische Bedenken stößt. Zwar erscheint die Rechtsfolge adäquat, die Abweichung von der versprochenen Leistung durch ein Verlangen auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB auszugleichen. Die generelle Heranziehung der Vorschriften über die Störung der Geschäftsgrundlage bei jeder nachträglichen Äquivalenzstörung wird jedoch 165

RG 3. 2. 1912, RGZ 78, 363 – Röntgenstrahlen (obiter dictum); Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 80. 166 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 81. 167 Vgl. Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht Allgemeiner Teil (2005)6, Rn. 556 f.

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dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift als subsidiärem Rechtsbehelf bei schwerwiegenden Veränderungen kaum gerecht.168 Im Vergleich zur Lösung über die Anerkennung einer Minderung nach allgemeinem Schuldrecht bleibt die Lösung aber auch deswegen zurück, weil nicht jede Äquivalenzstörung, die zu einer Minderung Anlass geben kann, zugleich eine schwerwiegende Änderung der Vertragsgrundlage darstellt. Nach der hier vertretenen Lösung wird indes der Vorrang der Regelungen der §§ 275, 326 vor § 313 BGB gewahrt. Die Berufung auf eine Veränderung der Geschäftsgrundlage wird dadurch im Einklang mit dem allgemeinen Schuldrecht den Fällen vorbehalten, in denen dies zur Vermeidung eines nach Treu und Glauben der Partei nicht zumutbaren Ergebnisses unabweislich erscheint. c) Die Folgen des nachträglichen Wegfalls des Schutzrechts Haben die bisherigen Ausführungen gezeigt, dass die Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts grundsätzlich zu angemessenen Lösungen auch für Lizenzverträge führt, stellt sich die Frage, wie sich die oben kritisierte Inkonsistenz im Falle des rückwirkenden Wegfalls des Schutzrechts nach Invollzugsetzen des Dauerschuldverhältnisses bewältigen lässt. Die Schwierigkeiten ergeben sich konkret daraus, dass der Wegfall des Schutzrechts ex tunc zugleich bewirkt, dass die versprochene Leistung anfänglich unmöglich war, der Lizenznehmer rechtlich gesehen keine Leistung erhalten hat. Selbst wenn man unter Berücksichtigung des Doppelcharakters der Lizenz betont, dass der Lizenznehmer eine faktische Vorzugsstellung erlangt hat,169 wäre von einer Teilunmöglichkeit auszugehen. Folglich müsste nicht nur die Verpflichtung zur Erbringung künftiger Leistungen entfallen, sondern nach § 326 Abs. 4 BGB auch eine bereits erbrachte Gegenleistung insoweit zurückgefordert werden können, als der erlangte Nutzen nicht der avisierten Nutzungsrechtserteilung entspricht. Der Lizenznehmer könnte also die Rückgewährung der für den Zeitraum vor Nichtigerklärung des Schutzrechts geleisteten Gebühren fordern. Rechtsprechung und Lehre haben diese Konsequenz jedoch stets als unbillig abgelehnt. Die Rückwirkung der Nichtigkeit sei eine Fiktion, die insbesondere im Hinblick auf Verletzungsverfahren erforderlich sei, müsse aber in Bezug auf Lizenzverträge eingeschränkt werden. Daher sei die Tatsache, dass das Schutzrecht nach Vertragsschluss entfallen ist, für den Vertrag nur insoweit von Bedeutung, 168 So auch die Kritik von Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 286. Vgl. BGH 21. 11. 1968, NJW 1969, 233, wonach ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dann in Betracht kam, wenn das Festhalten am unveränderten Vertrag für den Schuldner untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbare Folgen hatte und ihm deshalb unzumutbar war. 169 So die Argumentation des BGH in BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch.

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als der Lizenzgeber nunmehr – in die Zukunft gerichtet – nicht mehr in der Lage sei, den Vertragsgegenstand zu leisten, und dementsprechend seinen Anspruch auf die Gegenleistung verlieren müsse.170 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung lässt die Nichtigerklärung des Schutzrechts trotz der ex tunc-Wirkung die Gegenleistungspflicht bis zum Wegfall nicht entfallen.171 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Vernichtbarkeit schon vor dem formalen Wegfall offenbar oder doch so wahrscheinlich geworden ist, dass es seine Wirkung (auf Mitbewerber) nicht mehr entfalten konnte.172 In der Tat würde die Annahme, der nachträgliche Wegfall des Schutzrechts begründe die Unmöglichkeit der Leistung und berechtige den Lizenznehmer zur Rückabwicklung, dem Lizenzgeber das Risiko der stets unsicheren Bestandsfähigkeit eines Schutzrechts einseitig aufbürden, obwohl die gewagte Natur beiden Parteien gleichermaßen bekannt sein musste. Dogmatisch lässt sich diese von § 326 Abs. 4 BGB abweichende Rechtsfolge auf § 52 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG stützen. Sie ordnet ausdrücklich an, dass die Rückwirkung der Löschung der Markeneintragung Verträge, die vor der Entscheidung über den Löschungsantrag geschlossen worden sind ‚insoweit, als sie vor dieser Entscheidung erfüllt worden sind‘ nicht berührt. Von dieser Regel sieht Satz 2 eine Gegenausnahme vor, soweit die Umstände des Einzelfalls aus Billigkeitsgründen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen. Zweck der Vorschrift ist ausweislich der Materialien, die Folgen des rückwirkenden Wegfalls zu ‚mildern‘.173 Diese dem Vorbild des Gemeinschaftsrechts nachgebildete Regelung174 schreibt damit die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze fest, dass trotz rückwirkenden Wegfalls des Schutzrechts die Gegenleistungspflicht des Lizenznehmers in der Regel nur ex nunc entfällt. Die in Satz 2 vorgesehene Ausnahme aus Billigkeitsgründen eröffnet die notwendige Flexibilität für die von der Rechtsprechung des BGH etablierte Linie, dass eine Rückgewähr in Betracht kommt, wenn der Lizenznehmer schon vor formalem Wegfall des 170

RG 17. 12. 1886, RGZ 17, 53, 57 – Cellulose. RG 21. 11. 1914, RGZ 86, 45, 55 ff. – Sprungfedermatratze; BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch; BGH 25. 10. 1966, BGHZ 46, 365, 371– Schweißbolzen; BGH 26. 9. 1969 GRUR 1969, 677, 678 – Rübenverladeeinrichtung; BGH 28. 9. 1976, GRUR 1977, 107, 109 – Werbespiegel; BGH 25. 1. 1983, BGHZ 86, 330, 334 – Brückenlegepanzer; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2009)2, § 30 Rn. 25. 172 BGH 12. 4. 1957, GRUR 1957, 595, 596 – Verwandlungstisch (obiter dictum); BGH 17. 10. 1968, GRUR 1969, 409, 411  – Metallrahmen (obiter dictum); BGH 26. 6. 1969, GRUR 1969, 677 – Rübenverladevorrichtung; BGH 23. 3. 1982, NJW 1982, 2863 – Hartmetallkopfbohrer (obiter dictum); BGH 25. 1. 1983, GRUR 1983, 237 Brückenlegepanzer. 173 Begründung des RegE, BT-Drs. 12/6581, zu § 52 MarkenG. 174 Vgl. Art. 54 Abs. 3 GMVO, der auf Art. 35 Abs. 2 GPÜ beruht, sowie Art. 26 Abs. 2 GGVO. 171

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Schutzrechts die zugesicherte Rechtsstellung nicht erlangen konnte, weil die mangelnde Bestandskraft offen zu Tage getreten ist. Die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung als sachgerecht erkannte Lösung lässt sich damit methodisch in § 52 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG verankern, der als lex specialis die abweichende Regelung des § 326 Abs. 4 BGB verdrängt. Da dieselbe Problematik auch bei anderen Schutzrechten auftritt und gerade die Vorbilder der GMVO und des GPÜ zugleich zeigen, dass es sich nicht um eine Regelung handelt, die spezifisch auf Kennzeichenrechte zugeschnitten ist, ist es gerechtfertigt, § 52 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG auch auf andere Fälle des nachträglichen Wegfalls eines Schutzrechts mit ex tunc-Wirkung analog anzuwenden. Diese Lösung vermeidet zugleich den inneren Widerspruch, den Lizenzvertrag wegen des Bestandsrisikos als gewagtes Geschäft zu qualifizieren, die Verwirklichung dieses Risikos aber als unvorhergesehene Änderung i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB anzuerkennen. 5. Vertragsaufhebung Als gegenseitiger Vertrag kann der Lizenzvertrag im Falle der Störung der Vertragsabwicklung grundsätzlich nach §§ 323 ff. BGB durch Rücktritt beendet werden. Da der Lizenzvertrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt, tritt jedoch mit Invollzugsetzen des Lizenzvertrags an die Stelle des Rücktritts grundsätzlich die Kündigung nach § 314 BGB.175 Diese Beschränkung auf eine Beendigung ex nunc rechtfertigt sich aus den praktischen Schwierigkeiten, die mit einer Rückabwicklung verbunden wären. Daher ist ein Rücktritt in der Regel möglich, solange der Lizenznehmer mit der Auswertung des Schutzrechts noch nicht begonnen hat,176 bspw. weil sich das Immaterialgut für den Vertragszweck als ungeeignet erweist. Die Vertragsaufhebung durch Rücktritt ist außerdem dort geboten, wo der Ausschluss der Rückabwicklung dem Zweck der Vertragsunwirksamkeit widersprechen würde.177 Tritt ein anfänglich bestehender Mangel dagegen erst später zu Tage oder tritt aus anderen Gründen eine Störung der Vertragsdurchführung auf, kommt nur eine Kündigung in Betracht. Für die Abgrenzung zwischen Kündigung und Rücktritt kann hier auf den Rechtsgedanken des § 38 VerlG zurückgegriffen werden.

175 BGH 22. 5. 1959, GRUR 1959, 616, 617 – Metallabsatz; BGH 25. 3. 1987, NJW 1987, 2004, 2006 – Hardware und Software; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52. 176 Vgl. BGH 1. 12. 1964, GRUR 1965, 298, 301 – Reaktions-Meßgerät; BGH 25. 3. 1987, NJW 1987, 2004, 2006 – Hardware und Software; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 376. 177 Hier bleibt es bei einer Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht, vgl. BGH 6. 5. 1997, GRUR 1997, 781, 783 – Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH 3. 6. 2003, GRUR 2003, 896 – Chirurgische Instrumente.

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6. Zusammenfassung Die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen lassen sich durch die Anwendung des allgemeinen Schuldrechts adäquat bewältigen. Die entsprechenden Rechtsbehelfe tragen der Interessenlage und der Risikostruktur des Lizenzvertrags Rechnung. Eine Lücke, die durch Anlehnung an das Kaufrecht oder die Rechtspacht geschlossen werden müsste, ist jedenfalls seit der Schuldrechtsreform nicht ersichtlich. Für die analoge Anwendung einzelner Vorschriften des besonderen Schuldrechts verbleibt insoweit kein Raum. Eine Änderung gegenüber der herrschenden Lehre ergibt sich insoweit, als die Haftung des Lizenzgebers generell verschuldensabhängig ausgestaltet ist. Eine Haftung kommt daher nur in Betracht, wenn der Lizenzgeber Umstände kannte oder kennen musste, die berechtigte Zweifel an der Bestandskräftigkeit des Schutzrechts erwecken mussten und diese dem Vertragspartner nicht mitgeteilt hat, so bspw. die Anhängigkeit eines Einspruchs oder einer Nichtigkeitsklage. Dasselbe gilt, wenn das Schutzrecht nicht die zum vertragsgemäßen Gebrauch erforderlichen Eigenschaften besitzt, also in tatsächlicher Hinsicht hinter dem Versprochenen zurück bleibt. Für Sachmängel hat der Lizenzgeber daher nur einzustehen, wenn er sie zu vertreten oder die betreffende Eigenschaft zugesichert hat. Diese Risikoverteilung ist sachgerecht, weil das Bestandsrisiko nicht kontrollierbar ist, das Tauglichkeitsrisiko dagegen für beide Parteien gleichermaßen prüfbar ist. Soweit kritisiert wird, dass das allgemeine Schuldrecht hinter der analogen Anwendung des besonderen Schuldrechts zurückbleibt, weil eine Minderung nur bei Teilunmöglichkeit vorgesehen ist, ist dies kein spezifisches Problem des Lizenzvertragsrecht, sondern des allgemeinen Schuldrechts. Daher erscheint es vorzugswürdig, diese Lücke auch im Rahmen des allgemeinen Schuldrechts zu schließen. Soweit einer Vertragspartei infolge einer Leistungsstörung das Recht zur Vertragsaufhebung gewährt wird, ist dem Dauerschuldcharakter des Lizenzvertrags dadurch Rechnung zu tragen, dass der Rücktritt nach §§ 323 ff. BGB regelmäßig durch eine Kündigung nach § 314 Abs. 2 BGB ersetzt wird. Die bei Anwendung der allgemeinen Regeln zwingende Rechtsfolge, dass der rückwirkende Wegfall des Schutzrechts den Lizenznehmer nach § 326 Abs. 4 BGB zur Rückforderung der gezahlten Lizenzgebühren berechtigen würde, wird dadurch vermieden, dass § 52 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG über den direkten Anwendungsbereich für alle Schutzrechte analog angewendet wird, um der Besonderheit des gewagten Charakters von Lizenzverträgen Rechnung zu tragen.

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V. Übertragung und Unterlizenz 1. Überblick Weitgehend ohne Rekurs auf gesetzliche Vorschriften wird die praktisch bedeutsame Frage diskutiert, ob der Lizenznehmer das Nutzungsrecht durch Unterlizenzierung oder Übertragung rechtsgeschäftlich verwerten darf. Unter einer Unterlizenz ist eine von der Hauptlizenz abgeleitete Lizenz zu verstehen, die durch einen selbständigen Vertrag zwischen dem (Haupt-) Lizenznehmer und dem Unterlizenznehmer eingeräumt wird und in ihrem Bestand von der Hauptlizenz abhängig bleibt. Umstritten ist indes die Frage, ob der Lizenznehmer einen solchen Unterlizenzvertrag auch ohne Zustimmung des Lizenzgebers abschließen darf. Nicht ganz klar ist, was nach der herrschenden Lehre unter einer Übertragung der Lizenz zu verstehen ist. Obwohl Gegenstand der Übertragung – zumindest bei der ausschließlichen Lizenz – nur das isolierte (dingliche) Nutzungsrecht sein und die Übertragung durch Abtretung nach der §§ 413, 398 BGB erfolgen soll,178 geht das Schrifttum zum gewerblichen Rechtsschutz soweit ersichtlich davon aus, dass der Erwerber auch in das Vertragsverhältnis zum Lizenzgeber eintritt.179 Für das Urheberrecht wird demgegenüber ganz einhellig vertreten, dass Gegenstand der Übertragung unabhängig von der Art der Lizenz nur das Nutzungsrecht sei und ein Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Urheber zwar regelmäßig anlässlich der Erteilung der Zustimmung geschlossen werde, aber nicht Regelungsgegenstand des § 34 UrhG sei.180 Der Unterschied zwischen den Auffassungen in den einzelnen Teildisziplinen scheint darauf zurückzuführen zu sein, dass die h. M. im Urheberrecht auch der einfachen Lizenz dinglichen Charakter zubilligt, sodass sich die rechtskonstruktive Frage gar nicht stellt, ob es sich um eine Forderungsabtretung oder eine Schuldübernahme handelt. Die ausufernde Diskussion zur Frage der Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Verwertung der Lizenz durch den Lizenznehmer lässt sich dabei wie folgt zusammenfassen: Die traditionelle Lehre beurteilt die Zulässigkeit sowohl der Übertragung als auch der Unterlizenzierung nach der Art der Lizenz. Der ausschließliche Lizenznehmer dürfe im Zweifel die Lizenz übertragen und ohne Zustimmung sowohl einfache als auch ausschließliche 178 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 56; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 103 f.; ; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 11. 179 Vgl. exemplarisch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 163 f. sowie oben § 7 IV 3. 180 Vgl. exemplarisch Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 34 Rn. 32 sowie oben § 7 IV 3.

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Unterlizenzen erteilen.181 Eine Ausnahme soll nur insoweit gelten, als es sich um eine Betriebslizenz handelt oder die Vertragsparteien die Unterlizenzierung ausgeschlossen haben.182 Zum Teil wird stärker differenzierend die umfassende Verwertungsbefugnis dem ausschließlichen Lizenznehmer nur dann zugebilligt, wenn die Lizenz nicht sachlich oder örtlich beschränkt ist.183 Hinsichtlich der einfachen Lizenz besteht Einvernehmen dahingehend, dass der Lizenznehmer mangels abweichender Vereinbarung nicht zur Übertragung oder Erteilung einer Unterlizenz befugt ist.184 Als Begründung hierfür wird erneut auf die Konzeption zurückgegriffen, dass dem Lizenzgeber bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz nur ein nudum ius verbleibe. Da das Recht aus dem Schutzrecht insoweit auf den Lizenznehmer übergehe, habe dieser allein die Befugnis, im Geltungsbereich der Lizenz die Benutzung zu gestatten.185 Der Lizenzgeber habe durch die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz zugleich zu erkennen gegeben, dass er die weitere Verwertung in die Hände des Lizenznehmers lege. Als weiteres Argument zur Stützung der herrschenden Lehre wird auch die unterschiedliche Rechtsnatur bemüht. Die ausschließliche Lizenz sei als dingliches Recht dem Einfluss des Lizenzgebers entzogen, der Lizenznehmer daher verfügungsbefugt.186 Spiegelbildlich wird die Verwertung durch den einfachen Lizenznehmer mit dem Argument abgelehnt, bei einer einfachen Lizenz werde nur eine obligatorische Erlaubnis erteilt, sodass die Gestat-

181

RG 1. 11. 1916, RGZ 89, 81, 84  – Statistische Maschinen (obiter dictum); RG 1. 11. 1933, RGZ 142, 169, 170 – Loseblätterbuch (obiter dictum); ohne nähere Begründung bestätigt durch BGH 26. 11. 1954, GRUR 1955, 338, 340 – beschlagfreie Brillengläser; Bühling, GRUR 1998, 196, 198; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 109; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 163 f.; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 49; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 86; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 399. Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 26; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 11; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 50 f.; so auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 PatG Rn. 71 ff. für die Unterlizenz. 182 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 46 f.; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 70, 103; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 11; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 50. 183 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 934. 184 BGH 23. 4. 1974, BGHZ 62, 272, 277 – Anlagengeschäft (obiter dictum); Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 117; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 164; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 86, 103; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 399; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 27; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 11; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 49, 52. 185 Kraßer, Patentrecht (2009)6, 932. 186 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 83; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 86; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 441. Kritisch hierzu Kraßer, Patentrecht (2009)6, 934.

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tung des Gebrauchs dem Lizenzgeber vorbehalten bleiben müsse.187 Gegen die Zulässigkeit der Erteilung einer Unterlizenz an einer einfachen Lizenz spreche zudem, dass dadurch die Nutzungsbefugnis des Lizenznehmers faktisch verdoppelt werde.188 Dadurch würde nicht nur die dem Lizenzgeber verbliebene Möglichkeit zur Verwertung seines Schutzrechts erheblich geschmälert, sondern auch die Kontrollmöglichkeit eingeschränkt. Demgegenüber mehren sich insbesondere im markenrechtlichen Schrifttum die Stimmen, die die freie Übertragbarkeit der Lizenz unter Hinweis auf ihren Dauerschuldcharakter ablehnen189 und davor warnen, dass der Lizenznehmer sich andernfalls durch die Übertragung der Lizenz an einen Dritten seinen persönlichen Verpflichtungen entziehen könne.190 Die Person des Lizenznehmers sei für den Lizenzgeber von erheblicher Bedeutung, weil neben der wirtschaftlichen Potenz des Lizenznehmers auch die Qualität der Nutzung des Schutzrechts für den Erfolg der Verwertung von Bedeutung sei.191 Daher sei die freie Übertragbarkeit ohne Zustimmung unbillig,192 von einer Befugnis zur weiteren rechtsgeschäftlichen Verwertung nur dann auszugehen, wenn die Parteien eine solche vertraglich vereinbart hätten.193 In der Tat hat der Lizenzgeber regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran zu bestimmen, wer sein Schutzrecht ausübt. Dies folgt bereits aus dem Wesen der Schutzrechte, dem Rechtsinhaber die Befugnis vorzubehalten, darüber zu entscheiden, ob, von wem und wie das Schutzrecht benutzt werden soll. Besonders evident ist dies für Kennzeichenrechte, weil bspw. der Ruf der Marke am Markt durch die Produktion qualitativ minderwertiger Produkte oder die Person eines unzuverlässigen Unterlizenznehmers beeinträchtigt werden kann.194 Dasselbe gilt für Urheberrechte, weil die Auswahl des Verwerters für die Achtung der persönlichkeitsrechtlichen Interessen des Urhebers von besonderer Bedeutung ist.195 Für die restriktive Linie lässt sich zudem anführen, dass die erfolgreiche Vertragsdurchführung unabhängig von der Art des Schutzrechts von der Leistungswilligkeit und 187

So etwa Bühling, Die Markenlizenz (1999), 25 f. BGH 23. 4. 1974, BGHZ 62, 272, 277 ff. – Anlagengeschäft. 189 Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 151; Kurtz, GRUR 2007, 292, 294 f.; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 29; Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 30; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 57. So im Ergebnis auch Fehrenbacher, JR 2001, 309, und Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 71 ff. 190 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 367. 191 Preu, MittdtPatAnw 1981, 153, 156. 192 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 367. 193 Kurtz, GRUR 2007, 292, 294; Engels, Die Rechtsnatur der Markenlizenz (1999), 151. 194 Vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 39, mit dem Hinweis, dass eine Marke durch minderwertige Qualität schnell ruiniert werden könne. 195 BGH 10. 7. 1986, GRUR 1986, 37 – Videolizenzvertrag. 188

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-fähigkeit des Lizenznehmers abhängt und der Lizenzvertrag als Dauerschuldverhältnis ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien voraussetzt. Schließlich besteht immer dann ein Interesse an der Auswahl des Lizenznehmers, wenn die Lizenzgebühr vom Umsatz abhängig ist. Andererseits würde der generelle Ausschluss der Übertragbarkeit und Unterlizenzierung die Interessen des Lizenznehmers übermäßig beeinträchtigen. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass der Lizenznehmer ein Nutzungsrecht gegen eine Pauschallizenzgebühr erlangt hat, dieses aber aufgrund veränderter wirtschaftlicher Umstände selbst nicht gewinnbringend auswerten kann. Für einzelne Branchen ist zudem zu beobachten, dass die Verwertung von Schutzrechten regelmäßig durch mehrere nachgestufte Verwerter erfolgt, weil die umfängliche Ausbeutung des Schutzrechts durch einen einzelnen Unternehmer gar nicht zu leisten ist. Typisches Beispiel hierfür bildet die Verwertung von Filmvorlagen, die regelmäßig die Tätigkeit einer Produktions- und einer Filmverwertungsgesellschaft sowie der nachgelagerten Filmvorführungsunternehmen bedarf. Auch für andere Schutzrechte sind vergleichbare Konstellationen leicht vorstellbar. Eine generelle Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Verwertbarkeit durch den Lizenznehmer erscheint daher kaum interessengerecht. Die Mindermeinung kann aber für sich in Anspruch nehmen, dass sie mit der Erörterung der Interessen der Vertragsparteien den zutreffenden Maßstab für die Beurteilung gewählt hat, während die tradierte Auffassung durch das Abstellen auf die Lizenzart eine Verknüpfung herstellt, die angesichts des fließenden Übergangs zwischen den Lizenzarten kaum als gerechtfertigt erscheint.196 Gegen den Ausgangspunkt der herrschenden Lehre, die Zulässigkeit müsse je nach Art der Lizenz gesondert, insoweit aber für Übertragung und Unterlizenz einheitlich gelöst werden, spricht, dass die §§ 34, 35 UrhG eine ausdrückliche Regelung vorsehen, die hinsichtlich der Übertragung gerade nicht auf die Art der Lizenz abstellt. Richtigerweise ist daher zwischen Übertragung und Erteilung einer Unterlizenz zu unterscheiden. 2. Die rechtsgeschäftliche Übertragung der Lizenz Aus der Erfassung der Lizenz als vertragliches Nutzungsrecht folgt zunächst, dass eine rechtliche Trennung der Lizenz als Nutzungsrecht und des Lizenzvertrags als seiner Grundlage nicht möglich ist. Gegenstand der Übertragung ist folglich nicht die Lizenz, sondern der Lizenzvertrag.197 Ist 196 So auch Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 339. Kritik an der kategorialen Abgrenzung nach der Art der Lizenz übt auch Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 49. 197 BGH 15. 5. 1990, NJW-RR 1990, 1251  – Kabelaufroller. Für Vertragsübernahme sprechen sich auch Bühling, Die Markenlizenz (1999), 39, Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 73, sowie Fehrenbacher, JR 2001, 309 aus.

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aber Gegenstand der Übertragung der Lizenzvertrag, so erübrigt sich dadurch zugleich die unergiebige Diskussion, ob die Zustimmung des Lizenzgebers grundsätzlich erforderlich ist. Eine Vertragsübernahme kann nach allgemeinen Regeln stets nur durch die Mitwirkung aller drei Beteiligten zustande kommen.198 Dies kann entweder durch einen dreiseitigen Vertrag oder durch Vertrag zwischen dem ausscheidenden und dem eintretenden Vertragspartner mit Zustimmung der Vertragsgegenseite erfolgen, setzt also stets die Mitwirkung des Lizenzgebers voraus. Eine Übertragung ohne Zustimmung käme daher unabhängig von der Art der Lizenzen nur dann in Betracht, wenn aufgrund des Wesens des Lizenzvertrags oder der typisierten Interessenlage eine abweichende Regelung geboten wäre. Für die Übertragbarkeit der Lizenz spricht, dass es sich primär um ein wirtschaftliches Verwertungsrecht, kein personal gebundenes Recht handelt.199 Zu berücksichtigen ist auch, dass die Regelung über den Sukzessionsschutz durch die Verdinglichung zugleich eine gewisse Ablösbarkeit des Vertragsverhältnisses von den Beteiligten nach sich zieht, sodass trotz des Dauerschuldcharakters eine Übertragung nicht per se ausgeschlossen ist. Es wäre kaum nachvollziehbar, warum die Auswechslung der Vertragspartei auf der Seite des Lizenzgebers ohne weiteres möglich, auf der Seite des Lizenznehmers dagegen kategorisch ausgeschlossen sein sollte. Gegen die Übertragbarkeit spricht indes, dass der Lizenznehmer, der an Stelle der Vollrechtsübertragung die bloße Lizenzierung wählt, ein Interesse am Fortbestand und Schicksal des Schutzrechts hat.200 Könnte die Lizenz frei übertragen werden, so bestünde einerseits die Gefahr, dass ein Wettbewerber die Lizenz erwirbt und auf dem Markt in Konkurrenz tritt, andererseits dass jemand die Lizenz erwirbt, der durch die Art und Weise der Verwertung den Good-Will oder Ruf des Schutzrechts bzw. des Lizenznehmers schädigt oder die Gewinnerzielung durch den Lizenzgeber schmälert. Daher hat der Lizenzgeber grundsätzlich ein legitimes Interesse, die Person des Lizenznehmers zu bestimmen. Diese gegenläufigen Interessen der Vertragsparteien, nämlich das Interesse des Lizenzgebers, seinen Vertragspartner selbst auszuwählen, und das Interesse des Lizenznehmers, seine wirtschaftlich werthaltige Rechtsposition zu verwerten, können dadurch zum Ausgleich gebracht werden, dass die Übertragung nur mit Zustimmung des Lizenzgebers zulässig ist, dieser aber verpflichtet ist, seine Zustimmung nicht nach Treu und Glauben zu verweigern.201 Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung ist zu 198

BGH 15. 5. 1990, NJW-RR 1990, 1251 – Kabelaufroller. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag (2006), 443. 200 Kurtz, GRUR 2007, 292, 293. 201 So für das Patentrecht auch Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 400. 199

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berücksichtigen, dass dem Lizenzgeber stets die Möglichkeit verbleibt, sich nach §§ 313, 314 BGB vom Vertrag zu lösen, wenn ihm die weitere Vertragsdurchführung unzumutbar ist. Ein solcher Grund kann dabei auch aus der Person des Lizenznehmers resultieren. Das hier erzielte Ergebnis entspricht nicht nur der ständigen Rechtsprechung zu anderen Dauerschuldverhältnissen im wirtschaftlichen Kontext – bspw. Pacht- oder Bierbezugsverträgen202 –, sondern wurde vom Gesetzgeber auch für das Urheberrecht als angemessene Lösung vorgesehen. Dass die Regelung des UrhG auch für andere Schutzrechte eine adäquate Lösung bereithält,203 zeigt sich an folgender Überlegung: Als zentraler Unterschied zwischen Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten wird die enge persönliche Bindung des Urhebers an sein Werk angeführt. Wäre daher die Zulässigkeit der Übertragung in einem Gesetz über ein gewerbliches Schutzrecht angeordnet, so wäre die Übertragbarkeit der Lösung auf Urheberrechte fraglich, weil die Zulassung der rechtsgeschäftlichen Verwertung zu einer Lockerung der Bindung zwischen Schutzrechtsinhaber und Nutzungsberechtigtem führt. Erachtet der Gesetzgeber eine solche Lockerung aber sogar bei persönlichkeitsrechtlich geprägten Urheberrechten für zulässig, muss dies umso mehr für gewerbliche Schutzrechte gelten. Für die Zulässigkeit der Übertragung der Lizenz unabhängig von der Art des betroffenen Schutzrechts lässt sich zudem auch das Vorbild des Gemeinschaftsrechts anführen, das generell die Übertragbarkeit der Lizenz vorsieht.204 Gerade der Hinweis auf § 34 UrhG wirft jedoch die Frage auf, ob es Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis geben kann, wie dies in § 34 Abs. 3 UrhG für den Unternehmensübergang vorgesehen ist. Für die analoge Anwendung dieser Vorschrift spricht einerseits, dass sie keine spezifisch urheberrechtliche Wertung zum Ausdruck bringt, andererseits, dass der Ausschluss der Übertragbarkeit im Rahmen einer Gesamtveräußerung eines Unternehmens wirtschaftlich kaum vertretbar wäre. Auch hier werden die Interessen des Lizenzgebers dadurch gewahrt, dass er sich nach allgemeinen Regeln vom Vertrag lösen kann, wenn ihm die Nutzung des Schutzrechts durch den neuen Lizenznehmer nicht zumutbar ist. Diese Regelung erscheint für andere Schutzrechte gleichermaßen sachgerecht.

202 BGH 10. 11. 1960, NJW 1961, 453 – Elektrizitätswerk (obiter dictum); OLG Düsseldorf 14. 7. 1961, BB 1966, 755  – Bierlieferungsvertrag; BGH 2. 11. 1983, WM 1984, 93 – Pächterwechsel. 203 Für eine analoge Anwendung des § 34 UrhG auf nicht-ausschließliche Markenlizenzen auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 49, unter ausdrücklicher Ablehnung der analogen Anwendung von §§ 581 Abs. 2, 540 Abs. 2, 553 Abs. 1 BGB. 204 Art. 19 Abs. 3 GPVO-E; Art. 22 Abs. 5 GMVO; Art. 32 Abs. 5 GGVO.

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3. Die Erteilung von Unterlizenzen Eine ausdrückliche Regelung über die Zulässigkeit der Erteilung einer Unterlizenz findet sich derzeit nur in § 35 UrhG. Sie sieht in Übereinstimmung mit der Definition der ausschließlichen Lizenz nach § 31 Abs. 3 UrhG vor, dass der ausschließliche Lizenznehmer mit Zustimmung des Urhebers eine Unterlizenz erteilen kann. Eine Unterlizenzierung einer einfachen Lizenz kommt nach dieser Systematik gar nicht in Betracht, weil sie nach § 31 Abs. 2 UrhG schon begrifflich dem Lizenznehmer nur die eigene Nutzung gewährt. Mit dieser Unterscheidung zwischen einfacher und ausschließlicher Lizenz hat der Gesetzgeber erkennbar die Überlegung aufgegriffen, dass der Lizenzgeber sich bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz sowohl der Möglichkeit zur eigenen Nutzung als auch zur weiteren Vergabe von Nutzungsrechten begeben hat, sodass durch die Vervielfältigung der Nutzungsbefugnis infolge einer Unterlizenzierung seine berechtigten Interessen nicht beeinträchtigt werden.205 Das zeigt aber zugleich, dass maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Verwertung durch den Lizenznehmer allein die Frage ist, ob die Verwertung zu einer Änderung des Nutzungsumfangs führt, während die Person des (weiteren) Nutzungsberechtigten im Rahmen des Zustimmungserfordernisses Berücksichtigung findet. Vor diesem Hintergrund erscheint die von der herrschenden Lehre vertretene kategoriale Abgrenzung nach der Art der Lizenz auch für gewerbliche Schutzrechte interessengerecht:206 Nur der ausschließliche Lizenznehmer ist im Zweifel berechtigt, eine Unterlizenz zu erteilen, während dies dem einfachen Lizenznehmer verwehrt bleibt, weil die Vergabe einer Unterlizenz eine Ausdehnung des Nutzungsumfangs zu Lasten des Lizenzgebers zur Folge hätte. Den berechtigten Interessen des Lizenzgebers wird dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass er die Zustimmung von der Eignung des Unterlizenznehmers zur Verwertung abhängig machen darf, insbesondere also von dessen Zuverlässigkeit, Zahlungsfähigkeit und -willigkeit. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Unterlizenz stets mit der Hauptlizenz endet.207 Da die Verwertung des Schutzrechts durch einen vom Lizenznehmer ausgewählten Unterlizenznehmer in die Risikosphäre des Lizenznehmers fällt, kann der Lizenzgeber sich bei Unzumutbarkeit der Nutzung seines 205

Vgl. auch Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 75. Für die generelle Zustimmungsbedürftigkeit spricht sich auch aus Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 57. 207 Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 107; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 63; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 51; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 13. 206

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Schutzrechts durch den Unterlizenznehmer auch vom Hauptvertrag lösen, wenn der Hauptlizenznehmer trotz Aufforderung die Missstände durch den Unterlizenznehmer nicht unterbindet. 4. Zusammenfassung Die durch die fehlende ausdrückliche Regelung des Lizenzvertrags entstehende Lücke über die Verwertung des Nutzungsrechts durch den Lizenznehmer kann durch die analoge Anwendung der §§ 34 und 35 UrhG geschlossen werden: Der Lizenznehmer ist nur mit Zustimmung des Lizenzgebers berechtigt, die Lizenz an einen Dritten zu übertragen. Der Lizenzgeber darf die Zustimmung zur Übertragung der Lizenz nach Treu und Glauben nur verweigern, wenn seine berechtigten Interessen entgegenstehen. Der Zustimmung des Lizenzgebers bedarf es nicht, wenn der Lizenznehmer die Lizenz zusammen mit seinem Unternehmen veräußert. Dem unterschiedlichen Umfang der Nutzungsberechtigung entsprechend ist die Erteilung einer Unterlizenz mangels abweichender Vereinbarung nur bei einer ausschließlichen Lizenz möglich. Sie steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung seitens des Lizenzgebers, der seine Zustimmung nach Treu und Glauben nur verweigern darf, wenn seine berechtigten Interessen der Unterlizenzierung entgegenstehen.

VI. Dauer und Beendigung 1. Die Bestimmung der Vertragslaufzeit Sieht man von der Regelung des Rückrufsrechts nach §§ 41, 42 UrhG ab, enthalten die Sonderschutzgesetze keine spezifischen Regelungen über die Bestimmung der Laufzeit sowie die Beendigung von Lizenzverträgen.208 Beide Fragen müssen daher aus dem Wesen des Lizenzvertrags abgeleitet oder durch Heranziehung der Normen des BGB gelöst werden. Danach lassen sich folgende Grundsätze aufstellen: Die Parteien können die Vertragslaufzeit vorbehaltlich wettbewerblicher Grenzen209 frei bestimmen.210 Im Zweifel entspricht die Vertragslaufzeit der Schutzdauer des Schutzgegenstands.211 Bei Verträgen über mehrere Schutzrechte ist die Schutzdauer für das Schutzrecht mit der längsten Schutzfrist maßgeblich.212 208 Eine Ausnahme besteht lediglich für das Wiederverfilmungsrecht nach § 88 Abs. 2 UrhG. 209 Vgl. Art. 2 Abs. 2 TTVO. 210 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 365. 211 RG 17. 9. 1940, GRUR 1940, 558, 559  – Haka-Dichtungsverfahren; vgl. exemplarisch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 477; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6,

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Die Grundregel, dass der Lizenzvertrag spätestens mit Ablauf der Schutzdauer endet, ergibt sich bereits aus der Überlegung, dass der Lizenzgeber mit Wegfall des Schutzrechts seiner Leistungspflicht nicht mehr nachkommen kann. Aber auch im Übrigen erscheint die Übereinstimmung von Vertragslaufzeit und Schutzdauer interessengerecht. Aus der Sicht des Lizenzgebers dient sie der vollständigen Ausschöpfung seines Monopolrechts bei der Verwertung. Dem Interesse des Lizenznehmers entspricht diese Regelung, weil er bei einer Beendigung der Vertragslaufzeit während des Bestands des Schutzrechts die Verwendung desselben beenden müsste, während er bei Auslaufen des Schutzes seine Nutzung fortsetzen kann.213 Für beide Parteien gilt zudem, dass die klare Regelung Rechtssicherheit gewährt. Problematisch erscheint, ob für das Markenrecht auf Grund der potentiell unbegrenzten Schutzdauer eine abweichende Lösung erforderlich ist und die Vertragslaufzeit im Zweifel auf die ursprüngliche Schutzdauer zu begrenzen ist. Allerdings erscheint eine automatische Beendigung nach Ablauf der ursprünglichen Schutzfrist kaum interessengerecht, einerseits weil die bloß vorläufige Begrenzung der Schutzdauer den Parteien bei Vertragsabschluss bekannt ist, andererseits weil die Funktion der Marke auf eine langfristige Nutzung im Markt gerichtet ist. Zudem könnte die Annahme einer automatischen Beendigung des Lizenzvertrags sowohl für den Lizenznehmer erhebliche Nachteile mit sich bringen, als der Wert der Marke durch die Dauer der Nutzung regelmäßig steigt, als auch für den Lizenzgeber, soweit er durch die Beendigung der Nutzung seitens des Lizenznehmers Gefahr läuft, dem Benutzungszwang nicht zu entsprechen. Schließlich würde eine solche Annahme mit der von der herrschenden Lehre geteilten Auffassung kollidieren, dass der Lizenzgeber auf Grund des Lizenzvertrags zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts  – und damit zur Zahlung der Verlängerungsgebühren – verpflichtet ist. Daher kann die allgemeine Regel, dass die Vertragslaufzeit der Schutzdauer entspricht, auch für das Kennzeichenrecht Geltung beanspruchen.214 2. Die Beendigung durch ordentliche Kündigung Schwierigkeiten bereitet die Klärung, ob ein Lizenzvertrag auch dann durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, wenn die Parteien diesbezüglich keine Regelung getroffen haben. Denn ein ordentliches Kündigungs§ 15 Rn. 64; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 32. Haberstumpf, in: Büscher/Dittmer/Schivy (2008), § 31 UrhG Rn. 9; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 89. 212 Ohl, GRUR 1992, 77, 81 f.; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 477; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2003), § 30 Rn. 57. A. A. Bühling, Die Markenlizenz (1999), 117. 213 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 478. 214 So auch Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 57.

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recht ist weder im allgemeinen Schuldrecht noch in den Sonderschutzgesetzen vorgesehen und könnte daher nur dann angenommen werden, wenn die Vorschriften des Miet- und Pachtrechts insoweit zur Anwendung kommen oder ein allgemeiner Grundsatz dahingehend besteht, dass Dauerschuldverhältnisse durch ordentliche Kündigung beendet werden können. Im Schrifttum wird prominent vertreten, dass bei fehlender Vereinbarung die halbjährige Kündigungsfrist analog § 584 BGB eingreife215 oder doch eine brauchbare Orientierungshilfe bilde.216 Zum Teil wird angenommen, dass eine ordentliche Kündigung nur dann zulässig sein soll, wenn dies im Einzelfall angemessen erscheint, wobei für die Abwägung § 595 Abs. 1 BGB als Anhaltspunkt genommen wird.217 Keukenschrijver hat vorgeschlagen, ein ordentliches Kündigungsrecht mangels vertraglicher Vereinbarung nur bei einer Vertragslaufzeit von über 30 Jahren zuzubilligen.218 In der Rechtsprechung scheint die Tendenz zu überwiegen, im Zweifel – d. h. mangels ausdrücklichen oder konkludenten Ausschlusses durch die Parteien – ein ordentliches Kündigungsrecht zu gewähren.219 Da nach der hier vertretenen Ansicht eine generelle Anwendung der Vorschriften über die Rechtspacht nicht in Betracht kommt, erscheint die analoge Anwendung des § 584 BGB nur dann gerechtfertigt, wenn insoweit eine Lücke besteht und die typisierte Interessenlage der Vertragsparteien mit der der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Interessenbewertung übereinstimmt.220 Dies erscheint jedoch durchaus fraglich. Denn die Notwendigkeit einer Regelung über die ordentliche Kündigung im Miet- und Pachtrecht ergibt sich primär aus der grundsätzlich fehlenden zeitlichen Begrenzung des Vertragsgegenstands. Gerade weil ein Dauerschuldverhältnis nicht auf einen Zuordnungswechsel, sondern eine zeitlich begrenzte vertragliche Vereinbarung gerichtet ist, erscheint die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung interessengerecht. Demgegenüber ist ein ordentliches Kündigungsrecht bei Lizenzverträgen auf Grund der zeitlichen Begrenzung der Schutzdauer nicht unbedingt erforderlich. Gegen die analoge Anwendung der Vorschriften über die ordentliche Kündigung lassen sich insbesondere drei Argumente anführen: Erstens 215 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 120; Fehrenbacher, JR 2001, 309, 314; Ingerl/ Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 52; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 365; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 45, unter Hinweis auf §§ 584, 62, 723 BGB. 216 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 58; v. Gamm, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 12. 217 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 82. 218 Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 92. 219 Vgl. BGH 21. 7. 2005, GRUR 2006, 56, 59 – BOSS-Club. 220 Vgl. BGH 13. 1. 1959, GRUR 1959, 384, 386 – Postkalender, wonach es gerade keinen allgemeinen Grundsatz gebe, dass Dauerschuldverhältnisse stets auch durch ordentliche Kündigung gelöst werden könnten.

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hat der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des Urhebervertragsrechts die im Professorenentwurf vorgesehene Regelung über ein ordentliches Kündigungsrecht nach 30 Jahren221 abgelehnt und nicht in das UrhG übernommen,222 vielmehr nur für den Ausnahmefall der Lizenzierung künftiger Schutzrechte ein ordentliches Kündigungsrecht in § 40 Abs. 1 UrhG verankert. Wenn aber selbst beim Urheberrecht trotz der langen Schutzdauer ein ordentliches Kündigungsrecht für entbehrlich gehalten wird, so muss dies umso mehr für die zeitlich erheblich kürzer befristeten gewerblichen Schutzrechte gelten. Gegen die analoge Anwendung des § 584 BGB spricht zweitens, dass die halbjährige Kündigungsfrist zum Ablauf des Jahres den abweichenden wirtschaftlichen Kontext nicht hinreichend berücksichtigt. Denn einerseits verlaufen Investitionen und Gewinnerzielung bei Schutzrechten in der Regel nicht linear. Der Lizenznehmer muss für die Verwertung eines Schutzrechts häufig zu Beginn erhebliche Investitionen tätigen, die sich erst nach einer gewissen Vertragslaufzeit amortisieren. Könnte der Lizenzgeber in dieser Situation den Lizenzvertrag ordentlich kündigen, würde dadurch zugleich der Kalkulation des Lizenznehmers die Basis entzogen.223 Zwar kann auch bei Pachtverträgen die Situation auftreten, dass die Investitions- und Kostenkalkulation des Nutzungsberechtigten auf einer langfristigen Planung beruht. Ein Unterschied ergibt sich aber insofern, als dem Pächter bei der Rückgabe des Pachtgegenstands ein Recht gewährt wird, eingebrachte Einrichtungen wegzunehmen oder zwischenzeitlich vorgenommene Aufwendungen vom Verpächter ersetzt zu verlangen (§ 581 Abs. 2 i. V. m. § 539 BGB). Dass ein solcher Ausgleich bei immateriellen Gütern mangels gesetzlicher Grundlage nicht in Betracht kommt, liegt auf der Hand. Drittens spricht auch das berechtigte Interesse des Lizenzgebers gegen die ordentliche Kündigung. Insbesondere bei kurz bemessener Schutzdauer liefe er Gefahr, bei vorzeitiger Kündigung die Möglichkeit zur gewinnbringenden Verwertung zu verlieren. Wird etwa ein Jahr vor Ablauf der Schutzdauer der Lizenzvertrag gekündigt, wird der Lizenzgeber auf Grund der geringen verbleibenden Laufzeit selbst dann keinen Interessenten für die Verwertung finden, wenn das Schutzrecht an sich werthaft ist. Dasselbe Problem tritt auf, wenn die Schutzfrist zwar noch nicht abläuft, das wirtschaftliche Potential des Vertragsgegenstands – bspw. bei einem Filmwerk oder bei Merchandisingprodukten – aber bereits weitgehend erschöpft ist. Hier wäre es unbillig, wenn sich der Lizenznehmer durch ordentliche Kündigung von seiner weiteren Leistungspflicht befreien könnte. Daher ist im 221

Vgl. Nordemann, GRUR 1991, 1, 4 (mit Begründung S. 8). Für die Einführung einer solchen Regelung hat sich allerdings Schack, GRUR 2002, 853, 858, ausgesprochen. 223 Vgl. Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 176. 222

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Einklang mit den Normen des allgemeinen Schuldrechts daran festzuhalten, dass den Parteien eines Lizenzvertrags mangels vertraglicher Vereinbarung kein ordentliches Kündigungsrecht zusteht.224 3. Die Beendigung durch außerordentliche Kündigung Schon unter der Geltung des alten Schuldrechts haben Reichsgericht und BGH in ständiger Rechtsprechung aus dem Rechtsgedanken der §§ 554a, 626, 723 BGB a. F. abgeleitet, dass jedes Dauerschuldverhältnis durch Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden kann.225 Die Anwendung dieses Grundsatzes haben sie nicht davon abhängig gemacht, dass ein Vertrag als Nominatvertrag eingeordnet werden kann. Vielmehr sei es ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Dauerverträge, die das gegenseitige Vertrauen der Parteien voraussetzen, aus wichtigem Grund gekündigt werden können, wenn das Vertrauensverhältnis zerstört oder die Erreichung des Zweckes in einem Maße gefährdet wurde, dass einer Partei nach Treu und Glauben ein Festhalten am Vertrage nicht mehr zuzumuten ist. Daher könne auch ein Lizenzvertrag grundsätzlich aus wichtigem Grund gekündigt werden.226 Nach der Kodifikation dieser Grundsätze durch die Schuldrechtsreform in § 314 BGB ergibt sich die Zulässigkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund bereits aus der Qualifikation des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis.227 Dadurch ist zugleich die Notwendigkeit eines Rückgriffs auf die Vorschriften des besonderen Schuldrechts entfallen.228 Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn auf Grund einer Störung des Vertrauensverhältnisses eine sinnvolle Vertragsabwicklung nicht möglich ist.229 Verschulden ist nicht erforderlich; maßgeblich ist allein, dass das Festhalten an dem Vertragsverhältnis der kündigenden Partei nicht mehr zugemutet werden kann.230 Wird der wichtige Grund durch die Verletzung einer Leistungspflicht begründet oder ist er behebbar, muss der Lizenzgeber den Lizenznehmer nach § 314 Abs. 2 BGB zunächst durch 224

So auch Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 477. St. Rspr. seit RG 25. 4. 1936, GRUR 1936, 1056, 1059 – Kalikantik; RG 17. 12. 1937, GRUR 1938, 195 – Holzimprägnierung. 226 RG 17. 9. 1940, GRUR 1940, 558, 559 – Haka-Dichtungsverfahren; BGH 26. 11. 1954, GRUR 1955, 338, 341 – beschlagfreie Brillengläser; BGH 22. 5. 1959, GRUR 1959, 616, 617  – Metallabsatz; BGH 17. 9. 1969, GRUR 1970, 528, 530  – Migrol; BGH 2. 5. 1991, GRUR 1992, 112, 114 – pulp wash; BGH 29. 4. 1997, GRUR 1997, 610, 611 – TinnitusMasker. 227 Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 46. 228 A. A. Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 47, unter Hinweis auf die Angemessenheit der Konkretisierung der Kündigungsgründe durch § 581 Abs. 2 i. V. m. § 543 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, während Nr. 3 nicht anwendbar sein soll. 229 BGH 22. 5. 1959, GRUR 1959, 616, 617 – Metallabsatz; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 84; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 139. 230 BGH 26. 3. 2009, Xa ZR 1/08 – Naßreinigung II. 225

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Nachfristsetzung oder Abmahnung auffordern, die vertraglichen Vereinbarungen einzuhalten bzw. die Interessen des Lizenzgebers zu wahren.231 Neben der bereits erwähnten Verletzung einer Hauptleistungspflicht stellen etwa der schwerwiegende Verstoß gegen Qualitätsvereinbarungen232 sowie sonstige Vertragswidrigkeiten, die den Ruf und die wirtschaftlichen Interessen des Lizenzgebers oder den Wert des Vertragsgegenstands beeinträchtigen, einen wichtigen Grund zu Gunsten des Lizenzgebers dar.233 Auf Seiten des Lizenznehmers wird eine Kündigung aus wichtigem Grund insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Lizenzgeber seinen Leistungstreuepflichten nicht nachkommt und das Nutzungsrecht trotz formaler Rechtswirksamkeit entwertet wird. Im Übrigen können die Zulässigkeit der außerordentlichen Kündigung und die Bemessung der Kündigungsfrist nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Auf Grund der gravierenden Rechtsfolgen sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Daher kann bspw. die Verletzung der Abrechnungspflicht als solche eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen.234 Daneben besteht beschränkt auf das Urheberrecht mit den Rückrufsrechten nach §§ 41, 42 UrhG ein besonderes außerordentliches Kündigungsrecht wegen Nichtausübung sowie wegen gewandelter Überzeugung des Urhebers. Es handelt sich dabei allerdings um Schutzvorschriften, die insbesondere der Wahrung der persönlichkeitsrechtlichen Interessen des Urhebers dienen und daher auf andere Schutzrechte nicht durch Analogie ausgedehnt werden können. 4. Folgen der Beendigung Die Beendigung des Lizenzvertrags durch Kündigung hat nach den allgemeinen, für Dauerschuldverhältnisse entwickelten Regelungen zur Folge, dass bereits erbrachte Leistungen grundsätzlich Bestand haben; eine Rückabwicklung kommt nicht in Betracht. Nicht unmittelbar aus diesen allgemeinen Regeln lässt sich jedoch ableiten, welche weiteren Pflichten die Parteien nach Beendigung im Rahmen der geordneten Abwicklung des Vertragsverhältnisses treffen. Diskutiert wird im Schrifttum, ob dem Lizenznehmer ein Auslaufrecht zusteht sowie ob er einer Geheimhaltungspflicht unterliegt. 231 BGH 29. 4. 1997, GRUR 1997, 610, 611 – Tinnitus-Masker; BGH 25. 11. 2003, GRUR 2004, 532 – Naßreinigung. 232 Bühling, Die Markenlizenz (1999), 95; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 158. 233 BGH 2. 5. 1991, GRUR 1992, 112, 115 – pulp wash; vgl. auch OLG Dresden, WRP 1997, 577, 581 – awa-Banderole. 234 BGH 25. 11. 2003, GRUR 2004, 532  – Naßreinigung; vgl. auch OLG Karlsruhe 25. 4. 1990, GRUR 1992, 162 – Schleifvorrichtung.

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Aus dem Grundsatz, dass ein vertragsüberschreitender Gebrauch eine Schutzrechtsverletzung darstellt,235 folgt zunächst, dass der Lizenznehmer mit Beendigung des Lizenzvertrags auch die Nutzung des fremden Schutzrechts einstellen muss.236 Problematisch erscheint jedoch, ob diese Regelung auch solche Gegenstände erfasst, die der Lizenznehmer während der Laufzeit des Lizenzvertrags vertragsgemäß produziert hat, aber erst nach Ablauf in Verkehr bringt. Während ein Teil der Lehre dem Lizenznehmer ganz generell ein Auslaufrecht für bei Vertragsende bereits bestehende Gegenstände zubilligt,237 plädieren andere Autoren für eine restriktivere Handhabung.238 Richtigerweise ist zwischen der regulären und der außerordentlichen Beendigung zu unterscheiden. Da der Lizenznehmer weiß, dass nicht nur die Produktion, sondern auch das Inverkehrbringen nur auf Basis des Nutzungsrechts erlaubt ist, folgt daraus, dass er sich im Falle einer regulären Vertragsbeendigung darauf einstellen und entsprechende Dispositionen treffen kann.239 Die generelle Zubilligung eines Auslaufrechts für alle während der Vertragslaufzeit hergestellten Waren erscheint daher nicht gerechtfertigt. Auch das VerlG enthält eine entsprechende Regelung, wonach der Verleger nach Ablauf der Vertragszeit bereits vorhandene Abzüge nicht mehr verbreiten darf.240 Eine Ausnahme kann sich allenfalls für Handlungen im unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsende ergeben. In diesem Fall schuldet der Lizenznehmer hierfür aber auch die entsprechende Gegenleistung.241 Jedenfalls unzulässig ist es demgegenüber, während der Vertragslaufzeit auf Vorrat zu produzieren und die Waren gezielt nach Vertragsende in Verkehr zu bringen, weil dadurch die Vertragsdauer zu Lasten des Lizenzgebers faktisch verlängert würde. Da der Lizenznehmer das drohende Vertragsende kannte, muss er seine Aktivitäten entsprechend zeitlich koordinieren.242 235

Vgl. oben § 7 V 3. BGH 27. 2. 1963, GRUR 1963, 485, 487 – Micky Maus-Orangen; BGH 31. 5. 1983, GRUR 1984, 447, 448 – Multibeton; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 60. 237 BGH 3. 2. 1959, GRUR 1959, 528 ff. – Autodachzelt (obiter dictum); Brandi-Dohrn, in: v. Schultz, MarkenG (2002), § 30 Rn. 34; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 173; Keukenschrijver, in: Busse, PatG (2003)6, § 15 Rn. 102; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 482; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 77; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 203; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 405; Pahlow, in: Ekey/Klippel, MarkenR (2008)2, § 30 Rn. 58; Kühnen, in: Schulte, PatG (2008)8, § 15 Rn. 62. 238 Wild, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 98 Rn. 4; Hacker, in: Ströbele/ Hacker, MarkenG (2009)9, § 30 Rn. 61; v. Gamm, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 30 MarkenG Rn. 13. 239 Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG ((2009)9, § 30 Rn. 61. 240 Vgl. § 29 Abs. 3 VerlagsG. 241 BGH 6. 7. 1954, GRUR 1955, 87 – Lizenz; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 480 f. 242 Vgl. RG 9. 4. 1943, GRUR 1943, 247 – Seidenriemen. 236

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Anders ist demgegenüber der Fall zu beurteilen, in dem der Lizenzvertrag für den Lizenznehmer unerwartet beendet wurde und er sich nicht auf das Vertragsende einstellen konnte.243 Als Beispiele sind die Beendigung wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage244 sowie die Ablehnung der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter des Lizenzgebers zu nennen. Hier ist dem Lizenznehmer auf der Grundlage von § 242 BGB eine Aufbrauchsfrist zuzubilligen, sofern dem Inhaber dadurch keine unzumutbare Beeinträchtigung droht und andererseits ein sofortiges Verbot unverhältnismäßige Nachteile für den Lizenznehmer mit sich bringen würde. Bei dieser Interessenabwägung ist insbesondere zu beachten, ob der Lizenznehmer den außerordentlichen Beendigungsgrund zu vertreten hat oder unverschuldet von der Vertragsbeendigung überrascht wurde.245 Nach Beendigung des Lizenzvertrags hat der Lizenznehmer grundsätzlich alle ihm im Rahmen der Nutzung überlassenen Unterlagen an den Lizenzgeber herauszugeben. Dies ist insbesondere dort von Bedeutung, wo das Schutzrecht fortbesteht oder die Unterlagen Geheimnisse enthalten, die dem Lizenznehmer nur im Rahmen und zum Zwecke der Ausübung seines Nutzungsrechts anvertraut wurden.246 In diesem Rahmen sind auch Vereinbarungen über den nachvertraglichen Schutz von Betriebsgeheimnissen zulässig.247 Im Übrigen sind über die Vertragsdauer hinausgehende Verpflichtungen, insbesondere Wettbewerbsverbote, regelmäßig wegen Verstoß gegen das Kartellrecht unwirksam.248 5. Zusammenfassung Die Vertragslaufzeit des Lizenzvertrags entspricht regelmäßig der Schutzdauer des Vertragsgegenstands. Ein ordentliches Kündigungsrecht ist auf Grund der den Schutzrechten immanenten zeitlichen Begrenzung nicht erforderlich. Die Annahme eines dispositiven ordentliches Kündigungsrechts nach dem Vorbild des Mietoder Pachtrechts würde die Interessen der Vertragsparteien vernachlässigen, da die Verwertung von Schutzrechten hohe Investitionen und daher auch Rechtssicherheit voraussetzt. Soweit bei Markenrechten aufgrund der unbeschränkten Verlängerungsfähigkeit eine natürliche zeitliche Begrenzung 243

Vgl. Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 184. Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 85. 245 Berlit, WRP 1998, 250, 256; Bühling, Die Markenlizenz (1999), 132; Fezer, MarkenR (2009)4, § 30 Rn. 51; Wimmers, in: Schricker/Loewenheim, UrhG (2010)4, § 101 Rn. 1. 246 Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 138; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 219. 247 Ingerl/Rohnke, MarkenG (2010)3, § 30 Rn. 91. 248 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 217; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 205, 252 ff. 244

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fehlt, muss es den Parteien überlassen bleiben, ob sie anlässlich der Verlängerung des Schutzrechts ein Kündigungsrecht vereinbaren wollen. Aus dem Charakter des Lizenzvertrags als Dauerschuldverhältnis folgt jedoch, dass eine Kündigung nach § 314 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes stets zulässig ist. Mit Ende des Nutzungsrechts steht der Lizenznehmer dem Lizenzgeber in Bezug auf die Nutzung grundsätzlich wie jeder Dritte gegenüber. Die unbefugte Nutzung stellt folglich nach allgemeinen Regeln eine Schutzrechtsverletzung dar. Um den vertraglichen Interessenausgleich nicht zu Lasten des Lizenzgebers zu verschieben, ist eine generelle Berechtigung des Lizenznehmers abzulehnen, während der Laufzeit hergestellte Gegenstände nach Vertragsende in Verkehr zu bringen. Ein Auslaufrecht nach Treu und Glauben kommt jedoch in Betracht, wenn der Lizenzvertrag für den Lizenznehmer unerwartet beendet wurde. Es steht unter dem Vorbehalt, dass das Verhalten des Lizenznehmers nicht treuwidrig und das Auslaufrecht dem Lizenzgeber zumutbar ist. Nach Vertragsbeendigung ist der Lizenzgeber dem Lizenznehmer zur Rückgabe aller Unterlagen verpflichtet, die ihm zum Zwecke der Ausübung seines Nutzungsrechts überlassen wurden. Vorbehaltlich zulässiger Vereinbarungen über den Schutz von Betriebsgeheimnissen sind nachvertraglichen Wettbewerbsverboten enge Grenzen gesetzt.

VII. Verjährung Die Verjährung von Ansprüchen aus dem Lizenzvertrag richtet sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 194 ff. BGB.249 Mangels Einschlägigkeit einer Sonderregel unterfallen die Ansprüche der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt hat. § 199 Abs. 3 BGB sieht eine kenntnisunabhängige absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren nach Entstehen und dreißig Jahren ab der Pflichtverletzung vor. Soweit im Schrifttum darauf hingewiesen wird, dass die Vorschrift des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht anwendbar sei,250 ist dies zutreffend, ergibt

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Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 147; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 79. Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung (2002), Rn. 156; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 147; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 188. 250

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sich aber bereits daraus, dass die Vorschriften des Kaufgewährleistungsrechts auf Lizenzverträge generell keine Anwendung finden.251

VIII. Die entsprechende Anwendung auf unechte Lizenzverträge 1. Abweichungen unechter Lizenzverträge hinsichtlich der Interessenlage Nachdem das auf Lizenzverträge über Immaterialgüterrechte anwendbare Recht in seinen Grundstrukturen geklärt ist, lässt sich die Frage stellen, ob dieselbe Regelungsstruktur auch für Nutzungsverträge über Immaterialgüter geeignet erscheint. Soweit auf Lizenzverträge lediglich die Normen des allgemeinen Schuldrechts angewendet wurden, ist dies ohne Einschränkung zu bejahen, da auch Verträge über Immaterialgüter regelmäßig gegenseitige Verträge und stets Dauerschuldverhältnisse darstellen, sodass die erwähnten Vorschriften auf solche unechten Lizenzverträge aus eigenem Recht zur Anwendung kommen.252 Zu untersuchen ist jedoch, ob dies auch für die Grundsätze gilt, die entweder aus einer (analogen) Anwendung der Normen der Sonderschutzgesetze oder aus Treu und Glauben abgeleitet wurden. Um diese Frage zu beantworten, gilt es zu prüfen, inwieweit das spezifische Regelungsbedürfnis sowie die typisierte Interessenlage vom Normaltypus des echten Lizenzvertrags abweichen. Sowohl für Know-how als auch für noch nicht absolut geschützte Immaterialgüter ergibt sich eine Abweichung in der Interessenlage zunächst aus der erhöhten Bedeutung des Geheimhaltungsinteresses.253 Während die Lizenz über ein absolutes Schutzgut den Lizenznehmer typischerweise bloß in die Lage setzt, ein ihm bekanntes Wissen zu nutzen, steht im Zentrum des unechten Lizenzvertrags die Pflicht, dem Lizenznehmer die Nutzung bisher noch nicht bekannten Wissens zu ermöglichen.254 Besonders deutlich wird dies beim Know-how, das definitionsgemäß geheimes Wissen darstellt. Aber auch bei der Erteilung eines Nutzungsrechts an einer noch nicht geschützten Schöpfung offenbart der Lizenzgeber dem Vertragspartner seine der Öffentlichkeit noch nicht bekannte Schöpfung. Insbesondere in der Phase vor Einleitung des Anmeldeverfahrens besteht daher eine der 251 A. A. auch im Hinblick auf die Verjährungsvorschriften Haedicke, GRUR 2004, 123, 126, mit Verweis auf § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. 252 Vgl. BGH 8. 7. 1975, GRUR 1976, 140, 141 – Polyurethan. 253 Ulmer-Eilfort/Schmoll, Technologietransfer (2006), 5; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 362; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 236; Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 5 Rn. 48; Greco, Verwertung von Know-how (2010), 12. 254 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 317.

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Situation bei der Überlassung von Know-how vergleichbare Lage, in der die Weitergabe des Wissens durch den Lizenznehmer die Erlangung des Schutzrechts behindern könnte. Ist demgegenüber das Anmeldeverfahren vor dem DPMA bereits eingeleitet, ist eine nachfolgende Offenbarung oder Weitergabe grundsätzlich unschädlich. Als weitere Unterschiede sind zu nennen, dass der Lizenzgeber gegenüber dem Lizenznehmer regelmäßig einen Wissensvorsprung hinsichtlich der Beschaffenheit des Immaterialguts hat, andererseits dass die Lizenz mangels gesetzlicher Anordnung keinen Sukzessionsschutz genießt. Im Übrigen entspricht der unechte Lizenzvertrag über Know-how oder die Vorstufe eines Schutzrechts in seiner typischen Ausgestaltung dem echten Lizenzvertrag.255 2. Notwendige Anpassungen des dispositiven Lizenzvertragsrechts Aus der abweichenden Interessenlage der Parteien folgen insbesondere zwei Abweichungen gegenüber den Regelungen für echte Lizenzverträge. Soweit das Schutzgut durch die Offenbarung gefährdet wird, sei es weil das Know-how seinen Geheimnischarakter verliert, sei es weil die Offenbarung des Schutzrechts die Erlangung des Schutzrechts für den Lizenzgeber erschweren würde, muss der Lizenznehmer einer Geheimhaltungspflicht unterworfen werden.256 Als Rechtsgrundlage hierfür ist de lege lata § 242 BGB zu nennen.257 Eine echte Regelungslücke besteht demgegenüber, wenn ein Lizenzvertrag über eine noch nicht offenbarte Schöpfung oder über Know-how aufgehoben wird, ohne dass zugleich die Schutzposition endet.258 Da eine Tilgung der Kenntnis oder eine Rückgabe von Know-how faktisch nicht möglich ist,259 der Lizenznehmer das Wissen aber nicht unlauter erlangt hat, kann sich die Verpflichtung des Lizenznehmers, eine weitere Nutzung zu unterlassen, de lege lata nur aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben.260 255 Vgl. schon RG 12. 4. 1913, RGZ 82, 155  – fugenloser Fußboden; Henn, Patentund Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn 88; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 13; Mes, PatG (2005)2, § 15 Rn. 47; Trimborn, in: Büscher/Dittmer/Schiwy (2008), § 15 PatG Rn. 37; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 233; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 355. Für die Gleichbehandlung von echten Lizenzverträgen und Know-how-Verträgen aus zivilrechtlicher Perspektive auch Emmerich/Veit, in: Staudinger, BGB Buch 2 (2005), Vorb. zu § 581 Rn. 89. 256 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, 317; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 278. 257 Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 362; Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 5 Rn. 64 ff. 258 Kraßer, GRUR 1977, 177, 195; Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 5 Rn. 64 ff. 259 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag (2003)5, Rn. 88. 260 Vgl. BGH 18. 3. 1955, GRUR 1955, 468  – Kokillenguß; BGH 12. 2. 1980, GRUR 1980, 750, 751 – Pankreaplex II.

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Aus diesem besonderen Stellenwert der Geheimhaltung folgt zugleich, dass der Lizenznehmer die unechte Lizenz, solange ein Geheimhaltungsinteresse besteht, mangels ausdrücklicher Vereinbarung weder übertragen noch eine Unterlizenz erteilen darf.261 Denn durch die damit verbundene Weitergabe würde der Kreis der Personen, die Zugang zu diesen Informationen haben, vergrößert und entsprechend das Risiko des Offenkundigwerdens erhöht.262 Ein Unterschied zu echten Lizenzverträgen ergibt sich hier daraus, dass der Lizenzgeber nicht verpflichtet ist, einer vom Lizenznehmer aus welchen Gründen auch immer angestrebten Übertragung nach Treu und Glauben zuzustimmen. Sowohl für Know-how als auch für Vorstufen von Schutzrechten gilt, dass es sich um gewagte Geschäfte handelt, weil weder die Offenbarung des geheimen Wissens noch die endgültige Schutzverweigerung mit Sicherheit ausgeschlossen werden können und das Risiko der Bestandskraft insoweit dem echten Lizenzvertrag vergleichbar ist.263 Der Lizenzgeber schuldet daher bei Lizenzierung von Know-how nur, dass er dieses nicht offenbart hat und nicht vertragswirdrig offenbaren wird, bei Lizenzierung der Vorstufe eines Schutzrechts, dass die Anmeldung sich tatsächlich in dem im Vertrag beschriebenen Stadium befindet sowie die weitere ordnungsgemäße Durchführung des Anmeldeverfahrens. Kommt die Schutzposition ohne Verschulden des Lizenzgebers in Wegfall, muss das Risiko auf beide Parteien verteilt werden. Dies hat zur Folge, dass bei Wegfall der Schutzposition nur eine Vertragsaufhebung ex nunc in Betracht kommt, eine Rückabwicklung für die bereits abgelaufene Vertragsdauer demgegenüber abzulehnen ist.264 Wird das Know-how offenkundig oder das Schutzrecht nicht erteilt, so steht damit zugleich fest, dass der Lizenzgeber nicht in der Lage ist, ein Nutzungsrecht zu gewähren. Die Leistung ist objektiv unmöglich. Nach herrschender Lehre sind in einer solchen Situation, d. h. bei Abschluss eines Lizenzvertrags über eine Anmeldung und nachfolgendem Scheitern der Erteilung, die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage

261 BGH 26. 11. 1954, GRUR 1955, 338, 340  – beschlagfreie Brillengläser; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 369; Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 5 Rn. 92 ff. 262 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 237. 263 BGH 26. 6. 1969, GRUR 1969, 677, 678  – Rübenverladevorrichtung; BGH 14. 11. 1968, BGHZ 51, 263, 265 ff. – Silobehälter; Ullmann, in: Benkard, PatG (2006)6, § 15 Rn. 243; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 385; Maaßen/Wuttke, in: Ann/Loschelder/ Grosch, Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 5 Rn. 48. 264 BGH 17. 3. 1961, GRUR 1961, 466  – Gewinderollkopf; BGH 1. 10. 1964, GRUR 1965, 160 – Abbauhammer; BGH 14. 11. 1968, GRUR 1969, 493 – Silobehälter; Osterrieth, Patentrecht (2010)4, Rn. 381; Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 85.

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anzuwenden.265 Wenig überzeugend erscheint jedoch, dass es sich hier um einen Umstand handelt, den die Parteien bei Vertragsschluss nicht antizipiert haben. Haben die Parteien den Vertrag aber im Bewusstsein eines möglichen Fehlschlags geschlossen, so fehlt es am Tatbestandselement einer nicht vorhergesehenen Änderung der Situation im Sinne des § 313 BGB. Dogmatisch vorzugswürdig ist daher auch hier die Lösung über §§ 275, 326 BGB. Der Ausschluss der Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen nach § 326 Abs. 4 BGB ergibt sich für den Know-how-Lizenzvertrag daraus, dass die Offenbarung von Know-how keine Rückwirkung entfaltet. Hinsichtlich der Vorstufen von Schutzrechten erscheint eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 52 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gerechtfertigt. Ein Schadensersatzanspruch kommt nach allgemeinen Regeln nur in Betracht, wenn der Lizenzgeber bestehende Bedenken nicht offengelegt hat (§ 311a Abs. 1 BGB) oder eine Garantie für die Schutzfähigkeit (§ 276 i. V. m. § 280 BGB) übernommen hat. 3. Zwischenergebnis Das Ziel einer möglichst einheitlichen Bestimmung des Vertragsrechts beansprucht grundsätzlich auch für unechte Lizenzverträge Geltung, lässt sich aber auf Grund der dogmatischen Unterschiede und der abweichenden Interessenlage nicht vollständig verwirklichen. Eine Abweichung gegenüber echten Lizenzverträgen ergibt sich vor allem aus dem berechtigten Interesse des Lizenzgebers an Geheimhaltung der Informationen sowie der Tatsache, dass die Verpflichtung des Lizenzgebers sich auf das Zurverfügungstellen der Information und das Bemühen um Erhalt der Schutzposition bzw. Erlangung eines Schutzrechts beschränkt, nicht aber die Gewährung eines Nutzungsrechts an einem bestandsfähigen Schutzrecht umfasst. Dem gesteigerten Geheimhaltungsbedürfnis ist durch Annahme einer auf § 242 BGB gestützten Geheimhaltungspflicht des Lizenznehmers Rechnung zu tragen sowie durch den Verzicht auf die analoge Anwendung der §§ 34, 35 UrhG. Die eingeschränkte Hauptleistungspflicht des Lizenzgebers ist bei der Beurteilung der Rechtsbehelfe des Lizenznehmers bei Wegfall der Schutzposition bzw. Scheitern der Schutzerlangung, insbesondere hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer Pflichtverletzung i. S. v. § 280 BGB, zu berücksichtigen. Mit dieser Maßgabe kann der Regelungsbedarf für unechte Lizenzverträge durch die Qualifikation als atypischer Lizenzvertrag befriedigt werden.

265 Groß, Der Lizenzvertrag (2007)9, Rn. 85 m. w. Nw. Vgl. auch RG 25. 4. 1936, GRUR 1936, 1056, 1059 – Kalikantik; BGH 23. 2. 1982, NJW 1982, 2861, 2863 – Hartmetallkopfbohrer (obiter dictum).

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IX. Ergebnis Der Versuch, die Grundstruktur des dispositiven Lizenzvertragsrechts herauszuarbeiten, hat gezeigt, dass eine Regelungslücke primär für den Bereich der Bestimmung der Primärpflichten der Parteien besteht. Mangels Vergleichbarkeit von Interessenlage und Risikostruktur können die Vorschriften anderer Gebrauchsüberlassungsverträge hier nicht fruchtbar gemacht werden, zumal sie für viele zentrale Fragen – bspw. die Aufrechterhaltungspflicht, die Ausübungspflicht oder die Nichtangriffspflicht – kein Regelungsmodell bereithalten. Eine Lösung kann de lege lata nur aus dem Wesen der Lizenz und durch eine Analyse der typischen Interessen der Vertragsparteien gewonnen werden. Für die übrigen Regelungsbereiche hat die Untersuchung ergeben, dass dem spezifischen Regelungsbedarf für Lizenzverträge durch die Anwendung der Vorschriften des BGB für gegenseitige Verträge weitgehend Rechnung getragen werden kann. Dies gilt insbesondere für das nach der herrschenden Lehre mit einer besonderen Unsicherheit belastete Leistungsstörungsrecht. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, kann durch einen Vergleich zwischen geschuldeter und erbrachter Leistung beantwortet werden. Für auftretende Abweichungen hält das allgemeine Leistungsstörungsrecht ein ausreichendes Regelungsprogramm bereit. Zwar erscheint das Fehlen eines allgemeinen Minderungsrechts im Falle der nicht wie geschuldet erbrachten Leistung unbefriedigend. Da es sich hierbei jedoch um ein nicht für Lizenzverträge spezifisches Problem des allgemeinen Schuldrechts handelt, sollte dieses Problem durch eine Fortentwicklung der allgemeinen Regeln und nicht durch eine Heranziehung von spezifisch auf einen bestimmten ungeregelten Vertragstypus zugeschnittenen Normen des besonderen Schuldrechts behoben werden. Andernfalls droht eine nicht wertungskonsistente Privilegierung von Lizenzverträgen gegenüber anderen Innominatkontrakten. Zentraler Vorteil der Anwendung des allgemeinen Schuldrechts ist die Etablierung einer verschuldensabhängigen Haftung des Lizenzgebers. Sie steht sowohl mit der Risikostruktur des Lizenzvertrags als auch mit der seit der Schuldrechtsreform etablierten generellen Wertung des BGB im Einklang. Soweit das allgemeine Schuldrecht keine spezifischen Regelungen für Konstellationen bereit hält, weil es naturgemäß den besonderen immateriellen und ubiquitären Charakter von Schutzrechten keine Beachtung schenkt, kann diese Lücke durch die Heranziehung von Vorschriften einzelner Sonderschutzgesetze auch für hiervon nicht direkt erfasste Schutzrechte geschlossen werden. Dass die analoge Anwendung der spezifischen Normen der Sonderschutzgesetze eine hohe Lösungskompetenz aufweist, konnte an zwei Beispielen gezeigt werden, die nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung bisher noch nicht befriedigend gelöst worden sind:

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So muss die rechtliche Bewältigung des nachträglichen Wegfalls eines Schutzrechts dem Doppelcharakter von Schutzrechten sowie dem Wagniselement Rechnung tragen. Da der rückwirkende Wegfall des rechtlichen Monopols letztlich eine Fiktion bleibt, die Brauchbarkeit aber nachträglich nicht entfällt, wäre eine Rückabwicklung des Vertrags nicht interessengerecht, zumal das Risiko eines späteren Wegfalls beiden Parteien gleichermaßen bekannt ist. Daher ist der Lizenznehmer im Fall des rückwirkenden Wegfalls entgegen § 326 Abs. 4 BGB nicht berechtigt, die für die vor Feststellung der Nichtigkeit bzw. der Löschung abgelaufene Vertragsdauer entrichteten Lizenzgebühren zurückzufordern. Der Gesetzgeber hat diese Wertung durch § 52 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ausdrücklich gebilligt. Durch die analoge Anwendung dieser Vorschrift auf andere Schutzrechte kann die Verdrängung des § 326 Abs. 4 BGB durch besondere Wertungen des Rechts des Geistigen Eigentums methodisch konsistent begründet werden. Die zweite Regelungslücke betrifft die Möglichkeit der weiteren rechtsgeschäftlichen Verwertung durch den Lizenznehmer. Das UrhG hat hierfür in den §§ 34, 35 UrhG eine Regelung vorgesehen, die die gegenläufigen Interessen der Parteien zu einem adäquaten Ausgleich bringt. Da diese Regelungen nicht durch spezifisch urheberrechtliche Wertungen geprägt sind, sondern sich eines bei allen Schutzrechten bestehenden Regelungsproblems annehmen, erscheint es gerechtfertigt, die umstrittene Frage der Zulässigkeit der Übertragung der Lizenz sowie der Erteilung einer Unterlizenz durch die analoge Anwendung dieser Vorschriften einer generellen Lösung zuzuführen. Hat die Untersuchung somit ergeben, dass sich eine in ihrer Regelungsdichte den Normen des besonderen Schuldrechts vergleichbare Grundstruktur für die Behandlung von Lizenzverträgen aus den Regeln des allgemeinen Teils des BGB, des allgemeinen Schuldrechts und der (analogen) Anwendung der vereinzelten vertragsrechtlichen Vorschriften der Sonderschutzgesetze gewinnen lässt, ist damit zugleich das Vorliegen einer Gesetzeslücke widerlegt, die Grundlage für die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung befürwortete analoge Heranziehung der Normen des besonderen Schuldrechts wäre. Der hier vertretene Lösungsansatz kann für sich nicht nur in Anspruch nehmen, dass er durch den Verzicht auf eine Mosaiklösung eine höhere dogmatische Konsistenz und Wertungsgerechtigkeit aufweist, sondern er erscheint auch geeignet, Abhilfe gegen den viel beklagten Mangel an Rechtssicherheit zu schaffen. Schließlich stellt die Reintegration in das allgemeine Zivilrecht sicher, dass das Lizenzvertragsrecht an der Weiterentwicklung des Zivilrechts teilnimmt, um noch offene Probleme einer befriedigenden Lösung zuzuführen.

§ 12 Zusammenfassung und Ausblick ‚Unterschiede zwischen den einzelnen Schutzrechten folgen nicht immer den Notwendigkeiten der Spezialmaterie sondern sind häufig bloße Folge der Tatsache, dass sie in gesonderten Spezialgesetzen normiert sind, die jeweils aus unterschiedlichen Anlässen und mit abweichendem Wortlaut novelliert wurden. […] Das Bemühen um Vereinheitlichung und Vereinfachung muss fortgesetzt werden.‘1

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die starke Prägung der rechtlichen Ausformung der Lizenz durch die Praxis hat zu einer erheblichen Abweichung des Lizenzrechts von den Grundstrukturen und Prinzipien des allgemeinen Zivilrechts geführt. Der problemorientierte Ansatz hat einzelne Topoi herausgegriffen und durch einen Dialog von Rechtsprechung und Lehre mehr oder weniger geeignete Lösungen für die greifbaren Probleme entwickelt, steht jedoch in einem Spannungsverhältnis zu den der deutschen Zivilrechtswissenschaft immanenten Systemgedanken. Es kann daher nicht überraschen, dass sich allein unter Fortschreiben der tradierten Lehre keine konsistente Konzeption entwickeln lässt. So hat die zentrale wirtschaftliche Bedeutung von Schutzrechten als Monopol dazu geführt, dass die Ausschließungsbefugnis in den Vordergrund gestellt wurde. Dies hat zu dem Fehlschluss verleitet, die Lizenz erschöpfe sich in einem negativen Verzicht. Nur langsam konnte sich das Verständnis der Lizenz als positives Nutzungsrecht durchsetzen. Der neuerliche Versuch, die negative Lizenz als bloßen Verzicht zu konstruieren, zeigt aber, dass die Gründe, die zur Überwindung der negativen Verzichtstheorie geführt haben, heute wieder in Vergessenheit geraten sind. Dass die Rechtspraxis Motor der Entwicklung für das Lizenzrecht ist, zeigt sich auch an der Entwicklung der verschiedenen Lizenzarten. Kehrseite der Betonung der praktischen Bedürfnisse ist aber, dass die Ausdifferenzierung nicht durch eine kritische Reflexion darüber begleitet wurde, 1

Kucsko, Geistiges Eigentum (2003), 96 f.

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worauf sich das Adjektiv ‚ausschließlich‘ bezieht. Die Konnotation, dass mit Ausschließlichkeit nicht nur der Umfang der Nutzungsbefugnis im Verhältnis zum Lizenzgeber, sondern auch die Ausschließung Dritter angesprochen sein könnte, hat eine Überbetonung der Bedeutung der Lizenzarten begünstigt. Die Gleichsetzung des jeweiligen Idealtypus mit bestimmten wirtschaftlichen Zielsetzungen hat dazu geführt, dass Lehre und Rechtsprechung die wirtschaftliche Funktion in dogmatische Kategorien umgegossen haben. Die ausschließliche Lizenz wurde zunehmend als dingliches Nutzungsrecht anerkannt und ihr die nicht-ausschließliche Lizenz als bloß obligatorisches Nutzungsrecht gegenübergestellt. Dieser Versuch, wirtschaftliche Zielsetzungen durch dogmatische Kategorien zu spiegeln, hat Abgrenzungsschwierigkeiten und einen erheblichen Verlust an Flexibilität nach sich gezogen. Um die nötige Flexibilität zurückzugewinnen, haben sich Rechtsprechung und Lehre damit beholfen, die Zuerkennung von Klagerecht und Sukzessionsschutz nicht allein aus der Rechtsnatur abzuleiten, sondern auch insoweit die Parteivereinbarung für maßgeblich erklärt. Der daraus resultierende Widerspruch zwischen der Zuerkennung absoluter oder relativer Rechtsnatur und der Annahme der freien Parteidisposition über die Drittwirkung von Nutzungsrechten liegt auf der Hand. Ganz ähnlich lässt sich die Entwicklung der Bestimmung der Rechtsnatur als eine Aneinanderreihung von Versuchen nachzeichnen, ein bestimmtes wirtschaftliches Ergebnis herbeizuführen oder zu rechtfertigen. So wurde die quasi-dingliche Rechtsnatur zunächst postuliert, um den als dringend erforderlichen Sukzessionsschutz einfordern zu können. Als dieser anerkannt war, konnte er argumentativ genutzt werden, um die weitere Stärkung der Rechtsstellung des Lizenznehmers nicht bloß als rechtspolitische, sondern als dogmatische Forderung voranzutreiben. Ein solcher Rückschluss von der angestrebten Wirkung auf eine bestimmte Kategorisierung vernachlässigt die Tatsache, dass diese Lösung für das konkrete Problem adäquat sein mag, aber für andere Problemkreise Konsequenzen nach sich zieht, deren Sachgemäßheit nicht geprüft wurde. Die starke Problemorientierung neigt außerdem dazu, andere konstruktive Ansätze zur Erreichung desselben wirtschaftlichen Ergebnisses zu vernachlässigen und überkommene Lösungsansätze auch dann fortzuschreiben, wenn Änderungen des Gesetzes neue Perspektiven eröffnen. Besonders deutlich wird dies an den beiden in der Literatur unter den Schlagwörtern ‚Sukzessionsschutz‘ und ‚Klagebefugnis‘ verhandelten Problemkreisen, die zwischenzeitlich zumindest für einzelne Schutzrechte einer ausdrücklichen Regelung zugeführt wurden. Beide Regelungen sind indes relativ unpräzise, weil sie nur das Ergebnis, nicht aber das Instrumentarium zu ihrer Erzielung festlegen. Dass diese Öffnung zugleich eine Chance für eine Neuorientierung bietet, wurde im Schrifttum nur ganz vereinzelt

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gesehen. Die herrschende Lehre hält demgegenüber selbst dann am tradierten Ansatz fest, wenn sie dafür zahlreiche Ausnahmen und Systembrüche hinnehmen muss. Um diese zu rechtfertigen, tendiert sie dazu, den Wortlaut der Normen der Sonderschutzgesetze überzubewerten und aus einer einzelnen Formulierung weitreichende Schlüsse zu ziehen. Ein Beispiel ist die feinsinnige Argumentation, dass das Urheberrechtsgesetz durch die Verwendung des Terminus der ‚Verfügung‘ bereits eine gewisse Nähe zur sachenrechtlichen Konzeption verrät und damit andeutet, dass der Gesetzgeber die Einräumung als Verfügung angesehen hat, woraus wiederum die dingliche Rechtsnatur der Lizenz abgeleitet wird. Diese wortlautorientierte Herangehensweise ist aus zwei Gründen problematisch. Einerseits übersieht sie, dass sich der Gesetzgeber der Sonderschutzgesetze auf bestimmte, in diesem wirtschaftlichen Kontext bedeutsame Fragen beschränkt und diese einer konkreten Regelung zugeführt hat, ohne sich hierbei notwendig eine dogmatische Konzeption zu Eigen zu machen. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber in den einzelnen Sonderschutzgesetzen häufig für das gleiche Regelungsanliegen unterschiedliche Formulierungen gewählt hat, müsste andernfalls weitreichende Konsequenzen nach sich ziehen. Die Entwicklung des Rechts des Geistigen Eigentums in Deutschland legt indes nahe, dass diese Formulierungsunterschiede auf die zeitlichen Abstände und den unterschiedlich starken europäischen Einfluss zurückzuführen sind. Schließlich hat der Gesetzgeber wiederholt erkennen lassen, dass er die zivilrechtliche Erfassung des von der Praxis entwickelten und von ihm lediglich aufgegriffenen Rechtsinstituts der Lizenz Wissenschaft und Praxis überlassen wollte. Auch die Verwendung der Begriffe ‚Einräumung‘ und ‚Verfügung‘ im UrhG scheint eher dem damals herrschenden Verständnis der Einordnung der Patentlizenz geschuldet als einer bewussten Anordnung der Rechtswirkungen dinglicher Rechte. Näher liegt, dass der Gesetzgeber die etablierten Begriffe übernommen hat, ohne sich über damit vermeintlich einhergehende Konsequenzen Rechenschaft abzulegen. Derselbe Vorwurf ist auch der herrschenden Lehre zu machen, die in weiten Bereichen die Verbindlichkeit der dogmatischen Kategorien des allgemeinen Zivilrechts ablehnt, sich zur Erklärung aber doch der tradierten Begriffe bedient, ohne deutlich zu machen, dass sie diesen einen abweichenden Bedeutungsgehalt zumisst. So zeigt die genauere Untersuchung, dass der Begriff der ‚Verfügung‘ verwendet wird, um den Rechtsverlust des Inhabers hinsichtlich der Verfügungsbefugnis zu erklären, ohne aber anzunehmen, dass der Lizenznehmer durch die Verfügung auch etwas erhält. Die Liste der Ausnahmen, die erforderlich sind, um die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung angenommene Konstruktion der Lizenz mit den Strukturen des allgemeinen Zivilrechts in Einklang zu bringen, ließe

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sich verlängern: So soll das dingliche Nutzungsrecht an einem Urheberrecht entgegen dem Abstraktionsprinzip mit dem zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft kausal verknüpft sein, der Markenlizenznehmer trotz seiner dinglichen Rechtsstellung für die Rechtsverteidigung auf die Zustimmung des Lizenzgebers angewiesen bleiben und das dingliche Recht in der Insolvenz durch die einseitige Erfüllungsablehnung seitens des Insolvenzverwalters zum Wegfall gebracht werden. Vielversprechender erscheint es vor diesem Hintergrund, auf die allgemeinen zivilrechtlichen Lehren zurückzugreifen und ein Nutzungsrecht nur dann als dinglich oder obligatorisch zu qualifizieren, wenn es tatsächlich die Wesenszüge der betreffenden Kategorien erfüllt. Denn wenn die Bestimmung der Rechtsnatur dazu dient, das Sonderprivatrecht mit dem allgemeinen Zivilrecht zu verknüpfen, so kann dies nur dann gelingen, wenn auch die dogmatische Erfassung des Sonderprivatrechts anhand der Kriterien des allgemeinen Zivilrechts erfolgt. Genau daran scheint es aber bisher zu fehlen. Die Überprüfung der Rechtswirkungen der Lizenz anhand der sachenrechtlichen Maßstäbe des BGB hat ergeben, dass sich die Lizenz der Einordnung in diese klassische Dichotomie ‚dinglich/obligatorisch‘ entzieht und weder der einen noch der anderen Kategorie ohne Abstriche zugeordnet werden kann. Von der reinen Obligation unterscheidet sich die Lizenz durch den positiv angeordneten Sukzessionsschutz, der die der Obligation wesensimmanente Relativität des Schuldverhältnisses einschränkt. Deutet man die Lizenz dagegen im Sinne einer Belastung des Schutzrechts, so liegt der Vergleich mit einem beschränkten dinglichen Recht in der Tat auf der Hand. Von den beschränkten dinglichen Rechten unterscheidet sich die Lizenz aber durch den Mangel eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, das die unlösbare Verbindung zwischen Vollrecht und beschränktem dinglichen Recht etabliert und notwendige Voraussetzung für die Abstraktion der dinglichen Ebene vom zugrunde liegenden Vertrag ist. Daraus folgt zugleich, dass die Kontroverse um die Bestimmung der Rechtsnatur eigentlich nicht zwischen den Extrempositionen ‚dinglich‘ oder ‚obligatorisch‘ geführt wird, sondern lediglich um die Frage, ob die Lizenz eine ‚verdinglichte Obligation‘ oder ein nicht voll ausgeprägtes dingliches Recht darstellt. Da die Regelungen der Sonderschutzgesetze für die Entscheidung dieser Frage keine eindeutigen Anhaltspunkte bereithalten, musste zur Streitentscheidung auf andere Maßstäbe zurückgegriffen werden. Im Einklang mit anerkannten methodischen Grundsätzen wurde die Regelungsintention der offen formulierten gesetzlichen Regelung einer teleologischen Interpretation unter Berücksichtigung einer Interessenanalyse unterzogen, der gerade im Vertragsrecht besonderes Gewicht zukommt. Die Analyse der Parteiinteressen hat ergeben, dass das bei Zugrundelegen der

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herrschenden Lehre anzunehmende Nebeneinander eines dinglichen und eines obligatorischen Nutzungsrechts zu einem Spannungsverhältnis führt, für dessen Auflösung das allgemeine Zivilrecht keinen Lösungsmechanismus bereithält. In Bezug auf das Innenverhältnis konnte gezeigt werden, dass allein eine schuldrechtliche Ausgestaltung das Synallagma zwischen Lizenzerteilung und Gegenleistung wahrt und damit dem typisierten Interesse der Parteien gerecht wird; umgekehrt dass die dingliche Ausgestaltung zu einer Stärkung der rechtlichen Selbständigkeit der Lizenz gegenüber dem Lizenzvertrag führen würde, die insbesondere im Urheberrecht mit dem besonderen Schutzbedürfnis des Urhebers kollidieren muss. Die Untersuchung der Parteiinteressen im Falle der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Schutzrechts oder der Lizenz hat schließlich zu Tage gefördert, dass die herrschende Lehre sich des inneren Widerspruchs zwischen der Annahme, die Lizenz sei ein dingliches Recht, dessen Gewährung auf Grund eines Dauerschuldverhältnisses geschuldet wird, gar nicht bewusst ist. Dieses fehlende Bewusstsein erscheint zugleich als Ursache für die Schwierigkeiten bei der rechtstechnischen Ausgestaltung des Sukzessionsschutzes sowie für die Behandlung von Lizenzen in der Insolvenz. Sowohl die Interessenanalyse als auch das Ziel, diesen systematischen Bruch zu vermeiden, sprechen daher für einen Verzicht auf die Verfügungsebene und für ein obligatorisches Verständnis der Lizenz. Es trägt der zentralen Bedeutung der vertraglichen Ebene und den erheblichen Nachteilen Rechnung, die mit einer Verselbständigung der Lizenz als unmittelbarem Herrschaftsrecht am Schutzgegenstand einhergehen würden und ermöglicht durch die einheitliche Konzeption der Lizenz erst die dogmatische Begründung für den Spielraum, den die Rechtsprechung seit jeher den Lizenzvertragsparteien zubilligt. Dass sich die Erfassung der Lizenz als Summe der Nutzungsrechte aus einem Lizenzvertrag bislang trotz wiederholter Versuche in der Lehre nicht durchsetzen konnte, mag daran liegen, dass die jeweiligen Vertreter in ihrem Ansatz zu radikal waren und auf Basis der obligatorischen Rechtsnatur auch den Sukzessionsschutz verneint haben. Eine solche Konzeption vermochte sich schon auf Grund der wirtschaftlichen Notwendigkeiten nicht durchzusetzen. Heute steht dieser Ansicht zudem der eindeutige Wortlaut der Sukzessionsschutznormen entgegen. Diese Nachteile vermeidet die hier vertretene Erfassung der Lizenz als verdinglichte Obligation: Der Sukzessionsschutz stellt gerade das zentrale Merkmal der Verdinglichung dar und verleiht dem Lizenzvertrag eine beschränkte Drittwirkung. Bevor die Lösungskompetenz dieses Modells einer näheren Analyse unterzogen werden konnte, musste indes die Frage gestellt werden, ob das deutsche Recht durch die Konzeption der Lizenz als verdinglichte Obligation einen in anderen europäischen Rechtsordnungen konsentierten Weg verlassen und dadurch die für die Verwertung von Schutzrechten ab-

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trägliche Rechtszersplitterung erhöhen würde. Die Betrachtung des Gemeinschaftsrechts hat gezeigt, dass es sich expliziter Vorgaben für Begriff, Arten und Rechtsnatur der Lizenz zwar enthält, dass die Ausgestaltung als vertragliches Nutzungsrecht mit klar umrissener Drittwirkung aber eine Annäherung an das Modell des Gemeinschaftsrechts mit sich bringen würde. Demgegenüber hat der kursorische Blick auf andere europäische Nachbarrechtsordnungen kein eindeutiges Ergebnis gebracht: Die dogmatische Erfassung der Lizenz im österreichischen Recht ist mit ähnlichen Unsicherheiten belastet, wie sie aus der deutschen Diskussion bekannt sind. Die Frage, ob sich die dort vertretene Konzeption als Vorbild empfiehlt, lässt sich nicht sinnvoll stellen, weil die Entwicklung hin zu einer einheitlichen Erfassung der Lizenz durch die Rechtsprechung des OGH erst angestoßen, eine geschlossene Dogmatik des Lizenzrechts aber noch nicht erkennbar ist. Der Blick auf das schweizerische Recht hat gezeigt, dass auch dort ähnliche Fragestellungen die Entwicklung geprägt haben, dass die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung sich aber eindeutig zu einer obligatorischen Konzeption durchgerungen hat. Insoweit stellt die schweizerische Konzeption nicht nur kein Hindernis für eine Neuorientierung im deutschen Recht dar, sondern könnte bei der weiteren dogmatischen Durchformung hilfreiche Anstöße liefern. Von einer Untersuchung des englischen Rechts eine klare, verwertbare Antwort auf die Frage zu erwarten, ob die Lizenz ein obligatorisches oder dingliches Recht ist, wäre schon im Ansatz verfehlt, weil das englische Recht nicht in gleichem Maße von der Idee eines dogmatisch deduktiven Systems geprägt ist. Durch einen funktionalen Ansatz ließ sich indes zeigen, dass die Lizenz auch nach englischem Recht als vertragliches Nutzungsrecht ausgestaltet und grundsätzlich der Parteidisposition unterstellt wird. Mit der Abhängigkeit der Klagebefugnis und dem Sukzessionsschutz von der Eintragung besteht zumindest für die Registerrechte zugleich eine erhebliche Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht. Sie belegt, dass eine stärkere Orientierung des deutschen Rechts am Gemeinschaftsrecht zu einer Stärkung der Konvergenz zwischen nationalem und europäischem Recht des Geistigen Eigentums beitragen könnte. Vor diesem Hintergrund konnte die vorgeschlagene Konzeption der Lizenz als einer verdinglichten Obligation konkretisiert und ihre Lösungskompetenz für zentrale offene Fragen unter Beweis gestellt werden. Durch die Rückführung auf die vertragliche Ebene können bestehende dogmatische Inkonsistenzen behoben werden: Die Einordnung der Lizenz als verdinglichte Obligation hat gegenüber der Lehre von der dinglichen Ausgestaltung den unabweisbaren Vorteil, dass sie mit einer einzigen Ausnahme  – nämlich der Verdinglichung des Nutzungsrechts gegenüber den Vertragspartnern des Rechtsinhabers – ihr Auslangen findet, während die Erfassung als dingliches Recht so zahlreiche Korrekturen in den konkreten

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Rechtsfolgen erfordert, dass die spezifischen Merkmale dinglicher Rechte nicht mehr erkennbar sind. Selbst in dieser Ausnahme kann sich die Lizenz an der Miete als einem in der Praxis bewährten Rechtsinstitut anlehnen, sodass sie nicht als systemwidrige Zwischenform erscheint, die sich der Erfassung mit dem Instrumentarium des allgemeinen Zivilrechts entzieht. Diese Verknüpfung mit dem allgemeinen Zivilrecht kann umso besser gelingen, als die Konzeption als obligatorisches Nutzungsrecht mit begrenzter Drittwirkung die unglückliche Kombination eines dinglichen Nutzungsrechts mit einem vertraglichen Dauerschuldverhältnis vermeidet und dadurch zugleich verhindert, dass unterschiedliche Normengruppen parallel zur Anwendung kommen, die nach der Intention des Gesetzgebers und tradierter Lehre keinen überschneidenden Anwendungsbereich aufweisen. Damit ist zugleich eine Ursache für zahlreiche Verwerfungen und Widersprüchlichkeiten der herrschenden Lehre und Rechtsprechung ausgeräumt. So erscheint bspw. die Unanwendbarkeit des Abstraktionsprinzips nicht mehr als systemwidrige Ausnahme, sondern als logische Folge der Reduktion auf die vertragliche Ebene. Die Erstreckung der Rechtspflichten auf den Erwerber eines Schutzrechts lässt sich ebenso erklären wie die Folgen der Übertragung der Lizenz durch den Lizenznehmer. Nicht stark genug betont werden kann, dass sich hierdurch nur in der dogmatischen Erfassung, nicht jedoch im Ergebnis Änderungen ergeben. Die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung unstreitig angenommenen Rechtswirkungen der Lizenz bleiben unverändert. Für die umstrittenen Punkte kann eine Lösung entwickelt werden, die im Einklang mit dem allgemeinen Zivilrecht steht. Das Modell der verdinglichten Obligation ermöglicht zugleich, dogmatisch-konstruktive Schwierigkeiten durch die Anlehnung an die für das Nutzungsrecht des Mieters etablierten Lösungen zu bewältigen. Dies gilt bspw. für die Abgrenzung von lex contractus und lex protectionis, könnte aber auch für die dringend erforderliche Sicherung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen fruchtbar gemacht werden. Die Rückführung der Lizenz auf ein vertragliches Nutzungsrecht eröffnet schließlich die Möglichkeit, den Lizenzvertrag als einheitliches besonderes Schuldverhältnis zu erfassen und dadurch die übermäßige Differenzierung zwischen den Schutzrechten auch auf vertraglicher Ebene zu überwinden. An die Stelle des Lizenzvertrags als bloßem Sammelbegriff tritt so eine Bestimmung von Begriff und Typus des Lizenzvertrags, mit deren Hilfe sich die anwendbaren Normen des allgemeinen Zivilrechts erst bestimmen lassen. Auf Basis einer Analyse der Parteiinteressen und der Besonderheiten von Verträgen über Immaterialgüterrechte konnte gezeigt werden, dass der spezifische Regelungsbedarf für Lizenzverträge keinen Rückgriff auf die Vertragstypen des besonderen Schuldrechts erfordert. Gerade weil der Lizenzvertrag sich von den normierten Vertragstypen hinsichtlich Interessen-

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lage und Risiken stark unterscheidet, kann die Regelungslücke weder durch die Heranziehung eines einzelnen Vertragstypus noch durch die Erfassung als typengemischter Vertrag bewältigt werden. Notwendig ist vielmehr, sich von der Vorstellung zu lösen, der Lizenzvertrag müsse einem bestehenden Vertragstypus zugeordnet werden, um Rechtssicherheit zu gewährleisten. Die von der herrschenden Lehre geteilte Qualifikation als Vertrag sui generis ist keine bloße Verlegenheitslösung, sondern ermöglicht erst die einheitliche zivilrechtliche Erfassung des Lizenzvertrages als selbständiger Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums. Aus der Einordnung als Vertrag sui generis folgt in methodischer Hinsicht, dass das Pflichtenprogramm der Parteien aus dem Wesen des Lizenzvertrags entwickelt werden muss und der Vertrag im Übrigen zunächst nur den Normen des allgemeinen Schuldrechts sowie den vereinzelten vertraglichen Regelungen der betreffenden Sonderschutzgesetze unterfällt. Demgegenüber wäre eine analoge Anwendung der Vorschriften des besonderen Schuldrechts nur geboten, wenn eine Ähnlichkeitsprüfung hinsichtlich Regelungsbedarf und Interessenlage eine so große Übereinstimmung ergäbe, dass die analoge Anwendung auf den außerhalb des direkten Anwendungsbereichs der Normen liegenden Lizenzvertrag sachgerecht erschiene. Wie ein Blick auf die Rechtspraxis zeigt, kommt die unmodifizierte Anwendung einzelner Normen des besonderen Schuldrechts jedoch kaum in Betracht, sei es weil sie für die regelungsbedürftige Frage keine Antwort bereithalten oder weil bestehende Regelungen auf Grund der abweichenden Risikostruktur des Lizenzvertrags zu nicht interessengerechten Lösungen führen würden. Um den spezifischen Normenmangel zu bewältigen, muss daher den bestehenden Normen der Sonderschutzgesetze größere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Die Tatsache, dass die Sonderschutzgesetze für einzelne Fragen eine explizite Regelung vorsehen, bestätigt nicht nur die Notwendigkeit, das Wesen der Immaterialgüterrechte auch auf vertraglicher Ebene zu berücksichtigen, sondern legt auch nahe, in breiterem Umfang als bisher diese Vorschriften durch analoge Anwendung auch für Verträge über andere Schutzgegenstände fruchtbar zu machen. Die Prüfung, ob sich auf dieser Basis Grundstrukturen des dispositiven Lizenzvertragsrechts erarbeiten lassen, hat gezeigt, dass das allgemeine Schuldrecht auch für den Lizenzvertrag grundsätzlich ein adäquates Regelungsprogramm bereithält. Soweit vereinzelt Abweichungen erforderlich sind, um dem Wesen von Immaterialgüterrechten oder der Risikostruktur von Verträgen über solche Rechte Rechnung zu tragen, lassen sich diese durch die analoge Heranziehung der Normen des Markengesetzes und des Urheberrechtsgesetzes begründen. Dies gilt insbesondere für die umstrittene Frage der rechtsgeschäftlichen Verwertung durch den Lizenznehmer,

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für die durch den Rückgriff auf die §§ 34, 35 UrhG auch außerhalb des primären Urhebervertragsrechts eine interessengerechte Lösung entwickelt werden kann. Die Einordnung von Lizenz und Lizenzvertrag in die Systemzusammenhänge von BGB und Zivilprozessrecht haben damit gezeigt, dass die Lizenz kein atypisches Gebilde darstellt, das sich der Handhabung mit dem bewährten dogmatischen Instrumentarium entzieht, und auch der Lizenzvertrag zumindest in seinen groben Zügen durch das Zusammenspiel der Vorschriften der Sonderschutzgesetze mit den Regeln des allgemeinen Schuldrechts des BGB bewältigt werden kann. Die Erfassung der Lizenz mit Hilfe des Modells der verdinglichten Obligation und die Erkenntnis, dass es sich bei Lizenz und Lizenzvertrag an Immaterialgüterrechten unabhängig von der Art des betroffenen Schutzrechts um einheitliche Rechtsinstitute handelt, öffnen den Blick des Rechtsanwenders für die Vergleichbarkeit der durch den Sukzessionsschutz verstärkten Lizenz mit dem vom BGB vorgesehenen Mietrecht im Hinblick auf die Behandlung in Zwangsvollstreckung und Insolvenz sowie im internationalen Privatrecht, belegen aber auch die Interessenübereinstimmung mit dem ausführlicher geregelten Urhebervertragsrecht und dessen Nutzen für die Ausfüllung von Regelungslücken der Vertragsvereinbarungen. Durch die Konzeption der Lizenz als verdinglichter Obligation, die Definition des Begriffs des Lizenzvertrags und die Einordnung als Vertrag sui generis lässt sich eine dogmatisch konsistente Verknüpfung zwischen dem Recht des Geistigen Eigentums und dem allgemeinen Zivilrecht herstellen. Die Einordnung von Lizenz und Vertrag in das System des BGB kann so als stillschweigende Verweisung fungieren, um auch in den zivilrechtlichen Nebengebieten eine dogmatisch konsistente Behandlung zu sichern. Diese Rückbindung an das allgemeine Zivilrecht gewährt den Parteien die dringend erforderliche Rechtssicherheit und stellt sicher, dass das Lizenzvertragsrecht auch in Zukunft an der Entwicklung des allgemeinen Zivilrechts teilhat.

II. Ausblick auf die Weiterentwicklung des Lizenz- und Lizenzvertragsrechts Mit der Einordnung von Lizenz und Lizenzvertrag in die Systemzusammenhänge des BGB kann die Rechtswissenschaft ihrer Aufgabe gerecht werden. Gerade die Tatsache, dass die Lizenz als einheitliches Rechtsinstitut und der Lizenzvertrag als Vertrag sui generis bestimmt werden können, wirft aber die Frage auf, ob der Gesetzgeber nicht aufgerufen ist, diese besondere Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums auch gesetzlich auszugestalten.

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Zwar ist es dem Grundsatz der Vertragsfreiheit immanent, dass sich ständig neue Formen von Verträgen entwickeln.2 Dies schließt aber umgekehrt nicht aus, dass der Gesetzgeber dort, wo sich ein bestimmter Typus verfestigt hat, diesen aufgreift und einer gesetzlichen Regelung zuführt. Durch das Aufgreifen moderner Vertragstypen kann das Zivilrecht dem Leitbild der relativen Vollständigkeit wieder angenähert werden. Besonders dringlich erscheint die gesetzliche Regelung dort, wo es korrigierend einzugreifen gilt, um trotz einer typischerweise bestehenden Unterlegenheit einer Vertragspartei die Vertragsparität herzustellen oder um Interessen Dritter zu wahren. Die Forderung nach der Kodifizierung des Lizenzvertragsrechts kann sich auf beide Gründe stützen: Auch wenn die Problematik der idealtypischen Unterlegenheit bisher nur für den Urheber anerkannt ist, können vergleichbare Situationen auch bei anderen Schutzrechten auftreten, wenn der Schöpfer einem versierten Verwerter gegenübertritt. Hier könnte durch eine vorsichtige Ausdehnung der halbzwingenden Normen des Urhebervertragsrechts auch der Erfinder in den Schutz einbezogen werden. Jedenfalls wird aber für alle Lizenzverträge durch die begrenzte Drittwirkung im Rahmen des Sukzessionsschutzes ein besonderer Regelungsbedarf manifest. Auch die wirtschaftliche Bedeutung von Lizenzverträgen und die durch die langjährige Vertragspraxis erlangte Verkehrstypik3 sprechen für eine gesetzliche Regelung, zumal der Lizenzvertrag seinerseits einen Grundbaustein für Franchising, Merchandising und andere moderne Vertragstypen bildet. Die gesetzliche Normierung des Lizenzvertrags könnte damit einen wichtigen Beitrag zu der bis heute nicht gelungenen Reintegration des Rechts des Geistigen Eigentums in das Zivilrecht4 leisten. Dadurch könnte zugleich der ‚Fehler‘ des BGB behoben werden, dass es das Zivilrecht im Wesentlichen mit Blick auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse des Bürgertums des 19. Jahrhunderts kodifiziert5 und das Immaterialgüterrecht bewusst ausgeklammert hat.6 Soweit vor einer gesetzlichen Festschreibung des Lizenzvertrags – insbesondere im urheberrechtlichen Schrifttum – mit dem Argument gewarnt wurde, dass es nicht möglich sei, die von höchst unterschiedlichen Verwertungsgewohnheiten geprägten Vertragsarten durch eine gesetzliche Vorschrift zu erfassen und es zu vermeiden gelte, der sensiblen, vielgestaltigen 2

Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 37. Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 37. 4 Vgl. die Kritik von Ann, GRUR Int 2004, 696, 699, an der Vernachlässigung des Lizenzvertragsrechts im Zuge der Schuldrechtsreform. 5 Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 9. 6 Vgl. den Hinweis bei Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung (2003), 9, dass die Vernachlässigung des Geistigen Eigentums kein Versehen war, sondern dem Kodifikationsplan des BGB-Gesetzgebers entsprach. 3

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Struktur der Kulturwirtschaft einen allzu starren Rahmen vorzugeben,7 wird übersehen, dass eine gesetzliche Regelung sich auf die Etablierung eines Typus und damit eine Regelung beschränken kann, die in Regelungstechnik und Regelungsdichte dem Vorbild des besonderen Schuldrechts des BGB entspricht. Gerade weil es nur um die Festlegung der Grundstruktur geht, konnten Lizenz und Lizenzvertrag als einheitliche Rechtsinstitute konzipiert werden. Wird durch die Reduktion auf gemeinsame Grundstrukturen ausreichend Spielraum für die flexible Gestaltung gewahrt, steht umgekehrt auch die Vielfalt der Praxis einer Kodifikation nicht entgegen.8 Die gemeinsame Regelung hat zugleich den Vorteil, dass Differenzierungen begründungsbedürftig erscheinen, sodass eine solche Regelungstechnik die Tendenz in sich trägt, sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierungen zu verhindern.9 Für eine gesetzliche Festlegung lässt sich schließlich ins Treffen führen, dass der Gesetzgeber durch die Kodifikation eines in der Praxis entwickelten Vertragstypus die Rechtssicherheit steigern und zugleich vorsichtige Korrekturen anbringen kann.10 Zwar verliert das Argument der mangelnden Rechtssicherheit mit zunehmender Systematisierung durch Rechtsprechung und Lehre an Gewicht. Der Versuch, die Grundstruktur des dispositiven Lizenzvertragsrechts herauszuarbeiten, hat aber gezeigt, dass gerade das Pflichtenprogramm der Vertragsparteien als Kern eines Vertragstypus derzeit nur aus dem Wesen des Lizenzvertrags und damit weitgehend ohne normatives Gerüst entwickelt werden kann. Der Rückgriff auf die Natur der Sache und die Ableitung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben bleiben dabei in ihrer Verlässlichkeit und Präzision notwendig hinter einer gesetzlichen Regelung zurück. Auch die Möglichkeit der Verfestigung von Richterrecht – wie dies etwa in Hinblick auf den Wagnischarakter des Lizenzvertrags zu beobachten ist – schafft nur zum Teil Abhilfe, weil die zu Recht um Kontinuität bemühte Rechtsprechung auf Grund der langen Entwicklungszeit einer ständigen Rechtsprechung nicht zeitnah auf aktuelle Bedürfnisse reagieren kann. So ist bspw. derzeit noch keine verlässliche Rechtsprechung für die Frage der Anspruchs- und Klagelegitimation des Lizenznehmers in Verletzungsprozessen auzumachen. Auch der Lizenzvertrag teilt damit trotz seiner mehr als 100-jährigen Tradition das ‚modernen‘ Vertragtypen eigene Problem der Rechtsunsicherheit.11

7 So etwa Dietz/Loewenheim/Nordemann/Schricker/Vogel, GRUR 2000, 765, 769; vgl. auch Pfaff, RIW 1982, 381, 384. 8 Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 564. 9 Vgl. Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 375. 10 Vgl. Canaris, AcP 190 (1990), 410, 449. 11 Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 26.

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Auch ein gewisser Korrekturbedarf ist insbesondere im Hinblick auf eine stärkere Annäherung an das Gemeinschaftsrecht nicht zu leugnen. Als Beispiele sind hier die zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten erforderliche Etablierung von drei selbständigen Lizenzarten oder der im Hinblick auf die registerrechtliche Regelung des Sukzessionsschutzes im Gemeinschaftsrecht vorzugswürdige Ausbau des Registers auch für den rechtsgeschäftlichen Verkehr zu nennen.12 Die Verknüpfung von Registrierung und Drittwirkung erscheint in besonderer Weise geeignet, einen Kompromiss zwischen dem Schutz des Lizenznehmers und dem Erwerber eines Schutzrechts zu erzielen. Der Lizenznehmer kann sich durch eine Eintragung vor einem Rechtsverlust schützen, der Schutzrechtserwerber muss nicht befürchten, dass sich das erworbene Recht später als nicht verwertbar erweist. Der deutsche Gesetzgeber sollte sich daher der internationalen Entwicklung nicht verschließen und die im Bereich des Geistigen Eigentums mangels sonstiger Kontrollmöglichkeiten besonderes manifeste Unsicherheit durch eine Stärkung des Registers für den Rechtsverkehr abmildern.13 Bejaht man Kodifikationsreife und Kodifikationsbedarf, empfehlen sich als Regelungsgegenstand für eine gesetzliche Normierung das Pflichtenprogramm der Parteien, eine Ergänzung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Störungstatbestände insbesondere im Hinblick auf den gewagten Charakter sowie die Ergänzung um Normen zur Übertragung und Unterlizenzierung. Demgegenüber sind alle Fragen auszuklammern, die sich – wie grundsätzlich auch das Leistungsstörungsrecht – nach allgemeinen Vorschriften richten.14 Die rein vertragsrechtlichen Vorschriften sollten durch die Festlegung der Voraussetzungen und Folgen der durch die Verdinglichung bewirkten Drittwirkung ergänzt werden. Will man den Lizenzvertrag nicht nur als modernen Vertragstypus anerkennen, sondern als gesetzlichen Vertragstypus positiv ausgestalten, drängt sich die Frage auf, ob es angesichts der fortschreitenden Harmonisierung des Privatrechts noch zeitgemäß ist, eine Regelung auf nationaler Ebene anzustreben, oder ob man unmittelbar auf eine europäische Lösung zielen sollte. Ohne Frage wäre die Normierung des Lizenzvertragsrechts auf europäischer Ebene der Königsweg. Für eine europäische Regelung spricht, dass sich die Europäische Gemeinschaft zum Ziel gesetzt hat, Geistiges Eigen12 Vgl. hierzu die Empfehlung der AIPPI Q 190, Jahrbuch 2006/I, 653, 654, Resolution Nr. 2: ‚Bei IPRs, für welche ein Register geführt wird, sollte die Registrierung der Transaktion gefördert werden (aber nicht verpflichtend sein). Die Veröffentlichung der Existenz der Transaktion durch die Registerbehörde sollte die Anerkennung und die Durchsetzbarkeit der aus der Transaktion hervorgehenden Rechte gegenüber Dritten sicherstellen.‘ 13 Sosnitza, FS Schricker (2003), 183, 194; für die Stärkung des Registers auch Jänich, Geistiges Eigentum (2002), 283 f. 14 Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 70.

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tum zu schützen. In einem ersten Schritt wurde die Europäisierung der Schutzerlangung durch die GMVO, GGVO und GSVO vorangetrieben, an einer Lösung für das Gemeinschaftspatent wird gearbeitet. Will die Gemeinschaft einen effektiven Schutz von Rechten des Geistigem Eigentums gewährleisten, darf sie nicht auf der Ebene der Schutzgewährung stehen bleiben. Die Initiative muss vielmehr auch auf der Ebene des Rechtsverkehrs seine Fortsetzung finden. Sowohl Bestand und Bedeutung der Gemeinschaftsschutzrechte als auch die erhebliche Bedeutung der nationalen Bündelschutzrechte für den grenzüberschreitenden Warenverkehr streiten für eine einheitliche Lösung auf europäischer Ebene. Allerdings erscheint die Realisierbarkeit eines solchen Vorhabens noch in weiter Ferne. Dies zeigt nicht nur ein Blick in den Entwurf für den gemeinsamen Referenzrahmen, der das Recht des Geistigen Eigentums weitgehend ausgespart hat,15 sondern wird auch durch die Logik der Vereinheitlichungsbestrebungen bestätigt. Ausgangspunkt der rechtsvergleichenden Forschung und Gegenstand der Harmonisierungsbemühungen sind primär die bestehenden nationalen Rechte. Dass die privatrechtlichen Aspekte des Rechts des Geistigen Eigentums einschließlich des Lizenzvertragsrechts bisher weitgehend ausgespart worden sind, erscheint damit geradezu als Folge des soweit ersichtlich in allen europäischen Rechtsordnungen anzutreffenden spezifischen Normenmangels. Umgekehrt erscheint eine Abstinenz des nationalen Gesetzgebers im Hinblick auf eine erwartete Europäisierung nur dann legitim, wenn eine Regelung auf europäischer Ebene bereits im Werden ist und die begründete Annahme rechtfertigt, dass sie in absehbarer Zeit auch wirklich zu einem Resultat führt.16 Da eine solche Annahme derzeit der Begründung entbehrt, spricht vieles dafür, sich mit der Regelung auf nationaler Ebene als zweitbester Lösung zufriedenzugeben, nicht zuletzt in der Hoffnung, dass Reformen auf nationaler Ebene langfristig auch eine Regelung auf europäischer Ebene anzustoßen vermögen. Das unterstreicht die Forderung, schon bei der Ausgestaltung des nationalen Rechts Eigentümlichkeiten und Inkompatibilitäten zu vermeiden.17 Mit diesen Überlegungen zur Regelungsebene noch nicht gelöst ist jedoch die Frage nach dem adäquaten Regelungsort. In Betracht käme entweder eine Einfügung in das besondere Schuldrecht des BGB oder eine Normierung im Kontext des Rechts des Geistigen Eigentums. Erstere 15 Vgl. von Bar/Clive/Schulte-Nölke, Draft Common Frame of Reference (2008). Eine Ausnahme stellen lediglich die Art. IV E 4:101 ff. über den Franchisevertrag dar, in denen das Recht zur Nutzung der Gewerblichen Schutzrechte des Franchisegebers Erwähnung findet. 16 Kramer, in: Neue Vertragsformen (1985), 21, 38; ähnlich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 625. 17 Für die vorausschauende Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts auch Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 623 ff.

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könnte die so dringend erforderliche Rückbindung des Geistigen Eigentums an das allgemeine Zivilrecht bewirken und würde zugleich zu einer Vervollständigung der vorgesehen Vertragstypen um ein weiteres wichtiges Dauerschuldverhältnis führen. Gegen diese Lösung spricht indes der Regelungsansatz des Rechts des Geistigen Eigentums, alle zusammengehörigen Normen unabhängig von ihrer rechtssystematischen Einordnung als zivil-, verwaltungs- oder verfahrensrechtlich in einheitlichen Schutzgesetzen zu normieren. Umgekehrt sind im Rahmen des Lizenzvertragsrechts Regelungen bspw. über die Registrierung oder Rechtsdurchsetzung erforderlich, die auf Grund ihrer Strukturähnlichkeit zum Anmelde- und Registerverfahren oder ihres prozessualen Charakters einen Fremdkörper im BGB darstellen würden. Gegen die Herauslösung der Regelungen über die Lizenz aus den Sonderschutzgesetzen spricht schließlich, dass auch das Gemeinschaftsrecht die entsprechenden Regelungen in den Rechtsakten über Schutzrechte verankert hat. Kann es aber nicht gelingen, alle erforderlichen Regelungen in einem Gesetz zusammenzufügen, weil das allgemeine Schuldrecht für die rechtliche Erfassung unentbehrlich bleibt, die Grundlagen der Lizenzierbarkeit aber untrennbar im Recht des Geistigen Eigentums verankert sind, so erscheint es in Übereinstimmung mit der Konzeption des BGB als Basisgesetz des Privatrechts und dem Recht des Geistigen Eigentums als Sonderprivatrecht vorzugswürdig, die zu schaffenden Normen in das Recht des Geistigen Eigentums einzustellen.18 Für die Regelung im Rahmen des Sonderprivatrechts könnte zudem die systematische Erwägung sprechen, dass es sich bei Lizenzverträgen über Immaterialgüterrechte gerade nicht um Rechtsgeschäfte handelt, die typischerweise von Bürgern im Rahmen ihres täglichen Lebens geschlossen werden, sondern um Verträge, die den besonderen Vertragstypen des Handelsrechts vergleichbar spezifisch auf den wirtschaftlichen Kontext von Unternehmern und Gewerbe zugeschnitten sind. Im Übrigen sollte die Wahl des Regelungsorts nicht überbewertet werden, weil er als Frage bloß des äußeren Systems und primär nach Zweckmäßigkeitskriterien zu bestimmen ist. Entscheidet man sich für eine Normierung im Recht des Geistigen Eigentums, stellt sich jedoch sogleich die Frage, an welcher Stelle die erforderlichen Normen konkret eingefügt werden könnten. Hier tritt das bereits in der Einleitung erwähnte Defizit deutlich zu Tage, dass es derzeit keine übergreifende Regelung für alle Rechte des Geistigen Eigentums gibt, sondern weitgehend parallel strukturierte Sonderschutzgesetze. Der Gesetzgeber müsste das Lizenzvertragsrecht entweder in jedes der Sonderschutzgesetze einfügen oder die Regelung in eines der Gesetze  – 18

Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), 575.

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dann typischerweise das PatG  – einstellen und in den weiteren Sonderschutzgesetzen darauf verweisen. Die Aufteilung in verschiedene Gesetze für die einzelnen Schutzrechte läuft indes Gefahr, die Tendenz der Lehre und Rechtsprechung zu verstärken, Lizenz und Lizenzvertrag für jedes Schutzrecht unterschiedlichen Regelungen zu unterwerfen. Vorzugswürdig wäre daher eine einheitliche Regelung für alle Sonderschutzgesetze, in denen erforderliche Sonderregelungen – bspw. für die halbzwingenden Normen des Urhebervertragsrechts  – in den jeweiligen systematischen Kontext eingebettet werden. Verwirklichen ließe sich das etwa durch die Schaffung eines Lizenzvertragsgesetzes. Angesichts des bereits wiederholt angemahnten Reformbedarfs der auseinanderlaufenden Sonderschutzgesetze erscheint es demgegenüber vorzugswürdig, den Normenmangel auf dem Gebiet des Lizenzvertragsrechts zum Anlass für eine Reform zu nehmen, die zugleich andere vergleichbare strukturelle Defizite des deutschen Rechts des Geistigen Eigentums bereinigt. Angesprochen ist damit das Konzept, die gemeinsamen Regelungen für alle Rechte des Geistigen Eigentums den Sonderschutzgesetzen in einem Allgemeinen Teil voranzustellen und diesen gemeinsam mit den – dann in ihrem Umfang reduzierten – Sonderschutzgesetzen als einzelne Bücher in einem Gesetzbuch für Geistiges Eigentum zusammenzufassen.

III. Ergebnisse in Thesen – Lizenz und Lizenzvertrag Lizenz und Lizenzvertrag sind begrifflich zu unterscheiden. Die Lizenz ist ein Nutzungsrecht an einem fremden Immaterialgut, das durch ein vertragliches Schuldverhältnis, den Lizenzvertrag, begründet wird. Zwischen Begriff und Rechtsnatur der Lizenz und der Bestimmung des Vertragstypus besteht kein zwingender Ableitungszusammenhang. – Der Begriff der Lizenz Die Lizenz ist ein mit Sukzessionsschutz ausgestattetes positives Nutzungsrecht an einem Immaterialgüterrecht. Beschränkt sich die gewährte Rechtsstellung auf eine bloße Gestattung zur Nutzung oder auf den Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche bzw. auf die Zusage, der Schutzrechtsinhaber werde seine Ansprüche künftig nicht geltend machen, so stellt diese nach allgemeinen Regeln zulässige Vereinbarung keine Lizenz im Sinne der Sonderschutzgesetze dar. Ein positives Nutzungsrecht an einem bloßen Immaterialgut genießt keinen Sukzessionsschutz. Eine solche unechte Lizenz stellt daher keine Lizenz im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen dar.

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– Arten der Lizenz Die Begriffe ‚nicht-ausschließliche Lizenz‘ und ‚ausschließliche Lizenz‘ stellen Komplementärbegriffe dar. Bezugspunkt der Ausschließlichkeit ist der Umfang der gewährten Nutzungsbefugnis. Die ausschließliche Lizenz ist eine dem Lizenznehmer gewährte Befugnis, das Schutzrecht innerhalb des konkreten Umfangs der Nutzungsbefugnis unter Ausschluss des Schutzrechtsinhaber sowie jedes Dritten zu nutzen. Sie kann zeitlich, sachlich oder räumlich beschränkt sein, muss aber stets einen substantiellen Teil des Schutzrechts betreffen. Der Lizenzgeber kann sich bei der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz die eigene Nutzung vorbehalten (alleinige Lizenz). Alle nicht-ausschließlichen Lizenzen sind einfache Lizenzen. – Die Rechtsnatur der Lizenz In der rechtlichen Erfassung der (ausschließlichen) Lizenz durch die herrschende Lehre und Rechtsprechung als dingliches Recht und den der Lizenz zugebilligten Rechtswirkungen liegt ein Systembruch. Die Abweichungen in der dogmatischen Erfassung der Lizenz im Patent-, Marken- und Urheberrecht sind historisch bedingt und lassen sich nicht auf Unterschiede zwischen den betroffenen Schutzgegenständen zurückführen. Die Lizenz stellt in ihrer von Lehre und Rechtsprechung anerkannten Ausprägung kein dingliches Recht dar, weil sie weder eine unmittelbare Herrschaftsmacht am Schutzrecht vermittelt, noch die übrigen charakteristischen Eigenschaften eines dinglichen Rechts aufweist. Eine Korrektur der herrschenden Lehre und Praxis durch konsequente Zubilligung aller Rechtswirkungen dinglicher Rechte ist nicht möglich, weil die gleichzeitige Annahme eines – ein dingliches Nutzungsrecht stets begleitendes  – gesetzlichen Schuldverhältnisses und eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses zu einem Spannungsverhältnis führt, dass mit dem Instrumentarium des geltenden Zivilrechts nicht aufgelöst werden kann. Die Analyse der Interessen der Vertragsparteien streitet für eine obligatorische Ausgestaltung: Nur so können die künstliche Aufspaltung in eine obligatorische und eine dingliche Ebene vermieden und das Synallagma zwischen der Gewährung des Nutzungsrechts und der Gegenleistung gewahrt werden. Aus demselben Grund wird der Übergang der Lizenz bei Übertragung des Schutzrechts oder bei rechtsgeschäftlicher Übertragung der Lizenz nicht durch eine dingliche Verfügung, sondern durch eine Vertragsübernahme erzielt. Weder das Gemeinschaftsrecht noch die Rücksicht auf die Rechtsordnungen europäischer Nachbarstaaten sprechen gegen eine obligatorische Ausgestaltung der Lizenz. Sie kann in Kombination mit einem Ausbau

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des Registers zu einer Stärkung der Konvergenz zwischen nationalem und europäischem Recht führen. – Die Lizenz als verdinglichte Obligation Die Lizenz ist eine verdinglichte Obligation. Die Besonderheit der Lizenz gegenüber rein obligatorischen Nutzungsrechten beschränkt sich auf den Sukzessionsschutz. Der Sukzessionsschutz stattet die Lizenz mit Bestandskraft gegenüber den Vertragspartnern des Rechtsinhabers aus. Im Übrigen folgt die Lizenz den allgemeinen Strukturen für obligatorische Rechte. Im Fall der Schutzrechtsverletzung ist allein der Rechtsinhaber materiell berechtigt, Unterlassung, Beseitigung und Schadenersatz nach den Vorschriften der Sonderschutzgesetze zu fordern. Der Lizenzgeber kann einen dem Lizenznehmer durch eine Schutzrechtsverletzung entstandenen wirtschaftlichen Schaden als verlagerten Schaden im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen. Der Schaden des Rechtsinhabers und allfälliger Lizenznehmer stellt einen Gesamtschaden dar. Der Lizenzgeber kann den Lizenznehmer im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zur Rechtsverteidigung ermächtigen. Macht der Lizenznehmer den Schaden des Lizenzgebers im eigenen Namen geltend, stehen ihm alle drei Berechnungsmethoden alternativ zur Verfügung. Der Sukzessionsschutz kommt der Lizenz auch in der Zwangsvollstreckung gegen den Rechtsinhaber zu. Demgegenüber ist die Lizenz nach geltendem Recht nicht insolvenzfest. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist zwischen dem Recht des Schutzlands (lex loci protectionis) und dem Vertragsstatut (lex contractus) zu differenzieren. Die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Verwertung einschließlich ihrer Grenzen sowie Voraussetzungen und Umfang der Drittwirkung richten sich nach dem Recht des Staates, der das Schutzrecht gewährt. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Vertragsschlusses zwischen den Parteien unterliegen dem einer Rechtswahl zugänglichen Schuldstatut. Für die Lösung offener Fragen der Rechtspraxis wie für die künftige Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bietet das Modell der verdinglichten Obligation einen tragfähigen Rahmen. Eine Anlehnung an das Vorbild des Mietrechts bietet sich insbesondere für die Regelung der Bestandsfestigkeit der Lizenz in der Insolvenz des Schutzrechtsinhabers an. – Die Einordnung des Lizenzvertrags in das System des BGB Ein Lizenzvertrag ist ein nicht notwendig entgeltlicher Vertrag über die Erteilung eines vertraglichen Nutzungsrechts an einem fremden Immaterialgüterrecht. Er begründet ein zeitlich begrenztes Dauerschuldverhältnis zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer. Von der Einräumung eines

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dinglichen Nutzungsrechts unterscheidet er sich durch den vertraglichen Charakter des Nutzungsrechts, von der Vollrechtsübertragung durch das Fehlen einer Zuordnungsänderung. Lizenzverträge sind durch den Doppelcharakter von Immaterialgut und monopolartig zugeordnetem Ausschließlichkeitsrecht, durch den ubiquitären Charakter des betroffenen Schutzrechts sowie durch das von beiden Parteien nicht beherrschbare Risiko der Bestandsfähigkeit geprägt. Die spezifische Interessenlage der Parteien ergibt sich aus dem wirtschaftlichen Kontext des Lizenzvertrags: Primäres Interesse des Lizenzgebers ist die Verwertung seines Schutzrechts bei gleichzeitigem Erhalt des weiteren Bestands und der Werthaltigkeit seines Schutzrechts, primäres Interesse des Lizenznehmers die Möglichkeit zur faktischen Nutzung des zugrundeliegenden Immaterialguts bei gleichzeitiger Teilhabe am Monopolcharakter des Ausschließlichkeitsrechts. Aus dem Doppelcharakter der Schutzrechte, dem wirtschaftlichen Kontext der Lizenzerteilung und den typisierten Interessen der Vertragsparteien ergibt sich eine erhebliche Abweichung des Lizenzvertrags von den im BGB normierten Vertragstypen. Der Lizenzvertrag ist daher als Vertrag sui generis zu qualifizieren. Die direkte Anwendbarkeit der Normen des BGB auf den Lizenzvertrag beschränkt sich auf die Regelungen des allgemeinen Teils sowie des allgemeinen Schuldrechts. Hinzu treten die Normen der Sonderschutzgesetze. Dem spezifischer Regelungsbedarf kann nicht durch die analoge Heranziehung der Normen des Pachtrechts Rechnung getragen werden, weil diese einerseits wegen ihres Bezugs zu körperlichen Sachen oder einer abweichenden Interessenlage nicht zu einer adäquaten Lösung führen würde, andererseits für zentrale Problemkreise des Lizenzvertrags keine Antwort bereithält. Soweit das allgemeine Schuldrecht keine Regelung vorsieht oder diese dem spezifischen Regelungsbedarf nicht hinreichend Rechnung trägt, sind die Normen der Sonderschutzgesetze über ihren direkten Anwendungsbereich hinaus zur Lückenfüllung heranzuziehen. Dies gilt grundsätzlich auch für das Urhebervertragsrecht, soweit dieses nicht dem Ausgleich des idealtypischen Ungleichgewichts zwischen Urheber und Verwerter oder dem Schutz der persönlichkeitsrechtlichen Prägung dient. – Dispositives Lizenzvertragsrecht Der Lizenzgeber ist dem Lizenznehmer zur Gewährung der Nutzung seines Schutzrechts im vereinbarten Umfang verpflichtet. Der Lizenzgeber trägt die Last der Aufrechterhaltung des Schutzrechts und ist zu dessen Verteidigung nach Treu und Glauben verpflichtet. Er kann seiner Verpflichtung zur Rechtsverteidigung regelmäßig auch dadurch entsprechen, dass er den

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Lizenznehmer einvernehmlich zur Geltendmachung seiner Ansprüche im Wege der Prozessstandschaft ermächtigt. Der Lizenzvertrag ist im Zweifel entgeltlich. Soweit die Parteien keine Vergütung festgelegt haben, gilt eine angemessene Vergütung als vereinbart. Eine pauschale Vergütung ist im Zweifel im Voraus, eine umsatzabhängige Vergütung im Zweifel vierteljährlich zum Ablauf des letzten Kalendermonats zu entrichten. Ist die Höhe der Vergütung vom Nutzungsumfang abhängig, hat der Lizenznehmer nach § 259 BGB Rechnung zu legen. Der Lizenznehmer ist nach Treu und Glauben verpflichtet, die Lizenz auszuüben, sofern sich die Lizenzgebühr nach dem Umfang der Ausübung bestimmt und das Risiko der mangelnden Verwertung nicht anderweitig abgedeckt ist. Dasselbe gilt für den ausschließlichen Lizenznehmer, wenn die Benutzung des Schutzrechts Voraussetzung für den Bestand des Schutzrechts ist oder mangels Benutzung eine Zwangslizenz erteilt werden könnte. Die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen bestimmen sich nach allgemeinem Schuldrecht. Die Haftung des Lizenzgebers ist verschuldensabhängig ausgestaltet. Soweit einer Vertragspartei infolge einer Leistungsstörung das Recht zur Vertragsaufhebung gewährt wird, tritt an die Stelle des Rücktritts nach §§ 323 ff. BGB regelmäßig eine Kündigung nach § 314 Abs. 2 BGB. Der rückwirkende Wegfall des Schutzrechts berechtigt den Lizenznehmer nicht, geleistete Lizenzgebühren zurückzufordern, weil die Regelung des § 326 Abs. 4 BGB durch die (analoge) Anwendung des § 52 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verdrängt wird. Der Lizenznehmer ist nur mit Zustimmung des Lizenzgebers berechtigt, die Lizenz an einen Dritten zu übertragen. Die Übertragung steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung seitens des Lizenzgebers. Der Lizenzgeber darf die Zustimmung nur verweigern, wenn seine berechtigten Interessen entgegenstehen. Der Zustimmung des Lizenzgebers bedarf es nicht, wenn der Lizenznehmer die Lizenz zusammen mit seinem Unternehmen veräußert. Die Erteilung einer Unterlizenz ist mangels abweichender Vereinbarung nur bei einer ausschließlichen Lizenz möglich. Sie bedarf der Zustimmung des Lizenzgebers, der diese nach Treu und Glauben nur verweigern darf, wenn seine berechtigten Interessen der Nutzung durch den Unterlizenznehmer entgegenstehen. Die Vertragslaufzeit des Lizenzvertrags entspricht regelmäßig der Schutzdauer des Vertragsgegenstands. Der Lizenzvertrag kann als Dauerschuldverhältnis nach § 314 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden. Ein ordentliches Kündigungsrecht besteht nur bei entsprechender Vereinbarung. Mit Ende des Nutzungsrechts steht der Lizenznehmer dem Lizenzgeber in Bezug auf die Nutzung grundsätzlich wie jeder Dritte ge-

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genüber. Sofern der Lizenzvertrag für den Lizenznehmer unerwartet beendet wird, ist ihm nach Treu und Glauben ein Auslaufrecht zuzubilligen. Ansprüche aus Lizenzverträgen unterfallen den allgemeinen Verjährungsvorschriften. Maßgeblich ist die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB. Bei der Anwendung dieser Regeln auf unechte Lizenzverträge ist dem gesteigerten Geheimhaltungsbedürfnis durch Annahme einer auf § 242 BGB gestützten Geheimhaltungspflicht des Lizenznehmers sowie durch den Verzicht auf die analoge Anwendung der §§ 34, 35 UrhG Rechnung zu tragen. Mit dieser Maßgabe kann der Regelungsbedarf für unechte Lizenzverträge durch die Qualifikation als atypischer Lizenzvertrag befriedigt werden. – Rechtspolitik Der Lizenzvertrag sollte als spezifische Verwertungsform für Rechte des Geistigen Eigentums kodifiziert werden. Die gesetzliche Festlegung könnte die Rechtssicherheit besser gewährleisten und durch vorsichtige Korrekturen eine stärkere Angleichung an das Gemeinschaftsrecht erzielen. Mangels Aussicht auf zeitnahe Verwirklichung sollte auf eine Kodifikation nicht zu Gunsten einer an sich wünschenswerten Regelung auf europäischer Ebene verzichtet werden. Aufgrund des engen systematischen Zusammenhangs mit den Regeln der Sonderschutzgesetze sowie des spezifischen Adressatenkreises erscheint es sachgerecht, das Lizenzvertragsrecht im Rahmen des Sonderprivatrechts zu normieren. Es könnte einen wichtigen Baustein für einen Allgemeinen Teil eines Gesetzbuchs für Geistiges Eigentum darstellen.

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Stichwortverzeichnis ABGB 234, 493 ff. Abgrenzungsvereinbarung 58 f., 81, 83, 210, 490, 495 Abstraktionsprinzip 144 f., 236, 250 AIPPI 12 Alleinige Lizenz, s. Lizenz ALR 60, 234 Anwartschaftsrecht – des Eigentumsvorbehaltskäufers 158 f., 320, 409 – Vorstufen von Immaterialgüterrechten 74, 75 ff., 121 ff., 253 ff., 625 ff., 748 ff. Allgemeininteresse 52, 187, 286, 712 Akzessorietätsgrundsatz 54 f., 214, 220 Anmeldung, s. Anwartschaftsrecht Arten der Lizenz, s. Lizenz Aufrechterhaltung von Schutzrechten 44, 383, 574 f., 633, 680, 699 ff. Ausführbarkeit, s. wirtschaftliche Verwertbarkeit Auskunftsanspruch, -pflicht 325, 444, 454, 462, 471, 598, 635, 680, 707 Ausnutzungsrecht 93 f., 178 ff. Ausschließliche Lizenz, s. Lizenz Ausübungspflicht 443, 454, 649, 680, 708 ff., 715, 717 Benutzungspflicht, s. Ausübungspflicht Benutzungszwang 53, 648, 740 Beschränkte Übertragung, s. Übertragung Besitz 151, 189 ff., 373, 376, 385, 555 f., 575 f., 667 f. Bestandsrisiko 127, 466 f., 586, 632, 635 ff., 658 ff., 704, 720, 724, 729 f., 750 Betriebsgeheimnis, s. Know-how Besonderes Schuldrecht 60, 150, 234, 613 ff., 641 ff., 676 ff., 690 ff.

Dauerschuldverhältnis 25, 211, 301, 317 ff., 392, 403, 422 ff., 427 ff., 453, 536, 559, 624 f., 663, 687 f., 731 Dienstbarkeit 161, 168, 171, 181, 205, 248, 319, 328 Dingliches Recht – Begriff 143 ff., 163 ff. – beschränkte dingliche Rechte 154, 161, 221, 256 – charakteristische Merkmale 161 f., 205 – Funktion 144 ff., 155 ff. Doppelschutz 562, 645, 689 Drittschadensliquidation 121, 183, 194 ff., 208, 227 f., 350 ff., 448, 468, 588 ff., 591 f. Drittwiderspruchsklage 210, 211 f., 231, 388 f., 599 Duldung, Duldungspflicht 50, 128, 375, 383, 415 ff., 440 ff., 463, 571 Eigentum, s. Sacheigentum Einfache Lizenz, s. Lizenz Eintragung, s. Register Einwilligung 66 f., 81 f., 237, 244, 621 England, englisches Recht 514 ff., 759 Enthaltungspflicht 180, 308, 422, 486, 698 Erschöpfung 49, 50, 58, 79, 84, 471 f., 564, 598 EuGVO 337, 595 Exklusivlizenz, s. alleinige Lizenz Filmlizenz 296 f., 421, 566 f., 631, 643, 699, 735 Forderungsabtretung 28, 191, 288, 377 f., 452, 459, 552, 732 Franchising 424, 763 Freilizenz 101, 330, 682, 698

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Stichwortverzeichnis

Garantie 724 f., 751 Gebrauchsüberlassungsvertrag 55, 146, 426, 555, 573, 639, 688, 699 Gebühren, s. Jahresgebühren gebundene Rechtsübertragung, s. Übertragung Geistiges Eigentum – Maßgeblichkeit des BGB für 143, 147 ff., 209 f. – Rückbindung 175, 199 ff., 269 ff., 315, 689, 691, 762, 767 Gemeinschaftsmarke, GMVO 86, 153, 219, 219 ff., 481 ff., 730 Gemeinschaftspatent, GPÜ 47, 86, 190, 206 f., 482, 730, 766 Gemeinschaftsrecht 68, 222, 479 ff., 759 gemischter Vertrag 415, 630, 640 Geschmacksmuster 35, 360 Gesellschaft, Gesellschaftsvertrag 652 ff. Gesetzbuch für Geistiges Eigentum, Allgemeiner Teil 3, 766 ff. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, s. UWG Gesetzliches Schuldverhältnis 25, 144, 161, 407 ff., 414 ff., 438, 443, 476, 533, 557, 570 f., 757 Gestaltungsfreiheit 27, 134, 277, 283 ff., 411, 531, 565, 602, 617 Gestattung, Gestattungsvereinbarung 34, 49, 58 f., 66, 82 f., 545, Gewagtes Geschäft 635 ff., 658 ff., 682, 701, 704, 720, 729 f., 750 Gewährleistung 104, 508, 664 f., 668, 682 ff., 714 ff. Gruppenfreistellungsverordnung, GVO 482, 484 ff. Gutglaubensschutz, gutgläubiger Erwerb 299, 370, 505, 515 Heimfall, automatischer 39, 203, 204, 231, 317, 428, 459 Herkunftsfunktion 52 f., 216 f. Immaterialgut, Immaterialgüter 74, 119 ff., 253 ff., 604, 625 ff., 646 f., 748 ff. Industrielle Verwertbarkeit, s. wirtschaftliche Verwertbarkeit Informationspflicht, s. Auskunftspflicht

Insolvenz 28, 147, 211 f., 231, 251, 308, 388 ff., 427 ff., 460, 598 ff., 607 ff. Insolvenzfestigkeit der Lizenz, Gesetzesentwurf 65, 80, 532, 573 f., 607 ff. Internationales Privatrecht, IPR 28, 605 ff., 750 Jahresgebühren 700, 723 Kartellrecht 102, 694, 695 Kaufvertrag, s. Rechtskauf Kauf bricht Miete nicht 167 ff., 651 Kausalprinzip, kausale Tradition 291 ff., 298 f., 306 ff., 316 ff., 398, 424, 428 f., 531 Klagebefugnis 192 ff., 324 ff., 464 ff., 591 ff., 702 ff. Know-how 34, 67 ff., 82 f.,119 ff., 251 ff., 258, 485, 604, 625 ff., 647, 748 ff. Konkurs, s. Insolvenz KUG 62 ff., 233 ff. Kumulation 505, 561, 645 Kündigung 225, 228, 296, 301, 313, 421, 428, 432, 448, 493, 513, 549, 565, 579, 668, 716, 740 ff. Laufzeit 458, 633, 665, 699, 739 ff. Leistungspflichten 40, 104, 419 ff., 570, 622, 631, 705 ff. Leistungsstörungen 423 f., 549, 682, 695, 704, 714 ff. lex protectionis, s. Schutzlandprinzip Lizenz – alleinige 105 ff., 123 f., 205 ff., 332 f., 487 f., 692 f. – Arten 45 f., 86, 177 ff., 210, 215 ff., 245 f., 254 f., 282 ff., 414 ff., 487 f., 647 ff., 691 ff. – ausschließliche 87, 92 ff., 108 f., 180 ff., 487 ff., 692 f. – einfache 101 ff., 125, 186 ff., 487 f., 692 f. – negative 24, 46, 49 ff., 102 ff., 124 Lizenzbereitschaft 97 f., 108, Lizenzanalogie 336, 340 f., 356, 585 ff. Lizenzgebühr 329, 333, 416, 444, 454, 585 ff., 696, 705 ff. Lizenzkette – Begriff 33, 65, 80 – Bestandsschutz 297, 400, 608

Stichwortverzeichnis

Lizenzvertrag – Begriff 23 ff., 612 ff., 620 ff. – Dauer 633, 665, 699, 739 ff. – dispositives Recht 681 ff., 690 ff. – Typus 612 ff., 628 ff. LUG 62 ff., 233 ff. Markenlizenz 51 ff., 213 ff., 347 ff. Meistbegünstigung 330, 574, 579 Merchandising 631 f., 742, 763 Miete, Mietvertrag 25, 145 f., 172, 384, 407, 555 f., 614, 650 ff. Minderung 469, 583, 717, 726 ff. Mindestlizenz 705 f. Monismus, monistische Theorie 79, 241 f., 434 ff., 541 ff., 546 ff. Nebenintervention 358 ff., 583 f. negative Lizenz s. Lizenz Nichtangriffspflicht 711 ff. Nichtigkeit des Schutzrechts. s. Wegfall Nießbrauch 25, 93, 145 ff., 173, 178, 202, 407, 547 f., 665 f. Nutzungsrecht, s. Urheberrechtslizenz Nutzungsrechte nach BGB 137, 146, 153 f., 173, 402, 407 Öffentliches Interesse, s. Allgemeininteresse Österreich, österreichisches Recht 35, 241, 490 ff. Pacht, s. Rechtspacht pactum de non petendo 24, 25, 40, 50 f., 81, 84 Parteiautonomie. s. Gestaltungsfreiheit, Vertragsfreiheit Patentlizenz 36 ff., 164 ff. Patentregister, s. Register Patentrolle, s. Register Pauschalgebühr, Pauschallizenz 346, 355, 424, 581, 706, 709, 735 Persönlichkeitsrechte 621 Pfandrecht 150, 154, 292, 319, 598 f. Prozessstandschaft 138 f., 219, 349 f., 357 f., 364, 367, 469 f., 501, 512, 521, 584 f., 593 ff., 705 Publizität, Publizitätsprinzip 145, 189, 200 f., 272, 284, 286 ff., 376, 448, 531, 558, 564

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quasi-dingliches Recht 19, 93, 141, 167 ff., 181 ff., 260, 529 ff. Rangverhältnis, s. Sukzessionsschutz Rechnungslegungspflicht 454, 471, 635, 707 Rechtskauf 115, 184, 415, 423, 662 ff., 731 Rechtspacht, Pachtvertrag Rechtsverteidigung, Pflicht des Lizenzgebers 440 f., 465 ff., 582 ff., 591 f., 701 ff. Reifen Progressiv 250, 421, 566, 627 Register 106, 287 f., 323, 483, 765 Reichspatentgesetz, s. Patentgesetz Risikogeschäft, s. gewagtes Geschäft Rückruf, 472, 542 ff., 549 ff., 680, 744 Rücktritt 313, 575, 716 Sacheigentum, Vergleichbarkeit mit Geistigem Eigentum 5, 149 f., 174 Schadensberechnung, dreifache 335, 337 ff., 356, 585 ff., 598 Schutzlandprinzip 28, 605 ff., 750 Schutzbedürfnis – des Lizenznehmers 92, 259, 344, 378 f., 384 – des Urhebers 305, 314, 398, 402, 434 ff., 454, 460, 462, 535, 542, 643, 758 Schutzrecht – Wegfall des 468, 694 f., 701, 711 f., 729, 753 – Wesen 74, 91, 120, 150, 152 ff., 258, 642 ff. Schutzrechtsübergreifender Ansatz 9, 15, 261, 482, 485, 642 ff. Schweizerisches Recht 141, 234, 504 ff. Software, Softwarevertrag 23, 626 f. Streitgenossenschaft 225, 359 ff., 583 f. Strukturprinzipien des BGB 143 ff., 260, 271 f., 292, 312 ff., 537 Stücklizenz 356, 708 Stufenleiter der Lizenzgewährung 66, 82, 621 sui generis – Lizenz als Recht sui generis 157, 227 – Lizenzvertrag als Vertrag sui generis 23, 28 f., 614, 630, 658 ff., 671 ff., 676 ff., 761

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Sukzessionsschutz 27 f., 82 f., 167 ff., 369 ff., 440 ff., 568 ff. Technische Brauchbarkeit 104, 635 f., 718, 722, 753 Technologietransfer 165, 620 Technologietransferverordnung 68, 482, 484, 487, 712 Torpedo 337, 595 Trennungsprinzip 144, 290, 314 ff., 557 Typenzwang 274, 282 ff., 397, 410 ff., 531, 565 Übertragbarkeit der Lizenz 434 f., 437 ff., 563, 579 ff., 732 ff., 735 ff. Übertragung – beschränkte 38 ff., 59 ff., 178 f., 203 ff., 214, 221, 232 ff., 256 f., 278, 327, 425, 547 ff. – gebundene 203 ff., 241 f., 278, 314 ff., 425, 532 Ubiquität 176, 276, 634 f., 660, 671 Unechte Lizenz 81 ff., 119, 560 f., 604, 646 f., 676, 748 ff. Unmöglichkeit 684, 695 ff., 714, 715 f. Unterlizenz 113, 117, 120, 296, 333, 421, 547, 563, 566 f., 608 f., 732 ff., 738 ff. Urheberrechtslizenz 59 ff., 232 ff., 296 ff., 362 f., 434 ff., 541 ff. Urheberpersönlichkeitsrecht 63, 233, 237, 241, 242 f., 297, 434, 454 f., 643 f., 686, 709, 734, 744 UWG 68 ff., 253, 343 f. Verankerungsteil 189 ff., 212, 371, 380, 445, 448 Veräußerung, s. Übertragung der Lizenz Verbietungsrecht, negatives 24, 39 ff., 362, 381, 545, 699 Verdinglichung 141, 158, 162, 167 ff., 181, 260 f., 375, 446 f., 536 ff., 555 ff.

Vergütungspflicht 705 ff. Verjährung 665, 747 f. Verlagsgesetz 33 f., 62 f., 234 ff., 296 ff., 307 ff., 433, 458 ff., 552 f., 709 Verquickungsverbot, s. Schadensberechnung Vertrag sui generis, s. sui generis Vertragsbeendigung – Lizenz 230 ff., 295, 301 f., 314, 413, 473, 503, 564, 731, 745 f. – Unterlizenz 238, 296 ff., 421, 547, 566 f., 609 Vertragsfreiheit 37, 100, 323, 564, 573, 617, 694 Vertragsstatut 28, 605 ff. Vertragstypus – Begriff 615 ff. – Funktion 628 ff., 690 – Notwendigkeit der Bestimmung 6, 18, 26, 28 f., 612 ff., – Einordnung in BGB 650 ff. Vertragsübernahme 172, 175, 211, 231, 262, 308, 374 ff., 439, 440 ff., 451 ff., 554 ff., 568 ff., 609, 736 Verwertungspflicht, s. Ausübungspflicht Vollrechtsübertragung 82, 154, 204, 288, 298 f., 547, 621, 625 ff., 662 ff. Warenzeichengesetz 51 ff., 213 ff. Wegfall der Geschäftsgrundlage 469, 565, 637, 685, 714, 718 f., 750 Wirtschaftliche Verwertbarkeit 127, 636 ff., 706, 722 Zwangslizenz 32 f., 108, 123, 183, 495 f., 648, 709 Zwangsvollstreckung 139, 210, 211, 231, 388 ff., 532, 598 ff. Zweckübertragungsgrundsatz 237, 303 ff., 412, 434, 564, 692 f.