Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit: Ein Beitrag zur Haftung des Schuldners bei anfänglichen Leistungshindernissen [1 ed.] 9783428527397, 9783428127399

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 376

Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit Ein Beitrag zur Haftung des Schuldners bei anfänglichen Leistungshindernissen

Von Susanne Schneider

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SUSANNE SCHNEIDER

Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 376

Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit Ein Beitrag zur Haftung des Schuldners bei anfänglichen Leistungshindernissen

Von Susanne Schneider

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12739-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2006 als juristische Dissertation an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn angenommen und für den Druck geringfügig überarbeitet. Die Entscheidung für das Thema brachte es mit sich, dass ich mich zwei Jahre intensiv mit Fragen der Unmöglichkeit auseinandergesetzt habe. Doch auch nach Abschluss der Arbeit habe ich erneut mit einem Fall der Unmöglichkeit zu tun; wenn auch einem ganz anderen: der Unmöglichkeit, all denjenigen meinen Dank auszusprechen, die mich während dieser zwei Jahre begleitet und unterstützt haben. Der Versuch, das Unmögliche möglich zu machen, möge dort beginnen, wo auch die Arbeit einst ihren Anfang nahm: bei meiner Doktormutter Prof. Dr. Brigitta Jud, die mich zu dem Thema hingeführt, die Arbeit durch intensive Gespräche vorangetrieben, mich zur Formulierung meiner Thesen ermuntert und mir dennoch jederzeit Freiraum zu eigenständigem Arbeiten gelassen hat. Ihr gilt mein besonderer Dank; nicht zuletzt wegen der herzlichen Atmosphäre, von der unsere Zusammenarbeit geprägt war. Sodann geht mein Dank an Prof. Dr. Robert Battes für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und an Prof. Dr. Eberhard Schilken für die Übernahme des Kommissionsvorsitzes in meiner Doktorprüfung. Bereitwillige Unterstützung habe ich durch Antje Nieland und Claudia Weinert erfahren, die mir durch ihre profunden Kenntnisse und ihre Geduld den Umgang mit allen Fragen der Textverarbeitung ungemein erleichtert haben. Bedeutende Hilfe haben auch die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Universitätsbibliotheken Bonn, Wuppertal, Düsseldorf und Bochum geleistet, die unermüdlich, stets von großem Wohlwollen begleitet, sich allen Fragen rund um die Literatur angenommen haben. Insbesondere hat die Bereitschaft meiner Freundin Cornelia Rump zum intensiven Gedankenaustausch über manch kniffligen Aspekt wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Indem sie mir stets mit Rat und Tat zur Seite stand und immer ein offenes Ohr für meine Anliegen hatte, leistete sie jedoch weit mehr als nur fachliche Beratung. Ebenfalls kommt denjenigen ein wesentlicher Anteil am Zustandekommen der Arbeit zu, die gerade keinen fachlichen Rat leisten konnten, sondern die mich immer wieder vom Schreibtisch weggeholt und auf andere Gedanken gebracht haben. Als Freunde haben sie sich gerade dadurch ausgezeichnet, dass sie niemals böse waren und die Geduld verloren, wenn ich ihrem Angebot doch nicht gefolgt bin. Von diesen Freunden seien stellvertretend Jennifer Hübing und Christian Weyers genannt.

8

Vorwort

Ohne die immerwährende Unterstützung meiner Eltern, die ich zeit meines Lebens erfahren habe, wäre nicht nur das Schreiben der Doktorarbeit, sondern auch der erfolgreiche Abschluss meiner juristischen Ausbildung unmöglich gewesen. Der Platz auf diesen Seiten reicht nicht aus, um ihre Bedeutung für meinen Lebensweg aufzuzeigen. Ihnen sei dieses Buch daher gewidmet. Der größte Dank gebührt Martin Szameitat. Ohne seine liebevolle Unterstützung und seinen grenzenlosen Rückhalt wäre dieses Buch nicht entstanden. Neben all den kleinen und großen Hilfestellungen, die er mir hat zuteil werden lassen, ist es ihm stets gelungen, mir ein glückliches Leben jenseits des Schreibtischs zu schenken. Ein größeres Verdienst gibt es nicht. Haan, im Juni 2008

Susanne Schneider

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Das Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Die Voraussetzungen der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

a) Die Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

aa) Der Inhaltsirrtum, § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

bb) Der Erklärungsirrtum, § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

cc) Der Übermittlungsirrtum, § 120 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

dd) Der Eigenschaftsirrtum, § 119 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Lehre vom beachtlichen Motivirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Spezialfall des Erklärungsirrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Theorie der Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 24 25 26 27 27

b) Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

c) Die Rechtsfolgen der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

aa) Die Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

bb) Der Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Das Zurechnungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Veranlassungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung . . . . . . . . . . . . (3) Risikohaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 33 33 33 34 34 34

2. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

a) Die arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

b) Die Drohung, § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

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Inhaltsverzeichnis c) Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

d) Die Rechtsfolgen der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

II. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

C. Das Unmöglichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1. Die anfängliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Die Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Das anfängliche Unvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Die Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

aa) Die Primärleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

bb) Die Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Theorie der Garantiehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Theorie der Vertragshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Theorie der Haftung für Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 45 46 46

3. Die nachträgliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Das nachträgliche Unvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Die Wirksamkeit des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

2. Das Schicksal des Primärleistungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

3. Die Gegenleistungspflicht bei synallagmatischen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

4. Die Sekundärrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Sekundärrechte bei nachträglicher Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

aa) Der Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vorliegen einer Pflichtverletzung aus einem Schuldverhältnis . . . . (1) Objektiver Pflichtverletzungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhaltensbezogene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 58 59 61

Inhaltsverzeichnis

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(b) Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Anforderungen des § 283 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 69

bb) Der Aufwendungsersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

cc) Der Anspruch auf das stellvertretende commodum . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

dd) Das Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

b) Die Spezialregelung des § 311a Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Dogmatische Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anknüpfung an die Informationspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Haftungsanknüpfung an das Leistungsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verschuldenshaftung anknüpfend an die Leistungszusage . . . . (2) Reine Garantiehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Durch culpa bedingte gesetzliche Garantiehaftung . . . . . . . . . . . . . . . (d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 73 75 75 77 77 78

bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Vorliegen und Inhalt eines Irrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

II. Beachtlichkeit des Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Beachtliche Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Qualitative Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Persönlich zu erbringende Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Zweifelhafte Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Nichtexistenz der geschuldeten Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Fehlendes Eigentum an der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Unbeachtliche Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 II. Meinungsüberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Ältere Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

12

Inhaltsverzeichnis 2. Entscheidung des BGH und herrschende Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Sondermeinung von Köhler und Fritzsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4. Stellungnahmen zur neuen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Dogmatische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Restriktive Auslegung des § 119 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Anwendung der Konkurrenzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Anwendung der Regeln über den Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 d) Eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Vollständige anfängliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Qualitative anfängliche Unmöglichkeit nach Gefahrübergang . . . . . . . . . 117 (a) Exkurs: Das „bessere Aliud„ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (b) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 cc) Qualitative anfängliche Unmöglichkeit vor Gefahrübergang . . . . . . . . . . 128 dd) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Meinungsüberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Voraussetzungen einer Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Die Ermittlung einer Lücke im Recht der anfänglichen Unmöglichkeit . . . . . . . 139 a) Die Übereinstimmung mit den gesetzgeberischen Entscheidungen . . . . . . . . 141 aa) Die Verschuldensabhängigkeit der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Inhalt einer Verschuldenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Abschaffung der Garantiehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Beschränkung der Haftung durch das Leistungsversprechen . . . . . .

141 141 143 144

bb) Die Wertungsgesichtspunkte des § 284 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Die Vereinheitlichung sämtlicher Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . 150 dd) Die Regelung der zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit . . . . . . . 153

Inhaltsverzeichnis

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ee) Die Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 ff) Vereinbarkeit mit den Wertungen des Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Überblick über die Altregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Integration in das allgemeine Leistungsstörungsrecht . . . . . . . . . . . . . (c) Weitere Haftungsrisiken des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 157 160

gg) Anwendbarkeit der cic neben dem Unmöglichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . 165 hh) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Die Anwendung des Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Struktur des § 122 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Haftungsgrund im Sinne von § 122 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zurechnungsprinzip bei § 122 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Bedeutung für eine Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 172 173 177

bb) Vergleich mit dem Unmöglichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Identität des Vertrauens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vergleichbarkeit des ausgeübten Vertrauens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Identische Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 178 181 188 197

3. Vergleich der Ergebnisse mit der Regelung des § 313 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 4. Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

A. Einleitung Wenn Menschen in geschäftlichen Kontakt treten und Willenserklärungen abgeben oder Verträge schließen, sind diese auf die Befriedigung der Bedürfnisse der jeweiligen Vertragspartner gerichtet. Doch führt nicht jedes Vertragsverhältnis zur Zufriedenheit aller am Rechtsgeschäft Beteiligten. Zum einen kann die Unzufriedenheit daraus resultieren, dass die Abgabe einer Willenserklärung aufgrund eines Irrtums, einer Täuschung oder Drohung fehlerhaft ist und das Erklärte somit nicht mit dem tatsächlichen Willen des Erklärenden übereinstimmt. In dieser Situation stellt das Gesetz die Anfechtung zur Verfügung (§§ 119 ff. BGB), die es unter gewissen Voraussetzungen gestattet, ein Rechtsgeschäft mit ex tunc-Wirkung zu vernichten (§ 142 Abs. 1 BGB). Zum anderen kann sich die Unzufriedenheit eines oder beider Beteiligten daraus ergeben, dass bestimmte für die Durchführung des Rechtsgeschäfts grundlegende Umstände, die nicht selbst Vertragsinhalt geworden sind, fehlen oder nach Vertragsschluss entfallen sind. Für diese Situation, die bis zur Modernisierung des Schuldrechts im Jahre 2002 nicht gesetzlich geregelt war, hat die Rechtsprechung einen Ausgleich über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage geschaffen. Heute ist das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB verankert, so dass der benachteiligten Vertragspartei ein Anspruch auf Vertragsanpassung zusteht (§ 313 Abs. 1 BGB) oder sie ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht geltend machen kann (§ 313 Abs. 3 BGB), wenn die Anpassung des Vertrages unmöglich oder unzumutbar ist. Letztlich kann der Ursprung der Unzufriedenheit aber auch darauf basieren, dass zwar das Rechtsgeschäft als solches gewollt ist, die Abwicklung aber den Interessen einer Partei zuwider läuft, da die Leistung des Schuldners nicht zur rechten Zeit, am richtigen Ort und in der richtigen Weise erbracht wird. Auch hier hat der Gesetzgeber einen Ausgleich in Form des allgemeinen Leistungsstörungsrechts sowie des besonderen Gewährleistungsrechts geschaffen, um zu einer ordnungsgemäßen Befriedigung, auf die das Schuldverhältnis gerichtet ist1, zu gelangen. Somit zeigt sich, dass es auf ganz unterschiedlichen Stufen eines rechtsgeschäftlichen Kontaktes verschiedene Faktoren gibt, die der Befriedigungsfunktion des Schuldverhältnisses entgegenstehen können, wobei Gesetzgeber und Rechtsprechung auf diese Faktoren jeweils mit unterschiedlichen Instituten reagiert haben, die in den entsprechenden Situationen Abhilfe schaffen sollen. 1

Brox, Rn. 215.

16

A. Einleitung

Für den Rechtsanwender wäre die Situation unproblematisch, wenn diese Institute klar abgrenzbar und überschneidungslos nebeneinander stünden. Schon seit langer Zeit geführte Diskussionen über die Abgrenzung belegen jedoch, dass die dargestellten Institute ineinander greifen und höchst umstrittene Spannungs- und Konkurrenzverhältnisse auslösen. Als Beispiel sei die Frage genannt, ob ein beiderseitiger Motivirrtum zur Anfechtung berechtigt oder über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu lösen ist.2 Ferner ist hier auch die Kontroverse bezüglich des Konkurrenzverhältnisses zwischen der Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB durch den Gläubiger und dem Gewährleistungsrecht3 oder die Frage anzuführen, ob die wirtschaftliche Unmöglichkeit nach Unmöglichkeitsrecht zu beurteilen ist oder die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Anwendung finden4. Aus den aufgezeigten Beispielen und der dazu angeführten Literatur ergibt sich, dass es sich um viel thematisierte und in der Rechtsanwendung bekannte Konfliktfelder handelt, über die aber schon unter Geltung des alten Schuldrechts kein Konsens herrschte. Vielmehr sind durch die Schuldrechtsreform, die erhebliche Änderungen im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und im Gewährleistungsrecht vorgenommen hat, neue Aspekte hinzugekommen, die diese Diskussionen weiter belebt haben und die mitunter herangezogen werden, um eine von der bisher herrschenden Meinung abweichende Rechtsansicht zu begründen.5 2 Herrschend wurde ein beiderseitiger Motivirrtum nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage behandelt, OLG Hamm, JZ 1979, 266 (267); Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 93 ff.; Enneccerus / Nipperdey, S. 1076 ff.; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 65 f.; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 119 Rn. 30, § 242 Rn. 149; Köhler, § 7 Rn. 26; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 78; Larenz / Wolf (8. Aufl.), § 38 Rn. 5; a.A. Flume, Allgemeiner Teil, § 24, 4, S. 488; ders., JZ 1991, 633 (634); Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (20); Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn. 162; Pawlowski, JZ 1997, 741 (745 f.); Yushkova / Stolz, JA 2003, 70 (73). Ebenfalls gegen eine Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage spricht sich Stötter aus. Vgl. Stötter, AcP 166 (1966), 149 (175 f.); ders., JZ 1967, 147 (150). Siehe eingehend zu dieser Fragestellung F. III. 3. 3 Herrschend war nach alter Rechtslage die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB seitens des Gläubigers durch das Gewährleistungsrecht als leges speciales ausgeschlossen, BGHZ 34, 32 (33 f.); BGH, NJW 1988, 2597 (2598); Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 62 f.; Flesch, S. 33 f.; Flume, Eigenschaftsirrtum, S. 132 ff.; ders. Allgemeiner Teil, § 24 3 a), S. 484; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 119 Rn. 28; Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn. 344; a.A. Larenz / Wolf (8. Aufl.), § 36 Rn. 53, 117; Schmidt, NJW 1962, 710 (710 f.); vgl. auch Schmidt-Salzer, JZ 1967, 661 (663). Vgl. auch den umfassenden Meinungsüberblick bei P. Huber, S. 57 ff. sowie zur Darstellung des Streitstandes in Österreich und Deutschland vor der Schuldrechtsreform Jud, S. 62 ff. 4 Nach früherer Rechtsprechung fand Unmöglichkeitsrecht Anwendung. Vgl. RGZ 94, 45 (47); 102, 272 (273). Nach heute herrschend vertretener Ansicht zum alten Schuldrecht sind Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit im Gegensatz zu denen der faktischen Unmöglichkeit über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu lösen, RGZ 103, 328 (332); Battes, in: Erman (10. Aufl.), vor § 275 a.F. Rn. 27; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 315; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 275 a.F. Rn. 12; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I e), S. 318 ff.; Löwisch, in: Staudinger, § 275 a.F. Rn. 10; a.A. Emmerich, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 275 a.F. Rn. 28. 5 Abweichend von der nach altem Recht herrschenden Meinung begründet Jud, S. 74 ff. jedenfalls nach neuem Schuldrecht volle Anspruchskonkurrenz zwischen der Irrtumsanfech-

A. Einleitung

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Die Schuldrechtsreform hat jedoch nicht nur zu einer Neubelebung der bekannten Abgrenzungsschwierigkeiten geführt, sondern auch neue Konkurrenzverhältnisse hervorgebracht. Eine zur Zeit viel diskutierte Konstellation bildet das Spannungsverhältnis zwischen der anfänglichen Unmöglichkeit und der Irrtumsanfechtung. Ein Beispiel für diese Problematik stellt der Fall dar, dass Privatmann V dem Privatmann K sein Auto verkauft, wobei sich herausstellt, dass die Erfüllung dieses Vertrages dem V nicht möglich ist, weil das Auto bereits zum Zeitpunkt des Vertragschlusses einen irreparablen Motorschaden aufwies, den V nicht kannte. Die Lösung des Falls bietet auf den ersten Blick keine großen Schwierigkeiten: Der Rechtsanwender wird in das Gesetz schauen und den Fall nach den für anfängliche Leistungshindernisse einschlägigen Normen lösen oder falls es schon zur Übergabe gekommen sein sollte, das Gewährleistungsrecht anwenden. Bei näherer Betrachtung fällt jedoch auf, dass es fraglich erscheint, ob die Falllösung allein diesem Regelungskomplex unterstellt werden kann, da die Konstellationen anfänglicher Leistungshindernisse in eigentümlicher Weise mit dem Irrtumsrecht verwoben sind. Da V der Motorschaden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt war, befand er sich seinerseits in einem Irrtum, der auch durchaus die Voraussetzungen eines zur Anfechtung berechtigenden Irrtums erfüllen könnte. Schließlich erscheint es nicht abwegig, die Fahrtauglichkeit eines Autos als verkehrswesentliche Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB einzuordnen. Ziel dieser Arbeit soll es sein, herauszuarbeiten, inwieweit sich der Anwendungsbereich der anfänglichen Unmöglichkeit als Rechtsinstitut des Leistungsstörungsrechts mit dem Anwendungsbereich der Irrtumsanfechtung überschneidet, wie ein gegebenenfalls bestehendes Konkurrenzverhältnis zu lösen ist und ob Wertungswidersprüche zwischen beiden Regelungskomplexen vorhanden sind, die nach einem Ausgleich verlangen. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Verhältnis der beiden vorgenannten Rechtsinstitute zur Störung der Geschäftsgrundlage einzugehen. Insofern sind die Neuregelungen dahingehend zu überprüfen, ob sie einen in sich geschlossenen Regelungskomplex bilden und sich zudem auch wertungswiderspruchsfrei in das Gesamtsystem des BGB einfügen. Folglich ist das Augenmerk zunächst auf das für die dargelegte Untersuchung relevante Anfechtungsrecht zu richten, da dieses keine Änderungen im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung erfahren hat und daher als Grundlage für die Prüfung dient, ob die durch die Schuldrechtsmodernisierung im Leistungsstörungsrecht vorgenommenen Veränderungen in Harmonie zu den konstant gebliebenen Teilen des BGB stehen. Sodann wird das Unmöglichkeitsrecht zu beleuchten sein. Dabei tung seitens des Gläubigers und dem Gewährleistungsrecht. Vgl. zum Meinungsstand nach der Schuldrechtsmodernisierung Huber, in: FS Hammen, S. 105 (S. 115 ff.); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 Rn. 20 ff.; Singer, in: Staudinger, § 119 Rn. 82; Westermann, in: MünchKomm, § 437 Rn. 53 ff.

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A. Einleitung

kommt es für die hier interessierende Fragestellung schwerpunktmäßig auf die anfängliche subjektive und objektive Unmöglichkeit an. Abschließend wird zu prüfen sein, inwieweit durch das Miteinander dieser unterschiedlichen Regelungskomplexe ein wertungswiderspruchsfreies Zusammenspiel erreicht wird. Der vorangestellte Überblick über das Anfechtungs- und das Unmöglichkeitsrecht beschränkt sich darauf, eine kurze Zusammenstellung der Grundlagen zu geben, die im weiteren Verlauf der Arbeit wieder aufgegriffen werden.

B. Das Anfechtungsrecht Ausgehend vom Zweck der Privatautonomie, der darin begründet ist, den Bürgern eine selbstbestimmte Regelung ihrer Rechtsverhältnisse im privatrechtlichen Bereich zu gewährleisten1, könnte man meinen, die Rechtsfolgen einer Willenserklärung dürften nur dann Wirkung entfalten, wenn diese mit dem wirklichen Willen des Erklärenden kongruent sind2. Solange die Willenserklärungen fehlerfrei abgegeben werden, bringt dieses Prinzip keine Probleme mit sich und lässt sich vollständig zur Geltung bringen. Problematisch ist hingegen der Fall der fehlerhaften Willenserklärung: Wenn auch die fehlerhafte Willenserklärung Wirkung erzeugt, wird diese nicht dem Selbstbestimmungsgrundsatz gerecht, so dass – ohne das letztere Prinzip nicht vernachlässigen zu wollen – eine solche Willenserklärung gänzlich unwirksam oder aber zumindest vernichtbar sein müsste.3 Sollte aber jede Fehlvorstellung über ein Rechtsgeschäft dazu führen können, dass der Vertrag gar nicht erst zustande kommt oder dass die unzufriedene Vertragspartei sich vom Vertrag lösen könnte, stünde dies in eklatantem Widerspruch zu den Interessen des Rechtsverkehrs, da sich niemand mehr auf die wirksam abgegebene Willenserklärung verlassen könnte.4 Indes würde ein solches Verständnis auch dem Grundsatz der Privatautonomie nicht gerecht. Insofern darf nämlich nicht übersehen werden, dass als Kehrseite zur Selbstbestimmung auch die Selbstverantwortung zu berücksichtigen ist.5 Daher stehen sich hier die Privatautonomie und die damit einhergehende Selbstverantwortung, die durch Verkehrsschutzerwägungen zu konkretisieren ist6, gegenüber. Die gegensätzlichen Anforderungen der Selbstbestimmung einerseits und des Vertrauensschutzes und der Selbstverantwortung andererseits werden vom Gesetzgeber je nach Art des Willensmangels unterschiedlichen Lösungen unterstellt.7 So kennt das Gesetz zum einen Nichtigkeitsgründe, die dadurch zu charakterisieren sind, dass die Willenserklärung zu keinem Zeitpunkt die erklärte Rechtsfolge bewirkt (vgl. §§ 116 bis 118 BGB). Zum anderen existieren die Anfechtungsgründe, die sich dadurch auszeichnen, dass die fehlerhafte Willenserklärung aufgrund des Canaris, Vertrauenshaftung, S. 413. Brehm, Rn. 206; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 737. 3 Flume, Allgemeiner Teil, § 21 1, S. 416; Larenz / Wolf, § 35 Rn. 1. 4 Adams, AcP 186 (1986), 451 (459); Flume, Allgemeiner Teil, § 21 1, S. 416; Köhler, § 7 Rn. 15; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 2; Lessmann, JuS 1969, 478 (478). 5 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 422. 6 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 422 f. 7 Larenz / Wolf, § 35 Rn. 1. 1 2

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B. Das Anfechtungsrecht

Grundsatzes der Selbstverantwortung zwar wirksam, aber vernichtbar ist. Dies hat zur Folge, dass sich zunächst das mit der Privatautonomie untrennbar verbundene Prinzip der Selbstverantwortung, konkretisiert durch den Gedanken des Vertrauensschutzes, realisiert, es aber gleichzeitig der Entscheidung des Erklärenden überlassen bleibt, ob er seine Erklärung anfechten oder trotz des Mangels gelten lassen will.8 Den Zwiespalt zwischen der Berücksichtigung des tatsächlichen Willens und dem Grundsatz der Selbstbindung löst das BGB bei der Anfechtung zudem dadurch, dass nicht jede unrichtige Vorstellung zur Anfechtung berechtigt, sondern ein Anfechtungsrecht nur dann gegeben ist, wenn einer der gesetzlich normierten Anfechtungsgründe einschlägig ist.9 Konsequenz dieses Vorgehens ist, dass sich e contrario aus den zur Anfechtung berechtigenden Normierungen grundsätzlich die Unbeachtlichkeit des besonders häufig auftretenden Motivirrtums als Fehler bei der Willensbildung ergibt.10 Die gesetzliche Auswahl der Anfechtungsgründe beruht auf einer Abwägung zwischen dem Schutz des Vertragspartners, der auf den Bestand der Erklärung vertraut hat, und dem Interesse des Erklärenden an der rückwirkenden Beseitigung seiner Erklärung.11 Da die Anfechtung zur Folge hat, dass die entsprechende Willenserklärung mit ex tunc-Wirkung nichtig ist und dies problematische Auswirkungen in Hinblick auf die Rechtssicherheit und den Vertrauensschutz mit sich bringt, lässt der Gesetzgeber die Anfechtung zudem nur dann zu, wenn ein schwerwiegender, nicht tragbarer Willensmangel seitens des Erklärenden besteht.12 Wesentlicher Vertrauens- und damit Verkehrsschutz wird ferner dadurch bewirkt, dass der Anfechtende in den Fällen der §§ 119 und 120 BGB nach § 122 BGB grundsätzlich mit einem Schadensersatzanspruch belastet wird13 sowie Einschränkungen durch die Fristgebundenheit der Anfechtung nach § 121 BGB in den genannten Fällen hinnehmen muss14. Hingegen sind aufgrund fehlender Schutzbedürftigkeit Vertrauensschutz- und Rechtssicherheitsaspekte minimiert, wenn die fehlerhafte Willenserklärung durch eine arglistige Täuschung oder Drohung zustande kam. Kramer, in: MünchKomm, § 121 Rn. 1. Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 1; Köhler, § 7 Rn. 15; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 1; Rönnau / Faust / Fehling, JuS 2004, 667 (672); Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 19; Schiemann, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 97; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 1. 10 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 68 ff.; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 4; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 744; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 37. 11 Hübner, Rn. 773; Lessmann, JuS 1969, 478 (478); Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 19. 12 Krüger / Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 1; Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 19. 13 Eichler, S. 105 f.; Rönnau / Faust / Fehling, JuS 2004, 667 (672). 14 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 121 Rn. 3; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 121 Rn. 1; Kramer, in: MünchKomm, § 121 Rn. 2; Singer, JZ 1989, 1030 (1035). 8 9

I. Die Voraussetzungen der Anfechtung

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I. Die Voraussetzungen der Anfechtung Mithin ist eine Anfechtung zum Schutze des Rechtsverkehrs nur statthaft, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Zunächst erfordert eine Anfechtung das Bestehen eines Anfechtungsgrundes. Insofern statuiert das BGB in den §§ 119 ff. BGB sechs unterschiedlich ausgestaltete Anfechtungsgründe. Hier werden Situationen beschrieben, in denen es demjenigen, der unrichtigen Vorstellungen unterliegt, ausnahmsweise gestattet sein soll, seine Willenserklärung rückwirkend zu vernichten. Diese Anfechtungsgründe lassen sich grob in zwei Gruppen einteilen: die Irrtumsanfechtung (§§ 119, 120 BGB) und die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder Drohung (§ 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB). Diese Einteilung ist vor allem wichtig, weil je nach Art der Anfechtung unterschiedliche Voraussetzungen an diese geknüpft sind. Für die in dieser Arbeit relevante Frage eines gegebenenfalls bestehenden Wertungswiderspruchs zwischen anfänglicher Unmöglichkeit und Irrtumsanfechtung steht in der Darstellung die Irrtumsanfechtung im Vordergrund. Dabei ist aus der Reihe der Anfechtungsgründe derjenige wegen eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB von besonderem Interesse, so dass diese Regelung innerhalb eines Überblicks über die Anfechtungsgründe vertieft dargestellt werden soll.

1. Die Irrtumsanfechtung a) Die Anfechtungsgründe aa) Der Inhaltsirrtum, § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB Entsprechend § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB gewährt ein Inhaltsirrtum die Möglichkeit der Anfechtung. Ein solcher Irrtum liegt vor, wenn der Erklärende seiner Erklärung einen anderen Sinn beimisst, als diese nach dem objektiven Empfängerhorizont aufweist.15 Mithin wird die Willenserklärung genauso abgegeben, wie dies beabsichtigt war, aber der mit der Erklärung objektiv verbundene Sinn wurde verkannt. Die Differenz zwischen Gewolltem und Erklärtem ergibt sich nicht aus dem unrichtigen Erklärungsakt, da genau diese Erklärung auch abgegeben werden sollte, sondern aus der Bedeutung der Erklärung, die durch Auslegung aus der Empfängerperspektive ermittelt wird.16

15 Bork, Rn. 826; Brehm, Rn. 195; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 411; Hart, in: Alternativkommentar BGB, § 119 Rn. 9; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 17; Köhler, § 7 Rn. 17; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 57; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 3; Leipold, § 18 Rn. 14; Pawlowski, Rn. 546; Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 27; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 30. 16 Hart, in: Alternativkommentar BGB, § 119 Rn. 9.

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B. Das Anfechtungsrecht

bb) Der Erklärungsirrtum, § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB Ein ebenfalls zur Anfechtung berechtigender Erklärungsirrtum liegt nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB vor, wenn der Erklärende „eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte“, d. h. wenn dem Erklärenden technisch die Umsetzung seines Erklärungswillens in eine mit diesem korrespondierende Äußerung misslingt, indem er sich z. B. verspricht, verschreibt oder vergreift.17 Folglich ist der Irrtum gekennzeichnet durch die Verwendung eines falschen Erklärungszeichens, so dass schon der äußere Erklärungstatbestand nicht mit dem Erklärungswillen harmoniert.18

cc) Der Übermittlungsirrtum, § 120 BGB § 120 BGB gewährt das Recht zur Anfechtung unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einer nach § 119 BGB irrtümlich abgegebenen Willenserklärung, wenn die Erklärung durch die zur Übermittlung verwendete Person oder Einrichtung unrichtig weitergegeben worden ist. Der Verweis auf eine nach § 119 BGB irrtümlich abgegebene Willenserklärung rechtfertigt sich daraus, dass es sich bei den Fällen des Übermittlungsirrtums um Konstellationen handelt, die eine weitgehende Parallele zum Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB aufweisen. Auch bei § 120 BGB liegt nämlich ein Irrtum in der Erklärungshandlung vor: Zwar verspricht, verschreibt oder vergreift sich der Erklärende nicht selbst, sondern der Fehler unterläuft der Person oder Anstalt, die er zur Übermittlung einsetzt, jedoch muss sich der Erklärende diesen Irrtum zurechnen lassen.19 Der Erklärende hat also schon den auf den Übermittler zurückzuführenden äußeren Tatbestand der Willenserklärung nicht gewollt.20 Voraussetzung dieses Anfechtungsgrundes ist, dass ein Erklärungsbote zur Übermittlung der Erklärung eingesetzt wird 21, ein Stellvertreter, der eine eigene Willenserklärung abgibt, wird insofern nicht vom Tatbestand des § 120 BGB umfasst22. Aus der gesetzlichen Formulierung „zur Übermittlung verwendete Person“

17 Bork, Rn. 840; Brehm, Rn. 197; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 11; Hübner, Rn. 774; Köhler, § 7 Rn. 16; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 3; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 12; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 746; Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 25; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 22. 18 Hart, in: Alternativkommentar BGB, § 119 Rn. 8. 19 Bork, Rn. 843; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 414; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 15; Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 54. 20 Bork, Rn. 843; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 414. 21 Brehm, Rn. 199; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 415; Köhler, § 7 Rn. 22. 22 Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 415; Hübner, Rn. 799; Leipold, § 18 Rn. 47; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 120 Rn. 3.

I. Die Voraussetzungen der Anfechtung

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ergibt sich ferner, dass nur solche Erklärungen dem Erklärenden zugerechnet werden, zu deren Übermittlung er sich eines Dritten bedient hat.23 Umstritten ist darüber hinaus jedoch, ob sich der Erklärende nur unbewusste Falschübermittlungen – wie es herrschend vertreten wird24 – oder auch vorsätzliche Abweichungen25 der Botenerklärung zurechnen lassen muss.

dd) Der Eigenschaftsirrtum, § 119 Abs. 2 BGB Das Gesetz stellt eine weitere Situation, die zur Anfechtung berechtigt, in § 119 Abs. 2 BGB dar, indem dort formuliert ist, dass auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden, als Irrtum über die Erklärung gilt. Diese vom Gesetzgeber sehr offen gewählte Formulierung26 führt dazu, dass sich zahlreiche Probleme um den Tatbestand des § 119 Abs. 2 BGB ranken. Die Norm ist bereits seit ihrer Schaffung Diskussionsgegenstand, da vielfach ihre rechtspolitische Berechtigung angezweifelt wird.27 So wird dem Gesetzgeber vorgeworfen, mit der Schaffung dieses Anfechtungsgrundes eine „Fahrt ins Blaue“ angetreten zu haben28, indem ein Tatbestand geschaffen wurde, der bewusst keine dogmatische Klärung herbeiführte und pragmatisch mit dem Hinweis gerechtfertigt wurde, dass eine so offene Regelung notwendig sei, um den „Bedürfnissen des Verkehrs, der Billigkeit und dem Zug der modernen Rechtsentwicklung“ zu entsprechen29. Dieser wenig dogmatisch fundierten Begründung wird entgegengehalten, der Gesetzgeber habe offensichtlich bei der Schaffung des § 119 Abs. 2 BGB nur eine nebulöse Vorstellung davon gehabt, dass es wohl beachtliche Irrtümer geben wird, die aber nicht von den Fällen des § 119 Abs. 1 BGB erfasst werden.30 Die unklare Abgrenzung des beachtlichen Eigenschaftsirrtums von unbeachtlichen Irrtümern bereitet Rechtsprechung und Literatur bis heute erhebliche Schwierigkeiten.31 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 747. Brehm, Rn. 200; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 415; Kellermann, JA 2004, 405 (406); Köhler, § 7 Rn. 22; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 18; Leipold, § 18 Rn. 48; Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 55; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 120 Rn. 5. 25 Marburger, AcP 173 (1973), 137 (157); Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 748; vgl. auch Pawlowski, Rn. 698. 26 Adams, AcP 186 (1986), 451 (461); Goltz, S. 184; vgl. zur Diskussion im Gesetzgebungsverfahren Schubert, AcP 175 (1975), 426 (448 ff.). 27 Brauer, S. 110; Gschnitzer, AcP 121 (1923), 199 (202 ff.); Hart, in: Alternativkommentar BGB, § 119 Rn. 27; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 10; 104; Otte, JuS 1970, 154 (157 ff.); Schiemann, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 100. 28 Raape, AcP 150 (1949), 481 (501). 29 Mugdan, Protokolle zum BGB, I, S. 720. 30 Brauer, S. 110; vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil, § 24 1, S. 473. 31 Vgl. Rönnau / Faust / Fehling, JuS 2004, 667 (672). 23 24

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B. Das Anfechtungsrecht

So ist es trotz einer schier endlosen Kontroverse nicht gelungen, die dogmatische Einordnung des § 119 Abs. 2 BGB zu klären. Mit dieser eher theoretischen Streitfrage geht jedoch ein weiteres Problem – die Definition der Voraussetzungen dieses Anfechtungsgrundes – einher: Unterschiedliche Konstruktionen über die dogmatische Einordnung führen zu unterschiedlichen Voraussetzungen bezüglich des Anfechtungsrechts. (a) Lehre vom beachtlichen Motivirrtum Eine weit verbreitete Ansicht sieht den Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft als einen ausnahmsweise beachtlichen Fall des Motivirrtums an, da hier im Gegensatz zu Abs. 1 der Wille des Erklärenden und der Inhalt seiner Erklärung übereinstimmen, der Fehler also nicht in der Erklärungshandlung oder im Inhalt der Erklärung liegt, sondern vielmehr in einem für die Willensbildung ausschlaggebenden Beweggrund.32 Mithin liege in der Gleichstellung dieses Motivirrtums mit einem Irrtum über den Inhalt der Erklärung lediglich eine gesetzliche Fiktion. Voraussetzung für die ausnahmsweise vorliegende Beachtlichkeit des Motivirrtums ist jedoch, dass es sich um einen Irrtum über Eigenschaften von Personen oder Sachen handelt, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Eigenschaften sind Merkmale, die die Person oder Sache nicht nur vorübergehend, sondern mit einer gewissen Beständigkeit und Dauer kennzeichnen und im Verkehr für ihre Wertschätzung und Verwendbarkeit von Bedeutung sind.33 Zudem wird zur Einengung des Eigenschaftsbegriffs verlangt, dass die Merkmale in der Person oder Sache selbst angelegt sind34, wobei Personen sowohl natürliche wie auch juristische sein können und der Sachbegriff nicht nur körperliche Gegenstände, sondern beispielsweise auch Rechte umfasst35. Durch das weitere Erfordernis der Verkehrswesentlichkeit wird eine Beschränkung des Risikos für den Geschäftsverkehr herbeigeführt, da die für den Verkehr relevanten Eigenschaften für den Geschäftspartner überschaubar seien.36 Dieses Kriterium ist nach dieser Ansicht zu bejahen, wenn es sich um einen Irrtum über 32 Baumann, AcP 187 (1987), 511 (536); Bork, Rn. 853; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 416; Dörner, in: Schulze, HK-BGB, § 119 Rn. 15; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 23; Hübner, Rn. 786; Jud, S. 68; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 35 ff.; Leipold, § 18 Rn. 31; Lessmann, JuS 1969, 478 (479); M. Müller, JuS 2005, 18 (18); Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 47; Schack, Rn. 278; Schünemann / Beckmann, JuS 1991, L 65 (L 66); Singer, in: Staudinger, § 119 Rn. 79; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 39. 33 RGZ 64, 266 (269); BGHZ, 34, 32 (41); 88, 240 (245); Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 417; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 49. 34 BGHZ, 70, 47 (48); Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt § 119 Rn. 24. 35 RGZ 149, 235 (238); Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 27; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 38. 36 Jauernig, in: Jauernig, § 119 Rn. 15; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 42.

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Eigenschaften handelt, auf die im Rechtsverkehr bei Geschäften der fraglichen Art üblicherweise entscheidender Wert gelegt wird.37 Die Ermittlung, ob eine Eigenschaft verkehrswesentlich ist, erfolge objektiv, unabhängig von den konkreten Beteiligten am Rechtsgeschäft, wobei aber der typische wirtschaftliche Zweck des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen sei.38 Einigkeit besteht zwischen den Vertretern dieser Ansicht darüber, dass die verkehrswesentliche Eigenschaft im Gegensatz zum erklärungsbezogenen Irrtum nicht in der Erklärung zum Ausdruck gekommen sein müsse, da es ansonsten nicht verständlich sei, warum das BGB den Eigenschaftsirrtum in § 119 Abs. 2 BGB als besonderen Fall neben dem Inhalts- und Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 BGB regelt.39 Umstritten ist jedoch, ob über die objektive Verkehrswesentlichkeit hinaus erkennbar sein muss, dass die Eigenschaft der Person oder Sache als Motiv die Willensbildung beeinflusst hat.40 Klassischerweise wurde die Erkennbarkeit gerade nicht von dieser Meinung gefordert, wobei es vereinzelt Tendenzen gibt, das Anfechtungsrecht bei fehlender Erkennbarkeit des Motivs aus Verkehrsschutzerwägungen zu versagen. Die erforderliche Erkennbarkeit könne dann aber außer durch die ausdrückliche Bezugnahme auch dadurch bewirkt werden, dass die fragliche Eigenschaft gewöhnlicherweise oder nach dem Geschäftszweck typischerweise mit der Erklärung verbunden sei.41 Ohne dass es der Rechtsprechung auf die genaue dogmatische Einordnung ankäme, so dass eine Qualifikation des Irrtums nicht vorgenommen wird, bejaht sie die Anfechtbarkeit nach § 119 Abs. 2 BGB gleichfalls unter den genannten Voraussetzungen, wobei auch sie teilweise verlangt, dass die Eigenschaft von dem Erklärenden in irgendeiner Weise erkennbar dem Vertrag zugrunde gelegt wird, ohne dass er sie gerade zum Inhalt seiner Erklärung gemacht haben muss.42 (b) Spezialfall des Erklärungsirrtums Eine Mindermeinung in der Literatur sieht hingegen in dem Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB einen Sonderfall des Erklärungsirrtums gemäß § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB, für den kennzeichnend ist, dass die Eigenschaft, auf die sich die rechtsgeschäftliche Erklärung bezieht, nicht mit der Eigenschaft übereinstimmt, BGHZ 88, 240 (245); Jauernig, in: Jauernig, § 119 Rn. 15. Larenz / Wolf, § 36 Rn. 43. 39 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 45. 40 Die Erkennbarkeit fordern: Larenz / Wolf, § 36 Rn. 45; Schack, Rn. 280. Dagegen verneinen die Notwendigkeit der Erkennbarkeit: Bork, Rn. 844; Brehm, Rn. 213; Köhler, § 7 Rn. 21; Larenz, Allgemeiner Teil (7. Aufl.), § 20 II b), S. 381 f.; Wieling, Jura 2001, 577 (580). 41 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 45. 42 Die Erkennbarkeit verlangen: RGZ 64, 266 (269); BGHZ 88, 240 (246). Ohne Erwähnung der Erkennbarkeit dagegen BGH, NJW 1978, 370 (370). Ausdrücklich offengelassen in BGH, NJW 1979, 160 (161). 37 38

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B. Das Anfechtungsrecht

die der Erklärende bezeichnen wollte.43 Legt man diese Sichtweise zugrunde, stellt § 119 Abs. 2 BGB eine Einschränkung der Relevanz des Erklärungsirrtums dar, sofern er sich auf Eigenschaften einer Person oder Sache bezieht, nicht aber eine von § 119 Abs. 1 BGB abweichende Irrtumskategorie.44 Der Eigenschaftsirrtum berechtigt aber auch nach dieser Ansicht nur dann zur Anfechtung, wenn sich die rechtsgeschäftliche Erklärung auf die Eigenschaft bezieht, wobei es hierzu keiner expliziten Bezeichnung der Eigenschaft bedarf und der Erklärungsinhalt außerordentlich weit verstanden wird. So soll es ausreichend sein, wenn die Eigenschaft aufgrund des wirtschaftlichen Charakters des Geschäfts und des Geschäftsgegenstandes nach der Verkehrsanschauung als zum Rechtsgeschäft gehörig gilt.45 Z. B. bezeichne derjenige, der beim Juwelier auf einen vergoldeten Ring zeigt, den er irrig für golden hält, diesen bei der Erklärung des Kaufs als das, was er tatsächlich ist (vergoldet), wohingegen er selbst von einem goldenen Ring ausgeht.46 Eine Anfechtung ist jedoch auch nach dieser Ansicht nur dann möglich, wenn sich der Irrtum auf eine Eigenschaft bezogen hat, die im Verkehr als wesentlich angesehen wird47, wobei die Interpretation dieser Voraussetzungen denen der erstgenannten Ansicht entspricht. (c) Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum Im Gegensatz zu den bisher dargestellten Ansichten vertritt eine von Flume begründete Lehre eine andere dogmatische Grundkonstruktion, die gleichzeitig zu unterschiedlichen Anwendungsvoraussetzungen führt. Diese Ansicht hält einen Irrtum über eine Eigenschaft nur dann für relevant, wenn es sich um eine solche handelt, auf die das Rechtsgeschäft ausdrücklich oder stillschweigend Bezug nimmt, die also Vertragsinhalt geworden ist.48 Mithin kommt es nach dieser Ansicht nicht auf die konkret-objektiv zu beurteilende Verkehrswesentlichkeit, sondern auf die von den Teilnehmern des Rechtsgeschäfts definierte Geschäftswesentlichkeit an.49 Allerdings soll bereits all das Inhalt der Erklärung sein, was im Hinblick auf einen bestimmten Geschäftstypus als bei einem solchen Vertrag gewöhnlich gemeint und daher als miterklärt anzusehen ist.50 Anfechtungsgrund ist nach dieser Meinung nicht der Irrtum, sondern das Abweichen der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, so dass es sich nach dieser Sichtweise gar nicht um einen Irrtumsfall handelt.51 Entgegen den Einengungsversuchen der zuvor dargestellten Ansichten Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 35. Vgl. hierzu Lorenz, S. 297. 45 Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 34. 46 Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 35. 47 Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 35. 48 Flume, Allgemeiner Teil, § 24 2 c), S. 479; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 770; ders., Bürgerliches Recht, Rn. 140; Pawlowski, Rn. 543. 49 Flume, Eigenschaftsirrtum, S. 83 ff. 50 Flume, Allgemeiner Teil, § 24 2 c), S. 479 f. 43 44

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hinsichtlich des Eigenschaftsbegriffs nimmt die von Flume begründete Sichtweise einen weiten Eigenschaftsbegriff an. Schon die Anknüpfung an das Rechtsgeschäft gewährleiste nämlich eine sachgerechte Begrenzung des zu beachtenden Eigenschaftsirrtums, so dass es keiner Unterscheidung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Eigenschaften bedürfe, sondern auch erstere zur Anfechtung berechtigten, wenn diese ausnahmsweise Inhalt des Rechtsgeschäfts geworden sind.52 (d) Theorie der Risikozuweisung Einen weiteren dogmatisch wie auch bezüglich der Voraussetzungen von den anderen Ansichten divergierenden Ansatz hat Kramer entwickelt. Er betrachtet § 119 Abs. 2 BGB als einen rudimentären, lückenhaften Ansatz zu einer Gesamtregelung des Anfechtungsproblems für alle Sachverhaltsirrtümer, worunter ein Irrtum über einen der Erklärung zugrundeliegenden Wirklichkeitssachverhalt verstanden wird, so dass die Norm über die Fälle des Eigenschaftsirrtums hinaus Anwendung finden soll.53 Entscheidend für die Anfechtbarkeit sei die Frage, wer das Vertragsrisiko trage. Dabei sei zu berücksichtigen, ob das Zutreffen oder Nichtzutreffen des Umstandes, über den sich der Erklärende irrt, allein von ihm zu verantworten ist, oder ob dieses Risiko auch von seinem Kontrahenten mitgetragen werden muss, weil sein Vertrauen auf das gültige Zustandekommen des Geschäfts nicht schützenswert erscheint.54 Dies soll zu bejahen sein, wenn der Irrtum vom Kontrahenten veranlasst worden ist oder ihm offensichtlich hätte auffallen müssen bzw. ihm tatsächlich aufgefallen ist.55 Irrelevant sei der Sachverhaltsirrtum dagegen immer dann, wenn die beschriebenen Voraussetzungen nicht vorliegen. (e) Stellungnahme Die Darstellung der zu § 119 Abs. 2 BGB vertretenen Meinungen zeigt, dass es verschiedene Versuche zur Eingrenzung der beachtlichen Irrtümer gibt, wobei die restriktive Bejahung – unabhängig von der dogmatischen Konstruktion – aus Verkehrsschutzüberlegungen resultiert und eine jede Ansicht darum bemüht ist, § 119 Abs. 2 nicht zu einer allgemeinen Einbruchstelle für Motivirrtümer ausufern zu lassen. Sofern in dem Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB vereinzelt ein Spezialfall des Erklärungsirrtums nach § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB gesehen wird, überdehnt eine derartige Vorstellung den Erklärungsbegriff.56 Zudem missachtet diese Ansicht, 51 52 53 54 55 56

Flume, Eigenschaftsirrtum, S. 100; ders., Allgemeiner Teil, § 24 2 a), S. 478. Flume, Allgemeiner Teil, § 24 2 d), S. 480. Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 115. Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 113. Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 117. Lorenz, S. 297.

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B. Das Anfechtungsrecht

dass die Vorstellung bestimmter Eigenschaften Bestandteil der Motivation ist, indem der Motivation zugehörige Vorstellungen über bestimmte Eigenschaften dem Willen zugewiesen werden, so dass dem Begriff der Verkehrswesentlichkeit letztlich die Aufgabe obliegt, bestimmte Eigenschaften als Bestandteil des Willens zu definieren.57 Die auf diese Weise vorgenommene Fiktion der Motivation als Bestandteil des Willens ist jedoch für diese Ansicht erforderlich, um auf diese Weise das für einen Irrtum nach § 119 Abs. 1 BGB erforderliche Auseinanderfallen von Wille und Erklärung herbeizuführen.58 Gegen das Verständnis der Lehre vom Erklärungsirrtum ist zudem auch der Wortlaut des § 119 Abs. 2 BGB heranzuziehen. Wenn dieser zum Ausdruck bringt, dass der Eigenschaftsirrtum als Inhaltsirrtum „gilt“, so wird durch diese Formulierung deutlich, dass man den Eigenschaftsirrtum im Vergleich zum Inhaltsirrtum als andersartig betrachtet, da man nur in diesem Falle sinnvollerweise eine derartige Gleichstellung vornehmen kann.59 Auch die von Kramer entwickelte Theorie der Risikozuweisung ist abzulehnen. Dabei muss an dieser Stelle nicht geklärt werden, ob die Vorstellungen Kramers de lege ferenda erwägenswert sind; de lege lata stehen ihnen erhebliche Bedenken entgegen. Die Kritik resultiert daraus, dass Kramer ein völlig neues, dem deutschen Irrtumsrecht fremdes System zur Abgrenzung beachtlicher und unbeachtlicher Irrtümer entwickelt. Zur Beantwortung der Frage der Anfechtbarkeit unterscheidet Kramer nicht nach der Art des Irrtums, sondern erklärt die herkömmlich vorgenommene Trennung in Irrtumskategorien für unbeachtlich, da das Anfechtungsrecht ausschließlich von dem Vorliegen der von ihm aufgestellten Voraussetzungen abhängig gemacht wird.60 Bedenken gegen dieses Vorgehen ergeben sich jedoch aus dem Wortlaut des § 119 Abs. 2 BGB, der das Anfechtungrecht auf einen Sonderfall des Motivirrtums in Form des Eigenschaftsirrtums beschränkt und hierdurch einer Einheitslösung für alle Sachverhaltsirrtümer den Weg versperrt. Zudem finden die von Kramer aufgestellten Voraussetzungen der Veranlassung, der Erkennbarkeit und der Geschäftsgrundlage keine Bestätigung im Wortlaut des deutschen Irrtumsrechts.61 Auch wenn Kramer die dogmatische Legitimation seiner Gedanken in der Entscheidung des Gesetzgebers zu einer bewusst offenen Regelung sieht, kann die Berufung auf die Motive zur Legitimation einer so weitreichenden Rechtsfortbildung nicht als ausreichend erachtet werden.62 Insbesondere ist diesbezüglich auch zu berücksichtigen, dass sich die gesetzgeberische Aussage nur auf den Eigenschaftsirrtum bezieht und daher keine teleologische Extension der Regelung des § 119 Abs. 2 BGB auf alle Formen des Sachverhaltsirrtums zulässt.63 57 58 59 60 61 62 63

Lorenz, S. 297. Lorenz, S. 298. P. Huber, S. 12. Lorenz, S. 286. P. Huber, S. 12; Lorenz, S. 286 f.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 770. Lorenz, S. 287; vgl. auch Grigoleit, S. 150. Flume, JZ 1985, 470 (474).

I. Die Voraussetzungen der Anfechtung

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Mithin verbleiben allein die Lehre vom beachtlichen Motivirrtum und Flumes Theorie vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum. Beide haben erhebliche Beachtung in der Literatur gefunden, obwohl sie gänzlich andere Schwerpunkte setzen. So entfernt sich die Lehre vom ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum am weitesten von dem Grundsatz der Vertragstreue, steht dafür aber dogmatisch der gesetzlichen Regelung am nächsten.64 Dagegen weicht die Theorie des geschäftlichen Eigenschaftsirrtums weit von der gesetzlichen Regelung ab, verwirklicht jedoch den Grundsatz der Privatautonomie am besten, indem die Parteien durch das Abstellen auf die Geschäftswesentlichkeit unbeschränkt darin sind, bestimmte Eigenschaften zum Gegenstand des Vertrages zu machen. Legt man die Konzeption Flumes zugrunde, ergibt sich jedoch die Problematik, dass die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit als wesentlich für die Lösungsberechtigung angesehen wird. Dies hat zur Folge, dass der „Irrtum“ nicht mehr innerhalb des Rechtsgeschäfts liegt, wie dies gerade charakteristisch für die Willensmängel ist, sondern dass es sich vielmehr um eine Norm des Leistungsstörungsrechts handelt.65 Auch wenn bereits die dem Gesetzgeber bei der Schaffung der Regelung des § 119 Abs. 2 BGB vorgeworfene Konzeptlosigkeit erwähnt wurde, so ist nicht anzuzweifeln, dass dieser mit § 119 Abs. 2 BGB eine Irrtumsregelung beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts schaffen wollte.66 Damit geht einher, dass das Gesetz selbst in § 119 Abs. 2 BGB von einem Irrtum spricht, mit der Folge, dass eine nicht von einem Irrtum ausgehende Deutung nicht zu überzeugen vermag.67 Gegen die dogmatische Umdeutung einer Regelung des Irrtumsrechts in eine solche des Leistungsstörungsrechts spricht, dass der Gesetzestext dem Merkmal der Verkehrswesentlichkeit erhebliche Bedeutung beimisst, wohingegen Flume dieses Merkmal in Geschäftswesentlichkeit uminterpretiert.68 Trotz der vielfach betonten rechtspolitischen Vorzüge dieser Ansicht ist auch sie de lege lata erheblichen Bedenken ausgesetzt. Einzig in Harmonie stehend mit der derzeit geltenden Fassung des Irrtumsrechts erscheint es somit, in § 119 Abs. 2 BGB einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum zu sehen. Diese dogmatische Einordnung bringt jedoch alleine noch keine Klarheit über die Anwendungsvoraussetzungen des § 119 Abs. 2 BGB mit sich, da innerhalb dieser Ansicht umstritten ist, ob über die objektive Verkehrswesentlichkeit hinaus erkennbar sein muss, dass die Eigenschaft der Person oder Sache als Motiv die Willensbildung beeinflusst hat. Soweit über das Merkmal der Verkehrswesentlichkeit, das einen überschaubaren Bereich der Irrtumsursachen absteckt, Vgl. auch Lorenz, S. 295. Lorenz, S. 300; ablehnend auch Brehm, Rn. 212. 66 Lorenz, S. 301. 67 Bork, Rn. 864; Leipold, § 18 Rn. 33. 68 Vgl. auch Bork, Rn. 864; Leipold, § 18 Rn. 33; Schack, Rn. 280; kritisch auch Wieling, Jura 2001, 577 (580). Diesen Einwand gesteht auch Medicus zu, der die Abweichung vom Gesetzeswortlaut jedoch als „erträglich“ bezeichnet, vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 770. 64 65

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B. Das Anfechtungsrecht

hinaus die Erkennbarkeit gefordert wird, kann dem nicht gefolgt werden. Verständlich ist dabei zwar, dass es sich um einen der Idee Flumes ähnlichen Eingrenzungsversuch handelt, um die Anfechtungsmöglichkeit durch einen Motivirrtum nicht zu weit ausufern zu lassen. Sieht man jedoch in § 119 Abs. 2 BGB einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum, so erfolgt die Eingrenzung durch die Verkehrswesentlichkeit sowie durch die restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Eigenschaft.69 Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass dem Rechtsverkehr durch die Beweislastverteilung Schutz zukommt, da der Anfechtende das Vorliegen eines Irrtums beweisen muss. Da es sich bei dem Irrtum jedoch um eine allein innere, in der Vergangenheit liegende Tatsache handelt, stellt sich der Beweis hier als besonders schwierig dar.70 Mithin sind die Anfechtungsmöglichkeiten aufgrund eines Motivirrtums auch nach dieser Ansicht nicht unbegrenzt. Auch wenn ein weiteres, klar handhabbares Eingrenzungskriterium in Form der Erkennbarkeit rechtspolitisch wünschenswert sein mag, so muss doch zugleich festgestellt werden, dass dieses als Anfechtungsvoraussetzung dem Gesetz fremd ist, was bereits dem Ansatz Kramers entgegengehalten wurde.71 Der Gesetzgeber hat hingegen die Situation, dass der Irrtum dem Erklärungsempfänger erkennbar war und von diesem hätte erkannt werden müssen, durchaus bedacht und diesen Fall als Voraussetzung des Ausschlusses der Schadensersatzpflicht nach § 122 Abs. 1 BGB angeordnet. Aus der Berücksichtigung der Erkennbarkeit in dieser Norm und der Nichterwähnung dieses Merkmals bei den Anfechtungsvoraussetzungen lässt sich jedoch im Umkehrschluss ableiten, dass es für das Anfechtungsrecht nicht auf die Erkennbarkeit des Irrtums ankommen soll.72 Zweifelhaft erscheint zudem, weshalb der Erklärungsempfänger beim Eigenschaftsirrtum schutzbedürftiger sein soll als bei den anderen Irrtumsarten, die sich sämtlich dadurch auszeichnen, dass sie nicht erkennbar sind, wobei hinreichender Verkehrsschutz durch die Schadensersatzpflicht des § 122 BGB erzielt wird.73 So betonen die Materialien denn auch, dass die Anfechtung bei einem Eigenschaftsirrtum nicht von der Erkennbarkeit des Irrtums für den Empfänger der Erklärung abhängig gemacht werden dürfe, sondern die Regelung die gleiche sein müsse wie bei der Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB.74 Auch wenn dem Gesetzgeber vorgeworfen werden kann, die Anwendungsfälle des § 119 Abs. 2 BGB nicht umfassend bedacht zu haben, so kann dies jedoch nicht für das Merkmal der Erkennbarkeit gelten, das in der 2. Kommission nach eingehender Beratung explizit verworfen wurde. Vgl. auch Brehm, Rn. 206; Lorenz, S. 296. Bork, Rn. 860; Lorenz, S. 296 Fn. 492. 71 Kritisch äußert sich insofern auch Wieling, Jura 2001, 577 (580), der bezugnehmend auf die Rechtsprechung formuliert: „Diese Unterscheidung des Gerichts zwischen dem erkennbaren Zugrundelegen einer Eigenschaft und dem nicht zum Inhalt der Erklärung machen ist freilich sehr subtil und erschließt sich mir nicht mehr. Es handelt sich wohl um den Versuch, in unauffälliger Weise in § 119 II ein nicht vorhandenes Tatbestandsmerkmal hineinzulesen.“ 72 Bork, Rn. 847; Köhler, § 7 Rn. 21. 73 Bork, Rn. 860. 74 Mugdan, Protokolle zum BGB, I, S. 720; vgl. auch Wieling, Jura 2001, 577 (580). 69 70

I. Die Voraussetzungen der Anfechtung

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Folglich handelt es sich nach der hier vertretenen Ansicht bei § 119 Abs. 2 BGB um einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum, der auch dann zur Anfechtung berechtigt, wenn allein die im Gesetz genannten Voraussetzungen erfüllt sind, ohne dass die der Willensbildung zugrundeliegende Motivation zugleich dem Erklärungsempfänger erkennbar sein muss. Wieling75 formuliert insofern treffend: „Geht man – was vielleicht unmodern ist – von der Verbindlichkeit des Gesetzes aus, so kann derjenige seine Willenserklärung anfechten, der bei Abgabe der Erklärung über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Gegenstands oder der Person des Geschäfts irrte.“

b) Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen Neben dem Vorliegen eines beachtlichen Irrtums muss dieser, um zur Anfechtung zu berechtigen, subjektiv und objektiv erheblich sein: Der Irrende kann seine Erklärung nur dann anfechten, „wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falls nicht abgegeben haben würde“, § 119 Abs. 1 letzter HS BGB. Der Erklärende muss also beweisen, dass der Irrtum für die Abgabe der Willenserklärung ursächlich war, sowie dass die Erklärung bei „verständiger Würdigung“, sprich aus Sicht eines verständigen Menschen, unterblieben wäre. Ferner muss die Anfechtung als einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft erklärt werden, § 143 Abs. 1 BGB. Diese Erklärung muss nicht wörtlich als Anfechtung bezeichnet werden, sondern es ist ausreichend, wenn durch die Erklärung zum Ausdruck gebracht wird, dass ein bestimmtes Rechtsgeschäft aufgrund eines Willensmangels beseitigt werden soll.76 Die Anfechtung mit dem beschriebenen Inhalt muss der Anfechtungsberechtigte gegenüber dem Anfechtungsgegner erklären. Anfechtungsberechtigt ist stets derjenige, der die fehlerhafte Willenserklärung abgegeben hat, wohingegen sich der richtige Anfechtungsgegner für die verschiedenen Arten von Rechtsgeschäften aus § 143 Abs. 2 bis 4 BGB ergibt. Des Weiteren muss die Anfechtung innerhalb der Anfechtungsfrist erklärt werden. Diese Frist bestimmt sich für die Fälle der Irrtumsanfechtung nach § 121 Abs. 1 BGB und erfordert, dass die Anfechtung unverzüglich nach Erlangung der Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erklärt wird, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB. Satz 2 ergänzt, dass bei einer empfangsbedürftigen Erklärung die unverzügliche Absendung der Erklärung ausreichend ist. Letztlich darf kein Ausschlussgrund der Anfechtung entgegenstehen. Dies ist zum einen der Fall, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung mehr als zehn Jahre verstrichen sind, § 121 Abs. 2 BGB. Zum anderen darf das Rechtsgeschäft nicht vom Anfechtungsberechtigten bestätigt worden sein, § 144 BGB. 75 76

Wieling, Jura 2001, 577 (580). Brehm, Rn. 266; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 433; Rüthers / Stadler, § 25 Rn. 18.

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B. Das Anfechtungsrecht

c) Die Rechtsfolgen der Anfechtung aa) Die Nichtigkeit Das Anfechtungsrecht ist ein Gestaltungsrecht, durch dessen Ausübung die materielle Rechtslage verändert wird.77 Gemäß § 142 Abs. 1 BGB hat die Ausübung des Anfechtungsrechts zur Folge, dass das anfechtbare Rechtsgeschäft ex tunc nichtig ist. Hieraus ergibt sich zum einen, dass die angefochtene Erklärung ersatzlos beseitigt wird, so dass durch die Anfechtung das mangelhafte Rechtsgeschäft grundsätzlich nur kassiert, aber nicht reformiert wird.78 Zum anderen tritt die Nichtigkeit nicht erst mit dem Zeitpunkt der Anfechtungserklärung ein, da die Anfechtung die Willenserklärung und somit auch das Rechtsgeschäft rückwirkend vernichtet.79

bb) Der Schadensersatzanspruch Wenn ein Anfechtungsgrund nach §§ 119, 120 BGB vorliegt und die weiteren Voraussetzungen der Anfechtung eingehalten sind, kann der Erklärende die fehlerhafte Willenserklärung mit der Wirkung des § 142 Abs. 1 BGB vernichten, ohne dass auf das Interesse des Erklärungsempfängers am Fortbestand der Willenserklärung abgestellt wird. Dieses Interesse wird vornehmlich durch § 122 BGB geschützt. § 122 BGB gewährt im Falle einer Anfechtung nach §§ 119 oder 120 BGB einen Ausgleich in Gestalt eines gesetzlichen Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens, der unabhängig davon besteht, ob der Erklärende schuldhaft gehandelt hat oder nicht.80 (a) Das Zurechnungsprinzip Im Falle des § 122 BGB besteht der Haftungsgrund unstreitig in der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes. Problematisch ist hingegen, welchem Zurechnungsprinzip die in § 122 BGB statuierte Vertrauenshaftung unterliegt.81 Brehm, Rn. 267. Bork, Rn. 916; Flume, Allgemeiner Teil, § 21 6, S. 421; Jud, S. 68. Diese gesetzliche Regel wird von der herrschenden Meinung modifiziert, indem sich der nach § 119 BGB Anfechtende nach Treu und Glauben an seinem Willen festhalten lassen muss, so dass das Rechtsgeschäft in der Form Wirksamkeit erlangt, wie es der Irrende gewollt hat, Bork, Rn. 954; Jud, S. 76; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 142; Lobinger, AcP 195 (1995), 274 (280 ff.); vgl. auch M. Müller, JuS 2005, 18 (18 ff.). 79 Bork, Rn. 915. 80 Hefermehl, in: Soergel, § 122 Rn. 1; Leipold, § 18 Rn. 61. 81 Vgl. zur Differenzierung zwischen Haftungsgrund und Zurechnungsprinzip Canaris, Vertrauenshaftung, S. 469 f. 77 78

I. Die Voraussetzungen der Anfechtung

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Einigkeit besteht insoweit, dass es sich bei der heutigen Fassung des § 122 BGB nicht um eine culpa in contrahendo-Haftung handelt, da diese verschuldensabhängig ist, § 122 BGB dagegen gerade auf das Erfordernis des Verschuldens verzichtet.82 Mithin ist das maßgebliche Zurechnungsprinzip nicht im Verschuldensprinzip zu erblicken. (1) Veranlassungshaftung Überwiegend wird vertreten, dass es sich bei § 122 BGB um einen Fall der Veranlassungshaftung handele.83 Diese Haftung knüpfe nur an die Tatsache der fehlerhaften Erklärungsabgabe als solche an und verlange ausschließlich, dass zwischen der unwirksamen Willenserklärung und dem beim Erklärungsempfänger eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht, nach welchem der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn der Geschädigte nicht auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertraut hätte.84 (2) Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung Nach Flume ist dagegen die Berufung auf das Veranlassungsprinzip nicht glücklich; hieran sei zwar richtig, dass es sich um eine verschuldensunabhängige Haftung handele, es sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Anfechtende nicht nur hafte, weil er den Schaden „veranlasst“ hat.85 Ausschlaggebend für die Haftung nach § 122 BGB sei vielmehr, dass der zum Schadensersatz Verpflichtete dem anderen sein Wort gegeben habe. Wenn er an dieses nicht gebunden sei, dann solle er wenigstens dafür einstehen, dass dem anderen daraus kein Schaden erwachse. Mithin handele es sich um eine Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung.86 (3) Risikohaftung Eine weitere – insbesondere von Canaris vertretene – Meinung kritisiert den Ansatz der Veranlassungshaftung, da die Berufung auf reine Veranlassung einen Verzicht auf ein wertendes Zurechnungskriterium darstelle, weil bloße Ursächlichkeit 82 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 4; Flume, Allgemeiner Teil, § 21 7, S. 422; Hefermehl, in: Soergel, § 122 Rn. 1; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 2; Larenz, in: FS Ballerstedt, S. 397 (418); ders., JuS 1965, 373 (377); Rehbinder, BB 1965, 439 (441). 83 RGZ 81, 395 (399); BGH, NJW 1969, 1380 (1380); Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 444; Cekovic-Vuletic, S. 74; Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 2; Enneccerus / Nipperdey, S. 1057; Feuerborn, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 122 Rn. 1; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 122 Rn. 1; Medicus, JuS 1965, 209 (211 Fn. 21); Ostheim, AcP 169 (1969), 193 (209 Fn. 45). 84 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 2. 85 Flume, Allgemeiner Teil, § 21 7, S. 422 f. 86 Flume, Allgemeiner Teil, § 21 7, S. 423, § 10 5, S. 132.

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B. Das Anfechtungsrecht

für ein differenziertes Rechtsempfinden nichts erklären könne.87 Grund für die Haftung nach § 122 BGB sei somit die Tatsache, dass der Mangel allein aus der „Sphäre“ des Irrenden stamme, da er den Irrtum und somit die Gefahr der Erweckung von durch die Anfechtung enttäuschtem Vertrauen beherrschen könne.88 Dies entspreche gerade einem typischen Gedanken der Risikolehre.89 (4) Zusammenfassung Für die Rechtsfolgen einer Anfechtung besitzt diese Streitigkeit keine praktischen Auswirkungen, da der Gesetzgeber die Haftung hier ausdrücklich normiert hat, so dass ein Anspruch aus § 122 BGB besteht, unabhängig von der Frage, warum dieser gewährt wird. Entscheidend werden diese unterschiedlichen Auffassungen jedoch, wenn eine analoge Anwendung des § 122 BGB in Rede steht, da die Vergleichbarkeit der Tatbestände nur dann beurteilt werden kann, wenn Klarheit darüber herrscht, nach welchem Zurechnungsprinzip aus § 122 BGB gehaftet wird.90 (b) Die Haftungsvoraussetzungen Es muss eine nach §§ 119 oder 120 BGB angefochtene Willenserklärung vorliegen, wobei dem Geschäftspartner ein Schaden dadurch entstanden sein muss, dass er auf die Erklärung vertraut hat. Entsprechend § 122 Abs. 2 BGB ist der Anspruch jedoch ausgeschlossen, wenn der Geschädigte die Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste). Anspruchsberechtigt ist bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung der Erklärungsempfänger. Handelt es sich dagegen um eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, so kann jeder betroffene Dritte den Schadensersatzanspruch geltend machen. Anspruchsverpflichtet ist der Anfechtende. (c) Die Rechtsfolge § 122 Abs. 1 BGB gewährt einen Schadensersatzanspruch, der auf das negative Interesse gerichtet ist, d. h. der Geschädigte wird so gestellt, wie er stünde, wenn die angefochtene Willenserklärung niemals abgegeben worden wäre.91 Allerdings 87 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 474.; Marburger, AcP 173 (1973), 137 (154 f.); Singer, Selbstbestimmung, S. 188 f., ders., in: Staudinger, § 122 Rn. 2; vgl. auch Frotz, S. 474. 88 Beuthien, S. 93; Bork, Rn. 932; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 534 f.; ders., in: FS Heldrich, S. 11 (S. 26); Larenz / Wolf, § 36 Rn. 114; Marburger, AcP 173 (1973), 137 (155); Rehbinder, BB 1965, 439 (441); Singer, Selbstbestimmung, S. 189; vgl. auch Frotz, S. 474 f. 89 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 535. 90 Siehe zu dieser Streitfrage F. III. 2. b) aa) (b).

I. Die Voraussetzungen der Anfechtung

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wird die Ersatzpflicht bezüglich des negativen Interesses durch das positive Interesse begrenzt, so dass die Haftung betragsmäßig nicht über die Summe hinausgeht, die zu zahlen wäre, wenn der Geschädigte so gestellt würde, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Diese Restriktion des negativen Interesses dient dem Zweck, die Lage des Geschädigten nicht gegenüber seiner Situation, in der er sich bei ordnungsgemäßer Erfüllung befunden hätte, zu verbessern.92

2. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und Drohung a) Die arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB Nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB gewährt ein Motivirrtum93 das Recht zur Anfechtung der Willenserklärung, wenn er auf einer arglistigen Täuschung beruht: Der Erklärende hat erklärt, was er erklären wollte, ist dazu aber durch falsche Vorstellungen veranlasst worden, die kausal durch eine arglistige Täuschung hervorgerufen wurden.94 Das Anfechtungsrecht rechtfertigt sich hier aus der Tatsache, dass der Erklärende durch die Täuschung in seiner Entscheidung nicht frei war und der täuschende Erklärungsempfänger keinen Schutz verdient.95 Insofern muss eine Täuschungshandlung vorliegen, also eine Handlung, die darauf abzielt, in einem anderen eine unrichtige Vorstellung hervorzurufen, zu bestärken oder zu unterhalten.96 Diese Täuschung berechtigt unabhängig von der Person des Täuschenden bei nichtempfangsbedürftigen Willenserklärungen unter den weiteren Voraussetzungen grundsätzlich zur Anfechtung, hingegen bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen immer dann, wenn der Erklärungsempfänger sie verübt hat. Hat jedoch eine andere Person getäuscht, so normiert das Gesetz in § 123 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BGB zwei Sonderfälle, in denen die Anfechtung dennoch zulässig sein soll. Neben der Täuschungshandlung verlangt das Gesetz die Arglist des Täuschenden, welche Vorsatz erfordert, so dass der Täuschende wissen und wollen muss, dass der andere durch die Täuschung zu einer Willenserklärung bestimmt wird, die er ohne die Täuschung möglicherweise nicht so oder gar nicht abgegeben hätte.97 91 Hefermehl, in: Soergel, § 122 Rn. 4; Köhler, § 7 Rn. 36; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 8. 92 Bork, Rn. 936; Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 6; Köhler, § 7 Rn. 36; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 8. 93 In Ausnahmefällen kann auch ein Inhaltsirrtum auf einer arglistigen Täuschung beruhen, vgl. Bork, Rn. 865 Fn. 50. 94 Bork, Rn. 865; Brehm, Rn. 243. 95 Leipold, § 19 Rn. 1. 96 Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 450; Hübner, Rn. 821. 97 Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 454; Hübner, Rn. 826 f.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 789.

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B. Das Anfechtungsrecht

Letztlich muss die Täuschung – ohne dass der Wortlaut dies explizit fordert – auch widerrechtlich sein, wobei dieses Merkmal in der Regel schon aufgrund der Arglist zu bejahen ist.98

b) Die Drohung, § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB In Abgrenzung zu allen anderen Anfechtungsgründen verlangt derjenige der Drohung keinen Irrtum, wobei die Anfechtungsberechtigung wie bei der arglistigen Täuschung darin begründet ist, dass die Willensbildung geschützt werden soll.99 Die Anfechtung setzt hier voraus, dass eine Willenserklärung abgegeben wurde, die kausal auf einer widerrechtlichen Drohung beruht. Unter einer Drohung versteht man das Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss zu haben vorgibt.100 Wer die Drohung ausspricht, ist im Gegensatz zur Täuschung unerheblich.101 Zudem muss die Drohung auch dem Merkmal der Widerrechtlichkeit genügen, wobei sich dieses aus dem angedrohten Übel, dem erstrebten Erfolg oder aus dem Verhältnis von angedrohtem Übel und erstrebtem Erfolg ergibt.102 Letztlich erfordert dieser Anfechtungsgrund subjektiv, dass der Drohende den Drohungsempfänger willentlich zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt haben muss.103 c) Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen Auch bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Drohung bedarf es einer Anfechtungserklärung des Anfechtungsberechtigten gegenüber dem Anfechtungsgegner, § 143 BGB. Insofern ergeben sich keine Unterschiede zur Irrtumsanfechtung. Abweichend von den Regeln zur Irrtumsanfechtung richtet sich die Anfechtungsfrist nicht nach § 121 Abs. 1 BGB, sondern nach § 124 BGB, wobei die Frist nach Abs. 1 ein Jahr beträgt und entsprechend Abs. 2 S. 1 zu laufen beginnt, wenn Bork, Rn. 873. Bork, Rn. 888; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 464; Köhler, § 7 Rn. 50. 100 BGHZ 2, 287 (295); BGH, NJW 1988, 2599 (2600 f.); NJW-RR 1996, 1281 (1282); Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 464; Flume, Allgemeiner Teil, § 28 1, S. 534; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 123 Rn. 15; Larenz / Wolf, § 37 Rn. 27. 101 Bork, Rn. 889; Hübner, Rn. 833; Jauernig, in: Jauernig, § 123 Rn. 17; Köhler, § 7 Rn. 50. 102 Brehm, Rn. 256; Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 467; Hübner, Rn. 836; Leipold, § 19 Rn. 19. 103 BGH, NJW-RR 1996, 1281 (1282); Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 471; Köhler, § 7 Rn. 51. 98 99

II. Zusammenfassung

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der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt oder zu dem Zeitpunkt, in dem die Zwangslage endet.

d) Die Rechtsfolgen der Anfechtung Auch eine wegen arglistiger Täuschung oder Drohung angefochtene Willenserklärung ist nach § 142 Abs. 1 BGB ex tunc nichtig. Im Gegensatz zur Irrtumsanfechtung wird derjenige, der wegen § 123 BGB anficht, nicht mit einem Schadensersatzanspruch belastet, da auf Seiten des arglistig Täuschenden oder Drohenden kein Vertrauensschutz zu berücksichtigen ist.

II. Zusammenfassung Die Darstellung des Anfechtungsrechts hat gezeigt, dass dieses dem Erklärenden unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit bietet, seine Willenserklärung und damit einhergehend auch das Rechtsgeschäft von Anfang an zu beseitigen. Da die Frage der Anfechtbarkeit einer Willenserklärung stets von den widerstreitenden Prinzipien der Privatautonomie und dem Verkehrsschutz bestimmt wird, ist eine Irrtumsanfechtung nach §§ 119, 120 BGB nur gegen den Preis des Ersatzes des Vertrauensschadens nach § 122 BGB zulässig.

C. Das Unmöglichkeitsrecht Neben dem Anfechtungsrecht dient auch das Unmöglichkeitsrecht dazu, Regeln innerhalb eines Vertragsverhältnisses aufzustellen, die den Interessen aller am Rechtsgeschäft Beteiligten gerecht werden. Das Anfechtungsrecht behandelt hier speziell die Frage, inwieweit man an eine fehlerhafte Willenserklärung gebunden ist und einen entsprechenden Vertrag erfüllen muss. Das Unmöglichkeitsrecht greift dagegen in einem anderen Stadium der Vertragsdurchführung ein und dient ebenfalls dazu, einen Interessensausgleich der am Rechtsgeschäft Beteiligten herbeizuführen. Als Teil des Leistungsstörungsrechts, welches die nachteiligen Folgen einer Störung einer der Parteien oder beiden anteilig zuweist1, kommt dem Unmöglichkeitsrecht die Aufgabe zu, Regelungen zu treffen, die die Interessen der Vertragsparteien wahren, wenn eine geschuldete Leistung nicht erbracht werden kann. Da sich der Gesetzgeber bei der Novellierung des Unmöglichkeitsrechts im Zuge der Schuldrechtsreform stark an den Schwächen des alten Unmöglichkeitsrechts orientiert hat, ist zunächst auf die alte Rechtslage einzugehen.

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung Die Unmöglichkeit stellte im alten Recht neben dem Verzug den Zentralbegriff des Leistungsstörungsrechts dar2, wohingegen der viel häufiger eintretende Fall der positiven Forderungsverletzung keine gesetzliche Regelung gefunden hatte. Zu berücksichtigen ist, dass es nach altem Unmöglichkeitsrecht vier divergierende Fallgruppen der Unmöglichkeit zu unterscheiden galt: die anfängliche Unmöglichkeit (anfängliche objektive Unmöglichkeit), das anfängliche Unvermögen (anfängliche subjektive Unmöglichkeit), die nachträgliche Unmöglichkeit (nachträgliche objektive Unmöglichkeit) sowie das nachträgliche Unvermögen (nachträgliche Schwarze, Jura 2002, 73 (73). BT-Dr. 14 / 6040, S. 127; Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S. 128; Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 43); ders., ZRP 2001, 329 (329); Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2281 (2283); Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 275 Rn. 11; Ehmann / Kley, JuS 1998, 481 (481); Löhnig, JA 2002, 31 (31); Looschelders, Rn. 445; Lorenz / Riehm, Rn. 157; Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 62); Medicus, Schuldrecht I, Rn. 363; Pick, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 25 (S. 27); Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 3; Wagner, JZ 1998, 482 (482); v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (308). 1 2

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung

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subjektive Unmöglichkeit). Insofern ist auffällig, dass zum einen zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen unterschieden wurde, zum anderen aber auch zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen zu differenzieren war, so dass die jeweilige Konstellation mit den ihr zugehörigen Rechtsfolgen gesondert zu betrachten ist. Zum Zwecke dieser Arbeit werden die anfängliche Unmöglichkeit und das anfängliche Unvermögen schwerpunktmäßig betrachtet, wohingegen die nachträgliche Unmöglichkeit und das nachträgliche Unvermögen nur der Vollständigkeit halber am Rande Berücksichtigung finden.

1. Die anfängliche Unmöglichkeit Vor der Schuldrechtsreform hatte die anfängliche Unmöglichkeit in §§ 306 ff. BGB a.F. eine gesetzliche Regelung erfahren. Nach § 306 BGB a.F. war ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig.

a) Die Voraussetzungen Unmöglichkeit liegt im Gegensatz zum Unvermögen vor, wenn die Leistung objektiv nicht erbringbar ist, d. h. sie generell für jedermann – also für den Schuldner wie auch für Dritte – unmöglich ist.3 Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass Unvermögen zu bejahen ist, wenn der Schuldner zur Leistung außer Stande ist, diese jedoch von einem anderen oder unter Mitwirkung eines anderen erbracht werden kann.4 Als anfänglich sind die Leistungshindernisse in Form von Unmöglichkeit und Unvermögen nach heute ganz herrschender Meinung zu qualifizieren, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Begründung des Schuldverhältnisses bestanden.5 3 Brox, Rn. 231; Dubischar, in: Alternativkommentar BGB, §§ 306 – 309 a.F. Rn. 5; Eckert (2. Aufl.), Rn. 262; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 4; Larenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 98; Schellhammer, Rn. 1590; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), vor §§ 275 – 292 a.F. Rn. 2; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 6. 4 Battes, in: Erman (10. Aufl.), vor § 275 a.F. Rn. 28; Beuthien, S. 139; Dubischar, in Alternativkommentar BGB, §§ 306 – 309 a.F. Rn. 5; Häublein, JuS 2000, 747 (749); Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 275 a.F. Rn. 13; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), vor §§ 275 – 292 a.F. Rn. 12. 5 BGHZ 47, 48 (50); vgl. auch BGHZ 60, 14 (16); Dubischar, in Alternativkommentar BGB, §§ 306 – 309 a.F. Rn. 5; Eckert (2. Aufl.), Rn. 261; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 325; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 3; Larenz, Schuldrecht I, § 8 I Fn. 1, S. 97; Löwisch, in: Staudinger, § 306 a.F. Rn. 41 f.; Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 8; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 3; v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (306); Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 5. Dagegen stellen vereinzelte ältere Ansichten zur Abgrenzung auf den Zeitpunkt der Fälligkeit ab, wobei dieser jedoch aufgrund von § 271 Abs. 1 BGB in der Regel mit dem des Vertragsschlusses zusammenfällt, vgl. Ballhaus, in: RGRK, § 306 a.F. Rn. 3. Zudem ist der Streitfrage auch insofern keine große Bedeutung beizumessen, als auch nach herrschender Ansicht § 306 BGB dann nicht anwendbar sein

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

b) Die Rechtsfolge Entsprechend § 306 BGB a.F. war ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig. Ausnahmen von dieser Nichtigkeitsfolge bestanden jedoch nach § 308 Abs. 1 BGB a.F. für die Situation, dass die Unmöglichkeit behoben werden konnte und der Vertrag für den Fall des Möglichwerdens der Leistung geschlossen wurde sowie gemäß § 308 Abs. 2 BGB a.F., wenn eine aufschiebende Bedingung oder ein Anfangstermin bestimmt waren und die Unmöglichkeit vor dem Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins behoben wurde. Neben der Nichtigkeitsanordnung bestand ferner eine gesetzlich normierte Haftung auf das negative Interesse begrenzt durch das positive Interesse für die Fälle, in denen eine Vertragspartei die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. Ausgeschlossen war diese Haftung ohne Abwägung der Verschuldensbeiträge nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., wenn der andere Teil die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste. Zusammenfassend lässt sich also feststellen, dass die gesetzgeberische Grundkonzeption davon ausging, dass ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig ist und bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis von der Unmöglichkeit ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf das negative Interesse, begrenzt durch das positive Interesse, besteht. Trotz dieser klaren Gesetzesaussage gab es Bestrebungen, die Einstandspflicht auf das negative Interesse nicht durch das positive Interesse zu beschränken und neben der starren Regelung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. die flexiblere Norm des § 254 BGB anzuwenden.6 Dies wurde damit begründet, dass es sich bei § 307 BGB a.F., der § 122 BGB nachgebildet war, im Gegensatz zu Letzterer um eine Norm handelt, die eine culpa in contrahendo-Haftung statuiert. Insofern ist anerkannt, dass es bei der allgemeinen culpa in contrahendo-Haftung grundsätzlich keine Beschränkung des negativen durch das positive Interesse gibt7 und § 254 BGB Anwendung findet8, so dass dies zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch für den seinem Haftungsgrund nach parallel gelagerten Fall des § 307 BGB a.F. gelten müsse9.

soll, wenn die Leistung zum Zeitpunkt der Fälligkeit möglich ist und sich dies aus Umständen ergibt, die schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlagen, Battes, in: Erman (10. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 6. 6 Larenz, Schuldrecht I, § 8 III, S. 104; vgl. auch Pohlmann, S. 51. 7 RGZ 151, 357 (359); BGHZ 57, 191 (193); 69, 53 (56); 136, 102 (105 f.); Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 327; Grigoleit, S. 193 f.; Horn, JuS 1995, 377 (383); Lange / Schiemann, § 2 IV 2, S. 65; Mertens, in: Soergel (12. Aufl.), vor § 249 Rn. 69; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 276 a.F. Rn. 87. 8 Freudling, JuS 1984, 193 (196); Teichmann, in: Jauernig (9. Aufl.), § 254 Rn. 1. 9 Dubischar, in: Alternativkommentar BGB, §§ 306 – 309 a.F. Rn. 12; Larenz, Schuldrecht I, § 8 III, S. 104; vgl. auch Pohlmann, S. 51.

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung

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Demgegenüber wurde teilweise verneint, dass es sich bei § 307 BGB a.F. um eine culpa in contrahendo-Haftung handelt10, wohingegen andere zwar durchaus einen identischen Haftungsgrund bejahten, jedoch § 307 BGB a.F. als spezialgesetzlich geregelten Sonderfall ansahen und nicht vom klaren Gesetzeswortlaut abweichen wollten11. Auch wenn zuzugeben ist, dass an der rechtspolitischen Überzeugungskraft der §§ 306, 307 BGB a.F. Zweifel bestehen, erscheint es jedenfalls de lege lata nicht möglich, die Haftung den Regeln der culpa in contrahendo anzugleichen. Dem stand der klare Gesetzeswortlaut entgegen, mag dieser auch als verfehlt empfunden worden sein. Vor diesem Hintergrund muss nicht weiter geklärt werden, ob der Haftungsgrund des § 307 BGB a.F. demjenigen einer Haftung aus culpa in contrahendo entsprach oder ob der Grund der Haftung in einer gegenüber der Vollwirksamkeit eingeschränkten Wirkung des abgeschlossenen Vertrags bestand. Sind somit die Rechtsfolgen der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit abgesteckt, bedarf es aber noch der Klärung der Frage, warum der Gesetzgeber der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit gerade diese Folgen zugeordnet hatte. Geht man insofern der Problematik nach, welche Wertung maßgeblich für die Anordnung der Nichtigkeitsfolge war, so finden sich hierzu unterschiedliche Ansätze in der Literatur. Der Grund für diese Nichtigkeitsanordnung wurde teilweise darin gesehen, dass es im Anschluss an die Celsus-Regel „impossibilium nulla est obligatio“ von keinem Schuldner erwartet werden könne, eine objektiv unmögliche Leistung zu erbringen, so dass dieser von seiner Verpflichtung befreit werden müsse.12 Dennoch führt dieser Rechtsgedanke nicht zwingend zu einer Nichtigkeitsanordnung, da auch eine Regelung vergleichbar § 275 BGB a.F. eine Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht bewirkt hätte, ohne aber die Wirksamkeit des Vertrages anzugreifen. Folglich ging § 306 BGB a.F. über den aufgezeigten Rechtssatz hinaus, da die Nichtigkeit dazu führte, dass der gesamte Vertrag von Anfang an als unwirksam erklärt wurde, mit der Folge des Wegfalls der Gegenleistungspflicht und sämtlicher Nebenpflichten.13 Folglich konnte die Nichtigkeitsfol10 Flume, Allgemeiner Teil, § 10 4, S. 129; Löwisch, in: Staudinger, § 307 a.F. Rn. 10. Hiernach ist Rechtsgrund der Haftung eine gegenüber der Vollwirksamkeit eingeschränkte Wirkung des abgeschlossenen Vertrages: Der Vertragspartner muss dem anderen das Vertrauensinteresse ersetzen, weil er sich vertraglich gebunden hat, obwohl er wusste oder wissen musste, dass der Vertrag nicht erfüllt werden kann. 11 BGHZ 76, 16 (22); Battes, in: Erman (10. Aufl.), § 307 a.F. Rn. 2; Ballhaus, in: RGRK, § 307 a.F. Rn. 3; Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 307 a.F. Rn. 1, 8, 10; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 307 a.F. Rn. 4; v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (308); Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 307 a.F. Rn. 1, 5, 6. 12 Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 614; Altmeppen, DB 2001, 1399 (1399); vgl. auch: Ballhaus, in: RGRK, § 306 a.F. Rn. 11; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1; v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (307); E. Wagner, S. 81; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

ge nicht als Gebot der Rechtslogik angesehen werden, so dass auch die Wirksamkeit des Vertrages verbunden mit einem Freiwerden des Schuldners von der Leistungspflicht möglich gewesen wäre.14 Ausschlaggebend war insofern nicht so sehr die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Vertrages, sondern vielmehr die der weiteren damit verbundenen Rechtsfolgen. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. ordnete nämlich bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis von der anfänglichen Unmöglichkeit eine Schadensersatzverpflichtung des Schuldners auf das negative Interesse an, welche durch das positive Interesse begrenzt war. Begründet wurde diese Beschränkung auf das negative Interesse teilweise mit der Erwägung, bei einer anfänglich unmöglichen Leistung könnten Schuldner wie Gläubiger – abstrakt gesehen – die Unmöglichkeit gleichermaßen erkennen, so dass es nicht gerechtfertigt sei, den Schuldner mit einer Haftung auf das positive Interesse zu belasten.15 Mithin wird die Beschränkung der Schadensersatzpflicht auf das negative Interesse darauf gestützt, dass es bei einem Irrtum beider zur Ermittlung der wahren Rechtslage fähigen Parteien unbillig sei, den Versprechenden für den unglücklichen Zufall der Unmöglichkeit auf das positive Interesse haften zu lassen.16 Hiergegen wurde jedoch eingewendet, dass nicht der beiderseitige Irrtum den Grund für die Nichtigkeit und die Beschränkung auf das negative Interesse darstellen könne, da nach der Fassung der §§ 306, 307 BGB a.F. diese Rechtsfolgen auch dann eintraten, wenn sich die Parteien der Unmöglichkeit bewusst waren.17 Des Weiteren wurde versucht, das Bestreben, die Haftung auf das negative Interesse zu beschränken, damit zu erklären, dass ein von vornherein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag zweck-, sinn- und gegenstandslos sei, da er von niemandem erfüllt werden könne.18 Für die Erfüllung einer von vornherein unsinnigen Leistungspflicht soll der Schuldner wertungsmäßig nicht mit einer Schadensersatzverpflichtung, gerichtet auf das positive Interesse, einstehen müssen.19 Vertreter dieser Ansicht konstatierten jedoch sogleich selbst, dass auch dieser Ansatz nicht unbedingt überzeugend und zwingend die Nichtigkeitsfolge des § 306 BGB a.F. erklären könne.20 Ferner wurde dieser Ansicht vorgeworfen, dass durch 13 So auch Beuthien, S. 142 f.; Canaris, ZRP 2001, 329 (331); Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1; Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1. 14 Beuthien, S. 142 f.; Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 49 Fn. 24); ders., DB 2001, 1815 (1817); Larenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 99; Medicus, Schuldrecht I (12. Aufl.), Rn. 380; Rabel, in: FS Bekker, S. 171 (S. 177); Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 24; vgl. auch die Sonderregelung für den Verkauf einer Forderung oder eines sonstigen Rechts in § 437 Abs. 1 BGB a.F., wo das Gesetz trotz der anfänglichen Unmöglichkeit von der Wirksamkeit des Vertrages ausgeht. 15 Koller, JuS 1984, 106 (107); Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1. 16 Koller, JuS 1984, 106 (107). 17 Larenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 99. 18 Huber, § 22 II, S. 536; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1. 19 Larenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 99; Wieacker, in: FS Nipperdey, Bd. I, S. 783 (801).

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung

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sie die Beschränkung des Rechtsschutzes auf die Ordnung sozialwertiger und somit realer Interessen zum Ausdruck komme, der Schuldinhalt aber auch ein außerwirtschaftliches Interesse sein könne.21 Letztlich versuchte die ökonomische Theorie des Vertragsrechts, die Nichtigkeitsfolge dadurch zu begründen, dass das Schuldrecht als Anreizordnung konstruiert sei, wobei die Haftung auf das positive Interesse im Falle der Nichterfüllung bewirken soll, dass der Schuldner hinreichende Anstrengungen zur ordnungsgemäßen Erfüllung unternehme. Derartige Anstrengungen sind aber bei einer objektiv unmöglichen Leistung nicht sinnvoll.22 Aufgrund der dargestellten ganz unterschiedlichen Ansätze wird deutlich, dass der Grund für die Nichtigkeitsfolge in § 306 BGB a.F. völlig ungeklärt gewesen ist. Diese nicht logisch zwingende Rechtsfolge stellte eine Schwäche des Unmöglichkeitsrechts vor der Schuldrechtsmodernisierung dar und gab somit Anlass zu wesentlichen Neugestaltungen im Bereich der anfänglichen Leistungshindernisse im Zuge der Schuldrechtsreform. 2. Das anfängliche Unvermögen a) Die Voraussetzungen Im Gegensatz zur anfänglichen Unmöglichkeit war das anfängliche Unvermögen nicht allgemein gesetzlich geregelt23, sondern es bestanden lediglich Spezialregelungen für bestimmte Vertragstypen, vgl. etwa §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1 BGB a.F. b) Die Rechtsfolgen Einigkeit bestand insoweit, als der Wortlaut des § 306 BGB a.F. sich eindeutig nur auf die anfängliche Unmöglichkeit bezog und mangels einer § 275 Abs. 2 BGB a.F. vergleichbaren Regelung, die das anfängliche Unvermögen der anfänglichen Unmöglichkeit gleichstellt, keine Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F. mit der Schadensersatzpflicht des § 307 BGB a.F. angenommen werden konnte.24 Da die Nichtigkeit eines Vertrages eine Ausnahme von der BinLarenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 99. Wagner, JZ 1998, 482 (484). 22 Vgl. hierzu Wagner, JZ 1998, 482 (484). 23 BGHZ 85, 267 (271); Braun, JA 1983, 571 (575); Eichenhofer, JuS 1989, 777 (777); Emmerich, in: MünchKomm (3. Aufl.), vor § 275 a.F. Rn. 11; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 329; Larenz, Schuldrecht I, § 8 II, S. 100; E. Wagner, S. 83; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 25; Wolff, JZ 1995, 280 (280). 24 BGHZ 82, 398 (407); 85, 267 (271); 106, 269 (272); Braun, JA 1983, 571 (575); Eichenhofer, JuS 1989, 777 (777); Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 329; Larenz, Schuldrecht I, 20 21

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

dungswirkung des vertraglichen Versprechens darstellt25, hier jedoch kein Nichtigkeitsgrund einschlägig war, bestand Einigkeit darüber, dass anfängliches Unvermögen die Gültigkeit des Vertrages nicht beeinträchtigte 26.

aa) Die Primärleistungspflicht Problematisch – und wenig diskutiert – war jedoch die Frage, wie das Schicksal des Primärleistungsanspruchs in dieser Situation zu beurteilen war. Teilweise wurde vertreten, dass der Primärleistungsanspruch aufgrund des Satzes „impossibilium nulla est obligatio“ erlösche und statt dessen Sekundäransprüche entstünden.27 Herrschend wurde hingegen davon ausgegangen, dass der Erfüllungsanspruch fortbestehe, da kein Befreiungsgrund eingreife, weil der Inhalt der Verpflichtung eine erfüllbare Leistung sei und § 275 Abs. 2 BGB a.F. keine Anwendung finde.28 In der Situation des anfänglichen Unvermögens konnte der Gläubiger somit auf Erfüllung klagen und anschließend nach § 283 BGB a.F. vorgehen, wobei es ihm jedoch auch gestattet sein sollte, unmittelbar Sekundäransprüche in Form von Rücktritt und Schadensersatz geltend zu machen.29

bb) Die Haftungsvoraussetzungen Diese Kontroverse über das Schicksal der Primärleistungspflicht, deren Verbleib in der Praxis zumeist unerheblich war, da der Gläubiger sich in der Regel unmittelbar durch die Geltendmachung von Sekundärrechten befriedigt hat, wurde von der Diskussion überschattet, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger Sekundärrechte in Form von Schadensersatz und Rücktritt geltend machen konnte. Diese § 8 II, S. 100; Motsch, JZ 2001, 428 (429); Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 8; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 25; Wolff, JZ 1995, 280 (280); v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (307). 25 Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 329; Wagner, JZ 1998, 482 (484). 26 Ballhaus, in: RGRK, § 306 a.F. Rn. 13; Brox, Rn. 242; Eckert (2. Aufl.), Rn. 272; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 9. 27 Medicus, Schuldrecht I (12. Aufl.), Rn. 384; Wolff, JZ 1995, 280 (282). 28 RGZ 80, 247 (250); Ballhaus, in: RGRK, § 306 a.F. Rn. 13; Emmerich, § 3 Rn. 9, S. 20; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 9; Löwisch, in: Staudinger, § 306 a.F. Rn. 51; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 9; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 25. 29 RGZ 69, 355 (357); Eckert (2. Aufl.), Rn. 274; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 9; Löwisch, in: Staudinger, § 306 a.F. Rn. 51; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 10; a.A. Emmerich, in: MünchKomm (4. Aufl.), vor § 275 a.F. Rn. 13, der erst einen Schadensersatzanspruch gewähren wollte, wenn der Gläubiger den Weg über § 283 BGB a.F. beschritten hat.

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung

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Frage war aufgrund der Lückenhaftigkeit des Gesetzes für das anfängliche Unvermögen höchst umstritten. Hauptinhalt der zur alten Rechtslage geführten Kontroverse stellte die Frage dar, aus welcher Maxime die Haftung für anfängliches Unvermögen abzuleiten war, welcher Grundsatz für die Bewältigung der aufgeworfenen Problematik am sachgerechtesten erschien und den Wertentscheidungen des Gesetzes zu vergleichbaren Rechtsfragen am nächsten stand.30 In der diesbezüglich geführten Diskussion hatten sich drei große – jeweils mit leichten Modifikationen vertretene – Grundtendenzen herausgebildet. (a) Theorie der Garantiehaftung Nach einer ganz herrschend vertretenen und hier als „Theorie der Garantiehaftung“ bezeichneten Ansicht haftete der Schuldner stets für anfängliches Unvermögen im Wege einer Garantiehaftung.31 Diese Theorie der Garantiehaftung wurde in zwei unterschiedlichen Spielarten vertreten, da teilweise davon ausgegangen wurde, dass sich die verschuldensunabhängige Haftung durch die Wertungen der §§ 437, 537 f., 541, 633 BGB a.F.32 aus dem Gesetz ergebe33, wohingegen andere als Grundlage die vertragliche Erklärung des Schuldners sahen, da diese nicht nur die Leistungspflicht, sondern auch eine strikte Einstandspflicht für die Erfüllung enthalte34. Als Haupteinwand wurde gegen diese Theorie vorgebracht, dass sie keine überzeugende Herleitung der Garantiehaftung zu geben vermag: Die Existenzgrundlage der von dieser Ansicht zur gesetzlichen Haftungsbegründung rekurrierten Bestimmungen der §§ 437, 537 f., 541 und 633 BGB a.F. könne genauso gut statt in einem allgemeinen Prinzip in der speziellen Interessenlage, wie sie beim Rechtskauf, der Miete und dem Werkvertrag bestehen, gesehen werden, so dass insofern eine Gesamtanalogie nicht in Betracht komme.35 Auch die vertragliche Begründung einer umfassenden Einstandspflicht könne jedoch nicht überzeugen, da es eine reine Fiktion darstelle, anzunehmen, dass der Schuldner durch den Vertragsschluss neben der Pflicht zur Primärleistung stets auch erklärt, er wolle für die Folgen der Nichterfüllung verschuldensunabhängig einstehen.36 Ferner wurde auch bemängelt, dass Eichenhofer, JuS 1989, 777 (777). Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 45 f.; RGZ 69, 355 (357); BGHZ 11, 16 (22); BGH NJW 1972, 1702 (1702 f.); NJW 1997, 938 (939); Ballhaus, in: RGRK, § 306 a.F. Rn. 13; Enneccerus / Lehmann, S. 127; Leonhard, S. 314; Schellhammer, Rn. 1591; Wolf, in: Soergel (12. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 26. 32 Mit a.F. ist hier die Fassung des BGB vor der Schuldrechtsreform wie auch der Mietrechtsreform gemeint. 33 RGZ 81, 59 (63); BGHZ 8, 222 (234); Eckert (2. Aufl.), Rn. 276; Lüderitz / Mittenzwei, JuS 1970, 182 (183). 34 Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 45 f.; RGZ 69, 355 (357); Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 10. 35 Wagner, JZ 1998, 482 (493). 30 31

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

diese Lehre nicht die erleichterte Haftung des Schenkers (§ 523 Abs. 1 a.F. BGB) oder des Verleihers (§ 600 BGB a.F.) nachzeichnen kann, so dass sie nur mit dem Unvermögen des Schuldners bei entgeltlichen Verträgen in Einklang stehe.37 (b) Theorie der Vertragshaftung Im Gegensatz zu der dargestellten Ansicht versuchte die „Theorie der Vertragshaftung“ die als zu strikt empfundene Garantiehaftung abzumildern, indem sie vertrat, dass der Schuldner nur verspricht, für die Zulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises einstehen zu wollen.38 Diese Meinung ging davon aus, dass die vertragliche Verpflichtung auch den Umfang der Einstandspflicht begründe39, so dass sie in §§ 437, 537 f., 541 und 633 BGB a.F. Konkretisierungen des jeweiligen Willens der Vertragspartner sah. Gegen diese Sichtweise wurde jedoch vorgebracht, dass sie die gesetzlichen Haftungsunterschiede bei entgeltlichen Verträgen wie Miete und Rechtskauf (strikte Einstandspflicht) und den milderen Haftungen bei unentgeltlichen Verträgen wie Leihe oder Schenkung (Haftung für arglistiges Verschweigen) nicht erklären könne, da es nicht angebracht sei, davon auszugehen, dass der Schuldner bei seiner Erklärung genau zwischen den unterschiedlichen Haftungsmodi differenziert.40 Zudem bringe diese Theorie eine gewisse Rechtsunsicherheit hervor, da ihr keine klare Definition gelinge, welche Risiken in den Geschäftskreis des Schuldners fallen.41 (c) Theorie der Haftung für Vertretenmüssen Eine gänzlich anders ausgestaltete Verantwortlichkeit statuierte dagegen die „Theorie der Haftung für Vertretenmüssen“. Danach haftete der Schuldner für anfängliches Unvermögen nur, wenn er dieses zu vertreten hatte, so dass eine Gleichstellung mit der Haftung für nachträgliche Leistungshindernisse erzielt wurde.42 36 Ballerstedt, in: FS Nipperdey, S. 261 (270); Beinert, S. 211; Canaris, DB 2001, 1815 (1819); Gudian, NJW 1971, 1239 (1240); Oertmann, AcP 140 (1935), 129 (147); Teichmann, BB 2001, 1485 (1487); Titze, S. 249. 37 Eichenhofer, JuS 1989, 777 (780). 38 Ballerstedt, in: FS Nipperdey, S. 261 (272); Beinert, S. 210 f.; Beuthien, S. 136; Brox, Rn. 243 f.; Larenz, Schuldrecht I, § 8 II, S. 102 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn 285; vgl. auch Teichmann, S. 21 ff. sowie Battes, in: Erman (10. Aufl.), § 306 Rn. 22, der ausführt, dass eine Einschränkung einer strikten Garantiehaftung jedenfalls für einige Fälle geboten sein dürfte, in denen die Garantiehaftung dem Sinn des Vertrages nicht entspricht. 39 Beuthien, S. 137. 40 Eichenhofer, JuS 1989, 777 (780). 41 Eichenhofer, JuS 1989, 777 (780). 42 Boehmer, JZ 1953, 392 (392 f.); Braun, JA 1983, 571 (576); Esser / Schmidt, § 22 III 2, S. 10 f.; Evans-von Krbek, AcP 177 (1977), 35 (47 ff.); Gudian, NJW 1971, 1239 (1241); Roth, JuS 1968, 101 (108).

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung

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Diese Haftungsvereinheitlichung wurde daraus hergeleitet, dass eine einheitliche Rechtsüberzeugung bestehe, die von der schuldbefreienden Wirkung von nicht zu vertretenden Leistungshindernissen ausgehe.43 Auch diese Theorie wurde jedoch dahingehend kritisiert, dass dem Schuldner kein diesbezügliches rechtswidriges Handeln vorgeworfen werden könne, so dass dem Verschuldensvorwurf für eine Haftung auf das positive Interesse die Grundlage fehle, da vor Vertragsschluss keine Leistungspflicht des Schuldners gegenüber dem Gläubiger bestehe.44 Somit lässt sich feststellen, dass jedem Ansatz berechtigte Kritikpunkte entgegenstanden, die verhinderten, dass sich eine einheitliche Rechtsüberzeugung bezüglich der Haftungsvoraussetzungen für anfängliches Unvermögen bildete. Das Fehlen einer Regelung für das anfängliche Unvermögen und die damit einhergehenden Meinungsverschiedenheiten über die Haftungsvoraussetzungen stellten eine weitere Schwäche des alten Schuldrechts dar, so dass sich hierdurch und aufgrund der aufgezeigten Schwächen der §§ 306, 307 BGB a.F. ein erheblicher Umgestaltungsbedarf im Bereich der anfänglichen Leistungshindernisse ableiten ließ.

3. Die nachträgliche Unmöglichkeit In den Fällen, in denen die Leistung nach Vertragsschluss von keiner Person mehr zu erbringen war, also nachträglich objektiv unmöglich war, wurde der Vertrag mangels Nichtigkeitsanordnung als wirksam angesehen, wobei der Schuldner von seiner Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB a.F. – jedenfalls wenn er diese nicht zu vertreten hatte – befreit wurde. Umstritten war jedoch die Rechtslage, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hatte. Überwiegend wurde entgegen dem Wortlaut des § 275 Abs. 1 BGB a.F. eine Befreiung des Schuldners von der Primärleistungspflicht auch in den Fällen der zu vertretenden Unmöglichkeit angenommen.45 Danach war die Aussage des § 275 Abs. 1 BGB a.F. allein, dass der Schuldner von seiner Primärleistungspflicht befreit wird, ohne aber ein Urteil darüber zu treffen, ob Sekundäransprüche entstehen. Die Gegenansicht ging davon aus, dass das BGB auf dem im römischen Recht entwickelten Modell einer Verbindlichkeit mit doppeltem Inhalt aufbaue, wonach die Schuld auf Erfüllung in Natur und zugleich auf Geldleistung gerichtet sei.46 Heck, § 47 3, S. 141 f. Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn. 283; Oertmann, AcP 140 (1935), 129 (145). 45 Brehm, JuS 1988, 957 (958); Ehmann / Kley, JuS 1998, 481 (482); Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 275 a.F. Rn. 24; Löwisch, in: Staudinger, § 275 a.F. Rn. 58; Medicus, Schuldrecht I (12. Aufl.), Rn. 388. 46 Vgl. Zimmer, NJW 2002, 1 (2). 43 44

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

Somit hätte der Schuldner bei zu vertretender Unmöglichkeit nicht von seiner Schuld befreit werden dürfen, da ansonsten auch die Schadensersatzansprüche entfallen wären.47 Die dargestellte Meinungsverschiedenheit führte zwar bei zu vertretender Unmöglichkeit zu einem unterschiedlichen prozessualen Vorgehen, änderte aber nichts daran, dass auch die letztgenannte Ansicht davon ausging, dass sich das Recht auf Naturalerfüllung unter gewissen Voraussetzungen in ein sekundäres Recht wandelte.48 Wesentliche Voraussetzung für die Entstehung von Sekundäransprüchen war nach ursprünglicher Rechtslage, dass der Schuldner die Nichterbringbarkeit der Leistung gemäß § 276 ff. BGB a.F. zu vertreten hatte, wobei § 280 BGB a.F. die einschlägige Anspruchsgrundlage im Falle eines nicht gegenseitigen Schuldverhältnisses darstellte und §§ 323 – 325 BGB a.F. Anwendung fanden, wenn es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelte. Ergänzt wurden die Sekundärrechte durch den verschuldensunabhängigen Anspruch auf das stellvertretende commodum aus § 281 BGB a.F.49

4. Das nachträgliche Unvermögen Gemäß § 275 Abs. 2 BGB a.F. war das nachträgliche Unvermögen den selben Rechtsfolgen unterstellt wie die nachträgliche objektive Unmöglichkeit.

5. Zusammenfassung Trotz der Tatsache, dass das Unmöglichkeitsrecht neben dem Verzug den Zentralbegriff des Leistungsstörungsrechts darstellte, ist es dem Gesetzgeber nicht gelungen, durch seine Regelungen eine befriedigende Rechtslage durch lückenlos ineinandergreifende Normen herbeizuführen.50 Wie die vorangegangene Darstellung des Unmöglichkeitsrechts gezeigt hat, lag ein Grund für die Vielzahl der sich mit der Unmöglichkeit befassenden Normen und der damit verbundenen Unübersichtlichkeit darin, dass zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen sowie zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen zu trennen war. Dabei wurde die Situation zusätzlich durch Erscheinungsformen wie die der endgültigen und 47 Ernst, JZ 1994, 801 (803); Huber, in: Ernst / Zimmermann, S. 31 (S. 55 f.); Knütel, NJW 2001, 2519 (2519 f.); Ch. Knütel, JR 2001, 353 (353); Kohler, JuS 1991, 943 (945); Stoll, JZ 2001, 589 (590); Teichmann, BB 2001, 1485 (1487); Zimmer, NJW 2002, 1 (2); Zimmermann, JZ 2001, 171 (180). 48 Stoll, JZ 2001, 589 (590). 49 Vgl. zum Aufbau Battes, in: Erman (10. Aufl.), vor § 275 a.F. Rn. 6. 50 Vgl. auch Medicus, Schuldrecht I, Rn. 363.

I. Das Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung

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vorübergehenden Unmöglichkeit sowie durch vollständige und teilweise Unmöglichkeit verkompliziert.51 Schwierigkeiten bereiteten insbesondere die anfängliche objektive Unmöglichkeit und das anfängliche Unvermögen. Bezüglich der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit ist es der Rechtswissenschaft nicht gelungen, einen überzeugenden Ansatz für die Nichtigkeitsfolge herauszuarbeiten, wobei diese zu einer kaum zu rechtfertigenden Vernachlässigung des legitimen Interesses des Gläubigers an der Aufrechterhaltung des Vertrages führte52, so dass es starke und fortwährende Kritik an der Regelung des § 306 BGB a.F. gab53. Untermauert wurden die Gegner der deutschen Regelung auch durch die Tatsache, dass das für grenzüberschreitende Kaufverträge geltende CISG keine Unwirksamkeit des Vertrages bei anfänglicher Unmöglichkeit vorsieht, vgl. Art. 45 ff. und Art. 74 ff. CISG54. Neben der Nichtigkeitsfolge haben sich auch der Wegfall der Gegenleistungspflicht und die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf das negative Interesse als nicht interessengerecht erwiesen.55 Aber auch bezüglich des gesetzlich nicht geregelten anfänglichen Unvermögens bestand keine gesicherte Rechtslage. Die aufgezeigten Streitigkeiten haben deutlich gemacht, dass über die zentralen Fragen, nämlich das Schicksal des Primäranspruchs und die Haftungsvoraussetzungen für Sekundäransprüche, keine Rechtssicherheit bestand. Insbesondere hinsichtlich der Frage der Haftungsvoraussetzungen führte keine der vertretenen Theorien zu einem überzeugenden Ergebnis. Teilweise bereitete auch die Abgrenzung zwischen objektiver Unmöglichkeit und Unvermögen Schwierigkeiten.56 Zu nennen ist der Fall, dass der Schuldner eine höchstpersönliche Verpflichtung – wie beispielsweise eine Dienstleistung – nicht erfüllen konnte, weil er schon bei Vertragsschluss unheilbar erkrankt war. Begrifflich handelte es sich hier zwar um Unmöglichkeit, da aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Leistung nur der Schuldner in der Lage war, die Leistung zu erbringen. Dennoch wurde dieser Fall teilweise direkt oder zumindest indirekt dem Unvermögen zugeordnet, weil sich der Gläubiger bei einem Vertrag, dessen Erfüllung die persönliche Leistungsfähigkeit voraussetzt, darauf verlassen können 51 Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2281 (2283); Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 3. 52 Emmerich, § 3 Rn. 5, S. 18; Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639 (1641). 53 Battes, in: Erman (10. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1; Löwisch, in: Staudinger, § 306 a.F. Rn. 3; Lorenz / Riehm, Rn. 294 Fn. 262; Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639 (1641); Schwarze, Jura 2002, 73 (74); Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 3; vgl. auch Rabel, in: FS ABGB, S. 821 (S. 833). 54 Grunewald, JZ 2001, 433 (434); Magnus, in: Staudinger, Art. 4 Rn. 44; Stoll / Gruber, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 79 Rn. 13; vgl. auch Westermann, DZWiR 1995, 1 (7). 55 Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 1; Thode, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 3; vgl. auch den Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S. 145. 56 Vgl. hierzu die von Larenz aufgeführten Fälle, Larenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 99.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

müsse, dass die Leistungsfähigkeit auch gegeben sei, so dass die Rechtsfolge des § 306 BGB a.F. als unpassend empfunden wurde.57 Somit erwies sich die Situation für anfängliche Leistungshindernisse als höchst unbefriedigend, da zumindest nach der Theorie der Garantiehaftung diese Abgrenzung ganz unterschiedliche Haftungsmaßstäbe statuierte und mithin die Abgrenzung wie im dargestellten Beispiel rechtsfolgenorientiert vorgenommen wurde. Selbst in den Fällen, in denen eine klare Abgrenzung von objektiver Unmöglichkeit und Unvermögen möglich war, führte die Sonderregelung der anfänglichen Unmöglichkeit zu nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen: War die verkaufte Sache kurz vor Vertragsschluss vernichtet worden, wurde allenfalls auf das negative Interesse nach § 307 BGB a.F. gehaftet, war sie dagegen gestohlen worden, bestand nach herrschender Ansicht eine Einstandspflicht auf das positive Interesse.58 Einfacher erwies sich die Situation dagegen bei nachträglichen Leistungshindernissen: Da hier objektive Unmöglichkeit und Unvermögen gleich behandelt wurden, bedurfte es keiner genauen Abgrenzung und es kam nicht zu einer Außerachtlassung der definitorischen Vorgaben zur Erreichung einer bestimmten Rechtsfolge. Zudem stieß auch die – zumindest nach Ansicht der herrschenden Theorie der Garantiehaftung – unterschiedliche Einstandspflicht für nachträgliche Unmöglichkeit und nachträgliches Unvermögen, im Gegensatz zum anfänglichen Unvermögen und anfänglicher Unmöglichkeit, auf Kritik. So wurde teilweise argumentiert, dass es willkürlich erscheine, an den zufälligen und schwer beweisbaren Zeitpunkt des Eintritts des Leistungshindernisses unterschiedliche Haftungsfolgen zu knüpfen.59 Mithin bestand eine nicht zufriedenstellende Rechtslage, so dass eine Verbesserung im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung herbeigeführt werden sollte. Hauptziel konnte deshalb – bezogen auf den Komplex des Unmöglichkeitsrechts – nur sein, dieses zu vereinfachen und zu vereinheitlichen 60 sowie die zentrale Stellung der Unmöglichkeit zu beseitigen61. 57 Vgl. Koller, S. 102; Larenz, Schuldrecht I, § 8 III, S. 104; Löwisch, in: Staudinger, § 306 a.F. Rn. 21; v. Caemmerer, NJW 1956, 569 (569); ähnlich auch Neumann-Duesberg, BB 1970, 1462 (1464); kritisch Battes, in: Erman (10. Aufl.), vor § 275 a.F. Rn 30, der vorbringt, dass eine Garantiehaftung für das Ausbleiben höchstpersönlicher Leistungen wohl zu weit ginge. 58 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 56); ders., ZRP 2001, 329 (331); ders., in: FS Heldrich, S. 11 (S. 17); Lorenz / Riehm, Rn. 293; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 492; ders., NJW 1992, 2384 (2387). 59 Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S. 145; Fehre, S. 25; Gudian, NJW 1971, 1239 (1239); Medicus, Schuldrecht I, Rn. 492; v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (307). Andere sehen diese Differenzierung dagegen als gerechtfertigt an, da der Schuldner besser die Verantwortung für die Gegenwart als für die Zukunft tragen könne, so dass es angemessen sei, die Haftung für die Ungewissheit der Zukunft milder auszugestalten; vgl. Canaris, DB 2001, 1815 (1819). 60 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 311a Rn. 3.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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Konsequenterweise war im Kommissionsentwurf aus dem Jahre 1992 sowie dem 2000 entstandenen Diskussionsentwurf der Begriff der Unmöglichkeit nicht aufgetaucht. Das Bestreben des Gesetzgebers ging vielmehr dahin, Leistungsstörungen so weit wie möglich einer einheitlichen Regelung zu unterwerfen, so dass die Pflichtverletzung als zentrales Kriterium für alle Leistungsstörungen den Begriff der Unmöglichkeit ablösen sollte.62 Die Aussonderung der Unmöglichkeit als eigenständiges Institut des Leistungsstörungsrechts wurde jedoch so heftig in der Literatur kritisiert63, dass eine weitere Neufassung des Unmöglichkeitsrechts während des Gesetzgebungsverfahrens erarbeitet wurde, wobei dies wieder zu einer Angleichung an das alte Regelungssystem führte64. In der Gesetz gewordenen Fassung ist die Unmöglichkeit explizit erwähnt und im Leistungsstörungsrecht als Institut enthalten, stellt aber einen Unterfall des Begriffs der Pflichtverletzung dar, der sich in Hinblick auf die Besonderheiten der Unmöglichkeit nicht nahtlos in das System der Pflichtverletzung einpassen ließ und insofern teilweise Spezialregelungen erfahren hat.65

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform Im neuen Schuldrecht sind noch vier Tatbestände speziell zur Regelung des Unmöglichkeitsrechts erforderlich: §§ 275, 283, 311a und 326 BGB. Während §§ 283 und 311a BGB die Sekundäransprüche regeln, befasst sich § 275 BGB mit dem Schicksal des Primäranspruchs, wohingegen § 326 BGB den Verbleib der Gegenleistungspflicht klärt und ein Rücktrittsrecht des Gläubigers statuiert. Die Regeln über anfängliche Leistungshindernisse wurden durch die Schuldrechtsreform am stärksten umgestaltet, da sowohl der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit wie auch dem anfänglichen Unvermögen neue Rechtsfolgen zugeordnet wurden.66 In Abkehr von der dargestellten ursprünglichen Rechtslage wurde Vgl. hierzu auch BT-Dr. 14 / 6040, S. 127. Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S 130; Lorenz / Riehm, Rn. 161; E. Wagner, S. 91. 63 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 43 ff.); Huber, ZIP 2000, 2137 (2140 ff.); ders., ZIP 2000, 2273 (2278); ders., in: Ernst / Zimmermann, S. 31 (S. 49 ff.); Schellhammer, Rn. 1655; Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223 (230 ff.); vgl. auch den Diskussionsbeitrag von Schapp, wiedergegeben bei Langenbucher, JZ 2001, 528 (529); sowie Schapp, JZ 2001, 583 (583 ff.). Die zentrale Bedeutung der Unmöglichkeit hebt auch Stoll, JZ 2001, 589 (593) hervor. 64 Lorenz, JZ 2001, 742 (742); Lorenz / Riehm, Rn. 291; Teichmann, BB 2001, 1485 (1486); Zimmer, NJW 2002, 1 (2). 65 Medicus, Schuldrecht I, Rn. 364; Münch, Jura 2002, 361 (362); Reichenbach, Jura 2003, 512 (513). 66 Canaris, JZ 2001, 499 (521); Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 1; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 390c; ders., in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 96 Rn. 64); Schwarze, Jura 2002, 73 (80). 61 62

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

im Wesentlichen eine Angleichung an die Regeln über die nachträgliche Unmöglichkeit angestrebt.67 Nach der Schuldrechtsmodernisierung bedarf es keiner Trennung mehr zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen.68 Eine Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit bleibt zwar aufgrund der dogmatischen Konstruktion des Schadensersatzanspruchs erforderlich; eine Vereinfachung ist aber insofern eingetreten, als beide Rechtsinstitute parallel ausgestaltet sind, so dass sie in einem Überblick gemeinsam dargestellt werden können. Im Übrigen ist es bei der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Begründung des Schuldverhältnisses für diese Abgrenzung geblieben, was nun auch klar aus § 311a Abs. 1 BGB hervorgeht. Dieser spricht nämlich davon, dass „das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt“. Mithin werden durch die Schuldrechtsreform alle Formen der Unmöglichkeit hinsichtlich der Wirksamkeit des Vertrages, des Primärleistungsanspruchs wie auch bezüglich etwaiger Sekundäransprüche einheitlich oder zumindest parallel ausgestaltet. 1. Die Wirksamkeit des Vertrages Die Schuldrechtsreform hat keine Änderungen daran vorgenommen, dass nachträgliche Leistungshindernisse keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Vertrages haben. Eine neue Situation ergibt sich hingegen für anfängliche Leistungshindernisse: § 311a Abs. 1 BGB stellt nun klar, dass die Abschaffung der §§ 306 ff. BGB a.F. zur Folge hat, dass schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegende Leistungshindernisse in Form von objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Vertrages haben. War dies für das anfängliche Unvermögen schon nach alter Rechtslage anerkannt, ergibt sich hingegen eine echte Neuerung für die anfängliche objektive Unmöglichkeit. Mithin liegt in beiden Fällen ein wirksamer Vertrag vor. 2. Das Schicksal des Primärleistungsanspruchs Der Unmöglichkeit kommt die wichtige Funktion als gesetzlicher Pflichtenausschlusstatbestand bezüglich der Primärleistungspflicht zu, so dass diese wieder eine eigene Regelung in § 275 BGB erfahren hat.69 § 275 BGB wurde jedoch im Vergleich zur funktionsgleichen Altregelung gravierend umgestaltet: 67 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Schuldrecht, § 2 Rn. 86; Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 1. 68 Canaris, JZ 2001, 499 (499); Kindl, WM 2002, 1313 (1315); Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 90 Rn. 36); Olzen / Wank, Rn. 84; vgl. auch Grunewald, JZ 2001, 433 (435). Daher ist im Folgenden unter der Bezeichnung „Unmöglichkeit“ sowohl die objektive Unmöglichkeit wie auch die subjektive Unmöglichkeit (Unvermögen) zu verstehen.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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Die Norm erfasst nun in Abs. 1 die Fälle der echten Leistungshindernisse, die auch bislang schon als Formen der Unmöglichkeit in § 275 BGB kodifiziert waren, wohingegen die Abs. 2 und 3 Fälle regeln, die bloße Leistungserschwerungen darstellen, so dass die Leistung zwar noch erbringbar, dem Schuldner aber nicht zumutbar ist (Fälle der faktischen und der moralischen Unmöglichkeit).70 Die Beschränkung des ursprünglichen § 275 BGB a.F. auf die (subjektive und objektive) Unmöglichkeit wurde als nicht mehr zeitgemäß kritisiert, da das Vorliegen echter (physischer) Unmöglichkeit durch die Fortschritte der Technik wesentlich eingeengt worden sei. Da man heute gesunkene Schiffe auffinden und heben oder Berge versetzen könne, zeichne die echte Unmöglichkeit den wahren Anwendungsbereich der Norm nur noch unvollständig nach.71 Folglich befreit § 275 BGB unter den in den Abs. 1 bis 3 normierten – hier nicht näher darzulegenden Voraussetzungen – den Schuldner, ohne dass es auf sein Vertretenmüssen ankommt72, von der Primärleistungspflicht. Somit hat sich der Gesetzgeber der früher vertretenen Ansicht angeschlossen, die die Beschränkung in § 275 BGB a.F. auf Fälle der nicht zu vertretenden Unmöglichkeit ignorierte, so dass der Inhalt der Norm nun allein das Schicksal der Primärleistungspflicht ist, vgl. § 275 Abs. 4 BGB. Das Vertretenmüssen sei für den Fortbestand der Leistungspflicht ohne Bedeutung: Was der Schuldner nicht leisten könne, das schulde er auch nicht und zwar unabhängig von dem Grund seiner Unfähigkeit.73 Der Wortlaut des § 275 BGB macht durch die Formulierung in Abs. 1 „für den Schuldner oder für jedermann“ deutlich, dass sowohl die Unmöglichkeit wie auch das Unvermögen erfasst werden.74 Zu dieser Neuerung argumentiert die Begründung des Diskussionsentwurfs, dass die Frage, ob die Leistung noch einem Dritten möglich ist, sinnvollerweise nicht darüber entscheiden könne, ob gerade der Schuldner sie erbringen muss. Die Entscheidung über die Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht solle vielmehr davon abhängen, ob dieser selbst zur Leistungserbringung in der Lage ist.75 Während sich die Anwendung des § 275 BGB a.F. auf die nachträgliche Unmöglichkeit beschränkt hatte, indem dort normiert war „soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes [ . . . ] unmöglich wird“, schließt § 275 BGB nun auch die anfängliche subjektive und Canaris, ZRP 2001, 329 (330); Pfeiffer, ZGS 2002, 23 (28). Kaiser, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 309 f.; Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 62); Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 91 Rn 40); Schellhammer, Rn. 1660 ff. 71 BT-Dr. 14 / 6040, S. 127. 72 Kindl, WM 2002, 1313 (1315); kritisch hierzu Stoll, JZ 2001, 589 (590). 73 BT-Dr. 14 / 6040, S. 127. 74 Huber, in: Eckert / Delbrück, S. 23 (S. 24 f.); Kindl, WM 2002, 1313 (1315); Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 90 Rn. 36); ders., Schuldrecht I, Rn. 377. 75 BT-Dr. 14 / 6040, S. 127. 69 70

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

objektive Unmöglichkeit ein, da es dort „soweit diese [die Leistung] für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist“, heißt.76 Wenn der Schuldner auch in Fällen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit und anfänglichen Unvermögens von seiner Leistungspflicht befreit wird, der Vertrag aber dennoch nach § 311a Abs. 1 BGB Wirksamkeit entfaltet, hat dies zur Folge, dass ein Vertrag ohne primäre Leistungspflicht entsteht.77 Dieser stellt die Grundlage für Sekundäransprüche nach § 311a Abs. 2 BGB sowie für einen etwaigen Surrogationsanspruch nach § 285 BGB dar.78 Die Entscheidung des Gesetzgebers für einen wirksamen Vertrag, aus dem keine primäre Leistungspflicht resultiert, erscheint auf den ersten Blick kurios und wurde in der Literatur teilweise kritisiert79, wird aber verständlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, dass nach alter Rechtslage keine überzeugende Erklärung für die Nichtigkeit eines auf eine objektiv unmögliche Leistung gerichteten Vertrages gefunden werden konnte. Zudem ging auch das bisher geltende Gewährleistungsrecht selbst bei nicht zu behebenden Mängeln der Nichtigkeitsanordnung des § 306 BGB a.F. voran.80 Mithin ist die Wirksamkeit eines mit einem anfänglichen objektiven Leistungshindernis behafteten Vertrages nicht gänzlich neu. Vor dem Hintergrund der an § 306 BGB a.F. geübten Kritik erscheint die gesetzgeberische Entscheidung für einen wirksamen Vertrag vielmehr als logische Folge.81 Somit ergibt sich nach der Schuldrechtsreform, dass es für die Anwendung von § 275 BGB keiner Unterscheidung mehr zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit sowie zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen bedarf. Im Gegensatz zu dieser Vereinfachung hat der Gesetzgeber nun jedoch eine Differenzierung auf der Rechtsfolgenseite eingeführt: In den Fällen der tatsächlichen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB wird der Schuldner ohne weiteres von sei76 Fehre, S. 24 f.; Heinrichs, in: Palandt, § 275 Rn. 4; Huber, in: Eckert / Delbrück, S. 23 (S. 24 f.); Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 62 f.); Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 90 Rn. 34); ders.; Schuldrecht I, Rn. 377; ders., JuS 2003, 521 (522); Meier, Jura 2002, 187 (188). 77 Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 4; Fehre, S. 27; Kropholler, § 311a Rn. 2; Stadler, in: Jauernig, § 311a Rn. 4. 78 BT-Dr. 14 / 6040, S. 164 f.; Canaris, JZ 2001, 499 (506); Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 311a Rn. 9; Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 4; Fehre, S. 27; Kindl, WM 2002, 1313 (1317); Kropholler, § 311a Rn. 2; Looschelders, Rn. 654; Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 311a Rn. 4; Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKomm-BGB, § 311a Rn. 3; a.A. Hammen, in: FS Hadding, S. 41 (S. 45 ff.). 79 Vgl. insbesondere die Kritik von Hammen, in: FS Hadding, S. 41 (S. 46), der geltend macht: „Dass ein Schuldvertrag über eine Leistung, also nicht etwa ein Rahmenvertrag oder etwas ähnliches, - hier: der nach § 311a Abs. 1 BGB wirksame Vertrag – keinerlei Rechtswirkung bezüglich der versprochenen Leistung hat, übersteigt den Bereich der bislang bekannten Verträge ohne primäre Leistungspflicht und hätte deshalb einer besonderen Begründung bedurft.“ 80 Otto, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 280 – 285 Rn. 33; vgl. auch Fehre, S. 25. 81 Die Abschaffung der Regelung des § 306 BGB a.F. wird auch von Fehre, S. 25 begrüßt.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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ner Primärleistungspflicht befreit, während er in den Fällen der Abs. 2 und 3 die Befreiung erst durch Erhebung einer Einrede herbeiführen kann.82 Diese unterschiedliche Regelung basiert auf dem Grundgedanken, dass ein Wahlrecht des Schuldners zwischen Leistung und Leistungsverweigerung bei unüberwindbaren Leistungshindernissen nicht sinnvoll erscheint; dagegen soll der Schuldner bei theoretisch überwindbaren Leistungserschwerungen ein Wahlrecht zwischen Erfüllung und Leistungsverweigerung haben, wenn das Gesetz aufgrund des erschwerenden Umstandes die Leistung nicht zwingend fordert.83 Mithin entfällt im Falle der Unmöglichkeit der Anspruch des Gläubigers auf die Leistung, so dass sich die Frage stellt, ob der Gläubiger bei einem gegenseitigen Vertrag seinerseits zur Gegenleistung verpflichtet bleibt.

3. Die Gegenleistungspflicht bei synallagmatischen Verträgen Während nach altem Recht für die Frage der Gegenleistungspflicht entscheidend war, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hatte (§§ 323 bis 325 BGB a.F.), stellt das neue Recht in § 326 Abs. 1 S. 1 BGB die Regel auf, dass der Anspruch auf die Gegenleistung ipso iure erlischt.84 So muss sich der Gläubiger grundsätzlich nicht erst mit Hilfe einer Rücktrittserklärung von seiner Leistungspflicht befreien, so dass das Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 5 BGB in der Regel nicht vonnöten ist. Ergänzt wird diese Regelung durch §§ 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger einen Rückgewähranspruch verschaffen, wenn dieser die Leistung bereits bewirkt hat. Das Gesetz normiert jedoch Ausnahmefälle, in denen die Gegenleistungspflicht trotz Unmöglichkeit bestehen bleibt. So entfällt diese nach § 326 Abs. 1 S. 2 BGB nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu erbringen braucht. Diese Regelung erfasst die Fälle irreparabler Mängel der Kaufsache oder des Werks, die den Gläubiger zur Minderung oder ggf. zum Rücktritt berechtigen.85 Weitere Ausnahmen bestehen nach § 326 Abs. 2 Alt. 1 BGB, wenn der Gläubiger für die Unmöglichkeit „allein oder weit überwiegend verantwortlich [ist]“ sowie nach § 326 Abs. 2 Alt. 2 BGB, wenn ein Annahmeverzug zum Zeitpunkt der Unmöglichkeit bestand. Ferner bleibt der Anspruch auf die Gegenleistung auch dann bestehen, wenn der Gläubiger nach § 285 BGB das Surrogat verlangt. Letztlich haben die besonderen Gefahrtragungsregeln – wie beispielsweise §§ 446, 447, 537, 644, 645, 646 BGB – Vorrang vor § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, so 82 Heinrichs, in: Palandt, § 275 Rn. 32; Lorenz / Riehm, Rn. 294; Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 90 Rn. 37); Schellhammer, Rn. 1660. 83 Joeinig, S. 105; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 376. 84 Kaiser, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 310. 85 Schellhammer, Rn. 1665.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

dass sich hieraus ein von der Regel abweichendes Schicksal der Gegenleistungspflicht ergeben kann.86 Der Grundregelungsgehalt des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB sowie die genannten Ausnahmen gelten grundsätzlich für alle Formen der Unmöglichkeit. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Tatbestand des § 326 Abs. 2 Alt. 2 BGB – also der Fall, dass sich der Gläubiger in Annahmeverzug befindet – für die Fälle anfänglicher Unmöglichkeit logisch ausgeschlossen ist.87

4. Die Sekundärrechte Da § 275 BGB ausschließlich einen Pflichtenausschlusstatbestand und keinen Haftungstatbestand darstellt, ergibt sich aus ihm selbst nicht, ob es zur Entstehung von Sekundärrechten kommt.88 § 275 Abs. 4 BGB stellt klar, dass sich die aus § 275 BGB resultierende Leistungsbefreiung nur auf den Primäranspruch, nicht aber auch auf Sekundärrechte bezieht.89 Die Entstehung von Sekundärrechten ist vielmehr zu bejahen, wenn die Voraussetzungen der Haftungstatbestände der §§ 280, 283 bis 285 BGB oder des § 311a BGB erfüllt sind bzw. sich ein Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 5 BGB ergibt. Auch wenn die Haftung nach beiden Schadensersatznormen parallel ausgestaltet ist, muss hier aufgrund der Konstruktion des Schadensersatzanspruchs aus Sicht des Gesetzgebers zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen unterschieden werden: Die anfängliche objektive Unmöglichkeit und das anfängliche Unvermögen werden von § 311a Abs. 2 BGB erfasst, wohingegen §§ 280, 283 BGB nur die nachträglichen Leistungshindernisse zum Inhalt haben.

a) Sekundärrechte bei nachträglicher Unmöglichkeit Als Sekundärrechte des Gläubigers kommen hier ein Schadensersatzanspruch (§§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. 283 BGB), der Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. 283, 284 BGB), die Herausgabe des stellvertretenden commodums (§ 285 BGB) oder ein Rücktrittsrecht gemäß § 326 Abs. 5 BGB in Betracht.

86 BGH, NJW 2003, 3341 (3342); Lorenz, JuS 2004, 105 (106); Otto, in: Staudinger, § 326 Rn. A 25; Schellhammer, Rn. 1665; Wertenbruch, JuS 2003, 625 (625). 87 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 39; vgl. auch Otto, in: Staudinger, § 326 Rn. C 25. 88 So zum alten Recht Ehmann / Kley, JuS 1998, 481 (490). 89 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500).

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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aa) Der Schadensersatzanspruch § 280 BGB stellt nach neuem Leistungsstörungsrecht den Grundtatbestand dar, dessen Voraussetzungen als Minimum für einen Schadensersatzanspruch erfüllt sein müssen.90 § 280 Abs. 1 BGB verlangt insofern, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB), er diese Pflichtverletzung zu vertreten hat und ein kausal auf der Pflichtverletzung beruhender Schaden entstanden ist. Bezüglich dieser Voraussetzungen ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz für das Merkmal des Vertretenmüssens eine Beweislastumkehr anordnet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). (a) Vorliegen einer Pflichtverletzung aus einem Schuldverhältnis Das Merkmal der Pflichtverletzung wurde von der Schuldrechtskommission in Anlehnung an das UN-Kaufrecht gewählt.91 Denn das UN-Kaufrecht, welches seit 1991 geltendes deutsches Recht ist, folgt bereits dem Grundmuster eines einheitlichen Begriffs der Pflichtverletzung, die im CISG als Vertragsverletzung oder Nichterfüllung bezeichnet wird.92 Charakteristisch für diese Art der Vereinheitlichung unter einem Oberbegriff ist, dass alle Arten des Zurückbleibens der Leistung hinter dem geschuldeten Standard zunächst einer identischen Behandlung unterzogen werden, wobei auf der Rechtsfolgenseite – dem Wesen der Pflichtverletzung entsprechend – divergierende Sanktionen angeordnet werden.93 Aufgabe dieses Merkmals ist es, die Grundbedingungen festzulegen, deren Existenz Minimalvoraussetzung für jedwede Art der Sanktion wegen einer Leistung ist, die hinter dem Geschuldeten zurückbleibt. Somit stellt das Merkmal nicht nur eine Haftungsvoraussetzung dar, sondern ihm kommt zugleich die Aufgabe zu, eine Grenze zu ziehen, von der an der Schuldner nicht mehr – weder zur geschuldeten Leistung noch zu einem Surrogat für die Leistung – verpflichtet ist.94 Wenn der Gläubiger im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit Schadensersatz statt der Leistung verlangt und somit die Grundvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB zunächst zu prüfen sind, so bereitet die Frage, worin im Fall der Unmöglichkeit die Pflichtverletzung liegt, Schwierigkeiten. Insbesondere ist es 90 Canaris, JZ 2001, 499 (511); ders., ZRP 2001, 329 (332); Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2281 (2284); Looschelders, Rn. 553; Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 69); Reichenbach, Jura 2003, 512 (513); Schäfer, JA 2003, 600 (600); Schulze / Ebers, JuS 2004, 265 (268); Schwab, JuS 2002, 1 (3); Schwarze, Jura 2002, 73 (78); Zimmer, NJW 2002, 1 (6); vgl. auch Schapp, JZ 2001, 583 (585). 91 Vgl. BT-Dr. 14 / 6040, S. 134; Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S. 130. 92 Magnus, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 67 (S. 68). 93 Magnus, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 67 (S. 73). 94 Magnus, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 67 (S. 69).

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

noch nicht gelungen, zu dieser Frage einen Konsens in der Rechtswissenschaft zu erzielen. (1) Objektiver Pflichtverletzungsbegriff Eine Ansicht argumentiert ganz im Lichte der Gesetzesmaterialien, indem sie klarstellt, dass in jeder nachträglichen Unmöglichkeit, gleich ob der Schuldner diese zu vertreten hat oder nicht, eine Pflichtverletzung enthalten sei, da insofern bei leistungsbezogenen Pflichten eine strikte Trennung zwischen der Pflichtverletzung und dem Vertretenmüssen vorzunehmen sei.95 Ursprünglich hatte Huber vorgeschlagen, dies durch den Begriff der Nichterfüllung auszudrücken.96 Von der Einführung dieses Begriffs wurde jedoch abgesehen, da er im Bürgerlichen Recht sprachlich in einem anderen Sinne besetzt sei. Das Bürgerliche Gesetzbuch verwende den Begriff der Nichterfüllung zur Bezeichnung des ganzen oder teilweisen Ausbleibens der Leistung, so dass der aus der Nichterfüllung resultierende Schadensersatzanspruch das Surrogat der geschuldeten Leistung darstellt. Somit ließe sich die Schlechterfüllung, insbesondere soweit die positive Forderungsverletzung auch die Verletzung von Nebenpflichten betrifft, schwerlich mit dem Begriff der Nichterfüllung ausdrücken.97 Daher wurde letztlich der von Diedrichsen in die Diskussion eingeführte Begriff der Pflichtverletzung bevorzugt, ohne dass sich dadurch etwas an dem Verständnis ändern sollte, das man schon der Nichterfüllung beigemessen hatte.98 Mithin werden hiernach objektive Störungen, wie die bloße Nichterbringung der Leistung, als Pflichtverletzung angesehen. Schon hierdurch wird das Leistungsversprechen des Schuldners verletzt, wobei die Verletzung aber nicht impliziert, dass der Schuldner entgegen einer Verhaltenspflicht gehandelt hat. Vielmehr enthält sie lediglich die Aussage, dass der Gläubiger das, was er dem Schuldverhältnis entsprechend erhalten soll, nicht erhalten hat.99 Folglich führt die Einführung des Zentralbegriffs der Pflichtverletzung zu dem sprachlich kuriosen Ergebnis, dass eine Pflichtverletzung des Schuldners vorliegt, wenn dieser nicht 95 BT-Dr. 14 / 6040, S. 134; Cekovic-Vuletic, S. 33 f.; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, Beilage, S. 18; Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12 ff.; Gieseler, JR 2004, 133 (133); Heinrichs, in: Palandt, § 280 Rn. 13; Löhnig, JA 2002, 31 (32); Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500); ders., NJW 2007, 1 (1); ders., JuS 2007, 213 (214); Lorenz / Riehm, Rn. 181; Mückl, JA 2004, 928 (928 f.); Münch, Jura 2002, 361 (363); Otto, in: Staudinger, § 280 Rn. C 4; Penner / Gärtner, JA 2003, 940 (941); Schulze / Ebers, JuS 2004, 265 (269); Schwarze, Jura 2002, 73 (79); Senne, JA 2002, 424 (425); Teichmann, BB 2001, 1485 (1486); Zimmer, NJW 2002, 1 (8); vgl. Magnus, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 67 (S. 72); grundsätzlich zustimmend auch Looschelders, Rn. 560 ff. 96 Huber, in: Gutachten, S. 647 (S. 699 ff.). 97 BT-Dr. 14 / 6040, S. 134 f.; vgl. auch Diederichsen, AcP 182 (1982), 101 (119). 98 BT-Dr. 14 / 6040, S. 134; so auch Deutsch, AcP 202 (2002), 889 (889). 99 Anders, ZIP 2001, 184 (184); Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12; Münch, Jura 2002, 361 (363 f.); vgl. auch Brüggemeier, in: Verhandlungen des 60. DJT, K 47 (K 58 f.); CekovicVuletic, S. 36.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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leisten kann, weil der Gläubiger den Gegenstand vernichtet hat100, wobei diese Abweichungen vom sprachlichen Normalgebrauch aber hingenommen werden könnten101. Konsequenz dieses Verständnisses ist es, dass es nicht gelingen kann, einen einheitlichen Begriff der Pflichtverletzung zu entwickeln: Geht es um Fälle der Verletzung des positiven Leistungsinteresses, liegt bereits in jeder objektiven Störung des Schuldverhältnisses eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Jedes Defizit, gemessen am positiven Leistungsinteresse des Gläubigers, erfüllt den Tatbestand der Pflichtverletzung.102 Verletzt der Schuldner dagegen nichtleistungsbezogene Pflichten, so stellt nicht schon die Beeinträchtigung als solche eine Störung des Schuldverhältnisses dar, so dass es zusätzlich der Feststellung bedarf, dass die Beeinträchtigung der Rechte oder Rechtsgüter des Gläubigers auf einem objektiven Verstoß gegen nichtleistungsbezogene Sorgfaltspflichten beruht.103 Ansonsten würden nämlich auch Störungen erfasst, die sich außerhalb des Schuldverhältnisses abspielen, wohingegen es sich bei leistungsbezogenen Pflichten immer um Pflichten aus dem Schuldverhältnis handelt, so dass es keiner separaten Prüfung bedarf. Die Ungleichbehandlung von leistungsbezogenen und nichtleistungsbezogenen Pflichten wird jedoch dadurch gerechtfertigt, dass sie dem System des neuen Schuldrechts entspreche, da bezüglich der zusätzlichen Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung und in Hinblick auf das Rücktrittsrecht des Gläubigers eigene Voraussetzungen für nichtleistungsbezogene Pflichten geschaffen wurden, vgl. §§ 282, 324 BGB.104 (2) Verhaltensbezogene Auffassung Die Gegenansicht vertritt eine streng verhaltensbezogene Auffassung. Nach dieser kann eine Pflichtverletzung grundsätzlich nur in einem von dem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses abweichenden Verhalten des Schuldners gesehen werden.105 Der Gesetzgeber könne sich zwar für unterschiedliche Typen der Haftung entscheiden, wobei hier insbesondere die Garantiehaftung und die Verschul100 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12; Wieser, NJW 2001, 121 (124); Zimmer, NJW 2002, 1 (8). 101 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12; kritisch hierzu Huber, ZIP 2000, 2273 (2276 ff.); ders., in: Ernst / Zimmermann, S. 31 (S. 99 ff.). 102 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12; Schulze / Ebers, JuS 2004, 265 (269). 103 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 13; Schulze / Ebers, JuS 2004, 265 (269). 104 Vgl. Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 14. 105 Ehmann / Sutschet, S. 61 ff.; Harke, Jb. J. ZivRWiss 2001, 29 (58 f.); Katzenstein, Jura 2005, 217 (219); ders., Jura 2005, 73 (75); Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 69 f.); Reichenbach, Jura 2003, 512 (514 f.); Schäfer, JA 2003, 600 (601 ff.); Schapp, JZ 2001, 583 (586); ders., JZ 1993, 637 (638 f.); vgl. auch Schur, S. 75 ff. Zustimmend äußert sich auch Klausch, S. 48, der es allerdings für am sinnvollsten hält, die nachträgliche Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit vollständig aus dem Begriff der Pflichtverletzung herauszunehmen.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

denshaftung in Betracht kämen. Wenn er sich dann jedoch – wie im Rahmen von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB geschehen – für die Verschuldenshaftung entscheidet, dann müsse eine solche auch dogmatisch schlüssig begründet werden. Insofern gelangt die verhaltensbezogene Auffassung dazu, den Vertretern des objektiven Pflichtverletzungsbegriffs vorzuwerfen, mit diesem gegen die Grundsätze der Dogmatik der Verschuldenshaftung zu verstoßen: Eine Verschuldenshaftung setze neben der Pflichtverletzung ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Schuldners voraus, wobei ein Verhalten als rechtswidrig zu bezeichnen sei, wenn es einen Verstoß gegen eine objektive Schutzpflicht darstelle. Wenn eine Pflichtverletzung in der Verletzung der Leistungspflicht erblickt wird, so sei hieran zu bemängeln, dass die Nichterfüllung zwar ein Indiz für eine Verletzung einer objektiven Schutzpflicht darstelle, mit dieser aber nicht notwendig verbunden sei.106 Mithin könne die Nichterfüllung nur die Folge einer rechtswidrigen Handlung sein, aber die Rechtswidrigkeit des Verhaltens nicht begründen, da der Schuldner die Leistung bewusst und gewollt und in vorhersehbarer und vermeidbarer Weise auch aus Gründen nicht erbringen könne, die nicht als rechtswidriges Verhalten qualifiziert werden könnten.107 Folglich könne ein objektiv verstandener Begriff der Pflichtverletzung nur eine Garantiehaftung, aber keine Verschuldenshaftung begründen.108 Entschließe man sich aber für eine Verschuldenshaftung, wie der Gesetzgeber dies getan habe, liege in der bloßen Nichterbringung der Leistung als rein objektives Faktum keine Pflichtverletzung. Erschwerend komme – speziell für den Fall der Unmöglichkeit – noch hinzu, dass der Schuldner von seiner Leistungspflicht nach § 275 BGB befreit sei und diese daher gar nicht verletzen könne.109 Eine Pflicht, die nicht besteht, könne nicht verletzt werden und keinen Schadensersatzanspruch begründen.110 Folglich könne die Pflichtverletzung nur in der Handlung oder Unterlassung gesehen werden, die die Unmöglichkeit herbeigeführt hat.111 Indem die streng verhaltensbezogene Auffassung grundsätzlich an das Verhalten des Schuldners anknüpft, das zu der jeweiligen Störung des Schuldverhältnisses geführt hat, verwendet sie einen einheitlichen Begriff der Pflichtverletzung, der sowohl im Falle der Verletzung des positiven Leistungsinteresses wie auch bei der Verletzung nichtleistungsbezogener Pflichten passt.112 Ehmann / Sutschet, S. 83 ff.; vgl. auch Schapp, JZ 1993, 637 (639). Ehmann / Sutschet, S. 84; Schapp, JZ 2001, 583 (585); vgl. auch v. Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1 / 2002, S. 14. 108 Ehmann / Sutschet, JZ 2004, 62 (62). 109 Schäfer, JA 2003, 600 (602); Schapp, JZ 1993, 637 (639); Schwab, JuS 2002, 1 (3). 110 Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 70). 111 Ehmann / Sutschet, S. 23, 61 ff.; Harke, Jb. J. ZivRWiss 2001, 29 (58 f.); Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 69 f.); Schäfer, JA 2003, 600 (601 ff.); Schapp, JZ 2001, 583 (586); ders., JZ 1993, 637 (639); vgl. auch für die Frage der Pflichtverletzung im Rahmen der anfänglichen Unmöglichkeit: Altmeppen, DB 2001, 1821 (1823); Katzenstein, JR 2003, 447 (449). 106 107

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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(3) Stellungnahme Die dargestellten Ansichten gehen somit von unterschiedlichen Grundkonzeptionen aus, die sich in unterschiedlicher Weise in der praktischen Rechtsanwendung bei der Prüfung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auswirken. Dabei ist allerdings zwischen generellen Bedenken gegen ein objektives Verständnis der Pflichtverletzung und speziellen Bedenken gegenüber einer objektiven Auslegung des Pflichtverletzungsbegriffs im Unmöglichkeitsrecht zu unterscheiden. Lässt man die dogmatischen Divergenzen hinsichtlich des Aufbaus einer Verschuldenshaftung einen Moment außer Acht und richtet den Blick ausschließlich auf die Auslegung des Begriffs der Pflichtverletzung, so sind hier drei Fragen gekoppelt: Zum einen diejenige, ob man den Begriff Pflichtverletzung dahingehend verstehen kann, dass dessen Bejahung noch kein Unwerturteil gegenüber dem Schuldner impliziert. Zum anderen ergibt sich das Problem, ob man eine Leistungspflicht verletzen kann. Letztlich wird speziell für die Unmöglichkeit diskutiert, ob dies bei Bejahung der generellen Möglichkeit der Verletzung einer Leistungspflicht auch möglich ist, wenn die Leistungspflicht aufgrund von § 275 BGB nicht besteht. Wendet man sich der ersten Fragestellung zu, so machen die Gesetzesmaterialien ganz explizit deutlich, dass der Gesetzgeber den Begriff der Pflichtverletzung in einem vom Normalgebrauch abweichenden Sinne verstanden wissen will. Obwohl es sich bei dem Begriff der Pflichtverletzung nicht gerade um einen viel verwendeten Begriff des täglichen Lebens handelt, würde ein unbefangener Interpret mit dieser Wendung wohl immer einen Schuldvorwurf verbinden. Die rein objektive Interpretation im Sinne des bloßen Zurückbleibens hinter dem durch das Leistungsversprechen Geschuldeten gelangt zu dem vom normalen Sprachgebrauch abweichenden Ergebnis, dass eine Pflichtverletzung des Schuldners zu bejahen ist, wenn diesem die Leistung unmöglich ist, weil der Gläubiger den Gegenstand vernichtet hat.113 Ob diese Begriffswahl als besonderer Glücksgriff des Gesetzgebers zu bezeichnen ist, mag zu bezweifeln sein. Vielmehr wird hierdurch verdeutlicht, welche Schwierigkeiten sich ergeben, wenn man die gesamten Leistungsstörungen unter einen Oberbegriff fassen möchte.114 Letztlich erscheint es aber nicht nachvollziehbar, warum die Abweichungen vom sprachlichen Normalgebrauch nicht hingenommen werden können.115 Insbesondere die Entstehungsgeschichte von der Nichterfüllung zur Pflichtverletzung vor dem Hintergrund, dass damit keine inhaltliche Änderung einhergehen sollte, macht den Begriff verständlich.

Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 16. Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12; Klausch, S. 33; Wieser, NJW 2001, 121 (124); Zimmer, NJW 2002, 1 (8). 114 Vgl. auch Schwarze, Jura 2002, 73 (79). 115 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12; vgl. auch Klausch, S. 33; kritisch hierzu Huber, ZIP 2000, 2273 (2276 ff.); ders., in: Ernst / Zimmermann, S. 31 (S. 99 ff.). 112 113

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

Über die dargelegten Zweifel hinsichtlich der Divergenz zum herkömmlichen Sprachverständnis hinaus wird gegen die Konzeption des Gesetzgebers ins Feld geführt, dass Leistungspflichten nur erfüllt oder nicht erfüllt werden könnten, eine Verletzung dieser Pflichten aber nicht möglich erscheine, weil es sich nicht um verhaltens-, sondern um erfolgsbezogene Pflichten handele.116 Das BGB differenziere gemäß § 241 BGB zwischen Leistungs- (Abs. 1) und Schutzpflichten (Abs. 2), wobei aber nur Schutzpflichten verletzt werden könnten. Tatsächlich gehe es also bei der vom Gesetzgeber intendierten Verletzung der Leistungspflicht um die Verletzung von Schutzpflichten, die die Leistungspflicht begleiten. Mithin könne die Pflichtverletzung nicht in der Nichtleistung gesehen werden, da diese nicht die Bezeichnung „Pflichtverletzung“ tragen könne. Folglich müsse es sich im Rahmen von § 280 Abs. 1 BGB um die Verletzung von Schutzpflichten handeln. So sei bei der nachträglichen Unmöglichkeit der Schadensersatz aufgrund der Verletzung der Pflicht zum sorgfältigen Umgang mit der Sache begründet, so dass der dem Schuldner zu machende Vorwurf nicht in der Nichterfüllung der Leistungspflicht bestehe, sondern in deren Vereitelung. Hiernach bedarf es folgender gekünstelt erscheinender Konstruktion: Wenn ein zur Übereignung verpflichteter Bauer den verkauften Ochsen nach Vertragsschluss erschießt, erscheint es schwierig, eine andere als die Leistungspflicht als verletzte Pflicht aus dem Schuldverhältnis zu erkennen, welche die Rechtswidrigkeit begründen könnte. Daher wird für diesen Fall vertreten, dass die dem Leistensollen entspringende Handlungspflicht, das seinerseits Erforderliche zur Herbeiführung des Leistungserfolgs zu tun, zwar Teil der Leistungspflicht sei, jedoch gleichzeitig als Leistungshandlungs- oder Leistungstreuepflicht von der bloßen Erfolgspflicht getrennt, als Verhaltenspflicht verstanden werden könne.117 Eine vergleichbare Konstruktion wird für die Pflicht des Gattungsschuldners angestrebt, Sachen mittlerer Art und Güte aus der geschuldeten Gattung sorgfältig auszuwählen. Auch bei dieser Auswahlpflicht handele es sich um eine neben der Leistungspflicht des Schuldners stehende Verhaltenspflicht.118 Unverständlich bleibt jedoch, weshalb nicht auch eine Pflichtverletzung in der Verletzung einer Leistungspflicht gesehen werden kann. Insofern formuliert Reichenbach119 überzeugend, es bestehe keine Notwendigkeit, das Schutzmoment aus der Leistungspflicht herauszuschälen und in einer eigenen Nebenpflicht zu verselbständigen.120 Schließlich kann die Verletzung einer Pflicht des Schuldners durch die Herbeiführung der Unmöglichkeit überhaupt nur deshalb angenommen werden, weil er sich zur Leistung verpflichtet hat, so dass die Pflicht des Schuldners, die Unmöglichkeit 116 Ehmann / Sutschet, S. 108; Rust, S. 50 ff., 167 ff.; Sutschet, S. 58 ff.; vgl. auch den von Ehmann abgegebenen Diskussionsbeitrag, widergegeben bei Langenbucher, JZ 2001, 528 (529). 117 Ehmann / Sutschet, S. 85. 118 Ehmann / Sutschet, S. 85; a.A. Canaris, JZ 2001, 499 (518). 119 Reichenbach, Jura 2003, 512 (514). 120 Zustimmend auch Schur, S. 204.

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nicht herbeizuführen, auf die Leistungspflicht bezogen ist. Die Leistungspflicht dient somit auch der Bestimmung des erforderlichen Schutzes des Leistungsinteresses.121 Indem festgestellt wurde, dass keine Trennung zwischen der Leistungspflicht und dem aus der Leistungspflicht folgenden Schutzmoment erforderlich ist, sondern es in jedem Fall um die Verletzung der Leistungspflicht geht, wurde aber noch keine Aussage über den richtigen Inhalt der Leistungspflichtverletzung getroffen. So kann diese verhaltensbezogen in der Herbeiführung der Unmöglichkeit gesehen werden oder aber auch erfolgsbezogen in der bloßen Nichterfüllung. Geklärt ist somit lediglich, dass die bloße Nichterfüllung nicht als Inhalt des Begriffs der Pflichtverletzung ausscheiden muss, weil es sich hierbei eindeutig um die Verletzung der Leistungspflicht handelt. Gegen ein rein objektives Verständnis des Pflichtverletzungsbegriffs wird jedoch des Weiteren geltend gemacht, dass in der Nichterbringung der Leistung keine Pflichtverletzung gesehen werden könne, wenn der Schuldner gemäß § 275 BGB von der primären Leistungspflicht befreit ist. Auf den ersten Blick erscheint die sprachlich-logische Kritik nachvollziehbar, dass es sich um die Verletzung einer Pflicht handele, die aufgrund der Bestimmung des § 275 BGB gar nicht mehr existiere. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner dem Gläubiger gegenüber ein wirksames Leistungsversprechen abgegeben hat, aus dem eine Leistungspflicht des Schuldners hervorgegangen ist. Dieses Versprechen begründet den Inhalt dessen, was der Gläubiger nach dem Schuldverhältnis erhalten soll. Wenn das Gesetz den Schuldner mit Eintritt der Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB, oder mit Erhebung der Einrede, § 275 Abs. 2, 3 BGB, von der Primärleistungspflicht befreit, erhält der Gläubiger nicht mehr den zugesagten Inhalt des Schuldverhältnisses. Damit wird der Gläubiger in seinem durch das Schuldverhältnis begründeten und geschützten Leistungsinteresse beeinträchtigt. Da aber jedes Defizit gemessen am positiven Leistungsinteresse des Schuldners den Tatbestand einer Pflichtverletzung begründet122, erscheint auch hier die Annahme einer Pflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn man die in den Gesetzesmaterialien befürwortete, rein objektive Terminologie konsequent verfolgt und sich nicht von der dem Begriff der Pflichtverletzung herkömmlicherweise beigelegten Bedeutung beirren lässt. Aufgrund des abweichenden Wortgebrauchs und der im Unmöglichkeitsrecht bestehenden Besonderheiten hat der Gesetzgeber diese Irritationen jedoch vorhergesehen und daher ausdrücklich in den Gesetzesmaterialien klargestellt, dass sich aus der Verweisung des § 283 BGB auf § 280 BGB eindeutig ergebe, dass, auch wenn die Leistungspflicht nach § 275 BGB ausgeschlossen sei, die Unmöglichkeit zu einem Schadensersatzanspruch führe, wenn der Schuldner sich bezüg121 122

Schur, S. 204. Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 12.

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lich seines Vertretenmüssens nicht nach § 280 Abs. 1 BGB entlasten kann.123 Da ein derartiger Anspruch jedoch eine Pflichtverletzung voraussetzt und nach dem objektiven Pflichtverletzungsverständnis des Gesetzgebers hierfür auf die Nichterfüllung abzustellen ist, lässt sich aus dieser gesetzgeberischen Klarstellung schlussfolgern, dass § 283 BGB das Vorliegen einer zu verletzenden Pflicht vorsorglich fingiert.124 Dieses Verständnis harmoniert mit § 275 Abs. 4 BGB, der klarstellt, dass sich die aus § 275 Abs. 1 bis 3 BGB resultierende Leistungsbefreiung nur auf den primären Erfüllungsanspruch, nicht aber auf Schadensersatzansprüche bezieht. Hieraus leitet Lorenz125 überzeugend her, dass auch im Falle der Unmöglichkeit die Nichterfüllung des – als solchen ja wirksamen – vertraglichen Leistungsversprechens eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB darstellt. Auch wenn der Schuldner somit von der Pflicht zur Erbringung der Primärleistung befreit ist, ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert, die Leistungspflicht des Schuldners durch die §§ 275 Abs. 4 und 283 BGB zu fingieren. Da Fiktionen als gesetzgeberisches Mittel anerkannt sind126 und dem BGB bisweilen durchaus als Hilfskonstruktionen dienen127, bestehen keine Bedenken, dass die Anordnung einer Fiktion dem Gesetzgeber möglich ist. Dass er eine solche auch anordnen wollte, ergibt sich dagegen klar aus der Gesetzesbegründung, so dass, nachdem der entsprechende Wille und die Möglichkeiten des Gesetzgebers nachgewiesen wurden, von dem Vorliegen einer gesetzgeberischen Fiktion ausgegangen werden muss.128 Folgt man diesem Verständnis, steht die Befreiungswirkung des § 275 BGB einer Interpretation der Nichterfüllung als Pflichtverletzung nicht entgegen. Resümiert man somit die drei vorangestellten Kritikpunke an einem rein objektiven Begriff der Pflichtverletzung, so bestehen an der gesetzgeberischen Konzeption keine durchschlagenden Einwände. Dabei darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich hierbei zwar um häufig vorgebrachte Kritikpunkte handelt, die aber dem Streit um den Inhalt des Begriffs der Pflichtverletzung wohl nicht die ihm in der Literatur beigemessene Brisanz verleihen. Die eigentliche Ursache für die in der Literatur leidenschaftlich geführte Diskussion dürfte vielmehr in der divergierenden dogmatischen Grundüberzeugung der entgegengesetzten Meinungen liegen. BT-Dr. 14 / 6040, S. 142; zustimmend Otto, in: Staudinger, § 280 Rn. C 7. Looschelders, Rn. 506; kritisch insofern Reichenbach, Jura 2003, 512 (515). 125 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500); ders., JuS 2007, 213 (214). 126 Schmalz, Rn. 110; Zippelius, § 6 c), S. 36. 127 Vgl. etwa § 119 Abs. 2 BGB. 128 Vgl. auch Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500 Fn. 24). Wenn Reichenbach, Jura 2003, 512 (515) gegen eine Fiktion abgeleitet aus §§ 275 Abs. 4 und 283 BGB geltend macht, dass die Normen lediglich klarstellen, dass ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung auch im Falle der Unmöglichkeit gegeben sein kann, missachtet dies den ausdrücklich in der Gesetzesbegründung geäußerten Willen des Gesetzgebers, vgl. hierzu BT-Dr. 14 / 6040, S. 142. 123 124

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So werfen die Vertreter der verhaltensbezogenen Auffassung dem Gesetzgeber vor, mit seinem objektiven Pflichtverletzungsbegriff gegen die Grundsätze der Dogmatik der Verschuldenshaftung zu verstoßen. Eine Verschuldenshaftung erfordere neben der Pflichtverletzung ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Schuldners, wobei zur Bejahung der Rechtswidrigkeit erforderlich sei, dass ein Verstoß gegen eine objektive Sorgfaltspflicht vorliege. Wenn man aber die Nichterfüllung als Pflichtverletzung bezeichne, so missachte man, dass diese zwar ein Indiz für eine Verletzung einer objektiven Schutzpflicht darstelle, mit ihr aber nicht automatisch einhergehe. Diese Ansicht ist stark von den Aussagen der Theorie des Handlungsunrechts129 geprägt, die das Rechtswidrigkeitsurteil an die zum Erfolg führende Handlung bindet. Eine Pflichtverletzung ist danach nur rechtswidrig, wenn der Handelnde gegen eine von der Rechtsordnung aufgestellte spezielle Verhaltensregel verstoßen hat. Im Gegensatz dazu steht der objektive Pflichtverletzungsbegriff unter dem Einfluss der Lehre vom Erfolgsunrecht130, die auf der Annahme basiert, dass jede Pflichtverletzung im Regelfall rechtswidrig ist, so dass der Verletzungserfolg ausschlaggebend für die Rechtswidrigkeit ist und nur dann verneint wird, wenn ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Dieser Linie folgend sehen die Vertreter des objektiven Pflichtverletzungsbegriffs in Fällen der Verletzung des positiven Leistungsinteresses den Verstoß gegen eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung stets darin begründet, dass der Schuldner hinter seinem Leistungsversprechen zurückbleibt.131 Die dargestellten Theorien zur Rechtswidrigkeit stammen ursprünglich aus dem Deliktsrecht, in welchem der Anknüpfungspunkt eines Schadensersatzanspruchs zumeist eine Handlung des Schädigers darstellt, wobei Inhalt der Meinungsstreitigkeit ist, wann diese als rechtswidrig zu qualifizieren ist. Im Falle der Nichterbringung der Leistung aufgrund von Unmöglichkeit liegt aber nicht zwingend eine Handlung des Schuldners vor, die zur Unmöglichkeit geführt hat. Vielmehr kann die Unmöglichkeit auch durch ein Naturereignis, durch einen unbeteiligten Dritten oder durch den Gläubiger selbst eintreten. Folglich wird im Leistungsstörungsrecht über den im Deliktsrecht geführten Streit hinaus dem objektiven Pflichtverletzungsbegriff vorgeworfen, dass es keinen Sinn mache, einen Begriff der Pflichtverletzung zu bilden, der von der Frage des Verhaltens des Schuldners gerade absieht. Insofern bestehe nämlich gerade Einigkeit zwischen der Lehre vom Erfolgsunrecht und der Lehre vom Handlungsunrecht, dass es um die Bewertung von Handlungen als rechtswidrig gehe.132

129 Kupisch / Krüger, S. 34; Mertens / Reeb, JuS 1971, 525 (525 ff.); Nipperdey, NJW 1957, 1777 (1777); Zippelius, AcP 157 (1958 / 1959), 390 (395 ff.). 130 BGH, NJW 1996, 3205 (3207); Grundmann, in: MünchKomm, § 276 Rn. 17; Jansen, AcP 202 (2002), 517 (544 ff.); Sprau, in: Palandt, § 823 Rn. 24; Steffen, in: RGRK, § 823 Rn. 114. 131 Heinrichs, in: Palandt, § 276 Rn. 8. 132 Schur, S. 80.

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An diesem Einwand ist sicherlich richtig, dass man bislang von Pflichtverletzung nur hinsichtlich eines Verhaltens des Schuldners sprach133 und die Ansicht des Gesetzgebers einen Bruch zwischen der Pflichtverletzung des Schuldners und dem Verschulden bewirkt. Denn auch die Vertreter des objektiven Pflichtverletzungsbegriffs stellen bezüglich des Verschuldens auf die Herbeiführung der Unmöglichkeit ab, da der Anknüpfungspunkt des Verschuldens nur in einer menschlichen Handlung gesehen werden kann.134 Diese sich aus der Sicht der heutigen Dogmatik ergebenden Unstimmigkeiten verlieren jedoch an Bedeutung, wenn man berücksichtigt, dass es dem Gesetzgeber in erster Linie darum ging, eine einheitliche Anspruchsgrundlage für alle Schadensersatzansprüche zu kreieren. Sein zentrales Augenmerk war somit nicht auf die Pflichtverletzung als Anspruchsgrundlage gerichtet.135 Zudem darf auch die Bedeutung der Dogmatik nicht überschätzt werden, da diese die Aufgabe hat, die Normen zu systematisieren, aber nicht gleichzeitig Grenzen für den Gesetzgeber absteckt. Der Gesetzgeber hat das seinerseits dem Begriff beigemessene Verständnis kundgetan136, wobei er nicht in der Pflicht steht die dogmatische Begründung für seine Definition mitzuliefern. Vielmehr kann auch eine Änderung des Gesetzes eine Änderung in der Dogmatik erfordern.137 Da es sich bei § 280 Abs. 1 BGB um eine Verschuldenshaftung handelt, könnte man der Kontroverse leicht die Bedeutung dadurch absprechen, dass es im Ergebnis keinen Unterschied macht, welcher Ansicht man folgt. Denn im Falle einer durch ein Naturereignis hervorgerufenen Unmöglichkeit verneint die verhaltensbezogene Auffassung schon die Pflichtverletzung, wohingegen die Vertreter des objektiven Pflichtverletzungsbegriffs zwar eine rechtswidrige Pflichtverletzung anerkennen, der Anspruch aber aufgrund des fehlenden Verschuldens ohnehin ausscheidet.138 Eine solche Betrachtungsweise würde jedoch verkennen, dass die Streitigkeit durchaus erhebliche praktische Auswirkungen in Hinblick auf die Beweislastverteilung besitzt. Otto, in: Staudinger, § 283 Rn. 11; Schwarze, Jura 2002, 73 (79). Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 27. 135 Otto, in: Staudinger, § 283 Rn. 13. 136 Vgl. auch Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 23 f.), der formuliert: „Es ist eigentlich nicht die Aufgabe des Gesetzgebers, die dogmatische Qualifikation einer von ihm geschaffenen Neuregelung selbst zu thematisieren. Vielmehr kann er sich darauf beschränken, die von ihm als sachgerecht angesehene Regelung zu statuieren, und es der Rechtswissenschaft überlassen, deren dogmatische Einordnung vorzunehmen. Andererseits steht es den Verfassern des Gesetzes natürlich frei, sich auch zu dieser Frage zu äußern. Daran ist die Rechtswissenschaft zwar nicht gebunden, weil der Gesetzgeber nur rechtliche Regelungen, aber nicht auch wissenschaftliche Einsichten festlegen kann, doch sollte die Rechtswissenschaft andererseits einen entsprechenden Hinweis des Gesetzgebers nicht leichter Hand übergehen, sondern sich im Gegenteil möglichst zu Eigen machen. Schon im Rahmen der Gesetzgebung spielen nämlich nicht selten dogmatische Konzeptionen eine Rolle, weil sie – bewusst oder unbewusst – die inhaltliche Ausgestaltung der Normen beeinflussen, so dass bereits auf dieser Stufe des Rechtsgewinnungsvorgangs eine gewisse Wechselwirkung zwischen Bestimmung des Norminhalts und Dogmatik stattfinden kann.“ 137 Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 24). 133 134

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Ein verhaltensbezogenes Verständnis des Begriffs der Pflichtverletzung würde nämlich zu einer systemwidrigen und nicht beabsichtigten Verschiebung der Beweislast für die Fälle der Unmöglichkeit führen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass das Vorliegen einer Pflichtverletzung als anspruchsbegründende Tatsache vom Gläubiger zu beweisen ist, wohingegen das fehlende Vertretenmüssen aufgrund der Beweislastumkehr in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vom Schuldner dargelegt werden muss. Wenn nun aber die objektive Sorgfaltswidrigkeit bereits im Rahmen der Pflichtverletzung relevant wird, verschlechtert dies die Beweislage zulasten des Gläubigers.139 Da es sich bei den zur Nichterfüllung führenden Gründen jedoch häufig um Umstände handelt, die sich im Machtbereich des Schuldners abspielen, zu dem der Gläubiger keinen Zugang hat, entspricht es dem System des Schuldrechts, dass das fehlende Verschulden vom Schuldner darzulegen und zu beweisen ist. Dieser Grundsatz war im alten Schuldrecht bereits in §§ 282 und 285 BGB a.F. verankert.140 Vor diesem Hintergrund wurden im Zuge der Schuldrechtsreform auch die Regelungen der §§ 280 Abs. 1 S. 2 und 311a Abs. 2 S. 2 BGB geschaffen. Diese Regeln der Beweislastumkehr erfassen aber gerade die Fälle der objektiven Pflichtwidrigkeit nicht, so dass der Anwendungsbereich auf die subjektive Sorgfaltswidrigkeit beschränkt ist.141 Ein solches Vorgehen würde den Gläubiger beweisrechtlich schlechter stellen als er nach §§ 282 und 285 BGB a.F. stand, ohne dass es einen Grund oder ein Bestreben des Gesetzgebers zu solch einer Veränderung gab. Nach § 282 BGB a.F. musste nämlich der Schuldner darlegen, dass die Unmöglichkeit der Leistung nicht die Folge eines von ihm zu vertretenden Umstandes ist. Dieses Problem wird auch von den Vertretern der streng verhaltensbezogenen Auffassung gesehen, wobei dieses mit der Begründung abgeschwächt wird, dass die bisherige Rechtsprechung dem Schuldner ausnahmsweise auch die Beweislast dafür auferlegt hat, dass ein eingetretener Schadenserfolg nicht auf einer Verhaltenspflichtverletzung beruht. Dies sei etwa dann angenommen worden, wenn eine Sache zur Verwahrung gegeben worden war und während der Verwahrungszeit beschädigt wurde, wobei nicht ersichtlich sei, dass sich an diesem Vorgehen etwas geändert haben sollte.142 Zwar wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt, dass die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen durch die Neuregelung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ihre Existenzberechtigung eingebüßt hat. Relevant wurde die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen aber bislang nur bei der positi138 Vgl. etwa zur geringen Relevanz der Streitigkeit bei verschuldensabhängigen Ansprüchen im Deliktsrecht, Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 606. 139 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 17; Lorenz, NJW 2005, 1889 (1890); Mückl, JA 2004, 928 (932); Schulze / Ebers, JuS 2004, 265 (269). 140 BGH, NJW 1965, 1583 (1584); Brox, Rn. 250; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 282 a.F. Rn. 2; Looschelders, Rn. 558. 141 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 17; so auch Ehmann / Sutschet, S. 105, wonach der Gläubiger grundsätzlich das Vorliegen der objektiven Sorgfaltswidrigkeit zu beweisen hat. 142 Ehmann / Sutschet, S. 103.

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ven Forderungsverletzung143, bei der Unmöglichkeit war sie dagegen aufgrund der Beweislastumkehr in § 282 BGB a.F. nicht erforderlich. Parallel zu der Altregelung sollte nun nach neuem Schuldrecht § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens regeln. Legt man diese Entwicklungsgeschichte zugrunde, befremdet es, dem Verschulden bereits im Rahmen der Pflichtverletzung Relevanz beizumessen, mit der Folge, dass eine durch die Rechtsprechung entwickelte Beweislasterleichterung herangezogen werden muss und die gesetzliche Regelung der Beweislastverteilung dadurch praktisch überflüssig wird. Insbesondere sehen auch die Gesetzesmaterialien die Fortgeltung der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen nur für die Fälle der positiven Forderungsverletzung vor.144 Neben der systemwidrigen Beweislastverschiebung spricht ferner gegen eine streng verhaltensbezogene Interpretation des Begriffs der Pflichtverletzung, dass hierdurch nicht die Haftung in dem Fall erfasst werden kann, in dem sich die Vertragsparteien auf eine Garantieübernahme geeinigt haben, § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, da bei einer vertraglich vereinbarten Garantie allein die Möglichkeit besteht, die Pflichtverletzung in dem Umstand der Nichterfüllung als solchem zu sehen.145 Dies wird etwa durch einen Vergleich mit dem UN-Kaufrecht bestätigt: Das einheitliche Kaufrecht geht von einer Garantiehaftung mit Entlastungsmöglichkeit (Art. 79 CISG) aus146, so dass es die Haftung von der „non-performance“ – also der Nichterfüllung – abhängig macht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die aus bisheriger Sicht bestehenden dogmatischen Unstimmigkeiten nicht überbewertet werden dürfen. Sie lassen sich vielmehr aus dem einheitlichen Regelungsbestreben des Gesetzgebers und der Entstehungsgeschichte erklären. Zudem ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert, eine Norm zu schaffen und diese mit einer Erklärung zu versehen, die von der herkömmlichen Dogmatik abweicht. Insofern ist die Erklärung des Gesetzgebers, den Begriff der Pflichtverletzung rein objektiv zu verstehen, zu respektieren, zumal ein abweichendes Verständnis erhebliche Umkehrungen der Beweislast mit sich brächte und damit erneut vom gesetzgeberischen Willen sowie der schon im ursprünglichen Unmöglichkeitsrecht herausgebildeten Überzeugung zu einer gerechten Beweislastverteilung abwiche. Folglich liegen gewichtige Gründe vor, allein in der Nichterfüllung eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB zu sehen.

143 Vgl. hierzu Deutsch, AcP 202 (2002), 889 (895); Larenz, in: FS Hauß, 225 (225 ff.); Stoll, in: FS von Hippel, S. 517 (S. 519 ff.); vgl. auch Musielak, AcP 176 (1976), 465 (466 ff.), der die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen insgesamt kritisch beurteilt. 144 BT-Dr. 14 / 6040, S. 136. 145 Ernst, in: MünchKomm, § 280 Rn. 17. 146 Huber, ZIP 2000, 2273 (2279).

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(b) Vertretenmüssen Diese Pflichtverletzung muss ferner vom Schuldner zu vertreten sein, wobei das Vertretenmüssen vermutet wird, solange der Schuldner nicht das Gegenteil beweist, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. (c) Anforderungen des § 283 BGB Da es sich bei einem Schadensersatzanspruch wegen der Unmöglichkeit denklogisch nur um einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung handeln kann, müssen zudem nach § 280 Abs. 3 BGB die weiteren Voraussetzungen des § 283 BGB erfüllt sein. Dieser verweist jedoch in den Fällen, in denen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, also denjenigen der Unmöglichkeit, wieder auf § 280 BGB, so dass ein sogenanntes „Verweisungskarussell“ entsteht. Auch wenn dieses regelungstechnisch nicht besonders glücklich erscheint, kommt hierdurch letztlich nur zum Ausdruck, dass die ansonsten nach § 281 BGB erforderliche Fristsetzung bei der Unmöglichkeit nicht sinnvoll und somit entbehrlich ist.147 (d) Rechtsfolge Als Rechtsfolge erhält der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung, der auf das positive Interesse gerichtet ist.

bb) Der Aufwendungsersatzanspruch § 284 BGB bestimmt, dass der Gläubiger statt des Schadensersatzanspruchs den Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen kann. Diese Regelung ist ihrer Art nach neu im BGB148, entspricht aber in weiten Teilen der vom Reichsgericht entwickelten Rentabilitätsvermutung149. Die Rentabilitätsvermutung half dem Gläubiger allerdings nur dann weiter, wenn dieser einen wirtschaftlichen Zweck verfolgte und somit Rentabilität anstrebte.150 Diese Schlechterstellung des ideelle Zwecke verfolgenden Gläubigers will § 284 BGB vermeiden.151 Medicus, Schuldrecht I, Rn. 386; vgl. auch Otto, in: Staudinger, § 283 Rn. 10. Canaris, ZRP 2001, 329 (333); Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 2; Reim, NJW 2003, 3662 (3662). 149 Vgl. zu den Unterschieden zwischen der Rentabilitätsvermutung und § 284 BGB hinsichtlich des Haftungsgrundes Canaris, in: FS Wiedemann, S. 3 (S. 26 ff.). 150 BGHZ 71, 234 (238 f.); 99, 182 (198); Heinrichs, in: Palandt, § 284 Rn. 1; Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 95 Rn. 60); ders., Schuldrecht I, Rn. 388; Reim, NJW 2003, 3662 (3662); Stoll, JZ 1987, 517 (518); Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (83). 151 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144; Derleder, NJW 2004, 969 (972 f.); Fischinger / Wabnitz, ZGS 2007, 139 (139); Harke, JR 2003, 1 (2); Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 95 147 148

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

Da § 284 BGB den Aufwendungsersatz anstelle des Schadensersatzes gewährt, wird deutlich, dass die oben dargestellten Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs erfüllt sein müssen.152 Zudem statuiert § 284 BGB als eigene Voraussetzungen, dass die gemachten Aufwendungen der Billigkeit entsprechen müssen und diese gerade durch die Pflichtverletzung vereitelt worden sind. Indem die Norm dem Gläubiger einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gewährt, bedeutet die Schadlosstellung bezogen auf die getätigten Aufwendungen den Ersatz des negativen Interesses, da der Gläubiger in Hinblick auf die erbrachten Aufwendungen so gestellt wird, als wäre es überhaupt nicht zu einem Vertragsschluss gekommen.153 Auf diese Weise wird das Vertrauen des Gläubigers durch eine Haftung geschützt, die man dem Grunde nach als Form der Vertrauenshaftung bezeichnen kann.154 Aufgrund dieser Parallelität bezüglich des Haftungsgrundes rückt die Norm des § 284 BGB in das normative Umfeld der §§ 122, 179 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB155, wobei sich jedoch gleichzeitig erhebliche Unterschiede abzeichnen156. So gewähren die genannten Formen der Vertrauenshaftung den Ersatz des negativen Interesses, wozu auch der entgangene Gewinn aus einem im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung ausgeschlagenen Alternativgeschäft gehört.157 Der aus § 284 BGB resultierende Aufwendungsersatzanspruch ist allerdings nicht in diesem weiten Sinne zu verstehen.158 Der Gesetzgeber war bewusst dem Vorschlag der Schuldrechtskommission nicht gefolgt, dem Gläubiger ein Wahlrecht zwischen der Erstattung des positiven und des negativen Interesses einzuräumen.159 Vielmehr hat er sich gegen einen Ersatz des negativen Interesses und für einen Aufwendungsersatzanspruch entschieden, da es bei dem Ersatz frustrierter Aufwendungen in der Sache nicht um ein Schadensersatzproblem, sondern um eine Frage des Aufwendungsersatzes gehe160, so dass Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB nur in einem tatsächlichen Vermögensverlust liegen161. Auf diese Weise sollte verhindert werden, dass die PflichtRn. 60); ders., Schuldrecht I, Rn. 389; ders., JuS 2003, 521 (523); Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 3; Reim, NJW 2003, 3662 (3664); Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (83). 152 Heinrichs, in: Palandt, § 284 Rn. 4; Jud, S. 281; Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 15; Reim, NJW 2003, 3662 (3663). 153 Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 10. 154 Canaris, in: FS Wiedemann, S. 3 (S. 26 ff.); Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 10. 155 Canaris, in: FS Wiedemann, S. 3 (S. 26 ff.); Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 10. 156 Vgl. auch Jud, S. 95 Fn. 445, die ausführt, dass die nach § 284 BGB ersatzfähigen Aufwendungen nicht deckungsgleich mit dem Vertrauensschaden sind. Vielmehr handele es sich nach Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 2 bei § 284 BGB um eine eigentümliche Schöpfung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, das von Wissenschaft und Praxis noch näher ausgestaltet und in die zivilrechtliche Haftungsordnung eingefügt werden müsse. 157 Fehre, S. 145. 158 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 311a Rn. 24. 159 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144. 160 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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verletzung des Schuldners aus Sicht des Gläubigers zum „unverdienten Glücksfall“ wird.162 Insofern wird deutlich, dass die nach § 284 BGB erstattungsfähigen Aufwendungen nur ein Segment des Vertrauensschadens darstellen. Ist somit auf der einen Seite nur ein Teil des negativen Interesses nach § 284 BGB ersatzfähig, so hat der Gesetzgeber auf der anderen Seite ausdrücklich darauf verzichtet den Anspruch durch das positive Interesse zu beschränken.163

cc) Der Anspruch auf das stellvertretende commodum Wie bereits nach § 281 BGB a.F. muss der Schuldner auf Wunsch des Gläubigers gemäß § 285 BGB einen Ersatz herausgeben oder einen Anspruch abtreten, den er infolge eines die Unmöglichkeit herbeiführenden Umstandes erlangt hat.

dd) Das Rücktrittsrecht Letztlich besteht zugunsten des Gläubigers im Fall der Unmöglichkeit ein Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 5 BGB, auf welches § 323 BGB mit der Maßgabe Anwendung findet, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. Mithin setzt das Rücktrittsrecht ausschließlich die Unmöglichkeit der Leistung seitens des Schuldners voraus.164 In Bezug auf das Rücktrittsrecht stellt es eine wesentliche Neuerung des modernisierten Schuldrechts dar, dass der Rücktritt gemäß § 325 BGB nicht mehr das Schadensersatzverlangen ausschließt. Hierdurch unterliegt der Gläubiger nicht mehr länger der Gefahr, die Schadensersatzberechtigung zu verlieren, nur weil ihm ein „juristischer Kunstfehler“165 unterläuft, indem er voreilig den Rücktritt erklärt.166

b) Die Spezialregelung des § 311a Abs. 2 BGB Ohne Differenzierung zu den nachträglichen Leistungshindernissen besteht nach denselben Vorschriften zugunsten des Gläubigers ein Anspruch auf das stellvertre161 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144; Fehre, S. 145; Heinrichs, in: Palandt, § 284 Rn. 8; Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 24; ders., Jura 2002, 1 (9); Reim, NJW 2003, 3662 (3664); Schenk, ZGS 2008, 54 (58); a.A. Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 17b. 162 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144; Canaris, JZ 2001, 499 (517); Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 24. 163 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144; Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 28; Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 24 164 Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 73); vgl. auch Scholz Löhnig, JA 2005, 65 (65 f.). 165 So zum alten Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz Huber, in: Gutachten, S. 647 (S. 715 f.). 166 BT-Dr. 14 / 6040, S. 188; Gsell, JZ 2004, 643 (643); dies., in: Soergel, § 325 Rn. 1.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

tende commodum (§ 285 BGB)167 sowie ein Rücktrittsrecht nach § 326 Abs. 5 BGB168. Lediglich für den Schadensersatzanspruch und den Aufwendungsersatzanspruch besteht eine Sonderregelung. § 311a Abs. 2 S. 1 BGB gewährt zugunsten des Gläubigers einen Schadensersatzanspruch oder alternativ einen Anspruch auf Ersatz der vergeblichen Aufwendungen, wenn zu den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs auch die weiteren Anforderungen des § 284 BGB erfüllt sind. Der Schadensersatzanspruch erfordert die Befreiung des Schuldners nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB durch ein anfängliches Leistungshindernis in einem gemäß § 311a Abs. 1 BGB wirksamen Schuldverhältnis. Zudem kommt eine Haftung gemäß § 311a Abs. 2 BGB nur in Betracht, wenn dem Schuldner ein Vertretenmüssen zur Last fällt. Dies ist nach § 311a Abs. 2 S. 2 BGB nur dann der Fall, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss kannte oder sich hierüber in fahrlässiger Unkenntnis befand, wobei auch hier das Vertretenmüssen infolge einer Beweislastumkehr vermutet wird. Für die Bewertung, wann die Unkenntnis des Schuldners als fahrlässig zu qualifizieren ist, muss auf die Gesamtumstände des Geschäfts abgestellt werden.169 So wird dem Schuldner etwa bei einer Leistung, hinsichtlich deren Erbringung eine erhöhte Gefahr von Störungen besteht, ein erhöhter Maßstab bezüglich seiner Erkundigungs- und Informationspflichten auferlegt.170 Sind diese gesetzlich normierten anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt, so gewährt § 311a Abs. 2 S. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung, so dass dem Gläubiger das positive Interesse ersetzt wird.171 Danach wird der Gläubiger so gestellt, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Schuldner gestanden hätte.172 Der gegebene Überblick über die anspruchsbegründenden Voraussetzungen verdeutlicht, dass die Norm in ihrer praktischen Anwendung keine allzu großen Schwierigkeiten bereitet. Äußerst umstritten ist dagegen die dogmatische Kons167 Nach alter Rechtslage war es umstritten, ob der Gläubiger im Falle der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit das Surrogat nach § 281 BGB a.F. verlangen konnte, vgl. Battes, in: Erman (10. Aufl.), § 306 a.F. Rn. 9. Nach neuer Rechtslage bestreitet Hammen, in: FS Hadding, S. 41 (S. 51 ff.) das Recht des Gläubiger im Falle anfänglicher objektiver Unmöglichkeit einen Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden commodums geltend zu machen. 168 Vgl. zur Bedeutung des Rücktrittsrechts nach § 326 Abs. 5 BGB Scholz Löhnig, JA 2005, 65 (65). 169 Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 311a Rn. 8; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 495. 170 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 51; Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 311a Rn. 8; Grüneberg, in: Palandt, § 311a Rn. 9. 171 Hingegen hält es Lobinger, S. 279 ff. für erforderlich, aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift grundsätzlich die Haftung auf das negative Interesse zu beschränken, das jedoch je nach Lage des Falls dem positiven Interesse entsprechen kann; zustimmend auch Katzenstein, Jura 2005, 73 (78). 172 Heinrichs, in: Palandt, § 281 Rn. 17.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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truktion des Schadensersatzanspruchs, wobei die darüber geführte Kontroverse erhebliche Auswirkungen auf zahlreiche Streitfragen besitzt und nicht zuletzt prägend für das Gesamtsystem des neuen Schuldrechts ist.

aa) Dogmatische Konzeption des § 311a Abs. 2 BGB Inhalt des Streits ist im Wesentlichen, ob und wie eine Haftung des Schuldners auf das positive Interesse – im Wege einer vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten Verschuldenshaftung – dogmatisch stimmig konstruiert werden kann. Insofern ist unstreitig, dass der Gesetzgeber die bisher für die Fälle des anfänglichen Unvermögens herrschend vertretene Garantiehaftung durch eine sowohl für die anfängliche objektive Unmöglichkeit wie auch für das anfängliche Unvermögen geltende Verschuldenshaftung ablösen wollte.173 Das Verschuldensprinzip soll somit nach Ansicht des Gesetzgebers einheitlich für alle Fälle der anfänglichen und der nachträglichen Unmöglichkeit Anwendung finden, da es sich gegenüber der Garantiehaftung als flexibler erweise und zu rechtsethisch überzeugenderen und gerechteren Ergebnissen führe.174 Von dieser gesetzgeberischen Vorgabe aus steht die Wissenschaft vor der Aufgabe, zu begründen, wie sich ein derartiger Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse dogmatisch konstruieren lässt.175 (a) Anknüpfung an die Informationspflichtverletzung § 311a Abs. 2 S. 2 BGB legt es nahe, die vom Schuldner verletzte Pflicht darin zu sehen, dass er sich vor Vertragsschluss nicht ordnungsgemäß über sein Leistungsvermögen informiert hat. Legt man jedoch diese Informationspflichtverletzung dem Schadensersatzanspruch zugrunde, so resultiert aus ihr nach bisheriger Dogmatik keine Verschuldenshaftung gerichtet auf das positive Interesse. Dogmatisch erfordert eine Verschuldenshaftung nämlich, dass die relevante Pflichtverlet173 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165; BGH ZGS 2008, 28 (31); Ehmann / Sutschet, S. 30 f.; Harke, Jb. J. ZivRWiss 2001, 29 (56); Katzenstein, JR 2003, 447 (447). 174 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165; vgl. auch Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 22), der ausführt, dass das Verschuldensprinzip dem Garantie- oder Risikoprinzip klar überlegen ist, weil es in einer Rechtsordnung, die auf dem Gedanken der personalen Freiheit und Selbstverantwortung aufbaut, eine nicht weiter begründungsbedürftige Selbstverständlichkeit darstelle, dass der Schuldner für ein vorwerfbares Fehlverhalten einzustehen hat, wohingegen der Gerechtigkeitsgehalt einer reinen Garantie- oder Risikohaftung erst noch im Einzelnen herausgearbeitet werden müsse. 175 Vgl. hierzu auch die Rechtslage in Österreich. Die Haftung des Schuldners bei anfänglicher Unmöglichkeit gehört hier seit fast 100 Jahren zu den umstrittensten Fragen des vertraglichen Schadensersatzrechts. Besonderes Augenmerk kommt auch hier der Frage zu, wie eine Haftung auf das positive Interesse dogmatisch zu begründen ist. Siehe zum Meinungsstand in Österreich Jud, S. 115 ff.; Reischauer, in: Rummel, § 920 Rn. 18a, § 932 Rn. 20c.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

zung den Schaden, der dem Gläubiger ersetzt werden soll, verursacht haben muss.176 Wirft man dem Schuldner aber vor, er habe bei Vertragsschluss fahrlässig die anfängliche Unmöglichkeit verkannt, bestehen Zweifel, ob die Pflichtverletzung den Nichterfüllungsschaden verursacht hat. Bei Erfüllung der Pflichten des Schuldners, sich mit der geforderten Anspannung seiner Erkenntniskräfte von der Unmöglichkeit zu überzeugen, wäre der Vertrag wahrscheinlich gar nicht zustande gekommen. Der Schuldner hätte den Vertragsschluss gar nicht erst angeboten, der Gläubiger ein etwaiges Angebot zudem nicht angenommen, so dass ein Erfüllungsanspruch des Gläubigers nicht entstanden wäre. Das führt aber zum negativen Interesse und nicht zum Schadensersatz statt der Leistung.177 Selbst wenn man dagegen vorbringt, die Pflichtverletzung habe zumindest den Erfüllungsanspruch entstehen lassen, den § 311a Abs. 1 BGB anerkennt, so dass die Pflichtverletzung noch eine im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel gleichwertige causa für den Nichterfüllungsschaden des Gläubigers darstellt, fehlt es dann aber spätestens am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden.178 Mithin lässt sich eine Verschuldenshaftung gerichtet auf das positive Interesse – anknüpfend an die fehlerhafte Information des Schuldners über seine Leistungsfähigkeit – nach bisheriger Dogmatik nicht stimmig konstruieren. Aus dieser Einsicht werden dann jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen bezüglich der Frage der relevanten Pflichtverletzung gezogen. Teilweise wird die Meinung vertreten, dass die fehlerhafte Information des Schuldners dennoch die relevante Pflicht für den Schadensersatzanspruch aus § 311a Abs. 2 BGB darstellt. So argumentiert eine Ansicht, dass eine Verschuldenshaftung, bei der es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden fehle, zwar aus bisheriger Sicht eine dogmatische Unregelmäßigkeit darstelle179, es aber nicht einzusehen sei, warum der Gesetzgeber nicht auch eine solche Haftung anordnen könne180. Der Gesetzgeber könne sich auch für eine verschuldensabhängige HafAltmeppen, DB 2001, 1399 (1400). Altmeppen, DB 2001, 1399 (1400); ders., DB 2001, 1821 (1823); Canaris, JZ 2001, 499 (507); ders., in: FS Heldrich, S. 11 (S. 15); Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 88, S. 118 f.; Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 14; Ehmann / Sutschet, JZ 2004, 62 (65); Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 11; Fehre, S. 140; Kindl, WM 2002, 1313 (1317); ders, in: Erman, § 311a Rn. 6; Knütel, NJW 2001, 2519 (2520); Looschelders, Rn. 656; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 496; ders., in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 97 Rn. 70); Meier, Jura 2002, 187 (188); Picker, JZ 2003, 1035 (1048 Fn. 68); Schultz, in: Westermann, S. 75; Schwarze, Jura 2002, 73 (80 f.); vgl. auch zum österreichischen Recht: Jud, S. 117; Koziol / Welser, S. 156. 178 Altmeppen, DB 2001, 1399 (1400). 179 Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 97 f. Rn. 70 f.). 180 Schultz, in: Westermann, S. 75; vgl. auch Kindl, WM 2002, 1313 (1317). Vgl. zu den Möglichkeiten des Gesetzgebers eine von der Dogmatik abweichende Regelung zu schaffen auch Canaris, DB 2001, 1815 (1818). 176 177

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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tung auf das positive Interesse unter Verzicht auf die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden entscheiden, zumal dies keinen eklatanten Bruch mit der bisherigen Dogmatik herbeiführe. Denn auch bei § 463 BGB a.F. wäre ohne die Zusicherung oder ohne die Arglist des Verkäufers der Vertrag nicht zustande gekommen, wobei dem Gläubiger aber dennoch nach der gesetzlichen Anordnung ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gewährt wurde.181 Ein anderes Beispiel stelle auch § 437 Abs. 1 BGB a.F. dar, wonach der Verkäufer einer nicht existierenden Forderung gleichfalls auf das positive Interesse haftet.182 Mithin sieht diese Meinung in § 311a Abs. 2 BGB eine Verschuldenshaftung gerichtet auf das positive Interesse unter gesetzgeberischem Verzicht auf das Kausalitätserfordernis zwischen Pflichtverletzung und Schaden. (b) Haftungsanknüpfung an das Leistungsversprechen Aus der Tatsache, dass die Haftungsanbindung an die Informationspflichtverletzung nach den allgemeinen Regeln des Schadensrechts nur zu einer Haftung auf das negative Interesse führen kann, ziehen andere den Schluss, dass der Anknüpfungspunkt der Haftung gerichtet auf das positive Interesse ein anderer sein muss. Als Anknüpfungspunkt wird hier zumeist das nicht eingehaltene Leistungsversprechen des Schuldners gewählt, wobei jedoch erhebliche Meinungsverschiedenheiten über die Konstruktion der Haftung bestehen, da zum Teil in Einklang mit der gesetzgeberischen Intention von einer Verschuldenshaftung ausgegangen wird, wohingegen andere in Bezug auf das Leistungsversprechen als Anknüpfungspunkt der Haftung lediglich eine Garantiehaftung als konstruierbar erachten.183 (1) Verschuldenshaftung anknüpfend an die Leistungszusage In Übereinstimmung mit den Vorstellungen des Gesetzgebers184 wird herrschend das Leistungsversprechen des Schuldners als Grundlage der Haftung aus § 311a Abs. 2 BGB gesehen.185 Hiernach soll es sich um eine Verschuldenshaftung 181 Medicus, Schuldrecht I (14. Aufl.), Rn. 496; ders., in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 97 f. Rn. 71). 182 Medicus, Schuldrecht I (14. Aufl.), Rn. 496; ders., in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 97 f. Rn. 71). 183 Ehmann / Sutschet, S. 125; Harke, Jb. J. ZivRWiss 2001, 29 (56); vgl. auch Wilhelm, JZ 2001, 861 (867). 184 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165. 185 Canaris, JZ 2001, 499 (507); ders., DB 2001, 1815 (1818); ders., ZRP 2001, 329 (331); ders., in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (S. 51); Cekovic-Vuletic, S. 32; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 88 S. 118 f.; Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 14; Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 15; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 12; Fehre, S. 142; Grunewald, JZ 2001, 433 (435); Jud, S. 114; Kindl, in: Erman, § 311a Rn. 6; Klausch, S. 193 ff.; Köhler / Lorenz, S. 117; Kropholler, § 311a Rn. 3; Mattheus, in:

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handeln, wobei das Verschulden in der fehlerhaften Information über die Erbringbarkeit der Leistung liege, wohingegen Anknüpfungspunkt der Haftung das wirksame Leistungsversprechen des Schuldners und nicht die Verletzung der nach § 275 BGB ausgeschlossenen Leistungspflicht sei. Die Haftungsbegründung, aufgrund derer der Gläubiger nach § 311a Abs. 2 BGB Ersatz erhalte, sei darin zu sehen, dass das ihm gegenüber abgegebene Leistungsversprechen wegen § 275 BGB nicht erfüllt werde.186 Insofern sei eine Haftung auf das positive Interesse durchaus dogmatisch stimmig, da die Nichterfüllung eines wirksamen Leistungsversprechens ursächlich für einen auf das positive Interesse gerichteten Schaden sei. Eine Besonderheit ergebe sich lediglich aus der Tatsache, dass das Vertretenmüssen nicht an den Haftungsgrund anknüpfe, sondern an das Wissen um das Leistungshindernis, so dass die Exkulpation und die Haftungsbegründung unterschiedliche Bezüge aufweisen.187 Die Tatsache, dass dem Gesetzgeber kein anderer Weg zur Anknüpfung der Haftung offen stand, ergibt sich aus dem Wesen der anfänglichen Leistungshindernisse, das darin besteht, dass vor Vertragsschluss keine Pflichten, die einen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse zwischen Schuldner und Gläubiger begründen, existieren und aufgrund von § 275 BGB mit dem Vertragsschluss keine Leistungspflicht begründet wird. Da der Schuldner nach § 275 BGB von Anfang an von seiner Leistungspflicht befreit ist, würde es keinen Sinn machen, danach zu fragen, ob der Schuldner die Nichterfüllung zu vertreten hat. Sofern gegen die Tatsache, dass sich das Verschulden auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Leistungshindernisses bezieht, eingewendet wird, dass der Schuldner die Nichtleistung nicht wegen Umständen zu vertreten habe, die aus der Zeit vor der Begründung des Schuldverhältnisses stammen188, so wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass Anknüpfungspunkt der Haftung gerade das wirksame Leistungsversprechen und nicht die Verletzung einer Leistungspflicht ist. Wäre der Anknüpfungspunkt die Verletzung einer Leistungspflicht, so bestünde eine solche erst ab Vertragsschluss, so dass das Schuldnerverhalten vor Vertragsschluss irrelevant wäre. Definiere man jedoch das Leistungsversprechen als Anknüpfungspunkt, so könne das Verschulden sehr wohl von Umständen abhängig gemacht werden, die zur Abgabe des Leistungsversprechens geführt haben.189

Schwab / Witt, S. 77 f.; Otto, Jura 2002, 1 (5); Reinking, ZGS 2003, 143 (144); Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 311a Rn. 2; Stadler, in: Jauernig, § 311a Rn. 5; Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKomm-BGB, § 311a Rn. 11. 186 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 15. 187 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 15; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 12; Klausch, S. 196 f. 188 Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223 (230); vgl. auch Knütel, NJW 2001, 2519 (2520). 189 Gsell, Jb. J. ZivRWiss. 2001, 105 (121 Fn. 27).

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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(2) Reine Garantiehaftung Vereinzelt wird die Haftung aus § 311a Abs. 2 BGB entgegen der gesetzgeberischen Vorstellung dogmatisch als reine Garantiehaftung betrachtet. Da die vom Gesetzgeber vorgesehene Konstruktion nicht schlüssig sei, erscheine es erforderlich und zulässig, den Wortlaut des § 311a Abs. 2 BGB in dieser Weise zu verstehen, insbesondere weil § 311a Abs. 2 S. 2 BGB nicht zwingend die Aussage enthalte, dass die schuldhafte Verletzung einer vorvertraglichen Vergewisserungsund Informationspflicht Voraussetzung der Haftung sei.190 Eine Verschuldenshaftung komme nicht in Betracht, da die bloße Verletzung des Leistungsversprechens keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für diese Haftungsform darstelle: Eine Verschuldenshaftung setze nämlich ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Schuldners voraus, wobei die Rechtswidrigkeit zu bejahen sei, wenn ein Verstoß gegen eine objektive Sorgfaltspflicht vorliege. Dabei könne die Nichterfüllung des Leistungsversprechens zwar auf der Verletzung einer objektiven Sorgfaltspflicht beruhen, müsse es aber nicht, so dass die Nichterfüllung des Leistungsversprechens die Rechtswidrigkeit nicht zwingend begründen könne.191 Folglich sei die Nichterfüllung des Leistungsversprechens kein tauglicher Haftungsgrund einer Verschuldenshaftung. Diese erfolgsbezogene Pflicht könne jedoch Grundlage einer Garantiehaftung sein, wenn und soweit für die Erfüllung des Leistungsversprechens eine Garantiepflicht besteht.192 Insofern hafte der Schuldner auf das Erfüllungsinteresse, wobei in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB eine Entlastungsmöglichkeit des Schuldners gesehen wird, so dass dieser von der Garantiehaftung befreit wird, wenn er beweist, dass er sich mit aller im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vor Vertragsschluss über seine Leistungsfähigkeit vergewissert hat.193 Mithin stelle § 311a Abs. 2 BGB eine Garantiehaftung mit Entlastungsmöglichkeit dar. (c) Durch culpa bedingte gesetzliche Garantiehaftung Eine andere Ansicht betrachtet § 311a Abs. 2 BGB als – durch die Verletzung der Informationspflicht bedingte – gesetzliche Garantiehaftung.194 Ein wesentlicher Unterschied zu den vorgenannten Ansichten besteht darin, dass die Norm dogmatisch nicht als Schadensersatzhaftung qualifiziert wird, da die Tatsache, dass die Leistung nach § 275 BGB niemals geschuldet war, es ausschließe, von Schadensersatz zu sprechen, wenn dieser nicht seiner Funktion als Instrument zur Restitu190 191 192 193 194

Ehmann / Sutschet, S. 125. Ehmann / Sutschet, S. 84. Ehmann / Sutschet, S. 66. Ehmann / Sutschet, S. 125. Katzenstein, JR 2003, 447 (450 ff.); ders., Jura 2005, 73 (77).

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

tion tatsächlicher Verkürzungen fremder, dem Verletzten von vornherein zustehender Positionen entkleidet werden soll.195 Da sich der Anspruch auf das positive Interesse weder aus der Verletzung einer vorvertraglichen Informationspflicht, noch aus dem vertraglichen Leistungsversprechen herleiten lasse, da Letzteres kein Verhalten des Schuldners und damit keine taugliche Grundlage einer Verschuldenshaftung darstelle, erscheine einzig die Möglichkeit, die Haftung damit zu erklären, dass es sich um eine kraft Gesetzes dem Schuldner auferlegte Garantie für die anfängliche Leistungsfähigkeit handele. Da die Norm allerdings zusätzlich fordere, dass der Schuldner die Unmöglichkeit bei Vertragsschluss wenigstens hätte kennen müssen, werde die Garantiehaftung mit Elementen der Haftung für vorvertragliche culpa vermischt.196 Weil das vorvertragliche Verschulden zur Konsequenz habe, dass der Schuldner Ersatz für eine fingierte Rechtsposition leisten müsse, die dem Gläubiger niemals zugewiesen wurde, handele es sich um eine Norm mit strafähnlichem Charakter.197 (d) Stellungnahme Da es den Zielen der Schuldrechtsreform entsprach, die Regelungen für die anfänglichen Leistungshindernisse denen der nachträglichen Unmöglichkeit anzugleichen und es somit ausdrücklicher Wille des Gesetzgebers war, für die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit eine Verschuldenshaftung anzuordnen198, ist die Regelung auf die Umsetzung dieses Ziels zu überprüfen. Soweit eine Verschuldenshaftung anknüpfend an eine Informationspflichtverletzung befürwortet wird, argumentiert man, dass der Kausalitätsverzicht dem Gesetzgeber durchaus möglich sei und dieser keine Ungewöhnlichkeit darstelle, da ein solcher auch schon in der ursprünglichen Fassung des BGB in §§ 463 und 437 BGB enthalten gewesen sei. Geht man jedoch der Frage nach, ob §§ 437 Abs. 1 und 463 BGB a.F. taugliche Beispiele dafür darstellen, dass der Gesetzgeber bereits unter Geltung der alten Rechtslage auf die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Verschulden bei einer Verschuldenshaftung verzichtet hat und daher auch bei einer vorvertraglichen Informationspflichtverletzung anstelle des negativen das positive Interesse gewährte, so muss man feststellen, dass sich dieses Ergebnis nicht klar aus den Beispielen ableiten lässt. Im Falle der Haftung beim Rechtskauf ist die Situation zwar gleichfalls so, dass der Schuldner das positive Interesse ersetzen muss, obwohl man annehmen könnte, dass sein Fehlverhalten darin bestand, dass er sich vor Vertragsschluss nicht hinreichend über den Bestand des Rechts informiert hat. Mithin läge auch 195 196 197 198

Katzenstein, JR 2003, 447 (450). Katzenstein, JR 2003, 447 (450). Katzenstein, JR 2003, 447 (451). BT-Dr. 14 / 6040, S. 165.

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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hier eine vorvertragliche Informationspflichtverletzung vor, wobei eine ordnungsgemäße Information den Vertragsschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert hätte, so dass eigentlich auch hier lediglich das negative Interesse zu ersetzen wäre. Dennoch hat der Gesetzgeber eine Haftung auf das positive Interesse angeordnet. Insofern könnte man in § 437 Abs. 1 BGB a.F. eine vergleichbare Regelung zu § 311a Abs. 2 BGB sehen. Problematisch an dieser Betrachtungsweise ist jedoch, dass der Gesetzgeber in § 311a Abs. 2 BGB ausdrücklich eine Verschuldenshaftung anordnen wollte, wohingegen es sich bei § 437 Abs. 1 BGB a.F. nach ganz herrschender Ansicht um einen Fall der Garantiehaftung handelt, d. h. den Verkäufer trifft eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für das Bestehen des verkauften Rechts zum maßgeblichen Zeitpunkt.199 Sieht man aber in § 437 Abs. 1 BGB a.F. einen Fall der gesetzlich angeordneten Garantiehaftung, so kann die Norm nicht für den Kausalitätsverzicht des Gesetzgebers bei der Verschuldenshaftung herangezogen werden. Bei einer Garantiehaftung haftet der Schuldner unabhängig von jeglicher Kausalität verschuldensunabhängig für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs. Insofern knüpft die Haftung hier also gerade nicht an die fehlende vorvertragliche Information an, sondern ist aus dem Garantieversprechen auf Erfüllung begründet. Mithin kommt es hier gar nicht auf die Frage der Kausalität an. Gleiche Einwände sprechen aber auch gegen das Beispiel des § 463 S. 1 BGB a.F. Auch hier handelt es sich nach herrschender Ansicht um einen Fall der Garantiehaftung.200 Gänzlich umstritten ist dagegen die Einordnung der Haftung bei § 463 S. 2 BGB a.F. Teilweise wird § 463 S. 2 BGB als gesetzlich geregelter Fall der culpa in contrahendo betrachtet.201 Dagegen sehen andere in § 463 S. 2 BGB a.F. einen Fall der Gewährleistungshaftung.202 Die Haftung aus § 463 S. 2 BGB a.F. könne kein Fall des Verschuldens bei Vertragsschluss sein, da bei einer solchen lediglich eine Haftung auf das negative und nicht auf das positive Interesse in Betracht komme203. Sieht man mit dem BGH und dem Großteil der Literatur in § 463 S. 2 BGB einen gesetzlich geregelten Fall der culpa in contrahendo, so handelt es sich wie im 199 BGHZ 8, 222 (234); Brox / Walker, Besonderes Schuldrecht, Rn. 27; Fehre, S. 140; Huber, in: Soergel (12. Aufl.), § 437 a.F. Rn. 4; Knütel, NJW 2001, 2519 (2520); Mezger, in: RGRK, § 437 a.F. Rn. 2; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 437 a.F. Rn. 1; Wilhelm, JZ 2001, 861 (867). 200 Baumann, AcP 187 (1987), 511 (525 f.); Fehre, S. 140; Harke, Jb. J. ZivRWiss 2001, 29 (56); Honsell, in: Staudinger, § 463 a.F. Rn. 2; Huber, in: Soergel (12. Aufl.), § 463 a.F. Rn. 2; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 41 II c) 1, S. 58; Mezger, in: RGRK, § 463 a.F. Rn. 1; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 463 a.F. Rn. 1. 201 RGZ 95, 58 (60); BGHZ 60, 319 (321); Baumann, AcP 187 (1987), 511 (524); Grigoleit, S. 32; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 41 II c) 2, S. 59; Süß, S. 87; Vollkommer, in: Jauernig (9. Aufl.), § 463 a.F. Rn. 1. 202 Mezger, in: RGRK, § 463 a.F. Rn. 1; v. Blume, JherJb 55 (1969), 209 (222 ff.); Westermann, in: MünchKomm (3. Aufl.), § 463 a.F. Rn. 1, 3. 203 Mezger, in: RGRK, § 463 a.F. Rn. 1.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

Fall der anfänglichen Unmöglichkeit um eine vorvertragliche Informationspflichtverletzung. Dennoch haftet der arglistige Verkäufer auf das positive und nicht lediglich auf das negative Interesse. Hieran wird aber gerade deutlich, warum gelegentlich auch von einem besonders schweren Fall der culpa in contrahendo gesprochen wird: Die arglistige Täuschung stellt eine so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass es einzig gerechtfertigt erscheint, den Betrüger beim Wort zu nehmen und auf das positive Interesse haften zu lassen.204 Die auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtete Rechtsfolge des § 463 S. 2 BGB a.F. wurde vom Gesetzgeber präferiert, obwohl ihm bewusst war, durch Gewährung des positiven Interesses eine dogmatische Unstimmigkeit zu begehen.205 Eine solche müsse aber in Kauf genommen werden, um „den unredlichen Veräußerer in dem in Frage stehenden Falle im Interesse tunlichster Sicherung des Verkehrs mit empfindlichen Nachteilen zu bedrohen“.206 Ist somit die besondere Schwere der Pflichtverletzung in Form der Arglist ausschlaggebend für die Haftung auf das positive Interesse207, so besteht auch in diesem Fall keine Deckungsgleichheit mit den Konstellationen der anfänglichen Unmöglichkeit. Zwar kann man die Einsicht gewinnen, dass der Gesetzgeber bei einer ganz schweren Pflichtverletzung eine Haftung auf das positive Interesse unter Verzicht auf die Kausalität statuiert hat – ohne dass diese bislang als dogmatisch unhaltbar empfunden wurde – jedoch ist gleichzeitig zu berücksichtigen, dass es sich bei Arglist stets um einen Ausnahmefall handelt, der im Zivilrecht aus Wertungsgründen häufig einer Sonderbehandlung unterliegt.208 Folglich lässt sich aus § 463 S. 2 BGB lediglich herleiten, dass es in Form der Arglist einen Sonderfall gibt, bei dem der Gesetzgeber eine dogmatische Unstimmigkeit hingenommen hat, um der besonderen Schwere der Pflichtverletzung mit einer Haftung auf das positive Interesse gerecht zu werden. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass der Gesetzgeber die gleiche dogmatische Durchbrechung auch regelmäßig für alle Fälle der Haftung aufgrund anfänglicher Unmöglichkeit vornehmen wollte, da die anfängliche Unmöglichkeit lediglich Fahrlässigkeit erfordert. Auch wenn man das Wesen der Haftung nicht als culpa in contrahendo, sondern als vertraglich übernommenen Gewährleistungsanspruch sieht, ist allein die Arglist des Verkäufers dafür ausschlaggebend, ihn auf das positive Interesse haften zu las204 So auch Huber, in: Soergel (12. Aufl.), § 463 a.F. Rn. 3; Knütel, NJW 2001, 2519 (2520). Hingegen überzeugt es nicht, das Auseinanderfallen von Pflichtverletzung und Schadensersatz bei § 463 S. 2 BGB a.F. mit der Nähe der Garantiehaftung für zugesicherte Eigenschaften zu erklären, da es sich bei § 463 BGB a.F. in Alt. 1 und 2 jeweils um unterschiedliche, selbständige Tatbestände handelt. So aber Harke, Jb. J. ZivRWiss 2001, 29 (56). 205 Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 126. 206 Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 126. 207 Larenz, Schuldrecht II / 1, § 41 II c) 2, S. 59. 208 So bezieht sich etwa der herrschend vertretene Ausschluss des Anfechtungsrechts im Konkurrenzverhältnis mit dem Gewährleistungsrecht gerade nicht auf das Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung, Singer, in: Staudinger, § 119 Rn. 82; Westermann, in: MünchKomm, § 437 Rn. 55.

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sen: Eine dem § 459 BGB a.F. entsprechende Einschränkung der Haftung ist bei einem arglistigen Verkäufer fehl am Platze.209 Mithin lässt sich auch im Falle der Haftung nach § 463 S. 2 BGB a.F. der Verzicht auf die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem entstandenen Schaden aus der Besonderheit der Arglist erklären. Folglich ist keines der angeführten Beispiele mit § 311a Abs. 2 BGB vergleichbar, so dass sich für die dogmatische Konstruktion dieser Norm nichts ableiten lässt. Auch wenn unter Geltung der alten Rechtslage keine vergleichbare Haftungsanordnung existierte, heißt dies aber nicht, dass der Gesetzgeber nicht in der Lage wäre, sich für eine Verschuldenshaftung gerichtet auf das positive Interesse aufgrund einer Informationspflichtverletzung unter Verzicht auf die Kausalität zu entscheiden.210 Mindestvoraussetzung ist jedoch, dass der Gesetzgeber sich tatsächlich für eine von der herkömmlichen dogmatischen Konstruktion abweichende Lösung entscheidet, wie er dies beispielsweise bei der Arglisthaftung aus Wertungsgesichtspunkten getan hat. Von einer solchen Entscheidung kann jedoch nicht gesprochen werden, wenn die Gesetzesmaterialien selbst dogmatisch einen anderen Anknüpfungspunkt als die Verletzung der vorvertraglichen Informationspflicht für die Haftung auf das positive Interesse wählen. Insofern sieht die Gesetzesbegründung aber das wirksame Leistungsversprechen als Anknüpfungspunkt der Haftung. Bezüglich dieser Konstruktion wird auch hier wieder vorgetragen, dass eine Verschuldenshaftung gerichtet auf das positive Interesse nicht an die bloße Tatsache der Nichterfüllung des Leistungsversprechens anknüpfen kann, da eine erfolgsbezogene Pflicht keine taugliche Grundlage einer Verschuldenshaftung darstelle, sondern allein eine Garantiehaftung begründen könne. Diese Streitfrage über das haftungsbegründende Moment einer Verschuldenshaftung entspricht dogmatisch den unterschiedlichen Sichtweisen zum Inhalt des Begriffs der Pflichtverletzung im Rahmen des § 280 BGB.211 Im Wesentlichen wird vorgebracht, dass die Nichterfüllung lediglich ein Indiz für die objektive Sorgfaltswidrigkeit darstelle, so dass Letztere nicht zwingend mit der Nichterfüllung einhergehe und es somit an der Rechtswidrigkeit als wesentlicher Voraussetzung einer Verschuldenshaftung mangele. Für die Haftung aus §§ 280, 283 BGB im Falle eines nachträglichen Leistungshindernisses wird aus dieser Kritik der Schluss gezogen, dass die Pflichtverletzung nicht – wie die Gesetzesbegründung dies vorsieht – in der Nichterfüllung zu erblicken ist, sondern in dem Verhalten des Schuldners, das die Nichterfüllung herbeigeführt hat. Bei der anfänglichen Unmöglichkeit kann jedoch nicht an die Herbeiführung des Leistungshindernisses angeknüpft werden, da hinsichtlich des 209 210 211

Mezger, in: RGRK, § 463 a.F. Rn. 1. Vgl. Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 24). Siehe hierzu bereits C. II. 4. a) aa) (a).

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

Verschuldens berücksichtigt werden muss, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein Soll vereinbart ist, aus dem sich die Pflichtwidrigkeit des Schuldnerverhaltens einschließlich einer Haftung auf das positive Interesse ergeben könnte.212 Aus vorvertraglichen Pflichten bezüglich des Leistungsgegenstandes kann sich aber nur ein Anspruch auf das negative Interesse ergeben.213 Mithin versagt in den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit die Anknüpfung an das die Nichterfüllung herbeiführende Verhalten des Schuldners. Da nach dieser Ansicht aber nur eine verhaltensbezogene und keine erfolgsbezogene Pflicht ein tauglicher Anknüpfungspunkt der verhaltensbezogenen Verschuldenshaftung ist und eine solche Pflicht in den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit fehlt, bestehe einzig die Möglichkeit einer Garantiehaftung, wenn man einen Anspruch auf das positive Interesse begründen wolle. Abgesehen von der Tatsache, dass dieser Argumentation bereits im Rahmen der nachträglichen Leistungshindernisse nicht gefolgt werden konnte, übersieht die Kritik, dass herrschend im Rahmen der anfänglichen Leistungshindernisse als Haftungsgrund gar nicht die Verletzung einer Pflicht angenommen wird.214 Ist die Verletzung einer Pflicht für die Haftungsbegründung jedoch gar nicht maßgeblich, so kann es auch nicht auf die Art der verletzten Pflicht ankommen. Gegen eine Verschuldenshaftung, die an die Nichterfüllung des wirksamen Leistungsversprechens anknüpft, wird jedoch im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit eingewandt, dass keine Nichterfüllung des Leistungsversprechens vorliege, da § 275 BGB die Pflicht zur Leistung von vornherein ausschließe oder dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht einräume.215 Folglich sei die Annahme eines wirksamen Leistungsversprechens bei gleichzeitig ausgeschlossener Leistungspflicht verfehlt.216 Diese Aussage basiert auf der Annahme, die Wirkung eines Leistungsversprechens liege in einer Leistungspflicht, weswegen es bei deren Ausschluss nicht wirksam sein könne.217 Diese Kritik überzeugt jedoch nur dann, wenn § 275 BGB nicht nur den Naturalerfüllungsanspruch, sondern auch zugleich jegliche Wirkung des Vertragsversprechens beseitigt. Der nach § 311a Abs. 1 BGB wirksame Vertragsschluss beinhaltet ein Leistungsversprechen des Schuldners, an welches dieser durch den wirksamen Vertrag gebunden ist. Problematisch ist jedoch, dass § 275 BGB scheinbar gegenläufig zu dem Grundsatz pacta sunt servanda den Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit. Insofern erscheint es jedoch fraglich, ob § 275 BGB den Schuldner tatsächlich von jeglicher Nichterfüllung freispricht. Hintergrund der Regelung des 212 Katzenstein, JR 2003, 447 (449); Penner / Gärtner, JA 2003, 940 (942); v. Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1 / 2002, S. 11. 213 Penner / Gärtner, JA 2003, 940 (942 Fn. 21). 214 Vgl. hierzu bereits C. II. 4. a) aa) (a) (1). 215 Katzenstein, JR 2003, 447 (449). 216 Katzenstein, JR 2003, 447 (449). 217 Windel, JR 2004, 265 (266).

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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§ 275 BGB ist es, den Schuldner von einer unmöglichen Primärleistungspflicht zu befreien, weil das Gesetz vernünftigerweise von niemandem die Erbringung einer unmöglichen Leistung fordern kann („impossibilium nulla est obligatio“). Insofern ist nicht einzusehen, wieso § 275 BGB dazu führen soll, dass die Nichterfüllung des Leistungsversprechens keinen Sekundäranspruch gerichtet auf das positive Interesse begründen soll. Dies stünde in erheblichem Widerspruch zu dem wirksam abgegebenen Leistungsversprechen, auf das der Gläubiger vertrauen darf und an dem sich der Schuldner auch in diesem Fall festhalten lassen muss. Somit beseitigt § 275 BGB nur den Naturalerfüllungsanspruch, nicht aber das Leistungsversprechen überhaupt, so dass der Gesetzgeber nicht gehindert ist, das nach § 311a Abs. 1 BGB wirksame Leistungsversprechen als Grundlage für Sekundäransprüche heranzuziehen. 218 Überzeugend formuliert Windel insofern, dass der Ausschluss der Leistungspflicht durch § 275 BGB durchaus als Wirkungs- statt als Wirksamkeitsminderung verstanden werden kann.219 Mithin scheitert eine Haftungsbegründung anknüpfend an die Nichterfüllung des Leistungsversprechens nicht an der Ausschlusswirkung des § 275 BGB. Darüber hinaus konnte aber auch gezeigt werden, dass es nicht unmöglich ist, § 311a Abs. 2 BGB als Schadensersatzhaftung zu qualifizieren und sich daher Deutungen als rechtszuweisende Norm mit strafähnlichem Charakter verbieten. Schwierigkeiten bereitet jedoch die Ermittlung des maßgeblichen Zurechnungsprinzips sowie dessen Verknüpfung mit dem Haftungsgrund. Das Zurechnungsprinzip soll nach Ansicht der meisten Vertreter in der Literatur und den Gesetzesmaterialien selbst in dem Verschuldensprinzip gesehen werden. Diese starke Affektion des Gesetzgebers zum Verschuldensprinzip lässt sich durch eine lange Rechtstradition im Schadensersatzrecht erklären, das bislang grundsätzlich dem Verschuldensprinzip gefolgt war. Entscheidender für den Entschluss, die Haftung dem Verschuldensprinzip unterstellen zu wollen, scheint jedoch die Abneigung des Gesetzgebers gegen die Garantiehaftung gewesen zu sein. „Das Garantieprinzip führt zu Ergebnissen, die unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten keinesfalls zu überzeugen vermögen, während sich das Verschuldensprinzip sowohl durch höhere rechtsethische Überzeugungskraft als auch durch größere Flexibilität auszeichnet. So ist es z. B. nicht einzusehen, warum der Verkäufer eines Kunstwerks dem Käufer auch dann auf das positive Interesse haften soll, wenn das Abhandenkommen für ihn schlechterdings unerkennbar war.“220 Die Wiedergabe aus den Gesetzesmaterialien macht deutlich, dass der Gesetzgeber unter einer dem Garantieprinzip folgenden Haftung eine uneingeschränkte Haftung versteht, so dass der Schuldner unter allen Umständen für den Erfolg einstehen muss. Dieses Verständnis beruht auf der Tradition des BGB, dem eine Garantiehaftung mit Entlastungsmöglichkeit unbekannt ist. Anders als das Common Law kennt das deutsche 218 219 220

Gsell, Jb. J. ZivRWiss. 2001, 105 (121 f.); zustimmend auch Klausch, S. 195 f. Windel, JR 2004, 265 (266). BT-Dr. 14 / 6040, S. 165.

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

Recht mit Ausnahme des Versicherungsvertragsrechts keine gesetzlichen Entlastungsgründe.221 Wird eine Garantiehaftung jedoch durch Entlastungsmöglichkeiten abgeschwächt, wird durch sie im Ergebnis das gleiche Resultat erzielt wie durch eine Verschuldenshaftung, auch wenn hinter beiden Arten der Haftung gänzlich andere Konstruktionen stehen. Bei einer reinen Verschuldenshaftung stellt grundsätzlich eine Pflichtverletzung den Anknüpfungspunkt der Haftung dar, wobei der Schuldner gerade für die Pflichtverletzung einstehen muss, weil er sie schuldhaft begangen hat. Wenn man hingegen im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit explizit die Haftung nicht an die Informationspflichtverletzung anknüpfen möchte, sondern die Haftung an die Nichterfüllung des wirksamen Leistungsversprechens anbindet und hierin keine Pflichtverletzung gesehen wird222, so fragt man sich, warum hieraus eine Schadensersatzverpflichtung gerichtet auf das positive Interesse erwachsen soll. An dieser Stelle erlangt die Verknüpfung von Haftungsgrund und Zurechnungsprinzip Bedeutung. Die Haftung auf das positive Interesse wird insofern damit begründet, dass der Schuldner an seinem wirksamen Leistungsversprechen festgehalten werden muss223, da der Grundsatz pacta sunt servanda eine Bindung erfordert224. Der Schuldner muss haften, weil er es versprochen hat und man sich darauf verlassen darf, wofür einem das Wort gegeben wurde. Begründet man die Haftung allerdings auf diese Weise, kommt man aber wohl nicht an einem Garantieelement vorbei. Versteht man unter Garantie nicht eine umfassende Garantie, sondern lediglich eine Normalgarantie in der Form, dass der Schuldner verspricht, sich mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt über seine Leistungspflicht erkundigt zu haben, so widerspricht dieses Verständnis auch nicht den Vorstellungen vehementer Verfechter der Verschuldenshaftung.225 Die in jedem Leistungsversprechen enthaltene Garantiezusage wird insofern zur Begründung des positiven Interesses herangezogen, ohne dass die Haftung aber selbst als Garantiehaftung qualifiziert wird. Mithin stellt das in der Leistungszusage wurzelnde Garantieelement den Haftungsgrund, nicht aber auch gleichzeitig das Zurechnungsprinzip dar. Dies lässt sich aus der Tatsache erklären, dass der Gesetzgeber die Haftung in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB abhängig vom Verschulden gemacht hat. Eine Haftung, deren Begründung Verschulden erfordert, wird gerade klassischerweise als Verschuldenshaftung bezeichnet. Folglich stellt das Verschulden das für eine Haftung aus § 311a Abs. 2 BGB maßgebliche Zurechnungsprinzip dar. Ehmann / Sutschet, S. 91. Vgl. Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 34 f.). 223 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn 15; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 12; Gsell, Jb. J. ZivRWiss. 2001, 105 (120); Penner / Gärtner, JA 2003, 940 (942); Schwab, JuS 2002, 1 (3); vgl. auch Grunewald, JZ 2001, 433 (435); Häublein, NJW 2003, 388 (392). 224 Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 78); dies., JuS 2002, 209 (214). 225 Vgl. insofern Canaris, DB 2001, 1815 (1819). 221 222

II. Das Unmöglichkeitsrecht nach der Schuldrechtsreform

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Aus diesem Zwiespalt zwischen dem wirksamen Leistungsversprechen als Anknüpfung zur Begründung des positiven Interesses und der Abhängigkeit der Haftung vom Verschulden lassen sich Bezeichnungen in der Literatur wie „Norm mit hybrider Struktur“226 oder „merkwürdige Melange aus Garantieversprechen und vorvertraglichem Verschulden“227 erklären. Tatsächlich handelt es sich um eine Norm, bei der ein Garantieelement den Haftungsgrund bildet, wohingegen das Verschuldensprinzip das Zurechnungskriterium darstellt. Dabei hat die Kombination von sich vermeintlich ausschließenden Verschuldens- und Garantieelementen für viel Verwirrung gesorgt.228 Ein unauflösbarer Widerspruch zwischen dem Verschuldens- und dem Garantieprinzip besteht jedoch nur dann, wenn das Garantieprinzip auf der Ebene des Zurechnungskriteriums in Abgrenzung zum Verschuldensprinzip gebraucht wird. Stellt es jedoch wie vorliegend den Haftungsgrund dar, so ist nicht ersichtlich, warum dieser nicht mit dem Verschuldensprinzip auf der Ebene des Zurechnungskriteriums kombiniert werden kann.229 Zwar wird versucht, die Haftung einheitlich als Garantiehaftung zu konstruieren, indem die in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB angeordnete Verschuldensabhängigkeit geleugnet wird. Ehmann und Sutschet betrachten § 311a Abs. 2 S. 2 BGB nicht als Anordnung einer Beweislastumkehr in Hinblick auf das Erfordernis des Vertretenmüssens, sondern sehen hierin einen gesetzlichen Entlastungsgrund im Rahmen der Garantiehaftung. Diese Interpretation sei möglich, da in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB nicht geschrieben stehe, dass die schuldhafte Verletzung einer vorvertraglichen Vergewisserungs- und Informationspflicht Voraussetzung der Haftung sei.230 Eine derartige Auslegung erscheint jedoch nicht zulässig und ist – nach den vorangegangenen Ausführungen – auch gar nicht notwendig.231 Richtig ist zwar, dass der Wortlaut der Norm – weil hier eine Beweislastumkehr angeordnet wird – die Haftung nicht explizit vom Verschulden abhängig macht. Insofern ist es möglich, den Wortlaut sowohl als Beweislastumkehr einer Verschuldenshaftung zu sehen, wie auch einen gesetzlichen Entlastungsgrund im Rahmen einer reinen Garantiehaftung zu erblicken. Jedoch ist der Wortlaut bekanntlich nicht das einzig maßgebliche Kriterium einer Auslegung. Enthält eine Regelung ihrem Ausdruck nach mehrere Bedeutungsvarianten, ist zu fragen, ob der Zusammenhang, in dem die Regelung steht, Aufschluss über die richtige Bedeutung gibt.232 Für diese Frage ist hier § 280 BGB heranzuziehen, da v. Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1 / 2002, S. 12. v. Olshausen, ZIP 2002, 237 (239). 228 Vgl. Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 31). 229 So auch Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 27 ff.). 230 Ehmann / Sutschet, S. 125. 231 Vgl. auch Jud, S. 114, die darauf hinweist, dass das Verschuldensprinzip in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB klar zum Ausdruck kommt. 232 Larenz, Methodenlehre, S. 324. 226 227

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C. Das Unmöglichkeitsrecht

es sich bei den Regelungen um parallele Normen für Schadensersatzansprüche aufgrund von Leistungshindernissen handelt und § 311a Abs. 2 BGB überhaupt nur geschaffen wurde, weil der Gesetzgeber Zweifel hegte, ob in den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB vorliegt und das Verschulden einen anderen Bezugspunkt aufweist. Da dies die einzigen Gründe für die Schaffung von § 311a Abs. 2 BGB waren, wurde § 311a Abs. 2 S. 2 BGB der Regelung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB mit der Berücksichtigung der Eigentümlichkeit der anfänglichen Unmöglichkeit nachgebildet. Bei § 280 Abs. 1 S. 2 BGB handelt es sich jedoch unstreitig um eine Beweislastumkehr im Rahmen einer Verschuldenshaftung. Insofern entpuppt die Systematik des Gesetzes § 311a Abs. 2 S. 2 BGB klar als Beweislastumkehr im Rahmen einer Verschuldenshaftung. Dieses Ergebnis wird ferner bestätigt, wenn man die Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers und die in Verfolgung dieser Absicht getroffenen Wertentscheidungen heranzieht. Auch wenn gewöhnlicherweise zwischen der „subjektiven“ und der „objektiven“ Theorie Streit darüber besteht, ob Ziel der Auslegung die Erforschung des historisch-psychologischen Willens des Gesetzgebers oder die Erschließung des dem Gesetz selbst innewohnenden Sinnes ist233, so lässt auch die „objektive“ Theorie – insbesondere bei neueren Normen – nicht den Willen und die dahinterstehenden Wertentscheidungen des Gesetzgebers gänzlich außer Acht. Der Gesetzgeber wollte jedoch als wesentliche Grundentscheidung im Rahmen des Leistungsstörungsrechts die Haftung aufgrund aller Formen der Unmöglichkeit einheitlich vom Verschulden des Schuldners abhängig machen. Aber auch dann, wenn man den Willen des Gesetzgebers außer Acht lässt, führt hier schon die systematische Auslegung in Verbindung mit dem Wortlaut der Norm zu dem Ergebnis, dass es sich um eine verschuldensabhängige Haftung handelt. Mithin verbleibt es bei der dargestellten „Melange“ aus Garantie- und Verschuldenselementen.234 So lassen sich als für die Haftung ausschlaggebende Gesichtspunkte weder das in dem Leistungsversprechen enthaltene Garantieelement noch das Verschuldenserfordernis leugnen. Ob man diese, aufgrund der Verschuldensabhängigkeit als Verschuldenshaftung anknüpfend an die Leistungszusage235, als eingeschränkte236 oder abgeschwächte237 Garantie bezeichnet, ist letztlich unerVgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff. Zustimmend Dötsch, in: Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, S. 35; Häublein, NJW 2003, 388 (392); Klausch, S. 197; Penner / Gärtner, JA 2003, 940 (942); Schwarze, Jura 2002, 73 (81); vgl. auch Huber, § 22 I 4, S. 529: „Erst an dieser Stelle, als Entlastungsgrund von der im Versprechen übernommenen Garantie, gewinnt das Verschuldensprinzip im Zusammenhang mit der Vertragshaftung seinen Sinn. Beim vertraglichen Versprechen kann der ursprüngliche Grund dafür, dass der Versprechende an seinem Versprechen „festgehalten“ wird, dass er „haftet“, nicht sein Verschulden sein, sondern der Haftungsgrund ist das Versprechen als solches.“ 235 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165; Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 23 ff.). 236 Schwarze, Jura 2002, 73 (81). 233 234

III. Zusammenfassung

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heblich.238 All diese Deutungsversuche bringen nämlich zum Ausdruck, dass der Schuldner nicht haften muss, wenn er die Unmöglichkeit weder kannte noch hätte kennen müssen. Gegen ein solches Verständnis einer – wenn man sie denn so nennen will – „Garantiehaftung“ hätte wohl auch der Gesetzgeber keine Kritik hervorgebracht, da sie zu gleichen Ergebnissen führt wie eine reine Verschuldenshaftung und es bei der Verschuldensabhängigkeit des Schadensersatzes bei allen Formen der Unmöglichkeit verbleibt.

bb) Ergebnis Als Ergebnis lässt sich somit feststellen, dass es sich bei der Haftung aus § 311a Abs. 2 BGB um eine an das Leistungsversprechen anknüpfende verschuldensabhängige Haftung handelt.

III. Zusammenfassung Zusammenfassend ergibt sich nach der Schuldrechtsreform folgendes Bild: Unabhängig davon, ob ein Fall der Unmöglichkeit oder des Unvermögens vorliegt oder ob diese Leistungshindernisse anfänglich oder nachträglich sind, besteht einheitlich bei Vertretenmüssen des Schuldners eine Haftung auf das positive Interesse. Fehlt dagegen das Vertretenmüssen seitens des Schuldners, ordnet das Gesetz keine Haftung für ihn an. Mithin ist es dem Gesetzgeber durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gelungen, die objektive und die subjektive Unmöglichkeit einheitlich zu regeln, wie auch die Rechtsfolgen zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen parallel auszugestalten. Auch wenn die Neuregelungen insoweit eine Vereinfachung herbeiführen, ist zu fragen, ob insbesondere die schwerwiegenden Änderungen bezüglich der anfänglichen objektiven und subjektiven Unmöglichkeit zu Wechselwirkungen mit anderen Normkomplexen führen, die bei der Auslegung zu berücksichtigen sind.

237 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, Beilage, S. 21; Jud, S. 117 f.; vgl. auch Kaiser, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 334, die von „abgemilderter Garantiehaftung“ spricht. Vgl. zur Rechtslage in Österreich Reischauer, in: Rummel, § 920 Rn. 18a, § 932 Rn. 20c. 238 Vgl. auch Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (S. 51).

D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit Auch wenn man nach dem dargestellten Überblick über das Anfechtungs- und das Unmöglichkeitsrecht annehmen könnte, dass es sich um voneinander unabhängige Ausgleichsmöglichkeiten handelt, die in divergierenden Vertragsstadien eingreifen, auf unterschiedliche Fehlerursachen zugeschnitten sind und keinerlei Überschneidung aufweisen, so kommen Zweifel an dieser Sichtweise auf, wenn man die anfänglichen Leistungshindernisse näher beleuchtet. Richtet man den Blick auf die anfängliche Unmöglichkeit, so fällt auf, dass auch hier der Schuldner häufig über seine Leistungsfähigkeit irrt. Dies ist bei den Fällen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit grundsätzlich der Fall. Hier kennt der Schuldner das anfängliche Leistungshindernis nicht und hätte es auch nicht kennen müssen, so dass er sich in einem Irrtum befindet, da er denkt, zur Leistung imstande zu sein. Aber auch in den Fällen der zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit werden die Fälle in der Regel so gelagert sein, dass der Schuldner das Leistungshindernis nicht kannte, es aber hätte kennen müssen, so dass auch hier häufig ein Irrtum vorliegt. Es dürfte dagegen selten der Fall sein, dass der Schuldner positive Kenntnis von seiner Leistungsunfähigkeit besitzt und dennoch den Vertrag abschließt. Nur in dieser Situation fehlt es an einem Irrtum. Diese Feststellung führt zu der Fragestellung, ob es im Bereich der anfänglichen Unmöglichkeit eine „Überschneidung“ mit den Regeln der Irrtumsanfechtung gibt. Eine solche läge vor, wenn in den Situationen der anfänglichen Unmöglichkeit gleichzeitig ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum bestünde. Eine solche „Überschneidung“ kann nur bezüglich eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB bestehen, da ein Leistungshindernis an sich keine Divergenz von Wille und Erklärung im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB darstellt.1 Die aufgeworfene Fragestellung lässt sich am besten verdeutlichen, indem man den Beispielsfall aus der Einleitung erneut aufgreift: Kauft Privatmann K bei Privatmann V ein gebrauchtes Auto, welches bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen irreparablen Motorschaden aufwies, stellt sich für K und V nach Übergabe des Wagens die Frage, welche Rechtsfolgen aus dieser Situation hervorgehen, wenn der V die irreparable Beschädigung des Motors kennen musste.2 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 24. Auch wenn V die Beschädigung des Motors nicht kennen musste und ihn daher kein Verschulden trifft, kommt der Frage der Anfechtbarkeit auch in dieser Konstellation Bedeutung zu, da sich der V durch diese etwa der Minderung entziehen könnte. 1 2

D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

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Vorliegend könnte eine Abwicklung des Vertrages über das Unmöglichkeitsrecht anzustreben sein, wenn das Bestehen eines unbehebbaren Mangels einen Anwendungsfall des Unmöglichkeitsrechts darstellt. Dies hätte zur Konsequenz, dass dem K das positive Interesse nach §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB zu ersetzen wäre, da auch das nach § 311a Abs. 2 S. 2 BGB erforderliche Verschulden des Schuldners (hier also des V als Verkäufer) gegeben ist. Dieser hätte laut des Beispielsfalls wissen müssen, dass der Motor einen irreparablen Defekt aufwies. Hat K also das Auto für 10.000 A gekauft, wobei der Wert des Wagens in mangelfreiem Zustand 12.000 A betragen hätte, so erhält K den mit dem Geschäft verbundenen Gewinn in Höhe von 2.000 A ersetzt. Folglich könnte K bei dieser Betrachtungsweise den Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem angestrebten Geschäft mit V gegen diesen in Höhe von 2.000 A geltend machen. Im Gegensatz dazu könnte es aber im Bestreben des V als Verkäufer liegen, den mit K geschlossenen Vertrag gänzlich durch Anfechtung zu vernichten, wenn es ihm möglich ist, sich auf das Vorliegen eines relevanten Irrtums zu berufen. Als beachtlicher Irrtum könnte hier zum einen die Tatsache in Betracht kommen, dass sich der Verkäufer V über seine Leistungsfähigkeit – und damit über eine in seiner Person liegende Eigenschaft – geirrt hat, zum anderen aber auch die Tatsache, dass sich V über die Beschaffenheit des Motors – und damit über eine Eigenschaft der zu verkaufenden Sache – in einem Irrtum befand. Könnte man auf diese Weise einen nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Irrtum konstruieren und stehen einer Anfechtung auch sonst keine weiteren Hindernisse entgegen, so könnte sich der Verkäufer V von dem Geschäft vollständig lösen, mit der Folge, dass er lediglich nach § 122 BGB dem K den Vertrauensschaden ersetzen muss. Dieser umfasst jedoch nur das negative Interesse, so dass der Ersatz des positiven Interesses dem K verwehrt bleibt. Hat K also das Auto unter Wert gekauft, so könnte K bei dieser Betrachtungsweise nicht den Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem angestrebten Geschäft mit V gegen diesen in Höhe von 2.000 A geltend machen. Aus Sicht des K als Käufer würde sich dieses Ergebnis als äußerst misslich erweisen. Schließlich hat K mit V einen Vertrag geschlossen, aus dem ein Leistungsversprechen des V resultiert, das dieser nun aufgrund des irreparabel beschädigten Motors nicht einhalten kann. Da die schuldhafte Nichteinhaltung eines Leistungsversprechens den Gläubiger jedoch nach dem Leistungsstörungsrecht mit dem positiven Interesse entschädigt, erscheint es problematisch, ob das parallele Vorliegen eines beachtlichen Irrtums dem Schuldner die Option bietet, auf den Ersatz des negativen Interesses zurückzugreifen. Der vorliegende Beispielsfall wirft somit eine Reihe von Fragen auf: Stellt das Vorliegen eines irreparablen Mangels nach neuem Recht einen Fall der Unmöglichkeit dar? Liegt hier ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum vor? Kann der Verkäufer bei Vorliegen eines beachtlichen Irrtums den Vertrag anfechten oder ist dieser bei gleichzeitiger Bejahung eines anfänglichen Leistungshindernisses über die dafür aufgestellten Regelungen abzuwickeln?

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D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

Wandelt man den Fall dagegen nur ein ganz klein wenig ab, indem nun zwingend davon auszugehen ist, dass V als Verkäufer das Vorliegen des irreparablen Motorschadens nicht kennen musste, stellt sich eine weitere interessante Frage des Zusammenspiels von Anfechtungs- und Unmöglichkeitsrecht. Wendet man hier das Unmöglichkeitsrecht an, so ist zu berücksichtigen, dass dem K im Falle eines nicht zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernisses kein Schadensersatzanspruch zusteht, vgl. §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 S. 2 BGB. Folglich stellt die Abwicklung des Vertrages über das Unmöglichkeitsrecht im Vergleich zum Anfechtungsrecht bei fehlendem Vertretenmüssen des Schuldners für diesen die viel günstigere Variante dar, da er auf diese Weise keinerlei Schadensersatzpflicht unterliegt, also nicht einmal das negative Interesse ersetzen muss. Berücksichtigt man dagegen, dass es auch hier nicht abwegig erscheint, dass V sich hinsichtlich des Defekts des Motors in einem nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Irrtum befand, so hätte eine Anfechtung für ihn zur Folge gehabt, dass er zum Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 BGB verpflichtet gewesen wäre. Die aus § 275 BGB folgende Befreiungswirkung versetzt den Schuldner in eine ähnliche Position, wie er sie durch die Anfechtung erlangt hätte, ohne ihn jedoch gleichzeitig verschuldensunabhängig mit dem Ersatz des Vertrauensschadens zu belasten. Die Frage, ob hier eine Fallkonstellation vorliegt, die einerseits dem Unmöglichkeitsrecht unterfällt, gleichzeitig aber auch als zur Anfechtung berechtigender Irrtum zu qualifizieren ist, stellt sich hier – im Gegensatz zur Problematik der Anfechtungsberechtigung – vielmehr aus der Interessenlage des K. Würde es sich nämlich tatsächlich um eine „Überschneidung“ von einem relevanten Irrtum mit einem Fall der Unmöglichkeit handeln, so hätte die Befreiungswirkung des § 275 BGB zur Folge, dass der Schuldner von seinen Irrtumsfolgen entlastet wird, ohne der Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB nachkommen zu müssen, obwohl im Irrtumsrecht die Loslösung von einem Irrtum ansonsten nur gegen Erstattung des negativen Interesses möglich ist. Somit wirft auch die Abwandlung des Falls erneut eine Reihe von Problemstellungen auf: Auch hier ist wieder zu klären, ob ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum vorliegt. Wesentlich ist erneut die Frage, ob die Situation als eine solche der Unmöglichkeit zu qualifizieren ist. Lassen sich beide Fragen bejahen, schließt sich daran die Problematik an, ob das Unmöglichkeitsrecht Korrekturen durch die Wertungen des Anfechtungsrechts bedarf. Konkret gesprochen, ist zu diskutieren, ob es nicht eine sachgemäße Regelung wäre, den V zumindest zum Ersatz des negativen Interesses zu verpflichten, um auf diese Weise einen Gleichlauf mit dem Irrtumsrecht herzustellen. Gemeinsam ist beiden Fallkonstellationen also zunächst die Frage, ob es eine „Überschneidung“ zwischen der anfänglichen Unmöglichkeit und zur Anfechtung berechtigenden Irrtümern gibt. Erst wenn diese „Überschneidung“ nachgewiesen werden kann, eröffnen sich die angedeuteten Folgefragen.

I. Vorliegen und Inhalt eines Irrtums

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Die Problematik einer „Überschneidung“ von anfänglicher Unmöglichkeit und der Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums hat Canaris bereits während des Gesetzgebungsverfahrens gesehen.3 So argumentiert er, dass in den Situationen der anfänglichen Leistungshindernisse zumeist ein Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB vorliege, da etwa der Verkäufer oder Vermieter einer fremden Sache eigentlich nach § 119 Abs. 2 BGB anfechten könne, weil zumindest aus seiner Sicht die Eigentumslage eine verkehrswesentliche Eigenschaft darstelle und dies für den anderen Teil grundsätzlich ohne weiteres erkennbar sei.4 Gleiches müsse erst recht gelten, wenn der Vertragsgegenstand bei Vertragsschluss nicht oder nicht mehr existiert; denn das wirke sich zumindest ebenso gravierend aus wie das Fehlen des Eigentums in der Person des Schuldners, so dass § 119 Abs. 2 BGB folgerichtig analog oder gar a fortiori anzuwenden sei.5 Dabei lässt Canaris die Frage, welche Irrtumsart § 119 Abs. 2 BGB regelt, unbeantwortet und stellt lediglich fest, dass es jedenfalls im praktischen Ergebnis – wenn auch vielleicht nicht hinsichtlich der dogmatischen Einordnung und aller tatbestandlichen Voraussetzungen – in § 119 Abs. 2 BGB im Wesentlichen um die Berücksichtigung eines Motivirrtums gehe.6 Ob diese Annahme richtig ist, ist im Folgenden anhand des einleitenden Beispielsfalls sowie anderer Fallkonstellationen zu untersuchen.

I. Vorliegen und Inhalt eines Irrtums Wenn man der Frage nachgeht, ob in den beschriebenen Situationen ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB vorliegt, so ist zunächst festzustellen, worin der Bezugspunkt eines solchen Irrtums zu sehen ist. Insoweit wurde bereits dargelegt, dass der Schuldner sich in Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit in der Regel in einem Irrtum befindet, da er bei Vertragsschluss nicht weiß, dass er zur Leistung außerstande ist. Teilweise wird aus dem Irrtum über die eigene Leistungsfähigkeit hergeleitet, dass es sich regelmäßig um einen beachtlichen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person handele, wobei mit „Person“ in § 119 Abs. 2 BGB auch der Anfechtungsberechtigte selbst gemeint sein könne.7 Mithin sei die Leistungsfähigkeit als solche als verkehrswesentliche Eigenschaft des sich verpflichtenden Schuldners anzusehen, mit der Folge, dass jeder Irrtum über die Leistungsfähigkeit zur Anfechtung berechtigt. Ob diese undifferenzierte Qualifizierung als Irrtum über eine Eigenschaft der Person des Schuldners in dieser Weise vorgenommen werden kann, erscheint jedoch zweifelhaft. 3 4 5 6 7

Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 61 ff.). Canaris, JZ 2001, 499 (506); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62). Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62 Fn. 75). Canaris, JZ 2001, 499 (508); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62 Fn. 72). Vgl. den Hinweis bei Löhnig, JA 2003, 516 (519).

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D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

Diese Zweifel werden auch durch die Stellungnahmen von Canaris zu diesem Problem untermauert, da dieser nicht stets von einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft in der Person des Schuldners auszugehen scheint. Die von Canaris gebildeten Beispiele8 zeigen, dass er nicht von einer verkehrswesentlichen Eigenschaft des Schuldners, sondern von einer solchen der geschuldeten Sache ausgeht. Ansonsten wäre es entbehrlich zu begründen, dass das Eigentum entgegen der Ansicht des BGH als verkehrswesentliche Eigenschaft zu qualifizieren sei9, da es dann nämlich ausreichend wäre, sich lediglich auf die – aufgrund des fehlenden Eigentums – nicht vorliegende Leistungsfähigkeit als verkehrswesentliche Eigenschaft der Person des Schuldners zu berufen. Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass auch der Anfechtungsberechtigte selbst mit „Person“ im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB gemeint sein kann.10 Dies trifft jedoch nur in Ausnahmesituationen zu. Nach § 119 Abs. 2 BGB geht es in erster Linie um Eigenschaften desjenigen, auf den sich die Erklärung bezieht.11 Ferner kann es auch auf eine dritte Person ankommen, falls nach dem Sinn und dem Zweck des Geschäfts Eigenschaften dieser Person bedeutend sind. So kann etwa die Person des Leistungsempfängers beim Vertrag zugunsten Dritter oder diejenige des Bürgen bei der Kreditzusage maßgeblich sein.12 Ausnahmsweise kann es aber auch um Eigenschaften der Person des Erklärenden gehen, wenn diese wesentlich für das jeweilige Rechtsgeschäft sind. Zu denken ist hier an einen Schuldner, der sich bei einem Vertrag über eine persönliche Leistung bezüglich der Fähigkeit, diese Leistung zu erbringen, im Irrtum befunden hat.13 Diese Ausnahmesituation, in der es auf die Person des Anfechtenden ankommt, kann also gerade auch in Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit vorliegen. Beispielhaft zu nennen ist ein den Eltern bekannter Babysitter, der nicht auf das Kind aufpassen kann, weil er bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses schwer erkrankt war, ohne davon selbst Kenntnis zu haben. Bei diesen Fällen handelt es sich somit immer um Konstellationen, in denen die höchstpersönlich zu erbringende Leistung Inhalt des Vertrages ist. Hingegen ist der Hauptanwendungsfall wohl ein anderer: Zumeist wird die Situation sich so darstellen, dass sich ein Schuldner einem Gläubiger gegenüber verSiehe hierzu D. Vgl. zur Frage, ob das Eigentum als verkehrswesentliche Eigenschaft zu qualifizieren ist sogleich D. II. 2. b). 10 BAG, NJW 1992, 2173 (2174); OLG Düsseldorf, JW 1921, 537 (537); Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 55; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn 38; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 50; Palm, in: Erman, § 119 Rn. 44; Wimpfheimer, JW 1912, 229 (229). 11 Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 127. 12 Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 127. 13 BAG, NJW 1992, 2173 (2174); Feuerborn, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 119 Rn. 65; Flume, Allgemeiner Teil, § 24 4, S. 490; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 127; Palm, in: Erman, § 119 Rn. 44. 8 9

II. Beachtlichkeit des Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB

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pflichtet, eine Leistung vorzunehmen, die nicht in seiner Person zu erbringen ist. Der Schuldner ist somit lediglich verpflichtet, die Leistung zu erbringen, ohne dass das Geschäft aber einen weiteren Bezug zu seiner Person aufweist. In diesen Fällen ist es aber nicht gerechtfertigt, auf die Person des Anfechtenden abzustellen. Die Leistungsfähigkeit des Schuldners ist bloße Grundvoraussetzung der ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung, so dass man nicht argumentieren kann, dass es bei dem konkreten Rechtsgeschäft speziell auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners in besonderem Maße – und damit verkehrswesentlich – ankommt. Die grundsätzliche Leistungsfähigkeit des Vertragspartners ist vielmehr ureigenstes Risiko eines jeden Rechtsgeschäfts. Der Irrtum über die eigene Leistungsfähigkeit kann somit nicht die Lösung des Vertrages mittels einer Anfechtung eröffnen. Dies kann vielmehr nur dann zulässig sein, wenn – bezogen auf den Inhalt des Vertrages – der Grund für die Leistungsunfähigkeit selbst als verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person oder Sache eingeordnet werden kann, wobei die Frage, ob es sich um eine Eigenschaft einer Person oder Sache handelt, vom Vertragsinhalt abhängt. Dabei wird es sich jedoch in den klassischen Fällen, die auch Canaris vor Augen stehen, um Irrtümer handeln, die falls sie von § 119 Abs. 2 BGB erfasst werden, sich auf die Sache als der geschuldeten Leistung beziehen. Somit kann Canaris beigepflichtet werden, dass ein Irrtum des Schuldners vorliegt. Zudem konnte auch der Bezugspunkt dieses Irrtums ermittelt werden, wobei allerdings noch unklar ist, ob der jeweilige Irrtum eine Anfechtungssituation nach § 119 Abs. 2 BGB begründet. Für den einleitenden Beispielsfall bedeutet dies lediglich, dass gezeigt werden konnte, dass V sich jedenfalls nicht darauf berufen kann, dass ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person vorliegt, weil er sich über seine Leistungsfähigkeit geirrt hat.

II. Beachtlichkeit des Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB Nachdem nun ermittelt werden konnte, dass je nach Art des Rechtsgeschäfts zu differenzieren ist, ob es auf die Person des Erklärenden oder auf die den Inhalt des Vertrages bildende Sache verkehrswesentlich ankommt, kann die Beachtlichkeit eines Irrtums nur im Einzelfall ermittelt werden. Da die Gründe, die ein anfängliches Leistungshindernis darstellen können, unzählig sind, können hier nur exemplarische Fälle analysiert werden.

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D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

1. Beachtliche Irrtümer a) Qualitative Unmöglichkeit Beginnt man die Untersuchung mit dem bereits angeführten Beispiel, dass Privatmann K bei Privatmann V ein gebrauchtes Auto gekauft hat, welches bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen irreparablen Motorschaden aufwies, so liegt hier nach neuem Schuldrecht ein Fall der anfänglichen qualitativen Unmöglichkeit vor. Dieses Ergebnis folgt daraus, dass der Gesetzgeber in § 433 Abs. 1 S. 2 BGB die Mangelfreiheit zur primären Leistungspflicht erhoben hat.14 Somit ist grundsätzlich ein Fall der qualitativen anfänglichen Unmöglichkeit gegeben, wenn bei Vertragsschluss ein irreparabler Mangel der Stücksache vorliegt und diese nicht ersetzbar ist15, mit der Folge, dass der Schuldner seiner Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB nicht nachkommen kann16 und den Haftungsfolgen des Unmöglichkeitsrechts unterliegt. Vor dem Hintergrund der hier zur Dogmatik und den Voraussetzungen des § 119 Abs. 2 BGB vertretenen Meinung ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Fahrtaug14 BT-Dr. 14 / 6040, S. 208; Beckmann, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 524; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (S. 54); Grigoleit / Herresthal, JZ 2003, 118 (119 f.); Hofmann / Pammler, ZGS 2004, 91 (92); Jud, JuS 2004, 841 (842); Köster, Jura 2005, 145 (145); Linnertz, AnwBl. 2001, 400 (400); Schubel, JuS 2002, 313 (315); Tröger, JuS 2005, 503 (503); Westermann, JZ 2001, 530 (531); ders., in: MünchKomm, § 433 Rn. 3; Zerres, JA 2002, 713 (713 f.); Zimmer / Eckhold, Jura 2002, 145 (145 f.). 15 Seit den Änderungen durch die Schuldrechtsreform ist es umstritten, ob auch beim Stückkauf ein Ersatzlieferungsanspruch bestehen kann, wenn die Sache einen irreparablen Mangel aufweist, aber ersetzbar ist. Die Existenz eines Nachlieferungsanspruchs bejahen grundsätzlich: BGH NJW 2006, 2839 (2841); OLG Braunschweig, ZGS 2003, 156 (157); Balthasar / Bolten, ZGS 2004, 411 (412); Berger, in: Jauernig, § 439 Rn. 24; Canaris, JZ 2003, 831 (833 ff.); Fest, ZGS 2005, 18 (18); Grunewald, in: Erman, § 439 Rn. 3; Heinemann / Pickartz, ZGS 2003, 149 (151 f.); Jud, S. 154 ff.; Kamanabrou, ZGS 2004, 57 (60); Oechsler, NJW 2004, 1825 (1828 f.); Pammler, NJW 2003, 1992 (1992 ff.); Schulze / Ebers, JuS 2004, 462 (463 f.); Spickhoff, BB 2003, 589 (590); E. Wagner, S. 238 ff. Anderer Ansicht sind dagegen: Ackermann, JZ 2002, 378 (379 ff.); Faust, in: Bamberger / Roth, § 439 Rn. 27 f.; P. Huber, NJW 2002, 1004 (1006); Huber, in: FS Schlechtriem, S. 521 (S. 523 Fn. 9); Lorenz, JZ 2001, 742 (744); Schwab, JuS 2002, 1 (6); Vogt, S. 8; vgl. auch Tiedtke / Schmitt, JuS 2005, 583 (583 ff.). Bejaht man bei Ersetzbarkeit den Nacherfüllungsanspruch, so führt dies zu dem Ergebnis, dass trotz Vorliegens eines irreparablen Mangels an der Stücksache keine Unmöglichkeit vorliegt. Insofern wird der Anwendungsbereich des Unmöglichkeitsrechts von dieser Meinung verkürzt. Dennoch sind viele Fälle denkbar, in denen die Ersetzbarkeit ausscheidet. Ob dies der Fall ist, soll nach dem hypothetischen Parteiwillen beurteilt werden, vgl. BGH NJW 2006, 2839 (2841). Aus den konkreten Umständen kann sich ergeben, dass der Umfang der Leistungspflicht auf das verkaufte Stück bzw. einen bestimmten Vorrat beschränkt sein soll, vgl. Heinrich, ZGS 2003, 253 (256). Eine solche Beschränkung der Leistungspflicht soll etwa dann konkludent anzunehmen sein, wenn der Verkäufer beim Stückkauf nicht als Unternehmer, sondern als Privatperson auftritt, Balthasar / Bolten, ZGS 2004, 411 (414). 16 Dötsch, ZGS 2002, 160 (161); Ehmann / Sutschet, JZ 2004, 62 (62); Häublein, NJW 2003, 388 (392); Hofmann / Pammler, ZGS 2004, 91 (92); Katzenstein, JR 2003, 447 (447); Lorenz, JZ 2001, 742 (743); ders., in: NJW 2002, 2497 (2498); Zerres, JA 2002, 713 (714).

II. Beachtlichkeit des Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB

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lichkeit des Wagens eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB darstellt. Qualifiziert man den Eigenschaftsirrtum als Motivirrtum, wird für die ausnahmsweise vorliegende Beachtlichkeit des Motivirrtums verlangt, dass es sich um einen Irrtum über Eigenschaften von Personen oder Sachen handelt, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Indem die Fahrtauglichkeit charakteristisch für ein Auto als Fortbewegungsmittel ist, stellt sie ein Merkmal dar, welches ausschlaggebenden Einfluss auf die Verwendbarkeit des Wagens besitzt und damit auch für die Wertschätzung von Bedeutung ist. Da das Merkmal der Fahrtauglichkeit auch unmittelbar in der Sache selbst angelegt ist, liegt eine verkehrswesentliche Eigenschaft vor, so dass anhand dieses Beispiels zugleich das Vorliegen eines anfänglichen Leistungshindernisses wie auch eines beachtlichen Irrtums nachgewiesen werden kann. b) Persönlich zu erbringende Leistungen Nicht anders ist etwa folgender Fall zu beurteilen: Arbeitnehmer A schließt mit Arbeitgeber B einen Arbeitsvertrag, wobei A zu diesem Zeitpunkt nicht weiß, dass er unheilbar erkrankt ist und die Krankheit die Aufnahme der vereinbarten Tätigkeit nicht zulassen wird. Auch in diesem Beispiel handelt es sich um einen Fall der anfänglichen Unmöglichkeit, der gleichzeitig als Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist. Eine Krankheit stellt nämlich dann eine verkehrswesentliche Eigenschaft eines Arbeitnehmers dar, wenn sie die Ausführung der vereinbarten Arbeiten dauerhaft verhindert.17 2. Zweifelhafte Fälle Neben diesen „eindeutigen“ Fällen der Überschneidung gibt es aber auch Fallgruppen, die aus der Sicht des Irrtumsrechts nicht so eindeutig einer Lösung zugeführt werden können. Obwohl diese Arbeit nicht den Anspruch verfolgt, die einzelnen Anfechtungsgründe im Detail zu beleuchten, sollen kurz zwei strittige Fälle aufgezeigt werden, die Canaris im Zuge seines Analogievorschlags in die Diskussion eingebracht hat18. Abschließend soll an einem eindeutig unbeachtlichen Fall verdeutlicht werden, dass die „Überschneidung“ keineswegs immer besteht, da nicht jeder Fall eines anfänglichen Leistungshindernisses zugleich auch einen beachtlichen Eigenschaftsirrtum darstellt. 17 Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 46; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 130; Palm, in: Erman, § 119 Rn. 45. 18 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62 Fn. 75).

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D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

a) Nichtexistenz der geschuldeten Sache Neben den gebildeten Fällen stellt gleichfalls die Situation, dass eine Verpflichtung über eine nichtexistente Sache eingegangen wird, ein Beispiel einer anfänglichen Unmöglichkeit dar. Auch hier ergibt sich wiederum die Frage, ob parallel dazu auch ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der geschuldeten Sache vorliegt. Die Nichtexistenz kann dadurch zustande kommen, dass es die Sache niemals gab oder aber dadurch, dass sie bereits vor Vertragsschluss vernichtet wurde. Teilweise wird pauschal vertreten, dass die Nichtexistenz einer Sache keine Eigenschaft der Sache darstelle.19 Dem ist insofern zuzustimmen, dass im Falle der Nichtexistenz die Sache als solche nicht vorhanden ist, so dass es kein Bezugsobjekt für eine Eigenschaft gibt. Dennoch ist für die Fälle, in denen die Sache existierte, aber vor Vertragsschluss komplett vernichtet wurde, die Ähnlichkeit zu den Fällen der qualitativen Unmöglichkeit auffällig. Daher erscheint es zweifelhaft, ob für die Beurteilung eines Anfechtungsrechts nach § 119 Abs. 2 BGB ein Unterschied daraus hergeleitet werden kann, dass die Sache durch irgendein Ereignis so beschädigt wurde, dass sie als solche zwar noch existiert, aber mit einem unbehebbaren Mangel versehen ist, oder ob sie gänzlich vernichtet wurde. Würde man auf diese Fälle § 119 Abs. 2 BGB analog anwenden, so könnte es auch keinen Unterschied mehr machen, ob die Sache existierte, aber vernichtet wurde oder ob sie nicht existierte, weil sie niemals zur Entstehung gelangt ist. Mithin erscheint es nicht gänzlich abwegig, auch in diesen Konstellationen einen Irrtum entsprechend § 119 Abs. 2 BGB annehmen zu wollen.20

b) Fehlendes Eigentum an der Sache Ebenfalls von Canaris erwähnt wird das Beispiel, dass der Verkäufer die Sache nicht übereignen kann, weil sie nicht in seinem Eigentum steht.21 Neben der anfänglichen Unmöglichkeit, die vorliegend in dem zahlenmäßig seltenen Anwendungsfall des anfänglichen Unvermögens auftritt, sei hier bei fehlender Kenntnis des Schuldners über die Eigentumslage eine Anfechtungsberechtigung nach § 119 Abs. 2 BGB zu bejahen. Zu diesem Ergebnis gelange man, weil die Eigentumslage eine verkehrswesentliche Eigenschaft darstelle und dies für den anderen Teil grundsätzlich erkennbar sei.22 19 Palm, in: Erman, § 119 Rn. 47; kritisch insofern auch Cekovic-Vuletic, S. 71; Klausch, S. 206. 20 So auch Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62 Fn. 75), der die Anfechtungsberechtigung allerdings anders herleitet. 21 Canaris, JZ 2001, 499 (506); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62).

II. Beachtlichkeit des Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB

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Canaris fügt jedoch sogleich selbst hinzu, dass es Stimmen geben wird, die der Eigentumslage das Wesen einer Eigenschaft mit der Begründung absprechen, dass das Eigentum nicht von hinreichender Dauerhaftigkeit sei.23 Diesen Einwand hält Canaris jedoch jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht für überzeugend, zumal es sich um eine offensichtliche Scheinbegründung handele, mit dem Ziel dem Konkurrenzproblem auszuweichen.24 Obwohl bereits durch die vorangegangenen Beispiele25 nachgewiesen wurde, dass der Frage auch dann Bedeutung zukommt, wenn man das Eigentum als verkehrswesentliche Eigenschaft verneint, mit der Folge, dass nicht von einer Scheinbegründung gesprochen werden kann, ist Canaris Recht zu geben, dass das Wesen der Eigenschaft nicht mangels der Dauerhaftigkeit des Eigentums in den Unmöglichkeitsfällen verneint werden kann. In der Tat wird zwar für das Vorliegen einer Eigenschaft gefordert, dass diese eine gewisse Dauerhaftigkeit und Beständigkeit aufweist.26 So soll etwa die Schwangerschaft mangels Dauerhaftigkeit keine Eigenschaft einer Arbeitnehmerin darstellen.27 Ziel dieser Restriktion ist es wohl, Gegebenheiten der Anfechtung zu entziehen, die sich nur kurzfristig auswirken, wie es beispielsweise bei der Schwangerschaft der Fall ist. Bei der Eigentumslage ist die Sache jedoch eine andere: Geht man davon aus, dass eine gewisse Dauerhaftigkeit gefordert wird, um die Anfechtung aus Verkehrsschutzerwägungen nur bei schwerwiegenden Irrtümern zuzulassen, so scheint es zumutbar, eine kurzzeitige Beeinträchtigung hinnehmen zu müssen. Insofern wird sich in vielen Konstellationen die Eigentumslage als vorübergehend erweisen, mit der Folge, dass dem Eigentum das Wesen einer Eigenschaft abzusprechen ist. Fehlt dem Schuldner jedoch das Eigentum an der Sache, über die er sich verpflichtet hat, so liegt überhaupt nur dann ein Fall der anfänglichen Unmöglichkeit vor, wenn er dauerhaft nicht in der Lage ist, sich die Sache zu beschaffen (§ 275 Abs. 1 BGB) oder die Beschaffung zumindest dauerhaft unzumutbar im Sinne von § 275 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB ist, da nach herrschender Ansicht nur dauerhafte Leistungshindernisse die vollständigen Rechtsfolgen der Unmöglichkeit auslösen. Bei zeitweiliger Unmöglichkeit wird der Schuldner dagegen nur für den Zeitraum, in dem das Leistungshindernis besteht, nach § 275 BGB von der Leistungspflicht befreit; sobald der Schuldner wieder zur Leistung in der Lage ist, ist er auch zu dieser verpflichtet.28 Auch die Rechtsfolgen in Hinblick auf einen möglichen 22 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62). Auch die Gesetzesbegründung hält es für möglich, dass in dem dargestellten Beispielsfall ein Irrtum des Schuldners über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache besteht, vgl. BT-Dr. 14 / 6040, S. 165. 23 Canaris, JZ 2001, 499 (506 Fn. 69). 24 Canaris, JZ 2001, 499 (506 Fn. 69). 25 Vgl. D. II. 1. 26 Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 24; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 38. 27 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 39. 28 Ernst, in: MünchKomm, § 275 Rn. 134; Löwisch, in: Staudinger, § 275 Rn. 42; Otto, in: Staudinger, § 283 Rn. 25; a.A. Kaiser, in: FS Hadding, S. 121 (S. 125 ff.), die davon ausgeht,

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D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

Schadensersatzanspruch richten sich aber nur bei einer dauerhaften Unmöglichkeit nach § 311a Abs. 2 BGB29, so dass die vorliegend zu erörternde „Überschneidung“ nur bei dauerhaft fehlendem Eigentum in Betracht kommen kann. Insofern zeichnet sich die Eigentumslage in dieser Situation gerade durch ihre Dauerhaftigkeit aus. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern die Belastung für den Schuldner im Falle der Unmöglichkeit zeitlich eng begrenzt ist, mit der Folge, dass es zum Zwecke des Verkehrsschutzes gerechtfertigt erscheint, die Anfechtungsmöglichkeit zu versagen. Mithin ist davon auszugehen, dass der Eigentumslage in den in Rede stehenden Konstellationen jedenfalls mangels der Dauerhaftigkeit nicht das Wesen der Eigenschaft abzusprechen ist.30 Problematisch erscheint hingegen, dass die Rechtsprechung31, der das Schrifttum32 weitgehend folgt, der Eigentumslage das Wesen einer Eigenschaft aus anderem Grunde abspricht. So führt der BGH aus, dass als verkehrswesentliche Eigenschaften einer Sache im Sinne dieser Vorschrift nicht nur ihre natürliche Beschaffenheit, sondern auch die vorhandenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse in Betracht kommen sollen, die infolge ihrer Beschaffenheit und Dauer auf die Brauchbarkeit und den Wert von Einfluss sind. Allerdings gilt dies nach herrschender Meinung nur insoweit, als die Beziehungen ihren Grund in der Sache selbst haben, von ihr ausgehen oder sie unmittelbar kennzeichnen.33 Dies treffe für das Eigentum an einer Sache nicht zu. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern dieses auf die Brauchbarkeit und den Wert der Sache Einfluss haben könne.34 In ähnlicher Richtung wird auch von Larenz und Wolf argumentiert, dass das Eigentum keine Eigenschaft sei, weil dieses Recht unabhängig von den konkreten Eigenschaften an jeder Sache bestehen könne.35 Demgegenüber kritisiert Kramer die Verneinung einer Eigenschaft als formalbegrifflich.36 Ferner stehe die Behauptung des BGH, das Eigentum habe keinen Einfluss auf die Brauchbarkeit und den Wert der Sache, in merkwürdigem Kontrast dass bei zeitweiliger Unmöglichkeit die Leistungspflicht des Schuldners nicht nach § 275 BGB suspendiert wird. 29 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 311a Rn. 10; Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 94 ff. 30 Insoweit anderer Ansicht Cekovic-Vuletic, S. 70 f. 31 BGHZ 34, 32 (41). 32 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 59; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 27; Klausch, S. 207; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 40; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 41; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 44. 33 Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 37; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 24; kritisch hinsichtlich des Erfordernisses der Unmittelbarkeit äußert sich Wieling, Jura 2001, 577 (580) mit dem Argument, dass die Qualifizierung als mittelbar oder unmittelbar im Belieben des Beurteilers stehe. 34 BGHZ 34, 32 (41). 35 Larenz / Wolf, § 36 Rn. 41; zustimmend auch Cekovic-Vuletic, S. 70 f. 36 Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 134.

II. Beachtlichkeit des Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB

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zur Rechtsmängelhaftung des Verkäufers.37 Die wirtschaftliche Brauchbarkeit einer Sache hänge sehr wohl davon ab, ob der Käufer damit rechnen müsse, dass von Dritten (vor allem auch beschränkt dingliche) Rechte gegen ihn geltend gemacht werden können, so dass das Vorliegen einer Eigenschaft zu bejahen sei.38 Auch Coing sieht den Irrtum des Verkäufers über sein fehlendes Eigentum an der Kaufsache als Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB an. Dies begründet er damit, dass auch die rechtliche Zuständigkeit eines Gegenstandes zu den nach der Verkehrsauffassung wesentlichen Eigenschaften gehören könne.39 Letztlich scheint es auch der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung nicht für ausgeschlossen zu erachten, dass die Eigentumslage eine verkehrswesentliche Eigenschaft darstellen kann.40 Die Aussage Kramers, wonach die wirtschaftliche Brauchbarkeit einer Sache sehr wohl davon abhänge, ob der Käufer damit rechnen müsse, dass von Dritten dingliche Rechte gegen ihn geltend gemacht werden können, entstammt der Rechtsmängelhaftung und damit dem Schuldrecht. Wenn im Schuldrecht Verpflichtungen über Gegenstände vorgenommen werden, handelt es sich hierbei grundsätzlich um Austauschbeziehungen zwischen einem Gläubiger und einem Schuldner, die zu einer Zufriedenheit beider Vertragsparteien führen sollen. Mithin kommt es bei der Rechtsmängelhaftung ganz konkret auf die Frage an, ob eine andere Person ein Recht an der Sache, das auch im Eigentum liegen kann, geltend machen kann, wodurch dem Gläubiger der geschuldete Gegenstand wieder entzogen werden könnte. Bei dieser Betrachtungsweise ist es nicht entscheidend, ob das fehlende Eigentum den Wert der Sache mindert. Vielmehr ergibt sich die Haftung schon daraus, dass der Verkäufer gesetzlich verpflichtet ist, die Sache frei von Rechtsmängeln zu verschaffen. Wenn er dies nicht tut, besteht die Gefahr, dass der Gläubiger Ansprüchen Dritter ausgesetzt ist. Diese verändern aber nicht das Wesen der Sache, sondern schränken die Nutzungsmöglichkeit ein oder beseitigen diese. Der Wertverlust resultiert hier also aus einem Nutzungsverlust und nicht aus der Veränderung der Sache. Mithin wurzelt der Wertverlust nicht in der Sache selbst, sondern nur die Zuordnung wirkt sich negativ auf die Nutzungsmöglichkeit aus. Wenn dieser Aspekt in der schuldrechtlichen Beziehung zwischen Schuldner und Gläubiger durchaus zu berücksichtigen ist, so kann man die Bewertung aber nicht auf die Frage einer Eigenschaft im Anfechtungsrecht übertragen. Hier steht die Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 134. Kramer, in: MünchKomm (4. Aufl.), § 119 Rn. 131. 39 Coing, in: Staudinger (11. Aufl.), § 119 Rn. 42. 40 Die Gesetzesmaterialien, BT-Dr. 14 / 6040, S. 165, führen hierzu aus: „Anders liegt es freilich hinsichtlich der Frage, ob der Schuldner nach § 119 Abs. 2 mit der Begründung anfechten kann, das Leistungshindernis sei ihm unbekannt gewesen und stelle eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne dieser Vorschrift dar. Tatbestandlich ist das keineswegs von vornherein ausgeschlossen, weil z. B. die Tatsache, dass eine Sache nicht dem Verkäufer, sondern einem Dritten gehört, durchaus als verkehrswesentliche Eigenschaft qualifiziert werden kann.“ 37 38

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D. Wechselwirkungen zwischen Irrtum und Unmöglichkeit

Sache als solche im Fokus der Betrachtung. Sind dagegen die Rahmenbedingungen aufgrund eines Irrtums nicht vereinbarungsgemäß, führt dies nicht zur Anfechtung, sondern ist über das Schuldrecht zu lösen, indem gegebenenfalls ein Rechtsmangel vorliegen kann. Mithin überzeugen die gegen die herrschende Meinung vorgebrachten Argumente nicht. Vielmehr ist mit dem BGH davon auszugehen, dass das Eigentum keine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Sache darstellt und somit nicht nach § 119 Abs. 2 BGB zur Anfechtung berechtigt.

3. Unbeachtliche Irrtümer Über die viel diskutierten Fälle der Nichtexistenz der geschuldeten Sache und des fehlenden Eigentums hinaus sind aber auch Situationen der anfänglichen Unmöglichkeit denkbar, bei denen unzweifelhaft kein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person oder Sache vorliegt. Als Beispiel dient der Fall, dass K von V ein seltenes Gemälde kauft, wobei V zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wissentlich nicht Eigentümer ist. V nimmt das Geschäft vor, weil er denkt, die Marktlage ermögliche es ihm, das Bild zu beschaffen. In Wirklichkeit kann V das Bild jedoch nicht in sein Eigentum bringen. Unzweifelhaft liegt hier ein Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit vor. Mit dieser geht vorliegend aber kein Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB einher. V irrt nicht über sein Eigentum, welches je nach Sichtweise eine Eigenschaft begründen könnte, sondern über die Marktlage. Diese hat aber nichts mit den Eigenschaften einer Person oder Sache zu tun, sondern ist bloßes Motiv für den Vertragsabschluss.41 Ein weiteres überzeugendes Beispiel für einen nicht unter § 119 Abs. 2 BGB fallenden reinen Motivirrtum bildet der bekannte Lehrbuchfall zur faktischen Unmöglichkeit: Irrt der Schuldner über den Aufenthaltsort des Rings, von dem er denkt, dass er sich in einem Safe befindet, in Wirklichkeit aber auf den Meeresgrund gefallen ist, so liegt zwar ein Fall der faktischen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB vor, jedoch nicht gepaart mit einem nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Irrtum. Der Irrtum über den Aufenthaltsort des Rings stellt einen rein unbeachtlichen Motivirrtum dar.42

41 42

Vgl. Schulte-Nölke / Behren, ZGS 2002, 256 (259). Vgl. hierzu auch Lobinger, S. 51.

III. Ergebnis

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III. Ergebnis Die dargestellten Beispiele haben gezeigt, dass in jedem Einzelfall untersucht werden muss, ob neben der anfänglichen Unmöglichkeit ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB vorliegt. Als Ergebnis kann zudem festgehalten werden, dass es viele Fälle gibt, in denen eine „Überschneidung“ besteht,43 dies jedoch nicht immer gegeben ist.

43 An der aufgezeigten Überschneidung besteht auch kein Zweifel, wenn man die Fälle des § 119 Abs. 2 BGB dogmatisch einem anderen Lösungsansatz zuführt. Insofern kann die Existenz der Konkurrenzsituation von keiner Ansicht geleugnet werden.

E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten I. Problemstellung Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese „Überschneidungen“ hervorbringen. Auf der Hand liegt zunächst das Problem, nach welchen Rechtsnormen sich die dargestellten Beispielsfälle in der beschriebenen „Überschneidungssituation“ beurteilen lassen. So ist insbesondere fraglich, ob der Schuldner im Falle eines anfänglichen Leistungshindernisses den Vertrag anfechten kann oder ob dieser zwingend nach den für die Unmöglichkeit gesetzlich angeordneten Rechtsfolgen abgewickelt wird. Die sich aus der Anfechtung ergebende Nichtigkeit des Vertrages vereitelt insofern die Geltendmachung von vertraglichen Schadensersatzansprüchen des Gläubigers, deren Voraussetzungen tatbestandlich eigentlich erfüllt wären. Mithin zeichnet sich hier ein nur schwer aufzulösender Wertungswiderspruch zwischen dem Anfechtungsrecht und den aus der Unmöglichkeit folgenden gesetzlichen Ansprüchen ab. Während das Anfechtungsrecht darauf ausgerichtet ist, dass ein Erklärender nicht an einen Vertrag gebunden bleiben muss, den er bedingt durch einen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft geschlossen hat, wollen die aus der Unmöglichkeit der Leistung folgenden gesetzlichen Ansprüche einen Ausgleich dafür zubilligen, dass das vertragliche Leistungsversprechen nicht eingehalten werden konnte. Folglich versagt das Anfechtungsrecht bewusst das positive Interesse des Erklärungsempfängers, wohingegen das Unmöglichkeitsrecht das positive Interesse des Gläubigers gerade schützen will.1 Konkret – auf das einleitende Beispiel bezogen – stellt sich die Frage, ob V als Verkäufer den Vertrag anfechten kann, mit der Folge, dass er ausschließlich den Anfechtungsfolgen und damit der Haftung auf das negative Interesse aus § 122 BGB unterliegt. Dieses Vorgehen hätte für V den Vorteil, dass er damit den strengeren Haftungsfolgen des Unmöglichkeitsrechts, die bei Verschulden in der Erstattung des positiven Interesses bestehen, entgehen kann. Nachdem nun für diesen Beispielsfall gezeigt werden konnte, dass sowohl die Voraussetzungen einer anfänglichen Unmöglichkeit, wie auch diejenigen einer Irrtumsanfechtung verwirklicht sind, könnte V an der Nutzung des Anfechtungsrechts lediglich dann gehindert sein, wenn ihm dieses Vorgehen verwehrt ist, weil die Abwicklung des Vertrages über das Unmöglichkeitsrecht zu erfolgen hat. 1

Vgl. auch Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 200.

II. Meinungsüberblick

103

Zu berücksichtigen ist insofern, dass es bei der hier in Rede stehenden Fragestellung stets um das Verhältnis einer Irrtumsanfechtung seitens des Schuldners zum Unmöglichkeitsrecht geht. Die gleichfalls bestehende Meinungsverschiedenheit über das Konkurrenzverhältnis zwischen den Gewährleistungsrechten des Gläubigers und einer Anfechtung durch den Gläubiger ist hier dagegen nicht relevant.2 Zwar liegt in der Regel auch ein Eigenschaftsirrtum des Käufers vor, wenn er eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits irreparabel beschädigte Speziessache kauft,3 jedoch besteht seitens des Käufers keinerlei Interesse, den Vertrag durch Anfechtung zu vernichten, da die Käuferinteressen grundsätzlich über das Gewährleistungsrecht geschützt werden. Ein solches Interesse liegt hier lediglich in Sonderfällen vor, in denen beispielsweise die Gewährleistungsfrist im Gegensatz zur Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist oder die Gewährleistung vertraglich ausgeschlossen wurde.4

II. Meinungsüberblick Die Frage einer „Überschneidung“ des Anfechtungsrechts mit den Rechtsfolgen der anfänglichen Leistungshindernisse wurde soweit ersichtlich nach ursprünglicher Rechtslage nicht diskutiert. So war insbesondere der auf eine anfänglich objektiv unmögliche Leistung gerichtete Vertrag nichtig, was zur Folge hatte, dass es keiner Anfechtung mehr bedurfte und der Schuldner ohnehin nur einer Haftung auf das negative Interesse unterlag. Da nach neuer Rechtslage nun einheitlich der auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtete Vertrag wirksam ist und eine Haftung des Schuldners bei Verschulden auf das positive Interesse nach sich zieht, gewinnt diese Problemstellung nun an Relevanz. Nach alter Rechtslage wurde bereits eine ganz ähnliche Fragestellung diskutiert, indem problematisiert wurde, ob der Verkäufer einer mangelhaften Sache den Kaufvertrag unter den Voraussetzungen eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB anfechten durfte, mit der Folge, dass er den für die Sachmängelhaftung angeordneten Rechtsfolgen entgeht.

2 Vgl. zu dieser Streitfrage BGHZ 34, 32 (33 f.); BGH, NJW 1988, 2597 (2598); Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 62 f.; Flesch, S. 33 f.; Flume, Eigenschaftsirrtum, S. 132 ff.; ders. Allgemeiner Teil, § 24 3 a), S. 484; Heinrichs, in: Palandt (61. Aufl.), § 119 Rn. 28; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 33; Larenz / Wolf (8. Aufl.), § 36 Rn. 53, 117; Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn. 344; Schmidt, NJW 1962, 710 (710 f.); vgl. auch Schmidt-Salzer, JZ 1967, 661 (663). Vgl. auch den umfassenden Meinungsüberblick bei P. Huber, S. 57 ff. sowie zur Darstellung des Streitstandes in Österreich und Deutschland vor der Schuldrechtsreform Jud, S. 62 ff. 3 Vgl. auch Jud, S. 62. 4 Vgl. auch Jud, S. 64.

104

E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

Auch wenn diese frühere Diskussion somit eine eingeschränktere Fragestellung betraf, sind die beiden Problemkomplexe doch so ähnlich, dass ein Rückblick auf den Meinungsstand nach alter Rechtslage durchaus gewinnbringend erscheint.

1. Ältere Literaturansichten In der älteren Literatur wurde die Frage nach der Anfechtungsberechtigung des Verkäufers im Gegensatz zu derjenigen des Käufers nur äußerst vereinzelt diskutiert5, wobei zumeist die Anfechtung des Verkäufers nach § 119 Abs. 2 BGB mit der Folge der Vernichtung der Gewährleistungsrechte des Käufers ohne nähere Begründung zugelassen wurde6. Demgegenüber wurde vereinzelt die Anfechtungsberechtigung des Verkäufers wegen eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB mit unterschiedlicher Argumentation bestritten: Lenel7 verneint das Anfechtungsrecht des Verkäufers, indem er ausführt, dass es keinen Unterschied mache, ob sich der Verkäufer über den Stoff, aus dem die Sache gefertigt ist, oder über den Wert der Sache selbst irre. Im Gegensatz zum Käufer, für den das Fehlen einer irrig vorausgesetzten Eigenschaft den Kauf zwecklos machen könne, komme es für den Verkäufer nur darauf an, dass er infolge eines Irrtums für die verkaufte Sache einen anderen Preis erhalte, als er sonst gefordert hätte. Versage das Gesetz die Anfechtung wegen eines Irrtums über den Wert, so sei es inkonsequent, die Anfechtung des Verkäufers auf anderem Wege wieder zuzulassen, mit der Konsequenz, dass die Verkäuferanfechtung wegen eines Substanzirrtums zu versagen sei. In Übereinstimmung mit Lenel vertritt auch Lippmann8, dass der zumeist vorkommende Irrtum des Verkäufers ein solcher über den Wert der Sache sei, der nicht zur Anfechtung berechtige. Zudem erfordere eine Anfechtung, dass der Irrende bei verständiger Würdigung des Falles die Erklärung nicht abgegeben haben würde, woraus abzuleiten sei, dass die Anfechtung unstatthaft wäre, wenn eine verständige Erwägung ihn zum Beharren an der Erklärung veranlassen müsste. Aus diesem Grund sei die Anfechtung verwehrt, wenn der Verkäufer eine schlechte Sache für gut taxiert habe, da es nicht in seinem Interesse sei, eine schlechte Sache, die er gerade losgeworden ist, zurückzuerlangen.9 Zwar unterliege der Verkäufer bei jedem Irrtum einem Nachteil, der je nach Lage des Falls darin bestehe, dass er den Kaufpreis zu gering bemessen hat oder aber 5 6 7 8 9

Vgl. auch Feldmann, S. 1. Enneccerus / Lehmann, S. 445; Linke, S. 33; Süß, S. 248. Lenel, AcP 123 (1925), 161 (191 f.). Lippmann, AcP 102 (1907), 283 (355 ff.). Lippmann, AcP 102 (1907), 283 (359).

II. Meinungsüberblick

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der Käufer Rechte aus Wandlung oder Minderung geltend machen kann. Diese Nachteile belegten, dass es ihm nie um die Eigenschaft gehe und eine solche für den Verkäufer niemals verkehrswesentlich sein könne mit der Folge, dass keine Anfechtungsberechtigung aus § 119 Abs. 2 BGB bestehe.10 Während die zwei vorangestellten Autoren eine Beschränkung des Anfechtungsrechts des Verkäufers über die Auslegung des § 119 Abs. 2 BGB zu erreichen versuchen, wählt Feldmann11 einen gänzlich anderen Weg. Er vertritt, dass zwischen dem Anfechtungsrecht des Verkäufers und den Gewährleistungsansprüchen des Käufers Gesetzeskonkurrenz bestehe, mit der Folge, dass das Gewährleistungsrecht das Anfechtungsrecht verdränge.

2. Entscheidung des BGH und herrschende Literaturansicht Auch der BGH hat sich zur Zeit der Geltung der alten Rechtslage mit der Problematik beschäftigt, ob ein Verkäufer, der Gewährleistungsansprüchen des Käufers ausgesetzt ist, den Kaufvertrag anfechten kann, wenn er sich über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache geirrt hat. Der BGH führt aus, dass auf Seiten des Verkäufers nie eine Konkurrenz zwischen Sachmängelgewährleistungsansprüchen und der Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums bestehe, weil dem Verkäufer keine Gewährleistungsansprüche zustehen könnten. Daraus folge aber nicht, dass der Verkäufer stets von seinem Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 BGB Gebrauch machen dürfe. Stünde dem Verkäufer grundsätzlich bei Vorliegen eines Eigenschaftsirrtums auch das Anfechtungsrecht zu, so könnte er sich durch Irrtumsanfechtung unter Inkaufnahme der Haftung nach § 122 BGB von seiner Gewährleistungspflicht befreien. Daher sei es dem Verkäufer nach dem Gedanken des Rechtsmissbrauchs verwehrt, von dem Anfechtungsrecht Gebrauch zu machen, wenn dies zur Konsequenz hätte, dass er sich gesetzlichen Zurechnungen in Form seiner Gewährleistungshaftung entzöge.12 Dieser Rechtsprechung ist die Literatur nahezu einstimmig gefolgt.13 Lippmann, AcP 102 (1907), 283 (358). Feldmann, S. 12 ff. 12 BGH, NJW 1988, 2597 (2598); vgl. auch BGH, WM 1971, 1016 (1016 f.), wo der BGH die Frage, ob sich ein Verkäufer auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, offen lassen konnte. Jedoch hatte dort die Vorinstanz ausgeführt, dass die Vorschriften über den Wegfall der Geschäftsgrundlage keine Anwendung finden, wenn die Tauglichkeit der Kaufsache zu dem vorausgesetzten Gebrauch wegen der Beschaffenheit der Sache entfällt. In diesem Falle seien nur die Vorschriften des Vertragsrechts über die rechtlichen Folgen beim Vorhandensein von Mängeln anzuwenden. Es gehe nicht an, bei Mängeln der Kaufsache, die vom Gesetzgeber geregelte Rechtsstellung des Käufers durch die auf Billigkeitserwägungen beruhenden Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu ersetzen. Einem Verkäufer, der eine mangelfreie Sache nicht zu liefern vermag, sei es grundsätzlich versagt, sich mit der Begründung, dass der Verwendungszweck nicht erreicht werde, vom Vertrag zu befreien. Hieraus kann abgeleitet werden, dass es sich unabhängig von der Frage, welchen Lösungsweg 10 11

106

E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die vom BGH zu entscheidende Fallkonstellation gerade anders geartet war. Fasst man den Sachverhalt vereinfacht zusammen, erwarb ein Käufer bei einem Verkäufer ein Bild, das dem Maler Duveneck zugeschrieben wurde, von dem sich aber später rausstellte, dass es tatsächlich von Leibl erstellt war. Auf der Grundlage dieser neuen Erkenntnis wollte der Verkäufer den Kaufvertrag anfechten, wohingegen der Käufer, ohne seine Gewährleistungsansprüche nutzen zu wollen, das Bild von Leibl behalten wollte. Er war mit dem getätigten Geschäft zufrieden, da Bilder von Leibl in Deutschland einen höheren Wert erzielten als Werke von Duveneck, der allerdings in den USA genauso hoch gehandelt wurde. Da der Käufer somit nicht an der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen interessiert war, stufte der BGH die Anfechtung des Verkäufers nicht als rechtsmissbräuchlich ein, da die Geltendmachung dieser Ansprüche nicht vereitelt werden könne, wenn der Käufer diese gar nicht anstrebt.

3. Sondermeinung von Köhler und Fritzsche Köhler und Fritzsche wenden gegen die grundsätzliche Versagung des Anfechtungsrechts im Falle der Vereitelung von Gläubigeransprüchen ein, dass der Verkäufer durchaus ein schutzwürdiges Interesse an der mittels Anfechtung zu erreichenden Wiedererlangung des Kaufgegenstandes haben könne.14 Unter Umständen sei dem Verkäufer daran gelegen, die mangelhafte Sache aus dem Verkehr zu ziehen, weil sonst Rufschäden oder Ersatzansprüche Dritter drohen könnten, so dass es nicht richtig sei, dass die Anfechtung in dieser Situation keinen anderen Zweck haben könne als den, sich der gesetzlichen Haftung für Sachmängel zu entziehen. Mithin erfordere die Begründung eines Rechtsmissbrauchs eine detaillierte Analyse der Parteiinteressen.15 Vergleiche man somit die Interessen des Käufers in Hinblick auf die Ausübung seiner Gewährleistungsrechte mit der durch eine Anfechtung herbeigeführten Lage, so ergebe sich, dass der Käufer durch die Zulassung der Anfechtung nicht unzumutbar benachteiligt werde.16 man für richtig erachtet, um parallele Problematiken handelt und ein für die Anfechtung gefundenes Ergebnis auch auf die Grundsätze über den Wegfall bzw. die Störung der Geschäftsgrundlage zu übertragen ist. 13 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 66; Emmerich, JuS 1989, 59 (60); EsserWeyers, § 6 I 4, S. 68; Flume, Allgemeiner Teil, § 24 4, S. 488; ders., Eigenschaftsirrtum und Kauf, S. 148; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 80; Hönn, JuS 1989, 293 (296); Honsell, in: Staudinger, Vorb. § 459 a.F. Rn. 37; ders., JZ 1989, 44 (44); Huber, in: Soergel (12. Aufl.), vor § 459 Rn. 202; Kellermann, JA 2004, 405 (407); Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 34; Medicus, EWiR § 119 BGB 1 / 88, 1053 (1054); Schack, Rn. 290; Westermann, in: MünchKomm (3. Aufl.), § 459 a.F. Rn. 76; vgl. auch Hattenhauer, JuS 1998, 684 (689). 14 Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (18). 15 Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (18). 16 Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (19).

II. Meinungsüberblick

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In den Situationen, in denen der Käufer nach § 463 S. 1 BGB a.F. einen Schadensersatzanspruch liquidieren kann, bestehe keine Anfechtungsmöglichkeit des Verkäufers, der eine Zusicherung für das Vorliegen einer Eigenschaft abgegeben hat, da die Anfechtung die geschäftstypische Risikoverteilung nicht in Frage stellen dürfe. Hingegen mangele es bei einem Schadensersatzbegehren des Käufers nach § 463 S. 2 BGB a.F. schon an einem Irrtum des Verkäufers, so dass diesem in beiden Situationen kein Anfechtungsrecht zustehe. Nicht anders verhalte es sich auch bezüglich des Nachlieferungsanspruchs beim Gattungskauf, vgl. § 480 BGB a.F.: Irre der Verkäufer über Eigenschaften, die die ganze Gattung betreffen, bestehe auch kein Nachlieferungsanspruch, weil keine mangelfreie Sache existiere. Sei dagegen nur das gelieferte Stück mangelhaft, scheide eine Anfechtung aus, da sich die Erklärung des Verkäufers beim Gattungskauf nur auf die Gattungsmerkmale, nicht aber auf die Merkmale der gelieferten Sache beziehe.17 Relevant werde die Überschneidung somit nur bei den einfachen Gewährleistungsansprüchen in Form von Wandlung und Minderung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Wandlung und die Anfechtung praktisch kongruente Rechtssituationen herbeiführen, wobei die Anfechtung sogar in der Regel günstigere Ergebnisse für den Käufer hervorbringe, da aufgrund der Wandlung nur die Vertragskosten nach § 467 S. 2 BGB a.F. erstattet würden, wohingegen § 122 BGB den Vertrauensschaden begrenzt durch das positive Interesse gewähre, womit ein weiterer Schadensumfang abgesteckt werde. Nachteile könnten sich insofern allenfalls aus der divergierenden Rückabwicklung ergeben, da diese nach erfolgter Anfechtung den Regeln der §§ 812 ff. BGB unterliege, wohingegen das Wandlungsrecht gemäß § 467 S. 1 BGB a.F. eine Rückabwicklung nach § 346 ff. BGB a.F. vorsehe.18 Der Käufer stehe somit allein dann einer verschlechterten Situation gegenüber, wenn er den Kaufpreis mindern wolle. Lege man jedoch den Gedanken zugrunde, dass im Falle der Anfechtung der Verkäufer den vollen Kaufpreis rückerstatten und den Vertrauensschaden ersetzen müsse, werde dieser nur bei Vorliegen eines gewichtigen Grundes anfechten. Das Interesse des Käufers, die Sache zu behalten und den Kaufpreis zu mindern, sei demgegenüber nicht schlechthin schutzwürdiger, zumal die Minderung sogar in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam abbedungen werden könne, wenn dem Käufer die Wandlung verbleibt.19 Diese Ansicht hebt schützenswerte Interessen des Verkäufers hervor und stuft dagegen die für den Gläubiger entstehenden Beeinträchtigungen als unerheblich bzw. hinnehmbar ein, so dass die Anfechtung des Verkäufers nach dieser Ansicht dann nicht rechtsmissbräuchlich und damit zulässig ist, wenn er durch die Anfechtung einen weiteren Zweck verfolge, als sich dem Schadensersatzanspruch zu ent17 18 19

Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (18). Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (18). Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (19).

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

ziehen. Ob ein solcher weiterer Zweck vorliegt, bedarf einer Ermittlung im Einzelfall und ist keiner allgemeingültigen Aussage zugänglich.

4. Stellungnahmen zur neuen Rechtslage In Einklang mit der Entscheidung des BGH und der früher herrschend vertretenen Ansicht wird nun auch nach neuem Recht vertreten, dass für das Zusammentreffen einer anfänglichen Unmöglichkeit und einer Irrtumsanfechtung durch den Schuldner Letztere aufgrund des Gedankens des Rechtsmissbrauchs als ausgeschlossen betrachtet wird.20 Dieser Ausschluss bezieht sich selbstverständlich nur auf die Fälle, in denen der Irrtum gerade auf der Unkenntnis über die Leistungsfähigkeit beruht.21 Auch dem Gesetzgeber war die von Canaris, der Mitglied der Schuldrechtskommission war, vorgebrachte Problematik des Ausschlusses der Anfechtung nicht unbekannt. Dieser hatte in der Schuldrechtskommission angeregt, klarzustellen, dass die Unkenntnis eines anfänglichen Leistungshindernisses den Schuldner nicht zur Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtige. Diesem Vorschlag ist die Kommission nicht gefolgt, da hiergegen hauptsächlich eingewandt wurde, dass die Lösung eines Konkurrenzverhältnisses nicht dem Stile des BGB entspreche.22 Obwohl die Frage somit nicht in die Neuregelung aufgenommen wurde, gehen die Gesetzgebungsmaterialen kurz auf diese ein, indem dort argumentiert wird, dass eine gesetzliche Klarstellung unnötig erscheine. Denn eine Anfechtung durch den Schuldner sei anerkanntermaßen unzulässig, wenn sie nur das Ziel haben könne, sich etwaigen Schadensersatz- oder Gewährleistungsansprüchen zu entziehen.23

20 Alpmann, in: Herberger u. a., Praxiskommentar-BGB, § 311a Rn. 11; Berger, in: Jauernig, § 437 Rn. 32; Canaris, JZ 2001, 499 (506); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62); Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 89, S. 119; dies., in: DaunerLieb u. a., Anwaltkommentar, § 311a Rn. 28; Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 10; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 5; Fehre, S. 28; Kindl, in: Erman, § 311a Rn. 11; Klausch, S. 207 f.; Löhnig, JA 2003, 516 (519); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 Rn. 31; Pammler, in: Herberger u. a., Praxiskommentar-BGB, § 437 Rn. 39; Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 311a Rn. 5; Wertenbruch, NJW 2004, 1977 (1979); Westermann, in: MünchKomm, § 437 Rn. 55; Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKomm-BGB, § 311a Rn. 13. So nun auch Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 79; anders dagegen noch Ernst / Gsell, ZIP 2000, 1410 (1419 f.). 21 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 24; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 5. 22 Vgl. Canaris, JZ 2001, 499 (506). 23 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165.

III. Stellungnahme

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III. Stellungnahme 1. Dogmatische Grundlagen Da das Gesetz auf eine Regelung der vorliegenden Fragestellung verzichtet hat, ist der Gesetzesanwender selbst gezwungen, unter Heranziehung der einschlägigen dogmatischen Grundlagen, eine Antwort auf diese Frage zu finden. Dabei hat der dargestellte Meinungsüberblick deutlich gemacht, dass die Tendenz schon seit längerer Zeit zur Versagung des Anfechtungsrechts des Verkäufers neigt, wobei über die dogmatischen Begründungen für den Ausschluss erhebliche Meinungsverschiedenheiten bestehen. So wird teilweise § 119 Abs. 2 BGB – und hier insbesondere das Merkmal der Verkehrswesentlichkeit – restriktiv ausgelegt, wohingegen Feldmann die Konkurrenzlehre heranziehen will. Der BGH und die ganz herrschende Literaturansicht berufen sich demgegenüber mittlerweile auf eine Anwendung der Grundsätze über den Rechtsmissbrauch. Diesem Vorgehen stimmen auch Köhler und Fritzsche im Grunde zu, bewerten den Gebrauch des Anfechtungsrechts durch den Verkäufer jedoch nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise als rechtsmissbräuchlich, wie es der BGH tut.

a) Restriktive Auslegung des § 119 Abs. 2 BGB Die Darstellung des Anfechtungsrechts wie auch die Subsumtion der Beispielsfälle hat gezeigt, dass eine restriktive Auslegung der Anfechtungsvoraussetzungen vor dem Hintergrund des heutigen Verständnisses des Anfechtungsrechts nicht haltbar ist. Zu Recht wird gegenwärtig nahezu einhellig vertreten, dass der Irrtum des Verkäufers – unabhängig von der Frage nach den Schuldnerrechten – gemäß § 119 Abs. 2 BGB beachtlich sein kann.24 So besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, dass zwar der Wert einer Sache keine verkehrswesentliche Eigenschaft darstellt, dass hiervon jedoch die wertbildenden Merkmale zu trennen sind und ein Irrtum über diese durchaus zur Anfechtung berechtigt. Mithin kann dem Anfechtungsrecht nicht entgegengehalten werden, dass die Berücksichtigung der wertbildenden Faktoren die Unmaßgeblichkeit des Wertes umgeht. Nach heutigem Verständnis erfordert das Merkmal der Verkehrswesentlichkeit, dass es sich um Eigenschaften handelt, auf die im Rechtsverkehr bei Geschäften 24 Die Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts nach § 119 Abs. 2 BGB verneinen in der neueren Literatur Oetker / Maultzsch, § 2 Rn. 320, indem sie vertreten, dass ein Irrtum des Verkäufers, der sich auf eine mangelbegründende Eigenschaft beziehe und im Falle der Anfechtung dem Käufer Rechte aus § 437 BGB bzw. den §§ 433 Abs. 1 S. 2, 453 Abs. 1 und 3 BGB entziehen würde, nicht verkehrswesentlich sei. Falls die betreffende Eigenschaft dagegen keinen Mangel bilde, indem sie z. B. den Wert der Kaufsache steigere, so greife § 119 Abs. 2 BGB ohne besondere Modifikationen ein.

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

der fraglichen Art üblicherweise entscheidender Wert gelegt wird. Legt man diese Definition zugrunde, dürften jedoch keine Zweifel daran bestehen, dass etwa beim Kauf eines Bildes dessen Alter oder beim Kauf eines Ringes dessen Material üblicherweise für die Parteien von entscheidendem Wert sind. Sowohl aus Sicht des Verkäufers wie auch aus derjenigen des Käufers sind diese Eigenschaften wesentlich für die gesamten Rahmenbedingungen des Geschäfts. So kann seitens des Verkäufers z. B. aus ideellen Gründen gar kein Interesse am Verkauf eines Bildes bestehen, wenn er gewusst hätte, dass es nicht von Künstler X erstellt wurde, sondern von einem nahen Angehörigen.25 Folglich kann den Meinungen nicht darin zugestimmt werden, dass es sich aus Sicht des Verkäufers nicht um verkehrswesentliche Eigenschaften handelt. Auch die Vermutung, der Verkäufer hätte den Vertrag auch bei Kenntnis der wahren Sachlage geschlossen, wenn es sich um einen Irrtum zu seinen Lasten handelt, überzeugt nicht. Tatsächlich würde der Verkäufer bei Kenntnis der wahren Sachlage häufig von dem Geschäft Abstand genommen haben, um Rufschäden und Folgeansprüche zu vermeiden. Die durch den Gesetzgeber bewusst so weit gefasste Norm des § 119 Abs. 2 BGB bietet insofern keine Möglichkeiten einer restriktiven Auslegung, die so weit gehen würde, dass man dem Verkäufer die Anfechtungsberechtigung absprechen könnte. Mithin sind die dahingehenden Versuche abzulehnen und es verbleibt bei dem bereits aufgestellten Ergebnis, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts erfüllt sind.

b) Anwendung der Konkurrenzlehre Da es sich hier auf den ersten Blick um eine Überschneidung zweier Tatbestände handelt, die den gleichen Sachverhalt regeln, könnte die Konkurrenzlehre eine Antwort auf das Verhältnis der Schuldnerrechte zu den Gläubigerrechten geben. Von einer Konkurrenz zweier Rechtssätze spricht man, wenn die Tatbestände mehrerer Rechtssätze sich in vollem Umfang oder teilweise decken, was zur Konsequenz hat, dass ein und derselbe Sachverhalt von beiden erfasst wird.26 Ordnen diese Rechtssätze unterschiedliche Rechtsfolgen an, ohne sich jedoch gegenseitig auszuschließen27, so ist zu klären, ob beide Rechtsfolgen nebeneinander eintreten 25 So auch Flume, Eigenschaftsirrtum, S. 146 Fn. 1, der argumentiert, dass auch seitens des Verkäufers sich der ganze Kauf als zwecklos erweisen könne, wenn er bei Kenntnis der wirklichen Beschaffenheit der Kaufsache den Kaufvertrag niemals abgeschlossen hätte und ihm der Kaufpreis nur ein geringer Trost für den Verlust der Kaufsache sei. 26 Flesch, S. 32; Kramer, S. 96; Larenz, Methodenlehre, S. 266; Schmalz, Rn. 70; Wank, S. 133; vgl. auch Arens, AcP 170 (1970), 392 (393). 27 Sind die Rechtsfolgen entgegengesetzt, also schließen sie sich gegenseitig aus, so kann logischerweise nur eine Rechtsfolge zur Anwendung kommen, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 266.

III. Stellungnahme

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oder ob der eine Rechtssatz den anderen verdrängt, mit der Auswirkung, dass nur die Rechtsfolgen eines Rechtssatzes maßgeblich sind28. Gelangt man unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der in Frage stehenden Regelungen und der hinter ihnen stehenden Wertungen zu dem Ergebnis, dass nur eine Norm anwendbar ist, so kann man dies als Fall der „Gesetzeskonkurrenz“ bezeichnen.29 Unterfällt dagegen der Sachverhalt mehreren anspruchsbegründenden Normen, wobei die Auslegung ergibt, dass keiner dieser Rechtssätze ein gänzlicher oder teilweiser Vorrang zuzuweisen ist, so ergibt sich eine mehrfache Begründung des Anspruchs und man spricht von einer „Anspruchskonkurrenz“.30 Auch wenn in Bezug auf das Verhältnis der Schuldnerrechte aus § 119 Abs. 2 BGB zu den Gläubigerrechten aus § 311a BGB teilweise explizit von einem Konkurrenzverhältnis gesprochen wird31, erscheint es zweifelhaft, dass es sich hierbei – unter Zugrundelegung der dargestellten Dogmatik – um ein solches handelt. Schwierigkeiten bereitet die Einordnung als Konkurrenzproblematik vor dem Hintergrund, dass sich hier ein Schuldenerrecht und ein Gläubigeranspruch gegenüberstehen. Aus den dogmatischen Grundlagen ergibt sich jedoch, dass ein Konkurrenzverhältnis erfordert, dass der selbe Sachverhalt von zwei Normen zumindest teilweise erfasst wird. Ein klassisches Beispiel stellt insofern das Verhältnis der Irrtumsanfechtung des Gläubigers zu den Gewährleistungsregeln dar.32 Somit stellt sich für den Gläubiger die Frage, ob er die Wahl hat, entweder seine Rechte im Wege der Anfechtung geltend zu machen oder den Anspruch auf das Gewährleistungsrecht zu stützen, da tatbestandlich das Gesetz ihm beide Möglichkeiten einräumt. Würde man dem Gläubiger eine freie Wahl zwischen dem Gewährleistungsrecht und der Anfechtung einräumen, so läge ein Fall der Anspruchskonkurrenz vor.33 Um jedoch zu dem Ergebnis zu gelangen, dass es sich um Anspruchskonkurrenz handelt, ist vorerst auszuschließen, dass kein Fall der Gesetzeskonkurrenz gegeLarenz, Methodenlehre, S. 266; Wank, S. 133. So etwa Peters, in: Staudinger, § 195 Rn. 33; Kramer, in: MünchKomm, § 241 Rn. 22; Mansel, in: Jauernig, § 241 Rn. 14. Vgl. zu den Unterschieden in der verwendeten Terminologie Eichler, AcP 162 (1963), 401 (415); Larenz, Methodenlehre, S. 267 Fn. 25. So wird teilweise der Begriff der Gesetzeskonkurrenz schon dann angenommen, wenn auf einen Sachverhalt mehrere Normen passen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die eine von der anderen verdrängt wird oder beide rechtliche Bedeutung erlangen, vgl. Kramer, S. 96; Oertmann, in: Stier-Somlo / Elfter, S. 876 (S. 876); vgl. auch Lent, S. 8 f. 30 Bydlinski, S. 402; P. Huber, in: FS Hadding, S. 105 (S. 110); Larenz, Methodenlehre, S. 267 Fn. 25; Wank, S. 141 f. 31 Canaris, JZ 2001, 499 (506). Vgl. hierzu auch S. 506 Fn. 69. Aus dem Zusammenhang geht hervor, dass es sich wohl um einen Fall der Gesetzeskonkurrenz handeln soll. 32 Larenz, Methodenlehre, S. 268 Fn. 28; Schmalz, Rn. 82; Wank, S. 139 f. 33 Begrifflich erweist es sich an dieser Stelle als problematisch, dass der Begriff „Anspruchskonkurrenz“ eigentlich das Nebeneinander zweier Ansprüche bezeichnet. Die hierfür gefundenen Regelungen lassen sich jedoch auch auf Gestaltungsrechte übertragen, vgl. P. Huber, S. 177. 28 29

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

ben ist.34 Liegt ein Fall der Gesetzeskonkurrenz vor, so verdrängt die eine Norm die andere, wobei der Vorrang sich aus formaler35 oder auch sogenannter logischer36 sowie materieller Spezialität ergeben kann.37 Formale oder logische Spezialität erfordert, dass die eine Norm alle Tatbestandsmerkmale der allgemeineren enthält und zudem mindestens ein weiteres Tatbestandsmerkmal aufweist.38 Ein solches Verhältnis lässt sich jedoch zwischen dem Irrtums- und dem Unmöglichkeitsrecht nicht begründen, ohne dass es hier darauf ankäme, zu differenzieren, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Vertrag anfechten will.39 Evident ist, dass es beachtliche Motivirrtümer gibt, ohne dass zugleich auch ein Fall der Unmöglichkeit vorliegt. Zudem konnte bereits nachgewiesen werden, dass nicht jeder Fall eines anfänglichen Leistungshindernisses einen nach § 119 Abs. 2 BGB zur Anfechtung berechtigenden Irrtum darstellt.40 Mithin kann sich der Vorrang des Unmöglichkeitsrechts gegenüber dem Anfechtungsrecht hier allein aus Gründen der materiellen Spezialität ergeben. Um diese bejahen zu können, müssten das Unmöglichkeitsrecht und das Anfechtungsrecht sich zueinander wie zwei schneidende Kreise verhalten.41 Zudem müsste bei paralleler Anwendung beider Normen die Gefahr bestehen, dass die vom Gesetzgeber mit der Schaffung der einen Norm intendierten Wertungen durch Anwendung der anderen Norm unterwandert werden, wobei dies in der Konkurrenzsituation dann der Fall ist, wenn die Norm den Anspruch erhebt, dass die von ihr gewährte Rechtsfolge nicht über eine andere Regelung erreicht werden darf, die eines oder mehrere ihrer Tatbestandsmerkmale nicht voraussetzt.42 Da sich das Unmöglichkeitsrecht und das Anfechtungsrecht, bildlich gesprochen, zueinander wie zwei schneidende Kreise verhalten, fragt man sich also bei dem klassischen Konkurrenzproblem der Anfechtung durch den Käufer, ob er die vom Gesetz im Gewährleistungsrecht aufgestellten Voraussetzungen, wie z. B. die Nacherfüllung oder die Verjährungsfrist, einhalten muss, um seinen gezahlten Vgl. P. Huber, in: FS Hadding, S. 105 (S. 110). Vgl. zu dem Begriff Wank, S. 138 f. 36 So Larenz, Methodenlehre, S. 267 f.; vgl. auch Müller, in: FS Hadding, S. 199 (S. 212 f.). 37 Teilweise wird dagegen die Form der formellen Spezialität gänzlich abgelehnt, da man nicht allein durch ein bestimmtes Verhältnis der Tatbestände zueinander eine Gesetzeskonkurrenz begründen könne, P. Huber, in: FS Hadding, S. 105 (S. 110); ders., Irrtumsanfechtung, S. 202 ff. Zustimmend auch Kramer, S. 98; Larenz, Methodenlehre, S. 267 f. 38 Larenz, Methodenlehre, S. 267; Kramer, S. 97; Wank, S. 138. 39 Vgl. auch Jud, S. 82. 40 Vgl. D. II. 3. 41 Zippelius, § 7 d), S. 39; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 268, der allerdings in diesem Fall nicht von Spezialität, sondern von Subsidiarität infolge erschöpfender Regelung sprechen will, vgl. insbesondere Fn. 28. Dagegen lehnt P. Huber, S. 221 ff. das Erfordernis eines bestimmten Verhältnisses der Tatbestände zueinander grundsätzlich ab und will eine Lösung der Konkurrenzfragen alleine aufgrund von Wertungsgesichtspunkten finden. 42 Larenz, Methodenlehre, S. 268; P. Huber, S. 234. 34 35

III. Stellungnahme

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Kaufpreis zurückzuerhalten oder ob er sich hierfür auch der nicht an diese Voraussetzungen anknüpfenden Anfechtung bedienen darf. Ohne diese Frage hier beantworten zu wollen, lässt sich an diesem Beispiel der Gedankengang verdeutlichen, den man zur Lösung eines Konkurrenzproblems anstellen muss. Überträgt man dieses Vorgehen nun auf die Problematik einer Anfechtung seitens des Schuldners, so fällt auf, dass das Problem hier anders geartet ist: Die Anfechtung seitens des Verkäufers umgeht keine Merkmale, die das Gesetz zur Befreiung des Verkäufers von dem Vertrag aufstellt. Vielmehr liegt das Problem darin begründet, dass das Gesetz gerade keine weitere Möglichkeit zur Loslösung des Verkäufers von dem Vertrag vorsieht. Dem Verkäufer stehen keine Gewährleistungsrechte zu, so dass er auch nicht Inhaber eines Rücktrittsrechts ist. Mithin unterwandert er durch die Anfechtung keine gesetzliche Norm, die ihm die Loslösung von dem Vertrag nur unter erschwerenden Voraussetzungen erlaubt. Der Unterschied zu einem echten Konkurrenzverhältnis besteht hier darin, dass bei ersterem die Frage dahin geht, unter welchen Voraussetzungen die Loslösung von dem Vertrag erlaubt ist, wohingegen hier die Frage gestellt werden muss, ob die Loslösung von dem Vertrag überhaupt zulässig ist. Diese Ausführungen zeigen, dass eine Lösung einer „Überschneidung“ von Normen klassischerweise mittels der Konkurrenzlehre vorgenommen wird, wenn die Normen eine identische Schutzrichtung aufweisen.43 Dies ist jedoch bei dem Anfechtungsrecht des Schuldners und den Gewährleistungsansprüchen des Gläubigers gerade nicht der Fall. Diese Überlegungen werden auch dadurch bestätigt, dass aus der Verneinung der Gesetzeskonkurrenz Anspruchskonkurrenz folgt44 und diese dadurch definiert ist, dass einem Gläubiger eine Mehrheit selbständiger im Wesentlichen auf die gleiche Leistung gerichteter Ansprüche gegen denselben Schuldner aufgrund verschiedener (gleichrangiger) Anspruchsgrundlagen zusteht45. Diese Definition macht deutlich, dass nicht nur die für die Frage einer Gesetzeskonkurrenz anzustellenden Erwägungen in dem vorliegenden Fall nicht gänzlich passend sind, sondern dass auch die Figur der Anspruchskonkurrenz von einer anderen Ausgangssituation ausgeht. Insofern kann dem BGH46 entgegen der Meinung von Feldmann47 darin zugestimmt werden, dass es sich bei der vorliegenden Problematik nicht um eine Fragestellung handelt, auf die man herkömmlicherweise die Konkurrenzlehre anwenden würde. 43 Oertmann, in: Stier-Somlo / Elfter, S. 876 (S. 878); vgl. auch Lippmann, AcP 102 (1907), 283 (346 f.). 44 P. Huber, S. 236. 45 Mansel, in: Jauernig, § 241 Rn. 14. 46 BGH, NJW 1988, 2597 (2598); so auch ausdrücklich Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 R. 200; P. Huber, in: Huber / Faust, Kap. 14 Rn. 8; Kramer, in: MünchKomm, § 119 Rn. 34; Wertenbruch, NJW 2004, 1977 (1979). 47 Feldmann, S. 12 ff.

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

c) Anwendung der Regeln über den Rechtsmissbrauch Der BGH hat unter Ablehnung der Anwendung der Konkurrenzlehre in seiner Entscheidung zur Frage der Anfechtungsberechtigung eines Verkäufers die Lehre vom Rechtsmissbrauch als dogmatisches Mittel zur Versagung des Anfechtungsrechts gesehen. Da Treu und Glauben eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung bildet48, kann es bei der Anwendung der Vorschriften des BGB Situationen geben, in denen einer Partei der Rechtsvorteil, der aus bestimmten Umständen bzw. den an sie anknüpfenden Rechtsnormen eigentlich resultieren müsste, nicht zuerkannt wird, weil diese Rechtsfolge in der konkreten Situation unter Berücksichtigung der Parteiinteressen unpassend erscheint. Das dogmatische Mittel zur Versagung eines in seinen Voraussetzungen eigentlich gegebenen Rechtsvorteils stellt die Lehre vom Rechtsmissbrauch dar, die wenn sie zur Anwendung kommt, zur Folge hat, dass die Ausübung oder Durchsetzung eines Rechts zumindest zeitweise verwehrt wird.49 Diese aus § 242 BGB entwickelte Lehre verwehrt dem Inhaber eines Rechts dessen Ausübung beispielsweise dann, wenn das Vorverhalten des Rechtsinhabers zu missbilligen ist oder wenn die Geltendmachung des Rechts in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten gestanden hat.50 Die Ausübung eines Rechts kann aber auch dann unzulässig sein, wenn im Einzelfall der Begünstigte keine schutzwürdigen Interessen verfolgt bzw. überwiegende Interessen eines anderen Beteiligten entgegenstehen.51 So ist etwa kein schutzwürdiges Interesse erkennbar, wenn jemand eine Leistung beansprucht, die er sofort wieder zurückgewähren müsste.52 Als Fallgruppe des fehlenden schutzwürdigen Interesses wird aber auch die Situation anerkannt, dass der Rechtsinhaber kein Eigeninteresse an der Geltendmachung des Rechts hat, mit der Folge, dass der Gebrauch des Rechts verwehrt ist.53 Insofern darf jedoch nicht verkannt werden, dass nicht jedes Interessenungleichgewicht zu einer Beschränkung der gesetzlich geregelten Rechte führen kann, sondern dass dieser Eingriff in die gesetzlichen Wertungen grundsätzlich versagt ist und nur in Fällen einer als grob und unerträglich empfundenen Unbilligkeit ausnahmsweise zulässig ist und von der Rechtsprechung praktiziert wird.54 Die für die 48 BGHZ 30, 140 (145); BAG, BB 1995, 204 (204); Heinrichs, in: Palandt, § 242 Rn. 38; Teichmann, in: Soergel (12. Aufl.), § 242 Rn. 274. 49 BGHZ 12, 154 (157); Heinrichs, in: Palandt, § 242 Rn. 38. 50 Vgl. zu den genauen Voraussetzungen, Alff, in: RGRK, § 242 Rn. 93 ff., 120 ff.; Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 217 ff. 51 Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 371. 52 Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 373. 53 Heinrichs, in: Palandt, § 242 Rn. 50; Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 385. 54 Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 371; vgl. auch Alff, in: RGRK, § 242 Rn. 91.

III. Stellungnahme

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vorliegende Problematik einschlägige Fallgruppe des fehlenden Eigeninteresses knüpft somit ausschließlich an eine Interessenabwägung zwischen den Beteiligten an und setzt daher kein schuldhaftes oder auch nur objektiv rechts- oder pflichtwidriges Verhalten des Rechtsinhabers voraus.55 Die ganz herrschende Ansicht in der Literatur wie auch die Rechtsprechung bedienen sich zur Versagung der Anfechtungsberechtigung des Einwandes des Rechtsmissbrauchs, wenn der Verkäufer sich durch die Anfechtung den gesetzlichen Haftungsanordnungen entzieht. Die dogmatische Überzeugungskraft, die Anfechtungsberechtigung aufgrund des Einwandes des Rechtsmissbrauchs auszuschließen, wenn sich der Schuldner durch diese seinen gesetzlichen Haftungsanordnungen entzieht, soll im Folgenden einer näheren Untersuchung unterzogen werden.

d) Eigener Lösungsansatz Überträgt man das Vorgehen des BGH und der ganz herrschenden Lehre auf die Konstellation des Zusammentreffens von anfänglicher Unmöglichkeit und einer Anfechtungsberechtigung nach § 119 Abs. 2 BGB seitens des Schuldners, so ist nach Bejahung der grundsätzlichen Anfechtbarkeit zunächst zu klären, ob es gesetzliche Ansprüche gibt, denen sich der Schuldner durch eine Anfechtung entziehen könnte, da es nur in dieser Situation zu einer nicht hinzunehmenden Verletzung der Gläubigerinteressen kommen kann. Sodann ist zu erörtern, ob diese Anfechtung rechtsmissbräuchlich ist, weil sie den Zweck verfolgt, sich von der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge zu befreien und die Gläubigerinteressen hierdurch zu beeinträchtigen. Für diese Betrachtungsweise ist es empfehlenswert, drei Fallgruppen der anfänglichen Unmöglichkeit zu bilden und anhand jeder dieser Kategorien eine gesonderte Bewertung vorzunehmen, um sodann zu einem Gesamtergebnis zu gelangen. Im Folgenden werden zunächst die Fälle der vollständigen anfänglichen Unmöglichkeit betrachtet, gefolgt von Konstellationen der qualitativen anfänglichen Unmöglichkeit, in denen sich die qualitative Unmöglichkeit erst nach Gefahrübergang zeigt. Letztlich wird ein Blick auf die Situationen der qualitativen anfänglichen Unmöglichkeit geworfen, wenn sich diese bereits vor Gefahrübergang offenbart.

aa) Vollständige anfängliche Unmöglichkeit Richtet man somit den Blick zunächst auf die klassischen Fälle anfänglicher Leistungshindernisse, in denen die Leistungserbringung vollständig unmöglich ist, 55

Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 372.

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

so zeichnen sich hier einige für die zu entscheidende Frage relevante Besonderheiten ab. Im Fall der zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit haftet der Schuldner dem Gläubiger nach § 311a Abs. 2 BGB auf das positive Interesse. Alternativ kann der Gläubiger unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 284 BGB den Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen. Mithin würde die Schuldneranfechtung im Fall der zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit wegen der daraus folgenden Vertragsnichtigkeit (§ 142 Abs. 1 BGB) Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche des Käufers beseitigen und lediglich zu einer Haftung gerichtet auf das negative Interesse, begrenzt durch das positive Interesse, gemäß § 122 BGB führen. Im Gegensatz dazu ist der Schuldner im Fall der nicht zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit keinen Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüchen ausgesetzt, so dass die Anfechtung in der Regel zu keiner Gläubigerbenachteiligung führen wird. Da das Rücktrittsrecht jedoch seit der Schuldrechtsreform verschuldensunabhängig ausgestaltet ist, ist zu berücksichtigen, dass auch in Situationen einer nicht zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit ein Rücktrittsrecht des Gläubigers aus § 326 Abs. 5 BGB besteht. Eine Beeinträchtigung dieses Rücktrittsrechts ist in der Fallgruppe der vollständigen anfänglichen Unmöglichkeit jedoch nicht zu befürchten, da dem Rücktrittsrecht hier keine Bedeutung zukommt, weil die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung von Anfang an nach § 326 Abs. 1 S. 1 HS 1 BGB ausgeschlossen ist und eine bereits erbrachte Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 4 BGB nach den Vorschriften der §§ 346 – 348 BGB – also nach Rücktrittsrecht – zurückgefordert werden kann. In Hinblick auf die anfänglichen, vom Schuldner nicht zu vertretenden Leistungshindernisse darf jedoch nicht übersehen werden, dass der Schuldner nicht von allen Vertragswirkungen frei wird, sondern von dem Gläubiger gemäß § 285 BGB in Anspruch genommen werden kann. Macht der Gläubiger diesen Anspruch geltend, so bleibt er nach § 326 Abs. 3 S. 1 BGB zur Gegenleistung verpflichtet, so dass infolge der Surrogation das Schuldverhältnis auf eine andere Leistung gerichtet ist. Der Erhalt des Surrogats kann für den Gläubiger vorteilhafter sein als die ordnungsgemäße Durchführung des Geschäfts, weil er das Surrogat auch dann in voller Höhe verlangen kann, wenn es sein positives Interesse übersteigt. Mithin besteht auch in dieser Konstellation ein Anspruch des Gläubigers, der durch eine Anfechtung des Schuldners unterlaufen würde. Somit ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob der Gläubiger Ansprüche gegen den Schuldner geltend machen kann. Bestehen keine Ansprüche des Gläubigers, so würde eine Anfechtung des Schuldners kein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen können, mit der Folge, dass ihm die Möglichkeit der Anfechtung eröffnet ist. Mithin ist festzuhalten, dass insbesondere bei der zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit gesetzliche Haftungsanordnungen bestehen, denen sich der Schuldner durch eine Anfechtung entziehen würde.

III. Stellungnahme

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Eine Anfechtung, die die Wahrnehmung der gesetzlichen Haftungsanordnungen vereitelt, wird vom BGH und der herrschenden Lehre grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich empfunden, da der Schuldner sich die Anfechtung zunutze machen würde, um – unter Inkaufnahme der Haftung aus § 122 BGB – sich den strengeren Haftungsfolgen zu entziehen. Köhler und Fritzsche bezweifeln dagegen, dass die Anfechtung in allen Fällen lediglich dazu dient, sich den gesetzlichen Schadensersatzansprüchen zu entziehen, da auch Situationen denkbar seien, in denen der Schuldner ein schützenswertes Interesse an der Rückerlangung der mangelhaften Sache haben kann. Ob dieser Meinung zugestimmt werden kann, soll im Folgenden einer Überprüfung unterzogen werden, wobei eine derartige Sichtweise in Betracht zu ziehen wäre, wenn schützenswerte Interessen des Schuldners erkennbar sind und die Gläubigerinteressen diese nicht überwiegen. Bei der Beurteilung dieser Frage sind jedoch die typischen Interessen, die sich in dem hier zu beurteilenden Fall aus dem Vorliegen von anfänglicher vollständiger Unmöglichkeit ergeben, zu berücksichtigen. Die von Köhler und Fritzsche angeführten Interessen sind auf die Rückerlangung der Sache gerichtet, welche dem Schuldner in den Fällen der Schlechtleistung durch die Anfechtung ermöglicht würde. In den Situationen der anfänglichen vollständigen Unmöglichkeit kann es jedoch gar nicht zu einem Leistungsaustausch und der Frage der Rückerlangung kommen. Der Schuldner ist gemäß § 275 BGB vollständig von der Pflicht zur Leistung befreit. Mithin geht es in dieser Fallgruppe lediglich um Sekundäransprüche oder einen etwaigen Surrogationsanspruch. Aufgrund der Wirkung des § 275 BGB, der den Schuldner vollständig von der Leistungspflicht befreit, besteht für diesen nie die Situation eine Sache leisten zu müssen, obwohl er die Verpflichtung hierzu nur irrtumsbedingt eingegangen ist. Folglich schützt das Unmöglichkeitsrecht den Schuldner zugleich auch vor den Irrtumsfolgen, so dass keinerlei schützenswerte Schuldnerinteressen erkennbar sind. Daher lautet – unter Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs – das Ergebnis hier, dass die Anfechtung des Schuldners stets rechtsmissbräuchlich ist, wenn sich aus der anfänglichen Unmöglichkeit Gläubigeransprüche ergeben. Bestehen dagegen keine gesetzlichen Ansprüche des Gläubigers, so kann der Schuldner beliebig von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch machen.

bb) Qualitative anfängliche Unmöglichkeit nach Gefahrübergang Schwieriger ist hingegen die zweite Fallgruppe zu beurteilen. Hierbei geht es um die Fälle einer qualitativen anfänglichen Unmöglichkeit, die erst nach Gefahrübergang erkannt wird. Diese Konstellation soll hier anhand des Kaufrechts – als dem wohl weit häufigsten Anwendungsfall – analysiert werden, so dass für den Gefahrübergang auf die Übergabe der Kaufsache abgestellt wird. Da sich die

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

Beurteilung des Falls nach Übergabe der Kaufsache gemäß dem Gewährleistungsrecht vollzieht, bestehen insofern in dieser Fallgruppe große Parallelen zu dem vom BGH entschiedenen Fall. Gleichzeitig zeichnen sich nach der Schuldrechtsmodernisierung jedoch auch große Unterschiede ab, da das spezielle Gewährleistungsrecht des Kaufs nun weitgehend dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht angepasst wurde und somit auch hier das Unmöglichkeitsrecht zur Anwendung kommen kann. Stellt sich nach Übergabe der Sache heraus, dass diese unbehebbar mangelhaft ist, so stehen dem Käufer unterschiedliche Rechte zu. Ohne das Erfordernis eines Verschuldens des Verkäufers kann der Käufer gemäß § 437 Nr. 2 BGB nach § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten56 oder den Kaufpreis gemäß § 441 BGB mindern. Trifft den Verkäufer hingegen ein Verschulden, kann der Käufer auch nach § 437 Nr. 3 BGB vorgehen und gemäß § 311a BGB Schadensersatz oder entsprechend § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Der Überblick über die Rechte des Käufers bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels macht deutlich, dass hier grundsätzlich Ansprüche des Käufers bestehen, deren Geltendmachung durch eine Anfechtung seitens des Verkäufers verhindert werden würde. Um hieraus ein Ergebnis gewinnen zu können, bedarf es jedoch erneut einer Analyse der Interessen des Käufers und des Verkäufers. Zunächst ist dabei auf die von Köhler und Fritzsche erwähnten Verkäuferinteressen an der Rückerlangung der defekten Sache einzugehen. In Hinblick auf das Interesse des Verkäufers die Sache zurückzuerlangen, besteht nach neuem Schuldrecht die Besonderheit, dass der Käufer Schadensersatzansprüche statt der Leistung nicht nur wie früher bei Zusicherung einer Eigenschaft oder Arglist des Verkäufers geltend machen kann, sondern ein solcher Anspruch nun auch schon bei einfachem Verschulden gewährt wird. Dies hat zur Konsequenz, dass der Käufer, sofern die zusätzliche Voraussetzung eines nicht nur unerheblichen Mangels vorliegt, Schadens- oder Aufwendungsersatz statt der ganzen Leistung verlangen kann. Macht der Käufer jedoch diesen Anspruch geltend, besitzt der Verkäufer einen Rückforderungsanspruch nach §§ 346 – 348 BGB bezüglich des bereits Geleisteten, §§ 311a Abs. 2 S. 3, 281 Abs. 5 BGB. Somit kann der Schuldner auch ohne die Anfechtung die Sache zurückerlangen. Gerade die Fälle, die Köhler und Fritzsche bezüglich des Interesses des Verkäufers an der Rückerlangung der Sache anführen, dürften nach neuem Schuldrecht weitgehend dieser Fallgruppe zuzuordnen sein. Insbesondere bei erheblichen Mängeln der Sache wird nämlich die Gefahr bestehen, Rufschäden zu erleiden oder Drittansprüchen ausgesetzt zu sein. Dagegen wird jeder verständige Käufer bei einem erheblichen Mangel, insbesondere unter der Voraussetzung, dass von der Kaufsache Gefahren ausgehen, bestrebt sein, diese wieder los zu werden. Hätte er im Falle der Mangelfreiheit der Kaufsache ein gutes Geschäft gemacht, so wird er Scha56 Dem Rücktrittsrecht kommt hier auch Relevanz zu, da der Anspruch auf die Gegenleistung in dieser Fallgestaltung gemäß § 326 Abs. 1 S. 2 BGB bestehen bleibt.

III. Stellungnahme

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densersatz statt der ganzen Leistung verlangen, andernfalls wird er vom Kaufvertrag zurücktreten. Auch im Falle eines Rücktritts, der auch ohne ein Verschulden des Verkäufers möglich ist, aber einen erheblichen Mangel voraussetzt, erhält der Verkäufer die beschädigte Sache zurück. Mithin erhält der Verkäufer in einer Vielzahl der Situationen die defekte Sache zurück, ohne dass er hierzu einer Anfechtung des Kaufvertrags bedürfte. Je erheblicher der Mangel ist, desto größer dürfte das Interesse des Verkäufers an der Rückerlangung der irreparabel beschädigten Kaufsache sein, da insbesondere bei gravierenden Mängeln die von Köhler und Fritzsche angeführten Rufschäden oder Ansprüche Dritter drohen können. Damit geht allerdings einher, dass je erheblicher der Mangel ist, in der Regel auch das Interesse des Käufers steigt, die Kaufsache zurückzugeben. Mithin ordnet das neue Schuldrecht hier optimal auf die Interessen der Parteien abgestimmte Rechtsfolgen an. Lediglich wenn der Käufer den Kaufpreis mindert, einen kleinen Schadensersatz oder Aufwendungsersatzanspruch geltend macht, sind überhaupt Interessen des Schuldners, die auf Rückerlangung der Sache gerichtet sind, denkbar. Somit darf nicht verkannt werden, dass es sich hier nur um einen kleinen Anwendungsbereich der Unmöglichkeitsfälle handelt, da der Gläubiger häufig ohnehin bestrebt sein wird, Schadens- oder Aufwendungsersatz statt der ganzen Leistung zu erlangen, mit der Folge, dass der Schuldner einen Rückgewähranspruch hinsichtlich der defekten Sache besitzt. Darüber hinaus ist anerkannt, dass es Situationen geben kann, in denen dem Interesse des Verkäufers an der Rückerlangung der defekten Sache auch im Falle der Minderung, des kleinen Schadens- oder Aufwendungsersatzes bereits bei der Anwendung des Gewährleistungsrechts Rechnung getragen wird, ohne dass es hierzu eines Rückgriffs auf das Anfechtungsrecht bedürfte. Bereits nach altem Schuldrecht besaß der Käufer gemäß § 462 BGB a.F. unabhängig von der Schwere des Mangels die Wahl zwischen Minderung und Wandlung.57 Besitzt die defekte Sache keinerlei Wert und entscheidet sich der Käufer für die Minderung, so würde dies zur Rückzahlung des gesamten Kaufpreises führen58, mit der Folge, dass der Käufer die defekte Sache behalten und keinerlei Kaufpreis entrichten muss. In dieser Situation leitet jedoch die ganz herrschende Lehre die Pflicht des Käufers aus Treu und Glauben her, die defekte Sache an den Verkäufer zurückzugeben.59 Diese Rückgabepflicht entfiel nur dann, wenn der Verkäufer keinerlei Interesse an der Herausgabe mehr hatte und ein Beharren auf die Rückgabe sinnlos war.60 Huber, in: Soergel (12. Aufl.), § 462 a.F. Rn. 4. Jud, S 325. 59 Honsell, in: Staudinger, § 472 a.F. Rn. 11; Westermann, in: MünchKomm (3. Aufl.), § 472 a.F. Rn. 2; vgl. auch Grunewald, in: Erman (10. Aufl.), § 472 a.F. Rn. 6; a.A. Huber, in: Soergel (12. Aufl.), § 472 a.F. Rn. 14, nach dem ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers, eine völlig wertlose Sache zurückzuerhalten, nicht ersichtlich sei. 60 Grunewald, in: Erman (10. Aufl.), § 472 a.F. Rn. 6. 57 58

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

Mithin war der Käufer in derartigen Fällen faktisch auf die Wandlung beschränkt. Dieser Gedanke ist auf die Rechtslage nach neuem Schuldrecht zu übertragen, mit der Folge, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs dem Käufer die Geltendmachung des Minderungsrechts insbesondere dann verwehrt, wenn die Minderung wegen der besonderen Schwere des Mangels „gegen Null“ zuläuft, der Verkäufer also im Wege der Minderung nahezu den gesamten Kaufpreis herausgeben müsste.61 Dieses Ergebnis kann gleichfalls auf das Schadensersatzrecht übertragen werden: Ist die verkaufte Sache wegen eines Mangels praktisch wertlos, ist dem Käufer auch der kleine Schadensersatzanspruch verwehrt.62 Diese auf Treu und Glauben beruhenden Einschränkungen des Wahlrechts des Käufers machen somit deutlich, dass bereits in diesem Rahmen die schutzwürdigen Interessen des Gläubigers Berücksichtigung finden. Zudem bestehen auch Zweifel an der Gewichtigkeit der Schuldnerinteressen hinsichtlich der Rückerlangung der Sache, sofern diese damit begründet werden, dass Rufschäden vermieden werden sollen. Insofern erscheint es nicht einsichtig, inwiefern es die Kundenzufriedenheit stärken und den eigenen Ruf schützen soll, wenn man im Falle eines nicht behebbaren Mangels dem Käufer die Gewährleistungsrechte abschneidet und diesen auf den Ersatz des negativen Interesses beschränkt. Vielmehr wird sich doch wohl ein nach Gewährleistungsrecht entschädigter Kunde als zufriedener Kunde erweisen. Mithin scheinen die Interessen des Schuldners hier auch ohne die Anfechtung hinreichenden Schutz zu genießen. Demgegenüber stehen die Interessen des Gläubigers, die durch die Schuldrechtsreform eine Intensivierung des Schutzes erfahren haben und deren Gewichtung daher angestiegen ist. Würde man etwa dem Verkäufer im Falle der qualitativen Unmöglichkeit das Anfechtungsrecht zuerkennen, wenn der Käufer einen kleinen Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruch geltend macht, so hieße dies, dem Käufer das positive Interesse zu versagen. Das positive Interesse des Käufers soll aber gerade in jedem Fall des Verschuldens seitens des Verkäufers einen umfassenden Schutz erfahren. Aus Sicht des Käufers würde es somit eine einschneidende Verkürzung seiner Rechte bedeuten, wenn dieser Schutz durch die Möglichkeit der Anfechtung nun wieder entzogen würde. Nicht anders verhält es sich auch, wenn durch eine Schuldneranfechtung das Minderungsrecht des Käufers im Falle der qualitativen Unmöglichkeit versagt würde. Während man sich nach altem Recht noch darauf berufen konnte, dass das 61 Siehe zu dieser Problematik eingehend Jud, S. 318 ff.; vgl. insofern vor diesem Hintergrund zur Kritik eines Wahlrechts des Käufers zwischen Wandlung und Minderung, Welser / Jud, S. 115 ff. 62 Jud, S. 328.

III. Stellungnahme

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Minderungsrecht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abbedungen werden konnte, hat der Gesetzgeber die Käuferrechte diesbezüglich erheblich gestärkt. Nicht selten wird es sich bei den in Rede stehenden Kaufverträgen nämlich um solche zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher handeln, vgl. §§ 474 ff. BGB. Liegt ein Verbrauchsgüterkauf vor, ist jedoch sogar eine ausdrücklich getroffene Vereinbarung über den Verzicht auf das Minderungsrecht nach § 475 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, was erneut den starken Schutz des Käufers und die hohe Gewichtung seiner Interessen belegt. Mithin ergibt die Untersuchung der Käufer- und Verkäuferinteressen, dass dem BGH entgegen der Ansicht von Köhler und Fritzsche darin zugestimmt werden kann, dass das Interesse des Käufers grundsätzlich überwiegt, mit der Konsequenz, dass die Anfechtung jedenfalls dann nicht zulässig ist, wenn hierdurch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vereitelt wird. Betrachtet man dieses Ergebnis, so stellt sich die Frage, wann eine Anfechtung des Verkäufers denn zulässig ist. Der BGH verwendet die auf dem Gedanken des Rechtsmissbrauchs fußende Formel, dass die Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn die Anfechtung zur Folge hätte, dass sich der Verkäufer den Gewährleistungsansprüchen entzöge, um auch in den Fällen das Anfechtungsrecht zuzulassen, in denen zwar Gewährleistungsansprüche bestehen, aber der Käufer von deren Geltendmachung absieht. Begründet wird dies damit, dass die Rechtsfolge eines Gewährleistungsanspruches nicht vereitelt werden könne, wenn der Käufer seine Rechte gerade nicht geltend machen will.63 Der BGH führt aus, dass diese Situation insbesondere dann auftreten könne, wenn der Verkäufer die Sache irrtümlich für geringwertiger einschätzt als sie sich tatsächlich erweist. Auf diese Fälle sei das Anfechtungsrecht des Verkäufers aber nicht, wie es teilweise in der Literatur vertreten wurde, beschränkt. Vielmehr komme auch die Situation in Betracht, dass der geleistete Gegenstand in seiner Beschaffenheit von den eigentlich geschuldeten Eigenschaften abweicht, aber dennoch gleichwertig ist. In dieser Konstellation kann es dem Gläubiger auch lieber sein, die gleich- oder höherwertige Sache zu behalten, wobei dem Schuldner dann jedoch das Anfechtungsrecht vom BGH auch nicht versagt wurde, da der Schuldner auch in dieser Situation durch die Anfechtung keine Ansprüche vereiteln könne, deren Geltendmachung durch den Gläubiger nicht angestrebt wird.64 Zusammenfassend beurteilt der BGH die Anfechtung durch den Verkäufer also immer dann als nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Käufer von seinen Gewährleistungsrechten keinen Gebrauch machen will.

63 64

BGH, NJW 1988, 2597 (2598). BGH, NJW 1988, 2597 (2598).

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

(a) Exkurs: Das „bessere Aliud“ In Parallelität zu der dargestellten Problematik zeichnet sich seit der Schuldrechtsmodernisierung ein identisch gelagertes Konfliktfeld in Form des „besseren Aliuds“ ab. § 434 Abs. 3 Alt. 1 BGB bestimmt nun, dass es einem Sachmangel gleichsteht, wenn der Verkäufer eine andere Sache liefert, mit der Folge, dass die Schlechtlieferung nun der Falschlieferung gleichgestellt ist. Auf der Grundlage dieser Regelung wird die Lösung derjenigen Fälle kontrovers diskutiert, in denen der Verkäufer eine falsche, aber objektiv höherwertige als die geschuldete Sache liefert, also etwa ein Gebrauchtwagenhändler statt dem geschuldeten Golf einen Mercedes liefert. Einigkeit besteht insofern darüber, dass es als rechtspolitisch verfehlt anzusehen wäre, wenn der Käufer die höherwertige Sache behalten dürfte, obwohl er nur den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis entrichten muss. Da jedoch das Gesetz keine automatische Vertragsanpassung vorsieht und der Verkäufer daher grundsätzlich nur den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis verlangen kann65, wird kontrovers diskutiert, ob das Gesetz dem Verkäufer die Möglichkeit einräumt, das höherwertige Aliud zurückzuerlangen, oder ob dieser Weg durch die Neuregelung verschlossen ist. Bei der Bewertung des Problems ist zu berücksichtigen, dass ein Großteil derartig gelagerter Fälle das Identitätsaliud beim Stückkauf betrifft. Für dieses ist jedoch bereits die Anwendbarkeit des § 434 Abs. 3 BGB umstritten. Ein Teil der Literatur geht mittels einer teleologischen Reduktion des § 434 Abs. 3 Alt. 1 BGB davon aus, dass bei einem Stückkauf im Falle einer Lieferung eines Identitätsaliuds stets Nichterfüllung angenommen werden müsse.66 § 434 Abs. 3 Alt. 1 BGB verfolge lediglich den Zweck, Abgrenzungsschwierigkeiten innerhalb der verschiedenen Gattungsunterarten zu vermeiden, so dass die Norm nicht auf das Identitätsaliud beim Stückkauf angewendet werden könne.67 Klammert man das Identitätsaliud aus der Gleichstellung von Sachmangel und Aliud aus, fällt ein Großteil der soeben skizzierten Fälle weg. Die Problematik bleibt dann lediglich für das sehr viel seltener auftretende „bessere Aliud“ beim Gattungskauf bestehen. Diesem Vorgehen wird jedoch insbesondere entgegengehalten, dass der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Gesetzes68 davon ausgegangen sei, den Stückkauf mit in die Regelung des § 434 Abs. 3 BGB einzubeziehen. 69 Ferner wird 65 Faust, in: Bamberger / Roth, § 434 Rn. 110; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 434 Rn. 119; Thier, AcP 203 (2003), 399 (420 f.). 66 Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. XXIII; Lettl, JuS 2002, 866 (871); Thier, AcP 203 (2003), 399 (403 ff.). 67 Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. XXIII; Lettl, JuS 2002, 866 (871). 68 BT-Dr. 14 / 6040, S. 216.

III. Stellungnahme

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hiergegen angeführt, dass die Gleichstellung einer Falschlieferung mit einem Sachmangel auch im Hinblick auf die Verjährung als sachgerecht erscheine, weil sich die Interessenlage von Käufer und Verkäufer bei Falsch- und Zuweniglieferung nicht grundsätzlich anders als bei einem Sachmangel im engeren Sinn darstelle.70 Sofern eine Einschränkung der Anwendbarkeit des § 434 Abs. 3 BGB in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung dadurch herbeigeführt wird, dass Erfüllung nur dann angenommen werden könne, wenn es sich nicht um eine „Totalabweichung“ handelt, so wird hierdurch das Erfordernis der Genehmigungsfähigkeit des Aliuds, wie es früher in § 378 HGB enthalten war, auch in die Neuregelung hineingelesen.71 Eine derartige Sichtweise brächte für die hier aufgeworfene Fragestellung den Vorteil mit sich, dass Totalabweichungen, bei denen es oft zu einer erheblichen Wertdifferenz kommen kann, aus dem Anwendungsbereich des § 434 Abs. 3 BGB ausgeschlossen wären. Eine derartige Restriktion des § 434 Abs. 3 BGB wird jedoch ganz überwiegend abgelehnt.72 Hiergegen wird angeführt, dass die Formulierung im Diskussionsentwurf noch explizit darauf abstellte, dass es sich nicht um eine Lieferung handeln dürfte, die als Erfüllung offensichtlich nicht in Betracht kommt. Aufgrund der Anforderungen der Verbrauchsgüterrichtlinie sowie aufgrund von Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen erfüllungstauglichen und erfüllungsuntauglichen Leistungen wurde diese Einschränkung aufgegeben, obwohl dem Gesetzgeber das Problem bekannt war, da in einem sehr frühen Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens nachdrücklich darauf hingewiesen worden ist. Aufgrund der deutlichen Abänderung des Normtextes fällt es schwer, allein aufgrund der Gesetzesbegründung in diesen ein Erfordernis hineinzulesen, welches gerade aus guten Gründen eine Streichung erfahren hat.73 Ferner wird dem Problem durch die Forderung entgegengetreten, dass der Verkäufer die nach dem Vertrag obliegende Leistung mit dem Willen zu erbringen habe, seine Vertragspflicht zu erfüllen.74 Treffe der Gläubiger keine ausdrückliche Tilgungsbestimmung, komme es auf den objektiven Erklärungswert seines Verhaltens an, d. h. es sei nach dem objektiven Erklärungswert des Verhaltens zu ermitteln, ob es sich um eine Erfüllung der aus dem Vertrag geschuldeten Verpflichtung 69 Brors, JR 2002, 133 (134); Büdenbender, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 434 Rn. 69 ; Faust, in: Bamberger / Roth, § 434 Rn. 107; Lorenz, JuS 2003, 36 (38); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 434 Rn. 115; Musielak, NJW 2003, 89 (90). 70 Brors, JR 2002, 133 (134); Faust, in: Bamberger / Roth, § 434 Rn. 107; Lorenz, JuS 2003, 36 (38); Musielak, NJW 2003, 89 (90). 71 Ehmann / Sutschet, S. 221 f. 72 Becker, Rn. 1028; Brors, JR 2002, 133 (134 f.); Büdenbender, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 434 Rn. 71; Faust, in: Bamberger / Roth, § 434 Rn. 108; MatuscheBeckmann, in: Staudinger, § 434 Rn. 117; Reinicke / Tiedtke, Rn. 360; Zerres, JA 2002, 713 (717). 73 Musielak, NJW 2003, 89 (92). 74 Büdenbender, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 434 Rn. 71; Lorenz, JuS 2003, 36 (37); Westermann, in: MünchKomm, § 434 Rn. 39.

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

handele.75 Unterstellt man diese Voraussetzung, dann löst sich das hier behandelte Problem dadurch, dass im Falle der Lieferung eines Totalaliuds, dem keine ausdrückliche Tilgungsbestimmung zugrunde liegt, nach objektiver Betrachtungsweise nicht von einer Lieferung zwecks Erfüllung der bestehenden Verbindlichkeit ausgegangen werden kann. Dieser Betrachtungsweise wird vereinzelt entgegnet, dass sie voraussetze, in der Erfüllung einen zweigliedrigen Tatbestand zu sehen, bei dem neben dem rein tatsächlichen Akt der Leistungserbringung eine Leistungszweckbestimmung durch den Leistenden vorausgesetzt werde, durch die er seine Leistung auf eine bestimmte Schuld beziehe, wohingegen die ganz herrschende Auffassung mit Recht die Leistungsbewirkung als realen Vorgang werte.76 Die Darstellung des Meinungsstandes verdeutlicht das Bestreben, den Anwendungsbereich des gesetzlichen Mangelbegriffs zu verkürzen, um hierdurch rechtspolitisch ungewollte Ergebnisse zu vermeiden. Selbst wenn man somit die vorgenannten Einschränkungen sämtlich befürwortet, kann man der Problematik des „besseren Aliuds“ aber nicht vollständig entgehen. Daher wird letztlich angeregt, das Problem des „besseren Aliuds“ analog der Frage der Anfechtungsbefugnis des Verkäufers zu lösen. So wird ausgeführt, dass weder der Kaufvertrag noch die Regelung des § 434 Abs. 3 BGB einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Aliuds darstellen77, so dass tatbestandlich ein Herausgabeanspruch des Verkäufers aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB bestehe. Vor dem Hintergrund des Rechtsmissbrauchs sei dem Verkäufer jedoch die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs verwehrt, wenn der Verkäufer durch die Kondiktion die Rechtsposition, die das Gewährleistungsrecht dem Käufer nach Lieferung des Aliuds einräumt, beeinträchtigt. Da er dies bei einem „besseren“ im Sinne von höherwertigen Aliud nicht tue, wenn der Käufer die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gar nicht beabsichtige, sei die Kondiktion des Geleisteten zumindest dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn zugleich die geschuldete Leistung angeboten werde.78

Lorenz, JuS 2003, 36 (37). Musielak, NJW 2003, 89 (91). 77 Wertet man die Lieferung eines Aliuds dagegen als eine Leistung mit Rechtsgrund, so wird eine Anfechtungsbefugnis des Verkäufers in Hinblick auf die Tilgungsbestimmung befürwortet. In diesem Fall stellt sich dann erneut die Frage nach dem Verhältnis der Anfechtung des Verkäufers zu den Gewährleistungsrechten des Käufers. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Anfechtung dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei, wenn sie nur dazu diene, dem Käufer die Gewährleistungsrechte zu entziehen; vgl. hierzu Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 204 ff. 78 Lorenz, JuS 2003, 36 (39). 75 76

III. Stellungnahme

125

(b) Eigene Ansicht Gegen die dogmatische Überzeugungskraft dieser Argumentation bestehen jedoch sowohl bei der Problematik des „besseren Aliuds“ wie auch bei der Frage der Anfechtungsberechtigung des Verkäufers erhebliche Bedenken. Für die Frage der Anfechtbarkeit durch den Verkäufer kann dem BGH zwar darin gefolgt werden, dass es nicht starr darauf ankommen kann, ob die Kaufsache mehr oder weniger wert ist als der Verkäufer annahm.79 Geht man nämlich von dem richtigen Gedanken aus, dass die Gewährleistungsrechte des Gläubigers nicht durch die Anfechtung des Schuldners unterlaufen werden dürfen, so ist der Wert der Kaufsache grundsätzlich irrelevant. Die Gewährleistungsrechte knüpfen nämlich ausschließlich an die Fehlerhaftigkeit der Kaufsache an. Zwar wird auch hier teilweise eine Eingrenzung dahingehend vertreten, dass, abweichend von einer starren Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs, ein Fehler nur dann vorliegt, wenn es sich um eine negative Abweichung der Istvon der Sollbeschaffenheit handelt.80 Keinerlei Einigkeit wird dann allerdings in der Frage erzielt, wann das Vorliegen einer negativen Abweichung zu verneinen ist. So wird teilweise vertreten, dass dies der Fall sei, wenn es an einer Gebrauchsbeeinträchtigung fehle.81 Dagegen stellen andere darauf ab, dass in erster Linie aus Sicht des Käufers zu entscheiden sei, ob die Abweichung als negativ zu qualifizieren ist.82 Büdenbender bejaht einen Sachmangel, wenn die Qualität der Sache besser als erforderlich ist, es sei denn, aus diesem Qualitätsvorteil resultieren Nachteile an anderer Stelle. Als Beispiel nennt er einen Pkw, der statt der vereinbarten 220 km / h sogar 250 km / h fährt, aber insofern auch einen höheren Benzinverbrauch aufweist, so dass ein Fehler zu bejahen sei.83 Offen bleibt an dieser Stelle jedoch die Frage, wonach es zu bemessen ist, ob die Sache von besserer als der geschuldeten Qualität ist. Zudem erscheint fraglich, ob nicht mit jeder Verbesserung der Qualität zumindest die Anforderungen an die Sicherungsmaßnahmen, die etwa zum Schutz gegen Diebstahl zu treffen sind, steigen. Die Uneinigkeit in diesem Bereich wird ferner dadurch verdeutlicht, dass Oetker und Maultzsch die Lieferung eines Autos mit höherer Höchstgeschwindigkeit nicht als Fehler ansehen und den vermehrten Benzinverbrauch gar nicht erwähnen.84 Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 201; Grunewald, in: Erman, vor § 437 Rn. 25. Berger, in: Jauernig, § 434 Rn. 9; Brors, JR 2002, 133 (135 f.); Büdenbender, in DaunerLieb u. a., Anwaltkommentar, § 434 Rn. 16; Grunewald, in: Erman, § 434 Rn. 29; Haas, in: Das neue Schuldrecht, S. 161 (S. 227); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 434 Rn. 34; Oetker / Maultzsch, § 2 Rn. 50; Reinicke / Tiedtke, Rn. 810; Thier, AcP 203 (2003), 399 (419 f.); Tröger, JuS 2005, 503 (503). 81 Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 434 Rn. 33. 82 Grunewald, in: Erman, § 434 Rn. 29. 83 Büdenbender, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 434 Rn. 16. 84 Oetker / Maultzsch, § 2 Rn. 50. 79 80

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

Über diese Abgrenzungsschwierigkeiten hinaus erscheint es nach meiner Ansicht höchst zweifelhaft, ob eine Einteilung in positive und negative Abweichungen vor dem Hintergrund eines subjektiven Fehlerbegriffs sinnvoll durchführbar ist. Vielmehr muss nach dem subjektiven Fehlerbegriff grundsätzlich jede Abweichung von der vertraglichen Vereinbarung als Mangel angesehen werden.85 Ist ein Fehler des Kaufgegenstandes damit auch bei der Lieferung einer Sache, die höherwertige Eigenschaften als die vereinbarten aufweist, zu bejahen, so liegt es in der freien Entscheidung des Käufers, ob er die Gewährleistungsansprüche für sich in Anspruch nehmen will oder nicht. Hierzu ist er in keiner Weise verpflichtet. Der Inhaber eines Rechtes kann über dessen Geltendmachung frei entscheiden. Insofern umfassen die Gewährleistungsrechte aber auch gerade das Recht des Gläubigers, die mangelhafte Sache zu behalten, ohne weitere Rechtsbehelfe geltend zu machen.86 Sieht man jedoch auch das Recht, die mangelhafte Sache zu behalten, von den Gewährleistungsrechten umfasst, so würde eine Anfechtung des Schuldners auch hier zu einer Beschränkung der Rechtsposition des Gläubigers, die dieser durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlangt hat, führen. Folglich besteht nach der hier vertretenen Ansicht auch in dem Fall, dass der Gläubiger auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet, kein Raum für die Zulassung der Anfechtung seitens des Schuldners, wenn man richtigerweise davon ausgeht, dass die Anfechtung nicht dazu führen darf, dass die Rechte des Gläubigers verkürzt werden. Auch derjenige Gläubiger, dem eine fehlerhafte Kaufsache geliefert wird und der sich entscheidet, die fehlerhafte Kaufsache zu behalten, ist grundsätzlich schutzbedürftig und schutzwürdig. So ist etwa an einen Käufer zu denken, der eine leicht fehlerhafte Kaufsache von seinem Verkäufer erhält und sich zur Wahrung des Rechtsfriedens gegen die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten entscheidet. In dieser Situation muss er sich darauf verlassen können, die Kaufsache, die er vielleicht auch weiterveräußern will, behalten zu können. Der durch die Fehlerhaftigkeit der Kaufsache belastete Käufer wäre einer nicht hinzunehmenden Rechtsunsicherheit ausgesetzt, wenn der Verkäufer mittels einer Anfechtung den Kaufvertrag beseitigen und die Sache kondizieren könnte. Zudem kann es nicht richtig sein, dass er die Kaufsache behalten darf, wenn er den Kaufpreis mindert, ihm dies aber verwehrt sein soll, wenn er auf die Minderung verzichtet. Als weiteres Beispiel kann auch an den Käufer eines Sofas gedacht werden, der ein Ausstellungsstück erwirbt, von dem ihm der Verkäufer sagt, dass es aus Kunstleder gefertigt sei. Dabei kann der Eigenschaft, dass es sich um ein aus Kunstleder gefertigtes Möbelstück handelt aus Sicht des Käufers besondere Bedeutung, etwa in Hinblick auf die Pflege und Strapazierfähigkeit zukommen. Stellt sich dann he85 Folgt man dieser Sichtweise nicht und verneint somit das Vorliegen eines Mangels, so liegt schon keine Überschneidung des Gewährleistungsrechts mit einer Anfechtungsberechtigung des Verkäufers vor. 86 Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 201; Grunewald, in: Erman, vor § 437 Rn. 25.

III. Stellungnahme

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raus, dass das Sofa in Wirklichkeit aus Naturleder gearbeitet ist, so ist das Leistungsinteresse des Käufers beeinträchtigt, obwohl Naturleder gemeinhin für höherwertiger als Kunstleder erachtet wird. Ein Nacherfüllungsanspruch kommt vorliegend nicht in Betracht. Aufgrund der Tatsache, dass das Sofa auch objektiv betrachtet nicht minderwertig ist, kann der Käufer weder mindern noch den kleinen Schadensersatz beanspruchen. In dieser Lage verbleibt praktisch nur der Rücktritt. Ist der Käufer jedoch in der Situation, dringend ein Sofa zu benötigen, wird er auf die Erklärung des Rücktritts verzichten. Notgedrungen wird er sich mit dem Sofa abfinden, welches eigentlich nicht seinen Vorstellungen entsprach. Durch diesen Beispielsfall wird deutlich, dass der Gesetzgeber die individuellen Wertvorstellungen und Eigenheiten des Käufers durch die Aufnahme des subjektiven Fehlerbegriffs in das Gesetz berücksichtigen wollte. Insofern wird dem Interesse desjenigen Rechnung getragen, der lieber Kunst- als Naturleder mag, indem gerade nicht auf eine objektive Fehlerhaftigkeit abgestellt wird. Durch die Fehlerhaftigkeit des Sofas eröffnet sich zugunsten des Käufers das Gewährleistungsrecht, mit der Konsequenz, dass der Käufer frei zwischen seinen Rechten entscheiden kann. Zu dieser Freiheit gehört es aber auch, die Gewährleistungsrechte nicht geltend zu machen und die fehlerhafte Kaufsache zu behalten. Dieses Ergebnis wird durch die Kontroverse um das „bessere Aliud“ bestätigt, da auch hier der Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs – unabhängig von der Frage der Rechtsgrundlosigkeit – entgegengehalten wird, dass es im Belieben des Käufers stehe, ob er die ihm bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache zustehenden Rechte geltend machen will. Der Verkäufer ist nicht berechtigt der Entscheidung des Käufers vorzugreifen und unabhängig davon, ob dieser überhaupt auf die Pflichtverletzung des Verkäufers reagieren will, einen zweiten Erfüllungsversuch zu unternehmen.87 Insofern ist es zwar nachvollziehbar, dass versucht wird, das misslich empfundene Ergebnis zu korrigieren. Dies erweist sich jedoch nach den Vorgaben des Gesetzgebers als äußerst problematisch88, da die Weite des vom Gesetzgeber eingeführten Fehlerbegriffs schnell den Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts eröffnet, mit der Folge, dass es der Gläubiger selbst ist, der die Entscheidung über die Geltendmachung oder Nichtgeltendmachung seiner Rechte treffen kann. Sollte die stringente Anwendung des Gesetzes in Ausnahmesituationen zu untragbaren Ergebnissen führen, so kann in äußersten Extremfällen eine Korrektur durch § 242 BGB herbeigeführt werden, indem man dem Käufer versagt, sich auf die Mangelhaftigkeit der Kaufsache oder auf die Gleichstellung von Aliud und Sachmangel zu berufen.89 Wie der gebildete Beispielsfall gezeigt hat, kann eine 87 88 89

Musielak, NJW 2003, 89 (91). Im Ergebnis ebenso Musielak, NJW 2003, 89 (89 ff.); Wilhelm, JZ 2001, 861 (868). Vgl. für das Aliud Becker, Rn. 1028.

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

derartige Korrektur nicht bereits dann vorgenommen werden, wenn der gelieferte Gegenstand gleich- oder höherwertig im Verhältnis zur geschuldeten Sache ist. Vielmehr ist zu dieser Annahme erforderlich, dass sich die Abweichung für den Käufer einzig als unverdienter Glücksfall darstellt, etwa weil er von Anfang an lieber ein Sofa aus Echtleder gekauft hätte, sich dieses aber nicht leisten konnte. Schließt man somit auch in der Fallgruppe einer anfänglichen qualitativen Unmöglichkeit, die sich nach Gefahrübergang offenbart, die Anfechtungsberechtigung aus, sofern dem Käufer Gewährleistungsrechte zustehen, so ist auch hier die Anfechtung allein dann statthaft, wenn keine gesetzlichen Ansprüche des Käufers bestehen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn zwischen Käufer und Verkäufer keine Absprache über das Material eines Bechers getroffen wurde und der Verkäufer davon ausgeht, dass der in Wahrheit goldene Becher lediglich aus Messing besteht. In dieser Fallkonstellation liegt gerade keine „Überschneidung“ zwischen den Gewährleistungsrechten und der Irrtumsanfechtung vor, weil gar kein Mangel gegeben ist, mit der Folge, dass seitens des Gläubigers auch keine weiteren Ansprüche bestehen. Ferner kann sich die Zulässigkeit der Anfechtung aber auch daraus ergeben, dass die Gewährleistungsansprüche aufgrund der Norm des § 442 BGB oder eines vertraglichen Haftungsausschlusses ausgeschlossen sind.90 Aus einem vertraglichen Haftungsausschluss ist insofern nicht zugleich auch ein Ausschluss des Anfechtungsrechts herzuleiten.91 Hingegen kann nicht argumentiert werden, dass die Anfechtung zulässig ist, wenn keine Gewährleistungsansprüche bestehen, weil diese nach § 438 BGB verjährt sind, da hierdurch das Recht des Käufers, die mangelhafte Sache zu behalten und auf die Geltendmachung weiterer Rechtsbehelfe zu verzichten, unterlaufen würde.92

cc) Qualitative anfängliche Unmöglichkeit vor Gefahrübergang Die letzte der zu untersuchenden Fallgruppen stellt diejenige der qualitativen anfänglichen Unmöglichkeit dar, wenn sich der Mangel bereits vor Übergabe der Sache, also bereits vor Gefahrübergang, zeigt. In dieser Konstellation ist es umstritten, ob ein Fall der vollständigen Unmöglichkeit oder bloß eine teilweise Unmöglichkeit vorliegt. Konsequenz der erstgenannten Meinung93 ist, dass gar keine Leistungspflicht des Verkäufers besteht, woraus folgt, dass diese Fälle die gleiche Behandlung erFaust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 201. Grunewald, in: Erman, vor § 437 Rn. 25. 92 Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 201; a.A. Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (18). 93 Reinicke / Tiedtke, Rn. 406 f. Sie führen aus: „Aus § 275 Abs. 1 BGB können hierzu keine Schlüsse gezogen werden. Dort heißt es zwar, der Anspruch auf die Leistung sei ausgeschlossen, »soweit « diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Diese For90 91

III. Stellungnahme

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fahren, wie sie für die erstgenannte Fallgruppe aufgeführt wurde. Insofern käme man auch hier zu dem Ergebnis, dass die Anfechtung allein dazu dienen kann, sich den Gläubigeransprüchen zu entziehen. Schützenswerte Interessen des Verkäufers, die auf Rückerlangung der Sache gerichtet sind, sind durch die vollständige Befreiungswirkung nach § 275 BGB nicht denkbar. Dagegen ist die Anfechtung zulässig, wenn keine gesetzlichen Haftungsanordnungen zugunsten des Gläubigers bestehen. Schließt man sich dagegen richtigerweise der überwiegend vertretenen Meinung94 an, die im Falle einer qualitativen Unmöglichkeit vor Gefahrübergang nur von einer teilweisen Unmöglichkeit ausgeht, mit der Konsequenz, dass der Schuldner nur in Hinblick auf die Mangelhaftigkeit von seiner Leistungspflicht befreit wird und somit zur Leistung der defekten Sache verpflichtet bleibt, so kann es auch hier erneut zu einer Kollision mit den Interessen des Verkäufers an der Rückerlangung der Sache kommen. In dieser Situation wird es jedoch dem Gläubiger von der ganz überwiegenden Anzahl der Vertreter dieser Ansicht gestattet, bereits vor Übergabe der irreparabel mangelhaften Kaufsache Gewährleistungsrechte geltend zu machen.95 Hält man dieses Vorgehen für richtig, so besteht aber eine vergleichbare Situation wie nach Gefahrübergang, mit der Folge, dass auch hier zum Schutz der Gewährleistungsansprüche des Käufers die Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Sache derartige Ansprüche bestehen. Liegen dagegen keine Gewährleistungsrechte vor, kann der Schuldner den Vertrag ohne Einschränkung anfechten. dd) Schlussfolgerung Bilanziert man die Ergebnisse, die für jede der drei möglichen Fallgruppen gewonnen werden konnten, so fällt auf, dass die Anfechtung seitens des Schuldners immer dann ausgeschlossen ist, wenn das Gesetz an sein Verhalten bestimmte Haftungsfolgen knüpft. Fehlen dagegen solche, so ist die Anfechtung zulässig. Stimmt man der hier getroffenen Bewertung zu, dann erscheint es doch sehr zweifelhaft, ob dieses Ergebnis auf die Anwendung der Regeln des Rechtsmissmulierung lässt durchaus eine teilweise Leistungsbefreiung zu; sie setzt aber die Teilbarkeit der Leistung voraus. Daran fehlt es hier aber. Der Verkäufer schuldet eine mangelfreie Sache. Diese Verpflichtung ist unteilbar. Teilbarkeit ist im Rahmen der Quantität möglich, nicht aber, wenn es – wie hier – um die Qualität der Leistung geht. Ist der Mangel unbehebbar, wird der Verkäufer von seiner gesamten Leistungsverpflichtung frei.“ Zustimmend auch Schellhammer, MDR 2002, 301 (308). 94 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 81; Hofmann / Pammler, ZGS 2004, 91 (92 ff.); Löwisch, in: Staudinger, § 275 Rn. 51; Köhler / Lorenz, S. 27; Lorenz, JZ 2001, 742 (743); ders., NJW 2002, 2497 (2497); Lorenz / Riehm, Rn. 568. 95 Haas, in: Das neue Schuldrecht, S. 161 (227); Hofmann / Pammler, ZGS 2004, 91 (95); Lorenz / Riehm, Rn. 568; Oechsler, Rn. 112; Pammler, in: Herberger u. a., PraxiskommentarBGB, § 437 Rn. 14 ff.; vgl. auch Westermann, in: MünchKomm, § 434 Rn. 45.

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E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

brauchs und somit auf die Grundsätze von Treu und Glauben gestützt werden kann. Sobald nämlich eine Überschneidung mit den gesetzlichen Haftungsanordnungen besteht, sei es in Form des allgemeinen Leistungsstörungsrechts oder der Gewährleistungsrechte, so ist die Anfechtung ausgeschlossen. Daraus folgt, dass es keine Anwendungsfälle gibt, in denen die beschriebene „Überschneidung“ besteht, dem Schuldner aber das Anfechtungsrecht gewährt wird. Bei der durch § 242 BGB legitimierten Rechtsfortbildung handelt es sich aber schwerpunktmäßig um eine am Einzelfall und seinen speziellen Interessen orientierte Einzelfallentscheidung, durch die „Einzelfallgerechtigkeit“ verwirklicht wird.96 So ist insbesondere das Institut der unzulässigen Rechtsausübung ganz auf den Einzelfall konzentriert. Hingegen handelt es sich bei der Überschneidung von aus der Unmöglichkeit folgenden gesetzlichen Haftungsanordnungen und der Anfechtungsberechtigung des Schuldners um ein ganz häufig auftretendes Standardproblem, so dass es nicht um einen auf Ausnahmefälle beschränkten Konflikt geht. Beim Stückkauf tritt das Problem etwa nur dann nicht auf, wenn dem Verkäufer der Mangel bei Vertragsschluss bekannt ist, wenn der Mangel erst nach Vertragsschluss eintritt oder er sich nicht auf eine verkehrswesentliche Eigenschaft bezieht.97 Zudem ist zu berücksichtigen, dass in dieser Standardkonstellation unter Zugrundelegung der herrschenden Meinung die Versagung der Geltendmachung des Anfechtungsrechts der Regelfall ist. Folgt man der hier vertretenen Sichtweise, müsste das Institut des Rechtsmissbrauchs sogar so weit gehen, in einer häufig auftretenden „Überschneidungssituation“ das Anfechtungsrecht generell zu versagen. Da das Institut des Rechtsmissbrauchs aber darauf beschränkt ist, in Ausnahmesituationen aus besonderen Wertungsgesichtspunkten die Geltendmachung eines eigentlich bestehenden Rechts zu versagen, überzeugt es nicht, den grundsätzlichen Ausschluss des Anfechtungsrechts des Schuldners bei Bestehen von Gläubigerrechten dogmatisch über den Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens konstruieren zu wollen. Ein grundsätzlicher Vorrang der Gläubigerrechte kann nur begründet werden, indem man annimmt, dass die gesetzlichen Haftungsanordnungen, sofern sie Haftungsfolgen vorsehen, als speziellere Regelungen im Vergleich zum Irrtumsrecht diesem vorangehen. Auch wenn bereits dargelegt wurde, dass es sich vorliegend nicht um eine Konkurrenzsituation im klassischen Sinne handelt, so überzeugt es doch am ehesten, einen generellen Ausschluss des Anfechtungsrechts – ähnlich wie ein solcher bei einer Gesetzeskonkurrenz vorgenommen würde – anzunehmen. Die Tatsache, dass keine Konkurrenzsituation im klassischen Sinne vorliegt, hindert diese Sichtweise nicht. Sieht man eine Norm im Wege einer Gesetzeskonkurrenz als verdrängt an, so handelt es sich dogmatisch um eine teleologische Reduk96 97

Roth, in: MünchKomm, § 242 Rn. 23. Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 200.

III. Stellungnahme

131

tion des zurücktretenden Normbereichs.98 Somit handelt es sich bei der Gesetzeskonkurrenz um eine gesetzesimmanente Rechtsfortbildung in Gestalt einer teleologischen Reduktion.99 Eine teleologische Reduktion stellt die Antwort auf eine verdeckte Lücke des Gesetzes dar, welche dann zu bejahen ist, wenn eine Regelung in Hinblick auf die immanente Teleologie des Gesetzes eine Einschränkung erfordert, die im Gesetzestext nicht vorgesehen ist.100 Hintergrund einer teleologischen Reduktion ist das Gebot der Gerechtigkeit, Ungleiches ungleich zu behandeln, d. h. die von der Wertung her erforderlichen Differenzierungen vorzunehmen. Diese können durch den Sinn und Zweck der einschränkenden Norm selbst geboten sein, sich durch einen vorrangigen Zweck einer anderen Norm, der ansonsten nicht zur Geltung käme, durch die „Natur der Sache“ oder durch ein für eine bestimmte Fallgruppe vorrangiges, dem Gesetz immanentes Prinzip ergeben.101 Die Möglichkeit, den Anwendungsbereich einer Norm zu verkürzen, wenn deren Anwendung den vorrangigen Zweck einer anderen Norm vereitelt, stellt somit gerade den Schlüssel zum Ausschluss des Anfechtungsrechts dar, sofern dem Gläubiger aus der Unmöglichkeit der Leistung folgende Ansprüche zustehen. Dabei können sich den Anwendungsbereich einer Norm einschränkende Aspekte aber nicht nur aus konkurrierenden Normen ergeben, sondern auch aus Bestimmungen, die ein entgegengesetztes Interesse schützen. Indem die herrschende Meinung das Anfechtungsrecht zwar bejaht, dessen Ausübung dann aber aufgrund des Rechtsmissbrauchs verwehrt, erkennt auch sie eine wechselseitige Beeinflussung nicht konkurrierender, sondern gerade kollidierender Rechte an. Wenn somit aber die gegenseitige Beeinflussung kollidierender Rechte anerkannt ist, so ist nicht ersichtlich, warum diese Beeinflussung nicht auch zu einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs des einen Normkomplexes führen soll. Auch inhaltlich überzeugt eine derartige Sichtweise. Systematisch betrachtet handelt es sich bei den sich aus der Unmöglichkeit ergebenden gesetzlichen Ansprüchen um die spezielleren Regelungen, da gerade sie die Rechtsfolgen eines anfänglichen Leistungshindernisses, an dem die Vertragsdurchführung hier scheitert, aufstellen. Sinn des Irrtumsrechts ist es, den Erklärenden nicht an einer mit einem erheblichen Irrtum behafteten Erklärung festzuhalten. Bei der Verfolgung dieses Ziels kann dem Irrtumsrecht jedoch nicht die Intention beigemessen werden, diesen Schutzzweck auch dann durchsetzen zu wollen, wenn dadurch der durch einen anderen Regelungskomplex für diese spezifische Situation aufgestellte Schutz des Gläubigers vereitelt würde. Die Verdrängung der Schuldnerinteressen beruht insofern maßgeblich auf dem zwingenden gesetzlichen Willen, die zugunsten des Gläubigers getroffenen Anordnungen nicht zu reduzieren. Die aus der P. Huber, S. 199. P. Huber, S. 199. 100 P. Huber, S. 194; Kramer, S. 193; Larenz, Methodenlehre, S. 391. 101 Larenz, Methodenlehre, S. 392. 98 99

132

E. Das Verhältnis der Anfechtung zu den Gläubigerrechten

Unmöglichkeit der Leistung folgenden gesetzlichen Anordnungen stellen insofern ein abgeschlossenes System dar, das der Gläubiger auch nicht beliebig erweitern darf, indem ihm beispielsweise herrschend die alternative Geltendmachung eines Anspruchs aus culpa in contrahendo versagt wird.102 Zugleich legt dieses System jedoch auch ein Schutzniveau fest, das nicht durch die Geltendmachung von Schuldnerrechten unterschritten werden darf. Über die Gefahr der Verkürzung der einzelnen Rechte hinaus ist aber auch zu berücksichtigen, dass in diesem System gerade dem Gläubiger die Stellung zugewiesen ist, innerhalb des ihm vom Gesetz zugebilligten Auswahlspielraums entscheiden zu dürfen, welche Rechtsfolgen sich aus der Nichterfüllung bzw. teilweisen Nichterfüllung ergeben sollen. Dabei kann er zwischen den ihm zugewiesenen Rechten frei wählen oder auch von deren Geltendmachung absehen. Folglich darf eine Anfechtung durch den Schuldner diese Auswahlfreiheit nicht beeinträchtigen, so dass man nicht argumentieren kann, dass die Anfechtung teilweise sogar günstigere Rechtsfolgen als der Rücktritt aufweise und daher zu keiner Benachteiligung führe. Die Benachteiligung liegt hier nämlich schon in der Beschneidung des Entscheidungsspielraums. Da die Entscheidungsfreiheit des Gläubigers im Falle einer erheblichen Pflichtverletzung auch darauf beruht, über die Geltendmachung von Totalrechten zu entscheiden, wird deutlich, dass nach der gesetzlichen Wertung gerade der Gläubiger derjenige ist, dem es obliegt, über den Verbleib des defekten Gegenstandes zu entscheiden. Dem Schuldner ist somit der Einfluss auf die Sache so lange entzogen, wie der Gläubiger keine dem Besitz der Sache widersprechenden Rechte geltend macht. Indem der BGH pauschal vertritt, dass die Anfechtung des Schuldners ausgeschlossen sei, wenn sie dem Gläubiger die Gewährleistungsrechte entzieht, räumt auch der BGH einen generellen Vorrang der Gewährleistungsrechte ein, ohne in jeder Einzelsituation eine Abwägung der Schuldner- und Gläubigerinteressen vorzunehmen, wie es die Annahme eines Rechtsmissbrauchs eigentlich erfordern würde. Gerade an dieser Stelle setzt dann auch die Kritik von Köhler und Fritzsche an. Folglich ist das Vorgehen des BGH der Annahme eines Vorrangs der sich aus der Unmöglichkeit ergebenden Rechtsfolgen sehr ähnlich. Der einzige Unterschied besteht somit darin, dass der BGH keinen generellen Vorrang annimmt, sondern sich des Rechtsmissbrauchs bedient, um in der Situation, in der dem Gläubiger aus der Unmöglichkeit folgende Rechte zustehen, er diese aber nicht geltend macht, hinreichende Flexibilität zu besitzen, das Anfechtungsrecht zuzulassen. Dabei wird jedoch verkannt, dass der vorgehende Schutz der gesetzlichen Haftungsanordnungen gerade auch dann besteht, wenn der Gläubiger seine Rechte nicht in Anspruch nimmt. Der erhöhte Schutz des Gläubigers knüpft nämlich an das nicht mit dem Schuldverhältnis in Einklang stehende Leistungsverhalten des Schuldners und nicht an die Inanspruchnahme der gesetzlichen Haftungsanordnungen an.

102

Vgl. zu dieser Streitfrage F. III. 2. a) gg).

III. Stellungnahme

133

2. Ergebnis Diese Überlegungen führen zu dem einfachen und für Rechtssicherheit sorgenden Ergebnis, dass die Irrtumsanfechtung durch den Schuldner regelmäßig ausgeschlossen ist, sofern der nach § 119 Abs. 2 BGB beachtliche Irrtum die Unmöglichkeit der Schuldnerleistung mit sich führt und sich aus dieser gesetzliche Haftungsanordnungen ergeben. Die Lösung des Falls erfolgt allein durch Anwendung der gesetzlichen Haftungsanordnungen, die dem Irrtumsrecht quasi als leges speciales vorangehen. Folglich ist die Anfechtung des Käufers uneingeschränkt zulässig, wenn keine gesetzlichen Haftungsanordnungen in Bezug auf die Eigenschaften, über die der Schuldner irrte, bestehen.

F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB I. Problemstellung Als nicht weniger schwierig erweist sich die Frage, welche Auswirkungen die „Überschneidung“ der Irrtumsanfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums mit den Fällen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit auf der Rechtsfolgenseite hat. Diese Frage stellt sich, weil der in § 311a Abs. 2 BGB geregelte Schadensersatzanspruch dem Gläubiger nur dann gewährt wird, wenn dem Schuldner hinsichtlich des anfänglichen Leistungshindernisses ein Vertretenmüssen zur Last fällt. Mithin spricht die gesetzliche Regelung dem Gläubiger keinen Schadensersatzanspruch zu, wenn der von ihm abgeschlossene Vertrag wegen eines anfänglichen Leistungshindernisses nicht erfüllt wird und der Schuldner das anfängliche Leistungshindernis weder kannte noch kennen musste. Der Schuldner wird von seiner Leistungspflicht befreit, ohne dass er sich hierzu der Anfechtung bedienen müsste oder den Vertrauensschaden zu ersetzen hätte. Anders stellt sich die Haftungslage dagegen im Irrtumsrecht dar, in welchem sich der Schuldner unabhängig von seinem Verschulden vom Vertrag lösen kann, aber dafür den Vertrauensschaden nach § 122 BGB auch in den Fällen ersetzen muss, in denen er den Irrtum nicht verschuldet hat. Diese Situation hat Canaris zum Anlass genommen, eine analoge Anwendung des § 122 BGB für Fälle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit vorzuschlagen, da diese – auch wenn es hier zu keiner Anfechtung kommt – strukturell ein Irrtumsproblem darstellten.1 Die Notwendigkeit eines Analogieschlusses wird mit den ansonsten nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen zum Irrtumsrecht begründet: Wenn die Fälle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit zumeist Fälle eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB darstellen, sei es nicht gerechtfertigt, dass sich der Schuldner sanktionslos von dem Vertrag lösen könne.2 Diese Rechtsfolge harmoniere nicht mit der Irrtumsanfechtung, da sich der Schuldner hier nur von einem Vertrag lösen kann, wenn er dem Gläubiger das negative Interesse erstattet, ohne dass es auf sein Verschulden ankommt. Insofern müsse man § 122 BGB analog auf die Fälle des nicht zu vertretenden anfänglichen 1 2

Canaris, JZ 2001, 499 (507 f.); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 64). Canaris, JZ 2001, 499 (508); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 64).

I. Problemstellung

135

Leistungshindernisses anwenden, mit der Folge, dass der Schuldner im Falle der zu vertretenden Unmöglichkeit auf das positive Interesse haftet, wohingegen bei fehlendem Vertretenmüssen eine Haftung auf das negative Interesse beschränkt durch das positive Interesse angemessen sein soll.3 Vergegenwärtigt man sich diesen Gedanken noch einmal an einem Beispiel und greift hierfür auf den vorangestellten Fall zurück, so ergibt sich für den Käufer eines Autos, das mit einem irreparablen Motorschaden behaftet ist, von dem der Verkäufer keine Kenntnis hatte und diese auch nicht haben musste, nach Übergabe des Wagens folgende Situation: Aufgrund des Vorliegens von qualitativer Unmöglichkeit ist V gemäß § 275 Abs. 1 BGB von seiner Pflicht zur mangelfreien Leistung befreit. Nach § 326 Abs. 1 S. 2 BGB bleibt dagegen die Pflicht des K zur Zahlung des Kaufpreises in voller Höhe bestehen. Gemäß §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 2 BGB kann der Käufer von dem Vertrag zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist, oder er kann den Kaufpreis nach § 441 BGB mindern. Da V jedoch kein Vertretenmüssen zur Last gelegt werden kann, bleibt K ein Anspruch auf den Schadensersatz statt der Leistung oder auf Aufwendungsersatz verwehrt. Mithin wird sein positives Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung nicht geschützt. Aber auch das negative Interesse des K findet in dieser Situation entsprechend der gesetzlichen Regelung keine Berücksichtigung. Aufgrund der Befreiungswirkung des § 275 BGB ist die Stellung des V somit mit derjenigen annähernd vergleichbar, in der er sich befunden hätte, wenn er den Kaufvertrag wegen Irrtums angefochten hätte. Insofern ist er auch nach Leistungsstörungsrecht nicht verpflichtet, die irrtumsbedingte Verpflichtung in der geschuldeten Weise zu erbringen. Da bereits dargelegt wurde, dass sich V in Hinblick auf den Zustand des Motors in einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache nach § 119 Abs. 2 BGB befand, erscheint es auf den ersten Blick erstaunlich, dass das Unmöglichkeitsrecht im Ergebnis eine ähnliche Wirkung aufweist wie das Anfechtungsrecht, indem V nicht zur Erfüllung des mit dem Willensmangel behafteten Vertrags verpflichtet ist, dem Gläubiger aber der gleiche Ausgleichsanspruch versagt wird. Hätte V den Vertrag nämlich angefochten, um sich von seiner vertraglichen Bindung zu befreien, so hätte er K gemäß § 122 BGB zumindest den Vertrauensschaden ersetzen müssen. Plastischer erscheint die Parallele mit den Rechtsfolgen einer Anfechtung, wenn man den Blick von dem Sonderfall einer qualitativen Unmöglichkeit ablenkt und einen Fall der vollständigen Unmöglichkeit betrachtet. Als Beispiel dient hier der bereits angesprochene Fall, dass ein den Eltern bekannter Babysitter nicht an einem bestimmten Abend auf das Kind aufpassen kann, weil er bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unerkennbar erkrankt war. Aufgrund von Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Babysitter von der Pflicht zur Erbringung der Dienstleistung vollständig befreit. Gleichzeitig entfällt gemäß § 326 Abs. 1 HS 1 BGB die Pflicht der Eltern zur Zahlung des vereinbarten Lohns. Mithin liegt zwi3

Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 64).

136

F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

schen den Parteien zwar noch ein Vertrag vor, wobei hieraus jedoch im Normalfall einer anfänglichen vom Schuldner nicht zu vertretenden Unmöglichkeit keine weiteren Ansprüche resultieren. Folglich stellt sich die Situation des Schuldners in Hinblick auf die von ihm zu erfüllenden Pflichten vergleichbar mit einer Anfechtung dar. Würde jedoch die eigene Krankheit des Babysitters keinen Fall der Unmöglichkeit darstellen, hätte er sich der Anfechtung bedienen müssen, um von seiner Leistungspflicht befreit zu werden. Dies wäre ihm zwar möglich gewesen, da ein Irrtum über den eigenen Gesundheitszustand einen Anfechtungsgrund nach § 119 Abs. 2 BGB darstellen kann, jedoch wäre dies nur mit der Pflicht zum Ersatz des negativen Interesses aus § 122 BGB einhergegangen. Auch wenn somit in den Unmöglichkeitsfällen keine Anfechtung erfolgt ist, erscheint es lohnenswert, über eine analoge Anwendung des § 122 BGB nachzudenken, um zu vermeiden, dass der Schuldner durch einen Wertungswiderspruch des Gesetzes in der Situation einer anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit nicht unbillig gegenüber dem Anfechtungsrecht begünstigt wird, indem er von jeglicher Schadensersatzpflicht freigestellt wird.

II. Meinungsüberblick Die dargestellte Ansicht wurde von Canaris als Mitglied der Schuldrechtskommission bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes – also während des Gesetzgebungsverfahrens – entwickelt. Innerhalb der Schuldrechtskommission wurde der Vorschlag – nach Canaris’ eigenen Worten4 – kontrovers diskutiert, ohne dass es zu einer förmlichen Ablehnung seines Vorbringens gekommen ist. Obwohl dem Gesetzgeber dieser Vorschlag bekannt war, hat er darauf verzichtet, ihn in die heute gültige Gesetzesfassung aufzunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber lediglich in der Gesetzesbegründung zu dem Vorschlag Stellung genommen. Dort heißt es: „Es ist erwogen worden, auch den Fall zu regeln, dass der Schuldner seine Unkenntnis von der Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Für solche Fälle hatte Canaris eine entsprechende Anwendung von § 122 befürwortet. Der Entwurf hält das für einen gangbaren Lösungsansatz. Dieser soll aber nicht gesetzlich festgeschrieben werden, weil dazu auch die Regelung des § 119 Abs. 2 überprüft werden müsste, was den Rahmen dieses Gesetzgebungsvorhabens sprengen würde. Diese Frage soll deshalb der Rechtsprechung überlassen bleiben, die sie aber im Sinne von Canaris lösen könnte.“5 Auch in der Literatur ist der Vorschlag, § 122 BGB analog auf die Fälle der nicht zu vertretenden Leistungshindernisse anzuwenden, viel diskutiert worden. Hier ha4 5

Canaris, JZ 2001, 499 (508). BT-Dr. 14 / 6040, S. 166.

III. Stellungnahme

137

ben sich etwa Schulze6 und Bosak7 sowie zunächst auch Dedek8 und Kindl9 der Ansicht von Canaris in der Begründung wie auch im Ergebnis angeschlossen, wohingegen der Großteil des Schrifttums einer Analogie ablehnend gegenüber steht10.

III. Stellungnahme Die Beantwortung der Analogiefrage kann nur anhand der Überprüfung der Einzelvoraussetzungen eines Analogieschlusses erfolgen.

1. Voraussetzungen einer Analogie Unter einer Analogie versteht man die Übertragung der für einen Tatbestand (A) oder für mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ihm ähnlichen Tatbestand (B).11 Bejaht man diese Ähnlichkeit, so klammert man die unterscheidenden spezifischen Merkmale als unerheblich aus und hält nur die verbleibenden allgemeinen Merkmale für die rechtliche Beurteilung als so gravierend, dass es gerechtfertigt erscheint, die Regelung aufgrund dieser allgemeinen Gemeinsamkeit auch auf diese Fälle zu erstrecken.12 Mithin handelt es sich bei der Bildung einer Analogie um Rechtsfortbildung praeter legem13, zumeist motiviert durch den Gleichheitssatz14. Da der Richter nach Art. 97 GG an das Gesetz gebunden ist, darf er sich nur aus besonderen Gründen über dieses hinwegsetzen. Dabei sind die durch das Rechtsstaatsprinzip, das Demokratieprinzip und das Gewaltenteilungsprinzip gezogenen Grenzen Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 311a Rn. 9. Bosak, JA 2002, 858 (859). 8 Dedek, in: Henssler / Graf von Westphalen (1. Aufl.), § 311a Rn. 20; anders nun aber scheinbar ders., in: Henssler / Graf von Westphalen, § 311a Rn. 21. 9 Kindl, WM 2002, 1313 (1317 f.); anders nun aber ders., in: Erman, § 311a Rn. 5. 10 Alpmann, in: Herberger u. a., Praxiskommentar-BGB, § 311a Rn. 27; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 91, S. 120; Dötsch, ZGS 2002, 160 (164); Eckert, Rn. 332; Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 41; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 36 ff.; Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 311a Rn. 12; Kindl, in: Erman, § 311a Rn. 5; Kohler, Jura 2006, 241 (247 f.); Löhnig, JA 2003, 516 (519); Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 80 f.); Musielak, Rn. 437; Reinicke / Tiedtke, Rn. 223; Schulte-Nölke / Behren, ZGS 2002, 256 (259); Stadler, in: Jauernig, § 311a Rn. 12; Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKommBGB, § 311a Rn. 14; ablehnend wohl auch Fritzsche, Fall 4 Rn. 49. 11 Bydlinski, S. 475; Fikentscher, Methoden, S. 284; Kramer, S. 176; Larenz, Methodenlehre, S. 381; Schmalz, Rn. 380; vgl. auch Köbler, in: Tilch / Arloth, S. 170. 12 Zippelius, § 11 II a), S. 69. 13 Coing, S. 48; Fikentscher, Methoden, S. 285; Krey, JZ 1978, 361 (361). 14 Canaris, Feststellung, S. 71; Larenz, Methodenlehre, S. 381; Zippelius, § 11 II a), S. 69. 6 7

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

zu berücksichtigen.15 Eine richterliche Rechtsfortbildung, die sich vom Gesetzeswortlaut entfernt16, ist insofern nur zulässig, wenn zum einen die Gründe des „Rechts“, die für sie sprechen, schwerer wiegen als die Argumente der Gewaltenteilung und der Rechtssicherheit, die eine strikte Einhaltung des „Gesetzes“ verlangen. Zudem ist die richterliche Rechtsfortbildung dann zulässig, wenn der Gesetzeswortlaut die Möglichkeit offen lässt, dass der Gesetzgeber den problematischen Fall nicht genügend bedacht und ihn deshalb in seiner Regelung nicht berücksichtigt hat.17 Mithin unterliegt die Rechtsfortbildung engen Schranken. Außerhalb des Bereichs des Strafrechts, in dem eine Analogie zu Lasten des Täters per se durch Art. 103 Abs. 2 GG ausgeschlossen ist, werden drei kumulativ zu erfüllende methodische Grundforderungen aufgestellt:18 Zunächst muss ein Bedürfnis für eine Rechtsfortbildung bestehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Gesetze zu erkennen geben, dass der Fall geregelt ist. Deshalb ist eine Analogie nur zulässig, wenn eine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Insoweit ist das Merkmal der Planwidrigkeit nach herkömmlicher Ansicht entscheidendes Abgrenzungskriterium der Rechtsfortbildung praeter legem zur Rechtsfortbildung contra legem.19 Ferner darf eine Rechtsfortbildung nicht subjektiv-willkürlich allein durch den Rechtsanwender vorgenommen werden, sondern erfordert eine möglichst enge Anbindung an die Rechtsordnung. Für die Analogie als wichtigstem Mittel der Lückenschließung bedeutet dies, dass die Gleichheit der Interessenlage zwischen geregeltem und ungeregeltem Fall nachgewiesen werden muss. Letztlich bedarf es der Entwicklung eines allgemeinen Satzes, aus dem die Entscheidung abgeleitet wird. Auch für die Analogie gilt das Prinzip der Allgemeingültigkeit, so dass es unzulässig ist, die Entscheidung auf Überlegungen zu stützen, die nur für den konkret-individuellen Fall Gültigkeit beanspruchen. Da es bei der von Canaris vorgeschlagenen Analogie nicht um die Lösung eines Einzelfalls geht, sondern sich sein Vorschlag auf alle Fälle der nicht zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernisse erstreckt, bestehen keine Bedenken bezüglich der Allgemeingültigkeit. Es geht bei der vorliegenden Frage nämlich gerade nicht um die Bewertung eines speziellen Falls aus der Sicht des mit einem Einzelfall befassten Richters, sondern um die theoretische Diskussion einer Analogie für alle Fälle der nicht zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit. Mithin sind vorliegend – bezüglich der an die Rechtsfortbildung gestellten methodischen Anforderungen – lediglich die ersten beiden Erfordernisse relevant. Wank, S. 118. Der Wortsinn des Gesetzes stellt insofern die Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung praeter legem dar, Canaris, in: FS Kramer, S. 141 (S. 155). 17 Zippelius, § 11 I c), S. 67. 18 Schmalz, Rn. 392 f.; Wank, S. 118 f. 19 Krey, JZ 1978, 361 (364); Larenz, Methodenlehre, S. 370. 15 16

III. Stellungnahme

139

Somit ist zu hinterfragen, ob für die Fälle anfänglicher nicht zu vertretender Leistungshindernisse eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und zwischen der Situation der Irrtumsanfechtung und derjenigen der anfänglichen Unmöglichkeit eine so große Ähnlichkeit besteht, dass es trotz der Unterschiede gerechtfertigt ist, § 122 BGB analog auf die Fälle anfänglicher nicht zu vertretender Unmöglichkeit zu übertragen. 2. Die Ermittlung einer Lücke im Recht der anfänglichen Unmöglichkeit Teilweise bedarf es zur Ermittlung einer planwidrigen Lücke keiner umfangreichen Prüfung, wenn der Gesetzgeber selbst die Lückenhaftigkeit seiner Regelung vorgibt. Die Rechtsfortbildung ist nämlich erkennbar erlaubt, wenn bereits der Gesetzgeber einen weiteren Regelungsbedarf gesehen hat, dem er aber nicht nachkommen konnte oder wollte, sondern die Frage einer Klärung durch Rechtsprechung und Lehre überlassen hat.20 Wenn der Gesetzgeber auf diese Weise das Problem bewusst der Entscheidung von Rechtsprechung und Literatur anheim stellt, so steht dies der Planwidrigkeit gleich, da der Gesetzgeber hierdurch zum Ausdruck gebracht hat, dass die Frage regelungsbedürftig ist.21 Eine solche gesetzgeberische Entscheidung könnte vorliegend durch die bereits angesprochene Stellungnahme in den Gesetzesmaterialien ergangen sein. Dort ist formuliert: „Es ist erwogen worden, auch den Fall zu regeln, dass der Schuldner seine Unkenntnis von der Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Für solche Fälle hatte Canaris eine entsprechende Anwendung von § 122 befürwortet. Der Entwurf hält das für einen gangbaren Lösungsansatz. Dieser soll aber nicht gesetzlich festgeschrieben werden, weil dazu auch die Regelung des § 119 Abs. 2 überprüft werden müsste, was den Rahmen dieses Gesetzgebungsvorhabens sprengen würde. Diese Frage soll deshalb der Rechtsprechung überlassen bleiben, die sie aber im Sinne von Canaris lösen könnte.“22 Sollte durch diese Äußerung die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung vorgegeben werden, so müsste man der Aussage den Inhalt entnehmen können, dass die gesetzliche Regelung einer Ergänzung bedarf und diese durch die Rechtsprechung vorzunehmen ist. Mithin liegt dann eine Situation vor, in der die Unvollständigkeit des Gesetzes vorgegeben ist und die Aufgabe der Rechtsprechung in der richtigen Ausfüllung besteht. Bei der Frage, ob § 122 BGB analog in den Fällen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit anzuwenden ist, stellt sich die Situation dagegen anders dar. Bejaht man die Unvollständigkeit des Gesetzes, so kommt allein eine Lückenausfüllung durch eine Analogie zu § 122 BGB in Betracht. Eine andere Norm zur Lückenausfüllung ist nicht ersichtlich und steht auch nicht in der Diskussion. Da bei der Beurteilung der Lückenhaftigkeit einer 20 21 22

Schmalz, Rn. 383; Wank, S. 115. Schmalz, Rn. 383. BT-Dr. 14 / 6040, S. 166.

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

Norm nicht nur die Absichten und bewusst getroffenen Entscheidungen des Gesetzgebers zu berücksichtigen sind, sondern auch solche objektiven Rechtszwecke und allgemeinen Prinzipien, die Eingang in das Gesetz gefunden haben23, darf insofern die Bedeutung des Sinn und Zwecks einer Norm in Verbindung mit dem Gleichheitssatz nicht unterschätzt werden. Der Gleichheitssatz fordert, dass gleichartige Tatbestände gleich und ungleiche verschieden zu behandeln sind, so dass eine Lücke vorliegt, wenn das Gesetz an einen Tatbestand eine Rechtsfolge knüpft, eine solche aber nicht für einen gleichartigen Tatbestand anordnet.24 Folglich ist die Lückenhaftigkeit ebenfalls zu verneinen, wenn kein gleichartiger Tatbestand vorhanden ist. Würde der Gesetzgeber nun aber im konkreten Fall durch seine Aussage in der Gesetzesbegründung bereits die Lückenhaftigkeit der Regelung bejahen, verbliebe der Rechtsprechung kein Prüfungsspielraum mehr, der ihr aber ausdrücklich eingeräumt wurde. Bejaht man nämlich eine planwidrige Regelungslücke, wäre die Entscheidung zu einer Analogie vorgegeben. Der Aussage des Gesetzgebers kann folglich keine klare Entscheidung hinsichtlich der Regelungsbedürftigkeit der in Rede stehenden Frage entnommen werden. Vielmehr soll die Gesamtprüfung einer Analogie der Rechtsprechung überlassen bleiben. Kann somit nicht auf eine konkrete Aussage des Gesetzgebers zurückgegriffen werden, so bestimmt sich nach herrschender Lehre das Vorliegen einer planwidrigen Lücke vom Boden des geltenden Rechts selbst aus; danach kommt es darauf an, ob der „Geist der Rechtsordnung“25 oder die „immanente Teleologie des Gesetzes“26 eine Regelung fordert oder nicht.27 Teilweise ergibt sich die Feststellung einer Lücke jedoch schon aus der ratio legis der Norm selbst.28 Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Norm in sich lückenhaft ist und ohne Schließung dieser Lücke nicht angewendet werden kann.29 Eine solche Situation liegt bei § 311a Abs. 2 BGB jedoch nicht vor. Eine Lücke könnte sich hier einzig daraus ergeben, dass die Norm keine Schadensersatzpflicht regelt, wenn der Schuldner das anfängliche Leistungshindernis nicht zu vertreten hat. Dies schließt jedoch die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm nicht aus.

Bydlinski, S. 473; Larenz, Methodenlehre, S. 374. Canaris, Feststellung, S. 71. 25 Binder, S. 977. 26 Larenz, Methodenlehre, S. 374. 27 Bierling, S. 383; Canaris, Feststellung, S. 32; Herrfahrdt, S. 12; Kiß, JherJb. 58 (1911), S. 413 (S. 466); Kramer, S. 162 f. 28 Bydlinski, S. 473 f.; Canaris, Feststellung, S. 71; Kramer, S. 167 ff. 29 Als Beispiel für diese Fallgruppe dient etwa § 904 S. 2 BGB: Aus dieser Norm ergibt sich nur, dass der Eigentümer, der eine Einwirkung auf sein Eigentum gemäß § 904 S. 1 BGB nicht verbieten darf, Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen darf. Jedoch schweigt das Gesetz zu der Frage, von wem er den Ersatz verlangen kann. Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 372. 23 24

III. Stellungnahme

141

Mithin ist erforderlich, auf die gesetzgeberischen Absichten und die Teleologie des Gesetzes zurückzugreifen, wobei weitreichender Aufschluss auch durch die allgemeinen Rechtsprinzipien – wie den Gleichheitssatz – erzielt wird. Schließlich fordert der Gleichheitssatz, der als wesentliche Rechtsidee jeder Rechtsordnung immanent ist30, bei Vergleichbarkeit der Tatbestände einen Analogieschluss. Da das Problem, ob zwei Tatbestände gleichartig sind, nur durch Hinterfragung der Wertungen des Gesetzes beantwortet werden kann, muss schon bei der Frage nach dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke auf die Problematik der Rechtsähnlichkeit eingegangen werden, so dass bereits zu dieser Ermittlung ein Analogieschluss vorgenommen wird.31 Mithin ist die Analogie Mittel zur Feststellung wie auch zur Schließung von Gesetzeslücken.

a) Die Übereinstimmung mit den gesetzgeberischen Entscheidungen Zur Überprüfung des Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke bietet es sich zunächst an, die mit der Schuldrechtsreform einhergehenden neugetroffenen Grundentscheidungen des Gesetzgebers in Hinblick auf ihren Aussagegehalt zu der im Raum stehenden Analogiefrage zu beleuchten. Nur wenn nämlich die Gesamtsystematik des neuen Schuldrechts eine Lücke erkennen lässt, kommt ein Analogieschluss in Betracht.

aa) Die Verschuldensabhängigkeit der Haftung (a) Inhalt einer Verschuldenshaftung Der Gesetzgeber hat sich im Bereich der anfänglichen Unmöglichkeit für eine verschuldensabhängige Haftung entschieden. Über die Tatsache, dass der Gesetzgeber zumindest für alle Formen der Unmöglichkeit einheitlich eine Verschuldenshaftung einführen wollte, besteht kein Zweifel.32 Auch wenn diese Vorstellung nach einigen Stimmen in der Literatur keinen Ausdruck in der gesetzlichen Regelung gefunden hat, so war es doch die gesetzgeberische Intention, die Haftung abhängig vom Verschulden zu gestalten. Auf diese Intention sollte es auch bei der Beurteilung der vom Gesetzgeber vorgenommenen Grundentscheidungen ankommen, ohne dass nach der genauen dogmatischen Umsetzung zu fragen ist. Darüber hinaus kommt es für die hier interessierende Frage zudem gar nicht auf die exakte dogmatische Einordnung an. Es spielt keine Rolle, ob es sich um eine Verschuldenshaftung oder um eine Garantiehaftung mit Entlastungsmöglichkeit handelt. Durch beide Konstruktionsmodelle kommt nämlich klar zum Ausdruck, und 30 31 32

Canaris, Feststellung, S. 71. Bydlinski, S. 474; Canaris, Feststellung, S. 71 f.; Kramer, S. 164. BT-Dr. 14 / 6040, S. 165.

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

darüber besteht auch kein Streit zwischen den divergierenden Meinungen, dass die Regelung dahingehend zu verstehen ist, dass den Schuldner bei fehlendem Vertretenmüssen keine Schadensersatzpflicht trifft. Hinsichtlich der Entlastungsfunktion zugunsten des Schuldners unterscheiden sich eine Verschuldenshaftung und eine Garantiehaftung mit Entlastungsmöglichkeit nicht, so dass es an dieser Stelle keinen Unterschied macht, wenn man entgegen der hier vertretenen Meinung die Haftung aus § 311 a Abs. 2 BGB als reine Garantiehaftung mit Entlastungsmöglichkeit versteht. Eine derartige Haftung ist zwar nicht abhängig vom Verschulden, scheidet jedoch bei fehlendem Verschulden gleichfalls aus. Der Zweck einer Verschuldenshaftung liegt darin, dass der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, eine darüber hinausgehende Haftung grundsätzlich aber nicht besteht33, so dass der Schuldner vor einer zu weitgehenden Einschränkung seines Freiheits- und Bewegungsspielraums geschützt wird34. Der Schuldner ist zwar verpflichtet, die im Interesse anderer erforderliche Sorgfalt einzuhalten, jedoch muss er darüber hinaus nicht für die schädlichen Folgen seines Handelns einstehen; diese sind vielmehr von jeder Partei selbst zu tragen.35 Somit soll das Verschuldensprinzip den Schuldner vor zu großen Haftungsrisiken schützen und vor Einengung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit bewahren.36 Damit entspringt die Idee einer Verschuldenshaftung liberalem Gedankengut und soll den Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr gewisse Freiheiten einräumen und sie vor unkalkulierbaren Haftungsrisiken schützen. Mithin wohnt einer Verschuldenshaftung grundsätzlich auch die negative Aussage inne, dass den Schuldner keine Haftung trifft, wenn ihm kein Verschulden vorgeworfen werden kann. Daran ändert auch die vorliegende Besonderheit nichts, dass im Falle des Verschuldens auf das positive Interesse, bei Befürwortung der Analogie dagegen verschuldensunabhängig nur auf das negative Interesse – begrenzt durch das positive Interesse – gehaftet wird. Man kann nicht argumentieren, dass die Freiheitsfunktion der Verschuldenshaftung durch eine Haftung auf das negative Interesse nicht beeinträchtigt sei. Vielmehr kann das negative Interesse das positive Interesse übersteigen. Der Anspruch auf das negative Interesse ist als gleichwertiger Schadensersatzanspruch im Vergleich zum Anspruch auf das positive Interesse anzusehen.37 Die in § 122 Abs. 1 BGB und § 179 Abs. 1 BGB vorhandene Beschränkung der Haftung auf das positive Interesse widerspricht dieser Annahme nicht, sondern rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Erklärungsempfänger oder Vertragspartner aus der Nichtigkeit der Erklärung keinen größeren Vorteil ziehen soll, als er gezogen hätte, wenn sein Vertrauen auf die Wirksamkeit der Erklärung oder des 33 34 35 36 37

Vgl. Deutsch, in: FS Medicus, S. 77 (S. 77). Vgl. v. Caemmerer, RabelsZ 42 (1978), 5 (7); Grunsky, in: Tilch / Arloth, S. 4542. Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 41; vgl. auch Schellhammer (5. Aufl.), Rn. 1656. Vgl. Grunsky, in: Tilch / Arloth, S. 4542; Pecher, in: Konzen, S. 282. Vgl. Harke, JR 2003, 1 (2).

III. Stellungnahme

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Vertrages berechtigt gewesen wäre.38 Betrachtet man das Ergebnis, dem der Schuldner gegenübersteht, kann man nicht von einem Stufenverhältnis der Haftungen abhängig vom Verschulden sprechen. Zwar wird es in den meisten Fällen so sein, dass der Schuldner bei Ersatz des negativen Interesses beschränkt durch das positive Interesse günstiger steht, als wenn er das positive Interesse zu ersetzen hätte. Die Tatsache, dass das negative Interesse jedoch die Höhe des positiven Interesses erreichen kann, ist mit dem Gedanken einer Verschuldenshaftung ebenso wenig wie mit einer Beschränkung einer Garantiehaftung mittels einer Entlastung durch Verschuldensgesichtspunkte zu vereinbaren. Der durch § 311 a Abs. 2 S. 2 BGB getroffenen Aussage widerspricht es, wenn sich die Haftung bei hohem negativen Interesse nicht von der Erfüllungshaftung unterscheidet, egal ob den Schuldner ein Verschulden trifft oder nicht. Die angeordnete Haftung behält nur dann ihren Sinn, wenn der Schuldner bei fehlendem Verschulden gänzlich befreit ist oder zumindest nur eine wesentlich mildere Ersatzpflicht zu tragen hat, als dies bei Vorliegen von Verschulden der Fall ist. Ein derartiges Stufenverhältnis liegt bei einer Haftung auf das positive Interesse und dem Ersatz des negativen Interesses nicht vor. Mithin ergibt sich schon aus dem Inhalt einer verschuldensabhängigen Haftung, dass es sich um eine abschließende Regelung handelt, die nicht durch einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Erstattung des Vertrauensschadens ergänzt werden kann.39 (b) Die Abschaffung der Garantiehaftung Darüber hinaus ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich nicht nur für eine Verschuldenshaftung entschieden hat, sondern dass diese Entscheidung in ganz bewusster Abkehr zu einer Garantiehaftung erfolgt ist. Die Folge von Canaris’ analoger Anwendung des § 122 BGB wäre die Rückkehr zu einer Garantiehaftung minderer Art bei Leistungshindernissen, die schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehen.40 Minderer Art deshalb, weil der Schuldner auf das positive Interesse nur im Falle des Vertretenmüssens seiner Nichtkenntnis des Leistungshindernisses gemäß § 311a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB haftet, während er bei Nichtvertretenmüssen seiner Nichtkenntnis lediglich nach § 122 Abs. 1 BGB analog den Vertrauensschaden zu ersetzen hätte. Dieser Argumentation kann man entgegenhalten, dass die Haftung nicht stets geringer sein muss als die Erfüllungshaftung. Zudem stellt eine Haftung nach § 122 BGB analog keine Garantiehaftung im herkömmlichen Sinne dar. Auch wenn das der Haftung zugrundeliegende Zurechnungsprinzip im Rahmen von § 122 BGB äußerst umstrit38 39 40

Harke, JR 2003, 1 (2). Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 41; Schellhammer (5. Aufl.), Rn. 1656. Kohler, Jura 2006, 241 (248); Reinicke / Tiedtke, Rn. 223.

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

ten ist41, stimmen die Ansichten darin überein, dass es sich bei § 122 BGB um eine verschuldensunabhängige Haftung handelt, wobei es für die Würdigung der gesetzlichen Wertentscheidung nicht auf die genaue dogmatische Konstruktion ankommt. Der Begriff „Garantiehaftung“ wird insofern vielmehr als Gegenpol zu einer verschuldensabhängigen Haftung verstanden. Ausschlaggebend ist nämlich, dass vor der Schuldrechtsmodernisierung von der ganz überwiegenden Auffassung in Fällen anfänglichen Unvermögens eine Garantiehaftung des Schuldners auf das positive Interesse angenommen wurde. Von einer Garantiehaftung jeglicher Art hat sich der Gesetzgeber des neuen Unmöglichkeitsrechts jedoch zugunsten einer verschuldensabhängigen Haftung verabschiedet, indem er in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB, der aufgrund der Vereinheitlichung in § 275 BGB sowohl für die subjektive wie auch die objektive Unmöglichkeit gilt, das Kriterium des Vertretenmüssens aufgenommen hat.42 So führt der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien aus: „Sowohl der Anspruch auf Schadensersatz als auch der Anspruch auf Aufwendungsersatz sind verschuldensabhängig.“ Soweit an diesem einheitlichen Vorgehen Kritik geübt worden ist, könne dieser nicht gefolgt werden. „Das Garantieprinzip führt zu Ergebnissen, die unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten keinesfalls zu überzeugen vermögen, während sich das Verschuldensprinzip sowohl durch höhere rechtsethische Überzeugungskraft als auch durch größere Flexibilität auszeichnet. So ist es z. B. nicht einzusehen, warum der Verkäufer eines Kunstwerks dem Käufer auch dann auf das positive Interesse haften soll, wenn das Abhandenkommen für ihn schlechterdings unerkennbar war.“43 Insofern ist es aber auch nicht eher einzusehen, warum verschuldensunbahängig auf das negative Interesse gehaftet werden soll. Dieses ist nicht etwa grundsätzlich die weniger einschneidende Form der Haftung. Vielmehr kann das negative Interesse das positive übersteigen. Dies ist zwar im Anwendungsbereich des § 122 BGB ausgeschlossen. Damit ist dem Schuldner jedoch nicht die Gefahr genommen, dass er bis zur Höhe des positiven Interesses Schadensersatz leisten muss. Die Erstattung des negativen Interesses in Höhe des positiven Interesses ist aber genauso einschneidend wie eine verschuldensunabhängige Haftung auf das positive Interesse. Diese hat der Gesetzgeber aber als untragbar bezeichnet. (c) Beschränkung der Haftung durch das Leistungsversprechen Eine verschuldensunabhängige Haftung würde darüber hinaus nicht nur den gesetzgeberischen Vorstellungen zuwiderlaufen, sondern wäre auch mit dem Inhalt des Leistungsversprechens nicht zu vereinbaren: Vgl. hierzu bereits B. I. 1. c) bb) (a) sowie ausführlich F. III. 2. b) aa) (b). Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 91, S. 120; Klausch, S. 212; Löhnig, JA 2003, 516 (519); Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKomm-BGB, § 311a Rn. 14; zustimmend auch Eidenmüller, ZGS 2002, 290 (293). 43 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165. 41 42

III. Stellungnahme

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Wie bereits zu Anfang dieser Arbeit dargestellt, ist das Wesen des Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person oder Sache nach § 119 Abs. 2 BGB umstritten. Herrschender Meinung, die auch in dieser Arbeit geteilt wird, entspricht es, in dem Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum zu sehen44 und auch Canaris stimmt dieser Deutung im Grunde zu45. Legt man diese Sichtweise zugrunde, besteht jedoch keine vergleichbare Situation zu den Anwendungsfällen des § 311a BGB. Im Falle der Anfechtung wegen eines ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtums darf sich der Erklärende ausnahmsweise von etwas lösen, was er vertraglich zugesagt hat und auch zu leisten in der Lage ist. Hierfür muss er dann den Preis des Schadensersatzes nach § 122 BGB zahlen, so dass die ausnahmsweise vorliegende Beachtlichkeit mit der verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht belegt wird.46 Betrachtet man demgegenüber die Befreiung wegen Unmöglichkeit, so stellt diese nur ein Abbild der Grenzen der Leistungsvereinbarung dar. Mithin handelt es sich um ein Nachzeichnen gerade dessen, was der Schuldner mit dem Vertragsschluss erklärt hat und worauf der Erklärungsempfänger deshalb auch allein berechtigterweise vertrauen durfte.47 Würde man nun den Erklärenden in den Fällen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit mit einer verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht analog § 122 BGB belegen wollen, hätte dies zur Folge, dass sich der Erklärende gleichfalls von seiner Erklärung freikaufen müsste, ohne dass er die Verpflichtung bezogen auf diese Situation überhaupt übernommen hat.48 Denn es wurde bereits dargelegt, dass man dem Schuldner durch Abgabe des Leistungsversprechens nicht grundsätzlich gleichzeitig den Willen unterstellen kann, ein umfassendes Leistungsversprechen abzugeben. Liegt somit in der Verpflichtungserklärung des Schuldners eine von Canaris so genannte „Normalgarantie“, so hat sich der Schuldner gerade nicht verpflichtet, auch dann für den Erfolg einstehen zu wollen, wenn dieser durch ein anfängliches Leistungshindernis unmöglich ist, das der Schuldner aber nicht kannte und auch nicht hätte kennen müssen. Die Position des Schuldners im Falle der Unmöglichkeit ist deshalb bei wertender Betrachtung stärker als die des Anfechtenden, der zur Leistung in der Lage ist und an sich auch dazu verpflichtet wäre. Diesem wird aber wegen seines Irrtums gestattet, sich dieser Verpflichtung wieder zu entziehen.49 Folglich 44 Siehe hierzu bereits unter B. I. 1. a) dd). Sieht man hingegen in § 119 Abs. 2 BGB einen geschäftlichen Eigenschaftsirrtum und damit praktisch eine Regelung des Leistungsstörungsrechts, besteht eine Vergleichbarkeit der Tatbestände, wobei dann aber auch § 122 BGB konsequenterweise dahingehend zu korrigieren ist, dass die Ersatzpflicht in diesem Fall entfällt, so dass ein Wertungswiderspruch auch ohne die Analogie vermieden wird, vgl. Lobinger, S. 300 Fn. 171. 45 Canaris, JZ 2001, 499 (508); ders., in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 62 Fn. 72). 46 Lobinger, S. 299 f. 47 Lobinger, S. 300. 48 Überzeugend insofern Lobinger, S. 300. 49 Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 38.

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

spricht auch der Inhalt des Leistungsversprechens gegen eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht. bb) Die Wertungsgesichtspunkte des § 284 BGB Bemerkenswert ist zudem, dass der Gesetzgeber in § 284 BGB den Ersatz von vertanen Aufwendungen regelt. Diese Regelung weist Relevanz für die hier im Raum stehende Analogiefrage auf, weil die Rechtsfolge des § 284 BGB in Form von Aufwendungsersatz und die Erstattung des negativen Interesses nach § 122 BGB – begrenzt durch das positive Interesse – erhebliche Überschneidungen aufweisen. So setzt sich das negative Interesse zusammen aus den – aufgrund der Ungültigkeit oder Undurchführbarkeit des Vertrages – vertanen Aufwendungen, mithin also allen in Hinblick auf den Vertragsschluss oder den Erhalt der Sache gemachten freiwilligen Vermögensopfern50 sowie dem entgangenen Gewinn aus im Vertrauen auf die Wirksamkeit oder Durchführbarkeit des Vertrages ausgeschlagenen Alternativgeschäften.51 Folglich bildet der nach § 284 BGB gewährte Aufwendungsersatzanspruch ein Segment des durch eine Analogie zu § 122 BGB eingeführten Vertrauensschadens. Augenscheinlich umfasst der Anspruch auf das negative Interesse somit in Form des entgangenen Gewinns aus einem ausgeschlagenen Alternativgeschäft einen Schadensposten, dessen Erstattung nicht unter das positive Interesse fällt und der durch die Umformulierung des § 327 Abs. 1 S. 2 KE gerade ausgeschlossen werden sollte. Dort sollte dem Gläubiger ein Anspruch auf Ersatz seiner frustrierten Aufwendungen dadurch verschafft werden, dass er den Ersatz seines Vertrauensschadens sollte beanspruchen können. Neben der erheblichen Höhe, die der Vertrauensschaden betragen kann, wurde diese Formulierung verworfen, weil vom Vertrauensschaden auch die Liquidation eines entgangenen Vorteils aus einem Alternativgeschäft mit einem Dritten umfasst ist, welches der Gläubiger nicht abgeschlossen hat, weil er sich bereits durch den Vertrag mit dem Schuldner gebunden wusste. Im Gesetzgebungsverfahren wurde insofern beschlossen, dass die Liquidation dieses entgangenen Vorteils nicht zu vertreten wäre.52 Der Gedanke, diesen Vorteil aber gerade bei fehlendem Verschulden des Schuldners durch eine analoge Anwendung des § 122 BGB zu ersetzen, kann vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Entscheidung nur abgelehnt werden. Ferner entspricht es der gesetzgeberischen Vorstellung, dass der Gläubiger die vertanen Aufwendungen nur dann fordern kann, wenn dem Schuldner ein Vertretenmüssen zur Last fällt. Die Verschuldensabhängigkeit des Aufwendungsersatzes würde durch eine Analogie zu § 122 BGB negiert werden: Danach wäre es dem Gläubiger auch bei fehlendem Verschulden des Schuldners möglich, die von ihm 50 Vgl. zu der speziellen Definition des Aufwendungsbegriffs in § 284 BGB Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 20. 51 Joeinig, S. 257. 52 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144.

III. Stellungnahme

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getätigten Aufwendungen erstattet zu bekommen. Die Verschuldensabhängigkeit des Schadensersatz- sowie des Aufwendungsersatzanspruchs stellen jedoch gesetzgeberische Grundentscheidungen dar, die nicht durch eine Analogie unterlaufen werden dürfen. Zudem ist zu überlegen, ob eine analoge Anwendung des § 122 BGB in den Fällen eines nicht zu vertretenden Leistungshindernisses den Willen des Gesetzgebers – über das bereits dargestellte Maß – auch hinsichtlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 284 BGB ignorieren würde. Abgesehen von dem bereits erwähnten Verschuldenserfordernis ist zu berücksichtigen, dass der Aufwendungsersatzanspruch aus § 284 BGB einschränkenden Tatbestandsvoraussetzungen unterliegt und man diese ggf. durch eine Analogie zu § 122 BGB zu unterlaufen droht. Da jedoch seit der Schuldrechtsreform keine Einigkeit über die Bedeutung der einzelnen in § 284 BGB verankerten Tatbestandsmerkmale besteht53 und insbesondere teilweise ungeklärt ist, ob den Merkmalen überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt, überzeugt diese Überlegung erst dann, wenn eine Analyse der Voraussetzungen des § 284 BGB weitere Einschränkungen im Vergleich zu § 122 BGB ergibt. § 284 BGB schränkt den Aufwendungsersatzanspruch zunächst dadurch ein, dass nur Aufwendungen ersetzt werden, die der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat. Hierdurch wird bewirkt, dass die Aufwendungen im Grundsatz nur dann ersatzfähig sind, wenn sie in dem Zeitraum nach dem Entstehen der Leistungspflicht und vor deren Beendigung gemacht worden sind.54 Lediglich eine Mindermeinung möchte Kosten vor Vertragsschluss ausnahmsweise dann ersetzen, wenn es sich um solche handelt, die der Gläubiger durch die Vertragsleistung ergänzen wollte, die er unproblematisch auch von anderen Anbietern hätte erhalten können.55 Dem wird jedoch dahingehend widersprochen, dass es sich dann nicht um ein Vertrauen des Gläubigers auf den Erhalt der Leistung handelt, sondern um ein Vertrauen auf die Erhältlichkeit der Ware am Markt.56 Da § 122 BGB den Schaden ersetzt, den der andere dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, umfasst auch dieser Anspruch grundsätzlich keine Ausgaben, die vor Abgabe der nichtigen oder beseitigten Erklärung erfolgt sind. Dennoch sollen auch die Kosten ersatzfähig sein, welche der Vorbereitung der Erklärungsabgabe zu dienen bestimmt sind.57 Mithin zeichnen sich hier schon geVgl. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, Beilage, S. 9. Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 18; Gsell, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 321 (S. 331); Heinrichs, in: Palandt, § 284 Rn. 6; Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 21; vgl. auch Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (96). 55 Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 18 f.; Gsell, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 321 (S. 332). 56 Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 21; Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (96). 57 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 7; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 8; weitergehend Flume, Allgemeiner Teil, § 21 7, S. 423; einschränkend dagegen Krüger-Nieland, in: RGRK, § 122 Rn. 8. 53 54

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

ringfügige Diskrepanzen bezüglich der Frage der Ersatzfähigkeit einer Schadensposition ab. Als weiteres, dem Wortlaut nach begrenzendes Merkmal führt § 284 BGB an, dass die Aufwendungen nur dann ersatzfähig sind, wenn der Gläubiger diese billigerweise machen durfte. Ob diesem Merkmal eine eigenständige Bedeutung beigemessen werden kann, ist umstritten. So wird teilweise formuliert, dass die Wendung überflüssig, aber letztlich unschädlich sei, weil sich die Beschränkung schon aus § 254 BGB ergebe. Da in der Diskussion über die Einfügung in der Kommission bezeichnenderweise kein einziges Beispiel genannt werden konnte, für das die Wendung eine Rolle spielt und über die durch § 254 BGB gezogenen Grenzen hinausgeht, könne man in der Formulierung nicht mehr als den Hinweis erblicken, dass § 254 BGB besonders strikt zu handhaben sei.58 Davon abgesehen sollen Aufwendungen auch dann ersatzfähig sein, wenn sie objektiv betrachtet als überflüssig, überhöht oder luxuriös erscheinen. Dem Gläubiger müsse insoweit die freie Entscheidung darüber zustehen, welche Aufwendungen er in Bezug auf die erwartete Leistung machen wolle. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Anspruch nach § 284 BGB über das positive Interesse des Gläubigers hinausgehen könne, da der Gesetzgeber auf eine entsprechende Begrenzung des Aufwendungsersatzes verzichtet habe.59 Schließt man sich dieser Sichtweise an, hat die Wendung keine eigenständige Bedeutung, da ihr Inhalt sich darauf beschränkt, dass der Gläubiger keine voreiligen Aufwendungen tätigen darf, die er genauso gut noch aufschieben könnte oder die sich dadurch als voreilig erweisen, weil ihm bereits Anzeichen für ein Scheitern des geschlossenen Vertrages bekannt sind.60 Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses führt eine Analogie hier zu keiner Untergrabung der speziellen Voraussetzungen des § 284 BGB. Denn auch nach § 122 Abs. 2 BGB, der insofern lex specialis zu § 254 BGB darstellt, tritt die Schadensersatzpflicht nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste). Gänzlich anders stellt sich die Situation hingegen dar, wenn man § 284 BGB eine über § 254 BGB hinausgehende Bedeutung beimisst. So wird vertreten, dass dem Merkmal der billigerweise erbrachten Aufwendungen die Bedeutung zukomme, das Interesse des Schuldners bei dem Anspruchsumfang derart zu berücksichtigen, dass ein zurechenbarer Bezug zu der von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung und damit zu der von ihm zu erbringenden Leistung gewahrt werde.61 Dem 58 Canaris, JZ 2001, 499 (517); vgl. auch Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 4 Rn. 29 ff.; Oechsler, Rn. 258. 59 Oechsler, Rn. 258. 60 So Canaris, JZ 2001, 499 (517). 61 Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 20; Heinrichs, in: Palandt, § 284 Rn. 6; Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 31; Reim, NJW 2003, 3662 (3665 f.); Schenk, ZGS 2008, 54 (59); E. Schmidt, Rn. 255; Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (97 f.); vgl. auch Derleder, NJW 2004, 969 (973).

III. Stellungnahme

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Kriterium der Billigkeit komme die Aufgabe zu, den Schuldner von solchen Aufwendungen freizustellen, die zur Pflichtverletzung objektiv ganz außer Verhältnis stehen oder die gänzlich unüblich sind.62 So könne es nicht angehen, dass im Falle eines Kaufvertrages zwischen V und K, aus dem der Verkauf einer 10 Euro wertigen Sache zum Preis von 10 Euro hervorgeht, die Erfüllung aber daran scheitert, dass V, der die Sache leicht fahrlässig zerstört hat, dem K die Kosten des gewöhnlich genutzten und auch zur Abholung eingesetzten Hubschraubers in Höhe von 2000 Euro erstatten müsse.63 Diese Sichtweise ist zu bevorzugen. Insbesondere kann gegen sie nicht – wie es von der Gegenmeinung vorgeworfen wird – eingewandt werden, dass sie die Freiheit des Gläubigers beschränke, beliebig hohe oder auch unvernünftig hoch erscheinende Aufwendungen zu machen. Eingeschränkt wird lediglich die Möglichkeit, diese vom Schuldner erstattet zu verlangen.64 Allein hierdurch wird der Schuldner effektiv vor unangemessenen Haftungsfolgen geschützt.65 Vergleicht man die Ergebnisse, die aus diesem richtig verstandenen Kriterium der Billigkeit resultieren, mit denen, die sich aus § 122 BGB ergeben, so zeigt sich, dass auch § 122 BGB über seinen Abs. 2 hinaus eine weitere Einschränkung kennt, so dass es hier gleichfalls nicht zu einer Belastung des Schuldners in beliebiger Höhe kommen kann: Aufwendungen sind nämlich im Rahmen von § 122 BGB nur bis zur Grenze des positiven Interesses zu ersetzen. Auch wenn § 122 BGB selbst eine Grenze vorsieht, unterliefe eine Analogie zu dieser Norm die Vorstellung des Gesetzgebers, dass nur Aufwendungen ersatzfähig sind, die auch der Billigkeit entsprechen, da sich im Anwendungsbereich des § 122 BGB der Vorschlag nicht durchsetzten konnte, die Schadensersatzpflicht analog § 1298 Abs. 2 BGB zu beschränken.66 So wird im Rahmen des § 122 BGB gerade darauf verzichtet, die Ersatzpflicht auf Aufwendungen zu beschränken, die den Umständen nach angemessen waren. Auch wenn zuzugeben ist, dass die Beschränkung des Anspruchs aus § 122 BGB auf das positive Interesse Extremfälle wie den dargestellten Hubschrauberfall ausschließt, bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass es dennoch nicht ausgeschlossen erscheint, dass bei fehlendem Verschulden unbillige Aufwendungen ersetzt werden, weil diese hinter dem positiven Interesse zurückbleiben. Als Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 32. Beispiel nach Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (97); vgl. zu diesem Beispiel auch Fischinger / Wabnitz, ZGS 2007, 139 (142 Fn. 32). 64 Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 20; Gsell, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 321 (S. 343 f.); Medicus, in: Das neue Schuldrecht, S. 79 (S. 95 Rn. 61); Otto, in: Staudinger, § 284 Rn. 31. 65 Ernst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 20; vgl. auch Reim, NJW 2003, 3662 (3666); Stoppel, AcP 204 (2004), 81 (98). 66 Für eine Begrenzung noch Coing, in: Staudinger (11. Aufl.), § 122 Rn. 9; Riezler, DJZ 1912, 1176 (1177 f.). Gegen eine Analogie zu § 1298 Abs. 2 BGB Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 9; Flume, Allgemeiner Teil, § 21 7, S. 423; Hefermehl, in: Soergel, § 122 Rn. 4; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 8. 62 63

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Beispiel können hier etwa Aufwendungen angeführt werden, mit deren Hilfe ein rechts- oder sittenwidriger Zweck verfolgt wird. Derartige Aufwendungen entsprechen nämlich gleichfalls nicht der Billigkeit im Sinne von § 284 BGB.67 Ein weiteres Beispiel könnten auch gänzlich unübliche Aufwendungen darstellen, deren Erstattung man ebenfalls billigerweise nicht nach § 284 BGB fordern darf. Mithin ergibt sich, dass aufgrund der sich um den Tatbestand des § 284 BGB rankenden Unsicherheiten über die Weite dieser Regelung nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Erstattung von Aufwendungen nach § 122 BGB analog in bestimmten Situationen das Erfordernis der Billigkeit unterwandert. Letztlich läuft eine Analogie auch den gesetzgeberischen Vorstellungen zuwider, die mit der Einführung der Formulierung „es sei denn, deren Zweck [der Zweck der Aufwendungen] wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“, verbunden sind. Diese Formulierung ist aufgrund der Kritik der Vorgängervorschrift zu § 284 BGB im Diskussionsentwurf entstanden. Dort hieß es noch in § 325 Abs. 1 DiskE: „Nach dem Rücktritt kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die Nichtausführung des Vertrages entsteht. Er kann stattdessen auch Ersatz des Schadens verlangen, der ihm daraus entsteht, dass er auf die Ausführung des Vertrages vertraut.“ Gegen diese Fassung sprach, dass verhindert werden sollte, dass der Gläubiger Aufwendungen, insbesondere Investitionen, die ohnehin verfehlt waren, auf den Schuldner abwälzen konnte.68 Bezeichnenderweise entspricht die Formulierung von § 122 BGB nahezu derjenigen des § 325 Abs. 1 S. 2 DiskE, so dass dort diese Einschränkung nicht enthalten ist. Eine Analogie zu § 122 BGB kann somit auch nicht mit dieser gesetzgeberischen Entscheidung in Einklang gebracht werden. Folglich hat sich gezeigt, dass die massiv in der Literatur vorgebrachte Kritik69 in Bezug auf die Missachtung der aus § 284 BGB resultierenden Wertungen berechtigt ist. Eine Analogie zu § 122 BGB würde sowohl die Anspruchsvoraussetzungen des § 284 BGB, wobei hier ganz wesentlich auf das Verschuldenserfordernis hinzuweisen ist, wie auch den Anspruchsumfang unterwandern.

cc) Die Vereinheitlichung sämtlicher Leistungshindernisse Augenscheinlich läuft eine Analogie zu § 122 BGB für die anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisse dem aus den Schwierigkeiten mit der alten Rechtslage gewonnenen Bestreben entgegen, anfängliche und nachträgliche LeisErnst, in: MünchKomm, § 284 Rn. 20. Vgl. Canaris, JZ 2001, 499 (516). 69 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 91, S. 120; Dötsch, ZGS 2002, 160 (164); Eckert, Rn. 332; Löhnig, JA 2003, 516 (519); Mattheus, in: Schwab / Witt, S. 50 (S. 81); Schulte-Nölke / Behren, ZGS 2002, 256 (259); Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKomm-BGB § 311a Rn 14. 67 68

III. Stellungnahme

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tungshindernisse gleich zu behandeln.70 Zumindest bei einem Großteil der Lehre stieß die herrschend vertretene unterschiedliche Einstandspflicht für nachträgliche Unmöglichkeit und nachträgliches Unvermögen, im Gegensatz zum anfänglichen Unvermögen, auf Kritik. So wurde argumentiert, dass es willkürlich erscheine, an den zufälligen und schwer beweisbaren Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit unterschiedliche Haftungsfolgen zu knüpfen.71 Natürlich übersieht auch Canaris nicht, dass er sich mit seinem Analogievorhaben für anfängliche Leistungshindernisse in Widerspruch zu dem Bestreben einer einheitlichen Behandlung von anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen setzt. Dennoch meint er, dass diese Durchbrechung als kleineres Übel gegenüber dem von ihm gesehenen Wertungswiderspruch zum Anfechtungsrecht hinzunehmen sei.72 Dies werde dadurch bestätigt, dass diese zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen divergierende Haftung eine auch von der Interessenlage her durchaus sachgerechte Lösung darstelle, weil es vor Vertragsschluss lediglich um einen Informationsmangel auf Seiten des Schuldners gehe und ein solcher wesentlich leichter beherrschbar sei als die nach Vertragsschluss relevanten Störungsursachen.73 Damit greift er einen Gedanken auf, der von einem Teil der Literatur – zu deren Anhängern auch Canaris selbst gehörte – schon vor der Schuldrechtsreform für die Ungleichbehandlung anfänglicher und nachträglicher Leistungshindernisse angeführt wurde: So wurde die Differenzierung in der Haftung bei anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen als gerechtfertigt angesehen, da der Schuldner besser die Verantwortung für die Gegenwart als für die Zukunft tragen könne, mit der Folge, dass es richtig sei, die Haftung für die Ungewissheit der Zukunft milder auszugestalten.74 Diesem Einwand trägt die Neuregelung allerdings bereits Rechnung, ohne dass es hierzu einer Durchbrechung der vom System her einheitlich ausgestalteten Verschuldenshaftung für anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse im Wege einer Analogie bedarf. Da den Schuldner vor und nach Vertragsschluss unterschiedliche Pflichten treffen, knüpft § 311a Abs. 2 S. 2 BGB das Verschulden an einen anderen Tatbestand als dies § 280 Abs. 1 S. 2 BGB für nachträgliche Leistungshindernisse tut. So hat der Schuldner ein anfängliches Leistungshindernis nur dann zu vertreten, wenn er es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kannte oder kennen musste, wohingegen er für ein nachträgliches Leistungshindernis einzustehen hat, wenn er dieses vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat. 70 Vgl. zur Absicht der Gleichbehandlung BT-Dr. 14 / 6040, S. 128 und S. 164; vgl. auch Kohler, Jura 2006, 241 (248); Reinicke / Tiedtke, Rn. 223. 71 Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S. 145; Gudian, NJW 1971, 1239 (1239); Medicus, Schuldrecht I, Rn. 492; v. Wallenberg, ZRP 1994, 306 (307). 72 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 64). 73 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 65). 74 Vgl. Canaris, DB 2001, 1815 (1819); vgl. auch Wagner, JZ 1998, 482 (493).

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

Mithin wird man die besseren Kontrollmöglichkeiten im Bereich der Gegenwart – verglichen mit den Schwierigkeiten der Kontrolle der Zukunft – schon bei der Beurteilung des Verschuldens zu berücksichtigen haben.75 Ist die Kenntnis des Leistungshindernisses, welches zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon bestand, leicht zu erlangen, so wird sich der in Unkenntnis befindliche Schuldner eher fahrlässig verhalten als derjenige, der es nicht schafft, die geschuldete Sache vor sämtlichen Einwirkungen zu schützen. Somit wird der unterschiedlichen Interessenlage, die bei anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen besteht, dadurch Rechnung getragen, dass bei anfänglichen Leistungshindernissen die Fahrlässigkeit des Schuldners eher zu bejahen sein wird. Mithin berücksichtigt die durch die Schuldrechtsreform gefundene Regelung bereits diese Unterschiede, so dass eine darüber hinausgehende Durchbrechung des seinem Wesen nach einheitlich ausgestalteten Haftungssystems nicht in Betracht kommt. Zudem erscheint die einheitliche verschuldensabhängige Haftung für anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse auch dem Gläubiger gegenüber nicht als unbillig. Zwar bedeutet die Befreiung des Schuldners von der Schadensersatzpflicht, wenn er seine Unkenntnis nicht zu vertreten hat, eine Härte für diesen in Anbetracht der Tatsache, dass er auch in einem solchen Fall einen Schaden sowohl in Form des positiven als auch des negativen Interesses haben kann. Dies ist aber durch den Umstand gemildert, dass an die Widerlegung der Vermutung des Vertretenmüssens bei der anfänglichen Unmöglichkeit hohe Anforderungen zu stellen sind, so dass es nicht viele Fälle geben wird, in denen sich der Schuldner von seiner Ersatzpflicht befreien kann.76 Hinzu kommt auch, dass bei Verträgen über Leistungen mit einem erheblichen Wert häufig ein stellvertretendes commodum bestehen wird, das dem Gläubiger auch bei fehlendem Verschulden des Schuldners als Ausgleich dient. Die Parallelität der Haftungssysteme für anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse berücksichtigt somit bereits die maßgeblichen Wertungen, so dass ein Bruch mit den Vereinheitlichungsbestrebungen des Gesetzgebers nicht zu rechtfertigen ist.

75 Vgl. insofern auch Wagner, JZ 1998, 482 (493 f.), der unter Geltung der alten Rechtslage eine verschuldensabhängige Haftung für anfängliches Unvermögen vertrat und der Forderung einer strengeren Haftung für anfängliche als für nachträgliche Leistungshindernisse dadurch nachkam, dass er ausführte, dass der Fahrlässigkeitsbegriff mit seinem Verweis auf die verkehrserforderliche Sorgfalt einen flexiblen, situationsabhängigen Haftungsmaßstab zur Verfügung stellt. So entspreche es der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, dass der Schuldner sich seines eigenen Leistungsvermögens versichere, bevor er sich vertraglich binde. 76 Cekovic-Vuletic, S. 73.

III. Stellungnahme

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dd) Die Regelung der zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit Entscheidend gegen eine analoge Anwendung des § 122 BGB im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisse spricht auch die vom Gesetzgeber angeordnete Rechtsfolge für die anfängliche zu vertretende Unmöglichkeit. Kannte der Schuldner das anfängliche Leistungshindernis oder musste er es kennen, so haftet er dem Gläubiger nach der gesetzlichen Anordnung im Unmöglichkeitsrecht auf das positive Interesse, § 311a Abs. 2 BGB. Durch die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu einer Einstandspflicht auf das positive Interesse und in Abkehr zu der Regelung des § 307 BGB, der nur das negative Interesse erstattete, statuiert das Unmöglichkeitsrecht somit eine von den Regelungen des Irrtumsrechts abweichende Schadensersatzverpflichtung.77 Darüber hinaus wird dem Schuldner aber auch jeglicher Rückgriff auf das Irrtumsrecht versagt. Wie bereits dargelegt, befindet sich der Schuldner in den Situationen eines anfänglichen Leistungshindernisses zumeist in einem nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Motivirrtum. Liegen die Voraussetzungen eines zur Anfechtung berechtigenden Irrtums vor, so ist es dem Irrenden jedoch nach deutschem Irrtumsrecht grundsätzlich gestattet, sich gegen den Ersatz des negativen Interesses von dem Vertrag zu lösen. Indem jedoch ganz herrschend78 in Einklang mit den gesetzgeberischen Vorstellungen79 und nach der hier vertretenen Ansicht80 richtigerweise die Anfechtungsberechtigung des Schuldners verneint wird, wenn eine Haftung auf das positive Interesse aus § 311a Abs. 2 BGB besteht, so wird auch hier eine Divergenz zum Irrtumsrecht für unschädlich gehalten. Auf diese Weise belastet das Unmöglichkeitsrecht den Schuldner im Vergleich zum Irrtumsrecht, wenn es sich um ein zu vertretendes anfängliches Leistungshindernis handelt.81 Wenn in dieser Fallkonstellation die Wertungen des Irrtumsrechts durch konkurrenzähnliche Erwägungen verdrängt werden und somit hier eine Abweichung hingenommen wird, so erscheint es aber gleichfalls nicht möglich, mit der Argumentation eines ansonsten drohenden Wertungswiderspruchs im Falle eines nicht zu vertretenden Leistungshindernisses das Unmöglichkeitsrecht einseitig zu Lasten des Schuldners an das Irrtumsrecht anzugleichen.82 Eine Analogie würde insofern einen Bruch in eine derzeit einheitlich vom Irrtumsrecht abweichend ausgestaltete Regelung bringen. Eine Analogie zu § 122 BGB im Falle der nicht zu vertretenden Unmöglichkeit würde nämlich zugleich einen Widerspruch zwischen den Regelungen der anfänglichen zu vertretenden Vgl. auch Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 38. Vgl. den Meinungsüberblick unter E. II. 4. 79 BT-Dr. 14 / 6040, S. 165. 80 Vgl. hierzu E. III. 1. d). 81 Vgl. Cekovic-Vuletic, S. 72 f. 82 Vgl. Cekovic-Vuletic, S. 72 f.; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 38; Fehre, S. 149; Gsell, Jb. J. ZivRWiss. 2001, 105 (120 Fn. 25); Klausch, S. 211 f. 77 78

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und der nicht zu vertretenden Leistungshindernisse heraufbeschwören. Daher lässt sich die analoge Anwendung von § 122 BGB mit dem Argument des Wertungswiderspruchs allein nicht überzeugend begründen.83 Während die bisherigen Überlegungen bereits gezeigt haben, dass die Haftung auf das positive Interesse bei zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernissen eine überzeugende Regelung darstellt, werden die weiteren Erwägungen gleiches für den Verzicht auf eine Haftungsanordnung bei nicht zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernissen ergeben, so dass die einheitlich vom Irrtumsrecht abweichende Lösung in Hinblick auf alle Anwendungsfälle inhaltlich zu begrüßen ist.

ee) Die Verteilung der Beweislast Möchte der Gläubiger im Falle der vom Schuldner zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit einen Schadensersatzanspruch nach § 311a Abs. 2 BGB geltend machen, so obliegt es dem Gläubiger, sein positives Interesse als anspruchsbegründende Tatsache zu beweisen. Im Rahmen der anfänglichen Unmöglichkeit kann es jedoch häufig schwierig sein, das positive Interesse zu bestimmen, da es Probleme bereitet, den Wert einer schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unmöglichen Leistung festzulegen. Häufig mag zwar bei nicht realisierbaren Leistungen ein Mitverschulden des Gläubigers vorliegen, welches den Anspruch gegebenenfalls auch vollständig ausschließt.84 Dies muss jedoch nicht immer so sein. Beauftragt A den B, ihm ein Spezialteil zu entwickeln, das dieser in seiner Produktion einsetzen möchte, und erschien die Entwicklung aus Sicht von A und B – aber auch eines objektiven Betrachters – als möglich, scheiterte dann aber an einem technischen, schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden, unerkannten Hindernis (B hätte das Hindernis kennen können), so ist kein den Anspruch minderndes Mitverschulden des A erkennbar. Vielmehr besteht hier für den A das Problem, sein positives Interesse an dem in seiner Produktion einzusetzenden Teil zu beweisen, wenn er einen dahingehenden Schadensersatzanspruch geltend machen will. Diese – insbesondere im Recht der anfänglichen Unmöglichkeit – bestehende Schwierigkeit hat der Gesetzgeber dem Gläubiger auferlegt, wobei dieser, wenn ihm der Beweis des positiven Interesses nicht möglich ist, alternativ einen Anspruch nach § 284 BGB geltend machen kann.85 Vgl. Cekovic-Vuletic, S. 73 f. Vgl. hierzu auch Fehre, S. 29. 85 Eine gewisse Erleichterung kommt dem Gläubiger hier auch durch § 287 ZPO zu. Danach ist eine Schätzung des Schadens durch das Gericht möglich, wenn die Höhe des Schadens zwischen den Parteien streitig ist. Durch diese Vorschrift wird der Gläubiger jedoch nicht von dem Erfordernis entbunden, greifbare Anhaltspunkte für die Schadensschätzung vorzutragen, so dass diese nicht aus der Luft gegriffen sein darf, vgl. Greger, in: Zöller, § 287 Rn. 4. 83 84

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Würde man nun § 122 BGB analog im Falle des anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisses anwenden, entstünde eine den gesetzlichen Vorgaben widersprechende Beweislastverteilung. Der Anspruch des Gläubigers ist auf die Erstattung des negativen Interesses gerichtet, so dass er dieses als anspruchsbegründende Tatsache beweisen muss. § 122 BGB erstattet jedoch nicht das komplette negative Interesse, sondern begrenzt dieses in der Höhe durch das positive Interesse. Die Besonderheit besteht jedoch hier darin, dass der Schuldner beweisen muss, dass das negative Interesse höher ist als das positive Interesse.86 Mithin obliegt dem Schuldner der Beweis des positiven Interesses, wobei dieser ansonsten vom Gläubiger zu erbringen ist, da er sich bei den im Schuldrecht geregelten Ansprüchen anspruchsbegründend auswirkt. Für den Gläubiger stellt dieser Beweis auch keine übermäßige Belastung dar. Zwar ist der Beweis des positiven Interesses im Bereich der anfänglichen Unmöglichkeit grundsätzlich besonders schwierig, jedoch wird der Gläubiger dadurch entlastet, dass er – ohne den Beweis des positiven Interesses erbringen zu müssen – den Anspruch nach § 284 BGB geltend machen oder das Surrogat nach § 285 BGB herausverlangen kann. Zudem zeigt der gebildete Beispielsfall, dass es für A, der das zu entwickelnde Teil in seiner Produktion verwenden will, wesentlich einfacher ist, das positive Interesse nachzuweisen, als dies für den außenstehenden B der Fall ist. Somit wird der Schuldner in den Fällen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit häufig nicht in der Lage sein, das positive Interesse zu beweisen.87 Damit kann dieses aber auch nicht als begrenzender Faktor im Rahmen des Anspruchs aus § 122 BGB herangezogen werden, so dass häufig das komplette negative Interesse zu ersetzen sein wird. Mithin wird deutlich, dass die Beweislastverteilung im Rahmen von § 122 BGB nicht der Interessenlage des Rechts der anfänglichen Unmöglichkeit entspricht. Der Schuldner wäre häufig verpflichtet, das gesamte negative Interesse zu ersetzen, ein Ergebnis, welches der Gesetzgeber selbst in den Fällen des zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernisses nicht tolerabel fand.88

86 Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 122 Rn. 7; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 16; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 122 Rn. 10; Palm, in: Erman, § 122 Rn. 12. 87 Ob auch dem Schuldner in dieser Fallkonstellation die Beweiserleichterung des § 287 ZPO vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Vorschrift, der maßgeblich darin besteht, dass eine Klage nicht allein deshalb abgewiesen wird, weil der Kläger nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für den Schaden zu erbringen, zugute kommt, erscheint fraglich. Vgl. zum Sinn und Zweck der Vorschrift, Greger, in: Zöller, § 287 Rn. 1. Diese Frage kann hier aber letztlich auch ungeklärt bleiben, da der Schuldner jedenfalls zur Darlegung greifbarer Anhaltspunkte zur Schadenshöhe verpflichtet bleibt. 88 BT-Dr. 14 / 6040, S. 144.

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ff) Vereinbarkeit mit den Wertungen des Kaufrechts (a) Überblick über die Altregelung Im Bereich des Kaufrechts, dem wesentlichen Vertragstyp des besonderen Schuldrechts, war es ein wichtiges Ziel der Schuldrechtsreform, das allgemeine Leistungsstörungsrecht mit dem Kaufrecht zu vereinheitlichen. Nach alter Rechtslage statuierten das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Gewährleistungsrecht – der römischen Tradition folgend – zwei unterschiedliche Haftungssysteme.89 Diese Unterschiedlichkeit war dadurch gekennzeichnet, dass auch nach alter Fassung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts die Pflichtverletzung eine wesentliche Rolle spielte, wohingegen diese im Sachmängelgewährleistungsrecht nicht von Belang war, weil die ursprüngliche Fassung des BGB die Fehlerfreiheit der Kaufsache nicht zum Inhalt der Leistungspflicht des Käufers erklärte. Die Rechtsmängelhaftung hingegen wies zwar geringere Unterschiede gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht auf, war aber ebenfalls nicht voll integriert: Da der Verkäufer anfängliches Unvermögen auch ohne Verschulden zu vertreten hat, handelt es sich im Ergebnis zumeist um eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung.90 Dieses Nebeneinander zweier völlig divergierender Haftungssysteme im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und im Kaufrecht führte zu erheblichen Konkurrenzproblemen.91 Nach § 463 BGB a.F. war der Schadensersatzanspruch des Käufers bei Vorliegen einer mangelhaften Kaufsache auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften und auf arglistiges Verhalten des Verkäufers beschränkt, so dass sich die Frage stellte, ob die nicht kodifizierten Rechtsinstitute der culpa in contrahendo und der positiven Forderungsverletzung neben den Gewährleistungsvorschriften anwendbar sind, da diese bereits bei Fahrlässigkeit einen Schadensersatzanspruch begründen. Während die Rechtsprechung Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo wegen fahrlässig falscher Angaben zur Beschaffenheit des Kaufgegenstandes als durch § 463 BGB ausgeschlossen ansah92, ließ sie solche Ansprüche bei falschen Informationen über Umsatzangaben und Bilanzbestandteile beim Unternehmenskauf zu, indem sie derartige Tatsachen nicht als Eigenschaften des Unternehmens ansah93. Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung gewährte die Rechtsprechung in Bezug auf Eigenschaften der Kaufsache nur für den Mangelfolgeschaden, nicht aber auch für den eigentlichen Mangelschaden94, so dass es Vgl. Jud, JuS 2004, 841 (842); sowie ausführlich dies., S. 13 ff. BT-Dr. 14 / 6040, S. 208. 91 Vgl. auch Heldrich, NJW 2001, 2521 (2522). 92 BGHZ 60, 319 (320); BGH, NJW 1992, 2564 (2565 f.). 93 BGH, NJW 1970, 653 (655); NJW 1977, 1536 (1537); NJW 1990, 1658 (1659); vgl. zur Gesamtproblematik BT-Dr. 14 / 6040, S. 209. Siehe zu dem Konkurrenzverhältnis auch F. III. 2. a) gg). 94 BGHZ 77, 215 (217); BGH, NJW 1965, 532 (532 ff.). 89 90

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stets einer Abgrenzung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden bedurfte, die aber nicht in überzeugender Weise gelang95. Das Nebeneinander von Schadensersatzansprüchen nach § 463 S. 1 BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft und wegen positiver Forderungsverletzung begründete außerdem erhebliche Verjährungsprobleme. Wenngleich Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung grundsätzlich der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. unterfielen, wendete die Rechtsprechung auf Schadensersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung, die im Zusammenhang mit Sachmängeln stehen, die kurze Verjährung des § 477 BGB a.F. entsprechend an.96 Dieses Vorgehen brachte jedoch das Problem mit sich, dass der Schadensersatzanspruch bereits verjährt war, ehe der Mangel zu Tage getreten oder gar der Schaden entstanden war, so dass die Rechtsprechung erwog, die kurze Verjährung in diesen Fällen erst zu einem späteren Zeitpunkt beginnen zu lassen.97 Dieser Ansatz wurde jedoch schließlich verworfen, weil man befand, dass eine solche Lösung nur dem Gesetzgeber möglich sei98, was zur Folge hatte, dass nach alter Rechtslage auch diese Problematik keiner befriedigenden Lösung zugeführt worden war99. (b) Integration in das allgemeine Leistungsstörungsrecht Dieser kurze Überblick hat gezeigt, welche Probleme durch das Nebeneinander der divergierenden Haftungssysteme im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und im Kaufrecht bestanden. Er verdeutlicht zugleich die Motivation des Gesetzgebers, das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Kaufrecht zu vereinheitlichen, um auf diese Weise ein allgemeines Haftungssystem zu kreieren, wobei die Sonderregelungen des Gewährleistungsrechts weitgehend aufgegeben werden sollten. Da das allgemeine Leistungsstörungsrecht nach der Schuldrechtsreform auf dem Begriff der Pflichtverletzung basiert, vgl. § 280 Abs. 1 BGB, ist die Integration nur dann möglich, wenn die Leistung eines mangelhaften Kaufgegenstandes eine Pflichtverletzung darstellt.100 Mithin wurde in § 433 Abs. 1 S. 2 BGB – entsprechend den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie –101 die Pflicht des Verkäufers normiert, die Sache dem Käufer frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Leistet der Verkäufer dennoch eine mit Sach- oder Rechtsmängeln behafBT-Dr. 14 / 6040, S. 209. BGHZ 60, 9 (11 f.); 77, 215 (219); 87, 88 (93). 97 BGHZ 60, 9 (13); BGH, NJW 1978, 2241 (2242). 98 BGHZ 77, 215 (222). 99 Vgl. zu den „dogmatischen Verwerfungen“ im ursprünglichen Kaufrecht, Medicus, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 33 (S. 34). 100 Vgl. auch Zimmer / Eckhold, Jura 2002, 145 (146). 101 Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABlEG v. 7. 7. 1999, L 171 / 12. 95 96

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tete Sache und begeht daher eine Pflichtverletzung, so kann er, soweit die einzelnen Voraussetzungen erfüllt sind, die Rechte aus § 437 BGB geltend machen. Indem § 437 Nr. 2 BGB mit §§ 440, 323 und 326 BGB auf die allgemeinen Rücktrittsvorschriften verweist und § 437 Nr. 3 BGB dem Käufer Ansprüche nach §§ 440, 280, 281, 283 und 311a BGB oder § 284 BGB gewährt, die lediglich geringfügige Modifikationen durch § 440 BGB erhalten, ist die Integration des Kaufrechts in das allgemeine Leistungsstörungsrecht vollzogen. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Einführung der Pflicht zur mangelfreien Leistung nicht die gesetzgeberische Intention zugrunde lag, die Haftung für den Verkäufer wesentlich zu verschärfen, sondern dass diese durch die Angleichung an das allgemeine Leistungsstörungsrecht motiviert war. So wird denn auch in den Gesetzesmaterialien ausgeführt: „Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen, führt nicht zu einer unangemessenen Verschärfung der Haftung des Verkäufers. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Schadensersatzanspruch gemäß § 437 Nr. 3, § 440 RE in Verbindung mit den allgemeinen Vorschriften dann nicht entsteht, wenn der Verkäufer den Sachmangel im Sinne der §§ 276, 278 RE nicht zu vertreten hat. Vertreten muss der Verkäufer den Mangel nicht schon deshalb, weil in der mangelhaften Lieferung die Verletzung einer Vertragspflicht liegt. Zu einer Pflichtverletzung muss vielmehr Vertretenmüssen hinzukommen. Zum einen kann im Vertrag – ausdrücklich oder konkludent – bestimmt sein, dass der Verkäufer für eine bestimmte Beschaffenheit ohne weiteres einzustehen hat. Das entspricht der bisherigen Schadensersatzpflicht für das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gemäß § 463 Satz 1. Sowohl § 276 Abs. 1 Satz 1 als auch § 442 Abs. 1 Satz 2 und § 444 RE umschreiben diese nach der bisherigen Terminologie von der „Zusicherung einer Eigenschaft“ erfassten Fälle damit, dass der Schuldner (beim Kaufvertrag in dem hier interessierenden Zusammenhang der Verkäufer) eine Garantie übernommen hat. Wenn der Verkäufer den Sachmangel kennt und damit seinen Vorsatz gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 RE zu vertreten hat, so entspricht die dadurch begründete Haftung der Schadensersatzpflicht für das arglistige Verschweigen eines Fehlers beim bisherigen § 463 S. 2. Der Verkäufer hat zwar nach der vorgeschlagenen Regelung einen Mangel auch dann zu vertreten, wenn er insoweit fahrlässig gehandelt hat. Entscheidend ist aber, wie weit die in dieser Hinsicht im Verkehr erforderliche Sorgfalt reicht. Diese Frage kann nicht für alle Arten von Kaufverträgen in gleicher Weise beantwortet werden. Von demjenigen, der als gewerblicher Verkäufer mit industriell hergestellten Massenartikeln handelt, kann nicht stets erwartet werden, seine Waren auf Konstruktions- und Fertigungsmängel zu untersuchen. Zumeist werden ihm die Möglichkeiten fehlen. Das Gleiche muss für den privaten Verkäufer gelten. Anders kann die Frage zu beurteilen sein bei besonders hochwertigen oder fehleranfälligen Produkten oder dann, wenn der Verkäufer eine besondere Sachkunde besitzt. Beim gewerblichen Verkauf gebrauchter Gegenstände, insbesondere beim Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge, wird zu differenzieren sein. Hat der Händler keine eigene Werkstatt, kann der Käufer regelmäßig nur eine Überprüfung auf leicht erkenn-

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bare Mängel erwarten. Betreibt der Verkäufer eine Werkstatt, wird zu seinen Sorgfaltspflichten eine eingehendere Untersuchung gehören. So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht keine grundlegende Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ein. Nur soweit es um den eigentlichen Mangelschaden geht und den Verkäufer insofern Fahrlässigkeit trifft, führt die Neuregelung erstmals zu einer Schadensersatzpflicht. Diese Änderung ist jedoch sachgerecht und schließt eine bislang vorhandene Lücke, die aus der Eigenart der Dogmatik des bisherigen Gewährleistungsrechts resultiert.“102 Mithin macht die Gesetzesbegründung deutlich, dass bedingt durch den Systemwechsel zwar eine Haftungsverschärfung zulasten des Verkäufers eingetreten ist, da er nun auch für Fahrlässigkeit einzustehen hat103, dass diese Haftungserweiterung aber gleichzeitig dadurch abgemildert wird, dass dem Verkäufer im Einzelfall häufig nicht der Vorwurf eines unsorgfältigen Verhaltens gemacht werden kann. Konsequenz der Einführung des Systems der Pflichtverletzung auch im Kaufrecht ist jedoch, dass das Vorliegen eines irreparablen Mangels beim Stückkauf Unmöglichkeit darstellt. Dies ist nach allen vertretenen Ansichten zumindest dann der Fall, wenn die Stücksache nicht ersetzbar ist.104 Die Unmöglichkeit besteht anfänglich, wenn der Kaufgegenstand bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangelhaft ist, mit der Folge, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB besteht. Möchte man nun § 122 BGB analog auf anfängliche nicht zu vertretende Leistungshindernisse anwenden, so wird man dies wohl nicht auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht beschränken können, sondern wird die Analogie auch im Kaufrecht vornehmen müssen. Die Erstreckung auf das Kaufrecht wird zwar von Canaris nicht explizit erwähnt, jedoch erscheint eine Beschränkung auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht nicht möglich, da man ansonsten das Anliegen der Integration des Kaufrechts in das allgemeine Leistungsstörungsrecht vereiteln würde, indem man für den Bereich der anfänglichen Unmöglichkeit doch wieder andere Haftungsmaßstäbe normiert. Einzig möglicher Anknüpfungspunkt, um eine Erstreckung der Analogie auf das Kaufrecht zu verneinen, könnte insofern die Tatsache sein, dass es trotz der Integration des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in das Kaufrecht noch geringfügige kaufrechtliche Besonderheiten im Bereich des Gewährleistungsrechts gibt. So kennt § 437 Nr. 2 Alt. 2 BGB als typische kaufrechtliche Wahlmöglichkeit auch weiterhin das Recht zur Minderung, welches im allgemeinen Leistungsstörungsrecht nicht existiert. Da dem Käufer die Minderung auch bei fehlendem Verschulden des Verkäufers offen steht, könnte hierdurch der zusätzliche Vertrauensschutz durch eine Analogie entbehrlich sein, wenn die Minderung diese Schutzlücke schlösse. Trotz gewisser Ähnlichkeiten zum „kleinen Schadensersatzanspruch“ ersetzt die Minderung nicht das positive Interesse. Richtigerweise ist die Minderung 102 103 104

BT-Dr. 14 / 6040, S. 210. Vgl. auch Tropf, in: FS Wenzel, S. 443 (447 f.). Vgl. hierzu bereits D. II. 1. a).

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wirtschaftlich und funktionell als Teilrücktritt anzusehen, bei dem der Käufer auf die Vollwertigkeit der Sache gegen Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises verzichtet.105 Daher sind Fälle denkbar, in denen dem Käufer trotz der Minderung ein Vertrauensschaden entstanden ist: K kauft von V einen Gebrauchtwagen mit Navigationssystem, wobei das Navigationssystem einen anfänglichen nicht behebbaren Defekt aufweist. Das Auto ist zudem nicht ersetzbar. Da K dringend ein Auto benötigt, mindert er den Kaufpreis. In dem Vertrauen auf den Erhalt eines funktionierenden Navigationssystems hatte K sich bereits eine neue Routen-CD gekauft, deren Anschaffung sich nun als nutzlos erweist. Dieses Beispiel zeigt, dass auch im Kaufrecht bei nicht zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernissen – trotz des zusätzlichen verschuldensunabhängigen Rechts zur Minderung – eine vergleichbare Interessenlage wie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht besteht. Folglich rechtfertigen auch die, trotz der Integration bestehenden, kaufrechtlichen Besonderheiten nicht die Ausklammerung einer Analogie zu § 122 BGB. Mithin hat eine analoge Anwendung des § 122 BGB im Bereich der anfänglichen Unmöglichkeit zur Konsequenz, dass die Analogie auch im Kaufrecht vorzunehmen wäre, soweit dort über die Verweisung in § 437 BGB das Unmöglichkeitsrecht Anwendung findet. Eine entsprechende Anwendung des § 122 BGB neben § 311a Abs. 2 BGB läuft daher darauf hinaus, dass ein Zwischenhändler, der ein – aufgrund eines Konstruktionsfehlers – mangelhaftes Produkt verkauft, zumindest wenn dieses nicht ersetzbar ist, stets einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung auf das negative Interesse unterworfen ist.106 Der vorangestellte Auszug aus den Gesetzesmaterialien macht jedoch mehr als deutlich, dass dieses Ergebnis keinesfalls gewollt war. Durch die Pflicht zur mangelfreien Leistung sollte die Haftung des Verkäufers nicht grundlegend erweitert werden. Die einzig wirklich inhaltliche Änderung sollte in der Schließung der Haftungslücke für fahrlässige Sachmängel bestehen, wobei zur Begrenzung der Haftung in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich auf die Möglichkeit verwiesen wird, den Fahrlässigkeitsbegriff eng zu fassen, so dass der Zwischenhändler für einen nur schwer erkennbaren Konstruktionsfehler nicht einstehen muss. Dieser Sichtweise des Gesetzgebers widerspricht es aber zutiefst, eine verschuldensunabhängige Haftung für anfängliche irreparable Sachmängel beim Stückkauf nicht ersetzbarer Sachen einzuführen. (c) Weitere Haftungsrisiken des Verkäufers Eine weitere nicht hinzunehmende, die Haftung verschärfende Unstimmigkeit könnte sich infolge einer analogen Anwendung des § 122 BGB im Kaufrecht in Hinblick auf die Verjährung ergeben. Die Rechte des Käufers bezüglich eines Canaris, in: FS Wiedemann, S. 3 (S. 30); Ernst, in: MünchKomm, § 323 Rn. 240. Kritisch insofern auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rn. 91, S. 120; Fehre, S. 150; Kohler, Jura 2006, 241 (248). 105 106

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Mangels an dem Kaufgegenstand verjähren nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der Regel in einer Frist von zwei Jahren. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung für eine zweijährige Frist in Einklang mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 107 getroffen. Durch diese Entscheidung hat der Gesetzgeber die noch in § 195 S. 1 DiskE enthaltene dreijährige Verjährungsfrist verworfen. Hintergrund dieser Entscheidung war das Bewusstsein, dass die Verlängerung der bislang sechsmonatigen Frist auf zwei Jahre den Verkäufer stark belaste, wobei diese Belastung aber noch hinnehmbar erscheine.108 Damit geht allerdings gleichzeitig die Wertung einher, dass eine längere Frist weder für den Verkäufer zumutbar noch für den Käufer notwendig erscheine, um diesem eine faire Chance zur Geltendmachung seiner Ansprüche zu bieten.109 Der Anspruch aus § 122 BGB verjährt dagegen grundsätzlich innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, so dass die Einführung dieses zusätzlichen Anspruchs auch zu einer vom Gesetzgeber als nicht sachgemäß empfundenen Verlängerung der Geltendmachung von Ansprüchen hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Kaufsache führen könnte. Zwar ist anerkannt, dass der aus § 122 BGB Begünstigte nicht besser gestellt werden darf, als er bei Vertragserfüllung gestanden hätte.110 Aus diesem Grundsatz folgt nicht nur die Beschränkung des Anspruchs auf das positive Interesse, soweit das negative Interesse dieses übersteigt, sondern zugleich auch eine Einschränkung hinsichtlich der Verjährung. Der Ersatzanspruch des § 122 BGB ist auch insoweit durch das Erfüllungsinteresse eingeschränkt, als eine kürzere Verjährung für den gedachten Erfüllungsanspruch die regelmäßige Verjährungsfrist, der § 122 BGB grundsätzlich unterliegt, ebenfalls verkürzt.111 Die Anwendung dieser Grundsätze im Falle einer Analogie zu § 122 BGB dürfte jedoch kaum zu einer Angleichung der Verjährung dieses Anspruchs an die kürzere Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche führen, da auch im Kaufrecht der gedachte Erfüllungsanspruch, sprich der aus § 433 Abs. 1 BGB folgende Anspruch, innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist verjährt. Weitere Unstimmigkeiten ergeben sich durch den abweichenden Beginn der Verjährungsfrist.112 Da diese im Kaufrecht nach § 438 Abs. 2 BGB unabhängig von 107 Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABlEG v. 7. 7. 1999, L171 / 12. 108 BT-Dr. 14 / 6040, S. 228. 109 Vgl. zum Ganzen auch Weiler, ZGS 2002, 249 (254), der die Fristproblematik allerdings in anderem Zusammenhang thematisiert. 110 Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 9; Hefermehl, in: Soergel, § 122 Rn. 4; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 122 Rn. 7; Palm, in: Erman, § 122 Rn. 7. 111 BGHZ 49, 77 (83); 57, 191 (196); Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 9; Hefermehl, in: Soergel, § 122 Rn. 6. 112 Vgl. zu den Besonderheiten der Frist und des Beginns im Kaufrecht in anderem Zusammenhang auch Lorenz / Riehm, Rn. 576; Weiler, ZGS 2002, 249 (253); Wolf / Kaiser, DB 2002, 411 (418).

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der Kenntnis des Käufers mit der Ablieferung beginnt, besteht zugunsten des Käufers ein objektiver Anknüpfungspunkt der Frist, der gewährleistet, dass der Verkäufer nicht durch einen erst späten Beginn der Verjährung – lange Zeit nach Abwicklung des Geschäfts – der Haftung ausgesetzt ist. Dagegen beginnt die regelmäßige Verjährung, der der § 122 BGB unterfällt, nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die anspruchsbegründenden Umstände kennt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte kennen müssen. Da der Käufer bei der Ablieferung der Kaufsache keinen Untersuchungspflichten unterliegt, kann die Frist für einen Anspruch aus § 122 BGB später beginnen als diejenige des § 438 BGB.113 Hierdurch entsteht eine den Verkäufer belastende Rechtsunsicherheit, die diesem nach den Wertungen des Kaufrechts erspart werden sollte. Natürlich ließe sich an dieser Stelle gleichfalls wieder die Überlegung anstellen, auch den Fristbeginn des Anspruchs aus § 122 BGB an die kaufrechtlichen Besonderheiten anzupassen. Da es dem Inhalt des Vertrauensschadens jedoch lediglich entspricht, dass der Gläubiger nicht besser als im Falle der ordnungsgemäßen Erfüllung stehen soll, erscheint diese Anpassung fragwürdig. Wäre der Kaufgegenstand nämlich nicht mit einem unbehebbaren Mangel behaftet gewesen, hätte der Käufer die Eigentums- und Besitzverschaffung an der Kaufsache drei Jahre lang fordern können, § 195 BGB, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die anspruchsbegründenden Umstände kannte oder hätte kennen müssen. Selbst wenn man den Anspruch aus § 122 BGB jedoch hinsichtlich Dauer und Beginn der Verjährung parallel zum Gewährleistungsrecht ausgestalten sollte, kann dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieser Anspruch systematisch nicht in das Kaufrecht passt. Diese Unstimmigkeiten könnte man eventuell hinsichtlich der Verjährung ausgleichen, jedoch verbleibt es dann noch immer bei den Bedenken, die gegen die Belastung des Verkäufers mit einer verschuldensunabhängigen Haftung bestehen. Verstärkt werden diese Einwände noch dadurch, dass die fragliche Analogie über die bereits beschriebenen Verschlechterungen in der Stellung des Verkäufers zu noch nicht absehbaren Haftungsrisiken seinerseits führen können. Diese Befürchtung sei hier exemplarisch an einer Fallkonstellation außerhalb des Unmöglichkeitsrechts erläutert. Zur Zeit mehren sich die Stimmen, die die Regeln der anfänglichen Unmöglichkeit analog anwenden wollen, wenn der Nacherfüllung des Verkäufers wegen eines schon bei Vertragsschluss bestehenden Mangels ein Hindernis entgegensteht, dessen Überwindung zwar nicht im Sinne von § 275 BGB unmöglich oder unzumutbar ist, der Verkäufer die Nacherfüllung aber gemäß § 439 Abs. 3 BGB wegen schlicht unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern darf.114 Diese Streitfrage wird noch an Bedeutung gewinnen, wenn es 113 Vgl. Weiler, ZGS 2002, 249 (253), dessen Ausführungen sich allerdings auf die culpa in contrahendo beziehen.

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sich durchsetzt, wie es sich derzeit abzuzeichnen scheint, dass auch bei dem Stückkauf ein Nacherfüllungsanspruch bestehen kann115, da hierdurch die Zahl der Anwendungsfälle eines Nacherfüllungsanspruchs und insbesondere diejenigen einer unzumutbaren Nacherfüllung erhöht würde. Die Vornahme dieser Analogie sei erforderlich, da die Alternative, diese Fälle mit §§ 280, 281 BGB bewältigen zu wollen, nicht überzeugend erscheine, weil der Bezugspunkt des Pflichtverstoßes bei anfänglichen Leistungshindernissen nicht passe. Nimmt man somit die vorgeschlagene und überzeugende Analogie vor und befürwortet generell auch die Analogie zu § 122 BGB, so ist dieser Paragraph im Wege einer doppelten Analogie auch auf diese Konstellationen anzuwenden. Dies hätte dann allerdings zur Folge, dass die verschuldensunabhängige Einstandspflicht nach § 122 BGB einen noch über die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit hinausgehenden Anwendungsbereich erlangen und die Situation des Verkäufers somit deutlich verschlechtern würde. Diese systematische Notwendigkeit, den Anwendungsbereich des Rechts der anfänglichen Unmöglichkeit zu erweitern, spricht somit gleichzeitig erheblich gegen eine Analogie zu § 122 BGB, da die angestellten Überlegungen verdeutlichen, dass die Analogie zu noch nicht absehbaren Haftungsverschärfungen des Verkäufers führen würde. Eine derartige Schlechterstellung des Verkäufers war aber durch die Modernisierung des Kaufrechts und hier insbesondere durch die Einführung der Pflicht zur mangelfreien Leistung, die den Weg zu einem Nacherfüllungsanspruch eröffnet, nicht beabsichtigt. Lehnt man eine Analogie zu § 311a BGB für die Fälle der berechtigten Verweigerung der Nacherfüllung dagegen ab, so steht man vor der Schwierigkeit zu begründen, weshalb ein Zwischenhändler, der ohne ein Vertretenmüssen der Unkenntnis ein unrettbar mangelhaftes Produkt verkauft hat, analog § 122 BGB wegen anfänglicher qualitativer Unmöglichkeit verschuldensunabhängig haften soll, dagegen derjenige, der ohne Verschulden ein gerade noch nachbesserbares Produkt verkauft, die Nachbesserung aber verweigern darf, nicht haften muss. Liegt ein Fall vor, in dem beide Arten der Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sind, kann der Verkäufer diese ganz verweigern, § 439 Abs. 3 S. 3 BGB. Mithin bestehen zugunsten des Käufers nur noch die Rechte nach § 437 Nr. 2 und 3 BGB. Damit ist die Situation für den Gläubiger die gleiche wie im Falle der Unmöglichkeit. Mithin würde eine Analogie zu § 122 BGB in den Fällen der nicht zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit den Verkäufer – trotz gleicher Interessenlage – schlechter stellen als den Verkäufer einer Sache, die einen anfäng114 Ernst, in: MünchKomm, § 311a Rn. 83; Kindl, in: Erman, § 311a Rn. 9; Windel, JR 2004, 265 (268). 115 BGH NJW 2006, 2839 (2841); OLG Braunschweig, ZGS 2003, 156 (157); Balthasar / Bolten, ZGS 2004, 411 (412); Berger, in: Jauernig, § 439 Rn. 24; Canaris, JZ 2003, 831 (833 ff.); Fest, ZGS 2005, 18 (18); Grunewald, in: Erman, § 439 Rn. 3; Heinemann / Pickartz, ZGS 2003, 149 (151 f.); Jud, S. 154 ff.; Kamanabrou, ZGS 2004, 57 (60); Oechsler, NJW 2004, 1825 (1828 f.); Pammler, NJW 2003, 1992 (1992 ff.); Schulze / Ebers, JuS 2004, 462 (463 f.); Spickhoff, BB 2003, 589 (590).

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lichen behebbaren Mangel aufweist, der aber im Zuge der Nacherfüllung nicht behoben werden muss, da sich diese als unzumutbar erweist. Somit zeigt sich, dass eine Ungleichbehandlung dieser Konstellationen nicht hingenommen werden kann. Aufgrund der vom Gesetzgeber nicht gewollten Verschlechterung der Verkäuferstellung ergibt sich jedoch zugleich, dass eine Gleichbehandlung beider Fälle durch eine Analogie zu § 122 BGB nicht in Betracht kommt. Folglich kann eine harmonische Lösung nur dadurch erzielt werden, § 122 BGB weder in den Fällen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit noch in denjenigen der berechtigten Verweigerung der Nacherfüllung anzuwenden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es aus der Sicht des Verkäufers häufig von Zufälligkeiten abhängt, ob die Nacherfüllung möglich ist oder nicht. In beiden Fällen besteht der Vorwurf darin, dass der Verkäufer ein mangelhaftes Produkt verkauft hat, so dass auch für diese Fallgruppe Bedenken geäußert werden, an die Behebbarkeit des Mangels eine derartig divergierende Haftung zu knüpfen.116 Über diese Kritikpunkte hinaus ist zu berücksichtigen, dass die analoge Anwendung des § 122 BGB bei nicht zu vertretender qualitativer Unmöglichkeit unter Umständen besonders hohe Schadensersatzforderungen mit sich bringt: Die Abgrenzung in der Anwendung von allgemeinem Leistungsstörungsrecht und Kaufrecht erfolgt durch den Gefahrübergang. Dieser vollzieht sich grundsätzlich mit der Übergabe der Kaufsache an den Käufer. Übergibt der Verkäufer dem Käufer den mit einem unbehebbaren Mangel behafteten Kaufgegenstand, so ist dem Käufer nicht nur ein Mangelschaden, sondern gegebenenfalls auch ein Mangelfolgeschaden entstanden. Die Gefahr der Entstehung eines Mangelfolgeschadens wird dabei gerade durch die Übergabe begründet. Fraglich ist insofern, ob auch Mangelfolgeschäden Bestandteil des nach § 122 BGB zu ersetzenden Vertrauensschadens sein können. Müsste der Verkäufer verschuldensunabhängig auch den Mangelfolgeschaden ersetzen, so gäbe es einen aus der Übergabe resultierenden typischen kaufrechtlichen Schadensposten, der auch in der Höhe zu einer zusätzlichen Belastung des nach der gesetzgeberischen Vorstellung gar nicht haftenden Verkäufers führen würde. Dauner-Lieb und Dötsch wollen auch den Mangelfolgeschaden dem Vertrauensschaden zurechnen und belegen diese Erwägung an folgendem Beispielsfall: K kauft bei Zoohändler V Katzen-Fellpflege-Tabletten des anerkannten Herstellers H, die er sogleich seiner wertvollen Perserkatze verabreicht, woraufhin diese stirbt. Es stellt sich heraus, dass das Mittel in bestimmten, durchaus aber alltäglichen Situationen zu tödlichen Nebenwirkungen führen kann, was V aber nicht wusste und auch nicht erkennen konnte. Wendet man hier § 122 BGB analog an, so stellt sich die Frage, ob der Mangelfolgeschaden in Form des Todes der Katze als Bestandteil des Vertrauensschadens liquidiert werden kann. Jedenfalls in Hinblick auf die Definition des Vertrauensschadens scheint dies durchaus möglich, da K ohne Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit des V und damit auf die Mangelfreiheit 116

Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539).

III. Stellungnahme

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der Medizin der Katze die Tabletten nicht verabreicht hätte und diese nicht gestorben wäre.117 Ob dieser Interpretation zu folgen ist, kann hier nicht näher untersucht werden und kann auch offen bleiben, da eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht jedenfalls aus den dargestellten Überlegungen den Wertungen des Kaufrechts widerspricht. Sollte der Begriff des Vertrauensschadens jedoch im Sinne von Dauner-Lieb und Dötsch verstanden werden, würde auch dies erheblich gegen eine Analogie zu § 122 BGB sprechen, da die verschuldensunabhängige Erstattung auch von Mangelfolgeschäden in Hinblick auf die Position des Verkäufers nicht akzeptiert werden kann. Letztlich würde eine Analogie zu § 122 BGB für anfängliche nicht behebbare Leistungshindernisse auch wertungsmäßig nicht der wahren Stellung des Verkäufers gerecht werden. Im modernen Massenverkehr stellt der Verkäufer lediglich die Position eines Vermittlers in der Lieferungskette dar. Er nimmt keinen Einfluss auf den Produktionsprozess und unterliegt zumeist keinen Kontrollpflichten hinsichtlich des zu verkaufenden Produkts. Bestellt ein Kunde etwa bei einem Autohaus eine Spezialanfertigung eines Luxusautos, so erwartet er, den Wagen fabrikneu zu erhalten. Dem Kunden ist es somit häufig gar nicht recht, wenn der Verkäufer das Produkt einer eingehenden Untersuchung, wie etwa einer Probefahrt, unterzogen hat. Der Kunde vertraut insoweit auf die ordnungsgemäße Produktion durch den Hersteller, ohne dass er eine weitere Kontrolle durch den Verkäufer wünscht. Wenn das Gesetz keine Kontrollpflicht vorschreibt und die Geflogenheiten des Geschäftsverkehrs dem Verkäufer eine eigene Kontrolle versagen, so erscheint es nicht sachgemäß, diesen mit einer verschuldensunabhängigen Haftung zu belasten. Somit lässt sich aus dem Überblick über die spezielle Situation des Kaufs ableiten, dass eine verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers analog § 122 BGB systemwidrig wäre.

gg) Anwendbarkeit der cic neben dem Unmöglichkeitsrecht Vereinzelt wird die für eine Analogie notwendige Regelungslücke im Recht der anfänglichen Unmöglichkeit verneint, weil das Gesetz ein abgeschlossenes Haftungssystem beinhalte, wenn man die Anwendbarkeit der culpa in contrahendo neben dem Unmöglichkeitsrecht bejahe.118 Da in den Fällen der anfänglichen zu vertretenden Unmöglichkeit dem Schuldner die Verletzung einer Informationspflicht vorzuwerfen sei, stehe es im Belieben des Gläubigers, ob er einen Anspruch nach § 311a Abs. 2 BGB geltend mache oder den Ersatz des negativen Interesses aus culpa in contrahendo ohne Begrenzung durch das positive Interesse erstrebe. Da dem Gläubiger auf diese Weise ein Anspruch auf das negative Interesse aufgrund 117 118

Vgl. Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539). Emmerich, § 5 Rn. 19, S. 63; Windel, JR 2004, 265 (270).

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

der gesetzlichen Regelung zustehe, liege keine Lücke vor, die es erlaube, eine weitere Haftung im Wege einer Analogie zu statuieren. Könnte man tatsächlich in den Situationen der anfänglichen Unmöglichkeit stets das parallele Bestehen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo bejahen, so würde das Gesetz alternativ einen Anspruch auf das negative Interesse eröffnen, der bei Verschulden des Schuldners geltend gemacht werden könnte. Legt man diese Annahme zugrunde, so fehlt es ersichtlich an einer Regelungslücke für eine Analogie zu § 122 BGB. Macht das Gesetz die Erstattung des negativen Interesses vom Verschulden abhängig, so kann diese Wertung nicht durch einen verschuldensunabhängigen Anspruch gerichtet auf das negative Interesse ignoriert werden. Problematisch ist jedoch, dass diese Argumentation eine Anspruchskonkurrenz zwischen dem Unmöglichkeitsrecht und der culpa in contrahendo erfordert, wobei gerade hieran beachtliche Zweifel vorzubringen sind. Erhebliche Einwände gegen die Alternativität der genannten Ansprüche bestehen zunächst im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts des Kaufs, in welchem das Unmöglichkeitsrecht ebenfalls über die Verweisungsnorm des § 437 BGB relevant wird. Hier war bereits unter Geltung des früheren Gewährleistungsrechts umstritten, ob bei einer fahrlässigen oder gar vorsätzlichen Täuschung über eine zusicherungsfähige Eigenschaft dem Käufer ein Anspruch aus culpa in contrahendo zustand oder ob dieser aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht resultierende Anspruch durch den Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts verdrängt war.119 Der Ausschluss der culpa in contrahendo wurde für sämtliche Beschaffenheitsmerkmale der Kaufsache ganz herrschend bejaht, solange diese zusicherungsfähig waren, ohne dass es im konkreten Fall zu einer Zusicherung gekommen sein musste. Eine Ausnahme von der Spezialität wurde nur bei Vorsatz des Verkäufers gemacht. Begründet wurde diese Entscheidung mit der Gefahr, dass bei einer alternativen Anwendung die speziellen Wertungen des Kaufrechts unterlaufen werden würden, da dieses bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen und der Verjährung wesentlich strengere Maßstäbe aufstellte als der Anspruch aus culpa in contrahendo. So erforderte ein Schadensersatzanspruch aus Gewährleistungsrecht gemäß § 463 BGB a.F. Arglist oder eine Garantie des Verkäufers. Zudem war die Verjährung gemäß § 477 BGB a.F. mit ihren sechs Monaten wesentlich kürzer als die für die culpa in contrahendo maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren. Auch durfte die Regelung des § 460 BGB a.F. nicht außer Acht gelassen werden. 119 Vgl. hierzu BGHZ 60, 319 (321);114, 263 (266); BGH, NJW 1992, 1615 (1616); NJW 1992, 2564 (2565 f.); NJW 1995, 2550 (2550); Battes, in: Erman (10. Aufl.), § 276 a.F. Rn. 134; Grigoleit, S. 224 ff.; Müller, ZHR 147 (1983), 501 (512); Wiedemann, in: Soergel (12. Aufl.), § 275 a.F. Rn. 252; Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (520 ff.); kritisch Diederichsen, BB 1965, 401 (402 f.); Flume, AcP 193 (1993), 89 (113 f.); Knöpfle, NJW 1990, 2497 (2500 ff.); Lorenz, S. 393 ff. Vgl. zu dieser Frage auch den Meinungsüberblick bei Jud, S. 89 ff.

III. Stellungnahme

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Mithin stellt sich die Frage, ob die Spezialität des Gewährleistungsrechts auch nach neuem Schuldrecht weiter aufrecht zu erhalten ist. Zweifel an einer Spezialität des Gewährleistungsrechts könnten sich daraus ergeben, dass die bisherigen Haupteinwände gegen eine parallele Zulassung des Anspruchs aus culpa in contrahendo durch die Neuerungen der Schuldrechtsreform wesentlich entschärft wurden. Nach der Schuldrechtsmodernisierung steht dem Käufer ein Schadensersatz nicht mehr nur bei Zusicherung oder Arglist zu, sondern grundsätzlich schon bei Verschulden, vgl. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Auch die Differenzen in der Verjährung von früher sechs Monaten zu dreißig Jahren wurden angenähert, indem nun die Verjährung der Gewährleistungsansprüche im Kaufrecht nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zwei Jahre beträgt, während die regelmäßige Verjährung jetzt nach § 195 BGB drei Jahre umfasst. Diese Neuerungen werden vereinzelt zum Anlass genommen, die parallele Anwendbarkeit der culpa in contrahendo nun auch im Gewährleistungsrecht zu gestatten.120 Dabei wird jedoch verkannt, dass es sich hierbei zwar um deutliche Annäherungen, aber keine vollständige Egalisierung der Besonderheiten des Kaufrechts gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht handelt.121 Insofern wurde das Grundsystem des allgemeinen Leistungsstörungsrechts übernommen, aber zugleich mit kaufrechtlichen Besonderheiten versehen. Zudem missachtet diese Ansicht auch, dass durch die Neugestaltung des Kaufrechts neue Hindernisse für die Alternativität der Ansprüche entstanden sind. Einen wesentlichen, nicht außer Acht zu lassenden Unterschied stellt weiterhin die Verjährung dar: Hier darf nicht übersehen werden, dass entsprechend den Forderungen des Art. 5 Abs. 1 S. 2 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie eine zweijährige Frist eingeführt122 und durch diese Neuregelung zugleich die noch in § 195 S. 1 des Diskussionsentwurfs enthaltene dreijährige Frist aufgegeben wurde. Mithin wurde in der Interessenabwägung zwischen Käufer und Verkäufer in Abweichung von der regelmäßigen Verjährungsfrist eine zweijährige Frist für ausreichend erachtet, wobei diese zur Sicherheit des Verkäufers unabhängig von der Kenntnis des Käufers mit der Ablieferung beginnen soll, § 438 Abs. 2 BGB. Dagegen beginnt der Lauf der regelmäßigen Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn der Käufer die anspruchsbegründenden Umstände kennt oder kennen muss, wobei der Käufer bei der Ablieferung der Kaufsache jedoch keinen Untersuchungspflichten unterliegt, so dass der Fristbeginn erst weit nach Ablieferung sein kann.123 120 So etwa Emmerich, in: MünchKomm, § 311 Rn. 138 ff., Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 190; Häublein, NJW 2003, 388 (388 ff.); Westermann, NJW 2002, 241 (247); wobei allerdings teilweise auch nach alter Rechtslage von freier Anspruchskonkurrenz ausgegangen wurde. 121 Vgl. auch Grigoleit, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 269 (S. 293). 122 Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABlEG v. 7. 7. 1999, L 171 / 12.

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Ferner verfügt das Gewährleistungsrecht auch weiterhin über eine Sonderregelung hinsichtlich des Ausschlusses von Gewährleistungsansprüchen bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers, vgl. § 442 BGB.124 Eine wesentliche Neuerung, die die Anwendung der Haftung aus culpa in contrahendo verbietet, stellt zudem die Einführung des Vorrangs der Nacherfüllung dar, vgl. § 437 Nr. 1 BGB, da ansonsten zu befürchten ist, dass der Verkäufer um seine ihm gesetzlich eingeräumte zweite Chance gebracht wird.125 Zwar ist zuzugeben, dass dieser Nacherfüllungsanspruch in den hier in Rede stehenden Fällen der Unmöglichkeit nicht besteht. Aus der generellen Existenz des Nacherfüllungsanspruchs folgt jedoch, dass nicht von einer diesen Anspruch unterlaufenden Parallelität der Ansprüche aus culpa in contrahendo und den kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln ausgegangen werden kann. Letztlich wurzelt ein ausschlaggebender Aspekt für die Spezialität im Haftungsgrund der beiden in Frage stehenden Ansprüche. Die Haftung aus culpa in contrahendo wird nach überwiegender Ansicht der Vertrauenshaftung zugeordnet, wohingegen die Gewährleistungshaftung auf der vertraglichen Vereinbarung beruht.126 Gerade diese Differenzierung im Haftungsgrund wurde teilweise zum Anlass genommen, die Anspruchskonkurrenz zwischen beiden Normen zu bejahen.127 Diesem Vorgehen kann nicht gefolgt werden. Indem das Gewährleistungsrecht bei der Ausgestaltung des Fehlerbegriffs das Informationsinteresse des Käufers berücksichtigt, verlagert es den Vertrauensschutz weit in das Vorfeld des Vertragsschlusses und schützt somit gleichfalls die Entscheidungsfreiheit des Käufers.128 Beispiele stellen die Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB dar, wodurch das Interesse an einer für den Schutz der Äquivalenz notwendigen fehlerfreien Entscheidung durch die vertragliche Vereinbarung geschützt wird, oder die Bestimmung der Beschaffenheit nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers über bestimmte Eigenschaften der Kaufsache gemäß § 434 Abs. 1 S. 3 BGB.129 Folglich sind die §§ 434 ff. BGB insgesamt als die Haftung aus culpa in contrahendo verdrängende Spezialvorschriften anzusehen, sofern die vorvertragliche Pflichtverletzung eigenschafts- bzw. mangelbezogen ist.130 Im Gegensatz zur 123 Lorenz / Riehm, Rn. 576; Weiler, ZGS 2002, 249 (253); Reinicke / Tiedtke, Rn. 860; Wolf / Kaiser, DB 2002, 411 (418). 124 Lorenz / Riehm, Rn. 576; Reinicke / Tiedtke, Rn. 860. 125 Jud, S. 96; Lorenz / Riehm, Rn. 576; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 Rn. 66; Reinicke / Tiedtke, Rn. 860; Weiler, ZGS 2002, 249 (253). 126 Grigoleit, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 269 (S. 293); Weiler, ZGS 2002, 249 (254). 127 So etwa Diederichsen, BB 1965, 401 (403). 128 Pammler, in: Herberger u. a., Praxiskommentar-BGB, § 437 Rn. 41; Weiler, ZGS 2002, 249 (254). 129 Weiler, ZGS 2002, 249 (254). 130 Berger, in: Jauernig, § 437 Rn. 34; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (S. 88 f.); Grigoleit, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 269 (S. 292 ff.); Grigoleit / Herresthal, JZ 2003, 118 (126); Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 14; Köster, Jura 2005, 145 (147); Krebs, in: Dauner-

III. Stellungnahme

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früheren Rechtslage gilt der Vorrang der §§ 434 ff. BGB seit der Schuldrechtsmodernisierung sowohl für fahrlässige Falschangaben bzw. fahrlässiges Verschweigen von Mängeln als auch für Vorsatz des Verkäufers.131 Daraus ergibt sich allerdings gleichzeitig, dass der Gläubiger nicht in jedem Fall der anfänglichen Unmöglichkeit die Chance besitzt, alternativ einen Anspruch auf das negative Interesse geltend zu machen. Vielmehr noch muss über den besonderen Fall des Kaufrechts hinaus die Überlegung angestellt werden, ob nicht auch der Unmöglichkeitstatbestand im allgemeinen Leistungsstörungsrecht den Anspruch aus culpa in contrahendo verdrängt.132 Nach der gesetzgeberischen Konzeption handelt es sich bei § 311a Abs. 2 BGB zwar nicht um eine Haftung aufgrund einer vorvertraglichen Informationspflichtverletzung133, jedoch setzt der Anspruch eine vorvertragliche Pflichtverletzung voraus, so dass sich kaum ein Fall der anfänglichen zu vertretenden Unmöglichkeit konstruieren lässt, in dem nicht zugleich die Voraussetzungen der culpa in contrahendo erfüllt sind. Da der Gläubiger alternativ zu dem Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses gemäß § 284 BGB den Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen geltend machen kann, besteht ein Interesse an dem Ersatz des negativen Interesses nur dann, wenn der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung ein gewinnbringendes Alternativgeschäft ausgeschlagen hat. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber mit § 284 BGB einen alternativen Anspruch gewährt hat, der von seiner Rechtsfolge dem aus culpa in contrahendo sehr ähnlich ist, aber hinter diesem zurückbleibt, suggeriert, dass eine weitere Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ausgeschlossen sein soll.134 Dieses Ergebnis wird ferner auch dadurch belegt, dass ursprünglich hinsichtlich der Rechtsfolgen der anfänglichen Unmöglichkeit von der Schuldrechtskommission vorgesehen war, dem Gläubiger die Wahl zwischen der Erstattung des positiven oder des negativen Interesses einzuräumen.135 Dies wurde dann aber zugunsten der Regelung des § 284 BGB verworfen, weil eine Haftung auf das negative Interesse ohne irgendeine Begrenzung unbillig erschien. So könne der Ersatz des Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 311 Rn. 76; Lorenz / Riehm, Rn. 576 ff.; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 Rn. 66; Müller, in: FS Hadding, S. 199 (S. 219); Pammler, in: Herberger u. a., Praxiskommentar-BGB, § 437 Rn. 41; Reinicke / Tiedtke, Rn. 860; Wolf / Kaiser, DB 2002, 411 (419); ablehnend wohl auch Cekovic-Vuletic, S. 47 ff. Vgl. zum österreichischen und deutschen Recht Jud, S. 82 ff. sowie explizit zum deutschen Recht S. 329 f. 131 Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 Rn. 67. 132 So Cekovic-Vuletic, S. 49 f.; Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 17; Grüneberg, in: Palandt, § 311a Rn. 14; Kaiser, in: FS Hadding, S. 121 (S. 140 f.); Kindl, in: Erman, § 311a Rn. 11; Klausch, S. 204; Köhler / Lorenz, S. 125; Reischl, JuS 2003, 250 (257); Stadler, in: Jauernig, § 311a Rn. 11; v. Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1 / 2002, S. 5. 133 Vgl. hierzu C. II. 4. b) aa). 134 Cekovic-Vuletic, S. 49; Klausch, S. 204; Köhler / Lorenz, S. 125; a.A. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 311a Rn. 31. 135 BT-Dr. 14 / 6040, S. 143.

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Vertrauensschadens zu viel einschneidenderen Folgen führen als der Ersatz des Erfüllungsinteresses, auf das der Anspruch aus culpa in contrahendo aber gleichfalls nicht beschränkt ist.136 Insbesondere empfand es der Gesetzgeber nicht als sachgerecht, die Liquidation des entgangenen Gewinns aus einem im Vertrauen auf die Erfüllung ausgeschlagenen Alternativgeschäft zu gestatten. Vor dem Hintergrund all dieser Überlegungen hat man sich gegen den Ersatz des negativen Interesses und für die Regelung des § 284 BGB entschieden. Dieses Ergebnis darf nicht durch einen parallelen Anspruch aus culpa in contrahendo unterlaufen werden. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass der Gläubiger infolge des Schadensersatzes aus § 311a Abs. 2 BGB so gestellt wird, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte. Im Falle der vertragsgemäßen Erfüllung hätte der Gläubiger das Ersatzgeschäft, dessen Erstattung ihm nach § 284 BGB verwehrt bleibt, gleichfalls nicht abgeschlossen. Mithin muss sich der Gläubiger an der – von der Erfüllung in natura unabhängigen – eigenen Entscheidung und den damit einhergehenden wirtschaftlichen Folgen festhalten lassen.137 Somit gelangt man mit der überwiegend vertretenen Ansicht zu dem Ergebnis, dass auch nach neuem Schuldrecht weder im allgemeinen Leistungsstörungsrecht noch im Gewährleistungsrecht eine Anspruchskonkurrenz zwischen der culpa in contrahendo und den sich aus der Unmöglichkeit der Leistung ergebenden Ansprüchen existiert, so dass schon der Grundannahme dieser Meinung nicht gefolgt werden kann. Mit diesem Ergebnis geht aber keinesfalls die Schlussfolgerung einher, dass das Wesen der culpa in contrahendo nicht gegen eine Analogie zu § 122 BGB angeführt werden kann. Zwar kann der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss selbst nicht gegen die Existenz einer planwidrigen Regelungslücke vorgebracht werden. Entscheidend gegen die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung sprechen jedoch die gegen die Anspruchskonkurrenz vorgebrachten Argumente. Diese sind zum Großteil mit den bislang schon vorgebrachten Kritikpunkten gegen den Analogievorschlag identisch und die um sie geführte Diskussion belegt erneut, dass das Unmöglichkeitsrecht keine Lücke in Hinblick auf den Ersatz des negativen Interesses aufweist. Im Bereich des Kaufrechts erweist sich der Anspruch aus culpa in contrahendo vor allem in Hinblick auf die Verjährungsfrist wie auch den Beginn der Verjährung als genauso systemwidrig wie ein Anspruch aus § 122 BGB analog. Bezogen auf 136 Zwar wird vereinzelt in der Literatur in bestimmten Konstellationen eine Beschränkung des Anspruchs aus culpa in contrahendo auf das positive Interesse für sachgerecht erachtet, vgl. Singer, in: Staudinger, § 122 Rn. 20, jedoch hat sich eine derartige Einschränkung nicht durchgesetzt und wird auch gerade nicht von denjenigen Vertretern berücksichtigt, die den Anspruch aus culpa in contrahendo neben einem Anspruch aus anfänglicher Unmöglichkeit gewähren wollen, vgl. Emmerich, § 8 Rn. 2, S. 136 f. 137 Köhler / Lorenz, S. 125.

III. Stellungnahme

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das allgemeine Leistungsstörungsrecht spricht vor allem die Norm des § 284 BGB gegen die Anwendung einer weiteren Norm, die einen Anspruch auf das negative Interesse gewährt. Mithin ergibt sich gerade aus der Ablehnung eines parallelen Anspruchs aus culpa in contrahendo auch zwingend die Verneinung einer Analogie zu § 122 BGB.

hh) Ergebnis Aus den gesetzgeberischen Wertentscheidungen geht eindeutig hervor, dass für das Recht der anfänglichen Unmöglichkeit eine abschließende Regelung gefunden wurde, die keine Lücke für die Fälle der anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisse aufweist. Mithin erlauben die gesetzgeberischen Vorstellungen keine Analogie, da es insofern an einer planwidrigen Regelungslücke mangelt. Die bloße Verneinung einer planwidrigen Regelungslücke aus systematischen Gründen – unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Grundentscheidungen – stellt jedoch noch kein abschließendes Ergebnis dar. Hieraus geht nämlich nicht hervor, ob die gesetzlichen Wertungen zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz eine Analogie fordern. Letzteres träfe dann zu, wenn ein Vergleich des gesetzlich geregelten mit dem vermeintlich einer Analogie bedürftigen Fall ergibt, dass es sich um derart ähnliche Tatbestände handelt, dass es gerechtfertigt erscheint, diese unter Ausblendung ihrer Unterschiede gleich zu behandeln. Folglich kann sich die Lückenhaftigkeit einer Regelung auch aus den vom Gleichheitssatz aufgestellten Forderungen ergeben. Es bedarf daher einer Überprüfung anhand des Gleichheitssatzes, um nicht nur feststellen zu können, dass systembedingt keine Lücke vorhanden ist, sondern um auch aussagen zu können, dass der in Rede stehende Tatbestand inhaltlich nicht so vergleichbar ist, dass eine Analogie geboten erscheint. Daher wird der Gleichheitssatz in dieser Funktion sowohl zur Lückenfeststellung wie auch zu deren Schließung eingesetzt. Ist keine Norm der ungeregelten Situation vergleichbar, bedarf das Gesetz auch keiner Ergänzung, so dass es in dieser Situation richtig erscheint, den fraglichen Fall ungeregelt zu lassen.

b) Die Anwendung des Gleichheitssatzes Da der Gleichheitssatz fordert, dass gleichartige Tatbestände gleich und ungleiche verschieden zu behandeln sind, ist eine Lücke gegeben, wenn das Gesetz an einen Tatbestand eine Rechtsfolge knüpft, eine solche aber nicht für einen anderen gleichartigen Tatbestand anordnet.138 Da der Gleichheitssatz jedoch lediglich fordert, Gleiches gleich zu behandeln, würde er keine Analogie zu § 122 BGB gebieten, wenn es wesentliche Unterschie138

Canaris, Feststellung, S. 71.

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de zwischen der Situation der Irrtumsanfechtung und derjenigen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit gäbe. Canaris macht insofern geltend, dass sich der Schuldner in beiden Situationen zumeist in einem Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB befinde, wobei er sich im Falle der Anfechtung verschuldensunabhängig nur gegen Erstattung des negativen Interesses von seinem Irrtum lösen könne, wohingegen er im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit bei fehlendem Vertretenmüssen ohne Schadensersatzpflicht von seinem Irrtum befreit werde. Auch dogmatisch überzeuge die vorgeschlagene Analogie, denn der Schuldner habe bei dem gemäß § 122 Abs. 2 BGB Gutgläubigen das Vertrauen in einen vollgültigen Vertrag erweckt, obwohl aus dem zustande gekommenen Vertrag weder ein Anspruch auf Erfüllung oder Schadensersatz hervorgehe, wozu ein Irrtum des Schuldners geführt habe, der allein in dessen Sphäre liege, mit der Folge, dass der Rechtsgedanke des § 122 BGB verwirklicht sei.139 Inhalt dieser Aussage ist also, dass eine Ungleichbehandlung gleicher Tatbestände vorliegt, da der Schuldner im Falle anfänglicher Unmöglichkeit – entgegen dem sonst geltenden Grundsatz – ohne die Pflicht zur Erstattung des negativen Interesses von seinem Irrtum befreit wird.

aa) Struktur des § 122 BGB Die Richtigkeit dieser Aussage kann nur mittels einer näheren Beleuchtung der Teleologie des § 122 BGB beurteilt werden. Betrachtet man die Norm des § 122 BGB, so ist eine Trennung zwischen dem Haftungsgrund und dem Zurechnungsprinzip unumgänglich. Dabei obliegt dem Haftungsgrund die Aufgabe zu klären, warum und unter welchen Voraussetzungen die Rechtsordnung die eine Partei schützt.140 Das Zurechnungsprinzip entscheidet hingegen, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsordnung die andere Vertragspartei mit einer entsprechenden Pflicht belastet.141 Diese Definition stellt jedoch zugegebenermaßen nicht mehr als eine Beschreibung des Schwerpunktes dar, da man nicht abstreiten kann, dass es Querverbindungen zwischen beiden Kategorien gibt.142 (a) Haftungsgrund im Sinne von § 122 BGB Lenkt man den Blick auf den Haftungsgrund, so stellt § 122 BGB unstreitig einen Fall der Vertrauenshaftung dar, das heißt, der Schuldner haftet dem Gläubi139 140 141 142

Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 65). Canaris, Vertrauenshaftung, S. 470; ders., in: FS Heldrich, S. 11 (S. 26). Canaris, Vertrauenshaftung, S. 470; ders., in: FS Heldrich, S. 11 (S. 26). Canaris, in: FS Heldrich, S. 11 (S. 26).

III. Stellungnahme

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ger auf das negative Interesse, weil er durch den Vertragsschluss Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages erweckt hat.143 (b) Zurechnungsprinzip bei § 122 BGB Schwieriger stellt sich jedoch die Frage nach dem maßgeblichen Zurechnungsprinzip dar. Wie bereits im Rahmen der Darstellung des Anfechtungsrechts angesprochen, herrscht in der Lehre Uneinigkeit, welches Zurechnungsprinzip einschlägig sein soll. Für die Zurechnung ins Feld geführt werden das Veranlassungsprinzip144, die Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung145 sowie das Risikoprinzip146. Insofern wird deutlich, dass das im Haftungsgrund zum Ausdruck kommende Vertrauen nicht zur Haftungsbegründung ausreichend ist. Wie sich aus § 675 Abs. 2 BGB ergibt, ist unserer Rechtsordnung der Gedanke einer allgemeinen Haftung kraft des in Anspruch genommenen und gewährten Vertrauens nicht immanent.147 Daher erfordert die Begründung einer Schadensersatzpflicht des Schuldners, dass der eingetretene Schaden diesem zurechenbar ist. Dabei kann die Zurechnung jedoch auf unterschiedliche Weise erfolgen. So kann sich die Zurechnung nicht nur aufgrund gesetzlicher Anordnung, sondern auch aus einer Verpflichtungserklärung des Schuldners ergeben, wenn sich dieser innerhalb eines rechtsgeschäftlichen Kontakts freiwillig zur Schadenstragung entscheidet. Der Schuldner haftet in diesem Falle, weil er sich zur Schadensübernahme verpflichtet hat. Vor diesem Hintergrund ist die Meinung Flumes, wonach es sich bei § 122 BGB um eine Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung handelt, zu beleuchten. In Einklang mit den Vertretern des Risikoprinzips geht Flume davon aus, dass die Berufung auf das Veranlassungsprinzip nicht glücklich erscheine, weil der Schuldner nicht bloß hafte, weil er den Schaden veranlasst habe, so dass das Veranlassungsprinzip in seinen Augen die Haftung nicht zu begründen vermag. Auch das 143 Clasen, NJW 1952, 14 (14); Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539); Feuerborn, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 122 Rn. 2; Frotz, S. 476; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 122 Rn. 1; Kramer, in: MünchKomm, § 122 Rn. 1; Rehbinder, BB 1965, 439 (441); Singer, in: Staudinger, § 122 Rn. 16. 144 RGZ 81, 395 (399); Brox / Walker, Allgemeiner Teil, Rn. 444; Cekovic-Vuletic, S. 74; Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 122 Rn. 2; Enneccerus / Nipperdey, S. 1057; Feuerborn, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 122 Rn. 1; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 122 Rn. 1; Ostheim, AcP 169 (1969), 193 (209 Fn. 45); Palm, in: Erman, § 122 Rn. 1. 145 Flume, Allgemeiner Teil, § 21 7, S. 422 f., § 10 5, S. 132. 146 Bork, Rn. 932; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 534 f.; ders., in: FS Heldrich, S. 11 (S. 26); Frotz, S. 474 f.; Rehbinder, BB 1965, 439 (441); Singer, Selbstbestimmung, S. 189; ders., in: Staudinger, § 122 Rn. 2. Eine umfassende Darstellung der Meinungen befindet sich bereits unter B. I. 1. c) bb) (a). 147 Rehbinder, BB 1965, 439 (441).

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

Verschuldensprinzip kann im Rahmen des § 122 BGB nicht herangezogen werden, so dass Flume, der das Risikoprinzip nicht erwähnt, eine Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung befürwortet. Gegen die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Haftung spricht jedoch, dass es sich bei § 122 BGB nicht um eine in Selbstbestimmung geschaffene Regelung handelt, sondern die Schadensersatzpflicht gerade deswegen eintritt, weil ein Ausgleich für die Fehlerhaftigkeit der Selbstbestimmung und die dadurch nichtige Willenserklärung geschaffen werden muss.148 Der Irrende hat an einen Schadensersatz gerade nicht gedacht und diesen daher auch nicht in seiner Erklärung versprochen.149 Unter diesen Voraussetzungen kann man aber nicht von einer durch Rechtsgeschäft vereinbarten Haftung und auch nicht von einer gesetzlichen Ergänzung einer rechtsgeschäftlichen Regelung sprechen.150 Zudem gelangt die Ansicht Flumes in Hinblick auf § 118 BGB in erhebliche terminologische Schwierigkeiten, da im Falle des § 118 BGB die abgegebene Willenserklärung nichtig ist, so dass formal gesehen keine die Haftung begründende rechtsgeschäftliche Erklärung jemals existent war.151 Daher ist ein Rückgriff auf die unbefriedigend erscheinende Definition unvermeidbar, nach der eine Willenserklärung auch dann abgegeben ist, wenn das Gesetz, wie in § 118 BGB, die rechtliche Folge einer Willenserklärung verneint.152 Letztlich verliert der Gedanke einer Einstandspflicht aufgrund des gegebenen Worts völlig seine Überzeugungskraft, wenn § 122 BGB auch in denjenigen Fällen von Flume angewendet wird153, in denen jemand unbewusst das Erklärungszeichen einer echten Erklärung gesetzt hat.154 Mithin kann die Deutung einer Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung nicht überzeugen, und eine dahingehende Konstruktion erscheint auch gar nicht notwendig, wenn vorliegend ein überzeugendes Zurechnungsprinzip für eine gesetzliche Haftung herausgearbeitet werden kann. Folglich verbleiben für die Begründung, weshalb der Schuldner mit einer Schadensersatzpflicht belastet wird, nur das Veranlassungs- und das Risikoprinzip. Traditionell wird die Haftung nach § 122 BGB mit dem Veranlassungsprinzip erklärt. Dieser Deutungsweise stehen erhebliche Bedenken entgegen, wobei hervorzuheben ist, dass diese sich nicht speziell gegen die Zurechnung im Rahmen des § 122 BGB mit Hilfe des Veranlassungsprinzips wenden, sondern sich vielmehr generell gegen das Veranlassungsprinzip als taugliches Zurechnungskriteri148 149 150 151 152 153 154

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 423. Singer, Selbstbestimmung, S. 188 Fn. 284; vgl. auch Rehbinder, BB 1965, 439 (442). Canaris, Vertrauenshaftung, S. 423. Frotz, S. 474. Frotz, S. 474. Flume, Allgemeiner Teil, § 10 5, S. 132, § 23 1, S. 449 f. Frotz, S. 474.

III. Stellungnahme

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um richten. Neben der Norm des § 122 BGB wird dem Veranlassungsprinzip auch Bedeutung für die Rechtsscheinhaftung zugesprochen.155 Problematisch erscheint an diesem Zurechnungsprinzip, dass die Begriffe „Veranlassung“ und „Verursachung“ Synonyme darstellen und dies von den Vertretern des Veranlassungsprinzips auch nicht bestritten wird.156 Als Konsequenz ergibt sich jedoch, dass § 122 BGB eine reine Form der Kausalhaftung darstellen würde157, wobei heute jedoch anerkannt ist, dass die bloße Existenz eines Ursachenzusammenhangs für eine gesetzliche Schadensersatzverpflichtung zwar notwendig, aber nicht hinreichend ist158. Der Kausalzusammenhang im naturwissenschaftlichen Sinne nimmt eine grenzenlose Weite ein, wohingegen das Kriterium der Zurechnung gerade nach einer Einschränkung verlangt.159 Als weiterer Aspekt, der gegen die Tauglichkeit des Veranlassungsprinzips als Zurechnungskriterium spricht, ist die Unterlassungsproblematik anzuführen: Ein bloßes Unterlassen kann nicht ursächlich sein, da durch die unterlassene Handlung keine Veränderung in der realen Welt herbeigeführt wird, so dass der Unterlassende nicht kausal im naturwissenschaftlichen Sinne werden kann.160 Die Herausarbeitung eines juristischen Begriffs der Kausalität vermag keine Hilfe zu verschaffen, da Kausalität keine juristische Kategorie darstellt, mit der Folge, dass keine umfassende Definitionsmacht besteht. Somit kann unter dem Begriff der juristischen Kausalität nicht nur die Kausalität im naturwissenschaftlichen Sinne verstanden werden, sondern der Begriff umfasst vielmehr andere, spezifisch rechtliche Kriterien, die dann ein Mehr gegenüber der bloßen Kausalität im naturwissenschaftlichen Sinn darstellen.161 Eine Unterlassung kann vielmehr bloß wie die Schaffung einer Ursache bewertet werden; insbesondere kann die Nichtabwendung eines Erfolgs rechtlich unter Umständen mit den selben Folgen zugerechnet werden wie seine Herbeiführung mittels positiven Tuns. Dazu sind aber ein Bewertungsmaßstab und ein Zurechnungskriterium erforderlich, wobei das Veranlassungsprinzip als reine Kausalhaftung schon der Definition nach diese Rolle nicht einnehmen kann.162

155 Hubmann, AcP 155 (1956), 85 (121 ff.); Jakobi, JherJb. 70 (1968), 300 (325); Meyer, S. 88 ff.; Stoll, AcP 135 (1932), 89 (103 ff.). 156 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 474; Marburger, AcP 173 (1973), 137 (154 f.); Singer, Selbstbestimmung, S. 188 f.; vgl. auch Lorenz, S 40. 157 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 474; Marburger, AcP 173 (1973), 137 (154 f.); Singer, Selbstbestimmung, S. 188 f.; ders., Verbot, S. 132; ders., in: Staudinger, § 122 Rn. 2; vgl. auch Hepting, in: FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Köln, S. 209 (219 Fn. 65). 158 Larenz, Schuldrecht I, § 27 III a), S. 434. 159 Larenz, Schuldrecht I, § 27 III a), S. 434. 160 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 474 f. 161 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 475. 162 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 475.

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

Letztlich weist das Veranlassungsprinzip in der praktischen Anwendung erhebliche Schwächen auf, da seine Vertreter in einigen Fällen systemwidrige Einschränkungen zur Haftungsbegrenzung vornehmen. Häufig werden die Regelungen der §§ 932, 935 Abs. 1 BGB mittels des Veranlassungsprinzips erklärt, indem argumentiert wird, dass der Eigentümer hier bewusst das Auseinanderfallen von Recht und Schein herbeigeführt habe.163 Dieser Sichtweise ist zuzustimmen, da es tatsächlich entscheidend auf das Bewusstsein der Weggabe ankommt, jedoch ist nicht verständlich, inwieweit diesem Merkmal Bedeutung zukommen soll, wenn man ein reines Veranlassungsprinzip als maßgeblich erachtet.164 In gleicher Weise widersprüchlich ist auch die überwiegend vertretene Ansicht, nach der bei der Abgabe einer Erklärung zum Handelsregister die Haftung zu verneinen sei, wenn der Erklärende die Erklärung richtig abgegeben und das Gericht diese falsch eingetragen hat. Denn dieses Vorgehen ist nicht mit einem reinen Kausalitätsprinzip in Einklang zu bringen, da der fehlerhafte Eintrag sicherlich durch den Anmeldenden veranlasst worden ist.165 Gerade aus diesem letzten Beispiel wird deutlich, dass die herrschende Lehre sich unter dem Deckmantel des Veranlassungsprinzips Gedanken der Risikoverteilung und insbesondere der Idee der Zurechnung eines Mangels zu einer bestimmten Sphäre bedient.166 Letztlich erscheint es auch inkonsequent, wenn die Haftung aus § 122 BGB mittels des Veranlassungsprinzips erklärt und die Haftung nach Anfechtung einer ohne Erklärungsbewusstsein abgegebenen Willenserklärung dann von Verschuldenselementen abhängig gemacht wird.167 Schließlich hat auch derjenige, der unbewusst eine Willenserklärung abgibt, einen Vertrauenstatbestand veranlasst.168 All diese Beispiele verdeutlichen in überzeugender Weise, dass die Vertreter des Veranlassungsprinzps sich in Wahrheit nicht mit einer bloßen Kausalhaftung begnügen, sondern durchaus Zurechnungselemente heranziehen.169 So verwundert es nicht, dass auch bei der Erklärung der Haftung aus § 122 BGB nicht alle Anhänger des Veranlassungsprinzips dieses in seiner hier kritisierten reinen Form vertreten. So formuliert Wendtland etwa: „Die Bestimmung setzt kein Verschulden voraus. Sie beruht vielmehr auf dem Gedanken, dass der Erklärende 163 Hubmann, AcP 155 (1956), 85 (122); vgl. auch Westermann, Sachenrecht (5. Aufl.), § 45 III 2, der dort noch eine Erklärung mittels des Veranlassungsprinzips vornahm. Dies wurde jedoch in den folgenden Auflagen als missverständlich verworfen, mit der Folge, dass nun explizit zur Erklärung das Risikoprinzip herangezogen wird, Westermann, Sachenrecht, § 45 III 2. 164 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 475. 165 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 476. 166 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 480. 167 Vgl. hierzu Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 608. 168 Singer, Selbstbestimmung, S. 189. 169 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 475.

III. Stellungnahme

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das seinem Bereich entstammende Risiko der Mangelhaftigkeit seiner Erklärung im Sinne einer reinen Veranlassungshaftung verschuldensunabhängig zu tragen hat.“170 Eine parallele Formulierung wählt auch Palm: „Der Grund für diese Haftung nach dem Veranlassungsprinzip liegt in der Risikoverteilung; der Mangel der Erklärung gehört zum Risikobereich des Erklärenden.“171 Auch in diesen Definitionen sind neben dem der Veranlassungshaftung zugrundeliegenden Kausalitätserfordernis Gedanken der Risikozurechnung zu einer bestimmten Sphäre enthalten. Versteht man den Begriff in dieser Weise, so besteht der Unterschied zu einer Risikohaftung nur in der Begrifflichkeit. Die gegen eine reine Veranlassungshaftung angeführten Kritikpunkte sowie die inkonsequente Anwendung des Veranlassungsprinzips in einer Vielzahl der Fälle belegen, dass Risikoerwägungen im Rahmen der Zurechnung nicht außer Acht bleiben dürfen. Das Risikoprinzip zeichnet sich insbesondere gegenüber einem reinen Veranlassungsprinzip dadurch aus, dass es grundsätzlich zur Haftungseingrenzung tauglich ist. Aber auch im Rahmen der Haftung nach § 122 BGB verwirklicht das Risikoprinzip die Parteiinteressen optimal, da der Schuldner einerseits nicht unbillig durch eine reine Kausalhaftung belastet wird, andererseits der Gläubiger, der in den Fällen einer direkten Anwendung des § 122 BGB einem starken Vertrauenstatbestand ausgesetzt ist und den Mangel nicht erkennen kann, weil er sich ausschließlich in der Sphäre des anderen Teils verbirgt, durch eine weitgehende Haftung hinreichend geschützt wird. Folglich stellt das Risikoprinzip das maßgebliche Zurechnungsprinzip einer Haftung nach § 122 BGB dar. (c) Bedeutung für eine Analogie Berücksichtigt man die Trennung von Haftungsgrund und Zurechnungsprinzip, so stellt sich die Frage, worauf die in Hinblick auf den Gleichheitssatz geforderte Gleichheit abzielen muss. Da der Haftungsgrund die Antwort auf die Frage des „Warum“ der Haftung bietet, muss diese Erklärung ebenfalls in der nicht geregelten Situation einschlägig sein, so dass im konkreten Fall zu fordern ist, dass der Gläubiger eine vergleichbare Vertrauenslage aufgebaut hat. Darüber hinaus kann eine Analogie jedoch nur dann in Betracht kommen, wenn auch die Anforderungen des Zurechnungsprinzips in der vom Gesetz nicht geregelten Situation erfüllt sind.172 Sieht man mit der hier vertretenen Ansicht das maßgebliche Zurechnungsprinzip in der Risikohaftung, so hat dies zur Konsequenz, dass eine Analogie zudem erfordert, dass die das Vertrauen beeinträchtigende Ur170 171 172

Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 122 Rn. 1. Palm, in: Erman, § 122 Rn. 1. Vgl. hierzu auch Singer, Selbstbestimmung, S. 187 f.

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

sache allein in der Risikosphäre des Schuldners liegt. Das Risikoprinzip ist in den Fällen der direkten Anwendung des § 122 BGB infolge einer Anfechtung ideal verwirklicht, da ein Irrtum den Prototyp einer Fehlerursache aus der Sphäre des Erklärenden darstellt. Nichts ist so leicht dessen Sphäre zuzuordnen wie die eigene Gedankenwelt, wobei die Fehlvorstellung in der Regel für den Erklärungsempfänger auch nicht erkennbar sein wird und sich somit zur Begründung von Vertrauen eignet. Eine Vertrauenshaftung wird vom Gesetzgeber statuiert, um das Vertrauen der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zu schützen. Da die Rechtsordnung die Freiheit des Einzelnen annimmt, seine Rechtsverhältnisse privatautonom zu gestalten, geht damit die Verantwortung des Gesetzgebers einher, für einen entsprechenden Vertrauensschutz zu sorgen, da eine charakteristische Gefahr des rechtsgeschäftlichen Handelns in der Enttäuschung von Vertrauen begründet ist.173 Aufgabe der Vertrauenshaftung ist es somit, die privatautonome Selbstbindung zu ergänzen, wenn im Bereich der Rechtsgeschäftslehre Schutzlücken zu Tage treten.174 Mithin kann eine Analogie zu § 122 BGB im Bereich der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit nur das Ziel haben, mit Hilfe einer Vertrauenshaftung ein identisches Schutzniveau des Rechtsverkehrs in diesem Bereich zu gewährleisten. Ein parallel ausgestalteter Schutz ist jedoch nur dann geboten, wenn die Anforderungen des § 122 BGB in der in Rede stehenden Situation gleichfalls ideal verwirklicht sind.

bb) Vergleich mit dem Unmöglichkeitsrecht Somit ist im Folgenden zu untersuchen, ob die für das Vertrauen als Haftungsgrund und das Risikoprinzip als maßgebliches Zurechnungskriterium entscheidenden Anforderungen auch im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit erfüllt sind. (a) Identität des Vertrauens Bezüglich des Haftungsgrundes stellt sich im Rahmen einer Analogieprüfung also die Frage, ob auch in den Situationen einer anfänglichen Unmöglichkeit eine Identität des Vertrauens existiert. Bei Verträgen, die aufgrund von § 118 BGB nichtig sind oder nach §§ 119, 120 BGB angefochten werden, vertraut der Gläubiger aufgrund der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung des Schuldners auf die Wirksamkeit des Vertrages.

173 174

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 440. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 440.

III. Stellungnahme

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Im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit könnte die Verpflichtungserklärung des Schuldners ebenfalls grundsätzlich die Entstehung eines Vertrauenstatbestandes beim Gläubiger bewirken, der die Grundlage für eine Vertrauenshaftung analog § 122 BGB darstellen könnte. Durch den Vertragsschluss wird der Gläubiger auf den Erhalt der anfänglich unmöglichen Leistung vertrauen, ohne dass an dieser Stelle bewertet werden soll, ob es sich um ein berechtigtes Vertrauen handelt175 und welche Stärke dieses aufweist. Auffällig ist jedoch, dass das Vertrauen im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit gänzlich anders geprägt ist als das enttäuschte Vertrauen im Falle der Irrtumsanfechtung. Während nämlich der Gläubiger in den Situationen der direkten Anwendung des § 122 BGB auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut und dieses Vertrauen durch die Nichtigkeit des Vertrages enttäuscht wird, vertraut der Gläubiger bei der anfänglichen Unmöglichkeit gleichfalls auf die Wirksamkeit des Vertrages, aber mit dem entscheidenden Unterschied, dass dieses Vertrauen nicht enttäuscht wird. Gemäß § 311a Abs. 1 BGB ist der auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtete Vertrag wirksam. Mithin besteht ein wirksamer Vertrag, wobei der Schuldner aber gemäß § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit ist. Zumeist wird auch der Gläubiger nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB von der Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung befreit sein, so dass aus dem wirksamen Vertrag keine primäre Leistungspflicht resultiert. Insofern könnte man einwenden, dass die Situation für den Gläubiger identisch mit derjenigen eines unwirksamen Vertrages ist, so dass die Betonung der Wirksamkeit lediglich eine formale juristische Spitzfindigkeit darstellen würde. Ein solcher Einwand würde aber nicht hinreichend berücksichtigen, dass wesentliche Unterschiede zur Situation der Nichtigkeit vorhanden sind. Auch wenn keine primäre Leistungspflicht besteht, ist die Sonderbeziehung zwischen Schuldner und Gläubiger nicht wie im Falle der Nichtigkeit aufgehoben. Daher kann der Gläubiger nach § 285 BGB bei anfänglicher Unmöglichkeit das stellvertretende commodum herausverlangen. Noch deutlicher werden die Unterschiede, wenn man sich vergegenwärtigt, dass ein Fall der anfänglichen Unmöglichkeit auch bei irreparablen Mängeln der nicht ersetzbaren Stücksache beim Kauf vorliegt. Wenn der Schuldner hier nach § 275 BGB von der Pflicht zur mangelfreien Leistung befreit wird, bleibt der Anspruch auf die Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 S. 2 BGB bestehen. Der Anspruch auf die Gegenleistung erlischt erst dann, wenn der Gläubiger nach § 326 Abs. 5 BGB zurücktritt. Die Geltendmachung von Rücktritt (§ 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB) und Schadensersatz (§ 437 Nr. 3 Alt. 1 BGB) oder Aufwendungsersatz (§ 437 Nr. 3 Alt. 2 BGB) stellen jedoch nicht die einzigen Möglichkeiten des Käufers dar. Als typische Besonderheit des deutschen Kaufrechts steht dem Käufer auch die Option der Minderung nach § 437 Nr. 2 Alt. 2 BGB offen.

175

Vgl. hierzu bereits F. III. 2 a) aa) (c).

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

Macht man sich bewusst, dass die für die Analogiefrage interessanten Konstellationen sämtlich solche sind, in denen der Schuldner das anfängliche Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, so scheiden die Ansprüche aus § 437 Nr. 3 Alt. 1 und 2 BGB aufgrund ihrer Verschuldensabhängigkeit aus, so dass dem Gläubiger, der nicht automatisch von der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung befreit ist, nur die Möglichkeit des Gebrauchs der verschuldensunabhängig gewährten Gestaltungsrechte in Form von Rücktritt und Minderung verbleibt. Wählt der Gläubiger die Minderung, so besteht der Anspruch auf Leistung der Kaufsache fort: Nach § 275 BGB ist der Anspruch auf die Leistung nur insoweit ausgeschlossen, wie diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist, so dass nicht der Anspruch als solcher entfällt, sondern der Schuldner nur von der Verpflichtung zur Leistung einer mangelfreien Sache (vgl. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB) befreit wird.176 Mithin ist der Schuldner weiterhin zur Leistung der irreparabel mangelhaften Sache verpflichtet und dem Gläubiger obliegt es, den geminderten Kaufpreis zu zahlen, so dass der Gläubiger die Möglichkeit besitzt, einen nahezu vollständigen Leistungsaustausch herbeizuführen. Die Situation eines Vertrages, bei dem der Schuldner von der Leistungspflicht gemäß § 275 BGB befreit und dadurch auch der Gläubiger gegebenenfalls nicht zur Leistung verpflichtet ist (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB), ist folglich keinesfalls mit derjenigen eines nichtigen Vertrages vergleichbar. Mithin kann man in der in Frage stehenden Situation nicht von der Enttäuschung des Vertrauens in die Wirksamkeit des Vertrages sprechen, wie es bei der direkten Anwendung des § 122 BGB festgestellt werden kann. Ist bisher nur negativ herausgearbeitet worden, dass das enttäuschte Vertrauen des Gläubigers im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages gerichtet ist, so ist nun eine Aussage darüber zu treffen, worauf sich das enttäuschte Vertrauen bezieht. Nur bei Kenntnis des exakten Bezugspunktes des Vertrauens kann sodann analysiert werden, ob die Divergenz etwas an der Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Vertrauenden sowie an der Zurechenbarkeit der Enttäuschung des Vertrauens zu der Sphäre des anderen Teils ändert. Sofern der Gläubiger auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut, wird dieses Vertrauen – wie bereits dargelegt – nicht enttäuscht. Man könnte aber argumentieren, dass der Schuldner auf das Bestehen des Anspruchs in der durch den Vertragsschluss versprochenen Form vertraut. Gegen ein solches Verständnis spricht jedoch, dass – selbst wenn der Anspruch trotz des Leistungshindernisses unverändert fortbestünde – das Vertrauen des Schuldners ebenfalls enttäuscht wäre. Er besäße zwar einen Anspruch, den er aber aufgrund der Unmöglichkeit nicht realisieren könnte. Dem Gläubiger geht es somit einzig um den Erhalt der geschuldeten Leistung, so dass er entscheidend auf das Ausbleiben der Unmöglichkeit und damit auf die 176

Lorenz / Riehm, Rn. 514; vgl. auch Hofmann / Pammler, ZGS 2004, 91 (93).

III. Stellungnahme

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ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages vertraut.177 Dieses Ergebnis wird durch das Gesetz bestätigt, wenn dort in § 284 BGB von dem Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gesprochen wird. Mithin lässt sich ein deutlicher Unterschied im Bezugspunkt des Vertrauens feststellen. Bei der Anfechtung wird auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut, wohingegen sich das Vertrauen im Unmöglichkeitsrecht auf die Durchführbarkeit des Vertrages richtet. (b) Vergleichbarkeit des ausgeübten Vertrauens Fraglich ist jedoch, ob diese Diskrepanz im Bezugspunkt des Vertrauens einer Analogie hinderlich ist. Wertungsmäßig könnte man davon ausgehen, dass es keinen Unterschied machen kann, ob das Vertrauen des Gläubigers dadurch enttäuscht wird, weil der Vertrag unwirksam ist oder weil der Vertrag zwar wirksam, der Leistungsaustausch aber in der geschuldeten Weise aufgrund von Unmöglichkeit nicht erfolgen kann. Dennoch wird in der Literatur vereinzelt der unterschiedliche Bezugspunkt des Vertrauens gegen eine Analogie zu § 122 BGB angeführt.178 Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der bloße Unterschied im Bezugspunkt des Vertrauens nur dann einer Analogie hinderlich sein kann, wenn hiermit eine unterschiedliche Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Vertrauenden einhergeht. Mithin ist zu analysieren, ob der durch den divergierenden Bezugspunkt des Vertrauens unterschiedlich ausgestaltete Vertrauenstatbestand in der Situation der anfänglichen Unmöglichkeit die Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit schmälert. Die Begründung einer Vertrauenshaftung im Sinne des § 122 BGB erfordert das Vorliegen eines Vertrauenstatbestandes, wozu grundsätzlich jeder Sachverhalt herangezogen werden kann, der die Eignung besitzt, Vertrauen in einer bestimmten Richtung hervorzurufen. Beleuchtet man die Vergleichbarkeit der Tatbestände in Hinblick auf das Vorliegen eines eine Vertrauenshaftung rechtfertigenden Vertrauenstatbestandes und richtet den Blick somit schwerpunktmäßig auf die Frage einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers, ergeben sich schon erhebliche Unterschiede. So wurde bereits ausgeführt, dass der Gläubiger einer unmöglichen Leistung im Gegensatz zum Empfänger einer angefochtenen Erklärung auf den Erhalt der Leistung vertraut, ohne dass jedoch in der Verpflichtungserklärung des Schuldners eine dahingehende Garantie enthalten war, für jedes Leistungshindernis uneingeschränkt haften zu wollen. Folglich erscheint der Gläubiger im Vergleich zum Erklärungsempfänger weit weniger schutzbedürftig. 177 178

Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539); Dötsch, ZGS 2002, 160 (164). Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539); Dötsch, ZGS 2002, 160 (164).

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F. Verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 BGB

Darüber hinaus ist es gerade charakteristisch für die Situation des Vertrauenden, dessen Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages zerstört wird, dass er grundsätzlich nicht die Möglichkeit besitzt, den Irrtum des Erklärenden zu erkennen. Dies lässt sich dadurch begründen, dass der Irrtum allein dem mentalen Bereich des Erklärenden entstammt. Grundsätzlich kann nur der Erklärende wissen, ob das Erklärte mit dem Gewollten bzw. mit dem objektiv damit einhergehenden Inhalt übereinstimmt. Diese Abweichung ist unerkennbar; sie bleibt jedem objektiven Dritten verschlossen.179 Wenn A dem B mit den Worten „Ich verkaufe Dir dieses Bild“ ein Gemälde verkauft, das ein Alter von 100 Jahren aufweist, wohingegen A in seiner Vorstellung aber davon ausgeht, ein viel jüngeres Bild zu verkaufen, so bleibt diese Fehleinschätzung dem B wie auch jedem objektiven Betrachter unerkennbar. Gerade diese Fallkonstellation ist aber charakteristisch für die Irrtumsfälle des § 119 BGB, bei denen eine Anfechtung mit der Schadensersatzpflicht des § 122 BGB belegt ist. Das Gesetz ordnet hier ausnahmsweise eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht an, weil erkannt wurde, dass es sich um eine besonders missliche Situation des Erklärungsempfängers handelt, da er keinerlei Erkenntnismöglichkeiten hinsichtlich des Defizits des Vertrages besitzt und somit von seiner uneingeschränkten Wirksamkeit ausgeht. Auch der weiter von § 122 BGB erfasste Fall der Scherzerklärung lässt sich in dieses Schema einfügen: Die Nichternstlichkeit einer Scherzerklärung liegt nicht offen für jeden erkennbar zu Tage, sondern hängt von der zunächst nicht nach außen erkennbaren Einstellung des Erklärenden ab. Diese Situation hat zur Folge, dass das Vertrauen des Erklärungsempfängers grundsätzlich in hohem Maße des Schutzes bedarf, da er nicht in der Lage ist den Mangel des Rechtsgeschäfts zu erkennen. War dem Vertrauenden dagegen ausnahmsweise der Grund der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bekannt oder aufgrund von Fahrlässigkeit unbekannt, so ist sein Vertrauen nicht schutzwürdig, mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch ausscheidet. Mithin handelt es sich um Umstände, die der Erklärende ihrer Art nach selbst regelmäßig gut, der Erklärungs179 An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB nur dann für zulässig erachtet, wenn das die Willensbildung beeinflussende Motiv erkennbar dem Vertragsschluss zugrunde gelegt wurde. Da nämlich die Eigenschaft nicht in der Erklärung zum Ausdruck gekommen sein muss und es vielmehr genügen soll, wenn die Eigenschaft gewöhnlicherweise oder nach dem Geschäftszweck, z. B. auch durch die Höhe des Preises, typischerweise mit der Erklärung verbunden ist, ist zwar die Eigenschaft, die für den Geschäftspartner wesentlich ist, erkennbar, nicht jedoch auch der konkrete Irrtum. Schließt ein Käufer bei einem Juwelier einen Vertrag über einen Ring zu einem Preis von 5.000 Euro ab, so ist mit diesem Geschäft erkennbar die Erwartung verbunden, einen echten Ring zu kaufen. Mithin ist für den Verkäufer erkennbar, dass der Käufer besonderen Wert auf das Material legt. Handelt es sich nun in Wirklichkeit um einen Weißgoldring, von dem der Käufer irrig annimmt, dass er aus Platin ist, so ist diese Fehlvorstellung trotz der Erkennbarkeit des Motivs unerkennbar, da der Verkäufer, der einen tatsächlich hochwertigen Ring zu einem entsprechenden Preis verkauft, nicht erkennen kann, dass dennoch ein Irrtum des Käufers vorliegt. Vgl. hierzu auch BGH, NJW 1979, 160 (161).

III. Stellungnahme

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empfänger aber nicht zu überschauen vermag.180 Insofern lässt sich aus der besonderen Situation, in der sich der Vertrauende bei § 122 BGB befindet, seine besondere Schutzbedürftigkeit ableiten. Mit dieser Situation nicht zu vergleichen ist jedoch die Schutzbedürftigkeit dessen, der auf den Erhalt der unmöglichen Leistung vertraut. Die objektive Unmöglichkeit einer geschuldeten Leistung ist grundsätzlich auch für den Gläubiger erkennbar. Es handelt sich hier um einen Mangel des Rechtsgeschäfts, der offen zu Tage liegt und für einen objektiven Betrachter zumindest seinem Wesen nach erkennbar ist. Zu denken ist hier etwa an den Fall, dass A den B beauftragt, ihm Spezialmotoren anzufertigen, wobei die Herstellung sich aus technischen Gründen als anfänglich unmöglich erweist. In dieser Situation ist es A grundsätzlich in gleicher Weise wie B möglich, Erkundigungen über die technische Umsetzbarkeit anzustellen. Daher steht ihm zumindest bei abstrakter Betrachtung die Möglichkeit zu, das Defizit des Rechtsgeschäfts zu erkennen, so dass das Vertrauen auf die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung nicht in gleicher Weise schutzwürdig erscheint. Aber selbst wenn man den klassischen Fall betrachtet, dass V dem K sein Reitpferd verkauft, welches jedoch kurz vor Vertragsschluss auf der Weide stehend vom Blitz erschlagen wurde, so besteht hier gleichfalls die prinzipielle Möglichkeit für K, Informationen über den Zustand des Pferdes einzuholen. Jedem Betrachter ist ersichtlich, ob ein Pferd lebt oder bereits tot ist. Fraglich ist jedoch, ob diese Behauptung auch auf die nun gleichfalls von § 311a BGB erfasste subjektive Unmöglichkeit zutrifft. Dies wird vereinzelt verneint, da es sich um in der Person des Schuldners liegende Umstände handelt.181 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wie sich an den folgenden Beispielen belegen lässt. Zu nennen ist etwa ein Rechtsanwalt, der seinem Mandanten, dem es nicht auf eine höchstpersönliche Leistungserbringung ankommt, vor Gericht nicht verteidigen kann, weil er bei dem entsprechenden Gericht nicht zugelassen ist. Schon eine einfache Nachfrage des Mandanten bei dem Gericht hätte ihn das Leistungshindernis erkennen lassen. Auch die häufig auftretenden Beispiele der anfänglichen Leistungsunfähigkeit aufgrund des Diebstahls der geschuldeten Sache können als Belege dafür angeführt werden, dass die Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Schuldners auch in Konstellationen des Unvermögens dem Gläubiger durchaus möglich ist.182 Ist die Leistung dagegen dem Schuldner subjektiv unmöglich, weil er nicht Eigentümer des geschuldeten Gegenstandes ist, so stellen die Eigentumsverhältnisse 180 181 182

Erman, AcP 139 (1934), 273 (327). Erman, AcP 139 (1934), 273 (327). Lobinger, S. 276.

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dennoch einen Umstand dar, der zumindest grundsätzlich einem objektiven Beobachter zugänglich ist.183 Die Überprüfung der Eigentumsverhältnisse an einer Immobilie ist dem Gläubiger durch Einsicht des Grundbuchs ohne Schwierigkeiten möglich. An der Möglichkeit der Erkundung der Eigentumsverhältnisse ändert sich jedoch auch nichts, wenn es sich um bewegliche Sachen handelt, auch wenn es hierzu größerer Anstrengungen bedarf. Mithin belegen die Beispiele, dass die Erkennbarkeit in den Fällen des Unvermögens nicht ausgeschlossen werden kann. Die Entscheidung, ob Unmöglichkeit oder Unvermögen vorliegt, hängt häufig bei gleichem – das Leistungshindernis auslösenden – Geschehen nur von Kleinigkeiten der Vertragsgestaltung, wie etwa der Frage, ob eine Leistung höchstpersönlich zu erbringen ist, ab. Somit kann sich hieraus kein unterschiedliches Ergebnis bezüglich der Erkennbarkeit ergeben. Es ist allerdings einzuräumen, dass nicht jedes Leistungshindernis offen und ohne größere Nachforschungen anstellen zu müssen zu Tage liegt. Problematischer dürfte insofern die grundsätzliche Möglichkeit der Erkennbarkeit in den Fällen zu beurteilen sein, in denen der Schuldner eine versprochene Leistung nicht erfüllen kann, weil ein im internen Bereich des Schuldners liegendes Leistungshindernis die Leistung verbietet. Zunächst ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass die Umstände, die ihre Ursache im inneren Bereich des Schuldners haben, gerade solche sind, die er häufig leicht erkennen kann und somit in der Regel wohl auch kennen musste, so dass diese zumeist gar nicht in den Bereich der nicht zu vertretenden Unmöglichkeit fallen. Ein Schuldner wird etwa grundsätzlich wissen müssen, zu welchen Leistungen er persönlich im Stande ist, so dass das Überschätzen der eigenen Leistungsfähigkeit in der Regel fahrlässig sein dürfte. Schwierigkeiten bereitet dagegen der Fall, dass der zu einer Leistung Verpflichtete diese nicht erbringen kann, weil er bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – ohne dies zu wissen – erkrankt ist. Dieses Beispiel zeigt, dass die Erkennbarkeit durchaus sehr diffizil sein kann. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass auch eine Erkrankung durch eine medizinische Untersuchung nachweisbar ist und sich daher von dem Irrtum unterscheidet. Schließt jemand einen Vertrag ab, dessen Inhalt darin besteht, dass ihm eine höchstpersönliche Leistung erbracht werden soll, so weiß er, dass es für die Vertragsdurchführung entscheidend auf die Gesundheit des Schuldners ankommt. Mithin ist sein Blick gezielt auf den Vertragsgegenstand gerichtet. Betrachtet man dagegen alle Arten des zur Anfechtung berechtigenden Irrtums, so kommt erschwerend hinzu, dass der Erklärungsempfän183 In diesem Sinne auch Lobinger, S. 275, der ausführt: „So scheidet selbst in Fällen, in denen das Unvermögen tatsächlich in der fehlenden Berechtigung des Verkäufers gründet, eine Überprüfung dieses Umstands für den Gläubiger kaum je wirklich aus. Wo es Register und Dokumente gibt, liegt das auf der Hand. Aber auch darüber hinaus ist eine Rückverfolgung der Eigentumslage nicht immer schon notwendig ausgeschlossen; allenfalls ist sie schwieriger und aufwendiger.“ Dagegen hält Pohlmann, S. 145 das Eigentum aus Sicht des Gläubigers für unüberprüfbar.

III. Stellungnahme

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ger keinen Ansatzpunkt für einen potentiellen Irrtum hat. Möchte der Gläubiger sicher gehen, dass die Vertragserfüllung nicht an einer Erkrankung des Schuldners scheitert, so besteht für ihn zumindest die Möglichkeit, den Vertragsschluss von einem medizinischen Nachweis abhängig zu machen. Diese Möglichkeit steht dem Erklärungsempfänger im Falle des Irrtums dagegen nicht offen, da man keinerlei Nachweis über die Irrtumsfreiheit erbringen kann. All diese Erkundigungen würden den Erklärungsempfänger in einem reinen Irrtumsfall nicht schützen, da die reale Beschaffenheit dem Vertragsinhalt entspricht, diese aber nicht mit den Vorstellungen des Erklärenden übereinstimmt. Letztlich besteht auch die Möglichkeit, dem Schuldner eine Garantie für den vertraglichen Erfolg abzuverlangen. Eine Garantie schützt das positive Interesse und kann auch nicht durch eine Anfechtung umgangen werden, wenn sich die Leistung als unmöglich erweist. Mithin zeigt sich, dass der Gläubiger einer anfänglich subjektiv oder objektiv unmöglichen Leistung hinreichend geschützt ist und somit keine mit dem Anfechtungsrecht vergleichbare Situation vorliegt. Die aufgezeigten Beispiele haben verdeutlicht, dass die Situation eines Erklärungsempfängers, der einem Irrtum des Erklärenden gegenübersteht, eine ganz besondere ist, in der ein gesteigerter Schutz notwendig ist. Insofern konnten jedoch erhebliche Unterschiede zur Schutzbedürftigkeit eines auf die Durchführung des Vertrages vertrauenden Gläubigers nachgezeichnet werden. Eine Übertragung der Regelung des § 122 BGB würde den Aspekt der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit des Schuldners aufgrund der Erkennbarkeit des Leistungshindernisses ignorieren, so dass hinsichtlich der Beschaffenheit des Vertrauenstatbestandes keine Vergleichbarkeit gegeben ist. Das vom Gläubiger ausgeübte Vertrauen ist vielmehr vergleichbar mit dem Vertrauen, welches durch eine Pflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich enttäuscht wird, weil ein wirksam geglaubter Vertrag sich aufgrund einer Pflichtverletzung als unwirksam erweist. Auch wenn der Vertragspartner eine Pflicht verletzt, liegt die Nichtigkeit an sich offen zu Tage, da ein Vergleich zwischen tatsächlichem Verhalten des Vertragspartners und dem erforderlichen möglich ist und auf eine Diskrepanz schließen lässt. Zwar ist auch hier eine Partei in besonderem Maße dafür verantwortlich, auf die Einhaltung der speziellen Erfordernisse zu achten, denn es handelt sich um ihre Pflicht. Dies schließt aber nicht aus, dass es der anderen Partei möglich ist zu erkennen, ob diese Pflicht eingehalten wurde. Beispiele stellen etwa das Fehlen einer devisenrechtlichen Genehmigung184 oder die Verwendung einer sittenwidrigen oder gegen das AGB-Recht verstoßenden Vertragsbedingung185 dar. Die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Pflichtverstoßes wird hier im Bereich des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB berücksichtigt. 184 185

BGHZ 18, 248 (253). BGHZ 99, 101 (106); BGH, NJW 1984, 2816 (2817); NJW 1987, 639 (639 f.).

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Ausschlaggebend ist insofern, dass der aus culpa in contrahendo resultierende Schadensersatzanspruch gerichtet auf das negative Interesse, der häufig dogmatisch der Vertrauenshaftung zugerechnet wird186, gleichfalls verschuldensabhängig ist, vgl. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Auch vor der Kodifizierung dieses Anspruchs im BGB bestand Einigkeit über die Verschuldensabhängigkeit dieses Anspruchs. Folglich weist der Vergleich des Anspruchs aus culpa in contrahendo mit der Haftung für anfängliche Leistungshindernisse große Gemeinsamkeiten auf, da Schadensersatz bei beiden Anspruchsgrundlagen wegen der prinzipiellen Erkennbarkeit des Vertragsdefizits nur bei Verschulden gewährt wird. Aufgrund dieser dargestellten unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit des Vertrauenden erscheint es jedoch nicht als Zufälligkeit, in welcher Situation das Gesetz den starken Schutz eines verschuldensunabhängigen Anspruchs auf das negative Interesse gewährt. Somit wird deutlich, dass die prinzipielle Erkennbarkeit des Mangels die Stärke des Vertrauenstatbestandes mindert und nur die grundsätzliche Nichterkennbarkeit des Mangels für einen objektiven Dritten einen dem § 122 BGB entsprechenden starken Vertrauenstatbestand hervorruft. Dieses Ergebnis wird auch durch einen Blick auf die Altregelung des § 307 BGB a.F. bestätigt.187 Diese Norm gewährte nach alter Rechtslage den Ersatz des negativen Interesses, wenn das Vertrauen im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F. zerstört war. Dieser Anspruch war jedoch gleichfalls abhängig von der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des Schuldners bezüglich des anfänglich objektiven Leistungshindernisses und setzte somit Verschulden voraus. Zwar gab es bereits in der 2. Kommission Vorschläge, den späteren § 307 BGB a.F. „wie in den Fällen des Scherzes und des Irrthumes“ als verschuldensunabhängige Einstandspflicht zu konstruieren.188 Dies geschah jedoch schon von Seiten der Antragsteller nicht mit dem Bestreben einen ansonsten drohenden schwerwiegenden Wertungswiderspruch zum Irrtumsrecht zu vermeiden. Vielmehr ging es ihnen lediglich um den Ausbau des allgemeinen Verkehrsschutzes.189 So wurde vorgebracht: „Es handele sich [ . . . ] hauptsächlich um einen Irrthum über thatsächliche Verhältnisse, denen der Empfänger des Versprechens meist viel ferner stehe, als der Versprechende, um einen Irrthum des Versprechenden über das Maß seines Könnens. Es entspreche der Billigkeit, den Versprechenden dafür verantwortlich zu machen; denn der Erklärungsempfänger, welcher weniger im Stande sei, die Lage zu übersehen, sei 186 BGHZ 14, 313 (318); Ballerstedt, AcP 151 (1950 / 1951), 501 (506 f.); Canaris, Vertrauenshaftung, S. 532; ders., JZ 1965, 475 (476); ders., in: FS Larenz, S. 27 (S. 105); Eichler, S. 11 ff.; Larenz, JuS 1965, 373 (378); kritisch Erman, AcP 139 (1934), 273 (311 ff.); Frotz, in: GS Gschnitzer, S. 163 (S. 168 ff.); ders., Verkehrsschutz, S. 58 ff.; v. Bar, ZGR 12 (1983), 476 (499 ff.). 187 So auch Lobinger, S. 299. 188 Vgl. Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 616. 189 Lobinger, S. 299.

III. Stellungnahme

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immerhin noch unschuldiger wie der Promittent.“190 Bezeichnend ist jedoch, dass sie mit ihrem Vorhaben scheiterten, weil die Kommissionsmehrheit Unterschiede zwischen der Irrtums- und der Unmöglichkeitssituation sah. Sie hielt die im Irrtumsrecht getroffenen „Sonderbestimmungen“ auf die hier zu behandelnden Fälle aus diesem Grund für nicht übertragbar: „Der Empfänger der Willenserklärung [sei], weil sich der Willensmangel im Inneren des Erklärenden vollziehe, außer Stande [ . . . ], sich Kenntnis vom wirklichen Willen des Erklärenden zu verschaffen“, wohingegen hier „beide vertragsschließenden Theile in der Lage [seien], über die Existenz des Gegenstandes der Leistung Ermittlungen anzustellen“.191 Dementsprechend sind Forderungen, § 307 BGB a.F. im Sinne einer verschuldensunabhängigen Risikohaftung zu korrigieren, auch später vereinzelt geblieben.192 Wurden sie dennoch vorgebracht, geschah dies unter expliziter Achtung der „sachlich völlig zutreffende[n] Abgrenzung zur Einstandspflicht für fehlerhafte Willenserklärungen“, wie sie die Mehrheit der Mitglieder der 2. Kommission vorgenommen hatte.193 Nicht etwa wegen einer prinzipiellen wertungsmäßigen Kongruenz der Fallkonstellationen, sondern trotz ihrer Inkongruenz wurde folglich also auch hier immer nur eine Anwendung des sogenannten Risikoprinzips auf die Fälle anfänglicher Leistungshindernisse gefordert.194 Von diesen vereinzelten Forderungen abgesehen wurden die höheren Anspruchsvoraussetzungen im Vergleich zu § 122 BGB überzeugend mit dem weniger schutzwürdigen Vertrauenstatbestand aufgrund der Erkennbarkeit des Mangels im Falle der objektiven Unmöglichkeit erklärt195, mit der Konsequenz, dass auch die in § 307 BGB a.F. normierte verschuldensabhängige Einstandspflicht für richtig befunden wurde196. Der Unterschied in der Schutzbedürftigkeit resultiert aus den rein tatsächlich divergierenden Situationen der anfänglichen Unmöglichkeit und der Irrtumsanfechtung. Da es sich um rein tatsächliche Unterschiede in der Situation handelt, werden diese auch nicht durch eine abweichende rechtliche Bewertung der Situation beseitigt, so dass der Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung diese richtigerweise nicht außer Acht gelassen hat, indem ein Schadensersatzanspruch im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit nur bei Vertretenmüssen des Schuldners gewährt wird. Insofern ist auch dem Rechtsanwender gleicher Respekt vor der unterschiedlichen Situation abzuverlangen. Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 616. Vgl. hierzu Mugdan, Protokolle zum BGB, II, S. 616 f. 192 Siehe hierzu etwa Schwarze, S. 338; siehe ferner die rechtspolitischen Zweifel bei Stoll, in: FS v. Caemmerer, S. 435 (S. 441 f.). 193 Singer, Verbot, S. 133. 194 Lobinger, S. 299. 195 Erman, AcP 139 (1934), 273 (327); Koller, S. 103; vgl. noch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 536 Fn. 55. 196 Erman, AcP 139 (1934), 273 (327). 190 191

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(c) Identische Risikoverteilung Nachdem nun eine erhebliche Abweichung hinsichtlich des den Haftungsgrund darstellenden Vertrauens festgestellt wurde, stellt sich die Frage, ob zumindest die vom Risikoprinzip als maßgeblichem Zurechnungskriterium für § 122 BGB aufgestellten Voraussetzungen im Falle des Ausbleibens der Leistung aufgrund anfänglicher Unmöglichkeit positiv zu verzeichnen sind. Eine Vergleichbarkeit auf der Ebene des Zurechnungsprinzips erfordert, dass eine dem § 122 BGB kompatible Risikoverteilung vorliegt. Eine identische Risikoverteilung könnte insbesondere dann anzunehmen sein, wenn es sich bei der Befreiung nach § 275 BGB um eine solche wegen Irrtums handelt. Im Falle einer Irrtumsanfechtung ist die Anfechtung dem Schuldner gerade nur wegen des Vorliegens eines beachtlichen Irrtums gestattet, so dass in dieser Situation der Privatautonomie ein höherer Stellenwert eingeräumt wird als der daraus resultierenden Selbstverantwortung und dem damit einhergehenden Verkehrsschutz. Im Gegenzug entsteht dann allerdings eine Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB. Charakteristisch für § 122 BGB ist, dass Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Vertrages erweckt wird, der sich dann als nichtig erweist, wozu ein Irrtum des Erklärenden geführt hat, der allein in dessen Sphäre liegt. Bei der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit stellt sich die Situation jedoch gänzlich anders dar. Der Schuldner unterliegt zwar – wie bereits dargestellt – auch hier einem zumeist nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Irrtum. Das irrtumsbedingt abgegebene Leistungsversprechen entfaltet jedoch gemäß § 275 Abs. 1 BGB in den klassischen Fällen der Unmöglichkeit von vornherein keine Wirkung, ohne dass es einer Gestaltungserklärung wie der Anfechtungserklärung bedürfte. Lediglich in den Fällen der faktischen und der moralischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 und 3 BGB bedarf es der Erhebung einer Einrede. Dennoch könnte man die „Befreiungswirkung“ des § 275 BGB mit derjenigen einer erfolgten Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB vergleichen. Der entscheidende Unterschied liegt jedoch darin begründet, dass die Befreiung vom Leistungsversprechen unabhängig vom Vorliegen eines Irrtums erfolgt, so dass dieser keine Voraussetzung für die Befreiung darstellt.197 Der Schuldner wird allein wegen der Unmöglichkeit der Erbringung der versprochenen Leistung befreit. Insofern ist die Leistungsunfähigkeit im Falle des § 275 Abs. 1 BGB bzw. die Unzumutbarkeit der Leistungserbringung in den Fällen des § 275 Abs. 2 und 3 BGB für die Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht ausschlaggebend. Anders als bei der Anfechtung kann der Schuldner hier nicht leisten; nur in Ausnahmefällen ist ihm die Leistung unzumutbar, so dass es einer Abwägung zwischen der Privatautonomie und der daraus resultierenden Selbstverantwortung und dem damit verbundenen Vertrauensschutz über das „Ob“ der Befreiung in den klassischen Unmöglichkeitsfällen gar nicht bedarf. 197

Faust, in: P. Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 38; Klausch, S. 211.

III. Stellungnahme

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Daraus ergibt sich, dass die Befreiung in der Situation der Unmöglichkeit ein Gebot der Logik darstellt und unabhängig vom Vorliegen eines Irrtums erfolgt: Auch wenn der Schuldner wissentlich eine anfänglich unmögliche Leistung verspricht, wird er von diesem Versprechen genauso befreit, als wenn er zwar einem Irrtum über seine Leistungsfähigkeit unterliegt, es sich bei diesem Irrtum aber nicht um einen nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Irrtum handelt. Somit wird deutlich, dass es sich bei § 142 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 119 ff. BGB um eine Befreiung des Schuldners wegen des Irrtums handelt. Der Vertragsdurchführung steht nichts anderes als der fehlende Wille des Erklärenden zur vereinbarten Vertragsabwicklung entgegen. Es besteht also lediglich ein subjektives Hindernis, dem aufgrund der Anforderungen der Privatautonomie ausnahmsweise Rechnung getragen wird. In den Fällen der §§ 119 und 120 BGB wie auch bei § 118 BGB stellt die fehlerhafte Erklärung des einen Teils jeweils den einzigen Mangel des Rechtsgeschäfts dar. Bei der anfänglichen Unmöglichkeit haftet dem Rechtsgeschäft neben der zumeist fehlerhaften Erklärung auch ein objektiver Mangel in Form der Unmöglichkeit an. Dies führt zu der durchaus unterschiedlich zu bewertenden Situation, dass der Schuldner im Falle der Anfechtung zwar leisten kann, aufgrund beherrschbarer irrtumsbedingter Umstände dies aber nicht will und der Irrtum auf diese Weise kausal für die Enttäuschung des Vertrauens wird, wohingegen bei der anfänglichen Unmöglichkeit der Schuldner den Vertrag erfüllen möchte und auch denkt, hierzu in der Lage zu sein, dies aber aufgrund der Unmöglichkeit nicht kann. Mithin dient die „Befreiung“ durch § 275 BGB nicht dem Schutze der Privatautonomie, sondern ist aufgrund der Nichtdurchführbarkeit des Vertrages geboten. Diese Sichtweise soll keineswegs in Abrede stellen, dass die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit strukturell einen starken Irrtumsbezug aufweisen: Während dem Schuldner im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit der Vorwurf des unsorgfältigen Umgangs mit der geschuldeten Sache gemacht werden kann, so trifft den Schuldner, den vor dem Vertragsschluss noch keine Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Sache treffen, lediglich der Vorwurf, sich nicht hinreichend über den Zustand der Sache vor Vertragsschluss informiert zu haben.198 Da vor Vertragsschluss keine weiteren Pflichten bezüglich des Umgangs mit der Sache bestehen, kann ein Verschulden nur auf eine Informationspflichtverletzung gestützt werden. Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass es im Kern um das Ausbleiben der Leistung aufgrund von Unmöglichkeit geht, was zur Konsequenz hat, dass die Folgen einer Leistungsstörung in einem bestehenden Vertragsverhältnis herausgearbeitet werden müssen. Die Tatsache, dass der Schuldner durch die Befreiung von der Leistungspflicht auch keinem Irrtum mehr unterliegt, kann lediglich als Reflex des Gebots der Logik gesehen werden, den Schuldner von einer unmöglichen Leistung zu befreien. Nur so lässt sich auch widerspruchsfrei begründen, dass 198

Vgl. auch Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 43 (S. 58).

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§ 275 BGB auch dazu führt, dass der Schuldner von einem Irrtum entlastet wird, der ihn im Anfechtungsrecht nicht zur Anfechtung berechtigt hätte oder er auch dann von der Leistungspflicht befreit wird, wenn er gar keinem Irrtum unterlag. Es handelt sich dabei aber um einen ganz normalen Vorgang, wenn eine objektive Störungsursache mit einem Irrtum zusammentrifft. Zu denken ist hier etwa an den Fall eines Irrtums über die Formbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts oder über die Sittenwidrigkeit. In diesen Situationen besteht etwa aufgrund des Formmangels keine Bindung an das Rechtsgeschäft, selbst wenn der Irrtum alleine nicht zur Anfechtung berechtigt. Eine der Vertragsparteien kann allenfalls ein verschuldensabhängiger Anspruch aus culpa in contrahendo treffen, wenn insofern besondere Informationspflichten bestehen. Dieser Anspruch begründet sich jedoch allein aus der Pflichtverletzung bezüglich der fehlenden Aufklärung über die Formbedürftigkeit oder Sittenwidrigkeit und wird nicht wegen des Irrtums gewährt. Nicht anders ist auch die Situation bei anfänglicher Unmöglichkeit zu beurteilen. Daher lässt sich feststellen, dass man nach dem BGB keinesfalls grundsätzlich nur gegen die verschuldensunabhängige Erstattung des Vertrauensinteresses von einem Irrtum befreit wird. Vielmehr deuten die gebildeten Beispiele darauf hin, dass man grundsätzlich das negative Interesse ersetzen muss, wenn man sich wegen eines Irrtums von einem Vertrag lösen möchte. Besteht hingegen ein objektiver Mangel des Vertrages, der seinerseits die Unwirksamkeit des Vertrages oder die Befreiung von der Leistungspflicht nach sich zieht, so handelt es sich gerade nicht mehr um eine Befreiung wegen des Irrtums, mit der Folge, dass auch keine verschuldensunabhängige Schadensersatzverpflichtung besteht. Daher ist festzuhalten, dass hinter dem Anfechtungsrecht und dem Unmöglichkeitsrecht ganz andere Gründe der Befreiung von der Leistungspflicht stehen. Der festgestellte Unterschied in Hinblick auf den Befreiungsgrund gibt jedoch noch keine Auskunft über die Schlüssigkeit der Analogiefrage. Vielmehr bedarf es zur Beantwortung dieser Frage eines Vergleichs der Risikoverteilung bei einer Befreiung von der Leistungspflicht aufgrund eines Irrtums und bei der Befreiung von der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit. Nach dem in § 122 BGB niedergelegten Risikoprinzip geht die Risikoverteilung zu Lasten des Erklärenden, wenn der Mangel allein aus seiner Sphäre stammt. Dieses Prinzip ist im Bereich einer Anfechtung wegen eines Irrtums ideal verwirklicht: Vertrauensbegründend wirkt hier die irrtumsbedingte Erklärung des Vertragspartners. Ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum kommt klassischerweise ausschließlich durch eine Fehlvorstellung des Erklärenden zustande. Da der Erklärende jedoch Herr seiner Gedankenwelt ist und diese daher beherrschen kann, entstammt der Irrtum ausschließlich seiner Sphäre. Dieser aus seiner Sphäre stammende Irrtum ist gleichfalls für die Anfechtung ursächlich, wobei die Entscheidung hierzu ebenfalls von dem Erklärenden beherrscht wird.

III. Stellungnahme

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Auch wer eine nicht ernstliche Willenserklärung abgibt, schafft durch sein eigenes, von ihm beherrschtes Verhalten den Haftungstatbestand.199 Im Gegensatz hierzu liegt einem anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernis eine divergierende Risikoverteilung zugrunde. Zwar vertraut der Gläubiger gleichfalls auf die irrtumsbedingte Erklärung des Schuldners. Der Mangel, dass durch eine irrtumsbedingte Willenserklärung Vertrauen begründet wurde, liegt dabei auch in der Sphäre des Erklärenden. Problematisch erscheint jedoch, dass dieser Mangel nicht ursächlich für die Enttäuschung des Vertrauens ist. Das Vertrauen wird nicht dadurch erschüttert, dass sich der Schuldner geirrt hat, sondern dadurch, dass die Leistung aufgrund objektiver Gegebenheiten unmöglich und der Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit ist. Diese Befreiung ergibt sich aber unabhängig jeglichen Irrtums allein aus der Unmöglichkeit. Ist somit die Unmöglichkeit das maßgebliche vertrauenzerstörende Ereignis, so muss bei der Frage nach der Risikoverteilung entsprechend dem favorisierten Zurechnungsprinzip auch auf die Unmöglichkeit abgestellt werden. Infolge dessen ist zu hinterfragen, ob der Schuldner grundsätzlich derjenige ist, dem es unter Risikogesichtspunkten obliegt, den Schaden zu tragen, so dass eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht nach § 122 BGB entsprechend dem Anfechtungsrecht gerechtfertigt erscheint. Dies wäre dann zu bejahen, falls man den Mangel des Vertrages der Sphäre des Schuldners zurechnen kann; wenn es dieser ist, der durch optimale Organisation das Risiko beherrschen und kalkulieren kann und damit im Vergleich zum Gläubiger näher dran ist, den Schaden zu tragen. Insofern ist jedoch zu berücksichtigen, dass zumindest die objektive anfängliche Unmöglichkeit, die mit Abstand die Mehrzahl der Anwendungsfälle des § 311a BGB ausmachen dürfte, nicht notwendig ihren Grund in der Sphäre des Schuldners hat. Aber auch wenn es sich bei der subjektiven Unmöglichkeit um ein Leistungshindernis in der Person des Schuldners handelt, muss der Grund für das Unvermögen nicht zwingend aus der Sphäre des Schuldners stammen.200 Diese These soll anhand einer Auswahl typischer Unmöglichkeitsfälle verdeutlicht werden. Greift man das zuvor bereits erwähnte Beispiel erneut wieder auf, wonach A dem B ein Teil herstellen soll, das dieser in seiner Produktion einsetzen will, wobei sich das Teil als nicht herstellbar erweist und A dies nicht wusste und auch nicht wissen musste, so erscheint es nicht gerechtfertigt, das Risiko der Nichtherstellbarkeit einseitig A zuzuweisen. In dieser Situation wird die Unmöglichkeit darauf beruhen, dass Wissenschaft und Technik noch nicht über die notwendigen Kenntnisse zur Herstellung des Teils verfügen. Würde man nun aber A das Risiko zuweisen, Clasen, NJW 1952, 14 (14). Selbst wenn man die Risikoverteilung beim Unvermögen anders beurteilt, vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 536 Fn. 55, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung, da dem Ziel der Schuldrechtsreform entsprochen werden und eine einheitliche Regel gefunden werden muss, deren Prinzip dem Hauptanwendungsfall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit entspricht. 199 200

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hieße dies, ihn dafür haften zu lassen, dass er seiner Zeit nicht voraus ist und nicht über zukünftige Kenntnisse verfügt. Diesem Risiko steht der Schuldner aber nicht näher als der Gläubiger, zumal die Entwicklung neuer Produkte häufig gerade im Interesse des Bestellers oder gar der Allgemeinheit liegt.201 Nicht anders ist auch die Risikoverteilung in dem Fall zu beurteilen, in dem V mit K einen Kaufvertrag über ein Buch schließt, wobei die Übergabe nach § 929 S. 2 BGB erfolgen soll. Befindet sich somit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Buch schon im Besitz des K, wurde aber durch einen Wasserrohrbruch im Hause des K schon vor dem Vertragsschluss vernichtet, so kann auch hierfür V nicht das Risiko treffen. Nicht er, sondern K steht der Schadenstragungspflicht näher, da sich das Buch in seiner Sphäre befand, die er durch optimale Sicherheitsvorkehrungen an seinen Rohren auch weitestgehend beherrschen kann. Zudem kann er im Gegensatz zu V das Risiko durch eine Versicherung abfangen. Schwieriger ist dagegen der Fall zu beurteilen, in dem V dem K sein Auto verkauft, welches zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Garage des V parkt, wobei jedoch weder V noch K wussten oder wissen konnten, dass das Auto bereits vor Vertragsschluss durch einen Terroranschlag irreparabel zerstört wurde. Hier könnte man wiederum darauf abstellen, dass der Wagen sich in der Sphäre des V befand. Auch wenn man jedoch den Wagen der Sphäre des V zurechnet, so verfügt er dennoch über keinerlei Beherrschungsmöglichkeit. Selbst bei bester Organisation und Kontrolle seiner Sphäre ist es V nicht möglich, seinen Besitz vor Terroranschlägen zu schützen. Der Begriff der Sphäre dient als Zurechnungskriterium, weil durch ihn ein Bereich abgesteckt wird, dem die eine Partei näher steht als die andere und insofern über bessere Beherrschungsmöglichkeiten verfügt. Die Zurechnung mittels dieses Kriteriums versagt aber in den Fällen, in denen die Unmöglichkeit durch nicht von Menschen zu beherrschende Ursachen herbeigeführt wird, wie dies etwa bei Terroranschlägen, Seuchen, Naturkatastrophen, Kriegen oder anderen Beispielen höherer Gewalt der Fall ist. Diese sind schlicht unbeherrschbar, so dass man auch die eigene Sphäre davor nicht abschirmen kann. Derart unvorhersehbare Ereignisse eignen sich zudem auch nicht, um sich gegen diese in wirtschaftlich sinnvollerweise zu versichern. Somit erscheint es nicht einsichtig, wieso V der Gefahrtragung näher stehen soll als K. Kann das Risiko mithin keiner der Parteien zugerechnet werden, so entspricht es der Regel, dass jede Partei das Risiko der eigenen Aufwendungen zu tragen hat. Gelangt man somit zu dem Ergebnis, dass schlechthin unvorhersehbare und unbeherrschbare Ereignisse nicht der Risikosphäre des Schuldners zugerechnet werden können, so kann es auch keinen Unterschied machen, ob durch ein derartiges Ereignis Unmöglichkeit oder Unvermögen ausgelöst wird. 201 Vgl. zu diesem Gedanken auch Canaris, JZ 1968, 494 (505), der ihn allerdings im Rahmen der Diskussion um eine verschuldensunabhängige Haftung des Produzenten verwendet.

III. Stellungnahme

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Mithin belegen die Beispiele eine fehlende Parallelität mit der grundsätzlich einseitigen Risikoverteilung des Irrtumsrechts. Die starre Risikoverteilung des Irrtumsrechts erklärt sich gerade aus der Tatsache, dass der Irrtum als rein innere Störungsursache optimalen Kontrollmöglichkeiten seitens des Erklärenden zugänglich ist. Die Unmöglichkeit als zumeist von außen an den Vertrag herantretende Störungsursache kann dagegen nicht in gleicher Eindeutigkeit dem Risikobereich des Schuldners zugeordnet werden. Die Tatsache, dass das Risiko sowohl der einen wie auch der anderen Vertragspartei zufallen kann, wird auch durch die gesetzliche Regelung bestätigt. § 326 Abs. 2 Alt. 1 BGB verdeutlicht, dass das Gesetz davon ausgeht, dass auch der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten haben kann, mit der Folge, dass der Anspruch auf die Gegenleistung bestehen bleibt. Legt man diese Sichtweise zugrunde, muss es aber auch möglich sein, dass den Gläubiger zwar kein Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsvorwurf in Bezug auf die Unmöglichkeit trifft, diese aber ihre Ursache in seiner Sphäre hat. Genauso denkbar ist dann auch die Konstellation, dass die Ursache der Unmöglichkeit aus einer neutralen Sphäre stammt, wobei in beiden Fällen die Sphäre des Schuldners nicht tangiert ist und es bei dem Grundsatz bleiben muss, dass jede Partei das Risiko der eigenen Aufwendungen zu tragen hat. Die Fragwürdigkeit der Annahme eines einseitig zu Lasten des Schuldners verteilten Risikos lässt sich besonders überzeugend an den Fällen des Substratversagens veranschaulichen. Stellt man sich vor, dass A das Gartenhaus des B anstreichen soll, ihm dies aber unmöglich ist, weil das Gartenhaus bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch einen Blitzeinschlag abgebrannt ist, so wird man wohl nicht auf die Idee kommen, den Brand des Gartenhauses des B der Sphäre des A zurechnen zu wollen. Gerade diese Fälle des Substratversagens, die heute bei dauerhaftem Fortfall des Leistungssubstrats dem Unmöglichkeitsrecht zugeordnet werden202, verdeutlichen die im Vergleich zum Irrtumsrecht divergierende Risikoverteilung. Dabei ist insbesondere auch die Regelung des § 645 BGB nicht außer Acht zu lassen. Diese nimmt entscheidende, nicht mit einer Analogie zu § 122 BGB zu vereinbarende Wertungen für Konstellationen des Zweckfortfalls im Bereich des Werkvertragsrechts vor.203 Auch wenn die genauen Anwendungsgrenzen dieser Norm höchst umstritten sind, wird man die Norm wohl entsprechend anwenden können, wenn ein leistungsstörendes Verhalten des Bestellers als beherrschbares Risiko zu der Unmöglichkeit der Werkleistung geführt hat.204 Wandelt man also den oben gebildeten Fall dahin ab, dass A dem B eine Hütte gebaut hat und C diese anstreichen soll, ihm dies jedoch anfänglich unmöglich ist, da die Hütte bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgebrannt ist, weil B in die neue Hütte frisches Heu eingebracht hat, das sich entzündet hat, so behält C nach ganz herrBeuthien, S. 230 ff.; Löwisch, in: Staudinger, § 275 Rn. 21. Vgl. auch Lobinger, S. 302 Fn. 175. 204 Busche, in: MünchKomm, § 645 Rn. 17; Ernst, in: MünchKomm, § 275 Rn. 157; Otto, in: Staudinger, § 326 Rn. C 44; Peters, in: Staudinger, § 645 Rn. 30. 202 203

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schender Ansicht in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB den Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen. Da im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit von vornherein keine Arbeit geleistet wird, ist hier lediglich der zugunsten des C bestehende Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen relevant. In den Fällen, in denen das Risiko des Zweckfortfalls aus einer neutralen Sphäre stammt, wie dies in dem Ausgangsbeispiel der Fall ist, wird überwiegend eine analoge Anwendung des § 645 BGB als zu weitgehend verneint.205 Teilweise wird dann aber dem Schuldner, der seinen Gegenleistungsanspruch verloren hat, ein Aufwendungsersatzanspruch analog § 122 BGB zugebilligt.206 Bei diesen Überlegungen handelt es sich letztlich um Billigkeitsentscheidungen, die vorgenommen werden, weil das Defizit des Rechtsgeschäfts nicht der Sphäre des Schuldners entstammt. Diesen Wertungen würde eine Analogie zu § 122 BGB zugunsten des Gläubigers diametral entgegenlaufen, da sie dem Schuldner das Risiko der Unmöglichkeit zuweisen würde. Mithin wird deutlich, dass die Risikoverteilung nach Sphären hier keineswegs grundsätzlich zu Lasten des Schuldners geht. Es erscheint nicht einmal der Regelfall zu sein, dass der Mangel der Sphäre des Schuldners zuzurechnen ist. Die für eine Analogie zu § 122 BGB in Betracht kommenden Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, das heißt, er kannte das anfängliche Leistungshindernis nicht und musste es auch nicht kennen. Leistungsbeeinträchtigende, vorhersehbare Umstände aus der Sphäre des Schuldners wird dieser jedoch zumeist kennen müssen, da den Schuldner, der mit einem Leistungshindernis rechnen muss, Kontrollpflichten treffen. Weil ein Schuldner die Schwachstellen seiner Sphäre kennt und insofern kontrollieren muss, wird er eine darauf beruhende Unmöglichkeit in der Regel zu vertreten haben. Daher handelt es sich bei den Anwendungsfällen der nicht zu vertretenden Unmöglichkeit zumeist um Fallgestaltungen, in denen man dem Schuldner das Risiko nicht einseitig zuweisen kann. Die eindeutige Risikoverteilung zu Lasten des Erklärenden ist jedoch gerade charakteristisch für die Haftung nach § 122 BGB. Während im Irrtumsrecht der Erklärende grundsätzlich das Risiko einer eigenen Fehleinschätzung trägt, kann man dem Schuldner im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit das Risiko der – häufig die Unmöglichkeit bedingenden – Veränderung in der Umwelt nicht stets zuweisen. Folglich existiert im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit keine vergleichbare oder gar identische Risikoverteilung. Diese Überlegungen werden gleichfalls durch einen Blick auf den Meinungsstand nach alter Rechtslage bestätigt. Stellte man sich nach altem Schuldrecht die 205 BGHZ 77, 320 (325 f.); Otto, in: Staudinger, § 326 Rn. C 46; a.A. offenbar Ernst, in: MünchKomm, § 275 Rn. 157; Lobinger, S. 302 Fn. 175. 206 Vgl. hierzu etwa die Darstellung von Singer, in: Staudinger, § 122 Rn. 7.

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Frage, warum der Schuldner nach § 307 BGB a.F. nur verschuldensabhängig haftete, §§ 122, 179 Abs. 2 BGB hingegen eine verschuldensunabhängige Haftung begründen, wurde dies neben der divergierenden Schutzwürdigkeit des Vertrauens auch damit erklärt, dass die Unmöglichkeit nicht zwingend ausschließlich aus der Sphäre des Schuldners resultiere.207 So wurde ausgeführt, dass der dem § 307 BGB a.F. zugrunde liegende Haftungstatbestand durch Umstände begründet sein könne, die kein Vertragsteil herbeigeführt habe. Sei zum Beispiel dem Verkäufer die Leistung einer ins Meer gefallenen Sache, die nur durch unverhältnismäßige Taucharbeiten herausgeholt werden könne, praktisch unmöglich, so könne man ihn für den Vertrauensschaden, den der Käufer durch die Unmöglichkeit der Leistung verursacht, nicht haftbar machen, wenn die Unmöglichkeit durch ein Ereignis herbeigeführt wurde, das abzuwenden nicht in seiner Macht stand.208 An dieser auch vom Gesetzgeber geteilten Einschätzung hat sich durch die Schuldrechtsreform nichts geändert. Auch nach altem Recht handelte es sich bei der anfänglichen Unmöglichkeit um einen Irrtum des Schuldners über seine Leistungsfähigkeit, der aber keiner Anfechtung bedurfte, sondern per se zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F. führte. Auch hier war jedoch alleinige Voraussetzung für die Nichtigkeit das Vorliegen anfänglicher Unmöglichkeit. Der Irrtum hingegen war irrelevant. Entsprechend der heutigen Regelung entstand eine Schadensersatzpflicht nur, wenn der Irrtum verschuldet war. Aber selbst wenn man der Sichtweise von Canaris folgt und – entgegen dem hier für richtig gehaltenen Vorgehen – den Blick bezüglich der Risikoverteilung ausschließlich auf den Irrtum richtet, verbleibt es dabei, dass man dem Erklärenden nicht einseitig das Risiko des Irrtums zuweisen kann. Zwar ist Canaris darin zuzustimmen, dass bei einem einseitigen Irrtum die Fehlvorstellung ausschließlich aus der Sphäre des Erklärenden resultiert und dieser den Irrtum daher beherrschen kann. Jedoch wird bei dieser Betrachtungsweise unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei der Frage der Möglichkeit der Leistung um einen Umstand handelt, der für beide Parteien so grundlegend und wesentlich ist, dass er den Inhalt der Geschäftsgrundlage bildet. Folglich wird also nicht nur der Schuldner von seiner Leistungsfähigkeit ausgehen, sondern diese Fehlvorstellung wird auch beim Gläubiger vorliegen, da er in dieser Erwartung den Vertrag geschlossen hat. Somit wird es sich zumeist um einen beiderseitigen Irrtum handeln. Macht sich der Gläubiger dagegen keine positive Vorstellung von der Leistungsfähigkeit des Schuldners, so handelt es sich dennoch um einen Umstand, der für beide Parteien die Grundlage des Geschäftswillens darstellt und der seitens des Schuldners erkennbar dem Vertrag zugrundegelegt wurde und dem der Gläubiger 207 Clasen, NJW 1952, 14 (14); Erman, AcP 139 (1934), 273 (327); Singer, Selbstbestimmung, S. 186; ders., Verbot, S. 108 f.; vgl. auch den Hinweis bei Canaris, Vertrauenshaftung, S. 536 Fn. 55. 208 Clasen, NJW 1952, 14 (14).

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nicht widersprochen hat. Betrachtet man die beschriebenen Konstellationen und richtet den Blick zunächst auf den Fall eines beiderseitigen Irrtums, so wird deutlich, dass hier das Irrtumsrisiko geteilt ist. Irren sich beide Parteien über den selben Umstand, so erscheint es unbillig, diesen Irrtum nur einseitig einer Partei zurechnen zu wollen. Nicht anders ist jedoch auch die Risikoverteilung in dem Fall zu beurteilen, in welchem der Erklärungsempfänger sich keine positiven Gedanken über einen bestimmten Umstand macht, diesen aber als so wesentlich erachtet, dass er ihn quasi voraussetzt und der erkennbaren Fehlvorstellung seines Vertragspartners nicht widerspricht. Auch hier zeichnet sich der Erklärungsempfänger nicht dadurch aus, dass er die Situation richtig eingeschätzt hat und deshalb in seinem Vertrauen besonders schutzwürdig erscheint. Vielmehr hat er sich nur nicht geirrt, weil er sich über einen für den Vertrag wichtigen Umstand gar keine Gedanken gemacht hat. Folglich obliegt ihm das Risiko auch hier in gleicher Weise wie dem Irrenden. Die Analyse der möglichen Fallgruppen macht deutlich, dass nicht nur das Unmöglichkeitsrisiko, sondern auch das Irrtumsrisiko nicht einseitig dem Schuldner zugewiesen werden kann. Sieht man jedoch mit Canaris das Zurechnungsprinzip im Rahmen des § 122 BGB in dem Risikoprinzip und fordert daher für die Zurechnung eine einseitige Risikoverteilung, so liegen diese Voraussetzungen im Falle der Unmöglichkeit auch dann nicht vor, wenn man ausschließlich auf den Irrtum abstellt. Dieses Ergebnis wird gleichfalls durch § 179 Abs. 2 BGB bestätigt. Dieser Paragraph stellt eine Parallelnorm zu § 122 BGB dar und regelt, dass ein ohne Vertretungsmacht auftretender Vertreter dem anderen Teil auf das negative Interesse begrenzt durch das positive Interesse haftet, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt hat. Bei dieser Haftung handelt es sich ebenfalls um eine verschuldensunabhängige Haftung, da die Einstandspflicht nicht von einem Verschuldensvorwurf bezüglich der fehlenden Kenntnis der nicht vorhandenen Vertretungsmacht abhängt. Unproblematisch lässt sich die strikte Haftung in den Fällen rechtfertigen, in denen der Mangel der Vertretungsmacht auf einer Fehleinschätzung des Vertreters beruht. Hier liegt ein reiner Irrtum vor. Probleme bereiten hingegen die Fälle, in denen der Mangel der Vertretungsmacht außerhalb jeder Erkenntnis- oder Beurteilungsmöglichkeit des Vertreters liegt. Als Beispiel dient etwa der Fall, dass der Vertretene die Vollmachtserteilung aufgrund eines Willensmangels oder einer Drohung anficht. Für derartige Fallgestaltungen wird zum Teil eine Einschränkung der Haftung aus § 179 Abs. 2 BGB vertreten.209 Dagegen hält die herrschende Meinung an der Regelung fest, da es nach dem Gesetz nicht möglich sei, die Haftung in diesen Fällen entfallen zu lassen.210 Dennoch gestehen 209 Flume, Allgemeiner Teil, § 47 3 c), S 807 f.; Hübner, Rn. 1315; Leptien, in: Soergel, § 179 Rn. 18; Ostheim, AcP 169 (1969), 193 (208); Prölss, JuS 1986, 169 (170). 210 Bork, Rn. 1632; Bühler, MDR 1987, 985 (987 f.); Habermeier, in: Bamberger / Roth, § 179 Rn. 26; Larenz / Wolf, § 49 Rn. 24; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 994; Palm,

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auch die Vertreter der herrschenden Ansicht zu, dass die Regelung eine erhebliche Härte für den Vertreter darstellt211 und sich als rechtspolitisch problematisch erweist212. Dennoch wird die Regelung dann aber dadurch gerechtfertigt, dass der Vertreter dem Vertretenen näher stehe und somit näher daran sei, den Schaden zu tragen. Ohne beurteilen zu wollen, welche Sichtweise als richtig anzusehen ist, lässt sich aus dem Streit jedoch ableiten, dass auch hier eine verschuldensunabhängige Haftung nur dann für gerechtfertigt angesehen wird, wenn das Risiko einseitig verteilt ist. Da jedoch nachgewiesen werden konnte, dass sich die Risikoverteilung in den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit anders verhält, spricht auch die Norm des § 179 Abs. 2 BGB gegen die Annahme einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht. Durch eine Analogie zu § 122 BGB im Rahmen der anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisse würde vielmehr eine Rechtslage geschaffen, die im Anwendungsbereich des § 179 Abs. 2 BGB auf heftige rechtspolitische Kritik stößt. (d) Ergebnis Als Konsequenz der vorangegangenen Überlegungen spricht auch die Risikoverteilung und damit die Anforderung an das Zurechnungsprinzip gegen eine analoge Anwendung des § 122 BGB. Die Analyse des Haftungsgrundes und des Zurechnungsprinzips haben ergeben, dass die Situation des Vertrauenden im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit der Situation desjenigen, der auf die Gültigkeit des Vertrages im Falle der Anfechtung vertraut, keineswegs so ähnlich ist, dass man von einer Lücke sprechen könnte, deren Schließung durch den Gleichheitssatz als geboten erscheint. Somit ergibt der genauere Vergleich der Tatbestände, dass eine Analogie neben den systematischen Zweifeln auch wertungsmäßig nicht zu überzeugen vermag. Es handelt sich bei der anfänglichen Unmöglichkeit nicht um einen mit der Irrtumsanfechtung vergleichbaren Tatbestand. Daher ist die gesetzliche Regelung in ihrer bestehenden Form als richtig anzusehen. Eine Analogie zu § 122 BGB ist abzulehnen. Bezeichnend ist des Weiteren, dass der vermeintliche Wertungswiderspruch auch in der Fassung des BGB vor der Schuldrechtsmodernisierung bestand. Die Situationen anfänglicher Unmöglichkeit stellten seit jeher Konstellationen mit Irrtumsbezug dar, da der Schuldner auch nach alter Rechtslage zumeist einem beachtlichen Motivirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB unterlag. § 306 BGB a.F. ordnete die Nichtigkeit eines auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrages an, wobei § 307 BGB a.F. den Ersatz des Vertrauensschadens manifestierte, jedoch der Anin: Erman, § 179 Rn. 18; Schilken, in: Staudinger, § 179 Rn. 17; Schramm, in: MünchKomm, § 179 Rn. 4; Steffen, in: RGRK, § 179 Rn. 13. 211 Larenz / Wolf, § 49 Rn. 24. 212 Schilken, in: Staudinger, § 179 Rn. 17.

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spruch nur bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Schuldners von dem Leistungshindernis bestand. Folglich war der fragliche Anspruch schon immer verschuldensabhängig, mit der Konsequenz, dass der Schuldner bei nicht zu vertretender Unkenntnis von dem Leistungshindernis keinem Schadensersatzanspruch ausgesetzt war.213 Vielmehr noch wurde durch die Schuldrechtsreform die generelle Stellung des Gläubigers durch eine verschuldensabhängige Haftung auf das positive Interesse gestärkt, so dass im Vergleich zur Altregelung keine Notwendigkeit ersichtlich ist, den Schutz des Gläubigers zu erhöhen. Die Tatsache, dass dem nunmehr als so dringlich empfundenen Wertungswiderspruch bislang kein Interesse beigemessen wurde, bestätigt, dass es sich hierbei nur um einen vermeintlichen Wertungswiderspruch handelt, zumal es sich bei §§ 306, 307 BGB a.F. um vieldiskutierte und durchaus in der Kritik befindliche Normen handelte. Selbst unter Zugrundelegung einer stark ökonomisch orientierten Perspektive lässt sich die Notwendigkeit einer Analogie zu § 122 BGB nicht begründen. Die für die Analogie in Betracht kommenden Fälle des fehlenden Verschuldens weisen kein Fehlverhalten des Schuldners hinsichtlich der vorvertraglichen Information über seine Leistungsfähigkeit auf. Daher ist es nicht notwendig, dem Schuldner durch eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht einen Anreiz zur ordnungsgemäßen Information und damit einhergehend zur Vertragserfüllung an die Seite zu stellen. Mithin könnte einer derartigen Schadensersatzpflicht allenfalls die Aufgabe zukommen, den Schuldner schon vor Vertragsschluss zu Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz des Gegenstandes zu animieren. Hierzu wird der Schuldner jedoch auch ohne eine Schadensersatzverpflichtung angehalten sein, da er andernfalls zwar von seiner Leistungspflicht nach § 275 BGB befreit ist, aber ebenfalls dem Grunde nach keinen Anspruch auf die Gegenleistung besitzt, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Folglich erleidet er einen Wertverlust, ohne ein Äquivalent hierfür zu erhalten.214

3. Vergleich der Ergebnisse mit der Regelung des § 313 BGB Die bisherigen Überlegungen dieser Arbeit führen zu der Aussage, dass die divergierenden Regelungen des Irrtumsrechts und der anfänglichen Unmöglichkeit richtig sind, da trotz aller vordergründig existierender Ähnlichkeit die Situationen wertungsmäßig nicht vergleichbar sind. Da jedoch die Anfechtungsvorschriften und die Regelung des § 311a BGB nicht die einzigen irrtumsrelevanten Normen darstellen, soll das gefundene Ergebnis an § 313 BGB überprüft werden. Insofern 213 214

Vgl. auch Klausch, S. 209. Cekovic-Vuletic, S. 74.

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ist zu hinterfragen, ob die vom Gesetzgeber in § 313 BGB getroffenen Wertungen die Beantwortung der Analogiefrage beeinflussen. Da § 313 Abs. 2 BGB nun auch das anfängliche Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage erfasst, behandelt die Norm eindeutig einen Fall des Irrtums. Insofern geht es um die Fälle des gemeinschaftlichen Irrtums über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand und solche Fälle, in denen sich nur eine Partei falsche Vorstellungen macht, die andere Partei, der dieser Irrtum erkennbar geworden ist, diesen aber ohne eigene Vorstellungen und ohne Widerspruch hingenommen hat.215 Teilweise wird gerade der Regelungsgehalt des § 313 BGB herangezogen, um eine Analogie zu § 122 BGB für die Fälle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit zu verneinen. So wird argumentiert, dass es sich bei den für eine Analogie in Betracht kommenden Fällen allein um solche Konstellationen handeln könne, in denen der Schuldner von dem Leistungshindernis keine Kenntnis hat bzw. dieses nicht hätte kennen müssen, da ansonsten § 311a Abs. 2 BGB eingreife und es auf die Analogiefrage nicht ankomme. Aufgrund der Existenz der Norm des § 122 Abs. 2 BGB stünden zudem nur solche Fälle in Rede, bei denen nicht nur der Schuldner, sondern auch der Gläubiger in Unkenntnis über das Leistungshindernis ist. Mithin seien ausschließlich solche Konstellationen betroffen, in denen auch der Gläubiger einem Irrtum unterliegt, da anderenfalls ein Anspruch an § 122 Abs. 2 BGB scheitern würde. Es handele sich also stets um Situationen eines beiderseitigen Irrtums der Vertragsparteien.216 Fälle eines Doppelirrtums löse man aber insbesondere seit der Schuldrechtsreform gerade wegen der Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB nicht nach den Anfechtungsregeln, sondern allein nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage.217 Folglich wird von diesen Vertretern behauptet, dass der in den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit vorliegende Irrtum zwar ein solcher gemäß § 119 Abs. 2 BGB – also ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person oder Sache – sein könne, in dieser Situation aber dennoch nicht das Anfechtungsrecht mit der Folge der Schadensersatzverpflichtung einschlägig sei und daher eine Analogie entbehrlich erscheine. Dieser Ansicht kann nach den in der vorliegenden Arbeit als maßgeblich gefundenen Kriterien nicht uneingeschränkt gefolgt werden. So wurde nämlich im Rahmen der Beurteilung der Risikoverteilung218 bereits herausgearbeitet, dass bei der anfänglichen Unmöglichkeit nicht allein auf den Irrtum abgestellt werden kann. Die Vertragsdurchführung scheitert bei einem Leistungshindernis nicht an dem Irrtum, sondern an der Nichterfüllbarkeit des Vertrages. Dagegen bleiben Verträge, Grüneberg, in: Palandt, § 313 Rn. 38; Hohloch, in: Erman, § 313 Rn. 30. Dieser Gedanke wurde bereits unter F. III. 2. b) bb) (c) kurz berücksichtigt. 217 Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539); Dötsch, ZGS 2002, 160 (164); Eckert, Rn. 332; Kohler, Jura 2006, 241 (247); Stadler, in: Jauernig, § 311a Rn. 12. 218 Siehe hierzu F. III. 2. b) bb) (c). 215 216

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die eine gestörte Geschäftsgrundlage besitzen, erfüllbar. Aufgrund der anfänglichen Fehlvorstellung der Parteien wäre der Zwang zur vertragsgemäßen Erfüllung jedoch treuwidrig. Sind sich die Parteien dagegen bei Abschluss des Vertrages der fehlenden Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung bewusst, so erfolgt keine Anpassung des Vertrages über § 313 BGB. Mithin kommt es im Gegensatz zu den anfänglichen Leistungshindernissen für die Anwendung des § 313 BGB maßgeblich auf das Vorliegen eines Irrtums an. Die Notwendigkeit, den Blick bei den anfänglichen Leistungshindernissen auf die Unmöglichkeit zu richten, hat zu dem Erfordernis geführt, den beiderseitigen Irrtum über die Möglichkeit der Erbringbarkeit der versprochenen Leistung aus § 313 BGB auszuklammern und in § 311a BGB zu regeln. So wird denn auch vertreten, dass § 311a BGB lex specialis zu § 313 BGB darstellt.219 Auch wenn das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage durch die Schuldrechtsreform Einzug in das Gesetz gefunden hat, ändert dies nichts daran, dass weiterhin Einzelvorschriften, in denen die Abweichung der Wirklichkeit von den Vorstellungen oder Erwartungen berücksichtigt wird, Vorrang vor § 313 BGB genießen. Mithin spricht gegen die in der Literatur vereinzelt gezogene Schlussfolgerung, dass es nicht stimmig erscheint, den Blick auf den Irrtum zu fokussieren, obwohl das von der Leistungspflicht befreiende Ereignis in der Unmöglichkeit zu sehen ist. Lenkt man den Blick jedoch richtigerweise auf diese, so lässt sich keine unmittelbare Aussage zu der Analogiefrage aus dieser Norm herleiten. Obgleich also nach der hier vertretenen Ansicht kein unmittelbarer Rückschluss aus § 313 BGB gezogen werden kann, da man den Irrtum nicht isoliert als Anwendungsfall der Störung der Geschäftsgrundlage darstellen kann, erscheint es doch lohnenswert, die Norm des § 313 BGB genauer zu beleuchten, um zumindest mittelbar aus den gesetzgeberischen Entscheidungen Wertungen für die Analogiefrage ableiten zu können. Von Interesse sind hier ausschließlich die Fälle der subjektiven Geschäftsgrundlage, da nur sie einen Irrtumsbezug aufweisen. Im Mittelpunkt der Anwendungsfälle steht hier der beiderseitige Irrtum über einen den Geschäftswillen prägenden Umstand. Beiderseitige Irrtümer unterfallen unstreitig der Regelung des § 313 BGB, wenn die zugrundeliegende Fehlvorstellung nicht zur Anfechtung berechtigt. Dagegen ist seit jeher umstritten, ob ein beiderseitiger, zur Anfechtung berechtigender Irrtum dem Irrtumsrecht unterfällt oder über die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage abzuwickeln ist. Ganz überwiegend wurde in der Literatur bereits vor der Kodifizierung des § 313 BGB angenommen, dass die Fälle des beiderseitigen Motivirrtums in Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu lösen seien, da es bei einem beiderseitigen Irrtum nicht gerechtfertigt sei, die zufällig anfechtende Partei mit der Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB zu belasten.220 Zudem Hohloch, in: Erman, § 313 Rn. 32. OLG Hamm, JZ 1979, 266 (267); Dilcher, in: Staudinger (12. Aufl.), § 119 Rn. 93 ff.; Enneccerus / Nipperdey, S. 1076 ff.; Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 65 f.; Heinrichs, in: 219 220

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handele es sich um die flexiblere Lösung, da über die Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages an die gemeinsamen Vorstellungen erzielt werden könne, während es sich bei der Anfechtung um eine „Alles oder Nichts-Lösung“ handele.221 Überwiegend wird der beiderseitige nach § 119 Abs. 2 BGB beachtliche Irrtum auch nach der Schuldrechtsreform § 313 Abs. 2 BGB und damit dem Institut der Störung der Geschäftsgrundlage zugeordnet.222 Dabei wird überwiegend angenommen, dass durch die Fassung von § 313 Abs. 2 BGB die Streitfrage zugunsten der Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage aus den bereits vorgebrachten Argumenten richtigerweise gelöst sei.223 Der Gesetzgeber habe in Kenntnis der Streitfrage den Wortlaut des § 313 Abs. 2 BGB so weit gefasst, dass diesem der beiderseitige Irrtum unterliege.224 Auch der BGH scheint die Lösung über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu befürworten. Problematisch ist insofern allerdings, dass sich der BGH zwar häufig mit dem beiderseitigen Motivirrtum befasst hat, es sich hierbei aber zumeist um Konstellationen handelte, in denen ein beiderseitiger nicht zur Anfechtung berechtigender Irrtum vorlag, so dass eine Lösung über das Anfechtungsrecht von vornherein nicht in Betracht kam.225 Entscheidend für die Präferenz zu den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist jedoch, dass der BGH in einem Urteil ausführt: „Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass auch die Irrtumsanfechtung des Kl. (§ 119 II BGB) nicht durchgreift. Die Parteien sind dem selben Irrtum unterlegen. Dessen Beurteilung richtet sich nach den Regeln über das Fehlen der Geschäftsgrundlage [ . . . ]. Infolgedessen kann offen bleiben, ob der Kl. sich bei der Annahme, die Zinsansprüche seien verjährt, i. S. von § 119 BGB über eine verkehrswesentliche Eigenschaft dieser Forderungen geirrt hat [ . . . ].“226 Aus der Tatsache, dass der BGH die Frage der verkehrswesentlichen Eigenschaft nicht als klärungsbedürftig erachtete, lässt sich der generelle Vorrang der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ableiten. Palandt (61. Aufl.), § 119 Rn. 30, § 242 Rn. 149; Köhler, § 7 Rn. 26; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 119 Rn. 78; Larenz / Wolf (8. Aufl.), § 38 Rn. 5. 221 Köhler, § 7 Rn. 26. 222 Dauner-Lieb / Dötsch, NJW 2003, 921 (921); Unberath, in: Bamberger / Roth, § 313 Rn. 68; Heinrichs / Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 30; Larenz / Wolf, § 38 Rn. 5; Lorenz / Riehm, Rn. 404; Muthers, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 313 Rn. 10; Rögler, in: Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, S. 299; Rösler, JuS 2005, 120 (122 f.); Roth, in: MünchKomm, § 313 Rn. 251; Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 313 Rn. 6. 223 Lorenz / Riehm, Rn. 404; Muthers, in: Henssler / Graf von Westphalen, § 313 Rn. 10; Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 313 Rn. 6. 224 Arnold, in: Dauner-Lieb u. a., Schuldrecht, § 3 Rn. 67; Schulze, in: Schulze, HK-BGB, § 313 Rn. 6. 225 BGHZ 25, 390 (392); BGH, NJW 1972, 152 (152 ff.); 1990, 567 (569); 1993, 1641 (1642); 1996, 1479 (1479). 226 BGH, NJW 1986, 1348 (1349).

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Eine Mindermeinung in der Literatur hielt seit jeher auch im Falle des beiderseitigen Irrtums die Anfechtung – wenn ein Anfechtungsgrund vorlag – für den richtigen Rechtsbehelf.227 Die damit einhergehende Schadensersatzverpflichtung aus § 122 BGB sei entgegen den Annahmen der Gegenmeinung nicht unbillig. Die Anfechtung werde nämlich stets derjenige erklären, der ein nachteiliges Geschäft abgeschlossen habe. Da jedoch im Rahmen der Privatautonomie jede Partei selbst für die Wahrung ihrer Interessen verantwortlich sei, erscheine es nicht unhaltbar, wenn sie bei einer fehlerhaften Interessenwahrung mit den Folgen der Anfechtung belastet werde.228 Zudem ergebe sich aus der Regelung des § 122 Abs. 2 BGB, wonach der Anfechtungsgegner keinen Vertrauensschaden erhält, wenn er den Irrtum des Erklärenden kannte oder kennen musste, dass es offenbar keine Rolle spiele, ob der Anfechtungsgegner den Irrtum geteilt hat oder ob er überhaupt keine diesbezügliche Vorstellung besaß.229 Dieser Standpunkt wird auch nach Einführung der Störung der Geschäftsgrundlage in das Schuldrecht vereinzelt weiterhin vertreten.230 Die Einführung der Norm des § 313 Abs. 2 BGB habe keine Änderung herbeigeführt, auch wenn dies vom Gesetzgeber offenbar anders beabsichtigt war.231 So wird vorgebracht, dass es problematisch erscheine, wenn ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum vorliege, das Anfechtungsrecht abzuschneiden und auf § 313 Abs. 2 BGB zurückzugreifen, nur weil sich nicht bloß eine, sondern beide Parteien geirrt haben.232 Ferner sei auch zu berücksichtigen, dass der Vorschrift des § 313 Abs. 2 BGB auch noch ein Anwendungsbereich verbleibe, wenn man die Fälle eines beachtlichen beiderseitigen Irrtums über die Anfechtungsregeln löst, so dass sich aus der Systematik kein zwingender Grund ergebe, den beiderseitigen beachtlichen Irrtum § 313 Abs. 2 BGB zu unterstellen.233 Für die Anfechtungslösung spreche aber, dass parallel zum einseitigen Irrtum die belastete Seite entscheiden kann, ob sie an dem Vertrag festhalten will. Will sie dies nicht, so ist sie selbst dafür verantwortlich, für die negativen Folgen der Anfechtung einzustehen.234 Auch der Gesichtspunkt der an227 Flume, Allgemeiner Teil, § 24, 4, S. 488; ders., JZ 1991, 633 (634); Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (20); Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn. 162; Pawlowski, JZ 1997, 741 (745 f.); Yushkova / Stolz, JA 2003, 70 (73); zustimmend auch Musielak, Rn. 370. Ebenfalls gegen eine Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage spricht sich Stötter aus. Vgl. Stötter, AcP 166 (1966), 149 (175 f.); ders., JZ 1967, 147 (150). 228 Flume, Allgemeiner Teil, § 24, 4, S. 488; Hübner, Rn. 806 ff.; Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (20); Medicus, Bürgerliches Recht (18. Aufl.), Rn. 162; Yushkova / Stolz, JA 2003, 70 (73); zustimmend auch Musielak, Rn. 370. 229 Köhler / Fritzsche, JuS 1990, 16 (20). 230 Ehmann / Sutschet, S. 184 f.; P. Huber, in: P. Huber / Faust, Kap. 9 Rn. 8; Kellermann, JA 2004, 405 (407); Krebs, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 313 Rn. 12; Lorenz / Riehm, Rn. 407; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 162; Wertenbruch, NJW 2004, 1977 (1980). 231 Krebs, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 313 Rn. 12 Fn. 47. 232 P. Huber, in: P. Huber / Faust, Kap. 9 Rn. 8. 233 Kellermann, JA 2004, 405 (407).

III. Stellungnahme

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gestrebten europäischen Rechtsangleichung spreche für die Anwendung des Anfechtungsrechts.235 Mithin lässt sich resümieren, dass der beiderseitige, zur Anfechtung berechtigende Irrtum von der Rechtsprechung und der herrschenden Literaturansicht bewusst aus den Regelungen des Anfechtungsrechts ausgeklammert und den Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage zugewiesen wird. Der Hintergrund, weshalb eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage favorisiert wird, besteht wohl darin, dass die Regelung des § 122 BGB, die eine Partei stark einseitig belastet, bei einem beiderseitigen Irrtum nicht als angemessen erachtet wird und die Rechtsfolgen der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage flexibler sind. Demgegenüber werden jedoch teilweise die Anfechtungsregeln auch für diesen Spezialfall bevorzugt. Ausschlaggebend für die hier zu lösende Problematik scheint aber die ganz bewusste Entscheidung des Gesetzgebers im Diskussionsentwurf und den Gesetzesmaterialien zu sein, Fälle eines beiderseitigen Irrtums nicht dem Anfechtungsrecht unterstellen zu wollen. Dort heißt es nämlich: „Absatz 2 betrifft das ursprüngliche Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage. Dabei geht es um die Fälle des gemeinschaftlichen Motivirrtums sowie solche Fälle, in denen sich nur eine Partei falsche Vorstellungen macht, die andere Partei diesen Irrtum aber ohne eigene Vorstellungen hingenommen hat. Damit werden diese Fälle, deren Zuordnung zum Teil umstritten ist, ausdrücklich als Anwendungsfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eingeordnet.“236 Möchte man jedoch nähere Schlüsse aus der gesetzgeberischen Zuweisung des beiderseitigen Motivirrtums zu § 313 BGB ziehen, so bedarf es einer genaueren Analyse der Gründe, die den Gesetzgeber und die herrschende Lehre zu dieser Einordnung veranlasst haben. Ansatzpunkt kann dabei nur sein, dass sich aus der Abtrennung dieser Fälle vom Irrtumsrecht ergibt, dass sich der beiderseitige Irrtum von einem einseitigen Irrtum so stark unterscheidet, dass eine Gleichbehandlung beider aus gesetzgeberischer Sicht – insbesondere mit Blick auf § 122 BGB – nicht als gerechtfertigt erscheint. Beleuchtet man die Position der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten in einem Standardfall des beiderseitigen Motivirrtums, so wird deutlich, dass trotz der nicht außer Acht zu lassenden Unterschiede beachtliche Parallelen zwischen dieser Konstellation und Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit zu verzeichnen sind. Diese Gemeinsamkeiten entfernen beide Regelungen jedoch von den die verschuldensunabhängige Einstandspflicht tragenden Gesichtspunkten im Irrtumsrecht. 234 Kellermann, JA 2004, 405 (407); Krebs, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 313 Rn. 12; Willingmann / Hirse, in: Kothe u. a., KompaktKomm-BGB, § 313 Rn. 29. 235 Kellermann, JA 2004, 405 (407); Krebs, in: Dauner-Lieb u. a., Anwaltkommentar, § 313 Rn. 12. 236 BT-Dr. 14 / 6040, S. 176; vgl. auch den Abschlussbericht der Schuldrechtskommission, S. 151.

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Wenn V dem K ein Bild mit den Worten verkauft „Ich verkaufe Dir dieses Gemälde“ und sowohl V wie auch K davon ausgehen, dass es sich um ein Bild des X handelt, während es in Wirklichkeit von Y erstellt wurde, liegt ein klassischer Fall eines beiderseitigen Motivirrtums vor. Hierdurch kommt ein von beiden Parteien nicht gewollter Vertrag zustande, dessen Gültigkeit oder unveränderter Durchführung nun der beiderseitige Irrtum entgegenstehen könnte. § 122 BGB würde dann der Enttäuschung des Vertrauens des Erklärungsempfängers Rechnung tragen. Diese Situation über das Anfechtungsrecht mit der Schadensersatzfolge des § 122 BGB zu lösen, erscheint nach den bislang erarbeiteten Ergebnissen jedoch nur dann berechtigt, wenn die Situation wertungsmäßig mit der eines einseitigen Irrtums vergleichbar ist. Folglich bedarf es an dieser Stelle erneut der Prüfung, ob in den Situationen eines beiderseitigen Motivirrtums ein mit den Fällen des § 122 BGB vergleichbarer Vertrauenstatbestand und eine parallele Risikoverteilung vorliegt. Das Bestehen eines einseitigen Irrtums kann der Erklärungsempfänger grundsätzlich nicht erkennen, da die fehlerhaften Vorstellungen bei einem einseitigen Irrtum in der Regel nicht zu Tage gebracht werden. Vielmehr vollzieht sich die Fehlvorstellung im Inneren des Erklärenden, mit der Folge, dass für den Erklärungsempfänger keine Möglichkeit des Zugangs besteht. Gänzlich anders verhält es sich dagegen bei einem beiderseitigen Irrtum: Dieser entsteht in der Regel nicht durch das zufällige Vorliegen einer identischen Fehlvorstellung bei beiden Parteien. Vielmehr bildet sich die Fehlvorstellung bei einer Partei und wird durch Kundgabe während der Vertragsverhandlungen übernommen. Wenn die eine Partei der anderen ihre Vorstellungen mitteilt, ist der Irrtum jedoch gerade objektiv erkennbar. Die Abweichung zwischen Realität und Vorstellung wird nämlich immer dann für einen außenstehenden Dritten objektiv erkennbar, wenn die Vorstellung mitgeteilt wird. Erfolgt die Mitteilung der Vorstellung und erkennt der Erklärungsempfänger den Irrtum nicht, so wird aus einem einseitigen ein beiderseitiger Irrtum oder es liegt zumindest eine Situation vor, in der die falschen Vorstellungen der anderen Partei ohne eigene Vorstellungen und ohne Widerspruch hingenommen werden. Somit ist auch hier rein tatsächlich eine Konstellation gegeben, in der beide Vertragspartner die Möglichkeit besitzen, die Störung des Vertrages zu erkennen. Aber selbst, wenn der beiderseitige Irrtum nicht durch Übernahme der zunächst einseitigen Fehlvorstellung zustande kommt, bestehen keine Zweifel an der Erkennbarkeit. Im Anwendungsbereich des § 313 BGB handelt es sich nämlich stets um Irrtümer über Umstände, die zur Geschäftsgrundlage gehören. Auch wenn die Parteien sich somit nicht über das Vorliegen eines Umstandes verständigt haben, weiß die andere Partei, welche Umstände für das Geschäft so wesentlich sind, dass sie zum Inhalt der Geschäftsgrundlage gehören. Damit ist eine Fehlvorstellung über diese Umstände aber durch einen Vergleich mit der Realität stets für jede Vertragspartei erkennbar.

III. Stellungnahme

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Folglich zeigt sich, dass sich die Fälle des beiderseitigen Irrtums wesentlich von den Fällen eines einseitigen Irrtums durch die Möglichkeit der Erkennbarkeit unterscheiden. Diese Erkenntnis mindert jedoch in erheblicher Weise die Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers. Da dieser das Defizit seines geschlossenen Vertrages selbst hätte erkennen können, darf er nicht in gleicher Weise auf den Bestand des Vertrages vertrauen, wie dies bei einem einseitigen Irrtum der Fall ist, der sich für ihn grundsätzlich als unerkennbar darstellt. Aber auch die Risikoverteilung entspricht bei einem beiderseitigen Irrtum nicht derjenigen, die bereits für einen einseitigen Irrtum herausgearbeitet wurde.237 Irren sich beide Vertragsteile, so muss man argumentieren, dass jeder für das Risiko des eigenen Irrtums verantwortlich ist, es sei denn, die Risikoverteilung des Vertrages ergibt, dass das Risiko des Irrtums von einer Partei in besonderem Maße zu tragen ist. Mithin besteht aufgrund des beiderseitigen Irrtums grundsätzlich eine zwischen den Parteien geteilte Risikoverteilung. Damit erfüllt ein beiderseitiger Irrtum gerade eine wesentliche Anwendungsvoraussetzung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage. Diese sind nämlich überhaupt nur dann anwendbar, wenn eine geteilte Risikoverteilung vorliegt. Denn § 313 BGB setzt voraus, dass eine Anpassung des Vertrages nur soweit verlangt werden kann, wie einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unerwünschten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Mithin wird deutlich, dass es auch hier nicht um Fälle geht, in denen man einer Vertragspartei einseitig das Risiko zuweisen kann. Auch der zu Beginn gebildete Standardfall eines beiderseitigen Motivirrtums verdeutlicht die aufgezeigte Risikoverteilung. So müssen sowohl der Käufer als auch der Verkäufer das Risiko tragen, wenn sich beide über die Person des Malers eines Bildes irren. Daher spiegeln sich hier ganz ähnliche Ergebnisse wie im Bereich des Unmöglichkeitsrechts wider. Die Vertragspartei, welche die Vertrauensenttäuschung erleidet, ist bei einem beiderseitigen Motivirrtum nicht in einer vergleichbar schwachen Position, in der sich der Erklärungsempfänger beim einseitigen Irrtum befindet. Zudem liegt in Abweichung zu der einseitigen Risikoverteilung des Irrtumsrechts eine geteilte Risikotragungspflicht vor. Die Analyse der Situation beim beiderseitigen Motivirrtum hat gezeigt, dass die dem § 122 BGB zugrundeliegenden Ursachen der Haftung nicht auch in dieser Situation erfüllt sind. Folglich hat sich der Gesetzgeber gegen eine Abwicklung des beiderseitigen Motivirrtums über das Anfechtungsrecht entschieden, weil die Schadensersatzfolge des § 122 BGB nicht passt. Die Analyse der verschiedenen Situationen zeigt somit, dass wertungsmäßig dem Gesetzgeber darin zugestimmt werden kann, den gemeinsamen ausnahmswei237

Vgl. hierzu bereits F. III. 2. b) bb) (c).

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se beachtlichen Motivirrtum § 313 Abs. 2 BGB zuzuordnen. Zudem zeigt die Ausklammerung des beiderseitigen beachtlichen Motivirrtums aus dem Irrtumsrecht, welch spezielle Situation der Gesetzgeber voraussetzt, um eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht nach § 122 BGB für angemessen zu erachten. Legt man diese gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, so hat der Gesetzgeber aber ein einheitliches System geschaffen: Auf der einen Seite stehen die Störung der Geschäftsgrundlage und die anfänglichen Leistungshindernisse. In beiden Fällen kann es sein, dass das Vertrauen ohne eine Kompensation in Form eines Schadensersatzanspruchs enttäuscht wird. Diese Situation erscheint jedoch aufgrund der geringen Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners und der fehlenden einseitigen Risikozuweisung als richtig. Auf der anderen Seite befindet sich dagegen das Irrtumsrecht, das jede Enttäuschung berechtigten Vertrauens ausnahmsweise mit einer verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht ausgleicht, da sich der Erklärungsempfänger in einer derartig schwachen Position befindet, die einen so starken Schutz ausnahmsweise gebietet und die klare einseitige Risikozurechnung dem nicht entgegensteht.

4. Endergebnis Weder die Gesetzessystematik noch die Anwendung des Gleichheitssatzes lassen eine Analogie zu § 122 BGB für die Fälle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit zu.

G. Zusammenfassung 1. Ziel dieser Arbeit war es, zu klären, in welcher Weise sich das Unmöglichkeitsrecht und das Irrtumsrecht in Hinblick auf die Haftung des Schuldners für anfängliche Leistungshindernisse beeinflussen. Dabei war einerseits der Blick auf die anfänglichen Leistungshindernisse mit der Fragestellung gerichtet, ob dem Schuldner eine Anfechtung des Vertrags aufgrund eines Irrtums über seine Leistungsfähigkeit erlaubt ist, andererseits war zu hinterfragen, ob es stimmig erscheint, den Schuldner im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit mit einer Haftung aus § 122 BGB analog zu belasten. Für die Beantwortung der Frage, inwiefern Wechselwirkungen zwischen dem Anfechtungsrecht und dem Unmöglichkeitsrecht bestehen, erschien es unumgänglich, zunächst die Wertungen beider Regelungskomplexe isoliert voneinander zu betrachten. 2. Das Anfechtungsrecht stellt ein Rechtsinstitut im Spannungsverhältnis von Privatautonomie auf der einen Seite und der Selbstverantwortung, konkretisiert durch Verkehrsschutzerwägungen, auf der anderen Seite dar. Beiden entgegengesetzten Interessen muss Rechnung getragen werden, wenn eine mit einem Irrtum behaftete Willenserklärung in den Rechtsverkehr entäußert wird. Mithin erscheint eine unumstößliche Geltung jeglicher irrtumsbedingter Willenserklärungen als Widerspruch zu dem Postulat der Privatautonomie. Eine uneingeschränkte Korrektur dieser fehlerhaften Erklärungen würde hingegen die sich aus der Privatautonomie ergebende Selbstbindung ignorieren und die Erwartungen des Rechtsverkehrs unberücksichtigt lassen. Aufgrund dieses Zwiespaltes hat der Gesetzgeber ein ausdifferenziertes System geschaffen, das je nach überwiegender Schutzbedürftigkeit die Vernichtung der fehlerhaften Willenserklärung zulässt oder aber den Erklärenden an diese bindet. Das Anfechtungsrecht geht von dem Grundsatz aus, dass die irrtumsbedingte Willenserklärung zwar wirksam, aber unter bestimmten Voraussetzungen vernichtbar ist. Zum Schutze des Rechtsverkehrs berechtigt nicht jeder Irrtum zur Vernichtung der Willenserklärung. Vielmehr ist die Anfechtung nur bei Vorliegen der im Gesetz aufgeführten Anfechtungsgründe zugelassen. Zudem berechtigt nur ein schwerer, nicht tragbarer Willensmangel seitens des Erklärenden zur Anfechtung. 3. Mithin kommt es für die Frage der Vernichtbarkeit der zu einem Rechtsgeschäft führenden Willenserklärung entscheidend auf das Vorliegen eines vom Gesetz vorgesehenen Anfechtungsgrundes an. So kennt das Gesetz auf der einen Seite die Irrtumsanfechtung, der gemäß § 119 Abs. 1 BGB der Inhalts- und der

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Erklärungsirrtum, wie auch der Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB und der Übermittlungsirrtum nach § 120 BGB unterliegen. Demgegenüber steht die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Drohung, § 123 BGB. Da der Mittelpunkt dieser Arbeit die Frage nach Wechselwirkungen zwischen dem Anfechtungs- und dem Unmöglichkeitsrecht bildet, waren die Anfechtungssituationen von Interesse, die eine „Überschneidung“ mit den Konstellationen der anfänglichen Unmöglichkeit aufweisen. Die in § 123 BGB geregelten Anfechtungsgründe der arglistigen Täuschung oder Drohung scheiden hier ersichtlich aufgrund der Kenntnis des Schuldners aus. Auch kommt eine solche Überschneidung bezüglich der in § 119 Abs. 1 BGB geregelten Irrtümer nicht in Betracht, da ein Leistungshindernis an sich keine Divergenz von Wille und Erklärung darstellt. Mithin konnte eine Überschneidung einzig zwischen einem Eigenschaftsirrtum und der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit näher untersucht werden. Folglich war diesem Anfechtungsgrund ein besonderes Interesse beizumessen. Die in § 119 Abs. 2 BGB sehr offen gewählte Formulierung, wonach auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden, als Irrtum über die Erklärung gilt, stellt Literatur und Rechtsprechung seit jeher vor große Auslegungsprobleme, verbunden mit dogmatischen Unsicherheiten über die richtige Einordnung dieses Anfechtungsgrundes. Nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht sind die in § 119 Abs. 2 BGB geregelten Irrtümer als ausnahmsweise beachtliche Motivirrtümer zu qualifizieren, wobei es für die Anfechtungsberechtigung nicht auf die Erkennbarkeit des Motivs ankommt. Dem Gesetz ist nicht mehr zu entnehmen, als dass es sich um eine verkehrswesentliche Eigenschaft handeln muss. Konsequenz dieser Ansicht ist, dass eine im Vergleich zu den anderen vertretenen Meinungen weite Anfechtungsmöglichkeit für Motivirrtümer entsteht. Diese Folge muss jedoch hingenommen werden, da die Eingrenzungsversuche der anderen Ansichten de lege lata nicht haltbar sind. Neben den Voraussetzungen der Anfechtung weist auch die Rechtsfolge eine große Relevanz für die in dieser Arbeit zu beantwortenden Fragen auf. Gemäß § 142 Abs. 1 BGB hat die Ausübung des Anfechtungsrechts zur Folge, dass das anfechtbare Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen ist. Zudem wird derjenige, der ein Rechtsgeschäft nach §§ 119 oder 120 BGB angefochten hat, mit einem Ausgleich in Gestalt eines gesetzlichen Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens belastet, unabhängig davon, ob der Erklärende den Irrtum verschuldet hat oder nicht, § 122 Abs. 1 BGB. 4. Dem beschriebenen System des Anfechtungsrechts war das Unmöglichkeitsrecht gegenüberzustellen. Bei der Darstellung des Unmöglichkeitsrechts konnte die Rechtslage vor der Schuldrechtsreform nicht unberücksichtigt bleiben, da gerade die Schwächen der Altregelung Aufschluss über die Intention des Gesetzgebers hinsichtlich der Neuregelung bieten können.

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Nach altem Unmöglichkeitsrecht galt es, die anfängliche Unmöglichkeit, das anfängliche Unvermögen, die nachträgliche Unmöglichkeit und das nachträgliche Unvermögen zu unterscheiden. Besondere Relevanz für die hier in Rede stehende Fragestellung wiesen dabei die anfängliche Unmöglichkeit und das anfängliche Unvermögen auf, da nur diese Irrtumskonstellationen darstellen. Die anfängliche Unmöglichkeit war in §§ 306 ff. BGB a.F. geregelt, wobei § 306 BGB a.F. anordnete, dass ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig war. Parallel zu der Nichtigkeitsfolge bestand eine gesetzlich normierte Haftung auf das negative Interesse begrenzt durch das positive Interesse für die Fälle, in denen der Schuldner die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. Kannte der andere Teil hingegen die Unmöglichkeit oder musste er diese kennen, so war die Haftung nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. ausgeschlossen. Trotz dieser klaren Gesetzeslage gab es Bestrebungen, die Einstandspflicht nicht durch das positive Interesse zu beschränken sowie die Regelung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. durch die Anwendung der Norm des § 254 BGB abzumildern. Die massivste Kritik an der gesetzlichen Regelung wurde jedoch der Nichtigkeitsfolge des § 306 BGB a.F. selbst entgegengebracht. 5. Mithin ergab sich das folgende Bild: Die anfängliche Unmöglichkeit war zwar gesetzlich geregelt, wobei die Regelungen jedoch als höchst unbefriedigend empfunden wurden, wohingegen das anfängliche Unvermögen keinerlei generelle gesetzliche Regelung erfahren hatte. Ein mit einem derartigen Hindernis behafteter Vertrag wurde als wirksam angesehen, wobei Uneinigkeit über den Fortbestand der Primärleistungspflicht herrschte. Ungeklärt war darüber hinaus auch, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner dem Gläubiger gegenüber schadensersatzpflichtig war. Herrschend wurde diesbezüglich eine Garantiehaftung für anfängliches Unvermögen angenommen. Jedoch bestand nie ein Konsens darüber, wie eine derartige Garantiehaftung dogmatisch zu begründen war und ob eine derart rigide Haftung angemessen erschien. Hauptmangel des alten Rechts war die Tatsache, dass die Unmöglichkeitsregelungen mit einer Vielzahl von unübersichtlichen Normen ausgestattet waren, da die Unmöglichkeit neben dem Verzug den Zentralbegriff des Leistungsstörungsrechts darstellte. Dennoch hatte das anfängliche Unvermögen keine gesetzliche Regelung erfahren und es war dem Gesetzgeber nicht gelungen, ein lückenlos ineinandergreifendes System von wertungsmäßig überzeugenden Regelungen zu schaffen. Probleme ergaben sich insbesondere daraus, dass es für anfängliche wie nachträgliche Leistungshindernisse gänzlich unterschiedliche Rechtsfolgen gab, sowie im Bereich der anfänglichen Leistungshindernisse zudem eine Unterscheidung zwischen Unvermögen und Unmöglichkeit vorgenommen werden musste. Dies hatte zur Folge, dass der Eintritt der jeweiligen Rechtsfolge aufgrund der Ähnlichkeit der Situationen willkürlich erschien. Außerdem kam es mit Blick auf die divergierende Rechtsfolge oftmals zu Abgrenzungsschwierigkeiten.

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6. Vor dem Hintergrund dieser Mängel der alten Rechtslage ist nun die Neufassung des Unmöglichkeitsrechts durch die Schuldrechtsmodernisierung zu sehen. Nach der Neuregelung ist die nachträgliche Unmöglichkeit als Kategorie weiterhin existent, stellt aber einen Unterfall des nunmehr einheitlich im Leistungsstörungsrecht eingeführten Begriffs der Pflichtverletzung dar. Da jede Form eines nachträglichen Leistungshindernisses gemäß der Neuregelung als Pflichtverletzung zu qualifizieren ist, bedarf es nicht mehr der Unterscheidung zwischen Unmöglichkeit und Unvermögen. Auch wurde – soweit möglich – die Haftung für anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse vereinheitlicht. Unabhängig von der Form des Leistungshindernisses ist der Vertrag nach neuem Schuldrecht wirksam. Dies wird für die anfänglichen Leistungshindernisse noch einmal besonders durch § 311a Abs. 1 BGB hervorgehoben. Ebenfalls für jede Art des Leistungshindernisses gilt, dass im Falle der Unmöglichkeit oder des Unvermögens der Primärleistungsanspruch nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist oder der Schuldner eine Einrede nach § 275 Abs. 2 und 3 BGB geltend machen kann. Für einen gegenseitigen Vertrag stellt § 326 Abs. 1 S. 1 BGB die Grundregel auf, dass der Anspruch auf die Gegenleistung ipso iure erlischt. Da also die gesetzgeberische Grundkonzeption darauf zugeschnitten ist, dass im Falle der Unmöglichkeit grundsätzlich keine – weder seitens des Gläubigers noch des Schuldners – Primärleistungsansprüche bestehen, befasst sich die Mehrzahl der Regelungen mit den Sekundärrechten. Auf diese erstreckt sich die Befreiung des § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nämlich nicht, vgl. § 275 Abs. 4 BGB. Für beide in dieser Arbeit zu beantwortenden Fragen stand die Möglichkeit des Gläubigers, Schadensersatz vom Schuldner zu verlangen, im Mittelpunkt des Interesses. Mithin konnten hier der Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen, § 284 BGB, der Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden commodums, § 285 BGB, sowie das Rücktrittsrecht, § 326 Abs. 5 BGB, nur der Vollständigkeit halber überblicksartig erwähnt werden. Auch wenn die Schadensersatzhaftung aufgrund von Unmöglichkeit für die Fälle der anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernisse parallel ausgestaltet ist, hat sich der Gesetzgeber im Wesentlichen aufgrund des divergierenden Vorwurfs, der im Falle der anfänglichen und der nachträglichen Unmöglichkeit an den Schuldner zu richten ist, für eine Trennung des Schadensersatzanspruchs in zwei separate Anspruchsgrundlagen entschieden. So regelt § 280 Abs. 1, 3 i.V.m. § 283 BGB den Schadensersatzanspruch bei nachträglicher Unmöglichkeit, wohingegen § 311a Abs. 2 BGB eine parallel ausgestaltete Ersatzpflicht für die Konstellationen der anfänglichen Unmöglichkeit statuiert, die den Besonderheiten eines anfänglichen Leistungshindernisses Rechnung trägt. 7. Betrachtet man zunächst den Schadensersatzanspruch bei einem nachträglichen Leistungshindernis, so erfordert § 280 Abs. 1 BGB, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, § 280 Abs. 1 S. 1 BGB, dass er diese Pflichtverletzung zu vertreten hat und ein kausal auf der Pflichtverletzung beru-

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hender Schaden entstanden ist, wobei das Vertretenmüssen im Wege einer Beweislastumkehr vermutet wird, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Ferner müssen gemäß § 280 Abs. 3 i.V.m. § 283 BGB die speziellen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erfüllt sein. Dabei erklärt § 283 BGB als Spezifikum der Unmöglichkeit lediglich die ansonsten nach § 281 BGB erforderliche Fristsetzung für verzichtbar. Rechtsfolge dieses Anspruchs ist der Ersatz des positiven Interesses. Dogmatische Schwierigkeiten bietet an diesem Schadensersatzanspruch hauptsächlich das Merkmal der Pflichtverletzung, da schon im Vorfeld der Einführung dieses Merkmals Streit darüber entfacht ist, ob die Pflichtverletzung im die Unmöglichkeit der Leistung herbeiführenden Verhalten des Schuldners oder in der bloßen Nichterfüllung zu sehen ist. Obwohl die nachträgliche Unmöglichkeit nicht im Mittelpunkt dieser Arbeit stand, wurde diese Streitfrage hier relativ ausführlich dargestellt, da zum einen die Pflichtverletzung seit der Schuldrechtsmodernisierung wesentlich für das Gesamtsystem des Schuldrechts ist und zum anderen der Begriff der Pflichtverletzung auch für das Verständnis des Schadensersatzanspruchs aus § 311a Abs. 2 BGB Relevanz besitzt. Der Intention des Gesetzgebers entsprechend und in Übereinstimmung mit den herkömmlichen Regeln der Beweislastverteilung ist die Pflichtverletzung in der bloßen Nichterfüllung zu sehen. 8. Parallel zu § 280 Abs. 1, 3 i.V.m. § 283 BGB gewährt § 311a Abs. 2 BGB einen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse für anfängliche Leistungshindernisse. Dieser Anspruch setzt die Befreiung des Schuldners nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB durch ein anfängliches Leistungshindernis in einem gemäß § 311a Abs. 1 BGB wirksamen Schuldverhältnis voraus. Zudem erfordert die Haftung aus § 311a Abs. 2 BGB, dass dem Schuldner nach § 311a Abs. 2 S. 2 BGB ein Vertretenmüssen zur Last fällt. Dieses Vertretenmüssen kann nicht – wie in den Fällen der nachträglichen Unmöglichkeit – in der Herbeiführung des Leistungshindernisses gesehen werden, da in der Konstellation der anfänglichen Unmöglichkeit zum Zeitpunkt der Entstehung des Leistungshindernisses noch keine Pflicht zum sorgfältigen Umgang mit der Sache bestand. Mithin kann der an den Schuldner zu richtende Vorwurf nur in der fehlerhaften Information über das Vorliegen eines anfänglichen Leistungshindernisses gesehen werden. Dieser im Vergleich zur nachträglichen Unmöglichkeit abweichende Anknüpfungspunkt des Verschuldensvorwurfs ist gleichzeitig ausschlaggebend für die sich um den Tatbestand rankende Diskussion über eine stimmige dogmatische Konstruktion eines Anspruchs auf das positive Interesse im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit. Als problematisch erweist sich hier insbesondere der Anknüpfungspunkt einer Haftung gerichtet auf das positive Interesse, da die Anknüpfung an die Informationspflichtverletzung unter Zugrundelegung der bisherigen Dogmatik mangels Kausalität keinen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse begründen kann. Daher wurde in den Gesetzesmaterialien die Nichterfüllung eines nach § 311a Abs. 2 BGB wirksamen Leistungsversprechens für die Verschuldens-

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haftung auf das positive Interesse als ausschlaggebend angesehen. Dieser Sichtweise hat sich die Mehrzahl der Stimmen in der Literatur angeschlossen. Hingegen wird von einer Mindermeinung beharrlich die gleiche Kritik wie an der Konstruktion der Nichterfüllung als Pflichtverletzung vorgetragen. Von dieser wird geltend gemacht, dass die bloße Nichterfüllung kein tauglicher Anknüpfungspunkt einer Verschuldenshaftung sein könne, wohl aber eine Garantiehaftung zu begründen vermöge. Diese Kritik wurde jedoch bereits im Rahmen der Diskussion um den Begriff der Pflichtverletzung verworfen. Zudem übersieht sie, dass im Rahmen der Haftungsbegründung für anfängliche Leistungshindernisse nicht von einer Pflichtverletzung ausgegangen wird, sondern das wirksame Leistungsversprechen des Schuldners als Anknüpfungspunkt gewählt wird. Als weiteres Hauptargument gegen die Haftungsanknüpfung an das wirksame Leistungsversprechen wird geltend gemacht, dass im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit aufgrund der Norm des § 275 BGB niemals eine Pflicht zur Leistung bestand. Diese Argumentation berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass der Ausschluss der Leistungspflicht durch § 275 BGB durchaus als Wirkungs- statt als Wirksamkeitsvoraussetzung verstanden werden kann. Auch wenn diese Argumente nicht gegen das Verschuldensprinzip als Zurechnungsmodus sprechen, so ist doch gegenüber den Vertretern einer Zurechnung mittels des Garantieprinzips zu konstatieren, dass sich eine Haftung auf das positive Interesse – anknüpfend an das Leistungsversprechen – nur begründen lässt, wenn der Grund der Haftung auf das positive Interesse die in dem wirksamen Leistungsversprechen enthaltene Zusage des Schuldners ist. Mithin ist auch ein Garantieelement nicht zu leugnen. Ob man nun eine Norm, die einerseits an ein wirksames Leistungsversprechen zur Begründung des positiven Interesses anknüpft und andererseits die Haftung vom Verschulden abhängig macht, als Garantie- oder Verschuldenshaftung qualifiziert, ist letztlich unerheblich, da man auch unter Verwendung der Terminologie „Garantiehaftung“ nicht daran vorbeikommt, dass der Schuldner nicht haften soll, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Somit lässt sich resümieren, dass es sich um eine an das wirksame Leistungsversprechen anknüpfende verschuldensabhängige Haftung handelt. 9. Da das Bestehen von Wechselwirkungen zwischen dem Irrtums- und Unmöglichkeitsrecht eine gewisse Verbindung beider Regelungskomplexe voraussetzt, wurde nach der isolierten Betrachtung beider Rechtsgebiete untersucht, inwieweit „Überschneidungen“ zu verzeichnen sind, d. h. es wurde der Frage nachgegangen, ob in den Konstellationen einer anfänglichen Unmöglichkeit zugleich ein beachtlicher Motivirrtum des Schuldners vorliegt. Teilweise wird ein Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB generell in dem Irrtum des Schuldners über seine Leistungsfähigkeit erblickt, indem dieser Irrtum als Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person qualifiziert wird. Diese Sichtweise ist abzulehnen. Verkehrswesentlich kann für das Rechtsgeschäft nur eine Eigenschaft des Schuldners sein, wenn diese für das spezielle Rechtsgeschäft von Bedeutung ist. Die Leistungsfähigkeit des Schuldners ist dagegen Grundvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Abwicklung eines Rechtsgeschäfts und

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kann nicht grundsätzlich zur Anfechtung berechtigen. Vielmehr kommt es auf Eigenschaften des Schuldners im Rahmen von § 119 Abs. 2 BGB nur dann an, wenn eine Leistung, die er in seiner Person zu erbringen hat, aus Gründen, die in der Person liegen, scheitert. Wenn also nicht generell auf die fehlende Leistungsfähigkeit als verkehrswesentliche Eigenschaft des Schuldners abgestellt werden kann, muss in jedem Einzelfall überprüft werden, ob der Umstand, der die Unmöglichkeit ausmacht, als verkehrswesentliche Eigenschaft der Person oder Sache zu qualifizieren ist. Als besonders taugliches Beispiel dienten hier die Fälle der qualitativen Unmöglichkeit, da bei diesen regelmäßig ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Sache vorliegen wird. Die Untersuchung hat zudem gezeigt, dass ein nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlicher Irrtum zu bejahen sein wird, wenn der Schuldner sich zu einer höchstpersönlich zu erbringenden Leistung verpflichtet, die er dann aus in seiner Person liegenden Gründen nicht zu erbringen vermag. Schwieriger stellen sich dagegen die klassischen Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit dar, in denen die geschuldete Sache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vernichtet ist oder gar nie existiert hat. Nach der hier vertretenen Ansicht erscheint es nicht unmöglich, auch die Nichtexistenz der Sache als verkehrswesentliche Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB einzuordnen. Als höchst problematisch erweist sich insofern auch der Standardfall des Unvermögens, der darin zu sehen ist, dass sich der Schuldner über eine nicht in seinem Eigentum stehende Sache verpflichtet hat, da es hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Eigenschaftsirrtums auf die schon seit langem diskutierte Problematik ankommt, ob das Eigentum eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Sache darstellt. Dies ist nach der hier bevorzugten Ansicht mit der herrschenden Meinung zu verneinen. Zudem gibt es aber auch Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit, in denen auf keinen Fall ein Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB vorliegt. Anzuführen ist hier etwa, dass die Leistungserbringung unmöglich ist, weil der Verkäufer seine Chancen, eine bestimmte Kaufsache auf dem Markt zu besorgen, falsch eingeschätzt hat. Letztlich kommt es aber gar nicht entscheidend auf die Beantwortung der umstrittenen Fallgruppen an, da unabhängig sämtlicher Meinungsverschiedenheiten Fallgruppen existieren, in denen das Zusammenspiel von Unmöglichkeits- und Anfechtungsrecht keinesfalls geleugnet werden kann. Mithin hängt die Existenz einer Konkurrenz von Irrtumsanfechtung und anfänglicher Unmöglichkeit nicht von der Beantwortung dieser Frage ab. Da somit das Bestehen von „Überschneidungen“ zwischen der Irrtumsanfechtung und dem Recht der anfänglichen Unmöglichkeit nachgewiesen werden konnte, stellt sich die Frage, nach welchen Regeln Gläubiger und Schuldner in dieser Situation vorgehen können. 10. Da der Schuldner im Falle einer anfänglichen zu vertretenden Unmöglichkeit dem Gläubiger auf das positive Interesse haftet, besteht seinerseits vor allem in dieser Situation ein erhebliches Interesse, den Vertragsschluss, dem ein nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlicher Motivirrtum zugrunde lag, anzufechten. Folge der Anfechtung wäre nämlich gemäß § 142 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit des Vertrags mit

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ex tunc-Wirkung, so dass dieser als Grundlage der Schadensersatzpflicht aus § 311a Abs. 2 BGB oder von Haftungsanordnungen aus dem Gewährleistungsrecht nicht mehr in Betracht käme. Zwar müsste der Schuldner dem Gläubiger auf diese Weise gemäß § 122 BGB den Vertrauensschaden ersetzen. Dieser Anspruch ist jedoch auf das positive Interesse beschränkt, so dass sich der Schuldner im Vergleich zu seiner Einstandspflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht grundsätzlich nicht schlechter stehen wird. In der Regel wird die Haftung aus § 122 BGB für ihn dagegen wesentlich günstiger sein. Einigkeit besteht bezüglich dieser Fragestellung darin, dass der Schuldner, der einem beachtlichen Irrtum über seine Leistungsfähigkeit unterliegt, bei Bestehen von gesetzlichen Haftungsanordnungen nicht anfechten kann, um sich der strengeren gesetzlichen Haftung zu entziehen. Herrschend wird eine Anfechtung in dieser Situation als rechtsmissbräuchlich angesehen und ist dem Schuldner daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt. Dieser dogmatischen Konstruktion des Ausschlusses der Anfechtung kann indes nicht gefolgt werden. Treu und Glauben stellt ein Mittel dar, um in ganz besonderen Situationen durch die Versagung der Ausübung eines eigentlich bestehenden Rechts speziellen Interessen gerecht zu werden. Im Anwendungsbereich des Rechts der anfänglichen Unmöglichkeit konnte jedoch kein Fall herausgearbeitet werden, in dem die Anfechtung nicht zu versagen wäre. Will man jedoch die Geltendmachung eines Rechtes gänzlich verbieten, wenn es mit anderen Wertungen kollidiert, so erscheint hierfür nicht die Einzelfallentscheidung des Rechtsmissbrauchs, sondern ein genereller Ausschluss im Wege einer teleologischen Reduktion das richtige Mittel zu sein. Auch wenn es sich vorliegend nicht um eine Konkurrenzsituation im klassischen Sinne handelt, erscheint es überzeugend, das Anfechtungsrecht durch das Bestehen von gesetzlichen Haftungsanordnungen, die sich aus der Unmöglichkeit ergeben, als verdrängt anzusehen. Der durch das Gesetz angeordnete starke Schutz des Gläubigers, der diesem nicht durch eine Anfechtung entzogen werden darf, legitimiert den Vorrang der gesetzlichen Haftungsanordnungen vor dem Anfechtungsrecht. Folglich führt das Bestehen von Ansprüchen aus Unmöglichkeit zu einer Verdrängung der Anfechtungsberechtigung des Schuldners, so dass insofern eine Wechselwirkung zwischen dem Anfechtungs- und dem Unmöglichkeitsrecht festgestellt werden konnte. 11. Obwohl durch den Ausschluss der Anfechtungsberechtigung die „Konkurrenzsituation“ quasi zugunsten des Unmöglichkeitsrechts gelöst ist, begnügt sich Canaris nicht damit, die Lösung von Unmöglichkeitsfällen einseitig dem Unmöglichkeitsrechts zu unterstellen. So schlägt er vor, im Falle eines anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisses § 122 BGB analog anzuwenden, mit der Folge, dass der Schuldner aufgrund des fehlenden Verschuldens nicht von jeglicher Einstandspflicht befreit werde, sondern verschuldensunabhängig auf das negative Interesse hafte. Diese Analogie sei zur Vermeidung eines schwerwiegenden Wertungswiderspruchs unumgänglich, da es nicht gerechtfertigt erscheine, dass sich der Schuldner, der zumeist einem Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB unterliege, bei

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fehlendem Verschulden sanktionslos von seinem Irrtum lösen könne, da ihm dies nach § 122 BGB grundsätzlich im Falle eines Irrtums verwehrt sei. Schon während des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieser Analogievorschlag kontrovers in der Schuldrechtskommission diskutiert, wobei sich im Laufe der Zeit eine überwiegend ablehnende Haltung in der Literatur herausgebildet hat. Obwohl dem Gesetzgeber die Streitfrage bekannt war, hat er auf eine gesetzliche Regelung verzichtet und vielmehr in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, dass die Klärung dieser Frage der Rechtsprechung überlassen bleiben sollte, die sie aber im Sinne des Analogievorschlags lösen könne. 12. Aufgrund dieses uneinheitlichen Meinungsbildes bedurfte es einer umfassenden Untersuchung des Analogievorschlags. Es war zu kontrollieren, ob die Voraussetzungen einer Analogie in den Fällen der nicht zu vertretenden anfänglichen Unmöglichkeit erfüllt sind. Daher war entsprechend den Voraussetzungen einer Analogie zu fragen, ob im Rahmen der Regelung für anfängliche Leistungshindernisse eine planwidrige Regelungslücke ausfindig gemacht werden kann und zudem eine vergleichbare Interessenlage zwischen den Situationen der Irrtumsanfechtung und denjenigen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit besteht. 13. Die Ausführungen des Gesetzgebers lassen nicht den Schluss zu, dass dieser dort selbst die Lückenhaftigkeit seiner Regelung vorgegeben hat. Aus seiner Aussage lässt sich vielmehr lediglich ableiten, dass er gerade keine Entscheidung in dieser Frage vornehmen wollte. Da somit nicht auf eine konkrete Aussage des Gesetzgebers zurückgegriffen werden kann, bestimmt sich nach herrschender Lehre das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke vom Boden des geltenden Rechts selbst aus. Somit kommt es maßgeblich darauf an, ob die innere Teleologie des Gesetzes eine Regelung fordert. 14. Auch wenn über die genaue dogmatische Konstruktion des Schadensersatzanspruchs aus § 311a Abs. 2 BGB Uneinigkeit besteht, so ist aus der Formulierung der Norm doch klar abzuleiten, dass eine Haftung nur bei Verschulden des Schuldners in Betracht kommen soll. Inhalt einer verschuldensabhängigen Haftung ist es aber zugleich, dass dem Schuldner keine Einstandspflicht auferlegt wird, wenn ihm kein Verschulden zur Last fällt. Mithin besteht der Inhalt einer verschuldensabhängigen Haftung zugleich auch in einer Haftungsbefreiung des Schuldners bei fehlendem Verschulden. Folglich ist dem Gesetz zugleich die negative Aussage zu entnehmen, dass der Schuldner im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit keiner Schadensersatzpflicht unterzogen werden soll. Insofern bestehen erhebliche Zweifel an dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke, die einer Ausfüllung durch eine Analogie zu § 122 BGB bedürfte. In Hinblick auf die Konzeption des neuen Leistungsstörungsrechts, die ganz bewusst auf die Abschaffung der Garantiehaftung für anfängliche Leistungshindernisse gerichtet ist, erscheint es zudem systemwidrig, durch eine Analogie zu § 122 BGB eine Garantiehaftung minderer Art einzuführen. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich deutlich die Ablehnung der Gesetzesverfasser bezüglich einer

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verschuldensunabhängigen Einstandspflicht des Schuldners entnehmen. Zwar beziehen sich die entsprechenden Äußerungen auf die Erstattung des positiven Interesses, jedoch können diese Bedenken auf den Ersatz des negativen Interesses übertragen werden, da der Ersatz des negativen Interesses die Höhe des positiven Interesses erreichen kann. Zudem widerspricht die Einführung einer verschuldensunabhängigen Haftung dem Inhalt des abgegebenen Leistungsversprechens. Wird eine Willenserklärung wegen eines ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtums angefochten, erlaubt die Anfechtung dem Anfechtenden sich ausnahmsweise von etwas zu lösen, was er durch sein vertragliches Leistungsversprechen zugesagt hat und wozu er auch im Stande ist. Im Gegenzug zu diesem besonderen Lösungsrecht muss er dann den Preis des verschuldensunabhängigen Schadensersatzes nach § 122 BGB zahlen. Im Gegensatz dazu stellt es eine pure Fiktion dar, annehmen zu wollen, dass das Leistungsversprechen des Schuldners stets eine uneingeschränkte Garantie hinsichtlich der Möglichkeit der Leistungserbringung enthalte. In der Verpflichtungserklärung des Schuldners kann nur eine „Normalgarantie“ erblickt werden, mit der Folge, dass sich der Schuldner gerade nicht dazu verpflichtet hat, auch dann für den Erfolg einstehen zu wollen, wenn dieser durch ein anfängliches Leistungshindernis unmöglich ist, das der Schuldner nicht kannte und auch nicht kennen musste. Folglich stellt die Befreiung wegen Unmöglichkeit nur ein Abbild der Grenzen des Leistungsversprechens dar. Somit erscheint es systemwidrig, den Schuldner durch einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch dazu zu verpflichten, sich von etwas freizukaufen, was er vertraglich gar nicht zugesagt hat. 15. Bedenken gegen die Analogie lassen sich auch aus der Regelung des § 284 BGB ableiten. Zunächst würde eine Analogie zu § 122 BGB die Verschuldensabhängigkeit dieses Anspruchs untergraben. Zudem stellt der nach § 284 BGB gewährte Anspruch auf Aufwendungsersatz aufgrund einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung nur ein Segment des durch § 122 BGB ersetzten negativen Interesses dar. Diese bewusste Entscheidung in Hinblick auf die Rechtsfolge würde unterlaufen, wenn der Gläubiger durch eine Analogie zu § 122 BGB Schadensersatz in einem weiteren Umfang geltend machen könnte. Letztlich würde die Analogie auch die weiteren einengenden Tatbestandsmerkmale des § 284 BGB umgehen. 16. Durch eine Analogie zu § 122 BGB wird der Wille des Gesetzgebers missachtet, die Regeln für anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse parallel auszugestalten. Bei nachträglichen Leistungshindernissen steht eine Analogie zu § 122 BGB nicht in der Diskussion, da es sich bei diesen Fallgestaltungen nicht um Irrtümer seitens des Schuldners handelt. Die Negation des gesetzgeberischen Willens wird jedoch von den Anhängern des Analogievorschlags mit der Sachgerechtigkeit einer unterschiedlichen Regelung erklärt, da eine einschneidendere Haftung für anfängliche Leistungshindernisse aufgrund ihrer besseren Überschaubarkeit angemessen sei. So könne man die gegenwärtigen Störungsursachen im Gegensatz

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zu den zukünftigen wesentlich leichter beherrschen. Diese Argumentation übersieht, dass diesem Gedanken schon in der Norm des § 311a Abs. 2 BGB Rechnung getragen wird, ohne dass es der Durchbrechung eines einheitlich ausgestalteten Systems für anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse bedürfte. Aufgrund des divergierenden Verschuldensvorwurfs in den Normen der §§ 280 Abs. 1 S. 2 und 311a Abs. 2 S. 2 BGB wird den besseren Kontrollmöglichkeiten im Bereich der Gegenwart bereits Rechnung getragen. 17. Entscheidend gegen das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke im Bereich der Regelung der Leistungshindernisse spricht auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Falle einer anfänglichen zu vertretenden Unmöglichkeit eine Haftung auf das positive Interesse statuiert hat und Einigkeit darüber besteht, dass sich der Schuldner dieser Haftung nicht durch Anfechtung entziehen darf. Da der Erklärende im Irrtumsrecht seine Erklärung auch dann anfechten darf, wenn er den Irrtum zu vertreten hat und er dann nur auf das negative Interesse nach § 122 BGB haftet, weicht auch die Regelung anfänglicher zu vertretender Leistungshindernisse von den Wertungen des Irrtumsrechts ab. Erkennt man dies, so erscheint es jedoch äußerst zweifelhaft, allein im Falle eines anfänglichen nicht zu vertretenden Leistungshindernisses die Lage einseitig zu Lasten des Schuldners an das Irrtumsrecht angleichen zu wollen. 18. Gegen die in Rede stehende Analogie spricht ferner die Verteilung der Beweislast im Leistungsstörungsrecht. So muss grundsätzlich der Gläubiger als anspruchsbegründende Tatsache im Rahmen eines Anspruchs aus § 311a Abs. 2 BGB und § 280 Abs. 1, 3 i.V.m. § 283 BGB sein positives Interesse beweisen. Da sich dies manchmal als sehr schwierig oder gar unmöglich erweist, kann der Gläubiger alternativ auf einen Anspruch aus § 284 BGB zurückgreifen oder gar ein Surrogat nach § 285 BGB herausverlangen. Hingegen würde die Darlegung des positiven Interesses im Zuge eines Anspruchs aus § 122 BGB zur Begrenzung des negativen Interesses dem Schuldner zur Last fallen. Der Nachweis des positiven Interesses wird dem Schuldner häufig nicht gelingen, mit der Folge, dass er den kompletten Vertrauensschaden zu ersetzen hätte, wobei gerade der Gesetzgeber eine derartige Haftung in den Gesetzesmaterialien als nicht tolerabel verworfen hat. 19. Aufgrund der mit zwei unterschiedlichen Haftungssystemen in Form des allgemeinen Schuldrechts und des Gewährleistungsrechts im Kaufrecht einhergehenden Schwierigkeiten wollte der Gesetzgeber das Kaufrecht in das allgemeine Leistungsstörungsrecht integrieren. Aufgrund dieser Haftungsvereinheitlichung musste in das Kaufrecht in § 433 Abs. 1 S. 2 BGB die Pflicht des Verkäufers nominiert werden, die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Diese technische Notwendigkeit sollte aber laut der Gesetzesmaterialien nicht zu einer schwerwiegenden und über die Haftung für Fahrlässigkeit hinausgehenden Haftungsverschärfung führen. Konsequenz der Einführung des Systems der Pflichtverletzung auch im Kaufrecht ist aber, dass das Vorliegen eines irreparabeln Mangels beim Stückkauf Unmöglichkeit darstellt. Dies ist zumindest nach allen vertretenen

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Ansichten dann der Fall, wenn die Sache nicht ersetzbar ist. Als weitere Folge eines einheitlichen Haftungssystems im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und im Kaufrecht erscheint es unumgänglich, die vorgeschlagene Analogie zu § 122 BGB für die Fälle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit auch im Kaufrecht vorzunehmen. Eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für anfängliche Leistungshindernisse würde jedoch die Position des Verkäufers erheblich und über die Haftung für Fahrlässigkeit hinaus verschlechtern. Eine Analogie würde zudem die Position des Verkäufers nicht nur hinsichtlich der Haftungsvoraussetzungen, sondern auch bezüglich der Verjährung schwächen, da der Anspruch aus § 122 BGB innerhalb von drei Jahren verjährt, wohingegen für das Kaufrecht eine Frist von nur zwei Jahren für angemessen befunden wurde. Auch der divergierende Verjährungsbeginn stellt eine weitere Einschränkung des dem Verkäufer durch das Kaufrecht zugebilligten Freiheitsraums dar. Während diese Verschlechterungen der Verkäuferstellung klar auf der Hand liegen, bestehen weitere Gefahren dadurch, dass sich noch nicht klar in der Literatur abgezeichnet hat, ob § 311a Abs. 2 BGB über seinen eigentlichen Anwendungsbereich hinaus etwa auch dann herangezogen werden soll, wenn der Nacherfüllung des Verkäufers wegen eines schon bei Vertragsschluss bestehenden Mangels ein Hindernis entgegensteht, dessen Überwindung zwar nicht im Sinne von § 275 BGB unmöglich oder unzumutbar ist, der Verkäufer die Nacherfüllung aber gemäß § 439 BGB wegen schlicht unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern darf. Sollte dies zu bejahen sein, müsste auch in dieser Situation die Analogie zu § 122 BGB greifen, was eine noch weitergehende Ausdehnung der verschuldensunabhängigen Haftung zur Folge hätte. Schließlich besteht ein weiteres Risiko infolge einer Analogie für den Verkäufer in der Menge der zu ersetzenden Schadenspositionen. Insbesondere im Kaufrecht besteht nämlich die Gefahr der Entstehung von Mangelfolgeschäden, von denen in der Literatur vereinzelt vertreten wird, dass sie zumindest definitionsgemäß ebenfalls unter § 122 BGB zu subsumieren seien und die dann gleichfalls verschuldensunabhängig zu ersetzen wären. Mithin würde eine Analogie den Verkäufer erheblich benachteiligen, obwohl dies seiner wahren Stellung nicht entspricht und vom Gesetzgeber auch nicht in diesem Maße vorgesehen war. Der Verkäufer ist in der Regel nur Zwischenhändler und auf die bloße Weitergabe der Produkte beschränkt. Dem entspricht, dass der Kunde auf die ordnungsgemäße Fabrikation seitens des Herstellers vertraut und ein fabrikneues Produkt erwartet, so dass es ihm häufig gar nicht recht ist, wenn der Verkäufer diesen Zustand durch eine umfangreiche Kontrolle beseitigt hat. 20. Sofern vertreten wird, dass für die Erstattung des negativen Interesses in Form einer Analogie zu § 122 BGB keine Regelungslücke vorhanden sei, weil neben dem Anspruch aus § 311a Abs. 2 BGB ein Anspruch aus culpa in contrahendo bestehe, der auf die gleiche Rechtsfolge gerichtet sei, ist dem nicht zuzustimmen. Im Kaufrecht schließt der kürzere Lauf der Verjährungsfristen, deren divergieren-

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der Beginn sowie die Sonderregelung des § 442 BGB eine Parallelität der Ansprüche aus. Ferner wäre ein konkurrierender Anspruch aus culpa in contrahendo nicht mit dem Vorrang der Nacherfüllung zu vereinbaren. Ausschlaggebend für die Spezialität des Gewährleistungsrechts ist zudem, dass dieses wie der Anspruch aus culpa in contrahendo die Entscheidungsfreiheit des Käufers schützt. Aber auch außerhalb des Gewährleistungsrechts, sprich in der Konkurrenzsituation zwischen allgemeinem Leistungsstörungsrecht und dem Anspruch aus culpa in contrahendo, suggeriert die Norm des § 284 BGB, dass der Gesetzgeber einen konkurrierenden Anspruch aus culpa in contrahendo ausgeschlossen sehen wollte. Mithin ist eine Anspruchskonkurrenz abzulehnen, mit der Folge, dass der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht angeführt werden kann, um die Vollständigkeit des Gesetzes in diesem Bereich zu belegen. Dennoch spricht die Spezialität der sich aus der Unmöglichkeit ergebenden Ansprüche wesentlich gegen eine Analogie zu § 122 BGB. Die gegen einen parallel bestehenden Anspruch aus culpa in contrahendo angeführten Argumente machen nämlich gerade deutlich, dass keine Regelungslücke für einen weiteren den Vertrauensschaden ersetzenden Anspruch besteht. Insofern lässt sich aus der Ablehnung der Anwendbarkeit der culpa in contrahendo schließen, dass auch eine Analogie zu § 122 BGB als systemwidrig anzusehen ist. 21. Aus der gesetzlichen Systematik und der dieser zugrundeliegenden Wertentscheidungen geht eindeutig hervor, dass das Gesetz in diesem Bereich keine planwidrige Regelungslücke aufweist. Aus der bloßen Verneinung einer planwidrigen Regelungslücke lässt sich jedoch noch nicht endgültig der Schluss ziehen, dass eine Analogie auch wertungsmäßig nicht wünschenswert erscheint. Eine solche Aussage kann allerdings aus dem Vergleich der Situation im Anfechtungsrecht mit derjenigen der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit gewonnen werden, so dass es einer Überprüfung mittels des Gleichheitssatzes bedurfte. Die für eine Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage besteht nämlich dann, wenn die Situation der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit dem Haftungsgrund und dem Zurechnungsprinzip, die der Norm des § 122 BGB innewohnen, so ähnlich ist, dass die Unterschiede im Vergleich zu den Gemeinsamkeiten zu vernachlässigen sind. Während der Haftungsgrund im Rahmen von § 122 BGB klar in dem Erwecken des Vertrauens auf einen wirksamen Vertragsschluss zu sehen ist, ist die Frage, welches Zurechnungsprinzip der Norm innewohnt, umstritten, wobei hier insbesondere – aufgrund der Defizite des herrschend angenommenen Veranlassungsprinzips – das Risikoprinzip als maßgebliches Zurechnungskriterium angesehen wurde. 22. In Hinblick auf eine Vergleichbarkeit des Haftungsgrundes lässt sich feststellen, dass der Gläubiger – anders als im Falle der Anfechtung – nicht auf die Wirksamkeit, sondern auf die Durchführbarkeit des Vertrages vertraut. Dieser auf den ersten Blick zu vernachlässigende Unterschied bringt bei genauer Betrachtung er-

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hebliche Unterschiede bezüglich der Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Erklärungsempfängers mit sich. Der wesentliche Unterschied zwischen einer Anfechtungssituation und einem anfänglichen Leistungshindernis ist in der grundsätzlichen Erkennbarkeit der Unmöglichkeit für einen objektiven Dritten zu sehen. Die verschuldensunabhängige Haftung im Rahmen von § 122 BGB rechtfertigt sich daraus, dass der Erklärungsempfänger ein besonders starkes Vertrauen aufweist und auch aufweisen darf, weil das Defizit des Rechtsgeschäfts in Form des Irrtums des Erklärenden grundsätzlich für ihn unerkennbar ist. Diese Differenzierung bezüglich des enttäuschten Vertrauens steht in Einklang mit der Altregelung des § 307 BGB a.F. und der dazu herrschend vertretenen Ansicht, die trotz des Vorliegens eines Irrtums im Falle der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit die Verschuldensabhängigkeit der Einstandspflicht unter Hinweis auf die gegebene grundsätzliche Erkennbarkeit der Unmöglichkeit für richtig befand. 23. Erklärt man den Schadensersatzanspruch aus § 122 BGB mittels des Risikoprinzips, so wird der Erklärende mit der verschuldensunabhängigen Einstandspflicht belastet, weil er das Risiko eines Irrtums beherrschen kann. Der Erklärende ist Herr über seine Gedankenwelt und daher uneingeschränkt in der Lage, diese zu kontrollieren. Ein Irrtum entstammt mithin ausschließlich seiner Sphäre, wobei dieser auch für die Anfechtung und damit die Vertrauenseinbuße ursächlich ist. Die Entscheidung zur Anfechtung wird ebenfalls von dem Anfechtenden beherrscht. Gänzlich anders stellt sich die Risikoverteilung allerdings im Falle der anfänglichen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit dar. Obwohl auch hier zumeist ein anfechtungsrelevanter Irrtum vorliegt, erfolgt die Befreiung in der Situation der Unmöglichkeit aufgrund derselben – unabhängig von der Existenz eines Irrtums – und ohne dass es in den klassischen Fällen der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB einer Gestaltungserklärung bedürfte. Die Befreiung erfolgt nicht wegen des Irrtums, sondern wegen der Unmöglichkeit, so dass bei der Beurteilung der Risikoverteilung auch auf die Unmöglichkeit und nicht auf den Irrtum als das vertrauenszerstörende Ereignis abgestellt werden muss. Für die anfänglichen Leistungshindernisse lässt sich jedoch keinesfalls die These aufstellen, dass diese grundsätzlich aus der Sphäre des Schuldners stammen und von diesem beherrscht werden können. Vielmehr resultiert das Leistungshindernis häufig aus einem neutralen Bereich oder gar aus der Sphäre des Gläubigers. Auch nach alter Rechtslage wurde die Verschuldensabhängigkeit der Haftung nach § 307 BGB a.F. damit erklärt, dass der dem § 307 BGB a.F. zugrundeliegende Haftungstatbestand durch Umstände begründet sein kann, die kein Vertragsteil herbeigeführt hat. Aber selbst wenn man – entgegen der hier vertretenen Meinung – auf den Irrtum und nicht auf das Leistungshindernis im Rahmen der Betrachtung der Risikoverteilung abstellt, ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen beiderseitigen Irrtum über einen den Geschäftswillen bildenden Umstand oder zumindest um die widerspruchslose Hinnahme des erkennbar gewordenen Irrtums des Vertragspartners

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über einen für beide Parteien wesentlichen Umstand handelt. Irren beide Vertragspartner über einen solchen Umstand, oder macht sich der eine Vertragspartner schlicht gar keine Gedanken, so ist das Risiko des Irrtums über einen für beide Parteien wesentlichen Umstand nicht einseitig einer Partei zuzuweisen. Vielmehr handelt es sich hier – in Abweichung von den Fällen der einseitigen Fehlvorstellung – um eine geteilte Risikotragungspflicht. Folglich weist auch die Risikoverteilung – nach jeder Betrachtungsweise – erhebliche Unterschiede zu derjenigen des Anfechtungsrechts auf, so dass auch diesbezüglich nicht die für eine Analogie zu § 122 BGB erforderliche Gleichheit besteht. 24. Die Überprüfung der Voraussetzungen, die an eine Analogie zu stellen sind, hat ergeben, dass weder die durch die gesetzgeberischen Grundentscheidungen geprägte Struktur des neuen Unmöglichkeitsrechts eine planwidrige Regelungslücke aufweist, noch dass aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage eine Analogie wertungsmäßig wünschenswert wäre. 25. Dieses Ergebnis wurde abschließend anhand der gesetzgeberischen Vorstellungen, die im Zusammenhang mit der Einführung der Störung der Geschäftsgrundlage stehen, verglichen. In Bezug auf die Regelung über die Störung der Geschäftsgrundlage wird zumeist in der Literatur geltend gemacht, dass seit der Einführung des § 313 Abs. 2 BGB der beiderseitige Motivirrtum diesem Rechtsinstitut und nicht der Anfechtung unterfalle, mit der Folge, dass keine Schadensersatzpflicht nach § 122 BGB entstehe. Da es sich bei den Fällen der nicht zu vertretenden anfänglichen Leistungshindernisse, in denen aufgrund einer Analogie zu § 122 BGB ein Schadensersatzanspruch relevant werden könnte, aber immer um Konstellationen eines beiderseitigen Irrtums handelt, folge daraus, dass eine Schadensersatzpflicht auch hier nicht angebracht sei. Bei dieser Argumentation wird jedoch außer Acht gelassen, dass es nicht richtig erscheint, die Unmöglichkeit aus der Betrachtung auszublenden und maßgeblich auf den Irrtum abzustellen. Dennoch kann die Einführung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage mittelbar Aufschluss über die Analogieproblematik geben. Bezeichnend ist, dass der Gesetzgeber aufgrund der Wesensverschiedenheit zum einseitigen Irrtum den beiderseitigen Irrtum aus den Anfechtungsregeln ausklammern wollte. Hinterfragt man, worin die Abweichungen bestehen, so stellt man fest, dass ein beiderseitiger Irrtum im Gegensatz zum einseitigen Irrtum erkennbar ist und eine grundsätzlich geteilte Risikotragungspflicht besteht. Mithin erscheint es richtig, den beiderseitigen, zur Anfechtung berechtigenden Irrtum der Rechtsfolge des § 122 BGB zu entziehen und den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage zu unterstellen. Denn das Gesetz bringt auf diese Weise ein einheitliches Bild hervor, wonach eine Schadensersatzpflicht nach § 122 BGB nur dann für angemessen erachtet wird, wenn ein besonders starker Vertrauenstatbestand und eine einseitige Risikoverteilung vorliegen. Daher spricht auch die Ausklammerung des beiderseitigen Irrtums aus dem Anwendungsbereich des Irrtumsrechts gegen die von Canaris vor-

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geschlagene Analogie, da hierdurch verdeutlicht wird, dass der Gesetzgeber die strikte Einstandspflicht des § 122 BGB nur in der speziellen Situation des einseitigen Irrtums für angemessen erachtet, weil nur hier die erforderliche Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers und eine einseitige Risikoverteilung zu Lasten des Erklärenden vorliegen.

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Sachwortverzeichnis Analogie 137 ff. – Anwendung des Gleichheitssatzes 171 ff. – Gleichheit der Interessenlage 138 – planwidrige Gesetzeslücke 138 ff. – ratio legis der Norm 140 anfängliche Unmöglichkeit 51 ff., 71 ff. – dogmatische Konstruktion des Schadensersatzanspruchs 73 ff. – Gegenleistungspflicht bei synallagmatischen Verträgen 55 f. – ökonomische Perspektive 198 – Risikoverteilung 188 ff. – Schicksal des Primärleistungsanspruchs 52 ff. – Schutzbedürftigkeit des Gläubigers 181 ff. – Wirksamkeit des Vertrages 52 Anfechtung 16, 19 ff., 102 ff. – durch den Gläubiger 16, 103 – durch den Schuldner 102 ff. – Rechtsfolgen 32 ff. – Vertrauensschaden 32, 34 f. – Voraussetzungen 21 ff., 35 Anfechtungserklärung 31 Anfechtungsfrist 31, 36 f. Anfechtungsgrund 21 ff. – arglistige Täuschung 35 ff. – dogmatische Einordnung des Eigenschaftsirrtums 23 ff. – Eigenschaftsirrtum 23 ff. – Erklärungsirrtum 22 – Inhaltsirrtum 21 – Übermittlungsirrtum 22 f. – widerrechtliche Drohung 35 ff. Anspruchskonkurrenz 111 Aufwendungsersatz 69 ff., 146 ff. – einschränkende Tatbestandsvoraussetzungen 147 ff. – Umfang des Anspruchs 146 – Verschuldensabhängigkeit 146 f.

besseres Aliud 122 ff. Beweislast 154 f. culpa in contrahendo 165 ff. – Spezialität des Gewährleistungsrechts 167 ff. – Spezialität des Unmöglichkeitsrechts 169 f. Diskussionsentwurf 51 Ersatzlieferungsanspruch beim Stückkauf 94 fehlendes Eigentum an der Sache 96 ff. Garantiehaftung 77 ff., 143 f. – Entscheidung des Gesetzgebers 143 f. – minderer Art 143 f. Gesetzeskonkurrenz 111 Gleichbehandlung sämtlicher Leistungshindernisse 150 ff. Haftung aufgrund rechtsgeschäftlicher Erklärung 33, 173 f. Inhalt des Leistungsversprechens 144 ff., 181 – bei anfänglicher Unmöglichkeit 145 – bei einem Motivirrtum 145 Irrtum über die eigene Leistungsfähigkeit 91 ff. Kaufrecht 156 ff. – Altregelung 156 f. – Haftung analog § 122 BGB 159 f. – Haftungsrisiken des Verkäufers 160 ff. – Integration in das allgemeine Leistungsstörungsrecht 157 ff. – Mangelfolgeschaden 164 f.

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Sachwortverzeichnis

– Motivation des Gesetzgebers 157 ff. – Stellung des Verkäufers 165 – Verjährung 160 ff. Kommissionsentwurf 51 Konkurrenzlehre 110 ff. Lehre vom beachtlichen Motivirrtum 24 f., 29 ff. Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum 26 f., 29 Motivirrtum 16, 23 ff. – Erkennbarkeit 25, 29 ff. – Verkehrswesentlichkeit 24 f. nachträgliche Unmöglichkeit 51 ff. – dogmatische Konstruktion des Schadensersatzanspruchs 57 ff. – Gegenleistungspflicht bei synallagmatischen Verträgen 55 f. – Schicksal des Primärleistungsanspruchs 52 ff. – Sekundärrechte 56 ff. Nichtexistenz der geschuldeten Sache 96 Nichtigkeit 32

Rechtsfortbildung 137 f. Rechtsmissbrauch 114 f. restriktive Auslegung des § 119 Abs. 2 BGB 109 Risikohaftung 33 f., 173 ff. Rücktritt 71 Spezialität 112 stellvertretendes commodum 71 Störung der Geschäftsgrundlage 15, 198 ff. – beiderseitiger Motivirrtum 18, 200 ff. – Entscheidung des Gesetzgebers 203 – Risikoverteilung 205 – Schutzbedürftigkeit des Gläubigers 204 f. – Wegfall der Geschäftsgrundlage 15 f. Substratversagen 193 f. Theorie der Risikozuweisung 27 f. unbeachtliche Irrtümer 100 Unmöglichkeitsrecht vor der Schuldrechtsmodernisierung 38 ff.

persönlich zu erbringende Leistungen 95 Pflichtverletzung aus einem Schuldverhältnis 57 ff.

Veranlassungshaftung 33, 173 ff. Vereinheitlichung sämtlicher Leistungshindernisse 150 ff. verhaltensbezogene Auffassung 59 ff. Verschuldenshaftung 141 ff. Vertrauensschaden 32 ff., 172 ff. – Haftungsgrund 172 f. – Zurechnungsprinzip 173 ff. Vertreter ohne Vertretungsmacht 196 f. – Haftung 196 f.

qualitative Unmöglichkeit 94

wirtschaftliche Unmöglichkeit 16

objektiver Pflichtverletzungsbegriff 58 f. ökonomische Theorie des Vertragsrechts 43