Staatliche Organe als Beteiligte in der Zivilgerichtsbarkeit: Zum Problem des Ministère Public. Eine Darstellung in gegenwärtiger, historischer, verfahrensvergleichender und rechtsvergleichender Sicht [1 ed.] 9783428445646, 9783428045648

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Schriften zum Prozessrecht Band 64

Staatliche Organe als Beteiligte in der Zivilgerichtsbarkeit Zum Problem des Ministère Public Eine Darstellung in gegenwärtiger, historischer, verfahrensvergleichender und rechtsvergleichender Sicht

Von

Erich Hofherr

Duncker & Humblot · Berlin

ERICH

HOFHERR

Staatliche Organe als Beteiligte in der Zivilgerichtsbarkeit

Schriften zum Prozessrecht Band 64

Staatliche Organe als Beteiligte i n der Zivilgerichtsbarkeit Z u m P r o b l e m des M i n i s t è r e

Public

Eine Darstellung in gegenwärtiger, historischer, verfahrensvergleichender und rechte vergleichender Sicht.

Von

Dr. Erich Hofherr

DUNCKER

&

H U M B L O T / B E R L I N

D 21 Alle Hechte vorbehalten © 1980 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 04564 5

Meinen lieben Eltern in Dankbarkeit

Vorwort Diese Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der EberhardKarls-Universität Tübingen i m WS 1978/79 als Dissertation angenommen. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Fritz Baur, danke ich herzlich für die Anregung zur Bearbeitung dieses Themas sowie für seine stets freundlich gewährte Förderung bei der Entstehung dieser Arbeit. Mein Dank gilt ferner dem 'Zweitgutachter, Herrn Prof. Dr. Wolfgang Münzberg, für wertvolle Anregungen. Danken möchte ich weiterhin Herrn Professor Cappelletti, der m i r die bisher unveröffentlichten Länderberichte aus Frankreich (Jégu) und Schweden (Bolding) aus dem Institut für Rechtsvergleichung i n Florenz zugänglich gemacht hat, sowie Herrn Erstem Staatsanwalt Wentzell beim Landgericht Heilbronn, der m i r einen Einblick i n seine Tätigkeit als Staatsanwalt i n Zivilsachen gegeben hat. Mein Dank gilt schließlich Herrn Verleger Ministerialrat a. D. Senator E. h. Prof. Dr. Johannes Broermann für die Übernahme der Dissertation i n seinen Verlag. Die Arbeit wurde durch ein Promotionsstipendium der FriedrichNaumann-Stiftung, zu deren Stipendiaten ich bereits während meiner Studienzeit gehört hatte, ermöglicht. Benningen am Neckar, i m November 1979 Erich Hof herr

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

19

ERSTER

TEIL

Das Ministère public im deutschen Recht

Erster

Abschnitt

Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht A. Der organisatorische Aufbau der Staatsanwaltschaft (§§ 141 ff. GVG) I. Die Gliederung der Staatsanwaltschaft I I . Die innere S t r u k t u r der Staatsanwaltschaft B. Die F u n k t i o n der Staatsanwaltschaft i m Verfahren I. Die Aufgabe der Staatsanwaltschaft i m Verfahren

24 24 25 27 27

I I . Die M i t w i r k u n g der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit i m einzelnen

29

1. Die M i t w i r k u n g der Staatsanwaltschaft an den Gerichten der Länder a) Innerhalb der streitigen Zivilgerichtsbarkeit aa) Ehesachen bb) Entmündigungssachen b) Innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit

29 29 29 30 31

2. Die M i t w i r k u n g des Generalbundesanwaltes a) Die M i t w i r k u n g nach § 138 G V G

33 33

b) Die M i t w i r k u n g nach § 13 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) c) Die M i t w i r k u n g nach der Konvention über die Anerkennung u n d Vollstreckung ausländischer Z i v i l - u n d Handelsrechtsurteile v o m 27. 9.1968 C. Praktische Erfahrungen m i t der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i m Zivilverfahren

33

34

34

10

Inhaltsverzeichnis Zweiter

Abschnitt

Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft, vor allem i m Hinblick auf ihre Aufgabe i n der Zivilgerichtsbarkeit A. Die historischen Vorläufer I. Das Fiskalat

37 37

1. I m allgemeinen

37

2. Insbesondere i n Preußen

38

I I . Das französische Ministère Public B. Die Gesetzgebung i n den deutschen Partikularstaaten i m 19. Jahrhundert I. Baden I I . Württemberg

39

42 42 43

I I I . Bayern

43

I V . Hannover

44

V. Preußen

45

C. Die Entwicklung i m Reich bis zu den Reichsjustizgesetzen

46

D. Die Entwicklung vom Erlaß der ZPO i m Jahre 1877 bis zum Jahre 1933

49

E. Die E n t w i c k l u n g von 1933 bis 1945

50

I. Erweiterung der M i t w i r k u n g i n Bereichen, i n denen die Staatsanwaltschaft schon vorher Befugnisse hatte

50

I I . Einführung der M i t w i r k u n g i n speziellen Bereichen, i n denen die Staatsanwaltschaft vorher keine Befugnisse hatte

51

I I I . Einführung einer generellen M i t w i r k u n g der Staatsanwaltschaft i m Zivilprozeß

51

1. Die generelle M i t w i r k u n g nach § 1 St A G

52

2. Die außerordentliche Wiederaufnahme nach § § 2 - 6 S t A G a) Die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag b) Die erneute Verhandlung

53 53 54

3. Gemeinsame Gesichtspunkte

55

4. Die Motive f ü r die nationalsozialistischen Neuregelungen, insbesondere f ü r den Erlaß des Staatsanwaltsgesetzes a) Die reformerische Richtung b) Die revolutionäre Richtung c) Stellungnahme zu beiden Richtungen

55 56 58 61

F. Die Entwicklung i n der Zeit nach 1945

62

Inhaltsverzeichnis G. Zusammenfassende Würdigung der geschichtlichen E n t w i c k l u n g der Staatsanwaltschaft Dritter

63

Abschnitt

Der Vertreter des öffentlichen Interesses i m öffentlichen Recht Vorbemerkung

66

A. Die Entwicklung i n der Gesetzgebung von der Entstehungszeit bis zum I n k r a f t t r e t e n der Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21.1.1960

66

B. Der V Ö I i n seiner Entstehungszeit

67

I. Der organisatorische Aufbau I I . Die F o r m der Beteiligung am Verfahren I I I . Die F u n k t i o n i m Verfahren

68 68 69

C. Die geltende Rechtslage

69

I. Der Begriff des V Ö I

69

I I . Die Vertreter des allgemeinen öffentlichen Interesses

70

1. Der organisatorische A u f b a u

70

2. Die Aufgabe

71

3. Die prozessuale Rechtsstellung

71

4. Die F u n k t i o n i m Verfahren

73

I I I . Die Vertreter öffentlicher Sonderinteressen

74

1. Innerhalb der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit

74

2. Innerhalb der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit a) Finanzgerichtsbarkeit b) Sozialgerichtsbarkeit

74 74 75

I V . Reformvorschläge

76

D. Vergleich zwischen V Ö I u n d StA

76

I. Der organisatorische A u f b a u

76

I I . Die Aufgabe

76

I I I . Prozessuale Rechtsstellung

77

I V . Gründe f ü r die i m Vergleich zur StA andersartige Entwicklung des V Ö I

77

1. Staatsvertretung (uneigentlicher VÖI)

77

2. M i t w i r k u n g i n einer zusätzlichen Rolle (eigentlicher VÖI)

78

12

Inhaltsverzeichnis ZWEITER

TEIL

Das Ministère public im ausländischen Recht Erster

Abschnitt

Der romanische Rechtskreis A. Das Ministère Public i m französischen Recht I. Der organisatorische Aufbau des Ministère Public 1. Die Rechtsgrundlagen

80 80 80

2. Die Gliederung des Ministère Public

80

3. Die innere S t r u k t u r des Ministère Public a) Prinzipien, die das Ministère Public als Behörde betreffen.. b) Prinzipien, die die Stellung der einzelnen Beamten des Ministère Public betreffen

82 82

4. Das Verhältnis des Ministère Public zur politischen Gewalt u n d zu den Gerichten I I . Die Aufgabe des Ministère Public I I I . Die Befugnisse i m einzelnen

83 85 86 87

1. Das Ministère Public als partie principale (p. p.) a) Der Umfang der M i t w i r k u n g aa) Die M i t w i r k u n g auf G r u n d ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung bb) Die M i t w i r k u n g über die ausdrücklich i m Gesetz geregelten Fälle hinaus b) Die prozessuale Rechtsstellung

87 87

2. Das Ministère Public als partie jointe (p. j.) a) Der Umfang der M i t w i r k u n g aa) Communication légal (art. 425 C. pr. c.) bb) Communication f acuitati ν (art. 426 C. pr. c.) cc) Communication judiciaire (art. 427 C. pr. c.)

90 90 90 91 91

b) Die prozessuale Rechtsstellung

87 88 89

92

3. Pourvoi dans l'intérêt de la l o i

93

4. Pourvoi pour excès de pouvoir

94

I V . Praktische Erfahrungen B. Das Pubblico Ministero i m italienischen Recht I. Der organisatorische A u f b a u des Pubblico Ministero

94 96 96

1. Die Gliederung des Pubblico Ministero

96

2. Die innere S t r u k t u r des Pubblico Ministero a) Die Gleichstellung m i t den Richtern b) Die Hierarchie zwischen und innerhalb der Behörden

96 96 97

Inhaltsverzeichnis I I . Die Aufgabe des Pubblico Ministero I I I . Die Befugnisse i m einzelnen

97 98

1. Die Klagebefugnis 98 a) Der Umfang der M i t w i r k u n g 98 aa) Die M i t w i r k u n g auf G r u n d ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung 98 bb) Die M i t w i r k u n g über die ausdrücklich i m Gesetz geregelten Fälle hinaus 99 cc) Die Pflicht zur Klageerhebung 99 b) Die prozessuale Hechtsstellung 100 2. Die Interventionsbefugnis a) Der Umfang der M i t w i r k u n g aa) Die obligatorische Intervention bb) Die fakultative Intervention b) Die prozessuale Rechtsstellung c) Besondere Probleme bei der obligatorischen Intervention . . aa) Der Z e i t p u n k t der Intervention bb) Die Qualität der Intervention

100 100 101 101 101 102 103 103

d) Die Intervention i n den Prozessen vor dem Kassationshof.. 104 I V . Praktische Erfahrungen

104

V. Reformvorschläge

105

V I . Die Avvocatura dello Stato Zweiter

106 Abschnitt

Der sozialistische Rechtskreis Vorbemerkung

108

A. Die Grundsätze der sozialistischen Staatsanwaltschaft

109

I. I m allgemeinen I I . Speziell i m Zivilprozeß

109 111

B. Die M i t w i r k u n g der Staatsanwaltschaft i m Zivilverfahren i n einigen ausgewählten Rechtsordnungen 112 I. A r t u n d Umfang der einzelnen Befugnisse 1. Die Befugnisse der Staatsanwaltschaft allgemein a) Die Klagebefugnis aa) UdSSR bb) Polen cc) Ungarn dd) DDR b) Die Interventionsbefugnis aa) UdSSR bb) Polen

112 112 112 113 113 114 114 114 115 115

14

Inhaltsverzeichnis cc) dd) c) Die d) Die

Ungarn DDR Rechtsmittelbefugnis Fortsetzungsantragsbefugnis

2. Die Befugnisse des Generalstaatsanwalts a) Die außerordentlichen Rechtsmittelbefugnisse aa) UdSSR bb) Polen cc) Ungarn dd) D D R b) Die Befugnis, beim Obersten Gericht den Erlaß von Richtl i n i e n zu beantragen 3. Stellungnahme zu den Regelungen i n den einzelnen Rechtsordnungen

116 116 117 117 118 118 118 119 119 120 120 121

I I . Die Parteistellung der Staatsanwaltschaft u n d einige daraus resultierende dogmatische Probleme 121 1. Die m i t der Parteistellung verbundenen Rechte u n d Pflichten.. 121 2. Das Verhältnis zu der materiellrechtlich interessierten Partei (MIP) 122 3. Die materielle Rechtskraft

124

I I I . Praktische Erfahrungen Dritter

124 Abschnitt

Der nordische Rechtskreis (Schweden) A . Die Staatsanwaltschaft (allmänäklagare)

127

B. Staatliche Komitees

128

C. Der Ombudsman

129

D. Der Attorney General

130 Vierter

Abschnitt

Vergleichende Zusammenfassung der Regelungen i m ausländischen Recht A . Der organisatorische A u f b a u

131

I. Die einzelnen A r t e n

131

I I . Reformvorschläge i m ausländischen Recht

131

B. Die Aufgabe

132

C. Die prozessualen Befugnisse

133

Inhaltsverzeichnis I . Die Klagebefugnis

133

I I . Die Interventionsbefugnis I I I . Die außerordentliche anwalts

134

Rechtsmittelbefugnis

des

Generalstaats-

D. Die praktischen Erfahrungen

134 135

DRITTER

TEIL

Das ausländische Redit im Vergleich mit dem deutschen Redit Erster

Abschnitt

D i e I n s t i t u t i o n e n des M i n i s t è r e p u b l i c i m ausländischen Recht i m Vergleich zur I n s t i t u t i o n der Staatsanwaltschaft i m deutschen Recht ( I n s t i t u t i o n s v e r g l e i c h ) A. Die geltende Rechtslage

136

I. Der organisatorische A u f b a u

136

I I . Die Aufgabe

136

I I I . Die prozessualen Befugnisse

137

B. Historischer Aspekt

137 Zweiter

Abschnitt

Das M i n i s t è r e p u b l i c als F u n k t i o n s t r ä g e r i m ausländischen Recht i m V e r g l e i c h z u entsprechenden F u n k t i o n s t r ä g e r n i m deutschen Recht ( F u n k t i o n s t r ä g e r v e r g l e i c h ) A . Frankreich I. Die Klagebefugnis (partie principale)

140 140

1. Der Schutz fürsorgebedürftiger Personen

140

2. Der Schutz des ordre public a) I m französischen Recht b) I m deutschen Recht

143 144 147

3. Zusammenfassende Stellungnahme

149

I I . Die Interventionsbefugnis (partie jointe)

150

I I I . Pourvoi dans l'intérêt de la loi B. Italien

151 154

16

Inhaltsverzeichnis I. Die Klagebefugnis

154

I I . Die Interventionsbefugnis

154

C. Der sozialistische Rechtskreis

155

D. Schweden

156

I. Die Staatsanwaltschaft (allmänäklagare)

156

1. Die Klagebefugnis i m Zivilprozeß

156

2. Die Vertretung i m Adhäsionsverfahren

156

I I . Die Kinderwohlfahrtkomitees

157

I I I . Der Ombudsman i m Verbraucherrecht

VIERTER

158

TEIL

Ansatzpunkte für eine Erweiterung der Tätigkeit eines Ministère public in der Zivilgerichtsbarkeit in rechtspolitischer Hinsicht

Erster

Abschnitt

Die Klagebefugnis A. Klagebefugnis auf dem Gebiet staatlicher Rechtsfürsorge

159

B. Klagebefugnis auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes

162

I. Die prozessuale Durchsetzung individueller Verbraucheransprüche 164 1. Rechtssystematische Bedenken

164

2. Dogmatische Bedenken

165

3. Praktische Bedenken

166

4. Zusammenfassende Stellungnahme

166

I I . Die prozessuale Durchsetzung mittelbar Normen

verbraucherschützender

1. Das staatliche Eingreifen i m Bereich des G W B 2. Vergleichbare Voraussetzungen f ü r ein staatliches Eingreifen i n den Bereichen des U W G u n d des AGB-Gesetzes? a) Allgemein- u n d Individualinteresse i m Bereich des U W G . . b) Allgemein- u n d Individualinteresse i m Bereich des A G B Gesetzes c) Zusammenfassende Stellungnahme

167 168 169 169 171 172

3. Die Zulässigkeit staatlichen Eingreifens i m Bereich von U W G u n d AGB-Gesetz 172

Inhaltsverzeichnis a) AGB-Gesetz b) U W G

173 173

4. Die A r t u n d Weise staatlichen Eingreifens i m mittelbaren V e r braucherschutz 176 Zweiter

Abschnitt

D i e M i t w i r k u n g i n bereits a n h ä n g i g e n V e r f a h r e n Dritter

180

Abschnitt

Außerordentliches Rechtsmittel zur Vereinheitlichung d e r Rechtsprechung

183

Schluß

187

Literaturverzeichnis

189

QuellenVerzeichnis

197

Einleitung Seit einigen Jahren ist eine rechtspolitische Diskussion i m Gange über die Frage, ob die herkömmliche, an individueller Betroffenheit orientierte Rechtsverfolgung ausreichend ist, u m neu entstandene gesellschaftliche Probleme, die über die Interessen des einzelnen Bürgers hinausgehen können, zu lösen. Als solche Problemfelder haben sich i n jüngster Zeit auf dem Gebiet des Privatrechts der Verbraucherschutz, auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts der Umweltschutz erwiesen. Zugleich werden i n dieser Diskussion unter den Stichwörtern Verbandsklage 1 und Popularklage 2 auch Lösungsmöglichkeiten angeboten. Eine weitere, insbesondere i m internationalen Rahmen diskutierte Möglichkeit stellt eine Klagebefugnis für ein staatliches Organ, für ein sog. ministère public 3 , dar. Das Thema „Ministère public" war deshalb eines der Themen, die auf dem I X . Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung i m Jahre 1974 i n Teheran behandelt wurden. Für diesen Kongreß wurden zahlreiche Länderberichte verfaßt, die von Cappelletti i n einem Generalreferat zusammengefaßt wurden 4 . Diese internationale rechtspolitische Diskussion, zu der Habscheid als Verfasser des deutschen Länderberichts 5 auch einen Beitrag aus deutscher Sicht geleistet hatte, soll zum Anlaß genommen werden, die Tätigkeit eines ministère public i m H i n blick auf das deutsche Recht, und zwar speziell i m Hinblick auf die deutsche Zivilgerichtsbarkeit, näher zu untersuchen. Als ministère public t r i t t i n der deutschen Zivilgerichtsbarkeit die Staatsanwaltschaft auf 6 . Bereits ein erster Blick auf die teilweise versteckten gesetzlichen Regelungen führt jedoch zu der Erkenntnis, daß 1

Vgl. Wolf, Die Klagebefugnis der Verbände. Vgl. Rehbinder u. a., Bürgerklage i m Umweltrecht. 3 Der Ausdruck ist der französischen Sprache entnommen u n d bedeutet soviel w i e „öffentliches M i n i s t e r i u m " oder „öffentliche Behörde". 4 Dieses ist veröffentlicht i n : Michigan L a w Review 1975, S. 794 ff. u n d i n : Cappelletti / Jolowicz, Public interest parties and the activ role of the judge i n c i v i l litigation. 5 Veröffentlicht i n : Deutsche z i v i l - u n d kollisionsrechtliche Beiträge zum I X . Internationalen Kongreß f ü r Rechtsvergleichung i n Teheran 1974, S. 175 ff. 6 Vgl. Η ab scheid, S. 176. 2

2*

Einleitung

20

der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit vom deutschen Gesetzgeber keine große Bedeutung beigemessen worden ist 7 . Z u ganz anderen Feststellungen gelangt man dagegen, wenn man die gesetzliche Ausgestaltung der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i m Strafverfahren, aber auch der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit i n früheren Epochen, etwa zur Zeit der deutschen Partikularstaaten oder zur Zeit des Nationalsozialismus betrachtet. Z u anderen Feststellungen gelangt man auch, wenn man die gesetzliche Ausgestaltung der M i t w i r k u n g der verwandten Institution des „Vertreters des öffentlichen Interesses" i m Verwaltungsprozeß oder die gesetzliche Ausgestaltung der M i t w i r k u n g eines ministère public i m Zivilverfahren i n einigen ausländischen Rechtsordnungen, insbesondere i n denen des romanischen und sozialistischen Rechtskreises, betrachtet. I n all diesen Fällen w i r d nämlich der Tätigkeit eines ministère public große Bedeutung beigemessen. A u f diesem Hintergrund stellen sich zwei Fragen: 1. Worin liegen die Ursachen für die geringe Bedeutung, die der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit zukommt? 2. Ist es angebracht, i m deutschen Recht die Tätigkeit eines ministère public i n der Zivilgerichtsbarkeit, i n erster Linie also der Staatsanwaltschaft, zu erweitern? Diesen Fragen ist i m Rahmen dieser Arbeit nachzugehen. I n einem ersten Teil w i r d i m Rahmen einer Bestandsaufnahme das ministère public i m deutschen Recht dargestellt. Ausgangspunkt ist die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit nach geltender Rechtslage. Diese Erörterung orientiert sich an vier für die Institution eines ministère public wichtigen Gesichtspunkten: Z u m ersten w i r d der organisatorische Aufbau untersucht, zum zweiten w i r d die Aufgabe dargelegt, die die Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit zu erfüllen hat, zum dritten werden die prozessualen Befugnisse aufgezeigt, die i h r zur Erfüllung ihrer Aufgabe eingeräumt sind, zum vierten w i r d den Erfahrungen nachgegangen, die m i t der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n Zivilsachen gemacht werden. Diesen Erörterungen über die geltende Rechtslage werden eine Darstellung der historischen Entwicklung der Staatsanwaltschaft und Ausführungen über die verwandte Institution des „Vertreters des öffentlichen Interesses" i m Verwaltungsprozeß gegenübergestellt. Dabei w i r d versucht, eine A n t wort auf die eingangs gestellte Frage nach den Ursachen für die geringe 7

Vgl. Habscheid, S. 184.

Einleitung

Bedeutung der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit aus historischen und verfahrensvergleichenden Erwägungen heraus zu finden. I n einem zweiten Teil w i r d die Tätigkeit von Institutionen, die dem Begriff eines ministère public zuzuordnen sind, i m Zivilverfahren des ausländischen Rechts dargestellt. Aus dem romanischen Rechtskreis wurden dabei die französische und die italienische Rechtsordnung ausgewählt. Der Grund für die Auswahl der französischen Rechtsordnung besteht darin, daß das französische Ministère Public, wie bereits aus der Verwendung dieses Begriffes als Überbegriff für die hier zu behandelnden staatlichen Organe zu erkennen ist, als Vorbild für viele Rechtsordnungen, darunter auch für die deutsche, gedient hat. Die Auswahl der italienischen Rechtsordnung rechtfertigt sich damit, daß die M i t w i r k u n g des Pubblico Ministero i m Zivilverfahren i m italienischen Schrifttum i n jüngster Zeit große Beachtung gefunden hat. Dies hat zu Reformvorschlägen geführt, die auch i m Hinblick auf eine Erweiterung der Tätigkeit i m deutschen Recht von Bedeutung sein können. I n die Erörterung wurde auch der sozialistische Rechtskreis m i t einbezogen trotz der Bedenken, die gegen einen Rechtsvergleich m i t sozialistischen Rechtsordnungen vielfach erhoben werden 8 , da die Tätigkeit des ministère public i n den sozialistischen Staaten sowohl unter historischen als auch rechtspolitischen Gesichtspunkten auch für das deutsche Recht Bedeutung erlangt. Die Tätigkeit des ministère public w i r d aber mit ihren Bezügen zum sozialistischen Gesellschaftssystem dargelegt. Als exemplarisch wurden die Rechtsordnungen der UdSSR, Polens, Ungarns und der DDR ausgewählt 9 . Außerdem wurde aus dem nordischen Rechtskreis die schwedische Rechtsordnung ausgewählt, da die dem Begriff eines ministère public zuzuordnende schwedische Institution des Ombudsman insbesondere bei der eingangs erwähnten rechtspolitischen Diskussion über die K l a gebefugnis Dritter Bedeutung erlangt hat. Zum methodischen Vorgehen ist folgendes anzumerken: A u f Grund des „geringen Befundes" i m geltenden deutschen Recht kann nicht, wie sonst bei Rechtsvergleichen vielfach üblich, von bestimmten Problemlagen i m deutschen Recht ausgegangen und i m ausländischen Recht gezielt nach vergleichbaren Problemlagen und den dort verwendeten Lösungen gesucht werden. Es ist vielmehr auch hinsichtlich der ausländi8 Siehe zum Problem des Rechtsvergleichs zwischen „westlichen" u n d sozialistischen Rechtsordnungen: Loeber, RabelsZ 26 (1961), S. 201 ff.; Ζ weigert / Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung, S. 37 f. 9 Z u den Gründen f ü r diese A u s w a h l siehe die Vorbemerkung zum A b schnitt über das sozialistische Recht.

22

Einleitung

sehen Rechtsordnungen eine Bestandsaufnahme erforderlich, die sich ebenfalls an den Kriterien organisatorischer Aufbau, Aufgabe, prozessuale Befugnisse und praktische Erfahrungen orientiert. I n einem dritten Teil werden die durch die Bestandsaufnahme i m ausländischen Recht gewonnenen Fakten i m Hinblick auf das deutsche Recht ausgewertet. Zunächst w i r d versucht, die deutsche Staatsanwaltschaft an Hand der oben aufgeführten Kriterien i n das internationale Spektrum einzuordnen. Den zentralen Punkt dieser Auswertung bildet jedoch ein Funktionsträgervergleich. Dabei soll ermittelt werden, ob Funktionen, die i m ausländischen Recht von dem jeweiligen ministère public wahrgenommen werden, auch i m deutschen Recht bestehen und von wem sie gegebenenfalls dort wahrgenommen werden. Gerade dieser Vergleich dient der Beantwortung beider eingangs gestellter Fragen. Er erlaubt zum einen Rückschlüsse auf die Ursachen der geringen Bedeutung der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit i m deutschen Recht aus rechts vergleichender Sicht; zum anderen zeigt er auch die Punkte auf, an denen i m deutschen Recht m i t einer Erweiterung der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit angesetzt werden müßte. I n einem vierten Teil werden schließlich einige der aus dem Funktionsträgervergleich gewonnenen Ansatzpunkte für eine Erweiterung der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft, gegebenenfalls auch für die Tätigkeit eines anderen ministère public, näher untersucht. Dabei wurden gerade solche Ansatzpunkte ausgewählt, die Bereiche betreffen, bei denen i n der rechtspolitischen Diskussion ein Bedürfnis nach Änderung der gegenwärtigen Rechtslage erkennbar ist, wie es ζ. B. bei dem eingangs erwähnten Gebiet des Verbraucherschutzes der Fall ist. Über die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n der Zivilgerichtsbarkeit ist, abgesehen von Habscheids Länderbericht, der nur kurz die deutsche Rechtslage darstellt, zuletzt von Bülow i m Jahre 1949 eine Abhandlung von ca. 20 Seiten verfaßt worden 1 0 . Diese Abhandlung ist jedoch geprägt durch die Situation, wie sie durch die Erweiterung der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft i n Zivilsachen während der Zeit des Nationalsozialismus, insbesondere durch das Staatsanwaltsgesetz von 1941, und die teilweise Wiederaufhebung dieser Regelungen nach 1945 entstanden ist. A u f diese Situation sind insbesondere auch die rechtsvergleichenden und rechtspolitischen Überlegungen abgestellt. Terminologisch ist anzumerken, daß der Begriff „ministère public" i n Anlehnung an die phonetisch nächstliegende Übersetzung „öffentliches Ministerium" i m Neutrum verwendet wird. Der Unterschied zwi10

A c P 150, S. 289 ff.

Einleitung

sehen dem „Ministère Public" als spezieller Institution des französischen Rechts und dem „ministère public" als allgemeinem Überbegriff w i r d durch Groß- bzw. Kleinschreibung hervorgehoben.

Erster

Teil

Das Ministère public i m deutschen Recht Erster

Abschnitt

Die Staatsanwaltschaft im geltenden deutschen Recht Die Normen, welche die Staatsanwaltschaft (StA) betreffen, sind i m deutschen Recht nicht i n einem speziellen Gesetz zusammengefaßt. Zum einen finden sich Normen i m 10. Titel des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG). Diese befassen sich m i t dem organisatorischen Aufbau der StA. Z u m anderen finden sich Normen insbesondere i n den Prozeßgesetzen, aber auch i n anderen Spezialgesetzen. Diese befassen sich mit der Funktion der StA i m Verfahren. A. Der organisatorische Aufbau der Staatsanwaltschaft (§§ 141 ff. GVG) I . Die Gliederung der Staatsanwaltschaft

Nach § 141 GVG soll bei jedem Gericht eine StA bestehen. Diese Vorschrift ist nicht so zu verstehen, daß bei jedem Gericht eine organisatorisch selbständige Behörde einzurichten ist, sondern daß ein oder mehrere Beamte vorhanden sein sollen, denen es obliegt, die der StA bei diesem Gericht obliegenden Aufgaben wahrzunehmen 1 . Deshalb kann für mehrere Gerichte eine gemeinsame staatsanwaltschaftliche Behörde errichtet werden 2 . Dieser Auslegung des § 141 GVG trägt die bundeseinheitlich vereinbarte „Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaft" i. d. F. vom 25. 3.1970 3 Rechnimg. Nach dieser Vorschrift müssen lediglich am Sitz der Oberlandesgerichte und der Landgerichte Staatsanwaltschaften als selbständige Behörden bestehen. Dagegen kann bei den Amtsgerichten auf die Einrichtung einer selbständigen Behörde verzichtet werden. Dies ist auch überwiegend geschehen4. I n diesen Fällen werden die staatsanwaltschaftlichen 1 2 3

Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 141 GVG, A n m . 1. RGSt 58, 105. JMB1 N R W 1970, S. 88.

1. Abschn.: Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht

25

Aufgaben bei den Amtsgerichten von der StA des übergeordneten Landgerichts wahrgenommen, teilweise auch i n der Form, daß bei einem oder mehreren Amtsgerichten Zweigstellen der StA des Landgerichts eingerichtet werden 5 . Trotz dieser Abweichung auf der Ebene der Amtsgerichte entspricht die Gliederung der StA i m wesentlichen derjenigen der ordentlichen Gerichte 6 . Diese Parallelität w i r d besonders bei den Regelungen über die sachliche und örtliche Zuständigkeit deutlich, die sich an den Gerichten orientieren (§§ 142, 143 GVG). I m Rahmen der sachlichen Zuständigkeit unterscheidet das Gesetz zwischen dem Generalbundesanwalt und den Bundesanwälten beim Bundesgerichtshof, den Staatsanwälten bei den Oberlandesgerichten und Landgerichten sowie den Staatsanwälten und Amtsanwälten 7 bei den Amtsgerichten (§ 142 Abs. 1 GVG). I I . Die innere Struktur der Staatsanwaltschaft

Die StA ist hierarchisch aufgebaut 8 . Diese Hierarchie besteht zum ersten i m Verhältnis des einzelnen Staatsanwalts zu seiner Behörde, zum zweiten i m Verhältnis der Behörden an Gerichten niederer Rangordnung zu den Behörden an Gerichten höherer Rangordnung, zum dritten i m Verhältnis der gesamten StA zur Exekutive, d. h. zu den obersten Justizverwaltungsbehörden. Wegen der Justizhoheit der Länder bestehen allerdings zwei voneinander unabhängige Hierarchien zwischen Bundesanwälten und Bundesjustizbehörden einerseits und Staatsanwälten der Länder und Landesjustizbehörden andererseits (§ 147 GVG). Die Hierarchie w i r d gewährleistet durch Befugnisse unterschiedlicher Intensität. Schwächste, aber wichtige Befugnis ist das Recht der Aufsicht und Leitung, das jede vorgesetzte Stelle durch Weisungen gegenüber den nachgeordneten Stellen ausüben kann (§§ 146, 147 GVG). Es ist die einzige Befugnis, die die Justizverwaltungen gegenüber der StA haben 9 . Eine weitergehende Befugnis haben die Behördenleiter (erste Beamte) der StA bei den Oberlandesgerichten und Landgerichten, nämlich das sog. Devolutions- und Substitutionsrecht nach § 145 GVG. Dadurch 4

Hinweise auf landesrechtliche Regelungen bei Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 141 GVG, A n m . 1 a. 5 Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 141 GVG, A n m . 1 a. β Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 142 GVG, A n m . 1. 7 Diese benötigen nicht die Befähigung zum Richteramt, vgl. Kern / Wolf, § 32 I I , S. 191. 8 Kern / Wolf, § 32 I I I , S. 192. 9 Z u r K r i t i k an dieser sog. externen Weisungsbefugnis: Wagner, J Z 1974, S. 216 ff., der sich gegen die dadurch gegebene Möglichkeit zur politischen Einflußnahme durch die Regierung wendet.

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Hecht

sind sie befugt, bei allen Gerichten ihres Bezirks die Amtsverrichtungen der StA selbst zu übernehmen oder m i t ihrer Wahrnehmung einen anderen als den zunächst zuständigen Beamten zu beauftragen. Dieses Devolutions- und Substitutionsrecht ändert jedoch nichts daran, daß die unteren Behörden kraft eigenen Rechts zur Ausübung ihres Amtes berufen sind 1 0 . Die intensivste A u s w i r k u n g des hierarchischen Aufbaus, die nicht mehr als Befugnis bezeichnet werden kann, zeigt sich i m Verhältnis des einzelnen Staatsanwalts zu seiner Behörde. Nach § 144 G V G ist der einzelne Staatsanwalt nur Vertreter des ersten Beamten, d. h. alle Handlungen werden hinsichtlich ihrer rechtlichen Wirksamkeit als Handlungen des ersten Beamten angesehen 11 . Andererseits bedarf ein Staatsanwalt nicht des Nachweises eines besonderen Auftrags, wenn er i n einer Verhandlung auftritt (§ 144 2. Hs GVG). I m Gegenteil, selbst wenn die Handlungen eines Staatsanwaltes i n der Verhandlung einer ausdrücklichen Weisung des Behördenleiters zuwider laufen, ist dies für die Wirksamkeit nach außen unbeachtlich 12 . Diese Zuwiderhandlung hat n u r innerdienstliche Auswirkungen. Der hierarchische Aufbau, insbesondere die Abhängigkeit von der Exekutive, ist die Ursache dafür, daß die Stellung der einzelnen Staatsanwälte sich von derjenigen der Richter wesentlich unterscheidet. Die Staatsanwälte sind Beamte i m beamtenrechtlichen Sinn 1 3 . Sie besitzen deshalb nicht die Garantien der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit 1 4 . Andererseits bringt die F u n k t i o n der StA als Justizbehörde und als „Organ der Rechtspflege" m i t sich, daß sie sich auch von Verwaltungsbehörden anderer Kategorien wesensmäßig unterscheidet 15 . Dies hat zur Folge, daß auch die einzelnen Beamten der StA nicht i n jedem Fall so streng an die Weisungen ihrer Vorgesetzten gebunden sind wie Verwaltungsbeamte anderer Kategorien. Dies gilt speziell für den Fall, daß sich i m Strafprozeß eine Hauptverhandlung anders entwickelt, als dies nach der Aktenlage vorauszusehen w a r 1 6 . Daraus kann allerdings nicht der Schluß gezogen werden, daß die StA der rechtsprechenden Gewalt zuzuordnen ist 1 7 .

10 11 12 13 14 15 16 17

Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 142 GVG, Anm. 1. Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 144 GVG, Anm. 2. BGHSt 19, 377 (382). BVerfGE 32, 199 (216). Kern / Wolf, § 32 I I , S. 191. Schmidt, M D R 1964, S. 713. Kern / Wolf, § 32 I I I , S. 193. Schmidt, MDR 1964, S. 629 ff., S. 713 ff.

1. Abschn.: Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht

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Schließlich besteht die Abhängigkeit der StA nur gegenüber der Exekutive. Von den Gerichten ist sie i n ihren amtlichen Verrichtungen dagegen unabhängig (§ 150 GVG). B. Die Funktion der Staatsanwaltschaft im Verfahren I . Die Aufgabe der Staatsanwaltschaft im Verfahren

Die StA w i r d i m geltenden Recht nur i m Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit tätig 1 8 . Die Haupttätigkeit der StA liegt dabei auf dem Gebiet des Strafprozeßrechts. Innerhalb der Zivilgerichtsbarkeit sind der StA dagegen nur wenige Tätigkeitsfelder zugewiesen. Dies steht i m Zusammenhang mit der zentralen Aufgabe, die die StA i n allen Verfahren wahrzunehmen hat, nämlich der Vertretung öffentlicher Interessen. Öffentliche Interessen spielen einerseits i n den einzelnen Verfahrensarten eine unterschiedliche Rolle; andererseits werden sie nicht nur von der StA, sondern auch von anderen Organen wahrgenommen. I m Strafprozeß besteht zum einen ein öffentliches Interesse an einer gerechten Strafverfolgung und an einer richtigen Entscheidung des Prozesses 19. Zum anderen hat sich gerade die StA als dafür geeignet erwiesen, dieses öffentliche Interesse neben dem Gericht zu vertreten 2 0 . Innerhalb der Zivilgerichtsbarkeit, auf die sich die weiteren Erörterungen beschränken, ist zwischen der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit zu unterscheiden. A n den Materien, die Gegenstand eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit (fG) sind, besteht zwar i n vielen Fällen, insbesondere i m sog. klassischen Bereich der fG, ein öffentliches Interesse 21 ; dieses w i r d aber i n der Regel nicht von der StA, sondern vom fG-Richter selbst wahrgenommen. Dies gilt speziell für die Amtsverfahren der fG, zeigt sich aber auch bei den übrigen Verfahren an der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 12 FGG. Eine Ausnahme besteht lediglich i n Verschollenheitssachen. I n diesem Bereich w i r d das öffentliche Interesse von der StA wahrgenommen. Auch an den Verfahren des streitigen Zivilprozesses besteht nach einer vielfach i n der Literatur vertretenen Auffassung generell ein 18 Innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit gibt es eine eigene Einrichtung, den Vertreter des öffentlichen Interesses (VÖI), §§ 135- 137 V w G O ; siehe dazu i m einzelnen: die Ausführungen i m 3. Abschnitt dieses Teils. 19 Kern / Wolf, § 32 11, S. 190. 20 Vgl. dagegen den Inquisitionsprozeß, i n dem dieses öffentliche Interesse i n wenig befriedigender Weise ausschließlich von den Richtern wahrgenommen wurde. 21 Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 I, S. 28.

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Hecht

öffentliches Interesse. Es handelt sich dabei u m das öffentliche Interesse an der Bewährung des objektiven Hechts 22 , oder, anders ausgedrückt, u m das öffentliche Interesse daran, daß die konkreten Inhalte geltender Verhaltensnormen durch die Rechtsprechung klargelegt werden und jedermann vor Augen geführt wird, daß normwidriges V e r halten zu bestimmten Sanktionen führen kann 2 3 . Dieses öffentliche Interesse w i r d zum einen Teil durch die Parteien selbst, indem sie ihren Rechtsstreit vor Gericht bringen 2 4 , zum anderen Teil durch die Gerichte wahrgenommen, indem sie die Gesetze auf den von den Parteien unterbreiteten Rechtsstoff anwenden 2 5 . Z u m Schutze dieses öffentlichen I n teresses bedarf es dagegen grundsätzlich keines Organs der staatlichen Exekutive 2 6 . Dieses öffentliche Interesse, dessen Schutz den Parteien anvertraut ist, unterscheidet sich damit wesentlich von den öffentlichen Interessen i m Strafprozeß und i n der fG, deren Schutz staatlichen Organen anvertraut ist, sei es durch die M i t w i r k u n g eines besonderen Organs der staatlichen Exekutive, sei es dadurch, daß den Gerichten Befugnisse zugewiesen werden, die wesentliche Beschränkungen der Parteidisposition darstellen, die also über die oben genannte Tätigkeit der Gesetzesanwendung hinausgehen. Dieser Unterschied soll i m weiteren Verlauf der Arbeit terminologisch dadurch ausgedrückt werden, daß dieses von den Parteien wahrgenommene „öffentliche" Interesse als A l l gemeininteresse bezeichnet w i r d . Der Begriff des öffentlichen Interesses soll dagegen auf diejenigen Fälle beschränkt werden, i n denen dieses Allgemeininteresse durch staatliche Organe wahrgenommen w i r d , i n denen es also als T i t e l zum staatlichen Eingriff i n die i n d i v i duelle Freiheit dient 2 7 . E i n öffentliches Interesse i n diesem beschränkten Sinne besteht i m Zivilprozeß grundsätzlich nicht. Dies beruht darauf, daß der Z i v i l p r o zeß i m Grundsatz als Privatangelegenheit der Parteien angesehen w i r d 2 8 . N u r i n wenigen Ausnahmefällen, i m wesentlichen i m Bereich der Ehe- und Entmündigungssachen, besteht ein Allgemeininteresse, das den Eingriff des Staates rechtfertigt. Dieses öffentliche Interesse w i r d von der StA wahrgenommen. 22

Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 112, S. 1. Kötz, i n : Homburger / Kötz, S. 69. 24 Kötz, i n : Homburger / Kötz, S. 69. 25 Habscheid , Le rôle du ministère public dans le procès civil, S. 176. 26 E i n allgemeines Gesetzeswächteramt der StA konnte sich i n der geschichtlichen Entwicklung des Zivilprozesses nicht durchsetzen; siehe dazu i m einzelnen: die Ausführungen i m 2. Abschnitt dieses Teils. 27 So auch der traditionelle Stellenwert des öffentlichen Interesses i m Verwaltungsrecht, vgl. Häberle, öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 138, ebs. S. 146 u n d S. 158. 28 Habscheid , Le rôle du ministère public dans le procès civil, S. 176. 23

1. Abschn.: Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht

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Π . Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft in der Zivilgerichtsbarkeit im einzelnen

Für die M i t w i r k u n g der StA i n der Zivilgerichtsbarkeit ist generell festzustellen, daß die Entscheidung über die Wahrnehmung der durch das Gesetz eingeräumten Befugnisse, anders als i m Strafverfahren, i n dem das Legalitätsprinzip gilt, immer i m pflichtgemäßen Ermessen der StA steht 29 . I m übrigen ist zwischen der M i t w i r k u n g der StA an den Gerichten der Länder und der M i t w i r k u n g des Generalbundesanwaltes zu unterscheiden. 1. Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft an den Gerichten der Länder Die StA hat hier immer die Stellung einer Partei, wenn sie i n einem Verfahren m i t w i r k t 3 0 . Eine Parteistellung kann sie zum ersten dadurch erlangen, daß sie eine Klage selbständig erhebt (Klagebefugnis), zum zweiten dadurch, daß gegen sie Klage erhoben w i r d (Beklagtenrolle), zum dritten dadurch, daß sie i n einen bereits anhängigen Prozeß nachträglich eintritt (Interventionsbefugnis). Dies soll innerhalb der einzelnen Mitwirkungsbereiche näher dargelegt werden. a) Innerhalb der streitigen Zivilgerichtsbarkeit aa) Ehesachen Die StA kann nach §§ 24 Abs. 1 EheG, 632 ZPO die Ehenichtigkeitsklage erheben. Diese Klage ist deshalb bedeutsam, w e i l sich niemand auf die Nichtigkeit einer Ehe berufen kann, solange nicht die Ehe durch gerichtliches Urteil für nichtig erklärt worden ist (§ 23 EheG). Bei der Bestimmung der zur Klageerhebung Berechtigten differenziert das Gesetz danach, ob die für nichtig zu erklärende Ehe formal noch besteht oder nicht. Besteht die Ehe formal, so hat die StA die Klagebefugnis nur neben den Ehegatten, i m Falle der Nichtigkeit wegen Doppelehe (§ 20 EheG) kommt außerdem der Ehegatte der früheen Ehe als weiterer Klageberechtigter hinzu (§ 24 Abs. 1 EheG). Dagegen hat die StA die ausschließliche Klagebefugnis, wenn die Ehe aufgelöst ist (§ 24 Abs. 1 S. 2 EheG). Sind beide Ehegatten verstorben, so kann auch die StA die Nichtigkeitsklage nicht mehr erheben (§ 24 Abs. 2 EheG). I n Ehenichtigkeitsfällen hat die StA auch eine Interventionsbefugnis. Sie kann, auch wenn sie die Klage nicht erhoben hat, den Rechtsstreit 29 Vgl. f ü r die Ehenichtigkeitsklage: Gernhuber, Familienrecht, § 13 I I ; Stein / Jonas / Schlosser, Zivilprozeßordnung, § 632, Rdnr. 4. 80 Die Vorschrift des § 607 ZPO, die eine M i t w i r k u n g der StA i n Ehesachen ohne Parteistellung vorsah, w u r d e durch das 1. EheRG v o m 14.6.1976 (BGBl. I 1421) aufgehoben.

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Hecht

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betreiben, insbesondere selbständig Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen (§ 634 ZPO). Die Ehenichtigkeitsklage ist der einzige Fall, i n dem der StA durch Gesetz eine Klagebefugnis eingeräumt ist. Trotzdem hat der B G H die Klagebefugnis der StA auch auf Ehefeststellungsklagen erstreckt 3 1 . Dies ist zumindest für die geltende Rechtslage abzulehnen. Z u m einen ist die Analogiebasis des B G H (§§ 23, 24 EheG; §§ 1593, 1595 a BGB) durch den Wegfall des Anfechtungsrechts der StA i n Kindschaftssachen 32 inzwischen wesentlich erschüttert 3 3 . Z u m anderen läßt sich ein Umkehrschluß daraus ziehen, daß durch das 1. EheRG, das speziell auch die M i t w i r k u n g der StA abgeändert hat 3 4 , keine ausdrückliche E r weiterung der Klagebefugnis der StA auf Ehefeststellungsklagen eingeführt worden ist. Eine Interventionsbefugnis steht der StA dagegen wegen der Verweisung i n § 638 S. 1 ZPO auf § 634 ZPO auch i m Ehefeststellungsverfahren zu. bb) Entmündigungssachen Das deutsche Recht unterscheidet zwischen der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche (§§ 645 ff. ZPO) und der Entmündigung wegen Verschwendung oder Trunksucht (§§ 680 ff. ZPO). Gerade die M i t w i r k u n g der StA ist i n beiden A r t e n unterschiedlich geregelt. I m Verfahren der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche hat die StA folgende Möglichkeiten zur M i t w i r k u n g : I m Verfahren u m die Anordnung einer Entmündigung kann die StA neben anderen berechtigten Personen (vor allem Angehörigen) den A n t r a g auf Entmündigung stellen (§ 646 Abs. 2 ZPO). Gegen den Beschluß, durch den die Entmündigung abgelehnt wird, steht der S t A die sofortige Beschwerde zu (§ 663 Abs. 1 ZPO). Die vom Gericht ausgesprochene Entmündigung kann innerhalb eines Monats i m Wege der Klage angefochten werden (§ 664 Abs. 1 ZPO). Diese Anfechtungsklage kann die StA selbst erheben (§ 664 Abs. 2 ZPO). W i r d sie dagegen von einem anderen Berechtigten erhoben, so ist die StA Beklagter (§ 666 Abs. 1 ZPO). I m Verfahren zur Wiederaufhebung einer Entmündigung kann die StA den Wiederaufhebungsantrag stellen (§ 675 Abs. 1 ZPO). Gegen den Beschluß, durch den die Entmündigung aufgehoben wird, steht der StA die sofortige Beschwerde zu (§ 678 Abs. 2 ZPO). Lehnt das Gericht 31 32 33 34

BGHZ 34, 134 (149). Durch das FamRÄndG vom 11. 8.1961 (BGBl. I 1221). Vgl. Beitzke, JZ 1961, S. 650. Durch den Wegfall der M i t w i r k u n g nach § 607 ZPO.

1. Abschn.: Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht

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die Wiederaufhebung der Entmündigung ab, dann kann sie i m Wege der Klage beantragt werden (§ 679 Abs. 1 ZPO). Auch diese Wiederaufhebungsklage kann die StA selbst erheben (§ 679 Abs. 2 ZPO). W i r d sie von einem anderen Berechtigten erhoben, so ist die StA Beklagter (§§ 679 Abs. 4, 666 Abs. 1 ZPO). I m Verfahren der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche hat die StA, wenn sie nicht als Kläger, Beklagter, A n tragsteller oder Beschwerdeführer auftritt nach §§ 652; 663 Abs. 2, 652; 676 Abs. 3, 652 ZPO auch eine Interventionsbefugnis. Sie kann i n allen Fällen das Verfahren durch Stellung von Anträgen betreiben und den Terminen beiwohnen. Diese Interventionsbefugnis entspricht § 634 ZPO i m Eheverfahren. I m übrigen ist die StA i n allen Fällen, unabhängig von ihrer M i t w i r k u n g als Partei, von der Einleitung des Verfahrens und von allen Terminen i n Kenntnis zu setzen (§ 652 S. 2 ZPO). I m Verfahren der Entmündigung wegen Verschwendung oder Trunksucht findet grundsätzlich keine M i t w i r k u n g der StA statt (§ 680 Abs. 4 ZPO). Der Grund dafür ist, daß nach Auffassung des Gesetzgebers i n diesem Verfahren das Familieninteresse gegenüber dem öffentlichen Interesse überwiegt 3 5 . Eine Ausnahme bildet lediglich die gegenüber den Personensorgeberechtigten subsidiäre Stellung der StA als Beklagter bei der Anfechtungsklage (§ 684 Abs. 3 ZPO) und bei der Wiederaufhebungsklage (§ 686 Abs. 3 ZPO). b) Innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit Innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit w i r k t die StA i n Verschollenheitssachen mit. Das Verschollenheitsrecht unterscheidet zwischen dem Verfahren bei Todeserklärungen und dem Verfahren bei Feststellung der Todeszeit. Der Unterschied zwischen beiden Verfahren besteht darin, daß i m einen Verfahren bereits zweifelhaft ist, ob der Tod einer Person eingetreten ist; i m anderen Verfahren steht dagegen fest, daß eine Person tot ist 3 6 . Zweifelhaft ist nur der Zeitpunkt, an dem der Tod eingetreten ist. Die StA ist i n beiden Verfahren zur M i t w i r k u n g berufen. I m Verfahren bei Todeserklärungen hat die StA folgende Möglichkeiten der M i t w i r k u n g : 35 Habscheid, Le rôle du ministère public dans le procès civil, S. 183; andererseits bleiben nach § 680 Abs. 5 ZPO die landesrechtlichen Vorschriften über die Antragsberechtigung unberührt; deshalb sind nach § 23 Ba W ü A G G V G auch die Gemeinden sowie die örtlichen u n d überörtlichen Träger der Sozialhilfe (Stadtkreise, Landkreise, Landeswohlfahrtsverbände) antragsberechtigt. 36 Vgl. § 1 Abs. 2 VerschG.

32

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

I m Aufgebotsverfahren, zu dessen Einleitung ein A n t r a g notwendig ist (§ 16 Abs. 1 VerschG), ist die StA antragsberechtigt (§ 16 Abs. 2 a VerschG). § 17 VerschG gibt der StA auch eine Interventionsbefugnis für bereits anhängige Verfahren. Weiterhin stehen der StA i m Aufgebotsverfahren Rechtsmittel zu. Nach § 26 Abs. 1 S. 1 VerschG ist gegen den Beschluß, durch den der Verschollene f ü r tot erklärt w i r d , und gegen den Beschluß, durch den die Todeserklärung abgelehnt w i r d , die sofortige Beschwerde zulässig. Soweit die StA selbst den A n t r a g gestellt hat, ergibt sich das Beschwerderecht aus § 26 Abs. 2 VerschG. Soweit ein anderer Antragsberechtigter den A n t r a g gestellt hat, ergibt es sich aus § 17 S. 3 VerschG als Ausübung der Interventionsbefugnis. A u ßerdem ist der StA nach § 22 VerschG sowohl vor der Bekanntmachung des Aufgebots als auch vor der Entscheidung des Gerichts Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Dieses Äußerungsrecht besteht i n jedem Falle. Es ist also unabhängig davon, ob die StA bereits am Verfahren beteil i g t ist oder sich k ü n f t i g am Verfahren beteiligen w i l l . Das Äußerungsrecht vor Bekanntmachung des Aufgebots gibt der StA auch die Möglichkeit einer weiteren Rechtsmittelbefugnis. W i r d der Auffassung der StA hinsichtlich der Bekanntgabe des Aufgebots nämlich nicht gefolgt, so hat sie bereits i n diesem Stadium das Recht der sofortigen Beschwerde. Es handelt sich dabei allerdings u m die allgemeine Beschwerde des FGG, nicht u m die sofortige Beschwerde des § 26 VerschG 37 . Der Beschluß, durch den der Verschollene f ü r tot erklärt w i r d , ist unabhängig davon, ob sich die StA am Verfahren beteiligt hat, dieser zuzustellen (§ 24 Ab&. 2 VerschG). I m Verfahren auf Aufhebung der Todeserklärung ist die StA ebenfalls zur Antragstellung befugt (§ 30 Abs. 1 VerschG). Eine Interventionsbefugnis steht der StA i n diesem Verfahren ebenfalls zu (§§ 17 S. 3, 31 Abs. 1 VerschG). Die Rechtsmittelbefugnisse der StA sind i m Aufhebungsverfahren eingeschränkt. Dies liegt daran, daß gegen den Beschluß, durch den die Todeserklärung aufgehoben w i r d , kein Rechtsm i t t e l stattfindet (§ 33 Abs. 1 VerschG). Lediglich gegen den Beschluß, durch den die Aufhebung der Todeserklärung abgelehnt w i r d , ist die sofortige Beschwerde zulässig. Soweit die StA selbst den A n t r a g gestellt hat, ergibt sich dieses Beschwerderecht aus § 33 Abs. 2 VerschG. Soweit ein anderer Antragsberechtigter den A n t r a g gestellt hat, ergibt es sich aus §§ 17 S. 3, 31 Abs. 1 VerschG. Ferner muß auch i m Aufhebungsverfahren der StA vor der Entscheidung Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden (§ 31 Abs. 2 VerschG). Schließlich muß auch der Aufhebungsbeschluß der StA zugestellt werden (§ 32 Abs. 2 VerschG). I m Verfahren bei Feststellung der Todeszeit ist die M i t w i r k u n g der StA ebenso geregelt wie i m Verfahren bei Todeserklärungen. Dies er37

Vogel, § 22 VerschG, Anm. 3.

1. Abschn.: Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht

33

gibt sich aus § 40 VerschG, der auf alle Vorschriften verweist, die die M i t w i r k u n g der StA i m Verfahren bei Todeserklärungen betreffen. 2. Die Mitwirkung

des Generalbundesanwaltes

Dem Generalbundesanwalt stehen drei Befugnisse zu: a) Die M i t w i r k u n g nach § 138 GVG Nach § 138 Abs. 2 S. 1 GVG ist vor der Entscheidung des großen Senats für Zivilsachen i n Entmündigungssachen und i n Rechtsstreitigkeiten, welche die Nichtigerklärung einer Ehe, die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe oder die Anfechtung einer Todeserklärung zum Gegenstand haben, der Generalbundesanwalt zu hören. Nach § 138 Abs. 2 S. 2 GVG ist dieses Anhörungsrecht nicht auf ein schriftliches Gutachten beschränkt, der Generalbundesanwalt kann vielmehr seine Auffassung auch i n der Sitzung darlegen. Eine Parteistellung w i r d dem Generalbundesanwalt dadurch allerdings nicht eingeräumt. Durch die Neufassung von § 138 Abs. 2 GVG durch das 1. EheRG besteht wieder eine Kongruenz zwischen dem Aufgabenbereich des Generalbundesanwaltes und dem Tätigkeitsbereich der StA i n unterer Instanz 38 . b) Die M i t w i r k u n g nach § 13 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) Eine hinsichtlich der prozessualen Stellung m i t § 138 GVG vergleichbare Bestimmung findet sich i n § 13 RsprEinhG. Danach kann sich der Generalbundesanwalt auch i m Verfahren vor dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe beteiligen. Nach § 13 Abs. 2 hat diese Beteiligung grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der Generalbundesanwalt nach den für einen beteiligten Senat geltenden Verfahrensvorschriften berechtigt ist, am Verfahren mitzuwirken. Darüber hinaus soll nach § 13 Abs. 3 der Vorsitzende des Gemeinsamen Senats dem Generalbundesanwalt, auch wenn er am Verfahren nicht beteiligt ist, Gelegenheit zur Äußerung geben, wenn die vorgelegte Rechtsfrage für das Rechtsgebiet, für das der Generalbundesanwalt zuständig ist, Bedeutung hat.

38

Vgl. Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 138 GVG, A n m . 1 b.

3 Hofherr

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Hecht

c) Die M i t w i r k u n g nach der Konvention über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Z i v i l - u n d Handelsrechtsurteile vom 27. 9.1968 A r t . 4 des Zusatzprotokolls vom 13.6.1971 zu dieser Konvention sieht vor, daß alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft das Hechtsmittel der außerordentlichen Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Urteile der Gerichte ihres Staates haben, die i n Auslegungsfragen, die die Konvention betreffen, von der Auslegung abweichen, die vom Europäischen Gerichtshof oder den Gerichten eines anderen Vertragsstaates gegeben wurde. Dieses Rechtsmittel muß beim Europäischen Gerichtshof i n Luxemburg eingelegt werden. Das Ratifizierungsgesetz vom 7. 8.1972 39 überträgt das Antragsrecht dem Generalbundesanwalt. C. Praktische Erfahrungen mit der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft im Zivilverfahren Informationen über die Tätigkeit der StA i n Zivilsachen aus den vergangenen Jahren liegen m i r von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Heilbronn vor. Sie dürften auch für andere Staatsanwaltschaften charakteristisch sein. Die gesamten registrierten Eingänge bei der Staatsanwaltschaft Heilbronn beliefen sich f ü r das Jahr 1975 auf 32 698, für das Jahr 1976 auf 32 709 u n d f ü r das Jahr 1977 auf 36 274. Demgegenüber weist das Register für Zivilsachen f ü r 1975 110, f ü r 1976 130 und für 1977 ebenfalls 130 Eingänge auf. Den Hauptanteil machen dabei die Verschollenheitssachen aus, deren A n t e i l 1975 bei ca. 83 °/o, 1976 bei ca. 86 % und 1977 bei ca. 76 % lag. Hervorzuheben ist jedoch, daß es sich dabei ausschließlich u m Verfahren handelt, die von privaten Personen, insbesondere Angehörigen, eingeleitet u n d der StA nach § 22 VerschG zugeleitet wurden, ohne daß die StA selbst eine Prozeßhandlung vorgenommen bzw. die Vornahme auch n u r erwogen hatte. Der restliche A n t e i l fällt i m wesentlichen auf die Entmündigungssachen. Trotz ihrer gegenüber den Verschollenheitssachen geringeren Zahl spielen sie für die Tätigkeit der StA i m Zivilverfahren die größere Rolle. Z w a r kommen auch hier Verfahren dadurch ins Register, daß die StA nach § 652 S. 2 ZPO von der Einleitung eines Verfahrens i n Kenntnis gesetzt w i r d , ohne daß sie selbst tätig w i r d ; i n r u n d der Hälfte der 1975 und 1976 registrierten Fälle 4 0 hat aber die StA den Entmündigungsantrag gestellt bzw. i n Ausübung ihres pflichtgemäßen Er39 40

BGBl. I I 845. 1977 waren es etwas weniger.

1. Abschn.: Die Staatsanwaltschaft i m geltenden deutschen Recht

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messens davon abgesehen. Jedoch beschränkt sich auch i n Entmündigungssachen die prozessuale Tätigkeit der StA i n der Regel auf die Antragsstellung; von den weiteren gesetzlich eingeräumten Befugnissen macht sie dagegen so gut wie keinen Gebrauch. Auch nur i n seltenen Fällen kommt es dazu, daß die StA als Ersatzbeklagter zur Prozeßpartei gemacht wird. 1978 ist ein solcher Fall seit langer Zeit wieder einmal anhängig. Die Ehenichtigkeitsklage spielt i n der Praxis die geringste Rolle. I n den letzten Jahren ist es zu keiner einzigen Klageerhebung durch die StA gekommen. I m Jahre 1977 wurde lediglich i n zwei Fällen eine K l a geerhebung bei der StA angeregt. Dabei handelte es sich um den Nichtigkeitsgrund der Doppelehe. Außerdem war die Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst, so daß nach § 24 Abs. 1 S. 2 die StA ausschließlich klagebefugt war. Die StA lehnte aber eine Klageerhebung ab, da sie ein öffentliches Interesse verneinte. I m Jahre 1978 liegt bisher ebenfalls eine Anregung vor, bei der i m gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht entschieden ist, ob Klage erhoben wird. Hinsichtlich der Organisation ist festzustellen, daß bei der StA Heilbronn alle Zivilsachen einem Referenten übertragen sind, und zwar demjenigen, der zugleich i m strafrechtlichen Bereich für Sittlichkeitsdelikte zuständig ist. Der Referent selbst hält diese Zusammenfassung für glücklich, da er es gerade bei der Personengruppe der Sexualstraftäter mit Personen zu t u n hat, bei denen seiner Auffassung nach zwar i n manchen Fällen die Voraussetzungen für eine Unterbringung i n einem psychiatrischen Krankenhaus nicht vorliegen, dagegen aber die Voraussetzungen für eine Entmündigung. Er sieht seine Tätigkeit i n Zivilsachen i n erster Linie als soziale Aufgabe und weniger als eine Möglichkeit, strafrechtlich relevante Sachverhalte zu entdecken 41 . Das unterschiedliche Engagement der StA i n Entmündigungs- und Verschollenheitssachen führt er darauf zurück, daß sich beide Bereiche i m Vorhandensein privater Interessen an der Durchführung der Verfahren unterscheiden. Während i. d. R. private ideelle, meist aber materielle Interessen an der Todeserklärung eines Angehörigen vorhanden sind, sind diese Interessen i n Entmündigungssachen auf Grund der Auflösung der Großfamilie und dem damit verbundenen Verlust an familiärer Verantwortung nicht i n selbem Maße vorhanden. Oft sind es deshalb öffentliche Stellen, denen die Fürsorge für psychisch kranke Menschen zufällt, und die, u. a. auch aus Kostenerstattungsgründen bei der Unterbringung i n einer Anstalt, eine Entmündigung bei der StA anregen. 41 Letzterer Gesichtspunkt w a r dagegen vielfach maßgebend, w e n n sich die StA zur Zeit der Geltung des § 607 ZPO a. F. dem Studium von Ehescheidungsakten widmete.

3·

36

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Hecht

Zusammenfassend w i r d deutlich, daß die Tätigkeit der StA i n Z i v i l sachen nicht n u r i m Umfang der gesetzlich geregelten Befugnisse, sondern auch i n der Bedeutung f ü r die Praxis — der A n t e i l der Zivilsachen beträgt rund 0,5 °/o — erheblich hinter der Tätigkeit i n Strafsachen zurückbleibt. Aber auch innerhalb der Zivilsachen macht die StA von den i h r zugewiesenen Befugnissen — m i t teilweiser Einschränkung bei den Entmündigungssachen — fast keinen Gebrauch.

Zweiter

Abschnitt

Die historische Entwicklung der Staateanwaltschaft, vor allem im Hinblick auf ihre Aufgabe in der Zivilgerichtsbarkeit A. Die historischen Vorläufer Die StA wurde i n Deutschland i m Laufe des 19. Jh.s i n die Gerichtsverfassung eingeführt. Sie war jedoch keine neue Schöpfung der Rechtsdogmatik dieser Zeit; i n der rechtspolitischen Diskussion wurde sie vielmehr als eine dem deutschen Recht fremde, dem französischen Recht entnommene Institution aufgefaßt 1 . Doch gab es auch i m deutschen Recht ein historisches Vorbild, das Fiskalat, das auf die Diskussion u m die Ausgestaltung der StA nicht ohne Einfluß war 2 . Beide Vorläufer, das deutsche Fiskalat und das französische Ministère Public, sollen zunächst kurz erörtert werden. I . Das Fiskalat

1. Im allgemeinen Das Fiskalat bestand i n Deutschland sowohl i m Reich als auch i n den einzelnen Ländern. Seine Anfänge reichen bis ins 15. Jh. zurück 3 . Ob eine noch weiter zurückreichende Verbindung zu den römischen procur a t o r s Caesaris 4 und advocati fisci 5 hergestellt werden kann, darüber ist sich die Literatur nicht einig 6 . 1 Kern, Gerichtsverfassungsrecht, § 23, S. 108; Plathner, Gutachten, i n : Verhandlungen des Zweiten Deutschen Juristentages (2. DJT) von 1861, Bd. I, S. 110. 2 I m positiven: E n t w u r f für die Einführung der StA i n Preußen von 1843 von v. Mühler, der die StA dem Fiskalat nachbilden wollte. I m negativen: Gutachten von v. Savigny, der sich gegen eine Erneuerung des Fiskalats wandte. Nachweise bei Schmidt, E., Fiskalat u n d Strafprozeß, S. 179. 3 Franklin, Das Reichshofgericht i m Mittelalter, S. 176; Schmidt, S. 9. 4 Dies waren die Steuerverwalter der römischen Kaiser. 5 Dies waren besondere Prozeßvertreter der procuratores, vgl. dazu Schulz-Hardt, Der allgemeine Vertreter des öffentlichen Interesses, S. 8 m i t weiteren Nachweisen. β Goldschmidt, Goltdammer Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, Bd. 67, S. 180; Schmidt, S. 9.

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

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I m Reich gab es Fiskale am Reichshofgericht u n d am Reichskammergericht 7 . Der Fiskal war ein königlicher Beamter. Er hatte ursprünglich nur die Aufgabe, die fiskalischen Interessen des Königs zu wahren 8 . Diese spielten aber naturgemäß auf fast allen Rechtsgebieten eine Rolle 9 . Dies wiederum führte zu einer fast alle Rechtsgebiete umfassenden Tätigkeit der Fiskale. Diese erstreckte sich insbesondere auf die zivilprozessuale Vollstreckung, aber auch auf das Gebiet des Strafrechts, soweit die Strafen i n Geldstrafen bestanden, die dem K ö n i g zuflössen 10 . A u f diesen zwar vielfältigen, jedoch durch den gemeinsamen Aspekt des materiellen, fiskalischen Interesses begrenzten Bereich blieb die Tätigkeit des Fiskalats i n den meisten Ländern beschränkt 11 . Auch i m Reich selbst gelang es nicht, w o h l infolge des rasch fortschreitenden Verfalls königlicher Macht 1 2 , durch die Fiskale die Reichsgewalt i m Allgemeinen, also über die rein materiellen, fiskalischen Interessen hinaus, vertreten zu lassen 13 . Ganz anders verlief i m Gegensatz dazu die Entwicklung i n Preußen. 2. Insbesondere in Preußen I n Preußen ging dieses materielle, fiskalische Interesse, das Bindeglied aller Tätigkeit der Fiskale, i m Laufe der Zeit i n ein ideelles Interesse über. Der Fiskal wurde dadurch zum allgemeinen Gesetzeswächter, der über die Einhaltung der Gesetze durch Bürger, Gerichte und Verwaltungsbehörden zu wachen hatte 1 4 . Offenkundig ist dieser Funktionswandel der Fiskale vor allem i m Strafrecht. Die Fiskale wurden auch, und gerade dann, m i t der Aufspürung und Verfolgung peinlicher Strafsachen betraut, wenn sie keinerlei pekuniären V o r t e i l für den Staat m i t sich bringen konnten 1 5 . Z u dieser Ausweitung der Aufgaben parallel verlief die organisatorische Ausweitung des Fiskalats i n Preußen. Während es i m 15. Jh. i n Preußen nur einen einzigen Fiskal gab 1 6 , wurde das Fiskalat i m Laufe der Jahrhunderte, zum Teil infolge des Erwerbs neuer Gebiete, weiter ausgedehnt 17 . Die Einsetzung eines Generalfiskals i m Jahre 1704 b i l 7

Heffter, Archiv des Criminalrechts 1845, S. 595 ff.; Kern, § 23, S. 108. Franklin, S. 176; Kern, § 23, S. 108. 9 Schmidt, S. 51. 10 Elling, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 131, S. 11. 11 z.B. Kurmainz, Braunschweig, Pommern und Münster, Nachweise bei: Heffter, S. 600; Elling, S. 11. 12 Vgl. Baring , Verwaltungsarchiv 1959, S. 107. 13 Heffter, S. 600. 14 Schmidt, S. 51. 15 Schmidt, S. 51. 18 Schmidt, S. 10. 8

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

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dete die Voraussetzung für den Ausbau des Fiskalats zu einer über das ganze Land verteilten, zentralistisch geführten Behörde 18 . A u f diese Weise gelangte das Fiskalat i n Preußen zu einer Blüte wie sonst nirgendwo i n Deutschland. Der Tätigkeit der Fiskale verdankte insbesondere das Beamtentum wesentlich seine Wirksamkeit und Disziplin 1 9 . Die zunehmende Festigung der absolutistischen Macht des preußischen Königtums führte jedoch nicht zu einem weiteren Ausbau oder wenigstens zu einer Stabilisierung der Machtfülle des Fiskalats; es trat gerade das Gegenteil ein. Die Festigung des Absolutismus bewirkte, daß das Beamtentum i n seinen breitesten Schichten selbst eine starke Stütze des Absolutismus wurde. Das Gesetzeswächteramt der Fiskale mußte dadurch den Charakter einer lästigen, ja überflüssigen Aufpasserei annehmen 20 . I n Verbindung m i t organisatorischen Mängeln 2 1 führte insbesondere dieser Gesichtspunkt zu einem alsbaldigen Niedergang des Fiskalats. I m Jahre 1809 wurde das Ende des Fiskalats dadurch eingeleitet, daß Friedrich Wilhelm I I I . die Wiederbesetzung der erledigten Fiskalatsstellen untersagte 22 . Zu einer Wiederherstellung des Fiskalats kam es nicht mehr 2 3 . Die politische Funktion als verlängerter A r m des absolutistischen Herrscherwillens wirkte sowohl beim selbstbewußten, konservativen Beamtentum als auch erst recht beim aufstrebenden, liberalen Bürgertum als negatives Vorbild 2 4 . Deshalb wurde bei der Einführung der StA nicht auf das Fiskalat, sondern auf das nun zu erörternde französische Vorbild zurückgegriffen. I I . Das französische Ministère Public

Der französische König pflegte seit dem 14. Jh. königliche Vertreter zu bestellen, die seine finanziellen Belange vor Gericht wahrzunehmen hatten 2 5 . Entsprechend einer Eigentümlichkeit der französischen Gerichtsverfassung, die bis heute i n der Unterscheidung von avoué und avocat fortbesteht, bildeten diese Vertreter zwei Klassen 26 . Zur einen 17

Schmidt, S. 43. Schmidt, S. 111 ff. 19 Schmidt, S. 143. 20 Schmidt, S. 147. 21 Die Fiskale waren nicht n u r dem Generalfiskal, sondern gleichzeitig auch den Justizbehörden untergeordnet; vgl. Heffter, S. 611 f. 22 Schmidt, S. 178. 23 Schmidt, S. 178. 24 Vgl. Baring , S. 108. 25 Henkel, Strafverfahrensrecht, § 11, S. 55; Goldschmidt, S. 181. 26 Frey, Frankreichs C i v i l - u n d Criminalverfassung, S. 197 f.; Goldschmidt, S. 181; Jégu, Le rôle du Ministère Public dans le procès civil, S. 1. 18

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Klasse zählten die procureurs, die Männer der Feder. Sie waren die eigentlichen Parteivertreter und hatten auch das Instruktionsrecht. Z u r anderen zählten die avocats, die Männer des Wortes, die Rechtsbeistände i n der mündlichen Verhandlung. Beide Klassen wurden unter der Bezeichnung gens du roi zusammengefaßt 27 . Ursprünglich waren diese gens du roi n u r eine besondere A r t von Anwälten. Dies zeigt sich ζ. B. darin, daß die avocats — allerdings nicht die procureurs — auch Privatpersonen vertreten durften, soweit dies das A m t der königlichen Vertretung zuließ 2 8 . Die Tätigkeit der gens du roi ist i n der Anfangsphase durchaus m i t der des deutschen Fiskalats vergleichbar 2 9 . Auch i n der weiteren E n t wicklung finden sich Parallelen. So entwickelten sich die gens du roi i n dem Maße, i n dem die königliche Stellung sich von der Lehensherrlichkeit zur Staatsgewalt ausdehnte, vom Wahrer königlicher Interessen zum Wahrer der öffentlichen Ordnung, zum Wächter der Gesetze 30 . I n Frankreich gelangten die gens du roi dadurch zu einer Stellung, die derjenigen des Fiskalats i n Preußen entsprach. I n der Gerichtsverfassung Frankreichs w i r k t e sich diese Stellung darin aus, daß die gens du roi sich von den übrigen A n w ä l t e n trennten und sich mehr den Richtern zuentwickelten 3 1 . Offenkundig w i r d diese Entwicklung i n der Tatsache, daß die gens du roi als magistrature débout oder als parquet bezeichnet wurden. Dadurch sollte ausgedrückt werden, daß die gens du roi zwar den Richtern verwandt sind, jedoch i m Gegensatz zu dieser magistrature assise ihre Tätigkeit auf dem Parkett stehend ausübten 32 . Ihren Höhepunkt fand die Macht der gens du roi m i t der höchsten Ausbildung absolutistischen Königtums unter L u d w i g X I V - X V I 3 3 . Gleichzeitig endete damit aber auch die Unabhängigkeit und Selbständigkeit der gens du roi. Während sie i n den Jahrhunderten davor ihre Aufgabe als Wächter des Gesetzes auch darin sahen, dem K ö n i g W i derstand zu leisten, wenn dieser die Schranken des Rechts durchbrechen wollte, so wurden sie auf dem Höhepunkt des Absolutismus zu blinden Werkzeugen der Machtansprüche des Königtums. Durch die Allmacht der gens du roi sollte die Unabhängigkeit und Selbständigkeit der Gerichte vernichtet werden 3 4 . 27

Goldschmidt, S. 183. Frey, S. 200. 29 Henkel, § 11, S. 55. 30 Goldschmidt, S. 181; Henkel, § 11, S. 54. 31 Jégu, S. 2. 32 Jégu, S. 2; vgl. auch Cappelletti, General report, i n : Public interest parties, S. 28. 33 Frey, S. 202. 34 Frey, S. 202. 28

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

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Jedoch war auch die Macht der gens du roi nicht von langer Dauer. Der Niedergang vollzog sich aber anders als i n Preußen. War es dort die Stabilisierung des absolutistischen Systems, die das Fiskalat allmählich überflüssig machte, so wurde i n Frankreich die Macht der gens du roi abrupt durch die Französische Revolution gebrochen. Zwar gehörte das parquet zu den Institutionen, die die Revolution überlebten; aber die Institution des Ministère Public, die nach wechselvollen Regelungen i m revolutionären Zwischenrecht 35 i n die Prozeßgesetze Napoleons Eingang fand, wies einen wesentlichen Unterschied zur vorrevolutionären Institution auf 3 6 . Sie verlor ihre politische Funktion, die i n der Überwachung des Staates als verlängerter A r m des Monarchen bestand. Wenn sich selbst Montesquieu für die Beibehaltung des parquet aussprach 37 , dann verstand er unter dem Gesetz, über dessen Einhaltung das parquet wachen sollte, nicht ein Gesetz i m absolutistischen Sinn, d. h. den landesherrlichen Befehl jeder A r t , ohne Rücksicht auf seinen Inhalt 3 8 . Nach seiner Auffassung war das Gesetz vielmehr eine i m Geiste der apriorischen Rechtsidee erfolgte, also m i t (natur)rechtlichem Inhalt erfüllte, staatliche Willensäußerung 39 . Unter diesem Aspekt gewann die Aufgabe des parquet eine andere Bedeutung als i n der vorrevolutionären Zeit. Das Ministère Public wurde auf diese Weise eine Schöpfung der Französischen Revolution. Diese Entwicklung innerhalb des parquet ist der Grund dafür, daß das französische Ministère Public als Vorbild für die deutsche StA gedient hat. Das Fiskalat hatte diesen revolutionären Wandel nicht m i t gemacht. Es wurde, nachdem es seine Schuldigkeit getan hatte, demissioniert. Es taugte deshalb ebenso wenig wie die vorrevolutionären gens du roi zum Vorbild. Dieses revolutionären Ursprungs des Ministère Public war man sich i n der Diskussion um die Einführung der StA durchaus bewußt. Oft wurde die StA i m Zusammenhang m i t anderen Errungenschaften der Revolution wie Öffentlichkeit und Mündlichkeit genannt 40 . Dieses Bewußtsein war wohl auch der Grund, warum sich viele restaurativen Kräfte auch i m Strafrecht der Einführung der StA lange widersetzten 41 .

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Siehe hierzu: Frey, S. 203; Goldschmidt, S. 187. Vgl. Kern, S, 163. 37 Goldschmidt, S. 184. 38 Schmidt, DRiZ 1957, S. 275. 39 Schmidt, D R i Z 1957, S. 275; vgl. auch: derselbe, Festschrift für Kiesselbach, S. 187 ff. 40 So z.B. Berninger, Das I n s t i t u t der Staatsanwaltschaft, S. 17; Elling, S. 32. 41 Carsten, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 299, S. 20. 38

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B. Die Gesetzgebung in den deutschen Partikularstaaten im 19. Jahrhundert Die Übernahme der StA i n das Recht der deutschen Partikularstaaten vollzog sich i m 19. Jh. sehr unterschiedlich. Die Unterschiede betrafen zum einen den Zeitpunkt der Einführung, zum anderen die Befugnisse, m i t denen die StA ausgestattet wurde. Als Gemeinsamkeiten lassen sich zwei Punkte hervorheben: Erstens stand bei allen Diskussionen, Entwürfen und Gesetzeswerken zunächst die Tätigkeit der StA i m Strafprozeß i m Vordergrund 4 2 . Zweitens w a r das Jahr 1848 für die Gesetzgebung der einzelnen Länder von großer Bedeutung 4 3 . Die legislatorische Entwicklung soll i m folgenden an einigen für die Einführung der StA besonders wichtigen Staaten näher dargelegt werden. I. Baden

Bereits i m Jahre 1819 wurden i n der badischen Abgeordnetenkammer Anträge auf Einführung der StA i n den Strafprozeß gestellt 4 4 . Die erste gesetzliche Verankerung der StA erfolgte i m Jahre 1831, allerdings beschränkt auf Pressedelikte 45 . Das sog. Rekursgesetz von 1837 weitete die Tätigkeit der StA aus. Danach hatte sie das Recht, i n Strafsachen den Verhandlungen beizuwohnen. Außerdem konnte sie gegen die ergangenen Urteile Rechtsmittel (Rekurs) einlegen 4 6 . Entscheidenden Einfluß sollte die StA durch das G V G und die StPO von 1845 gewinnen 4 7 . Die Durchführung dieser Gesetze wurde jedoch durch die Ereignisse des Jahres 1848 verzögert 4 8 . Diese bewirkten, daß i m Jahre 1864 eine neue StPO erlassen wurde, die jedoch die Befugnisse der StA noch weiter ausbaute, indem sie i h r das Anklagemonopol i m Strafprozeß verlieh 4 9 . Baden wurde damit auf dem Gebiet des Strafprozesses zum Vorkämpfer für die Einführung der StA i n Deutschland, sofern man von den linksrheinischen Gebieten Rheinpreußen, Rheinhessen und Rheinpfalz absieht, welche die unter französischer Herrschaft zu A n fang des 19. Jh. eingeführte StA belassen hatten 5 0 .

42 Dies war w o h l die Folge des als besonders reformbedürftig geltenden Inquisitionsprozesses, vgl. dazu Elling, S. 14 ff. 43 Keller, Die Staatsanwaltschaft i n Deutschland, S. 16; Engelmann, Der Zivilprozeß, S. 213; Carsten, S. 25. 44 Carsten, S. 21. 45 Keller, S. 55. 4e Keller, S. 58. 47 Carsten, S. 22. 48 Elling, S. 73. 49 Elling, S. 74. 50 Keller, S. 16.

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

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A u f dem Gebiet des Zivilprozesses wurden der StA jedoch keine A u f gaben zugewiesen. Die ebenfalls 1864 erlassene ZPO 5 1 sieht keine M i t wirkung der StA vor. I I . Württemberg

Auch i n Württemberg setzten, wie i n den süddeutschen Staaten allgemein 52 , schon frühzeitig Bestrebungen ein, die StA i n den Strafprozeß einzuführen. Die ersten Entwürfe der Gesetzgebung gehen auf die Jahre 1820, 1828 und 1831 zurück 53 . Als erster Staat führte Württemberg i m Jahre 1843 die StA i m Strafprozeß allgemein ein 5 4 . Die Befugnisse der StA waren jedoch sehr beschränkt. Die StA sollte lediglich an einem eigens für sie nach der Beweisaufnahme eingeführten Schlußverfahren teilnehmen, um dort alle Einflüsse, die für das Endurteil von Bedeutung sein könnten, zu prüfen 5 5 . Das der badischen StA zustehende Rekursrecht hatte sie nicht 5 6 . Die Ereignisse des Jahres 1848 hatten i n Württemberg nicht dieselbe Bedeutung wie i n Baden. I n einer K r i m i nalverordnung von 1848 wurde lediglich das Anklagerecht i n Pressesachen eingeführt 5 7 . Dagegen wurde die 1843 eingeführte M i t w i r k u n g der StA i m Schlußverfahren bereits 1852 wieder aufgehoben 58 . Auch i n Württemberg enthielt die 1868 erlassene ZPO keine Befugnisse für die StA 5 9 . I I I . Bayern

I n Bayern datieren die ersten Entwürfe zur Einführung der StA aus den Jahren 1828 und 183160. Z u den entscheidenden Gesetzgebungsakten 6 1 kam es allerdings erst nach der Revolution von 184862. Andererseits waren sich i n Bayern Regierung und Parlament über den Weg, den sie einschlagen wollten, so einig wie i n keinem anderen deutschen Land 6 3 . Der Grund dafür mag darin liegen, daß Bayern keine selbständige Konstruktion der StA wie Baden oder Württemberg erstrebte, 51

Engelmann, S. 214. Carsten, S. 21. 53 Elling t S. 64; Carsten, S. 21. 54 Carsten, S. 22. 55 Elling, S. 65; Keller, S. 16. 58 Elling, S. 67; Keller, S. 16. 57 Nachweis bei: Keller, S. 188; Carsten, S. 32. 58 Keller, S. 189; Carsten, S. 32. 59 Elling, S. 67; Schwartz, Vierhundert Jahre deutscher setzgebung, S. 634. 60 Elling, S. 74. 61 Nachweise i m einzelnen bei: Elling, S. 75. 82 Elling, S. 74. 83 Elling, S. 74. 52

Civilprozeß-Ge-

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

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sondern vielmehr die linksrheinischen Justizverhältnisse, wie sie i n der zu Bayern gehörenden Rheinpfalz galten, als V o r b i l d anerkannte 6 4 . Die bayrische StA wurde damit stark vom französischen Recht beeinflußt, was sich insbesondere i m Umfang der staatsanwaltschaftlichen Befugnisse niederschlug. I m Strafprozeß wurde die StA 1857 bei allen Kollegialgerichten zusammen m i t dem Anklageverfahren eingeführt 6 5 . A u f diesen französischen Einfluß w a r es auch zurückzuführen, daß die Eigenschaft der StA als Wächter der gesetzlichen Ordnung i n den V o r dergrund t r a t 6 6 . Dies drückte sich ζ. B. darin aus, daß die StA auch A u f sichtsrechte über die Rechtspflege hatte 6 7 , womit allerdings keine Dienstaufsicht über die Richter verbunden w a r 6 8 . Das französische V o r b i l d w i r k t e sich auch auf die Zivilgerichtsbarkeit aus. Bereits das G V G von 1850 wies i m Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit der StA die Aufsicht über das Hypotheken-, Vormundschafts- und Notariatswesen zu 6 9 . Die ZPO von 1869 70 räumte der StA eine, wenn auch eingeschränkte, Tätigkeit i m bürgerlichen Streitverfahren ein 7 1 . So durfte die StA i n ausdrücklich i m Gesetz bestimmten Fällen am Verfahren i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten teilnehmen und ggf. ihre Ansicht vortragen (§ 159 ZPO). Nach § 160 ZPO w a r dies insbesondere bei Personenstandssachen, Vormundschaftssachen, Ehesachen, Staatshaftungssachen und staatlichen Schadensersatzklagen der Fall. I V . Hannover

Der erste norddeutsche Staat, der die StA einführte, war Hannover. Durch Gesetz von 1841 wurde zugelassen, daß die StA Rechtsmittel gegen Erkenntnisse der Kriminalgerichte i m Interesse des Staates einlegen konnte. Der entscheidende Auslöser für eine umfassende Einführung der StA w a r jedoch auch i n Hannover die Revolution von 1848 72 . I m Jahre 1850 kam es deshalb zu einer umfassenden Justizgesetzgebung 7 3 . Bedeutend ist, daß dabei das französische Recht die stärkste Nachahmung i n Deutschland gefunden hat 7 4 . Diese Rezeption des französischen Rechts wurde von der Regierung m i t der Notwendigkeit der 64 65 ββ 67 68 69 70 71 72 73 74

Elling, S. 74 f.; Engelmann, S. 214. Carsten, S. 28; zu den einzelnen Gesetzen: Elling, S. 75. Elling, S. 77. Art. 20, 22 Abs. 2, 27 GVG, Nachweis bei: Elling, S. 77. Carsten, S. 29. A r t . 56 GVG, Nachweis bei: Carsten, S. 29. Siehe dazu: Quellenverzeichnis Nr. 1. Schwartz , S. 643. Elling, S. 86. Elling, S. 87. Elling, S. 89.

2. Abschn. : Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

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Rechtsvereinheitlichung i n ganz Deutschland begründet. Diese müsse sich am französischen Recht orientieren, da dieses bereits i n einem großen Teil Deutschlands, nämlich den linksrheinischen Gebieten, i n Geltung sei 75 . Die StPO von 1850 war auf dem Anklageprinzip aufgebaut. Die StA erhielt bis auf wenige Ausnahmen das Anklagemonopol. Sie wurde außerdem Leiter des polizeilichen Ermittlungsverfahrens 7 6 . Die Funktion der StA als Gesetzeswächter wurde i m GVG von 1850 ausdrücklich festgestellt 77 . Daraus folgte, daß die StA als Organ der Justizverwaltung einen ausgedehnten Wirkungskreis hatte, wozu vor allem die Aufsicht über die Dienstführung aller bei den Gerichten angestellten Personen gehörte 78 . Besonders deutlich wurde der französische Einfluß i n der bürgerlichen Prozeßordnung von 185079. Der StA wurde i n den §§ 81 - 85 die Möglichkeit zur Abgabe einer gutachtlichen Erklärung i n allen Prozessen vor den Obergerichten und den Oberappellationsgerichten eingeräumt. Diesen Regelungen diente i m wesentlichen der französische Code de procédure civile als Vorbild 8 0 . Die Hannoversche Gesetzgebung wurde ihrerseits wieder zum Vorbild für die meisten norddeutschen Kleinstaaten, wie ζ. B. Braunschweig, Oldenburg und die Thüringer Staaten 81 . V. Preußen

I n Preußen herrschte zu Beginn des Jahrhunderts, als i n den süddeutschen Staaten bereits Entwürfe zur Einführung der StA ausgearbeitet wurden, noch die Auffassung vor, daß die StA unnötig sei 82 . Erst zu Beginn der Vierziger jähre kam auf Anregung des damaligen Justizministers v. Mühler die StA i n die Diskussion. Diese Diskussion, die sich über mehrere Jahre erstreckte und zu einigen Entwürfen, insbesondere von v. Mühler und von v. Savigny, führte 8 3 , wurde durch ein Ereignis, das praktische Konsequenzen erforderte, beendet. Es handelte sich hierbei nicht u m die Revolution von 1848, sondern u m den 2 Jahre früheren Polenaufstand 84 . Diesem Prozeß, bei dem 254 Polen des Hochverrats bezichtigt wurden, war die alte Kriminalordnung nicht gewachsen. Kurzfristig wurde deshalb das „Gesetz betreffend das 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84

Elling, S. 89. §§ 1, 37, 53 ff. StPO, Nachweis bei: Elling, S. 90. Elling, S. 92. Elling, S. 92. Siehe dazu: Quellenverzeichnis Nr. 2. Einzelheiten bei Berninger, S. 13 ff. Carsten, S. 31; Keller, S. 18. Carsten, S. 23. Elling, S. 81 f. Elling, S. 82.

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

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Verfahren i n den bei dem Kammergericht und dem Kriminalgericht i n B e r l i n zu führenden Untersuchungen" erlassen 85 . Durch dieses Gesetz von 1846 wurde i n Preußen als erstem deutschen Staat noch vor 1848 das Anklagemonopol eingeführt 8 6 . Daneben w a r der StA auch das Rekursrecht gegen Entscheidungen der 1. Instanz eingeräumt 8 7 . Allerdings war dieses Gesetz vorläufig nur auf B e r l i n beschränkt. Die Prinzipien des Gesetzes wurden jedoch 1849 auf ganz Preußen, m i t Ausnahme von Rheinpreußen, ausgedehnt 88 . A u f dem Gebiet des Zivilprozesses w a r die StA schon früher als i m Strafprozeß i n einem begrenzten Bereich tätig geworden. Durch eine Verordnung von 1844 wurde die StA nämlich zur Wahrung des öffentlichen Interesses i n Ehesachen berufen 8 9 . Die StA hatte die Nichtigheitsklage zu erheben. Außerdem w a r sie bei den Verhandlungen hinzuzuziehen. Schließlich w a r sie zu allen Erklärungen und Anträgen, die sich auf die Aufrechterhaltung der Ehe bezogen, jedoch nicht zur Einlegung von Rechtsmitteln befugt 9 0 . Damit w a r Preußen auch der erste deutsche Staat, der die StA i m Zivilprozeß m i t w i r k e n ließ. Z u einer weiteren zivilprozessualen Tätigkeit ist es allerdings nicht gekommen 9 1 . Insbesondere ist ein „ E n t w u r f einer Prozeßordnung i n bürgerlichen Streitigkeiten für den preußischen Staat" von 1864, der eine M i t w i r k u n g der StA i n Ehe- und Entmündigungssachen sowie bei A r menrechtsgesuchen vorsah 9 2 , niemals Gesetz geworden. C. Die Entwicklung im Reich bis zu den Reichsjustizgesetzen Während sich die StA i m Strafprozeß fest etablieren konnte 9 3 , verlief die Entwicklung für die StA i m Zivilprozeß i n anderer Richtung. Noch vor dem Erlaß der wichtigsten Zivilprozeßordnungen der Länder, etwa der badischen von 1864, der württembergischen von 1868 oder der bayrischen von 1869, waren auch i m Reich Bestrebungen i m Gange, die auf eine gemeinsame, für alle deutschen Länder gültige Z i v i l p r o zeßordnung abzielten. I m Jahre 1859 berief der Deutsche B u n d zu diesem Zweck eine Bundeskommission ein, zu der 10 Staaten ihre Vertreter entsandten, aller85 86 87 88 89 90 91 92 93

Elling, S. 83. Elling, S. 83. Elling, S. 84. Elling, S. 84. Gesetzessammlung 1844, S. 183 ff., Nachweis bei: Elling, S. 85. Elling, S. 86. Carsten, S. 28; Elling, S. 86. Schwartz, S. 643. Vgl. die StPO von 1877.

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

dings nicht Preußen 94 . Diese sog. hannoversche Kommission 9 5 legte i m März 1866 nach 2. Lesung den „ E n t w u r f einer allgemeinen deutschen Zivilprozeßordnung" vor 9 6 . Dieser Entwurf sah unter dem Einfluß des hannoverschen Rechts für die StA umfangreiche Befugnisse vor. A m wichtigsten war die Bestimmung des § 149, wonach die StA berechtigt war, i n allen Zivilprozessen nach dem Schluß der Verhandlung ihr Gutachten vorzutragen, sofern sie dies zur Aufrechterhaltung der Gesetze oder überhaupt i m öffentlichen Interesse für tunlich erachtete. Außerdem war ihr nach § 31 bei Behinderung des zuständigen Gerichts vor der Verweisungsentscheidung des Obergerichts ein Anhörungsrecht eingeräumt. I n bezug auf Behinderung und Ablehnung der StA verwies § 44 auf Landesrecht. Nach § 45 Abs. 4 hatte sie i m Rechtshilfeverfahren ein Antragsrecht. Nach §§ 86 ff. hatte sie i m Armenrechtsverfahren mitzuwirken. Dieser Entwurf der Kommission hatte jedoch infolge der politischen Konstellation keine Chance verwirklicht zu werden. Die politische Umwälzung des Jahres 1866 führte dazu, daß 1868 eine neue Kommission einberufen wurde, diesmal zur Erarbeitung einer Prozeßordnung i n bürgerlichen Streitigkeiten für den Norddeutschen Bund. Der i m Sommer 1870 vorgelegte E n t w u r f 9 7 stellte eine sorgfältige Überarbeitung des hannoverschen Entwurfs 2. Lesung dar 9 8 . Überraschend ist jedoch, daß dieser Entwurf keinerlei Befugnisse für die StA mehr enthält. Auch die folgende, i m Sommer 1871 von Leonhard, der inzwischen preußischer Justizminister geworden war, vorgelegte Umgestaltung des Entwurfs für den Norddeutschen Bund zu einem Entwurf für das inzwischen bestehende gesamte Reich 99 enthielt keine der Befugnisse aus dem Jahre 1866 mehr. Insbesondere fällt auf, daß § 149 des Entwurfs der hannoverschen Kommission nicht übernommen wurde. Lediglich i n Ehe- und Entmündigungssachen, die inzwischen i n die Entwürfe der ZPO aufgenommen wurden, war eine M i t w i r k u n g der StA vorgesehen (§§ 518 ff.). Durch diese Regelungen wurde die M i t w i r k u n g der StA i n diesen Bereichen i m wesentlichen so konzipiert, wie sie noch heute geltendes Recht ist, m i t Ausnahme allerdings der durch das 1. EheRG abgeschafften M i t w i r k u n g nach § 607 ZPO, die damals i n § 519 geregelt war100. 94

Schwartz , S. 622. Der hannoversche Justizminister Leonhard hatte unter Zugrundelegung der hannoverschen Gesetzgebung großen Einfluß genommen. 96 Siehe dazu: Quellen Verzeichnis Nr. 3; vgl. Schwartz , S. 625. 97 Siehe dazu: Quellenverzeichnis Nr. 4. 98 Schwartz , S. 647. 99 Siehe dazu: Quellen Verzeichnis Nr. 5. 100 Siehe dazu: Quellenverzeichnis Nr. 5. 95

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

Als rechtswissenschaftliche Grundlage für diesen weitgehenden Verzicht auf die M i t w i r k u n g der StA dürften die Beschlüsse des D r i t t e n Deutschen Juristentages i m Jahre 1862 gedient haben. Dieser hatte sich auf der Basis mehrerer Gutachten 1 0 1 m i t der M i t w i r k u n g der StA i m Zivilprozeß befaßt. Dabei stand vor allem die gutachterliche M i t w i r k u n g ohne Parteistellung, wie sie i n Frankreich als typische Form des Gesetzeswächteramtes besteht 1 0 2 und wie sie i n § 149 des Entwurfs der hannoverschen Kommission Eingang gefunden hatte, i m Vordergrund. Die Vertreter der Auffassung, die diese Form der M i t w i r k u n g befürwortete, hatten sich i n erster L i n i e auf das französische V o r b i l d berufen, das auch i n den linksrheinischen Gebieten und anderen Staaten, wie ζ. B. Hannover, galt, u m die Notwendigkeit 1 0 3 oder wenigstens Zweckmäßigkeit 1 0 4 dieser M i t w i r k u n g zu begründen. Demgegenüber waren die Gegner der Auffassung, daß Richter und Parteien die einzigen A r t e n von tätigen Personen i m Zivilprozeß seien; daneben sei für die StA kein Platz 1 0 5 . Diese M i t w i r k u n g der StA sei nicht n u r unnötig u n d unzweckmäßig, sondern sogar schädlich, da sie sowohl die Stellung der Richter als auch die der Parteien beeinträchtigen könnte 1 0 6 . Diese letzte Auffassung konnte sich bei der Abstimmung i n der zuständigen Abteilung des Juristentages durchsetzen 107 . Die Beschlüsse des Juristentages allein hätten allerdings zur rechtspolitischen Verwirklichung nicht ausgereicht. Dies zeigt der E n t w u r f von 1866, i n den die Beschlüsse des Deutschen Juristentages keinen Eingang gefunden hatten. Es müssen noch weitere, allgemein politische Gründe dazugekommen sein. Diese dürften darin liegen, daß es Preußen i m Zuge seiner politischen Vormachtstellung gelungen war, seine Auffassungen auch auf rechtspolitischem Gebiet durchzusetzen. Entsprachen doch die i m E n t w u r f vorgesehenen Befugnisse annähernd den Befugnissen, die die StA i n Preußen schon i m Jahre 1844 hatte. Dagegen w a r der E n t w u r f von 1866 ohne M i t w i r k u n g Preußens zustande gekommen. 101 Insbesondere von Brauer und Plathner, Verhandlungen des 2. DJT (1862), Bd. I, S. 95 ff. bzw. S. 109 ff. sowie von Franke, König u n d Schloß, Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I, referiert von Planck, S. 549 ff. 102 s.u.: die Ausführungen über die partie jointe: 2. Teil, 2. Abschn., A, I I I 2. 103 Referiertes Gutachten von Schloß, Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I., S. 450. 104 Diskussionsbeiträge von Dorn und Hauschteck, Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I., S. 476 bzw. 484. 105 Diskussionsbeitrag von Zenthöfer, S. 470. 106 Diskussionsbeiträge von Zenthöfer, S. 470; Vollert, S. 474 und Endemann, S. 483. 107 Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I., S. 490.

2. Abschn.: Die historische E n t w i c k l u n g der Staatsanwaltschaft

49

M i t diesem Regierungsentwurf Leonhards waren die Würfel gegen eine umfangreiche Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß gefallen. Die bis zum Erlaß der ZPO i m Jahre 1877 erfolgten Beratungen und Lesungen änderten an den Regelungen, die die Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß betrafen, nichts mehr. D. Die Entwicklung vom Erlaß der ZPO im Jahre 1877 bis zum Jahre 1933 Bis zum Jahre 1933 erfolgten n u r einige unwesentliche Änderungen, die die Stellung der StA nicht entscheidend beeinflußten. Durch die Änderungsgesetze zur ZPO i m Jahre 1898 wurde der A b schnitt „Kindschaftssachen" (§§ 592 a - e) neu i n die ZPO eingefügt. I n Anlehnung an die M i t w i r k u n g i n Ehesachen wurde auch i n diesem Bereich der StA eine Mitwirkungsbefugnis eingeräumt. Außerdem wurde durch die Novelle von 1898 i m Aufgebotsverfahren zwecks Todeserklärung der StA die Stellung als Beklagter, entsprechend der Regelung i n Entmündigungssachen, zugewiesen (§ 836 p, später § 974). Schließlich wurde durch die Novelle von 1898 die schriftliche Anhörung des Oberreichsanwalts durch das Reichsgericht i n einigen außerstrafrechtlichen Bereichen i n das GVG eingeführt 1 0 8 . Das Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22. 7.1913 gab der StA ein Beschwerderecht gegen die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Entlassung eines Mündels aus der Reichsangehörigk e i t 1 0 9 . Durch die Regelung sollte i n erster Linie verhindert werden, daß sich das Mündel auf diese Weise späteren Militärpflichten entzog 110 . Der 1. Weltkrieg war Anlaß dafür, daß i m Verfahren zur Todeserklärung Kriegsverschollener durch Verordnung vom 18. 4.1916 der StA ein Antragsrecht eingeräumt wurde 1 1 1 .

108 109

Löwe / Rosenberg / Schäfer, § 138 GVG, Entstehungsgeschichte. Nachweis bei: Leiß, Die Tätigkeit des Staatsanwalts i n Zivilsachen,

S. 13.

110 v. Keller / Trautmann, Kommentar zum Reichs- u n d Staatsangehörigkeitsgesetz, S. 248, ebs. S. 254. 111 Nachweis bei: Leiß, S. 13.

4 Hofherr

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

50

echt

E. Die Entwicklung von 1933 bis 1945 Entscheidende Veränderungen erfuhr die Tätigkeit der StA durch die Gesetzgebung ab 1933. I . Erweiterung der Mitwirkung in Bereichen, in denen die Staatsanwaltschaft schon vorher Befugnisse hatte

1. Den Ehesachen wurde vom Nationalsozialismus besondere Bedeutung zugemessen. Dies zeigte sich besonders darin, daß diese 1938 aus dem BGB herausgenommen und i n einem eigenen Gesetz geregelt w u r den. Doch schon vorher wurden die Ehenichtigkeitsgründe und damit auch die Nichtigkeitsklagen, die teilweise ausschließlich der StA oblagen, erweitert. So führte das „Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung" vom 23.11.1933 1 1 2 die Nichtigkeit von Namens- u n d Staatsangehörigkeitsehen ein, das Blutschutzgesetz vom 15. 9.1935 1 1 3 die Nichtigkeit von Ehen zwischen Juden und Staatsangehörigen deutschen oder artverwandten Blutes, das Ehegesundheitsgesetz vom 18.10.1935 114 die Nichtigkeit von Ehen, die zu erbkrankem Nachwuchs führen können. Die nationalsozialistische Auffassung, daß es i m Interesse des Staates liegt, nicht n u r wertvolle Ehen aufrecht zu erhalten, sondern völlig wertlos gewordene Ehen auch zu beseitigen, führte dazu, daß die StA nicht auf die Rolle des Ehebandverteidigers beschränkt blieb 1 1 5 . Durch § 31 der 1. D V O zum Ehegesetz vom 27. 7.1938 1 1 6 wurde deshalb § 607 ZPO dahin abgeändert, daß die StA i m Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nicht mehr grundsätzlich auf diejenigen, die der A u f rechterhaltung der Ehe dienen, beschränkt ist. I n § 42 derselben Verordnung wurden der StA auch i m Ehefeststellungsverfahren durch § 638 ZPO dieselben Rechte zugestanden, die sie i m Ehenichtigkeitsverfahren durch § 634 bereits hatte. 2. Auch die M i t w i r k u n g der StA i n Kindschaftssachen wurde erweitert. Ausschlaggebend f ü r diese Änderungen w a r die nationalsozialistische Auffassung, daß der Staat nicht schlechthin ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Ehelichkeit hat, sondern vielmehr an der w i r k lichen Abstammung eines Kindes 1 1 7 . Durch Gesetz vom 12.4.1938 1 1 8 wurde deshalb § 1595 a ins B G B eingefügt, wodurch die StA die Befugnis erhielt, die Ehelichkeit von K i n d e r n anzufechten. 112 113 114 115 116 117 118

RGBl. I 979. RGBl. I 1146. RGBl. I 246. Volkmar, Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht 1941, S. 238. RGBl. I 923. Volkmar, S. 238. RGBl. I 380.

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

51

§ 44 der 1. DVO zum Ehegesetz von 1938 119 erweiterte § 640 ZPO dahingehend, daß er auch § 634 i n Kindschaftssachen für entsprechend anwendbar erklärte. Die Neuschaffung von Ehenichtigkeitsgründen wirkte sich auch auf die Kindschaftssachen aus. Die neugeschaffenen Nichtigkeitsgründe wurden für so schwerwiegend angesehen, daß Kinder aus solchen Ehen, i m Gegensatz zu den hergebrachten Nichtigkeitsgründen, als unehelich galten (§ 29 Abs. 1 EheG) 1 2 0 . Der StA wurde durch § 29 Abs. 3 EheG das ausschließliche Recht verliehen, nach dem Tode der Eltern diese Unehelichkeit durch Klage feststellen zu lassen. 3. I n Todeserklärungssachen schuf das Verschollenheitsgesetz vom 4. 7.1939 121 ein einheitliches Antragsrecht der StA. 4. Das schriftliche Anhörungsrecht des Oberreichsanwalts vor dem Reichsgericht i n außerstrafrechtlichen Sachen wurde durch Gesetz vom 28. 6.1935 122 durch ein mündliches ergänzt. I I . Einführung der Mitwirkung in speziellen Bereichen, in denen die Staatsanwaltschaft vorher keine Befugnisse hatte

1. Durch das A k t G vom 19.11.1937 123 wurde die StA zur Überwachung einer angemessenen Gewinnbeteiligung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern eingeschaltet (§§ 77 Abs. 3, 98 Abs. 4 AktG). Diese Regelung wurde durch die 2. VO zum A k t G vom 19.11.1937 124 auch i n das Recht der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen eingeführt (§§ 34, 35). Zur Ausübung dieser Pflichten war der StA ein Klagerecht eingeräumt. 2. Die Hypothekenfälligkeitsverordnung vom 22.12.1938 125 und das Schuldenbereinigungsgesetz vom 3. 9.1940 126 sahen eine M i t w i r k u n g der StA i m Verfahren der weiteren Beschwerde vor. I I I . Einführung einer generellen Mitwirkung der Staatsanwaltschaft im Zivilprozeß

Die entscheidende Veränderung erfuhr die M i t w i r k u n g der StA i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten durch das Staatsanwaltsgesetz (StAG) 119

RGBl. RGBl. 121 RGBl. 122 RGBl. geschichte. 123 RGBl. 124 RGBl. 125 RGBl. 126 RGBl. 120

4*

I I I I

923. 807. 383. 844; vgl. Löwe I Rosenberg I Schäfer, § 138 GVG, Entstehungs-

I I I I

1070. 1300. 1905. 1209.

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

52

echt

vom 15. 7.1941 1 2 7 . Dieses enthielt für die StA zwei wichtige Befugnisse; zum einen die Befugnis zur generellen M i t w i r k u n g i n allen bürgerlichen Rechtssachen (§ 1), zum anderen die Befugnis zur außerordentlichen Wiederaufnahme i n bestimmten Fällen (§§ 2 - 6). 1. Die generelle Mitwirkung

nach § 1 St AG

§ 1 St A G hatte folgenden Wortlaut: (1) I n bürgerlichen Rechtssachen der ordentlichen Gerichte ist der Staatsanwalt zur M i t w i r k u n g befugt, u m die vom Standpunkt der Volksgemeinschaft i m Verfahren u n d bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Umstände geltend zu machen. Hierzu kann der Staatsanwalt an allen Verhandlungen teilnehmen, Tatsachen und Beweismittel vorbringen und sich über die zu erlassende Entscheidung gutachtlich äußern.

Durch diese Vorschrift wurde die bis dahin spezielle Normierung der M i t w i r k u n g der StA zugunsten einer generellen aufgegeben, ohne daß davon allerdings die bereits bestehenden, zum Teil weitergehenden speziellen Regelungen berührt worden wären (§ 1 Abs. 2 St AG). Die Formulierung „ u m die vom Standpunkt der Volksgemeinschaft zu berücksichtigenden Umstände geltend zu machen" stellte keine i n concreto erforderliche u n d keine der richterlichen Nachprüfung unterliegende prozessuale Voraussetzung dar. Sie diente vielmehr n u r zur Linienfestlegung für das staatsanwaltliche Handeln 1 2 8 . Z u r Vorbereitung ihrer M i t w i r k u n g konnte die StA Ermittlungen anstellen. I n erster L i n i e w a r aber daran gedacht, daß sie eigene E r kenntnisse aus anderen Verfahren, insbesondere aus Strafverfahren, oder solche, die i h r von anderen Behörden zugeleitet wurden, verwertete 1 2 9 . Die gutachtliche Tätigkeit der StA konnte zum einen darin bestehen, daß sie einen A n t r a g auf Stattgabe oder Abweisung der Klage stellte, zum anderen darin, daß sie sich auf die vom Standpunkt der Volksgemeinschaft aus wesentlichen Punkte ohne abschließende Stellungnahme beschränkte, was sogar als Regelfall erwartet w u r d e 1 3 0 . Das Recht, Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, konnte sich, wenn eine der beiden Parteien säumig war, unter Umständen dahin auswirken, daß das vom Gericht zu berücksichtigende Vorbringen der StA dem Erlaß eines Versäumnisurteils gegen die säumige Partei entgegenstand 131 . Die Kosten, die für etwaige von der StA verursachte Be127 128 129 130 131

RGBl. Jonas, Jonas, Jonas, Jonas,

I 383. Deutsche Justiz 1941, S. 871. S. 871. S. 871. S. 871; Staud, Deutsche Justiz 1941, S. 785; Volkmar,

S. 239.

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

53

weiserhebungen anfielen, galten als Teil der Gesamtkosten und richteten sich damit nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen 1 3 2 . 2. Die außerordentliche

Wiederaufnahme

nach §§2-6

St AG

§ 2 StAG hatte folgenden Wortlaut: I n rechtskräftig entschiedenen bürgerlichen Rechtssachen der ordentlichen Gerichte kann der Oberreichsanwalt beim Reichsgericht binnen eines Jahres nach E i n t r i t t der Rechtskraft die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen, w e n n gegen die Richtigkeit der Entscheidung schwerwiegende rechtliche oder tatsächliche Bedenken bestehen, u n d er wegen der besonderen Bedeutung der Entscheidung f ü r die Volksgemeinschaft die erneute Verhandlung u n d Entscheidung f ü r erforderlich hält.

Dieser Wiederaufnahmeantrag der StA leitete einen Verfahrensablauf ein, der sich zwar i n manchen Punkten an die Dogmatik der ZPO anlehnte, i n seinem Gesamtablauf aber dieser fremd war. Der ZPO entlehnt war zum einen, daß ein formell rechtskräftiges Urteil i n Ausnahmefällen aufgehoben werden kann (§§ 578 ff. ZPO) 1 3 3 , zum anderen, daß i m Instanzenzug ein Obergericht eine Rechtssache an ein Untergericht unter Bindung an seine Rechtsauffassung zurückverweisen kann, um damit einem Rechtsmittel stattzugeben (vgl. § 565 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Die Verbindung beider Gesichtspunkte führte zusammen mit der M i t w i r k u n g der StA zu folgender Ausgestaltung dieses Wiederaufnahmeverfahrens: a) Die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag Die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag wurde, entgegen § 584 Abs. 1 ZPO, keinem Gericht zugewiesen, das schon m i t dem Fall befaßt war, sondern dem Großen Senat für Zivilsachen des Reichsgerichts, der nicht m i t gewöhnlichen Rechtsangelegenheiten betraut ist (§ 3 Abs. 1 StAG). Dieses Verfahren war ein besonderes Amtsverfahren. Den Parteien war jegliche Disposition entzogen; ihre einzige Beteiligung bestand i n einer fakultativen Anhörung (§ 2 Abs. 2 StAG). Andererseits wurde durch das StAG die Regelung über die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten nicht berührt 1 3 4 . Einziger Verfahrensbeteiligter außer dem Gericht war die StA, ohne daß sie jedoch eine Parteistellung i m zivilprozessualen Sinn innehatte 1 3 5 . Dies 132

Staud, S. 785; Volkmar, S. 239. 133 v g l . die amtliche Begründung zum StAG, Deutsche Justiz 1941, S. 791, die auf das Wiederaufnahmeverfahren des sonstigen Verfahrensrechts Bezug nimmt. 134 135

Barth, Deutsches Recht 1941, S. 1685. Staud, S. 786; Jonas, S. 871,

54

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

zeigte sich ζ. B. daran, daß keine formelle Bindung des Senats an den A n t r a g der StA bestand 1 3 6 . Der Senat stellte nicht n u r die rechtliche, sondern auch die tatsächliche Seite für die Untergerichte bindend fest (§ 5 Abs. 2 S t A G ) 1 3 7 . Er w a r nicht zu einer Entscheidung i n der Sache selbst berechtigt (§ 4 Abs. 1 StAG). Vielmehr war er zur Kassation gezwungen, wenn er dem A n trag der StA stattgeben w o l l t e 1 3 8 . Der Grund liegt darin, daß ein Interesse der Allgemeinheit n u r an der Aufhebung des fehlerhaften Urteils bestand, nicht dagegen am Erlaß einer neuen Entscheidung 1 3 9 . Die Zurückverweisung mußte nicht an das m i t dem früheren Verfahren befaßte Gericht erfolgen, sondern konnte auch an ein Gericht gleicher Ordnung oder an einen Senat des Reichsgerichts erfolgen (§ 4 Abs. 2 StAG) 1 4 0 . Das Verfahren vor dem Großen Senat für Zivilsachen beim Reichsgericht war gebührenfrei, da das Verfahren nicht den Parteiinteressen diente 1 4 1 . b) Die erneute Verhandlung Nach § 5 Abs. 1 S t A G galt die erneute Verhandlung als Fortsetzung des früheren Verfahrens. Dies hatte die verfahrensrechtliche Konsequenz, daß für das erneute Verfahren dieselben Vorschriften galten, die für das Verfahren der Instanz maßgebend waren, deren Verhandlung erneuert werden sollte. A u f Grund dieser Bestimmung war es möglich, daß f ü r Verhandlung und Entscheidung vor einem Senat des Reichsgerichts die Vorschriften der 1. Instanz oder der Berufungsinstanz galten 1 4 2 . Der sachliche Umfang des neuen Verfahrens u n d der weiteren Entscheidung ergab sich aus dem Umfang der von dem Großen Senat gem. § 4 StAG ausgesprochenen Aufhebung und dem Umfang der gem. § 5 S t A G bindend ausgesprochenen Beurteilung der Sache 143 . Eine M i t w i r k u n g der StA an der erneuten Verhandlung bestimmte sich wieder u m nach § 1 S t A G 1 4 4 . 136

Jonas, S. 871. Vgl. insoweit § 590 Abs. 3 ZPO. 138 Jonas, S. 871. 139 Jonas, S. 872. 140 Diese Bestimmung führte zu dem Problem, ob die Parteien ggf. zu einem Anwaltswechsel gezwungen werden können, wenn ihr bisheriger A n w a l t an dem neuen Gericht nicht zugelassen ist; vgl. Jonas, S. 872. 141 Jonas, S. 872; Volkmar, S. 239. 142 Jonas, S. 872; Stand, S. 786; Volkmar, S. 239. 143 Jonas, S. 872. 144 Jonas, S. 872; Stand, S. 786. 137

2. Abschn. : Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

55

3. Gemeinsame Gesichtspunkte Während § 1 StAG präventiven Charakter hatte, diente die außerordentliche Wiederaufnahme der Berichtigung bereits ergangener Entscheidungen. Sie stellte insofern eine Ergänzung zu § 1 dar. Das StAG galt für alle Verfahren i n bürgerlichen Rechtssachen, also sowohl i n der streitigen als auch i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sowohl i m Erkenntnis- als auch i m Vollstreckungsverfahren 145 . Das StAG erstreckte i n § 7 die Geltung ausdrücklich auch auf das Verfahren der Arbeitsgerichts- (Gewerbegerichts-)behörden. 4. Die Motive für die nationalsozialistischen Neuregelungen, insbesondere für den Erlaß des Staatsanwaltsgesetzes Betrachtet man die Neuregelungen, die die M i t w i r k u n g der StA i n bürgerlichen Streitigkeiten i n der Zeit des Nationalsozialismus erfahren hat, dann t r i t t die Frage nach dem Motiv für diese Neuregelungen i n den Vordergrund. Diese Frage ergibt sich vor allem deshalb, weil, wie die bisherige Darstellung der historischen Entwicklung der StA gezeigt hat, die Diskussion um die M i t w i r k u n g der StA i m Z i v i l prozeß mit Erlaß der ZPO von 1877 verstummt war. Es soll i m folgenden versucht werden, die Motive, die zum Wiederaufgreifen und letztlich zur gesetzlichen Regelung der Thematik geführt haben, aus dem Schrifttum des Jahres 1941 aufzuzeigen. I n allen Äußerungen, die zum StAG erfolgten, läßt sich die gemeinsame Überzeugung feststellen, daß nicht mehr das Individuum, sondern die Allgemeinheit — i n damaliger Terminologie die Volksgemeinschaft — i m Mittelpunkt des gesamten Rechts und damit auch des Zivilprozesses steht 1 4 6 . I n diesem Prioritätenwechsel findet die verstärkte M i t w i r k u n g der StA i m Zivilprozeß ihre formale Begründung. Diese Begründung kann aber, für sich allein betrachtet, nicht befriedigen. Sie verdeckt vielmehr, daß recht unterschiedliche, ja gegensätzliche Motive für die verstärkte M i t w i r k u n g i n Frage kommen, die auch vom Schrifttum des Jahres 1941 geltend gemacht wurden. Man kann dabei zwei Richtungen unterscheiden. Die eine, man könnte sie reformerische Richtung nennen, versucht die Neuregelung durch das StAG i n die bestehende zivilprozessuale Tradition einzuordnen. Die andere, man könnte sie revolutionäre Richtung nennen, stellt das StAG als Neuschöpfung des Nationalsozialismus bewußt der Tradition entgegen. 145

Jonas, S. 871; Staud, S. 786; Volkmar, S. 239. Barth, S. 1681; Jonas, S. 872; Schlegelberger, Sp. 577; Staud, S. 785; Volkmar, S. 238. 146

Soziale Praxis

1941,

56

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

a) Die reformerische Richtung Diese Richtung sah i m S t A G eine Weiterentwicklung des Rechts 147 . Durch das S t A G sollte nach dieser Auffassung nämlich der Zivilprozeß an die oben geschilderte veränderte gesellschaftliche Grundauffassung angepaßt werden 1 4 8 . Die verstärkte Tätigkeit der StA w a r demnach Folge eines gesellschaftlichen Bedürfnisses. I n diesem gesellschaftlichen Bedürfnis schien diese Richtung eine ausreichende Legitimation für das Gesetz gefunden zu haben, ohne daß Erwägungen, welche u n m i t telbare praktische Bedeutung dem Gesetz zukam, angestellt w u r d e n 1 4 9 . So bestanden n u r vage Vermutungen darüber, auf welchen Rechtsgebieten die StA auf Grund der Generalklausel i n Z u k u n f t verstärkt tät i g sein w ü r d e 1 5 0 . Diese Unsicherheit über das zukünftige Anwendungsgebiet zeigte sich auch i n einer restriktiven Auslegung bezüglich der Anwendung der Normen des StAG. So wurde als K r i t e r i u m f ü r die Entscheidung, ob eine M i t w i r k u n g erfolgen sollte, ein besonderes Interesse der Volksgemeinschaft gefordert 1 5 1 . Der Umfang der M i t w i r k u n g nach § 1 Abs. 1 S. 2 wurde dadurch begrenzt, daß nur solche Umstände vorgebracht werden sollten, die für das Interesse der Volksgemeinschaft unerläßlich w a r e n 1 5 2 . I m Vordergrund der Erörterung standen statt dessen die dogmatischen Probleme, die durch das Gesetz auftauchten 1 5 3 . Es bestand hierin die Überzeugung, daß das aus der Notwendigkeit zur Rechtsfortbildung heraus geschaffene StAG zu keinen außergewöhnlichen Konsequenzen führe: Z u m einen schaffe es keine neue Institution. Dabei wurde auf die bisherige speziell geregelte Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß sowie rechtsvergleichend auf ähnliche Regelungen i m Ausland, insbesondere i n Frankreich und Italien, verwiesen 1 5 4 . Z u m anderen schaffe es auch keinen Bruch i n der bisherigen zivilprozessualen Entwicklung. Die generelle M i t w i r k u n g der StA stelle vielmehr den Schlußpunkt einer Entwicklung dar, die m i t speziellen Regelungen über die M i t w i r k u n g der StA lange vor 1933 begonnen habe 1 5 5 .

147

Jonas, S. 872. Vgl. dazu: Johe, Die gleichgeschaltete Justiz, S. 11. 149 Jonas, S. 872. 150 Jonas, S. 871: Wirtschaftsrechtliche Gebiete; Schlegelberg er, Sp. 1577: Arbeits-, Miet- oder Wehrrecht. 151 Volkmar, S. 239. 152 Volkmar, S. 239. 153 v g l insbesondere die Ausführungen von Jonas und Volkmar. 148

154 A m t l . Begründung, S. 791; Schlegelberger, Sp. 1577; Stand, S. 785; Volkmar, S. 238. 155 A m t l . Begründung, S. 791; Schlegelberger, Sp. 1577; Stand, S. 785.

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

57

Diese Einordnung i n das bisherige Prozeßrecht zeigte sich an vielen Punkten der Interpretation des Gesetzes. Es wurde ζ. B. darauf verwiesen, daß die i n § 1 Abs. 1 S. 2 aufgeführten Befugnisse denjenigen entsprachen, die die StA bisher schon i n Ehesachen nach § 607 ZPO hatte. Dies müsse dazu führen, daß die dort geltenden Grundsätze auch auf das StAG angewandt werden. Die StA erlange demnach nicht die Stellung einer Partei 1 5 6 . Sie könne keine Sachanträge, nicht einmal Verfahrensanträge stellen. Letztere könnten vom Gericht nur als Anregungen aufgefaßt werden 1 5 7 . Auch eine Beseitigung des Verhandlungsgrundsatzes könne i n der Regelung des § 1 nicht gesehen werden 1 5 8 , da es schwerlich dazu kommen werde, daß die StA über den Kopf der Parteien hinweg Dinge vorbringe, die nur vom Standpunkt einer Partei aus von Bedeutung sein können 1 5 9 . Vor Schwierigkeiten stand diese Richtung allerdings bei der dogmatisch bedenklichen außerordentlichen Wiederaufnahme nach §§ 2 - 6 StAG. Aber auch hier wurde versucht, Kriterien des bisherigen Prozeßrechts anzuwenden: Zunächst bleibe der Grundsatz der Bestandskraft rechtskräftiger Urteile bestehen, da es sich bei § 2 StAG nur um seltene Ausnahmefälle handele 1 6 0 . Aber auch diese Ausnahmefälle seien zu rechtfertigen. Der Grundsatz beinhalte nämlich, daß das Interesse einer Partei an einer gerechten Entscheidung gegenüber dem Interesse der Gesamtheit, das verlangt, daß bürgerliche Rechtssachen m i t der Erschöpfung der ordentlichen Rechtsmittel ihre Erledigung finden, zurücktreten muß 1 6 1 . I n den Fällen des § 2 StAG fordere nun gerade das Gesamtinteresse ausnahmsweise keine Erledigung, sondern eine Wiederaufnahme 162 . Dieses Gesamtinteresse ende allerdings m i t der Aufhebung eines fehlerhaften Urteils durch den Großen Senat für Zivilsachen beim Reichsgericht. Dies führe zu einem Wiederaufleben der herkömmlichen Prozeßrechtsgrundsätze. Die Initiative zur erneuten Verhandlung sei demnach wieder den Parteien überlassen. Man solle deshalb die Vorschriften der ZPO über die Aufnahme ausgesetzter oder ruhender Verfahren analog anwenden 1 6 3 . Trotz dieser Versuche der Eingliederung der außerordentlichen Wiederaufnahme i n die herkömmliche Prozeßrechtsdogmatik konnte diese Richtung nicht umhin, § § 2 - 6 StAG letztlich dadurch zu rechtfertigen, 156 157 158 159 160 181 162 163

Jonas, S. 871; Staud, S. 785; Volkmar, S. 238. Staud, S. 785; Volkmar, S. 238. A m t l . Begründung, S. 791. Volkmar, S. 239. Volkmar, S. 239. A m t l . Begründung, S. 791; Volkmar, S. 239. Sinngemäß: Jonas, S. 872; Volkmar, S. 239. Jonas, S. 872.

58

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

daß ohne sie § 1 S t A G seinen Zweck, nämlich die Verhinderung von Urteilen, die dem Interesse der Volksgemeinschaft entgegen stehen, nur unvollständig erfüllen könnte 1 6 4 . Eine Gesamtwürdigung dieser reformerischen Richtung läßt somit folgendes M o t i v für den Erlaß des StAG erkennen: Das StAG sollte der Fortentwicklung des Rechts unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Bedürfnisse und unter Beibehaltung der herkömmlichen Prozeßrechtsdogmatik dienen. Geschichtlich bezogen ließe sich dies so formulieren: Die veränderte gesellschaftliche Grundanschauung des Nationalsozialismus lieferte die Legitimation für die generelle M i t w i r k u n g der StA i m Zivilprozeß, die i n der Diskussion i n der Zeit vor 1877 vergeblich gesucht w u r d e 1 6 5 . b) Die revolutionäre Richtung Diese Richtung sah i m StAG keine immanente Weiterentwicklung des Rechts, sondern eine von außen kommende Einwirkungsmöglichkeit auf das Recht. Diese Richtung ist nur zu verstehen, wenn man berücksichtigt, daß i h r eine geänderte Auffassung vom Recht zugrunde lag 1 6 6 . Nach dieser wurde die Verwirklichung des Rechts nicht mehr als selbständiges Ziel aller Rechtstätigkeit aufgefaßt; das Recht wurde vielmehr nur noch als M i t t e l zu einem anderen Zweck angesehen, nämlich als wertvollstes Mittel, u m die politische Weltanschauung i m Gemeinschaftsleben durchzusetzen 167 . Dieser Wandel i n der Rechtsauffassung mußte aber notwendigerweise von außen, nämlich von demjenigen, der die großen politischen Zusammenhänge und Ziele festlegt, gesteuert werden 1 6 8 . Es mußte, wie Freisler es ausdrückte, eine Bresche für das Eindringen des ersehnten Volksrechtes i n das bisherige bürgerliche Recht geschlagen werden 1 6 9 . Diese Notwendigkeit einer Einflußnahme von außen mußte aber nicht auf dem U n w i l l e n der Richter beruhen. I m Gegenteil, es wurde vorausgesetzt, daß der nationalsozialistische Richter der Verwirklichung des neuen Volksrechts gegenüber positiv eingestellt w a r 1 7 0 . Der Grund wurde vielmehr darin gesehen, daß der Richter i n manchen Fällen überfordert sei: Einerseits könne dem Richter, w e i l es i h m an Spezialwissen mangele, der notwendige Überblick fehlen, u m die politische Bedeutung des Einzelfalles richtig 184

Volkmar, S. 239. Vgl. Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I, S. 445 ff. sowie die Ausführungen i n diesem Abschnitt unter C. 188 Freisler, Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht 1941, S. 223. 187 Freisler, S. 224. 188 Barth, S. 1682. 189 Freisler, S. 219. 170 Barth, S. 1682; Freisler, S. 218, sowie S. 226. 165

2. Abschn. : Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

59

zu beurteilen 1 7 1 , andererseits könne die Besonderheit der richterlichen Aufgabenstellung hinderlich sein, insbesondere die oft Schwerfälligkeit und Unzulänglichkeit hervorrufende Verpflichtung der Gerichte, sich die Entscheidungsgrundlage nur i m Rahmen der prozeßrechtlichen Normen und Formen zu beschaffen 172 . Zur Beseitigung dieser Mängel schien die StA ein geeignetes M i t t e l zu sein, weil sie als Justizbehörde dem Organismus der Justiz am angemessensten sei 1 7 3 und von vornherein die Voraussetzungen für eine reibungslose, der Rechtsordnung und dem Rechtsgang entsprechende Aufgabenerfüllung m i t sich bringe 1 7 4 . Dieser i m Vergleich zur reformerischen Richtung unterschiedliche Ausgangspunkt der revolutionären Richtung führte zu einer gegensätzlichen Beurteilung des Gesetzes. Die durch das Gesetz auftretenden dogmatischen Probleme fanden kaum Beachtung. Dagegen bestanden über die praktische Bedeutung des StAG sehr konkrete Vorstellungen. Es wurden ζ. B. Fälle aufgezählt, die gegen das Interesse der Volksgemeinschaft entschieden wurden, was die StA, wenn sie schon zu diesem Zeitpunkt die Befugnisse des StAG gehabt hätte, hätte verhindern können 1 7 5 . Diese Sicherheit über das zukünftige Anwendungsgebiet zeigt sich auch i n der extensiven Auslegung bezüglich der Anwendung der Normen des StAG. So w i r d die fakultative M i t w i r k u n g der StA durch ein Wortspiel zur Pflicht gemacht: Der Staatsanwalt „kann, aber er muß nicht. Aber er muß — wenn er k a n n " 1 7 6 . Vom Richter w i r d I n i tiative verlangt, die M i t w i r k u n g der StA selbst anzuregen, wenn er es für geboten hält. Dabei w i r d „geboten" als „naheliegend möglich" ausgelegt 177 . I m Gegensatz zur reformerischen Richtung wurde jede Tradition und jedes, auch ausländische, Vorbild des StAG geleugnet 178 . Das StAG wurde nicht als Schlußpunkt einer Entwicklung, sondern als Keim zu einer revolutionären Entwicklung, die gar nicht mehr abzubremsen ist, angesehen 179 . Damit ergeben sich für die Interpretation des Geset171

Barth, S. 1682. Barth, S. 1683. 173 Freisler, S. 218. 174 Barth, S. 1684. 175 z.B. ob jüdischen Arbeitnehmern die Staatsfeiertage zu bezahlen sind; ζ. B. ob die Kirchengemeinden aufgrund ihres privaten Eigentums Andersgläubigen die Bestattung auf dem Friedhof verweigern können; z.B. ob es einer jungen, kinderlosen, geschiedenen Frau aus vornehmem Haus zuzumuten ist, i m Kriege selbst zu arbeiten, auch w e n n sie einen Unterhaltsanspruch hat; siehe zu den Bsp. Freisler, S. 222. 176 Freisler, S. 222. 177 Freisler, S. 218. 178 Freisler, S. 217, ebs. S. 219. 179 Freisler, S. 219. 172

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1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

zes zwei wichtige Kriterien: Z u m einen verlangte diese Auffassung, daß der Interpretation der Rechtsgehalt des Revolutionären zugrunde gelegt wurde. Dieser liege darin, daß man neu auftauchende rechtliche und tatsächliche Fragen nicht anhand der bisherigen Verfahrensgrundsätze zu lösen versuchen dürfe, sondern daß man sie alle aus der Grundsätzlichkeit der neuen Einrichtung beantworten müsse 1 8 0 . Z u m anderen erlaubte diese Auffassung, das S t A G n u r als ersten Schritt dieser Entwicklung anzusehen, ohne deshalb gehindert zu sein, bereits weitergehende Schlußfolgerungen zu ziehen, da die gesetzliche Verankerung dieser weitergehenden Schlußfolgerungen nur noch davon abhängt, w a n n die Zeit dafür reif i s t 1 8 1 . Dies führte zu folgenden m i t herkömmlichen Interpretationsmethoden nicht faßbaren Befugnissen der StA: I m Rahmen des § 1 S t A G habe die StA, wenn sie sich beteilige, die Stellung einer Partei. Sie könne i n ihren Anregungen, die den A n t r ä gen der Parteien vorgehen, über den Klagantrag der Parteien hinausgehen. Sie könne sogar einen anderen Streitgegenstand einführen 1 8 2 . Sie könne außerdem ordentliche Rechtsmittel einlegen 1 8 3 . Dieser Überbewertung der StA entsprach ein zunehmendes Zurückdrängen der Parteien i n ihren Rechten. So sei die Beteiligung der StA, durch die der Verhandlungsgrundsatz aufgehoben sei, ein entscheidender Schritt zur Einführung der Wahrheitserforschungspflicht des Richters 1 8 4 . So soll das erneute Verfahren i m Rahmen der außerordentlichen Wiederaufnahme nicht durch die Initiative der Parteien, sondern von Amts wegen eröffnet werden 1 8 5 . Keine Schwierigkeiten hatte diese Richtung deshalb auch bei der Begründung der außerordentlichen Wiederaufnahme. Die dogmatische Bedenklichkeit störte nicht; diese wurde vielmehr aus staatsrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt: I m nationalsozialistischen Staat gelte anstelle des Grundsatzes der Teilung der Gewalten der Grundsatz der Vereinigung aller staatlichen Gewalt u n d damit auch der Rechtspflege beim Führer. Dieser sei damit nicht nur oberster Gerichtsherr, sondern auch oberster deutscher Richter. Demnach sei jedes U r t e i l der Idee nach sein Urteil. Jedes U r t e i l bedürfe der Idee nach damit auch seiner Bestätigung 1 8 6 . Diese Bestätigung erhalte der Richter als Repräsentant des Führers grundsätzlich ein für allemal, vorbehaltlich des Widerrufs i m 180 181 182 183 184 185 186

Freisler, Freisler, Freisler, Freisler, Freisler, Freisler, Freisler,

S. 220. S. 221. S. 220. S. 221. S. 220. S. 229. S. 225.

. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

Einzelfall. Einen solchen Widerruf i m Einzelfall stelle die außerordentliche Wiederaufnahme dar 1 8 7 . Eine Gesamtwürdigung dieser Richtung läßt somit folgendes Motiv für den Erlaß des StAG erkennen: Durch die M i t w i r k u n g der StA sollte eine Verbindung zwischen den Gerichten und der Staatsführung hergestellt werden, u m auf diese Weise die Rechtsprechung i m Sinne der politischen Führung zu lenken. c) Stellungnahme zu beiden Richtungen Grundsätzlich ist es nicht außergewöhnlich, ja sogar die Regel, daß mehrere Motive für den Erlaß eines neuen Gesetzes maßgebend sind. Diese Motive müssen aber einander ergänzen, indem sie zwar unterschiedliche, aber nicht gegensätzliche Aspekte berühren. Eine solche Ergänzung lassen die dargelegten Motive zum StAG jedoch nicht erkennen. Es liegen vielmehr, wie die Erörterungen gezeigt haben, trotz der gemeinsamen Berufung auf die Interessen der Volksgemeinschaft i n vielen Punkten gegensätzliche Auffassungen vor. Es kann deshalb nur ein Motiv den wirklichen Willen des Gesetzgebers ausgedrückt haben. Dieses ist i m folgenden zu ermitteln: Zunächst sind die praktischen Erfahrungen m i t dem StAG zu berücksichtigen, da sie über die Frage einer restriktiven, wie sie die reformerische Richtung, oder einer extensiven Anwendung des Gesetzes, wie sie die revolutionäre Richtung gefordert hatte, Auskunft geben könnten. Während über die M i t w i r k u n g der StA nach § 1 StAG leider keine Zahlenangaben vorliegen, können für die Wiederaufnahme nach § 2 ff. StAG auf Grund einer nicht veröffentlichten Statistik für die Zeit vom 1. Januar 1942 bis zum 31. M a i 1943 folgende Zahlen m i t geteilt werden 1 8 8 : Der Oberreichsanwalt hatte i m Jahre 1942 insgesamt 736 Wiederaufnahmegesuche zu bearbeiten. N u r i n 40 Fällen (5 %>) beantragte er die Wiederaufnahme. I n der Zeit von Januar bis Mai 1943 waren von 436 Gesuchen nur 22 (also wiederum nur 5 °/o) reif für einen Antrag auf Wiederaufnahme. Der Große Senat für Zivilsachen beim Reichsgericht hatte i m Jahre 1942 von den 40 Wiederaufnahmeanträgen nur 16 Anträgen, i n der Zeit von Januar bis Mai 1943 von den 22 A n trägen 19 stattgegeben. Von 1172 Wiederaufnahmegesuchen hatten also nur 35 zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens geführt. Diese vergleichsweise restriktive Anwendung der Wiederaufnahmemöglichkeit scheint für das Motiv der reformerischen Richtung zu sprechen. Dies erweist sich aber auf Grund weiterer Gesichtspunkte als Trugschluß. 187 188

Freisler, S. 225. Nachweis bei: Bülow, AcP 150, S. 309.

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Hecht

Weiterhin ist nämlich auf die Umstände, unter denen das Gesetz zustande kam, abzustellen. Bemerkenswert ist, daß das StAG mitten i m Kriege, zu einer Zeit also, i n der sonst Reformarbeiten i m allgemeinen ruhen, und ohne öffentliche Erörterungen erlassen w u r d e 1 8 9 . A u ßerdem wurde das Gesetz gegen den W i l l e n sämtlicher OLG-Chefpräsidenten, die zuvor gehört worden waren, erlassen 190 . Dies spricht nicht gerade für eine aus der Notwendigkeit der gerichtlichen Praxis erwachsene Reformarbeit. Auch ist die Bewertung, die der verfahrensrechtlichen Änderung zuteil wurde, heranzuziehen. Die Änderung einer verfahrensrechtlichen Vorschrift erfolgt, jedenfalls was die wesentlichen Verfahrensgrundsätze b e t r i f f t 1 9 1 , nicht u m ihrer selbst willen, sondern immer i n bezug auf ihre A u s w i r k u n g auf das materielle Recht. Während die reformerische Richtung noch keine Klarheit darüber hat, wie der Begriff des Interesses der Volksgemeinschaft inhaltlich auszufüllen ist, benützt die revolutionäre Richtung diesen Begriff, u m bereits vorhandene inhaltliche Vorstellungen, nämlich die der politischen Führung, zu v e r w i r k lichen. Dieser Bezug zum materiellen Recht ist also bei der revolutionären Richtung i m Gegensatz zur reformerischen Richtung gegeben. Schließlich ist der allgemeinpolitische Gesichtspunkt zu beachten. Auch dieser spricht eindeutig für die revolutionäre Richtung. Ziel des Nationalsozialismus war es i n der Tat, politischen Einfluß auf die Rechtsprechung zu gewinnen 1 9 2 . Eine andere Frage ist die, inwieweit dieses Ziel verwirklicht werden konnte. Deshalb läßt sich auch aus den praktischen Erfahrungen m i t dem S t A G dieses Ziel nicht widerlegen. F. Die Entwicklung in der Zeit nach 1945 Die ausgedehnte Tätigkeit, die der StA i n der Zeit von 1933 bis 1945 zugewiesen war, wurde nach 1945 wieder eingeschränkt, da die Rechtsnormen, durch die die Ausdehnung erfolgte, weitgehend als auf nationalsozialistischem Gedankengut beruhend angesehen wurden. E i n detaillierter Nachweis der einzelnen Aufhebungsgesetze würde eher verw i r r e n als klären, da die Aufhebungen i n den einzelnen Besatzungszonen zum Teil zu verschiedenen Zeitpunkten erfolgten. Es sollen deshalb nur einige Gesetze herausgegriffen werden. Bereits durch das Kontrollratsgesetz Nr. 1 vom 20. 9.1945 wurde das Blutschutzgesetz und die damit verbundene Tätigkeit der StA aufge189

Bülow, S. 310. Nachweis bei: Bülow, S. 310. 191 Vgl. Jauernig, JuS 1971, S. 329. 192 Siehe dazu ausführlich: Johe, Die gleichgeschaltete Justiz, m i t weiteren Nachweisen. 190

2. Abschn. Die historische E n t w i c k l u n g der Staatsanwaltschaft

hoben 1 9 3 . Eine Einschränkung der Tätigkeit i n Ehesachen brachte das Kontrollratsgesetz Nr. 16 vom 20. 2.1946 194 . Das StAG wurde für das gesamte Bundesgebiet durch A r t . 8 Nr. 20 des Vereinheitlichungsgesetzes vom 12. 9.1950 aufgehoben 195 , nachdem es i n den einzelnen Zonen bereits früher aufgehoben worden w a r 1 9 6 . Zusammenfassend kann man feststellen, daß die Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß nach Aufhebung der nationalsozialistischen Gesetze fast wieder denselben Umfang hatte wie vor 1933. Eine Ausnahme stellt lediglich die M i t w i r k u n g der StA nach § 638 ZPO i n Verbindung mit § 634 ZPO i m Ehefeststellungsverfahren dar, die heute noch gilt. Andererseits bestand die Absicht, auf einem neuen Gebiet die M i t w i r kung einzuführen. Nach A r t . X I Abs. 2 b und c der Proklamation Nr. 8 der amerikanischen Militärregierung und der Verordnung Nr. 127 der britischen Militärregierung 1 9 7 sollte ein Generalanwalt beim Obergern cht für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet bestellt werden. Er sollte an allen Verfahren, i n denen es um die Anwendung und Auslegung von Gesetzen der Verwaltung der Vereinigten Wirtschaftsgebiete ging, beteiligt werden. Diese M i t w i r k u n g wurde aber nicht verwirklicht, da das Obergericht für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet gar nicht mehr eingerichtet wurde. Einschränkungen der Tätigkeit der StA, auch gegenüber dem Stand von vor 1933, erfolgten durch das Familienrechtsänderungsgesetz vom 11. 8.1961 198 und das Nichtehelichengesetz vom 19. 8.1969 199 . I m Rahmen dieser Reformen wurde die gesamte M i t w i r k u n g der StA i n K i n d schaftssachen beseitigt. Die neueste Beschränkung enthält das 1. EheRG vom 14. 6.1976 200 . Danach entfällt die M i t w i r k u n g der StA i n Ehesachen i m Rahmen des § 607 ZPO. G. Zusammenfassende W ü r d i g u n g der geschichtlichen Entwicklung der Staatsanwaltschaft

Der historische Überblick zeigte, daß die Ursache für die geringe Bedeutung der StA i m geltenden Zivilprozeßrecht darin liegt, daß von Anfang an von dieser Institution, die i m französischen Recht sowohl 193 194 195 196 197 198 199 200

Amtsblatt des Kontrollrats i n Deutschland, S. 6. A m t s b l a t t des Kontrollrats i n Deutschland, S. 77. Vgl. Löwe / Rosenberg / Schäfer, vor § 141 GVG, Anm. 1. Nachweise bei: Bülow, S. 295. VOB1. 1948, S. 55. BGBl. I 1221. BGBl. I 1243. BGBl. I 1421.

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e i : Das Ministère public i m deutschen

echt

strafprozeßrechtliche als auch zivilprozeßrechtliche Funktionen zu erfüllen hatte, i m wesentlichen nur die strafprozeßrechtliche Funktion übernommen wurde 2 0 1 . Dies lag daran, daß i m deutschen Recht zu dieser Zeit keine Gesamtaufgabe anerkannt wurde, wie sie i n Frankreich i m Gesetzeswächteramt bestand, die eine Tätigkeit der StA unabhängig von der Spezifik der einzelnen Verfahrensarten erlaubt hätte. Die StA wurde vielmehr nur i n solchen Fällen übernommen, i n denen i n den einzelnen Verfahrensarten für den Staat neben der Richterfunktion weitere notwendige Funktionen zu erfüllen waren 2 0 2 . Dieser Bedarf an staatlicher Funktionsausübung war i m Strafprozeß sehr groß, i m Z i v i l prozeß dagegen nur auf wenige Fälle beschränkt 203 . Über die Gründe, die letztlich zur Ablehnung eines allgemeinen Gesetzeswächteramtes und damit zur Verweisung des Staates auf wenige, notwendige Funktionen führten, lassen sich folgende Vermutungen aufstellen: Zum einen mag diese Ablehnung m i t der starken Stellung des Richters i m deutschen Zivilprozeß zusammenhängen, der sich allein zur Ausübung des Gesetzeswächteramtes berufen fühlte 2 0 4 . Zum anderen mag darin auch ein gewisses Mißtrauen gegen ein Gesetzeswächteramt, das von einem der Exekutive unterstelltem staatlichen Organ ausgeübt würde, zum Ausdruck kommen. Das Wirken des Fiskalats als Organ des absolutistischen Herrscherwillens lag noch nicht allzu lange zurück. I m Gegensatz zu Frankreich hatte sich i n Deutschland die Wandlung des Gesetzesbegriffes von demjenigen i m absolutistischen Sinne h i n zu demjenigen i m Sinne Montesquieus nicht radikal durch eine Revolution vollzogen. Auch die ersten Verwendungen der StA i n den deutschen Partikularstaaten konnten nicht dazu geeignet sein, dieses Mißtrauen auszuräumen. War doch eine der ersten Befugnisse, die der StA i m Strafverfahren eingeräumt wurde, das Rekurs201 Die Justizverwaltungsaufgaben i m französischen Recht sollen i n diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben; zum französischen Recht i m einzelnen: 2. Teil, 1. Abschn. A . 202 D a s Beispiel Württembergs, das die M i t w i r k u n g der StA i n einem zusätzlichen Schlußverfahren nach wenigen Jahren wieder abschaffte (vgl. die Ausführungen i n diesem Abschnitt unter Β , II), zeigt, daß auf das V o r handensein einer notwendigen Funktion, w i e sie das Anklagemonopol darstellt, auch i m Strafprozeß nicht verzichtet werden kann. 203 Insbesondere verzichtete das deutsche Recht darauf i m Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen, die StA i n Anlehnung an die ursprüngliche A u f gabe des Fiskalats m i t der Vertretung rein fiskalischer Interessen zu betrauen; vgl. Habscheid, Le Rôle du Ministère Public dans le procès civil, S. 180. 204 Dies k o m m t i n den Äußerungen von Zenthöfer u n d Mayersohn deutlich zum Ausdruck, Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I, S. 470 bzw. S. 472; vgl. auch Cappelletti , S. 78 f.

2. Abschn.: Die historische Entwicklung der Staatsanwaltschaft

65

recht gegen erstinstanzliche Entscheidungen 205 . Dieses Recht war dem Staat vorher nicht zugestanden. Die StA wurde also zur Verstärkung staatlicher Macht eingesetzt 206 . A u f diesem Hintergrund scheint es verständlich, daß das weitgehend von liberalen Vorstellungen geprägte Bürgertum sich der Einführung eines Organs, dessen Notwendigkeit nicht bewiesen, für dessen Gefährlichkeit es aber Beispiele i n der geschichtlichen Entwicklung gab, i n den Zivilprozeß widersetzte, sofern nicht ausnahmsweise notwendige Funktionen für den Staat zu erfüllen waren. Die Erweiterung der Befugnisse der StA i n der Zeit des Nationalsozialismus lieferte nachträglich die Bestätigung für das Mißtrauen gegenüber der StA, da sie dort i n ähnlicher Weise wie das Fiskalat anstelle von Gesetzen i m Sinne Montesquieus politisch geprägten Machtw i l l e n durchzusetzen hatte. Andererseits konnte auch der Verzicht auf das Gesetzeswächteramt i n den Jahren vor 1877 diesen späteren Mißbrauch der StA nicht verhindern. A u f diesen Gesichtspunkt hatte bereits Franke i n realistischer Voraussicht i n seinem Gutachten hingewiesen 2 0 7 .

205

So i n Baden, Hannover u n d Preußen; vgl. die Ausführungen i n diesem Abschnitt Β , I , I V u n d V. 206 Vgl. dazu auch Carsten, S. 20 f. 207 Referiert von Planck, Verhandlungen des 3. DJT, Bd. I, S. 451 f. 5 Hofherr

Dritter

Abschnitt

Der Vertreter des öffentlichen Interesses im öffentlichen Recht Vorbemerkung

I m deutschen Recht gibt es eine weitere Institution, die m i t der Staatsanwaltschaft verwandt ist und unter den Begriff eines „ m i nistère public" unterzuordnen ist. Es handelt sich dabei u m den Vertreter des öffentlichen Interesses (VÖI) i m Verwaltungsprozeß. Obwohl er wie die StA i n seinem Ursprung auf das Fiskalat zurückgeht 1 , hat er i m Gegensatz zu dieser 2 eine bis ins geltende Recht reichende feste Position i m Verwaltungsprozeß behaupten können. Dieser gemeinsame historische Ursprung einerseits 3 und diese gegensätzliche Entwicklung andererseits lassen es angezeigt erscheinen, die Institution des V Ö I kurz zu erörtern 4 . A . D i e Entwicklung i n der Gesetzgebung v o n der Entstehungszeit bis z u m I n k r a f t t r e t e n der Verwaltungsgerichtsordnung v o m 2 1 . 1 . 1 9 6 0

Die Entstehung des V Ö I fällt mit der Errichtung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland i m letzten D r i t t e l des 19. Jh. zusammen 5 . I m Gegensatz zur Einführung der StA i n das deutsche Recht, die nach der Reichsgründung von 1871 für das ganze Reich zentral i n den Reichsjustizgesetzen erfolgte, blieb die Einführung der Verwaltungsgerichte und damit auch des V Ö I i m föderativen System des Deutschen Reiches den Ländern vorbehalten. Diese erließen zu diesem Zweck eigene Verwaltungsrechtspflege- bzw. Verwaltungsge1 Baring , Verwaltungsarchiv 1959, S. 106; Ν eis, DVB1. 1968, S. 229, N r 2; Schulz-Hardt, Der allgemeine Vertreter des öffentlichen Interesses i n der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 9 ff. 2 Dies bezieht sich allein auf die StA i m Zivilverfahren. 3 Auch i m geltenden Recht werden vielfach Vergleiche zwischen dem V Ö I u n d der StA gezogen, vgl. B V e r w G E 12, 119 (123 ff.); Schulz-Hardt, S. 52 m i t weiteren Nachweisen. 4 Wegen umfassender Darstellungen sei auf Baring, S. 105 ff. u n d SchulzHardt verwiesen. 5 Schulz-Hardt, S. 3.

3. Abschn. : Der Vertreter des öffentlichen Interesses

67

richtsgesetze. Den Anfang machte Baden m i t dem „Gesetz die Organisation der inneren Verwaltung betreffend" vom 5.10.1863. Den Schlußpunkt bildete die Landesverwaltungsordnung von Thüringen vom 10. 6.1926 e . Diese Gesetze blieben, was die Vorschriften über den V Ö I betraf, i n der Folgezeit i m wesentlichen unverändert 7 . Dies gilt auch für die Zeit des Nationalsozialismus. I n dieser Zeit beabsichtigte man allerdings, einen V Ö I auch auf zentraler Ebene — damals auf Reichsebene — einzuführen. A n dem 1943 errichteten Reichs Verwaltungsgericht war nämlich die Einrichtung eines Oberreichsanwalts vorgesehen 8 . Dieser nahm seine Tätigkeit jedoch nicht mehr auf 9 . A n die Stelle der bisherigen traten nach 1945 neue Verwaltungsgerichtsgesetze der Länder. Auch diese enthielten i n Anlehnung an die Tradition des deutschen Verwaltungsrechtsschutzes Bestimmungen über die Teilnahme des V Ö I am Verfahren. Es handelte sich dabei u m Ermächtigungsnormen, die an die einzelnen Länderregierungen gerichtet waren, von denen jedoch nur einzelne Regierungen Gebrauch machten 1 0 . Durch das Bundesverwaltungsgerichtsgesetz vom 29. 9.1952 11 wurde ein VÖI, wie es bereits 1941 beabsichtigt w a r 1 2 , auch auf zentraler Ebene — diesmal auf Bundesebene — eingeführt. Die dadurch hergestellte Rechtslage wurde von der Verwaltungsgerichtsordnung 18 , die als bundeseinheitliche Kodifikation die nach 1945 erlassenen Länderverwaltungsgerichtsgesetze ablöste, i m wesentlichen beibehalten. B. Der V 0 I in seiner Entstehungszeit Die Regelung der Institution i n verschiedenen Landesgesetzen hatte zur Folge, daß keine einheitliche Konzeption des V Ö I entstand. Die Uneinheitlichkeit betraf sowohl den organisatorischen Aufbau als auch die Form der Beteiligung am Verfahren. Sie betraf weniger die Funktionen, die der V Ö I wahrzunehmen hatte. 6

Siehe zu den Gesetzen i m einzelnen, insbesondere auch zu den hier nicht erwähnten Gesetzen der übrigen Länder: Baring , S. 108 ff.; Schulz-Hardt, S. 17 ff. 7 Baring , S. 124. 8 § 8 des Erlasses über die Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts v o m 3. 4.1941, RGBl. I 201. ® Neis, S. 229, Nr. 2. 10 Siehe zu dieser nach 1945 erfolgten Neuregelung i m einzelnen: SchulzHardt, S. 37 ff. 11 BGBl. I 625. 12 Vgl. zu dieser Parallele Schulz-Hardt, S. 161. 13 V w G O vom 21.1.1960 (BGBl. I 17). 5*

68

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Recht I . Der organisatorische Aufbau

I n Bayern hatte man eine ständige Behörde m i t einem Staatsanwalt und der erforderlichen Zahl von Nebenbeamten eingerichtet 14 . I n den meisten anderen Ländern wurde der V Ö I dagegen von Fall zu Fall, ohne daß eine ständige Behörde gebildet wurde, aus dem Kreis der übrigen Beamten ausgewählt 15 . I I . Die Form der Beteiligung am Verfahren

Bei der Form der Beteiligung am Verfahren wurde zwischen uneigentlichen und eigentlichen V Ö I unterschieden 16 . Z u den uneigentlichen V Ö I waren diejenigen V Ö I zu rechnen, die als Partei oder Parteivertreter einer Behörde i m Prozeß auftraten 1 7 . Z u den eigentlichen V Ö I waren dagegen diejenigen zu rechnen, die neben den übrigen Verfahrensbeteiligten einen besonderen Auftrag zu erfüllen hatten 1 8 . Dieser Auftrag bestand i n der Wahrnehmung öffentlicher Interessen 19 . I n manchen Ländern, so ζ. B. i n Preußen, konnte sich der V Ö I sowohl i n der einen als auch i n der anderen Form am Verfahren beteiligen 20 . Schwierig war i n dieses Schema der V Ö I i n Bayern, Sachsen und W ü r t temberg einzuordnen. I n diesen Ländern lag die Besonderheit vor, daß die staatlichen Behörden nicht i n der Beklagtenrolle vor Gericht auftreten durften 2 1 . Der V Ö I wurde deshalb teilweise als Ersatzbeklagter angesehen 22 , was auf seine Zugehörigkeit zu den uneigentlichen V Ö I schließen läßt. Andererseits wurde der Verwaltungsprozeß, i n dem die staatlichen Behörden betroffen waren und der als Rechtsbeschwerdeverfahren bezeichnet wurde 2 3 , nicht als Parteiprozeß i m heutigen Sinne verstanden, sondern als Verwaltungskontrolle i n den Formen der Gerichtsbarkeit 2 4 . Deshalb kann man den V Ö I auch i n diesem prozeß14

A r t . 4 Abs. 1 bayr. Verwaltungsgerichtsgesetz von 1878. So ζ Β . die preußischen Kommissare nach § 74 preuß. Landesverwaltungsgesetz; dazu i m einzelnen: Baring, S. 108 ff.; Schulz-Hardt, S. 21 ff. 16 Z u r Terminologie: Schulz-Hardt, S. 34. 17 Schulz-Hardt, S. 36. 18 Schulz-Hardt, S. 34. 19 Dies gilt sinngemäß f ü r alle Länder, die diese F o r m der Beteiligung kannten, auch w e n n wortlautmäßig andere Formulierungen gebraucht w u r den, Schulz-Hardt, S. 34. 20 Vgl. § 74 preuß. Landesverwaltungsgesetz. 21 Baring, S. 121. 22 Goez, Die Verwaltungsrechtspflege i n Württemberg 1902, S. 562. 23 Siehe dazu: Goez, S. 562, daneben gab es auch ein Parteistreitverfahren, das gegen öffentlich-rechtliche Korporationen unterhalb des Staates durchgeführt werden konnte; Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 264 f.; Goez, S. 561 f. 24 Groß, B a y V B l . 1959, S. 72. Der Bürger richtete seinen A n g r i f f dabei i n erster L i n i e nicht gegen den Staat, der die Verfügung erlassen hatte, sondern gegen die Verfügung selbst; Goez, S. 562. 15

3. Abschn.: Der Vertreter des öffentlichen Interesses

69

gegnerlosen Verfahren, sofern er auftritt, als V Ö I i m eigentlichen Sinne betrachten 25 . I I I . Die Funktion im Verfahren

Bei der Bestimmung der Funktion, die der V Ö I i m Prozeß wahrzunehmen hat, ist die Unterscheidung zwischen uneigentlichem und eigentlichem V Ö I beizubehalten. Die Funktion des uneigentlichen V Ö I ist verhältnismäßig einfach festzustellen. Sie besteht darin, durch Vertretung des staatlichen Interesses als Partei oder Parteivertreter ein kontradiktorisches Verfahren zu ermöglichen 26 . Die Funktion des eigentlichen V Ö I ist dagegen schwieriger zu bestimmen. Trotzdem läßt sich für die Entstehungszeit des V Ö I eine i m wesentlichen für alle Länder gemeinsame Funktion feststellen. Sie besteht i n der Überwachung und Kontrolle der soeben gegenüber der Verwaltung verselbständigten Verwaltungsgerichtsbarkeit 27 . Diese Funktion kommt am deutlichsten i n der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf für das badische Verwaltungsgerichtsgesetz zum Ausdruck 2 8 . Aber auch wenn diese Funktion nicht ausdrücklich festgestellt wurde, besteht ein Indiz für die Kontrollfunktion i n der Tatsache, daß i n den meisten Ländern die Tätigkeit des V Ö I auf Verfahren i n der 2. Instanz beschränkt blieb 2 9 . Die Verwaltungsgerichte waren nämlich i n den meisten Fällen erst ab dieser Instanz unabhängig. I n der 1. Instanz wurde dagegen der Gerichtsvorsitz i n der Regel von einem hohen Verwaltungsbeamten wahrgenommen, so daß man i n dieser Instanz noch keiner Überwachung bedurfte. C. D i e geltende Rechtslage I . Der Begriff des V Ö I

Die Verwaltungsgerichtsordnung verwendet den Begriff „Vertreter des öffentlichen Interesses" ausdrücklich i n § 36. Sie bezeichnet damit die landesrechtlichen Vertreter des öffentlichen Interesses. Diese Verwendung des Begriffs trägt also der historischen Entwicklung Rechnung, die nur landesrechtliche V Ö I gekannt hat. Seit Konstituierung der Bundesrepublik Deutschland ist jedoch der Bund i n zunehmendem Maße dazu übergegangen, bundesrechtliche Vertreter des öffentlichen Interesses zu bestellen. Diese sollen i m folgenden i n die Erörterung miteinbezogen werden. Zu diesen zählt insbesondere der Oberbundes25

So Schulz-Hardt, S. 34. Schulz-Hardt, S. 36. 27 Baring , S. 123 f.; Groß, S. 72; Meyer-Hentschel, Der Vertreter des öffentlichen Interesses (I), S. 114; Neis, S. 229, Nr. 3; Schulz-Hardt, S. 34. 28 Nachweis bei: Schulz-Hardt, S. 29. 20 Schulz-Hardt, S. 36. 26

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Recht

70

anwalt (OBA) nach § 35 VwGO. Zusammen mit den landesrechtlichen V Ö I bildet er die Gruppe der Vertreter des allgemeinen öffentlichen Interesses. Außerdem bestehen noch bundesrechtliche Vertreter öffentlicher Sonderinteressen sowohl innerhalb der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit 30 als auch i n der Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit. I I . Die Vertreter des allgemeinen öffentlichen Interesses

1. Der organisatorische

Aufbau

I m organisatorischen Aufbau bestehen zwischen dem OBA und den V Ö I der Länder Unterschiede. a) Die Bestellung des O B A 3 1 ist zwingend vorgeschrieben (§ 35 Abs. 1 S. 2 VwGO). Es handelt sich dabei u m eine selbständige, von der übrigen Verwaltung unabhängige Behörde, die lediglich an Weisungen der Bundesregierung als Kollegium 3 2 gebunden ist. b) Für die Länder enthält dagegen § 36 Abs. 1 S. 1 lediglich die Ermächtigung, einen V Ö I zu bestellen, ohne daß dies zwingend vorgeschrieben wäre. Es haben deshalb nur Baden-Württemberg (VO vom 22. 3.1960, GBl. 99), Bayern (VO vom 23. 3.1960, GVB1. 31), NordrheinWestfalen (VO vom 26. 3.1960, GVB1. 48), Rheinland Pfalz (VO vom 18.10.1960, GVB1. 255) und Schleswig-Holstein (VO vom 29.3.1961, GVB1. 32) auf Grund dieser Ermächtigung einen V Ö I eingerichtet. Aber auch zwischen diesen Ländern, die sich für einen V Ö I entschieden haben, gibt es noch Unterschiede i m organisatorischen Aufbau. Baden-Württemberg und Bayern haben selbständige Behörden eingerichtet, die i n der Struktur, d. h. i n der Herauslösung aus der Verwaltung und Eingliederung i n die Gerichtsorganisation, der Behörde des OBA entsprechen 33 . I n Baden-Württemberg w i r d diese Behörde als Landesanwaltschaft, i n Bayern als Staatsanwaltschaft bezeichnet. I n den übrigen Bundesländern, die einen V Ö I bestellt haben, w i r d dessen Aufgabe dagegen von einem Verwaltungsbeamten innerhalb der bestehenden Verwaltungsorganisation als Nebenaufgabe erfüllt 3 4 . I m Gegensatz zum OBA enthält die VwGO für die Länder keine verbindliche Regelung über die Weisungsabhängigkeit des VÖI. I n den 30

Allerdings sind sie i n Sondergesetzen außerhalb der V w G O geregelt. Trotz der monokratischen Behördenbezeichnung handelt es sich u m eine v o m Wechsel ihrer persönlichen Amtsträger unabhängige I n s t i t u t i o n ; Nets , S. 232, Nr. 12. 32 Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 12 I I , S. 66. 33 Ν eis, S. 232, Nr. 13; vgl. i m einzelnen die zitierten Verordnungen. 34 Ν eis, S. 230, Nr. 7; vgl. i m einzelnen die zitierten Verordnungen. 31

3. Abschn. : Der Vertreter des öffentlichen Interesses

71

meisten Ländern, insbesondere i n Baden-Württemberg und Bayern 8 5 , ist aber der V Ö I von Weisungen der Ressortminister freigestellt und nur an Weisungen der Landesregierung gebunden 36 . 2. Die Aufgabe a) Die Aufgabe des OBA besteht ausschließlich i n der Vertretung öffentlicher Interessen. Diese Aufgabe beinhaltet nicht die Prozeßvertretung des Bundes oder von Bundesbehörden 37 . b) Auch die Aufgabe der V Ö I der Länder besteht i n der Vertretung öffentlicher Interessen. I m Gegensatz zur Regelung über den OBA enthält aber § 36 Abs. 1 S. 2 VwGO eine Ermächtigung für die Länder, nach der sie dem V Ö I zusätzlich die Vertretung des Landes oder von Landesbehörden übertragen können. Von dieser Ermächtigung haben jedoch lediglich Baden-Württemberg (§ 2 VO vom 22. 3.1960, GBl. 99) und Bayern (§ 5 VO vom 23. 3.1960, GVB1. 31) Gebrauch gemacht. Damit enthält auch das geltende Recht zumindest für einen Teil der Länder zwei Formen der M i t w i r k u n g des V Ö I i m Verfahren. Der Gesetzgeber hat damit den historisch gewachsenen Gegebenheiten einiger Länder Rechnung getragen 38 . Diese Übertragung der Staatsvertretung auf den V Ö I ist zum Teil heftiger K r i t i k ausgesetzt. Zwar w i r d eine einheitliche Staatsvertretung als legitim angesehen, gleichzeitig w i r d aber bezweifelt, ob diese i n unmittelbarem Zusammenhang mit Aufgabe und Funktion des V Ö I steht 3 9 . 3. Die prozessuale

Rechtsstellung

40

I n der prozessualen Rechtsstellung ergeben sich zwischen dem OBA und den V Ö I der Länder keine wesentlichen Unterschiede 41 . Die Verwaltungsgerichtsordnung sieht nur die Beteiligung des V Ö I an einem bereits anhängigen und noch schwebenden Verfahren vor. Eine Klagebefugnis ist mit Ausnahme der Nichtigkeits- und Restitutionsklage nach § 153 Abs. 2 VwGO i m geltenden Recht nicht vorgesehen 42 . 35

Soweit der V Ö I nicht als Vertreter des Landes tätig w i r d . Nachweise bei Ule, § 12 I I , S. 66. 37 Meyer-Hentschel, S. 104. 38 Ule, § 12 I, S. 65; vgl. die auf den historischen V Ö I bezogene Unterscheidung von eigentlichem u n d uneigentlichem V Ö I . 39 Redeker, Der Vertreter des öffentlichen Interesses (II), S. 133; SchulzHardt, S. 100 ff.; Meyer-Hentschel, S. 123. 40 Der V Ö I als Vertreter des Staates soll dabei unberücksichtigt bleiben. 41 Vgl. Schulz-Hardt, S. 167. 42 Schulz-Hardt, S. 118; allerdings befindet sich eine Klagebefugnis eines 36

72

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Recht

Die Beteiligung an einem anhängigen Verfahren ist nicht obligatorisch, sondern fakultativ 4 3 . Die Entscheidung über die Beteiligung t r i f f t der V Ö I entweder selbst nach pflichtgemäßem Ermessen 44 oder auf Weisung der jeweiligen Regierung 45 . U m dem V Ö I die Ausübung seines Beteiligtenrechts zu ermöglichen, sind die Gerichte verpflichtet, diesen über alle anhängigen Verfahren zu unterrichten 4 6 . Wenn der V Ö I von seiner Beteiligtenbefugnis Gebrauch machen w i l l , hat er seine Beteiligung dem Gericht gegenüber ausdrücklich zu erklären 4 7 . Durch diese Erklärung w i r d er nach § 63 Nr. 4 VwGO Beteiligter am Verfahren. Aus dieser Beteiligtenstellung leiten sich die Einzelbefugnisse des V Ö I ab, soweit sie nicht ausdrücklich i m Gesetz aufgeführt sind 4 8 . Zwei Einzelbefugnisse sind besonders hervorzuheben: Zum einen handelt es sich dabei u m die Befugnis des VÖI, sich zum Rechtsstreit zu äußern; zum anderen u m die Befugnis, gegen Entscheidungen der Gerichte Rechtsmittel einzulegen. Die Befugnis zur Äußerung ergibt sich sowohl aus der Beteiligtenstellung als auch aus §§ 35 Abs. 2, 36 Abs. 2 VwGO. I m Schrifttum w i r d diese dahingehend konkretisiert 4 9 : Dem V Ö I steht die Stellung förmlicher Anträge zu. Auch wenn er keine Anträge stellt, kann er seine Auffassung über den Rechtsstreit mündlich oder schriftlich darlegen. I n der mündlichen Verhandlung ist i h m das Wort zu geben, nachdem sich Kläger und Beklagter sowie ein etwaiger Beigeladener geäußert haben. Die allgemeine Rechtsmittelbefugnis ergibt sich nicht ausdrücklich aus dem Gesetz. Trotzdem ist das Recht des VÖI, von den Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, heute allgemein anerkannt 5 0 .

V Ö I i m Bereich des Umweltschutzes i n der rechtspolitischen Diskussion; siehe insb.: Rehbinder u.a., Bürgerklage i m Umweltrecht, S. 142 ff.; Rupp, ZRP 72, 33 f. 43 F ü r den O B A : § 35 Abs. 1 S. 2 V w G O ; die Regelungen i n den Ländern sind i m wesentlichen gleich, vgl. für Baden-Württemberg § 4 Abs. 1 V O v. 22. 3.1960. 44 Schulz-Hardt, S. 116. 45 F ü r den O B A : § 35 Abs. 1 S. 3 V w G O ; für Baden-Württemberg § 4 Abs. 2 V O V. 22. 3.1960. 46 Schulz-Hardt, S. 120. 47 Schulz-Hardt, S. 116. 48 Wie ζ. B. die Bestimmungen über die E i n w i l l i g u n g des V Ö I zur Zurücknahme der Klage bzw. der Berufung (§§ 92, 126 VwGO). 49 Schulz-Hardt, S. 121 ff.; Ule, § 12 I V , S. 67 f. 50 B V e r w G E 2, 321 ff.; 16, 265 ff.; zu den Problemen, die sich insbesondere aus dem Nebeneinander von V Ö I der Länder u n d dem O B A i n der Rechtsmittelinstanz ergeben, siehe Schulz-Hardt, S. 126 ff.; Ule, § 12IV, S. 67 f.

3. Abschn.: Der Vertreter des öffentlichen Interesses

4. Die Funktion

73

im Verfahren

Die Frage nach der Funktion des V Ö I i m heutigen verwaltungsprozeß ist i m Schrifttum, soweit sie seine M i t w i r k u n g als eigentlicher V Ö I betrifft, heftig umstritten. Dieser Streit betrifft zugleich die Frage nach der Existenzberechtigung der Institution des V Ö I 5 1 , da nur eine notwendige oder zumindest zweckmäßige Funktion diese Institution rechtfertigen kann. A u f der einen Seite steht die Auffassung, die eine Abschaffung der Institution fordert 5 2 . Zur Begründung w i r d zumeist auf die historische Kontrollfunktion verwiesen. Entweder sieht man den V Ö I auch heute noch durch seine historische Funktion belastet und damit als Fremdkörper i m modernen Verwaltungsprozeß 53 oder aber man sieht den V Ö I infolge des Wegfalls seiner historischen Funktion funktionslos 54 . Diese Auffassung sieht sich durch die Tatsache bestätigt, daß einige Bundesländer ohne V Ö I auskommen. Dem steht die Auffassung der anderen Seite gegenüber, die sich für die Beibehaltung 5 5 der Institution einsetzt, da sie ihr auch i m heutigen Verwaltungsprozeß eine besondere Funktion zuerkennt. Die Vertreter dieser Auffassung sind sich zwar darin einig, daß der heutige V Ö I i m Vergleich zum historischen V Ö I einem entscheidenden Funktionswandel unterlegen ist 5 6 , darüber, worin diese neue Funktion besteht, herrscht aber auch innerhalb dieser den V Ö I bejahenden Auffassung keine Einigkeit 5 7 . Innerhalb der vielfältigen Meinungen scheint sich jedoch eine als herrschend abzuzeichnen. Danach übt der V Ö I eine staatspolitische Funktion aus 58 . Diese Funktion ergibt sich nach dieser Meinung aus der Weisungsabhängigkeit des V Ö I von der jeweiligen Regierung. Der V Ö I übe diese Funktion dadurch aus, daß er das öffentliche Interesse, wie es sich vom Standpunkt der Regierung aus darstellt, dem Gericht darlegt 5 9 . Diese Funktion sei auch notwendig. Die Rechtsprechung könne nämlich auf eine genaue Kenntnis der staatspolitischen Zielsetzungen und ihrer wechselseitigen Verschränkungen nicht verzichten, da das Verwaltungsrecht weit stärker als viele andere 51 Die Staatsvertretung durch den V Ö I bleibt dabei unberücksichtigt, da es sich bei i h r u m keine typische Aufgabe des V Ö I handelt. 52 Baring , S. 164; Redeker, S. 134. 53 So Redeker, S. 134. 54 So Baring , S. 164. 55 Gerber, D Ö V 1958, S. 684 meint gar, die Stellung des V Ö I müßte geradezu neu geschaffen werden, w e n n sie noch nicht bestünde. 56 So ausdrücklich: Meyer-Hentschel, S. 118. 57 Siehe zu den verschiedenen Aufgaben u n d Funktionen den umfassenden Überblick bei Schulz-Hardt, S. 55 ff. 58 Ausdrücklich Schulz-Hardt, S. 71; sinngemäß Neis, S. 235, Nr. 12; ebenso Gerber, S. 683. 59 Schulz-Hardt, S. 68, S. 71.

74

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen Recht

Rechtsgebiete auch i n seiner Auswirkung auf den Einzelnen von den Intentionen der Staatsführung geformt sei 60 . I I I . Die Vertreter öffentlicher Sonderinteressen

1. Innerhalb

der allgemeinen

Verwaltungsgerichtsbarkeit

Die Regelungen über diese Vertreter befinden sich außerhalb der Verwaltungsgerichtsordnung i n Spezialgesetzen. Dabei handelt es sich insbesondere u m 6 1 a) den Vertreter der Interessen des Ausgleichsfond (VIA) gemäß § 316 des Lastenausgleichsgesetzes vom 14. 8.1952 62 ; b) den Vertreter des Bundesinteresses nach § 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Abgeltung von Besatzungsschäden vom 1.12.1955 63 ; c) den Vertreter des Bundesinteresses gemäß § 56 des Bundesleistungsgesetzes i. d. F. vom 27. 9.1961 64 und gemäß § 18 Abs. 2 des Schutzbereichsgesetzes vom 7.12.1956 65 i. d. F. des Gesetzes vom 26.3.1965 66 . Diese Vertreter öffentlicher Sonderinteressen unterscheiden sich i n manchen Punkten vom Vertreter allgemeiner öffentlicher Interessen. Ein Unterschied besteht darin, daß sich das öffentliche Interesse näher konkretisiert. Zumeist ist es das Finanzinteresse des Bundes. Ein anderer besteht darin, daß diese Vertreter vielfach bereits i m Verwaltungsverfahren eingeschaltet sind, weil das Finanzinteresse von A n fang an berücksichtigt werden soll. E i n weiterer besteht darin, daß diese Vertreter weniger eine staatspolitische Funktion wahrnehmen; sie überwachen vielmehr die Verteilung staatlich bereitgestellter finanzieller M i t t e l 6 7 . 2. Innerhalb

der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit a) Finanzgerichtsbarkeit

Nach § 122 Abs. 2 S. 1 FGO haben der Bundesminister der Finanzen sowie die obersten Landesbehörden unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, einem Revisionsverfahren vor dem Bundesfinanzhof beizutreten. Der Senat des Bundesfinanzhofs kann die zuständigen 60 61 62 63 64 65 ββ 67

Neis, S. 235 f., Nr. 12. Vgl. i m einzelnen Meyer-Hentschel, BGBl. I 446. BGBl. I 734. BGBl. I 1755. BGBl. I 899. BGBl. I 162. B V e r w G E 12, 119 (126).

S. 105; Schulz-Hardt,

S. 46 ff.

3. Abschn.: Der Vertreter des öffentlichen Interesses

75

Stellen auch zum Beitritt auffordern 68 . M i t ihrem Beitritt erlangt die Behörde die Rechtsstellung eines Beteiligten 6 9 . Diese Regelung w i r d damit begründet, daß die obersten Finanzbehörden auf Grund ihrer M i t w i r k u n g am Gesetzgebungsverfahren oft i n der Lage seien, über Erwägungen des Gesetzgebers Auskunft zu geben, die i m Revisionsverfahren wertvolle, dem Gericht sonst nicht zugängliche Hinweise für die Auslegung der streitigen Gesetzesvorschriften vermitteln könnten 7 0 . Es zeigt sich damit eine Parallele zur staatspolitischen Funktion der allgemeinen Vertreter des öffentlichen Interesses. Dementsprechend ist i m Schrifttum auch darauf hingewiesen worden, daß das Beitrittsrecht der obersten Finanzbehörden die beim Bundesverwaltungsgericht bestehende Einrichtung eines OBA ersetze 71 . Die i n § 35 des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung der Finanzgerichtsbarkeit vom 28. 9.1955 vorgesehene Bestellung eines „Bundesfinanzanwalts" beim Bundesfinanzhof wurde allerdings auf Vorschlag des Bundesrats gestrichen 72 . b) Sozialgerichtsbarkeit Nach § 75 Abs. 1 S. 2 SGG ist die Bundesrepublik Deutschland i n Angelegenheiten der Kriegsopferversorgung auf Antrag beizuladen. Es handelt sich dabei u m eine Form notwendiger Beiladung, die die Bundesrepublik verlangen kann, wenn die übrigen Voraussetzungen von § 75 Abs. 1 S. 1 erfüllt sind, d. h. wenn berechtigte Interessen durch die Entscheidung berührt werden 7 3 . Ihre Begründung findet diese Vorschrift darin, daß die Bundesrepublik i m wesentlichen die Kosten der Kriegsopferversorgung trägt; sie wurde eingeführt, u m dem Wunsch des Bundesrechnungshofs nach einem „Vertreter des öffentlichen Interesses 5*, wenn auch nicht durch Einführung dieser Institution, so doch praktisch, Rechnung zu tragen 7 4 . Es kann also auch i n diesem Fall eine Parallele zum V Ö I i n der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit gezogen werden. Diese Parallele bezieht sich aber weniger auf die staatspolitische Funktion der allgemeinen Vertreter öffentlicher Interessen als vielmehr auf die Überwachungsfunktion der Vertreter öffentlicher Sonderinteressen i m Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit. 68 69 70 71 72 73 74

§ 122 Abs. 2 S. 2 FGO. § 122 Abs. 2 S. 3 FGO. Meyer-Hentschel, S. 124. Meyer-Hentschel, S. 124. Nachweis bei Meyer-Hentschel, S. 124. Peters / Sautter / Wolff , K o m m , zur Sozialgerichtsbarkeit, § 75 Anm. 4. Meyer-Hentschel, S. 125; Peters / Sautter / Wolff , § 75 A n m . 4.

76

1. Teil: Das Ministère public i m deutschen

echt

I V . Reformvorschläge

Die Forderung i m öffentlichrechtlichen Schrifttum nach einer für alle drei öffentlichrechtlichen Gerichtsbarkeiten gemeinsamen Prozeßordnung 7 5 w i r d zum Anlaß genommen, für den Fall einer Vereinheitlichung dieser Gerichtsbarkeiten auch eine einheitliche Institution des V Ö I zu fordern 7 6 . Es w i r d dabei vorgeschlagen, das Institut des V Ö I unter Aufgabe der Bezeichnung einfließen zu lassen i n ein allgemeines Beitrittsrecht des Bundes für solche Fälle, i n denen jetzt der OBA tätig wird, oder eine Beteiligung des Bundes nach der FGO oder nach dem SGG möglich ist. Die derzeitige Konstruktion der Behörde des OBA soll dabei als Vorbild dienen. Entsprechend soll auch ein Beitrittsrecht der Länder i n Verwaltungsgerichts- und Finanzgerichtsprozessen unter genauer Festlegung der Voraussetzungen eingeführt werden. Schließlich soll diese neue Prozeßfigur auch die Vertreter öffentlicher Sonderinteressen innerhalb der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit einschließen 77 . D . Vergleich zwischen V Ö I 7 8 und S t A I . Der organisatorische Aufbau

Es läßt sich dabei eine Parallele zwischen der StA einerseits, dem OBA, der Landesanwaltschaft i n Baden-Württemberg und der Staatsanwaltschaft i n Bayern andererseits feststellen. Diese Parallele besteht i n der Herauslösung der Institution aus der Verwaltung und Eingliederung i n die Gerichtsorganisation. A u f diese Parallele w i r d auch i n der Rechtsprechung hingewiesen 79 . Zu den nebenamtlichen V Ö I i n den übrigen Ländern läßt sich dagegen keine Parallele feststellen. I I . Die Aufgabe

I n der Vertretung öffentlicher Interessen läßt sich für V Ö I und StA auch eine gemeinsame Aufgabe feststellen. M i t einer gewissen Einschränkung gibt es auch eine Parallele i n der Form der Mitwirkung, 75 Siehe dazu den Speyerer E n t w u r f eines Verwaltungsgerichtsgesetzes zur Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung u n d des Sozialgerichtsgesetzes, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Band 40. 76 Meyer-Hentschel, S. 125. 77 Meyer-Hentschel, S. 125, dazu kritisch Sieveking u n d Redeker, i n : Aussprache zu den Referaten von Meyer-Hentschel u n d Redeker, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Band 45, S. 139 f. 78 Es soll dabei auf die Vertreter des allgemeinen öffentlichen Interesses abgestellt werden, da sich i n bezug auf die Vertreter öffentlicher Sonderinteressen n u r schwer Parallelen zur StA ziehen lassen. 79 B V e r w G E 12, 119 (124).

3.

bschn.: Der Vertreter des öffentlichen Interesses

77

die aus dieser Aufgabe erwächst. Sowohl der V Ö I als auch die StA können i n zwei Formen am Verfahren mitwirken: Der V Ö I kann zum einen, zumindest i n einem Teil der Länder, i n der Holle der Staatsvertretung, zum anderen i n allen Ländern und i m Bund i n einer zusätzlichen Rolle neben den übrigen Verfahrensbeteiligten mitwirken. Die StA kann zum einen i n Ehe-, Entmündigungs- und Verschollenensachen i n einer Kläger- oder Beklagtenrolle, zum anderen kann der Generalbundesanwalt nach § 138 GVG und § 13 RsprEinhG in einer zusätzlichen Rolle am Verfahren mitwirken. Zur letztgenannten Form zählte bis zur Abschaffung durch das 1. EheRG auch die M i t w i r k u n g nach § 607 ZPO. Während i n der zweiten Form eine Parallele zwischen V Ö I und StA unverkennbar ist, ist ein Vergleich i n der ersten Form nur mit der Einschränkung möglich, daß man nicht auf die Vertretung des Staates abstellt 80 , sondern darauf, daß V Ö I und StA notwendige Beteiligte eines kontradiktorischen Verfahrens sind. I I I . Prozessuale Rechtsstellung

Die prozessuale Rechtsstellung des V Ö I ist insofern weiter, als er immer eine Beteiligtenstellung einnimmt, durch die er das Verfahren aktiv betreiben kann; die StA nimmt dagegen nur i n den Fällen, i n denen sie als Kläger, Beklagter oder Intervenient nach § 634 auftritt, eine Parteistellung ein. Eine solche hat dagegen der Generalbundesanwalt nach § 138 GVG und § 13 RsprEinhG nicht. I V . Gründe für die im Vergleich zur StA andersartige Entwicklung des V Ö I

1. Staatsvertretung

(uneigentlicher

VÖI)

Die i m Vergleich zur StA umfangreiche Tätigkeit des V Ö I beruht, soweit sie die Vertretung des Staates i m Prozeß betrifft, auf der Eigenart des Verwaltungsprozesses, i n dem i m Gegensatz zum Zivilprozeß immer öffentliche Interessen betroffen sind. Andererseits handelt es sich bei dieser Form der M i t w i r k u n g nicht um eine für die Institution des V Ö I typische oder zwingende Mitwirkungsform 8 1 . Es ist weitgehend eine organisatorische Frage, was für ein Organ der Staat mit der Vertretung seiner Interessen beauftragt 8 2 . 80 Diesem F a l l würde die i m deutschen Recht nicht vorgesehene Vertretung des Staates durch die StA bei der Geltendmachung fiskalischer A n sprüche entsprechen. 81 Vgl. dazu die K r i t i k an dieser F o r m durch Meyer-Hentschel, S. 123; Redeker, S. 133; Schulz-Hardt, S. 100 ff. 82 Redeker, S. 133.

1. Teil:

2. Mitwirkung

as Ministère public i m deutschen Recht

in einer zusätzlichen Rolle (eigentlicher

VÖI)

Dabei handelt es sich um die für den V Ö I typische Mitwirkungsform. Diese Mitwirkungsform ist mit der entsprechenden M i t w i r k u n g der StA i n einer zusätzlichen Rolle, wie sie i n einigen Fällen für den Generalbundesanwalt, aber nicht für die StA generell besteht, zu vergleichen, da sich aus diesem Vergleich die wesentlichen Gründe für die unterschiedliche Entwicklung beider Institutionen ergeben müßten. Eine Parallele besteht bei diesen Mitwirkungsformen des V Ö I und der StA darin, daß es für beide schwierig ist, eine notwendige oder zumindest zweckmäßige Funktion zu finden, die die M i t w i r k u n g rechtfertigt. I m Gegensatz zur StA besteht diese Schwierigkeit beim V Ö I nicht darin, daß i n den Verfahren kein öffentliches Interesse vorhanden wäre, sondern darin, daß das öffentliche Interesse i m Verwaltungsprozeß bereits von der beteiligten Behörde wahrgenommen w i r d 8 3 . I m Gegensatz zur StA gab es aber für den V Ö I wenigstens i n der Entstehungszeit eine notwendige Funktion, nämlich die Kontrolle der Verwaltungsgerichte, die die Entstehung der Institution rechtfertigte. Sie war gewissermaßen ein Korrektiv für den Verlust der Einheit von Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung 84 . Der Grund dafür, daß i m letzten Drittel des 19. Jh. überhaupt eine Institution m i t dieser Funktion geschaffen werden konnte, dürfte darin liegen, daß sich obrigkeitsstaatliches Denken i n dem Bereich des Verwaltungsrechts, i n dem der Staat selbst Handelnder war, gegenüber der liberalen Zeitströmung länger behaupten konnte als i n anderen Bereichen des Rechtslebens. Die kritische Phase für das Überleben des V Ö I i n dieser M i t w i r kungsform scheint dagegen erst jetzt, nachdem auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit sich dem Einfluß der Exekutive erfolgreich entziehen konnte, zu kommen. Diese Phase ist i n gewisser Weise m i t der Diskussion u m eine generelle Einführung der StA i n den Zivilprozeß i n den Jahren vor 1877 zu vergleichen. Wie die Diskussion um die Funktion des V Ö I i n dieser Mitwirkungsform zeigt, scheint man allerdings für den V Ö I i m Gegensatz zur StA vor 1877 i n der staatspolitischen Funktion eine notwendige oder zumindest zweckmäßige Funktion gefunden zu haben, die seine Existenz rechtfertigt. Diese staatspolitische Funktion beruht auf der Komplexität des öffentlichen Interesses i m Verwaltungsrecht 85 , das zumindest nach der herrschenden Meinung i n Schrifttum und Praxis eine staatliche Beteiligung auf mehreren Ebe83

Vgl. Ule, DVB1. 1954, S. 140. Meyer-Hentschel, S. 114. 85 Siehe zum öffentlichen Interesse i m Verwaltungsrecht: Wolff Verwaltungsrecht I, § 29, S. 166 ff. 84

/ Bachof,

3. Abschn.: Der Vertreter des öffentlichen Interesses

VÖ

nen erfordert. Auch diese Funktion beruht deshalb letztlich auf der Eigenart des Verwaltungsprozesses. Sie ist somit auf die StA i m Z i v i l prozeß nicht übertragbar.

Zweiter

Teil

Das Ministère public i m ausländischen Recht Erster

Abschnitt

Der romanische Rechtskreis A. Das Ministère Public im französischen Recht I . Der organisatorische Aufbau des Ministère Public

1. Die Rechtsgrundlagen Die für den organisatorischen Aufbau des Ministère Public (M. P.) maßgebenden Vorschriften reichen bis i n die Zeit der französischen Revolution und die napoleonische Kaiserzeit zurück. Es sind dies insbesondere das „Gesetz vom 16. - 24. August 1790" (la loi du 16 - 24 août 1790), das „Dekret vom 30. März 1808" (le décret du 30 mars 1808) sowie das „Gesetz vom 20. A p r i l 1810" (la loi du 20 avril 1810)1. I n neuerer Zeit wurden diese Vorschriften, allerdings ohne daß wesentliche Punkte geändert wurden 2 , reformiert. Es handelt sich dabei insbesondere u m zwei „Ordonnanzen vom 22. Dezember 1958" (l'ordonnance 1: n° — 58-1270 und l'ordonnance 2: n° — 58-1273) sowie u m das „Gesetz vom 10. J u l i 1970" (la loi du 10 juillet 1970). Diese gesetzlichen Bestimmungen sollen i m wesentlichen den nachfolgenden Erörterungen zugrunde gelegt werden, ohne daß sie i n jedem Falle ausdrücklich zitiert werden. 2. Die Gliederung des Ministère

Public

Das M. P. ist i n einzelne Behörden gegliedert. Die Gliederung entspricht i m wesentlichen dem Gerichtsaufbau. Frankreich ist i n 34 Appellationsgerichtsbezirke eingeteilt. I n einem Appellationsgerichtsbezirk gibt es neben dem Appellationsgericht (Cour d'Appel) mehrere Gerichte erster Instanz. Unter den erstinstanzlichen Gerichten ist zwischen den Kollegialgerichten (Tribunaux de Grande 1 2

Nachweise bei: Jégu, S. 2; Solus, Cours de droit judiciaire privé, S. 294. Vincent, Procédure civile, No 176.

1. Abschn. : Der romanische Rechtskreis

81

Instance) und den Gerichten mit Einzelrichtern (Tribunaux d'Instance) zu unterscheiden 3 . Oberstes Gericht ist der Kassationshof (Cour de Cassation) i n Paris 4 . Behörden des M. P. gibt es an allen Gerichten mit Ausnahme der Tribunaux d'Instance und den außerordentlichen Gerichten 5 . A n diesen Gerichten können die Aufgaben des M. P. durch das M. P. der übergeordneten Tribunaux de Grande Instance wahrgenommen werden 6 . Früher war allerdings eine Tätigkeit des M. P. an diesen Gerichten, insbesondere an den Friedensgerichten, den Vorgängern der Tribunaux d'Instance 7 , nicht zulässig, da man der Auffassung war, daß ausgebildete Juristen wie die Beamten des M. P. zu diesen mit Laienrichtern besetzten Gerichten nicht paßten 8 . Die Behörden sind unterschiedlich zusammengesetzt, je nachdem, bei welcher Gerichtsinstanz sie bestehen 9 . Das M. P. beim Cour de Cassation besteht aus dem „Procureur Général", einem „Premier Avocat Général" und mehreren „Avocats Généraux". Das M. P. bei den Cours d'Appel besteht aus dem „Procureur Général", einem oder mehreren „Avocats Généraux" und mehreren „Substituts Généraux". Das M. P. bei den T r i bunaux de Grande Instance besteht aus einem „Procureur de la République", mehreren „Procureurs de la République adjoints" und mehreren „Substituts". I n der Unterscheidung zwischen procureur und avocat i n den oberen Instanzen kommt eine für die französische Gerichtsverfassung typische Erscheinung zum Ausdruck. Darnach liegt bei der anwaltlichen Beratung und Vertretung der Parteien eine Arbeitsteilung vor. Man unterscheidet zwischen mündlichem Plädoyer vor Gericht und der gesamten übrigen schriftlichen Prozeßführung 10 . Diese Unterscheidung hat, bedingt durch den historischen Umstand, daß die Vorläufer des M. P., die gens du roi, ursprünglich nur eine besondere A r t von Anwälten waren 1 1 , auch i n die Gliederung des M. P. Eingang gefunden. Während diese Arbeitsteilung bei den Anwälten auch heute noch i n der Form zweier berufsständisch und funktionell klar voneinander geschiedener 3

A r t . 1 ordonnance no — 58-1273. Jégu, S. 3 f. 5 ζ. Β . Handelsgerichte oder Schiedsgerichte. β A r t . 4 ordonnance n° — 58-1273, modifié par art. 4 de la l o i du 10 j u i l l e t 1970. 7 Vincent , No 122. 8 Solus, S. 301. 9 Jégu, S. 4; Solus, S. 301 f.; Vincent, No 177. 10 Zweigert / Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung, S. 141. 11 s. o.: 1. Teil, 2. Abschn., A, I I . 4

6 Hofherr

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

echt

Berufe (avocat und avoué) besteht 12 , w i r d diese Trennung innerhalb des M. P. nicht streng durchgeführt. Insbesondere ist der jeweilige Chef der Behörde zu allen Handlungen, die seiner Behörde obliegen, berecht i g t 1 3 . Auch können sich die Behörden an den erstinstanzlichen Gerichten diese Arbeitsaufteilung aus personellen Gründen nicht leisten. I n nerhalb der übrigen Beamten an den Gerichten oberer Instanz w i r d diese Arbeitsteilung aber i n der Regel eingehalten 14 . 3. Die innere Struktur

des Ministère

Public

a) Prinzipien, die das Ministère Public als Behörde betreffen aa) Das Grundprinzip, welches das M. P. als Behörde bestimmt, ist das Prinzip des hierarchischen Aufbaus. Dies bedeutet, daß die einzelnen Behörden des M. P. der jeweils höheren unterstellt sind. Die Spitze der Hierarchie bildet der Justizminister (Garde de Scaux) 15 . Trotz der zentralistischen Gliederung Frankreichs sind zwei hierarchische Zweige zu unterscheiden: Zum einen gibt es den Zweig vom Garde de Scaux über das M. P. an den Cours d'Appel zum M. P. an den Tribunaux de Grande Instance; zum anderen gibt es den Zweig vom Garde de Scaux zum M. P. am Cour de Cassation 16 . Das M. P. am Cour de Cassation nimmt demnach eine Sonderstellung ein. Es ist zwar ebenso wie die anderen Behörden des M. P. dem Garde de Scaux unterstellt; es ist aber gegenüber den anderen Behörden des M. P. nicht allgemein weisungsbefugt. E i n Weisungsrecht gegenüber den anderen Behörden besteht vielmehr nur i n dem besonderen Fall, i n dem ein Urteil vom Cour de Cassation aufgehoben wurde, gegenüber der Behörde an dem Gericht, das aufs neue m i t dem Fall, dessen Urteil aufgehoben wurde, befaßt ist 1 7 . Eine besondere Ausprägung gewinnt die Hierarchie innerhalb der Zuständigkeitsbereiche der einzelnen Cours d'Appel. Als eigentlicher Inhaber der Befugnisse des M. P. w i r d nur der Procureur Général am Cour d'Appel angesehen. Die Befugnisse der einzelnen Beamten dieses Zuständigkeitsbereiches werden m i t einer Delegation durch den Procureur Général gerechtfertigt 18 . 12

Zweigert / Kötz, S. 142. Solus , S. 302. 14 Solus, S. 302. 15 Solus, S. 298; Vincent, No 179. 16 Solus, S. 298. 17 Jégu, S. 5 f. 18 Vincent, No 179; vgl. § 144 GVG, nach dem die Beamten der StA als Vertreter des ersten Beamten handeln; i m Gegensatz zum französischen Recht, i n dem die Zurechnung der Befugnisse sich über die organisatorisch selbständige Behörde hinaus bis i n den Bereich der übergeordneten Instanz erstrecken kann, g i l t diese Vorschrift allerdings n u r f ü r den inneren Bereich einer organisatorisch selbständigen Behörde. 13

1. Abschn.: Der romanische Hechtskreis

83

bb) Das zweite Prinzip, das aus dem hierarchischen Aufbau abzuleiten ist, ist das Prinzip der Einheit und Unteilbarkeit (Unité et indivisibilité). Dies bedeutet, daß die Funktion, die das M. P. i m Prozeß ausübt, unabhängig von der Person ist, die sie gerade ausübt 19 . Der Beamte, der die Funktion ausübt, repräsentiert deshalb das M. P. immer als ganzes 20 . Dies hat zur Folge, daß die Beamten des M. P. sich gegenseitig ersetzen können, ohne daß dies auf den weiteren Verlauf des Prozesses von Einfluß wäre 2 1 . Diese Ersetzungsmöglichkeit ist allerdings auf den inneren Bereich einer organisatorisch selbständigen Behörde beschränkt, d. h. die Vorgesetzten höherer Behörden können zwar Weisungen erteilen, aber nicht anstelle der untergeordneten Behörde selbst handeln 2 2 . I n Verbindung m i t dem hierarchischen Prinzip ergibt sich, daß die Entscheidung über die Auswechslung eines Beamten dem Behördenchef zusteht 23 . b) Prinzipien, die die Stellung der einzelnen Beamten des Ministère Public betreffen Das hierarchische Prinzip der Behörden untereinander erfordert auch die Geltung des hierarchischen Prinzips innerhalb der einzelnen Behörden. Dieses hat für die Stellung der einzelnen Beamten zwei wesentliche Konsequenzen: aa) Die Beamten unterliegen den Weisungen und der Aufsicht ihres Behördenchefs 24 . Dies bedeutet, daß sie keine sachliche Unabhängigkeit genießen. Allerdings erleidet das Prinzip des Fehlens der sachlichen Unabhängigkeit eine wesentliche Ausnahme. Die Beamten des M. P. sind nur i n ihren Schriftsätzen, insbesondere bei der Frage der Klageerhebung 25 , an die Weisungen ihrer Vorgesetzten gebunden. Eine Prozeßhandlung, die ein Beamter dagegen i m Termin mündlich vornimmt, ist auch dann gültig, wenn sie die Weisungen der Vorgesetzten mißachtet 26 . Diese Ausnahme, die i n Frankreich schon von jeher als Sprichwort galt — „si la plume est serve, la parole est libre" — ist inzwischen auch gesetz19

Jégu, S. 5. Solus, S. 299. 21 Solus , S. 299; Vincent, No 179. 22 Jégu, S. 6; Vincent, No 179. 23 Vgl. das Devolutions- u n d Substitutionsrecht nach § 145 G V G i m deutschen Recht; i m Gegensatz zum französischen Recht ist dieses Recht allerdings nicht auf den inneren Bereich einer organisatorisch selbständigen Behörde beschränkt, sondern b e t r i f f t auch den Bereich der übergeordneten Instanz. 24 A r t . 5 de l'ordonnance n° — 58-1270. 25 Rassat, L e ministère public, No 336. 2β Jégu, S. 6. 20

6*

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

echt

lieh normiert worden 2 7 . Diese Freiheit i m Wort unterscheidet die Beamten des M. P. von gewöhnlichen Verwaltungsbeamten (fonctionnaires). Sie trägt der besonderen Situation i m Prozeß Rechnung. bb) Die Geltung des hierarchischen Prinzips i n seiner Verbindung m i t dem Prinzip der Einheit und Unteilbarkeit der Tätigkeit des M. P. führt für den einzelnen Beamten auch zum Verlust der persönlichen Unabhängigkeit (absence d'inamovibilité) 2 8 . Dies bedeutet i m Grundsatz, daß ein Beamter gegen seinen Willen und ohne besondere Begründung versetzt oder gar entlassen werden kann 2 9 . Dieser Grundsatz bestand lange Zeit uneingeschränkt 30 . U m einen möglichen Mißbrauch durch die Exekutive zu verhindern, wurde dieser Grundsatz jedoch eingeschränkt. Zunächst wurde für die Entlassung 31 , später für jede Maßnahme, die die persönliche Unabhängigkeit eines Beamten des M. P. beeinträchtigte, ein besonderes disziplinarrechtliches Verfahren zur Voraussetzung gemacht 32 . Die Stellung der Beamten wurde dadurch auf doppelte Weise gesichert: Zum einen mußte eine Pflichtverletzung vorliegen 3 3 ; zum anderen ist das Verfahren, wenn eine Pflichtverletzung vorliegt, m i t vielen Schutzvorschriften zugunsten der Beamten ausgestattet 34 . Andererseits betont das französische Recht sehr stark die Verwandtschaft zwischen den Beamten des M. P. und dem Richterstand. Dies zeigt sich zum ersten i n der gemeinsamen Bezeichnung „magistrat" 3 5 . Z u m zweiten kommt es dadurch zum Ausdruck, daß die organisatorischen Vorschriften über die Stellung des einzelnen Richters und des einzelnen Beamten des M. P. i n derselben Ordonnance geregelt sind 3 6 . Zum dritten bestehen für Richter und die Beamten des M. P. i m wesentlichen gemeinsame Regelungen i n den Punkten, die von der unterschiedlichen Funktion beider nicht berührt werden 3 7 . 27

A r t . 5 al 2 de l'ordonnance no — 58-1270. Jégu , S. 6; Solus , S. 296. 29 Vincent , No 178. 30 Solus , S. 297; Vincent , No 178. 31 Durch décret d u 5 j u i n 1934, modifiziert 1936. 32 A r t . 59 ff. de l'ordonnance no — 58-1270; vgl. i m einzelnen Solus , S. 297. 33 Abweichen von einer Weisung i m mündlichen Vortrag fällt nicht darunter, da es j a zulässig ist. 34 Z u den Einzelheiten: A r t . 59 ff.; insbesondere muß vor der Entscheidung durch den Justizminister eine unabhängige, aus den Beamten des M. P. u n d aus Richtern bestehende Kommission gehört werden. 35 Herzog, C i v i l procedure i n France, S. 121; Zweigert / Kötz, S. 139. 36 Ordonnance no — 58-1270 du 22 décembre 1958; vgl. die Diskussion in Deutschland darüber, ob die Stellung der Staatsanwälte durch das Richtergesetz geregelt werden sollte, dazu: Schmidt, DRiZ 1957, S. 274 ff. 37 Dies g i l t ζ. B. f ü r die Ausbildung, die Eidesabiegung, die Ablehnung im Prozeß oder Regreßmaßnahmen des Staates; vgl. Herzog, S. 121. 28

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

85

Die Stellung der Beamten des M. P. w i r d demnach sowohl von Prinzipien, die typisch für Verwaltungsbeamte sind, als auch von solchen, die typisch für Richter sind, bestimmt. Die Beamten sind demnach i n ihrer Stellung zugleich „fonctionnaires und magistrats" 3 8 . Diese Doppelstellung ist typisch für die Beamten des M. P. i n Frankreich. 4. Das Verhältnis des Ministère Public zur politischen Gewalt und zu den Gerichten a) Die Hierarchie des Behördenaufbaus des M. P., die beim Justizminister endet, führt zu der Frage nach dem Verhältnis des M. P. zur politischen Gewalt, da der Justizminister nicht nur Verwaltungsbehörde, sondern zugleich auch Teil der Regierung ist 3 9 . Dabei ist zwischen der Frage nach der Möglichkeit politischer Einflußnahme und der Frage nach der tatsächlichen Ausübung zu unterscheiden. Auch für das Verhältnis des M. P. zur Regierung als Spitze der Hierarchie gelten die allgemeinen Beschränkungen des hierarchischen Prinzips, insbesondere der Grundsatz „la parole est libre" 4 0 . Deshalb kann auch die Regierung, wie jeder andere Vorgesetzte, nur auf die Schriftsätze der Beamten des M. P. Einfluß nehmen. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß die hierarchische Struktur des M. P., insbesondere das Fehlen der persönlichen Unabhängigkeit der Beamten des M. P., der Regierung faktisch auch eine Einwirkungsmöglichkeit auf das Plädoyer der Beamten bietet 4 1 . A n diese politische Einflußmöglichkeit knüpft sich ein Reformvorschlag i m Schrifttum: So hält Rassat eine Einflußmöglichkeit der Regierung auf den Prozeß zwar für legal, er hält es aber für unzulässig, m i t dieser Aufgabe die Beamten des M. P. zu betrauen. Er w i l l deshalb die Regierung zu diesem Zweck auf eigene, echte Regierungsbeamte verweisen und die Beamten des M. P. von den Weisungen der Regierung unabhängig machen 42 . Die Frage nach der faktischen Ausübung der politischen Einflußnahme ist speziell für den Bereich des Zivilprozesses i m Grundsatz negativ zu beantworten 4 3 . Es ist dies ein Ergebnis liberaler Tradition 4 4 . Nur i n Ausnahmefällen kommt es vor, daß die Regierung von ihrer Einflußmöglichkeit Gebrauch macht 45 . Dabei handelt es sich darum, daß 38

Rassat, No 330. Vgl. hierzu i m deutschen Recht die Diskussion über die sog. externe Weisungsbefugnis der Justizverwaltungen; dazu: Wagner, J Z 1974, S. 216 ff. 40 Jégu , S. 6. 41 Rassat, No 338. 42 Rassat, No 339 ff. 43 Jégu , S. 6. 44 Jégu , S. 6. 45 Herzog, S. 121. 39

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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sich das Justizministerium der Beamten des M. P. bedient, u m dem Gericht seine Auffassung zur Auslegung einer bestimmten Gesetzesvorschrift darzulegen, ohne damit aber Einfluß auf die Entscheidung des konkreten Prozesses zu nehmen 46 . b) Das M. P. ist von den Gerichten unabhängig. Die Gerichte können an das M. P. grundsätzlich keine Weisungen richten 4 7 . Einzige Ausnahme ist die „Communication judiciaire" (art. 427 Nouveau Code de procédure civile), bei der das Gericht das M. P. verbindlich zu einer Stellungnahme (conclusion) auffordern kann 4 8 . Π . Die Aufgabe des Ministère Public

Die zentrale Aufgabe des M. P. besteht i n Frankreich, ebenso wie i n Deutschland, i n der Vertretung öffentlicher Interessen. I m Gegensatz zum deutschen Recht bedient sich jedoch das französische Recht auch i m Zivilprozeß i n großem Umfang des M. P. zum Schutze öffentlicher Interessen. Aufgabe des M. P. ist sowohl die Vertetung des generellen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Gesetze (observation des lois) und Vollziehung der Urteile (execution des jugements) 49 als auch die Vertretung spezieller öffentlicher Interessen, wie des Interesses am Schutz fürsorgebedürftiger Personen und des Interesses an der A u f rechterhaltung des ordre public 5 0 . Z u r Erfüllung ihrer Aufgabe i m Zivilprozeß hat die StA umfangreiche Befugnisse. Diese lassen sich nach mehreren Gesichtspunkten unterteilen: Man kann zwei Hauptkategorien unterscheiden, die außergerichtlichen 51 und die gerichtlichen Befugnisse. Die weiteren Erörterungen sollen jedoch auf die gerichtlichen Befugnisse beschränkt bleiben. Hier gibt es für das M. P. i m allgemeinen zwei Möglichkeiten, um an einem Prozeß mitzuwirken. Das M. P. kann entweder Hauptpartei (partie principale) oder Nebenpartei (partie jointe) sein 52 . Die Form der M i t 46

Jégu , S. 6 f. Jégu, S. 7. 48 s.u.: A , I I I , 2, a. 49 Vincent, No 180; Parisot / Jauf fret, Manuel de Procédure civile, No 99. 60 Solus, S. 306, 310; Vincent, No 180, No 186. 51 Sie lassen sich ζ. Τ. aus dem öffentlichen Interesse am Vollzug der U r teile ableiten u n d betreffen insoweit Justizverwaltungstätigkeiten, so ζ. B. Befugnisse bei der Zustellung von Urteilen, oder die Überwachung v o n an der Rechtspflege beteiligten Personen (auxiliaires de la justice); außerdem gehört dazu die Überprüfung von öffentlichen Registern u n d der sie führenden Beamten; Parisot / Jauf fret, No 97; Vincent, No 181. 52 A r t . 421 Nouveau Code de procédure civile (C. pr. c.); teilweise w i r d i m Schrifttum wegen art. 421 a l 2 — i l représente a u t r u i dans les cas que la l o i détermine, — noch als dritte F o r m die Vertretung bestimmter öffentlicher Organisationen unterschieden; vgl. Goyet, L e ministère public, S. 17. T e i l 47

1. Abschn.: Der romanische

87

echtskreis

Wirkung als partie jointe (p. j.) ist das Prinzip, das der M i t w i r k u n g des M. P. i n der französischen Hechtsordnung zugrunde liegt 5 3 . Die Form der M i t w i r k u n g als partie principale (p. p.) bildet dagegen die Ausnahme. Neben diesen beiden, jeder Behörde des M. P. zustehenden Mitwirkungsbefugnissen hat der Procureur Général am Cour de Cassation zwei außerordentliche Rechtsmittelbefugnisse: Es handelt sich dabei u m den „Einspruch i m Interesse des Gesetzes (pourvoi dans l'intérêt de la loi) 5 4 und den Einspruch wegen Machtüberschreitung (pourvoi pour exès de pouvoir) 5 5 . Π Ι . Die Befugnisse im einzelnen

I. Das Ministère Public als partie principale

( ρ. ρ.)5β

a) Der Umfang der M i t w i r k u n g aa) Die M i t w i r k u n g auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung Die französische Rechtsordnung enthält viele Fälle, i n denen die M i t wirkung des M. P. als p. p., entweder konkurrierend m i t einer Privatpartei, subsidiär oder ausschließlich 57 , ausdrücklich durch Gesetz vorgeschrieben ist. Solche Fälle sind speziell i n art. 46 de la loi d u 20 avril 1810 enthalten, aber darüber hinaus finden sie sich insbesondere i m Code civil und i m Code de procédure civile. Eine detaillierte Aufzählung 5 8 dieser Fälle wäre nicht sehr übersichtlich. Anstelle einer A u f zählung sollen vielmehr die Kategorien aufgezeigt werden, i n die sich die einzelnen Fälle i m wesentlichen einordnen lassen 59 . Diese Kategorien sind identisch m i t den oben aufgeführten speziellen öffentlichen Interessen, die das M. P. wahrzunehmen hat. Die erste Kategorie sind Fälle, die den Schutz fürsorgebedürftiger Personen betreffen. Dazu zählen z.B. Klagen, die die Entmündigung betreffen (art. 491 Code civil (C. c.)), oder Klagen, die den Schutz von Kindern geschiedener oder getrennt lebender Ehepaare betreffen (art. 302 C. c.). Z u der zweiten weise w i r d diese F o r m aber auch als Untergruppe der partie principale betrachtet, da sich i n der prozessualen Rechtsstellung keine Unterschiede ergeben; vgl. Vincent, No 187. Diese F o r m der M i t w i r k u n g soll innerhalb der partie principale gesondert behandelt werden. 53 A r t . 2 de la l o i d u 16 - 24 août 1790; vgl. Parisot I Jauffret, No 101. 54 A r t . 17 de la l o i d u 3 j u i l l e t 1967. 55 A r t . 18 de la l o i du 3 j u i l l e t 1967. se Wegen der besonderen prozessualen Konsequenzen soll diese Befugnis zuerst behandelt werden. 57 58 59

Cornu / Foyer , Procédure civile, S. 333. Siehe insbesondere Goyet, S. 17 ff. Vgl. Jégu , S. 10.

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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Kategorie gehören Fälle, die den ordre public betreffen, ζ. B. die Ehenichtigkeitsklage (art. 184 C. c.). Die eingangs erwähnte Tätigkeit zugunsten bestimmter öffentlicher Organisationen w i r d teilweise als dritte Kategorie behandelt 60 . Es besteht dabei aber die Besonderheit, daß das M. P. nicht i m eigenen Namen, sondern als Vertreter dieser Organisationen tätig w i r d (art. 421 al 2 C. pr. c.). Zu diesen Fällen gehört z. B. die Vertretung des Präfekten i n Angelegenheiten, die die staatlichen Domänen betreffen, oder die Vertretung von Schuldirektoren bei der Beitreibung von Schulgeld 61 . Die Vertretung dieser Organisationen läßt sich allerdings nicht mit der Vertretung öffentlicher Interessen gleichsetzen, da das M. P. i n diesen Fällen nicht unabhängig, sondern dem Willen einer Partei untergeordnet ist. Auch wenn es sich bei den zu vertretenden Parteien u m staatliche Stellen handelt, die dem öffentlichen Wohl verpflichtet sind, handelt es sich letztlich doch u m Individualinteressen. Bei dieser A r t von Vertretung handelt es sich allerdings nur um Ausnahmefälle. I n Frankreich müssen sich Staat, Departements und Kommunen i n der Regel nämlich wie gewöhnliche Kläger von Anwälten vertreten lassen 62 . Man kann deshalb diese Regelungen als Relikte aus der Zeit der gens du roi betrachten, i n der man fiskalisches Staatsinteresse mit öffentlichem Interesse gleichsetzte. bb) Die M i t w i r k u n g über die ausdrücklich i m Gesetz geregelten Fälle hinaus Die Frage, ob das M. P. auch über die i m Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle hinaus zur Klageerhebung befugt ist, war lange Zeit hindurch einer der umstrittensten Punkte der französischen Zivilprozeßrechtsdogmatik 63 . Dieser Streit beruhte auf der unklaren Fassung von art. 46 de la loi du 20 avril 1810. Diese Vorschrift zählt i n Absatz 1 eine Reihe von Fällen auf, i n denen das M. P. zur Klageerhebung befugt ist. Darüber hinaus ermächtigt Absatz 2 das M. P., von Amts wegen die Anwendung der Gesetzesvorschriften zu beachten, die den ordre public betreffen. Dieser Absatz 2 wurde i m rechtswissenschaftlichen Schriftt u m zum Teil restriktiv, zum Teil extensiv ausgelegt. Die Vertreter der restriktiven Auslegung waren der Auffassung, daß Absatz 2 nur i m Rahmen der Fälle des Absatz 1 von Bedeutung sei. I h m sei demnach keine über die Fälle des Absatz 1 hinausgehende Ermächtigung zur Klageerhebung zu entnehmen. Die Vertreter der extensiven Auffas60

z. B. Jégu, S. 10 f. I m einzelnen: Goyet, S. 26 ff. 62 Herzog, S. 123; Jégu, S. 7. 63 Cornu I Foyer, S. 337; Parisot / Jauffret, No 189 f. m i t weiteren Nachweisen. 61

No 103; Solus, S. 309 f f.; Vincent,

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

89

sung sahen dagegen i n Absatz 2 eine Generalklausel für die Ermächtigung zur Klageerhebung; i n Absatz 1 dagegen nur eine gesetzliche Normierung besonders wichtiger Fälle, bei denen die Entscheidung zur Klageerhebung nicht dem Ermessen des M. P. vorbehalten bleiben sollte. Nach dieser Auffassung berechtigte Absatz 2 demnach das M. P. zur Klageerhebung über die Fälle des Absatz 1 hinaus. Die Rechtsprechung hatte sich der extensiven Auslegung angeschlossen, allerdings nur auf solche Fälle beschränkt, i n denen der ordre public i n schwerwiegender Weise direkt und prinzipiell gefährdet wurde, ohne daß damit auch die Verletzung eines von irgendwelchen rivalisierenden Parteien vertretenen Interesses verbunden wäre 6 4 . Dieser Streit hat jedoch an Aktualität verloren, da inzwischen eine gesetzliche Regelung erfolgt ist 6 5 . Der Gesetzgeber hat sich dabei für die extensive Auslegung entschieden. Er hat i n art. 423 C. pr. c. weitgehend die von der Rechtsprechung entwickelte Formel übernommen. I n zwei Punkten geht art. 423 C. pr. c. sogar noch über die Formel der Rechtsprechung hinaus: Zum einen hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Klagebefugnis des M. P. davon abhängig zu machen, daß der ordre public nicht gleichzeitig von Parteiinteressen vertreten werden kann 6 6 . Zum anderen hat er die Klagebefugnis nicht auf Fälle beschränkt, die in schwerwiegender Weise direkt und prinzipiell den ordre public gefährden. Jede Gefährdung reicht also aus. A n diesen Punkten läßt sich die gegenwärtige Tendenz erkennen, die auf eine Ausweitung der Befugnisse des M. P. abzielt, wenn es um den Schutz des ordre public geht 6 7 . Das M. P. ist somit durch die Generalklausel des art. 423 C. pr. c. auch über die i m Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle hinaus zur Klageerhebung befugt. b) Die prozessuale Rechtsstellung Als p. p. hat das M. P. die Stellung einer gewöhnlichen Prozeßpartei 68 . Es kann sowohl Kläger als auch Beklagter sein (procéder par voie d'action ou de défence) 69 . Aus der Parteistellung ergeben sich folgende Rechte und Pflichten des M. P. 7 0 : 64 Cour de Cassation, Chambre Civile du 17 décembre 1913; Nachweis bei Jégu, S. 10. 65 Erstmals durch art. 7 du décret du 20 j u i l l e t 1972; seit 1.1. 1976 ist art. 423 C. pr. c. die maßgebliche Vorschrift. ββ Jégu, S. 10. 67 Blanc, L a nouvelle procédure civile 1973, S. 103; der diese Tendenz posit i v beurteilt. β8 Jégu, S. 6; Parisot / Jauffret, No 101; Solus, S. 309. 69 Hoffet, L'intervention du ministère public, No 17; Solus, S. 303; i n der älteren L i t e r a t u r w i r d dem M. P. i n allen Fällen, i n denen es die Klagebefug-

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

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Es hat selbst Klage zu erheben oder auf eine gegen i h n erhobene Klage zu erwidern. Z u diesem Zweck hat es Schriftsätze abzufassen und zuzustellen. Eine Besonderheit gegenüber gewöhnlichen Parteien besteht darin, daß das M. P. nicht anwaltlich vertreten sein muß. Es kann selbst alle Prozeßhandlungen vornehmen. Nach art. 432 C. pr. c. hat das M. P. als p. p. der mündlichen Verhandlung beizuwohnen. Das M. P. bestimmt durch seine Prozeßhandlungen den Prozeßverlauf. Es kann deshalb alle Ansprüche und Einreden geltend machen, die ihm legitim erscheinen. Es ergreift dazu das Wort, je nachdem, ob es Kläger oder Beklagter ist, als erster oder zweiter. Es ist echter Gegner der anderen Prozeßpartei. Daraus folgt, daß es nicht wie ein Richter abgelehnt werden kann. Dafür kann es seinerseits den Richter ablehnen. Das M. P. hat das Recht, gegen die Entscheidungen des Gerichts, mit Ausnahme von Versäumnisurteilen 71 , Rechtsmittel einzulegen. I m Gegensatz zu gewöhnlichen Parteien besteht dieses Recht auch dann, wenn das Urteil dem Klagantrag bzw. dem Antrag auf Klagabweisung entsprochen hat 7 2 . Es ist also keine Beschwer erforderlich 73 . 2. Das Ministère Public als partie jointe (p. j.) a) Der Umfang der M i t w i r k u n g Das Gesetz sieht drei A r t e n der Mitwirkungslegitimation für das M. P. als partie jointe vor: aa) Communication légal (art. 425 C. pr. c.) Bei der communication légal handelt es sich u m bestimmte Fälle, i n denen das M. P. unter der Gefahr der Nichtigkeit des Urteils zur M i t wirkung als p. j. verpflichtet ist. Diese Fälle sind i m Gesetz ausdrücklich geregelt. Sie finden sich insbesondere i n art. 425 C. pr. c., aber auch i n anderen Vorschriften des Code civil und des Code de procédure civile 7 4 . Diese Fälle werden i n der französischen Rechtssprache „affaires nis besitzt, auch eine Interventionsbefugnis, die m i t der Stellung als Prozeßpartei verbunden ist, eingeräumt; so Hoffet, No 19. 70 Jégu , S. 12 ff.; Parisot l J auf fr et, No 102; Solus , S. 304; Vincent , No 183. 71 Jégu, S. 15. 72 Jégu, S. 15. 73 Dies läßt sich w o h l aus der hierarchischen S t r u k t u r erklären, die V o r gesetzten sollen auf diese Weise die Prozeßhandlungen ihrer Delegierten korrigieren können; vgl. Vincent, No 179. 74 Vgl. die ausdrückliche Verweisung auf weitere gesetzlich geregelte Fälle i n art. 425 al 3 C. pr. c.

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

91

communicables" oder kurz „communicables" genannt 75 . Eine Aufzählung der einzelnen Fälle würde auch bei den communicables nicht sinnvoll sein; aber ebenso wie die Fälle der i m Gesetz geregelten partie principale lassen sich auch die communicables i n Kategorien einteilen, die den eingangs aufgeführten speziellen öffentlichen Interessen entsprechen 76 . Zum einen ist dies die Kategorie des Schutzes fürsorgebedürftiger Personen. Dazu gehören z.B. Vormundschaftssachen (art. 425 al 1 titre 1 C. pr. c.). Z u m anderen ist dies die Kategorie des Schutzes des ordre public. Dazu gehören z. B. Abstammungsangelegenheiten (art. 425 al 1 titre 1 C. pr. c.) 77 . Außerdem ist das M. P. verpflichtet, an allen Verhandlungen vor dem Cour de Cassation als partie jointe mitzuwirken 7 8 . bb) Communication facultative (art. 426 C. pr. c.) I m Gegensatz zur M i t w i r k u n g als p.p. ist die M i t w i r k u n g als p . j . über die i m Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle hinaus nie streitig gewesen. Es besteht vielmehr der Grundsatz, daß das M. P. an jedem Prozeß als p. j. m i t w i r k e n kann, bei dem i h m seine M i t w i r k u n g notwendig erscheint (art. 426 C. pr. c.). Die Entscheidung darüber t r i f f t das M. P. aus freiem Ermessen 79 . Diese generelle Ermächtigung dient vor allem dem Schutz des generellen öffentlichen Interesses an der richtigen Gesetzesanwendung 80 . cc) Communication judiciaire (art. 427 C. pr. c.) Als dritte A r t der Mitwirkungslegitimation sieht das französische Recht vor, daß das Gericht von Amts wegen das M. P. von einem Verfahren i n Kenntnis setzt und zur M i t w i r k u n g auffordert. I n diesen Fällen steht also die Entscheidung über die M i t w i r k u n g des M. P. i m Ermessen des Gerichts. Das M. P. ist dagegen an die Aufforderung des Gerichts zur M i t w i r k u n g gebunden. Es handelt sich dabei u m den einzigen Fall, i n dem das Gericht dem M. P. Weisungen erteilen kann 8 1 . Zusammen mit der communication légal kann man diese A r t der communication deshalb als communication obligatoire bezeichnen 82 . 75

Frey, S. 227; Goyet, S. 25; Vincent, No 185. Solus , S. 306; Vincent , No 186; Parisot / Jauffret , No 100. 77 I n diese Kategorie dürften auch die i n art. 425 al 1 t i t r e 2 C. pr. c. i m Vergleich zu art. 83 des alten C. pr. c. neu aufgenommenen Fälle w i r t schaftsrechtlicher A r t gehören; sie wären damit ein Indiz f ü r die Wandelbarkeit des ordre public; s. u.: 4. Teil, 1. Abschn. B, I I , 3, b. 78 Parisot / Jauffret, No 100; Vincent, No 185. 79 Jégu, S. 12. 80 Die communication facultative ist also i n erster L i n i e das Mittel, durch das das M . P. das i m historischen T e i l erwähnte Gesetzeswächteramt w a h r nehmen kann. 81 Solus, S. 305; s. ο.: A, I, 4, b. 76

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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b) Die prozessuale Rechtsstellung Als partie jointe hat das M. P. nicht die Stellung einer gewöhnlichen Prozeßpartei, sondern eine Stellung eigener A r t . Dies hat seinen Grund darin, daß das M. P. keine gewöhnliche, für die Durchführung jedes Prozesses notwendige Funktion ausübt, sondern daß es i n einem bereits anhängigen Prozeß eine zusätzliche Funktion inne hat. Diese besteht darin, das Gericht darüber zu beraten, welche Gesichtspunkte vom Standpunkt einer vom Ausgang des Prozesses nicht betroffenen Person 83 für die Entscheidung maßgebend sind 8 4 . Diese Stellung einer unparteiischen Justizperson w i r d durch folgende Rechte und Pflichten charakterisiert 85 : Vor dem Gerichtstermin hat das M. P. vom Sachverhalt des Prozesses Kenntnis zu nehmen. Dies geschieht dadurch, daß dem M. P. vom Gericht die Akten zur Einsicht vorgelegt werden (communication). Die Umstände, unter denen dieses Inkenntnissetzen des M. P. erfolgen soll, regeln art. 428 und art. 429 C. pr. c. Darnach ist der Zeitpunkt, an dem die communication stattfinden soll, der Sorgfalt des Richters anvertraut (art. 428 al 1 C. pr. c.). Sie soll aber so rechtzeitig stattfinden, daß der Erlaß des Urteils nicht verzögert w i r d (art. 428 al 2 C. pr. c.). Nach A r t . 429 C. pr. c. muß das M. P. vom Termin der mündlichen Verhandlung benachrichtigt werden. Bereits zu diesem Zeitpunkt kann das M. P. durch schriftliche, gutachtliche Anträge (conclusions) zum Prozeß Stellung nehmen 86 . Das M. P. kann an der mündlichen Verhandlung (audience) teilnehmen. Verpflichtet dazu ist es lediglich i n den Fällen der communication légal; i n den anderen Fällen kann es sich damit begnügen, schriftliche Stellungnahmen (conclusions) abzugeben (art. 431 C. pr. c.). N i m m t das M. P. am Verfahren teil, so hat es nicht das Recht, i n das Verfahren durch eigene Prozeßhandlungen einzugreifen. Die Teilnahme am Verfahren dient lediglich dazu, die bereits aus den A k t e n gewonnenen Kenntnisse zu vervollständigen. Erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung, wenn sowohl Kläger als auch Beklagter ihre Auffassungen dargelegt haben (art. 443 al 1 C. pr. c.), t r i t t das M. P. durch einen mündlichen Schlußantrag (par voie de réquisition ou conclusion) i n Aktion. Nach art. 443 al 2 C. pr. c. kann das M. P. beantragen, daß für den Schlußantrag ein neuer Gerichtstermin anberaumt wird, wenn es seine Stellungnahme nicht ohne gründliche Vorbereitung abgeben kann. 82 83 84 85 86

Cornu I Foyer, S. 330; Vincent, No 185. Magistrat i m p a r t i a l et désintéressé, so Hoffet, No 135. Hoffet, No 135; Solus, S. 304; Vincent, No 182. Jégu, S. 12 ff.; Solus, S. 303 f.; Vincent, No 183. Jégu, S. 13.

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

93

Dieser Schlußantrag ist die zentrale Befugnis des M. P. als partie jointe. I n i h m legt es i n Form eines Gutachtens seine Auffassung zum Rechtsstreit und die i h m richtig erscheinende Lösung dar. Dabei kann es durch neue Argumente den einen oder anderen Parteiantrag unterstützen. Das Gericht ist zwar an die Ausführungen des M. P. nicht gebunden; da sie aber i m allgemeinen doch von Einfluß auf die Entscheidungen des Gerichts sind, haben die Parteien das Recht, das M. P. ebenso wie einen Richter abzulehnen 87 . Nachdem das M. P. seinen Schlußantrag gehalten hat, können die Parteien nicht mehr zu Wort kommen 8 8 , außer wenn das Gericht von neuem die mündliche Verhandlung eröffnet, allerdings mit der Folge, daß es dann wieder dem M. P. zusteht, nach Schluß der erneuten Verhandlung zu konkludieren. Aus seiner besonderen Stellung ergibt sich, daß das M. P. keine Rechtsmittel einlegen kann, wenn das Urteil nicht seinen Anträgen entspricht. Eine Ausnahme w i r d i n der Rechtsprechung für die Fälle gemacht, i n denen das M. P. zwar als p. j. aufgetreten ist, aber auch als p. p. hätte auftreten können 8 9 . 3. Pourvoi

dans l'intérêt

de la loi

Der Procureur Général am Cour de Cassation hat das Recht, gegen alle Zivilgerichtsurteile, die wegen ihrer Rechtskraft von den Parteien nicht mehr angegriffen werden können, einen außerordentlichen Einspruch einzulegen 90 . Voraussetzung dafür ist, daß ein Urteil nach seiner Auffassung auf einer Verletzung des Gesetzes durch den Richter beruht. Dieses Recht betrifft alle Urteile, nicht nur die letztinstanzlichen 91 . Auch eine bereits erfolgte Vollstreckung ist nicht hinderlich 9 2 . Dem Procureur Général ist für die Ausübung dieses „Rechtsmittels" keine Frist gesetzt 93 . Zweck dieser Befugnis ist es zu verhindern, daß durch eine richterliche Verletzung des Gesetzes Unsicherheit und Verwirrung i n der Gesellschaft entstehen 94 . Da jedoch der Weg zwischen Gesetzesverletzung und unterschiedlicher Auslegung eines Gesetzes nicht sehr weit ist, 87 Vincent, No 169; selbstverständlich k a n n das M. P. seinerseits das Gericht nicht wie als p. p. ablehnen. 88 Damit sollten Diskussionen über die Ausführungen des M. P. verhindert werden, da diese seinem Ansehen schaden könnten, so Hoffet, No 29. 89 Jégu, S. 15, unter Hinweis auf eine jüngere Entscheidung des Cour de L y o n ; vgl. auch Goyet, S. 22. 90 A r t . 17 de la loi du 3 j u i l l e t 1967. 91 Insoweit enthält art. 17 gegenüber der früheren gesetzlichen Regelung eine Erweiterung; vgl. Vincent, No 661. 92 Vincent, No 661. 93 Goyet, S. 24. 94 Vincent, No 661.

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

echt

dient diese Befugnis letztlich der Vereinheitlichung der Rechtsprechung 95 . Aus diesem über den konkreten Einzelfall hinausgehenden Zweck folgt, daß eine Kassation, die auf Grund des Einspruches erfolgt, nicht i m Verhältnis der Parteien untereinander w i r k t 9 6 . Grundsätzlich w i r d auch nicht die Vollstreckung der aufgehobenen Entscheidung verhindert 9 7 . 4. Pourvoi pour excès de pouvoir Diesen Einspruch kann der Procureur Général nur auf Anweisung des Justizministers einlegen 98 . Zweck dieses Einspruches ist es zu verhindern, daß die dritte Gewalt i n den Bereich eindringt, der der Legislative und Exekutive vorbehalten ist. Es geht also u m die Verhinderung einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips. Dies hat zur Folge, daß nicht nur Urteile, sondern jede richterliche Handlung — auch nur interne Anordnungen — angegriffen werden können 9 9 . Einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips w i r d so große Bedeutung beigemessen, daß die Annulierung des angegriffenen Aktes gegen alle, also auch zwischen den Parteien w i r k t 1 0 0 . Deshalb muß den Parteien, wenn es zur Wiederaufnahme kommt, Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden 1 0 1 . I V . Praktische Erfahrungen 102

Hierbei sind besonders die Erfahrungen mit der generellen M i t w i r kung als partie jointe von Interesse, da diese ja auch i m deutschen Recht zur Diskussion stand. Das M. P. macht i n der Praxis von der M i t w i r k u n g als p. j., soweit sie i n seinem Ermessen steht, so gut wie keinen Gebrauch. Auch bei den „communicables", bei denen es zur M i t w i r k u n g verpflichtet ist, sieht die Praxis anders aus, als sie sich der Gesetzgeber vorgestellt hat. Das Gesetz verlangt zwar, daß das M. P. rechtzeitig vor der Verhandlung vom Prozeßstoff Kenntnis erhält; i n der Praxis erfolgt diese Unterrichtung jedoch zumeist i n letzter Minute. Oft erhält das M. P. die 95

Goyet, S. 24; auf diesen Zweck des pourvoi w u r d e auch bei der Diskussion u m die Einführung einer dem französischen pourvoi nachgebildeten Nichtigkeitsbeschwerde auf dem 3. deutschen Juristentag abgestellt; siehe Planck, Verhandlungen des 3. DJT, S. 459 f. 96 A r t . 17 al 2 de la l o i du 3 j u i l l e t 1967; s. u.: 3. Teil, 2. Abschn., A , I I I . 97 A r t . 19 al 1 de la l o i du 3 j u i l l e t 1967. 98 A r t . 18 de la l o i du 3 j u i l l e t 1967. 99 Vincent, No 661. 100 A r t . 18 al 3 de la l o i du 3 j u i l l e t 1967. 101 Vincent, No 661. 102 Z u m folgenden: Cornu ! Foyer, S. 336; Herzog, S. 444 f.; Solus, S. 307 ff.; Vincent, No 186 bis.

1. Abschn.: Der romanische

echtskreis

95

A k t e n vom Gerichtsvorsitzenden erst i m Gerichtssaal. Da der Beamte des M. P. somit keine Zeit hat, sich eine eigene Meinung zu bilden, kommt es oft vor, daß er anstelle einer conclusion die klischeehafte Formel benützt: „ E r verlasse sich auf die Weisheit bzw. auf die Gerechtigkeit des Gerichts." Ausnahmen von dieser Praxis bilden nur die Verhandlungen vor dem Cour de Cassation und dem Cour de Paris, i n denen das M. P. i n der Regel ausführliche conclusions abgibt. Diese Praxis hat zu zahlreicher K r i t i k an der bestehenden Regelung geführt. Manche K r i t i k e r sind der Auffassung, daß sie sich überlebt habe. Als Indiz verweisen sie auf andere Rechtsordnungen, vor allem auch auf die deutsche. Demgegenüber führen die Verteidiger der Regelung ins Feld, daß die tatsächlich erfolgten conclusions i m allgemeinen den Prozeßstoff wirksam vertiefen und speziell i n schwierigen Angelegenheiten zu einer gerechten Rechtsfindung beitragen. Schließlich w i r d auch an die Neuregelung der M i t w i r k u n g des M. P. i m Nouveau Code de Procédure civile, die allerdings sachlich keine wesentlichen Veränderungen gebracht hat, die Hoffnung auf eine Belebung der M i t w i r k u n g geknüpft.

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

echt

B. Das Pubblico Ministero i m italienischen Recht I . Der organisatorische Aufbau des Pubblico Ministero

1. Die Gliederung des Pubblico Ministero Die Gliederung des Pubblico Ministero (P. M.) beruht auf den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes (Ordinamento Giudiziario) von 1941. Nach diesem Gesetz besteht am Kassationshof eine „procura generale". Diese setzt sich aus einem „procuratore generale" als Behördenchef und dessen Assistenten zusammen. A n den Appellationsgerichten besteht ebenfalls eine „procura generale", die i n ihrer Zusammensetzung der procura generale am Kassationshof entspricht. A n den erstinstanzlichen Gerichten besteht eine „procura della Repubblica". Diese setzt sich aus einem „procuratore della Repubblica" als Behördenchef und dessen Assistenten zusammen. Neben diesen sich am ordentlichen Gerichtsaufbau orientierenden Behörden gibt es auch noch Behörden des P. M. an einigen Sondergerichten, z. B. an den Jugendgerichten 1 . 2. Die innere Struktur

des Pubblico Ministero

a) Die Gleichstellung mit den Richtern Seit 1946 sind die Beamten des P. M. als Teil der dritten Gewalt den Richtern gleichgestellt (art. 217 Ordinamento Giudiziario (Ο. G.)). Diese Gleichstellung wurde sogar i n die Verfassung des Jahres 1948 aufgenommen (art. 107). Wichtigste Konsequenz dieser Gleichstellung ist die Unabhängigkeit von der Exekutive 2 . I n diesem Punkt unterscheidet sich damit das italienische P. M. von der deutschen StA und vom französischen M. P. Allerdings war das P. M. auch i n Italien bis 1946 dem Justizminister unterstellt 3 . Die Abschaffung dieser Unterstellung erfolgte als Reaktion auf den Mißbrauch, der unter dem Regime des Faschismus mit der Institution des P. M. getrieben wurde 4 . Die gegenwärtige Situation, daß die Behörden des P. M. bei Ausübung ihrer Befugnisse keiner Kontrolle durch ein demokratisch legitimiertes Organ unterstehen, w i r d andererseits als reformbedürftig angesehen. A n stelle einer Unterstellung unter die Exekutive w i r d eine gesetzliche Kontrolle durch Parlamentskommissionen, die bei den Appellationsgerichten eingerichtet werden sollen, vorgeschlagen 5 . 1 2 8 4 5

Vigoriti, The role of the „Ministère Public", S, 272. Vigoriti, S. 270, Vigoriti, S. 269. Vigoriti, S. 270, Vgl. Vigoriti, S. 274 m i t weiteren Nachweisen.

1.

bschn.: Der romanische

echtskreis

Die weitere Konsequenz, die Prinzipien richterlicher Unabhängigkeit sowohl auf das Verhältnis der einzelnen Behörden untereinander als auch auf das Verhältnis der einzelnen Beamten innerhalb einer Behörde zu übertragen, wurde jedoch nicht gezogen. I n diesen Verhältnissen herrscht vielmehr ein mehr oder weniger strenges hierarchisches Prinzip®. b) Die Hierarchie zwischen und innerhalb der Behörden Die Spitze der Hierarchie zwischen den Behörden ist der procuratore generale am jeweiligen Appellationsgericht 7 . Dieser hat zwar keine generelle Weisungsbefugnis gegenüber den Beamten i n seinem Distrikt; eine Reihe von Gesetzesvorschriften gewährt i h m aber spezielle Befugnisse 8 , durch die er i n den meisten Situationen eine übergeordnete Stellung einnimmt 9 . Innerhalb der einzelnen Behörden ist die Hierarchie strenger. A r t . 70 O. G. bestimmt nämlich, daß die Behördenchefs ihre Pflichten entweder persönlich oder durch ihre Assistenten erfüllen. Aufgrund dieser Vorschrift kann der Behördenchef Weisungen erteilen und die Tätigkeit seiner Assistenten überwachen. Er kann sogar die Zuweisung einer bestimmten Aufgabe widerrufen und sie entweder einem anderen oder sich selbst zuweisen 10 . I n dieser hierarchischen Struktur des P. M. w i r d i n der italienischen Literatur teilweise ein Verstoß gegen die verfassungsmäßig gewährleistete Gleichstellung von Richtern und Beamten des P . M . gesehen. Die Reformvorschläge reichen von einer Lockerung bis zur vollständigen Abschaffung der hierarchischen Struktur 1 1 . Π . Die Aufgabe des Pubblico Ministero

Die Aufgabe des P. M. ist i n A r t . 73 O. G. gesetzlich geregelt. Die Tätigkeit des P. M. erstreckt sich danach sowohl auf die Justizverwaltung als auch auf das gerichtliche Verfahren. Die Aufgabe, die das P. M. im gerichtlichen Verfahren wahrzunehmen hat, besteht darin, i n bestimmten Fällen das öffentliche Interesse an der richtigen Anwendung des Gesetzes durch die Richter zu schützen 12 . « Vellani, I l pubblico ministero, No 108, S. 34; Vigoriti , S. 272. Ä h n l i c h w i e i n Deutschland der Generalbundesanwalt u n d i n Frankreich der Procureur Général am Kassationshof n i m m t i n I t a l i e n die procura generale am Kassationshof eine Sonderstellung i n der Hierarchie ein, vgl. Vigoriti, S. 272, Fn. 9. 8 Einzelheiten bei: Vellani, No 109, S. 44 ff. 9 Vigoriti, S. 272; Vellani, No 109, S. 46. 10 Vigoriti, S. 273; vgl. auch die Delegations- u n d Substitutionsrechte der Vorgesetzten i m deutschen u n d französischen Recht. 11 Nachweise bei: Vigoriti, S. 273, Fn. 11. 7

7 Hofherr

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

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Zur Erfüllung dieser Aufgabe sind dem P. M. zwei prozessuale Befugnisse eingeräumt: Dies ist zum einen die Befugnis zur Klageerhebung, zum anderen die Befugnis zur Intervention. m . Die Befugnisse im einzelnen

1. Die Klagebefugnis a) Der Umfang der M i t w i r k u n g aa) Die M i t w i r k u n g auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung Die Klagebefugnis des P. M. ergibt sich allgemein aus art. 69 Codice di procedura civile (C. pr. c.). Dieser bestimmt, daß das P. M. i n den i m Gesetz vorgesehenen Fällen zur Klageerhebung befugt ist. Diese gesetzlich geregelten Fälle finden sich i n verschiedenen Gesetzen, vor allem aber i m Codice civile (C. c.) 13 . Sie betreffen verschiedene Rechtsgebiete, z. B. das Familienrecht, das Gesellschaftsrecht oder das Konkursrecht 14 . I m Schrifttum w i r d teilweise der Versuch unternommen, die Fälle der Klagebefugnis i n zwei Kategorien einzuteilen 15 . Darnach hat der Gesetzgeber i n den Fällen der ersten Kategorie — sie ist der Normalfall — ein öffentliches Interesse am Streitgegenstand, also am materiellen Inhalt des Prozesses, anerkannt, das die Klage des P. M. rechtfertigt. I n den Fällen der zweiten Kategorie hat der Gesetzgeber dagegen nur ein öffentliches Interesse daran anerkannt, daß ein Prozeß i n Gang kommt. Dieses öffentliche Interesse bestehe deshalb, weil niemand vorhanden ist, der den Prozeß i n Gang bringen kann. Z u dieser Kategorie w i r d z. B. der Fall gerechnet, daß das P. M. i m Strafprozeß i n einer A r t Adhäsionsverfahren den Schaden eines Verletzten geltend machen kann, wenn dieser nicht geschäftsfähig ist, sei es wegen M i n derjährigkeit oder Geisteskrankheit (art. 105 Codice di procedura penale). Der Unterschied zur ersten Kategorie zeigt sich i n diesem Fall darin, daß das öffentliche Interesse und damit die Befugnisse des P. M. i n dem Moment erlöschen, i n dem der Geschäftsunfähige seine Rechte selbst wahrnehmen kann, etwa dadurch, daß er volljährig w i r d 1 6 . Das italienische Recht unterscheidet ähnlich wie das französische Recht drei Typen von Klagebefugnissen: Zum ersten die konkurrie12 13 14 1δ 16

Vigoriti, S. 270. Calamandrei , Istituzioni, S. 287. Einzelne Beispiele bei Vellani, No 120, S. 109 ff.; Vigoriti, Vellani, No 121, S. 130 ff. Vellani, No 121, S. 131.

S. 276.

ί . Âbschn.: B e r romanische Rechtskreis

99

rende Klagebefugnis 17 . Dies bedeutet, daß das P. M. neben privaten Parteien zur Klage befugt ist. Zum zweiten die subsidiäre Klagebefugnis 1 8 . Das P. M. ist also erst zur Klage befugt, wenn Privatparteien ihr Recht zur Klageerhebung nicht wahrgenommen haben. Z u m dritten die ausschließliche Klagebefugnis 19 . bb) Die M i t w i r k u n g über die ausdrücklich i m Gesetz geregelten Fälle hinaus I m italienischen Recht besteht das Problem, ob art. 73 O. G. eine generelle Ermächtigung des P. M. zur Klageerhebung über die ausdrücklich i m Gesetz geregelten Fälle hinaus enthält 2 0 . Eine solche generelle Ermächtigung könnte sich aus der Formulierung ergeben, daß das P. M. über die Einhaltung der Gesetze wacht. Die jüngste Rechtsprechung hat das Bestehen einer solchen Ermächtigung jedoch verneint 2 1 . Dieser Auffassung hat sich auch ein großer Teil des Schrifttums angeschlossen22. Diese Auffassung w i r d zum Teil m i t der Systematik des Ordinamento Giudiziario begründet 23 . Zum Teil w i r d sie auch m i t dem Vorrang der Ausübung subjektiver Privatrechte gegenüber staatlichen Eingriffen begründet. Dieser Vorrang erfordere, daß das private Interesse an der Ausübung des subjektiven Rechts nur dann gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer korrekten Gesetzesanwendung zurücktreten dürfe, wenn dies ausdrücklich i m Gesetz bestimmt ist 2 4 . cc) Die Pflicht zur Klageerhebung E i n Problem, das m i t der Darlegung der Fälle, i n denen das P. M. zur Klageerhebung befugt ist, zusammenhängt, ist die Frage, ob das P. M. verpflichtet ist, die Klage zu erheben, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. E i n großer Teil des Schrifttums bejaht eine Verpflichtung des P. M., unabhängig davon, ob seine Klagebefugnis exklusiv, subsidiär oder konkurrierend ist 2 5 . Dies w i r d damit begründet, daß der Gesetzgeber durch die Verleihung der Klagebefugnis an das 17

ζ. B. die Ehenichtigkeitsklage nach art. 117 C. c. ζ. B. die Klage auf Ernennung eines Pflegers f ü r begrenzte Zeit, wenn keine Entmündigungsklage nach art. 420 C. c. von den dazu Berechtigten erhoben wurde. 19 ζ. B. Klage auf Widerruf einer Adoption aus moralischen Gründen nach art. 308 C. c. so vigoriti, S. 278; vgl. das ähnliche Problem i m französischen Recht. 18

21 Gaudiosi v. Proc. Gen. App. Bari, Kassationshof, Entscheidung Nr. 2983 v o m 23. Oktober 1971, 95 Foro Italiano I, 659 (1972). 22 Calamandrei , S. 287; Satta, D i r i t t o Processuale Civile, No 45; Vellani , No 113, S. 70. 23 Vellani, No 113, S. 67 ff. 24 Vigoriti, S. 279. 25 Calamandrei, S. 303 f.; Vigoriti, S. 278.

7·

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T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

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P. M. ein bestimmtes öffentliches Interesse anerkannt habe, das i n jedem Fall durch die Erhebung der Klage geschützt werden müsse 26 . b) Die prozessuale Rechtsstellung Die Rechtsstellung, die das P. M. durch die Klageerhebung erlangt, ist i n Italien Gegenstand mancher Diskussion gewesen 27 . Unstreitig ist jedoch, daß das P. M. die Stellung einer Partei, i m Sinne eines auch i m italienischen Recht geltenden formellen Parteibegriffes 28 , innehat. Teilweise w i r d versucht, diese Parteistellung weiter zu qualifizieren als „Partei sui generis", als „bloß formale Partei", als paradoxerweise „unparteiische Partei" oder auch als „öffentliche Partei" 2 9 . Diese Qualifizierungsversuche sind Ausdruck des Bemühens, das P. M. als Vertreter öffentlicher Interessen von privaten Parteien zu unterscheiden 30 . Dieser Unterschied zwischen der Parteistellung des P. M. und derjenigen privater Parteien zeigt sich auch i n den einzelnen prozessualen Rechten und Pflichten. Das P. M. hat zwar grundsätzlich dieselben prozessualen Rechte wie eine private Partei, so kann es z. B. Beweise vorbringen oder Anträge stellen; eine Ausnahme bilden aber diejenigen Prozeßhandlungen, die eine Verfügung über subjektive Privatrechte darstellen würden. Deshalb kann das P. M. z. B. kein Anerkenntnis abgeben oder keinen Prozeßvergleich abschließen 31 . I m Hinblick auf die Befugnis Rechtsmittel einzulegen, steht das P. M. privaten Parteien gleich, d. h. es kann alle zulässigen Rechtsmittel einlegen 32 . 2. Die Interventionsbefugnis a) Der Umfang der M i t w i r k u n g Das italienische Recht unterscheidet, auch insoweit mit dem französischen Recht vergleichbar, zwei A r t e n der Intervention durch das P. M.: Zum einen ist dies die obligatorische, zum anderen die fakultative I n tervention. Ermächtigungsgrundlage für beide A r t e n der Intervention ist art. 70 C. pr. c. 26

Vigoriti, S. 278. Vgl. Vigoriti, S. 279. 28 Calamandrei , S. 188. 29 Vigoriti, S. 279. 80 Vigoriti, S. 279, die Uneinheitlichkeit i n der Qualifizierung f ü h r t Vigor i t i auf ein weitverbreitetes Mißbehagen an der Mehrdeutigkeit der I n s t i t u t i o n des P. M . zurück. 81 Vellani, No 124, S. 154; Vigoriti, S. 279. 82 Vigoriti, S. 277. 27

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

101

aa) Die obligatorische Intervention A r t . 70 C. pr. c. sieht für folgende Fälle 3 3 eine obligatorische Intervention des P. M. vor: (1) Prozesse, i n denen es selbst die Klagebefugnis hätte. (2) Eheprozesse. (3) Status- und Entmündigungsprozesse. (4) Sonstige, i m Gesetz enumerativ bestimmte Fälle. (5) Alle Prozesse vor dem Kassationshof. Die Bedeutung der obligatorischen Intervention liegt darin, daß die Nichtvornahme der Intervention durch das P. M. zur Nichtigkeit des Urteils führt 3 4 . Diese ist von Amts wegen zu beachten (art. 70 C. pr. c.). bb) Die fakultative Intervention A r t . 70 C. pr. c. bestimmt außerdem, daß das P. M. i n jedem Fall intervenieren kann, i n dem es ein öffentliches Interesse erkennt. Die Entscheidung darüber, ob ein solches Interesse vorliegt, hat das P. M. unter Berücksichtigung der Umstände jedes einzelnen Falles und i m Hinblick auf die fundamentalen Werte, die i n der Gesellschaft anerkannt sind, zu treffen 3 5 . Andererseits ist das P. M. dann, wenn es ein solches Interesse bejaht hat, zur Intervention ebenso verpflichtet, wie wenn es sich um eine obligatorische Intervention handeln würde 3 6 . Das Ermessen des P. M. besteht also nur bei der Entscheidung darüber, ob ein öffentliches Interesse vorliegt, das die Intervention rechtfertigt, nicht dagegen bei der Entscheidung darüber, ob die Intervention erfolgen soll. b) Die prozessuale Rechtsstellung Durch die Intervention erlangt das P. M. nach h. M. die Stellung einer Partei 3 7 . Dies w i r d zum einen aus dem Gesetzestext, zum anderen aus dem Zweck der Institution des P. M. begründet. Wenn der Gesetzgeber 88 Die Interventionspflicht des P. M . i n allen Arbeitsrechtsstreitigkeiten i n der Appellationsinstanz w u r d e durch Gesetz i m Dezember 1973 abgeschafft, da die Vorschrift n u r auf dem Papier stand, vgl. Cappelletti, S. 52. 84 Dies k a n n sich sogar auf die deutsche S t A auswirken. Nach A u s k u n f t des f ü r Zivilsachen zuständigen Referenten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Heilbronn hat er schon einige Male an Ehescheidungsverfahren zwischen italienischen Staatsbürgern, die i m Landgerichtsbezirk Heilbronn anhängig waren, teilgenommen, da eine Anerkennung des Scheidungsurteils i n I t a l i e n voraussetzt, daß auch i m Verfahren v o r deutschen Gerichten A r t . 70 C. pr. c. beachtet w i r d . Vgl. Stein / Jonas / Schlosser, § 632 ZPO Rdnr. 9. Z u den kollisionsrechtl. Problemen Beitzke, RabelsZ 23 (1958), S. 708 ff. 85 Vigoriti, S. 282. 36 Vigoriti, S. 282. 37 Vellani, No 169, S. 450; Vigoriti, S. 280.

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

echt

einer Institution, die zum Schutz des öffentlichen Interesses an der richtigen Gesetzesanwendung berufen ist, die Intervention i m Z i v i l prozeß gestatte, dann könne diese ihre Aufgabe nur erfüllen, wenn sie dieselbe Stellung habe wie die privaten Parteien 38 . Trotz dieser dogmatischen Qualifizierung unterscheiden sich die prozessualen Rechte und Pflichten des P. M. von denen der privaten Parteien teilweise noch über die oben erwähnte, die materiellrechtliche Disposition betreffende Einschränkung bei der Klagebefugnis hinaus. Dieselbe prozessuale Stellung wie i n den Fällen der Klagebefugnis hat das P. M. lediglich i n den Fällen, i n denen es selbst hätte die Klage erheben können (art. 72 Abs. 1 C. pr. c.). I n allen anderen Fällen, mit Ausnahme der Prozesse vor dem Kassationshof, kann das P. M. zwar Anträge stellen und Beweise antreten, allerdings nur innerhalb der Grenzen des Klagebegehrens der privaten Parteien (art. 72 Abs. 2 C. pr. c.). Das P. M. kann grundsätzlich auf Grund seiner Interventionsbefugnis auch keine Rechtsmittel einlegen. Eine Ausnahme bilden die Urteile i n Ehesachen und die Urteile i n Prozessen betreffend die Anerkennung ausländischer Eheurteile. Gegen diese Urteile kann das P. M. sowohl beim judex a quo als auch beim judex ad quem (art. 72 Abs. 3, 4 u. 5 C. pr. c.) Rechtsmittel einlegen, obwohl i h m die Klagebefugnis i n diesen Fällen nicht zusteht. Diese Ausnahme gilt allerdings nicht für U r teile, die auf eine Klage nach Trennung von Tisch und Bett ergehen. Für sie gilt der Grundsatz der Nichtanfechtbarkeit durch das P. M. (art. 72 Abs. 3, Abs. 4 C. pr. c.). Ein Unterschied gegenüber den privaten Parteien ergibt sich auch aus art. 73 und art. 74 C. pr. c. I n diesen Vorschriften w i r d das P. M. teilweise den Richtern gleichgestellt. Nach art. 73 C. pr. c. sind die Vorschriften über die Befangenheitserklärung eines Richters, allerdings nicht diejenigen über die Ablehnung, auch auf das P. M. als Interv e n i e r anwendbar. Nach art. 74 C. pr. c. sind die Vorschriften über die Verantwortlichkeit des Richters für Erpressung, Betrug oder Unterschlagung bei Ausübung seines Amtes auch auf das P. M. als Interven i e r anwendbar. c) Besondere Probleme bei der obligatorischen Intervention Bei der obligatorischen Intervention stellen sich zwei Probleme, die die Frage betreffen, welchen Umfang die M i t w i r k u n g des P. M. mindestens haben muß, u m das Vorliegen einer Intervention bejahen zu 38 Vigoriti, S. 280 unter Berufung auf Proc. Rep. Milano v. Maraini, Kassationshof, Entscheidung No 3586 v o m 26. Oktober 1968, Repertorio Giustizia Civile 3062 (1970).

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

103

kennen. Diese Probleme betreffen zum einen den Zeitpunkt der Intervention, zum anderen die Qualität der Intervention: aa) Der Zeitpunkt der Intervention Das Gesetz stellt es grundsätzlich i n das Ermessen des P. M., zu welchem Zeitpunkt innerhalb des Zeitrahmens vom Beginn der Beweisaufnahme bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung er interveniert. Das Gesetz verlangt lediglich, daß der Richter dem P. M. die Akten zugänglich macht (art. 71 C. pr. c.). Nach Auffassung von Vigor i t i kann dieser Grundsatz aber nur für die fakultative Intervention gelten, da i n diesen Fällen das öffentliche Interesse tatsächlich erst i m letzten Stadium des Verfahrens offenkundig werden kann. I n den Fällen der zwingenden Intervention, bei denen der Gesetzgeber j a immer davon ausgeht, daß ein öffentliches Interesse vorhanden ist 3 9 , soll es dagegen nicht zulässig sein, daß das P. M. die Intervention bis zuletzt aufschiebt. U m seine Aufgabe wirksam erfüllen zu können, müsse das P. M. vielmehr bereits zu Beginn der Beweisaufnahme intervenieren, um die gesamte Entwicklung des Prozesses verfolgen zu können 4 0 . bb) Die Qualität der Intervention Die Rechtsprechung läßt es als ausreichende Intervention gelten, wenn das P. M. i m Prozeß lediglich generelle Anträge ohne Begründung stellt, teilweise sogar, wenn es lediglich physisch am Schluß der mündlichen Verhandlung teilnimmt, ohne schriftliche oder mündliche A n träge zu stellen 41 . Demgegenüber ist Vigoriti der Auffassung, daß das P. M. verpflichtet ist, entweder schriftlich oder mündlich spezielle A n träge mit vollständiger Begründung zu stellen 42 . Er begründet dies sowohl aus dem Gesetzeswortlaut 43 als auch aus dem Zweck der Institution 4 4 . Vigoriti befürwortet deshalb von seinem Standpunkt aus, unzulängliche Anträge m i t dem völligen Fehlen der Intervention, welche die Nichtigkeit des Urteils zur Folge hat, gleichzustellen 45 .

39

Vgl. insofern die Parallele bei der Pflicht zur Klageerhebung. Vigoriti, S. 280. 41 Offic. Valdagno v. Nomo, Kassationshof, Entscheidung Nr. 45 v o m 8. Januar 1970, 19 Revista D i r i t t o Industriale I I , 308 (1970); weitere Nachweise bei Vigoriti, S. 281. 42 Vigoriti, S. 281. 43 Einige gesetzliche Vorschriften verlangen ausdrücklich schriftliche Stellungnahmen, z. B. art. 738 C. pr. c. 44 Wenn der Gesetzgeber das P . M . zur E r f ü l l u n g seiner Aufgabe m i t so umfassenden Rechten ausstatte, dann müsse dieser auch davon Gebrauch machen; Vigoriti, S. 28Ò. 45 Vigoriti, S. 281. 40

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

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d) Die Intervention i n den Prozessen vor dem Kassationshof Die Intervention i n den Prozessen vor dem Kassationshof n i m m t i m Vergleich mit den anderen Fällen der Intervention eine Sonderstellung ein. Aus dem besonderen Charakter des Verfahrens vor dem Kassationshof, das sich nur auf die Prüfung von Rechtsfehlern beschränkt, ergibt sich, daß die Rechte des P. M., die i n den übrigen Verfahren der A u f klärung des Sachverhalts dienen, i m Verfahren vor dem Kassationshof nicht bestehen können (art. 72 Abs. 2 C. pr. c.). Dagegen sind die Rechte des P. M. vor dem Kassationshof i n anderer Weise erweitert. Das Gesetz erlaubt nämlich dem P. M. an der Urteilsberatung der Richter, allerdings ohne Stimmrecht, teilzunehmen (art. 380 C. pr. c.). I m Schrifttum w i r d diese Vorschrift teilweise als ein Verstoß gegen das verfassungsmäßig gewährleistete Recht auf rechtliches Gehör angesehen, da die Parteien davon ausgeschlossen sind, auf A r gumente, die das P. M. während der Beratung vorbringt, zu erwidern 4 6 . Die Rechtsprechung verneint dagegen einen Verstoß gegen die Verfassung durch eine „feinsinnige" Unterscheidung zwischen „aktiver M i t w i r k u n g " und „bloßer Teilnahme". A r t . 380 C. pr. c. gewähre dem P. M. nur das Recht zur bloßen Teilnahme, das keine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle 47 . Dem hält Vigoriti entgegen, daß die bloße Gegenwart eines fremden Organs i n der Schlußberatung eine Beeinträchtigung der Parteien darstelle und demgemäß verfassungsw i d r i g sei 48 . I V . Praktische Erfahrungen

Diese beruhen auf einer Umfrage, die Vigoriti bei den verschiedenen procure della Repubblica an den Gerichten i n der Toscana vorgenommen hat 4 9 . Die Ergebnisse dieser Umfrage können nach seiner Auffassung als repräsentativ für ganz Italien gelten. Die Umfrage war i n mehrere Fragenkomplexe aufgeteilt. Der erste Komplex betraf die Verteilung der Zivilsachen innerhalb der einzelnen Behörden. Dabei stellte sich heraus, daß, bis auf eine Ausnahme, die Zivilsachen nicht einem speziellen Beamten zugeteilt, 46

Cappelletti / Vigoriti, Fundamental guarantees, S. 550 f.; Vigoriti, S. 282. A r i s t i a ν. Minardi, Kassationshof, Entscheidung Nr. 3176 v o m 4. Oktober 1969, 92 Foro Italiano I, 2754 (1969); weitere Nachweise bei Vigoriti, S. 283; andererseits hat auch die Rechtsprechung die Verfassungswidrigkeit i n bestimmten Fällen angenommen, ζ. B. i n Disziplinarprozessen gegen A n w ä l t e (Verfassungsgerichtshof, Entscheidung Nr. 27 v o m 17. Februar 1972, 95 Foro Italiano I 568 (1972). 48 Vigoriti, S. 283. 49 Vigoriti, S. 283 ff. 47

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

105

sondern auf alle Mitglieder der Behörde aufgeteilt sind. Die Zivilsachen stellten dabei i m Durchschnitt nur 1 °/o der gesamten Fälle dar, die einem einzelnen Beamten zugeteilt sind. Diese Aufteilung der Zivilsachen verhinderte, daß sich auf dem Gebiet des Zivilrechts Experten unter den Beamten des P. M. bilden konnten, statt dessen ist die Folge, daß die Tätigkeit i n Zivilsachen ein Schattendasein führt 5 0 . Der zweite Komplex betraf die A r t der Klagen, die vom P. M. erhoben wurden. Dabei zeigte es sich, daß es sich dabei ausschließlich um Entmündigungsklagen handelte. Solche Klagen wurden i m Durchschnitt nur zweimal i m Jahr erhoben. I n den anderen gesetzlich vorgesehenen Fällen, insbesondere auch auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, war die Klageerhebung des P. M. dagegen ohne praktische Bedeutung 5 1 . Der dritte Komplex betraf die Ausübung der obligatorischen Intervention. Die Umfrage ergab, daß der erste Schritt zur Intervention, die Inkenntnissetzung durch den Richter, i n der Regel rechtzeitig vor Beginn des Prozesses erfolgt. Dem entspricht es, daß die Intervention des P. M. i n der Regel bereits während der Beweisaufnahme erfolgt. A l l e r dings greift das P. M. während der Beweisaufnahme i n der Regel nicht i n den Prozeß ein. Diese Passivität setzt sich auch fort i n der A r t der Anträge, die das P. M. stellt. Sie sind zumeist generell und ohne Begründung. Gewöhnlich beschränken sie sich darauf, i n wenigen Sätzen ein Urteil für oder gegen den Kläger zu fordern. Eine Ausnahme bilden n u r die Fälle, i n denen das Gericht das P. M. ausdrücklich zu einer ausführlichen Stellungnahme auffordert. Es konnte somit festgestellt werden, daß i n der Regel nicht das P. M., wie es seiner Aufgabe entsprochen hätte, das Gericht bei seiner Tätigkeit stimuliert, sondern gerade umgekehrt, daß das Gericht das P. M. zu einer Stellungnahme anregen muß 5 2 . Der vierte Komplex betraf die Ausübung der fakultativen Intervention. Dabei zeigte es sich, daß keiner der befragten Beamten des P. M. jemals von diesem Typ der Intervention Gebrauch gemacht hatte 5 3 . V. Reformvorschläge

I n der vorstehenden Darlegung der Tätigkeit des P. M. i m italienischen Recht w i r d deutlich, daß eine große Diskrepanz zwischen theoretischen Möglichkeiten und praktischer Ausübung der Befugnisse des P. M. besteht. Zur Überwindung dieser Diskrepanz werden i m Schriftt u m Reformen gefordert, die entweder die größtenteils nur formal be60 61 52 58

Vigoriti, Vigoriti, Vigoriti, Vigoriti,

S. 284. S. 285. S. 286. S. 286.

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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stehenden Befugnisse beseitigen 54 oder sie so ausgestalten sollen, daß sie auch i n der Praxis wirksam werden können 5 5 . Z u diesen konstruktiven Reformforderungen gehört unter anderem die Spezialisierung eines oder mehrerer Beamten auf Zivilsachen innerhalb den jeweiligen Behörden, die Abschaffung der obligatorischen Intervention zugunsten einer konzentrierten fakultativen Intervention i n den Fällen, i n denen wichtige öffentliche Interessen berührt werden, sowie die gesetzliche Verpflichtung des P. M. i n den Fällen, i n denen er sich für eine Intervention entscheidet, von Beginn der Beweisaufnahme an am Verfahren aktiv mitzuwirken, insbesondere durch die Stellung spezieller, begründeter Anträge 5 6 . V I . Die Avvocatura dello Stato 57

Neben den Behörden des P. M. kennt das italienische Recht eine weitere staatliche Institution, die i m Zivilprozeß m i t w i r k e n kann, die A v vocatura dello Stato. Behörden der Avvocatura dello Stato sind i n jedem Appellationsgerichtsbezirk eingerichtet. Der Chef der Behörde i n Rom, der Avvocato Generale dello Stato, übt die Dienstaufsicht über alle übrigen Behörden aus. Die gesamte Behördenorganisation ist formal der Kontrolle durch die Exekutive unterstellt. I n der Praxis genießen die Beamten aber weitgehend eine Unabhängigkeit, die m i t derjenigen der Richter zu vergleichen ist. Die Aufgabe der Avvocaturo dello Stato besteht i n der Vertretung staatlicher Individualinteressen. Diese Behörde verdankt nämlich ihr Bestehen der Tatsache, daß i m italienischen Recht der Staat und seine Organe sich nicht durch Rechtsanwälte vertreten lassen können. Daraus folgt, daß die Avvocatura dello Stato rein anwaltliche Funktionen ausübt, d. h. ihre Beamten haben nicht die Befugnis, über die i m Streit befangenen materiellen Rechte des Staates zu verfügen, etwa i n Form eines Vergleiches. Diese Befugnis steht ausschließlich dem vertretenen staatlichen Organ als Inhaber des materiellen Rechts zu. A n der Institution der Avvocatura dello Stato ist bemerkenswert, daß es sich dabei um eine Institution handelt, die i m organisatorischen Aufbau i m wesentlichen der deutschen Staatsanwaltschaft und dem französischen Ministère Public entspricht, die aber andere Aufgaben wahrnimmt als diese Institutionen i n Deutschland und Frankreich. Lediglich m i t dem französischen Ministère Public ist auf einem Teilgebiet ein 54

Vigoriti, S. 287. Vigoriti, S. 288. 56 Vigoriti, S. 287. 57 Z u m folgenden: Cappelletti stem, S. 98 f. 55

/ Merryman

/ Perillo,

The i t a l i a n legal sy-

1. Abschn.: Der romanische Rechtskreis

107

Vergleich möglich, nämlich insoweit, als dieses i n einigen Fällen ebenfalls zur Vertretung staatlicher Organisationen berufen ist 5 8 . Die A u f gaben, die i n Deutschland und Frankreich i m wesentlichen von der Staatsanwaltschaft bzw. dem Ministère Public wahrgenommen werden, sind i n Italien dagegen Aufgaben des Pubblico Ministero.

58

s. ο.: Α , I I I , 1, a, aa i n diesem Abschnitt.

Zweiter

Abschnitt

Der sozialistische Rechtskreis Vorbemerkung Die Staatsanwaltschaft 1 spielt i n allen Staaten, die dem sozialistischen Rechtskreis zuzuordnen sind, eine große Rolle. Dies gilt insbesondere auch für das Gebiet des Zivilprozeßrechts. Vergleicht man die Regelungen mehrerer Staaten untereinander, so stellt man fest, daß die Grundsätze, die die Tätigkeit der StA bestimmen, i m wesentlichen identisch sind. Dies hat seinen Grund darin, daß diese Grundsätze auf Lenin zurückgehen. Dieser hatte i m Jahre 1922 i n der Sowjetunion eine den Bedürfnissen des Sozialismus gerechte „sozialistische Staatsanwaltschaft" geschaffen 2, die nach dem 2. Weltkrieg den meisten unter sowjetischen Einfluß gelangten Staaten als Vorbild diente. Diese gemeinsamen, die Tätigkeit einer sozialistischen Staatsanwaltschaft bestimmenden Grundsätze sollen i n einem ersten Teil kurz dargestellt werden. Gegenstand eines zweiten Teils sollen die konkreten Auswirkungen dieser Grundsätze für die Teilnahme der StA am Z i v i l verfahren i n einigen exemplarisch ausgewählten Staaten sein. Es handelt sich dabei u m die UdSSR als Stammland der sozialistischen Staatsanwaltschaft, um Polen und Ungarn, die beide innerhalb der letzten 20 Jahre ihre bereits vorhandene StA an die Grundsätze einer sozialistischen StA angepaßt haben, sowie u m die DDR, die sich i n den letzten Jahren ebenfalls darum bemüht hat, ihre StA an den Grundsätzen einer sozialistischen StA auszurichten 3 .

1 Russisch: Prokuratura; i m weiteren soll jedoch der Begriff Staatsanwaltschaft für alle Staaten verwendet werden, die i m Rahmen dieses Abschnittes behandelt werden. 2 Müller, Neue Justiz 1970, S. 232; vgl. auch Hazard , The role of the Ministère Public i n c i v i l proceedings, S. 209. 3 Dies zeigt sich insbesondere i n der neuen Zivilprozeßordnung v o m 19. 6. 1975, die der S t A umfangreiche Befugnisse i n der Zivilgerichtsbarkeit zuweist.

Abschn. : Der sozialistische Rechtskreis

109

Α. Die Grundsätze der sozialistischen Staatsanwaltschaft I . I m allgemeinen

Die Tätigkeit der soz. StA ist auf dem Hintergrund der Weltanschauung des Marxismus-Leninismus zu sehen. Eine eingehende Darstellung dieser Weltanschauung ist i m Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. Es sollen jedoch kurz die für das Verständnis der Tätigkeit der soz. StA wesentlichen theoretischen Grundlagen dargestellt werden. Die marxistisch-leninistische Theorie geht davon aus, daß die Entwicklung des Soziallebens objektiven, unausweichlichen, wissenschaftlichen Naturgesetzen folgt, nach denen die menschliche Gesellschaft sich vom Kapitalismus zum Sozialismus und weiter zur klassenlosen Gesellschaft des Kommunismus h i n wandelt 4 . Vollstreckerin dieser Entwicklung ist das Organ der Arbeiterklasse, die Kommunistische Partei (KP), da allein ihre Führungsspitzen die durch entsprechende Schulung und Erziehung erworbene besondere Fähigkeit zur Beurteilung des jeweiligen Zustandes der Gesellschaft haben und daher allein befugt sind, jenen naturgesetzlich ablaufenden Prozeß zu lenken und zu fördern 5 . Wichtigstes Instrument, das der K P — die zugleich Inhaberin der zentralen Staatsgewalt ist — zur Lenkung der gesellschaftlichen Entwicklung zur Verfügung steht, ist nach soz. Auffassung das Recht 6 . Die soz. Gesellschaftstheorie findet damit ihre Ergänzung i n der soz. Rechtstheorie 7 , die von einer politisch bestimmten Instrumentalisierung bzw. Funktionalisierung des Rechts ausgeht 8 . Diese Funktionalisierung des Rechts hat zur Folge, daß i m Mittelpunkt der soz. Rechtstheorie nicht das Recht selbst steht, sondern die Übereinstimmung von Recht und objektiver gesellschaftlicher Entwicklung. Diese w i r d als sozialistische Gesetzlichkeit bezeichnet 9 . Dieser rechtstheoretische Ausgangspunkt hat Konsequenzen für die Rechtspraxis, da die V e r w i r k lichung der soz. Gesetzlichkeit das Ziel ist, das das gesamte Rechtsleben i n den soz. Staaten beherrscht. Die Verwirklichung der soz. Gesetzlichkeit erfordert zunächst wegen ihrer Orientierung an dem sich ständig i n Bewegung befindlichen gesellschaftlichen Entwicklungsprozeß, daß das Recht nichts Starres und 4

Zweigert / Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung Bd. I, S. 378. Zweigert ! Kötz, S. 378; vgl. auch Renneberg, Staat u n d Recht 1969, S. 1718. 6 Leymann / Petzold, Staat u n d Recht 1959, S. 696, ebenso S. 700; Müller, S. 232. 7 Vgl. zur marxistischen Rechtstheorie u n d ihrer Weiterentwicklung insbesondere unter Stalin: Zweigert / Kötz, S. 350 ff. 8 Zweigert / Kötz, S. 356; Loeber, Rechtsvergleichung zwischen Ländern m i t verschiedener Wirtschaftsordnung, S. 217. 9 Hirsch, JZ 1962, S. 150; Leymann / Petzold, S. 704. 5

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

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Unveränderliches sein darf 1 0 . Es müssen deshalb solche Rechtsnormen geschaffen werden, die i n sich die Perspektive der Weiterentwicklung aufnehmen 11 . Gegebenenfalls müssen bestehende Rechtsnormen an die Erfordernisse der objektiven gesellschaftlichen Entwicklung angepaßt werden. Diese Konsequenz betrifft also die Rechtssetzung 12 . Zur Verwirklichung der soz. Gesetzlichkeit genügt es jedoch nicht, nur neue Gesetze und andere Normativakte auszuarbeiten und zu beschließen 13 . Ergänzend hinzukommen muß die strikte Einhaltung der bestehenden Rechtsnormen, da i n der bestehenden Rechtsordnung der jeweilige Stand der soz. Gesetzlichkeit zum Ausdruck kommt 1 4 . Die zweite Konsequenz betrifft also den Schutz der bestehenden Rechtsordnung. Dieser Schutz der bestehenden Rechtsordnung durch Verhinderung bzw. Ahndung von Gesetzesverletzungen ist, weil er Teil der Verwirklichung der soz. Gesetzlichkeit ist, Aufgabe dessen, der für die Verwirklichung der soz. Gesetzlichkeit verantwortlich ist; er ist also Aufgabe der KP. Diese hat zur Erfüllung dieser Aufgabe mehrere Möglichkeiten. Von großer Bedeutung ist i n diesem Zusammenhang die Erziehung der Bevölkerung zu sozialistischem Denken und Handeln, u m auf diese Weise eine freiwillige Einhaltung der Rechtsnormen zu sichern 15 . Daneben ist aber zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine umfassende Aufsicht des Staates, der ja von der K P getragen wird, unentbehrlich 16 . Diese Aufsicht ist die zentrale Aufgabe der sozialistischen Staatsanwaltschaft. Diese zentrale Aufgabe der StA, die Verwirklichung der sozialistischen Gesetzlichkeit durch den Schutz der bestehenden Rechtsordnung auf allen Rechtsgebieten, w i r d i n den Verfassungen der meisten soz. Staaten ausdrücklich erwähnt 1 7 . Der StA ist zur Erfüllung dieser A u f gabe eine besondere Stellung i m Staat eingeräumt. Die StA als hierarchisch und zentralistisch aufgebaute Behörde ist weder Teil der Gerichtsorganisation noch ist sie dem Justizminister unterstellt 1 8 . Sie ist 10

Leymann / Petzold, S. 697. Leymann l Petzold, S. 697. 12 Leymann / Petzold, S. 695. 13 Leymann / Petzold, S. 700 unter Berufung auf Lenin. 14 Leymann ! Petzold, S. 696, ebenso S. 700; Müller, S. 233. 15 Müller, S. 232, ebenso S. 234; Zweigert / Kötz, S. 379. 16 Kirmse / Haber, Neue Justiz 1976, S. 548; Müller, S. 232. 17 z. B. A r t . 113 der Verfassung der UdSSR von 1936. Die neue Verfassung der UdSSR v o m November 1977 konnte noch nicht berücksichtigt werden. A r t . 54 polnische Verfassung von 1952. A r t . 51 ungarische Verfassung von 1952. A r t . 97 DDR-Verfassung. is F ü r Polen: Jodlowsky, Miscellanea I I I , S. 147; f ü r Ungarn: Nevai, Jahrbuch für Ostrecht 1974, S. 261. 11

2. Abschn. : Der sozialistische Rechtskreis

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vielmehr ein selbständiges Staatsorgan, das allein dem obersten Organ der zentralen Staatsgewalt verantwortlich ist 1 9 . I I . Speziell im Zivilprozeß

I n diesem eben geschilderten Zusammenhang zwischen allgemeiner staatsanwaltlicher Tätigkeit und marxistischer Gesellschafts- und Rechtstheorie ist auch die spezielle Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß zu sehen. Das materielle Zivilrecht als Teil der soz. Rechtsordnung dient wie alle anderen Rechtsgebiete der Verwirklichung der soz. Gesetzlichkeit 20 . Es hat deshalb keinen ausschließlich privatrechtlichen Charakter 2 1 . Es verbindet vielmehr die zentrale staatliche Planung und Leitung von Prozessen, die auf die Gestaltung der materiellen und geistig-kulturellen Lebensbedingungen der Menschen gerichtet sind, und die eigenverantwortliche M i t w i r k u n g der Bürger an der Herstellung zivilrechtlicher Beziehungen miteinander 2 2 . Soweit die materielle Zivilrechtsordnung einem Einzelnen Rechte gewährt, gewährt sie i h m deshalb diese i n erster Linie dazu, daß er die soz. Gesetzlichkeit i n eigener Verantwortung mitgestaltet 2 3 . Das sozialistische materielle Zivilrecht kennt deshalb keine subjektiven Privatrechte i m Sinne westlicher Rechtsordnungen, d. h. keine Befugnisse, die dem Einzelnen primär i n seinem Interesse zustehen 24 . Es geht vielmehr von der prinzipiellen Identität von Einzel- und Allgemeininteresse aus 25 . Dies hat zur Folge, daß jede Rechtsstellung, die das Gesetz dem Bürger einräumt, als notwendiges Korrelat die Pflicht zur Ausübung des Rechts enthält, da andernfalls das Allgemeininteresse an der Ausübung des Rechts verletzt würde 2 6 . Dieser Charakter des materiellen Zivilrechts w i r k t sich besonders auf die Durchsetzung der Rechte i m Prozeß aus. Auch diese steht unter der Verantwortung vor der Gesellschaft 27 . Der Einzelne hat deshalb nicht nur ein Recht, sondern auch die Pflicht, die objektive Zivilrechtsordnung durch die Durchsetzung seiner Rechte i m Prozeß vor Verlet19 I n der UdSSR ist es der Oberste Sowjet; Loeber, Die sowjetische Staatsanwaltschaft u n d die Rechte der Bürger gegenüber dem Staat, S. 72; i n Polen ist es der Staatsrat; Jodlowsky, S. 147; i n Ungarn ist es das Parlament; Nevai , S. 261. 20 Kellner, Neue Justiz 1970, S. 170. 21 Jodlowsky, S. 145. 22 Ranke, Neue Justiz 1970, S. 346. 23 Müller / Rodig, Staat u n d Recht 1970, S. 1973; Püschel, Neue Justiz 1970, S. 166. 24 So die Definition von Jauernig, JuS 1971, 331 ff. 25 Kellner, S. 170. 26 „Dialektische Einheit von Recht u n d Pflicht"; vgl. Püschel, S. 166. 27 Müller ! Rodig, S. 1973; Püschel, S. 166.

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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zungen zu schützen. Erfüllt er diese Pflicht nicht, dann hat dies zur Folge, daß an seiner Stelle die StA i m Zivilprozeß tätig wird, u m die Verletzung der objektiven Zivilrechtsordnung zu beseitigen, wodurch die soz. Gesetzlichkeit wiederhergestellt wird. Die Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß ist somit rechtssystematisch als Bestandteil der Aufsichtsfunktion zum Schutze der soz. Gesetzlichkeit anzusehen 28 . B . D i e M i t w i r k u n g der Staatsanwaltschaft i m Z i v i l v e r f a h r e n i n einigen ausgewählten Rechtsordnungen I . Art und Umfang der einzelnen Befugnisse

Der StA sind i n den zu untersuchenden Staaten mehrere Möglichkeiten zur M i t w i r k u n g i m Zivilverfahren eingeräumt. Man kann dabei solche Befugnisse, die der StA allgemein, und solche, die nur dem Generalstaatsanwalt zustehen, unterscheiden 29 . Z u den Befugnissen, die der StA allgemein zustehen, gehört zum ersten das Recht, ein Zivilverfahren selbst einzuleiten (Klagebefugnis), zum zweiten das Recht, einem bereits anhängigen Verfahren beizutreten (Interventionsbefugnis), zum dritten das Recht, Rechtsmittel einzulegen, zum vierten teilweise auch das Recht, die Fortsetzung des Verfahrens zu beantragen. Z u den Befugnissen des Generalstaatsanwalts gehört das Recht, außerordentliche Rechtsmittel einzulegen, teilweise auch die Befugnis, beim Obersten Gericht den Erlaß von Richtlinien zu beantragen. 1. Die Befugnisse der Staatsanwaltschaft

allgemein

a) Die Klagebefugnis Die Klagebefugnis der StA spielt i n allen zu untersuchenden Staaten eine große Rolle. Trotz der gemeinsamen Grundsätze, die die Tätigkeit der StA bestimmen, ergeben sich i n bezug auf die einzelnen gesetzestechnischen Regelungen Unterschiede, die eine territorial gegliederte Darstellung notwendig machen.

28 So ausdrücklich: Kirmse / Haber, S. 548; Müller / Rodig, S. 1970; andere Auffassung Nevai, S. 259, ebenso S. 265 unter Hinweis auf die geänderte Terminologie i m ung. S t A G v o n 1972, i n dem der Begriff „Teilnahme" anstelle von „Gesetzlichkeitsaufsicht" verwendet w i r d . Andererseits weist aber auch Nevai ausdrücklich darauf hin, daß die StA i m Zivilprozeß zum Schutze der Gesetzlichkeit tätig w i r d (S. 268). Auch er stellt somit die zentrale A u f gabe der StA i m Zivilprozeß nicht i n Frage. 29 Vgl. insoweit die Parallele i m deutschen, französischen u n d italienischen Recht.

2. Abschn. : Der sozialistische Rechtskreis

113

aa) UdSSR: I n der UdSSR ist die StA zur Erhebung jeder Klage befugt (Art. 41 Abs. 1 ZPO) 8 0 . Von dieser generellen Ermächtigung gibt es keine Ausnahme. Die Entscheidung darüber, ob Klage erhoben werden soll, liegt i m Ermessen 31 der StA 3 2 . Kriterien für die Ermessensausübung sind, daß der Schutz staatlicher oder gesellschaftlicher Interessen oder der Schutz von Rechten und gesetzlich geschützten Interessen der Bürger die K l a geerhebung erfordert (Art. 41 Abs. 1 ZPO). Diese Kriterien lassen sich i m wesentlichen aus dem Schutz der soz. Gesetzlichkeit ableiten. Die StA ist daher i n der UdSSR immer zur Klageerhebung befugt, wenn dies zur Erfüllung ihrer zentralen Aufgabe erforderlich ist. bb) Polen: I n Polen gibt es ebenfalls i m Grundsatz eine generelle Ermächtigung zur Klageerhebung (Art. 7 S. 1 ZPO) 3 3 . Eine Ausnahme gilt jedoch für die Fälle nichtvermögensrechtlicher Streitigkeiten aus dem Bereich des Familienrechts (Art. 7 S. 2 ZPO). I n diesen Fällen kann die StA nur Klage erheben, wenn dies das Gesetz ausdrücklich vorsieht. Sie bedarf also einer Spezialermächtigung. Eine solche sieht aber das Familien- und Vormundschaftsgesetzbuch von 1964 i n den meisten Fällen vor 3 4 . Letztlich ist es nur die Scheidungsklage, zu der die StA nicht befugt ist 3 5 . Die Entscheidung über die Klageerhebung liegt ebenfalls i m Ermessen der StA 3 6 . K r i t e r i u m für die Ermessensausübung ist auch hier die zentrale Aufgabe der StA 3 7 . Eine gerichtliche Kontrolle der Ermessensausübung findet nicht statt 3 8 . 30 Zivilprozeßordnung der RSFSR von 1964, siehe Quellenverzeichnis Nr. 6; seit 1957 besitzt die UdSSR i m Gerichtsverfassungs- u n d Verfahrensrecht n u r die Kompetenz zur Grundsatzgesetzgebung, deshalb w u r d e die ZPO der wichtigsten Einzelrepublik, nämlich der Russischen Sowjetischen Föderativen Sozialistischen Republik, die als repräsentativ f ü r die gesamte UdSSR gelten kann, ausgewählt. 31 I m deutschen Recht w i r d die Frage des Ermessens der StA durch die Geltung des Legalitäts- bzw. des Opportunitätsprinzips ausgedrückt, vgl. Peters, Strafprozeßrecht, § 23 I V , S. 148; Kern/ Roxin, Strafverfahrensrecht, § 14 A , S. 61 f.; diese spezielle Terminologie soll jedoch nicht ins ausländische Recht übertragen werden. 32 Maurach, Zeitschrift f ü r Ostrecht 1928, S. 731. 33 Zivilverfahrensgesetzbuch der Volksrepublik Polen v o m 17.11.1964, siehe Quellenverzeichnis Nr. 7. 84 I m einzelnen: Jodlowsky, S. 155. 35 Jodlowsky, S. 156; i m Gegensatz dazu ist i m tschechischen u n d r u m ä n i schen Recht die Klagebefugnis der S t A i n nichtvermögensrechtlichen Angelegenheiten, soweit rein persönliche Rechte betroffen sind, wesentlich eingeschränkt, A r t . 35, § 3 tschechische ZPO; A r t . 43 rumänische ZPO. 36 Jodlowsky, S. 153. 87 A r t . 7 ZPO nennt ausdrücklich den Schutz der Gesetzlichkeit, der noch durch weitere Begriffe konkretisiert w i r d . 38 Jodlowsky, S. 153.

8 Hofherr

2. T e i l : Das M i n s t è e public i m ausländischen

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cc) Ungarn: I n Ungarn ist die Rechtslage ähnlich. Auch hier besteht i m Grundsatz eine generelle Ermächtigung zur Klageerhebung für die StA (§ 2 A Abs. 1 ZPO; § 10 Abs. 2 b StAG) 3 9 . Die generelle Ermächtigung gilt jedoch nicht für die Fälle, i n denen es u m ein Recht geht, das nur eine bestimmte Person geltend machen kann (§ 2 Abs. 1 ZPO). Bei diesen Fällen handelt es sich zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend u m Personenstandssachen 40. Aber auch i n Ungarn w i r d diese Einschränkung der generellen Ermächtigung zum Teil dadurch ausgeglichen, daß die StA i n einigen Personenstandssachen eine spezielle Ermächtigung zur Klageerhebung besitzt, auf Grund derer ihre Rechtsstellung sogar noch etwas stärker ist als sonst 41 . Die Entscheidung über die Klageerhebung steht auch i n Ungarn i m Ermessen der StA. I m Gegensatz zu der UdSSR und zu Polen sind die Kriterien für die Ermessensausübung jedoch wesentlich eingeschränkter. Nach § 10 Abs. 2 b StAG rechtfertigen nur wichtige staatliche und gesellschaftliche Belange oder die Tatsache, daß der Berechtigte nicht imstande ist, seine Rechte wahrzunehmen, die Klage der StA. dd) DDR: I n der DDR besteht nur i n einem Teilbereich, nämlich i m Arbeitsrechtsverfahren, eine generelle Ermächtigung für die StA zur Klageerhebung (§ 154 Gesetzbuch der Arbeit (GBA) i. V. m. § 7 ZPO) 4 2 . I m übrigen kann die StA nur i n den ausdrücklich i m Gesetz vorgesehenen Fällen Klage erheben (§§ 7, 8 ZPO). Sie bedarf also einer Spezialermächtigung. Diese Regelung der neuen ZPO erging entgegen einem i m Schrifttum vielfach gemachten Vorschlag, i m gesamten Zivil-, Familien- und Arbeitsrechtsverfahren (ZFA-Verfahren) eine generelle Ermächtigung zur Klageerhebung für die StA einzuführen 43 . Insoweit der StA eine Klagebefugnis eingeräumt ist, sei es generell oder speziell, steht die Erhebung der Klage i m Ermessen der StA. K r i terium ist auch hier, daß die StA zur Erfüllung ihrer Aufgabe tätig wird44. b) Die Interventionsbefugnis Auch innerhalb der Regelungen über die Interventionsbefugnis bestehen i n den einzelnen Staaten i n manchen Punkten Unterschiede, die eine territorial gegliederte Darstellung notwendig machen. 39

Siehe Quellenverzeichnis Nr. 8. I m einzelnen: Nevai , S. 269. 41 Nevai, S. 270. 42 Gesetz über das gerichtliche Verfahren i n Z i v i l - , Familien- u n d Arbeitsrechtssachen — Zivilprozeßordnung — v o m 19. 6.1975; Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik 1975,1 533. 43 Vgl. insbesondere Müller / Rodig, S. 1970 ff. 44 So ausdrücklich § 7 ZPO. 40

2. Abschn.: Der sozialistische Rechtskreis

115

aa) UdSSR: I n der UdSSR kann die StA jedem Zivilprozeß i n jedem Abschnitt des Verfahrens beitreten. Sie erlangt dadurch die Rechtsstellung einer Partei 4 5 . Diese generelle Interventionsbefugnis ist ebensowenig wie die generelle Klagebefugnis durch Ausnahmen beschränkt (Art. 41 Abs. 1 ZPO der RSFSR). Unterschiede zur Klagebefugnis ergeben sich jedoch i n der Frage, wer die Entscheidung über die Intervention trifft. I m Gegensatz zur Klageerhebung steht die Intervention nicht ausschließlich i m Ermessen der StA. Die StA ist vielmehr zur Intervention verpflichtet, wenn sie vom Gesetz vorgesehen ist oder wenn sie vom Gericht für erforderlich erachtet w i r d (Art. 41 Abs. 2 ZPO der RSFSR) 46 . I m letzten Fall hat das Gericht die Wahl, ob es die StA nur zu einer Stellungnahme 4 7 oder zum aktiven Eingreifen i n den Prozeßverlauf verpflichten w i l l 4 8 . Außerdem hat das Gericht die Möglichkeit, die StA von Fällen zu unterrichten, die i h m für eine Intervention geeignet erscheinen, ohne daß daraus besondere Pflichten für die StA entstehen 49 . bb) Polen: I n Polen kann die StA ebenfalls an jedem bereits anhängigen Verfahren i n jeder Lage teilnehmen 5 0 . Sie hat dann ebenfalls die Stellung einer Partei 5 1 . Die Ermächtigung zur Intervention unterliegt nicht den Beschränkungen, denen die Ermächtigung zur Klageerhebung unterliegt. Deshalb ist die StA auch i n nichtvermögensrechtlichen Familiensachen zur Intervention befugt, ohne daß sich die Frage einer Spezialermächtigung erhebt 5 2 . Strittig ist allerdings i m polnischen Schrifttum, ob die Interventionsbefugnis auch für den Ehescheidungsprozeß g i l t 5 3 . Die Entscheidung über die Intervention steht i m polnischen Recht zwar grundsätzlich i m Ermessen der S t A 5 4 ; von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen. Das polnische Recht enthält wie das Recht der UdSSR Fälle, bei denen sich das Gesetz m i t der Intervention der StA 45 Diese Stellung k a n n m i t der Stellung der StA nach § 634 ZPO i m deutschen Recht verglichen werden. 46 Es läßt sich insoweit eine Parallele zur communication obligatoire i m französischen Recht u n d zur obligatorischen Intervention i m italienischen Recht ziehen. 47 Deren I n h a l t k a n n sein, daß eine Stellungnahme zur Sache gerade nicht erforderlich ist; Maurach, S. 730. 48 Maurach, S. 730. 49 Sog. Eventualteilnahme; Maurach, S. 731. 50 A r t . 7 S. 1 ZPO. 51 Jodlowsky, S. 158. 62 Jodlowsky, S. 159. 53 Bejahend Jodlowsky, S. 159 m i t weiteren Nachweisen über bejahende u n d verneinende Auffassungen. 64 Jodlowsky, S. 159.

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2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen île cht

befaßt. Es unterscheidet dabei zwei Möglichkeiten: I n einigen Fällen ist die StA durch Gesetz zur Intervention verpflichtet 5 5 . I n anderen Fällen verpflichtet das Gesetz nur das Gericht dazu, die StA von einer Klageerhebung i n Kenntnis zu setzen, ohne daß sie zur Teilnahme am Verfahren verpflichtet wäre 5 6 . Darüber hinaus kann das Gericht auch über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus nach seinem Ermessen die StA zur Teilnahme an einem Verfahren auffordern, ohne daß die StA zur Teilnahme verpflichtet wäre 5 7 . Das polnische Recht kennt also zwei Formen der Eventualteilnahme. cc) Ungarn: I n Ungarn kann die StA ebenfalls an einem Verfahren i n jedem Stadium teilnehmen (§10 Abs. 2 b StAG). Durch die Intervention erlangt sie die Stellung einer Partei 5 8 . Die gesetzliche Ermächtigung für den Beitritt der StA zu einem anhängigen Verfahren enthält im Gegensatz zur Klagebefugnis keine Einschränkungen 59 . Die Kriterien, die den Bereich der Ermessensausübung abgrenzen, sind weiter gefaßt als bei der Entscheidung über die Klageerhebung. Die Erforderlichkeit der Intervention w i r d nämlich nicht nur durch wichtige staatliche und gesellschaftliche Belange bestimmt, sondern allgemein durch den Schutz der Gesetzlichkeit (§10 Abs. 2 b StAG). I m Gegensatz zum Recht der UdSSR und zum polnischen Recht ist das Ermessen bei der Entscheidung über die Intervention nicht dadurch beschränkt, daß die StA an Entscheidungen des Gesetzgebers oder eines Gerichts gebunden ist. Das ungarische Recht kennt lediglich eine für die StA unverbindliche Eventualteilnahme (§ 3 Abs. 4 ZPO). W i r d die StA i n diesem Fall vom Gericht über i n einem Verfahren festgestellte Umstände, die nach Ansicht des Gerichts den Beitritt der StA notwendig machen, i n Kenntnis gesetzt, so hat die StA dem Gericht innerhalb von 15 Tagen mitzuteilen, ob sie dem Prozeß beitritt oder nicht 6 0 . dd) DDR: Auch i n der DDR kann die StA an jedem bereits anhängigen Verfahren m i t w i r k e n (§ 7 ZPO). I m Recht der DDR w i r k t sich jedoch die Tatsache, daß die StA keine generelle Klagebefugnis hat, auch auf die Rechtsstellung der StA bei der Intervention aus. N u r i m A r beitsgerichtsverfahren, i n dem der StA generell auch eine Klagebefugnis zustehen würde, hat die StA auch bei der Intervention eine Partei55 ζ. B. i n Entmündigungsverfahren (Art. 546, § 2 poln. ZPO) oder i n Verfahren über die Anerkennung ausländischer Urteile (Art. 1148, § 2 poln. ZPO). 58 z.B. i m Ehenichtigkeits- oder Ehefeststellungsverfahren (Art. 449, § 1 poln. ZPO). 57 A r t . 59 poln. ZPO; vgl. Jodlowsky, S. 159. 58 Nevai , S. 272 f. δβ Nevai , S. 272. 60 Nevai , S. 272.

2. Abschn. : Der sozialistische Rechtskreis

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Stellung61. I n den anderen Fällen ist die prozessuale Stellung der m i t wirkenden StA die eines besonderen Verfahrensbeteiligten; sie ist nicht mit der der Prozeßparteien zu vergleichen 62 . Die StA ist nämlich darauf beschränkt, ihre Meinung zum Rechtsstreit darzulegen. Dazu stehen ihr zwei Mitwirkungsformen zur Verfügung: Entweder die M i t wirkung durch Teilnahme am Termin, verbunden m i t mündlicher oder schriftlicher Äußerung zum Prozeßstoff und zum weiteren Verfahren, oder die nur schriftsätzliche oder rechtsgutachtliche Mitwirkung. Beide Formen können i n einem Verfahren auch nebeneinander angewendet werden 6 3 . Bei der erstgenannten Form ist der StA nach § 64 ZPO das Wort zur abschließenden Stellungnahme zu geben. Diese Form der M i t w i r k u n g ist mit der französischen „partie jointe" vergleichbar. Die Entscheidung über die M i t w i r k u n g an einem anhängigen Verfahren steht i m alleinigen Ermessen der StA. Kriterien sind ebenso wie bei der Klagebefugnis die i n § 7 ZPO näher konkretisierten A u f gaben der StA. c) Die Rechtsmittelbefugnis Hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis ergeben sich innerhalb der einzelnen untersuchten Rechtsordnungen keine wesentlichen Unterschiede. Die StA hat i n allen Staaten das Recht, unabhängig davon, ob sie bereits am Verfahren teilgenommen hat, alle zulässigen Rechtsmittel einzulegen (Art. 282 Abs. 2 ZPO der RSFSR, A r t . 60 § 2 poln. ZPO, § 10 Abs. 2 d ung. StAG, § 7 ZPO i. V. m. § 149 ZPO der DDR). Zum Teil werden die üblichen Rechtsmittel, wie Berufung oder Beschwerde, als Protest bezeichnet, wenn sie von der StA eingelegt werden (vgl. § 149 ZPO der DDR, § 282 Abs. 2 ZPO der RSFSR). I m Gegensatz zur Klage- und Interventionsbefugnis nimmt die DDR i n bezug auf die Rechtsmittelbefugnis gegenüber den anderen Staaten keine Sonderstellung ein. d) Die Fortsetzungsantragsbefugnis Lediglich die DDR kennt noch eine weitere Befugnis der StA, die man einerseits als Sonderform der Rechtsmittelbefugnis, andererseits als Sonderform der Interventionsbefugnis 64 bezeichnen könnte. Es handelt sich dabei um das Recht der StA, i n Arbeitsrechtssachen und i n den Sachen, i n denen sie ihre M i t w i r k u n g erklärt oder ein selbständiges Klagerecht hat, bei Rücknahme einer Klage oder Berufung durch den materiellrechtlich Interessierten die Fortsetzung des Verfahrens zu 61 62 63 84

Kirmse / Haber, S. 550. Kirmse / Haber, S. 550. Kirmse / Haber, S. 550. So Kirmse / Haber, S. 550.

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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beantragen (§§ 30 Abs. 4, 155 Abs. 2 ZPO). I m Gegensatz zur Stellung als Rechtsmittelkläger, i n der die StA Prozeßpartei ist unabhängig davon, ob die bisherigen Prozeßparteien ebenfalls Rechtsmittel eingelegt haben 65 , erlangt die StA bei Fortsetzung des Verfahrens ähnlich wie bei der Intervention nur i m Arbeitsrechtsverfahren die Stellung einer Partei. I n den übrigen Fällen hat die StA dagegen nur die auf die Darlegung ihrer Meinung beschränkte Stellung eines besonderen Verfahrensbeteiligten 66 . Diese Befugnis der StA wurde i n der ZPO von 1975 neu konzipiert. Bei der Klagerücknahme kommt i h r vor allem i n den Fällen Bedeutung zu, i n denen die StA zwar nicht selbst zur Klage befugt ist, aber doch durch ihre Intervention i h r Interesse an einem anhängigen Rechtsstreit dokumentiert hat. Der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens stellt hier die einzige Möglichkeit dar, die gerichtliche Entscheidung eines bestimmten Rechtsstreits zu erzwingen. Dagegen hätte die StA i n den Fällen, i n denen i h r die Klagebefugnis zusteht, auch die Möglichkeit, bei Klagerücknahme durch den materiellrechtlich Interessierten ihrerseits Klage zu erheben. Dieser Gesichtspunkt mag auch eine Erklärung dafür sein, daß die übrigen sozialistischen Staaten, bei denen die StA i m Grundsatz eine generelle Klagebefugnis hat, die Fortsetzungsantragsbefugnis nicht kennen. Bei der Berufungsrücknahme kommt der Fortsetzungsantragsbefugnis vor allem dann Bedeutung zu, wenn die Rücknahme erst nach A b lauf der auch für die StA bindenden Berufungsfrist (§ 150 Abs. 2 ZPO) erfolgt. Innerhalb der Berufungsfrist kann dagegen auch die StA i n der DDR wegen ihrer umfassenden Rechtsmittelbefugnisse ihrerseits Protest einlegen, wenn der materiellrechtlich Interessierte die Berufung zurücknimmt. 2. Die Befugnisse des Generalstaatsanwalts a) Die außerordentlichen Rechtsmittelbefugnisse I n allen untersuchten Rechtsordnungen hat der Generalstaatsanwalt die Möglichkeit, bereits rechtskräftige Entscheidungen durch ein außerordentliches Rechtsmittel zum Schutze der sozialistischen Gesetzlichkeit anzufechten. I n der Ausgestaltung dieses Instituts ergeben sich wiederu m einige Unterschiede. aa) UdSSR: I n der UdSSR ergibt sich die Möglichkeit gegen rechtskräftige Urteile, Beschlüsse und Verfügungen Protest einzulegen aus A r t . 319 ff. ZPO der RSFSR. I n erster Linie ist zur Einlegung dieser 65 ββ

Kirmse / Haber, S. 551. Kirmse / Haber, S. 550.

2. Abschn. : Der sozialistische Rechtskreis

119

Proteste der Generalstaatsanwalt der UdSSR berechtigt. Daneben steht diese Berechtigung aber auch noch anderen Institutionen zu, insbesondere dem Vorsitzenden des Obersten Gerichts der UdSSR (Art. 320 ZPO). Der Protest kann nicht nur bei dem Obersten Gericht, sondern auch bei Gerichten unterer Instanz eingelegt werden (Art. 321 ZPO). Die Einlegung des Protests führt zu einer erneuten Verhandlung des bereits rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits, über deren Zeit und Ort die Parteien i n notwendigen Fällen benachrichtigt werden (Art. 325 ZPO). Das Nichterscheinen der Prozeßbeteiligten, die von Zeit und Ort der Verhandlung benachrichtigt worden sind, hindert allerdings die Verhandlung nicht (Art. 328 Abs. 3 ZPO). Die StA n i m m t an der Verhandlung teil und unterstützt den eingelegten Protest bzw. gibt ein Gutachten ab, wenn der Protest nicht vom Generalstaatsanwalt eingelegt wurde (Art. 328 Abs. 5 ZPO). Kommt das Gericht zu der Auffassung, daß der Protest berechtigt ist, so ändert es i n seiner Entscheidung die frühere Entscheidung selbst ab, oder aber es hebt die Entscheidung ganz oder teilweise auf und verweist den Rechtsstreit m i t bindenden Weisungen (Art. 331 Abs. 1 ZPO) zur erneuten Verhandlung an ein Gericht unterer Instanz zurück (Art. 329 ZPO). Die Entscheidung w i r k t dabei auch zwischen den Parteien. bb) Polen: I n Polen ergibt sich die Möglichkeit, gegen rechtskräftige Entscheidungen außerordentliche Revision einzulegen aus A r t . 417 ff. ZPO. Die Regelungen sind prinzipiell ähnlich wie i n der UdSSR. Folgende Abweichungen liegen vor: Die Revision kann außer durch den Generalstaatsanwalt und den ersten Vorsitzenden des Obersten Gerichts auch durch den Justizminister eingelegt werden (Art. 417 § 1 ZPO). Sie kann jedoch nur beim Obersten Gericht eingelegt werden (Art. 419 § 1 ZPO). Dieses weist die außerordentliche Revision i n der Regel zurück, wenn sie nach Ablauf von sechs Monaten seit der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung eingelegt worden ist. Die Entscheidung, die auf Grund der außerordentlichen Revision ergeht, w i r k t ebenfalls zwischen den Parteien. Sie ist lediglich dann ohne Einfluß auf den Urteilstenor, wenn, wie es A r t . 417 § 1 ZPO unter bestimmten Voraussetzungen vorsieht, sich die außerordentliche Revision auf die Anfechtung der Begründung einer rechtskräftigen Entscheidung beschränkt. cc) Ungarn: I n Ungarn beruht die Möglichkeit des Generalstaatsanwalts rechtskräftige Entscheidungen anzufechten auf § 5 Abs. 2 f StAG. Das Verfahren entspricht hinsichtlich der einlegungsberechtigten Personen (Generalstaatsanwalt und Präsident des Obersten Gerichts) dem Recht der UdSSR; hinsichtlich des für die Einlegung zuständigen Gerichts (nur Oberstes Gericht) dem poln. Recht 67 . Von beiden Rechts67

Vgl. Nevai , S. 276.

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

echt

Ordnungen unterscheidet sich jedoch die ungarische Regelung i n bezug auf den Charakter der auf einen Protest erfolgenden Sachentscheidung des Obersten Gerichts 68 . Wurde der Protest innerhalb eines Jahres nach E i n t r i t t der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung eingelegt, dann erstreckt sich die Wirkung der Entscheidung ebenso wie i m russischen und polnischen Recht auch auf die Parteien. Anders ist es dagegen, wenn der Protest erst nach Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft eingelegt wird. I n diesem Fall erstreckt sich die Wirkung der Entscheidung nicht auf die Parteien. Das Oberste Gericht stellt lediglich zur Lenkung der Rechtsprechung fest, daß die angefochtene Entscheidung gegen das Gesetz verstößt. I n diesem Fall dient die erneute Entscheidung also ähnlich wie der „pourvoi dans l'intérêt de la loi" i m französischen Recht der Vereinheitlichung der Rechtsordnung. dd) DDR: I n der DDR w i r d das außerordentliche Rechtsmittel des Generalstaatsanwalts Kassationsantrag genannt (§§ 160 ff. ZPO). Die Kassation kann grundsätzlich nur vom Generalstaatsanwalt beim Obersten Gericht beantragt werden (§ 160 Abs. 1 ZPO). Die Kassation einer Entscheidung des Kreisgerichts kann jedoch auch vom Staatsanwalt des Bezirks oder vom Direktor des Bezirksgerichts beim Bezirksgericht beantragt werden (§ 160 Abs. 2 ZPO). Der Ablauf des Verfahrens entspricht i m wesentlichen demjenigen i n den anderen sozialistischen Staaten. Insbesondere können die betroffenen Parteien keine Anträge i m Verfahren stellen. Sie haben nur ein Anhörungsrecht (§161 Abs. 1 ZPO). Die Antragstellung ist nur innerhalb eines Jahres seit E i n t r i t t der Rechtskraft möglich (§ 160 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidung ergeht i n diesem Fall aber m i t Wirkung für die Parteien. b) Die Befugnis, beim Obersten Gericht den Erlaß von Richtlinien zu beantragen Bereits i m ungarischen Recht wurde deutlich, daß der Generalstaatsanwalt zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung tätig werden kann. Diese Funktion zeigt sich i n einer weiteren Befugnis, die dem Generalstaatsanwalt allerdings nur i n Polen und Ungarn zusteht. I n diesen Staaten können die Obersten Gerichtshöfe Richtlinien und Grundsatzentscheidungen zur Sicherung der Einheit der Rechtsprechung erlassen. Der Erlaß dieser Entscheidungen kann neben anderen Organen auch vom Generalstaatsanwalt beantragt werden. Dieser kann auch i n der auf die Antragstellung folgenden Sitzung des Obersten Gerichts seine Auffassung darlegen 69 . 68

Nevai , S. 277. Siehe dazu i m einzelnen: f ü r Polen: §§ 28, 29 Gesetz über den Obersten Gerichtshof; Jodlowsky, S. 162; f ü r Ungarn: § 5 Abs. 2 c StAG, § 23 A ZPO, Nevai, S. 266. 69

2.Abschn.: Der sozialistische Rechtskreis

121

3. Stellungnahme zu den Regelungen in den einzelnen Rechtsordnungen Die Ausführungen zeigten, daß die Ausgestaltung der einzelnen Befugnisse i n manchen Einzelheiten nicht einheitlich ist. Die Gründe dafür können vielfältiger Natur sein. Es sollen nur einige angedeutet werden: Unterschiedliche nationale Traditionen, unterschiedlicher Entwicklungsstand der einzelnen sozialistischen Gesellschaftsordnungen, vielleicht aber auch die Erkenntnis, daß sich auch die sozialistischen Rechtsordnungen entgegen der sozialistischen Rechtstheorie private Freiräume erlauben können, ohne deshalb die „sozialistische Entwicklung" zu gefährden. Eine ausführliche Erörterung dieser Gründe ist jedoch nicht Aufgabe dieser Arbeit. Statt dessen soll ein gemeinsamer Punkt, der, wie die bisherige Erörterung gezeigt hat, i n allen sozialistischen Rechtsordnungen bei der Tätigkeit der StA i m Zivilverfahren i m Vordergrund steht, näher untersucht werden. Es ist dies die Parteistellung der StA. Die Darstellung soll dabei mehr an sachlichen als an territorialen Gesichtspunkten orientiert sein. I I . Die Parteistellung der Staatsanwaltschaft und einige daraus resultierende dogmatische Probleme

1. Die mit der Parteistellung

verbundenen Rechte und Pflichten

Die StA hat i m Zivilprozeß als Partei formell die gleichen Rechte und Pflichten wie jede andere Partei i n der entsprechenden Rechtslage 70 . Sie kann also ζ. B. Einsicht i n die A k t e n nehmen, Tatsachen vortragen, zu ihrer Bestätigung Beweise beibringen, Anträge stellen und alle sonstigen vom Gesetz vorgesehenen Prozeßhandlungen vornehmen (Art. 41 Abs. 3 ZPO der RSFSR; A r t . 60 § 1 poln. ZPO; § 10 Abs. 2 c, d ung. StAG). Sie genießt andererseits auch keine Vorrechte 71 . Sie ist i m Grundsatz gleichfalls an Termine und Fristen gebunden 72 . Die StA trägt auch die Konsequenzen für Versäumnisse 73 . Die Tatsache, daß die StA nicht der materiell Berechtigte des durch sie geltend gemachten A n spruchs ist, hat jedoch zur Folge, daß sie nicht über den Streitgegenstand verfügen kann (Art. 56 § 2 poln. ZPO; § 2 A Abs. 3 ung. ZPO). Die StA kann also keinen Vergleich schließen, sie kann nicht verzich70

Nevai , S. 272/73. Nevai , S. 272/73; Kirmse / Haber, S. 548. 72 Nevai , S. 273; ausdrücklich f ü r Rechtsmittelfristen: A r t . 60 § 2 poln. ZPO; andererseits kennt das poln. Recht einige Ausnahmen v o n der B i n d u n g i n nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten auf dem Gebiet des F a m i l i e n rechts, siehe Jodlowsky, S. 156/57 unter Berufung auf die jüngste Rechtsprechung. 78 Nevai , S. 272/73. 71

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen

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ten und nicht anerkennen; dagegen ist Klagerücknahme und Rechtsmittelverzicht möglich, da diese Prozeßhandlungen keine materiellrechtlichen Wirkungen auslösen 74 . Nach ung. Recht ist jedoch eine Verfügung über den Streitgegenstand möglich, wenn die StA nicht auf Grund der General-, sondern auf Grund einer Spezialermächtigung geklagt hat (§ 2 A Abs. 3 S. 2 ung. ZPO). Da andererseits die Spezialermächtigungen i. d. R. Personenstandssachen betreffen, hat diese Verfügungsbefugnis nicht einmal der materiell Berechtigte und damit auch nicht die StA. I n der Praxis hat diese Ausnahme also keine große Bedeutung 75 . 2. Das Verhältnis zu der materiellrechtlich interessierten Partei (MIP) Dieses Verhältnis hat vor allem i m polnischen Recht eine detaillierte Regelung erfahren. Es unterscheidet nämlich hinsichtlich der Klagen, die die StA erheben kann, zwei Kategorien, die zu einer jeweils unterschiedlichen Regelung des Verhältnisses zur M I P führen. Ausgangspunkt ist für beide Kategorien die Tatsache, daß die Klage der StA zum Schutze der soz. Gesetzlichkeit erfolgt. Innerhalb dieses Schutzes unterscheidet nun das poln. Recht solche Fälle, i n denen sich die soz. Gesetzlichkeit i n den Rechten einer natürlichen oder juristischen Person individualisiert bzw. konkretisiert, und solche Fälle, i n denen sie sich nicht konkretisiert, also ein abstrakter Wert bleibt 7 6 . I n den Fällen der ersten Kategorie kann nach A r t . 56 § 1 ZPO die Person, zugunsten derer die StA die Klage erhoben hat, i n jeder Lage des Verfahrens i n den Rechtsstreit als Kläger eintreten. N i m m t sie diese Möglichkeit wahr, so bestimmt sich das Verhältnis zwischen StA und dieser M I P nach den Vorschriften über die notwendige Streitgenossenschaft, wie sie das poln. Recht i n den A r t . 73 ff. ZPO kennt (Art. 56 § 1 ZPO). Dies hat ζ. B. die Konsequenz, daß die M I P bei einer Verfügung m i t materiellrechtlicher Wirkung an die Zustimmung der StA gebunden ist (Art. 73 § 2 S. 2 ZPO) 7 7 . I n den Fällen der zweiten Kategorie 7 8 ist dagegen ein E i n t r i t t auf Klägerseite nicht möglich, da alle Personen, die an dem von der Klage 74

Nevai , S. 273. Nevai , S. 272. 78 Jodlowsky, S. 154. 77 Umgekehrt erübrigt sich die Frage, da die StA ohnedies keine solchen Verfügungen treffen kann, vgl. den bereits erwähnten A r t . 56 § 2 ZPO. 78 Es handelt sich dabei ζ. B. u m die Klage auf gerichtliche Aufhebung eines verbotenen Vertrags oder eines anderen den gesellschaftlichen Regeln nicht entsprechenden Rechtsakts, Jodlowsky, S. 155. 75

2. Abschn.: Der sozialistische Rechtskreis

betroffenen Rechtsverhältnis klagte werden (Art. 57 ZPO).

beteiligt

sind,

notwendigerweise

123

Be-

Bei der Intervention der StA lassen sich allerdings diese Kategorien nicht feststellen. Die StA ist i n diesem Fall an keine der Parteien gebunden (Art. 60 § 1 S. 2 ZPO). Sie hat als Repräsentant des öffentlichen Interesses eine unabhängige Stellung 7 9 . Dies spricht gegen eine Einordnung i n die erste Kategorie. Andererseits kann sie sich i m Verlauf des Prozesses den Standpunkt einer der Parteien zu eigen machen 80 . Dies spricht gegen eine Einordnung i n die zweite Kategorie 8 1 . I m ung. Recht hat das Verhältnis zwischen StA und M I P keine so detaillierte Regelung erfahren. Es ist jedoch ebenso wie i m poln. Recht durch die Aufgabe der StA, die soz. Gesetzlichkeit zu schützen, bestimmt. Dies macht die StA zum einen von der M I P unabhängig, d. h. Erklärungen und Prozeßhandlungen der M I P wirken auf das Verhalten der StA nur insoweit, als sie m i t den Belangen der Gesetzlichkeit übereinstimmen 82 . Zum anderen bedeutet dies aber auch, daß die StA i m Verfahren das Verfügungsrecht der Parteien zu beachten hat, sofern weder öffentliche Belange noch die Interessen Dritter beeinträchtigt werden (§ 10 Abs. 2 b StAG). Die ung. ZPO enthält eine ausdrückliche Regelung für den Fall, daß sich die Prozeßhandlungen der StA und der M I P widersprechen. Nach § 49 Abs. 4 hat das Gericht diese Prozeßhandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles zu würdigen. I n der DDR stellt sich das Problem des Verhältnisses zwischen StA und M I P wegen der nur beschränkten Möglichkeit zur Intervention m i t Parteistellung i n erster Linie dann, wenn die StA Klage erhebt oder Rechtsmittel einlegt. Je nach A r t des von der StA betriebenen Verfahrens sind weitere Prozeßparteien auf Antrag i n das Verfahren m i t der entsprechenden Prozeßstellung einzubeziehen (§ 35 Abs. 1 ZPO). Die Einbeziehung einer Prozeßpartei m i t der prozessualen Stellung eines Klägers neben der StA kommt jedoch nur dann i n Betracht, wenn der einbezogenen Prozeßpartei nach dem materiellen Recht ein Anspruch zusteht oder das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll 8 3 . I n diesem Fall kann die M I P eigene A n träge stellen und jede i m Verfahrensrecht und i m materiellen Recht 79

Jodlowsky, S. 158. Jodlowsky, S. 158. 81 Vgl. dagegen das Recht der UdSSR, das auch bei der Intervention zwischen Hauptintervention, bei der die StA sich i n ihren Ansprüchen gegen beide Prozeßparteien richtet, u n d Nebenintervention, bei der die StA entweder dem Kläger oder dem Beklagten beitritt, unterscheidet; Maurach, S. 724. 82 Nevai , S. 273. 83 Kirmse ! Haber, S. 551. 80

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

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begründete und mögliche Disposition über den Prozeßgegenstand treffen 8 4 . Aus der besonderen Stellung der StA, die sie i m Hinblick auf ihre besonderen Aufgaben zur Wahrung der soz. Gesetzlichkeit hat, ist jedoch abzuleiten, daß i n jedem Fall die StA über die Einleitung und Beendigung des Verfahrens entscheidet. Dies bedeutet, daß eine Klagerücknahme durch den als Kläger Einbezogenen nicht möglich ist 8 5 . 3. Die materielle Rechtskraft Die M i t w i r k u n g der StA als Partei am Verfahren hat Konsequenzen nicht nur für das konkrete Verfahren, sondern über dieses hinaus auch für potentielle spätere Verfahren. Es stellt sich nämlich das Problem, ob ein auf Grund einer von der StA erhobenen Klage ergangenes U r teil auch zwischen dem Rechtsinhaber und der von der StA verklagten Partei i n Rechtskraft erwächst. Diese Frage ist i m poln. Recht i n A r t . 58 ZPO für die Fälle der ersten Kategorie 8 6 ausführlich geregelt 87 . Danach erwächst ein solches Urteil zwischen der Partei, zu deren Gunsten die StA Klage erhoben hat und der gegnerischen Partei grundsätzlich in Rechtskraft. Eine Ausnahme gilt jedoch für vermögensrechtliche Streitigkeiten. I n diesen erwächst das Urteil nur i n Rechtskraft, wenn der Rechtsinhaber dem Prozeß beigetreten ist. Ist dies nicht der Fall, dann t r i t t Rechtskraft nur insoweit ein, als die von der StA geltend gemachten Ansprüche vom Gericht zugesprochen worden sind. Der Rechtsinhaber ist nicht gehindert, die abgewiesenen oder von der StA gar nicht geltend gemachten Ansprüche ganz oder teilweise gerichtlich zu verfolgen. H I . Praktische Erfahrungen

Bei der Beurteilung der StA i n der Praxis sind zwei Fragenkomplexe zu unterscheiden: Zum einen die Frage nach dem Erfolg der staatsanwaltschaftlichen M i t w i r k u n g ; zum andern die Frage nach der Häufigkeit staatsanwaltschaftlicher Mitwirkung. Beide Komplexe sollen an Hand konkreter Zahlen aus Ungarn, die aber auch für die anderen sozialistischen Staaten typisch sind 8 8 , erörtert werden. Von 1967 - 1973 lag die Erfolgsquote der von der StA eingeleiteten Klagen zwischen 89,9 % und 93,9 °/o89. Bei den von der StA eingelegten 84

Kirmse / Haber, S. 551. Kirmse / Haber, S. 551; vgl. auch i n diesem Zusammenhang die Fortsetzungsantragsbefugnis der StA nach §§ 30 Abs. 4, 155 Abs. 2 ZPO, der derselbe Gedanke zugrunde liegt. 86 F ü r die Fälle der zweiten Kategorie stellt sich die Frage nicht, da i n diesem F a l l j a alle materiell Interessierten Partei auf Beklagtenseite werden u n d somit zwangsläufig i n die Rechtskraft einbezogen sind. 87 Vgl. Jodlowsky, S. 157 f. 88 Cappelletti, General report, i n : Public interest parties, S. 60. 85

bschn. : Der sozialistische Rechtskreis

125

gewöhnlichen Rechtsmitteln lag i m selben Zeitraum die TCrfolgsquote zwischen 79,9 °/o und 87,1 °/o90. Den vom Generalstaatsanwalt beim Obersten Gerichtshof eingelegten außerordentlichen Protesten wurde i m selben Zeitraum zu ca. 95 %> ganz oder teilweise stattgegeben 91 . Gegenüber diesen positiven praktischen Erfahrungen ist zum zweiten Komplex festzustellen, daß die Häufigkeit staatsanwaltschaftlicher M i t w i r k u n g i n krassem Gegensatz zu den rechtlichen Möglichkeiten steht. So läßt sich das Verhältnis der von der StA erhobenen Klagen zu sämtlichen bei den Gerichten erhobenen Zivilklagen nur i n Promille ausdrücken. Auch die Zivilverfahren, i n denen die StA interveniert hat, stellen nur einen geringen Prozentsatz aller anhängigen Zivilverfahren dar 9 2 . Die Zahl der durch den Generalstaatsanwalt beim Obersten Gerichtshof eingelegten außerordentlichen Proteste beträgt jährlich nur etwa einige Hundert 9 3 . Diese geringe Tätigkeit der StA i n der Praxis mag auf mehreren Ursachen beruhen. Z u m ersten mag sie die Folge allgemeiner Unzulänglichkeiten und Mißerfolge sein, wie sie Loeber i n bezug auf die Tätigkeit der StA zum Schutze der sozialistischen Gesetzlichkeit i n der UdSSR feststellen konnte 9 4 . Zum zweiten mag die Ursache darin liegen, daß die umfangreichen Befugnisse des Richters i n den sozialistischen Staaten — dieser ist sowohl zur Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen als auch zur Amtsermittlung während eines Verfahrens berechtigt — ein weiteres Organ mit ähnlichen Befugnissen überflüssig machen 95 . Zum dritten w i r d aber auch der besondere Charakter des Z i v i l - bzw. Zivilprozeßrechts zu berücksichtigen sein. Dieser besteht eben auch i n den sozialistischen Staaten darin, daß er das Verhältnis der Bürger untereinander regelt, indem er ihnen Rechte zuweist. Die Erfahrungen i n den sozialistischen Staaten zeigen dabei, daß die Beteiligten eines Rechtskonflikts zumeist selbst i n der Lage sind, ihre Rechte wahrzunehmen und erforderlichenfalls das Gericht anzurufen 96 . Allerdings ist die mittelbare Wirkung, die das bloße Bestehen einer Mitwirkungsbefugnis der StA für das Handeln der Bürger hat, nicht zu übersehen. Vor die Alternative gestellt, entweder die eigenen Interessen selbst wahrzunehmen oder sie der Wahrnehmung durch die StA 89

Nevai , S. 271. Nevai, S. 271. 91 Nevai, S. 277. 92 Nevai, S. 267. 93 Nevai, S. 276. 94 Loeber, Die sowjetische Staatsanwaltschaft u n d die Rechte des Bürgers gegenüber dem Staat, S. 100 ff. 95 Z u diesen Erwägungen: Cappelletti, S. 79. 96 Kirmse / Haber, S. 548. 90

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

echt

z u überlassen, w e r d e n sie sich w o h l ü b e r w i e g e n d f ü r das E r s t e r e e n t scheiden. Diese m i t t e l b a r e W i r k u n g scheint Nevai i m A u g e z u haben, w e n n er f o r m u l i e r t 9 7 : „ . . . ; das Wesen des Problems liegt i n der grundsätzlichen Bedeutung des sozialistischen Instituts der Teilnahme des Staatsanwalts am Z i v i l v e r f a h ren; u n d die k o m m t nicht i n der Z a h l der Prozesse, an denen sich der Staatsanwalt beteiligt, sondern i n der Sicherung der sozialistischen Gesetzlichkeit u n d i n der Rolle, die der Staatsanwalt dabei spielt, zum Ausdruck".

97

Nevai , S. 267.

Dritter

Abschnitt

Der nordische Rechtekreis (Schweden) Das schwedische Recht geht i m Gegensatz zu den zuvor behandelten Rechtsordnungen des sozialistischen Rechtskreises, aber i n Übereinstimmung m i t den „westlichen" Rechtsordnungen davon aus, daß öffentliche Interessen i n erster Linie i n Straf- oder Verwaltungsrechtsangelegenheiten berührt werden 1 . Es geht aber auch davon aus, daß i n gewissen Ausnahmefällen der Schutz öffentlicher Interessen auch i m Zivilprozeß notwendig ist. Dieser Schutz ist jedoch nicht, wie es teilweise i n anderen Staaten üblich ist, einer einzigen zentralen Institution übertragen. Es sind damit vielmehr unterschiedliche Institutionen betraut, je nachdem, um welchen speziellen Bereich es sich handelt 2 . A . D i e Staatsanwaltschaft (allmänaklagare)

Bei der StA handelt es sich u m eine landeseinheitlich geregelte Organisation staatlicher Beamter, die entsprechend der territorialen A u f teilung des Landes i n 20 Distrikte gegliedert ist 3 . Die einzelnen Staatsanwälte werden zwar von der Regierung gewählt; nach ihrer Wahl sind sie aber trotz formaler Unterstellung unter das Justizministerium 4 von jeglichen politischen Einflüssen unabhängig 5 . Die Aufgaben der StA liegen infolge der eingangs geschilderten Grundkonzeption des schwedischen Rechts i n bezug auf öffentliche Interessen fast ausschließlich i m Strafprozeß. I n diesem Bereich kann sie allerdings i m Rahmen eines Adhäsionsverfahrens m i t zivilrechtlichen Angelegenheiten befaßt werden 6 . Die StA ist berechtigt, i n Schadensersatzfällen, die auf einer strafbaren Handlung beruhen, als Vertreter des Verletzten innerhalb des Strafprozesses Klage auf Schadensersatz zu erheben. Die Möglichkeit eines solchen Adhäsionsverfahrens und somit auch die Klagebefugnis der StA i n diesen Fällen ist aller1

Bolding,

Protection of the public interest i n c i v i l litigation i n Sweden,

S. 1. 2

Bolding, S. 1. Bolding, S. 1/2. 4 Ginsburg / Bruzelius, C i v i l procedure i n Sweden, S. 71. 5 Bolding, S. 2. β Z u m folgenden: Bolding, S. 2.

3

128

2. Teil: Das Ministère public i m ausländischen Recht

dings beschränkt auf einfache und unstreitige Fälle, die ohne Schwierigkeiten innerhalb des Strafverfahrens behandelt werden können. I m Zivilprozeß selbst kann die StA i n zwei Fällen Klage erheben. Zum einen kann sie die Ehenichtigkeitsklage erheben, wenn trotz bestehender gesetzlicher Hindernisse eine Ehe geschlossen wurde 7 . Zum anderen kann sie Klage auf Entzug der elterlichen Gewalt erheben, wenn ein Elternteil seine Sorgfaltspflichten gegenüber dem K i n d gröblich vernachlässigt 8 . Beide Klagebefugnisse haben jedoch nur geringe praktische Bedeutung 9 . Weitere Mitwirkungsrechte der StA i m Z i v i l prozeß bestehen i n Schweden nicht. B. Staatliche Komitees

Zum Schutz öffentlicher Interessen i m Zivilprozeß ist i n Schweden auch eine große Zahl staatlicher Komitees berufen 10 . Diese Komitees werden i n der Regel von den kommunalen Körperschaften politisch gewählt 1 1 . I n ihrer personellen Zusammensetzung bestehen sie nicht nur aus Juristen, sondern auch aus Experten anderer Fachgebiete 12 . Ihre Tätigkeit ist sehr vielseitig 1 3 : Zum ersten gehört dazu die Beratung i m jeweiligen Aufgabengebiet. Zum zweiten können die Komitees selbst Entscheidungen treffen. I n diesem Fall ist ihr Handeln dem Verwaltungsrecht zuzuordnen. Z u m dritten haben sie i n Fällen, i n denen nur die Gerichte zur Entscheidung berufen sind, die Möglichkeiten, Klage zu erheben, je nach Zuständigkeit entweder vor den Z i v i l - oder vor den Verwaltungsgerichten. Eines der bedeutendsten dieser Komitees ist das Komitee für das Wohl des Kindes 1 4 . Dieses kann z.B. selbst entscheiden, ob es zum Wohle eines Kindes erforderlich ist, daß es zeitweilig den Eltern entzogen und dem Schutz eines anderen anvertraut wird. Außerdem kann es z. B. vor den Zivilgerichten Klage erheben m i t dem Antrag, daß die elterliche Gewalt von einem Elternteil auf den anderen übertragen wird, wenn dies zum Wohl des Kindes, insbesondere wenn die Eltern geschieden sind, erforderlich ist 1 5 . 7 K a p i t e l 11, § 5 Ehegesetz (Giftermâlsbalk) ; siehe Quellenverzeichnis Nr. 9, S. 18. 8 K a p i t e l 6, § 9 Gesetz über das Verhältnis zwischen Eltern u n d K i n d e r n (Föräldrabalk) ; siehe Quellen Verzeichnis Nr. 9, S. 54. 9 Bolding, S. 3. 10 Bolding, S. 3. 11 Bolding, S. 4. 12 Bolding, S. 5. 13 Z u m folgenden: Bolding, S. 4. 14 Barnavärdsnämnd. 15 Bolding, S. 4.

3. Abschn.: Üer nordische Rechtsfereis (Schweden)

12Ö

Spezielle Beauftragte dieses Komitees, die für die Hilfe für ledige Mütter zuständig sind (barnävardsmän), können z.B. i n Fällen, i n denen die Vaterschaft bestritten ist, Klage erheben 16 . C. D e r Ombudsman

Der Ombudsman ist eine typisch schwedische Einrichtung. Er blickt auf eine über 150 Jahre alte Tradition zurück 1 7 . I n seiner allgemeinen Form (justitieombudsman) hat er, als vom Parlament gewählte Institution, die Aufgabe, dem Bürger auf allen Gebieten Rechtssicherheit zu gewähren. Insbesondere soll er ihn vor ungerechter Behandlung durch den Staat schützen 18 . Das traditionelle Arbeitsfeld des Ombudsman liegt deshalb auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. I n den letzten Jahren zeigte sich jedoch immer deutlicher, daß der einzelne Bürger sich auch auf wirtschaftlichem Gebiet großen, unpersönlichen Industrie- und Wirtschaftsunternehmen oft multinationalen Charakters gegenübersieht, die i h n i n seinen individuellen Rechten und Interessen genauso beeinträchtigen können wie der Staat 1 9 . Infolge dieser Erkenntnis hat der schwedische Gesetzgeber die Institution des Ombudsman auch auf dieses Gebiet der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen einzelnem Bürger und industrieller Wirtschaftsmacht, das vielfach als Verbraucherrecht bezeichnet wird, ausgedehnt. Er schuf zwei neue A r t e n von Ombudsman, zum einen den für Wettbewerbsfragen zuständigen Wirtschaftsfreiheitsombudsman (näringsfrihetsombudsman), zum anderen den für Fragen ungebührlichen Marktverhaltens und für Fragen ungebührlicher Vertragsbedingungen zuständigen Verbraucherombudsman (konsumentombudsman) 20 . Aufgabe dieser neuen Institutionen ist es, den Markt zu überwachen und für Aufklärung über die gesetzliche Regelung des Marktverhaltens und des Verbraucherschutzes sowie für die Einhaltung der i m Gesetz über ungebührliches Marktverhalten und über ungebührliche Vertragsbedingungen 21 enthaltenen Grundsätze zu sorgen 22 . Zur Erfüllung dieser Aufgabe stehen dem Ombudsman mehrere M i t t e l zur Verfü16

Bolding, S. 4. Bolding, S. 5; Carsten, W u W 1973, S. 669. 18 Bolding, S. 5; Carsten, S. 669. 19 Bolding, S. 5. 20 § 11 des Gesetzes über den Marktgerichtshof (lag o m marknadsrâd m. m. v o m 29.6.1970; seit dem 1.1.1973 om marknadsdomstol m. m.); siehe Quellenverzeichnis Nr. 9, S. Β 1162; vgl. Bolding, S. 6; Carsten, S. 671; Korkisch, RabelsZ 37 (1973), S. 762. 21 Marknadsföringslag v o m 15.12.1975; siehe Quellenverzeichnis Nr. 9, S. Β 1526. 22 Carsten, S. 671; Korkisch, S. 763. 17

9 Hofherr

130

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen

echt

gung. I n erster Linie soll er versuchen, die betreffendèn Unternehmer i m Verhandlungswege zu einer Abstellung der Mißstände zu veranlassen 23 . Gelingt dies nicht, so kann er i n weniger schwerwiegenden Fällen selbst Verbotsmaßnahmen gegen die Verletzer verhängen 24 . Diese haben dieselben Wirkungen wie ein Urteil, wenn sie von den Verletzern anerkannt werden. Schwere Fälle kann der Ombudsman dagegen vor ein speziell für den Verbraucherschutz eingerichtetes Gericht, das Marktgericht (marknadsdomstol) bringen. Er kann dort das Verbot bestimmter Verhaltensformen beantragen 25 . D . D e r A t t o r n e y General

I m schwedischen Recht gibt es weiterhin die sonst nur i m anglo-amerikanischen Rechtskreis bekannte Institution des Attorney General (justitiekanslern). Der Attorney General ist die Spitze einer zentralen Verwaltungsbehörde, die ähnlich wie die StA weitgehend unabhängig ist, auch wenn sie formal dem Justizminister untergeordnet ist 2 6 . Er hat zahlreiche gerichtliche und außergerichtliche Funktionen. Von den außergerichtlichen ist die des rechtspolitischen Ratgebers des Kabinetts hervorzuheben. Außerdem übt er die Disziplinaraufsicht über die Justizverwaltung aus 27 . I m Zivilprozeß kann er i n einigen Fällen als Vertreter des Staates auftreten. Zum einen sind dies Fälle, die die Interessen der Krone betreffen, zum anderen sind es Fälle, die die Interessen des Staates oder zentraler Verwaltungsbehörden betreffen, und i n denen keine spezielle gesetzliche Vorschrift vorliegt, die die Vertretung dieser Interessen regelt 2 8 .

23

Carsten, S. 671; Korkisch, S. 763. Bolding, S. 6; Carsten, S. 671, die Gesetzesangaben, S. 673 u n d S. 676 beziehen sich allerdings auf den Rechtszustand vor dem 15.12.1975. 25 Bolding, S. 6; Carsten, S. 671, S. 673, S. 676, auch hier betreffen die zitierten Normen den Rechtszustand vor dem 15.12.1975; Korkisch, S. 763. 26 Ginsburg / Bruzelius, S. 69. 27 Ginsburg l Bruzelius, S. 69. 28 Ginsburg / Bruzelius, S. 69/70. 24

Vierter

Abschnitt

Vergleichende Zusammenfassung der Regelungen im ausländischen Recht Die Erörterung der ausländischen Rechtsordnungen orientierte sich an vier für die Institution eines ministère public (m. p.) wichtigen Gesichtspunkten. Zum ersten wurde der organisatorische Aufbau untersucht, zum zweiten wurde die Aufgabe dargelegt, die die m. p.'s zu erfüllen haben, zum dritten wurden die prozessualen Befugnisse aufgezeigt, die ihnen zur Erfüllung ihrer Aufgabe eingeräumt sind, zum vierten wurden praktische Erfahrungen m i t der Tätigkeit der m. p.'s i m Zivilverfahren mitgeteilt. Dabei zeigte sich eine große Vielfalt i n der Ausgestaltung der Institution des m. p. Es soll kurz dargelegt werden, inwieweit Gemeinsamkeiten bzw. Unterschiede innerhalb dieser Vielfalt bestehen. A . D e r organisatorische A u f b a u

I n bezug auf den organisatorischen Aufbau ergab die Untersuchung die größte Vielfalt: I . Die einzelnen Arten

1. M. p., die einerseits dem Justizminister unterstellt sind, andererseits aber i n mancher Hinsicht den Richtern gleichgestellt sind (Ministère Public i n Frankreich, Avvocatura dello Stato i n Italien, Allmänäklagare und Justitiekanslern i n Schweden). 2. M. p., die ebenso wie die Richter nur dem Gesetz unterworfen sind (Pubblico Ministero i n Italien). 3. M. p., die dem Parlament verantwortlich sind (Ombudsman Schweden).

in

4. M. p., die einer zentralen Staatsgewalt unterstellt sind (Staatsanwälte i n den sozialistischen Staaten). I I . Reformvorschläge im ausländischen Recht

I n Frankreich bestehen Reformvorschläge dahingehend, das M. P. von der Unterstellung unter den Justizminister zu lösen. Stattdessen 9*

132

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen Recht

sollen die Beamten des M. P. ebenso wie die Richter nur dem Gesetz gegenüber verantwortlich sein 1 . I n Italien, wo die i n Frankreich erstrebte Gleichstellung von Beamten des M. P. und Richtern geltendes Recht ist, w i r d dagegen erwogen, die Verantwortlichkeit gegenüber dem Gesetz u m die Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament, wie sie beim schwedischen Ombudsman besteht, zu erweitern 2 . B . D i e Aufgabe

Die Aufgabe des m. p. steht i n allen untersuchten Rechtsordnungen i m Zusammenhang m i t dem Schutz des öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Gesetze oder anderer daraus abgeleiteter spezieller Werte 3 . Trotz dieses gemeinsamen Ausgangspunktes besteht zwischen den Rechtsordnungen der sozialistischen Staaten und den der übrigen Staaten ein erheblicher Unterschied. Dieser beruht auf der unterschiedlichen Spannweite des Begriffs „öffentliches Interesse", insoweit er als Titel zum staatlichen Eingriff i n die individuelle Freiheit dient 4 . I n den sozialistischen Staaten bezieht sich ein öffentliches Interesse i n diesem Sinne nicht nur auf wichtige staatliche oder gesellschaftliche Belange; ein solches öffentliches Interesse liegt vielmehr auch vor, wenn es u m den Schutz der Rechte und gesetzlich geschützten Interessen der Staatsbürger geht 5 . Dies ist Folge des materiellen Zivilrechts und der dahinterstehenden rechts- und sozialtheoretischen Auffassung. Diese w i r d insbesondere durch die prinzipielle Identität zwischen Einzel- und Allgemeininteresse geprägt 6 . I n den übrigen untersuchten Rechtsordnungen besteht dagegen i n der Regel kein öffentliches Interesse i n diesem Sinne am Schutz der Rechte und Interessen der Bürger. Dies folgt daraus, daß diese Rechtsordnungen eine autonome Freiheitssphäre des Bürgers anerkennen, die, auch wenn ihre Grenzen wandelbar sind, nicht unbeschränkt den kollektiven Gesellschaftsbedürfnissen geopfert werden darf 7 . 1

Rassat, No 339 ff. Vigoriti, S. 274. 8 Davon zu unterscheiden ist die spezielle Aufgabe, die die Avvocatura dello Stato i n Italien, der Justitiekanslern i n Schweden u n d teilweise das Ministère Public i n Frankreich w a h r n i m m t . Unter bestimmten Voraussetzungen sind diese Institutionen berechtigt, die Individualansprüche des Staates oder staatlicher Einrichtungen vor Gericht zu vertreten. 4 Siehe die Definition i n 1. Teil, 1. Abschn., B ; vgl. Häberle, S. 138. 5 Nevai, S. 263. 6 s. ο.: 2. Teil, 2. Abschn., Α. 7 Zweigert / Kötz, S. 356 f. 2

4. Abschn.: Vergleichende Zusammenfassung

133

Dieser Unterschied i n der Aufgabenstellung hat auch Konsequenzen für die einzelnen prozessualen Befugnisse. C. D i e prozessualen Befugnisse

Die Erörterung zeigte, daß den m. p.'s i n der Regel drei Befugnisse zur Erfüllung ihrer Aufgabe eingeräumt sind: I. Die Klagebefugnis 8 . II. Die Interventionsbefugnis. I I I . Die außerordentliche Rechtsmittelbefugnis des Generalstaatsanwalt. I . Die Klagebefugnis

Durch Erhebung der Klage erlangt das m. p. i n allen untersuchten Rechtsordnungen die Stellung einer Partei. Es ist dadurch den privaten Parteien insoweit gleichgestellt, als sich nicht aus der Tatsache Besonderheiten ergeben, daß das m. p. nicht Inhaber der i m Prozeß geltend gemachten materiellen Rechte ist. Es liegen somit innerhalb der Klagebefugnis i n den einzelnen Rechtsordnungen keine qualitativen Unterschiede vor. Unterschiede bestehen allerdings i n quantitativer Hinsicht. Hier macht sich der bereits erwähnte Unterschied i n der Aufgabenstellung insbesondere zwischen den Staaten des romanischen und des sozialistischen Rechtskreises bemerkbar. Der generellen Klagebefugnis i n den sozialistischen Staaten steht die spezielle, auf einzelne Fälle beschränkte Klagebefugnis i n den romanischen Staaten gegenüber. Diesen Unterschied können auch nicht die Ausnahmen auf beiden Seiten — spezielle Klagebefugnis i n der DDR, generelle Klagebefugnis zum Schutze des ordre public i n Frankreich — verdecken. So ist ζ. B. gerade die generelle Klagebefugnis zum Schutze des ordre public i n Frankreich an bestimmte materielle Voraussetzungen gebunden, die nicht nur Ermessenskriterien i m Rahmen einer unbeschränkt gedachten Klagebefugnis sind, sondern die echte Grenzen für das staatsanwaltliche Handeln auf Grund der Anerkennung einer autonomen Freiheitssphäre des Bürgers darstellen 9 . Ein weiterer Unterschied ergibt sich aus der A r t der Fälle, i n denen dem m. p. eine Klagebefugnis eingeräumt ist. Während i n den romanischen Staaten die Fälle einer speziellen Klagebefugnis vielfach Familienangelegenheiten nichtvermögensrechtlicher A r t betreffen, sind ge8 Die ordentliche Rechtsmittelbefugnis soll als Unterfall der Klagebefugnis gelten. 9 s. u.: 3. Teil, 2. Abschn., A, I, 2.

134

2. T e i l : Das Ministère public i m ausländischen Recht

rade diese Fälle i n einigen sozialistischen Staaten von der generellen Ermächtigung zur Klageerhebung ausgenommen. Während die romanischen Staaten gerade diese Fälle unter den Schutz des Staates stellen möchten, scheinen einige sozialistische Staaten davor zurückzuschrekken, auch noch diesen Bereich generell i n die staatsanwaltschaftliche Aufsicht miteinzubeziehen. Π . Die Interventionsbefugnis

Bei der Interventionsbefugnis bestehen zwischen den Rechtsordnungen der romanischen und der sozialistischen Staaten i n quantitativer Hinsicht keine Unterschiede. Das m. p. hat i n diesen Staaten die Möglichkeit, an jedem anhängigen Zivilverfahren i n irgendeiner Form m i t zuwirken. Eine Gemeinsamkeit besteht auch darin, daß das m. p. i n bestimmten Fällen zur Intervention verpflichtet ist. Dagegen bestehen erhebliche Unterschiede i n qualitativer Hinsicht, d. h. i n bezug auf die Rechtsstellung, die das m. p. durch die Intervention erlangt. Auch hier macht sich der bereits erwähnte Unterschied i n der Aufgabenstellung bemerkbar. Der m i t der Intervention verbundenen umfassenden Parteistellung i n den sozialistischen Staaten steht die auf beobachtende und gutachtliche Funktionen beschränkte Stellung als partie jointe i n den romanischen Staaten gegenüber. Ebenso wie bei der Klagebefugnis w i r d auch dieser Unterschied nicht durch die Ausnahmen auf beiden Seiten — teilweise Stellung als „partie jointe" i n der DDR, Parteistellung i n Italien — verwischt. So sind z.B. den Rechten aus der Parteistellung i m italienischen Recht i m Gegensatz zum sozialistischen Recht durch das Klagebegehren des Rechtsinhabers Grenzen gesetzt 10 . Diese Begrenzung i m italienischen Recht ist notwendig, u m nicht durch die Interventionsbefugnis die begrenzte Klagebefugnis zu unterlaufen. Sie ist deshalb ebenso wie die Begrenzung der Klagebefugnis Folge der Anerkennung einer autonomen Freiheitssphäre des Individuums i m italienischen Recht. Ι Π . Die außerordentliche Rechtsmittelbefugnis des Generalstaatsanwalts

Auch bei der außerordentlichen Rechtsmittelbefugnis besteht zwischen den Staaten des romanischen und des sozialistischen Rechtskreises ein erheblicher Unterschied, der Folge der bereits erwähnten unterschiedlichen Aufgabenstellung ist. Dieser Unterschied betrifft die Frage, ob eine Entscheidung, die auf Grund des Rechtsmittels des Generalstaatsanwalts ergeht, sich auf die vom Rechtsstreit betroffenen Parteien auswirkt. Während sich die sozialistischen Staaten für eine Aus10

Vigoriti,

S. 280.

4. Abschn.: Vergleichende Zusammenfassung

135

Wirkung auf die Parteien entschieden haben, haben sich die romanischen Staaten dagegen entschieden. Allerdings finden sich auch bei dieser Regelung auf beiden Seiten Ausnahmen. So w i r k t i m französischen Recht eine Entscheidung, die auf Grund eines „pourvoi pour excès de pouvoir" ergeht, auch zwischen den vom Rechtsstreit betroffenen Parteien. Dagegen schließt die differenzierte ungarische Regelung nach Ablauf eines Jahres die Wirkung zwischen den Parteien aus. D . D i e praktischen Erfahrungen

Hinsichtlich der praktischen Erfahrungen war i n den untersuchten Rechtsordnungen festzustellen, daß die tatsächliche Ausübung der Befugnisse weit hinter den rechtlichen Möglichkeiten zurückbleibt.

Dritter

Teil

Das ausländische Recht i m Vergleich mit dem deutschen Recht Erster

Abschnitt

Die Institutionen des Ministère public im ausländischen Recht im Vergleich zur Institution der Staatsanwaltschaft im deutschen Recht (Institutionsvergleich) A . D i e geltende Rechtslage I . Der organisatorische Aufbau

Die deutsche StA ist derjenigen Gruppe von m. p.'s zuzuordnen, die einerseits dem Justizminister unterstellt, andererseits aber i n mancher Hinsicht den Richtern gleichgestellt sind. Für die deutsche StA ist nämlich ebenso wie für den bedeutendsten ausländischen Vertreter dieser Gruppe, das französische M. P., charakteristisch, daß ihre Funktionspersonen eine Doppelstellung als Beamter und Justizperson einnehmen 1 . A m organisatorischen Aufbau ist damit bis i n die Gegenwart hinein zu erkennen, daß das französische M. P., wie die Erörterungen i m historischen Teil gezeigt haben, der deutschen StA als Vorbild gedient hat. Π . Die Aufgabe

Die Aufgabe der StA i m Zivilprozeß besteht ebenso wie i n den untersuchten ausländischen Rechtsordnungen i m Schutz öffentlicher Interessen2. Die Spannweite der öffentlichen Interessen gehört i m deutschen Recht i n die 2. Kategorie, d. h. es besteht i n der Regel kein öffentliches Interesse am Schutz der Rechte und Interessen der Bürger. Dies ergibt sich aus der verfassungsmäßigen Ordnung. Insbesondere A r t . 1 und A r t . 2 GG anerkennen eine autonome Freiheitssphäre des Bürgers, m i t der die Anerkennung eines weitgespannten öffentlichen Interesses als 1

s. o.: 1. Teil, 1. Abschn., A ; 2. Teil, 1. Abschn., A , I. Henckel, Materielles Recht u n d Prozeßrecht, S. 119 f.; Pohle, v o r § 50 I I 3 b ; s. o.: 1. Teil, 1. Abschn., Β , I. 2

Stein/Jonas/

1. Abschn.: Institutionsvergleich

137

eines Titels zum staatlichen Eingriff i n die Freiheit des Individuums nicht zu vereinbaren wäre. Π Ι . Die prozessualen Befugnisse

Die wesentlichen Befugnisse der m. p.'s i m ausländischen Recht, nämlich Klagebefugnis, Interventionsbefugnis und außerordentliche Rechtsmittelbefugnis des Generalstaatsanwalts, stehen der StA auch i m deutschen Recht zu. So besitzt die StA eine Klagebefugnis i n Ehe-, Entmündigungs- und Verschollenheitssachen. So hat die StA ein Interventionsrecht nach italienischem Muster i m Ehenichtigkeits- und Ehefeststellungsverfahren (§§ 634, 638 ZPO). So hat der Generalbundesanwalt nach § 138 GVG und § 13 RsprEinhG vor den Großen Senaten, Vereinigten Großen Senaten und dem Gemeinsamen Senat des Bundesgerichtshofs die Stellung einer „partie jointe". Schließlich hat der Generalbundesanwalt nach der Konvention über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Z i v i l - und Handelsrechtsurteile vom 27. 9. 1968 auch die Möglichkeit, beim Europäischen Gerichtshof das Rechtsmittel der außerordentlichen Wiederaufnahme einzulegen. Das deutsche Recht unterscheidet sich jedoch von den meisten untersuchten Rechtsordnungen i n der Quantität der Fälle. Keine der M i t w i r kungsbefugnisse steht der StA generell zu. Es handelt sich vielmehr jeweils um seltene Ausnahmefälle. Berücksichtigt man, daß i m schwedischen Recht wegen des geringen Unterschiedes zwischen Z i v i l - und Verwaltungsprozeß 3 der Justitiekanslern die Interessen der zentralen Verwaltungsbehörden sowohl i m Zivilprozeß als auch i m Verwaltungsprozeß vertreten kann, so ergibt sich eine Parallele auch zu den Befugnissen des V Ö I i m deutschen Recht, wie sie die Landesanwaltschaft i n Baden-Württemberg und die Staatsanwaltschaft i n Bayern ausüben. B. Historischer Aspekt Uber die Parallelen zu der geltenden Rechtslage hinaus lassen sich auch Parallelen zwischen den Institutionen des m. p. i m Ausland und der deutschen StA, wie sie sich i m Laufe ihrer Geschichte darstellte, erkennen. I. Eine Parallele läßt sich feststellen zwischen der Aufgabe des frühen Fiskalats einerseits und den Aufgaben des Ministère Public i n Frankreich, soweit er öffentliche Einrichtungen vertritt, der Avvocatura dello Stato i n Italien und dem Justitiekanslern i n Schweden andererseits. Gemeinsame Aufgabe dieser Institutionen ist es, die rein ma3

Bolding,

S. 4.

138

3. T e i l : Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

teriellen, fiskalischen Interessen des Staates oder staatlicher Einrichtungen zu vertreten. I I . Weitere Parallelen bestehen zwischen dem französischen M. P. und der Ausgestaltung der StA i n einigen deutschen Partikularstaaten des 19. Jh. 4 . Hierbei handelt es sich jedoch u m eine reine Rezeption des französischen Rechts, auf das an dieser Stelle nicht noch einmal eingegangen werden soll 5 . I I I . Eine wichtige Parallele besteht schließlich zwischen der sozialistischen StA einerseits und der StA i n der NS-Zeit, teilweise auch dem Fiskalat i n seiner Blütezeit i n Preußen andererseits. Zum ersten zeigt sich bei diesen Institutionen eine Parallele i m organisatorischen Aufbau. Sowohl i n den sozialistischen Staaten als auch i m NS-Staat als auch i n der absolutistischen Monarchie ist bzw. war die Institution des m. p. einer politischen Zentralgewalt, die nicht auf den Grundsätzen der Gewaltenteilung aufgebaut ist, unterstellt. Dabei spielt es für die zu vergleichenden Institutionen keine Rolle, ob diese Unterstellung unmittelbar unter das höchste Staatsorgan oder unter das Justizministerium eines zentral geführten Staates erfolgt 6 . Zum zweiten zeigt sich eine Parallele i n der Aufgabenstellung. A u f gabe dieser Institutionen war (ist) es, als Gesetzeswächter den Schutz der Gesetze zu gewährleisten. Dieser Aufgabe liegt aber sowohl i m Sozialismus als auch i m Nationalsozialismus als auch i m Absolutismus eine besondere Auffassung vom Recht zugrunde. Rechtsverwirklichung ist jeweils kein selbständiges Ziel, sondern ausschließlich M i t t e l zum Zweck 7 . Dieser Zweck besteht darin, die politische Auffassung der Zentralgewalt gegenüber allen staatlichen Organen, insbesondere aber gegenüber den Gerichten, durchzusetzen. Zum dritten zeigt sich eine Parallele bei den Befugnissen des jeweiligen m. p. i m Zivilprozeß. Diese sind i m wesentlichen vom materiellen Zivilrecht bestimmt. I m Mittelpunkt der materiellen Zivilrechtsordnung steht nicht der Einzelne, sondern ein Kollektiv (Gesellschaft — Volksgemeinschaft — absolutistischer Staat). Demgemäß w i r d versucht, das subjektive Recht 8 4

s. o.: 1. Teil, 2. Abschn., B. Eine ausführliche Gegenüberstellung der Regelungen i n Frankreich u n d Hannover findet sich bei: Berninger, Das I n s t i t u t der Staatsanwaltschaft i m Verfahren über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten. 6 Vgl. allerdings die besondere Stellung, die das Justizministerium, als Repräsentant des staatlichen Rechtswillens, nicht seines Machtwillens, i n Preußen M i t t e des 19. Jh. erlangt hatte; Schmidt, D R i Z 1957, S. 276. 7 Leymann / Petzold, S. 697; Freisler, S. 224. 8 Sofern das Vorliegen subjektiver Rechte nicht überhaupt fremd ist wie i m absolutistischen Staat. 5

1. Abschn.: Institutionsvergleich

139

i n der Rechtsstellung des Einzelnen i n der rechtlich verfaßten Gemeinschaft aufgehen zu lassen, indem die Rechte des Einzelnen i n die Verantwortung vor dem Kollektiv gestellt werden 9 . Für den Zivilprozeß bedeutet dies, daß die StA i n der Regel generelle Mitwirkungsbefugnisse hat 1 0 . Die Entscheidung über die M i t w i r kimg liegt i n der Regel ausschließlich i m Ermessen der StA und kann vom Gericht nicht nachgeprüft werden 1 1 . Weiterhin ist es der StA nicht verwehrt, gegen den Willen der Betroffenen rechtskräftige Urteile m i t Wirkung für die Betroffenen neu aufzurollen 12 . Diese Parallelen zeigen, daß die StA ein geeignetes M i t t e l zu sein scheint, durch das totalitäre Staaten versuchen, ihre politischen A u f fassungen gegenüber den Gerichten, insbesondere auch gegenüber den Zivilgerichten, durchzusetzen. Es zeigt sich damit, daß ähnliche Bedürfnisse zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten ähnliche Institutionen entstehen lassen.

9 Vgl. Püschel, Neue Justiz 1970, S. 166; Larenz, Deutsche Rechtserneuer u n g u n d Rechtsphilosophie, S. 40; diese Auffassung wurde von Larenz allerdings inzwischen aufgegeben, Larenz, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., § 12 I I a, S. 159. 10 I n der NS-Zeit hatte die S t A zwar i m Gegensatz zu den sozialistischen Staaten formal keine Parteistellung; vgl. aber die Auslegung des S t A G durch Freisler, S. 220 ff. 11 Vgl. die Ausführungen z u m sozialistischen u n d zum nationalsozialistischen Recht. 12 Vgl. die Regelungen über den außerordentlichen Protest i m sozialistischen Recht u n d über die außerordentliche Wiederaufnahme nach § 2 ff. S t A G von 1941.

Zweiter

Abschnitt

Das Ministère public als Funktionsträger im ausländischen Recht im Vergleich zu entsprechenden Funktionsträgern im deutschen Recht (Funktionsträgervergleich) A. Frankreich I . Die Klagebefugnis (partie principale)

Bei Darlegung der französischen Rechtslage wurde festgestellt, daß innerhalb der kaum übersehbaren Fülle spezialgesetzlich geregelter Klagebefugnisse zwei Kategorien unterschieden werden können, die typische Bereiche kennzeichnen, i n denen ein öffentliches Interesse staatliche Eingriffe i n den Zivilprozeß i m Wege der Klageerhebung durch das M. P. rechtfertigt. Diese Kategorien waren zum einen der Schutz fürsorgebedürftiger Personen, zum anderen der Schutz des ordre public 1 . I m folgenden ist zu untersuchen, inwieweit diese Kategorien auch i m deutschen Recht bestimmte Bereiche kennzeichnen, für die das Vorhandensein staatlich geschützter öffentlicher Interessen typisch ist und von wem diese öffentlichen Interessen gegebenenfalls wahrgenommen werden. 1. Der Schutz fürsorgebedürftiger

Personen

Auch i m deutschen Recht besteht am Schutz fürsorgebedürftiger Personen als Teil einer allgemeinen Rechtsfürsorge ein öffentliches Interesse 2 . Die Rechtsfürsorgeangelegenheiten sind i m deutschen Recht jedoch zum überwiegenden Teil nicht der ZPO, sondern dem Verfahren nach dem FGG zugeordnet. Dieses Verfahren läßt sich zwar nicht auf einen einheitlichen materiellen Begriff festlegen 3 , aber der Rechtsfürsorgegedanke ist speziell i m sog. klassischen Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (fG) vorherrschend 4 . 1

s. o.: 2. Teil, 1. Abschn., A , I I I , 1. Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 6 I, S. 28. 3 Habscheid, § 4 I I , S. 18. 4 Insbesondere Vormundschafts-, Nachlaß-, Register- u n d Beurkundungssachen; vgl. Baur, Der gegenwärtige Stand der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, S. 53; Habscheid, § 6 I, S. 27. 2

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

141

Vergleicht man einige konkrete Fälle, i n denen i m französischen Recht das M. P. zum Schutze fürsorgebedürftiger Personen zur Klage befugt ist, m i t den vom Regelungszweck her entsprechenden Regelungen i m deutschen Recht, so ist tatsächlich eine Verbindungslinie zwischen Klagebefugnis des M. P. und fG-Verfahren festzustellen. So ist ζ. B. das M. P. i n folgenden Fällen zur Klage befugt: — Entziehung der Vermögensverwaltung der Eltern (art. 389 C. c.). — Regelung der elterlichen Gewalt nach Scheidung oder bei Getrenntleben der Eltern (art. 302 C. c.). — Ernennung eines provisorischen Verwalters für das Vermögen eines Abwesenden (art. 114 C. c.). Die entsprechenden Vorschriften des BGB §§ 1669; 1671, 1672; 1911 sind dagegen vom Verfahrensrecht her dem FGG zugeordnet. I m Verfahren nach dem FGG ist jedoch, von den Verschollenheitssachen abgesehen, nicht die StA zum Schutz des öffentlichen Interesses zu der Verfahrenseinleitung berufen. Vielmehr ist es der Richter, der i n vielen Fällen befugt ist, ein Verfahren zum Schutze des öffentlichen Interesses von Amts wegen einzuleiten 5 . Die Klagebefugnis des M. P. i m Zivilprozeß und das Amtsverfahren der fG sind demnach funktional gleichwertig. Die Entscheidung für den einen oder den anderen Funktionsträger dürfte durch die Systematik der einzelnen Rechtsordnungen bestimmt sein. Das französische Recht kennt zwar mit der „procédure en matière gracieuse" (mg — Verfahren) ein Verfahren, das i n gewisser Weise Ähnlichkeit m i t dem fG-Verfahren hat 6 . Dieses mgVerfahren weist aber auch wesentliche Unterschiede zum fG-Verfahren auf. Zum einen kennt dieses Verfahren ebensowenig wie der streitige Zivilprozeß, obwohl es i n manchen Punkten von diesem abweicht, i m Grundsatz ein Amtsverfahren 7 . Dieser bereits vor Geltung des neuen Code de procédure civile bestehende Grundsatz kommt jetzt auch i n diesem i n den A r t . 1 und 797 zum Ausdruck. Der Grund für diese Regelung besteht darin, daß die Neutralität des Richters gefährdet wäre, wenn er i n der Doppelrolle als Kläger und Richter tätig würde 8 . Zum anderen hat das französische Recht ein anderes K r i t e r i u m für die Abgrenzung zwischen Zivilprozeß und matière gracieuse als das deutsche Recht für die Abgrenzung zwischen Zivilprozeß und freiwilδ

Habscheid, § 6 I, I I , S. 28 f. Siehe ausführlich: Martiny, Nichtstreitige Verfahren i n Frankreich. 7 Z u den seltenen Ausnahmefällen siehe Martiny, S. 169. 8 Vgl. Vincent, N ° 393 bis: L e principe de la neutralité d u juge y fait obstacle; siehe zu dieser Problematik i m deutschen Recht: 4. Teil, 1. Abschn., A. 6

142

3. T e i l : Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

liger Gerichtsbarkeit. Während i m deutschen Recht das K r i t e r i u m die gesetzliche Zuweisung ist 9 , besteht i m französischen Recht das K r i t e r i u m darin, ob i m konkreten Fall ein Streit vorliegt oder nicht (Art. 25 C. pr. c.). Dies bedeutet, daß sich der Charakter eines Verfahrens ändert, je nachdem, ob i m konkreten Fall dem Antragsteller ein Antragsgegner gegenübertritt oder nicht 1 0 . I n den Fällen, i n denen das M. P. als Antragsteller auftritt, t r i t t aber zumeist auch die Person, gegen die sich der Antrag richtet, vor Gericht dem M. P. entgegen. Die Antragsbzw. Klagebefugnis des M. P. führt deshalb i n der Regel zu einem streitigen Zivilverfahren 1 1 . Das deutsche Recht ist dagegen wegen der Anerkennung eines Amtsverfahrens i n der fG und wegen der andersartigen Grenzziehung zwischen Zivilprozeß und fG-Verfahren nur i n Ausnahmefällen zur Gewährung einer Klagebefugnis für die StA i m Zivilprozeß gezwungen. Eine solche Ausnahme stellt das Verfahren i n Entmündigungssachen dar. Dieses Verfahren dient nämlich, objektiv betrachtet, der Fürsorgefunktion des Staates, da es für den Fall der Entmündigung dem wahren Vorteil der davon betroffenen Person dient 1 2 . Trotz seiner formellen Zuordnung zur ZPO, die auf einer historisch bedingten Minderbewertimg des fG-Verfahrens beruht 1 3 , handelt es sich also seinem Charakter nach u m ein Verfahren der fG 1 4 . Diese Verwandtschaft m i t dem fG-Verfahren zeigt sich i n manchen Punkten der Ausgestaltung des Entmündigungsverfahrens als eines besonderen Verfahrens der ZPO. So erinnert die Terminologie an das fG-Verfahren: § 645 ZPO spricht nicht von Klage und Urteil, sondern von Antrag und Beschluß. So gilt ζ. B. nach § 653 ZPO ebenso wie i n § 12 FGG der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Grenze für die Übertragbarkeit der i n der fG geltenden Grundsätze bildet allerdings das Amtsverfahren. Statt dessen besitzt hier die StA als funktional gleichwerti9

Vgl. § 1 F G G ; Baur, S. 51. Martiny, S. 89. 11 Martiny, S. 163. 12 F ü r das früheste Schrifttum zur ZPO: Schmidt, Deutsches Civilprozeßrecht, S. 135; f ü r das moderne Schrifttum: Bärmann, A c P 154, S. 382; Munzel, Z Z P 66, S. 336. 13 Vgl. Schmidt, S. 135 „ . . . die Einkleidung der Prüfung i n ein zivilprozessuales Verfahren ist n u r technische Maßregel, u m möglichste Gründlichkeit der Prüfung zu gewährleisten". 14 Schmidt, S. 135; Bärmann, A c P 154, S. 382; Munzel, Z Z P 66, S. 336; Stein / Jonas / Schlosser, vor § 645 I I I ; Zöller / Karch, A n m . 2 vor § 645; t e i l weise w i r d neben dem Fürsorgecharakter zur Begründung auch darauf abgestellt, daß das Verfahren auf Herbeiführung eines rechtsgestaltenden Staatsaktes gerichtet ist. 10

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

143

gen Ersatz für das systematisch nicht i n die ZPO passende Amtsverfahren eine Antragsbefugnis. De lege ferenda ist geplant, das Entmündigungsverfahren auch verfahrensrechtlich der fG zuzuordnen. Bereits der „ E n t w u r f eines Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit" von 1972, der allerdings nur i n seinem 1. Abschnitt (Allgemeiner Teil) veröffentlicht wurde, sieht i n seinem 2. Abschnitt i n den §§ 167 ff. sog. „Betreuungssachen" vor, zu denen auch die Entmündigungssachen gehören. A u f derselben Linie liegt der unveröffentlichte „ E n t w u r f einer Verfahrensordnung für die freiwillige Gerichtsbarkeit" von 1977. Auch an diesen Reformvorhaben w i r d innerhalb der deutschen Rechtsordnung die funktionale Gleichwertigkeit von Klagebefugnis der StA i m Zivilprozeß und Amtsverfahren der fG deutlich, da die Entwürfe anstelle der Antragsbefugnis der StA ein Amtsverfahren i n Entmündigungssachen vorsehen. Innerhalb der fG selbst w i r d die funktionale Gleichwertigkeit von Klagebefugnis der StA und Amtsverfahren am Beispiel der Verschollenheitssachen deutlich. Diese wurden durch das Gesetz über die Verschollenheit, die Todeserklärung u n d die Feststellung der Todeszeit vom 4. 7.1939 (RGBl. I 1186) verfahrensmäßig der fG zugeordnet, nachdem sie bis zu diesem Zeitpunkt ähnlich atypisch wie das Entmündigungsverfahren als besonderes ZPO-Verfahren i n den §§ 946 ff. ZPO geregelt waren 1 5 . Der Gesetzgeber verzichtete jedoch darauf, trotz des bestehenden öffentlichen Interesses an dieser Materie, ein Amtsverfahren einzuführen. Dies wurde für unzweckmäßig gehalten, da es ins einzelne gehender Vorschriften darüber bedurft hätte, auf welche Weise das Gericht über die eingetretenen Verschollenheitsfälle unterrichtet werden soll. Statt dessen sollte das öffentliche Interesse durch das neu eingeführte Antragsrecht der StA gewahrt werden 1 6 . 2. Der Schutz des ordre public Die Frage nach dem öffentlichen Interesse am Schutz des ordre public i n der deutschen Rechtsordnung, insbesondere i m Zivilprozeß, ist nicht so einfach zu beantworten wie die Frage nach dem öffentlichen Interesse an der Rechtsfürsorge. Dies hängt damit zusammen, daß der Begriff des ordre public ein spezieller Begriff der französischen Rechtsordnung ist 1 7 . Es ist deshalb erforderlich, zunächst kurz auf die Bedeutung des ordre public i n der französischen Rechtsordnung einzu15

Vogel, Verschollenheitsrecht, § 16 A n m . 4, S. 196. Siehe: Begründung zu § 16 VerschG, i n : Vogel, S. 36. 17 Z u den Schwierigkeiten, i h n ins Deutsche zu übersetzen vgl. Gute Sitten u n d ordre public, S. 168 f. 16

Simitis,

144

3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

gehen, und zwar insoweit, als es zum Verständnis der Tätigkeit der StA zum Schutze des ordre public erforderlich ist. a) I m französischen Recht Der ordre public spielt i n Frankreich auf allen Rechtsgebieten eine Rolle 1 8 . Besondere Bedeutung erlangt der Begriff jedoch neben dem Gebiet des internationalen Privatrechts 1 9 auf dem Gebiet des Z i v i l rechts 20 . Dies hängt m i t Begriff und Funktion des ordre public zusammen. Der Begriff des ordre public bedeutet seinem Wortlaut nach: Die Ordnung i n der gegebenen Gesellschaft 21 . Die Ordnung i n der gegebenen Gesellschaft w i r d durch das Recht gestaltet und gewährleistet 22 . Dies könnte nahelegen, den ordre public m i t der objektiven Rechtsordnung gleichzusetzen. Diese Begriffsbestimmung geht jedoch zu weit. Der ordre public umfaßt lediglich, bedingt durch die gesellschaftspolitische Auffassung, die der französischen Rechtsordnung zu Grunde liegt und die sich auch generell bei der Spannweite des Begriffs öffentliches Interesse gezeigt hat, einen Teil der objektiven Rechtsordnung. Er umfaßt lediglich den für die gesellschaftliche Ordnung unverzichtbaren Bestandteil der objektiven Rechtsordnung 23 . Dieser unverzichtbare Bestandteil, i n dem die vom Gesetzgeber vertretenen Vorstellungen über die Ordnung des gesellschaftlichen Geschehens zu finden sind, sind die Prinzipien und Rechtsinstitute, die das Wesen der konkreten Rechtsordnung bestimmen 24 . Unter dem ordre public versteht man somit i m französischen Recht: Die Ordnung i n der gegebenen Gesellschaft, wie sie vornehmlich i n den Grundsätzen und Instituten der geltenden Rechtsordnung zum Ausdruck kommt 2 5 . M i t dieser Begriffsbestimmung ist die Frage nach der Funktion des ordre public eng verbunden 2 6 . Diese besteht darin, Gefahren, die der Ordnung i n der Gesellschaft durch Mißachtung der die Rechtsordnung bestimmenden Rechtsinstitute und allgemeinen Rechtsgrundsätze drohen, abzuwehren 27 . Diese Gefahren sind auf dem Gebiet des Zivilrechts 18 19 20 21 22 23 24 25 28 27

Malaurie, T r a v a u x de l'association Capitant V I I , S. 749. A u f dieses soll i m Rahmen dieser A r b e i t nicht eingegangen werden. Malaurie, S. 749; Simitis, S. 80. Simitis, S. 79. Simitis, S. 94. Vgl. Simitis, S. 95. Simitis, S. 97 f. Vgl. auch Larenz, Allgemeiner Teil, § 22 I I I , S. 381. Simitis, S. 93. Simitis, S. 98.

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

145

besonders groß. Sie ergeben sich aus rechtserheblichen privaten W i l lensäußerungen, die Folge der i n Frankreich anerkannten 2 8 rechtsgeschäftlichen Betätigungsfreiheit, der Privatautonomie, sind 2 9 . Dem ordre public kommt also speziell i m Zivilrecht die Funktion zu, das Verhältnis zwischen der i m privaten Interesse liegenden individuellen Betätigungsfreiheit und der i m öffentlichen Interesse liegenden Verwirklichung der fundamentalen Ziele der Gesellschaft, wie sie i n den Instituten und allgemeinen Grundsätzen zum Ausdruck kommen, zu bestimmen 8 0 . Dieser Funktion des ordre public w i r d die französische materielle Zivilrechtsordnung dadurch gerecht, daß sie „régies d'ordre p u b l i c " 3 1 enthält, die die Privatautonomie beschränken 32 . Dabei handelt es sich zum einen um spezielle Vorschriften, die entweder für bestimmte rechtsgeschäftliche Handlungen zwingende Regeln vorschreiben oder bestimmten rechtsgeschäftlichen Handlungen die Anerkennung durch die Rechtsordnung versagen. Zum anderen handelt es sich dabei u m die Generalklauseln des art 6 C. c. und des art 1133 C. c., die der Tatsache Rechnung tragen, daß der Gesetzgeber nicht alle Fälle voraussehen kann, i n denen die rechtsgeschäftliche Tätigkeit den von i h m verfolgten Zielen widersprechen w i r d 3 3 . Diese materiellen Beschränkungen der Privatautonomie zum Schutze des ordre public haben auch Konsequenzen für das Prozeßrecht. A l l e r dings treten diese Konsequenzen nur i n Ausnahmefällen besonders i n Erscheinung. I n der Regel bewirkt der ordre public i m Prozeß nämlich lediglich, daß eine Partei auf Kosten der anderen bevorzugt w i r d 3 4 . Der ordre public nimmt die Form „d'un intérêt privé d'ordre public" an 3 5 . Dies beruht darauf, daß sich das öffentliche Interesse am Schutz des ordre public m i t dem privaten Interesse, das i n einem bestimmten Prozeß verfolgt wird, deckt. Das französische Recht vertraut also grundsätzlich darauf, daß das öffentliche Interesse am Schutz des ordre public prozessual durch Private wahrgenommen wird. 28

Simitis, S. 94. Malaurie, S. 749; Simitis, S. 111; die Gefahren f ü r den ordre public i m IPR ergeben sich dagegen aus den ausländischen Gesetzen, vgl. Simitis, S. l l l f . 30 Malaurie, S. 748. 31 Vgl. Farjat, D r o i t privé de l'économie, S. 55; Simitis, S. 80. 32 Malaurie, S. 749. 33 A r t . 6 C. c.: „ O n ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois q u i intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs." A r t . 1133 C. c.: „ L a cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public." Siehe i m einzelnen Simitis , S. 80 ff. 34 Malaurie , Recueil Dalloz de doctrine et jurisprudence 1956, S. 518. 35 Malaurie , S. 518. 29

10 Hofherr

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3. T e i l : Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

Diese Kongruenz von öffentlichen und privaten Interessen bzw. von Allgemein- und Individualinteressen 36 funktioniert jedoch nicht i n allen Fällen. Beispiele dafür sind das faktische Bestehen nichtiger Ehen oder auch das Bestehen von Vereinen, deren Tätigkeit illegitim ist, und das deshalb gegen den ordre public verstößt. Es handelt sich bei diesen Fällen um Rechtsverhältnisse, bei denen charakteristisch ist, daß sie auf einem Interessengleichlauf und nicht auf einem Interessengegensatz der Partner beruhen, wie er für gesellschaftsrechtliche Verhältnisse i m Gegensatz zu Austauschverhältnissen typisch ist. Die Kongruenz zwischen Individual- und Allgemeininteresse besteht i n diesen Fällen zum einen deshalb nicht, weil das gleichgerichtete Interesse der an einem solchen Rechtsverhältnis beteiligten Personen gerade dahin geht, daß die i m allgemeinen Interesse, ζ. B. zum Schutze der Rechtsinstitute Ehe oder Vereinsfreiheit erlassenen Verbotsgesetze nicht angewendet werden. Zum anderen ist es i n diesen Fällen häufig so, daß die gegen solche Verbotsgesetze verstoßenden Rechtsgeschäfte keine Interessen über die der unmittelbar Beteiligten hinaus verletzen, i n denen sich das Allgemeininteresse individualisieren könnte. Diese Fälle fehlender Kongruenz zwischen Allgemein- und Individualinteressen auf Grund gleichgerichteter Interessen der an einem Rechtsverhältnis unmittelbar beteiligten Personen sind es, i n denen dem M. P. ursprünglich eine Klagebefugnis zum Schutze des ordre public eingeräumt wurde. So ist das M. P. sowohl zur Erhebung der Ehenichtigkeitsklage (art 184 C. c.) als auch zur Klage auf Verbot eines illegitimen Vereines befugt (art 7 du loi du 1 juillet 1901). Die Notwendigkeit des Fehlens eines m i t dem Allgemeininteresse kongruenten Individualinteresses zeigt sich insbesondere auch i n der Formel, die die Rechtsprechung seit 1913 verwendete, u m parallel zu den oben zitierten materiellrechtlichen Generalklauseln dem M. P. auch eine generelle Klagebefugnis zum Schutze des ordre public zu gewähren 87 . Diese generelle Klagebefugnis war davon abhängig, daß das M. P. durch die Klageerhebung kein rivalisierendes Interesse verletzte 38 . Dieser Zusatz ist nur so zu verstehen, daß das M. P. nur dann zur Klage befugt war, wenn keine Person vorhanden war, die m i t ihrem Individualinteresse gleichzeitig auch das Allgemeininteresse am Schutz des ordre public wahrnehmen konnte. Dieser einschränkende Zusatz für die generelle Klagebefugnis des M. P. zum Schutze des ordre public ist allerdings bereits durch art 7 36 Nach der Terminologie, die dieser A r b e i t zugrunde gelegt wurde, handelt es sich lediglich u m Allgemeininteressen, da auf einen staatlichen E i n g r i f f zum Schutz des ordre public verzichtet w i r d . 37 s. o.: 2. Teil, 1. Abschn., A , I I I , 1. 38 „Sans léser aucun intérêt r i v a l " , vgl. Jégu , S. 10.

2. Abschn. : Punktionsträgervergleich

147

du décret du 20 juillet 1972 weggefallen. Das französische Recht scheint damit der Tatsache Rechnung zu tragen, daß auch i n Fällen, i n denen ein privates Interesse vorhanden ist, nicht sichergestellt ist, daß es zum Schutze des ordre public vor Gericht geltend gemacht wird, und daß auch i n solchen Fällen zum Schutz des ordre public staatliches Eingreifen i m Wege der Klageerhebung durch das M. P. erforderlich sein kann. b) I m deutschen Recht Geht man nicht rein formal vom Terminus „ordre p u b l i c " 3 9 aus, sondern von der eben dargelegten Funktion, die dem ordre public i m französischen Recht zukommt, dann lassen sich dazu auch i m deutschen Recht Parallelen finden. Die deutsche Privatrechtsordnung, die ebenfalls wie die französische das Individuum i m Mittelpunkt des Privatrechtsverkehrs sieht 40 , sei es i n der Anerkennung der Privatautonomie, sei es i n der Anerkennung subjektiver Rechte, die primär als Befugnisse i m Interesse des Einzelnen angesehen werden 4 1 , steht ebenfalls wie das französische Recht vor der Notwendigkeit, die individuelle Vormachtstellung i n manchen Fällen zugunsten allgemeiner Interessen zu beschränken 42 . So enthält auch die deutsche Privatrechtsordnung zwingende Rechtsnormen, insbesondere i m Sachen-, Familien- und Erbrecht 4 3 , sowie spezielle Verbotsnormen 44 . I n § 138 Abs. 1 BGB enthält das BGB auch eine dem art. 1133 C. c. ähnelnde Generalklausel 45 . Speziell diese Norm w i r d i m Schrifttum als Ansatzpunkt für den Schutz des ordre public, wie i h n das französische Recht versteht, gesehen. Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß der Terminus „gute Sitten" den Begriff der „öffentlichen Ordnung" miteinschließt 46 . Strittig ist lediglich, inwieweit eine gesonderte Erwähnung des ordre public neben den guten Sitten sinnvoll wäre 4 7 . Darüber 39 Er ist i m deutschen Recht i n erster L i n i e i m IPR gebräuchlich, vgl. A r t . 30 EGBGB. 40 Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil, § 2, S. 29 ff.; Soergel / Hefermehl, A n m . 22 vor § 116. 41 So die Def. von Jauernig, JuS 1971, S. 331; ders., Zivilprozeßrecht, § 1 I I , S. 2. 42 Flume, Das Rechtsgeschäft, § 1, 2 S. 2; Soergel I Hefermehl, A n m . 22 vor § 116. 43 Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil, § 1 V, S. 28. 44 z.B. die Ehenichtigkeitsgründe i n §§ 1 7 - 2 2 EheG oder neuerdings die Klauselverböte i n § 10 u n d § 11 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der A l l gemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz). 45 Simitis, S. 80; vgl. neuerdings auch die Generalklausel i n § 9 A G B Gesetz. 46 Flume, § 18 1, S. 367; Simitis, S. 169. 47 Siehe zum Meinungsstand: Flume, § 18 1, S. 363 ff.; Simitis, insbesondere,

10*

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3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

hinaus sind auch i m deutschen Recht Ansätze erkennbar, die Beschränkung privatautonomen Handelns unter Verzicht auf die Begriffe des ordre public oder der guten Sitten zu rechtfertigen. Statt dessen w i r d auf die Notwendigkeit des Schutzes kraft objektiven Rechts ausgebildeter Rechtsinstitute, die der Erhaltung und Sicherung der das gesellschaftliche Leben durchziehenden Institutionen dienen, abgestellt 4 8 . Auch insoweit lassen sich also i n bezug auf die Beschränkungen der Privatautonomie zugunsten allgemeiner Interessen i m materiellen Privatrecht wesentliche Parallelen zum französischen Recht feststellen. Das deutsche Zivilprozeßrecht geht ebenfalls wie das französische bei der prozessualen Durchsetzung von Beschränkungen der Privat autonomie zugunsten allgemeiner Interessen grundsätzlich davon aus, daß sich diese allgemeinen Interessen m i t individuellen Interessen decken 49 . Ebenso wie das französische Recht ist jedoch auch das deutsche Recht gezwungen, i n einigen Fällen, i n denen diese Kongruenz von I n d i v i dual- und Allgemeininteresse nicht vorhanden ist, sich anderer prozessualer Durchsetzungsmöglichkeiten zu bedienen. Auch i m deutschen Recht handelt es sich dabei u m gesellschaftsrechtsähnliche Verhältnisse i m weitesten Sinn, bei denen ein Interessengleichlauf der Beteiligten besteht 50 . Es können die gleichen Beispiele wie vorher bei Erörterung des französischen Rechts herangezogen werden. Auch i m deutschen Recht besteht diese Kongruenz nicht i n den Fällen der Ehenichtigkeit 5 1 und der illegitimen Tätigkeit von Vereinen. Während das deutsche Recht i m Fall der Ehenichtigkeit ebenso wie das französische Recht der StA eine Klagebefugnis verleiht, t r i f f t es i m Fall der illegitimen Tätigkeit von Vereinen eine andere Lösung. Zwar hat auch i n diesem Fall der Staat die Möglichkeit das Verbot eines Vereins durchzusetzen, i m Gegensatz zur Ehenichtigkeitsklage erfolgt dieses Verbot aber nicht durch ein zivilprozessuales Gestaltungsurteil, sondern dadurch, daß eine Behörde (§ 3 Abs. 2 VereinsG) durch eine Verfügung auf verwalS. 169 u n d S. 197; so hatte ζ. B. bereits der erste E n t w u r f zum B G B i n § 106, dem späteren § 138, neben dem Begriff der guten Sitten auch den der öffentlichen Ordnung enthalten, Nachweis bei: Simitis, S. 75. 48 Siehe i m einzelnen: Raiser , i n : S u m m u m ius-summa iniuria, insb. S. 148 u n d S. 163. 40 Kötz, i n : Homburger / Kötz, S. 69; Rehbinder u.a., Bürgerklage i m Umweltrecht, S. 100 f. 50 Vgl. zur Interessenrichtung i m Gesellschaftsrecht: Würdinger, Gesellschaftsrecht I, S. 10 f. 61 Eine Ausnahme stellt allerdings die Klagebefugnis des Ehegatten der früheren Ehe i m F a l l der Doppelehe dar; dagegen setzt die Klageerhebung durch einen der Ehegatten der nichtigen Ehe zuvor eine Interessenänderung voraus, die nicht von vornherein berücksichtigt werden kann. Die Tatsache, daß das Gesetz v o n einem Interessengleichlauf ausgeht, zeigt sich insbesondere daran, daß beide Ehegatten Beklagte werden, w e n n die StA die Klage erhebt (§ 632 Abs. 1 S. 1 ZPO).

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

149

tungsrechtlichem Wege ein Verbot ausspricht (§ 3 Abs. 1 VereinsG). Es zeigt sich an diesem Beispiel, daß sich die Bereiche des Privatrechts und des öffentlichen Rechts i n der französischen und deutschen Rechtsordnung nicht decken. Aufgaben des M. P. zum Schutze des ordre public i n Frankreich werden i n Deutschland auch von Verwaltungsbehörden wahrgenommen. Es besteht somit auch zwischen der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden i n einigen Bereichen i m deutschen Recht und der Klagebefugnis des M. P. zum Schutze des ordre public i m französischen Recht eine funktionale Gleichwertigkeit. Ein Unterschied zum französischen Recht zeigt sich darüber hinaus i n der Frage einer generellen Klagebefugnis des M. P. zum Schutze des ordre public. I m deutschen Zivilprozeßrecht findet sich keine Generalklausel, die i n Ergänzung zu der materiellrechtlichen Beschränkungsnorm des § 138 einer staatlichen Behörde ein Klagerecht zum Schutze der „guten Sitten" oder anderer dem Schutz der objektiven Rechtsordnung dienender Werte einräumt 5 2 . Das deutsche Recht scheint darauf zu vertrauen, daß über die spezialgesetzlich geregelten Fälle hinaus die Privatinitiative der kongruent betroffenen Einzelnen ausreicht, u m den zivilrechtlichen ordre public auch prozessual durchzusetzen. 3. Zusammenfassende

Stellungnahme

Die Erörterung zeigt, daß i m deutschen Recht die Aufgaben, die das französische M. P. i m Wege der Klageerhebung zu erfüllen hat, i m wesentlichen von anderen Funktionsträgern wahrgenommen werden. Andererseits w i r d deutlich, daß die i m deutschen Recht vorhandenen Klagebefugnisse bzw. Antragsbefugnisse i n Entmündigungssachen und in Ehenichtigkeitsfällen unterschiedlichen Kategorien zuzuordnen sind, einerseits dem Schutz fürsorgebedürftiger Personen, andererseits dem Schutz des ordre public 5 8 . Beide Klagebefugnisse unterscheiden sich deshalb wesentlich i n ihrer Zweckbestimmung. Während die StA i m einen Fall zu Gunsten bestimmter Personen tätig wird, geschieht dies i m anderen Fall zu Lasten bestimmter Personen, von denen Störungen für den Bestand der Rechtsordnung ausgehen. Sieht man bei der letztgenannten Tätigkeit von den Besonderheiten ab, daß es sich zum einen 52 Eine andere Frage ist, inwieweit § 138 oder evtl. § 242 während eines anhängigen Verfahrens zur Beschränkung von Prozeßhandlungen der Parteien Anwendung findet; siehe zu diesem „prozeßrechtlichen ordre p u b l i c " Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, § 65 V I , V I I , S. 351 m i t weiteren Nachweisen. 53 Beide Kategorien lassen sich i m übrigen bereits bei der Diskussion u m die Einführung einer Klagebefugnis der StA i m Zivilprozeß bei den V e r handlungen des 3. D J T erkennen; siehe den A n t r a g von Planck hinsichtlich einer Parteistellung der StA, S. 461 sowie die Diskussionsbeiträge von Eller, S. 491 u n d Lauenstein, S. 493 f.

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3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

nicht um die Tätigkeit einer Polizeibehörde und zum anderen um spezielle Störungen der öffentlichen Ordnung, die sich aus dem Abschluß von Rechtsgeschäften ergeben, handelt, dann könnte man versucht sein, i n dieser letztgenannten Tätigkeit die Wahrnehmung einer polizeilichen Funktion zu sehen 54 . I I . Die Interventionsbefugnis (partie jointe)

Bei Darlegung der französischen Rechtslage wurde festgestellt, daß dem M. P. als partie jointe die Funktion zukommt, als unparteiische Justizperson das Gericht i n Form eines Gutachtens darüber zu beraten, welche Gesichtspunkte für die Entscheidung maßgebend sind 5 5 . Da es auch zur Funktion der Richter gehört, ihre Entscheidung gutachtlich vorzubereiten, nimmt das M. P. bei M i t w i r k u n g als partie jointe keine Funktion wahr, die ausschließlich dem M. P. zusteht. Das M. P. kann vielmehr als Helfer des Gerichts, als amicus curiae bezeichnet werden 5 6 . Diese richterähnliche Stellung zeigt sich insbesondere darin, daß ein Beamter des M. P. als partie jointe wie ein Richter abgelehnt werden kann 5 7 . Das französische Recht hat also für die gutachtliche Vorbereitung einer Gerichtsentscheidung zwei Funktionsträger. Demgegenüber ist die gutachtliche Vorbereitung der Entscheidung i m deutschen Recht — abgesehen von den Ausnahmefällen der §§138 GVG und 13 RsprEinhG — ausschließlich Sache der Richter. Das deutsche Recht kennt i m Grundsatz nur ein Organ des Rechts 58 . Den Gründen dafür, warum i m französischen Recht die Funktion der gutachtlichen Vorbereitung der Gerichtsentscheidung teilweise 5 9 m i t zwei Funktionsträgern besetzt ist, kann i m einzelnen nicht nachgegangen werden. Es soll lediglich auf einen Gesichtspunkt hingewiesen werden: Während der französischen Revolution wurde durch ein Gesetz der Constituante von 1790 die Richterwahl durch das Volk eingeführt 6 0 . Nachdem zunächst eine juristische Vorbildung noch Voraussetzung für 54

Vgl. auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, § 4, S. 66 f., der eine Erweiterung des Polizeibegriffs i n bezug auf die ebenfalls privatrechtliche Verhältnisse berührende Bekämpfung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen bejaht; dagegen lehnt Simitis, S. 164 f., die Einbeziehung der A b w e h r von sich aus privaten Rechtsgeschäften ergebenen Störungen i n den Polizeibegriff ab. 55 s. o.: 2. Teil, 1. Abschn., A , I I I , 2. 56 Vgl. Bekaert, L a mission du ministère public en droit privé, S. 435; Cappelletti , Public intérest parties, S. 41. 57 Vincent , No 169. 58 Planck , Verhandlungen des 3. DJT, S. 457. 59 Je nachdem, ob sich das M. P. als partie jointe beteiligt oder nicht. 60 Schill, Die Stellung des Richters i n Frankreich, S. 103.

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

151

das passive Wahlrecht war, wurde später die Wahl zum Richter ohne juristische Qualifikation möglich 61 . Die entscheidenden Kriterien waren vielmehr Patriotismus und Rechtschaffenheit 62 . Notwendigerweise waren die Rechtskenntnisse dieser Volksrichter oft sehr oberflächlich und lückenhaft 63 . Dies war besonders für das Zivilrecht untragbar. Z u r Beratung der Richter i n Rechtsfragen wurde deshalb auf das vorrevolutionäre M. P., dessen Beamte commissaires du roi genannt wurden, zurückgegriffen 64 . Durch die Verwendung des M. P. neben den Volksrichtern war es zum einen möglich, den vorrevolutionären Richtern die Entscheidungsgewalt zu entziehen, zum andern konnte aber auch eine gewisse Kontinuität der Sachkenntnis bewahrt werden 6 5 . Es drängt sich i n diesem Zusammenhang die Vermutung auf, daß die Erfahrungen, die i m französischen Recht i n dieser Epoche durch das notgedrungene Zusammenwirken von Richtern und Beamten des M. P. gemacht wurden, m i t dazu beigetragen haben, daß die M i t w i r k u n g des M. P. als partie jointe auch nach Abschaffung der Volksrichter durch die napoleonische Gesetzgebung bis i n die heutige Zeit beibehalten wurde. A u f das deutsche Recht bezogen bedeutet dies, daß neben den Gründen, die bereits bei der Zusammenfassung des historischen Teils erörtert wurden, die fehlende Erfahrung m i t Volksrichtern als weiterer Grund dafür herangezogen werden kann, daß sich i m deutschen Recht die M i t w i r k u n g als partie jointe nicht durchsetzte. I n diese Richtung scheint insbesondere der Hinweis von Zenthöfer i n der bereits früher erwähnten Diskussion u m die Einführung der partie jointe i n der Zeit vor 1877 zu gehen, daß der deutsche Richter kein römischer Volksrichter sei, der, weil er kein Jurist sei, sich bei anderen Rat holen müsse 66 . I I I . Pourvoi dans l'intérêt de la loi

Bei Darlegung des französischen Rechts wurde festgestellt, daß dieses Rechtsmittel letztlich der Vereinheitlichung der Rechtsprechung dient 6 7 . Auch i m deutschen Recht ist die Notwendigkeit einer einheitlichen Rechtsprechung als Gebot der Rechtssicherheit und als Voraussetzung für die Wirksamkeit der Rechtsnormen anerkannt 6 8 . 61

Schill S. 106. Schill, S. 107. 63 Jégu, S. 2. 84 Jégu, S. 2. 65 Diese Verwendung des vorrevolutionären M. P. i n der Revolutionszeit betraf allerdings n u r den Zivilprozeß, der öffentliche Ankläger i m Strafprozeß w a r dagegen ebenso wie die Richter v o m V o l k gewählt; Jégu, S. 2. ββ Zenthöfer, Verhandlungen des 3. DJT, S. 470. 87 s. o.: 2. Teil, 1. Abschn., A, I I I , 3, 62

152

3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

Anders als i m französischen Recht, i n dem der procureur général die Möglichkeit hat, den pourvoi gegen Urteile jeder Instanz einzulegen, bestehen gesetzliche Vorkehrungen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung i m deutschen Recht grundsätzlich erst auf der Ebene der letztinstanzlichen Gerichte und auch innerhalb diesen nur bei den obersten Bundesgerichten. Dies beruht darauf, daß man i m deutschen Recht der Meinung ist, daß die Entscheidungen der obersten Gerichte sich allein durch die Überzeugungskraft der Beweisführung bei den Untergerichten Geltung verschaffen, ohne daß es besonderer gesetzlicher Vorkehrungen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung bedürfte 6 9 . Sofern i n einzelnen Fällen dieser „Mechanismus" nicht funktioniert und es infolgedessen zu divergierenden Entscheidungen kommt, n i m m t dies der Gesetzgeber grundsätzlich i n Kauf 7 0 . Eine Ausnahme besteht allerdings insoweit, als die Oberlandesgerichte als Berufungsgerichte tätig werden und bei nichtvermögensrechtlichen Ansprüchen generell oder bei vermögensrechtlichen Ansprüchen wegen Nichterreichen der Revisionssumme eine Revision zum Bundesgerichtshof nicht zulässig ist. Wenn i n diesen Fällen ein Oberlandesgericht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht und das Urteil auf dieser Abweichung beruht, ist es verpflichtet, die Revision gegen das Urteil zuzulassen 71 . Anders als das französische Recht bedient sich das deutsche Recht auch nicht der Initiative der StA, insoweit es auf der Ebene oberster letztinstanzlicher Gerichte gesetzliche Vorkehrungen zur Rechtsvereinheitlichung getroffen hat. Das deutsche Recht kennt statt dessen Vorlagepflichten für den Fall, daß ein oberstes letztinstanzliches Gericht i n einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten letztinstanzlichen Gerichts oder eines Gerichts, das auf Grund früherer Vorlage entschieden hat, abweichen w i l l . Es handelt sich dabei insbesondere u m die Vorlagepflicht der einzelnen Senate des Bundesgerichtshofs an die Großen Senate und Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs nach §§ 136-138 GVG, die Vorlagepflicht der obersten Gerichtshöfe an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach dem RsprEinhG sowie u m die Vorlagepflicht der Oberlandesgerichte an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG und § 79 Abs. 2 GBO. Während i n den ersten beiden Fällen das durch Vorlage angerufene Gericht nur über die vorgelegte Rechtsfrage entschei-

68 69 70 71

Baur, J Z 1953, S. 326. Baur, S. 326. Baur, S. 328. § 546 Abs. 1 S. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO.

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

153

det, entscheidet i n den letzten beiden das angerufene Gericht anstelle des vorlagepflichtigen Gerichts über den Rechtsstreit 72 . Die StA, speziell der Generalbundesanwalt, hat i m Rahmen dieser gesetzlichen Vorkehrungen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung allerdings die Möglichkeit, i n einigen der Verfahren vor den Großen Senaten, Vereinigten Großen Senaten und dem Gemeinsamen Senat als partie jointe mitzuwirken 7 3 . Insoweit läßt sich auch für das deutsche Recht feststellen, daß die StA eine Funktion i m Rahmen der Vereinheitlichung der Rechtsprechung ausübt. Es darf allerdings über das fehlende Initiativrecht hinaus ein weiterer Unterschied nicht übersehen werden. I m deutschen Recht ergehen alle Entscheidungen der Gerichte i m Rahmen der Vereinheitlichung der Rechtsprechung m i t Wirkung für die Parteien, da die gesetzlichen Vorkehrungen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung bereits w i r k sam werden, bevor die durch die Rechtskraft zu gewährleistende Rechtssicherheit eine Entscheidung m i t Wirkung für die Parteien verbietet. Die deutschen Regelungen zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung und m i t h i n auch die Tätigkeit des Generalbundesanwalts i n diesem Rahmen haben also einen präventiven Charakter 7 4 . Demgegenüber stellt die Entscheidung, die i m französischen Recht auf Grund des pourvoi ergeht, wegen der eine Wirkung für die Parteien hindernden Rechtskraft nur eine nachträgliche theoretische K r i t i k des früheren Urteils dar 7 5 . Geht man von dem Gesichtspunkt einer präventiven Gewährleistung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung aus, dann muß i n diesem Zusammenhang auch der V Ö I i m deutschen Recht erwähnt werden. Dieser gewährleistet die für das Verwaltungsrecht besonders wichtige Einheitlichkeit der Rechtsprechung, indem er i n Ausübung seiner staatspolitischen Funktion bereits vor der Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte die Auffassung der Regierung darlegt 7 6 .

72 §§ 28 Abs. 3 FGG, 79 Abs. 3 GBO; zu den Regelungen i m einzelnen: Baur, S. 326 ff. ; Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen i n der oberen Gerichtsbarkeit. 73 §§ 138 Abs. 2 GVG, § 13 Abs. 2 und Abs. 3 RsprEinhG, s.o.: 1. Teil, 1. Abschn., Β , I I , 2. 74 Vgl. Hanack, S. 368, der darauf hinweist, daß durch die Vorlagepflicht bereits das Zustandekommen eines divergierenden u n d deshalb eventuell aufhebungsbedürftigen Richterspruchs verhindert w i r d . 75 Vgl. Planck, Verhandlungen des 3. DJT, S. 459 f. 7e Gerber, DÖV 1958, S. 682.

154

3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen

echt

B. Italien I . Die Klagebefugnis

Die Fälle, i n denen i m italienischen Recht dem P. M. eine Klagebefugnis eingeräumt ist, lassen sich weitgehend i n die bei der Erörterung des französischen Rechts festgestellten Kategorien einordnen. So w i r d auch i m italienischen Recht die Klageerhebung durch das P . M . i n vielen Fällen der staatlichen Fürsorgetätigkeit zugeordnet, wie sie i m Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (giurisdizione volontaria) erfolgt 7 7 . Das P. M. w i r d i n diesen Fällen nicht als Organ des Gesetzes (organo di legalità), sondern als ergänzendes Organ des sozialen Schutzes angesehen (organo suppletivo di tutela sociale) 78 . So findet sich auch i n der Ehenichtigkeitsklage (art. 117 C. pr. c.) ein Beispiel für die Tätigkeit des P. M. zum Schutze des ordre public. Insoweit ergibt sich also keine neue Vergleichsmöglichkeit zum deutschen Recht. Eine solche besteht allerdings insoweit, als das italienische Recht i n zwei Kategorien danach unterscheidet, ob das öffentliche Interesse, das die Klagebefugnis rechtfertigt, entweder am materiellen Inhalt des Prozesses oder nur am Ingangsetzen des Prozesses vorhanden ist 7 9 . Dabei soll der Vergleich an die Fälle der 2. Kategorie anknüpfen. I n diesen Fällen kommt der StA die Funktion zu, Prozesse i n Gang zu setzen, die zum Schutz der Rechte und Interessen von Personen notwendig sind, die selbst zur Prozeßführung nicht i n der Lage sind. Auch i m deutschen Recht besteht ein Bedürfnis nach Schutz der Rechte und Interessen prozeßunfähiger Personen. Diese Funktion w i r d i m deutschen Recht jedoch ausschließlich von Eltern, Vormündern oder Pflegern, i n der Regel also privaten Personen, ausgeübt, deren gesetzliche Vertretungsmacht auch die Prozeßführung für den Vertretenen umfaßt 8 0 . Ein Tätigwerden öffentlicher Institutionen kommt nur dann i n Betracht, wenn ausnahmsweise eine Behörde, etwa das Jugendamt 8 1 , selbst zum Vormund oder Pfleger bestellt ist. I I . Die Interventionsbefugnis

Bei Darlegung der italienischen Rechtslage wurde festgestellt, daß die Interventionsbefugnis des P . M . das Recht beinhaltet, neue Tatsachen vorzubringen und Beweise dafür anzutreten 82 . Die Funktion des 77 78 79 80 81 82

Calamandrei , S. 287; Satta , S. 66; Vellani , No 121, S. 130. Calamandrei , S. 287. s. o.: 2. Teil, 1. Abschn., B, I I I , 1. Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 21 I I , S. 56. Vgl. §§ 37 ff. JWG. s. ο.: 1. Teil, 2. Abschn., B, I I I , 2.

2. Abschn.: Funktionsträgervergleich

155

P . M . ist daher i m italienischen Recht nicht wie diejenige des französischen M. P. als partie jointe darauf beschränkt, das Gericht gutachtlich i n Rechtsfragen zu beraten; seine Funktion besteht vielmehr auch darin, bei der Beibringung der tatsächlichen Unterlagen für eine Entscheidung mitzuwirken. M i t der Ausübung dieser Funktion w i r d das P. M. i n den Fällen, i n denen ein öffentliches Interesse vorliegt, dem Bedürfnis nach staatlicher Verantwortlichkeit für die vollständige A u f klärung des einer Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalts gerecht. Auch i m deutschen Recht besteht i n einigen Fällen, so generell i m Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 12 FGG), so ζ. B. i m streitigen Zivilverfahren i n Ehe- und Kindschaftssachen, ein öffentliches Interesse an der Aufklärung des Sachverhalts und dementsprechend ein Bedürfnis nach einer staatlichen Verantwortlichkeit für die vollständige Beibringung der tatsächlichen Unterlagen für die Entscheidung. I m Gegensatz zum italienischen Recht w i r d diese Funktion jedoch ausschließlich vom Gericht ausgeübt, indem es bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes von Amts wegen Beweise anordnet und nach Anhörung der Parteien auch solche Tatsachen berücksichtigt, die von ihnen nicht vorgebracht sind 8 3 . Es besteht also eine funktionale Gleichwertigkeit zwischen der Tätigkeit des P. M. i m Rahmen der Interventionsbefugnis i m italienischen Recht und der Tätigkeit des Richters bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes i m deutschen Recht 84 . Diese zeigte sich bis zum Inkrafttreten des 1. EheRG am 1. 7.1977 auch an einem Beispiel i m deutschen Recht. A u f Grund des i n Ehesachen eingeschränkt geltenden Untersuchungsgrundsatzes war neben dem Gericht nach § 607 Abs. 3 ZPO auch die StA berechtigt, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, sofern es sich u m die Aufrechterhaltung einer Ehe handelte. C. Der sozialistische Rechtskreis Bei Darlegung der Rechtsordnungen der Staaten, die dem sozialistischen Rechtskreis zuzuordnen sind, wurde festgestellt, daß die Tätigkeit der StA i m Zivilprozeß als Bestandteil der Aufsichtsfunktion der StA zum Schutze der sozialistischen Gesetzlichkeit anzusehen ist 8 5 . Es handelt sich dabei also um eine Funktion, für deren Ausübung nur unter der Voraussetzung, daß die i m Abschnitt über den sozialistischen Rechtskreis dargelegten rechts- und sozialtheoretischen Grundlagen an83

Vgl. § 616 Abs. 1 ZPO. Vgl. zu den Verbindungslinien zwischen der Tätigkeit des Gerichts, dem eine „ a k t i v e Rolle" zukommt u n d der Tätigkeit eines m. p.: Cappelletti, General report, i n : Public interest parties, S. 73 ff. 85 s. ο.: 2. Teil, 2. Abschn., A, I I . 84

156

3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht

erkannt werden, ein Bedürfnis besteht. Da diese Voraussetzung i n der deutschen Rechtsordnung nicht gegeben ist, ist mangels vergleichbarer Funktionen auch ein Funktionsträgervergleich nicht möglich. D . Schweden

I. Die Staatsanwaltschaft (allmänäklagare) 1. Klagebefugnis

im Zivilprozeß

Die beiden Fälle, i n denen i m schwedischen Recht der StA eine Klagebefugnis eingeräumt ist, lassen sich ebenfalls i n die bei der Erörterung des französischen Rechts festgestellten Kategorien einordnen. So ist die Klage auf Entzug der elterlichen Gewalt i n die Kategorie der staatlichen Fürsorgetätigkeit, so ist die Ehenichtigkeitsklage i n die Kategorie des Schutzes des ordre public einzuordnen. Für die Funktionsträger i m deutschen Recht ergeben sich somit keine neuen Aspekte, da es sich i m ersten Fall u m ein Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt 8 6 und da i m zweiten Fall auch i m deutschen Recht der StA eine Klagebefugnis zusteht. 2. Vertretung

im Adhäsionsverfahren

Ebenso wie das schwedische Recht kennt auch das deutsche Recht die Möglichkeit, daß zivilrechtliche Schadensersatzansprüche i m Rahmen eines Strafverfahrens geltend gemacht werden (§§ 403 ff. StPO). I m Gegensatz zum schwedischen Recht sieht es aber nicht vor, daß die StA die Interessen des Verletzten vertritt. Dieser kann entweder seine Interessen selbst vertreten, da weder vor dem Landgericht noch in erstinstanzlicher Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Anwaltszwang besteht 87 , oder sich durch einen A n w a l t oder eine andere Person vertreten lassen 88 . Der StA obliegt nach § 173 der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (RiStBV) i n der ab 1.1.1977 geltenden Fassung nur die Pflicht, den Verletzten oder seine Erben i n geeigneten Fällen auf die Möglichkeit, einen Entschädigungsanspruch nach den §§ 403 ff. StPO geltend zu machen, hinzuweisen und i h n über Form und Inhalt des Antrags (§ 404 Abs. 1 StPO), über sein Recht auf Teilnahme an der Hauptverhandlung (§ 404 Abs. 3 StPO) sowie über die Rechtswirkun88

Vgl. § 1666 BGB. Löwe l Rosenberg / Wendisch, § 404 Rdnr. 15. 88 Das bei Einführung des Adhäsionsverfahrens 1943 bestehende Vertretungsverbot besteht nicht mehr, vgl. Löwe / Rosenberg / Wendisch, § 404 E n t stehungsgeschichte u n d Rdnr. 14. 87

2. Abschn. : Funktionsträgervergleich

157

gen einer Entscheidung über den Antrag (§ 406 Abs. 3 StPO) zu belehren. Dieser Pflicht, die i n § 403 Abs. 2 StPO wurzelt, kommt aber die StA i n der Praxis nur selten nach, wohl deshalb, weil sie die Verfolgung von bürgerlichrechtlichen Ansprüchen i m Strafverfahren als fremdartig und ungeeignet empfindet 8 9 . Für das Verfahren selbst bestimmt dagegen Nr. 174 Abs. 1 RiStBV, daß die StA zu dem Antrag nur Stellung nehmen soll, wenn dies nötig ist, um die Tat strafrechtlich richtig zu würdigen oder um einer Verzögerung des Strafverfahrens vorzubeugen. I m übrigen dürfte eine Vertretung des Verletzten i m Adhäsionsverfahren, das i m deutschen Recht keine große praktische Bedeutung erlangt 9 0 , auch de lege ferenda nicht zulässig sein. Diese hätte nämlich zur Folge, daß die StA eine einseitige Parteistellung gegen den Beschuldigten einnehmen müßte. Dies ließe sich, auch wenn davon nur die zivilrechtliche Seite des Verfahrens betroffen ist, m i t der Verpflichtung der StA zur Objektivität, wie sie insbesondere i n §§ 160 Abs. 2, 296 Abs. 2 StPO zum Ausdruck kommt 9 1 , nicht vereinbaren. I I . Die Kinderwohlfahrtkomitees

Die Funktionen der Kinderwohlfahrtkomitees werden i m deutschen Recht größtenteils von den Jugendämtern wahrgenommen. Dies gilt insoweit, als die Jugendämter ebenso wie die Kinderwohlfahrtkomitees selbständig Maßnahmen zum Schutz der Kinder und Jugendlichen ergreifen können, ohne daß es deswegen zu einem Verfahren vor den Vormundschaftsgerichten kommt 9 2 . Aber auch soweit der Schutz den Gerichten anvertraut ist, sind die Jugendämter zur M i t w i r k u n g berufen. I m Gegensatz zum schwedischen Recht besteht jedoch nur i n Ausnahmefällen eine Antragsbefugnis 93 , es überwiegen dagegen Anhörungsrechte des Jugendamts 94 . Dies beruht auf der bereits i m Zusammenhang m i t dem französischen Recht erwähnten Eigenart des deutschen Rechts, bei staatlicher Initiative i m Fürsorgebereich ein Amtsverfahren gegenüber einer Klage- bzw. Antragsbefugnis einer staatlichen Institution vorzuziehen.

89

Löwe / Rosenberg / Wendisch, vor § 403 Rdnr. 8. Löwe / Rosenberg / Wendisch r vor § 403 Rdnr. 8. 91 Vgl. Kern / Wolf, § 32 I, S. 190. 92 So ζ. B. i m Bereich der Erziehungsbeistandschaft (§§ 55 ff. JWG) oder der freiwilligen Erziehungshilfe (§§ 62, 63 JWG). 93 z. B. § 65 J W G : A n t r a g auf Fürsorgeerziehung. 94 Vgl. insbesondere § 48 a JWG. 90

l58

3. Teil: Das ausländische i m Vergleich m i t dem deutschen Recht I I I . Der Ombudsman im Verbraucherrecht

Die Tätigkeit der i n Schweden neu geschaffenen Institutionen Gewerbefreiheitsombudsman und Verbraucherombudsman erstreckt sich, wie die Ausführungen bei Erörterung des schwedischen Rechts gezeigt haben, i m wesentlichen auf drei Gebiete: Zum ersten auf das Gebiet der Wettbewerbsbeschränkungen, zum zweiten auf das Gebiet ungebührlichen Marktverhaltens, zum dritten auf das Gebiet ungebührlicher Vertragsbestimmungen. Diese Gebiete erhalten i m deutschen Recht ihre rechtliche Regelung i m wesentlichen durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und neuerdings durch das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz). Zur prozessualen Durchsetzung der i n diesen Gesetzen enthaltenen materiellrechtlichen Normen bedient sich das deutsche Recht, soweit es nicht auf die Initiative individuell Interessierter vertraut, zweier verschiedener Möglichkeiten. Das GWB überträgt die Durchsetzung der materiellrechtlichen Normen i n erster Linie staatlichen Behörden, den Kartellbehörden; i m UWG und i m AGB-Gesetz ist dagegen Verbänden, sowohl Unternehmer- als auch Verbraucherverbänden, eine eigene Klagebefugnis eingeräumt.

Vierter

Teil

Ansatzpunkte für eine Erweiterung der Tätigkeit eines Ministère publie i n der Zivilgerichtsbarkeit i n rechtspolitischer Hinsicht Erster

Abschnitt

Die Klagebefugnis A . Klagebefugnis auf dem Gebiet staatlicher Rechtsfürsorge

Ein Gebiet, das einen Ansatzpunkt für eine Erweiterung der Klagebefugnis der StA darstellen könnte, ist die staatliche Rechtsfürsorge i m Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Es wurde bereits ausgeführt, daß der Richter zu deren Verwirklichung die Möglichkeit besitzt, ein Verfahren von Amts wegen einzuleiten. Dieses Amtsverfahren ist nicht frei von K r i t i k . I m Schrifttum w i r d ein berechtigtes Bedürfnis konstatiert, den Umfang des Amtsverfahrens möglichst einzuschränken 1 . Teilweise w i r d sogar erwogen, das Amtsverfahren gänzlich zu beseitigen 2 . Diese Forderungen werden i n erster Linie damit begründet, daß hier der Richter zwei Funktionen, nämlich die des Ermittlungsbeamten und die des Richters, i n sich vereinigt, was zu rechtsstaatlichen Bedenken Anlaß gibt 3 . Außerdem hat die Ausübung der Ermittlungsfunktion für den Richter den Nachteil, daß i h m eigene Ermittlungsorgane fehlen. Dies birgt i n sich die Gefahr, daß infolge Unkenntnis oder Irrtums des Gerichts die Einleitung oder Durchführung eines Verfahrens unterbleibt, obwohl ein regelungsbedürftiger Tatbestand vorliegt 4 . Schließlich hat die Beteiligung nur eines staatlichen Funktionsträgers am Verfahren den Nachteil, daß für den Fall einer Entscheidung, die, aus welchen Gründen auch immer, nicht dem öffentlichen Interesse entspricht, aber von den privaten Beteiligten akzeptiert wird, i n der Regel niemand vorhanden ist, der Rechtsmittel einlegen könnte. Die Abänderungsbefugnis des Richters nach § 18 Abs. 1 FGG, die zum einen vor1

Kollhosser, FamRZ 1970, S. 239. Göppinger, Juristen-Jahrbuch, Bd. 9, S. 118; Jansen, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, S. 31 f. 3 Göppinger, S. 118; Jansen, S. 31; Kollhosser, S. 239. 4 Kollhosser, S. 239. 2

Wandlungen i m

160

4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

aussetzt, daß dieser selbst erkennt, daß eine Entscheidung ungerechtfertigt ist, und die zum anderen der Einschränkung durch § 18 Abs. 2 FGG unterliegt, sowie die Erweiterung der Beschwerdebefugnis durch § 59 Abs. 1 Nr. 9 kann nämlich nur für einzelne Fälle Abhilfe schaffen. Als Alternative, die sich aus den rechtsvergleichenden Ausführungen ergibt, bietet sich an, nach französischem Vorbild anstelle des Amtsverfahrens der StA eine Antragsbefugnis einzuräumen. Für eine solche Lösung könnte zum ersten sprechen, daß bei der Klageerhebung durch die StA gerade die Nachteile nicht gegeben wären, die Ausgangspunkt für die K r i t i k am Amtsverfahren sind. Die Funktion des Ermittlungsbeamten würde nicht mehr dem Gericht, sondern einem anderen staatlichen Organ obliegen. Dabei würde es sich zudem um ein Organ handeln, das bereits bei seiner jetzigen Tätigkeit i m Strafverfahren die Funktion eines Ermittlungsbeamten ausübt und das deshalb i n dieser Funktion sehr erfahren ist. Auch wäre immer ein staatliches Organ vorhanden, das gegen eine nicht dem öffentlichen Interesse entsprechende Entscheidung Rechtsmittel einlegen könnte. Zum zweiten könnte dafür sprechen, daß der Einführung der StA in den Strafprozeß m i t dem Bestehen eines Amtsverfahrens i m Inquisitionsprozeß eine vergleichbare Problematik zugrunde lag, die durch die Übertragung der Funktion des Ermittlungsbeamten auf die StA befriedigend gelöst werden konnte. Zum dritten könnte dafür sprechen, daß der StA auch i n einigen Fällen des streitigen Zivilverfahrens als funktional gleichwertiger Ersatz für ein Amtsverfahren eine Klagebefugnis eingeräumt ist. Zum vierten könnte schließlich für diese Lösung sprechen, daß die StA mit einigen speziellen Bereichen, die sowohl i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit als auch i m Strafrecht Bedeutung haben, i m Rahmen des Strafprozesses befaßt ist: So kann z. B. Fürsorgeerziehung nicht nur durch das Vormundschaftsgericht nach § 65 JWG, sondern auch durch den Jugendrichter als Folge einer Straftat Jugendlicher nach §§ 5 Abs. 1, 9 Nr. 3, 12 JGG angeordnet werden. So kann die Unterbringung i n eine psychiatrische Krankenanstalt nicht nur durch die untere Verwaltungsbehörde i n Verbindung mit dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 3 bad.-württ. UnterbrG, sondern auch durch den Strafrichter als Maßregel der Besserung und Sicherung nach §§ 61 Nr. 1, 63 StGB erfolgen. I n beiden Fällen ist es i m Rahmen des Strafprozesses Sache der StA, die i n Betracht kommende Maßregel zu beantragen. Fraglich ist jedoch, ob nicht andere Organe besser als die StA geeignet sind, zu einer Lösung der Probleme, die mit dem Amtsverfahren

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

161

verbunden sind, beizutragen. Der Gesetzgeber hat nämlich die Nachteile des Amtsverfahrens, insbesondere den fehlenden Ermittlungsapparat, nicht völlig übersehen. Er hat deshalb einer Reihe von Behörden Anzeige-, Mitteilungs- und Unterstützungspflichten auferlegt, die die Information des Gerichts verbessern sollen. Es handelt sich dabei z.B. um die Anzeigepflichten des Jugendamtes gegenüber dem Vormundschaftsgericht nach § 1694 BGB und nach § 1850 BGB oder um die Anzeigepflicht des Standesbeamten gegenüber dem Vormundschaftsgericht nach § 48 FGG 5 . Ausgehend von dieser bestehenden gesetzlichen Regelung w i r d i m Schrifttum vorgeschlagen, die Anzeige- und Mitteilungspflichten dieser Behörden zu Antrags- und Mitwirkungsbefugnissen aufzuwerten 6 . Auch diese Lösung hätte den Vorteil, daß die Funktion des E r m i t t lungsbeamten nicht mehr dem Gericht, sondern einem anderen staatlichen Organ obliegen würde, das auch gegebenenfalls gegen die Entscheidung des Gerichts Rechtsmittel einlegen könnte. Sie hätte weiterhin den Vorteil, daß damit denjenigen Behörden eine Antragsbefugnis eingeräumt würde, die bereits i m vorgerichtlichen Stadium m i t den jeweiligen Spezialgebieten betraut sind und die damit gute Sachkenntnis besitzen. Stellt man diese Vorteile den Argumenten, die für eine Antragsbefugnis der StA sprechen, gegenüber, so dürfte i n den Fällen, i n denen anzeige- und mitteilungspflichtige Behörden vorhanden sind, eine A n tragsbefugnis dieser Behörden gegenüber der Antragsbefugnis der StA vorzuziehen sein. Ermittlungen werden auch von diesen Behörden bereits nach geltender Rechtslage durchgeführt, bevor sie die Einleitung eines Amtsverfahrens anregen 7 . Es bedarf also nicht gerade der StA als Ermittlungsorgan. Außerdem müßte die StA auf Grund ihrer gegenwärtigen, fast ausschließlich auf das Strafverfahren ausgerichteten organisatorischen Struktur letztlich doch auf die Sachkenntnis dieser Behörden zurückgreifen, bevor sie sich zu einer Antragstellung entschließt. Dies zeigt sich bereits nach geltendem Recht i n den oben geschilderten Fällen, i n denen die StA i m Strafverfahren m i t Bereichen befaßt ist, die auch i n der fG Bedeutung haben 8 .

5

Weitere Beispiele bei Kollhosser, S. 239, Fn. 24. Jansen, S. 32; Kollhosser, S. 240. 7 E t w a durch das Jugendamt, bevor Maßnahmen nach § 1666 B G B ergehen. 8 So k a n n z.B. die StA, w e n n die Anordnung einer Fürsorgeerziehung i n Betracht kommt, die Ausführungen der Jugendgerichtshilfe (§ 50 Abs. 3 JGG) verwerten, sofern nicht sogar nach § 53 J G G verfahren w i r d , wonach die A u s w a h l u n d Anordnung von Erziehungsmaßregeln dem Vormundschaftsrichter überlassen werden kann. β

η Hofherr

162

4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

Diese das fG-Verfahren nur belastende Konsequenz könnte n u r vermieden werden, wenn die StA selbst die notwendige Sachkenntnis erwerben würde. Dies wäre aber nur möglich, wenn spezielle zivilrechtliche Abteilungen innerhalb der StA gebildet werden würden, wie es teilweise i m italienischen Recht der Fall ist bzw. als Reform dort gefordert wird. Ein solcher organisatorischer und m i t erheblichen Kosten verbundener Aufwand erscheint aber auf Grund der i m wesentlichen funktionalen Erwägungen, die für eine Antragsbefugnis der StA sprechen, nicht gerechtfertigt, wenn andere Behörden mit der notwendigen Sachkenntnis vorhanden sind. Auch würde die mit der Antragstellung verbundene Beteiligtenstellung dem tatsächlichen Einfluß, den eine anzeigepflichtige Behörde, wie z.B. das Jugendamt, auf ein von i h m angeregtes Verfahren i n der Regel nimmt, auch i n rechtlicher Hinsicht besser entsprechen als die ζ. B. i n § 48 a JWG vorgesehenen Anhörungsrechte. Schließlich verbleibt die Möglichkeit, daß nicht für alle Fälle, i n denen nach geltendem Recht ein Amtsverfahren besteht, Sachbeteiligte zu finden sind, die man zufriedenstellend mit Antragsbefugnissen ausstatten könnte 9 . Unabhängig davon, u m welche Fälle es sich dabei handeln würde 1 0 , ist jedoch auch diese theoretische Möglichkeit für eine Antragsbefugnis der StA i n der fG aus praktischen Erwägungen abzulehnen. Es würde sich nämlich höchstens u m vereinzelte Fälle handeln. Die Erfahrung, die mit der M i t w i r k u n g der StA bisher i m Bereich des Zivilverfahrens gemacht wurde, macht aber deutlich, daß die Wahrnehmung nur vereinzelter zivilprozessualer Aufgaben durch die StA wegen ihres geringen Anteils i m Verhältnis zu den Gesamtaufgaben der StA keine glückliche Lösung darstellt 1 1 . B. Klagebefugnis auf d e m Gebiet des Verbraucherschutzes

Ein weiteres Gebiet, das Ansatzpunkte für eine Erweiterung der Klagebefugnis der StA liefern könnte, ist der Verbraucherschutz. Dieser ist zur Zeit sowohl national als auch international eines der aktuellsten rechtspolitischen Themen 1 2 . Es handelt sich dabei u m kein spezielles 9

Kollhosser, S. 240. Kollhosser f ü h r t selbst keine Beispiele auf. 11 So ist die Abschaffung der M i t w i r k u n g der StA i n Ehesachen nach § 607 ZPO eine Konsequenz dieser Erfahrungen; vgl. Blomeyer, FamRZ 1972, S. 440. 12 Siehe die zahlreichen Abhandlungen, die i n den letzten Jahren erschienen sind, so insbesondere: Eike von Hippel, Verbraucherschutz; Verbraucherschutz i n der Marktwirtschaft, herausgegeben von E r w i n Dichtl; Reich / Tonner / Wegener, Verbraucher u n d Recht; Simitis, Verbraucherschutz. Schlagw o r t oder Rechtsprinzip? 10

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

163

Teilgebiet des Zivilrechts 1 3 . Der Verbraucherschutz stellt vielmehr die Beziehung zwischen Anbieter (Hersteller und Händler) und Nachfrager i n der marktwirtschaftlichen Ordnung i n den Mittelpunkt 1 4 , er geht also von einem ökonomischen Grundmodell aus, das i n seiner rechtlichen Ausgestaltung viele Bereiche des Zivilrechts, aber auch des öffentlichen Rechts berühren kann 1 5 . Ziel des Verbraucherschutzes ist es, der Unterlegenheit des Verbrauchers 16 gegenüber der Marktmacht der A n bieter m i t rechtlichen M i t t e l n zu begegnen 17 . Dazu bietet sich i n erster Linie an, die privatautonome Rechtsgestaltung der Anbieterseite durch materiellrechtliche Regelungen zu beschränken 18 . Diesem Erfordernis hat der Gesetzgeber auf vielfältige Weise entsprochen, so ζ. B. durch die Beschränkungen, die der Anbieterseite durch das GWB, das UWG und i n jüngster Zeit durch das AGB-Gesetz auferlegt worden sind. Aber auch bestimmte zwingende Vorschriften des BGB wie die §§ 138, 226, 242, 826 können als Schranken für die Privatautonomie der Anbieterseite i n Frage kommen. Neben diesen materiellrechtlichen Problemen des Verbraucherschutzes besteht jedoch das prozessuale Problem, wie diese bereits bestehenden materiellrechtlichen Schutzvorschriften durchgesetzt werden können. Mangels einer effektiven Durchsetzungskontrolle stehen sie nämlich oft nur auf dem Papier. Dies gilt sowohl i m Bereich des unmittelbaren Verbraucherschutzes, d. h. insoweit dem Verbraucher auf Grund verbraucherschützender Normen gegen die Anbieter individuelle A n sprüche zustehen, etwa Schadensersatzansprüche, zu deren prozessualer Durchsetzung er selbst berufen ist 1 9 , als auch i m Bereich des mittelbaren Verbraucherschutzes, d. h., insoweit der Verbraucher geschützt wird, ohne daß i h m individuelle Ansprüche zustehen. Letzteres ist besonders i m Bereich der bereits i m Zusammenhang m i t dem schwedischen Verbraucherschutz genannten Gesetze G W B 2 0 und U W G 2 1 der Fall. Diese Gesetze schützen unmittelbar den Wettbewerb. Wettbewerb 13 I n diese Richtung scheint der v o n einigen Autoren verwendete Begriff des Verbraucherrechts zu deuten, vgl. Reich, i n : Verbraucher u n d Recht, Ziff. 3, S. 7. 14 ν . Hippel, S. 1. 15 v. Hippel, S. 39 ff.; Reich, Ziff. 8, S. 25. 16 Internationalem Sprachgebrauch entsprechend w i r d darunter eine Person verstanden, der Waren oder Dienstleistungen zur privaten Verwendung geliefert werden; v. Hippel, S. 1, Fn. 1; vgl. i m übrigen zu der Schwierigkeit, den Begriff des Verbrauchers zu definieren: Reich, Ziff. 4, S. 8 ff. 17 Z u den Gründen f ü r diese Unterlegenheit: v. Hippel, S. 1 f. 18 Z u m Verhältnis von Privatautonomie u n d Verbraucherrecht: Helm, i n : Verbraucherschutz i n der Marktwirtschaft, S. 62 ff. 19 ν . Hippel, S. 91. 20 υ. Hippel, S. 83; Reich, i n : Verbraucher u n d Recht, Ziff. 10, S. 30 f. 21 Wegener, i n : Verbraucher u n d Recht, Ziff. 27, S. 91.

11·

164

4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

ist aber des Verbrauchers „bester Freund", da durch Intensivierung des Wettbewerbs das Angebot vergrößert, die Qualität verbessert und ein Druck auf die Preise ausgeübt werden kann 2 2 . Aber auch durch das AGB-Gesetz wurde insoweit ein mittelbarer Verbraucherschutz eingeführt, als § 13 A G B G einen Unterlassungs- und Widerrufsanspruch vorsieht, der nicht von individuellen Verbrauchern geltend gemacht werden kann. I . Die prozessuale Durchsetzung individueller Verbraucheransprüche

Die Gründe dafür, daß individuelle Verbraucheransprüche oft nicht prozessual durchgesetzt werden, sind recht vielfältiger A r t 2 3 . Sie können ζ. B. beruhen auf der Geringfügigkeit des Schadens, auf fehlenden Rechtskenntnissen, auf dem Gefühl der Unterlegenheit, auf Hemmungen vor der Kontaktaufnahme m i t einem Gericht oder Anwalt, auf Scheu vor dem erforderlichen Aufwand an Energie, Zeit und Geld, auf dem Prozeßrisiko, auf mangelndem Vertrauen i n die Justiz oder (und) die Anwaltschaft, auf fehlendem Interesse der Anwälte oder auch darauf, daß dem Verletzten bereits vor Prozeßbeginn seine Klage abgekauft worden ist. Alle diese Gründe würden nicht zum Tragen kommen, wenn man die private Initiative zur Klageerhebung durch staatliche Initiative ersetzen würde, indem der StA eine Klagebefugnis zuerkannt würde. Da der Bereich des Verbraucherschutzes sich jedoch über das ganze Privatrecht hinweg erstreckt, wäre es unmöglich, durch eine Klagebefugnis der StA i n speziellen Fällen Abhilfe zu schaffen. Man müßte vielmehr eine Generalklausel schaffen, die der StA eine Klagebefugnis zum Schutze der Verbraucher einräumt. Als rechtsvergleichender Ansatzpunkt würde sich dafür die generelle Klagebefugnis anbieten, wie sie, allerdings auf anderen Erwägungen beruhend, i n den sozialistischen Staaten der StA eingeräumt ist 2 4 . Gegen eine solche Generalklausel erheben sich aber, abgesehen von der Tatsache, daß sie ein Instrument totalitärer Staaten ist, ihre Politik auch gegenüber den Gerichten durchzusetzen 25 , drei wesentliche Bedenken: 1. Rechtssystematische Bedenken Eine generelle Klagebefugnis der StA zugunsten des Verbrauchers würde die i m deutschen Zivilprozeßrecht geltende Dispositionsmaxime 22

v. Hippel, S. 15 f. Z u m folgenden: v. Hippel, S. 91 f.; Kötz, i n : Homburger / Kötz, S. 70 f. 24 Vgl. auch den Diskussionsbeitrag von Reich, i n : Homburger / Kötz, S. 116, der auf die sozialistische Staatsanwaltschaft Bezug n i m m t . 25 Der Umkehrschluß, daß eine solche Generalklausel deshalb n u r von totalitären Staaten verwendet werden kann, wäre nicht zwingend. 23

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

weitgehend aufheben. Die Geltung der Dispositionsmaxime beruht jedoch auf keiner beliebigen Entscheidung des Gesetzgebers. Die Tauglichkeit der Prozeßrechtsgrundsätze, die zu den wesentlichen Regelungen der Prozeßrechtsordnung gehören 26 , muß vielmehr am Zweck des Prozesses gemessen werden 2 7 . Nach herrschender Meinung besteht aber zumindest einer der vom Prozeß verfolgten Zwecke i n der V e r w i r k lichung des materiellen Rechts 28 . Die Privatrechtsdogmatik hat ihren Gegenstand aber i m Grundsatz als ein System subjektiver Rechte des Einzelnen zur Sicherung seiner Freiheitssphäre entfaltet, da zum Kernbestand des Privatrechts die Anerkennung der Selbständigkeit und Freiheit der Einzelperson gehört 2 9 . Der Zivilprozeß hat deshalb i n der Regel den Zweck, subjektive Privatrechte durchzusetzen 30 . Dem Wesensgehalt des materiellen subjektiven Privatrechts entspricht es aber, dem Inhaber oder Ausübungsberechtigten freizustellen, ob er sein Recht prozessual durchsetzen w i l l oder nicht 3 1 . Dieser Bewahrung des Wesensgehaltes des subjektiven Rechts i m Prozeß dient also der Dispositionsgrundsatz. Eine generelle Klagebefugnis der StA würde somit gegen diese Systematik des materiellen Rechts verstoßen. Sie würde eine Bevormundung des Inhabers subjektiver Rechte beinhalten, die i h m die Eigeninitiative und Selbstverantwortung abnimmt 8 2 . Die Anerkennung subjektiver Rechte i m oben geschilderten Sinn und eine generelle Klagebefugnis der StA zum Schutze des Verbrauchers sind deshalb rechtssystematisch nicht zu vereinbaren 33 . 2. Dogmatische Bedenken Bei Erörterung des sozialistischen Rechts wurde deutlich, daß sich aus einer generellen Klagebefugnis der StA Probleme i m Verhältnis 2e

Jauernig, JuS 1971, S. 329. Baur, i n : S u m m u m ius — summa iniuria, S. 104. 28 Β G H Z 10, 350 (359); Baur, S. 104; Jauernig, S. 329; eine ausführliche Zusammenstellung der Prozeßzwecktheorien bei: Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 48 ff. 29 Raiser, i n : S u m m u m ius — summa iniuria, S. 146; ders.: Die Z u k u n f t des Privatrechts, S. 8; dies entspricht auch der Wertsetzung des Grundgesetzes, w i e sie i n A r t . 1 u n d A r t . 2 zum Ausdruck kommt. 30 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, § 1 I I , S. 2; Jauernig, Z i v i l prozeßrecht, § I I I , S. 2; Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, § I U I , S. 2; Stein / Jonas / Pohle, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Einl. C I, S. 4. 31 Henckel, S. 119; ähnlich Grunsky, S. 18 f. 32 Vgl. Henckel, S. 124, i m Zusammenhang m i t der Klagebefugnis staatlicher Behörden nach dem Heimarbeitsgesetz u n d dem Mindestlohngesetz. 83 A u f diese Unvereinbarkeit hat insbesondere Jauernig hingewiesen, indem er unter Hinweis auf das sozialistische Recht formulierte: Wer das subjektive Recht beseitigen w i l l , r u f t nach dem Staatsanwalt i m Zivilprozeß. JuS 1971, S. 332. 27

166

4. T e i l : Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

der StA zur materiellrechtlich interessierten Partei ergeben. Diese betrafen zum einen die Frage, ob die materiellrechtlich interessierte Partei neben oder anstatt der StA i n den Prozeß eintreten kann, zum anderen ergaben sich Probleme der materiellen Rechtskraft. Diese Probleme würden auch i m deutschen Recht bei Einführung einer generellen Klagebefugnis bestehen. Fraglich wäre dabei, ohne daß darauf näher eingegangen werden kann, ob das Verhältnis zwischen der StA und dem Inhaber des subjektiven Rechts i n die bestehende Dogmatik der ZPO eingeordnet werden könnte. Zu denken wäre dabei für den Fall, daß der Inhaber des subjektiven Rechts nachträglich i n den Prozeß eintreten w i l l , an die Regeln der Haupt- und Nebenintervention oder auch an einen Parteiwechsel kraft Gesetzes, für den Fall, daß der Inhaber des subjektiven Rechts nicht i n den Prozeß eintreten will, an einen Fall der Rechtskrafterstreckung nach §§ 325 ff. ZPO. Ein entscheidender Unterschied zu den Fallgestaltungen, i n denen die ZPO einen Dritten i n den Prozeß oder i n die Rechtskraft miteinbezieht, dürfte aber darin liegen, daß ein letztlich i m materiellen Recht w u r zelnder Grund für die Beteiligung der StA am Verfahren fehlt. 3. Praktische

Bedenken

Bedenken gegen eine generelle Klagebefugnis der StA zum Schutze des Verbrauchers ergeben sich schließlich, wenn man die Erfahrungen betrachtet, die m i t der Tätigkeit der StA i n Zivilsachen i n den bisher schon bestehenden, speziell geregelten Fällen gemacht wurden. Es zeigt sich dabei, daß bei einer Generalklausel i n der Praxis die Nachteile weniger darin liegen dürften, daß die i n i h r enthaltenen Machtbefugnisse der StA zu einer Bevormundung der Bürger führen, als vielmehr darin, daß auf Grund der mangelnden Konkretheit dieser Klausel die StA kaum von dieser Befugnis Gebrauch machen würde. Indiz für eine solche Vermutung sind dabei, wenn man von den besonderen ideologischen Voraussetzungen absieht, die praktischen Erfahrungen, die i n den sozialistischen Staaten, insbesondere i n Ungarn, m i t einer generellen Klagebefugnis der StA gemacht wurden. 4. Zusammenfassende

Stellungnahme

Eine Würdigung der angeführten Bedenken, die m i t einer generellen Klagebefugnis der StA zum Schutz des Verbrauchers verbunden wären, führt zu dem Schluß, daß die Klagebefugnis der StA kein geeignetes M i t t e l ist, um eine wirksame Durchsetzung individueller Verbraucheransprüche zu gewährleisten. Es dürfte deshalb effektiver sein, die Durchsetzung individueller Verbraucheransprüche m i t anderen M i t t e l n als m i t staatlichem Eingreifen zu aktivieren. Vorschläge dafür

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

167

sind i m Schrifttum zum Verbraucherschutz vorhanden. Diese bestehen z.B. i n besserer Verbraucherinformation 34 , i n der Schaffung handlicherer Verfahrensarten 35 , i n der Verbesserung des Armenrechts 36 , i n einer Streitwertherabsetzung 37 oder auch i n der Einführung einer „class action" nach amerikanischem Vorbild 3 8 . Der class action würden allerdings dieselben rechtssystematischen Bedenken entgegen stehen wie der Klage der StA, da es sich auch i n ihrem Fall u m die Geltendmachung fremder subjektiver Rechte handeln würde 3 9 . Π . Die prozessuale Durchsetzung mittelbar verbraucherschützender Normen

Unbefriedigend ist teilweise auch die prozessuale Durchsetzung m i t telbar verbraucherschützender materiellrechtlicher Normen. Dies gilt weniger für das GWB, da die Kartellbehörden eine i m wesentlichen effektive Durchsetzungskontrolle ausüben, als vielmehr für das U W G 4 0 . Für den Bereich des AGB-Gesetzes ist, soweit es den Unterlassungsund Widerrufsanspruch i n § 13 betrifft, eine Stellungnahme wegen der kurzen Zeit, i n der das Gesetz i n K r a f t ist, noch nicht möglich. A l l e r dings ist bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes unter Hinweis auf § 13 U W G Skepsis i n bezug darauf festzustellen, daß lediglich Verbänden die Klagebefugnis eingeräumt werden soll 4 1 . Die positiven Erfahrungen mit dem GWB legen es nahe, auch für diese Bereiche die Möglichkeit staatlicher Durchsetzungskontrolle zu prüfen. Einen rechtsvergleichenden Ansatzpunkt liefert dafür das schwedische Recht, das, wie oben ausgeführt wurde, eine Tätigkeit des Ombudsman auch i m Bereich des unlauteren Wettbewerbs und des unlauteren Geschäftsgebarens kennt. Diese Überlegungen allein rechtfertigen allerdings ein staatliches Eingreifen über den Bereich des GWB hinaus noch nicht. Wie insbesondere die Ausführungen zur Durchsetzung individueller Verbraucheransprüche gezeigt haben, ist ein staatlicher Eingriff 34

υ. Hippel, S. 92. v. Hippel, S. 94. 36 Kötz, i n : Homburger / Kötz, S. 75. 37 Kötz, S. 76. 38 Kötz, S. 78ff.; υ. Hippel, S. 93 ff.; neuerdings: Koch, K o l l e k t i v e r Rechtsschutz i m Zivilprozeß, Die class action des amerikanischen Rechts u n d deutsche Reformpläne; Gottwald, Class Actions auf Leistung von Schadensersatz nach amerikanischem V o r b i l d i m deutschen Zivilprozeß? Z Z P 91, S. 1 ff. 39 Vgl. allerdings Gottwald, S. 12 ff., der anhand von Einzelfällen aus dem geltenden Recht, i n denen subjektive Rechte von D r i t t e n geltend gemacht werden, nachzuweisen versucht, daß eine class action f ü r bestimmte Fälle m i t dem System des deutschen Rechts zu vereinbaren ist. 40 Rehbinder u. a., S. 102; v. Hippel, S. 59 insb. f ü r den Bereich unlauterer Werbung. 41 υ. Hippel, S. 73. 35

168

4. T e i l : Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

zur Durchsetzung zivilrechtlicher Normen grundsätzlich nicht m i t der Systematik des deutschen Zivilrechts zu vereinbaren. Es ist deshalb zunächst festzustellen, wodurch der staatliche Eingriff i m Bereich des GWB gerechtfertigt wird. 1. Das staatliche Eingreifen

im Bereich des GWB

Die Vorschriften des GWB dienen einem wichtigen Rechtsinstitut, nämlich der Institution des Wettbewerbs als einer selbständigen Ordnungseinheit des sozialen Lebens 42 . Dabei kommt dem GWB die spezielle Funktion zu, die Freiheit des Wettbewerbs, die Grundvoraussetzung für das Bestehen von Wettbewerb ist, zu sichern 43 . A n diesem Bestandsschutz des Wettbewerbs besteht ein allgemeines Interesse 44 . Dieses Allgemeininteresse verlangt eine Beschränkung privatautonomen Handelns insoweit, als durch solches Handeln der Bestand des Wettbewerbs gefährdet würde. Dem tragen die Vorschriften des GWB Rechnung, indem sie wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen entweder für unwirksam erklären oder die Wirksamkeit an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. Die Durchsetzung dieser i m allgemeinen Interesse erfolgten Beschränkungen erfolgt jedoch nur i n Ausnahmefällen i n Kongruenz m i t individuellen Interessen am Bestand des Wettbewerbs 45 . Der Grund dafür dürfte darin liegen, daß es sich bei wettbewerbsbeschränkenden Verträgen u m gesellschaftsrechtliche Verträge i m weitesten Sinne handelt, für die ein Interessengleichlauf der Beteiligten typisch ist 4 6 . Dies hat zur Folge, daß i n diesen Fällen i n der Regel kein kongruentes Individualinteresse vorhanden ist, durch das gleichzeitig das Allgemeininteresse durchgesetzt werden könnte, da einerseits das gleichgerichtete Interesse derjenigen, die den Wettbewerb beschränken, dem Allgemeininteresse am Bestand des Wettbewerbs gerade entgegengesetzt ist und da andererseits individuelle Interessen über die unmittelbar Beteiligten hinaus nur selten berührt werden 4 7 . 42 Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, Bd. I, A l l g . Grundlagen, A n m . 88; Raiser, S u m m u m ius — summa iniuria, S. 145 u n d S. 156. 48 Baumbach / Hefermehl, A n m . 88. 44 Baumbach / Hefermehl, A n m . 88. 45 Vgl. § 35 Abs. 1 G W B ; diese Vorschrift dient zumindest mittelbar auch der Durchsetzung der Beschränkungen. 48 Vgl. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, 8. Aufl., G W B Vorbem. 6 u n d 7, wonach f ü r ein K a r t e l l die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks begriffswesentlich ist; A n m . 19 u n d 20, wonach sich K a r t e l l e zur rechtlichen Organisation häufig eines Gesellschaftsvertrags nach § 705 B G B oder der F o r m einer j u r . Person bedienen. 47 Jedenfalls insoweit, als solche individuellen Interessen rechtlich anerkannt werden.

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

J 69

Es läßt sich damit eine Parallele zu den Fällen des Bestehens nichtiger Ehen und verbotener Vereine herstellen, bei denen ebenfalls wegen des Nichtvorhandenseins kongruenter Individualinteressen ein staatliches Eingreifen erforderlich ist. Unter Anknüpfung an die rechtsvergleichenden Erörterungen m i t dem französischen Hecht läßt sich somit feststellen, daß sich i m Bereich des GWB ein weiteres Beispiel für staatliches Eingreifen zum Schutze des zivilrechtlichen ordre public i m deutschen Hecht findet. Dabei hat das deutsche Recht ähnlich wie i m Vereinsverbotsverfahren ein Verwaltungsverfahren der Klagebefugnis der StA vorgezogen 48 . Es ist zu prüfen, inwieweit auch i n den Bereichen des U W G und des AGB-Gesetzes eine fehlende Kongruenz von A l l gemein- und Individualinteresse vorliegt. 2. Vergleichbare Voraussetzungen für ein staatliches Eingreifen in den Bereichen des UWG und des AGB-Gesetzes? a) Allgemein- und Individualinteresse i m Bereich des UWG Auch die Vorschriften des UWG dienen der Institution des Wettbewerbs als einer selbständigen Ordnungseinheit des sozialen Lebens 49 . Die Institution des Wettbewerb ist nämlich das übergeordnete Schutzgut sowohl des GWB als auch des U W G 5 0 . Dem U W G kommt dabei die spezielle Funktion zu, die Lauterkeit des Wettbewerbs zu schützen. Auch an diesem Lauterkeitsschutz des Wettbewerbs besteht ein Allgemeininteresse, da Wettbewerb ein wesentliches Struktur- und Ordnungsprinzip des wirtschaftlichen Gesamtprozesses ist 5 1 . Dieses Allgemeininteresse an der Lauterkeit des Wettbewerbs verlangt eine Beschränkung privatautonomen Handelns insoweit, als durch solches Handeln die Lauterkeit des Wettbewerbs gefährdet würde 5 2 . Dem tragen die Vorschriften des UWG, insbesondere die Generalklausel des § 1, dadurch Rechnung, daß sie den unlauter Handelnden Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen aussetzen. I m Gegensatz zum GWB erfolgt jedoch die Durchsetzung dieser i m allgemeinen Interesse erfolgten Be48 Dadurch entsteht i m übrigen eine ähnliche Problematik hinsichtlich der Rechtsmitteleinlegung w i e beim Amtsverfahren der fG: Auch Entscheidungen der Kartellbehörden, die nicht dem öffentlichen Interesse entsprechen, können oft nicht korrigiert werden, w e n n die Kartellbehörde auf ihrem Standpunkt beharrt u n d die Betroffenen die f ü r sie günstige Entscheidung akzeptieren, vgl. dazu die Parallele i m Umweltschutzrecht, Rehbinder u. a., S. 15 ff. 49 Baumbach / Hefermehl, A l l g . Grundlagen, A n m . 88. 50 Baumbach / Hefermehl, A n m . 88. 61 Rehbinder u. a., S. 100; Raiser , S. 156; Wolf, Die Klagebefugnis der V e r bände, S. 13. 52 Davon ist nicht n u r rechtsgeschäftliches, sondern auch tatsächliches Handeln, w i e ζ. B. unlautere Werbung betroffen.

170

4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

schränkungen zugunsten der Lauterkeit des Rechtsinstituts Wettbewerb i n der Regel dadurch, daß sie konform bzw. i n Kongruenz m i t individuellen Interessen an der Lauterkeit des Wettbewerbs durchgesetzt werden 5 3 . Dies hat seinen Grund darin, daß Verstöße gegen die Lauterkeit des Wettbewerbs nicht gleichgerichtete Interessen aller oder mehrerer Wettbewerber zur Voraussetzung haben, sondern entgegengesetzte Interessen, da der Wettbewerbsverstoß eines Wettbewerbers darauf abzielt, sich zu Lasten der übrigen Wettbewerber Vorteile zu verschaffen. Allerdings hätte i n vielen Fällen dieser Interessengegensatz nicht ausgereicht, u m ein m i t dem Allgemeininteresse sich deckendes Individualinteresse i m Prozeß durchzusetzen, da sich die Verletzung eines eigenen Interesses durch unlautere Handlungen eines Wettbewerbers nur schwer nachweisen läßt 5 4 . Der Gesetzgeber hat dem dadurch Rechnung getragen, daß er den Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 1 U W G von persönlicher Betroffenheit gelöst 55 und i h n jedem Mitbewerber eingeräumt hat. I m U W G müßte also i m Gegensatz zum GWB die kongruente Geltendmachung von Allgemein- und Individualinteresse möglich sein, da i n diesem Bereich rechtlich anerkannte Individualinteressen vorhanden sind. Wenn auch i n diesem Bereich Mängel bei der Durchsetzung materiellrechtlicher Beschränkungsnormen auftreten, dann beruht dies darauf, daß die Mitbewerber auf die Geltendmachung der ihnen zustehenden Ansprüche verzichten. Zum einen kann dieser Verzicht auf die Geltendmachung auf ähnlichen Motiven beruhen, wie sie bei privaten Verbrauchern oben festgestellt wurden; zum anderen kann er auch darauf beruhen, daß die Mitbewerber untereinander gewisse Formen des Geschäftsgebarens gegenseitig dulden 5 6 . Inwieweit die i n § 13 U W G den Unternehmer- und Verbraucherverbänden eingeräumte Verbandsklage allein zur Beseitigung dieser Mängel geeignet ist, soll offen bleiben 5 7 . Zur Verbandsklage soll nur soviel bemerkt werden, daß es gerade das Vorhandensein allgemeiner und individueller Interessen ist, das ihre Einordnung i n das System des Zivilprozesses so schwierig macht. Während ein Teil des Schrifttums durch die Einordnung als Prozeßstandschaft an das Individualinteresse der Mitbewerber anknüpft 5 8 , knüpft ein anderer Teil umgekehrt an das Allgemeininteresse an, indem er die Klagebefugnis als Popularklage 5 9 oder als polizeiliche Aufsichtsbefugnis der Verbände in 58

Baumbach / Hefermehl, Einl. U W G A n m . 39 u n d 48; Rehbinder S. 100 f. 54 B G H Z 48, 12 (15). 55 Rehbinder u. a., S. 99. 56 Rehbinder u. a., S. 102. 57 Vgl. die bereits erwähnten Bedenken von v. Hippel, S. 59. 58 Berg, JuS 1966, S. 463.

u.a.,

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

Form einer selbständigen Klagebefugnis 60 bezeichnet. E i n dritter Teil knüpft schließlich weder an das Individual- noch an das Allgemeininteresse an, sondern an ein Gruppeninteresse 61 , das insofern einem Individualinteresse nahesteht, als es nicht m i t dem Allgemeininteresse identisch ist, sondern wie ein Individualinteresse dieses mittelbar verwirklicht 6 2 . b) Allgemein- und Individualinteresse i m Bereich des AGB-Gesetzes Auch die Normen des AGB-Gesetzes dienen einem Rechtsinstitut, dessen Schutz i m allgemeinen Interesse liegt. Es handelt sich dabei um die Institution der Vertragsfreiheit, die für die gesellschaftliche Ordnung von großer Bedeutung ist 6 8 . Die Gewährleistung der Vertragsfreiheit für alle am Rechtsverkehr Beteiligten macht es notwendig, das privatautonome Handeln insoweit zu beschränken, als es dazu führt, daß die Vertragsfreiheit nur noch zugunsten eines, zumeist des wirtschaftlich Stärkeren, der an einer Rechtsbeziehung Beteiligten besteht. Diese Gefahr ist bei der Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen besonders groß, da der Verwender vorformulierter Klauseln von den Bestandteilen der Vertragsfreiheit 6 4 die Freiheit inhaltlicher Gestaltung allein für sich i n Anspruch nimmt und den Kunden auf die Abschlußfreiheit beschränkt 65 . U m dem zu begegnen erklären die §§ 9, 10, 11 AGB-Gesetz bestimmte i n privatautonomer Freiheit eines Vertragspartners gesetzte Klauseln für unwirksam. Die prozessuale Durchsetzung dieser i m allgemeinen Interesse erfolgten materiellrechtlichen Beschränkungen erfolgt i n der Regel dadurch, daß sie i n Kongruenz mit individuellen Interessen am Schutz der Vertragsfreiheit durchgesetzt werden, und zwar dadurch, daß sich die Vertragspartner bei Streitigkeiten aus durch allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten Rechtsgeschäften auf die Vorschriften des AGB-Gesetzes berufen. Wie die Erfahrungen der letzten Jahre zeigten, funktionierte jedoch diese Durchsetzung der materiellrechtlichen Beschränkungen 66 i n vielen Fällen nicht, weil diejenigen, die ein individuelles Interesse an der Inhalts59

Isay, Das Rechtsgut des Wettbewerbsrechtes, S. 60. Hadding, JZ 1970, S. 310; zur Wahrnehmung polizeilicher Funktionen i m Zivilprozeß vgl. oben: 3. Teil, 2. Abschn., A, I , 3. 61 Wolf y insb. S. 8. 62 Wolf, S. 13. 63 Palandt / Heinrichs, § 9 AGB-Gesetz, A n m . 1. 84 Palandt / Heinrichs, Einf. 3 a vor § 145 BGB. 85 Palandt / Heinrichs, Vorbem. 1 v o r § 8 AGB-Gesetz. 88 Diese waren noch nicht gesetzlich geregelt, Grundsätze über eine richterliche Inhaltskontrolle v o n A G B waren aber v o n der Rechtsprechung i m Wege der Rechtsfortbildung herausgearbeitet worden; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 1 AGB-Gesetz. 60

172

4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

kontrolle hatten, dieses nicht gerichtlich geltend machten 67 . Der Gesetzgeber hat deshalb i n § 13 AGB-Gesetz die Möglichkeit geschaffen, das Allgemeininteresse unter bewußtem Verzicht auf eine Nutzbarmachung des Individualinteresses durchzusetzen, indem er eine von der Einbeziehung der A G B i n einzelne Verträge und damit von individueller Betroffenheit unabhängige gerichtliche Kontrolle einführte. Es handelt sich dabei u m eine für den Bereich des Privatrechts atypische Trennung von Individual- und Allgemeininteresse, die sonst nur i m öffentlichen Recht vorkommt 6 8 . Die Möglichkeit beruht auf dem normähnlichen Charakter der AGB, der sie bereits vor ihrer rechtlichen Wirksamkeit durch Einbeziehung i n konkrete Verträge rechtlich existent 6 9 und damit einer gerichtlichen Prüfung zugänglich macht. c) Zusammenfassende Stellungnahme Die vergleichende Darstellung des Auftretens von Allgemein- und Individualinteressen i m GWB, U W G und AGB-Gesetz zeigte, daß zwar i n allen drei Bereichen Fälle vorkommen, i n denen keine Kongruenz von Allgemein- und Individualinteresse vorliegt; die Gründe für diese fehlende Kongruenz sind aber verschieden. Lediglich i m GWB beruht die fehlende Kongruenz darauf, daß das Allgemeininteresse nicht individualisierbar ist, i n den beiden anderen Bereichen ist dagegen eine Individualisierbarkeit des Allgemeininteresses gegeben. Die fehlende Kongruenz beruht i n diesen Bereichen vielmehr auf der Nichtausübung der m i t dem Individualinteresse verbundenen Rechtsposition. Dieser Unterschied könnte der Zulässigkeit eines staatlichen Eingreifens i m Bereich von UWG und AGB-Gesetz entgegen stehen. 3. Die Zulässigkeit staatlichen Eingreifens im Bereich von UWG und AGB-Gesetz Gegen ein staatliches Eingreifen bei bestehenden Individualinteressen könnte dasselbe Bedenken erhoben werden wie gegen eine generelle Klagebefugnis nach sozialistischem Muster, nämlich das Bedenken, daß damit die Dispositionsfreiheit des Trägers individueller Interessen verletzt w i r d 7 0 . 67 Die Gründe dafür sind dieselben, die oben generell f ü r die Nichtgeltendmachung individueller Verbraucheransprüche aufgeführt wurden. 88 Vgl. die gerichtliche Überprüfung einer Rechtsnorm entweder i m Wege der Inzidentkontrolle oder der Normenkontrolle, etwa nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG. 69 E t w a dadurch, daß sie i n Verbindung m i t Angeboten oder der A u f f o r derung zur Abgabe von Angeboten i n den rechtsgeschäftlichen Verkehr gelangen; Palandt / Heinrichs, § 13 AGB-Gesetz, A n m . 2. 70 Vgl. zu diesem Bedenken i n bezug auf die Popularklage: Wolf t B B 1971, S. 1293 f.

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

a) AGB-Gesetz Eine staatliche Kontrolle von A G B würde die Dispositionsfreiheit des Trägers eines Individualinteresses nicht berühren, wenn das Kontrollverfahren unabhängig von der Geltendmachung individueller, auf der Einbeziehung der A G B i n konkrete Verträge beruhender Ansprüche erfolgen würde, wie es etwa nach geltendem Recht i n § 13 AGB-Gesetz der Fall ist 7 1 . Z u m einen würde durch ein solches von individueller Betroffenheit gelöstes Kontrollverfahren die Entscheidung des individuell Interessierten darüber, ob er Klage erheben w i l l oder nicht, nicht beeinflußt. Zum anderen könnte man es dem Träger des Individualinteresses, wenn er sich für die Durchführung eines Verfahrens entschieden hat, freistellen, ob er sich darauf berufen w i l l , daß bestimmte, auch sein Vertragsverhältnis berührende Klauseln auf Grund eines staatlichen Kontrollverfahrens für unwirksam erklärt worden sind. Dies könnte dadurch geschehen, daß die Unwirksamkeit bestimmter Klauseln als Einrede i n den Prozeß eingeführt werden, sie also nicht als Einwendung vom Gericht von Amts wegen beachtet werden muß 7 2 . Das staatliche Kontroll verfahren würde also dem Individualinteressierten lediglich einen Schutz anbieten, es i h m aber freistellen, ob er von diesem Schutz Gebrauch machen w i l l oder nicht. b) U W G Für das UWG läßt sich dagegen nicht bestreiten, daß eine staatliche Durchsetzungskontrolle die Dispositionsfreiheit des Trägers des individuellen Interesses beeinträchtigen würde, ζ. B. die Dispositionsfreiheit des Mitbewerbers, der wegen gegenseitiger Duldung von Wettbewerbsverstößen ausnahmsweise nicht an der Anwendung, sondern gerade an der Nichtanwendung der materiellrechtlichen Beschränkungen des UWG interessiert ist. Eine solche Einschränkung der Dispositionsfreiheit müßte mit dem System des deutschen Z i v i l - bzw. Zivilprozeßrechts vereinbar sein. Eine Möglichkeit zur systematischen Einordnung ergibt sich, wenn man dem bereits i m Zusammenhang mit dem zivilrechtlichen ordre public i m französischen Recht erwähnten Systemansatz von Raiser folgt, der neben dem System subjektiver Rechte den Schutz von Instituten kraft objektiven Rechts anerkennt 73 . Raiser zieht aus diesem Sy71 Vgl. zu einem solchen F a l l : Schlosser u. a., Verbraucherschutz i m Modellversuch, w o die I n i t i a t i v e zur Einleitung eines den §§ 13 ff. AGB-Gesetz entsprechenden Verfahrens einem staatlichen Verbraucherbeauftragten eingeräumt ist. 72 So bereits f ü r das geltende Recht: Palandt / Heinrichs, § 21 AGB-Gesetz, A n m . 2. 73 Raiser, Summum ius — summa iniuria, S. 148.

174

4. T e i l : Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

stemansatz die Konsequenz, daß, soweit das Privatrecht für diesen Institutsschutz auf die spontane M i t w i r k u n g eines i n seinen Interessen beeinträchtigten Hechtsgenossen nicht verzichten kann und w i l l , es sich dabei u m aus dem Institutsschutz abgeleitete Reflexrechte handelt 7 4 . Der Einzelne übt also bei seiner individuellen Interessenverfolgung keine subjektiven Rechte aus, sondern er nimmt eine Befugnis wahr, die i h m nicht primär i n seinem Interesse, sondern kraft objektiven Rechts verliehen ist 7 5 . Das Nichtbestehen eines subjektiven Rechts bedeutet aber prozessual, daß auch die m i t der Ausübung subjektiver Rechte verbundene Dispositionsfreiheit nicht besteht. Dieser systematische Ansatz Raisers hat teilweise K r i t i k 7 6 , teilweise auch Zustimmung erfahren 77 . Die Berechtigimg dieses Systemansatzes zur Rechtfertigung der teilweisen Beschränkung individueller Dispositionsfreiheit dürfte sich jedoch auf Grund der bereits nach geltendem Recht erfolgten Einschränkung der individuellen Dispositionsfreiheit i n Teilbereichen des Zivilprozeßrechts ergeben. E i n Beispiel dafür gibt es speziell i m Eheverfahren. So schließt das individuelle Interesse des Ehegatten der früheren Ehe an der Nichtigkeit einer bigamischen Ehe die Klagebefugnis der StA nicht aus (§ 24 Abs. 1 EheG). Diese Befugnis der StA verletzt nur dann nicht die Dispositionsfreiheit des ebenfalls klagebefugten Ehegatten, wenn man dessen Klagebefugnis als Befugnis zum Schutze des Rechtsinstituts Ehe auffaßt. Fraglich ist, inwieweit dieser systematische Ansatz über das Rechtsinstitut Ehe hinaus verallgemeinerungsfähig ist. Die Einbeziehung sämtlicher Rechtsinstitute i n einen staatlich kontrollierten Institutsschutz würde nämlich dazu führen, daß wie i n den sozialistischen Staaten die Durchsetzung der objektiven Privatrechtsordnung i n den Vordergrund gestellt würde. Es kann aber unter Berücksichtigung der Anerkennung subjektiver Rechte als überwiegendem Systemgedanken nur zulässig sein, einzelne Rechtsinstitute dem Schutz durch staatliche Kontrolle zu unterstellen. Die Entscheidung, welche Rechtsinstitute diesen Schutz genießen sollen, hängt davon ab, wie groß das Allgemeininteresse am Schutz der einzelnen Rechtsinstitute ist. Dies w i r d vielfach von gesellschaftspolitischen Kriterien abhängen. Rechtsvergleichend ausgedrückt geht es darum, die Grenzlinie zwischen öffentlichem und privatem Bereich, die dem sozialistischen Recht fremd ist, auf dem Gebiet des Zivilrechts zu ziehen, wie es i n Frankreich Aufgabe des ordre 74

Raiser , S. 159. Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 1 I I , S. 2. 76 Baur, JZ 1966, S. 382, soweit er zur Begründung eines materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruches bei anderen als subjektiven Rechten herangezogen wurde. 77 Insbes. durch Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 1 I I , S. 2; JuS 1971, S. 331 ff. 75

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

public ist. Für das französische Recht läßt sich feststellen, daß der ordre public auf Grund seiner gesellschaftspolitischen Abhängigkeit wandelbar ist 7 8 . Eine Wandelbarkeit i n bezug auf die Institute, zu deren Schutz ein staatliches Eingreifen gerechtfertigt ist, läßt sich aber auch i m deutschen Recht, und zwar am Beispiel der ehelichen Abstammung, feststellen: Ein Ehelichkeitsanfechtungsrecht hatte ursprünglich n u r der Ehemann der Mutter eines während einer bestehenden Ehe geborenen K i n des. Das Allgemeininteresse am Rechtsinstitut der ehelichen Abstammung wurde nämlich für nicht so bedeutend angesehen, daß es i n den Fällen, i n denen es nicht i n Kongruenz mit dem Individualinteresse des Ehemannes durchgesetzt wurde, staatlichen Eingreifens bedurft hätte. Dies änderte sich i n der Zeit des Nationalsozialismus. Das Allgemeininteresse am Rechtsinstitut der blutmäßigen Abstammung wurde i n dieser Zeit 7 9 für so bedeutend erachtet, daß staatliches Eingreifen bei fehlender Kongruenz von Individual- und Allgemeininteresse notwendig erschien. Deshalb wurde die bereits i m historischen Teil erwähnte Anfechtungsklage der StA nach § 1595 a BGB eingeführt. I n den Jahren nach 1945 setzte sich dann wieder die Erkenntnis durch, daß dem Schutz der privaten Sphäre der Familie der Vorrang gegenüber dem Allgemeininteresse am Rechtsinstitut der ehelichen Abstammung gebührt 8 0 . Die Folge war die Abschaffung des Ehelichkeitsanfechtungsrechts der StA durch das FamRÄndG von 1961. Es würden deshalb de lege ferenda keine Bedenken bestehen, bereits geschützten Instituten den staatlichen Schutz wieder zu entziehen bzw. noch nicht geschützten den staatlichen Schutz zu gewähren. Für einen staatlichen Schutz i m Bereich des U W G bedeutet dies, daß er mit dem System des deutschen Zivilrechts unter der Voraussetzung vereinbar wäre, daß dem Institut des Wettbewerbs unter gesellschaftspolitischen Gesichtspunkten eine ähnliche große Bedeutung zugemessen w i r d wie etwa dem Rechtsinstitut Ehe. Diese Voraussetzung dürfte gegeben sein. Wettbewerb gehört zu den konstituierenden Elementen der Marktwirtschaft 8 1 , der innerhalb der gesellschaftlichen Ordnung entscheidende Bedeutung zukommt. Diese gesellschaftspolitische Bedeutung des Wettbewerbs läßt sich bereits dem geltenden Recht entnehmen, sofern man das staatliche Eingreifen i m Rahmen des GWB nicht 78

Simitis, Gute Sitten u n d ordre public, S. 99. Ohne daß es sich speziell u m nationalsozialistisches Gedankengut gehandelt hätte, was sich darin zeigt, daß die Ehelichkeitsanfechtung durch die StA nicht w i e andere NS-Gesetze sofort nach 1945 aufgehoben wurde. 80 Vgl. Jauernig, JuS 1971, S. 332 m i t weiterem Nachweis. 81 Rehbinder u. a., S. 100. 79

176

4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

nur mit dem Fehlen individueller Interessen, sondern auch mit eben dieser Bedeutung des Instituts rechtfertigt. 4. Die Art und Weise staatlichen Eingreifens im mittelbaren Verbraucher schütz Bisher wurde lediglich die Zulässigkeit staatlichen Eingreifens allgemein erörtert. N u n stellt sich die Frage, ob gerade eine Klagebefugnis der StA ein geeignetes M i t t e l zur prozessualen Durchsetzung mittelbar verbraucherschützender Normen wäre. Für die Ausübung des staatlichen Eingreifens könnte die StA aus historischen Gründen prädestiniert sein, da man sich bisher gerade dieser Institution bediente, wenn i m Zivilprozeß für den Staat neben der Richterfunktion weitere notwendige Funktionen zu erfüllen waren 8 2 . Weiterhin könnten rechtsvergleichende Erwägungen, etwa die Klagebefugnis des Ministère Public zum Schutze des ordre public i n Frankreich für eine Klagebefugnis der StA sprechen. Schließlich könnte dafür ein sachlicher Grund vorgebracht werden, nämlich der, daß es sich beim Ermitteln von Verstößen u m eine Tätigkeit handelt, die Gemeinsamkeiten m i t der strafprozessualen Ermittlungstätigkeit aufweist. Daneben gibt es aber auch gewichtige Argumente, die gegen eine Klagebefugnis der StA sprechen. Dabei handelt es sich teilweise um dieselben Argumente, die einer Erweiterung der Klagebefugnis i m Bereich staatlicher Fürsorgetätigkeit entgegenstehen. So erscheint es fast unmöglich, daß die StA auf Grund ihres derzeitigen personellen Bestandes i n der Lage wäre, neue Aufgaben auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes zu übernehmen. Auch wäre zweifelhaft, ob die StA auf Grund ihrer derzeitigen vorwiegend strafrechtlichen Orientierung die fachliche Kompetenz für eine Tätigkeit auf wirtschaftsrechtlichem Gebiet hätte. Beiden Bedenken könnte jedoch i n Anlehnung an den italienischen Reformvorschlag dadurch Rechnung getragen werden, daß zusätzliche zivilrechtliche Abteilungen m i t speziell i n wirtschaftsrechtlichen Fragen ausgebildeten Beamten eingerichtet würden. Aber trotz dieser organisatorischen Maßnahmen könnte es fraglich bleiben, ob die StA i n der Lage wäre, die Anforderungen, die eine effektive M i t w i r kung i m Rahmen des Verbraucherschutzes an sie stellen würde, zu erfüllen. E i n Hindernis könnte ihre traditionelle Stellung i m Prozeß sein. Dies gilt insbesondere für ihre richterähnliche Verpflichtung zur Unparteilichkeit. Diese ist dem Strafprozeß, der einen neutralen und objektiven Ankläger benötigt, dem es nicht darauf ankommen darf, den Prozeß 82

s. o.: 1. Teil, 2. Abschn., G.

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

177

gegen den Angeklagten unter allen Umständen „zu gewinnen", angemessen 83 . Diese ist auch dem traditionellen Feld staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit auf dem Gebiet staatlicher Fürsorgetätigkeit i n statusund familienrechtlichen Angelegenheiten angemessen, da es auch hier i n der Hegel weniger u m echten Streit als vielmehr u m Regelungen nach objektiven und neutralen Kriterien geht 8 4 . Anders verhält es sich jedoch auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes. Der dort sich i n der Regel abspielende „echte" Streit, hervorgerufen durch die starken I n teressengegensätze einerseits derjenigen, die die Wettbewerbsordnung stören oder die Vertragsfreiheit zu ihrem Vorteil mißbrauchen wollen, und andererseits derjenigen, die diese Rechtsinstitute verteidigen sollen, erfordern auch staatlicherseits eine wirkliche Parteinahme 85 . Die StA würde damit, wenn ihr eine Klagebefugnis i m Bereich des Verbraucherschutzes übertragen würde, i n eine Doppelrolle zwischen unparteilichem und parteilichem Handeln gedrängt. Eine solche Doppelrolle ist der StA fremd, da das deutsche Recht m i t Ausnahme vielleicht des frühen Fiskalats immer davon abgesehen hat, der StA echte Parteirollen, etwa die Vertretung fiskalischer Staatsinteressen, zu übertragen. Eine zusammenfassende Würdigung dieser Argumente spricht nicht dafür, der StA eine Klagebefugnis auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes zu übertragen. Selbst wenn man die erheblichen Kosten für eine Schaffung zivilrechtlicher Abteilungen aufbringen würde, würden diese Abteilungen sowohl wegen des dafür benötigten speziell w i r t schaftsrechtlich ausgebildeten Personals 86 als auch wegen der zuletzt genannten Notwendigkeit echter Parteinahme als Fremdkörper innerhalb der homogenen Organisation der StA wirken. Es wäre bei diesen Gegebenheiten zu erwägen, ob man die für einen organisatorischen Ausbau der StA erforderlichen M i t t e l nicht besser zur Errichtung neuer die Verbraucher schützenden Institutionen verwenden sollte, da man dann die Möglichkeit hätte, die Binnenstruktur der staatlichen Institution speziell auf die Bedürfnisse des Verbraucherschutzes abzustimmen. Als rechtsvergleichender Ansatzpunkt böte sich dafür eine Rezeption der schwedischen Institution Verbraucherombudsman an 8 7 . Gegen die Zweckmäßigkeit einer solchen Rezeption erheben sich jedoch mehrere 83

Cappelletti , Public interest parties, S. 41. Cappelletti , S. 42; vgl. dazu den besonderen Charakter des fG-Verfahrens, dem diese Angelegenheiten i m deutschen Recht überwiegend zugeordnet sind. 85 Vgl. Cappelletti , S. 38, der eine „partisan advocacy" fordert. 88 Wobei zu erwägen wäre, ob nicht auch andere als juristisch ausgebildete Fachkräfte zu verwenden wären. 87 Dies w i r d diskutiert bei: v. Hippel, S. 62 ff.; Reich, i n : Verbraucher u n d Recht, Ziff. 79, S. 255; Simitis, Verbraucherschutz, S. 294 ff. 84

12 Hofherr

178

4. T e i l : Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

Bedenken. Zunächst wäre es fraglich, ob i n der Bundesrepublik dieselben politischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen gegeben wären, die eine effektive Tätigkeit des Ombudsman i n Schweden ermöglichen 8 8 . Weiterhin wäre zu berücksichtigen, daß die Institution des Ombudsman i n Schweden lediglich den Kernpunkt eines viel umfassenderen Systems des Verbraucherschutzes bildet 8 9 . Schließlich scheint fraglich, ob das Charakteristikum des Ombudsman, nämlich seine Parlamentsverantwortlichkeit, zwingende Voraussetzung für seine Effektivität ist. Geht man von der ursprünglichen Institution, nämlich dem Justitieombudsman aus, so zeigt sich der entscheidende Grund für eine Parlamentsverantwortlichkeit i n seiner Aufgabe, von der Exekutive ausgeübte staatliche Macht zu kontrollieren 9 0 . A u f dem Gebiet des Verbraucherschutzes geht es jedoch u m die Kontrolle wirtschaftlicher Macht, die von privaten Subjekten ausgeübt wird. Es erscheint deshalb nicht zwingend, i n diesem Bereich auf die primäre Stufe staatlichen Eingreifens durch die Exekutive zu verzichten. Vielmehr dürfte die Entscheidung für den Verbraucherombudsman i m schwedischen Recht weitgehend auf den psychologischen Wirkungen beruhen, die von der Institution des Ombudsman allgemein ausgehen 91 . Da diese psychologischen Voraussetzungen i m deutschen Recht nicht zu berücksichtigen sind, wäre zu erwägen, ob die Befugnisse eines Ombudsman einer besser i n das vorhandene System staatlicher Institutionen passenden Exekutivbehörde übertragen werden könnten. I m Schrifttum w i r d erörtert, das Bundeskartellamt i n ein „ A m t für Monopol- und Verbraucherschutzfragen" umzuwandeln 9 2 . Diese Lösung hätte den Vorteil, daß auf einer bestehenden Institution aufgebaut werden könnte, die bereits nach geltendem Recht m i t Wettbewerbsfragen und Fragen der Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen befaßt ist 9 3 . Hinsichtlich der A r t des Eingreifens hätte man sich dann zu entscheiden, ob das Bundeskartellamt wie bisher i m Rahmen des GWB lediglich i m Wege eines Verwaltungsverfahrens eingreifen sollte oder parallel zum Ombudsman zusätzlich i n bedeutenden Fällen die Mög88

Verneinend Simitis, S. 301. Simitis, S. 300. 90 Als Ergänzung zu der i n Schweden schwach ausgebildeten Verwaltungsgerichtsbarkeit, vgl. Rehbinder u. a., S. 144. 91 Vgl. Bolding, S. 6. 92 υ. Hippel, S. 67, S. 157 f.; Reich, Ziff. 70, S. 210 ff.; dagegen möchte Simitis, insbes. S. 272 u n d S. 302 eine autonome Behörde errichten, die unter Partizipation der Verbraucher tätig werden sollte. 93 E t w a i m Zusammenhang m i t Konditionenkartellen; vgl. Laufke, Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Bundeskartellamt, i n : Festschrift f ü r Heinz Paulick, S. 121 ff. 89

1. Abschn.: Die Klagebefugnis

179

lichkeit haben sollte, vor den Zivilgerichten Klage zu erheben. Folgte man der 2. Alternative, so wäre i n diesen Fällen der Klageerhebung durch einen ministère public auch ein staatliches Organ vorhanden, das Rechtsmittel einlegen könnte, wenn die Entscheidung einmal, aus welchen Gründen auch immer, nicht dem öffentlichen Interesse entspricht 94 .

94 I n A n k n ü p f u n g an die i m Zusammenhang m i t dem Amtsverfahren der fG u n d dem Verwaltungsverfahren nach dem G W B aufgezeigte Problematik.

12*

Zweiter

Abschnitt

Die Mitwirkung in bereits anhängigen Verfahren Die Frage, ob i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten der StA die Möglichkeit zur M i t w i r k u n g i n anhängigen Verfahren gegeben werden sollte, war Gegenstand der rechtspolitischen Diskussion i n den Jahren vor Erlaß der ZPO 1 . Diese Diskussion wurde von Bülow i m Zusammenhang mit der Aufhebung des StAG von 1941, das eine solche M i t w i r kung der StA eingeführt hatte, wieder aufgenommen 2 . Bülow kommt dabei i m Ergebnis zu der Befürwortung einer generellen Mitwirkungsbefugnis i n anhängigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten 3 . Da seine Argumente Berührungspunkte m i t dem soeben erörterten Problem des Verbraucherschutzes aufweisen, soll seine Auffassung kurz dargelegt werden. Bülow geht davon aus, daß das Gros der Prozesse nur für die unmittelbar Beteiligten Interesse habe 4 . Allerdings seien darüber hinaus Fälle denkbar, durch die das öffentliche Interesse weitgehend berührt werde. Bülow nennt als Beispiele die Fälle von Patentprozessen, von Prozessen großer Unternehmungen auf dem Gebiet des Wettbewerbs und ähnliche Objekte 5 . Die Wahrung dieser öffentlichen Interessen möchte Bülow der StA anvertrauen, indem er ihr i m Wege einer Generalklausel die Möglichkeit verschaffen w i l l , nach pflichtgemäßem Ermessen i n bürgerlichen Rechtssachen an Verhandlungen teilzunehmen und sich über die zu erlassende Entscheidung gutachtlich zu äußern 6 . Eine solche Befugnis der StA würde ziemlich genau der partie jointe des französischen Rechts entsprechen, dagegen wäre sie enger als die Interventionsbefugnis des italienischen Rechts, da Bülow der StA die Befugnis, Tatsachen und Beweise vorzubringen, nicht einräumen möchte 7 . Er begründet diese Beschränkung zum einen damit, daß die 1

s. o.: 1. Teil, 2. Abschn., C. Bülow, A c P 150, S. 289 ff. 8 Bülow, S. 307. 4 Bülow, S. 304. 5 Bülow, S. 304; vgl. auch die i m französischen Recht i n art. 425 C. pr. c. neu aufgenommenen „communicables", die ebenfalls Fälle wirtschaftsrechtlicher A r t betreffen. 6 Bülow, S. 307. 7 Bülow, S. 306. 2

2. Abschn.: Die M i t w i r k u n g i n bereits anhängigen Verfahren

181

Verhandlungsmaxime diese Befugnis nicht zulassen würde, zum anderen damit, daß diese Befugnis nicht erforderlich wäre, da es sich i n diesen Fällen nicht um das öffentliche Interesse an der Wahrheit handele, sondern um das Interesse der Allgemeinheit an der Auswirkung der Entscheidung, also letzten Endes u m die richtige Wertung des Sachverhaltes und die richtige Anwendung oder Auslegung von Rechtsvorschriften 8 . Bülow würde also die Funktion der StA auf Rechtskontrolle beschränken und die Tatsachenkontrolle ausschließen. Diesen Überlegungen Bülows ist i m Ausgangspunkt, und zwar insoweit, als er davon ausgeht, daß i n einzelnen Prozessen öffentliche und damit staatlich zu schützende Interessen berührt werden können, zuzustimmen. Fraglich ist allerdings, ob deshalb eine generelle M i t w i r kungsbefugnis der StA zu befürworten ist. I m vorigen Abschnitt wurde festgestellt, daß an einigen Rechtsinstituten des Zivilrechts ein großes Allgemeininteresse besteht, das gegebenenfalls staatliches Eingreifen zu seinem Schutz rechtfertigt. Z u diesen besonders geschützten Rechtsinstituten gehört auch der von Bülow erwähnte Wettbewerb. Zum Schutze dieser Rechtsinstitute könnte es zweckmäßig sein, das staatliche Eingreifen nicht auf das Ingangsetzen von Verfahren zu beschränken, sondern es auch auf bereits anhängige Prozesse zu erstrecken. Allerdings kommt unter diesem Gesichtspunkt der richtigen Tatsachenfeststellung eine ebenso große Bedeutung zu wie einer richtigen Anwendung und Auslegung der Rechtsvorschriften, da nur beide Elemente zusammen den i m allgemeinen Interesse liegenden Schutz dieser Rechtsinstitute wirksam gewährleisten 9 . Deshalb müßte es dem staatlichen Vertreter möglich sein, auch Tatsachen und Beweise vorzubringen. Die gegen eine solche Befugnis von Bülow vorgebrachten Bedenken wären gegenstandslos, wenn man auf eine Generalklausel verzichten würde und lediglich für spezielle Fälle, i n denen sich ein Bedürfnis dafür zeigt, eine staatliche Mitwirkungsbefugnis einräumen würde 1 0 . Zwar werden auch i n diesen Fällen die Parteien i n ihrer Dispositionsfreiheit, die sich neben der Dispositionsmaxime auch i n der Verhandlungsmaxime manifestiert, beschränkt; eine solche Beschränkung ist aber, wie die Ausführungen i m vorhergehenden A b schnitt gezeigt haben, zum Schutze bestimmter Rechtsinstitute zulässig. 8

Bülow, S. 306. So w a r ζ. B. nach § 607 a. F. ZPO die S t A befugt, auch neue Tatsachen u n d Beweismittel vorzubringen, wobei die Beschränkung auf Fälle der Aufrechterhaltung der Ehe sich unmittelbar aus dem Schutzzweck des Rechtsinstituts Ehe ergibt, der m i t Ausnahme der Fälle der Ehenichtigkeit i n einem Bestandsschutz der Ehe besteht. 10 Vgl. auch die italienischen Reformvorschläge, die sich f ü r eine k o n zentrierte fakultative Intervention i n den Fällen aussprechen, i n denen w i c h tige öffentliche Interessen berührt werden, s. o.: 2. Teil, 2. Abschn., Β , V. 9

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4. T e i l : Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

Es kann dabei keinen Unterschied machen, ob die Dispositionsfreiheit durch staatliche Klageerhebung oder durch staatliches Vorbringen von Tatsachen und Beweisen beschränkt wird. Fraglich ist auch hier, welcher staatlichen Institution eine solche M i t wirkungsbefugnis einzuräumen wäre. Bülow meint, daß zu dieser Vertretung öffentlicher Interessen nach der geschichtlichen Entwicklung und auch aus sachlichen Gründen allein die StA berufen sei 11 . Er wendet sich insbesondere dagegen, das jeweils interessierte Hessort m i t der Wahrnehmung der öffentlichen Interessen zu beauftragen, da die Vertretung i n einer Hand liegen müsse 12 . Doch wie bereits bei der Erörterung der Klagebefugnis der StA deutlich wurde, ist der Sachkenntnis einzelner m i t der jeweiligen Materie vertrauter Behörden der Vorrang gegenüber historischen und sich auf die Ermittlungstätigkeit der StA i n anderen Bereichen berufenden Argumenten einzuräumen. Diese Abwägung zuungunsten einer Mitwirkungsbefugnis der StA w i r d bestätigt durch ein Beispiel i m geltenden Recht. Nach § 90 Abs. 2 GWB kann das Bundeskartellamt i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem GWB oder aus Kartellverträgen und Kartellbeschlüssen ergeben, zur Wahrung des öffentlichen Interesses mitwirken. Der Vertreter des Bundeskartellamts ist dabei befugt, dem Gericht schriftliche Erklärungen abzugeben, auf Tatsachen und Beweismittel hinzuweisen 13 , den Terminen beizuwohnen, i n ihnen Ausführungen zu machen und Fragen an Parteien, Zeugen und Sachverständige zu richten 1 4 . Der Gesetzgeber hat sich also bereits nach geltendem Recht i n einem der von Bülow ins Auge gefaßten Fälle für eine M i t w i r k u n g einer Verwaltungsbehörde und nicht der StA entschieden. Es sollte deshalb, wenn sich i n weiteren Fällen das Bedürfnis nach M i t w i r k u n g eines staatlichen Vertreters i n anhängigen Prozessen zeigen sollte, i n erster Linie geprüft werden, ob nicht eine andere Behörde zur Erfüllung dieser Aufgabe besser geeignet ist als die StA.

11

Bülow, S. 305. Bülow, S. 305. 13 Der Beweishinweis bleibt verfahrensrechtlich allerdings ohne A u s w i r kung, w e n n keine der Parteien i h n zu einem eigenen Beweisantritt macht, Pastor, Der Wettbewerbsprozeß, S. 441, Fn. 5. 14 I m einzelnen: Pastor, S. 440 ff., der auch eine Parallele zur M i t w i r k u n g der StA i n Ehe- u n d Entmündigungssachen zieht. 12

Dritter

Abschnitt

Außerordentliches Rechtsmittel zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung Wie bereits ausgeführt 1 beginnen i n der deutschen Rechtsordnung die Bemühungen des Gesetzgebers zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung i n der Regel erst auf der Ebene oberster letztinstanzlicher Gerichte. Es besteht deshalb eine Lücke i n den gesetzlichen Vorkehrungen für solche Prozesse, die vor den Amtsgerichten beginnen und bei denen die Landgerichte als Berufungsgerichte letztinstanzlich entscheiden (§ 72 GVG). A u f diese Lücke wurde i m Schrifttum bereits Mitte der Fünfziger Jahre i n der damals schon beginnenden rechtspolitischen Diskussion u m die Errichtung von Familiengerichten hingewiesen2. I n vielen Fällen besteht diese Lücke sogar bereits auf der Ebene der Amtsgerichte, und zwar dann, wenn die Amtsgerichte wegen Nichterreichen der Berufungssumme (§ 511 a ZPO) erst- und letztinstanzlich zugleich entscheiden. Diese Lücke zeigte sich i n jüngster Zeit insbesondere i m Zusammenhang m i t den zivilrechtlichen Problemen des Ladendiebstahls, wie ζ. B. bei der Erhebung von Bearbeitungsgebühren oder der Erstattung von Fangprämien. Zu diesen Problemen ergingen, da die Prozesse, i n denen sie auftraten, wegen des i n der Regel geringen Streitwerts i n die Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörten, zahlreiche divergierende Entscheidungen 3 , die einer obergerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich waren 4 . Dies führte zu großer Rechtsunsicherheit gerade bei der zivilrechtlichen Seite des Warenhausdiebstahls 5 . Das Bedürfnis nach Beseitigung dieser Unsicherheit ist dabei so groß, daß sich ein Hamburger Kaufhauskonzern veranlaßt fühlte, auf Grund eines fiktiven Sachverhalts eine höchstrichterliche Musterentscheidung zu erlangen. Die Pro1

s. o.: 3. Teil, 2. Abschn., A, I I I . Habscheid, FamRZ 1955, S. 153. 3 Siehe die Zusammenstellung bei Palandt / Heinrichs, § 249 BGB, A n m . 3 b ; vgl. auch Wollschläger, N J W 1976, S. 12 ff. u n d Kramer, N J W 1976, S. 1607 ff. 4 Lediglich das O L G Braunschweig hatte i n einem Strafurteil gegen einen wegen Betrugs angeklagten Filialleiter inzident auch zu den zivilrechtlichen Problemen des Ladendiebstahls Stellung genommen, N J W 1976, S. 60, 5 Wollschläger, S. 13. 2

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4. T e i l : Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

zeßvertreter des Konzerns und einer ertappten K u n d i n kamen überein, anstelle der i n Wirklichkeit verlangten 50,— D M eine Bearbeitungsgebühr von 550,— D M und eine Fangprämie von ebenfalls 550,— D M einzuklagen, ohne daß die K u n d i n dadurch nachteilig berührt sein sollte. A u f diese Weise war die Berufungssumme gesichert. Außerdem wurde die Zuständigkeit des Landgerichts für die 1. Instanz vereinbart. Nachdem das Landgericht Hamburg die Klage abgewiesen hatte, ließ das Oberlandesgericht Hamburg, das der Klage teilweise entsprochen hatte, die Revision zum Bundesgerichtshof nach § 546 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zu. Der Bundesgerichtshof hat bislang noch nicht entschieden 6 . Dieses Vorgehen, das durch die Geltung des Verhandlungsgrundsatzes, der es dem Richter verbietet, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, überhaupt erst ermöglicht wird, erscheint unter dem Gesichtspunkt der Würde des Gerichts, das wissentlich über einen fiktiven Sachverhalt entscheiden muß, aber auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Beklagten, gegen den ein Prozeß geführt wird, der i h n überhaupt nichts angeht 7 , doch recht bedenklich. Es ist deshalb zu erwägen, ob diese Lücke nicht auf „legalere" Weise geschlossen werden kann. Als rechtsvergleichende Ansatzpunkte bieten sich zwei Möglichkeiten an; zum einen der „pourvoi dans l'intérêt de la loi" des französischen Rechts, zum anderen die Befugnis des Generalstaatsanwalts i m polnischen und ungarischen Recht, beim Obersten Gerichtshof den Erlaß von Richtlinien und Grundsatzentscheidungen zur Sicherung der Einheit der Rechtsprechung zu beantragen. A u f das deutsche Recht übertragen bedeutet dies, daß zu prüfen ist, ob man nicht der StA ein außerordentliches Rechtsmittel einräumen sollte, durch das sie, ohne daß dies auf die rechtskräftig vor den Amts- und Landgerichten abgeschlossenen Verfahren von Einfluß wäre, beim Bundesgerichtshof eine höchstrichterliche Entscheidung über solche Rechtsfragen beantragen könnte, die, wie die Probleme des Ladendiebstahls, i n unteren Instanzen wiederholt zu divergierenden Entscheidungen führen und i m ordentlichen Instanzenzug einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht fähig sind. I n Anlehnung an die Zuständigkeitsregelung nach § 2 ff. StAG von 1941 könnte man m i t der Entscheidung über das Rechtsmittel den 6

Nachweis: Nachrichtenmagazin „Der Spiegel" Nr. 32 v o m 1. 8.1977, S. 52 f. Siehe inzwischen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs v o m 6.11.1979 (Aktenzeichen: V I ZR 254/77); danach ist die Erstattung v o n Fangprämien zulässig, w e n n die Prämie i n einem angemessenen Verhältnis zum Wert der gestohlenen Ware steht; dagegen ist die Erhebung v o n Bearbeitungsgebühren nicht zulässig. 7 „Der Spiegel", S. 53.

3. Abschn. : Außerordentliches Rechtsmittel

185

Großen Senat für Zivilsachen betrauen 8 . Für die Zuständigkeit innerhalb der StA wäre folgende Lösung denkbar: Die Initiative müßte von der StA beim Landgericht ausgehen, da sie den Entscheidungen von Amts- und Landgerichten sachlich am nächsten steht. Aus föderativen und den hierarchischen Aufbau der StA berücksichtigenden Gesichtspunkten dürfte die StA am L G aber nicht selbst das Rechtsmittel beim B G H einlegen. Sie müßte vielmehr ihren Antrag auf Entscheidung durch den Großen Senat dem Generalstaatsanwalt am OLG vorlegen, dieser müßte den Antrag an den Generalbundesanwalt weiterleiten und erst dieser dürfte das Rechtsmittel beim Großen Senat einlegen. Dabei dürfte man, auch hier aus hierarchischen und föderativen Gesichtspunkten, weder den Generalstaatsanwalt am OLG noch den Generalbundesanwalt an den Antrag der StA am L G binden. Vielmehr hätten diese Behörden nach pflichtgemäßem Ermessen eine eigene Entscheidung über die Notwendigkeit des Rechtsmittels zu treffen. Würden sie diese verneinen, wäre der Antrag der StA beim L G erledigt, ohne daß es einer Entscheidung des Großen Senats bedarf. Durch dieses außerordentliche Rechtsmittel könnte eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung i n wichtigen Rechtsfragen erzielt werden, ohne daß damit eine Erweiterung des bisher bestehenden, die Parteien m i t beteiligenden Instanzenzugs verbunden wäre. Dies würde unter dem Gesichtspunkt der Arbeitsbelastung der Gerichte einen wesentlichen Vorteil darstellen. Während nämlich bei einer Erweiterung des ordentlichen Instanzenzuges davon auszugehen wäre, daß die Parteien von einem zusätzlichen Rechtsmittel häufig Gebrauch machen würden 9 , wäre zu erwarten, daß bei Einführung dieses außerordentlichen Rechtsmittels letztlich nur i n wirklich begründeten Fällen eine Entscheidung des Großen Senats herbeigeführt würde, da die Notwendigkeit dieser Entscheidung i n drei Instanzen innerhalb der Staatsanwaltschaft geprüft würde. Gegen diese Lösung erheben sich allerdings auch Bedenken. Zum einen wurde bereits beim Vergleich m i t dem französischen Recht darauf hingewiesen, daß eine nachträgliche theoretische K r i t i k eines Urteils durch die Obergerichte dem deutschen Recht fremd ist. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß das deutsche Recht keine unmittelbare Bindung an Präjudizien kennt, sondern darauf vertraut, daß sich die Rechtsprechung der oberen Gerichte auf Grund ihrer mutmaßlich 8 I m übrigen w ü r d e sich dieses Verfahren aber dadurch, daß die Rechtsk r a f t der amts- u n d landgerichtlichen Entscheidungen nicht durchbrochen w i r d , von der Wiederaufnahme nach § 2 ff. S t A G u n d den damit verfolgten Zwecken wesentlich unterscheiden. 9 Vgl. Hanack, S. 368, der bemängelt, daß i m deutschen Rechtsbewußtsein die Vorstellung k a u m auszurotten ist, daß der Weg zur letzten Instanz n o t wendig eine Sache der Gerechtigkeit sei.

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4. Teil: Erweiterung der Tätigkeit i n rechtspolitischer Hinsicht

größeren Richtigkeit sowie ihres längeren Arms i m Rechtsmittelzug durchsetzen werde. Es erscheint i n diesem Zusammenhang deshalb fragwürdig, woraus die Legitimation einer solchen nachträglichen Grundsatzentscheidung abzuleiten ist, wenn sie weder der Entscheidung eines konkreten Falles dient noch unmittelbares Präjudiz für künftige Entscheidungen ist. Zum anderen wäre fraglich, ob die StA als Organ der Strafverfolgung und damit als außenstehendes Organ die erforderliche Sachkenntnis und den notwendigen Überblick über die nur i n seltenen Fällen veröffentlichten zivilrechtlichen Entscheidungen unterer Gerichte hätte, u m die entscheidungsbedürftigen Rechtsfragen aufzuspüren. Jedenfalls würde diese Lösung zu einer erheblichen A r beitsbelastung der StA führen, deren effektive Bewältigung auch hier die Bildung spezieller zivilrechtlicher Referate zur Voraussetzung hätte. Eine zusammenfassende Würdigung dieser Bedenken spricht nicht dafür, der StA ein außerordentliches Rechtsmittel zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung auf der Ebene der Land- und Amtsgerichte einzuräumen. Als Alternative wäre i n Erwägung zu ziehen, ob man nicht auch für die hier i n Frage stehenden Fälle divergierender Entscheidungen einzelner Amts- und Landgerichte eine Vorlage an den Bundesgerichtshof, wie sie nach geltendem Recht für oberste letztinstanzliche Gerichte besteht, zulassen sollte. Diese Lösung hätte zum einen den Vorteil, daß die Initiative zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung von den Z i v i l gerichten selbst, die m i t den zu entscheidenden Rechtsfragen unmittelbar befaßt sind, ausgehen würde. Zum anderen würde die Vorlage erfolgen, bevor die Zivilgerichte entscheiden, so daß sie die Grundsatzentscheidung des B G H ihrem Urteil zugrunde legen könnten. Es würde sich also nicht das Problem einer nachträglichen, theoretischen K r i t i k des Urteils stellen. Weiterhin könnte dadurch, daß die Amts- und Landgerichte nicht abschließend über die Vorlage entscheiden, sondern die Notwendigkeit der Vorlage i m Instanzenzug überprüft würde, wie beim vorherigen Lösungsvorschlag gewährleistet werden, daß nur wirklich begründete Fälle letztlich vorgelegt werden. Schließlich könnte man der Tatsache, daß ein Überblick über amtsund landgerichtliche Entscheidungen wegen der geringen Veröffentlichungen auch bei den Gerichten nicht vorhanden ist, dadurch Rechnimg tragen, daß man die Vorlage nicht zur Pflicht macht, sondern als Möglichkeit anbietet für die Fälle, i n denen sich das Bedürfnis nach einer der Vereinheitlichung der Rechtsprechung dienenden Grundsatzentscheidung — wie es etwa beim Ladendiebstahl der Fall ist — i n aller Deutlichkeit zeigt.

Schlufi Aus den Erörterungen wurde deutlich, daß die Ansatzpunkte für eine Erweiterung der Tätigkeit der StA i n der Zivilgerichtsbarkeit i n erster Linie die Klagebefugnis der StA betreffen. Diese Ansatzpunkte liegen einerseits i n Bereichen, die bereits nach geltendem Recht eine staatliche Tätigkeit vorsehen, wie es z.B. i n Rechtsfürsorgeangelegenheiten der Fall ist. I n diesen Bereichen ist es vorwiegend eine Frage der Zweckmäßigkeit, welche staatliche Institution m i t dieser Tätigkeit betraut wird. Andererseits liegen sie i n Bereichen, i n denen nach bisheriger Rechtslage kein staatliches Eingreifen stattgefunden hat, wie es etwa i n weiten Bereichen des Verbraucherschutzes der Fall ist. Hier stellt sich zunächst allgemein die Frage nach der Zulässigkeit staatlichen Handelns. Dies beruht darauf, daß das deutsche Recht eine autonome Freiheitssphäre des Individuums anerkennt, was sich speziell i m Bereich des Zivilprozesses an der Geltung des Dispositionsgrundsatzes zeigt. Soweit jedoch auch i n diesen Bereichen staatliches Eingreifen zum Schutze bestimmter Rechtsinstitute für zulässig erachtet wird, stellt sich auch hier die Frage nach der Zweckmäßigkeit einer Klagebefugnis der StA. I m Rahmen dieser Zweckmäßigkeitsprüfung kommt man jedoch i n allen Bereichen zu dem Ergebnis, daß eine Tätigkeit anderer staatlicher Institutionen, die sachlich den einzelnen Sachgebieten näher stehen, einer Klagebefugnis der StA vorzuziehen ist. Die Frage nach der Erweiterung der Tätigkeit der StA i n Zivilsachen ist deshalb hinsichtlich einer Klagebefugnis, aber auch hinsichtlich anderer M i t w i r kungsformen, wie die übrigen Erörterungen gezeigt haben, negativ zu beantworten. A u f diesem Hintergrund ist zu erwägen, ob man die Tätigkeit der StA i n Zivilsachen nicht gänzlich beseitigen sollte. E i n erster Schritt i n diese Richtung wurde durch die ersatzlose Streichung der M i t w i r k u n g nach § 607 ZPO durch das 1. EheRG gemacht. E i n weiterer Schritt steht bevor, da die bereits genannten Entwürfe über die Neuregelung des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus den Jahren 1972 und 1977 eine Zuordnung der Entmündigungssachen zum Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne M i t w i r k u n g der StA vorsehen. Es verbleibt deshalb nur die Tätigkeit i n den Verschollenheits- und i n den verbliebenen Ehesachen.

188

Schluß

Bei den Verschollenheitssachen liegt, wie die praktischen Erfahrungen gezeigt haben, die Ausübung der prozessualen Befugnisse ohnehin fast ausschließlich auf privater Seite. Wenn man trotzdem an einer staatlichen M i t w i r k u n g festhalten wollte, könnte man ein Amtsverfahren einführen, wie es bereits i m Jahre 1939 bei der Zuordnung der Verschollenheitssachen zum Verfahren nach dem FGG i n der Diskussion stand. I n Anbetracht der gegen das Amtsverfahren vorgebrachten Bedenken könnte man auch i n Erwägung ziehen, einer sachlich den Verschollenheitssachen nahestehenden Behörde die Funktionen der StA zu übertragen. Dabei wäre an den Standesbeamten zu denken, da dieser die Sterbebücher führt. Auch bei den nach dem 1. EheRG für die StA verbleibenden Ehesachen liegt, wie die praktischen Erfahrungen gezeigt haben, die Ausübimg der prozessualen Befugnisse i n der Regel auf privater Seite. Soweit i n der Praxis bei der StA speziell die Erhebung der Ehenichtigkeitsklage wegen Doppelehe angeregt wird, handelt es sich darum, daß die Nichtigkeitsklage wegen Auflösung der Ehe, zumeist wegen des Todes eines Ehegatten, nach § 24 Abs. 1 S. 2 ausschließlich von der StA erhoben werden kann. Durch eine ersatzlose Streichung dieser Vorschrift könnte auch i n diesem Fall die Klagebefugnis der StA durch eine Klagebefugnis privat interessierter Personen, von denen die Anregimg zur Klageerhebung i n der Regel ohnedies ausgeht, ersetzt werden. I m übrigen könnte man, wenn man an einer staatlichen Tätigkeit i m Bereich der Ehesachen festhalten wollte, erwägen, ob man die Funktion der StA — i n Anlehnung an den Vorschlag bei den Verschollenheitssachen — ebenfalls dem Standesbeamten, diesmal auf Grund der Tatsache, daß auf dem Standesamt auch die Heiratsbücher geführt werden, übertragen könnte.

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P. A. Norstedt o.