Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer [1 ed.] 9783428550944, 9783428150946

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1338

Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer

Von

Dirk Buken

Duncker & Humblot · Berlin

DIRK BUKEN

Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1338

Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer

Von

Dirk Buken

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahr 2016 als Dissertation angenommen.

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Vorwort Diese Arbeit wurde im Juli 2016 vom Promotionsausschuss der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenommen. Ich danke meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Veith Mehde ganz herzlich für die Betreuung der Arbeit sowie die rasche Erstellung des Erstgutachtens. Gleichfalls danke ich Frau Prof. Dr. Frauke Brosius-Gersdorf für die Erstellung des Zweitgutachtens. Herrn Martin Baum danke ich sehr für seine Hilfe bei der Formatierung. Dadurch wurde die Fertigstellung wesentlich erleichtert. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern. Frankfurt am Main, im September 2016

Dirk Buken

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Der Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Überörtliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 aa) Dienste zu Gunsten der Einwohner der eigenen Gemeinde  . 32 bb) Das Selbstverwaltungsrecht der Nachbargemeinde  . . . . . . . 33 (1) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (2) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (a) Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (b) Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 (aa) Die Kernbereichsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . 37 (bb) Aufgabenverteilungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . 39 (cc) Die Verhältnismäßigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 cc) Vereinbarkeit mit Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 dd) Interkommunale Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 ee) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (1) Exportierende Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (2) Importierende Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Tätigkeit in anderen Bundesländern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Tätigkeit in auswärtigen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Gemeinwohlbelang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Keine erwerbswirtschaftliche Motivation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Inhalt des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 aa) Ressourcennutzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (1) Schlichte Vermögensnutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Auslastung freier Kapazitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (3) Nutzung von Know-how . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 bb) Annextätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 cc) Folgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4. Rechtsvergleich zwischen den Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

8 Inhaltsverzeichnis aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (1) Öffentlicher Zweck gem. Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO i. V. m. Art. 87 Abs. 1 BayGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (2) Berechtigte Interessen der anderen Gemeinde  . . . . . . . 63 (a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (b) Denkbare Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 c) NRW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 cc) Auslandsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 d) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 e) Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 f) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 g) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 h) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 i) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 cc) Auslandsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 j) Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 k) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 l) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 cc) Auslandsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 m) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Außergebietsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 cc) Wirtschaftliche Betätigung außerhalb Schleswig-Holsteins  . 82 n) Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Anforderungen an die Satzung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Abgrenzung Unternehmenszweck Unternehmensgegenstand . . . . . . 86

Inhaltsverzeichnis9 2. Formulierung des Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 aa) Grundsätzliche Auslegung privatrechtlicher Verträge . . . . . . 88 bb) Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 cc) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 dd) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 ff) Einmann-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Öffentlicher Zweck im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) Systematischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Aufnahme des öffentlichen Zwecks in den Gesellschaftsvertrag . . . 97 4. Der nichtige Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Folgen des Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Vor der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 cc) Nach Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (1) Auflösung durch Urteil gem. § 61 GmbHG . . . . . . . . . 104 (2) Auflösung durch die Verwaltungsbehörde gem. § 62 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (3) Löschung gem. § 397 S. 2 FamFG wegen Nichtigkeitsklage gem. § 75 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (4) Nachträgliche Unzulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 dd) Verstoß gegen die guten Sitten gem. § 138 BGB . . . . . . . . . 107 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Unternehmenssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Anforderung an die Ortsbezeichnung in der Satzung . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Sitz in einer anderen Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 III. Sitzverlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Im Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Kommunalrechtliche Anzeige- und Genehmigungserfordernisse . . . 114 a) Verlegung von Gesellschafts- und Verwaltungssitz im Inland . . 114 b) Sitzverlegung ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Kommunalrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 C. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

10 Inhaltsverzeichnis D. Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. Gesellschaftsrechtlicher Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Kommunalrechtliche Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128  1. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128  2. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130  3. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130  4. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133  5. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135  6. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136  7. Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137  8. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138  9. Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 10. Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 11. Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 12. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 13. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 14. Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 IV. Sektorenspezifische Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145  1. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Beihilfenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Art. 87f Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 d) Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150  2. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153  3. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154  4. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158  5. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160  6. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162  7. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162  8. Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163  9. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 10. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 11. Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. Jahresabschluss und Abschlussprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Aufstellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Abschlussprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Probleme bei der Abschlussprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Prüfung nach HGrG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Erweiterte Abschlussprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Inhaltsverzeichnis11 a) Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Berichterstattung hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage . . . . . 184 c) Übersendung des Prüfberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185   2. Prüfung der Beteiligung gem. §§ 44, 54 HGrG . . . . . . . . . . . . . . . 185 III. Beteiligungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191  1. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192  2. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194  3. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195  4. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196  5. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197  6. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198  7. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198  8. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199  9. Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 10. Rheinland Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 11. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 12. Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 IV. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205   1. Verstoß gegen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205   2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Willkürverbot  . . . . . . . . . . . 206 a) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Verstoß gegen Willkürverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 F. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Grenzen bei der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Besetzung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 III. Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 IV. Mitbestimmung in kommunalen Aufsichtsräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Anwendung des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 V. Verschwiegenheitspflicht contra Berichtspflicht im Rat (§ 394 f. AktG) . 231 VI. Haftung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 VII. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 VIII. Beteiligungsmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 IX. Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

12 Inhaltsverzeichnis e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 f) Telekommunikation als Unternehmensgegenstand  . . . . . . . . . . . 264 2. Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 f) Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 3. Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 4. Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 5. Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 6. Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 7. Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 8. Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 b) Weisungsbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Verschwiegenheitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Inhaltsverzeichnis13 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306  9. Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 10. Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 11. Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 12. Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 b) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 13. Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 b) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 14. Rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 b) Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 c) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 d) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 e) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 X. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 G. Gesellschafterversammlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 I. Bedeutung der Gesellschafterversammlung für die GmbH . . . . . . . . . . 336 1. Herren der GmbH  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

14 Inhaltsverzeichnis 2. Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . 336 3. Kommunalverfassungsrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 II. Stimmabgabe bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 III. Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . 341 IV. Alternativmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 1. Der Gemeinderat ersetzt die Gesellschafterversammlung . . . . . . . . 345 2. Vertretungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 3. Ergänzungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 V. Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 VI. Verschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 H. Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 I. Bestellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 II. Weisungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 1. Inhalt und Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 2. Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 III. Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 IV. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 1. Haftung gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 a) Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 aa) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 bb) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (1) Legalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (2) Sorgfaltspflicht im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (3) Grundsatz der Gesamtverantwortung und Compliancepflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 (4) Unternehmerische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 (a) Unternehmerische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 369 (b) Legalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 (c) Angemessene Informationsgrundlage . . . . . . . . . . . 369 (d) Zum Wohl der Gesellschaft / Unternehmerisches Ermessen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (e) Keine sachfremden Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (f) Guter Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (g) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 b) Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 c) Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 d) Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 2. Haftung gegenüber den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 3. Haftung gegenüber den Gläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 4. Haftung gegenüber dem Fiskus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Inhaltsverzeichnis15 5. Haftung gegenüber den Sozialversicherungsträgern . . . . . . . . . . . . . 374 6. Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 V. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 I. Anteilsverkauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 I. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 II. Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 III. Vorschriften der Kommunalverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 1. Entscheidung durch die Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 2. Voller Wert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 3. Keine Gefährdung der Aufgabenerfüllung / wichtiges Interesse . . . . 394 4. Kommunalaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 IV. Im Anwendungsbereich des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 J. Einstandspflichten der Kommune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 I. Kommunalrechtliche Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 II. Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 1. Stammkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 2. Nachschusspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 3. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 III. Einstandspflicht bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 IV. Konzernhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 1. Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 2. Treuepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 3. Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 4. Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 b) Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 c) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 5. Kommunalrechtliche Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 V. Die Kommune als Sicherungsgeberin der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 1. Voraussetzung für die Gewährung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . 421 2. Gewährung einer Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 K. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort AbfallR Zeitschrift für das Recht der Abfallwirtschaft ABl. EU Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz ADHGB Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch a. E. am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AfK Archiv für Kommunalwissenschaften AfP Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht AG Die Aktiengesellschaft AG KHG Gesetz zur Ausführung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes AG KJAG Gesetz zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes AktG Aktiengesetz Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts arg. e. argumentum ex Art. Artikel AT Allgemeiner Teil B. Beschluss BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BayGO Bayerische Gemeindeordnung BayKWBNV Bayerische Verordnung über die Nebentätigkeit der kommunalen Wahlbeamten und Wahlbeamtinnen BayLT-Drs. Drucksachen des bayerischen Landtags BayNTVO Bayerische Nebentätigkeitsverordnung BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGZ Bayerisches Oberstes Landesgericht in Zivilsachen BayPrG Bayerisches Pressegesetz Bay StMi Bayerisches Staatsministerium BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter

Abkürzungsverzeichnis17 BB Betriebsberater BbgKVerf Brandenburgische Kommunalverfassung Bbg LT-Drs. Brandenburgische Landtagsdrucksache Bbg PrG Brandenburgisches Pressegesetz Bd. Band BdF Bundesministerium der Finanzen Beck’scher OK Beckscher Onlinekommentar BFH Bundesfinanzhof BFHE Entscheidungen des Bundesfinanzhof BfW Bundesministerium für die Wirtschaft BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BHO Bundeshaushaltsordnung BJR Business Judgement Rule BRB EigVO Brandenburgische Eigenbetriebsverordnung BStBl. Bundessteuerblatt BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BWGZ Die Gemeinde-Gemeindezeitung des Gemeindetags BadenWürttemberg BW LPresseG Pressegesetz des Landes Baden-Württemberg BW LT-Drs. Landtagsdrucksachen Baden-Württemberg DB Der Betrieb DÖV Die Öffentliche Verwaltung – Zeitschrift für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften DrittelbeteiligungsG Drittelbeteiligungsgesetz DVBl Deutsches Verwaltungsblatt Ebd. ebenda EEG Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien EG Europäische Gemeinschaft EigenbetriebsVO Eigenbetriebsverordnung EnWG Energiewirtschaftsgesetz EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. folgende FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ff. fortfolgende FS Festschrift

18 Abkürzungsverzeichnis G. Gesetz GBl. Gesetzblatt GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gef. gefasst gem. gemäß GemHH Der Gemeindehaushalt GemHVO Gemeindehaushaltsverordnung GemO BW Gemeindeordnung Baden-Württemberg GemO BW DV Verordnung des Innenministeriums zur Durchführung der Gemeindeordnung Baden-Württemberg GesR Gesellschaftsrecht GewArch Gewerbearchiv GG Grundgesetz gGmbH gemeinnützige GmbH GKG Bbg Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Brandenburgs GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau GOB Grundsätze ordentlicher Buchführung GO NRW Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen GPA Gemeindeprüfanstalt grds. grundsätzlich GrS Großer Senat GS Gedächtnisschrift GuV Gewinn- und Verlustrechnung G. v. Gesetz vom GVBl. Gesetz und Verordnungsblatt DGO Deutsche Gemeindeordnung Dt. deutsch DVBl Deutsches Verwaltungsblatt Erl. Erläuterung HdBStR Handbuch des Staatsrechts Hess. LT-Drs. Drucksache des hessischen Landtags HessPresseG Hessisches Pressegesetz HGB Handelsgesetzbuch HGO Hessische Gemeindeordnung HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz h. M. Herrschende Meinung

Abkürzungsverzeichnis19 HSGZ

Hessische Städte- und Gemeindezeitung

IFG

Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz)

InsO Insolvenzordnung i. S. d.

im Sinne des

JA

Juristische Ausbildung

JÖR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts

JuS

Juristische Schulung

JZ JuristenZeitung KG Kammergericht KiTaG Kindertagesgesetz KomDAEV

Verordnung über die Dienstaufwandsentschädigung für hauptamtliche kommunale Wahlbeamte der Gebietskörperschaften

KommJur

Der Kommunaljurist

KPG MV

Kommunalprüfgesetz Mecklenburg-Vorpommern

KrWG Kreislaufwirtschaftsgesetz KrWirtAbfG

Kreiswirtschafts- und Abfallgesetz

KStR Körperschaftsteuerrichtlinie KVG LSA

Kommunalverfassungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt

KV MV Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern KVR

Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen

LandesabfallG BW

Landesabfallgesetz Baden-Württemberg

LBG LSA

Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt

LGG Landesgleichstellungsgesetz LGG NRW

Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen

LHO Landeshaushaltsordnung lit. Littera LKRZ

Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen

LKV

Landes- und Kommunalverwaltung

LT-Drs. Landtagsdrucksache MinBl. Ministerialblatt MitbestimmungsG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer

Montan- Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den   mitbestimmungsG Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie MüKo Münchener Kommentar m. w. N. mit weiteren Nachweisen

20 Abkürzungsverzeichnis m. W. v. NAbfG n. c. Nds. EigenbetrVO Nds.GG Nds. LT-Drs. Nds. OVG Nds. VBl. NJW NJW-RR

mit Wirkung vom Niedersächsisches Abfallgesetz Numerus clausus Niedersächsische Eigenbetriebsverordnung Niedersächsisches Gleichberechtigungsgesetz Niedersächsische Landtagsdrucksachen Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht Niedersächsisches Verordnungsblatt Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht NKomVG Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz NLVO MW Nebentätigkeitslandesverordnung Mecklenburg-Vorpommern NNVG Niedersächsisches Nahverkehrsgesetz NPrG Niedersächsisches Pressegesetz Nr. Nummer NRettDG Niedersächsisches Rettungsdienstgesetz NRW Nordrhein-Westfalen NRW PresseG Pressegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen NSchG Niedersächsisches Schulgesetz NTV NRW Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung) NV Niedersächsische Verfassung NVO LSA Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Land Sachsen-Anhalt NVwBl. Niedersächsische Verwaltungsblätter NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWG Niedersächsische Wassergesetz NWVBl. Nordrheinwestfälische Verwaltungsblätter NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht OVG Oberverwaltungsgericht OVGE Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte PCGK Public Corporate Governance Kodex PdK Praxis der Kommunalverwaltung PPP Public Private Partnership PresseG LSA Pressegesetz des Landes Sachsen-Anhalt RBeratG Rechtsberatungsgesetz RGZE

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen.

Abkürzungsverzeichnis21 Rh-Pf. GVBl

Gesetzes- und Verordnungsblatt des Landes Rheinland-Pfalz

Rh-Pf. LT-Drs

Drucksache des Landtags von Rheinland-Pfalz

RhPfVerf.

Rheinland-pfälzische Verfassung

RL Richtlinie Rn. Randnummer RPEigAnVO

Rheinlandpfälzische Eigenbetriebs- und Anstaltsverordnung

RPfGO Gemeindeordnung Rheinland Pfalz RPfKommZG

Gesetz über kommunale Zusammenarbeit Rheinland Pfalz

RPf LGG

Landesgleichstellungsgesetz Rheinland – Pfalz

S. Seite SaarKSVG

Saarländisches Kommunalselbstverwaltungsgesetz

Saarland LGG

Landesgleichstellungsgesetz des Saarlands

Saar NtVO

Saarländische Nebentätigkeitsverordnung

Sächs BG

Sächsisches Beamtengesetz

Sächs GemO

Sächsische Gemeindeordnung

Sächs NTVO

Sächsische Nebentätigkeitsverordnung

Sächs PresseG

Sächsisches Pressegesetz

SA-LVerf

Landesverfassung Sachsen-Anhalt

SchulG BW

Schulgesetz Baden-Württemberg

SH GO Gemeindeordnung Schleswig-Holstein SHVerf

Verfassung des Landes Schleswig-Holstein

SKZ

Saarländische Kommunalzeitung

SLVerf

Saarländische Verfassung

s. o.

siehe oben

StBerG Steuerberatungsgesetz StGB Strafgesetzbuch SÜG

Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von ­Sicherheitsüberprüfungen des Bundes

Th. LT-Drs.

Drucksachen des Thüringer Landtags

ThürKo

Kommunalordnung Thüringen

ThürNVO

Thüringer Verordnung über die Nebentätigkeit von Beamten

TKG Telekommunikationsgesetz Tz Textziffer Urt. Urteil v. von VBlBW

Verwaltungsblatt Baden-Württemberg

VerfGH NRW

Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen

VerfGH-Rh.Pf.

Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz

22 Abkürzungsverzeichnis VerfGH Sachsen Verfassungsgerichtshof Sachsen VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VR Verwaltungsrundschau VV Verwaltungsvorschrift VV-BHO Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung VVDStRL Veröffentlichung der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer WasserG BW Wassergesetz Baden-Württemberg WiVerw Wirtschaft und Verwaltung WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis z. B. zum Beispiel ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Ver­ gaberecht ZfK Zeitschrift für kommunale Wirtschaft ZG Zeitschrift für Gesetzgebung ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert ZöfM Public Governance, Zeitschrift für öffentliches Management ZögU Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Einleitung Den Kommunen ist es ohne weiteres möglich, ihre öffentlichen Aufgaben durch von ihnen gegründete und geführte juristische Personen des Privatrechts erledigen zu lassen. In bestimmten Grenzen können dabei auch Private eingebunden werden. Als besonders geeignet für diese sogenannte formelle Privatisierung gilt die Rechtsform der GmbH. Für deren Gründung und die Beteiligung daran stellen das Gesellschafts- wie auch das Kommunalrecht gleichermaßen Regelungen auf. Probleme entstehen dort, wo beide Regelungsmaterien miteinander kollidierende Vorgaben machen. Auch können gesellschaftsrechtlich zulässige Gestaltungsformen kommunalverfassungsrechtlich ausgeschlossen sein. Im Zentrum dieser Arbeit steht es folglich, dieses Zusammenspiel zu analysieren und etwaige Lösungsmöglichkeiten für etwaige Konflikte zu erarbeiten. Jedoch können dabei etwaige Unterschiede bei den kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben nicht unberücksichtigt bleiben. Deswegen ist ein Rechtsvergleich zwischen den einzelnen Kommunalverfassungen angezeigt. Mit der formellen Privatisierung verbindet sich auch immer wieder die Behauptung eines Verlusts an Kontrolle durch demokratisch legitimierte Organe. Es soll auch untersucht werden, ob diese Diagnose in den rechtlichen Strukturen der kommunalen GmbH angelegt ist. Zur Klärung der in der vorliegenden Arbeit verwandten Begrifflichkeiten ist auszuführen, dass unter „kommunaler GmbH“ eine GmbH mit einem kommunalen Gesellschafter verstanden wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Kommune nur eine geminderte Beteiligung aufweist. Sofern die Kommune Alleingesellschafterin der GmbH ist, ist diese als Eigengesellschaft strukturiert. Hingegen wird eine kommunale GmbH, an der auch private Mitgesellschafter beteiligt sind, als gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft bezeichnet. Die Begrifflichkeiten Gemeinderat, Rat, Vertretung und Kommunalparlament werden synonym verwendet. Eine abweichende rechtliche Bedeutung wird mit ihrer Bedeutung nicht verbunden. Gleiches gilt für Bürgermeister und Hauptverwaltungsbeamter oder Kommunalverfassung und Gemeindeordnung. Sofern nur auf die Bestimmungen der Kommunalverfassungen zur wirtschaftlichen Betätigung Bezug genommen wird, ist auch vom kommunalen Wirtschaftsrecht die Rede. Fragen zur Rechtsformwahl sollen bei dieser Arbeit außer Betracht bleiben, weil die Themenwahl den Bearbeiter schon auf eine bestimmte Rechts-

24 Einleitung

form festgelegt hat. Auch wäre es mit dem Untersuchungsgegenstand nicht zu vereinbaren, wenn zunächst eine eingehende Analyse der Schrankentrias und des kommunalen Wirtschaftsrechts an sich erfolgen. Diese Arbeit soll eben nicht zum Gegenstand haben, unter welchen Voraussetzungen sich die Gemeinde allgemein wirtschaftlich betätigen darf, sondern was sie bei Gründung und Beteiligung an einer GmbH zu beachten hat. Damit verändert sich auch die Perspektive auf das kommunale Wirtschaftsrecht. Erst wenn feststeht, welche Möglichkeiten das GmbHG der Kommune für eine formelle Privatisierung bietet, kann auch in einem weiteren Schritt überprüft werden, was kommunalverfassungsrechtlich davon überhaupt zulässig ist. Nur in Grundzügen soll auf solche kommunalen GmbHs eingegangen werden, die einen Unternehmensgegenstand aufweisen, der Gegenstand weitergehender gesetzlicher Regulierungen ist. Außer Betracht bleiben also etwa weitgehend Vorgaben, die das Energie- oder Telekommunikationsrecht zur Gründung und Beteiligung an einer GmbH mit entsprechendem Unternehmensgegenstand treffen. Mit dieser Arbeit wird eine immer noch bestehende Lücke in der kommunalwirtschaftsrechtlichen Literatur gefüllt. Bislang sind die meisten Arbeiten weniger auf dem Gesellschaftsrecht, denn auf dem öffentlichen Recht zentriert und es werden somit eher grundsätzliche Fragen des kommunalwirtschaftsrechtlichen Engagements und nicht die sich daraus ergebenden gesellschaftsrechtlichen Fragen analysiert. Auszunehmen ist hiervon etwa die Arbeit von Bernd Früchtl1, der aber eine andere Rechtsform, nämlich die Aktiengesellschaft, analysiert. Gleiches gilt für eine Untersuchung von Rupert Scholz und Rainer Pitschas aus dem Jahre 19822 oder Knut Waldemanns Monografie zum Kommunalunternehmen3. Ähnliches gilt für Jörg Meinen4 und Friedrich Martin Hohrmann5, deren Arbeiten sich auf die Kommune als Konzernmutter fokussieren. Thomas Mann wiederum leitet aus den Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG Strukturdirektiven her, welche die öffentliche Hand beachten muss, wenn sie Aufgaben im Rechtskleid einer privatrechtlichen Rechtsform erfüllen 1  Die Aktiengesellschaft als Rechtsform für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. 2  Rupert Scholz/Rainer Pitschas, Gemeindewirtschaft zwischen Verwaltungs- und Unternehmensstruktur, Berlin 1982. 3  Knut Waldemann, Das Kommunalunternehmen: Organisationsform für BadenWürttemberg, Stuttgart 2005. 4  Konzernrecht im kommunalen Bereich, Berlin: BWV Berlin WissenschaftsVerlag, 2006. 5  Friedrich Martin Hohrmann, Der Staat als Konzernunternehmer: die Bundesrepublik Deutschland als herrschendes Unternehmen im Sinne des Rechts der verbundenen Unternehmen, Köln, 1983.

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will. Weder GmbH noch Aktiengesellschaft könnten diesen Vorgaben vollständig genügen. Daher sei die weitere Etablierung der kommunalen Anstalt angezeigt. So ein Untersuchungsinteresse ist also weniger gesellschafts- als verfassungsrechtlich motiviert.6 Diese Arbeit unternimmt es gerade aus der gesellschaftsrechtlichen Perspektive heraus zu analysieren, wie die kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben umgesetzt werden können. Einen Lösungsversuch für die von Mann aufgezeigte Problematik mag das von Ernst Thomas Kraft dargestellte Verwaltungsgesellschaftsrecht sein. Hier geht es aber eher um die Etablierung eines eigenen dogmatischen Ansatzes, der das Verhältnis von öffentlichem Kommunalverfassungsrecht und Gesellschaftsrecht zum Gegenstand nimmt.7 Das Spannungsverhältnis zwischen der formellen Privatisierung, insbesondere in Gestalt des Modells der Neuen Steuerung, sowie dem Demokratieprinzip haben sich gleichfalls zahlreiche Autoren, wie etwa Veith Mehde8, Dirk Ehlers9 und Hubertus Gersdorf10 oder Thomas Koch11 angenommen. Günter Püttner hat in seiner Monografie „Die öffentlichen Unternehmen“12, die verschiedenen Rechtsmaterien untersucht, welche der Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand Gestalt geben. All diese Arbeiten nehmen im Unterschied zum hier gewählten Ansatz ihren Ausgangspunkt beim öffentlichen Recht. Weitere Untersuchungen nehmen Einzelprobleme in den Blick, die sich aus der Tätigkeit der öffentlichen Hand ergeben.13 Diese werden auch im 6  Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft: zur Fortentwicklung des Rechtsformspektrums für öffentliche Unternehmen; Tübingen: Mohr Siebeck, 2002. 7  Ernst Thomas Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, Frankfurt am Main, 1982. 8  Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, 2000, Berlin: Duncker & Humblot. 9  Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin: Duncker & Humblot, 1984. 10  Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip. 11  Thorsten Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform. 12  Die öffentlichen Unternehmen: ein Handbuch zu Verfassungs- und Rechtsfragen der öffentlichen Wirtschaft, Stuttgart, Richard Boorberg Verlag, 1985. 13  Markus Heintzen, Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Gebäudereinigung, Berlin 1999; Caroline Scheps, Das Örtlichkeitsprinzip im kommunalen Wirtschaftsrecht, Berlin 2006; Ulrich Reichert, Die besondere Stellung der Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat einer GmbH, München 1983; Gert Brüggemeier/Reinhard Damm, Kommunale Einwirkung auf gemischtwirtschaftliche EnergieversorgungsunternehmenAm Beispiel des RWE/VKA Konflikts, Baden- Baden 1988; Ralf Schäfer, Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, Berlin 1988, Astrid Mischke, Haf-

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Rahmen dieser Arbeit Beachtung finden. Es wäre aber verfehlt anzunehmen, dass die Summe dieser Arbeiten bereits die Ergebnisse dieser Untersuchung vorwegnimmt. Zum einen ist es nicht ausgeschlossen bestimmte Fragen anders zu betrachten und eine andere Lösung für vorzugswürdig zu erachten. Zum nächsten stellen sich vor dem Hintergrund einer gesellschaftsrechtlichen Betrachtung zum Teil ganz andere Fragen. Andere Ansätze nehmen hingegen Bezug auf die Frage nach Rechtsschutzmöglichkeiten gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit.14 Dieser Pro­ blemkreis ist gleichfalls nicht vom Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit gedeckt.

tungsfragen bei der Ausgliederung kommunaler Aufgaben und ihre Konsequenzen für die Kommunalaufsicht, Berlin 2005. 14  Winfried Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, Köln 1988; Frank Niebuhr, Die Wettbewerbsteilnahme gemischtwirtschaftlicher Unternehmen im Spannungsfeld der Grundrecht, Frankfurt am Main, 1994.

A. Der Gesellschaftszweck Gem. § 1 GmbHG können GmbHs zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden. Das kommunale Wirtschaftsrecht lässt in Anlehnung an § 67 Abs. 1 Nr. 1 DGO 19351 nur einen öffentlichen Zweck zu.2 Damit werden den Kommunen höhere Hürden gestellt als Bund und Ländern. Diese dürfen sich schon an privatwirtschaftlichen Unternehmen gem. § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO / LHO und den entsprechenden landesrechtlichen Normen3 beteiligen, wenn ein wichtiges Interesse vorliegt.4 Im Folgenden soll dargelegt werden, welche inhaltlichen Anforderungen der öffentliche Zweck stellt und sodann, wie er im Gesellschaftsvertrag der kommunalen GmbH niederzulegen ist. Dabei soll insbesondere die Frage beantwortet werden, wie straff das kommunalrechtliche Regelungskorsett in diesem Punkt gespannt ist und wie sehr die Kommunalverwaltung es bei der Gründung einer kommunalen GmbH und der Abfassung eines Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigen hat.

I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks Das in der Schrankentrias des kommunalen Wirtschaftsrechts aufgeführte Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Zwecks ist ein unbestimmter Rechtsbegriff.5 Seine Verwendung an dieser Stelle kann man durchaus als Zugeständnis der Landesgesetzgeber an die sich stetig verändernden Anforderungen der Gesellschaft an die kommunale Verwaltung interpretieren.6 Die mit diesem 1  RGBl.

I Nr. 6, S. 49. § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 NKomVG; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO NRW; § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO BW; § 72 Abs. 2 Nr. 1; § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KV MV. 3  § 65 LHO Nds., § 65 LHO Bay, § 65 LHO BW, § 65 LHO Hess, § 65 LHO Rh-Pf.; § 65 LHO MV; § 65 LHO Sachs; § 65 LHO Bbg; § 65 LHO SA; § 65 LHO NRW; § 65 LHO Saarl.; § 65 LHO SH. 4  Badura, DÖV 1998, 819. 5  Marten, Ein konzeptioneller Ansatz, S. 268; Ipsen, Die Gemeinde vor den Aufgaben der Gegenwart, 2005, S. 7. 6  So Erdmann, in: Ipsen, Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz § 136 Rn.  7 f. 2  Vgl.

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A. Der Gesellschaftszweck

unbestimmten Rechtsbegriff einhergehenden Auslegungsunschärfen erlauben dieser einen Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung, wie dieses Tatbestandsmerkmal im konkreten Fall auszulegen und anzuwenden ist.7 Gerichtlich ist dieser grds. voll überprüfbar.8 Eine eingeschränkte Überprüfbarkeit soll dann gelten, wenn der Gesetzgeber der Verwaltung die Letztentscheidungskompetenz übertragen hat.9 Bei Entscheidungen der „wertenden Erkenntnis“10, bei denen der Gesetzgeber die Entscheidung über die Auslegung des unbestimmten Tatbestandsmerkmals auf Grund ihres „besondere(r)n politische(r)n Charakter(s)“11 einem bestimmten Gremium unterstellt, ist jedoch nur eingeschränkte Überprüfbarkeit anzunehmen.12 Die Frage, ob eine Unternehmung dem öffentlichen Zweck dient, ist die Frage eines Abwägungsprozesses, bei dem vorrangig die Wünsche des Gemeindevolkes zu berücksichtigen sind, die sich entweder direkt durch Bürgerbegehren oder aber durch die Präferenz für bestimmte politische Gruppierungen im Rat im Gefolge der Kommunalwahlen ausdrücken. Die wertende Erkenntnis darüber, was im Interesse des Gemeindevolkes ist, ist damit dem Gemeinderat zugewiesen und kann nicht noch einmal von der Gerichtsbarkeit im Einzelnen nachvollzogen werden.13 Dafür spricht auch, dass der politische Definitionsprozess für ein „öffentliches Interesse“ von den Unwägbarkeiten des politischen Tagesgeschehens beherrscht wird, die eben nicht immer den Gesetzen der Rationalität und logischen Nachvollziehbarkeit genügen müssen, aber der öffentlichen Meinung durchaus entsprechen können. Wenn schon die einigermaßen regulierten Prozesse rund um eine Prüfungsentscheidung als nur eingeschränkt überprüfbar gelten14, so muss dies für diesen Bereich erst recht gelten. Auch bei Annahme einer nur eingeschränkten Überprüfbarkeit ist es der Gerichtsbarkeit aber unbenommen zumindest zu prüfen, ob die Entscheidung beurteilungsfehlerfrei erfolgte.15 Die dabei entwickelten Kriterien sind eng an der Ermessensfehlerlehre angelehnt.16 Die Rechtsprechung prüft dabei, ob die Behörde für ihre Aufgabe eine rechtmäßige Rechtsgrundlage 7  Maurer,

Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 30. 42, 20, 22; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungslehre, § 16 Rn. 571. 9  Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, § 40 Rn. 27. 10  Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer § 40 Rn. 102. 11  Schenke, in: BK GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 542. 12  Ebd.; Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 778 f. 13  Marten, Ein konzeptioneller Ansatz, S. 268 ff.; Hidien, DÖV 1983, 1003. 14  Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 37. 15  Stober, in: Wolff/Bachof, Bd. 1, § 31 Rn. 28 ff. 16  Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 378 m. w. N. 8  BVerwGE



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks29

zur Verfügung hatte.17 Außerdem muss das vorgeschriebene oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen festgelegte Verfahren eingehalten werden.18 Der Sinn und Zweck der Ermächtigung darf nicht verkannt werden.19 Ferner muss der zu Grunde liegende Sachverhalt zutreffend ermittelt worden sein.20 Die zu berücksichtigende Gesichtspunkte müssen „angemessen und vertretbar“21 gewichtet sein. Soll aber der Sinn und Zweck des unbestimmten Rechtsbegriffs nicht überschritten werden, so müssen zumindest die begrifflichen Grenzen des „öffentlichen Zwecks“ ebenso geklärt sein. Die Gemeinde hat als Teil der Exekutive, nämlich der mittelbaren Staatsverwaltung22, bei der Auslegung das Rechtsstaatsprinzip i. S. d. Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG zu beachten. Deswegen ist sie auch an die Verfassung gebunden, also auch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Dieser gewährleistet das Recht alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu regeln. Zugleich liegt darin auch eine Begrenzung ihres Aufgabenkreises, der nur überschritten werden darf, wenn dies eigens durch Bundes- oder Landesrecht angeordnet wird. Dem ließe sich mit der Überlegung begegnen, dass die Kommune im Rahmen ihrer Wirtschaftstätigkeit auf der Ebene der Gleichordnung tätig wird und eben nicht als Behörde. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG solle aber nur gewährleisten, dass die behördlichen Zuständigkeitsgrenzen der Kommune eingehalten werden. Daraus könnte die Schlussfolgerung gezogen werden, dass für kommunalwirtschaftliche Betätigung keine Begrenzung durch das Örtlichkeitsprinzip gilt. Vielmehr wird in der Literatur vorgeschlagen dieses auf hoheitliches Tätigwerden zu beschränken.23 Auch wenn die Kommune Aufgaben formell privatisiert, so erfüllt sie immer noch eine öffentliche Aufgabe.24 Außerdem ist der Begriff der Hoheitlichkeit zu unscharf, um als Abgrenzungskriterium zu dienen.25 Ferner können auch hoheitliche Tätigkeiten im Rahmen der formellen Privatisie17  Ramsauer,

in: Kopp/Ramsauer, § 40 Rn. 86; BVerfGE 84, 34. in: Kopp/Ramsauer, § 40 Rn. 86. 19  BVerwG NVwZ-RR 1990, 620. 20  Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 224, BVerwG NJW 1984, 2649, BVerwGE 72, 282, 285; 77, 75, 78. 21  BVerwG NJW 1995, 977. 22  Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 2. 23  Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S.  157 f.; Moraing, WiVerw 1998, 243 f. 24  Ehlers, DVBl. 1998, 504; Heintzen, NVwZ 2000, 743 f.; Kühling, NJW 2001, 180; Mann, JZ 2002, 825; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 239. 25  Diesbezüglich sei nur auf den Versuch des BFH verwiesen, das Tatbestandsmerkmal der „Ausübung hoheitlicher Gewalt“ durch die Definition näher zu umreißen, dass die hoheitliche Gewalt der Körperschaft des öffentlichen Rechts „eigen18  Ramsauer,

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A. Der Gesellschaftszweck

rung erbracht werden.26 Aus der Art der Tätigkeit lässt sich daher nicht zwingend die Rechtsform herleiten, aus der heraus sie vorgenommen wird. Umso weniger macht es Sinn zwischen hoheitlichen Aufgaben und solchen zu differenzieren, die durch kommunalwirtschaftliche Tätigkeit erledigt werden können. Vielmehr ist die kommunale Wirtschaftstätigkeit eine klassische Domäne des öffentlichen Rechts, sofern die Frage gestellt wird, „ob“ es zu einem bestimmten Zweck gestattet ist, dass die Kommune sich wirtschaftlich betätigt.27 Insofern stellt Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG eine Ermächtigungsnorm des öffentlichen Rechts dar, die eben nur die Kommune zu wirtschaftlichem Tätigwerden berechtigt und verpflichtet.28 Eine andere solche Ermächtigungsnorm besteht nicht. Insbes. eine Berufung auf Art. 12 GG scheidet auf Grund des Konfusionsarguments aus.29 Die Kommune darf dann aber auch nicht außerhalb der Voraussetzungen dieser Norm handeln und muss sich an die Restriktionen des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG halten. Anders mag es in Bezug auf die Art der Ausführung das „Wie“ der Aufgabenerfüllung sein. Hier ist auch die Kommune, wie der private Mitbewerber, an die Erfordernisse des Zivilrechts gebunden.30 Dem steht auch nicht der Einwand der mangelnden Konkurrenzfähigkeit der öffentlichen Unternehmen auf Grund ihrer Bindung an das kommunale Wirtschaftsrecht entgegen. Damit wird nämlich die Zielrichtung von kommunaler Wirtschaftstätigkeit missverstanden. Diese soll die Unternehmen nicht befähigen im Wettbewerb zu bestehen, sondern Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu fördern.31 Als somit eingeschränkt überprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff kann der öffentliche Zweck zwar nicht konkretisiert, wohl aber in seinen Umrissen definiert werden. Demnach ist öffentlicher Zweck: Jeder Gemeinwohlbelang, der als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft angesehen werden kann und nicht aus erwerbswirtschaftlichen Gründen verfolgt wird.32 tümlich und vorbehalten“ sein müsse (vgl. RFH RStBl. 1937, 1306; BFH, BStBl. II 1990, 866 m. w. N.), was kaum zu mehr Klarheit in diesem Bereich geführt hat. 26  Im Bereich des Körperschaftsteuerrechts werden etwa als hoheitlich anerkannt: Die Abfallentsorgung, Kläranlagen, Leichen- oder Müllverbrennung (vgl. hierzu: Sauter, in: Erle/Sauter, KStG, § 4 Rn. 54 ff. 27  Vgl. Terminologie der Zweistufentheorie nach: BVerwGE 1, 308 ff.; 7, 180 ff.; BGHZ 40, 206, 210; BGH NJW 2000, 1042 f. 28  Anlehnung an die modifizierte Subjektstheorie, nach Wolff, AöR 76 (1950/51), 205 ff. 29  Maurer, Staatsrecht I, § 9 Rn. 34. 30  Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 910. 31  Moraing, WiVerw 1998, 243 f. 32  Vgl. auch: Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Auflage, 2006, Rn. 260.



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks31

1. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft Die Gemeinde ist für alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zuständig. Dies ist Ausdruck ihrer aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG folgenden Selbstverwaltungsgarantie. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben.33 Dabei ist maßgeblich, ob ein Bezug zum Gemeindegebiet oder zur Gemeindebevölkerung hergestellt werden kann.34 Analysiert wird also die Wirkungsweise des gemeindlichen Handelns. Kommen die Effekte kommunaler Aufgabenwahrnehmung ausschließlich einem anderen Empfängerkreis zu Gute als dem vorgenannten, ist das gemeindliche Handeln mithin kommunalrechtlich unzulässig.35 Eine Ausnahme sind Leistungen an Gebietsfremde auf dem eigenen Gemeindegebiet. Solche Angebote sind von jeher von der Selbstverwaltungsgarantie gedeckt gewesen. Wenn Gebietsfremde den gemeindeeigenen Kurpark auf dem Gemeindegebiet frequentieren, ist dies ohne weiteres von der Selbstverwaltungsgarantie gedeckt.36 Einer gesonderten Ermächtigung der Kommune den Gesellschaftszweck der GmbH auch auf diesen Kundenkreis auszudehnen ist daher unnötig. Damit ist die verfassungsrechtlich festgelegte kommunalwirtschaftliche Verbandskompetenz der Kommune beschrieben, die auch zugleich die Grenzen für die Handlungskompetenz darstellt.37 Sofern keine weiteren Grundrechtseingriffe vorgenommen werden, darf die Gemeinde diese Aufgaben wahrnehmen, ohne dass es einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage bedarf.38 Etwas anderes soll nur gelten, wenn Grundrechtseingriffe vorliegen, wie etwa beim Anschluss- und Benutzungszwang39, der in die Eigentumsgarantie gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG eingreift.40 Eine genaue Konkretisierung hinsichtlich möglicher öffentlicher Zwecke ist damit noch nicht erreicht. Die „Unsicherheiten hinsichtlich des Umfangs 33  BVerfGE

79, 127, 151; 110, 370, 400. 122, 350. 35  Cronauge, GemHH 1997, S. 268. 36  Oebbecke, ZHR 2000, 387; Grawert, in: FS Blümel, S. 127. 37  BVerfGE 8, 122, 134. 38  BVerfGE 8, 122, 134; 50, 195, 201; 52, 95, 120; 79, 127, 150, 151. 39  Vgl. hierzu etwa: § 13 NKomVG. 40  BGHZ 40, 355 (361); 54, 293 (295); 77, 179 (181 f.); BVerwGE 62, 224; OVG Lüneburg, OVGE 25, 345. 34  BVerwGE

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A. Der Gesellschaftszweck

der Selbstverwaltungsgarantie“41 gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verlagern sich vielmehr in den Bereich des einfachgesetzlichen Kommunalrechts und man wird sich der Einschätzung anschließen können, dass es dem Wandel von Anschauungen und technischen Entwicklungen unterliegen dürfte, ob eine Aufgabe noch die örtliche Gemeinschaft oder aber eine höhere Verwaltungsebene betrifft.42 Die daraus resultierenden Unsicherheiten für Mitgesellschafter und Gläubiger der kommunalen GmbH auf Grund einer für die Kommune unzulässigen Zwecksetzung sind noch zu analysieren. Es ist auch möglich, dass die kommunale GmbH einen Gesellschaftszweck verfolgt, der über ihre Gemeindegrenzen hinausweist. Diesbezüglich ist zunächst die Frage aufzuwerfen, unter welchen Voraussetzungen dies geschehen kann. Sodann sind zwei Sonderfälle zu betrachten, nämlich das Tätigwerden der Kommune über die Grenzen ihres Bundeslandes hinweg und die wirtschaftliche Tätigkeit im Ausland. a) Überörtliche Tätigkeit Überörtlich handelt die kommunale GmbH, wenn sie Leistungen an einen Kundenkreis erbringt, der nicht mehr mit der örtlichen Gemeinschaft identisch ist. Dies ist dann aber nicht mehr mit dem Örtlichkeitsbezug vereinbar. Folglich ist der Gesellschaftszweck einer kommunalen GmbH, der über die örtliche Gemeinschaft hinausweist, grds. kommunalrechtlich unzulässig.43 Etwas anderes gilt nur, wenn die Gemeinde zur überörtlichen Betätigung ausdrücklich gesetzlich ermächtigt worden ist.44 Zur begrifflichen Erleichterung sollen im Folgenden in Bezug auf die überörtlich leistende Gemeinde von der exportierenden Gemeinde gesprochen werden. Diejenige Gemeinde, auf deren Gebiet die Leistung erfolgt, soll als importierende Gemeinde bezeichnet werden. aa) Dienste zu Gunsten der Einwohner der eigenen Gemeinde Die Belieferung der eigenen Einwohner ist kein überörtliches Tätigwerden. In dieser Konstellation gibt es kein Bedürfnis nach einer Außergebietsregelung. Dies folgt aus dem Gebot gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, wonach 41  Mehde,

in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 51. in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 51. 43  A. A.: OVG NW NVwZ 2005, 1212 f.: Allerdings ging es hier um den Bereich der sog. Nichtwirtschaftlichen Betätigungsfelder, auf den noch einzugehen sein wird. 44  Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), S. 401. 42  Mehde,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks33

die Gemeinde die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze zu regeln berechtigt ist. Das BVerfG versteht hierunter, dass die Gemeinde originär wirtschaftlich darauf beschränkt ist, sich mit Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises zu befassen. Dies sind, wie bereits ausgeführt, „solche Aufgaben, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf die örtliche Gemeinschaft einen spezifischen Bezug haben“.45 Aus dieser Definition lässt sich keine territoriale Begrenzung der gemeindlichen Tätigkeit ablesen.46 Vielmehr kommt es darauf an, ob die Angelegenheit ein lokales Bedürfnis erfüllt.47 Wenn die Gemeinde also ihre Gemarkungsgrenze überschreitet, um ein solches zu befriedigen, kann ihr nicht vorgeworfen werden außerhalb ihrer Zuständigkeit zu agieren. Die Aufgabenwahrnehmung muss aber stets den Bewohnern der eigenen Gemeinde zu Gute kommen.48 Der Gebietsbezug ist in diesem Fall gegeben, wenn die Gemeinde von einem anderen Territorium aus, Leistungen an ihre Bewohner erbringt.49 bb) Das Selbstverwaltungsrecht der Nachbargemeinde Wenn aber die Einwohner einer anderen Gemeinde von der kommunalen GmbH auf deren Territorium mit Leistungen versorgt werden, so ist diese kommunale Wirtschaftstätigkeit nicht mehr vom Örtlichkeitsprinzip des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gedeckt, weil diese Leistungserbringung eben keinen spezifischen Bezug zum Zusammenleben- und -wohnen der Menschen mehr aufweist, sondern diesen sogar verlässt.50 Daher handelt die Gemeinde bei Leistungen dieser Art ohne Ermächtigungsgrundlage. Nach dem Vorbehalt des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG ist diese nur für belastendes Verwaltungshandeln erforderlich.51 Soweit der Staat dem Bürger auf der Ebene der Gleichordnung entgegentritt und mit ihm ein Rechtsgeschäft abschließt, ist zumindest beim Austauschvertrag keine Belastung gegeben, da die von den Grundrechten abgedeckte Konfliktsituation, bestimmte schutzwürdige Inte­ ressen des Einzelnen gegen die Anforderungen des Staats zu verteidigen, nicht vorliegt. Vielmehr sorgt das Zivilrecht dabei schon für den hinreichenden Interessenausgleich. Bei seiner Ausgestaltung und Anwendung ist die 45  BVerfGE

8, 122, 134. AfK 1999, 31; Moraing, Wiverw 1998, 245; Albrecht, ZUR 1995, 235; Heberlein, DÖV 1996, 102. 47  Kühling, NJW 2001, 177. 48  Scharpf, NVwZ, 149. 49  Oebbecke, ZHR 2000, 378. 50  Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 405; Oebbecke, ZHR 164 (2000), 387; Ehlers, DVBl. 1998, 504. 51  BVerfGE 40, 237, 248; 77, 170, 230. 46  Cronauge,

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A. Der Gesellschaftszweck

öffentliche Hand allerdings wieder an Grundrechte gebunden.52 Auch gibt es keine grundrechtlichen Interessen von Mitbewerbern, die durch private Leistungsbeziehungen der öffentlichen Hand mit anderen Privaten betroffen sind. So schützt Art. 12 GG nicht vor Konkurrenz53 und der Schutzbereich von Art. 14 GG beschränkt sich auf das Erworbene und klammert den Erwerb aus.54 Mögliche Abwehransprüche gegen die kommunalwirtschaftliche Betätigung können allenfalls aus einfachem Recht erwachsen.55 Jedoch ist aus organisationsrechtlichen Gründen eine gesetzliche Legitimation für überörtliche Wirtschaftstätigkeit erforderlich.56 Diese gilt nicht nur für die Errichtung eines Verwaltungsträgers, sondern auch für seine Ausstattung mit Handlungsbefugnissen.57 Allein die Einrichtung eines Verwaltungsträgers bleibt von diesem gesetzlichen Vorbehalt unerfasst.58 Einrichtung umfasst dabei die tatsächliche Bildung und Ausstattung der Behörde mit Personal und Sachmitteln.59 Wenn der Gemeinde gestattet wird, über den Kreis der örtlichen Gemeinschaft hinaus, wirtschaftlich tätig zu werden, wird ihr damit auch ein neues Handlungsfeld eröffnet und nicht nur über die Zuweisung von Ressourcen und Personal entschieden. Nach alledem sprechen organisationsrechtliche Gründe für eine Ermächtigungsgrundlage. Wenn die Einwohner einer anderen Gemeinde mit Leistungen beliefert werden, besteht außerdem die Möglichkeit das Selbstverwaltungsrecht von deren Gemeinde zu verletzen, da die importierende Gemeinde schließlich ihrerseits ein Recht hat, ihre örtliche Gemeinschaft mit Leistungen zu versorgen.60 „Dem Recht auf Erfüllung der Aufgaben des eigenen Wirtschaftskreises korrespondiert damit eine Pflicht, andere Gemeinden in der Ausübung ihres Selbstverwaltungsrechts nicht zu beeinträchtigen.“61 Dieses belastende Handeln steht der Eingriffsverwaltung gegenüber dem Bürger gleich und macht eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich.62 52  Epping,

Grundrechte, Rn. 363. 105, 252, 265 f.; 116, 202, 221. 54  BVerfGE 30, 292, 335; 88, 336, 377; 126, 112, 135 f. 55  Meyer, NVwZ 2002, 1076. 56  Jarras, DÖV 2002, 498 f. 57  Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 Rn. 123; BVerfGE 33, 125, 157 ff.; 107, 59, 92 ff.; 111, 191, 217 f. 58  Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 66. 59  Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 58. 60  Held, NWVBl 2000, 201 f.; Mann, JZ 2002, 819, 825; Schink, NVwZ 2002, 129, 136. 61  Scharpf, NVwZ 2005, 149 f. 62  Im Ergebnis zustimmend: Meyer, WiVerw 2003, 57, 97, Tettinger, in: MKS, Art. 28 Rn. 185. 53  BVerfGE



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks35

Fraglich ist nun, wie eine solche Ermächtigungsgrundlage ausgestaltet sein müsste. Aus organisationsrechtlicher Sicht ist dies nicht zu untersuchen, weil demnach nur die bloße Handlungszuweisung genügt. Jedoch stellt sich diese Frage vor dem Hintergrund der Selbstverwaltungsgarantie der importierenden Gemeinde. Wird sie beantwortet, so wird damit auch entschieden, wie ein Gesellschaftszweck einer kommunalen GmbH, der überörtliche Wirtschaftstätigkeit gestattet, abgefasst sein müsste. Es ist zunächst zu untersuchen, ob die Leistungen an die Bewohner einer anderen Gemeinde überhaupt als Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie der importierenden wirkt und sodann muss untersucht werden, wie dieser Eingriff gerechtfertigt werden kann. Daraus kann dann geschlossen werden, welche gesetzlichen und gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an eine Außergebietsklausel zu stellen sind und welchen Einschränkungen die kommunale GmbH bei außerterritorialem Handeln möglicherweise unterliegt. (1) Eingriff „Unter einem Grundrechtseingriff wird im Allgemeinen ein rechtsförmiger Vorgang verstanden, der unmittelbar und gezielt durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt.“63 Daneben ist nach dem erweiterten Eingriffsbegriff noch jede weitere Maßnahme als Eingriff anzusehen, die auch als faktische Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Bereichs dem Staat zurechenbar ist und für ihn vorhersehbar die Verkürzung des grundrechtlich geschützten Bereichs zur Folge hat.64 Vorhersehbar ist eine Beeinträchtigung, wenn sie typische bzw. in Kauf genommene Nebenfolge des staatlichen Handelns ist. Je intensiver die Beeinträchtigung ist, desto geringere Anforderungen sind an die Vorhersehbarkeit zu stellen.65 Die Grundsätze der grundrechtlichen Eingriffsdogmatik sind auf die Selbstverwaltungsgarantie übertragbar.66 Es kann auf dreierlei Weise eine Verkürzung des der Kommune durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG garantierten Kompetenzbereichs eintreten. Zum einen kann die Gemeinde in ihrem Bestand als Institution, etwa durch Eingemeindung, aufgelöst werden. Zum nächsten können Aufgaben der Gemeinde 63  BVerfGE

105, 279, 299 f. von Kielsmannsegg, JuS 2009, 21. 65  Epping, Grundrechte, Rn. 395. 66  Kritisch zur Aufteilung zwischen Eingriff und Ausgestaltung: Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 99. 64  Graf

36

A. Der Gesellschaftszweck

an eine andere Institution verlagert werden. Außerdem besteht noch die Möglichkeit ihren Zugang oder die Effektivität von Rechtsschutz zu minimieren.67 Die wirtschaftliche Betätigung der exportierenden Gemeinde selbst wäre als erweiterter Eingriff einzuordnen. So ist das Anbieten von Leistung und die wirtschaftliche Betätigung und die Verdrängung der importierenden Gemeinde eine faktische Beeinträchtigung, die mittelbar wirkt, weil das Ziel der exportierenden Gemeinde nicht etwa die Schaffung von Konkurrenz ist, sondern der Vertragsabschluss mit dem Einwohner der importierenden Gemeinde. Die das Selbstverwaltungsrecht verkürzende Wirkung ist absehbar und steigt je intensiver die Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der anderen Gemeinde ist. (2) Rechtfertigung (a) Schranke Als Grundlage für die Gestattung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Nachbargemeinde kommt der Gesetzesvorbehalt gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG in Betracht. Demnach ist den Gemeinden das Recht gewährleistet, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft „im Rahmen der Gesetze“ zu regeln. Damit sind nicht allein die Parlamentsgesetze gemeint. Vielmehr ist schon ein Gesetz im materiellen Sinne ausreichend, um eine Schranke zu begründen.68 Dennoch lässt sich die Erlaubnis zur exterritorialen Wirtschaftstätigkeit nicht auf eine Rechtsverordnung stützen, da insoweit in Anlehnung an die Wesentlichkeitstheorie, wonach in grundlegend normativen Bereichen der parlamentarische Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen muss69, ein Parlamentsvorbehalt besteht, weil eine Handlungsbefugnis, welche die exportierende Wirtschaftstätigkeit gestattet, zu Lasten der Selbstverwaltungsgarantie der importierenden Gemeinde gehen muss. Wenn die Wesentlichkeitstheorie aber insbesondere in grundrechtsrelevanten Bereichen Anwendung findet70, muss dies auch für Angelegenheiten gelten, welche die Selbstverwaltungsgarantie betreffen, weil diese der Gemeinde ein ähnlich strukturiertes Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe gewährt.71 67  Mehde,

in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 97. 26, 228, 237; 56, 298, 309; 76, 107, 117. 69  BVerfGE 49, 89, 126 f. 70  BVerfGE 40, 237, 249; 49, 89, 126 f.; 267, 307 f.; 108, 282, 312. 71  Vgl. hierzu nochmals: Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 97. 68  BVerfGE



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks37

Inhaltlich betrifft der Gesetzesvorbehalt gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nicht nur die Art und Weise der Erledigung der öffentlichen Aufgaben. Vielmehr kann auch die Zuständigkeit für gewisse Aufgaben Regelungsgegenstand des Vorbehaltes sein.72 Er bezieht sich auch auf den gegenständlichen Aufgabenbereich der Gemeinde.73 Eine Regelung, die der exportierenden Gemeinde den Zugang auf den Markt der importierenden erlaubt, knüpft in zweierlei Hinsicht an die Zuständigkeit der Gemeinde als Regelungsgegenstand an. Die exportierende Gemeinde erhält eine optionale Zuständigkeit, da sie nicht zwingend außerhalb ihres Territoriums wirtschaftlich tätig werden muss. Wäre dies so, müsste auch untersucht werden, inwieweit nicht auch in der Übertragung der Aufgabe eine Begrenzung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie läge. Die importierende Gemeinde wiederum muss Zuständigkeitsbegrenzungen hinnehmen. (b) Schranken-Schranken Die Schranke darf allerdings selbst nicht verfassungswidrig ausgestaltet sein, also gegen Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verstoßen.74 Bei einem Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie haben sich drei Argumentationslinien herausgebildet anhand derer dies überprüft werden kann: •• Die Kernbereichsdogmatik •• Das Aufgabenverteilungsprinzip •• Die Verhältnismäßigkeit. (aa) Die Kernbereichsdogmatik Mit der Kernbereichsdogmatik soll der Wesensgehalt der Selbstverwaltungsgarantie vor Eingriffen geschützt werden.75 Der Kernbereich stellt die rote Linie für Eingriffe dar. Argumentativ ist er ein Pendant zu der Einordnung der Selbstverwaltungsgarantie als institutionelle Garantie. Wird nämlich der Kernbereich der Selbstverwaltung ausgehöhlt, dann ist auch die Institution Gemeinde selbst bedroht. Für die Bestimmung des Kernbereichs gibt es drei Definitionsversuche.76 Keiner von Ihnen vermag zu einer definitiven Bestimmung der Selbstverwaltungsgarantie beizutragen. Doch haben 72  BVerfGE

79, 143 f. 22, 180, 204 ff.; 23, 353, 365 f.; 50, 195, 201. 74  Zum Konzept der Schranken Schranke: Epping, Grundrechte, Rn. 91 ff. 75  BVerfGE 7, 358 (365); 17, 172, (182); 23, 353, (365); 26, 172, (180). 76  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 113. 73  BVerfGE

38

A. Der Gesellschaftszweck

sie zumindest indizielle Funktion. Zum einen wird eine historische Betrachtung vorgenommen. Gefragt wird, was herkömmlich das Bild der gemeindlichen Selbstverwaltung geprägt hat und welche regionalen Erscheinungsformen die gemeindliche Tätigkeit hatte.77 Im Rahmen der Aushöhlungsthese fragt man sich, ob noch hinreichender Spielraum für gemeindliche Tätigkeit besteht.78 Die Selbstverwaltung darf nicht nur in „ein Scheindasein“79 gezwungen werden. Vielmehr müsse noch genügend Raum für eigene kraftvolle Betätigung verbleiben.80 Als ein historisches Negativbeispiel für eine Aushöhlung der Selbstverwaltungsgarantie kann die DGO 1935 gelten.81 Ferner wird argumentiert, dass der Kernbereich dann noch gewahrt ist, wenn der Gemeinde das Recht verbleibt sich selbst im Rahmen der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft Aufgaben zu verschaffen, ihr also ein „Aufgabenerfindungsrecht“82 verbleibt.83 Die kommunale Wirtschaftstätigkeit ist traditionsgemäß Bestandteil der kommunalen Selbstverwaltung.84 Jedoch variiert sie in Art und Ausmaß über die Jahrhunderte enorm und tritt historisch gesehen so facettenreich auf85, dass es schwer fällt einzelne Formen wirtschaftlicher Betätigung dem unentziehbarem Bereich der Selbstverwaltung tatsächlich zuzuordnen. Aus der historischen Perspektive kann daher ein Argument gegen die exterritoriale Wirtschaftstätigkeit nicht gebildet werden. Die Konkurrenz durch die exportierende Gemeinde nimmt der importierenden auch nicht zwingend den Spielraum sich selber wirtschaftlich in dem gleichen wirtschaftlichen Bereich zu betätigen. Daher ist von einer Aushöhlung durch exterritoriale 77  BVerfGE

83, 363, 381; 17, 172, 182; 23, 353, 366; 26, 172, 181. 125, 141, 168; 56, 298, 312; 103, 332, 336. 79  BVerfGE 103, 332, 336. 80  BVerfGE 83, 363, 381. 81  Gem. § 1 Abs. 2 S. 2 DGO 1935 muss das Wirken der Gemeinde in Einklang mit den Gesetzen und Zielen der Staatsführung stehen. Mag der erste Halbsatz noch dem Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gleichen, folgt aus der Unterordnung unter die Ziele der Staatsführung ein Einfallstor für die Ideologie der herrschenden Partei und bei Surén/Loschelder, S. 37 heißt es bezeichnenderweise: „Die Gemeinden sind Zellen des Staates. Ihr Eigenleben muss daher mit dem Wohl des Staats in Einklang stehen.“ Zu Recht sieht Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 3 in diesem Zitat die Abkehr des Regimes von der Selbstverwaltungsgarantie verkörpert. 82  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 116. 83  BVerfGE 79, 127, 146; 107, 1, 12. 84  Jarass, DöV 2002, 489, 497; Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (178). 85  Instruktiv hierzu: Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft-Recht und Realität, S.  11 ff. 78  BVerfGE



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks39

Wirtschaftstätigkeit nicht auszugehen. Jedoch muss der importierenden Gemeinde die Möglichkeit verbleiben, jederzeit auch in den Markt einzusteigen. Es darf also keinen Verdrängungswettbewerb der exportierenden Gemeinde geben. Die stete Möglichkeit zur Konkurrenz muss gewahrt bleiben. Es verbleibt der exportierenden Gemeinde durch die wirtschaftliche Betätigung auch das Recht sich selbst noch eigene wirtschaftliche Bereiche zu erschließen und Produktlinien anzubieten, da die exportierende Gemeinde schwerlich alle am Markt nachgefragten Leistungen anbieten kann. Somit stellt die Kernbereichsdogmatik mit geringen Einschränkungen im Bereich des Aushöhlungsprinzips kein Hindernis für die außerterritoriale Wirtschaftstätigkeit der exportierenden Gemeinde dar. Der importierenden Gemeinde muss aber die Möglichkeit verbleiben, in den von der exportierenden Gemeinde besetzten Branchen gleichermaßen wirtschaftlich tätig zu sein. (bb) Aufgabenverteilungsprinzip Nach diesem Prinzip haben die Gemeinden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Vorrang vor den Landkreisen.86 Da es vorliegend aber um eine Eingriffslegitimation von Seiten einer anderen Gemeinde geht, kann dies nicht fruchtbar gemacht werden. Zwar ließe sich aus diesem Prinzip schlussfolgern, dass die Gemeinde selbst oftmals größere Sachnähe zu bestimmten Bereichen hat und somit das Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Ansätze eines Subsidiaritätsprinzips besäße. Jedoch hat das BVerfG selbst eingeräumt, dass eine rationellere Aufgabenerfüllung gerade Anlass für eine Verlagerung von Aufgaben darstellen kann, ohne indessen damit zuzugestehen, dass dies als Legitimation für eine Hochzonung von Aufgaben genügt.87 (cc) Die Verhältnismäßigkeit Eine weitere Schranke ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Verhältnismäßig ist eine Maßnahme, die ein legitimes Ziel verfolgt, geeignet, erforderlich und angemessen ist.88 In der oft zitierten Rastede-Entscheidung hat das BVerfG den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwar nicht ausdrücklich bemüht, doch schon im Leitsatz verrät sich die programmatische Anlehnung an dieses Prinzip, wenn das BVerfG verkündet, dass die „den Aufgabenentzug tragenden Gründe gegenüber dem Aufgabenverteilungs86  BVerfGE

79, 127, 150. 79, 127, 153. 88  Jarass, in: Jarras/Pieroth, Art. 20 Rn. 83 ff. 87  BVerfGE,

40

A. Der Gesellschaftszweck

prinzip gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG überwiegen“89 müssen. Als legitimes Ziel stellt das BVerfG in dieser Entscheidung auf Gründe des Gemeininteresses ab.90 Höchstrichterlich anerkannt sind: Gründe der Gefahrenabwehr, des Umweltschutzes und der Landschaftspflege.91 Das BVerfG stellt an das Gemeininteresse keine gesteigerten Anforderungen.92 Gründe der Kosteneffizienz werden allerdings nicht zugelassen.93 Ein Beweggrund, der als öffentlicher Zweck die Errichtung und wirtschaftliche Betätigung einer kommunalen GmbH zulässt, könnte folglich auch als legitimes Ziel für die Verhältnismäßigkeitsprüfung der Einschränkung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit fungieren. Es wäre daher nicht mehr legitim, wenn die exportierende Gemeinde die wirtschaftliche Betätigung „extra muros“ auf die bloße Gewinnerzielung ausrichtete, denn insoweit wären es Gründe der Kosteneffizienz, die im Vordergrund stünden, was aber nach der RastedeRechtsprechung schon keine Hochzonung gestattet.94 Ferner muss die wirtschaftliche Betätigung „extra muros“ geeignet sein das legitime Ziel zu erreichen. Diesbezüglich hat der Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative.95 Dies ist z. B. nicht der Fall, wenn das legitime Ziel nur Camouflage ist und der wirtschaftlichen Betätigung die Gewinnerzielungstendenzen auf der Stirn geschrieben wären. Erforderlich ist das zur Zweckerreichung mildeste Mittel.96 Das Bundesverfassungsgericht nimmt hier eine Einschränkung der Erforderlichkeit vor, indem es ausführt, dass die Aufgabenerfüllung anders nicht gewährleistet werden dürfe als durch Hochzonung der betreffenden Aufgabe.97 Bezogen auf die wirtschaftliche Tätigkeit durch die exportierende Gemeinde müsste also die importierende Gemeinde zu den von der exportierenden Gemeinde erbrachten Leistungen außer Stande sein, um diesem Kriterium zu genügen. Es dürfte dafür nicht ausreichen, dass die importierende Gemeinde nur auf die Möglichkeit verzichtet sich in einem bestimmten Bereich wirtschaftlich zu engagieren.98 In diesem Fall könnte sie nämlich jederzeit die Aufgabe erfüllen, hätte aber davon nur keinen Gebrauch gemacht. Dies 89  BVerfGE

79, 127, 154. 79, 127, 153; 107, 1, 13. 91  BVerfGE 79, 127, 156. 92  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 GG Rn. 120 mit Verweis auf BVerfGE 125, 141, 171. 93  BVerfGE 79, 127, 153. 94  Nierhaus, in: Sachs, Art. 28 Rn. 69. 95  Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 234. 96  BVerfGE 68, 193, 219; 90, 145, 172; 92, 262, 273; 126, 112, 144 f. 97  BVerfGE 79, 127, 153 f. 98  So aber: Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), S. 419. 90  BVerfGE



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks41

scheint zunächst ein sehr einengendes Kriterium. Bedenkt man aber die Unterschiedlichkeit der Gemeinden in puncto Größe und Wirtschaftskraft, so zeigt sich, dass das Kriterium der Erforderlichkeit kein unüberwindbares Hindernis sein kann. In der Tat wäre es widersinnig, wenn sich die importierende Gemeinde auf Bestandteile ihrer Selbstverwaltungsgarantie berufen könnte, von der sie gar keinen Gebrauch machen kann. Die Leidtragenden wären damit die Einwohner, die nicht in den Genuss der Leistung kommen könnten. Im Rahmen der Angemessenheit muss dargelegt werden, dass die den Aufgabenentzug tragenden Gründe gegenüber dem Aufgabenverteilungsprinzip gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG überwiegen. An dieser Stelle wird wiederum ein Rückbezug auf die Kernbereichsdogmatik vorgeschlagen.99 In der Tat kann eine solche wirtschaftliche Betätigung nicht unangemessen sein, die der importierenden Gemeinde noch hinreichenden Freiraum belässt um selbst wirtschaftlich tätig zu sein. An dieser Stelle sollte auch gewürdigt werden, wie sehr die in Rede stehende Branche im Gebiet der importierenden Gemeinde schon von privaten Anbietern geprägt ist. Besteht bereits von dieser Seite Konkurrenz, so kann die importierende Gemeinde nur schwerlich geltend machen, dass der hinzutretende kommunale Anbieter zu einer ganz unangemessenen Aushöhlung ihrer Wirtschaftstätigkeit beiträgt. Umgekehrt kann es aber auch sein, dass durch das Hinzutreten der exportierenden Gemeinde im Verein mit der zusätzlichen Konkurrenz durch private Unternehmen erst jene Erdrosselung eigener wirtschaftlicher Tätigkeit der Kommune eintritt. Das Kriterium der Angemessenheit ist mithin vor allem einzelfallabhängig zu begutachten. Es ist auf die konkrete wirtschaftliche Situation der beteiligten Gemeinden abzustellen. Schematische Lösungen verbieten sich folglich. Bei einer Ermächtigungsgrundlage würde sich daher ein fixer Katalog, wann eine wirtschaftliche Betätigung extra muros erlaubt sein soll, nicht in Betracht kommen, da damit Fragen des Einzelfalls notwendigerweise unberücksichtigt blieben. Keineswegs kann es überzeugen Angemessenheit dann anzunehmen, wenn die importierende Gemeinde zugestimmt hat.100 Dann nämlich liegt in Anlehnung an die Dogmatik vom Grundrechtseingriff schon gar kein Eingriff vor.101 Vielmehr orientiert sich die Angemessenheit an einer Interessengewichtung der exportierenden und importierenden Gemeinde102, wobei der Kernbereichsdogmatik und dem Aufgaben99  BayVErfGH NVwZ 1993, 163 (164), Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 122. 100  BVerfGE 107, 1, 18; BVerwGE 130, 52, 64; BVerwG, NVwZ 2007, 584, 585. 101  Hillgruber, JÖR 54 (2006), 57, 73 f. 102  Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 Rn. 117 ff.

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A. Der Gesellschaftszweck

verteilungsprinzip maßgebliche Bedeutung zukommt. Demnach wäre ein Verdrängungswettbewerb der exportierenden Kommune, die der importierenden Kommune keine wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten mehr böte, nicht mehr verhältnismäßig. Ein Markteinstieg der exportierenden Gemeinde, der der importierenden Kommune aber die Möglichkeit zur Konkurrenz beließe, wäre noch angemessen. Dies gilt auch dann, wenn die exportierende Gemeinde die Leistung sogar besser erbringt als die importierende Gemeinde es könnte. Für die überörtliche Wirtschaftstätigkeit gibt es also durchaus einen einigermaßen breit bemessenen Spielraum, der mit Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG vereinbar ist, ohne dass schon auf Möglichkeiten der kommunalen Zusammenarbeit ausgewichen werden müsste. cc) Vereinbarkeit mit Unionsrecht Diesem Ergebnis steht das Unionsrecht nicht entgegen. Art. 28 ff. AEUV verschaffen den kommunalen Unternehmen eben kein Marktaustrittsrecht. Dies folgt vorrangig aus Art. 106 Abs. 1 AEUV, wonach Unternehmen in öffentlicher Hand durch die Nationalstaaten eben nicht bevorzugt behandelt werden sollen. Allerdings spricht diese Norm gerade nicht gegen Schlechterstellung öffentlicher Unternehmen.103 Gem. Art. 345 AEUV soll die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt bleiben. Deswegen soll das Gemeinschaftsrecht die Organisationshoheit der Mitgliedstaaten respektieren.104 Es ist daher auch Sache der Mitgliedstaaten festzusetzen, welche Kompetenzen die Kommunen wahrnehmen können, weil diese Bestandteil der Verwaltung sind.105 dd) Interkommunale Zusammenarbeit Bei interkommunaler Zusammenarbeit muss jede Kommune für sich genommen das Örtlichkeitsprinzip beachten.106 Eine Begründung der Zuständigkeit über das Gebiet der Partnergemeinde kommt nicht in Betracht. Ob 103  Vgl. hierzu EuGH, Rs. C-303/89; ENI-Lanerossi, Slg. 1991, I-1433 Rn. 19 ff.; Kühling, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 345 Rn. 19. 104  Wenn nach dem unbestrittenen Sinngehalt des Art. 345 AEUV die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für Privatisierung und Verstaatlichung von Betrieben gewahrt bleiben sollte (vgl. Drasch, ZEuP 1998, 118 8127), so muss erst recht die Organisationshoheit im gemeindlichen Wirtschaftsrecht von europarechtlichen Vorgaben frei sein. 105  Hailbronner, NJW 1991, 597; Scharpf, NVwZ 2005, 153. 106  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 12.



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks43

der Zusammenschluss auf dem Gebiet einer nicht beteiligten Gemeinde tätig werden darf, hängt von den oben ausgeführten Kriterien ab.107 ee) Demokratieprinzip Die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde außerhalb des Gemeindegebiets wirft im Hinblick auf das Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG ebenfalls die Frage auf, ob ein Gesellschaftszweck, der exterritorial ausgerichtet wäre, zulässig ist. Bei der Betrachtung des Spannungsfelds zwischen dem außergebietlichen Tätigwerden und der demokratischen Legitimation ist zwischen der exportierenden und der importierenden Gemeinde zu differenzieren. (1) Exportierende Gemeinde Die kommunale Wirtschaftstätigkeit ist als Staatsgewalt einzuordnen, weil sie ungeachtet des privatrechtlichen Agierens die rechtserhebliche Tätigkeit einer staatlichen Stelle i. S. d. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG darstellt.108 Folglich muss auch sie nach dem Homogenitätsprinzip gem. Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG demokratisch legitimiert sein. Es „tritt der territorial begrenzte Verband der im Bereich“109 der jeweiligen Kommune lebenden Deutschen an die Stelle des Staatsvolks der Bundesrepublik Deutschland.110 Die Kommune regelt im Rahmen der Gesetze alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Die vom Gemeindevolk zu legitimierende Staatsgewalt, als Legitimationsobjekt, spielt sich folglich nur auf dieser Ebene ab. Daraus könnte man folgern, dass die demokratische Legitimation für kommunales Handeln sich auf die örtliche Gemeinschaft beschränkt und folglich einen Gebietsbezug aufweist.111 Wenn die Kommune also außerhalb der örtlichen Gemeinschaft tätig wird, so wäre sie damit auch nicht mehr demokratisch legitimiert, weil sie außerhalb des ihr zugewiesenen Legitimationsobjekts agiert. Methodisch bedeutet diese Argumentation eine partielle Rechtsgrundverweisung von Art. 28 Abs. 1, 2 GG auf Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG, die im Ergebnis lautet: Alle Staatsgewalt in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft geht vom Gemeindevolk aus.112 107  A.

I. 1. bb). Grzeszick, in: Maunz-Dürig, Art. 20 Rn. 90 ff. 109  BVerfGE 83, 37, 53. 110  Tettinger/Schwarz, in: MKS, Art. 28 Abs. 1 Rn. 73; v. Arnim, AöR 113 (1998), 10 f.; Mehde, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S.  248 f. 111  So etwa Oebbecke, ZHR 164 (2000), S. 388 f. 112  Vgl. hierzu Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 423, die auf BVerfGE 47, 253, 273; 83, 60, 74 verweist. Beiden Urteilen kann aber nur entnommen werden, 108  Vgl.

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A. Der Gesellschaftszweck

Deswegen fehlt nicht gebietsbezogenem Handeln aber nicht die demokratische Legitimation.113 Durch die vorgenannte Begrenzung des Legitimationsobjekts werden Fragen der Zuständigkeit mit solchen des Demokratieprinzips vermengt. Die Richtigkeit dieser Schlussfolgerung ist insoweit fraglich, als etwaige Zuständigkeitsübertretungen durch die Gemeinde am Maßstab des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gemessen werden.114 Das Demokratieprinzip wurde indessen bislang nicht als Prüfungsmaßstab herangezogen, obwohl nach dem Vorhergesagten jede Überschreitung der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ auch eine Verletzung des Demokratieprinzips darstellt. Dieses ist ein insoweit zentrales Prinzip, als gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und die Staatsgewalt wiederum eines jener drei Elemente ist, die nach Jellinek115 einen Staat ausmachen.116 Das Volk, als ein anderes Element zur Staatenbildung, wird somit zum Souverän, also zum „Träger und Inhaber“117 der Gewalt über den Einzelnen im Staatsvolk, die es gem. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG durch Abstimmung und Wahlen sowie durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausübt.118 Diese Organe müssen folglich entsprechend demokratisch legitimiert sein, damit das Volk seine Staatsgewalt durch sie ausüben kann. Es bedarf also einer „ununterbrochenen demokratischen Legitimationskette“119 zwischen Volk und Organ.120 Ferner wird Herrschaft an die Organe nur auf Zeit verliehen und muss regelmäßig durch den Souverän im Rahmen eines Wahlaktes erneuert werden, weil der Wille des Volkes dem Wandel unterworfen ist und auch die Zusammensetzung des Volkes sich ändert.121 Vor allem bedeutet Demokratie aber, dass die Mehrheit der Minderheit ihren Willen in einem bestimmten Abstimmungsverfahren aufzwingt.122

dass auch auf der kommunalen Ebene Staatsgewalt ausgeübt werden kann. Daraus folgt aber nicht zwingend das Gemeindevolk als Legitimationssubjekt. 113  Oebbecke, ZHR 2000, 389; wohl auch Löwer, NWVBl. 2000, 244. 114  Vgl. nur: BVerfGE 87, 228. 115  Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 174 ff.; 394 ff. 116  Degenhart, Staatsrecht I, § 1 Rn. 6; Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. 1, S. 8. 117  Böckenförde, in: HdBdStR Bd. 1, 2. Auflage, § 22 Rn. 10. 118  Sachs, in: Sachs, Art. 20 Rn. 29. 119  Böckenförde, in: HdBdStR Bd. 1, 2. Auflage, § 22 Rn. 11. 120  BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 67; 107, 59, 87. 121  BVerfGE 5, 85, 198 ff; Schmitt Glaeser, ZRP 2006, 10; gerade in der zeitlichen Begrenzung erkennt Karl Raimund Popper den wesentlichen Vorzug demokratischer Machtausübung, vgl. hierzu: Popper, Alles Leben ist Problemelösen, 1994, S.  207 ff. 122  Hierzu. Huster/Rex, in: Beck’scher Onlinekommentar GG, Art. 20 Rn. 85 ff.



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks45

All dies sind aber nur die Elemente eines Organisationsprinzips.123 Weitere Anforderungen lassen sich aber aus dem Demokratieprinzip nicht ablesen. Es sagt nur aus, dass die Mehrheit des Volkes alle Macht in den Händen hält. Möglichkeiten zum Missbrauch gehen damit einher und werden durch das demokratische Verfahren an sich nicht aufgehalten, sondern nur von einer breiten Bevölkerungsschicht getragen.124 Um Minderheitenschutz zu gewährleisten muss die Staatsgewalt daher kanalisiert und begrenzt werden. Ein Element sind dabei die Grundrechte, die individuelle Rechte festschreiben und nur unter Einhaltung bestimmter Schranken ihrerseits beschränkt werden können.125 Ferner besteht noch die sehr ausdifferenzierte Gewaltenteilung des Grundgesetzes und die übrigen Staatsstrukturprinzipien als Beschränkungen der staatlichen Gewalt.126 Die auf die örtliche Gemeinschaft beschränkte Allzuständigkeit der Kommune ist ebenfalls Bestandteil davon. Daher ist die ihr zugewiesene Staatsgewalt erst einmal unbeschränkt; aber eben legitimationsbedürftig. Legitimation wird durch demokratischen Mehrheitsentscheid hergestellt. Doch hindert dies an keiner einzigen Rechtsverletzung. Wenn der demokratisch einwandfrei gewählte Rat der Gemeinde A die Entscheidung trifft sämtliche „Monopolkapitalisten der Gemeinde B“ entschädigungslos zu Gunsten des eigenen Gemeindevolkes zu enteignen, kann das Demokratieprinzip nicht dagegen bemüht werden. Schließlich ist die demokratische Legitimationskette eingehalten worden. Es ist aber offensichtlich, dass die Gemeinde A damit zahlreiche rechtsstaatliche Grundsätze verletzt, sich insbes. außerhalb der örtlichen Gemeinschaft bewegt und einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in Art. 14 GG vorgenommen hätte. Nach alledem ist nicht anzunehmen, dass das Demokratieprinzip eine Hürde für die außerwirtschaftliche Tätigkeit der Kommune bedeutet, da ihm nur als organisationsrechtliche Aussagen entnommen werden können. Ein Gesellschaftszweck, der Leistungen an Gebietsfremde vorsieht, würde aber kommunalwirtschaftliches Tätigwerden außerhalb der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ansiedeln Insoweit ist die Kommune unzuständig. Daher bedürfte es diesbezüglich einer eigenständigen Ermächtigungsgrundlage. Dem wird entgegengehalten, dass „eine inhaltliche Ableitung der Handlungen der Kommunen aus dem Willen des Staatsvolkes […] jedoch im Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben nicht durch eine Weisungsgebun-

123  Böckenförde,

HdBdStR Bd. 1, 2. Auflage, § 22 Rn. 9. Touqville, Democracy in America, p. 85. 125  Klein, in: Maunz/Dürig, Art. 94 Rn. 93. 126  So auch Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 432. 124  De

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A. Der Gesellschaftszweck

denheit gegenüber staatlichen Stellen“127 vermittelt werde. Auch ein Gesetz, das die überörtliche Wirtschaftstätigkeit steuert, könnte als Weisung verstanden werden. Allerdings wird mit der überörtlichen wirtschaftlichen Tätigkeit der Kommune auch der Bereich der Selbstverwaltungsgarantie verlassen und es wird der Gemeinde ein darüber hinausgehendes Recht zugebilligt, in dem sie mittels ihrer demokratisch legitimierten Gemeindeorgane handeln kann. Auch hier ist der Einwand, die Gemeindevertreter seien nur gewählt um im Rahmen der örtlichen Gemeinschaft tätig zu sein, eine Vermengung von Zuständigkeitserwägungen mit dem Demokratieprinzip, der überdies ignoriert, dass ansonsten auch Handlungen im übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde vom Demokratieprinzip nicht gedeckt sind. Die Erlaubnis überörtlich wirtschaftlich tätig zu werden, stellt letztlich nichts anderes als eine Erweiterung des übertragenen Wirkungskreises bei gleichzeitigem Verzicht auf Weisung im Einzelfall durch übergeordnete Stellen dar und wirft daher in Bezug auf die exportierende Gemeinde keine weiteren Schwierigkeiten auf.128 Es bedarf also keines demokratisch legitimierten Gleichlaufs zwischen Aufgabenübertragung und Aufgabenerfüllung.129 (2) Importierende Gemeinde In Bezug auf die Bevölkerung der importierenden Gemeinde könnte man indessen ein Legitimationsdefizit ausmachen.130 Schließlich handelt die exportierende Kommune auf ihrem Gebiet gegenüber dieser, ohne von ihr 127  Heilshorn,

VerwArch (2005), 94. Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 253. 129  So aber: Scheps, Das Örtlichkeitsprinzip im kommunalen Wirtschaftsrecht, S. 97, die sich zur Begründung ihrer These, es gebe neben der demokratischen Legitimation der Aufgabenwahrnehmung auch noch die Notwendigkeit, dass die wahrzunehmende Aufgabe demokratisch legitimiert sei, auf Oebbecke, VerwArch 81 (1990), 349, 358 beruft sowie auf Böckenförde, in: J. Isensee/P Kirchhof (Hrsg.), HStR Bd. 1, § 22 Rn. 11. An beiden Fundstellen kann aber dieser Gedanke nicht aufgefunden werden. So heißt es bei Böckenförde: „Die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse bedarf einer Legitimation, die auf das Volk selbst zurückführt bzw. von ihm ausgeht (sogenannte ununterbrochene demokratische Legitimationskette)“. Aus diesem Zitat lässt sich schwerlich ein Identitätserfordernis ableiten, wonach die wahrzunehmende Aufgabe ebenso demokratisch legitimiert sein muss, wie die Aufgabenwahrnehmung. Vielmehr wird hier die wohl aus stilistischen Gründen tautologische Formulierungsweise des zitierten Autors, die auch am Ende des Zitats noch einmal auffällt, interpretatorisch überdehnt. 130  Marten, Ein konzeptioneller Ansatz zur Konkretisierung des öffentlichen Zwecks, S. 119 ff; Scheps, Das Örtlichkeitsprinzip im kommunalen Wirtschaftsrecht, S.  94 ff. 128  Mehde,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks47

demokratisch legitimiert zu sein. Zugleich knüpft die Rechtsprechung bei der Frage, ob eine Gesellschaft mit öffentlich-rechtlichem Träger Staatsgewalt ausübt nicht an die Art der Tätigkeit, sondern das Ausmaß der Beteiligung an.131 Die Einwohner der importierenden Gemeinde haben aber keine Entscheidung über deren wirtschaftliches Handeln treffen können. Daher „bestehen keinerlei Zurechnungs- und Verantwortungszusammenhänge, welche legitimationsstiftende Wirkung zeitigen könnten“132. Soweit es nicht zu interkommunalen Absprachen kommt, kann ein solcher Legitimationszusammenhang auch nicht hergestellt werden. Nach einer Ansicht ist das Demokratieprinzip ein durchbrechungsfähiges Organisationsprinzip gem. Art. 20 Abs. 2 GG. Jeder Eingriff sei aber wiederum gesondert zu rechtfertigen, soweit ein entsprechender Rechtswert von Verfassungsrang ihn legitimiert.133 Fernab von der Frage, ob die Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG im Allgemeinen oder das Demokratieprinzip im Besonderen der grundrechtlichen Dogmatik von Eingriff und Rechtfertigung unterworfen werden können, stellt sich eher die Frage, ob denn überhaupt ein Legitimationsdefizit ausgemacht werden kann. Soweit die exportierende Gemeinde auf der Basis einer Ermächtigungsgrundlage handelt, die vom jeweiligen Landtag erlassen wurde, besteht eine Legitimationskette. Das Landesvolk hat den Landtag gewählt. Dieser wiederum hat die Außergebietsklausel als Ermächtigungsgrundlage erlassen. Wollte man hier einen engeren Legitimationszusammenhang für nötig erachten, so ist die Begründung unklar. Viele staatliche Verwaltungsebenen vermögen auf den Bewohner einer Gemeinde einzuwirken, ohne dass es für die verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeit einer staatlichen Handlung einer personellen Legitimationszusammenhangs durch den Gemeinderat bedarf. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch hier nur, indem man argumentiert, dass kommunale Wirtschaftstätigkeit nun einmal Teil der örtlichen Angelegenheiten ist und somit dem jeweiligen Gemeindevolk zur Entscheidung zugewiesen sein müsste. Dann aber mischte man auch hier in die Anforderungen an das Demokratieprinzip Fragen der Zuständigkeit und des Aufgabenkreises, die aber nicht bei der Frage aufzugreifen sind, ob die demokratische Legitimation des Gemeindevolks verletzt ist, sondern vielmehr die Reichweite der Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinde betrifft.134 131  BVerfGE

128, 226. AöR 130 (2005), 432. 133  Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 439. Die Autorin räumt aber ein, im Rahmen ihres Beitrags keine Ausführungen dazu zu machen, wann ein Eingriff in das Demokratieprinzip denn gerechtfertigt wäre. 134  So wohl auch Mehde, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S.  254 f. 132  Brosius-Gersdorf,

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A. Der Gesellschaftszweck

b) Tätigkeit in anderen Bundesländern Die wirtschaftliche Tätigkeit in anderen Bundesländern ist ohne weiteres zulässig, soweit nur Leistungen an die eigenen Einwohner erbracht werden, weil dies unproblematisch vom Örtlichkeitsprinzip abgedeckt ist.135 Wenn aber die Einwohner des anderen Bundeslands selbst Kunden sein sollen, so genügt es nicht, wenn die Kommune in ihrem Bundesland durch eine entsprechende Außergebietsklausel dazu ermächtigt worden ist. Das Bundesstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG beschränkt sich nicht nur darauf, die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern zu regeln. Vielmehr bewirkt es auch bei den Bundesländern untereinander eine Einhegung der Zuständigkeiten. Es endet die Zuständigkeit eines Landes an seinen Grenzen.136 Folglich kann eine Kommune eine Gemeinde nicht ermächtigen in einem anderen Bundesland wirtschaftlich tätig zu werden, wie es auch seine Polizeibehörden nicht anweisen kann Sicherheit und Ordnung im Nachbarland auf Recht zu erhalten, ohne dass es eine staatsvertragliche Abrede oder ein Amtshilfeersuchen im Einzelfall gegeben hätte.137 Daher können die Außergebietsklauseln der Länder niemals für eine wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Bundesland hinreichen. Man könnte indessen annehmen, dass eine Außergebietsklausel des anderen Bundeslandes aber eine Leistungserbringung durch die Kommune eines anderen Bundeslands erlaubt.138 Jedoch wird damit der Anwendungsbereich einer solchen Vorschrift ebenfalls überdehnt. Die Länder können nur ihre eigenen Gemeinden ermächtigen etwas zu tun.139 Die Vorschrift ist auch nicht etwa als Einwilligung zu verstehen, dass auch die Gemeinden anderer Bundesländer ihren eigenen Kommunen Konkurrenz machen dürften. Damit würde man die Reichweite der Dispositionsbefugnis der Länder zu weit einschätzen, die Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht ihrer Gemeinden eben nur selbst vornehmen können.140 Vielmehr bedarf es für ein länderübergreifendes wirtschaftliches Tätigwerden eine dies gestattende staatsvertraglichen Abrede zwischen den Bundesländern.141 135  Hauser,

Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, S. 94. AöR 130 (2005), 439. 137  Zu Staatsverträgen zwischen den Ländern: Maurer, Staatsrecht I, §  10 Rn.  62 ff. 138  So wohl: Gucklberger, BayVBl. 2006, 298. 139  Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 402. 140  Bosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 401 f.; Ehlers, NVwVBl. 2000, 6; Gottschalk, ThürVBl. 2003, 27. 141  Ehlers, NVwVBl. 2000, 6; Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 402. 136  Brosius-Gersdorf,



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c) Tätigkeit in auswärtigen Staaten Die Tätigkeit im Ausland ist grundsätzlich möglich. Keiner weiteren Regelung bedarf es, wenn dabei nur Leistungen an die eigenen Einwohner erbracht werden, dann nämlich wird im Rahmen der „örtlichen Gemeinschaft“ gehandelt, die nach der Definition des BVerfG keine territoriale Beschränkung kennt. Werden aber an einen ausländischen Kundenkreis Leistungen erbracht, so wird diese Grenze überschritten. Es bedarf aus orga­ nisationsrechtlichen Gründen einer Ermächtigungsgrundlage. Diese muss naturgemäß nicht das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen des auswärtigen Staates berücksichtigen. Die bloße Erlaubnis zur Auslandstätigkeit genügt.142 Ein solches Gesetz stünde auch nicht im Widerspruch zu Art. 32 Abs. 1 Art. GG, wonach die Pflege der Beziehung zu auswärtigen Staaten Sache des Bundes ist. Diese richtet sich immer an den anderen Staat als Rechtssubjekt. Pflege der Beziehung erfasst „die Anbahnung, die Verhandlung und den Abschluss völkerrechtlicher Verträge jeder Art, erfasst aber darüber hinaus die gesamte auf die Staatengemeinschaft und die Stellung Deutschlands in ihr gerichtete Tätigkeit im weitesten Sinne“.143 Die wirtschaftliche Tätigkeit der Kommune richtet sich indessen nicht auf den anderen Staat als Rechtssubjekt sondern auf Personen des Privatrechts in auswärtigen Staaten. Somit kann auch die kommunale GmbH bei Bestehen einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage ihre Leistungen im Ausland anbieten. Dabei unterliegt sie den gleichen Rechten und Pflichten, denen jeder andere Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr unterliegt, der Leistungen ins Ausland exportiert, also zum Beispiel das Außenwirtschaftsrecht. 2. Gemeinwohlbelang Dem Gemeinwohl dienen all jene Belange, die die Mehrheit der kommunalen Vertretungskörperschaft verfahrensfehlerfrei zu verfolgen beschließt und die im Einklang mit dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG stehen. Dem liegen folgende Überlegungen zu Grunde. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft kann nur sein, was das gemeine Wohl befördert.144 Es folgt schon aus dem Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, dass die Gemeinde nicht privatnützig zu Gunsten eines bestimmten Bürgers handeln kann, gleich einer societas leonis, weil sie damit nicht mehr für die „Gemeinschaft“ tätig wäre. Es verbindet der allgemeine Sprachgebrauch mit dem Begriff der Gemeinschaft ein „Zusammenleben in gegenseitiger 142  Guckelberger,

BayVBl. 2006, 298 f. in: Dreier GG, Art. 32 Rn. 25. 144  BVerfGE 61, 82, 107. 143  Pernice,

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A. Der Gesellschaftszweck

Verbundenheit“145, stellt also auf ein Kollektiv ab. Die Bindung an das Wohl, im Sinne der Beförderung der Vorteile der Gemeinschaft, folgt aus dem Rechts- und Sozialstaatsprinzip. In der Literatur wird es zur Skizzierung des Begriffs Gemeinwohl zumeist für ausreichend erachtet, wenn darauf hingewiesen wird, dass damit erwerbswirtschaftliche Zwecke ausgeschlossen sind.146 Das überzeugt nicht. Schließlich ließe sich argumentieren, dass es dem Gemeinwohl dient, wenn die Gemeinde sich Finanzmittel verschafft, um ihre übrigen Aufgaben besser zu erfüllen oder aber ihren Haushalt zu sanieren.147 Ferner ist es nicht überzeugend, das gemeine Wohl mit dem Begriff der Daseinsvorsorge gleichzusetzen.148 Zum einen ist dieser Begriff für sich genommen zu unklar149 und es ist fraglich, welcher normative Gehalt ihm zukommt.150 Zum nächsten wäre das gemeindliche Handeln wohl zu beschränkt, weil zahlreiche kommunale Aktivitäten über die „Bereitstellung wichtiger Lebensgrundlagen für die Einwohner der Kommune“151 hinausreichen.152 Eben diese allein sollten aber nur durch den Begriff der Daseinsvorsorge erfasst sein.153 Vielmehr ist die Einschätzung dessen, was dem Gemeinwohl dient, ständigen Veränderungen unterworfen, so dass ein numerus clausus der gemeindlichen Leistungen gar nicht denkbar ist.154 Dabei sind es im besten Fall die Einwohner der Gemeinde, die definieren, welche Leistungen sie der kommunalen Verwaltung abfordern und auf welche sie verzichten wollen.155 Vorrangig geschieht dies durch Abstimmungen und Wahlen, insbesondere der Vertretungskörperschaft, die dann die Forderungen der Gemeindebevölkerung durch Rechtssetzung erfül145  Duden:

Das Bedeutungswörterbuch, S. 426. Kommunalrecht, § 17 Rn. 44. 147  Wefelmeier, in: KVR, § 136 Rn. 28. 148  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93; Schink, NVwZ 2002, 129. 149  Britz, Die Verwaltung 37 (2004), 161; Tettinger/Schwarz, in: Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 28 Abs. 2 Rn. 208 f.; Rüfner, in: FS Frotscher, S. 423 (424). 150  Emmerich, Die kommunalen Versorgungsunternehmen zwischen Wirtschaft und Verwaltung, S.  55 ff. 151  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92. 152  Schink, NVwZ 2002, 129. 153  So wohl Mehde, in: Maunz/Dürig: 28 Abs. 2 Rn. 93 anders indessen Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 368 ff., der als Daseinsvorsorge jede nützliche Leistung versteht, die die Verwaltung dem Bürger ermöglicht, ohne dass es auf ihre objektive Lebensnotwendigkeit ankäme. 154  Rupp, Wohl der Allgemeinheit und öffentliches Interesse, Schriften der Hochschule Speyer, Bd. 39, Berlin 1968, S. 13 ff. (24); Ipsen, Nds. Kommunalrecht, Rn. 649; derselbe, Die Gemeinden vor den Aufgaben der Gegenwart, 2005, S. 7. 155  Marten, Ein konzeptioneller Ansatz zur Konkretisierung des öffentlichen Zwecks, S. 80; Hidien, Gemeindliche Betätigung rein erwerbswirtschaftlicher Art, S. 156; G. Dürig, Die konstanten Voraussetzungen des Begriffes „Öffentliches Interesse“, S. 68. 146  Burgi,



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len kann. Daher ist es nur folgerichtig, wenn das aus Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG folgende Demokratieprinzip, das auch gem. Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG für die Gemeinde gilt, als Prüfungsmaßstab für den Definitionsvorgang herangezogen wird.156 Jedes kommunale Handeln, das als Staatsgewalt zu qualifizieren ist, muss sich folglich auf eine Entscheidung der demokratisch gewählten Vertretungskörperschaft zurückführen lassen, soweit es als Staatsgewalt zu qualifizieren ist. 3. Keine erwerbswirtschaftliche Motivation a) Inhalt des Verbots Die Behauptung, es vertrage sich nicht mit dem öffentlichen Zweck, wenn die Gemeinde rein erwerbswirtschaftlich tätig werde, wird in Literatur157 und Rechtsprechung158 einhellig wiedergegeben und selten tragfähig begründet. Aus der Rechtsprechung lässt sich bestenfalls schließen, dass erwerbswirtschaftliche Ziele der Gemeinde einer öffentlichen Zwecksetzung entgegenstehen.159 Dahinter mag der Gedanke stehen, dass das reine eigennützige Profitinteresse sich nicht zum Wohl der Gemeinschaft auswirken könne. In der älteren Literatur wird zunächst konzediert, dass es zu den „legitimen Erwägungen des Gemeinwohls“ gehöre, dass der Staat Finanzmittel für die Bewältigung seiner Aufgaben beschafft. Eine Begrenzung des gemeindewirtschaftlichen Tätigwerdens auf gemeinwohlorientierte oder gemeinnützige Aufgaben sei von der Verfassung indessen nicht vorgesehen.160 Dem entspricht auch die heute noch aktuelle Auffassung, dass das GG in Bezug auf die Wirtschaftspolitik neutral ist161, sofern nicht die verfassungsrechtlichen Grenzen überschritten werden.162 Indessen sehe die amtliche Begründung zur DGO 1935 aber vor, dass der öffentliche Zweck in der Unternehmenstätigkeit selbst zum Ausdruck kommen müsse163 und keineswegs erst in der Erzielung von Überschüssen zu sehen sei, die zum Nutzen 156  Marten, Ein konzeptioneller Ansatz zur Konkretisierung des öffentlichen Zwecks, S. 156. 157  Burgi, Kommunalrecht, § 17 Rn. 40. 158  BVerfGE 61, 82, 107 f.; BVerwGE 39, 329, 333 f.; OLG Hamm, DVBl. 1998, 792. 159  So etwa: BVerfGE 61, 107. 160  Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S.  203; Strickrodt, Gewerbliche Staatsunternehmen, S.  5 ff.; Törz, DÖV 1958, 207. 161  BVerfGE 4, 7 (17  f.); 7, 377 (400); 14, 263 (275); 21, 73 (78); 50, 290 (336 ff.); Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Auflage, § 3 Rn. 7. 162  BVerfGE 50, 290, 338. 163  s. Abdruck der amtlichen Begründung bei Surén/Loschelder, § 67 Anm. 1.

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A. Der Gesellschaftszweck

der Gemeinde reinvestiert werden können.164 Letztendlich fußt die Behauptung, dass öffentlicher Zweck und erwerbswirtschaftliches Tätigwerden einander ausschließen, auf der historischen Auslegung eines Gesetzes165, das in keinem Bundesland mehr Anwendung findet, auch wenn die derzeitigen Gemeindeordnungen starke Anleihen beim Gemeindewirtschaftsrecht der DGO 1935 nicht verleugnen können.166 Angesichts der zahlreichen Parallelen des kommunalen Wirtschaftsrechts der DGO 1935 mit den derzeitigen Kommunalverfassungen ist es durchaus vertretbar anzunehmen, dass die für die DGO gefundenen Auslegungsergebnisse auch auf letztere übertragen werden können. Andererseits ist es in Bezug auf §§ 67 ff. DGO 1935 der Wille des vorkonstitutionellen Gesetzgebers, der zum Ausdruck kommt. Zumal diese Normen inzwischen gar nicht mehr gelten. Es ist auch rechtsmethodisch durchaus anerkannt, dass die gesetzgeberische Intention mit zunehmendem Alter der Norm immer weniger zur Geltung kommt und andere Auslegungsgrundsätze herangezogen werden können.167 Dies muss erst recht für solche Auslegungsergebnisse gelten, die Normen betreffen, die gar nicht mehr in Kraft sind. Daher könnte man auch rechtfertigen, dass mittelbare gemeinwohlorientierte Zwecke genügen, also etwa die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Kommune zur Finanzierung eines gemeinnützigen Vorhabens und damit erst einmal erwerbswirtschaftliche Ziele im Vordergrund stünden.168 Die vielfach angespannte Finanzsituation der Kommunen verbunden mit der von ihnen zu schulternden Aufgabenlast169 könnte eine solche Auslegung teleologisch rechtfertigen.170 So wird argumentiert, dass eine Ausübung der Selbstverwaltungsgarantie nur möglich sei, wenn auch hinreichende Finanzmittel zur Verfügung stünden. Ansonsten sei die Finanzhoheit als Ausfluss dieser Garantie nicht mehr gegeben. Aus dieser folge eben auch die „Befugnis zu autonomer Einnahmen- und Ausgabenwirt­ schaft“171. Sofern der Landesgesetzgeber nicht in der Lage sei, die Gemein164  Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 204; Rüfner, Formen der öffentlichen Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 145. 165  Diesbzgl. aber zu berücksichtigen BVerfGE 11, 126, 130; wonach der Wille des historischen Gesetzgebers nur insoweit zu berücksichtigen ist, als er im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat. Bei einem unbestimmten Rechtsbegriff wird man eben dies schwerlich annehmen können. 166  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 4; Ehlers, DVBl. 1998, 498; Mann, DVBl. 2009, 817; Waechter, Kommunalrecht, Rn. 603. 167  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 345. 168  So wohl Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 16. 169  s. nur: http://www.kommunaler-finanzreport.de/kommunaler-finanzreport-2013. pdf, aufgerufen am: 26. Januar 2016. 170  Otting, Neues Steuerungsmodell und rechtliche Betätigungsspielräume der Kommunen, 1997, S. 218 f. 171  Otting, DVBl. 1997, 1261.



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den mit hinreichenden Mitteln auszustatten, dürfe er dieser nicht verwehren, sich selbst in die Lage finanzieller Handlungsfähigkeit zu versetzen.172 Eine Einschränkung der Einnahmemöglichkeiten sei letztlich auch eine Einschränkung der Selbstverwaltungsgarantie. Diese Argumentation leitet aber im Grunde aus der Allzuständigkeit die Omnipotenz der Gemeinde ab. Nur weil die Selbstverwaltungsgarantie eine mögliche Zuständigkeit in allen Bereichen der „örtlichen Gemeinschaft“ zulässt, fordert sie nicht, dass sie sich unterschiedslos in jedem Zuständigkeitsbereich engagiert. Es ist vielmehr der Gemeinde überlassen, im Rahmen eines politischen Prozesses zu entscheiden, wo sie handeln will und wo Zurückhaltung geboten scheint. Finanzielle Erwägungen und Begrenzungen sind dabei auch in das Kalkül miteinzubeziehen. Ferner steht der erwerbswirtschaftlich motivierten Betätigung der Gemeinde die Systematik der Rechtsordnung entgegen. Gem. § 3 Abs. 1 AO ist es die Steuer, die zur Erzielung von Einnahmen dem Steuerbürger auferlegt wird. Andere Formen der Erhebung von Geldern seitens des Staats, wie Gebühren und Beiträge sind stets streng gegenleistungsbezogen zu erheben.173 Privatwirtschaftliche Gewinne, die aus der kommunalwirtschaftlichen Tätigkeit resultieren, mögen dem kommunalen Fiskus hingegen hochwillkommen sein. Sie sind aber nur eine Nebenfolge, die sich mit der Erfüllung des öffentlichen Zwecks verbindet. Ansonsten scheiden sie als Möglichkeit der Einnahmengenerierung aus. Ferner will bedacht sein, dass ein Staat, der seinen Bürgern, grundrechtlich gem. Art. 12, 14 GG verbürgt, die „Produktionsfaktoren Arbeit und Kapital“174 überlässt, sich selbst als freiheitsberechtigter Staat von diesen Möglichkeit der Kapitalgenerierung ausschließt.175 Im Gegenzug ist er zur Steuererhebung berechtigt. Insoweit ist auch dem vom BVerfG genanntem Argument, dass die im GG geregelte Finanzverfassung ihres Sinns verlustig ginge, wenn die öffentliche Hand sich beliebig weitere Einnahmequellen schaffen könnte,176 Zustimmung zu zollen.177 Ein Gemeindewirtschaftsrecht, das auch bloße erwerbswirtschaftliche Zwecke zuließe, liefe der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für den Steuerstaat entgegen. Vor allem aber fragt es sich, welche Funktion der öffentliche Zweck noch haben soll, wenn auch erwerbswirtschaftliche Gesichtspunkte ihn prägen könnten.178 172  Otting,

DVBl. 1997, 1261 ff. Steuerrecht, Rn. 117 ff. 174  Kirchhof, in: HdBdStR Bd. 5, 3. Auflage, § 118 Rn. 1. 175  Kirchhof, in: HdBdStR Bd. 5, 3. Auflage, § 118 Rn. 1 ff. 176  BVerfGE 93, 319 (342); BVerfGE 78, 266 f.; 82, 159 (178). 177  Ehlers, DVBl. 1998, 498. 178  Ehlers, DVBl. 1998, 497 ff. 173  Birk/Desens/Tappe,

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A. Der Gesellschaftszweck

Maßgeblich ist aber vor allem ein weiteres systematisches Argument. Soweit nämlich das Ertragsgebot für kommunale Unternehmen eigens in der jeweiligen Kommunalverfassung vorgesehen ist179, folgt daraus auch, dass die reine Erwerbswirtschaft ausgeschlossen sein muss. Ansonsten müsste das Erzielen von Erträgen nicht eindeutig festgelegt werden und der Einklang mit dem öffentlichen Zweck in diesen Geboten nicht noch eigens betont werden.180 Zum Teil gebieten die Gemeindeordnungen selbst die Unvereinbarkeit von Gewinnerzielung und öffentlichem Zweck.181 b) Ausnahmen Als Ausnahmen zum Verbot der erwerbswirtschaftlichen Betätigung können die Fallgruppen der Ressourcennutzung und der Annextätigkeiten gelten, soweit der Gesellschaftszweck der kommunalen GmbH auch diese erfasst, ist dies aus kommunalrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wirtschaften ist in diesem Bereich vom öffentlichen Zweck gedeckt, weil der Gemeinde das Recht zur Nutzung des eigenen Vermögens nicht versagt werden kann.182 In diesem Bereich bewegt sie sich nämlich im Rahmen ihrer Finanzhoheit, die wiederum von der Selbstverwaltungsgarantie gedeckt ist.183 aa) Ressourcennutzung Hierunter wird die „planerische und wirtschaftliche Ausschöpfung bereits vorhandener unternehmerischer Ressourcen, die das kommunale Unternehmen bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Aufgaben nutzt um die Rentabilität gemeindlicher Anlagen zu erhalten oder zu steigern, ohne dass die Nutzung als solche von einem besonderen öffentlichen Zweck getragen wird.“184 Die Ressourcennutzung wird zugelassen, weil es widersprüchlich wäre, auf der einen Seite den Kommunen zu erlauben sich wirtschaftlich zu betätigen und auf der anderen Seite aber eine wirtschaftliche Ausschöpfung ihrer Ressourcen zu verbieten. Dies stünde auch nicht mit den Wirtschaftlichkeitsgeboten der Kommunalordnungen in Einklang.185 Die Ressourcen179  Vgl. hierzu etwa: § 149 Abs. 1 NKomVG, § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW, § 102 Abs. 3 a. E. GO BW, § 121 Abs. 8 S. 1 HGO. 180  Hidien, Gemeindliche Betätigung rein erwerbswirtschaftlicher Art, S. 160 ff. 181  Art. 87Abs. 1 S. 2 BayGO, § 68 Abs. 2 S. 2 KV MV, § 101 Abs. 1 Nr. 1 SH GO. 182  Britz, NVwZ 2001, 384; Scharpf, DöV 2006, 23. 183  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 76 ff. 184  BVerwGE 82, 29; Scharpf, DÖV 2006, 23 ff. 185  Vgl. nur: Art. 74 BayGO; § 149 Abs. 1 NKomVG.



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nutzung kann durch schlichte Vermögensnutzung, die Auslastung freier Kapazitäten sowie die Nutzung von Know-how erfolgen. (1) Schlichte Vermögensnutzung Für die Abgrenzung zwischen schlichter Vermögensnutzung und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit am Markt sind höchstrichterlich keine Leitlinien entwickelt worden.186 Es kann aber der Rechtsprechung entnommen werden, dass die Teilnutzung eines grundsätzlich einem öffentlichen Zweck gewidmeten Wirtschaftsgut zu kommerziellen Zwecken noch schlichte Vermögensnutzung ist.187 Wird aber im Rahmen der öffentlichen Tätigkeit eine eigene Produktlinie zu kommerziellen Zwecken angeboten, die in einem eigenständigen Verhältnis zu den übrigen öffentlichen Leistungen steht, so ist ein Fall erwerbswirtschaftlicher Betätigung gegeben.188 Die Annonce im öffentlichen Amtsblatt oder die Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln auch als Werbeflächen können dann noch als schlichte Vermögensnutzung gelten.189 Werden aber die öffentlichen Verkehrsmittel ihrerseits etwa für Fernreisen etc. feilgeboten, so ist dieser Bereich überschritten. (2) Auslastung freier Kapazitäten Dies darf nur erfolgen, wenn es sich um „sinnvolle und untergeordnete Nebengeschäfte handelt, die in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der durch den öffentlichen Zweck gerechtfertigten Haupttätigkeit stehen.“190 Es dürfen folglich auch hier die kommunalen Anlagen nicht zum Angebot von Produktlinien genutzt werden, die ganz unabhängig oder andersartig sind, als diejenigen die im Rahmen des öffentlichen Zwecks offeriert werden.191 Insoweit besteht auch hier Nähe zur ersten Fallgruppe der schlichten Vermögensnutzung. Vorrangiges Merkmal ist dabei, dass es sich um Kapa186  In BGH, Urteil vom 22.9.1972, I ZR 73/71 wird zur Begründung, dass der öffentliche Zweck noch nicht überschritten ist, auf die seit jeher geübte Verwaltungspraxis verwiesen. In BGH, Urteil vom 12.2.1965, Ib ZR/63 führt der BGH aus, warum die Vorgaben der Schrankentrias nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommen. Der Verstoß gegen die Vorgabe zur Einhaltung des öffentlichen Zwecks gem. § 69 GO NW a. F. wird indessen anstandslos bejaht. 187  So wohl: BGH 22.09.1972 I ZR 73/71 „Crailsheimer Stadtblatt“ (GRUR 1973, 530). 188  Vgl. BGH 12.02.1965 Ib ZR 42/63 „Blockeis II“ (GRUR 1965, 373). 189  Schulz/Wachsmuth/Zwick, Art. 87, Erl. 1. 3. 3. 190  Wittmann/Grasser/Glaser, Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 18. 191  Britz, NVwZ 2001, 384.

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zitäten bei Anlagen handeln muss, die für die Erfüllung des öffentlichen Zwecks zu groß geraten sind und sich auch nicht verkleinern lassen.192 Ist dies aber möglich, so ist eine Verringerung der Kapazität vordringlich und ebenfalls mit dem Rentabilitätsgebot zu vereinbaren. Erst recht ist es der Gemeinde untersagt, ihre Kapazitäten so anzulegen, dass sie auf jeden Fall nicht für den öffentlichen Zweck ausgelastet werden können.193 (3) Nutzung von Know-how Soweit die Gemeinde Informationen kommerziell zur Verfügung stellt, über die nur sie qua ihrer speziellen Sachkenntnis verfügt, ist dies zulässig. Wenn aber Wissen erst erlernt wird, um es dann etwa im Rahmen eines Consultingunternehmens zu vermarkten, so findet keine Auslastung vorhandener Ressourcen statt. Vielmehr werden auch hier erst neue Ressourcen bzw. Produktlinien entwickelt und dann am Markt feilgeboten. Dies ist dann keine bloße Nutzung von Ressourcen mehr.194 bb) Annextätigkeiten Im Unterschied zur Fallgruppe der Ressourcennutzung wird bei der Annextätigkeit schon eine neue Produktlinie angeboten und diese auch nicht nur aus vorhandenen Kapazitäten entwickelt. Allerdings muss hier darauf geachtet werden, dass die Tätigkeit nur eine untergeordnete Funktion gegenüber der Hauptleistung hat.195 Annextätigkeiten sind Nebenleistungen, die in Ergänzung zur Hauptleistung erbracht werden.196 Mit Zunahme der Bedeutsamkeit der Nebenleistung für das kommunale Unternehmen muss auch die Nähe zum öffentlichen Zweck gegeben sein.197 Weiterhin muss die Annextätigkeit notwendig sein, um die Hauptleistung sachgerecht zu erbringen.198 Als Kriterium darf dabei auch herangezogen werden, dass die öffentliche Hand ohne die Annextätigkeit nicht konkurrenzfähig ist. Dabei sind aber nicht allein die Kundenwünsche maßgeblich.199 Bekommt die Tätigkeit aber eigenständigen Charakter und weist keinen Zusammenhang mehr mit der 192  Enkler,

ZG 1998, 334 f. Hamm, JZ 1998, 576 ff. 194  Vgl. Wittmann/Graner/Glaser, Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 22. 195  Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 26. 196  Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 26. 197  Ruffert, Verwaltungsarchiv (2001) 41. 198  Jarass, Kommunale Wirtschaftsunternehmen im Wettbewerb, 2002, S. 61 f.; Moraing, WiVerw 1998, 255 f.; Püttner, DÖV 2002, 735. 199  Wittmann/Graner/Glaser, Kommentar zur BayGO Art. 97 Rn. 24. 193  OLG



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks57

Hauptleistung auf, so kann von kommunalrechtlich zulässiger Annextätigkeit nicht mehr die Rede sein.200 Der Betrieb eines Kiosks in einem kommunalen Krankenhaus wie auch einer Sauna in einem kommunalen Schwimmbad201 gelten nach diesen Grundsätzen als zulässig. In der Tat runden diese Tätigkeiten das Bild der Hauptleistung ab und unterstützen diese sogar noch. Anders aber sieht es aus, wenn ein Stadtwerk, dessen Zweck die Stromversorgung der Bevölkerung ist, auch Elektroinstallationen anbietet. In diesem Fall wird die Versorgung mit Strom eben nicht mehr abgerundet, sondern vielmehr eine neue Leistung angeboten. Die Nebentätigkeit bezieht sich nämlich nicht mehr auf die Stromversorgung, sondern auf das Funktionieren der mit dem Strom versorgten Geräte, also Leistungen „hinter dem Zähler“.202 cc) Folgen Liegt eine Randnutzung vor, so ist ein Einklang mit dem öffentlichen Zweck nicht mehr erforderlich. Bei der Abfassung des Gesellschaftszwecks muss eine solche Tätigkeit also nicht näher berücksichtigt werden. 4. Rechtsvergleich zwischen den Ländern a) Niedersachsen203 aa) Öffentlicher Zweck Gem. § 136 Abs. 1 S. 2 dürfen Kommunen eine GmbH als Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts i. S. d. § 137 NKomVG nur errichten, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt. Damit lehnt sich das niedersächsische Kommunalrecht auch in seiner neusten Fassung204 wortlautgleich an § 67 Abs. 1 Nr. 1 DGO 1935 an.205 In Bezug auf den 200  Schink,

NVwZ 2002, 135; Meyer, Wiverw 2003, 91. Lüneburg, KommJur. 2009, 190. 202  BGH NVwZ 2002, 1141 ff. 203  Auffallen mag an dieser Stelle die nicht alphabetische Reihenfolge der Länder. Diese ist dem Umstand geschuldet, dass die kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben oftmals nur in Nuancen voneinander abweichen. Geichzeitig ist die Qualität der der Kommentierungen durchaus unterschiedlich. Es wäre aber unpassend zur Erläuterung eines Problems des NKomVG etwa auf die landesrechtsspezifische Literatur Schleswig-Holsteins rekurrieren zu müssen. Bei der Anordnung der Länder wurde daher eher thematischen Gesichtspunkten gefolgt. 204  Nds. GVBl. 2010, S. 576. 205  Ipsen, ZHR 170 (2006), 428 ff. 201  OVG

58

A. Der Gesellschaftszweck

Gesellschaftszweck stellt die Kommunalverfassung keine weitergehenden Anforderungen auf. bb) Außergebietsklausel Das NKomVG hat keine Außergebietsklausel. Daraus folgern Stimmen in der Literatur, dass eine außerörtliche Betätigung von vornherein kommunalrechtlich unzulässig sei.206 Mit Blick auf die Selbstverwaltungsgarantie ist es der Gemeinde aber gestattet, Leistungen an ihre Einwohner vom Gebiet einer anderen Gemeinde zu erbringen, soweit damit einem öffentlichen Zweck als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft gedient wird. Hierzu bedarf es keiner Ermächtigung durch die Außergebietsklausel.207 Ein Unternehmenszweck, der eine außerterritoriale wirtschaftliche Betätigung zuließe und auch noch die Versorgung Gemeindefremder zuließe, ist mit dem Begriff des öffentlichen Zwecks nach dem vorgenannten Auslegungsergebnis indessen nicht vereinbar. Fraglich sind indessen solche Fälle, in denen den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft am besten gedient wäre, wenn auch Gemeindefremde auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde mit einer Leistung versorgt würden. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art 57 Abs. 1 NV gestatten es der Gemeinde, sich um die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu kümmern. Einer gesonderten Ermächtigung bedarf es hierfür nicht. In diesem Sinne stellt § 136 Abs. 1 Nr. 1 NKomVG eine nur deklaratorische Vorschrift dar, die die aus der Selbstverwaltungsgarantie folgende Zuständigkeit der Gemeinde konkretisiert.208 Soweit aber der Bereich der örtlichen Gemeinschaft verlassen wird209, bedarf die Gemeinde einer gesonderten Ermächtigung.210 Von nun an befindet sie sich in einem Bereich, der eben nicht mehr von ihrem Zuständigkeitsbereich erfasst ist. Wenn Leistungen an Gemeindefremde erbracht werden und dies der örtlichen Gemeinschaft zu Gute kommt, wird dies immer mit einem Eingriff in die Berechtigung der Nachbargemeinde einhergehen, die ihre örtliche Gemeinschaft versorgt.211 § 136 Abs. 1 Nr. 1 NKomVG lässt sich auch nicht verfassungs206  Glaser,

Die Verwaltung 41 (2008), 501. I. 1. a) bb). 208  Brosius-Gersdorf, AÖR 130 (2005), 408. 209  Die Selbstverwaltungsgarantie wird in Niedersachsen durch Art. 57 NV festgelegt. Die „örtliche Gemeinschaft“ findet dort keine Erwähnung. Sie ist bei der Auslegung des Begriffs „ihre Angelegenheiten“ (Art. 57 Abs. 1 NV) sowie „der gesamten öffentlichen Aufgaben“ (Art. 57 Abs. 3 NV) heranzuziehen (vgl. Hagebölling, in: PdK-NV, Art. 57 Erl. 2.1.). 210  Vgl. BVefGE 68, 193, (206); BVerfG, NVwZ 1994, 262; Jarass, DÖV 2002, 498 f. 211  Brosius-Gersdorf, AÖR 130 (2005), 400. 207  A.



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks59

konform zu Gunsten der Nachbargemeinde auslegen.212 Der Begriff des öffentlichen Zwecks bezieht sich nur auf die eigene örtliche Gemeinschaft und kann nicht auf die Rücksichtnahme der Selbstverwaltungsgarantie der Nachbargemeinde hin ausgelegt werden, da der öffentliche Zweck eben von den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in Bezug auf den Zuständigkeitskreis begrenzt wird. Daher ist für solche Leistungen eine gesonderte Ermächtigungsgrundlage erforderlich und davon auszugehen, dass die Leistung an die Einwohner einer anderen Gemeinde kommunalrechtlich unzulässig ist. b) Bayern aa) Öffentlicher Zweck Die Gemeinde darf ein Unternehmen in Privatrechtsform gem. Art. 86 Nr. 3 BayGO nur errichten, wenn ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert, insbes. wenn die Gemeinde mit ihm gesetzliche Verpflichtungen oder ihre Aufgaben gem. Art. 83 Abs. 1 der Verfassung und Art. 57 dieses Gesetzes erfüllen will. Gem. Art 87 Abs. 1 S. 2 BayGO entsprechen alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde oder ihre Unternehmen an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnehmen, um Gewinn zu erzielen, keinem öffentlichen Zweck. Soweit Unternehmen entgegen Satz 2 vor dem 1. September 1998 errichtet oder übernommen wurden, dürfen sie weitergeführt jedoch nicht erweitert werden. Art. 87 Abs. 1 S. 2 BayGO stellt eine negative Konkretisierung des öffentlichen Zwecks dar. Ausgeschlossen werden sollen solche Unternehmensbetätigungen, bei denen die Gewinnmaximierung der alleinige Zweck sein soll. Dies ist ein Signal an die Privatwirtschaft, dass die Verwaltung eben nicht aus erwerbswirtschaftlichen Gesichtspunkten tätig wird.213 Die bloße Gewinnmitnahme soll dadurch aber nicht ausgeschlossen sein. Die Erlaubnis dazu folgt systematisch aus Art. 95 Abs. 1 S. 2 BayGO.214 Demnach sind Unternehmen in Privatrechtsform, an denen die Gemeinde zu mehr als 50 % beteiligt ist, unter Beachtung betrieblicher Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit so zu führen, dass der öffentliche Zweck erfüllt wird. Bei einer geringeren Beteiligung soll darauf hingewirkt werden. Mit dem Verweis auf Art. 83 Abs. 1 BayVerf und Art. 57 BayGO sollte eine Konkretisierung des öffentlichen Zwecks erreicht werden.215 Demnach vorgeschlagen in: Glaser/Klement, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 108. Drs. 13/10828, sub 7.2, S. 19. 214  Widemann/Mayer/Glaeser, Art. 87, Rn. 12. 215  LT-Drs. 13/10828, sub. 7.2, S. 19. 212  So

213  LT

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A. Der Gesellschaftszweck

fallen in den eigenen Wirkungskreis der Gemeinden (Art. 11 Abs. 2 BayGO) insbesondere die Verwaltung des Gemeindevermögens und der Gemeindebetriebe; der örtliche Verkehr nebst Straßen- und Wegebau; die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Licht, Gas und elektrischer Kraft; Einrichtungen zur Sicherung der Ernährung; Ortsplanung, Wohnungsbau und Wohnungsaufsicht; örtliche Polizei, Feuerschutz; örtliche Kulturpflege; Volksund Berufsschulwesen und Erwachsenenbildung; Vormundschaftswesen und Wohlfahrtspflege; örtliches Gesundheitswesen; Ehe- und Mütterberatung sowie Säuglingspflege; Schulhygiene und körperliche Ertüchtigung der Jugend; öffentliche Bäder; Totenbestattung; Erhaltung ortsgeschichtlicher Denkmäler und Bauten. Gem. Art. 57 Abs. 1 BayGO sollen die Gemeinden im eigenen Wirkungskreis in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die öffentlichen Einrichtungen schaffen und erhalten, die nach den örtlichen Verhältnissen für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl und die Förderung des Gemeinschaftslebens ihrer Einwohner erforderlich sind, insbesondere Einrichtungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Feuersicherheit, der öffentlichen Reinlichkeit, des öffentlichen Verkehrs, der Gesundheit, der öffentlichen Wohlfahrtspflege einschließlich der Jugendhilfe, des öffentlichen Unterrichts und der Erwachsenenbildung, der Jugendertüchtigung, des Breitensports und der Kultur- und Archivpflege; hierbei sind die Belange des Natur- und Umweltschutzes zu berücksichtigen. Die Verpflichtung, diese Aufgaben zu erfüllen, bestimmt sich nach den besonderen gesetzlichen Vorschriften. Da auch diese Vorschriften nicht abschließend formuliert sind und auch Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 BayGO kenntlich macht, dass der Verweis nicht abschließend ist („insbesondere“) kann auch diese Konkretisierung nicht mehr sein, als eine Annäherung. Nichtsdestotrotz unterscheidet sich die BayGO in diesem Punkt von den übrigen Gemeindeordnungen und gibt dem Rechtsanwender nützliche Hinweise an die Hand. Kann doch vom Kleineren auf das artverwandte Größere geschlossen werden (argumentum a minore ad maius)216, Es kann folglich eine Tätigkeit, die mit dem in Art. 57 Abs. 1 BayGO genannten Kanon nicht verwandt ist, nicht vom Begriff des öffentlichen Zwecks gedeckt sein. Zu Recht wird in der Literatur auch festgestellt, dass die Auflistung an Kompetenzen so umfassend ist, dass trotz der Offenheit des Wortlauts von Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 BayGO („insbesondere“) kaum mehr andere ungenannte Aufgaben verbleiben, die durch Gründung eines Unternehmens erfüllt werden könnten.217 Im Unterschied zur DGO 1935 verlangt die BayGO wie auch die GO NRW, dass der öffentliche Zweck die Gründung des Unternehmens erfordert. Dies ist gegeben, wenn die Gründe, 216  Rüthers/Fischer/Birk,

Rechtstheorie § 23 Rn. 898. Kommentar BayGO Art. 87 Rn. 15.

217  Wittmann/Graner/Glaser,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks61

die für eine unternehmerische Betätigung sprechen, die gegenteiligen Gründe überwiegen.218 Mit Blick auf die Verpflichtung der Kommunen zur Gewährleistung der Versorgung der Bürger mit lebensnotwendigen Leistungen und dem hohen Stellenwert der Daseinsvorsorge wird die Erforderlichkeit nicht etwa nur dann angenommen, wenn bei der Versorgung mit bestimmten Gütern ein Marktversagen gegeben ist.219 Ansonsten würde man die Kommune zwingen erst einmal abzuwarten bis der Zustand der Unterversorgung und der Mangel bei den Gemeindeeinwohnern eingetreten ist. In der Tat würde eine solche Auslegung den Wortlaut des Begriffs des „Erforderns“ überdehnen. Schließlich kann erforderlich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch am ehesten mit „für einen bestimmten Zweck notwendig; unerlässlich“ gleich gesetzt werden.220 Bei Marktversagen wird man ein kommunales Handeln zwar für notwendig halten. Dies ist aber eben nur ein Fall, in dem ein kommunales Tätigwerden denkbar ist. Ein Eingreifen kann sich auch dann als notwendig erweisen, wenn der Markt zwar nicht direkt versagt, der Bürgerwille aber dennoch ein unternehmerisches Tätigwerden der Behörde nötig macht. Denkbar sind etwa jene Fälle, in denen es keine örtlichen Lebensmittelgeschäfte gibt, weil sich deren Betrieb für private Marktteilnehmer nicht mehr rechnet und die nächste Stadt nur in einiger Entfernung mit dem PKW erreichbar ist. Zwar funktioniert der Markt noch und es ist auch noch nicht zu Versorgungsengpässen gekommen. Aber mit Blick darauf, dass die Versorgung aus der Nachbarstadt eben für Teile der Bevölkerung mühsam sein könnte, wären kommunale Kaufmärkte mit dem öffentlichen Zweck der Versorgungssicherheit durchaus vereinbar und sogar „erforderlich“. bb) Außergebietsklausel Die kommunale GmbH darf in Bayern gem. Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO mit ihren Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets nur tätig werden, wenn dafür die Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 1 BayGO vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaft gewahrt sind. Bei der Versorgung mit Strom und Gas gelten gem. Art. 87 Abs. 2 S. 2 BayGO nur die Interessen als berechtigt, die nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen.

218  Knemeyer/Kempen, in: Achterberg/Püttner (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 2000, S. 77; Meyer, WiVerw 2003, 63 f. 219  So aber: Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 90 f. 220  Duden: Das Bedeutungswörterbuch, S. 339.

62

A. Der Gesellschaftszweck

(1) Ö  ffentlicher Zweck gem. Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO i. V. m. Art. 87 Abs. 1 BayGO Von dieser Formulierung erfasst ist nur die Leistungserbringung auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde, denn nur dann kann es zu einem Konflikt mit dem Selbstverwaltungsrecht der Nachbargemeinde kommen.221 Dies wird in der Literatur teilweise anders gesehen. Der Verweis auf Art. 87 Abs. 1 BayGO sei quasi nur eine partielle Rechtsgrundverweisung. Den Örtlichkeitsbezug habe der bayerische Gesetzgeber nun gerade nicht mit aufnehmen wollen.222 Öffentlicher Zweck kann aber für die Gemeinde immer nur die Wahrnehmung der örtlichen Angelegenheiten sein. Wollte man etwas anderes annehmen, so wäre der Verweis in Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO auf Abs. 1 der Vorschrift nicht mehr auslegungsfähig. Was könnte der öffentliche Zweck für eine Gemeinde ansonsten noch bedeuten? Der Verweis ginge dann ins Leere. Für ein Redaktionsversehen des bayerischen Gesetzgebers gibt es zunächst kein Anzeichen. Auf Grund der Anbindung an den öffentlichen Zweck durch die Verweisung gem. Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO müsste die Leistung auch stets der eigenen Gemeindebevölkerung i. S. d. öffentlichen Zwecks zu Gute kommen. Eine Leistungserbringung an die Bewohner anderer Gemeinden kann nur mit dem öffentlichen Zweck vereinbart werden, wenn etwa die Fallgruppen der Ressourcennutzung einschlägig sind.223 Diese Auslegung zieht allerdings das Problem nach sich, das Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO keinen eigenen Anwendungsspielraum neben Art. 87 Abs. 1 BayGO hätte, weil ein exterritoriales Tätigwerden auch dann schon mit dem öffentlichen Zweck vereinbar ist, wenn es nur einen Rückbezug zur Einwohnerschaft der exportierenden Gemeinde gibt.224 Es kann aber nicht der Wille des bayerischen Gesetzgebers gewesen sein, eine sinnlose oder nur klarstellende Norm zu schaffen. Sinnvoll ist der Verweis nur, wenn man ihn so versteht, dass die Gemeinde außerhalb der örtlichen Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht nicht mehr dürfen soll als innerhalb. Demnach ist es Nürnberg untersagt erwerbswirtschaftlich tätig zu sein, wenn diese Stadt Leistungen in Regensburg anbietet, und sie ist auch dort allen Einschränkungen unterworfen, die auch in ihrem Bereich gelten. Dies erscheint auch aus der Sicht privater Wettbewerbsteilnehmer plausibel, deren Problemlage im Verhältnis zum öffentlichen Wettbewerber auch dann besteht, wenn er ihm in Gestalt einer anderen Gemeinde gegenübertritt. 221  Kühling, NJW 2001, 177  f.; Oebbecke, ZHR 2000, 384; Schulz, BayVBl. 1998, 450. 222  Becker, DÖV 2000, 1036; Jarass, NWVBl. 2002, 338. 223  Wittmann/Graner/Glaser, Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 48. 224  A. I. 1. a) aa).



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks63

(2) Berechtigte Interessen der anderen Gemeinde (a) Schutzbereich Die berechtigten Interessen der betroffenen Gebietskörperschaft dürfen nicht verletzt sein. Was berechtigte Interessen sind, wird weder gesetzlich noch in der Gesetzesbegründung definiert.225 Man wird darunter vor allem das Selbstverwaltungsrecht fassen können und mithin das Recht gegenüber einer anderen Gemeinde die eigenen Angelegenheiten auch selbst zu regeln. (b) Denkbare Eingriffe Mit der Erbringung von Leistungen an die Einwohner der anderen Gemeinde liegt ein Eingriff vor. (c) Rechtfertigung Ein wirtschaftliches Eindringen schont die Interessen der anderen Gemeinde stets dann, wenn es mit dem wirtschaftlichen Einverständnis dieser Gemeinde geschieht.226 Angesichts der mit solchen Wertungsfragen verbundenen rechtlichen Unsicherheiten und auch mit Blick auf den schmalen Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 2 BayGO, der letztlich aus der Verweisung auf Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 BayGO folgt, wird es sich für die Praxis eher anbieten auf die kommunale Zusammenarbeit auszuweichen. Bei wirtschaftlicher Tätigkeit im Bereich von Strom und Gas darf die Gemeinde sich nur auf die ihr nach dem Energiewirtschaftsrecht zustehenden Abwehrrechte zurückziehen.227 c) NRW aa) Öffentlicher Zweck Gem. § 108 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW darf eine kommunale GmbH nur unter den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW gegründet werden. Gem. § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW muss ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordern. Im Rahmen des Gesetzes zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts228 hat der nordrheinwestfälische Gesetzgeber das 225  LT-Drs.

13/10828 II sub. 7.3, S. 19 f. Art. 87, Rn. 15. 227  LT-Drs. 13/10828, II, sub. 7.3, S. 19 f. 228  GV. NRW. 2010 S. 685. 226  Prandl/Zimmermann/Büchner,

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A. Der Gesellschaftszweck

Tatbestandsmerkmal des „dringenden öffentlichen Zweck“ modifiziert, indem er das einengend gemeinte Tatbestandsmerkmal der Dringlichkeit strich.229 Diese Restriktion war eingeführt worden, um den Vorrang der privaten Unternehmen vor jenen der öffentlichen Hand zu stärken.230 Die Gemeinde sollte demnach dazu veranlasst werden, sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob das kommunale Tätigwerden so dringend ist, dass eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit nötig wäre.231 In der Praxis führte dies nicht zu den erwünschten Restriktionen232, was der Modifikation selbst einen programmatischen Charakter in Richtung einer extensiveren Gemeindewirtschaft gibt und ein größeres Vertrauen in wirtschaftliche Tätigkeit von Seiten des Staates dokumentiert,233 aber auch den Verdacht nahelegt, dass eine Abwahl der amtierenden Koalition die Wiedereinführung des Tatbestandsmerkmals „dringend“ mit sich bringen wird. Das Merkmal „erfordern“ stellt einen Unterschied zur herkömmlichen Wendung der DGO 1935 dar, wonach der öffentliche Zweck die wirtschaftliche Tätigkeit „rechtfertigen“ soll. Nach der Rspr. bedeutet „erfordern“ in diesem Kontext, dass „die wirtschaftliche Betätigung für den dringenden öffentlichen Zweck bei objektiver Betrachtung vernünftigerweise geboten ist.“234 Diese Formel wird als Abwägungsformel verstanden. Dabei ist die wirtschaftliche Betätigung mit anderen gemeindlichen Handlungsformen ins Verhältnis zu setzen.235 Das kommunale Wirtschaftsrecht von NRW belässt es also nicht etwa bei dem bloßen Vorhandensein eines öffentlichen Zwecks sondern stellt weitere Anforderungen. Angesichts des weiten Beurteilungsspielraums236, den die Gemeinden dabei haben, dürfte dies zwar keine materiellen Restriktionen zur Folge haben. Jedoch muss die Gemeinde in Bezug auf die Begründung für ihr wirtschaftliches Engagement einen höheren Prüfungs- und Begründungsaufwand aufbringen. bb) Außergebietsklausel Gem. § 107 Abs. 3 S. 1 ist auch ein Unternehmenszweck zulässig, der eine Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets vorsieht, soweit die Voraussetzungen gem. § 107 Abs. 1 GO NRW vorliegen und die berechtigten In229  Söbbeke,

in: Articus/Schneider, S. 492. von CDU und FDP vom 20.6.2005, S. 5. 231  Söbbeke, in: Articus/Schneider, S. 492. 232  Held, in: Held/Winkel, § 107 Erl. 3.1.2. 233  Söbbeke, in: Articus/Schneider, S. 492. 234  OVG NRW, Beschluss v. 1.4.2008 – 15 B 122/08 Rn. 80 f. 235  Flüshöh, in: Kleerbaum/Palmen, § 107, Erl. IV 1 e. 236  OVG NRW, Beschluss v. 1.4.2008 – 15 B 122708 Rn. 85 f. 230  Koalitionsvereinbarung



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks65

teressen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Die Aufnahme einer solchen Betätigung ist zu genehmigen. Auch der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat anscheinend erkannt, dass die Problematik der Außergebietsklauseln vor allem im Selbstverwaltungsrecht der Nachbargemeinde liegt. Daher ist auch hier auf die „berechtigten Interessen“ der Nachbargemeinde Rücksicht zu nehmen. Angesichts der Wortlautentsprechung mit den bayerischen Regeln zu diesem Komplex kann von inhaltlicher Übereinstimmung ausgegangen werden, so dass an dieser Stelle auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden kann. cc) Auslandsklausel Die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung auf ausländischen Märkten ist gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GO NRW nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GO NRW vorliegen. Die Aufnahme einer solchen Tätigkeit bedarf gem. § 107 Abs. 3 S. 3 GO NRW der Genehmigung. Das Genehmigungserfordernis hält dem Bestimmtheitsgebot als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG stand.237 Rechtsnormen müssen inhaltlich so gefasst sein, dass der Adressat „seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag“238. Für die Frage, wie bestimmt eine Norm gefasst sein muss, kommt es auf die Komplexität des Sachverhalts ebenso an wie auf die Grundrechtsrelevanz der geregelten Materie und die Ausgestaltung der Norm.239 Vorliegend wird man insbesondere zu berücksichtigen haben, dass angesichts der Komplexität wirtschaftlicher Tätigkeit und der vielfältigen Erscheinungsformen, die unternehmerisches Handeln dabei haben kann, an die Bestimmtheit einer hier regulierend eingreifenden Norm keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden können.240 In Bezug auf § 107 Abs. 3 S. 4 GO NRW wird indessen vorgetragen, dass diese Norm keine Entscheidungsmaßstäbe für die Genehmigung erkennen lasse. Auch Entstehungsgeschichte, Teleologie und Systematik ließen keinen gegenteiligen Schluss zu.241 Diese Ausführungen haben keine Zustimmung verdient. Vorrangig die Systematik erlaubt Rückschlüsse auf die Entscheidungsmaßstäbe der Kommunalaufsicht. So folgt das Genehmigungserfordernis auf dem Fuße des S. 3, der festlegt, dass die wirtschaftliche Tätigkeit im 237  BVerfGE

87, 234, 263. 83, 130, 145 m. w. N. 239  Papier/Möller, AÖR (112) 1997, S. 185 f. 240  Jarass, DVBl. 2006, 1/3. 241  Guckelberger, BayVBl. 2006, 299. 238  BVerfGE

66

A. Der Gesellschaftszweck

Ausland den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 zu genügen hat. Es liegt auf der Hand, dass eine kommunale Gesellschaft, die entgegen dieser Vorgaben gegründet wurde, nicht genehmigungsfähig sein dürfte. Ferner ist auch auf § 109 Abs. 1 S. 1 GO NRW zu verweisen, wonach die Unternehmen und Einrichtungen so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren sind, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird. Für die Kommunalaufsicht stellt dies einen hinreichenden Prüfungsmaßstab für die Erteilung einer Genehmigung dar. Diese systematischen Überlegungen geben auch Hinweis auf den Regelungszweck des § 107 Abs. 3 S. 4 GO NRW. Offenbar geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Gemeinde bei Tätigwerden außerhalb der Landesgrenze Gefahr läuft sich finanziell zu übernehmen. Daher erscheint auch eine Kontrolle durch die Kommunalaufsicht von Nöten, um dieser Gefahr von Anfang an begegnen zu können. Damit erklärt sich auch der Verweis gem. § 107 Abs. 3 S. 3 GO NRW auf § 107 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW und das darin festgeschriebene Gebot, dass die wirtschaftliche Betätigung nach Art und Umfang in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen muss. Das Genehmigungserfordernis stellt dabei eine Verschärfung des ohnehin bestehenden Anzeigeerfordernis gem. § 115 Abs. 1 lit. a GO NRW dar. Im Hinblick auf weitere Zweifel, die in staatsorganisationsrechtlicher Sicht an dieser Auslandsklausel geäußert werden242, sei auf die obigen Ausführungen zu verweisen.243 Fragen lässt hingegen das Erfordernis des öffentlichen Zwecks für Auslandstätigkeiten offen, das aus dem Verweis von § 107 Abs. 3 S. 2 GO NRW auf § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO NRW folgt, weil es eigentlich nicht erforderlich ist. Die überörtliche Tätigkeit einer Gemeinde, die keinem öffentlichen Zweck zu Gunsten der Einwohner der importierenden Gemeinde dient, ist unzulässig, da der damit verbundene Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie dieser Gemeinde unter dem Gesichtspunkt des legitimen Ziels unverhältnismäßig wäre. Bei einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Ausland, die obendrein auch noch nur Ausländer als Kunden zum Ziel hat, stellt sich diese Problematik nicht. Eine ausländische Gemeinde kann sich nicht auf die Selbstverwaltungsgarantie berufen. Ferner ist auch hier die Perspektive des öffentlichen Zwecks fraglich. Ist dabei an die ausländischen Kunden anzuknüpfen oder aber an die Einwohner der Gemeinde selbst. Letzteres würde keinen Sinn machen, da eine Gemeinde auch auf der Basis der herkömmlichen Schrankentrias im Ausland wirtschaften könnte, wenn nur ein Rückbezug zur eigenen Einwohnerschaft, der örtlichen Gemeinschaft, bestünde. Wenn aber das Ausland gemeint ist, so bleibt unklar, was denn unter dem öffentlichen Zweck zu verstehen sein soll, da seine definitori242  PdK-GO 243  A.

NRW, § 107 Erl. 3.3.6. I. 1. c).



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks67

schen Grenzen durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Kontur erhalten, ohne dass diese Norm in diesem Kontext zur Anwendung kommen könnte.244 d) Baden-Württemberg aa) Öffentlicher Zweck Gem. § 102 Abs. 1 BWGemO darf die Gemeinde eine GmbH nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt. Es ergibt sich auch hier keine Abweichung zu § 67 DGO, wobei die landesrechtsspezifische Literatur auch den Unterschied zwischen dem Erfordernis eines öffentlichen Zwecks und der Rechtfertigung durch den öffentlichen Zweck herausarbeitet. Ein Erfordernis sei nur dann gegeben, wenn „unzumutbare Zustände bei der Versorgung der Bevölkerung“245 eintreten. Dies erscheint zu eng.246 bb) Außergebietsklausel Gem. § 102 Abs. 7 S. 1 BWGemO ist die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 BWGemO vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen Gemeinde gewahrt sind. Auch hier ergeben sich keine Unterschiede zu der nordrhein-westfälischen und bayerischen Rechtslage. Jedoch wird in der Literatur vorgetragen, die baden-württembergische Außergebietsklausel erlaube eine überterritoriale Tätigkeit nur bei Zustimmung der importierenden Gemeinde.247 Schon der Wortlaut des § 107 Abs. 7 S. 1 BWGemO, der kein Wort von einem Einverständnis auffinden lässt, widerspricht dieser These. Ein Ausgleich mit dem berechtigten Interesse der importierenden Gemeinde, also ihrem Selbstverwaltungsrecht, wird in den oben dargestellten Fällen anzunehmen sein.248 Bei einem Einverständnis wird das Selbstverwaltungsrecht der importierenden Gemeinde aber nicht einmal berührt sein.

Wolff, in: Schneider/Theobald, § 5 Rn. 53. in: Aker/Hafner/Notheis, § 102 Rn. 51. 246  Vgl. A. I. 4. c) bb). 247  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 102 Rn. 132. 248  A. I. 1. a) bb) (2) (b). 244  Vgl.

245  Hafner,

68

A. Der Gesellschaftszweck

e) Mecklenburg-Vorpommern aa) Öffentlicher Zweck Gem. § 68 Abs. 2 Nr. 1 KV MV sind Unternehmen der Gemeinde nur zulässig, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt. Eine solche Rechtfertigung wird jedenfalls dann angenommen, wenn ein sich an § 2 KV MV orientierender Bedarf längerfristig nicht durch die Privatwirtschaft abgedeckt wird.249 In § 2 Abs. 2 KV MV sind dabei die Aufgaben des eigenen Wirkungskreises aufgelistet. Darunter fallen die harmonische Gestaltung der Gemeindeentwicklung unter Beachtung der Belange der Umwelt und des Naturschutzes, des Denkmalschutzes und der Belange von Wirtschaft und Gewerbe, die Bauleitplanung, die Gewährleistung des örtlichen öffentlichen Personennahverkehrs, die Versorgung mit Energie, insbesondere erneuerbarer Art, und mit Wasser, die Abwasserbeseitigung und -reinigung, die Sicherung und Förderung eines bedarfsgerechten öffentlichen Angebotes an Bildungs- und Kinderbetreuungseinrichtungen, die Entwicklung der Freizeit- und Erholungseinrichtungen sowie des kulturellen Lebens, der öffentliche Wohnungsbau, die gesundheitliche und soziale Betreuung, der Brandschutz und die Entwicklung partnerschaftlicher Beziehungen zu Gemeinden anderer Staaten. Wie beim Land Bayern ist diese Auflistung keine abschließende Konkretisierung der kommunalwirtschafltlichen Tätigkeitsbereiche. Doch erlaubt sie zumindest Rückschlüsse auf jene Gebiete, die keinem öffentlichen Zweck entsprechen. Ein außerterritoriales Tätigwerden einer Gemeinde gestattet das Land Mecklenburg-Vorpommern nur im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit.250 Aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 75 Abs. 1 S. 1 KV MV folgt auch hier das Verbot der Gewinnerzielung und die Erlaubnis zur Gewinnmitnahme. f) Hessen Gem. § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i. V. m. 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO darf eine Kommune ein Unternehmen nur gründen, wenn dies durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist. Mit dieser Anforderung an den Gesellschaftszweck werden auch im hessischen Kommunalrecht keine anderen Vorgaben verbunden, als es § 67 Abs. 1 Nr. 1 DGO 1935 vorsah.251 Auch hier folgt 249  Darsow,

in: Schweriner Kommentierung, § 68 Rn. 8. in: Schweriner Kommentierung, § 68 Rn. 13. 251  Vgl. Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 121 Erl. 4.1; PdK-HGO, § 121 Erl. 5.1. 250  Darsow,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks69

aus § 121 Abs. 8 S. 1 HGO, wonach wirtschaftliche Unternehmen so zu führen sind, dass sie einen Überschuss für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dies mit der Erfüllung des öffentlichen Zwecks in Einklang zu bringen ist, die Unvereinbarkeit des öffentlichen Zwecks mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die nur auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist.252 Gem. § 122 Abs. 4 HGO ist eine mit der Betätigung verbundene Tätigkeit zulässig, die üblicherweise im Wettbewerb mit zusammen mit der Haupttätigkeit erbracht wird, soweit mit der Ausführung dieser Tätigkeit ein privater Dritter beauftragt wird. Damit wird die Annextätigkeit positiv rechtlich anerkannt253 und zugleich auch eingeschränkt, weil die Gemeinde, bevor sie die Leistung selber erbringen darf, prüfen muss, ob dies nicht durch einen privaten Dritten erfolgen kann. Dies ist nur bei Unwirtschaftlichkeit außer Betracht zu lassen, die nur dann angenommen wird, wenn die Tätigkeit von dem Dritten zu einem Entgelt aufgenommen wird, das den Überschuss verringert oder ganz aufzehrt.254 Diese Prüfungspflicht muss in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, um die Geschäftsführung daran zu binden. Alternativ kann der kommunale Gesellschafter diese dazu gem. § 37 Abs. 1 HGB anweisen. Eine Außergebietsklausel ist in der HGO nicht gegeben. g) Thüringen aa) Öffentlicher Zweck Auch in Thüringen muss gem. § 71 Abs. 2 Nr. 1 ThürKo der öffentliche Zweck ein Unternehmen rechtfertigen. Zuvor noch hatte § 71 Abs. 1 Nr. 1 ThürKo255 das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks verlangt. Anscheinend geht der Landesgesetzgeber von unterschiedlichen Rechtsfolgen aus, die sich an das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks und die Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck stellen. Das Land Thüringen ist damit terminologisch zur DGO 1935 zurückgekehrt. bb) Außergebietsklausel Die überörtliche Tätigkeit versagt das kommunale Wirtschaftsrecht Thüringens der kommunalen GmbH nicht. Gem. § 71 Abs. 5 S. 1 ThürKO darf die Gemeinde mit ihren Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets nur 252  Rauber,

in: Rauber/Rupp/Stein, § 121 Erl. 10.2. 16/2463, S. 60. 254  PdK-HGO, § 121 Rn. 27. 255  Neu gef. mWv 31.7.2013 durch G. v. 23.7.2013 (GVBl. S. 194). 253  HessLT-Drs.

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A. Der Gesellschaftszweck

tätig werden, wenn dafür die Voraussetzungen des § 71 Abs. 2 und 3 ThürKo vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen Gebietskörperschaft gewahrt sind. Außerdem besteht gem. § 71 Abs. 5 S. 3 ThürKo ein Genehmigungserfordernis. An die überörtliche Tätigkeit knüpfen folglich mehr Voraussetzungen, als in anderen Bundesländern, die eine Außergebietsklause in ihre Kommunalverfassung aufgenommen haben. So sind alle Voraussetzungen der Schrankentrias gem. § 71 Abs. 2 ThürKo zu erfüllen. Ferner soll gem. § 71 Abs. 3 ThürKo die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde keine wesentliche Schädigung und keine Aufsaugung selbstständiger Betriebe in Landwirtschaft, Handel, Gewerbe und Industrie bewirken. Die Schädigung darf dabei nicht nur drohen, sondern muss sich realisiert haben. Aufsaugung ist hingegen die „völlige existentielle Vernichtung“256 von wirtschaftlichen Unternehmen. § 71 Abs. 3 ThürKo kann also nicht schon bei der Gründung der GmbH als Hindernis angesehen werden, sondern bezieht sich erst auf das wirtschaftliche Tätigwerden selbst257, denn ein Gründungsakt zieht weder wirtschaftliche Nachteile noch die komplette Vernichtung eines Wirtschaftszweigs in einer anderen Gemeinde nach sich. Sofern die wirtschaftliche Betätigung die vorstehend beschriebenen Folgen zeitigt, kann die Genehmigung gem. § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Die vergleichsweise hohen Hürden offenbaren eine protektionistische Tendenz zu Gunsten der importierenden Gemeinde und tatsächlich hat der thüringische Gesetzgeber mit seiner Außergebietsklausel vorrangig eine Schutzintention verfolgt.258 Die vorgenannten Hürden sollen die exportierende Gemeinde daher auch dazu veranlassen nur mit dem Einverständnis der importierenden Gemeinde eine kommunale GmbH in deren Territorium wirtschaftlich tätig werden zu lassen. Der Fall eines einverständlichen Vorgehens fällt aber aus dem Anwendungsbereich des § 71 Abs. 5 ThürKo hinaus. Vielmehr soll in diesem Fall das Thüringer Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit Anwendung finden.259. In der Tat ist nicht ersichtlich, wie im Fall des einverständlichen Vorgehens die berechtigten Interessen der importierenden Gemeinde verletzt werden könnten.260 Die Außergebietsklausel ist folglich auch in Thüringen für den Konfliktfall reserviert.

256  PdK-ThürKo,

§ 71 Erl. 5.2.4.3. § 71 Erl. 5.2.4.3. 258  Vgl. Regierungsbegründung 1993, Erl. 7 zum damals allerdings noch anders gefassten § 71 Abs. 4. 259  Thüringer Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit v. 11.6.1992 (GVBl. S. 232). 260  PdK-ThürKO, § 71 Erl. 6.2. 257  PdK-ThürKo,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks71

h) Rheinland-Pfalz aa) Öffentlicher Zweck Gem. § 85 Abs. 1 Nr. 1 RPfGO muss der öffentliche Zweck die Gründung der GmbH rechtfertigen. Mit dieser Vorgabe knüpft das Land RheinlandPfalz an den Wortlaut der DGO an. Es zeigen sich dogmatisch keinerlei Unterschiede bei der Auslegung dieser Regelung im Vergleich zu den Ländern Niedersachsen, Baden-Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern, Thüringen und Hessen.261 bb) Außergebietsklausel Auch Rheinland-Pfalz weist gem. § 85 Abs. 2 RPfGO eine Außergebietsklausel auf. Es müssen auch hier die Voraussetzungen des Absatz 1 vorliegen. Zudem müssen die berechtigten Interessen aller betroffenen Gemeinden gewahrt sein. Wie in Thüringen wird auch hier eine nicht nur partielle Verweisung auf die Schrankentrias vorgenommen. Auf ein Genehmigungserfordernis wird aber verzichtet. Die landesspezifische Literatur zieht dabei in Zweifel, ob § 85 Abs. 2 RPfGO auch eine wirtschaftliche Betätigung gegen den Willen der importierenden Gemeinde vorsieht.262 Mit dem Landesgesetz über die RPf-KomZG263 dürfte der rheinland-pfälzische Gesetzgeber aber zunächst abschließend die kommunale Zusammenarbeit geregelt haben. § 85 Abs. 2 RPfGO verbliebe daneben kein eigner Anwendungsbereich, wenn man der Auslegung der Literatur folgte. Vielmehr ist auch hier der Fall des Einverständnisses geregelt. Daher mag zwar auch auf Grund eines Rücksichtsnahmegebots zwischen den Kommunen eine Abstimmungspflicht zwischen diesen gefordert werden.264 Dieses kann aber nicht über eine bloße Informationspflicht hinausgehen, denn das einverständliche Vorgehen will eine Außergebietsklausel gerade nicht. Ferner wird behauptet, die berechtigten Interessen der importierenden Gemeinde wären bereits dann verletzt, wenn die exportierende Gemeinde Leistungen auf einem Gebiet anbietet, auf dem die importierende Gemeinde ihrerseits schon tätig geworden ist.265 Vor dem Hintergrund der hier erfolgten Auslegung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG266 261  Vgl.

PdK-RPfGO, § 85 Anm. 3.3.1. § 85 Anm. 4.1. 263  Landesgesetz über die kommunale Zusammenarbeit vom 22. Dezember 1982, GVBl. 1982, 476. 264  Bickenbach, LKRZ 2007, 338. 265  PdK-Rheinland-Pfalz, § 85 Anm. 4.4. 266  I. V. m. Art. 49 Abs. 3 S. 1 RhPfVerf. 262  PdK-RPfGO-Pfalz,

72

A. Der Gesellschaftszweck

ist dies aber zu weitgehend.267 Erst ein Verdrängungswettbewerb nimmt der importierenden Gemeinde die Möglichkeit zur wirtschaftlichen Entfaltung. Konkurrenz muss sie sich aber von jedem Privaten gefallen lassen. Daher spricht nichts dagegen, wenn die exportierende Kommune die gleichen Leistungen anbietet wie die importierende. i) Brandenburg aa) Öffentlicher Zweck Die Gemeinde darf in Brandenburg eine GmbH zur Erledigung von Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft gründen, wenn dies gem. § 91 Abs. 1 Nr. 2 BbgKVerfG durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist. Beispielhaft werden die Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft in § 2 Abs. 2 BbgKVerfG aufgezählt. Demnach gehören zu den Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft unter anderem die harmonische Gestaltung der Gemeindeentwicklung einschließlich der Standortentscheidungen unter Beachtung der Umweltverträglichkeit und des Denkmalschutzes, die Bauleitplanung, die Förderung von Wirtschaft und Gewerbe, die Gewährleistung des öffentlichen Verkehrs und eines ausreichenden Breitbandzuganges, die Versorgung mit Energie und Wasser, die schadlose Abwasserableitung und -behandlung, die Verbesserung der Wohnungen der Einwohner durch den sozialen Wohnungsbau und die Förderung des privaten und genossenschaftlichen Bauens sowie durch eine sozial gerechte Verteilung der Wohnungen, die gesundheitliche und soziale Betreuung, die Sicherung und Förderung eines breiten Angebotes an Bildungs- und Kinderbetreuungseinrichtungen und die Entwicklung der Freizeit- und Erholungsbedingungen sowie der Schutz der natürlichen Umwelt und die Aufrechterhaltung der öffentlichen Reinlichkeit. Legt man all die vorherigen Ausführungen zum öffentlichen Zweck zu Grunde, sind die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft und der öffentliche Zweck deckungsgleich und man muss die tautologische Verwendung von Tatbestandsmerkmalen konstatieren. Handelt die Gemeinde nämlich zur Erledigung einer Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft, so ist dies auch durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt, weil der Begriff des öffentlichen Zwecks durch die Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG konturiert wird und für diese wiederum die örtliche Gemeinschaft der prägende Begriff ist. Ein Zugewinn an Rechtsklarheit dürfte durch diese Doppelung ebenso wenig erreicht sein wie die Klarstellung nach § 91 Abs. 2 Nr. 1 a. E. BbgKVerfG, wonach die Gewinnerzielung al267  Art. 97

Abs. 1 S. 1 BbgKVerf.



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks73

lein keinen ausreichenden öffentlichen Zweck darstellt. Auch dies wird nach herkömmlicher Auslegung durch den Begriff des öffentlichen Zwecks impliziert. Allerdings zeigt die Verwendung des Tatbestandsmerkmals „allein“, dass die Gewinnerzielung auch ein Motiv für die wirtschaftliche Betätigung sein kann, aber eben nicht das Leitmotiv dafür sein darf. Ansonsten betont der Landesgesetzgeber auch an dieser Stelle den Gemeinwohlbezug, den er mit der kommunalwirtschaftlichen Betätigung verbindet.268 bb) Außergebietsklausel Eine wirtschaftliche Betätigung der kommunalen GmbH ohne Rückanbindung an die örtliche Gemeinschaft, erlaubt § 91 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BbgKVerf, wonach dies zum einen zulässig ist, soweit die Versorgung mit Elektrizität, Gas und Fernwärme betroffen ist. Es wird folglich für die außerterritoriale Wirtschaftstätigkeit der kommunalen GmbH an bestimmte Unternehmensgegenstände angeknüpft, was andernorts noch Erläuterung finden soll.269 Außerhalb der Versorgung mit Elektrizität, Gas und Fernwärme, kann nur dann auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde eine GmbH gegründet werden, soweit dies im Rahmen einer Vereinbarung oder Konzession der betroffenen Gemeinde, Gemeindeverbände oder kommunalen Unternehmen gem. § 91 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BbgKVerfG geschieht. Als Vereinbarungen können ebenso öffentlich rechtliche Koordinantionsverträge i. S. d. §§ 54 ff. VwVfG gelten als auch Abreden im Sinne des GKG Bbg270. Der öffentlich-rechtliche Vertrag kann etwa als Duldungsvereinbarung ausgestaltet sein. Es kann aber auch privatrechtlich agiert werden, indem beide Gemeinden gemeinsam eine GmbH gründen. Die Konzession hingegen betrifft ein Modell, bei dem eine Gemeinde eine Leistung erbringt und ihrerseits dafür eine Leistung oder ein Nutzungsrecht erhält, das Synallagma also nicht durch Entgeltlichkeit hergestellt wird.271 Gleich ist all diesen Konstruktionen, dass sie überörtliches Tätigwerden an die Bedingung eines Einverständnisses der importierenden Gemeinde knüpfen. Damit geht die BbgKVerf einen deutlich anderen Weg als die übrigen Kommunalverfassungen, die eine Außergebietsklausel aufweisen. Dies mag in der Tat dem Bedürfnis der Gemeinden nach Planungssicherheit entgegenkommen.272 Allerdings fragt es sich auch, welchen Anwendungsbereich diese Bestimmung neben dem GKG Bbg haben soll. Zudem waren die Gemeinden auch vor 268  PdK-BbgKVerf,

§ 91, Anm. 3.2. III. 10. 270  Gesetz über kommunale Zusammenarbeit Brandenburg (GVBl.I/14, [Nr. 32]). 271  PdK-BbgKVerf, § 91 Anm. 5.3. 272  PdK-BbgKVerf, § 91 Anm. 5.3. 269  D.

74

A. Der Gesellschaftszweck

Schaffung des § 91 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BbgKVerf in der Lage, privatrecht­ liche oder öffentlich-rechtliche Verträge miteinander zu schließen. Einen Unterschied dürfte die Vorschrift insoweit bewirken, als auch sie über die örtliche Gemeinschaft und somit über die durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gezogenen Grenzen hinausweist. Würde der Abschluss eines kommunalwirtschaftlichen Vertrags mit einer anderen Gemeinde erfolgen, ohne dass ein Rückbezug zur örtlichen Gemeinschaft gegeben wäre, so handelte die abschließende Gemeinde außerhalb ihrer Zuständigkeit. Der Vertrag wäre kommunalverfassungsrechtlich zu beanstanden. § 91 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BbgKVerfG schafft aber eine Kompetenz der Gemeinde auch auf diesem Gebiet. Einen Gewinn an kommunalwirtschaftlicher Bewegungsfreiheit bringt diese Außergebietsklausel also doch. cc) Auslandsklausel Ein Gesellschaftszweck der die wirtschaftliche Betätigung im Ausland gestattet, ist gem. § 91 Abs. 4 S. 2 BbgKVerfG zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 91 Abs. 2 und 3 eingehalten sind und die Interessen des Bundes und des Landes nicht entgegenstehen. § 91 Abs. 2, 3 BbgKVerfG bilden die zu der Schrankentrias der anderen Bundesländer komplementäre Vorschrift. Dabei ist § 91 Abs. 3 BbgKVerfG die brandenburgische Parallelvorschrift zur Subsidiaritätsklausel. Demnach sind gem. § 91 Abs. 3 S. 1 BbgKVerfG im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung Leistungen die wirtschaftlicher von Privaten erbracht werden können, auch an diese zu übertragen. Dazu sind gem. § 91 Abs. 3 S. 2 BbgKVerfG auch Angebote einzuholen, die dem Haushaltsausschuss vorzulegen sind. Davon kann nur dann abgesehen werden, wenn die Gemeindevertretung oder der Hauptausschuss eine wirtschaftliche Betätigung für erforderlich halten. Diese Entscheidung ist zu begründen. Diese Vorgaben machen bezogen auf die Auslandsklausel nur Sinn, wenn mit der Auslandstätigkeit wiederum die Versorgung der eigenen Einwohnerschaft erstrebt wird. Folgt man dieser Auslegung aber, wird die Auslandsklausel ihres Sinns beraubt. Soweit die örtliche Gemeinschaft versorgt werden soll, bedarf es einer solchen Ermächtigungsklausel nicht, weil die Selbstverwaltungsgarantie i. S. d. Art.  28 GG i. V. m. Art. 97 Abs. 1 S. 1 BbgVerf, die § 91 Abs. 2 Nr. 1 BbgKVerf nur konkretisiert, dies schon erlaubt. Bezieht man die Vorgabe aber auf die Einwohner des belieferten Gebiets im Ausland, so ist unklar, wie es die Haushaltsführung stärken soll, wenn erst kontrolliert werden muss, ob mögliche Konkurrenz die Leistung nicht billiger anbieten kann. Die Beachtung eines öffentlichen Zwecks auch für die Auslandswirtschaftstätigkeit ist aus den vorgenannten Gründen nicht erforderlich, wird aber auch als Kriterium des brandenburgischen Landesgesetzgebers durch die Verweisung in § 91 Abs. 4



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks75

S. 2 BbgKVerfG eingefordert.273 Vor diesem Hintergrund kann die Auslandsklausel des Landes Brandenburg bestenfalls als funktionslos, im Grunde aber als misslungen bezeichnet werden. j) Saarland aa) Öffentlicher Zweck Gem. § 5 Abs. 1 SaarKSVG sind die Gemeinden berechtigt und in den Grenzen ihrer Leistungspflicht verpflichtet, zur Förderung des Wohls ihrer Einwohner alle öffentlichen Aufgaben zu erfüllen, soweit diese nicht kraft Gesetzes anderen Stellen übertragen sind. Im Kontext dieses Gebots ist die Vorgabe des § 108 Abs. 1 Nr. 1 SaarKSVG zu lesen, wonach die Gemeinde eine GmbH nur gründen darf, wenn der öffentliche Zweck dies rechtfertigt.274 Auch wenn die mit dem öffentlichen Zweck verknüpfte Gemeinwohlorientierung daraus hinreichend deutlich wird, erlaubt diese Feststellung keinen Rückschluss auf die Branchen, in denen sich die Gesellschaft folglich betätigen darf. Damit unterscheidet sich die saarländische Regelung von ihren bayerischen und brandenburgischen Entsprechungen, bei denen ein solcher Rückschluss möglich ist. Zu beachten ist auch hier, dass die Schranken für die Wirtschaftstätigkeit nicht allein durch einfaches Gesetz sondern auch durch die Selbstverwaltungsgarantie gem. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m Art. 118 SLVerf gezogen wird. Aus § 116 S. 2 SaarKSVG, wonach eine kommunale Gesellschaft eine Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen soll, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird, folgt auch hier die Festlegung auf die Dominanz nichtkommerzieller Motive bei der Festlegung des Gesellschaftszwecks. Die Gründung einer GmbH steht zugleich noch gem. § 110 Abs. 1 Nr. 1 SaarKSVG unter der Voraussetzung eines wichtigen Interesses der Gemeinde. Dieses soll nicht mit dem öffentlichen Zweck identisch sein.275 Vielmehr werden vor allem wirtschaftliche Erwägungen darunter verstanden, die das Ausweichen der Gesellschaft in die Privatrechtsform begründen sollen. Darunter fallen etwa die kostengünstigere Aufgabenerledigung, die leichtere Gewinnung von Personal oder die Inanspruchnahme von Steuervorteilen. Damit sind Fragen der Rechtsformwahl angeschnitten. Es ist fraglich, ob diese auch beim Gesellschaftszweck eine Rolle spielen sollten. Eine Interdependenz zwischen den beiden Kriterien kann insoweit nicht geleugnet werden, als der zu verfolgende öffentliche Zweck die Parameter für die Überlegun273  Bbg

LT-Drs. 5/3023, S. 7. in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 1.2.1. 275  Weirich, in: Lehné/Weirich, § 110 Anm. 1.1. 274  Weirich,

76

A. Der Gesellschaftszweck

gen der wirtschaftlichen Realisierung festlegt. Erst wenn die Gemeinde sich schlüssig darüber ist, welchen öffentlichen Zweck sie erfüllen will, kann sie weitere Überlegungen anstellen, auf welche Weise dies geschehen soll und ob die GmbH ein geeignetes Instrument für die Erfüllung der Aufgabe ist. Folglich sind die sich mit der Rechtsformwahl verbindenden Fragen von denen des Gesellschaftszwecks zu unterscheiden. Im Ergebnis setzt auch das Saarland in Bezug auf den Gesellschaftszweck keine eigenen Akzente. Es bleibt beim öffentlichen Zweck als schwerpunktmäßigem Motiv für den Gesellschaftszweck. Allerdings wird die ohnehin vom öffentlichen Zweck gedeckte Annextätigkeit gem. § 108 Abs. 3 SaarKSVG noch erweitert. Als durch den öffentlichen Zweck gerechtfertigt gelten gem. § 108 Abs. 3 S. 1 a. A. SaarKSVG mit der Haupttätigkeit des Unternehmens verbundene Tätigkeiten, die üblicherweise im Wettbewerb zusammen mit der Haupttätigkeit erbracht werden. Hierdurch wird anders als bei den Annextätigkeiten nicht etwa nur effiziente Ressourcennutzung betrieben und Kapazitäten ausgelastet. Vielmehr bemisst sich die Reichweite des öffentlichen Zwecks nach den regelmäßigen Erwartungen der Kundschaft hinsichtlich der Zusammensetzung des Leistungsangebots. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Erwartungen noch vom öffentlichen Zweck gedeckt sind. Eben deswegen fingiert § 108 Abs. 3 S. 1 a. A. SaarKSVG diese Deckung. Begründet wird dies mit dem Wunsch die Wettbewerbsfähigkeit der Kommunen mit privaten Anbietern zu gewährleisten.276 Diese Zielsetzung wird aber zugleich durch § 108 Abs. 3 S. 1 a. E. SaarKSVG konterkariert, wonach mit der Ausführung dieser Aufgaben wiederum private Dritte durch die kommunale GmbH beauftragt werden sollen. Die Gemeinde soll folglich von der Überschreitung der Grenzen der Annexkompetenz nicht profitieren, sondern nur konkurrenzfähig bleiben. Das Verbot der Gewinnerzielung durch die Gemeinde ist auch noch einmal in § 103 Abs. 3 S. 3 SaarKSVG niedergelegt. Problematisch dürfte die Auswahlentscheidung für die Beauftragung sein. Je nach Umfang des Auftrags sind hierbei wohl vergaberechtliche Kriterien zu beachten. Sofern die kommunale GmbH als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen strukturiert ist, muss die Leistung zu Gunsten des öffentlichen Zwecks nur in Relation zum Anteil der Gemeinde an der Gesellschaft ausfallen. Hält die Gemeinde also 20 % der Geschäftsanteile, müssen 20 % ihrer Aufträge von einem öffentlichen Zweck gedeckt sein. bb) Außergebietsklausel Auch das Saarland sieht inzwischen eine Außergebietsklausel im kommunalen Wirtschaftsrecht vor, und erlaubt folglich auch einen Gesellschafts276  Weirich,

in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 3.1.



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks77

zweck, der überörtliche Tätigkeit zum Gegenstand hat.277 Außerhalb des Gemeindegebiets darf die kommunale GmbH des Saarlands gem. § 108 Abs. 4 SaarKSVG demnach tätig werden, wenn die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 SaarKSVG vorliegen und keine betroffene kommunale Gebietskörperschaft aus berechtigten Interessen widerspricht. Einerseits ist folglich die Schrankentrias einzuhalten und andererseits ist auch hier auf die berechtigten Interessen der Nachbargemeinde Rücksicht zu nehmen. Hinsichtlich der Beachtung des Verweises auf § 108 Abs. 1 Nr. 1–Nr. 3 SaarKSVG hat dies Konsequenzen für die Auslegung der Außergebietsklausel, die schon andernorts hinlänglich beschrieben wurden.278 Der Begriff der „berechtigten Interessen“ ist im Licht des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 118 SLVerf auszulegen.279 Im Unterschied zu anderen Regelungen kommt es für die Zulässigkeit des Wirkens im Gebiet einer anderen Gemeinde nicht darauf an, ob die diese Interessen verletzt werden. Vielmehr muss die importierende Gemeinde dieser Rechtsverletzung erst noch widersprechen. Dies ist ein zwar nur gradueller aber doch bemerkenswerter Unterschied zu anderen Kommunalverfassungen, bei denen schon die Rechtsverletzung genügt, um die Unzulässigkeit überörtlicher Tätigkeit zu bewirken. Zugleich ergeben sich zwei weitere Implikationen aus dem Widerspruch. Wirksam ausgeübt werden kann er nur, wenn die importierende Gemeinde die exportierende über ihre Absicht zur überörtlichen Tätigkeit informiert. Eine solche Verpflichtung leitet sich schon aus dem Rechtsstaatsprinzip her, an das die importierende Gemeinde als Teil der vollziehenden Gewalt gem. Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG gebunden ist, weil erst durch die Mitteilung die importierende Gemeinde in die Lage versetzt wird über die Zulässigkeit des überörtlichen Wirtschaftens zu entscheiden. Zum anderen bedeutet ein Schweigen der exportierenden Gemeinde dann auch die Duldung des Imports von Leistungen mit der Folge, dass schon keine Verletzung der berechtigten Interessen anzunehmen wäre. k) Sachsen Die Gemeinde darf eine kommunale GmbH gem. § 94 a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Sächs GemO nur gründen, wenn der öffentliche Zweck dies rechtfertigt. Arg e contrario § 94 a Abs. 4 Sächs GemO folgt auch hier die Unvereinbarkeit des öffentlichen Zwecks mit nur kommerziellen Motiven der wirtschaftlichen Betätigung, weil der Anwendungsbereich des Ertragsgebots des § 94 a Abs. 4 Sächs GemO auf jene Fälle beschränkt ist, bei denen seine 277  Weirich,

in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 4. A. I. 4. b) bb), c) bb). 279  A. I. 1. a). 278  Vgl.

78

A. Der Gesellschaftszweck

Befolgung den öffentlichen Zweck nicht gefährdet. Die Sächs GemO weist hinsichtlich der Reichweite der Wirtschaftstätigkeit einer GmbH insoweit eine sehr restriktive Tendenz auf, als überörtliche Wirtschaftstätigkeit gar nicht vorgesehen ist. Die kommunale GmbH darf folglich nicht jene Grenze überschreiten, die der durch den Begriff der „örtlichen Angelegenheiten“ gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG konkretisierte öffentliche Zweck zieht. l) Sachsen-Anhalt aa) Öffentlicher Zweck Auch in Sachsen-Anhalt bedarf es gem. § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KVG LSA der Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck, wenn sich die Gemeinde außerhalb der öffentlichen Verwaltung, also auf der Ebene des Verwaltungsprivatrechts, in der Rechtsform einer GmbH in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wirtschaftlich betätigen will. Aus § 128 Abs. 1 S. 2 KVG LSA folgt dabei die Unvereinbarkeit des öffentlichen Zwecks mit einer von Gewinnerzielungsabsicht getragenen Tätigkeit.280 Mit dem Verweis auf die „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ wird auch an dieser Stelle die Anlehnung an das Örtlichkeitsprinzip betont. Eine Anbindung des Gesellschaftszwecks an einen anderen Bezugspunkt wäre mit § 128 Abs. 1 S. 1 KVG LSA nicht vereinbar.281 Die KVG LSA verwendet folglich den Begriff der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ um den Zuständigkeitskreis der wirtschaftlichen Betätigung einzugrenzen und das Tatbestandsmerkmal des „öffentlichen Zwecks“ um den Inhalt des Aufgabenbereichs zu beschreiben. Diese Differenzierung ist aber nicht erforderlich und hat deswegen tautologischen Charakter, weil der „öffentliche Zweck“ an sich im Lichte des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 87 SALVerf auszulegen ist. bb) Außergebietsklausel Gem. § 128 Abs. 4 S. 1 KVG LSA ist überörtliche wirtschaftliche Betätigung nur zulässig, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung rechtfertigt, diese ferner nach Art und Umfang in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune steht und ein berechtigtes Interesse der betroffenen Kommune gewahrt wird. Entgegen dem landesspezifischen Schrifttum ist auch hier der öffentliche Zweck keineswegs als Erfordernis einer örtli280  So

auch Schmid/Trommer/Schmid, § 116 Rn. 14. § 116 Rn. 3.

281  Schmid/Trommer/Schmid,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks79

chen Radizierung zu verstehen.282 Dann liefe die Außergebietsklausel nach den vorherigen Feststellungen leer. Der öffentliche Zweck ist vielmehr bei der überörtlichen Betätigung aus der Perspektive der importierenden Gemeinde zu interpretieren. Dies legt die Auslegung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nahe.283 Als restriktives Tatbestandsmerkmal wird aber noch die Wendung vom „begründeten Ausnahmefall“ verwandt. Die landesrechtsspezifische Literatur versucht diesen unbestimmten Rechtsbegriff mit dem nicht viel schärferen Definitionsversuchs des „unabweislichen Bedarfs“ einzugrenzen.284 Dabei stellt sich für die Auslegung bereits an dieser Stelle die Frage, ob der Ausnahmefall sich an den Bedürfnissen der exportierenden oder importierenden Gemeinde zu orientieren hätte. Unklar ist ferner, ob die Ausnahme sich auf eine bestimmte wirtschaftliche Situation bezieht oder aber vielmehr die überörtliche wirtschaftliche Betätigung quantitativ im Verhältnis zur übrigen wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde die Ausnahme bleiben soll. Es finden sich auch systematisch keine Anhaltspunkte für den Begriff des Ausnahmefalls, weil diese Begrifflichkeit im 3. Abschnitt der KVG LSA ansonsten keine Erwähnung findet. Angesichts dessen ist er letztlich zu unbestimmt, weil dem Adressaten der Norm nicht klar ist, nach welchen Kriterien er sein Verhalten auszurichten hat, um die Zulässigkeit überörtlicher wirtschaftlicher Tätigkeit zu erreichen.285 Damit dürfte § 128 Abs. 4 S. 1 KVG LSA an sich als Ermächtigungsgrundlage nicht brauchbar sein. In § 128 Abs. 4 S. 2, 2 S. 2 werden Dienstleistungen als ebenfalls zulässig erklärt, die mit den in § 128 Abs. 4 S. 1 KVG LSA genannten Bereichen verbunden sind. Dazu muss ihnen im Vergleich zum Hauptzweck untergeordnete Bedeutung zukommen und der Zweck darf nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt werden. Es handelt sich dabei um eine ausdrückliche Regelung zur Annextätigkeit, die unter den Vorbehalt einer Art unechter Subsidiaritätsklausel gestellt wird.286 cc) Auslandsklausel Die wirtschaftliche Betätigung im Ausland bedarf gem. § 128 Abs. 5 KVG LSA der Genehmigung. Mit dieser Auslandsklausel hat der sächsischanhaltinische Gesetzgeber der zunehmenden Verflechtung der Märkte Rech282  Schmid/Trommer/Schmid,

§ 116 Rn. 14. I. 4. c) bb). 284  Schmid/Trommer/Schmid, § 116 Rn. 30. 285  Vgl. BVerf 31, 255 ff., 264 ff.; 37, 137 ff., 142; 45, 400 ff.; 420; 52, 1 ff.; 41; 56, 1 ff.; 12; 62, 169 ff.; 183. 286  Uechtritz/Otting/Olgemüller, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, §  6 Rn. 103. 283  A.

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A. Der Gesellschaftszweck

nung zu tragen versucht.287 Die wirtschaftliche Betätigung hat er aber unter ein Genehmigungserfordernis gestellt. Dies wirkt restriktiv auf die internationale wirtschaftliche Betätigung. Allerdings sind die Kriterien für die Genehmigungserteilung nicht klar. Es stellt § 128 Abs. 5 KVG LSA neben dem Genehmigungserfordernis keine weiteren Anforderungen. Es liegt nahe sie als Unterfall der wirtschaftlichen Betätigung nach Abs. 1 zu betrachten und mithin der Kuratel der dortigen Voraussetzungen zu unterwerfen. Allerdings würde dies die Wirtschaftstätigkeit im Ausland auch der Interpretation des „öffentlichen Zwecks“ nach § 128 Abs. 1 KVG LSA unterwerfen. Es bedürfte also wieder der Anbindung an die örtliche Gemeinschaft. Auch hier liefe der Regelungszweck des § 128 Abs. 5 KVG LSA leer. Es läge nahe sich bei der Auslegung einfach auf den vorhergehenden Absatz zu beziehen. Aber § 128 Abs. 4 KVG LSA ist seinem Wortlaut nach ersichtlich darauf gerichtet, die Interessen der exportierenden und der importierenden Gemeinde in Einklang zu bringen. Diese aus dem Selbstverwaltungsrecht folgende Interessenlage besteht bei Auslandstätigkeit nicht. Maßgebend dürfte hier der Begriff der „wirtschaftlichen Betätigung“ sein. Diese ist grundsätzlich nur unter der Voraussetzung der Schrankentrias nach § 128 Abs. 1 KVG LSA zulässig und während Abs. 1 sich allein auf den Zuständigkeitsbereich der örtlichen Gemeinschaft bezieht, geht Abs. 5 auch auf die Betätigung im Ausland ein. Neben den Voraussetzungen der Schrankentrias ist bei dieser Form der wirtschaftlichen Betätigung aber eben auch noch eine Genehmigung erforderlich, die sich an der Erfüllung der Voraussetzung der Schrankentrias orientiert. Dieses Auslegungsergebnis führt zur Funktionslosigkeit der Auslandsklausel. Es erscheint aber als das einzig mögliche. Alternativ ließe sich nur die Unbestimmtheit des § 128 Abs. 5 KVG LSA diagnostizieren. Allerdings muss zunächst jede nur mögliche Form der Auslegung versucht werden, ehe zu diesem Resultat gelangt wird.288 m) Schleswig-Holstein aa) Öffentlicher Zweck Auch in Schleswig-Holstein muss die Gründung einer GmbH gem. § 101 Abs. 1 Nr. 1 SH GO durch einen öffentlichen Zweck, der im Vordergrund der Unternehmung stehen muss, gerechtfertigt sein. Der den öffentlichen Zweck näher beschreibende Relativsatz wird teilweise als Auflockerung dieses Erfordernises verstanden.289 Demnach könnte die kommunale GmbH 287  Schmid/Trommer/Schmid,

§ 116 Rn. 33. 88, 145, 166. 289  PdK-SH GO, § 101 Erl. 6.1. 288  BVerfGE



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks81

in Schleswig-Holstein also auch Gesellschaftszwecke rein wirtschaftlicher oder mit zumindest nicht gemeinwohlorientierter Tendenz als Nebenzweck verfolgen. Jedoch ist dies auf eine schmale Bandbreite zwischen der Annextätigkeit und einem Ausmaß an wirtschaftlicher Betätigung beschränkt, die den öffentlichen Zweck in den Hintergrund drängen würde. bb) Außergebietsklausel Gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 46 SHVerf ist der Zuständigkeitsbereich der Gemeinde auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft beschränkt, soweit durch Gesetz nichts anderes vorgeschrieben wird. Eine solches Gesetz ist § 101 Abs. 2 SH GO, wonach die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets zulässig ist, wenn die Voraussetzungen der Schrankentrias nach § 101 Abs. 1 SH GO vorliegen. und die berechtigten Interessen der importierenden Gebietskörperschaft gewahrt sind. Auch die SH GO erlaubt es kaum den Begriff der berechtigten Interessen näher zu definieren. Im Schrifttum wird aber in Übereinstimmung mit den vorstehend beschriebenen Ergebnissen290 angenommen, dass die wirtschaftliche Betätigung der importierenden Gemeinde darunter zu fassen sei und eine Beeinträchtigung wohl nur dann in Betracht komme, wenn die exportierende Gemeinde einen Verdrängungswettbewerb beginne.291 Der Verweis auf die Schrankentrias muss in Bezug auf den öffentlichen Zweck auch hier einschränkend ausgelegt werden. Ansonsten wird die Außergebietsklausel inhaltlich entkernt. Zugleich findet auch die unechte Subsidiaritätsklausel nach § 101 Abs. 1 Nr. 3 SH GO Anwendung. Die exportierende Gemeinde muss folglich, bevor sie ihrer kommunalen GmbH die Expansion gestattet, prüfen, ob nicht ein Privater die gleichen Dienstleistungen wirtschaftlicher und besser erfüllen könnte. Damit wird der überörtlichen Wirtschaftstätigkeit eine weitere Hürde gesetzt, die weder ein Gebot der Selbstverwaltungsgarantie der exportierenden noch der importierenden Gemeinde ist. Sie ist freilich insoweit wünschenswert, als es sonst zu dem widersinnigen Ergebnis kommt, dass die exportierende Kommune im Rahmen der Wirtschaftstätigkeit ihrer GmbH bei der Belieferung ihrer Einwohnerschaft mehr Vorgaben zu befolgen hätte, als bei der einer fremden. Zugleich errichtet diese Vorgabe noch einen Schutzwall zu Gunsten der Privatwirtschaft, während das Tatbestandsmerkmal der „berechtigten Interessen“ allein die Privatwirtschaft schützt. Gem. § 101 Abs. 2 S. 2 SH GO ist die betroffene Gemeinde so rechtzeitig vor der Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit in ihrem Gemeindegebiet zu informieren, dass sie ihre berechtigten Interessen 290  A.

I. 1. a).

291  Dehn/Wolf,

in: Bracker/Dehn, § 101 S. 600; PdK-SHGO § 101 Erl. 6.5.

82

A. Der Gesellschaftszweck

auch geltend machen kann. Ferner ist gem. § 101 Abs. 2 S. 3 SH GO die Kommunalaufsicht über den Beschluss, außerhalb des Gemeindegebiets tätig zu werden, zu informieren, wenn kein Einvernehmen über die Wahrung des berechtigten Interesses erzielt wurde. Im Schrifttum wird diese Informationspflicht als nutzlos eingeordnet, weil der Kommunalaufsicht nach § 101 Abs. 1 S. 2 SH GO kein Widerspruchsrecht zustehe.292 Dies hat keine Zustimmung verdient. Mit der Erteilung der Informationen hat die Kommunalaufsicht entweder einen Anhaltspunkt um mittels ihres Auskunftsrechts gem. § 122 SH GO weitere Informationen über eine möglicherweise rechtswidrige wirtschaftliche Betätigung einzuholen. Alternativ kann sie gleich im Wege der kommunalaufsichtsrechtlichen Befugnisse einschreiten, wenn sie einen Verstoß gegen § 101 Abs. 2 S. 1 SH GO feststellt. Folglich impliziert die Information eine kommunalaufsichtsrechtliche Prüfung und macht den Widerspruch der importierenden Gemeinde keineswegs zu einem nutzlosen Instrument, sondern vielmehr zu einer Aufforderung die überörtliche wirtschaftliche Betätigung noch einmal prüfen zu lassen. cc) Wirtschaftliche Betätigung außerhalb Schleswig-Holsteins Gem. § 101 Abs. 3 S. 1 SH GO ist die wirtschaftliche Betätigung außerhalb Schleswig-Holsteins unter den Voraussetzungen der Schrankentrias zulässig, wenn die berechtigten Interessen des Bundes oder des Landes Schleswig Holstein nicht entgegenstehen. Gem. § 101 Abs. 3 S. 2 SH GO ist die Aufnahme der wirtschaftlichen Betätigung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde, also gem. § 121 Abs. 3 SH GO dem Innenministerium mitzuteilen. Die Vorschrift ist verfassungswidrig, weil sie eine Zuständigkeit der schleswig-holsteinischen Kommune auf dem Gebiet anderer Bundesländer schafft. Nach dem vorstehend gefundenen Ergebnis kann nur ein Staatsvertrag mit anderen Ländern eine überörtliche Wirtschaftstätigkeit auf dem Gebiet anderer Bundesländer gestatten.293 Denkbar wäre es zwar ein entgegenstehendes Interesse des Landes Schleswig Holstein anzunehmen, wenn kein Staatsvertrag besteht. Aber der Begriff des Interesses meint doch immer ein einseitiges Streben nach etwas. Ein Vertrag setzt aber die Zustimmung zweier voraus. Warum sollte Schleswig Holstein etwa an der Zustimmung von Rheinland-Pfalz oder Bayern besonders gelegen sein. Für eine strenge Eigenbezüglichkeit des Begriffs des Interesses spricht auch die Systematik. Nach § 101 Abs. 2 S. 1 SH GO sind die berechtigten Interessen der importierenden Gemeinde zu berücksichtigen. Im Rahmen des folgenden Absatzes 292  Dehn/Wolf,

in: Bracker/Dehn, § 101 S. 600; PdK-SHGO Erl. 6.5. AöR 130 (2005), 392, 412; a. A.: Dehn/Wolf, in: Bracker/ Dehn, § 101 S. 601. 293  Brosius-Gersdorf,



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks83

wird aber ein Verweis auf die berechtigten Interessen des anderen Bundeslands nicht vorgenommen. Soweit die Norm auch Tätigkeit im Ausland gestattet, stellt sich die Frage, wozu die Vorgaben der Schrankentrias eingehalten werden sollen. Zumindest die Einhaltung eines öffentlichen Zwecks scheint wenig sinnvoll. Unklar ist auch, was sich hinter den berechtigten Interessen des Bundes und des Landes verbergen mag. Die Einhaltung wirtschaftsrechtlicher Vorgaben kann damit nicht gemeint sein, weil dies schon aus dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG folgt. Am ehesten wird man darunter die außenpolitische Zielsetzungen des Bundes verstehen und das damit einher gehende Bedürfnis, das die Wirtschaftstätigkeit einer Kommune hierzu nicht in Widerspruch stehen sollte, um einen einheitlichen Auftritt des Staats gegenüber dem Ausland zu gewährleisten. Entsprechende Fallkonstellationen sind aber schwer vorstellbar.294 n) Rechtsvergleichende Analyse In den meisten Bundesländern (Niedersachsen, Baden-Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern, Hessen, Thüringen, Rheinland-Pfalz, Brandenburg, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) steht die Errichtung einer kommunalen GmbH unter dem Vorbehalt der Rechtfertigung durch einen „öffentlichen Zweck“. Damit lehnen sich die Kommunalverfassungen dieser Bundesländer wortlautgetreu an die DGO 1935 an. In Bayern und Nordrhein-Westfalen sind insoweit Unterschiede erkennbar, als dort ein öffentlicher Zweck die Errichtung erfordern und nicht nur rechtfertigen muss. Mit dem „Erfordern“ verbindet sich in beiden Bundesländern eine Abwägung zwischen den Gründen, die für und gegen eine wirtschaftliche Aktivität sprechen. Da die Vertretungen der Kommunen den öffentlichen Zweck in ihren Beratungen darzulegen haben, dürften sie an dieser Stelle an das praktische Problem stoßen, dass die meisten Erwägungen, die sich im Rahmen des Erforderns stellen können, schon beim „öffentlichen Zweck“ als unbestimmtem Rechtsbegriff behandelt werden. Dies entspricht der Problematik der sog. Koppelungsvorschriften, bei denen ein unbestimmter Rechtsbegriff auf der Tatbestandsseite das Ermessen auf der Rechtsfolgenseite vorweg nimmt.295 Es verbleibt dem „Erfordern“ aber ein eigener Anwendungsbereich, wenn an seiner Stelle noch eine Folgenabschätzung des kommunalwirtschaftlichen Handelns verlangt wird, bei der hypothetisch der Fall durchdacht würde, was geschähe, wenn die Gemeinde eben nicht zur Erfüllung eines bestimmten öffentlichen Zwecks eine GmbH gründete 294  Wolff,

in: Schneider/Theobald, § 5 Rn. 57. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 48.

295  Maurer,

84

A. Der Gesellschaftszweck

bzw. sich mit einer solchen wirtschaftlich betätigen würde. An der Unmöglichkeit den „öffentlichen Zweck“ zu konkretisieren, haben auch die Kommunalverfassungen der Länder nichts geändert. Eine Ausnahme stellen die Länder Bayern und Brandenburg dar. Der Verweis in Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO auf Art. 57 BayGO erlaubt eine Annäherung an Tätigkeitsfelder, die vom öffentlichen Zweck gedeckt sind. Soweit nämlich die Gemeinde mit der Gründung einer GmbH einen Gesellschaftszweck verfolgen will, der den dort aufgeführten nicht im Mindesten entspricht, kann von einem öffentlichen Zweck eigentlich nicht mehr ausgegangen werden. Gleiches gilt in Brandenburg für das Zusammenspiel von § 91 Abs. 1 Nr. 2 BbgKVerfG und § 2 Abs. 2 BbgKVerfG. Die Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg haben zudem eine Außergebietsklausel in ihre Kommunalverfassungen implementiert. Diese gestatten es den Kommunen unisono Leistungen auch zu Gunsten der Einwohner anderer Gemeinden anzubieten, ohne dass es eines Rückbezugs zu den Einwohnern der eigenen Gemeinde bedarf. Dabei ist hier stets eine Anbindung an den öffentlichen Zweck ebenso erforderlich, wie die Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der importierenden kommunalen Gebietskörperschaft. Damit wird einfachgesetzlich festgeschrieben, was verfassungsrechtlich geboten ist, nämlich die Beachtung der Selbstverwaltungsgarantie i. S. v. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG der Nachbargemeinde. Das Gebot, auch bei überörtlicher Tätigkeit einem öffentlichen Zweck zu folgen, ist ebenfalls Ausfluss der Selbstverwaltungsgarantie, weil ansonsten ein Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie der Nachbargemeinde unter dem Gesichtspunkt des legitimen Ziels nicht mehr verhältnismäßig wäre.296 Thüringen, Rheinland- Pfalz und das Saarland addieren zu der Rücksichtnahme auf das berechtigte Interesse noch die Schrankentrias als weitere Voraussetzung für überörtliche Wirtschaftstätigkeit. Es stellt sich in diesem Fall die Frage, ob der Geschäftsführer der kommunalen GmbH bei der Entscheidung, ob die Subsidiaritätsklausel auch eingehalten wird, auch die Unternehmen ins Kalkül einbeziehen muss, die von der importierenden Kommune betrieben werden. Jedoch wird deren Wirtschaftstätigkeit auch in all diesen Kommunalverfassungen als „berechtigtes Interesse“ geschützt. Überdies zielt die Subsidiaritätsklausel immer auf den Schutz der privaten Mitbewerber, womit die Frage, ob sie diesen auch einen Anspruch auf Unterlassung der kommunalwirtschaftlichen Tätigkeit gewährt, noch nicht beantwortet ist. Dies zu untersuchen würde den Gegenstand dieser Arbeit überschreiten. Tendenziell spricht aber viel dafür anzunehmen, dass der je296  A.

I. 1. a) (1) (a) (aa) (α).



I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks85

weilige Landesgesetzgeber die Vorgaben der Schrankentrias für die exportierende Gemeinde mit dem gleichen Bedeutungsgehalt aufladen wollte wie auch für die wirtschaftliche Betätigung innerhalb des Gemeindegebiets. Unklar ist indessen, ob der Geschäftsführer der exportierenden kommunalen GmbH nur den Markt der importierenden Kommune zu prüfen hat oder ob sich seine Prüfungspflicht auch in dieser Hinsicht auf die eigene Kommune ausweitet. Anzuknüpfen ist indessen an die Wirtschaftstätigkeit und nicht an den Sitz des privaten Mitbewerbers. Daher bezieht sich der Fokus auf all jene Anbieter, die ebenfalls Angebote an die Einwohner der importierenden Gemeinde machen. Sachsen-Anhalt verweist nur partiell auf die Schrankentrias, soweit es die überörtliche Wirtschaftstätigkeit betrifft, nämlich auf den öffentlichen Zweck und das Leistungsfähigkeitsgebot. Allerdings ist die dortige Auslandsklausel zu unbestimmt, weil auch durch Auslegung nicht ermittelt werden kann, was ein „begründeter Ausnahmefall“ sein soll. Ansonsten zeigt sich hier im Gegensatz zu den vorgenannten Bundesländern der gesetzgeberische Wille, die Zulässigkeit der überörtlichen Wirtschaftstätigkeit mit der fiskalischen Aufstellung der Kommune zu vereinbaren und ihr nicht noch die Prüfung aufzuerlegen, ob diese Form der Wirtschaftstätigkeit nicht gleich gut oder besser von einem anderen privaten Anbieter erbracht wird. Verschiedentlich wird der überörtlichen Wirtschaftstätigkeit auch durch Einschaltung der Kommunalaufsicht in das Verfahren eine Hürde errichtet. In SchleswigHolstein soll die Kommunalaufsicht darüber informiert und Thüringen muss die Wirtschaftstätigkeit sogar genehmigt werden. In allen Bundesländern, die eine Außergebietsklausel haben, müssen allerdings die berechtigten Interessen der importierenden Kommune berücksichtigt werden. Entgegen einer anscheinend in der Literatur recht weit verbreiteten Ansicht läuft dies aber nicht auf ein zwingendes Einvernehmen mit den importierenden Kommunen hinaus. Diesbezüglich hebt sich nur das Land Brandenburg ab. Vielmehr ist auch der unbestimmte Rechtsbegriff der berechtigten Interessen im Lichte des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG auszulegen. Diese Norm setzt der überörtlichen Wirtschaftstätigkeit allenfalls Grenzen. Dies beginnt nach dem oben gefundenen Ergebnis erst beim Verdrängungswettbewerb durch die exportierende Kommune. Es überrascht, dass Nordrhein-Westfalen auch für seine Auslandsklausel das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Zwecks vorsieht. Verfassungsrechtlich geboten ist dies nicht. Vielmehr wächst sich dieses Erfordernis zu einer Restriktion aus, deren begriffliche Unschärfe die wirtschaftliche Betätigung einer kommunalen GmbH im Ausland unnötig erschwert. Gleiches gilt aber auch für die Auslandsklauseln von Schleswig-Holstein und Brandenburg. In all diesen Fällen scheint es dem Gesetzgeber Schwierigkeiten

86

A. Der Gesellschaftszweck

bereitet zu haben, sich von dem Dogma des Verbots rein erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Kommune zu lösen. Dies erscheint in Bezug auf die wirtschaftliche Betätigung im Ausland unnötig, weil dort nicht die Interessenlagen gegeben sind, die eine Begrenzung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die öffentliche Aufgabenerfüllung erforderlich machen. In NRW als auch in Sachsen-Anhalt sind zudem noch Genehmigungserfordernisse festgelegt worden. Lässt sich in NRW noch nachvollziehen, welche Kriterien der Genehmigung zu Grunde gelegt werden können, ist das Genehmigungserfordernis für die sächsisch-anhaltinischen Gemeinden nicht mehr bestimmbar. Brandenburg und Schleswig-Holstein fordern auch die Übereinstimmung der Wirtschaftstätigkeit mit den Interessen des Bundes. Auch hier macht keine Kommunalverfassung deutlich, was unter den Interessen des Bundes zu verstehen sein könnte. Sofern die außenpolitischen Leitlinien gemeint sind, erscheint es durchaus aufwendig, wenn eine Gemeinde sich erst beim Auswärtigen Amt erkundigen muss, ob die von ihr ins Auge gefasste wirtschaftliche Unternehmung nicht die außenpolitischen Ziele der Bundesrepublik Deutschland gefährdet. Im Ergebnis müssen die Auslandsklauseln in den Kommunalverfassungen der Länder als misslungenes Recht gelten.

II. Anforderungen an die Satzung der GmbH Der öffentliche Zweck muss auch in der Satzung niedergelegt sein, um eine Anbindung der GmbH an diesen zu gewährleisten. 1. Abgrenzung Unternehmenszweck Unternehmensgegenstand Ausgehend vom Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG schreibt das kommunale Wirtschaftsrecht vor, dass die Kommune angemessenen Einfluss auf das von ihr gegründete Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts, also auch die GmbH nehmen kann.297 Allerdings schwindet der Einfluss der Kommune auf ihre Beteiligungsunternehmen mit der Zeit.298 In der Literatur wird empfohlen dem durch zwingende Aufnahme des öffentlichen Zwecks in den Gesellschaftsvertrag entgegenzuwirken.299 Mit dem gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zwin297  § 137

Abs. 1 Nr. 6 NKomVG. Die öffentlich rechtliche Gesellschaft, S. 182; Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 (631); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 259 f.; Gusy, JA 1995, 166 (172), Raiser, ZGR 1996, 458 (478). 299  Mann, Die öffentlich rechtliche Gesellschaft, S. 185; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 236; Habersack, ZGR 1996, 544, 553. 298  Mann,



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH87

gend in der GmbH-Satzung aufzunehmenden Unternehmensgegenstand ist diesem Erfordernis allerdings nicht genügt. Zwar wird von der älteren Rechtsprechung ein Gleichlauf von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck behauptet.300 Dies überzeugt nicht. §§ 1, 61 GmbHG benennen einerseits den Gesellschaftszweck als Tatbestandsmerkmal und knüpfen daran bestimmte Rechtsfolgen. Andererseits wird gem. §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 10 Abs. 1 S. 1, 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 GmbHG der Unternehmensgegenstand aufgeführt.301 Ferner kann in entsprechender Anwendung von § 33 Abs. 1 S. 2 BGB der Gesellschaftszweck nur einstimmig geändert werden. Die Änderung des Unternehmensgegenstands aber wird als normale Satzungsänderung angesehen. Gem. § 53 Abs. 2 GmbHG genügt die Zustimmung von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Streitig ist ferner, wie die beiden Begriffe im Verhältnis zueinander einzuordnen sind. Von einigen wird der Unternehmensgegenstand als Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingeordnet.302 Andere gehen zumindest bei einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung davon aus, dass sich beides miteinander deckt.303 Indessen ist der Gemeinde eine erwerbswirtschaftliche Betätigung untersagt. Eine weitere Auffassung ordnet den Unternehmensgegenstand dem Außenverhältnis und den Unternehmenszweck dem Innenverhältnis zu.304 Eine andere Ansicht ordnet den Unternehmensgegenstand als einen Oberbegriff ein, der den Unternehmensgegenstand ebenso beschreibt, wie das sog. Formalziel.305 Auf eine Entscheidung dieser Streitfrage kommt es für die vorliegende Untersuchung nicht an. Vielmehr lässt sich der gesellschaftsrechtlichen Literatur entnehmen, dass der Gesellschaftszweck als etwas angesehen wird, das dem Unternehmensgegenstand übergeordnet ist und ihn legitimiert, denn ein Unternehmensgegenstand, der im Widerspruch zum Gesellschaftszweck steht, ist unzulässig.306 Für die Dominanz des Gesellschaftszwecks spricht ferner auch, dass gem. § 61 Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft aufgelöst werden kann, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich wird. Die Nichtermöglichung des Unternehmensgegenstands hat diese Folge nicht, soweit Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck nicht gleich 300  A. A.: RG, Urt. v. 25.2.1939 – II 123, 38, DR 1939, 720, 721; Flume, Die juristische Person, S. 323 ff. 301  Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 1 Rn. 6. 302  Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 1 Rn. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 1 Rn. 4; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 5 S. 35. 303  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 1 Rn. 6. 304  Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 1 Rn. 5; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 186. 305  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4, S. 65 f. 306  LG Köln, Urteil vom 10.4.2007 – 87 O 26/07; vgl. auch: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 1 Rn. 6 am Beispiel einer gemeinnützigen GmbH zum Betrieb eines Kindergartens.

88

A. Der Gesellschaftszweck

laufen.307 Da der Gesellschaftszweck den Unternehmensgegenstand bedingt, erlaubt auch gerade dieser Rückschlüsse auf den Gesellschaftszweck, soweit der Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftszweck nicht weiter konkretisiert.308 Auch eine kommunale GmbH dürfte oftmals einen erwerbswirtschaftlichen Unternehmensgegenstand haben. Die „Entsorgung von Abwässern“ oder die „Versorgung mit Energie“ lassen für sich genommen als Unternehmensgegenstände noch keine öffentlich- oder privatrechtliche Tendenz erkennen. Erst durch Aufführung eines entsprechenden Gesellschaftszwecks wäre der Vorgabe genügt, die GmbH einem öffentlichen Zweck zu unterwerfen. Denn „nur bei Aufnahme eines öffentlichen Zwecks in die Satzung wird das öffentliche Interesse zu einem Eigeninteresse der Gesellschaft.“309 Insbesondere in Fällen der PPP ist dies erforderlich. Es stellt sich aber die Frage, wie der Gesellschaftszweck dann formuliert sein muss, um eine hinreichende „Zweckprogrammierung“310 sicher zu stellen. 2. Formulierung des Gesellschaftszweck Die Frage, in welcher Form der Gesellschaftszweck gefasst sein muss, folgt aus dem richtigen Verständnis der Auslegung eines GmbH Gesellschaftsvertrags. a) Ausgangslage aa) Grundsätzliche Auslegung privatrechtlicher Verträge Die GmbH Satzung ist ein organisationsrechtlicher Vertrag auf der Ebene des Privatrechts. Ein Vertrag kommt zustande durch mindestens zwei übereinstimmende Willenserklärungen.311 Die Willenserklärungen werden gem. §§ 133, 157 BGB ausgelegt. Abgestellt wird dabei auf den objektiven Empfängerhorizont und nicht etwa auf den tatsächlichen Willen der Erklärenden.312 Dabei ist maßgeblich, wie ein objektiver Dritter, in der Rolle des Erklärungsempfängers, die Erklärung „in der konkreten Situation verstehen durfte und musste“313. Diesem Dritten 307  Haas,

in: Baumbach/Hueck, § 61 Rn. 7. 164, 140; Rowedder, in: Schmidt/Leithoff § 1 Rn. 4. 309  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 185. 310  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 183. 311  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 29 Rn. 6. 312  Stöhr, JuS 2010, 292 ff. 313  Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn. 527. 308  RGZ



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH89

sind dabei alle für die Auslegung der Willenserklärung relevanten Umstände bekannt.314 Als Umstände herangezogen werden können die vorvertraglichen Verhandlungen.315 Auch ist die Situation der Erklärungsabgabe zu berücksichtigen.316 Heranzuziehen ist ferner die beiderseitige Interessenlage, insbesondere ist dabei die von den Parteien ins Auge gefasste Risikoverteilung zu berücksichtigen.317 All diesen Kriterien ist gemein, dass sie der Vertragsurkunde nicht zu entnehmen und allein für die Erklärungsempfänger von Bedeutung sind. bb) Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten Der Gesellschaftsvertrag ist in puncto Adressatenkreis nicht nur auf die Vertragsparteien begrenzt. Er hat vielmehr auch Rechtswirkungen für den übrigen Rechtsverkehr, vornehmlich Gläubiger der GmbH und künftige Gesellschafter, weil er im Handelsregister gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG niederzulegen ist und Publizitätswirkungen gem. § 15 HGB nach sich zieht.318 Gläubiger und künftige Gesellschafter sind am Abschluss des Vertrags in aller Regel nicht beteiligt gewesen und können gem. § 9 Abs. 1 S. 1 HGB allein auf den Gesellschaftsvertrag und die im Handelsregister eingereichten Unterlagen zurückgreifen.319 Bei der Auslegung von bestimmten Klauseln des Gesellschaftsvertrags können sie folglich zu anderen Auslegungsergebnissen kommen als die Gründungsgesellschafter.320 cc) Rechtsprechung Das Reichsgericht ging bei der Auslegung im Wesentlichen von der Vertragsurkunde aus.321 Diese wurde nach den Grundsätzen ausgelegt, die auch sonst für Verträge gelten.322 Bei einer formbedürftigen Urkunde ist dabei aber vorrangig die Urkunde selbst heranzuziehen.323 Außerhalb der Urkunde 314  Bork,

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn. 549. NJW 2002, 1260, 1261; 1999, 3191. 316  Vgl. Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, § 18 Rn. 22. 317  BGH NJW-RR 1998, 259; 1997, 238; NJW 1998, 2878, 2879. 318  Jung, Handelsrecht, § 10 Rn. 1. 319  Ostheim, in: FS Demelius, S. 381, 389. 320  Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 2 Rn. 41. 321  RGZE 79, 418, 422; 159, 321, 326. 322  RGZE 141, 204, 206; 159, 321, 326. 323  RGZE 79, 418, 422. 315  BGH

90

A. Der Gesellschaftszweck

liegende Umstände durften nur insoweit für die Auslegung fruchtbar gemacht werden, als hierdurch die Wortlautgrenze nicht gesprengt wurde.324 Überdies könne nicht auf Umstände zurückgegriffen werden, die dem Rechtsverkehr ganz unbekannt sind.325 Der BGH differenziert zwischen körperschaftlichen und individualrechtlichen Regelungen. Individualrechtliche Regelungen werden dabei ausgelegt, wie Vertragsklauseln.326 Bei körperschaftlichen Regelungen wendet der BGH eine „normähnliche“327 Auslegung an, die sich allein am Wortlaut des Gesellschaftsvertrags orientiert.328 Die Motive der Vertragsparteien bleiben also außer Betracht. Eine Ausnahme findet nur statt, wenn diese Umstände für den Adressaten zugänglich sind.329 Dies dürfte in Bezug auf andere dem Gesellschaftsvertrag beigefügte Dokumente immer der Fall sein, soweit sie beim Handelsregister hinterlegt sind. Der BGH begründet dieses Vorgehen damit, dass die körperschaftlichen Regelungen über den Kreis der Gesellschafter hinausgehen und auch für den Rechtsverkehr von Bedeutung sind.330 Als individualrechtlich wurden bis jetzt nur Regelungen über die Vergütung von Geschäftsführern und die Versorgung ihrer Hinterbliebenen angesehen.331 Wie der Unternehmensgegenstand332 dürfte der Gesellschaftszweck nach Auffassung des BGH körperschaftlichen Charakter haben. dd) Literatur In Bezug auf Individualabreden hat sich die Literatur dem BGH angeschlossen.333 Streitig ist aber die Behandlung korporativer Regelungen. Ein Teil will sich an einer normativen Auslegung orientieren.334 Wieder andere greifen auf §§ 133, 157 BGB zurück und schränken diese Form der Auslegung aber ein.335 Eine weitere Ansicht differenziert danach, ob die GmbH 324  RGZE

70, 326, 331. 101, 246 f.; 127, 186, 192; 159, 321, 326; 165, 68, 73 ff.; 165, 129, 132. 326  BGHZE 18, 205; 36, 296, 315. 327  Emmerich, in: Scholz, GmbHG: § 2 Rn. 35. 328  BGHZ 123, 347, 350. 329  BGHZ 63, 282, 290. 330  BGHZ 14, 25, 36. 331  BGHZ 18, 205. 332  BGH WM 1966, 446 f.; NJW 1983, 1910 f. 333  Grunewald, ZGR 1995, 68, 85; Ostheim, in: FS Demelius, S. 381, 392; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2 Rn. 38; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 Rn. 28. 334  Reuter, in: MüKo BGB, § 25 Rn. 11; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 2 Rn.  11 f. 335  K. Schmidt, GesR, § 5 S. 87  ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 Rn. 13 f.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 2 Rn. 67 ff. 325  RGZE



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH91

eine eher personalistische oder aber eher eine körperschaftliche Verfassung hat. Bei letzterem sei dann auch eher einer normativen Auslegung der Vorzug zu geben.336 Eine Meinung differenziert danach, ob die Regelung fakultativen oder zwingenden Charakter aufweise. Soweit eine zwingende Vorgabe vorliege sei streng objektiv auszulegen.337 Eine weitere Auffassung differenziert danach, ob tatsächlich die Interessen Dritter betroffen seien, was hauptsächlich beim Beitritt neuer Gesellschafter anzunehmen sei.338 Soweit kein neuer Gesellschafter der GmbH beitritt, sei auch die Auslegung subjektiv. Zur Ermittlung des übereinstimmenden Gesellschafterwillens können dann auch solche Materialien herangezogen werden, die nicht im Handelsregister dokumentiert sind. Im Falle eines weiteren Gesellschafters sei indessen vorrangig objektiv auszulegen. Dabei sei dann auf die Satzungsurkunde abzustellen.339 ee) Stellungnahme Es ist einer objektiven „normähnlichen“ Auslegung ausnahmelos der Vorzug zu geben. Der Gesellschaftsvertrag begründet anders als ein schuldrechtlicher Vertrag nicht nur Leistungsverpflichtungen bei den Vertragspartnern, sondern ruft als organisationsrechtlicher Vertrag auch eine juristische Person ins Leben, die wie jede natürliche Person am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Die Gesellschafter und die Geschäftsführung steuern gem. §§  35 ff. GmbHG die wirtschaftlichen Geschicke der GmbH und müssen gem. § 13 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich dafür nicht selber haften. Vielmehr ist es die GmbH selbst, die gem. § 13 Abs. 1 GmbHG verpflichtet wird. Diese Divergenz zwischen Haftendem und Handelnden lässt ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs erwachsen, sich über die Verfassung ihres Vertragspartners im Klaren zu sein. Seine Bonität und sein Geschäftsmodell müssen für sie soweit wie möglich transparent sein. Maßgebliches Dokument ist hierbei die GmbH – Satzung, die im Handelsregister abgelegt ist. Wenn bei der Auslegung aber auf Umstände zurückgegriffen werden soll, die dem Rechtsverkehr nicht bekannt sein können, so wird diese Bedeutung der Dokumente im Handelsregister abgeschwächt. Denn die mit der Abfassung des Gesellschaftsvertrags befassten Gesellschafter verbinden eine andere Bedeutung mit den in diesem Dokument stipulierten Regelun336  Wiedemann,

GesR Bd. 1, S. 165 ff. in: KöKo AktG § 23 Rn. 99 ff. 338  Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2 Rn. 38. 339  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 4 Rn. 41 f.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2 Rn. 39. 337  Kraft,

92

A. Der Gesellschaftszweck

gen, als es etwa Gläubiger oder neu hinzutretende Gesellschafter tun.340 Ferner haben die Gründungsgesellschafter es selbst in der Hand ihre Vorstellung klar und deutlich in die Satzung einzuarbeiten.341 Darum ist es interessengerechter, wenn aus dem Gesellschaftsvertrag folgende Unklarheiten zu ihren Lasten gehen. Es macht auch wenig Sinn zwischen individualvertraglichen und körperschaftlichen Vorschriften zu differenzieren. Jedwede Leistungsverpflichtung, die die GmbH eingeht, schwächt ihre finanzielle Struktur und erzeugt ein Risiko für ihren Vertragspartner. Für diesen sollte etwa klar sein, wie etwa die Vergütung des Geschäftsführers ausgestaltet ist und wie weit dieser am Unternehmensergebnis partizipieren.342 Bei einer vorzugswürdigen objektiven Auslegung sind Wortlaut, Zweck und systematischer Zusammenhang der in Satzungsurkunde enthaltenen Regelung von Bedeutung.343 Die dem Handelsregister beigefügten Dokumente sind zu berücksichtigen.344 ff) Einmann-GmbH Bei der Einmann-GmbH besteht eine ähnliche Konfliktlage. Die Errichtung erfolgt hier durch einseitiges Rechtsgeschäft.345 Grundsätzlich ist dann gem. § 133 BGB vorrangig der wirkliche Wille des Gesellschafters zu erforschen346, der sich vielleicht auch außerhalb der Vertragsurkunde niedergeschlagen haben mag. Indessen besteht auch hier ein vorrangiges Bedürfnis des Rechtsverkehrs die Gesellschaft objektiv nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags zu beurteilen.347 b) Öffentlicher Zweck im Gesellschaftsvertrag Entgegen der h. M. ist nach den Auslegungskriterien eine ausdrückliche gesellschaftsvertraglich Bestimmung zu fordern, die den öffentlichen Zweck festlegt. Nach h. M. muss sich aus der Satzung ergeben, dass die Erzielung 340  Michalski,

in: Michalski, § 2 Rn. 48. in: Michalski, § 2 Rn. 48. 342  Anders aber BGHZ 18, 205, wonach die Vergütung von Geschäftsführern und die Versorgung ihrer Hinterbliebenen als individualvertragliche Regelung anzusehen war. 343  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  4 Rn.  41; Jaeger, in: Beck’scher OK GmbHG, § 2 Rn. 68. 344  Vgl. BGHZE 116, 359 ff. 345  Michalski, in: Michalski, § 2 Rn. 8. 346  Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 129. 347  Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 Rn. 30; Michalski, in: Michalski, § 2 Rn. 8. 341  Michalski,



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH93

von Gewinn nicht von vorrangigem Interesse ist.348 Dies gelinge schon, wenn im Rahmen der Satzung auf die Grundsätze kommunaler Wirtschaftsführung oder auf sonstige Vorgaben zur öffentlichen Wirtschaftstätigkeit verwiesen wird.349 Es genügt demnach für Niedersachsen etwa eine Formlulierung wie: „Die Gesellschaft ist verpflichtet nach den Wirtschaftsgrundsätzen gem. § 149 NKomVG350 zu verfahren.“351

Anhand der objektiven normähnlichen Auslegungsmethode ist zu ermitteln, ob dies den öffentlichen Zweck der Gesellschaft hinreichend beschreibt. aa) Wortlaut Bei der Wortlautauslegung besteht das Problem, dass der Nuancenreichtum der Sprache, die Kontextabhängigkeit und die Bedeutungsvielfalt eines Begriffs ein eindeutiges Ergebnis selten zulassen.352 Vor diesem Hintergrund ist etwa der Auffassung von der Plain-meaning rule, die eine eindeutige Formulierung nicht weiter auslegen will,353 nicht zuzustimmen, weil es Eindeutigkeit im Sprachgebrauch schlichtweg nicht geben kann.354 Jene 348  Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 236; Ronellenfitsch, in: HdBdStR Bd. 3, 2. Auflage, § 84 Rn. 28; Habersack, ZGR 1996, 553; Löwer, VVDStRL 60 ( 2001), 441. 349  Habersack, ZGR 1996, 554; zustimmend wohl auch: Mann, Die öffentlichrechtliche Gesellschaft, S. 185. 350  § 149 NKomVG – Wirtschaftsgrundsätze (1) Unternehmen sollen einen Ertrag für den Haushalt der Kommunen erwirtschaften, soweit dies mit ihrer Aufgabe der Erfüllung des öffentlichen Zwecks in Einklang zu bringen ist. (2)  1Die Erträge jedes Unternehmens sollen mindestens alle Aufwendungen einschließlich der marktüblichen Verzinsung des Eigenkapitals decken und Zuführungen zum Eigenkapital (Rücklagen) ermöglichen, die zur Erhaltung des Vermögens des Unternehmens sowie zu seiner technischen und wirtschaftlichen Fortentwicklung notwendig sind. 2Zu den Aufwendungen gehören auch 1. angemessene Abschreibungen, 2. die Steuern, 3. die Konzessionsabgabe, 4. die Zinsen für die zu Zwecken des Unternehmens aufgenommenen Schulden, 5.  die marktübliche Verzinsung der von der Kommune zur Verfügung gestellten Betriebsmittel sowie 6. die angemessene Vergütung der Leistungen und Lieferungen von Unternehmen und Verwaltungszweigen der Kommune für das Unternehmen. 351  Vgl. Haibt, Die Gestaltung von GmbH-Verträgen, S. 199. 352  Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 614 ff. 353  BVerfGE 4, 331, 351; BGH NJW 1956, 1553; Bachof, JZ 1963, 697 ff. 354  Rüthers/Birk/Fischer, Rechtstheorie § 22 Rn. 733; literarisch hat Hugo von Hofmannsthal dieses Thema im „Chandos-Brief“ aufgearbeitet (http://gutenberg. spiegel.de/buch/ein-brief-997/1, zuletzt aufgerufen am: 23. Januar 2016).

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A. Der Gesellschaftszweck

Stimmen, die nur ein Auslegungsergebnis zulassen wollen, das im Wortlaut angedeutet ist355, verkennen die Möglichkeit eines Redaktionsversehens von Seiten des Gesetzgebers.356 Dies kann auch beim Gesellschaftsvertrag nicht anders sein. Vielmehr muss die Bedeutung daran gemessen werden, wie es in der Sprachgemeinschaft verstanden wird. Es wird also auch hier, wie bei der Auslegung eines Vertrags, auf den Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB abgestellt.357 Bei der Gesetzesauslegung ist dabei vorrangig am Entstehungszeitpunkt anzuknüpfen und dem damaligen Sprachverständnis.358 Ferner ist fachsprachlichen Besonderheiten insoweit Raum zu geben, als diese ein von der Umgangssprache abweichendes Verständnis vermitteln.359 Für einen Gesellschaftsvertrag bedeutet dies etwa, dass dem branchenüblichen Sprachgebrauch Rechnung zu tragen ist. Nach alledem wird man die erste Hälfte des oben genannten beispielhaft genannten Passus so verstehen können, dass die im Rahmen des Gesellschaftsvertrags gegründete Gesellschaft eine Verpflichtung eingeht. Sie übernimmt folglich eine Gewährleistung oder Haftung für die Erfüllung eines bestimmten Verhaltens. Über diese umgangssprachliche Deutung hinaus lässt sich keine Interpretation tätigen. Anders mag indessen in Bezug auf die Wendung „nach den Wirtschaftsgrundsätzen des § 149 NKomVG“360 zu verfahren sein. Hier wird Bezug genommen auf die Verhaltensanweisung, die aus einer Norm folgen und diese für die Gesellschaft als verbindlich erachtet. Riskant ist dieser Verweis auf eine Norm natürlich insoweit, als etwaige Unklarheiten die schon bei der Auslegung der Norm selbst bestehen nunmehr auch Bestandteil des Vertragstextes werden. Gem. § 149 Abs. 1 NKomVG werden kommunale Unternehmen verpflichtet einen Ertrag für den Haushalt der Kommune zu erwirtschaften. Dies soll aber nur insoweit gelten, als es mit der Erfüllung des öffentlichen Zwecks in Einklang zu bringen ist. Der Gesetzgeber hat damit zwar die h. M. anerkannt, wonach erwerbswirtschaftliche Zwecke keinen öffentlichen Zweck i. S. d. der kommunalen Schrankentrias darstellen. Es zeigt sich aber auch, dass der öffentliche Zweck mit dem Verweis auf diese Norm nicht näher bestimmt ist, weil eben nicht klargestellt ist, welcher Zweck es sein soll. Sofern diesbezüglich im Gesellschaftsvertrag keine Aussage getroffen wird, lässt sich dem ver355  RGZ 52, 334 (342); 169, 122 (124); Siebert, Die Methode der Gesetzesauslegung, S. 39. 356  Rüthers/Birk/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 735. 357  Rüthers/Birk/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 738. 358  Rüthers/Birk/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 741. 359  A. A.: Kramer, Juristische Methodenlehre, 3.  Aufl., München 2010, S. 85; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 324. 360  Alternativ: zu den Wirtschaftsgrundsätzen nach § 149 NKomVG, etwa: §§ 109 GO NRW; Art. 95 BayGO; § 116 SaarKSVG.



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH95

traglichen Passus nur entnehmen, dass der Gewinn der Gesellschaft an die Gemeindekasse abzuführen ist. Aus § 149 Abs. 2 NKomVG folgt ferner der Selbstfinanzierungsauftrag des Unternehmens. Auch hier ist ein Rückschluss auf den öffentlichen Zweck, auf eine etwaige Gemeinwohlorientierung nicht zu entnehmen. Vielmehr wird nur vorgeschrieben, dass das öffentliche Unternehmen für bestimmte Aufwendungen selbst einstehen soll und folglich nicht dem öffentlich rechtlichen Rechtsträger zur Last fallen darf. Von diesem Auftrag ist nicht nur das Unternehmen selber sondern auch die Kommune erfasst, die bei Gründung des Unternehmens darauf zu achten hat, dass es sich auch selbst finanzieren kann. Es geht um einen Gesichtspunkt der Kostendeckung, der ein gewisses Misstrauen des Landesgesetzgebers gegen die Kommunen impliziert, von sich aus diesen Vorgaben gerecht zu werden. Rückschlüsse auf einen wie auch immer gearteten gemeinwohlbezogenen öffentlichen Zweck lässt diese Vorschrift aber nicht zu. bb) Zweck Die Ermittlung des Zwecks einer Regelung ist anders als die übrigen Auslegungskriterien nicht an ein bestimmtes Vorgehen gebunden. Die Literatur verweist diesbezüglich oftmals auf die Gesetzesmaterialien soweit der Zweck nicht klar „auf der Hand“ liege.361 Dies ist indessen vorrangig von der historischen Auslegung als eigenständiges Auslegungskriterium erfasst.362 Sie muss in Bezug auf das Vorhergesagte an dieser Stelle zurücktreten, weil es nur für einen Teil des Rechtsverkehrs klar ist, was sich die Gründungsgesellschafter bei der Erstellung des Gesellschaftsvertrags gedacht haben mögen. Darüber hinaus wird hinsichtlich der Teleologie auf die tatsächlichen Gegebenheiten verwiesen, die der Normenkomplex regeln soll und an denen der Gesetzgeber nichts ändern könne.363 Es sind die Eigenarten des mit dem Normenkomplex geregelten Sachverhalts auch dann zu berücksichtigen, wenn dies nicht eigens Eingang in die Gesetzesmaterialien gefunden hat.364 Nichts anderes ist auch mit der Wendung gemeint, dass die Natur der Sache zu berücksichtigen sei. Gemeint ist damit, dass die Zielrichtung der Norm durch die Struktur der Sache gekennzeichnet wird.365 Ferner soll die teleologische Auslegung etwaige Wertungswidersprüche zwischen Normen tilgen.366 Der vorgenannte Passus soll nach alledem das kommunale Unter361  Röhl/Röhl,

Allgemeine Rechtslehre, S. 620. Rechtstheorie § 22 Rn. 784 ff. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 333. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 333. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 334. in: FS Larenz, S. 868; Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage, S. 334 ff.

362  Rüthers/Fischer/Birk, 363  Larenz, 364  Larenz, 365  Larenz, 366  Hagen,

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A. Der Gesellschaftszweck

nehmen verpflichten, seine Überschüsse dem kommunalen Haushalt zugänglich zu machen und somit die Ertragskraft der Kommune zu stärken. Dabei sollen aber zuvor die Aufwendungen gem. § 149 Abs. 2 NKomVG getilgt werden. Keineswegs sollen die Gewinne also thesauriert werden. Eine Anbindung an das Kostendeckungsprinzip wird durch die Unterwerfung der kommunalen GmbH unter die Wirtschaftsgrundsätze des § 149 NKomVG vertraglich fixiert. Die Kostendeckung soll indes vor dem öffentlichen Zweck zurücktreten. Dieser ist stets vorrangig zu betrachten. Aus alledem ergibt sich zwar ein Hinweis, wie mit den Erträgen des Unternehmens umzugehen ist, aber kein Aufschluss über die Zwecksetzung oder gar über die Natur des öffentlichen Zwecks des Unternehmens. Es wird nur eingeräumt, dass dieser vor möglichen erwerbswirtschaftlichen Zwecken Vorrang habe. cc) Systematischer Zusammenhang Hierbei wird auf die Stellung der Norm im Gesetz abgestellt, dem Regelungszusammenhang sowie den allgemeinen Prinzipien, die das jeweilige Rechtsgebiet prägen und dominieren.367 Übertragen auf den Gesellschaftsvertrag kommt es also auf das restliche Gefüge des Gesellschaftsvertrags und möglicherweise noch branchenübliche allgemeine Usancen an. In Bezug auf die Interpretation des Gesellschaftszwecks ist dann vorrangig auch noch der Unternehmensgegenstand in den Blick zu nehmen. Dabei wird man aber berücksichtigen, dass auch diese Auslegung keinen Rückschluss auf die öffentlich rechtliche Zielrichtung des Unternehmens erlaubt, wenn der Unternehmensgegenstand sich in der Beschreibung der Tätigkeit der Unternehmung erschöpft, also z. B. „Müllentsorgung“, „Abwasseraufbereitung“ etc. dd) Ergebnis Eine an die Interpretation von Rechtsnormen angelegte Auslegung eines Gesellschaftszwecks, der nach den Kriterien der h. M. erstellt worden ist, ergibt, dass ein öffentlicher Zweck sich daraus eben nicht ersehen lässt. Dies dürfte nicht zuletzt daran liegen, dass die kommunalrechtlichen Wirtschaftsgrundsätze eben nur fiskalische Verhaltensanweisung an das kommunale Unternehmen und seinen Rechtsträger geben, aber nicht mehr. Es folgt aber bereits aus dem Verweis auf die kommunalen Wirtschaftsgrundsätze, dass der öffentliche Zweck dem erwerbswirtschaftlichen Motiv vorgeht. Damit wird zumindest eine Komponente des öffentlichen Zwecks erfüllt. 367  Röhl/Röhl,

Allgemeine Rechtslehre, S. 622.



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH97

Nach dem vorher Festgestellten muss der öffentliche Zweck ferner einen Allgemeinwohlbezug und einen Örtlichkeitsbezug ergeben. Angesichts des Umstands, dass ersterer nur formal zu fassen ist, wird man irgendeinen Zweck genügen lassen müssen, der allerdings keine reine Privatnützigkeit erkennen lässt. 3. Aufnahme des öffentlichen Zwecks in den Gesellschaftsvertrag Die meisten Kommunalverfassungen (Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Mecklenburg-Vorpommern, Thüringen, Bayern) schreiben vor, dass der öffentliche Zweck durch Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags sichergestellt werden soll.368 In Sachsen wird hingegen gem. § 96 Abs. 1 Nr. 1 Sächs GemO verlangt, durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags müsse die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde sicher gestellt sein. Dies Anforderung wird nicht durch § 96 a Sächs GemO konkretisiert, weil diese Vorschrift thematisch nicht den Gesellschaftszweck sondern vielmehr weitere Ingerenzrechte des kommunalen Anteilseigners und die Rechnungslegung abdeckt. Brandenburg knüpft gem. § 96 Abs. 1 Nr. 1 BbgKVerfG ebenso wie Sachsen an den Terminus „gemeindliche Aufgabe“ an. Dies mag man für präziser halten.369 Tatsächlich ist es mit dem öffentlichen Zweck synonym. Öffentlicher Zweck kann nach dem zuvor gefundenen Auslegungsergebnis nur sein, was auch gemeindliche Aufgabe, also Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft, ist. Dabei beschränkt § 96 Abs. 1 S. 1 BbgKVerfG die Pflicht zur Sicherstellung auf Mehrheitsbeteiligungen. Bei geringeren Beteiligungen hat die Gemeinde gem. § 96 Abs. 3 S. 1 BbgKVerf nur eine Hinwirkungspflicht. Gleiches gilt gem. § 96 Abs. 3 S. 2 BbgKVerfG für mittelbare Beteiligungen. Die Kommune muss dann mindestens 25 % der Anteile halten. Im Saarland muss gem. § 111 Abs. 1 Nr. 1 SaarKSVG der Unternehmensgegenstand konkret bezeichnet und nachhaltig auf den öffentlichen Zweck ausgerichtet sein. Dies gilt aber gem. § 111 Abs. 2 S. 1 SaarKSVG nur, wenn der Gemeinde allein oder zusammen mit anderen Gemeinden die Mehrheit an der Anteile gehört. Hierzu werden auch gem. § 111 Abs. 2 S. 2 SaarKSVG die Anteile von Tochtergesellschaften der beteiligten Kommunen gerechnet, an denen sie die Mehrheit haben. Fraglich ist hierbei zunächst 368  § 137 Abs. 1 Nr. 5 NKomVG; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO; § 69 Abs. 1 Nr. 2 KV MV, § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GemO BW, § 73 Abs. 1 S. 2 ThürKO, vgl. hierzu: Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 8 Rn. 38. 369  So Oebbecke, in: Handbuch des kommunalen Wirtschaftsrechts, § 8 Rn. 38.

98

A. Der Gesellschaftszweck

der Begriff der Nachhaltigkeit. Aus dem SaarKSVG ergibt sich keine Erläuterung dieses Begriffs. Man versteht darunter solche Vorgänge, die sich für längere Zeit stark auswirken bzw. einschneidend, gravierend sind.370 Der längerfristigen Sicherung des öffentlichen Zwecks müsste eigentlich bereits mit seiner Implementierung in den Gesellschaftsvertrag als Gesellschaftszweck Genüge getan sein. Daher ist der Terminus „nachhaltig“ an dieser Stelle redundant und nichts anderes als die Aufforderung an die Kommune mittels ihrer Ingerenzrechte ständig zu überprüfen, ob sie sich im Rahmen ihrer Zuständigkeit bewegt, die sie mit Überschreiten den öffentlichen Zweck verlässt. Sich diesbezüglich zu kontrollieren, verlangt schon das Rechtsstaatsprinzip. Sinnvoll erscheint die Vorgabe die Einhaltung des öffentlichen Zwecks zu sichern vor der Anteilsquote von mehr als 50 % der Geschäftsanteile, weil ab dann nach der Rspr. des BVerfG öffentliche Gewalt von der GmbH ausgeübt wird.371 In Niedersachsen wird die Verpflichtung gem. § 137 Abs. 2 NKomVG zur Implementierung des öffentlichen Zwecks auf mittelbare Beteiligungen ausgedehnt, wenn die Beteiligung an der Enkelgesellschaft durch eine Tochtergesellschaft erfolgt, an der die Kommune allein oder zusammen mit anderen Gemeinden oder als Zweckverband die Mehrheit der Anteile hält. Auch hier wird angesichts der Mehrheitsbeteiligung Staatsgewalt ausgeübt. Daher ist die Anbindung an den öffentlichen Zweck auch hier folgerichtig als Ausgangspunkt für die Kontrolle durch demokratisch legitimierte Organe der Beteiligungsgesellschaften. Von der gleichen gesetzgeberischen Intention dürfte § 129 Abs. 2 S. 1 KVG LSA, wonach eine Mehrheitsbeteiligung ebenfalls zur Sicherstellung des öffentlichen Zwecks verpflichtet. Bei Unterschreiten dieser Beteiligungsquote schwächt sich diese Pflicht gem. § 129 Abs. 2 S. 2 KVG LSA zur Hinwirkungspflicht ab. Erstaunlich ist der Verzicht zahlreicher Bundesländer, wie NordrheinWestfalen, Bayern, Baden-Württemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen oder Rheinland-Pfalz auf Regelung für Enkelgesellschaften und Beteiligungsketten. Singulär auf Grund der dort angeführten Beteiligungsquote ist § 102 Abs. 3 SH GO, wonach die GmbH an dem öffentlichen Zweck auszurichten ist, wenn der Gemeinde allein oder zusammen mit anderen Gemeinden, Kreisen, Ämtern oder Zweckverbänden mehr als 75 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft gehören. In diesem Fall haben die übrigen Anteilseigner keine Sperrminorität mehr. Der kommunale Gesellschafter kann die Unternehmenspolitik folglich bestimmen372; die Gesellschaft übt aber schon mit 370  Duden,

Das Bedeutungswörterbuch, S. 666. NJW 2011, 1201 ff. 372  Dehn/Wolf, in: Braker/Dehn, § 102 S. 606. 371  BVerfG,



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH99

Erreichen einer Beteiligungsquote von mehr als 50 % staatliche Gewalt aus.373 In diesem Fall sollen aber die Vorgaben der § 101 Abs. 4, 5 SH GO die Einwirkungsrechte und mithin auch die demokratische Legitimation sicherstellen. Diese gesetzgeberische Entscheidung erscheint nicht unbedenklich. Die Ausrichtung am öffentlichen Zweck als Gesellschaftszweck bindet die GmbH an eine Wirtschaftsführung, die inhaltlich durch den demokratisch legitimierten Gemeinderat und andere Organe konkretisiert wird. Fehlt diese Anbindung im Gesellschaftsvertrag verbleibt nur der Unternehmensgegenstand als Maßstabe. Einem Abgleiten in eine wirtschaftliche Betätigung, die von der Absicht zur Gewinnerzielung getragen ist, steht dann nichts mehr entgegen. Zwar soll auch gem. § 102 Abs. 4 S. 2 SH GO ein Weisungsrecht der Gemeindevertretung eingerichtet werden können. Dieses muss aber auch ausgeübt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Gemeindevertretung nicht ständig tagt, keinen festen Personalstamm aufweist und betriebswirtschaftlich oft ungenügend orientiert ist374 und folglich auf den ersten Blick nicht hinreichend qualifiziert ist, die Zwecksteuerung, die § 101 Abs. 1 Nr. 1 SH GO gebietet, auch vorzunehmen. Vor allem gilt dieses Weisungsrecht nur gegenüber dem Aufsichtsrat. Mittelbare Beteiligungen werden in Baden-Württemberg gem. § 105 a GemO BW erfasst und eine diesbezügliche Lücke in der GemO BW soll auf diese Weise geschlossen werden.375 Demnach darf die Gemeinde sich nur an einem Unternehmen beteiligen, an dem sie 50 % der Geschäftsanteile halten soll, wenn bei einer Beteiligung der kommunalen GmbH an einem anderen Unternehmen die Voraussetzung des §§ 105 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a, 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GemO BW gegeben ist, also in dem Gesellschaftsvertrag der öffentliche Zweck sicher gestellt wird. Es bleibt aber bei dem Befund, dass die Implementierung des öffentlichen Zwecks von den Kommunalverfassungen zunächst vorrangig bei den Eigengesellschaften verlangt wird. Bei mittelbaren Beteiligungen und gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften wird diesem Erfordernis nicht durchgängig Genüge getan. Dies kann, wie vorstehend beschrieben, zu Kontrollverlusten führen. Weitergehende Beteiligungsketten sind vollständig aus dem Fokus der Landesgesetzgeber verschwunden. Dem findigen Rechtsanwender eröffnet dies im Zweifel unerwünschten Gestaltungsspielraum. Überdies operieren die Kommunalverfassungen oftmals mit Beteiligungsquoten. Unzulässig ist dabei der Schluss, erst mit Erreichen dieser Quote sei die Verpflichtung gegeben, den öffentlichen Zweck als Gesellschaftszweck im Gesellschaftsvertrag niederzulegen. 373  BVerfGE

128, 226 ff.

374  http://www.landesrechnungshof-sh.de/file/komu2008-tz12.pdf;

fen am 17. Januar 2016. 375  BW LT-Drs. 12/4055 v. 14.5.1999, S. 31.

zuletzt aufgeru-

100

A. Der Gesellschaftszweck

Vielmehr folgt aus der Schrankentrias das Gebot an die Gemeinde, sich nur dann wirtschaftlich zu betätigen, wenn dies durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist.376 Die Beteiligung an einer GmbH, die primär wirtschaftlichen Zielsetzungen folgt, widerspricht dem. Dies gilt auch für minimale Beteiligungen. Zugleich kann eine Zwecksteuerung rein begrifflich nur erreicht werden, wenn der Gesellschaftszweck ein öffentlicher in dem oben beschriebenen Sinn ist. Folglich hat die Gemeinde in jedem Beteiligungsstadium auf einen entsprechenden Gesellschaftszweck hinzuwirken. Gelingt ihr dies nicht, ist eine Beteiligung zu versagen. Ansonsten müsste sie, wie bereits beschrieben, jede einzelne wirtschaftliche Unternehmung der Gesellschaft auf ihren nichtkommerziellen Charakter „abklopfen“. Dies ist schon aus praktischen Gründen kaum möglich. Im Ergebnis sind die Regelungen in den Kommunalverfassungen, die an Anteilsquoten anknüpfen, folglich nur schwer zu begründbar. Auch die Überlegung, die Gemeinde beherrsche ab einer Beteiligung von 50 % die Gesellschaft, vermag an dieser Stelle nicht zu überzeugen, weil diese Quote nicht genügt um den Gesellschaftszweck zu ändern. Zwar bedarf es für die Beschlussfassung gem. § 47 Abs. 1  GmbHG nur der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Aber die Änderung der Satzung ist gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG an das Erfordernis einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen geknüpft. Bei der Gründung einer GmbH müssen sich alle Gesellschafter zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereitfinden. 4. Der nichtige Gesellschaftszweck Ein Verstoß gegen die Vorgaben des Kommunalrechts zur Einhaltung des öffentlichen Zwecks kann die Nichtigkeit des Gesellschaftszwecks und mithin der Satzung der GmbH begründen. Die Überschreitung des Gebots der Einhaltung des öffentlichen Zwecks ist ein Verstoß gegen § 134 BGB. Aus § 138 BGB lässt sich dies hingegen nicht herleiten. a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist gem. § 134 BGB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Als Gesetz kommt jede Rechtsnorm im Sinne des Art. 2 EGBGB in Betracht.377 Es kann neben dem Bundes- auch Landesrecht ein Verbotsgesetz darstellen.378 376  Vgl.

hierzu: Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 105a, Rn. 3. BGB – Allgemeiner Teil, Rn. 438. 378  Ellenberger, in: Palandt, § 134 Rn. 2. 377  Boecken,



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH101

Dies gilt aber nur im Rahmen seiner Zuständigkeit.379 Die Nichtigkeitsfolge tritt nur ein, wenn das Gesetz keine andere Rechtsfolge vorsieht. Ferner ist in der Regel ein beidseitiger Verstoß erforderlich, damit der Verstoß gegen die Verbotsvorschrift die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts bedeutet, es sei denn die betreffende Norm ist eine bloße Ordnungsvorschrift.380 Dies ist dann anzunehmen, wenn sich das Verbot nur gegen die äußeren Umstände, z. b. gegen „den Ort, die Zeit oder die Art und Weise des Rechtsgeschäfts“381 richtet. Regelt das Gesetz aber bloß die Interna einer Partei kann sich Nichtigkeit allenfalls noch aus dem Zweck des Verbots ergeben.382 Demnach könnte man einen kommunalrechtlich unzulässigen Gesellschaftszweck nicht gem. § 134 BGB für nichtig halten. Zwar kann das Kommunalrecht als Landesrecht grundsätzlich auch als Verbotsgesetz in Betracht kommen.383 Das kommunale Wirtschaftsrecht verpflichtet aber nur die Kommune selber. An Private ist dieses Recht, ungeachtet der Frage, ob mögliche Abwehrrechte gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit daraus abgeleitet werden können, nicht adressiert. Ein Verstoß dagegen ist also stets nur einseitiger Natur.384 Allerdings ist eine Abrede auch dann anzunehmen, wenn durch das Verbotsgesetz besonders wichtige Gemeinschafts- und Drittinteressen verletzt werden.385 Die Bindung an einen öffentlichen Zweck als Gebot der Schrankentrias intendiert zunächst den Schutz der Kommune vor wirtschaftlichen Unterfangen, die eine finanzielle Überforderung darstellen.386 Dieser Zweck betrifft allein die Kommune als Teilnehmer am Rechtsverkehr. Zwar ließe sich argumentieren, dass eine Kommune die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft regelt und mithin ihre finanzielle Stabilität stets im Gemeinschaftsinteresse ist. Andererseits ist der Wunsch finanzielle Erschöpfung zu vermeiden, der Wunsch jedes Teilnehmers am Rechtsverkehr und nicht jedes Geschäft, das keinen öffentlichen Zweck darstellt, birgt zugleich die Gefahr des wirtschaftlichen Ruins in sich. Daher erscheint es schon fraglich, ob dieses Interesse stark genug gewichtet werden kann, um das Interesse des Rechtsverkehrs am Erhalt der Gesellschaft zu überspielen. Das Verbot eines erwerbswirtschaftlichen Zwecks als Ausfluss des Gebots einer Gesellschaftsgründung zur bloßen Verfolgung eines öffentlichen 379  BGHZ

47, 30; WM 03, 788/91. 78, 269, 271; 108, 364, 368. 381  Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, § 26 Rn. 4. 382  BGH NJW 2003, 3692 f.; Armbrüster, in: MüKo BGB, § 134 Rn. 100. 383  So auch erwogen in BGH NJW 2012, 61. 384  VGH Mannheim, Beschluss vom 29.11.2012, 1 S 1258/12. 385  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 45 Rn. 19. 386  So schon in der amtlichen Begründung zu § 67 DGO 1935, abgedruckt bei Surén/Loschelder, Deutsche Gemeindeordnung, Erl. zu § 67, S. 89. 380  BGHZ

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A. Der Gesellschaftszweck

Zwecks soll auch das Prinzip des Steuerstaats stärken. Ein Verstoß gegen dieses Gebot liefe auf eine Doppelbegünstigung der Kommune heraus, die sich einerseits aus Steuermitteln finanzieren könnte und andererseits noch kommerziell als Mitbewerber am Markt Einkommen verschaffen könnte. Der Staat würde dem Bürger also auch als Konkurrent begegnen und sich dies auch noch finanzieren lassen. Dem entgegenzuwirken muss als ein wesentliches Interesse der Gemeinschaft angesehen werden. Ferner wird teilweise in der Rechtsprechung der Einhaltung des öffentlichen Zwecks auch drittschützende Wirkung zugesprochen. Dies hat das OVG Münster für § 107 Abs. 1  S. 1 Nr. 1 GO NRW angenommen. Gefolgert wurde dies aus der Notwendigkeit einer Marktanalyse vor dem wirtschaftlichen Tätigwerden gem. § 107 Abs. 5 GO NRW sowie dem Umstand, dass die Gesetzesbegründung erkennen lasse, dass § 107 GO NRW auch einen Ausgleich zwischen den Interessen der lokalen Wirtschaft und jenen der Kommune herbeiführen wolle, als Mittelweg zwischen der Aufgabe des Subsidiaritätssystems einerseits und dem Verbot der kommunalen Betätigung andererseits.387 Indessen wird betont, dass dieses Urteil vorrangig auf die nordrheinwestfälische Rechtslage abstellt.388 Leitet man aber den Drittschutz eher aus den Vorgaben zur Subsidiarität des gemeindlichen Tätigwerdens ab, wie es in anderen Bundesländern geschieht,389 kann der öffentliche Zweck eben noch keinen Drittschutz verbürgen. Daher wird man erst einmal nur in NRW annehmen können, dass ein kommunalrechtlich unzulässiger Gesellschaftszweck die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nach sich zieht. Es ergibt sich aus dem Gesetz auch nichts anderes. Dies wäre nur der Fall, wenn das Gesetz die Folgen eines Verstoßes ausdrücklich bestimmt und das Rechtsgeschäft als nichtig, anfechtbar oder unwirksam bezeichnet.390 Diesbezüglich kann zunächst nicht auf die Verweigerung der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht abgestellt werden. Dies ist keine Sanktion, sondern eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Auch die kommunalaufsichtsrechtlichen Maßnahmen kommen nicht in Betracht, da sie nur die Möglichkeit des Eingriffs durch die Kommunalaufsicht vorsehen, nicht aber eine direkte Sanktion an den Gesetzesverstoß knüpfen.

387  OVG

Münster, NWVBl. 2003, 462. Kommunalrecht § 17 Rn. 65. 389  So OVG Lüneburg, NVwZ 2009, 258; VerfGH Rh.-Pf., DVBl 2000, 992, 995. 390  Ellenberger, in: Palandt § 134 Rn. 6. 388  Burgi,



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH103

b) Folgen des Verstoßes aa) Grundsätzliches Ein unzulässiger Gesellschaftszweck führt zur Nichtigkeit der Gesamtgesellschaft. Dies kann von jedermann geltend gemacht werden. Ist die Gesellschaft in Vollzug gesetzt, greifen gewöhnlich die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, wonach die GmbH so behandelt wird, wie eine GbR gem. §§  705 ff.391 Dies soll aber gerade nicht bei einem besonders schwerwiegendem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gelten.392 Da das kommunale Wirtschaftsrecht der Gründung einer GbR durch die Kommune untersagt, dürfte die Nichtigkeitsfolge schon aus diesem Grunde anzunehmen sein, ohne dass das Gewicht des Verstoßes von Bedeutung wäre. bb) Vor der Eintragung Gem. § 11 GmbHG entsteht die GmbH erst mit Eintragung in das Handelsregister. Das Registergericht wird die Eintragung auch nicht gem. § 9c Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 GmbHG ablehnen. Demnach darf die Eintragung nur abgelehnt werden, soweit die Nichtigkeit einer Bestimmung Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind oder die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags zur Folge haben. Letzteres entscheidet sich nach der Auslegungsregel des § 139 BGB.393 Soweit eine kommunale GmbH außerhalb des öffentlichen Zwecks wirtschaftlich tätig werden soll, verstößt sie damit auch gegen gewichtige öffentliche Interessen. Auch mag das etwaige Fehlen einer salvatorischen Klausel die Annahme einer Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrags begründen.394 Indessen handelt es sich bei der Vorgabe zur Einhaltung eines öffentlichen Zwecks um eine öffentlich-rechtliche Vorgabe. Mit Aufhebung von § 8 Abs. 1 Nr. 6  GmbHG a. F., der für den Fall eines genehmigungsbedürftigen Unternehmensgegenstands die Genehmigungsurkunde als Bestandteil der Anmeldung einforderte, ist öffentliches Recht dem Prüfungsmaßstab des Registergerichts enthoben.395 Vielmehr erscheint es nun zutreffend auf § 7 391  Schmidt-Leithoff,

in: Rowedder/Schmidt-Leithoff,  GmbHG, § 2 Rn. 65. 13, 320, 323. 393  Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9 c Rn. 26; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 9c Rn. 11; Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 20. 394  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 56 Rn. 8. 395  In BayObLG, DB 1972, 1015 sowie OLG Stuttgart, BB 1984, 690 war der Verstoß gegen ausländerrechtliche Vorschriften noch als Eintragungshindernis ge392  BGHZ

104

A. Der Gesellschaftszweck

HGB zu verweisen, wonach die Vorschriften des öffentlichen Rechts, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, die Anwendung der die Kaufleute betreffenden Vorschriften des HGB nicht berührt. Kaufmann ist gem. § 6 Abs. 1 HGB auch die kommunale GmbH.396 Würde im Vorfeld aber ihre Gründung auf Grund öffentlich rechtlicher Vorschriften verhindert, so liefe § 7 HGB leer. Daher prüft das Registergericht die Einhaltung der öffentlich rechtlichen Vorgaben eben nicht.397 cc) Nach Eintragung Ist die Eintragung der Gesellschaft mit nichtigem Gesellschaftszweck vorgenommen worden, so ist sie gem. § 11 GmbHG entstanden. Auf die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrags kommt es dann nicht mehr an.398 Es besteht grds. die Möglichkeit für die Gesellschafter die Gesellschaft im Klagewege aufzulösen. Allerdings kommen die Instrumente des Gesellschaftsrechts in diesem Fall nicht zum Tragen. (1) Auflösung durch Urteil gem. § 61 GmbHG Einer Auflösung durch Urteil gem. § 61 GmbHG steht der Grundsatz der Subsidiarität dieses Klagebegehrens entgegen. Gem. § 61 Abs. 1 GmbHG kann die Gesellschaft durch gerichtliches Urteil aufgelöst werden, wenn in den Verhältnissen der Gesellschaft liegende wichtige Gründe für die Auflösung vorhanden sind. Als wichtiger Grund ist die Unzulässigkeit des Gesellschaftszwecks anzuerkennen, da er der ausdrücklich in § 61 Abs. 1 GmbHG genannten Unmöglichkeit der Zweckerreichung gleich steht. Kläger können gem. § 61 Abs. 2 S. 2 GmbHG nur die Gesellschafter sein, die mindestens zehn Prozent des Stammkapitals auf sich vereinigen. Die kommunale GmbH ist zumeist als Eigengesellschaft ausgestaltet. Sie hält folglich alle Anteile an der GmbH. Auf Grund der Subsidiarität von § 61 GmbHG ist dieses Verfahren für sie jedoch nicht anwendbar, da sie eine Löschung schon gem. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen in der Gesellschafterversammlung erreichen können.399 wertet worden, weil § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG auch zur Berücksichtigung öffentlichrechtlicher Vorgaben zwinge. 396  Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 6 Rn. 1. 397  So auch Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 10. 398  Schäfer, in: Henssler/Strohn, § 1  GmbHG Rn. 28. 399  Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 61 Rn. 2.



II. Anforderungen an die Satzung der GmbH105

In den Fällen der PPP könnte dieses Verfahren zwar praktikabel sein. Es ist aber fraglich, ob etwa ein privater Mitgesellschafter überhaupt ein Motiv hätte, die Auflösung einer Gesellschaft zu verlangen, an der er selbst beteiligt ist, weil beim Gesellschaftszweck Vorgaben verletzt wurden, die nicht seine Sphäre berühren und den kommerziellen Erfolg der Gesellschaft sogar eher zu behindern drohen. (2) Auflösung durch die Verwaltungsbehörde gem. § 62 GmbHG Eine Löschung von Amts wegen gem. § 62 Abs. 1 GmbHG kommt nicht in Betracht. Demnach kann eine Gesellschaft aufgelöst werden, wenn sie das Gemeinwohl dadurch gefährdet, dass die Gesellschafter gesetzeswidrige Beschlüsse fassen. Gesetzeswidrige Beschlüsse sind solche, die ihrem Inhalt nach geltendem Recht widersprechen, darunter auch den Vorgaben des öffentlichen Rechts.400 Eine Gefährdung des Gemeinwohls ist nur bei einer nachhaltigen Beeinträchtigung breiter Verkehrskreise anzunehmen401, die nicht anders als durch Auflösung der Gesellschaft verhindert werden kann.402 Ein Beschluss der Gesellschafter, der einen Gesellschaftszweck zum Inhalt hat, der eben nicht einen öffentlichen Zweck abbildet, ist kommunalrechtlich unzulässig. Damit einher geht auch eine Gefährdung von Mitbewerbern der kommunalen GmbH und ihrer wirtschaftlichen Interessen. Allerdings dürfte die für eine Gemeinwohlgefährdung notwendige Breitenwirkung selten erreicht werden, da die kommunale GmbH zumeist durch das Örtlichkeitsprinzip an das Gemeindegebiet gebunden ist. Ist aber auch dies von den Gesellschaftern durch die Ausgestaltung der Satzung umgangen worden, wird man einwenden können, dass eine Anpassung des Gesellschaftszweckes immer noch das mildere Mittel darstellt. (3) L  öschung gem. § 397 S. 2 FamFG wegen Nichtigkeitsklage gem. § 75 GmbHG Außerdem kann das Registergericht gem. § 397 S. 2 FamFG eine Löschung von Amts wegen vornehmen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen gem. § 75 und § 76 GmbHG die Nichtigkeitsklage erhoben werden kann. Gem. § 75 Abs. 1 GmbHG kann eine Nichtigkeitsklage durch jeden der Gesellschafter erhoben werden, wenn die Bestimmungen des Gesell400  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 62, Rn. 15; Rasner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 62 Rn. 2. 401  Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 62 Rn. 5; Nerlich, in: Michalski, § 62 Rn. 5. 402  Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 62 Rn. 9.

106

A. Der Gesellschaftszweck

schaftsvertrags über den Gegenstand des Unternehmens nichtig sind. Der Gegenstand des Unternehmens ist aber vom Gesellschaftszweck zu unterscheiden. Nur bei Identität von beidem kommt eine Löschung gem. § 397 S. 2 FamFG in Betracht.403 Ansonsten stellt die Nichtigkeitsklage eine Sanktion dar, die allein an den Unternehmensgegenstand anknüpft. Angesichts des n. c. der Nichtigkeitsgründe404 kommt eine Ausdehnung auf den nichtigen Gesellschaftszweck auch nicht in Betracht. Soweit man der h. M. folgt, wonach es genügt, dass auf die kommunalrechtlichen Wirtschaftsgrundsätze verwiesen wird, wird sich eine Identität von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand wohl niemals ergeben. Indessen ist ein solcher Gesellschaftszweck selten nichtig. Anders aber, wenn man eine Einbeziehung des Allgemeinwohlbezugs und des Örtlichkeitsprinzips einfordert. Solange beide Belange im Unternehmensgegenstand nicht Erwähnung finden, kann von Identität nicht ausgegangen werden. Die Löschung folgt aber auf die Nichtigkeitsklage. Zu dieser aktivlegitimiert sind gem. § 75 Abs. 1 GmbHG die Gesellschafter der GmbH, der Geschäftsführer und soweit ein Aufsichtsrat bestellt ist, jedes Mitglied des Aufsichtsrates. Bei einer kommunalen Eigengesellschaft dürfte es aber allein die Kommune sein, die die GmbH verwaltet. Deren Motivation, im Klagewege eine Löschung vorzunehmen, dürfte gering sein. Ebenso verhält es sich mit den von den Gesellschaftern gem. § 46 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG bestellten Geschäftsführern und dem von ihnen gem. § 52 Abs. 1  GmbHG i. V. m. § 101 Abs. 1 AktG eingesetzten Aufsichtsrat. Auch ist das Rechtsschutzbedürfnis fraglich. Dieses ist nicht gegeben, wenn der Rechtsschutz zumutbar auch ohne gerichtliche Hilfe erreichbar ist, die Klage zur Erreichung rechtlich missbilligter Ziele erhoben wird oder ein anderes Rechtsschutzmittel das erstrebte Rechtsschutzziel billiger, sicherer und wirkungsvoller herbeiführt.405 Dies betrifft vorrangig den Fall, dass der kommunale Alleingesellschafter klagt. Dieser kann die Löschung auch selber vornehmen. Ist bereits die Kommunalaufsicht involviert, so wird einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis ebenfalls zu versagen sein, da das Ziel der Löschung der GmbH durch Anordnung406 der Aufsichtsbehörde einfacher erreicht wird. (4) Nachträgliche Unzulässigkeit Durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss analog § 33 Abs. 1 S. 2 BGB kann ein nichtiger Gesellschaftszweck auch nach Gründung der Gesellschaft 403  Rühland, 404  BGHZ

in: Michalski, § 75 Rn. 10. 21, 378, 381; KG, NZG 2001, 225, 226, OLG Frankfurt NZG 2002,

294, 295. 405  Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 89 Rn. 31. 406  s. nur § 174 Abs. 1 NKomVG.



III. Fazit107

beschlossen werden.407 Die Änderung dürfe vom Registergericht grds. nicht eingetragen werden.408 Wird sie aber doch eingetragen, dann sei grds. so zu verfahren wie bei der anfänglichen Unzulässigkeit nach Eintragung.409 (5) Ergebnis Die gesellschaftsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten auf Grund der Nichtigkeit des Gesellschaftszwecks durch Verstoß gegen die Vorgabe zur Einhaltung des öffentlichen Zwecks bei der kommunalen GmbH finden keine Anwendung. Dies folgt entweder daraus, dass das Kommunalrecht nicht zum Prüfungsmaßstab der befassten Behörden gehört oder aber die Auflösungsarten nach dem GmbHG bei einer Eigengesellschaft de facto wirkungslos sind. Damit geht die Erkenntnis einher, dass es allein Sache der Kommunalaufsicht ist, die Einhaltung der Vorgaben des kommunalen Wirtschaftsrechts zu gewährleisten, obwohl deren Überschreitung durchaus tiefgreifende zivilrechtliche Folgen hat, nämlich die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 134 BGB begründet. dd) Verstoß gegen die guten Sitten gem. § 138 BGB Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil ein Verstoß gegen § 134 BGB spezieller ist, da demnach eine konkrete gesetzgeberische Wertentscheidung zum Ausdruck gebracht wird.410

III. Fazit 1.  Der Gesellschaftszweck der kommunalen GmbH muss ein öffentlicher Zweck sein. Der öffentliche Zweck ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und ausnahmsweise nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. 2. Die Reichweite und die Grenzen des öffentlichen Zwecks werden durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gezogen. Was außerhalb der örtlichen Gemeinschaft liegt, kann nicht mehr durch den öffentlichen Zweck gedeckt sein. Mit Blick darauf kann der öffentliche Zweck zwar nicht konkretisiert, wohl aber definiert werden. Damit gibt die Werteordnung des Grundgesetzes auch hier einen Rahmen vor, den § 67 Abs. 1 Nr. 1 DGO 1935 noch nicht besaß. 407  K.

Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 S. 65; a. A.: Wiedemann, GesR Bd. 1, S. 155. 1972, 126. 409  Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 1 Rn. 23. 410  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn. 6. 408  BayObLGZ

108

A. Der Gesellschaftszweck

3. Die Länder lehnen sich hinsichtlich der Formulierung der Vorgaben zum öffentlichen Zweck weitestgehend an den „öffentlichen Zweck“ an. 4. Es ist mit dem öffentlichen Zweck vereinbar, wenn die kommunale GmbH die Gemarkungsgrenze überschreitet, soweit sie damit ein lokales Bedürfnis erfüllt, also eine Rückanbindung an die örtliche Gemeinschaft besteht. 5.  Sofern der Gesellschaftszweck aber vorsieht, dass der Kreis der örtlichen Gemeinschaft verlassen werden darf und die kommunale GmbH im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks zu überörtlichem Wirtschaften ermächtigt wird, verletzt dies die Selbstverwaltungsgarantie der betroffenen importierenden Gemeinde. Für diesen Fall bedarf es dann einer eigenen Ermächtigungsgrundlage, die überörtliches Wirtschaften gestattet. 6. Die überörtliche Tätigkeit muss ebenfalls einem öffentlichen Zweck dienen, der sich aber an den Bedürfnissen der importierenden Gemeinde orientiert. Ansonsten ist der Eingriff in deren Selbstverwaltungsgarantie unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Zwecks nicht mehr verhältnismäßig. Die Auslandsklauseln der Länder entsprechen allesamt diesem Erfordernis. Dies gilt aber nicht für die Auslandstätigkeit der kommunalen GmbH, da sich ausländische Kommunen nicht auf Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG berufen können und mithin die Wirtschaftsbetätigung im Ausland auch nicht daran zu messen ist. 7. Keineswegs ist die überörtliche Tätigkeit der Kommune als ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip anzusehen. Vor diesem Hintergrund kann die Zulässigkeit eines Gesellschaftszwecks, der auf überörtliche Tätigkeit abzielt, nicht in Zweifel gezogen werden. 8. Unzulässig ist indessen ein Gesellschaftszweck, der wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Bundesland erlaubt, weil es hierzu keine Ermächtigungsgrundlage geben kann. Eine solche würde die Unterminierung der Zuständigkeit des „importierenden“ Lands nach sich ziehen. 9. Anders verhält es sich aber mit der Betätigung im Ausland, die zulässig ist, sofern sie von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist. 10. Annextätigkeiten sind stets vom öffentlichen Zweck getragen, weil es den Kommunen nicht versagt werden darf, ihre Ressourcen effizient zu nutzen. Daher muss die Annextätigkeit nicht eigens im Gesellschaftszweck der GmbH Widerhall finden. Das Land Hessen hat diesen Aspekt kommunalwirtschaftlichen Handelns als einziges Bundesland restriktiv geregelt. 11. Die Kommunalverfassungen der Länder orientieren sich hinsichtlich des öffentlichen Zwecks als Gesellschaftszweck weitgehend an § 67 DGO. Sie erlauben teilweise überörtliche Wirtschaftstätigkeit, soweit die berechtigten Interessen der importierenden Gemeinde berücksichtigt werden. Be-



III. Fazit109

rechtigtes Interesse der benachbarten Gemeinde ist wiederum deren Selbstverwaltungsgarantie. Anders als die landesrechtsspezifische Literatur dies teilweise behauptet, ist entscheidend, ob der importierenden Gemeinde genügend Freiraum für eigene Wirtschaftstätigkeit verbleibt. Ihr Einverständnis muss hingegen nicht eingeholt werden, wenn dies von der Kommunalverfassung nicht selbst vorgeschrieben ist. Die Auslandsklauseln sind den Ländern missraten. 12. Auch aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ist es notwendig, den öffentlichen Zweck in den Gesellschaftsvertrag eigens aufzunehmen. 13. Diese Verpflichtung sollte für alle Gesellschaften gelten, bei denen die öffentliche Hand auch durch ihre Beteiligungsgesellschaften die Mehrheit hat. In der Mehrzahl sind die Kommunalverfassungen nicht für auf solche Beteiligungsketten hin ausgerichtet. 14.  Der öffentliche Zweck muss sich durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags ermitteln lassen. Der Gesellschaftsvertrag ist wie eine Rechtsnorm auszulegen. Die von der h. M. bislang verwendete Formulierung lässt den öffentlichen Zweck nicht erkennen. 15. Ein fehlender öffentlicher Zweck führt zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags der kommunalen GmbH. Allerdings besteht keine gangbare Möglichkeit mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts Korrekturen vorzunehmen oder gar die Auflösung der Gesellschaft zu erzwingen. Einzig die Kommunalaufsicht kann an dieser Stelle effektiv den Einklang des Gesellschaftsvertrags mit den Vorgaben des Kommunalrechts herstellen.

B. Unternehmenssitz Sitz der Gesellschaft ist gem. § 4a GmbHG der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt. Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist die Nennung des Sitzes zwingender Bestandteil des Gesellschaftsvertrags.

I. Anforderung an die Ortsbezeichnung in der Satzung Die Ortsbezeichnung muss so gewählt werden, dass das zuständige Handelsregister erkennbar ist. Gewöhnlich genügt die Angabe der politischen Gemeinde, in der die Gesellschaft beheimatet ist.1 Soweit eine Stadt mehrere Amtsgerichtsbezirke aufweist, muss auch der Amtsgerichtsbezirk genannt werden, in dessen Einzugsgebiet die Gesellschaft liegt, um das örtlich zuständige Registergericht gem. § 7 Abs. 1 GmbHG kenntlich zu machen.2 Die teleologische Bedeutung dieser Regelung wird mit der Unterscheidungsfunktion des Sitzes erklärt. Dritten sei es so möglich, durch Einsicht in das Handelsregister die notwendigen Informationen über das Unternehmen zu erhalten.3 Dies überzeugt nicht. Das Handelsregister wird gem. § 8 Abs. 1 HGB von den Gerichten elektronisch geführt. Gem. § 9 Abs. 1 S. 1 HGB ist die Einsichtnahme in das Handelsregister sowie in die zum Handelsregister eingereichten Dokumente jedem zu Informationszwecken gestattet, so dass es nicht der Benennung des Registergerichts bedarf, um an Informationen über die Gesellschaft zu gelangen. Ferner kann einem Dritten weder der Gesellschaftsvertrag noch die Geschäftsbriefe der GmbH, die ebenfalls gem. § 35a GmbHG ihren Sitz ausweisen, bekannt sein. Dann weiß er erst recht nicht, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat und wo er die notwendigen Dokumente einsehen kann. Vielmehr ist der Sitz der Gesellschaft Anknüpfungspunkt für zahlreiche gesetzliche Vorgaben.4 Gem. § 17 ZPO ist der allgemeine Gerichtsstand einer Gesellschaft ihr Sitz. Steuerrechtlicher Anknüpfungspunkt ist gem. § 11 AO bei Körperschaften ebenfalls der gesellschaftsvertraglich bestimmte Sitz. Das 1  RG Urt. v. 27.10.1904-42/04; RGZ 59, 106, 109; Rowedder, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 4a Rn. 4. 2  Wessel, BB 1984, 1057. 3  Michalski/Funke, in: Michalski, § 4a Rn. 2. 4  Vgl. Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4a Rn. 5.



II. Sitz in einer anderen Gemeinde111

zuständige Insolvenzgericht richtet sich auch gem. §§ 3, 4 InsO nach dem Sitz der Gesellschaft. Grundsätzlich haben Gesellschafterversammlungen analog § 121 Abs. 5 S. 1 AktG5 am Sitz der GmbH zu erfolgen.6 Daher ist hinreichende Rechtssicherheit und Klarheit erforderlich, die nur eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag bieten kann und etwa einem Dritten sogleich gestattet zu erfahren, wo er die Gesellschaft verklagen muss, weil er nur im Handelsregister nachschauen muss oder aber wo die Organmitglieder den Erfüllungsort für ihre Rechte und Pflichten anzusiedeln haben.7

II. Sitz in einer anderen Gemeinde Die kommunale GmbH kann ihren Sitz auch in einer anderen Gemeinde haben. Das Örtlichkeitsprinzip gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG steht dem nicht entgegen. Dieses ist aufgaben- und nicht gebietsbezogen ausgestaltet und wenn schon die Versorgung der Einwohner vom Gebiet einer anderen Gemeinde zulässig ist8, spricht auch nichts dagegen eine Gesellschaft dort zu errichten. Allerdings darf die Gründung nicht so fern vom Gemeindegebiet stattfinden, dass die Gemeinde nicht mehr in der Lage ist effektiv Kontrolle über die GmbH auszuüben. Dann nämlich wird unter Umständen die Managements-Kapazität der Gemeinde und mithin ihre Leistungsfähigkeit überdehnt9, was im Widerspruch zu dem entsprechenden Gebot der Schrankentrias i. S. v. § 67 Abs. 1 Nr. 2 DGO 1935 stünde, wonach das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune zu stehen hat.10 Daraus ergibt sich auch, dass der Verwaltungssitz der kommunalen GmbH nicht an jeden denkbaren Ort verlagert werden kann. Nach der Sandrockschen Formel ist der Verwaltungssitz der Ort, von dem aus ständig und tatsächlich die Geschäfte der Gesellschaft geführt werden, also der „Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, mithin der, wo die grundlegenden Entscheidungen der Geschäftsführung effektiv in die laufende Geschäftsführung umgesetzt werden“.11 5  BGH

WM 1985, 381. in: Baumbach/Hueck § 51 Rn. 15; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 4a Rn. 3. 7  BGH WM 1985, 283 f. 8  Vgl. Kühling, NJW 2001, 178. 9  Oebbecke, ZHR 2000, 383. 10  Vgl. hierzu: § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 NKomVG; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO NRW; Art. 87 Abs. 2 Nr. 2 BayGO; § 102 Abs. 1 Nr. 2 GemO BW; § 68 Abs. 2 Nr. 2 KV-MV; § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO. 11  BGH Urteil v. 21.3.1986 – V ZR 10/85; Sandrock, in: FS Beitzke, 1969, S. 669, 683; Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4a Rn. 8. 6  Zöllner,

112

B. Unternehmenssitz

Außerdem gebieten die Kommunalverfassungen, dass ein angemessener Einfluss der Gemeinde auf die GmbH gewährleistet ist.12 Gegenüber der Geschäftsführung ist dies durch das Weisungsrecht der Gesellschafter gem. §§ 37, 45, 46 Nr. 5, Nr. 6 GmbHG geregelt.13 Gesellschafter ist wiederum bei einer Eigengesellschaft allein die Gemeinde. Sie muss einen Vertreter für die Gesellschafterversammlung bestellen oder wird durch den Bürgermeister vertreten.14 Dieser muss sich mit zumutbarem Aufwand einen Überblick über das operative Geschäft der Gesellschaft verschaffen können um einerseits effektiv von dem Weisungsrecht Gebrauch machen und andererseits die Vertretung über wichtige Angelegenheiten unterrichten können.15 Als Kriterium für die Frage, wie weit Verwaltungssitz und Gemeinde voneinander entfernt sein dürfen, ist die Leistungsfähigkeit der Kommune das ausschlaggebende Kriterium. Gar zu strenge Anforderungen sind allerdings nicht zu stellen, da die Kommune als Gesellschafter zugleich noch den Auskunftsanspruch gem. § 51a GmbHG zur Verfügung hat, wonach die Geschäftsführer auf Verlangen unverzüglich Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben haben. Dieser Anspruch deckt so ziemlich alles ab, was für eine effektive Kontrolle der Gesellschaft von Nöten ist16 und wird nicht zuletzt deswegen als „außerordentlich und unangemessen weit erscheinend[e]“17 angesehen. Um einordnen zu können, ob der Aufwand für die Einwirkung auf die kommunale GmbH noch mit dem Gebot der Leistungsfähigkeit konform geht und die Effektivität der Kontrolle gewährleistet ist, sollten folgende Abwägungskriterien berücksichtigt werden: Das Gewicht des übrigen Pflichtentableaus des Gesellschaftervertreters, die möglichen Reisekosten, die Möglichkeit der Gesellschafterversammlung, vom Sitz der GmbH aus zu kontrollieren und letztlich die Bedeutung und Ertragskraft der GmbH für die Gemeinde sowie die Frage, inwieweit die für die Ausübung des Weisungsrechts notwendigen Informationen nicht über den Auskunftsanspruch gem. § 51a GmbHG erlangt werden können.

12  Vgl. hierzu: § 137 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO; § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GemO BW; § 68 Abs. 2 Nr. 2 KV-MV; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO. 13  Winkeljohann/Müller, Beck’sches Handbuch der GmbH, § 1 Rn. 26; Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 8 Rn. 55 ff. 14  s. hierzu: Kapitel G. III. 15  Zu dieser Berichtspflicht: Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 9 Rn. 39. 16  Vgl. Hillmann, in: MüKo GmbHG, § 51a, Rn. 27 ff. 17  Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rn. 11.



III. Sitzverlegung113

III. Sitzverlegung 1. Im Inland Die Sitzverlegung ist im Inland unproblematisch als Satzungsänderung i. S. d. §  53 f.  GmbHG möglich.18 Die Verlegung des Sitzes ist gem. § 13h Abs. 1 HGB beim Gericht des bisherigen Sitzes anzumelden. Dieses nimmt gem. § 13h Abs. 2 HGB die notwendige Mitteilung an das Amtsgericht vor, in dessen Bezirk der neue Sitz gelegen ist. Kommunalrechtlich ist hierbei wiederum nur zu beachten, dass das Gebot der Leistungsfähigkeit nicht verletzt wird. Dies wird aber nicht vom neuen Registergericht geprüft. Dessen Prüfungsmaßstab ist gem. § 13h Abs. 2 HGB, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und gem. § 30 HGB die Unterscheidbarkeit von anderen Firmen am neuen Sitz gewährleistet ist. Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Pflichten prüft das Registergericht nicht.19 Insoweit kommt nur die Kommunalaufsicht als prüfende Instanz in Betracht. 2. Ausland Eine Sitzverlegung der GmbH ins Ausland ist rechtlich nicht möglich.20 Dies setzt gem. § 7 Abs. 1 eine Eintragung bei dem Gericht voraus, in dessen Bezirk die GmbH ihren Sitz hat. Da für ausländisches Territorium aber kein Amtsgericht zuständig ist, kann auch keine Eintragung erfolgen.21 Gem. § 11 Abs. 1  GmbHG ist diese aber konstitutiv. Dies gilt auch für das EU-Ausland. Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV steht dem nicht entgegen.22 Eine Ausnahme wird für den Fall angenommen, dass die GmbH den tatsächlichen Sitz und den Satzungssitz in einen anderen Mitgliedsstaat transferiert und eine Umwandlung in eine Gesellschaftsform des Mitgliedsstaates vornimmt. Eine Beschränkung soll dann nur aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig sein.23 Der Transfer kann einerseits durch grenzüberschreitenden identitätswahrenden Formwechsel geschehen oder aber durch grenzüberschreitende Verschmelzung der kommunalen GmbH mit einer nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründeten Körperschaft. Letzteres ist gem. §§ 122 a ff. Um18  Fastrich,

in: Baumbach/Hueck, § 4a Rn. 8. in: Baumbach/Hopt, § 13h Rn. 3. 20  BayOLG, DStR 2004, 1224; OLG München, NZG 2007, 915; Mayer, in: MüKo GmbHG, § 4a Rn. 66. 21  BGH GmbHR 2010, 211. 22  BayObLG GmbHR 2004, 490. 23  EuGH NZG 2009, 61. 19  Hopt,

114

B. Unternehmenssitz

WG geregelt.24 Gem. § 122 a Abs. 2 i. V. m. § 20 UmWG sind die Folgen bei einer Hineinverschmelzung, also einer ausländischen Körperschaft auf die kommunale GmbH, die Universalsukzession durch den übernehmenden Rechtsträger, die Gesellschafterwerdung der Gesellschafter des übertragenen Rechtsträgers und das Erlöschen des übertragenden Gesellschafters.25 Bei der hier interessierenden Herausverschmelzung der kommunalen GmbH auf eine andere nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaft, sind die gleichen Rechtsfolgen gegeben, da die grenzüberschreitende Verschmelzung auf der Verschmelzungsrichtlinie beruht, die gem. Art. 14 VRL diese Rechtsfolgen anordnet.26 3. Verwaltungssitz Der Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland stellt das Gesellschaftsrecht keine Hürden entgegen. Gem. §§ 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG muss im Inland allerdings die Geschäftsanschrift als Zustellungsadresse vorhanden sein. Der im Ausland gelegene Verwaltungssitz ist als Zweigniederlassung zu registrieren. Kommunalrechtlich ist auch hier wiederum das Leistungsfähigkeitsprinzip als Bestandteil der Schrankentrias besonders zu beachten. Bei grenznahen Gemeinden, die den Verwaltungssitz in dem benachbarten Anrainerstaat haben, dürfte es aber nicht zu der hier problematischen Überdehnung der Managementkapazitäten kommen. 4. Kommunalrechtliche Anzeige- und Genehmigungserfordernisse a) Verlegung von Gesellschafts- und Verwaltungssitz im Inland Die Sitzverlegung wie auch die Verlegung des Verwaltungssitzes könnte unter kommunalrechtlichen Gesichtspunkten problematisch sein. So sehen die Kommunalverfassungen für die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung einer kommunalen GmbH entweder eine Anzeige oder eine Genehmigung vor.27 Die Sitzverlegung fällt aber unter keinen dieser Tatbe24  Orth,

in: Winkeljohann/Müller, Beck’sches Handbuch der GmbH, § 14 Rn. 335a. RNotZ 2007, 565. 26  Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EU v. 25.11.2005 Nr. L 310 S. 1. 27  § 152 Abs. 1 Nr. 1 NKomVG, § 115 Abs. 1 d GO NRW, § 127a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO, Art. 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO, § 108 GemO BW i. V. m. § 103a Nr. 3 GemO BW; § 77 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KV MV; § 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 RPfGO; § 100 Abs. 1 Nr. 1 BbgKVerfG; § 102 Abs. 1 Sächs GemO; § 135 Abs. 2 Nr. 1 KVG LSA; § 108 Nr. 4 SH GO; § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SaarKSVG; § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ThürKO. 25  Klein,



III. Sitzverlegung115

stände. So ist eine Errichtung die „Schaffung eines neuen Unternehmens“28. Eine Neugründung ist mit der Sitzverlegung aber gerade nicht verbunden. In der Sitzverlegung ist auch keine wesentliche Erweiterung zu sehen. Eine Erweiterung ist in tatsächlicher Hinsicht dann gegeben, wenn Produktionsprozesse nicht nur rationalisiert sondern die Kapazitäten noch ausgebaut werden.29 Auch eine Vergrößerung des Leistungsangebots hat eine Erweiterung zur Folge.30 In rechtlicher Hinsicht ist eine Erweiterung bei Ausweitung des Unternehmensgegenstands anzunehmen.31 Bei der Sitzverlegung ändert sich am Unternehmensgegenstand aber nichts. Auch eine Expansion des Geschäftsbetriebs ist damit nicht verbunden. Die Eintragung der Gesellschaft in einem anderen Handelsregister ist auch schwerlich geeignet Änderungen in Bezug auf die Produktionskapazitäten zu ermöglichen. Auch eine räumliche Ausdehnung wird als Erweiterung verstanden.32 Die Sitzverlegung stellt aber keine Ausdehnung sondern nur eine Veränderung dar. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die Sitzverlegung oder die Verlegung des Verwaltungssitzes ist auch nicht in Betracht zu ziehen. So ist das Anzeige- und Genehmigungserfordernis auch mit einem Eingriff in das Selbstverwaltungsrechts der Kommune gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verknüpft und hat somit eine belastende Wirkung. Schließlich ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde vom Anwendungsbereich der Selbstverwaltungsgarantie erfasst.33 Eine Pflicht, die der Gemeinde auferlegt, Auskunft über ihre wirtschaftlichen Unternehmungen zu geben, stellt eine Rechtspflicht dar, welche die Wahrnehmung dieser Freiheit zumindest erschwert.34 Zwar ließe sich geltend machen, dass durch die Auskunft ein belastendes Handeln der Kommunalaufsicht nur vorbereitet werden soll. Dabei wird aber übersehen, dass das Anzeigeerfordernis eine eigenständige Rechtspflicht statuiert. Die geringe Eingriffsintensität steht der Annahme eines Eingriffs nicht entgegen und ist allenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Ob eine Ermächtigungsgrundlage für belastendes Verwaltungshandeln aus einem Analogieschluss hergeleitet werden kann, war schon im Deutschen Kaiserreich eine diskutierte Fragestellung.35 28  Freese,

in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 13. DVBl. 2000, S. 992, 994; Surén/Loschelder, § 67 Anm. 3. 30  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 14. 31  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 14. 32  Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 127a, Erl.; Wolff, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5 Rn. 52. 33  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92, Papier, DVBl. 2003, 686, 688; RhPfVerfG, NVwZ 2000, 801. 34  Nach dem erweiterten Eingriffsbegriff, vgl. Epping, Grundrechte, Rn. 379 ff. 35  Vgl. etwa Anschütz, VerwArch 14 (1906), 315, 325 ff. 29  RhPfVerfG,

116

B. Unternehmenssitz

Zugunsten der Annahme eines Analogieschlusses ließe sich behaupten, dass Art. 103 Abs. 2 GG ein Analogieverbot nur für das Strafrecht aufstellt. Wenn dies dort eigens angeordnet ist, im Verwaltungsrecht aber eine entsprechende Norm fehlt, ließe sich argumentieren, dass argumentum e contrario ein Analogieverbot im öffentlichen Recht nicht besteht.36 Damit werden aber die Wirkungen des Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG übersehen.37 Art. 103 Abs. 2 GG ordnet etwa ein Rückwirkungsverbot für Strafnormen an (sine lege praevia).38 Art. 20 Abs. 3 GG kennt ein Rückwirkungsverbot ebenfalls für die übrigen Bereiche.39 Auch wenn dieses bestimmten Ausnahmen zugängig ist.40 Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgen ferner das Gebot der Rechtssicherheit und der Vorbehalt des Gesetzes.41 Ersteres macht eine Rechtsgrundlage für belastendes Verwaltungshandeln nötig,42 denn jeder Analogieschluss ist mit einem Verlust an Rechtssicherheit verbunden, weil schwerlich erkennbar sein dürfte, ob der Rechtsanwender zum einen Bedarf sieht eine Lücke zu füllen und zum Nächsten, bei welcher Vorschrift er sich für den Analogieschluss bedient.43 Nur bei Rechtssicherheit kann sich der Bürger auf das Verhalten der Behörde im konkreten Fall einstellen und kann die Folgen seines eigenen Handelns einschätzen, wie es der Bestimmtheitsgrundsatz erfordert.44 Berührt die Entscheidung der Verwaltung grundrechtsrelevante Bereiche, so muss der Gesetzgeber die wesentliche Entscheidung selbst treffen.45 Der Gesetzesvorbehalt verdichtet sich zum Parlamentsvorbehalt.46 Eine Delegation dieser Entscheidung auf Rechtsprechung und Verwaltung kommt damit nicht mehr in Betracht.47 Auch deswegen verbietet sich in dieser Konstellation die Rechtsgewinnung durch Analogieschluss.

36  Gersch, in: Klein, AO, § 4 Rn. 37 f.; Reimer, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 9 Rn. 29. 37  Mertens, Strafprozessuale Grundrechtseingriffe, S. 59 f. 38  Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 4 Rn. 10. 39  BVerfGE 13, 261, 271, Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 115. 40  Vgl. hierzu: Degenhart, Staatsorganisationsrecht, § 4 Rn. 396 f. 41  Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 9 ff. 42  Beaucamp, AöR 134 (2009), S. 98. 43  Guckelberger, Die Verjährung im öffentlichen Recht, S. 332; Schwabe, DVBl. 1997, 352; Anschütz, VerwArch 14 (1906), 330. 44  Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 47. 45  BVerfGE 49, 89, 127; 95, 267, 307; 98, 218, 251; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 54; Ossenbühl, in: HdBdStR Bd. 3, 2. Auflage, § 62 Rn. 37; HoffmannRiem, AöR 130 (2005), 50; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 12. 46  BVerwGE 101, 51, 54; Friedrich, in; FS von Wallis, 154; Caspar, AöR 125 (2000), 131, 148, Konzak, NVwZ 1997, 873; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 21. 47  Beaucamp, AöR 134 (2009), 99.



III. Sitzverlegung117

Vor allem differenziert die Rechtsordnung deutlich zwischen belastendem und begünstigendem Handeln. Beispiele hierfür sind §§ 28, 38, 48 Abs. 2 und 49 Abs. 2 VwVfG.48 Auch nimmt der Bürger begünstigendes und belastendes Handeln der Verwaltung als sehr unterschiedlich wahr und sie haben auch auf seine Grundrechte ganz andere Wirkungen. Belastendes Verwaltungshandeln führt in der Regel zu einem Eingriff und ist darum besonders rechtfertigungsbedürftig. Dies gilt für begünstigendes Handeln nicht. Angesichts dieser Wesensverschiedenheit von begünstigendem und belastendem Verwaltungshandeln verbietet sich ein Umkehrschluss. Aus Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Zwar legt das Kriterium, der vergleichbaren Regelungsintention nahe, dass Gleiches gleich behandelt werden soll und bietet die Analogie zur Beseitigung ungerechtfertigter Ungleichbehandlungen an.49 Allerdings ist es dem Gesetzgeber vorbehalten Ungleichheiten zu beseitigen. Dies legt schon der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 GG nahe, der Gleichheit vor dem Gesetz verlangt.50 b) Sitzverlegung ins Ausland Die Sitzverlegung ins Ausland ist dann anzeigepflichtig, wenn die jeweilige Kommunalverfassung auch die Umwandlung einem Anzeige- oder Genehmigungserfordernis unterwirft.51 Zulässig kann die wirtschaftliche Betätigung aber nur sein, wenn die Kommunalverfassung zugleich auch eine Auslandsklausel beinhaltet, soweit die Gemeinde mit der Sitzverlegung bzw. dem dafür erforderlichen Formwechsel nicht nur die Versorgung der örtlichen Gemeinschaft, also der Einwohner der eigenen Gemeinde intendiert. Ansonsten würde die Kommune sich im Ausland wirtschaftlich betätigen, ohne sich im Rahmen einer dafür erforderlichen Ermächtigungsgrundlage zu bewegen. Die Sitzverlegung markiert auch kein sogenanntes einflussminderndes Rechtsgeschäft, das die Kommunalverfassung unter die Kuratel weiterer Voraussetzungen wie etwa einem „wichtigen Interesse“ stellt.52 Der Begriff des Einflusses ist allerdings im Lichte der Kommunalverfassungen selbst auszulegen. Diese fassen darunter vorrangig die Möglichkeit, die Gremien 48  Beaucamp,

49  BFHE

352.

AöR 134 (2009), 91. 111, 329, 335; Gern, NVwZ 1995, 1145, 1148; Schwabe, DVBl 1997,

50  BVerfGE 75, 108, 157; 90, 145, 196; 94, 241, 260; Hemke, Methodik der Analogienbildung im öffentlichen Recht, S. 203. 51  Vgl. § 100 Abs. 1 Nr. 2 Bbg KVerf, § 115 Abs. 1 lit. d GO NRW. 52  Vgl. beispielsweise: § 148 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 NKomVG, § 124 Abs. 1 S. 1 HGO.

118

B. Unternehmenssitz

der kommunalen GmbH mit ihren Gewährsleuten besetzen zu können und die Gesellschaft dem öffentlichen Zweck zu unterwerfen.53 Einfluss erhält ein Gesellschafter ferner durch die von ihm gehaltenen Geschäftsanteile, die ihm verschiedene Rechte an der GmbH vermitteln. Eine Sitzverlegung ins Ausland führt aber nicht zur Verminderung der Anteilsquote und der daraus resultierenden Gesellschafterrechte. Dies gilt auch für den Verwaltungssitz.54 Allerdings könnten die Weisungs- und Kontrollrechte der Kommune als Gesellschafterin unter einer Verlegung des Verwaltungssitzes oder des Sitzes ins Ausland leiden. Die durch die räumliche Entfernung entstandenen Nachteile werden aber durch das Auskunftsrecht nach § 51a GmbHG ausgeglichen.55 Es erscheint deswegen auch nicht zutreffend, zu behaupten, die Kommunalaufsicht werde durch die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland daran gehindert, ihrer Kontrollfunktion nachzukommen.56 Vielmehr kann sie im Rahmen ihrer Befugnisse, die Informationen einholen57, die wiederum die Kommune über den vorgenannten Auskunftsanspruch erhält.

IV. Kommunalrechtliche Probleme Soweit bei Errichtung des Sitzes gegen das kommunalrechtliche Gebot verstoßen wird, die Leistungsfähigkeit der Kommune nicht zu überspannen, führt dies nicht zur Nichtigkeit gem. § 134 Abs. 1 BGB. Aus diesem Gebot lässt sich das Verbot ableiten, eben nicht solche Unternehmungen anzugehen, die die Leistungsfähigkeit der Kommune gefährden, insoweit liegt ein Verbotsgesetz vor, weil die Rechtsordnung einen solchen Verstoß gerade vermeiden will.58 Indessen richtet sich dieses Verbot nur an eine Partei. Daher ist grds. keine Nichtigkeit anzunehmen. Eine Ausnahme soll nur dann gelten, wenn durch das Verbot zugleich „besonders wichtige Gemeinschafts­ güter“59 geschützt werden. Der Erhalt der Leistungsfähigkeit einer Kommune ist zweifelsohne ein Gemeinschaftsgut. Er ist aber nicht als „besonders wichtig“ einzuordnen. Die besondere Wichtigkeit eines Gemeinschaftsguts wird angenommen, wenn etwa solche Gebote verletzt werden, die für die Arbeit eines Berufstandes prägenden und maßgeblichen Charakter haben. 53  Rauber,

in: Rauber/Rupp/Stein, § 122 Erl. 3.2. in: MüKo GmbHG, § 4 a Rn. 72. 55  Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 122 Erl. 3.2; Wefelmeyer, in: KVRNKomVG, § 137 Rn. 10. 56  So aber: Kronawitter, NVwZ 2009, 936, 938 ff., der daraus die Forderung ableitet, in die Kommunalverfassung möge die Auflage aufgenommen werden, dass der Verwaltungssitz am Ort des Satzungssitzes gelegen sein solle. 57  Vgl. nur § 172 NKomVG. 58  Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 40 Rn. 4. 59  BGH NJW 1996, 1954. 54  Mayer,



V. Fazit119

Beispiele hierfür sind der Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht gem. § 203 StGB60, der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 RBeratG61 sowie § 5 Abs. 1 StBerG.62 Die Verpflichtung nur solche Geschäfte zu wagen, die im Einklang mit der eigenen Haushaltssituation stehen, ist ein kaufmännischer Grundsatz, der für jeden Marktteilnehmer Bedeutung hat. Ferner hängt es auch von verschiedenen nur schwer überprüfbaren Wertungen ab, ob die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gemeinde durch ein Rechtsgeschäft gefährdet ist. Angesichts der tiefgreifenden Sanktionsfolge des § 134 Abs. 1 BGB erscheint seine Anwendung unbillig. Dies umso mehr als eine Kommune gem. § 12 InsO nicht in die Insolvenz gehen kann und ihre Leistungsfähigkeit durch eine geschickte Spar- und Wirtschaftspolitik auch wieder herstellen kann.

V. Fazit 1. Der Sitz der GmbH trägt zur Unterscheidungsfunktion der GmbH nichts mehr bei. Er ist vielmehr Anknüpfungspunkt für zahlreiche gesetzliche Vorgaben an die GmbH. 2.  Die Errichtung des Verwaltungssitzes einer kommunalen GmbH außerhalb der Gemeinde kann gegen das Leistungsfähigkeitsgebot verstoßen und die Gemeinde finanziell bzw. wirtschaftlich überfordern. 3. Die kommunale GmbH kann nicht unter Wahrung ihrer nationalen Rechtsform, also als GmbH, ins Ausland transferiert werden. 4. Die Sitzverlegung muss der Kommunalaufsicht nicht angezeigt werden. Es ist gerade keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs darin zu sehen. 5.  Eine analoge Anwendung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigungsvorgaben kommt nicht in Betracht. 6.  Die Verlagerung des Sitzes kann genehmigungsbedürftig sein, wenn er auf die Umwandlung der GmbH hinausläuft und diese wiederum genehmigungsbedürftig ist. 7.  Angesichts des Kontrollrechts des Gesellschafters nach § 51a GmbHG muss die Sitzverlegung ins Ausland nicht zwingend auf einen Verlust des kommunalen Einflusses hinauslaufen.

60  BGHZ

115, 123, 127; 116, 274. 37, 258, 262; 70, 12, 17. 62  BGH NJW 1996, 1954. 61  BGHZ

C. Firma Die Firma ist gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 GmbHG zwingender Satzungsbestandteil. Gem. § 4 GmbHG muss sie die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung mit dieser Bezeichnung enthalten. Gem. § 18 Abs. 1 HGB muss die Firma zur Kennzeichnung der GmbH geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Eignung zur Kennzeichnung ist in der Regel anzunehmen, wenn der Name eine aussprechbare Bezeichnung darstellt.1 Die Unterscheidungskraft ist die hinreichend individuelle Eigenart, die den Verkehr den Namen als einen Hinweis auf das Unternehmen verstehen lässt.2 Bloße Branchen- oder Gattungsbezeichnungen genügen nicht. Es muss vielmehr ein individualisierender Zusatz hinzukommen.3 Gem. § 30 Abs. 1 HGB muss sich aber jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und eingetragenen Firmen unterscheiden. Gem. § 18 Abs. 2 HGB gilt dabei auch der Grundsatz der Firmenwahrheit. Gem. § 18 Abs. 2 S. 1 darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Irreführend ist eine Angabe, wenn sie objektiv unrichtig ist und bei einer „situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsperson unrichtige Vorstellungen hervorrufen kann“4. Nach h. M. war es daher nicht gestattet den Rechtsformzusatz gGmbH für gemeinnützige GmbH zu verwenden, um darauf hinzuweisen, dass die GmbH im Bereich des § 52 AO tätig ist und entsprechend durch das Finanzamt anerkannt ist. Damit werde nämlich dem Rechtsverkehr eine so nicht bestehende Gesellschaftsform vorgegaukelt.5 Eine Irreführung wird man indessen nur annehmen können, wenn die Bescheinigung gar nicht erteilt wurde und dennoch ein Hinweis auf die 1  Wamser,

in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 18 HGB Rn. 2. 130, 134, 144. 3  RGZ 172, 130; BGHZ 11, 218; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 18 Rn. 6. 4  Lettl, Handelsrecht, § 4 Rn. 42. 5  OLG München NJW 2007, 1601; Paulick, DNotZ 2008, 170 ff. 2  BGHZ



C. Firma121

Gemeinnützigkeit im Namen enthalten ist.6 Hierfür spricht, dass „gGmbH“ im Rechtsverkehr nicht den von der Rechtsprechung beigelegten Erklärungswert hat. Die Abkürzung suggeriert, dass eine GmbH nicht gewerblich sondern gemeinnützig tätig ist. Vor allem aber kann nicht einerseits verlangt werden, dass eine GmbH die Gewerblichkeit ihres Handelns in der Firma erkennbar machen soll7, in Bezug auf die Gemeinnützigkeit hingegen zum Schweigen verurteilt ist. Daher ist es nur konsequent, wenn die Gesellschaft nunmehr gem. § 4 S. 2 GmbHG „g-GmbH“ als Abkürzung verwenden darf, wenn sie ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke nach den §§ 51 bis 68 der AO verfolgt. Grds. müssen in der Firma aufgeführte Namen keine Rückschlüsse mehr auf die beteiligten Gesellschafter zulassen.8 Indessen darf auch nicht ein solcher Name verwandt werden, der in bestimmten Kreisen den Schluss auf eine Beteiligung einer bestimmten Person nahelegt, obwohl diese gar keine Anteile an der GmbH hat. Dann nämlich entstehen unrichtige Vorstellungen über die Situation der Gesellschaft und möglicherweise auch den unbeteiligten Gesellschafter. Für die kommunale GmbH ist hinsichtlich des Gesellschafters zu fordern, dass aus der Firma die öffentlich rechtliche Rechtsträgerschaft erkennbar wird. Dies hat Hinweis- und Warnfunktion für die privaten Teilnehmer am Rechtsverkehr. Die Träger öffentlicher Gewalt, die im Rahmen der formellen Privatisierung am Markt teilnehmen, sind zugleich auch Träger von Pflichten des öffentlichen Rechts. Deren Erfüllung kann ihre privaten Vertragsteilnehmer durchaus tangieren. Ein Beispiel hierfür ist der presserechtliche Auskunftsanspruch. Aus den Pressegesetzen der Länder folgt zumeist ein Auskunftsanspruch, wonach die Behörden verpflichtet sind, den Vertretern der Presse die der Erfüllung ihrer Aufgaben dienende Auskünfte zu erteilen.9 Auch die kommunale GmbH ist auskunftspflichtig, da sie Behörde im Sinne des presserechtlichen Auskunftsanspruchs ist.10 Behörden i. d. S.  sind „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische 6  Mayer,

in: MüKo GmbHG, § 4 Rn. 71; Müther, GmbHR 1998, 1061. DB 1992, 1080; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 4 Rn. 9b. 8  Vgl. Heinrich, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 4 Rn. 19 ff.; Bayer, in: Roth/Altmeppen, § 4 Rn. 9; Heymann/Emmerich, HGB § 17 Rn. 7a; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4 Rn. 38; anders noch § 4 a. F. vor dem HandelsrechtsreformG vom 22.6.1998 (BGBl. I S. 1474). 9  § 4 Abs. 1 NPrG; § 4 Abs. 1 NRWPrG; Art. 4 Abs. 1 S. 1 BayPrG; § 5 Abs. 1 BbgPrG; § 4 Abs. 1 S. 1 SächsPresseG; § 4 Abs. 1 TPG; § 4 Abs. 1 BW LPresseG; § 3 Abs. 1 S. 1 HessPresseG; § 4 Abs. 1 S. 1 PresseG LSA. 10  Burkhardt, in: Handbuch des Presserechts, § 4 LPG Rn. 63. 7  BayObLG,

122

C. Firma

Einheiten von Personen und sachlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestattet, dazu berufen sind, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geforderter Zwecke tätig zu sein“11. Ob der Staat sich dabei einer Einheit, die in die staatliche Hierarchie eingegliedert ist oder sich zur Aufgabenerfüllung der formellen Privatisierung bedient ist eine Frage von Zweckmäßigkeitserwägungen.12 Die Entscheidung zu Gunsten der Ausgliederung von Aufgaben auf eine GmbH soll nicht zu einer Flucht ins Privatrecht werden, die mit einer Entbindung von den presserechtlichen Pflichten einherginge. Deswegen gilt ein funktioneller Behördenbegriff, der die kommunale GmbH als Adressaten des presserechtlichen Anspruchs einschließt, sofern die öffentliche Hand beherrschender Gesellschafter ist.13 Jedoch kann die Behörde bzw. auch die kommunale GmbH verpflichtet sein, Auskunft über die Geschäftsbeziehungen mit ihren privaten Vertragspartnern zu geben, sofern kein schutzwürdiges privates Interesse verletzt würde. Dabei wird es in der Regel nicht um Informationen des höchstpersönlichen Lebensbereichs gehen, sondern um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Dies sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen Geschäftsgeheimnisse sowie technisches und kaufmännisches Wissen.14 Obwohl die Wahrung solcher Geheimnisse als privates Interesse von der Rechtsprechung anerkannt wird, wird es nicht automatisch als schutzwürdig angesehen. Die Frage, ob Schutzwürdigkeit gegeben ist, ergibt sich dann auf der Basis eines Abwägungsprozesses im Lichte des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG.15 Angesichts der „überragenden Bedeutung der Pressefreiheit“16 als auch des Umstands, dass dieser gegenüber eben „nur“ kommerzielle Interessen17 in Abwägung gebracht werden, ist anzunehmen, dass es sehr gesteigerte Anforderun10, 20, 48; Ricker, ZUM 1988, 314. NJW 134 ff.; VG Saarbrücken, AfP 1997, 837. 13  BGH NJW 2005, 1720; LG München I WRP 2007, 99, 101; VGH München, AfP 2006, 292, 295; Jarass, DÖV 1986, 721, 722. 14  BVerfGE 115, 205, 230 f.; BVerwG NVwZ 2009, 1114. 15  BVerwG NJW 2013, 1465 f. 16  BVerfGE 7, 198, 208. 17  Vgl. Burkhardt, in: Handbuch des Presserechts, § 4 LPG Rn. 123 ff.: In Abwägung gebracht werden kann vor allem das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb. In BVerwG NJW 2013, 1465 hatte nicht einmal die freiberufliche und mit besonderen Verschwiegenheitspflichten operierende Tätigkeit der betroffenen Anwaltskanzlei genügt um die besondere Schutzwürdigkeit der Geschäftsgeheimnisse bei ihrer Mandatsarbeit zu gewährleisten. 11  BVerfGE

12  BVerwG,



I. Fazit123

gen an die Schutzwürdigkeit eines Geschäftsgeheimnisses gibt, die schwer zu erfüllen sind. Mit der Enthüllung sensibler firmeninterner Informationen in den Medien gewinnt aber auch die Konkurrenz Einblick in das Unternehmen und erhält damit möglicherweise Wettbewerbsvorteile.­ Angesichts des sich hierin verdeutlichenden Risikos, dass Private für die öffentlich-rechtlichen Pflichten von öffentlichen Unternehmen in Mithaftung genommen werden, scheint es daher nicht unangemessen, dass schon die Firma auf diese Pflichtengebundenheit hinweist.

I. Fazit Der kommunale Gesellschafter sollte sich aus der Firma ergeben.

D. Unternehmensgegenstand I. Gesellschaftsrechtlicher Überblick Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag den Gegenstand des Unternehmens enthalten. Diese Verpflichtung wird teilweise damit begründet, dass es dem Registergericht möglich sein muss zu überprüfen, ob die Gesellschaft einer erlaubten Tätigkeit nachgeht.1 Diese Auffassung überzeugt auf Grund ihrer Lebensferne nicht. Eine Schieberbande oder ähnliche Vereinigungen, die für ihre Halbweltstätigkeit das Haftungsprivileg der GmbH zu nutzen trachten, werden ihre kriminellen Absichten wohl kaum in den Gesellschaftszweck hineinschreiben und einen entschlossenen Registerrichter zum Einschreiten einladen.2 Etwas anderes mag aber in Bezug auf solche Branchen gelten, denen die Gründung einer GmbH versagt ist (z. B. § 7 VAG, § 8 ApothekenG). Der eigentliche Zweck liegt aber in der satzungsmäßigen Eingrenzung des Unternehmensgegenstands einerseits, der den Rechtsverkehr auf das Geschäftsmodell der Gesellschaft hinweist und somit einen Maßstab für die Kreditwürdigkeit des Unternehmens schafft.3 Zum Nächsten werden auch die Gesellschafter geschützt, weil willkürliche Änderungen des Geschäftsbetriebs durch die Geschäftsführer erschwert werden.4 Gem. § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG wirkt eine solche Beschränkung durch den Gesellschaftszweck aber nur im Innenverhältnis.5 Jedoch kann ein Handeln wider die Satzung einen Schadensersatzanspruch gem. § 43 GmbHG auslösen und eine Abberufung gem. § 38 Abs. 2 rechtfertigen.6 Ein satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss kann zudem durch die Gesellschafterminderheit angefochten werden.7 Bei der Formulierung des Unternehmensgegenstands sind auf Grund dieses Normzwecks in Anlehnung an das Firmenrecht gem. §§ 17 ff. HGB die Prinzipien der 1  Grobe,

BB 1968, 267; Salch, GmbHR 1971, 253. JZ 1986, 722 f. 3  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  4 Rn.  31; Wallner, JZ 1986, 725. 4  Wicke, in: MüKo § 3, Rn. 10. 5  Wallner, JZ 1986, 724. 6  BGH NZG 2000, 836. 7  Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rn. 19; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 34. 2  Wallner,



I. Gesellschaftsrechtlicher Überblick125

Gegenstandswahrheit und Gegenstandsklarheit zu beachten.8 Daraus folgt auch ein Täuschungsverbot gegenüber dem Rechtsverkehr, dass bei entsprechend weit gefasster Geschäftstätigkeit sogar zu relativ offenen Formulierungen zwingt.9 Die Niederlegung des Gesellschaftszwecks muss so erfolgen, dass der Rechtsverkehr über das Geschäft der Gesellschaft informiert wird, ohne dass der Unternehmensgegenstand so eng gefasst ist, dass die GmbH auf veränderte Geschäftsentwicklungen unter Vermeidung einer Satzungsänderung reagieren kann.10 Für Dritte muss der Schwerpunkt der Tätigkeit aber erkennbar sein.11 Ansonsten genügt es, wenn der Unternehmensgegenstand in groben Zügen umrissen wird.12 Zulässig ist vor diesem Hintergrund der Unternehmensgegenstand: „Import von Wein und Südfrüch­ ten“13, wohingegen „der Vertrieb von Waren aller Art“ nicht mehr dem Grundsatz der Gegenstandsklarheit entspricht.14 Soweit ergänzende Regelungen des Inhalts aufgenommen werden, die die Gründung von Zweigniederlassungen zulassen oder Regelungen betreffen, wonach „alle Rechtshandlungen, die der Erreichung dieses Zwecks dienlich sind“ ebenfalls in den Unternehmensgegenstand aufgenommen werden, ist dies zulässig, wenn ein Bezug zum Hauptgegenstand gegeben ist.15 Probleme wirft ein Unternehmensgegenstand auf, der die Beteiligung an anderen Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Gegenstand gestattet.16 In diesem Fall droht das Risiko, dass die Geschäftsführung die operative Tätigkeit der Gesellschaft in Tochtergesellschaften verlagert und mithin die Rechte der Gesellschafter mediatisiert, also Zuständigkeiten verkürzt werden.17 Dies ist indessen weniger ein Problem der Formulierung des Unternehmensgegenstands, als einer Ausgestaltung der Gesellschafterrechte im Gesellschaftsvertrag.18 Ein unzureichender Unternehmensgegenstand führt gem. § 9c Abs. 2 GmbHG zur Ablehnung der Eintragung durch das Registergericht. Zur Korrektur der Vorschrift ist das Gericht nicht berechtigt, da die Formulierung des Unternehmensgegenstands den Gesellschaftern vorbehalten bleibt.19 8  Emerich,

in: Scholz, GmbHG, § 3 Rn. 13. JZ 1986, 727. 10  BayObLG GmbHR 2003, 414; Sina, GmbHR 2001, 661. 11  BayObLG GmbHR 1994, 705; Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 3 Rn. 15. 12  Wallner, JZ 1986, 728. 13  Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 Rn. 6. 14  BayObLG GmbHR 1994, 705. 15  LG Bielefeld RNotZ 2001, 594; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 Rn. 8. 16  OLG Frankfurt Beschl. v. 12.11.1986 – 20 W 391/86, NJW-RR 1987, 287. 17  Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, S. 518 f. 18  Vgl. Wicke, in: MüKo GmbHG, § 3 Rn. 19. 19  Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c Rn. 5 ff. 9  Wallner,

126

D. Unternehmensgegenstand

II. Kommunalrechtliche Problematik Die Wahl des Unternehmensgegenstands ist kommunalrechtlich vor allem von Bedeutung, wenn sogenannte nicht-wirtschaftliche Betätigungsfelder ausgewählt werden. Gem. § 67 Abs. 2 DGO 1935 galten als solche wirtschaftliche Unternehmen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist sowie Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der körperlichen Ertüchtigung, der Kranken-, Gesundheits- und Wohlfahrtspflege. Bei diesen Unternehmungen wurde angenommen, dass ihnen der öffentliche Zweck auf die Stirn geschrieben sei und sie auch nicht rentabel betrieben werden konnten.20 Daher waren die Beschränkungen, denen wirtschaftliche Unternehmen unterlagen, insbes. die Schrankentrias, nicht erforderlich.21 Die Definition der nichtwirtschaftlichen Unternehmen erfolgt also von Gesetzes wegen durch die Aufzählung bestimmter Branchen.22 Wenn auch bestimmte kommunalrechtliche Beschränkungen in diesem Bereich abbedungen sind, so können die verfassungsmäßigen Bindungen gem. Art. 28 Abs. 2 GG nicht überwunden werden.23 Folglich ist auch bei nichtwirtschaftlichen Unternehmen das Örtlichkeitsprinzip maßgeblich.24 Ansonsten würde einfaches Recht Verfassungsrecht überspielen. Auch in den nicht-wirtschaftlichen Branchen bedarf es folglich bei exterritorialem Tätigwerden derselben Beschränkungen wie der wirtschaftlichen Betätigung, also einer Ermächtigungsgrund­lage, die mit der Selbstverwaltungsgarantie der importierenden Gemeinde vereinbar ist.25 20  Seewald,

in: Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, Kapitel I Rn. 277. in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 32. 22  Ronellenfitsch, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 4; Held, WiVerw 1998, 272. 23  Nierhaus, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Band 2, § 40 Rn. 6. 24  Meyer, LKV 2000, 323 f.; a. A.: OLG Düsseldorf v. 12.1.2000-Verg 3/99-AWISTA, NZBau 2000, 155 (156): Dieses erlaubt das gebietsüberschreitende Tätigwerden eines nichtwirtschaftlichen Unternehmens, soweit die importierende Gemeinde damit einverstanden ist und zugleich die exportierende Gemeinde auch ihren Heimatmarkt noch bedient. Später relativiert das OLG Düsseldorf diese Feststellung und versucht die Zulässigkeit des überörtlichen Tätigwerdens im nichtwirtschaftlichen Bereich anhand der Bindung an den öffentlichen Zweck gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GO NRW a. F. zu begründen. Dies hat keine Zustimmung verdient. Der öffentliche Zweck bezieht sich in diesem Kontext nur auf die örtliche Gemeinschaft und kann nach den Ausführung zu A I. … nicht so ausgelegt, werden, dass er ein überörtliches Tätigwerden begründen könnte. Vielmehr verstößt eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit ohne entsprechende Ermächtigungsgrundlage gegen den dem Gesetzgeber vorbehaltenen Organisationsvorbehalt. In NRW ist daher erst mit Schaffung des § 107 Abs. 4 GO NRW n. F. davon auszugehen, dass die überörtliche Tätigkeit im nichtwirtschaftlichen Bereich rechtlich zulässig ist. 21  Freese,



II. Kommunalrechtliche Problematik127

In Bezug auf die kommunale GmbH bedeutet dies, dass, sofern ihre Gründung in den nichtwirtschaftlichen Branchen erfolgt, im Vorfeld nicht die Einhaltung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Begrenzungen geprüft werden muss. Allerdings folgt aus dem fingierten Einklang der als nichtwirtschaftlich eingeordenten Unternehmensgegenstände mit dem „öffentlichen Zweck“ auch, dass bei einer GmbH mit einem solchen Unternehmensgegenstand auch kein Gesellschaftszweck im oben beschriebenen Sinne im Gesellschaftsvertrag26 niedergelegt sein muss.27 Indessen könnte man die Gründung einer GmbH in den Branchen der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit mit dem Argument ablehnen, dass die nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenstände zwar einerseits den Kern der gemeindlichen Aufgabenerfüllung repräsentieren; andererseits aber die Vorgaben des Gemeindewirtschaftsrechts keine Anwendung auf sie finden.28 Der gemeindliche Haushalt und das Gemeindewirtschaftsrecht selbst würden auf diese Weise ihres Sinns und Inhalts entkleidet.29 Es liegt dann der Schluss nahe nichtwirtschaftliche Unternehmen nur nach den Regeln des Regiebetriebs zu führen.30 Im Einklang mit dem OVG Lüneburg31 ist diesem Einwand aber keine Zustimmung zu zollen. Nur weil die Kommunalverfassungen nicht explizit die Rechtsformen des Privatrechts für nicht-wirtschaftliche Unternehmungen für anwendbar erklären, kann daraus nicht gefolgert werden, dass im Umkehrschluss private Rechtsformen ausgeschlossen sein sollen. Das Schweigen des Gesetzgebers zu dieser Frage ist nicht beredt.32 Den haushaltsrechtlichen Bindungen ist etwa durch den konsolidierten Jahresabschluss Genüge getan.33 Wenn der Unternehmensgegenstand gem. §§ 53, 54 GmbHG durch satzungsändernden Beschluss geändert wird und die Tätigkeit von Branchen in den Gesellschaftsvertrag einbezogen wird, die nicht mehr als nicht-wirt25  Nierhaus, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Band 2, 3. Auflage, § 40 Rn. 41 f. 26  Vgl. A. 27  Vgl. hierzu RGZ 164, 140. 28  Dazu: Habermehl, VR 1987, 106; Katz, in: Bronner/Kunze/Katz, § 102 Rn.  14 ff. 29  Katz, in: Bronner/Kunze/Katz, § 102 Rn. 14 ff. 30  Katz, in: Bronner/Kunze/Katz, § 102 Rn. 14 ff. 31  OVG Lüneburg vom 21.02.1984, Az: 2 OVG A 23/80; DNG 1984, 270. 32  Schnaudigel, Der Betrieb nichtwirtschaftlicher Unternehmen, S. 63. 33  Hierzu: Bissinger, in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 280.

128

D. Unternehmensgegenstand

schaftlich deklariert werden, so ist dieser Vorgang am Prüfungsmaßstab der Schrankentrias als Erweiterung34 der wirtschaftlichen Tätigkeit zu messen.

III. Rechtsvergleich 1. Niedersachsen Gem. § 136 Abs. 3 sind insbesondere nicht Unternehmen im Sinne des dritten Abschnitts des achten Teils Einrichtungen, zu denen die Kommunen gesetzlich verpflichtet sind (Nr. 1), Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, des Sports und der Erholung des Gesundheitsund Sozialwesens, des Umweltschutzes sowie solche ähnlicher Art (Nr. 2) und Einrichtungen, die als Hilfsbetriebe ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs der Kommune dienen (Nr. 3). In Niedersachsen werden die nichtwirtschaftlichen Unternehmen als Einrichtungen bezeichnet. Auf diese Weise soll der Eindruck vermieden werden, die nichtwirtschaftlichen Unternehmen hätten nichts mit Wirtschaft zu tun.35 Wie bei § 67 Abs. 2 DGO gilt aber auch hier, dass die Vorgaben der Schrankentrias nach § 136 Abs. 1 NKomVG keine Anwendung finden sollen. Ferner soll für sie gem. § 5 NKAG nur das Kostendeckungsprinzip gelten.36 Die Aufteilung von Unternehmen und Einrichtungen ist weniger das Resultat eines gesetzgeberischen Plans, als historischer Entwicklung.37 Es erscheint konsequent, dass eine wirtschaftliche Betätigung in Bereichen, in denen eine gesetzliche Verpflichtung der Kommunen besteht, wie z. B. Einrichtungen der Abwasserbeseitigung (§ 96 Abs. 1 NWG), der Ab­ fall­entsorgung (§ 6 NAbfG), der Straßenreinigung (§ 52 Abs. 2 NStrG) und des Rettungsdienstes (§ 2 NRettDG) sowie Krankenhäuser ( § 1 AG KHG), Schulen (§ 102 NSchG) und Kindertagesstätten (§ 1 AG KJAG i. V. m. § 12 KiTaG) von einer Bedarfsprüfung i. S. d. § 136 Abs. 1 NKomVG dispensiert wird.38 Eine Unternehmung, die aus gesetzlicher Verpflichtung heraus gestartet werden soll, darf stets als öffentlich-rechtlich gelten. Ferner wäre es mit dem Ziel der gesetzlichen Verpflichtung kaum vereinbar, wenn sich die Kommune ihr mit einem Verweis auf eine möglicherweise geringe Leistungsfähigkeit entziehen könnte. Auch ist es dann unnötig vorab zu prüfen, 34  Wefelmeier,

in: KVR-NKomVG, § 136, Rn. 18. Nds. LT-Drs. 13/1450, S. 117. 36  Freese, in: Blum/Häusler/Meier, § 136 Rn. 31; a. A.: Wefelmeier, in: KVRNKomVG, § 136 Rn. 57, wonach der Begriff der Einrichtung nicht mit demjenigen der öffentlichen Einrichtung gem. § 21 Abs. 3 NKomVG identisch sein soll. 37  Schriftlicher Bericht, Nds. LT-Drs. 16/3147, S. 23. 38  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 136, Rn. 60. 35  Vgl.



III. Rechtsvergleich129

ob der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann (§ 136 Abs. 1 2 Nr. 3 NKomVG), weil die unternehmerische Tätigkeit ohnehin der öffentlichen Hand vorbehalten ist. Hinsichtlich des § 136 Abs. 2 Nr. 2 NKomVG fällt auf, dass die dort bezeichneten Unternehmensgegenstände sehr weit gefasst sind und eine Eingrenzung nur schwer möglich machen. So wird auch der Betrieb einer kommunalen Sauna unter das Tatbestandsmerkmal „Erholung“ gefasst.39 Es wäre demnach auch möglich Sonnenstudios und Wellnes-Hotels als Einrichtungen zu führen.40 Der Tatbestand greift noch weiter aus, wenn dort die Rede von Unternehmen „ähnlicher Art“ ist. Gänzlich konturenlos wird § 136 Abs. 2 Nr. 2 NKomVG dadurch aber nicht. „Ähnlicher Art“ kann nur sein, was den namentlich aufgeführten Branchen zumindest wesensähnlich ist. Es wäre daher großer Begründungsaufwand notwendig Unternehmen des sekundären Sektors auf der Basis dieses Tatbestands zu führen. Auch im primären Sektor könnte die Gemeinde allenfalls mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal des Umweltschutzes Biohöfe als Unternehmensgegenstand wählen.41 Nichtsdestotrotz ist fraglich, ob angesichts des eigentlichen Regelungszwecks, nämlich der Kommune für einige Unternehmensgegenstände, die Abwägung nach Abs. 1 zu ersparen, diese Vorschrift nicht zu weit gefasst worden ist. Einrichtungen gem. § 136 Abs. 2 Nr. 3 NKomVG sind „organisatorische Betriebseinheiten, die durch den Einsatz personeller und sachlicher Mittel zur zusammengefassten Abwicklung von einzelnen Beschaffungs- oder Dienstleistungsvorgängen dienen, die in der Kommune anfallen“42. Darunter können Bauhöfe, Fuhrparke, Reparaturwerkstätten, Gärtnereien oder Druckereien fallen.43 Es wird vertreten, dass die Kommune diese Gegenstände auch für Dienstleistungserbringung gegenüber privaten Dritten nutzen dürfe.44 Dies ist schon mit dem Wortlaut des § 136 Abs. 2 Nr. 3 NKomVG („ausschließlich“) nicht vereinbar.

39  OVG

Lüneburg, B. vom 14.8.2008, Nds.VBl. 2009, S. 21, 22. in: KVR-NKomVG, § 136, Rn. 61. 41  A. A.: Wefelmeier, KVR-NKomVG, § 136, Rn. 61, der angesichts der „Streuungsbreite“ der in § 136 Abs. 2 Nr. 2 NKomVG angegebenen Begrifflichkeiten Abgrenzungsunschärfen diagnostiziert. 42  VG Düsseldorf, KommJur 2010, 219, 221. 43  Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, S. 153. 44  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 34. 40  Wefelmeier,

130

D. Unternehmensgegenstand

2. Bayern Bayern hat die Differenzierung zwischen wirtschaftlichem und nichtwirtschaftlichem Unternehmensgegenstand nach Änderung von § 89 Abs. 1 Nr. 3 a. F. BayGO aufgegeben.45 3. Nordrhein-Westfalen Gem. § 107 Abs. 2 GO NRW gelten nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des 11. Teils der GO NRW Einrichtungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (Nr. 1), öffentliche Einrichtungen, die für die soziale und kulturelle Betreuung der Einwohner erforderlich sind, insbesondere Einrichtungen auf den Gebieten der Erziehung, Bildung oder Kultur (Schulen. Volkshochschulen, Tageseinrichtungen, für Kinder und sonstige Einrichtungen der Jugendhilfe, Bibliotheken, Museen, Ausstellungen, Opern, Theater, Kinos, Bühnen, Orchester, Stadthallen und Begegnungsstätten), Sport und Erholung (Sportanlagen, zoologische und botanische Gärten, Wald-, Park- und Gartenanlagen, Herbergen, Erholungsheime, Bäder, Einrichtungen und Veranstaltungen von Volksfesten) sowie auf dem Gebiet des Gesundheits- und Sozialwesens (Krankenhäuser, Bestattungseinrichtungen, Sanatorien, Kurparks, Senioren- und Behindertenheime, Frauenhäuser, soziale medizinische Beratungsstellen (Nr. 2), Einrichtungen, die der Straßenreinigung, der Wirtschaftsförderung, der Fremdenverkehrsförderung oder der Wohnraumversorgung dienen (Nr. 3), Einrichtungen des Umweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung oder Abwasserbeseitigung sowie des Messe- und Ausstellungswesens (Nr. 4) und Einrichtungen, die ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs von Gemeinden und Gemeindeverbänden dienen (Nr. 5). Im Gesetzgebungsverfahren wurde in NRW darauf verwiesen, dass die Abgrenzung zwischen nichtwirtschaftlichem und wirtschaftlichem Betrieben nicht auf nachvollziehbaren Kriterien beruhe.46 Daraus wurden aber keine Schlüsse für die gesetzlichen Neuerungen fruchtbar gemacht. Unklar ist bei der Abgrenzung auch noch die Prüfungsreihenfolge. So ließe sich zum einen annehmen, dass sobald ein Unternehmensgegenstand mit einer der in § 107 Abs. 2 GO NRW benannten Branchen konform geht, von einem nichtwirtschaftlichen Unternehmen ausgegangen werden kann.47 Jedoch könnte in einem weiteren Schritt noch geprüft werden, ob das Unternehmen in seiner konkreten Planung nicht auch die Kri45  Ronellenfitsch,

in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 4. Prot. des Ausschusses für Kommunalpolitik NRW 11/925 v. 16.6.1993, S. 10 Vorbem. 3.2. 47  OVG Münster, NWVBl. 2004, S. 133 (134). 46  Vgl.



III. Rechtsvergleich131

terien eines wirtschaftlichen Unternehmens gem. § 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW erfüllt, wonach als wirtschaftliche Betätigung der Betrieb von Unternehmen zu verstehen ist, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.48 Die Gründung eines Kinos in kommunaler Trägerschaft ist eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit. Erfolgt sie nur, um bestimmte kulturelle Darbietungen eine Bühne zu geben, so wäre auch einem solchen Unternehmensgegenstand die Nichtwirtschaftlichkeit auf die Stirn geschrieben. Sollen in dem Kino aber auch Filme angeboten werden, die auch private Mitbewerber mit kommerziellen Absichten vorführen, so sind eigentlich die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW gegeben und es wäre in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 S. 1 GO NRW erfüllt sind.49 Für die Entscheidung, ob ein nichtwirtschaftliches Unternehmen vorliegt, § 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW einzubeziehen, spricht zunächst die Systematik.50 Eine isolierte Auslegung des § 107 Abs. 2 GO NRW verkennt, dass § 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW die wirtschaftliche Betätigung bereits definiert und mit dem Tatbestandsmerkmal der Leistungserbringung mit Gewinnerzielungsabsicht durch einen Privaten ein brauchbares Abgrenzungskriterium liefert. Außerdem liegt den gesetzlich fixierten Katalogen der nichtwirtschaftlichen Betätigungsfelder die Idee zu Grunde, dass hier Branchen beschrieben werden, denen der öffentliche Zweck schon auf die Stirn geschrieben ist. Angesichts der Reichweite der Vielzahl von Unternehmungen die § 107 Abs. 2 GO NRW aufführt, ist dies aber nicht mehr gegeben. Vielmehr lassen sich einige Unternehmen, wie das oben gebildete Beispiel erkennen lässt, auch von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht gründen und führen. Daher ist eine restriktivere Prüfung auch mit dem Sinn und Zweck von § 107 Abs. 2 GO NRW vereinbar. Gem. § 107 Abs. 4 S. 1 GO NRW ist die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW und Nr. 2 GO NRW vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Diese Voraussetzungen gelten gem. § 107 Abs. 4 S. 2 GO NRW bei in den Krankenhausplan des Landes aufgenommenen Krankenhäusern als erfüllt. Diese Vorschrift ist eine Reaktion auf die Rechtsprechung des OVG Münster, die exterritoriale nichtwirtschaftliche Tätigkeit

48  OLG

Düsseldorf, NJW-RR 1997, S. 1470; PdK-GO NRW, § 107 Erl. 3.2.2. nach: PdK-GO NRW, § 107 Erl. 3.2.2. 50  PdK-GO NRW, § 107 Erl. 3.2.2. 49  Beispiel

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D. Unternehmensgegenstand

von dem Erfordernis des öffentlichen Zwecks dispensierte.51 Der nordrheinwestfälische Gesetzgeber sah aber die Bindung an den öffentlichen Zweck als erforderlich an, weil die bisherige kommunale Praxis dies verlange.52 Dem könnte entgegengehalten werden, dass die Zweckbindung schon aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG resultiere und somit ein solches Gebot gem. § 107 GO NRW nicht erforderlich ist.53 Es erscheint allerdings als nicht überzeugend in diesem Kontext mit der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie zu argumentieren. Die durch diese gezogenen kompetenziellen Grenzen werden durch das überörtliche Tätigwerden überschritten.54 Sodann macht der Organisationsvorbehalt ein gesetzgeberisches Tätigwerden erst erforderlich.55 Zu Recht hat daher das OVG Münster eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für überörtliches Tätigwerden für notwendig gehalten.56 Eine Bindung an einen öffentlichen Zweck hätte diese aber nicht zwingend vorsehen müssen. Zumindest widerspricht dies der Natur der nichtwirtschaftlichen Betätigung einer Kommune. Diese gilt als per se von einem öffentlichen Zweck getragen. Warum eine Aufgabe nicht mehr diesem Zweck entspricht, nur weil sie von einem anderen Aufgabenträger, also von der exportierenden Gemeinde, erledigt wird, ist nicht logisch begründbar. Unklar bleibt auch, welche Perspektive für den öffentlichen Zweck maßgeblich sein soll. Es könnte die exportierende als auch die importierende Kommune gemeint sein. Der Wortlaut lässt eher einen Schluss auf die exportierende Gemeinde zu. Andererseits ist in diesem Bereich die nichtwirtschaftliche Tätigkeit ohnehin von einem öffentlichen Zweck getragen. Daher könnten teleologische Erwägungen eher für die Perspektive der importierenden Kommune sprechen. An dieser Stelle darf der nordrheinwestfälische Entwurf einer Außergebietsklausel als nicht gelungen angesehen werden. Kontur enthält die Außergebietsklausel durch das Erfordernis der „berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaft“ zu wahren. Der Verweis auf die im Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser gem. § 107 Abs. 4 S. 2 GO NRW könnte dazu verleiten anzunehmen, dass eine eng gefasste Ausnahmevorschrift vorliegt, die programmatisch für die weitere Auslegung des Tatbestandsmerkmal der „berechtigten Interessen“ ist und im Ergebnis einer restriktiven Auslegung Vorschub leistet.57 Damit verkennt man aber den Charakter des § 104 Abs. 4 S. 2 GO 51  OVG

Münster, Beschl. vom 12.10.2004, 15 B 1873/04. Begründung des Gesetzentwurfs LT-Drs. 14/3979 zu Nr. 40: § 107 S. 149. 53  Ehlers, Gutachten 64 DJT, Berlin 2002, S. 75. 54  Held, in: PdK-GO NRW § 107 Erl. 3.3.5. 55  S. o. Kapitel A. I. 1. a) bb). 56  OVG Münster, Eildienst Städtetag 2008, S. 163. 57  Held, in: PdK-GO NRW, § 107 Erl. 3.37. 52  Vgl.



III. Rechtsvergleich133

NRW. Der nordrheinwestfälische Gesetzgeber hat hier vielmehr einen Einzelfall geregelt, um bestimmte wirtschafts- bzw. gesundheitspolitische Entscheidungen bzw. Entwicklungen zu erleichtern. Ein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke, der einen Rückschluss auf andere mögliche berechtigte Interessen zuließe, folgt daraus nicht. Vielmehr ist dieses Tatbestandsmerkmal anhand der durch die Selbstverwaltungsgarantie gezogenen Grenzen auszulegen. Diesbezüglich gelten die Ausführungen zur wirtschaftlichen Betätigung entsprechend.58 Gem. § 107 Ab. 4 S. 3 GO NRW ist die Aufnahme einer nichtwirtschaftlichen Betätigung auf ausländischen Märkten nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 vorliegen. Die Aufnahme einer solchen Betätigung bedarf der Genehmigung. Diese Vorgabe wirft die gleichen Fragen auf, wie die oben genannte Formulierung. 4. Hessen Gem. § 121 Abs. 2 S. 1 HGO gelten nicht als wirtschaftliche Unternehmen solche Tätigkeiten zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (Nr. 1), Tätigkeiten auf den Gebieten des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens, der Kultur des Sports, der Erholung, der Abfall und Abwasserbeseitigung (Nr. 2) sowie zur Deckung des Eigenbedarfs (Nr. 3). Die Unterscheidung in wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Unternehmen wird auch in Bezug auf die HGO kritisch gesehen, da es nur schwer erklärlich sei, wenn eine bestimmte Branche als nichtwirtschaftlich fingiert werde; eine andere aber als wirtschaftliche Betätigung gelte.59 Auf der Rechtsfolgenseite ist die Unterscheidung aber sehr bedeutsam. Ein nichtwirtschaftliches Unternehmen und dies gilt auch für eine kommunale Eigengesellschaft in der Rechtsform der GmbH mit einem als nichtwirtschaftlich fingierten Unternehmensgegenstand, darf keine Gewinne erzielen.60 Dies folgt arg e contrario aus § 121 Abs. 8 S. 1 a. A. HGO, wonach nur wirtschaftliche Unternehmen so zu führen sind, dass sie einen Überschuss für den Haushalt der Gemeinde abwerfen. Dennoch erzielte Überschüsse sind in die Gebührenkalkulation miteinzubeziehen und wirken sich somit gebührenmindernd aus.61 Es erfolgt eben keine Freistellung vom Kostenüberschreitungsverbot gem. § 10 Abs. 2 S. 1 Hess KAG. Gewinn ist erst gegeben, wenn die nach § 10 Abs. 2 KAG ansatzfähigen Kosten unter Einrechnung nicht-zahlungs58  A.

I. 1. a) bb). § 121 Erl. 6. 60  VGH Kassel, HSGZ 2007, S. 57. 61  OVG Greifswald, Urt. vom 25.02.1998,  – 4 K 8/97, NVwZ-RR 1999, S. 144; Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396. 59  PdK-HGO,

134

D. Unternehmensgegenstand

wirksamer Aufwendungen wie etwa Abschreibungen und Zinsen überschritten werden.62 Bei der Abgrenzung zwischen wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigung wird ein anderer Weg gewählt als in NRW.63 So wird eine Schwerpunktbetrachtung angestellt. Es wird geprüft, ob eine Betätigung wirtschaftlich motiviert ist oder ob wirtschaftliche Motive hinter den Belangen, die einer nichtwirtschaftlichen Betätigung zu Grunde liegen, zurücktreten.64 Unternehmen i. S. d. § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGO, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, sind Friedhöfe gem. § 2 Abs. 2 Friedhofs- und Bestattungsgesetz, die Abwasserbeseitigung gem. §  37 Abs. 1HWG, die Abfallbeseitigung gem. § 4 Abs. 2, 3 HAKA, die Tierkörperbeseitigung, die Straßenreinigung sowie der Brand- und Katastrophenschutz.65 Gleiches soll auch für solche Aufgaben gelten, die dem Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie zuzuordnen sind.66 Dazu werden die Stadtplanung und Stadtentwicklung, sozialer Wohnungsbau, die kommunale Wirtschaftsförderung in Bezug auf die notwendige Infrastruktur, Maßnahmen im Zusammenhang mit der kommunalen Sozial- und Jugendhilfe, das Krankenhauswesen, die Förderung von Kultur, Bildung und Sport sowie der ÖPNV gezählt.67 Die gesetzliche Verpflichtung i. S. d. § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGO folgt demnach nicht nur aus einfachen Recht sondern aus der Verfassung. Hingegen ist es nicht mehr möglich die vorgenannten Tätigkeitsfelder unter § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGO zu subsumieren, da dieser nach Streichung des Zusatzes „Einrichtungen ähnlicher Art“ abschließend formuliert ist.68 Im Rahmen des § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HGO wird es für möglich gehalten auch private Dritte zu beliefern, sofern der Eigenbedarf überwiege.69 Gerade für die hessische Rechtslage kann dem nicht beigepflichtet werden. Hinsichtlich der verbundenen Tätigkeiten hat der hessische Gesetzgeber eine Regelung in § 121 Abs. 4 HGO getroffen. Leistungen an Dritte sind folglich nur unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift rechtlich zulässig. Eine andere Sichtweise70 würde den Regelungszweck des § 122 Abs. 4 HGO, etwaige Annextätigkeiten gesetzlich zu erfassen, unterwandern.

62  Rauber,

in: Rauber/Rupp/Stein, § 121 Erl. 10.2.1. III. 3. 64  BVerwG, NVwZ 2009, S. 1305, 1307; Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein § 121 Erl. 2.2.2. 65  PdK-HGO-§ 121 Erl. 6.1. 66  Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 121 Erl. 2.2.4. 67  VGH Mannheim HSGZ 2013, 59, 64. 68  VG Darmstadt, Urt. vom 24.04.2007 – 9 E 937/05. 69  Moraing, GemHH 1998, 225; Cronauge, GemHH 1998, 136. 70  PdK-HGO § 121 Rn. 41 Erl. 6.3. 63  D.



III. Rechtsvergleich135

5. Baden-Württemberg In Baden-Württemberg gelten gem. § 102 Abs. 4 GemO BW als nichtwirtschaftliche Unternehmen solche, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist ( § 102 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 GemO BW), Einrichtung des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung, der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege sowie öffentliche Einrichtungen ähnlicher Art (Nr. 2) und Hilfsbetriebe, die ausschließlich zur ­Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen (Nr. 3). Gem. § 102 Abs. 4 S. 2 GemO BW sind auch diese Unternehmen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu führen. Auf Grund der primären öffentlichen Zielsetzung ist auch hier kein Gewinn anzustreben, weil das Ertragsgebot nach § 102 Abs. 3 GemO BW nur Anwendung auf die wirtschaftliche Betätigung finden soll. Es gilt aber das Kostendeckungsprinzip nach § 77 Abs. 2 GemO BW, wonach die Haushaltswirtschaft sparsam und wirtschaftlich zu führen ist.71 Auch gelten die Voraussetzungen der § 102 Abs. 1 Nr. 2–Nr. 3 GemO BW für die nichtwirtschaftlichen Unternehmen gerade nicht.72 Gesetzlich verpflichtet i. S. d. § 102 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 GemO BW ist die Gemeinde zur Abwasserbeseitigung nach § 45b Abs. 2 WasserG BW, zur Abfallbeseitigung gem. §§ 15 Abs. 1, 13 KrWirtAbfG i. V. m. § 6 Abs. 1 LandesabfallG BW sowie zum Betrieb von Schulen gem. § 28 SchulG BW. Die streitige Frage, ob auch die Wasserversorgung von der gesetzlichen Verpflichtung umfasst ist, hat sich durch § 44 WasserG BW n. F.73 erledigt.74 Bei den Einrichtungen i. S. d. § 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO BW richtet sich die Einordnung, ob das Unternehmen wirtschaftlichen oder nichtwirtschaflichen Charakter habe, nach der landesrechtsspezifischen Literatur, nach dem Kundenkreis. Sofern nur die Einwohner beliefert werden, hat die Einrichtung nicht-wirtschaftlichen Charakter. Kommt ihr aber hinsichtlich der Nachfrage überregionale Bedeutung zu, so muss sich das Betreiben der Einrichtung an den Kriterien des § 102 Abs. 1 GemO BW messen lassen und gilt als wirtschaftliche Betätigung.75 An dieser Stelle wird deutlich, dass die Problematik der Janusköpfigkeit von Einrichtungen durchaus unterschiedlich gewertet wird. In Nordrhein-Westfalen wird etwa im Fall eines kommunalen Kinos, das in der Rechtsform der GmbH betrieben wird, danach unterschieden, ob das Angebot kulturell oder kommerziell ist.76 Die landesrechtsspezifische Li71  Hafner,

in: Aker/Hafner/Notheis, § 102 Rn. 115. BW, § 102 Erl. 4. 73  G v. 3. Dezember 2013 (GBl. S. 389). 74  Vgl. zu diesem Problem: Aker/Hafner/Notheis, § 102, Rn. 118 ff. 75  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 102, Rn. 121. 76  D. III. 3. 72  PdK-GemO

136

D. Unternehmensgegenstand

teratur differenziert danach, wie der Kundenkreis strukturiert ist. Die nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenstände sind evident der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Diese ist Bestandteil der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die sich wiederum aus den Einwohnern der Gemeinde zusammensetzt. Daher spricht mehr dafür die Einordnung nach dem Kundenkreis zu bemessen. Vor allem hat dies den Vorzug größerer Rechtssicherheit, weil die Unterscheidung danach, ob ein Angebot nun nur kommerziell oder anderweitig ausgerichtet ist, schwer zu treffen sein dürfte. Der Gesundheitspflege dienen nur solche Einrichtungen, die bereits Erkrankte therapieren. Einrichtungen, die prophylaktische Zielsetzungen verfolgen, sind hingegen nicht vom Unternehmensgegenstand der Gesundheitspflege nach § 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO BW erfasst.77 Soweit von einem Unternehmensgegenstand auszugehen ist, der nur den Charakter eines Hilfsbetriebs hat, dürfte der Geschäftsführer einer solchen kommunalen GmbH nur solche Rechtsgeschäfte vornehmen, die der Belieferung der Kommune, nicht aber ihrer Einwohnerschaft, dienten. Wie bei der Annextätigkeit sind aber auch hier Abweichungen zulässig, sofern nur Kapazitäten ausgelastet werden sollen.78 Über einen längeren Zeitraum hinweg dürfte aber auch hier die Pflicht vorrangig sein, die Kapazitäten schlichtweg zu reduzieren. Zugleich darf die Leistung nur marginalen Charakter haben.79 Bei der Bemessung spricht dabei einiges dafür an einen Umsatz von EUR 30.678 anzuknüpfen, der nach Auffassung der Finanzverwaltung hinreicht, damit die wirtschaftliche Betätigung als Betrieb gewerblicher Art heraushebt.80 6. Mecklenburg-Vorpommern Mecklenburg-Vorpommern differenziert wie Niedersachsen zwischen dem wirtschaftlichen Betrieb von Unternehmen und dem wirtschaftlichen Betrieb von Einrichtungen. Letzteres gilt aber auch gem. § 68 Abs. 1 S. 2 KV MV als wirtschaftliche Betätigung. In der Literatur wird vorgetragen, die Vorgaben des 6. Abschnitts der KV MV, also die §§ 69 ff. KV MV fänden grundsätzlich keine Anwendung auf die Einrichtung, wenn nicht die Betätigung über die Dimension zur Deckung des Eigenbedarfs hinausgeht. Grundsätzlich sei vielmehr das allgemeine Haushaltsrecht auf die Einrichtungen anzuwenden.81 Dem ist nicht zu folgen. Gem. § 68 Abs. 4 KV MV können auch Einrichtungen in den Organisationsformen des 6. Abschnitts geführt werden. 77  Scholz,

BWGZ 1989, 244. I. 3. b) aa) (2). 79  Vgl. hierzu gleichfalls: A. I. 3. b) aa) (2). 80  KStR 6 Abs. 5. 81  Darsow, in: Schweriner Kommentierung, § 68 Rn. 19. 78  A.



III. Rechtsvergleich137

Zu den Einrichtungen werden gem. § 68 Abs. 3 Nr. 1 KV MV solche Betriebe gezählt, die auf Grund gesetzlicher Verpflichtung zu führen sind. Darunter fallen etwa Straßen und Wege nach dem StrWG, bei denen die Gemeinde als Straßenbaulastträger fungieren, von den Kommunen gehaltene Brandschutzeinrichtungen i. S. d. BrandSchG sowie auch Tierkörperbeseitigungsanstalten i. S. d. Tierische Nebenprodukte-BeseitigungsG und Einrichtungen zur Beseitigung und Reinigung von Abwasser als gemeindliche Pflichtaufgaben i. S. d. § 18 a WHG i. V. m. § 40 LWaG MV.82 Einrichtungen sind auch gem. § 68 Abs. 3 Nr. 2 KV MV wirtschaftliche Betätigungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung, der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege sowie öffentliche Einrichtungen ähnlicher Art. Mit dem Begriff der „körperlichen Ertüchtigung werden dabei Sportstätten und Schulschwimmhallen verbunden. Keineswegs gelte demgegenüber eine Sauna oder ein Fitnessstudio als Einrichtung, weil hier der Hauptzweck „eines kommerziell geprägten Freizeitangebots“83 vorherrsche. Bei den Einrichtungen i. S. d. § 68 Abs. 3 Nr. 3 KV MV, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen, handelt es sich um Hilfs- oder Regiebetriebe. Auf sie findet das allgemeine Haushalts-, Kassenund Rechnungswesen Anwendung.84 Ferner gelten gem. § 68 Abs. 3 Nr. 4 KV MV als Einrichtungen auch solche Gesellschaften, deren Unternehmensgegenstand die Erzeugung von Energie, insbesondere erneuerbarer Art, soweit diese nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Als erneuerbare Energiequellen gelten z. B. Blockheizkraftwerke, Windenergie, Biogas- und Photovoltaikanlagen sowie Einrichtungen zur Nutzung der Erdwärme. Jedoch kann auch die konventionelle Energieerzeugung hierunter fallen.85 Für diesen Unternehmensgegenstand hat das Land Mecklenburg Vorpommern den Dispens von den Voraussetzungen der Schrankentrias gem. § 68 Abs. 2 Nr. 2 KV MV aufgehoben und fordert von der Gemeinde folglich zunächst ab, zu prüfen, ob die avisierte Betätigung im Energiesektor mit der eigenen Leistungsfähigkeit in Einklang zu bringen ist. Es liegt also eine Rückausnahme vor. 7. Schleswig-Holstein Nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände können gem. § 101 Abs. 4 S. 3 SH GO nur nach den Vorgaben der EigenbetriebsVO geführt werden. Demnach kommt eine Betätigung im Rahmen der nichtwirtschaftlichen 82  Darsow,

in: in: 84  Darsow, in: 85  Darsow, in: 83  Darsow,

Schweriner Schweriner Schweriner Schweriner

Kommentierung, Kommentierung, Kommentierung, Kommentierung,

§ 68 § 68 § 68 § 68

Rn. 20. Rn. 20. Rn. 20. Rn. 20.

138

D. Unternehmensgegenstand

Unternehmensgegenstände nur in der Form des Eigenbetriebs in Betracht.86 Es besteht eine Begrenzung in der Rechtsformwahl, die konträr zu der Feststellung der Rechtsprechung ist auch dieser Bereich der Kommunalwirtschaft sei offen für die formelle Privatisierung.87 Dies gilt gem. § 101 Abs. 4 S. 1 SH GO für Unternehmen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (Nr. 1), Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits-, und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Abfall- und Abwasserbeseitigung sowie Einrichtungen ähnlicher Art (Nr. 2) und Einrichtungen, die als Hilfsbetriebe ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen (Nr. 3). 8. Saarland Auch das Saarland kennt Unternehmensgegenstände, bei denen fingiert wird, sie seien nicht-wirtschaftlicher Natur.88 Gem. § 108 Abs. 2 Nr. 1 SaarKSVG fallen darunter, Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits-, und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Freizeitgestaltung, der Abfallbeseitigung, der Abwasserbeseitigung sowie Einrichtungen ähnlicher Art. In Bezug auf die Abfallentsorgung sind nur jene Gebiete berührt, die der Gemeinde nach dem Kreislaufwirtschaftsgesetz ohnehin zugewiesen sind.89 Ferner fällt eine GmbH gem. § 108 Abs. 2 Nr. 2 SaarKSVG in den Bereich der nichtwirtschaftlichen Betätigung, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich die Deckung des Eigenbedarfs der Kommune vorsieht und somit als Hilfsbetrieb der Kommune fungiert. Ein Beispiel hierfür ist etwa ein Reparaturbetrieb für den kommunalen Fuhrpark. Auch hier hält das landesrechtsspezifische Schrifttum eine Belieferung von Privaten nur im Rahmen der zur Annextätigkeit entwickelten Grundsätze für möglich.90 Auch für nichtwirtschaftliche Unternehmen gilt das Ertragsgebot nach § 116 SaarKSVG nicht, weil dieses nur auf wirtschaftliche Unternehmen anzuwenden ist. Eine GmbH, die also einen der vorbezeichneten Unternehmensgegenstände aufweist, müsste folglich nicht unter vorrangiger Beachtung des öffentlichen Zwecks einen Ertrag abwerfen. Jedoch sind auch solche Gesellschaften im Einklang mit § 82 Abs. 2 SaarKSVG sparsam und wirtschaftlich zu führen.91

wohl Dehn/Wolf, in: Bracker/Dehn, S. 601. Lüneburg vom 21.02.1984, Az: 2 OVG A 23/80; DNG 1984, 270. 88  Weirich, in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 2. 89  Weirich, in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 2.1. 90  Weirich, in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 2.2. 91  Weirich, in: Lehné/Weirich, § 108 Anm. 2. 86  So

87  OVG



III. Rechtsvergleich139

9. Sachsen-Anhalt Sachsen-Anhalt nimmt wie Bayern keine Differenzierung in wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Unternehmensgegenstände vor. Allerdings weist § 128 Abs. 2 S. 1 KVG LSA eine Norm auf, die auf diese Einteilung rekurriert. Demnach ist die Betätigung in den Bereichen Strom-, Gas- und Wärmeversorgung, der Wasserversorgung, Abfallentsorgung, Abwasserbeseitigung, Wohnungswirtschaft und des öffentlichen Verkehrs dienen einem öffentlichen Zweck und sind unter der Voraussetzung des § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KVG LSA zulässig, wonach wiederum die wirtschaftliche Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen muss. Nur die Subsidiaritätsklausel nach § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KVG LSA ist nicht anzuwenden92, während die Einhaltung des öffentlichen Zwecks schon durch die Verfolgung des Unternehmensgegenstand fingiert wird. Gerade letzteres ist symptomatisch für die nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenstände. Daher erscheint es gerechtfertigt, diese Regelung an dieser Stelle zu erörtern. Schwer verständlich erscheint indessen die Implementierung des Leistungsfähigkeitsgebots. § 128 Abs. 2 S. 1 KVG LSA listet Unternehmensgegenstände auf, die der Daseinsvorsorge zuzuordnen sind, weil sie letztlich Grundbedürfnisse der Einwohner einer Kommune abbilden.93 Nimmt man die Regelung ernst, so müssen diese Dienstleistungen eingestellt werden, sobald die Leistungsfähigkeit der Kommune überschritten wird. Bei einer Kommune, die auch im Rahmen der Leistungserbringung durch eine Eigengesellschaft, nicht in der Lage ist die Grundbedürfnisse ihrer Einwohner zu befriedigen, stellt sich vorrangig die Frage nach der Existenzberechtigung. In Bezug auf die überörtliche Wirtschaftstätigkeit wird gem. § 128 Abs. 3 S. 1 KVG LSA eine Regelung getroffen, die sich auf die Branchen der Strom-, Gas-, und Wasserversorgung bezieht. Diese darf die Gemeinde außerhalb des Gemeindegebiets nur verfolgen, wenn die Unternehmung in einem angemessenen Umfang zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht, die Voraussetzungen des Absatzes 1 S. 1 Nr. 3 vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen Gemeinden gewahrt sind. Neben den zu beachtenden berechtigten Interessen der Gemeinde tritt in diesem Bereich noch die Subsidiaritätsklausel als Hürde hinzu. Damit verfehlt die KVG LSA aber ihr Ziel der Chancengleichheit der Kommunen im Wettbewerb.94 92  Schmid/Trommer/Schmid,

§ 116 Rn. 20. I. 2. 94  Schmid/Trommer/Schmid, § 116 Rn. 33. 93  A.

140

D. Unternehmensgegenstand

Gerade die Energiewirtschaft ist vollständig liberalisiert und auch kommunale Anbieter sollen in diesen Bereichen wie private Mitbewerber auftreten dürfen.95 Gerade die Subsidiaritätsklausel stellt aber ein Hindernis dafür auf. Deswegen reduzieren zahlreiche Kommunalverfassungen die Einwände der importierenden Gemeinde gegen energiewirtschaftlich fundierte überörtlicher Tätigkeit auf diejenigen Einwände, die das EnWG zulässt.96 Insbesondere was die Stromversorgung angeht, darf die sachsen-anhaltinische Regelung daher als verfehlt angesehen werden. 10. Brandenburg Auch die BbgKVerf kennt keine Aufteilung in wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände. Vielmehr wird eine sektorenspezifische Ausnahme für die Vermögensverwaltung nach § 91 Abs. 7 BbgKVerf geschaffen. Daher sind für jede wirtschaftliche Tätigkeit, die nicht Vermögensverwaltung ist, die Anforderungen des § 91 Abs. 2 BbgKVerf Prüfungsmaßstab. 11. Rheinland-Pfalz Auch Rheinland-Pfalz kennt wiederum nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände gem. § 85 Abs. 4 S. 1 RPfGO, wobei eine kommunale GmbH, die einen solchen verfolgt, als Einrichtung einzuordnen ist. Diese sind gem. § 85 Abs. 4 S. 2 RPfGO nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten, sofern es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist. Gem. § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 RPfGO fällt zunächst Erziehung, Bildung und Kultur darunter. Der Betrieb von Schulen, Kindergärten, Theater, Orchester, Bibliotheken, Museen und Musikschulen kann hierunter gefasst werden.97 Eine kommunale GmbH, die Sport und Erholung der Einwohner als Unternehmensgegenstand auswiese, wäre ebenfalls gem. § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 RPfGO als Einrichtung anzusehen. Dem Sport und der Erholung dienen Sport- und Turnanlagen, Tierparks, Gärten, Hallen und Freibäder. Bezogen auf letztere seien sogar, nach der landesrechtspezifischen Literatur, Spaßbäder und Saunen als Einrichtung anzusehen.98 Dem ist beizupflichten, weil das Tatbestandsmerkmal „Erholung“ auch für eine solche wirtschaftliche Betätigung eine Ermächtigungs95  Vgl.

nur: § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG. D. IV. 97  PdK-RPfGO, § 85 Erl. 2.2.1. 98  PdK-RPfGO, § 85 Erl. 2.2.2. 96  s. hierzu



III. Rechtsvergleich141

grundlage schafft. Es ist allerdings fraglich, ob die Gemeinde sich damit noch im Bereich der Daseinsvorsorge bewegt. Die Sozial- und Jugendhilfe ist gem. § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 RPfGO ebenso Unternehmensgegenstand einer Einrichtung wie das Gesundheitswesen gem. § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 RPfGO. Unter ersteres fallen Senioren-, Pflege- und Wohnheime für Mutter und Kind sowie Seniorenbegegnungsstätten, Jugendheime, Jugendbegegnungsstätten, Jugendhäuser, Obdachlosenheime und Frauenhäuser.99 Unter zweiteres fallen Kliniken, Sanatorien und Kurmittelhäuser.100 Überdies weisen auch Unternehmensgegenstände, die den Umweltschutz betreffen, gem. § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 RPfGO die Qualität einer Einrichtung auf. Dieser darf aber nicht nur mittelbar verfolgt werden. Auch kommt es nicht darauf an, ob die umweltschützende Aufgabe freiwillig oder verpflichtend ist. In ersterem Fall wollen verschiedene Stimmen den Anwendungsbereich des § 85 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 RPfGO eben nicht eröffnet sehen. Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich eine solche Differenzierung nicht entnehmen. Auch entsprechende abfallrechtliche Deduktionen verkennen wiederum, dass die Abfalldefinition selbst gem. § 3 KrWG einheitlich und mithin eine differenzierende Behandlung nicht geboten ist.101 Außerdem ist gerade die Abfallentsorgung eine Aufgabe, die einen lokalen Bezug nicht verleugnen kann und mithin auch der Gemeinde zugewiesen sein muss.102 Damit wird auch dem in der Vorschrift festgelegten Umweltschutzgedanken Rechnung getragen.103 Eine Einrichtung i. S. d. der RPfGO ist auch eine kommunale GmbH, die den Unternehmensgegenstand, des Wohnungswesens und der Stadtentwicklung verfolgt. Damit ist einerseits ein Ausschnitt der Planungshoheit der Gemeinde als Ausfluss ihrer Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 49 Abs. 3 S. 1 RhPfVerf. abgedeckt. Andererseits wird der Kommune damit aber auch die umfassende wirtschaftliche und planerische Kompetenz für ganze Stadtentwicklungsprogramme zugewiesen. Neben der Errichtung von Gebäuden und Infrastruktur sind der Gemeinde auch die Vermietung und der Verkauf von Grundstücken möglich, ohne dass dieses Vorgehen erst auf seine Konformität mit den Vorgaben der Schrankentrias überprüft werden müsste.104 Als Einrichtung fungiert auch eine kommunale GmbH, die allein die Deckung des Eigenbedarfs der Kommune zum Unternehmensgegenstand 99  PdK-RPfGO,

§ 85 Erl. 2.2.3. § 85 Erl. 2.2.4. 101  M. w. N.: PdK-RPfGO, § 85 Erl. 2.2.5. 102  Pape/Holz, NVwZ 2007, S. 637. 103  OVG Koblenz AbfallR 2006, 114. 104  PdK-RPfGO, § 85 Erl. 2.2.6. 100  PdK-RPfGO,

142

D. Unternehmensgegenstand

hat. Beispiele hierfür sind auch hier Bauhöfe, Drucker- oder Tischlereien, die allein die gemeindeeigenen Betriebe und Liegenschaften beliefern sollen. Leistungen an Dritte sind nur im Rahmen der für die Annextätigkeit vorgesehenen Grenzen gestattet. Überkapazitäten dürfen also ausgelastet, müssen aber dauerhaft reduziert werden. Keineswegs dürfen Kapazitäten aufgebaut werden, die erst durch die Annextätigkeit ausgelastet werden dürfen.105 Die Notwendigkeit Kapazitäten auszulasten, folgt aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot gem. § 85 Abs. 4 S. 2 RPfGO. 12. Thüringen Das Gemeindewirtschaftsrecht des Landes Thüringen differenziert ebenfalls nicht zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenständen.106 Das landesrechtsspezifische Schrifttum nimmt daran Anstoß. Auch offensichtlich einem öffentlichen Zweck dienende besonders gemeinwohlorientierte Unternehmungen müssten sich nun erst an den Vorgaben der Schrankentrias messen lassen. Ihre Ausübung werde so erschwert.107 Dies erscheint nur partiell zutreffend. Fällt ein Unternehmensgegenstand schon seiner Art nach unter den Begriff des öffentlichen Zwecks werden entsprechende Erwägungen hierzu nicht schwer zu treffen sein. Zudem trifft die Subsidiaritätsklausel nach § 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürKo eine sektorenspezifische Ausnahme hinsichtlich daseinsvorsorgender Tätigkeiten. Jedoch findet das Leistungsfähigkeitsgebot nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 ThürKo unbeschränkte Anwendung. Dies kann zu dem möglicherweise unerwünschten Ergebnis führen, dass grundlegende daseinsvorsorgende Leistungen aus fiskalischen Gründen nicht angeboten werden können. 13. Sachsen Die Sächs GemO beschränkt sich bei der Benennung nichtwirtschaftlicher Unternehmensgegenstände gem. § 94a Abs. 3 Sächs GemO auf solche, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist sowie Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen. In Abkehr von § 67 Abs. 2 DGO werden keine weiteren Branchen genannt, bei denen eine Betätigung per se als nichtwirtschaftlich und somit als automatisch von einem öffentlichen Zweck getragen anzusehen sind. 105  PdK-RPfGO,

§ 85 Erl. 2.2.7. vom 15.  Februar 2000, Th. LT-Drs. 3/333. 107  PdK-ThürKO, § 71 Erl. 4.3. 106  Regierungsentwurf



III. Rechtsvergleich143

14. Rechtsvergleichende Analyse Sofern ein „nichtwirtschaftlicher“ Unternehmensgegenstand gewählt wird, bedeutet dies eine Gründungserleichterung für die kommunale GmbH, weil nicht dargelegt werden muss, dass die Voraussetzungen der Schrankentrias gegeben sind. Je weiter gefasst diese Kataloge sind, desto mehr erleichtert der Gesetzgeber die Gründung und die wirtschaftliche Betätigung kommunaler Eigengesellschaften. Umso mehr überrascht es eigentlich, dass die heftigen ideologischen Auseinandersetzungen, die sich mit dem kommunalen Wirtschaftsrecht verbinden, sich auf die wirtschaftliche Betätigung konzentrieren und die nichtwirtschaftlichen Bereiche aussparen. Es spielt dabei keine Rolle, ob die nichtwirtschaftliche Betätigung wie etwa in Niedersachsen und Mecklenburg-Vorpommern als Einrichtung firmiert. Ferner fällt die Ähnlichkeit der Vorschriften der derzeitig gültigen Kommunalverfassungen zu § 67 Abs. 2 DGO auf, wonach Unternehmen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (Nr. 1) sowie Einrichtungen des Unterrichts, Erziehungs- und Bildungswesens, der körperlichen Ertüchtigung sowie der Kranken- und Gesundheits- und Wohlfahrtspflege (Nr. 2) nicht Unternehmen im Sinne des Zweiten Abschnitts des 6. Teils der DGO sind und folglich nicht unter der Kuratel ihrer Vorgaben stehen. Ersteres ist in allen Bundesländern, die eine Einteilung in wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Unternehmen vornehmen gegeben und durchaus naheliegend. Bei den nichtwirtschaftlichen Unternehmen wird fingiert, dass sie einem öffentlichen Zweck dienen. Soweit die Gemeinde aber zu einer Tätigkeit verpflichtet wird, ist das nicht mehr nur eine Fiktion. Vielmehr wird sie dann im Sinne der modifizierten Subjekttheorie als Träger öffentlicher Gewalt verpflichtet und handelt in Erfüllung dieser Aufgabe öffentlich rechtlich. Nicht korrekt erscheint es hingegen einen Rückbezug zur Selbstverwaltungsgarantie zu suchen, die für das Verständnis des Begriffs des öffentlichen Zwecks ansonsten konstitutiv ist.108 In diesem Fall müssten die in den Katalogen zur nichtwirtschaftlichen Betätigung aufgeführten Tätigkeitsfelder zwingend „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ sein. Dies muss aber bei Pflichten, die der Kommune gesetzlich auferlegt sind, nicht zwingend der Fall sein. Einem öffentlichen Zweck dienen auch evident „Hilfsbetriebe zur Deckung“ des Eigenbedarfs, die im Rahmen aller Kommunalverfassungen, die noch nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände aufzählen, als nichtwirtschaftliche Betätigung gelten. Diese sollen schließlich das Funktionieren der Kommune als Träger öffentlicher Gewalt ermöglichen und haben somit eine Gehilfenfunktion bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. 108  A.

I. 1.

144

D. Unternehmensgegenstand

Von einer Fiktion der öffentlich-rechtlichen Zweckhaftigkeit kann aber bei allen anderen Branchen gesprochen werden, die in den Kommunalverfassungen aufgezählt werden. Dabei haben die Bundesländer in Anlehnung an die DGO allesamt Einrichtungen des Unterrichts und der Erziehung als nichtwirtschaftliche Unternehmungen aufgezählt. Zwingend ist das nicht. Vielmehr folgt aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gerade auch das Recht zur Gründung privater Schulen. Der Zweck eines solchen Unternehmensgegenstands ist folglich nicht evident öffentlich rechtlicher Natur. Ebenso verhält es sich auch mit solchen Unternehmensgegenständen der Kultur (NRW, Hessen, Schleswig-Holstein, Saarland) oder der Kunstpflege (Baden-Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern). Es ist zweifellos wünschenswert, dass der Staat kulturelle Errungenschaften und Denkmäler schützt und die Schaffung neuer befördert. Allerdings kann ein privater Sammler dies, wenn auch in kleinerem Maßstab, leisten. Bei Sport und Erholung (vgl. etwa Rheinland-Pfalz, NRW, Hessen) bzw. der körperlichen Ertüchtigung (Baden-Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern) ist gleiches zu vermerken. Dabei ist die Streitfrage in der sich mit der jeweiligen Kommunalverfassung beschäftigenden Literatur, ob ein Fitness-Center samt Saunaanlage darunter fällt, kaum eindeutig zu beantworten. Auffällig ist eher, dass die Grenzen der nicht-wirtschaftlichen Betätigung hinreichend unscharf sind, um derartige Zweifelsfragen zuzulassen. Der Verweis auf „Einrichtungen ähnlicher Art“ (Niedersachsen, Hessen und Baden-Württemberg) dürfte dieses Problem verschärfen. Die Unsicherheiten bestehen dabei zunächst einmal für die Kommune selbst. Sofern sie eine GmbH gründet, die einen nicht-wirtschaftlichen Unternehmensgegenstand aufweist, deren tatsächliche Betätigung aber letztlich nicht darunter fällt, gelten für diese aber die Voraussetzungen der Schrankentrias. Allein in Bezug auf den öffentlichen Zweck als Teil der Schrankentrias ist dies verheerend. Dieser ist dann nicht mehr evident. Er muss zugleich mehr sein, als ein bloßes „inneres Motiv“109, auf das die Gemeinde gelassen hinweisen darf, wenn Zweifelsfragen aufkommen. Vielmehr muss die Vertretung deutlich machen, warum eine bestimmte wirtschaftliche Aktivität einem öffentlichen Zweck entspricht und so einen Abwägungsvorgang kenntlich machen.110 Zwar dürfte es dabei möglich sein, ergänzende Erwägungen nachzuholen. Die vollständige Nachholung einer solchen Abwägung dürfte nach allgemeinen Grundsätzen aber ausscheiden.111 Gegenüber den anderen Bundesländern zeichnet sich das Land NRW insbes. durch einen besonders breitgefächerten Katalog möglicher nichtwirt109  Scharpf,

VerwArch 96 (2005), 509. in: Handbuch des kommunalen Wirtschaftsrechts, § 6 Rn. 68, Hill, BB 1997, 430. 111  Decker, in: Beck’scher OK VwGO, § 114 Rn. 45. 110  Uechtritz/Otting/Olgemüller,



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen145

schaftlicher Betätigungsfelder aus. Im Bereich der Abfall- und Abwasserentsorgung dürfte auch hier ein Fall des § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 vorliegen (KrAbfWG). Im Übrigen verdeutlicht ein breiter Katalog den Wunsch des Landesgesetzgebers kommunalwirtschaftliches Handeln zu erleichtern. Je mehr er allerdings dabei Bereiche auftut, die eben nicht mehr von der Selbstverwaltungsgarantie als Gemarkungsgrenze kommunalen Handelns gedeckt ist, desto mehr mutieren die Vorgaben zur nichtwirtschaftlichen Betätigung zu einer Ermächtigungsgrundlage und sind dann auch keine bloße Inhaltsbestimmung der Selbstverwaltungsgarantie mehr.112 Von dem überkommenen Verständnis der DGO, wonach die Schrankentrias keine Anwendung finden soll, weil ohnehin der öffentlich rechtliche Zweck der Betätigung feststehe, findet folglich mit jeder größeren Ausdifferenzierung der Bestimmung über die nichtwirtschaftliche Betätigung, eine immer größere Entfernung statt. Diese Gefahr hat das Land Sachsen gemieden, indem es neben den gesetzlich angeordneten Unternehmensgegenständen und den Hilfsbetrieben keine weiteren Unternehmensgegenstände mehr als nichtwirtschaftlich bezeichnet. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes privater Marktteilnehmer ist dies wünschenswert. Wenn überhaupt werden diesen nur subjektive Rechte mit Blick auf den öffentlichen Zweck oder die Subsidiaritätsklausel zugestanden, wenn sie sich gegen die Wirtschaftstätigkeit der Gemeinde wehren wollen. Jedoch sind dieses Tatbestandsmerkmale der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde. In Bezug auf die nichtwirtschaftliche Tätigkeit lässt sich hingegen keine drittschützende Norm ausmachen. Für die sächsischen Gemeinden bedeutet diese Regelung indessen eine Erschwernis, weil sie bei der Gründung einer GmbH vermehrt prüfen müssen, ob der jeweilige Unternehmensgegenstand auch mit einem öffentlichen Zweck konform geht.

IV. Sektorenspezifische Ausnahmen Neben dem Unternehmensgegenständen, die von den Voraussetzungen der Schrankentrias dispensiert und zumeist als „nichtwirtschaftliche Betriebe“ firmieren, haben die Landesgesetzgeber inzwischen die sogenannten sektorenspezifischen Ausnahmen geschaffen. Demnach findet auf bestimmte Unternehmensgegenstände die Schrankentrias nur begrenzt Anwendung. Dies betrifft in den meisten Fällen die Subsidiaritätsklausel. Anscheinend gehen die Landesgesetzgeber davon aus, dass gerade diese die eigentliche Hürde für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen darstellen. Die Subsidiaritätsklauseln gehen auf § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO zurück, wonach die 112  Vgl.

aber: Brosius-Gersdorf, AöR 130 (2005), 408 f.

146

D. Unternehmensgegenstand

Gründung einer kommunalen GmbH nur möglich wäre, wenn der öffentliche Zweck nicht besser oder wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Die DGO ging mithin von der sogenannten „unechten Subsidiaritätsklausel“ aus, wonach es eben nicht reicht, wenn etwa die Privatwirtschaft die Aufgabenerfüllung „genauso gut“ gewährleistet. Dies fordern inzwischen zahlreiche Bundesländer, die sich für eine sogenannte „echte Subsidiaritätsklausel“ entschieden haben.113 Anders als die DGO, die nur eine möglichst zweckmäßige Form der Aufgabenerfüllung intendierte und in Bezug auf Versorgungsbetriebe eigentlich eine Vermutung zu Gunsten der größeren Effizienz der kommunalen Aufgabenerfüllung vorsah114, geht diese Konzeption davon aus, dass grundsätzlich der private Anbieter effizienter agiert.115 Diese echte Subsidiaritätsklausel wird teilweise als Verstoß gegen die Selbstverwaltungsgarantie i. S. d. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG angesehen.116 Dem ist nicht zu folgen. Die echte Subsidiaritätsklausel stellt keine automatische Wegnahme von Aufgaben zu Gunsten Privater dar. Vielmehr gibt sie nur Kriterien für einen Abwägungsprozess vor, der in einer Übertragung von Aufgaben münden kann. Zugleich kann die Klausel im Lichte der Selbstverwaltungsgarantie verfassungskonform ausgelegt werden.117 Es widerspräche zudem auch den Grundsätzen des gesunden Menschenverstands und der Gemeinwohlorientierung staatlichen Handelns, wenn die Verwaltung auch dann die Zuständigkeit für die Erfüllung von Aufgaben für sich beanspruchte, die sie gar nicht oder nur schlechter als die Privatwirtschaft erfüllen könnte. Auch deswegen ist ein Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie gerechtfertigt. Hinsichtlich der Abwägung sind in der Regel die Kriterien der Wirtschaftlichkeit und der Güte der Leistung zu berücksichtigen. Bei Letzterem werden Kriterien wie die Nachhaltigkeit, die Dauerhaftigkeit und die Zuverlässigkeit der Leistung berücksichtigt.118 In der Literatur werden diesbezüglich Bedenken geäußert. Private Unternehmen seien der Gewinnerzielung, kommunale Unternehmen hingegen seien einem öffentlichen Zweck verpflichtet. Diese „unterschiedlichen Zielhierarchien“ erschwerten einen Vergleich.119 Dies überzeugt nicht. Der öf113  Vgl. nur § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG, § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BayGO; § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO; § 108 Abs. 1 Nr. 3 SaarKSVG; § 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO. 114  Surén/Loschelder, DGO, § 67 Anm. 3 c. 115  Gern, Dt. Kommunalrecht, Rn. 722. Pogoda, LKV 2012, 159. 116  Cronauge, AfK 1999, 30. 117  VerfGH-Rh.Pf., DVBl. 2000, 685; Uechtritz/Otting/Olgemüller, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 93. 118  VerfGH Rh.Pf., DVBl. 2000, 682, 685. 119  Uechtritz/Otting/Olgemüller, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, §  6 Rn. 86.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen147

fentliche Zweck stellt vielmehr nur die Aufgabe dar, die zu erfüllen ist. Der Private und die Gemeinde sind der Erfüllung dieser Aufgabe gleichermaßen verpflichtet, wenn sie in einen Wettbewerb treten. Die Notwendigkeit Gewinn zu erzielen, stellt sich dabei vor allem für den Privaten und fließt insoweit in die Abwägung ein, als ein Dauerverlustgeschäft die Nachhaltigkeit der Aufgabenerfüllung beeinträchtigen würde. Hinsichtlich dieser Abwägung hat die Kommune einen Beurteilungsspielraum.120 Von diesem kann sie aber nur dann fehlerfrei Gebrauch machen, wenn sie von einem zutreffenden Sachverhalt ausgeht.121 Bei der Ermittlung der notwendigen Sachverhaltsinformationen ist in der Regel kein vollständiges Markterkundungsverfahren erforderlich.122 Uferlos wäre auch der Vergleich mit bloß imaginären privaten Unternehmen. Wohl aber wird erwartet, dass die öffentliche Hand einen Vergleich mit jenen privaten Mitbewerbern anstellt, die erkennen lassen, sich am Markt engagieren zu wollen.123 Dies stellt eine maßgeblichere Hürde für die Gründung einer kommunalen GmbH dar, als die übrigen Elemente der Schrankentrias. Der öffentliche Zweck ist hierfür schon begrifflich zu unscharf. Mit zunehmender Größe der Kommune wird es auch leichter fallen zu begründen, warum eine avisierte wirtschaftliche Unternehmung mit der Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang zu bringen ist. In einem gut entwickelten Marktumfeld findet sich aber stets ein Mitbewerber, dessen bloße Existenz der Kommune ein erhöhtes Maß an Sachverhaltsermittlungs- und Begründungsaufwand abfordert. Kann aber keine hinreichende Begründung i. S. d. Subsidiaritätsklausel gefunden werden, so kann auch keine kommunale GmbH gegründet werden. Jede sektorenspezifische Ausnahme stellt vor diesem Hintergrund eine nicht unbedeutende Gründungserleichterung dar.124 1. Niedersachsen Gem. § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG ist bei einem Tätigwerden der Kommune im Rahmen der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des 120  Gaß,

in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 93. in: Beck’scher OK VwVfG, § 40 Rn. 133. 122  So aber vorgesehen in: § 107 Abs. 5 GO NRW, § 121 Abs. 6 HGO, § 102 Abs. 2 BW GemO; § 71 Abs. Nr. 4 S. 2 ThürKO; § 68 Abs. 7 KV MV. 123  VerfGH Rh.-Pf. v. 28.3.2000 – VGH N 12/98, DVBl. 2000, 682, 687. 124  Unklar sind allerdings die Kriterien anhand derer ermittelt werden soll, ob ein Privater Leistungen „besser“ oder „ebenso gut“ erbringen kann. Es besteht durchaus die Möglichkeit schon über den Kriterienkatalog einen jeden Mitbewerber auszubremsen. Je mehr in den Bundesländern der Drittschutz gegen kommunalwirtschaftliche Tätigkeit ausgebaut wird, desto mehr dürfte diese Problematik in den Vordergrund rücken. 121  Aschke,

148

D. Unternehmensgegenstand

öffentlichen Nahverkehrs sowie des Betriebs von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der Telefondienstleistungen nicht vor Errichtung der kommunalen GmbH zu prüfen, ob der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Diese sektorenspezifische Ausnahme dispensiert die Kommune davon im Vorfeld die Einhaltung der Subsidiaritätsklausel prüfen zu müssen, sofern die benannten wirtschaftlichen Bereiche betroffen sind. Vorbild für diese Sektorenausnahme ist das rheinland-pfälzische Änderungsgesetz vom 7. April 2009.125 Die Kommunen sollten einfacher mit privaten Mitbewerbern in Konkurrenzkampf treten können.126 Aus § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG folgt auch die Begrenzung der sektorenspezifischen Ausnahmen im Vergleich zu nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenständen bzw. Einrichtungen, weil alle Bindungen außer der Subsidiaritätsklausel, denen Unternehmen ansonsten auch unterliegen, fortgelten. Dies gilt insbesondere für das Erfordernis der örtlichen Radizierung.127 Angesichts dieser Hemmnisse ist dann allerdings fraglich, wie eine Stärkung im Wettbewerb erreicht werden soll, wenn nur ein begrenzter Kundenkreis beliefert werden darf. Diese Überlegung gewinnt an Brisanz, wenn man bedenkt, dass die niedersächsischen Kommunen nicht übermäßig bevölkert sind.128 Als misslungen darf die Vorschrift in Bezug auf den Unternehmensgegenstand des öffentlichen Nahverkehrs gelten, weil ihr Anwendungsbereich selten eröffnet sein dürfte. Gem. § 4 Abs. 1 Nr. 3 NNVG sind die Landkreise und die kreisfreien Städte die Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr. Die Aufgabenzuweisung erfolgt gem. § 2 Abs. 2 NNVG, wonach der öffentliche Personennahverkehr Bestandteil der Daseinsvorsorge ist. Angesichts dieser Verpflichtung, wäre eine kommunale GmbH mit diesem Unternehmensgegenstand eine Einrichtung im Sinne des § 136 Abs. 3 Nr. 1 NKomVG. Für Einrichtungen gelten aber ohnehin nicht die Vorgaben für Unternehmen. Die Ausnahme gem. § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG ist daher unnötig. Anwendung kann sie eigentlich nur im Fall des § 4 Abs. 3 NNVG finden, soweit kreisangehörige Gemeinden in eigener Verantwortung den öffentlichen Nahverkehr durchführen.129 Bei der Energieversorgung als begünstigter Branche fällt ebenfalls auf, dass der niedersächsische Landesgesetzgeber sich im Vergleich zu NRW mit einer Privilegierung zurückgehalten hat. 125  Rh-Pf.

GVBl. S. 162. in: Ipsen NKomVG, § 136 Rn. 19. 127  Rh-Pf. LT-Drs. 16/3147, S. 22. 128  http://www1.nls.niedersachsen.de/statistik/html/mustertabelle.asp?DT=A100 001G&LN=DBP&DA=1, zuletzt aufgerufen am 14. Januar 2016. 129  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 136 Rn. 26. 126  Erdmann,



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen149

Auch hier gilt die Bindung an das Örtlichkeitsprinzip fort.130 Die Zulässigkeit von Leistungen, die über den Betrieb von Verteilernetzen und die Endkundenbelieferung hinausgehen beurteilt sich nach den Grds. zur Zulässigkeit der Annextätigkeit.131 Von der Bereichsausnahme an sich, sind sie nicht gedeckt.132 Problematisch ist auch der Branchengegenstand des Betriebs von Telekommunikationsleitungsnetzen unter Einschluss von Telefondienstleistungen. Hier stellen sich europarechtliche Fragen vor dem Hintergrund des Beihilferechts ebenso wie verfassungsrechtliche Probleme hinsichtlich der Art. 28 Abs. 2 S. 1, 87 Abs. 2 GG. a) Beihilfenrecht Soweit Etwaige Subventionen durch die Kommune beihilfenkonform i. S. d. Art. 106 AEUV ausgestaltet sind, bestehen keine Konflikte mit dem Beihilferecht.133 b) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Überdies ist fraglich, ob der Betrieb von Telekommunikationsleitungsnetzen überhaupt dem Regelungsgegenstand von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG unterfällt. Die Errichtung von Telekommunikationsnetzen ist traditionell nicht den Kommunen als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft zugewiesen gewesen. Insoweit kann nicht an historische Entwicklungslinien angeknüpft werden.134 Technische oder politische Entwicklungen können aber bewirken, dass ein Aufgabengebiet der örtlichen Gemeinschaft zuwächst.135 So ist es auch hier. Die durch das staatliche Monopol gewährleistete Versorgung im Telekommunikationsbereich ist nicht mehr gegeben. Zugleich besteht aber, nicht zuletzt aus wirtschaftlichen Gründen, ein unleugbares Bedürfnis, nach einem Telekommunikationsangebot, das modernsten Anforderungen genügt. Die Übertragung dieser Aufgabe auf Private birgt zugleich das Risiko eines Marktversagens, weil unrentable Regionen vielleicht nicht belie130  Wefelmeier,

in: KVR-NKomVG, § 136 Rn. 45. noch einmal: Burgi, Neuer Ordnungsrahmen, S. 32 f. 132  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 136 Rn. 45. 133  Vgl. hierzu am Beispiel der Verlegung von Leerrohren für Glasfaserkabel durch die Kommune: Holznagel/Deckers/Schramm, NVwZ 2010, 1060 ff. 134  Ritgen, NVBl. 2011, 102; zur historischen Entwicklung als Indiz für die Bestimmung des Kernbereichs der örtlichen Gemeinschaft: Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 51. 135  Mehde, in: Maunz/Dürig, Art. 28 Abs. 2 Rn. 51. 131  Hierzu

150

D. Unternehmensgegenstand

fert werden. Daher ist die Telekommunikation durchaus eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft. c) Art. 87f Abs. 1 GG Zweifel könnten aber insoweit aufkommen, als § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG einen Verstoß gegen Art. 87f Abs. 1 GG darstellt, wonach der Bund im Bereich der Telekommunikation durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen gewährleistet. Dem Bund wird durch diese Staatszielbestimmung136 eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zugewiesen137, die er zu gebrauchen hat, um eine Grundversorgung im Bereich der Telekommunikation zu gewährleisten.138 Sofern das Land Niedersachsen im Rahmen des § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG diesen Gewährleistungsanspruch an die Kommunen hätte delegieren wollen, wäre ein Verstoß anzunehmen. Allerdings regelt § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG nur die wirtschaftliche Betätigung im Rahmen dieser Gewährleistung. Auch folgt aus Art. 87f Abs. 1 GG kein Verbot weitergehender Regeln. Die Norm ist also nicht abschließend in dem Sinne gemeint, dass der Bundesstaat allein die Gewährleistung einer Grundversorgung zu übernehmen hat und sich dann aus der Telekommunikationsbranche rauszuhalten hat, um dem freien Spiel des Marktes alles weitere zu überlassen. Dies wäre auch infrastrukturpolitisch nicht wünschenswert, da wirtschaftlich nicht interessante Regionen in Bezug auf die Telekommunikationsinfrastruktur veröden würden, da vorrangig Ballungsräume für die privaten Anbieter interessant sind.139 d) Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG Angesichts des europarechtlich fundierten Privatisierungsgebots nach Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG ist es aber durchaus fraglich, ob Kommunen überhaupt Gesellschaften gründen dürfen, die im Bereich der Telekommunikation Dienstleistungen anbieten. Demnach werden Telekommunikationsdienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Dem ließe sich zunächst das Gebot entnehmen, dass neben den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost 136  Möstl, in: Maunz/Dürig, Art. 87 f Rn. 62; Gersdorf, in: MKS, Art. 87 f Rn. 30; Stern, DVBl. 1997, 313. 137  Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 87 f Rn. 4. 138  Kühling, in: BK Art. 87 f Rn. 59 f. 139  Ritgen, NVBl. 2011, 102 f.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen151

nur Anbieter, die mehrheitlich oder vollständig in der Hand von privaten Anteilseignern sind, Telekommunikationsdienstleistungen anbieten dürfen.140 In Verbindung mit dem Gewährleistungsauftrag gem. Art. 87 Abs. 1 GG könnte man auch andererseits behaupten, dass in Fällen des Marktversagens auch die öffentliche Hand derartige Angebote machen kann.141 Beide Auslegungen vermögen allerdings nicht zu überzeugen. So ist aus dem Nebeneinander der in öffentlicher Hand gehaltenen Nachfolgeunternehmen der Bundespost und der anderen privaten Anbieter zu folgern, dass auch solche Unternehmen, die in Privatrechtsform organisiert sind, aber von einem öffentlichen Anteilseigner gehalten werden, Telekommunikationsdienstleistungen erbracht werden dürfen. Ansonsten hätte der Gesetzgeber den Wortlaut so gefasst, dass zwischen „andere“ und „private“ ein Komma gesetzt worden wäre.142 Außerdem geht Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG von einer Statusgleichheit der Nachfolgeunternehmen wie auch der anderen „privaten Anbieter“ aus. Da die Nachfolgeunternehmen allerdings auch öffentliche Anteilseigner haben, muss dies auch den anderen privaten Anbietern zugebilligt werden.143 Der Lesart, die auch öffentlich-rechtlich strukturierten Betrieben, die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen gestattet, ist entgegenzuhalten, dass in Fällen der Unterversorgung bestimmter Regionen die Möglichkeit besteht entsprechende Dienstleistungen zu marktüblichen Konditionen einzukaufen, um mögliche Lücken bei der Versorgung in diesem Bereich der Bürger zu vermeiden. Für eine eigene öffentlich rechtlich strukturierte Betätigung im Widerspruch zu Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG besteht daher keine Notwendigkeit.144 Nach alledem kann die kommunale GmbH auch Telekommunikationsdienstleistungen anbieten. Allerdings sind dabei zwei Voraussetzungen zu beachten, die aus dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip des Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG resultieren. Zum einen darf die kommunale GmbH nicht durch ihren Gesellschaftsvertrag an die Abgaben der Daseinsvorsorge oder einen öffentlichen Zweck gebunden werden. Vielmehr entspricht es dem Gebot echter Privatwirtschaftlichkeit, das Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG auch beinhaltet, dass gerade die Gewinnerzielung im Vordergrund steht.145 Ferner muss die 140  Windthorst, Der Universaldienst im Bereich der Telekommunikation, S. 217 ff.; Stephan, die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden auf dem privatisierten Telekommunikationsmarkt, S.  264 ff. 141  Cornils, AöR 131 (2006), 417 ff. 142  Möstl, BayVBl. 1999, 549. 143  Möstl, in: Maunz/Dürig, Art. 87f Rn. 59. 144  Vgl. auch Möstl, in: Maunz/Dürig. Art. 87f Rn. 59. 145  Möstl, in: Maunz/Dürig. Art. 87f Rn. 59.

152

D. Unternehmensgegenstand

Gesellschaftsverfassung der kommunalen GmbH so strukturiert sein, dass die privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie gewahrt ist und die kommunale GmbH wie jeder andere private Anbieter auf dem Telekommunikationsmarkt agieren kann.146 Ersteres beißt sich mit der Vorgabe, dass wirtschaftliche Betätigung eines wirtschaftlichen Unternehmens gem. § 136 Abs. 1 Nr. 1 NKomVG nur dann zulässig ist, wenn eine Bindung an einen „öffentlichen Zweck“ gegeben ist. Zweiteres ist eher eine Frage der Ausgestaltung der Ingerenzrechte der Kommune gem. § 138 NKomVG auf die Gesellschafterorgane und soll an anderer Stelle untersucht werden. Es wäre denkbar, die Dichotomie zwischen dem Gebot zur Bindung an einen öffentlichen Zweck einerseits und dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip andererseits durch eine verfassungskonforme Auslegung147 des Begriffs des öffentlichen Zwecks zu lösen, indem man fingiert, dass das Anbieten von Telekommunikationsdienstleistungen i. S. d. Art. 87 Abs. 2 S. 1 GG ein öffentlicher Zweck ist. Im Wege der verfassungskonformen Auslegung würde man diese Branche folglich den Einrichtungen i.  S.  d. § 136 Abs. 3 NKomVG gleichordnen. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung immer dort ihre Grenzen, wo sie „mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebung in Widerspruch treten würde“148. Der öffentliche Zweck ist nach bisherigem Verständnis nicht offen für kommunale Wirtschaftstätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht und würde durch diese Auslegung überdehnt werden.149 Vorzugswürdig ist daher eine teleologische Reduktion. Diese ist immer dann angebracht, wenn der Wortlaut einer Norm über die Regelungsintention des Gesetzgebers hinausschießt.150 Der verfassungsändernde Gesetzgeber als auch der Landesgesetzgeber haben nach dem zuvor gesagten eine wirtschaftliche Betätigung im Telekommunikationsbereich nicht ausschließen wollen, sondern wie sich aus § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG ergibt, diese sogar gewünscht. Auch der Bundesgesetzgeber geht gem. § 68 Abs. 4 TKG davon aus, dass Kommunen Telekommunikationslinien betreiben dürfen.151 Soweit man diese Betätigung aber an den öffentlichen Zweck anbindet, wird sie für die kommunale GmbH aus den vorgenannten verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig. Daher liegt es nahe, in Bezug auf diesen Unternehmensgegenstand das Erfordernis des öffentlichen Zwecks nicht in Anwendung zu bringen.

146  Windthorst,

in: Sachs-GG, Art. 87a Rn. 28a. Rechtstheorie § 22 Rn. 763 ff. 148  BVerfGE 18, 97 (111), 35, 263 (280). 149  A. I. 3. 150  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 23 Rn. 902 ff. 151  Ritgen, Nds.VBl. 2011, S. 103. 147  Rüthers/Fischer/Birk,



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen153

2. Bayern Die Gemeinde darf gem. Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BayGO ein Unternehmen im Sinne des Art. 86 BayGO nur errichten, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Soweit also die kommunale GmbH einen Unternehmensgegenstand hat, der der kommunalen Daseinsvorsorge zuzurechnen ist, bedarf es keiner Prüfung mehr, ob nicht ein Privater die Tätigkeit genauso gut erfüllt. Die Subsidiaritätsklausel findet keine Anwendung. Angesichts des Umstands, dass nur 4 % der kommunalen Betriebe Bayerns nicht im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sind152, kann hier nicht mehr von einer sektorenspezifischen Ausnahme gesprochen werden. Dafür ist der Sektor mit dem Begriff der Daseinsvorsorge zu ungenau umschrieben.153 Der bayerische Gesetzgeber hat mit dieser Einschränkung der Subsidiaritätsklausel die Folgen aus der Abschaffung der wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen abmildern wollen. Die nichtwirtschaftlichen Unternehmen sind herkömmlich nicht an die Erfordernisse der Schranken­ trias gebunden, weil ihnen die Aufgaben der Daseinsvorsorge auf die Stirn geschrieben und eine Belastung privater Mitbewerber daher nicht zu erwarten ist. Zugleich ist die Daseinsversorge auch eine den Gemeinden zugewiesene Aufgabe aus der Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Bei uneingeschränkter Geltung der Schrankentrias würde den Gemeinden die Wahrnehmung dieser Aufgabe erschwert. Dies rührt vorrangig aus der Subsidiaritätsklausel, weil nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände nach traditioneller Lesart stets einem öffentlichen Zweck entsprechen. Es ist ferner sinnvoll die Gemeinden auch in diesem Bereich daran zu hindern, finanziell die Grenzen der Leistungsfähigkeit zu durchbrechen. Sinnfrei wäre es hingegen die Subsidiaritätsklausel für Bereiche gelten zu lassen, in der ohnehin mit privaten Wettbewerbern kaum zu rechnen sein dürfte. Allerdings ist der Begriff der Daseinsvorsorge sehr weit gefasst und es existiert kein tauglicher Abgrenzungsmaßstab, ob eine Tätigkeit noch Daseinsvorsorge ist oder schon wirtschaftlich.154 Der Rechtsanwender gewinnt so scheinbar viel Spielraum.155 Allerdings können sich auch die Kommunen angesichts der Unschärfe dieses Rechtsbegriffs nie sicher sein, ob sie sich mit einer konkreten wirtschaftlichen Tätigkeit nicht auf ein Feld außerhalb 152  Widtmann/Grasser/Glaser,

Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 37. in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 93, 100. 154  Widtmann/Grasser/Glaser, in: Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 37. 155  Widtmann/Grasser/Glaser, in: Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 37. 153  Kostenbader,

154

D. Unternehmensgegenstand

der Daseinsvorsorge begeben. Einiges spricht dafür, dass, sofern bestimmte traditionelle Bereiche wie Versorgung, Entsorgung und Nahverkehr verlassen werden, die schon immer der Daseinsvorsorge zugeordnet wurden,156 den Kommunen eine Prüfungspflicht aufzuerlegen ist, ob die avisierte Tätigkeit nicht schon von privater Hand angeboten wird. Sofern der Markt nämlich selber Leistungen anbietet, um die Versorgung der Bürger zu gewährleisten ist der Raum für „Daseinsvorsorge“ eingeschränkt. Insoweit spricht also vieles für ein dynamisches Verständnis dieses Begriffs, was aber zur Folge haben kann, dass in Passau Daseinsvorsorge wäre, was in Regensburg schon als wirtschaftliche Betätigung gälte. Dogmatisch würde man damit die Problematik der Subsidiaritätsklausel in die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Daseinsvorsorge“ verlagern. Angesichts der großen Rechtsunsicherheit die dieser Begriff transportiert, darf man die bayerische Regelung als nicht gelungen betrachten. 3. Nordrhein-Westfalen Eine Gesellschaft, die einen energiewirtschaftlichen Unternehmensgegenstand verfolgt, wird privilegiert, indem erleichterte Anforderungen an sie gestellt werden, als an die sonstige wirtschaftliche Betätigung der Kommune. Dies beginnt damit, dass sie wie einige andere Betätigungen auch von der Subsidiaritätsklausel gem. § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW ausgenommen wird. Gem. § 107a Abs. 1 GO NRW dient die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung einem öffentlichen Zweck und ist zulässig, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet, wenn die Energieversorgung der gemeindlichen Leistung das Gepräge gibt. Die Versorgung eines kommunalen Freizeitbades mit Energie wäre demnach als nichtwirtschaftliche Betätigung gem. § 107 Abs. 2 GO NRW zu charakterisieren. Die Versorgung der Bürger mit Energie ist hingegen ein Fall des § 107a GO NRW. Dabei wird in Anlehnung an die Regelungstechnik für die nichtwirtschaftlichen Betriebe fingiert, dass die Energieversorgung per se einem öffentlichen Zweck dient. Unbeachtlich wird damit, ob eine kommunale GmbH, die in dieser Branche agiert, dabei primär von erwerbswirtschaftlichen Zielen geprägt ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Bindung an Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG der Gemeinde möglicherweise eine erwerbswirtschaftliche Betätigung untersagt. Der Landesgesetzgeber hat vielmehr durch den Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal „zur Erfüllung ihrer Aufgaben“, das im Rahmen des § 107 GO NRW deutlich machte, dass das kommunale Wirt156  Widtmann/Grasser/Glaser,

in: Kommentar BayGO, Art. 87 Rn. 37.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen155

schaftsrecht die Selbstverwaltungsgarantie nur einfachgesetzlich ausgestaltet, zu verstehen gegeben, dass eine Anbindung an die Selbstverwaltungsgarantie und ihre kompetenziellen Grenzen nicht gewünscht ist. Anders wäre dieser Verzicht nicht zu erklären. Mit den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung unmittelbar verbundene Dienstleistungen sind gem. § 107a Abs. 2 S. 1 GO NRW nur zulässig, wenn sie den Hauptzweck fördern. Die Gemeinde stellt gem. § 107a Abs. 2 S. 2 GO NRW sicher, dass bei der Erbringung dieser Dienstleistungen die Belange kleinerer Unternehmen, insbesondere des Handwerks, berücksichtigt werden. Mit dieser Regelung soll ermöglicht werden, dass die Stadtwerke keinen Wettbewerb mit den privaten Handwerksbetrieben in Bezug auf Leistungen „innerhalb der Kundenanlage hinter dem Hausanschluss erbringen“157. Zunächst sollte diese Vorgabe weiter angelegt werden und den Kommunen erlaubt werden sehr umfassende Dienstleistungen im Bereich der Energieversorgung anzubieten.158 Mit Blick auf die Handwerksbetriebe wurde von diesen Plänen aber Abstand genommen und § 107a Abs. 2 S. 1 GO NRW stellt sich nur noch als ein erster Versuch dar, die Annextätigkeiten zu kodifizieren, die auch im Rahmen eine wirtschaftlichen Betriebs keine Anbindung an einen öffentlichen Zweck bedürfen.159 Als mit der Energieversorgung unmittelbar verbundene Dienstleistungen gelten: •• Die Ausstellung von Energieausweisen, •• Contracting, •• Ablesen von Wärmemessungen, •• Anschluss der häuslichen Energie- und Wärmeanlagen, •• Realisierung von Energiesparmaßnahmen, •• Facility-Management, •• Dichtigkeitsprüfungen. Mit der Aufnahme eines Rücksichtsnahmegebots gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GO NRW in Bezug auf „kleinere Unternehmen“ hat der Gesetzgeber aber die Hürden für die Annextätigkeit noch erhöht. In diesem Punkt ist er von seinem Konzept einer Privilegierung der energiewirtschaftlichen Betätigung abgewichen. Unklar ist auch der Begriffe des „kleineren Unternehmens“. Einigkeit herrscht diesbezüglich nur darüber, dass es sich nicht um Unternehmen handeln darf, die marktbestimmend sind. Ähnliches gilt auch für das Tatbestandsmerkmal „sicherstellen“. Zwar mag sich noch aus der Wort157  Cronauge,

in: Rehn/Cronauge, § 107a S. 12. LT-Drs. 15/27, S. 11. 159  NRW LT-Drs. 12/3947, S. 94, 95. 158  NRW

156

D. Unternehmensgegenstand

lautauslegung ergeben, dass die Gemeinde nicht nur Schritte zu unterlassen hat, die das Handwerk gefährden, sondern von ihr auch ein positives Tun verlangt werden kann. Hinsichtlich der Frage, wie dies zu bewerkstelligen ist, schweigt die Norm aber.160 Die kommunale GmbH sollte dieses Rücksichtnahmegebot in die Satzung aufnehmen, um das Unternehmen daran zu binden. Kontur gewinnt das Tatbestandsmerkmal der „Berücksichtigung“ erst, wenn man es im Zusammenhang mit § 107a Abs. 4 S. 2 GO NRW liest, wonach vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. der unmittelbaren Beteiligung an Unternehmen i. S. d. § 107a Abs. 1 GO NRW den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, sofern die Entscheidung die Erbringung verbundener Dienstleistungen betrifft. Es sind gerade solche Abstimmungs- und Anhörungsgebote, die Ausfluss jedes Rücksichtnahmegebot sind. Über diese Vorgabe hinaus, die eine Parallele zur Marktanalyse gem. § 107 Abs. 5 GO NRW für die energiewirtschaftliche Betätigung darstellt, kann man von der Kommune als „Sicherstellen“ nur erwarten, dass sie im Rahmen ihrer Ingerenzrechte alle Schritte unternimmt, um zu verhindern, dass die kommunale GmbH über den Annexbereich hinaus Leistungen anbietet. Ferner wird man in der vorgeschriebenen Berücksichtigung der Interessen des Handwerks auch ein Gebot zur Kooperation von lokalen Handwerksbetrieben und kommunaler Energiewirtschaft sehen. Erst wenn diesbezügliche Möglichkeiten ausgeschöpft sind, kann die Kommune selbst Annextätigkeiten anbieten, ohne das lokale Unternehmen einbezogen werden müssen. Damit wird man ehesten der Bedeutung des Begriffs „berücksichtigen“ i. S. v. „in seine Überlegungen einbeziehen, bei seinem Handeln beachten, nicht übergehen“161 gerecht. Bleibt man hinter dieser Anforderung zurück, so erschöpft sich das Berücksichtigungs- oder Rücksichtnahmegebot gem. § 107a Abs. 2 GO NRW in der Anhörungspflicht gem. § 107a Abs. 4 S. 2 GO NRW. § 107a Abs. 2 GO NRW ist folglich durchaus auslegungsfähig. Versucht man aber die sich daraus ergebenden Verhaltensanforderungen an die Gemeinde zu konkretisieren, stellt sich heraus, dass Tätigkeiten im Annexbereich bei der energiewirtschaftlichen Betätigung massiv erschwert werden. Die Aufnahme einer überörtlichen energiewirtschaftlichen Betätigung ist gem. § 107a Abs. 3 S. 1 GO NRW zulässig, wenn die Voraussetzung des Absatz 1 vorliegt und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaft gewahrt sind. Bei der Versorgung mit Strom und Gas gelten gem. § 107a Abs. 3 S. 2 GO NRW nur die Interessen als berech160  Cronauge, 161  Duden:

in: Rehn/Cronauge, § 107a S. 15. Das Bedeutungswörterbuch, S. 202.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen157

tigt, die nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes eine Einschränkung zulassen. Es stellt sich indessen die Frage, ob diese Einwendungspräklusion noch einen zu rechtfertigenden Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie der importierenden Kommune darstellt. Schließlich wird der importierenden Gemeinde so der Rückgriff auf die aus ihrer Wirtschaftshoheit erwachsenden Rechte als Ausfluss der Selbstverwaltungsgarantie versagt. So könnte die exportierende Gemeinde auf dem Energiemarkt zu einem Verdrängungswettbewerb ansetzen, ohne dass die importierende Gemeinde auf das ihr zustehende Selbstverwaltungsrecht rekurrieren könnte, sondern auf das EnWG beschränkt bliebe.162 Sicher greift es zu kurz, die Problematik damit für gelöst zu erklären, dass das EnWG seinerseits eine Beschränkung der Selbstverwaltungsgarantie darstelle, weil diese nur „im Rahmen der Gesetze“ gelte.163 Dies sagt nämlich nichts über die Rechtfertigung dieser Beschränkung aus. Vielmehr wird man zu prüfen haben, ob das EnWG der importierenden Gemeinde vergleichbare Einwendungen gewährt wie auch die Selbstverwaltungsgarantie selbst. Dabei können zum einen auf die Zugangsverweigerungsrechte nach §§ 20 Abs. 2, 25 EnWG zurückgegriffen werden164. § 20 Abs. 2 S. 1 EnWG gestattet es der Gemeinde als Betreiberin eines Energieversorgungsnetzes den Zugang zu verweigern, soweit sie nachweisen kann, dass ihr die Gewährung des Netzzugangs aus betriebsbedingten Gründen unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG nicht möglich ist. Nach § 1 EnWG soll eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leistungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden. Die Selbstverwaltungsgarantie schützt vor der überörtlichen Wirtschaftstätigkeit der exportierenden Gemeinde, wenn sie das Ausmaß eines Verdrängungswettbewerbs angenommen hat. Dieser zeigt sich insbesondere in Preisdumping. Die Zugangsverweigerungsrechte des EnWG müssten also vor allem gegen solche Leistungsangebote schützen. Im Rahmen der Wettbewerbsverdrängung durch Preisdumping gewinnt insbesondere das Tatbestandsmerkmal Sicherheit, worunter auch gerade Versorgungssicherheit verstanden wird165, an Bedeutung. Diese versucht der „elementaren Angewiesenheit“166 des Einzelnen auf eine konstante Versorgung mit Energie gerecht zu werden. Eine Voraussetzung hierfür ist die technische Zuverlässigkeit und die 162  Dünchheim/Schöne,

DVBl. 2009, 154. DVBl. 2006, 1, 4. 164  Wolff, in: Schneider/Theobald, § 5 Rn. 54. 165  Büdenbender, EnWG Kommentar, § 13 Rn. 17; Salje, EnWG Kommentar, § 1 Rn. 26. 166  Hellermann/Hermes, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 1 Rn. 26. 163  Jarass,

158

D. Unternehmensgegenstand

Systemstabilität des Versorgers. Beides kann er aber nur aufrechterhalten, wenn er hinreichende Mittel hat, um sie in seine Erzeugungs-, Verteilungsund Transportanlagen zu reinvestieren.167 Eine exportierende Gemeinde, die Energie zu Dumpingkonditionen anbietet, kann dem nicht gerecht werden, weil Dumping das Angebot von Leistungen unter dem Preis der Erzeugung bedeutet.168 Folglich kann der Anbieter zwar eine marktbeherrschende Stellung erlangen. Aber es wird ihm nicht gelingen profitabel zu arbeiten und mittelfristig kann er seine Anlagen nicht mehr unterhalten. Darunter muss die Versorgungssicherheit leiden. Das EnWG bietet folglich Abwehrmöglichkeiten gegen einen Verdrängungswettbewerb einer anderen Kommune, die auch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gewähren würde.169 § 107a Abs. 3 S. 2 GO NRW stellt folglich keinen unzulässigen Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie dar. Die Aufnahme einer energiewirtschaftlichen Betätigung auf ausländischen Märkten ist gem. § 107a Abs. 3 S. 3 GO NRW zulässig, wenn die Voraussetzung des Absatzes 1 vorliegen. Die Aufnahme einer solchen Betätigung bedarf gem. § 107a Abs. 3 S. 4 GO NRW der Genehmigung. Bei dieser Außergebietsklausel gibt es keine Unterschiede zu § 107 Abs. 3 und Abs. 4 GO NRW. Folglich kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.170 Auffälliger Unterschied ist hier nur, dass die berechtigten Interessen der importierenden Kommune auf wenige Einwendungen reduziert werden. Hinsichtlich anderer möglicherweise berührter Interessen, die aber gleichwohl von der Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG geschützt werden, steht der Kommune kein Einwendungsrecht zu. Dies ist indessen folgerichtig. Ansonsten würde das Kommunalrecht mehr Einwendungen zubilligen, als das Bundesrecht es vorsieht.171 4. Hessen Gem. § 121 Abs. 1 a S. 1 HGO dürfen die Gemeinden sich abweichend von § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 5 Nr. 1 und § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ausschließlich auf dem Gebiet der Erzeugung, Speicherung und Einspeisung erneuerbarer Energien i. S. d. § 3 Nr. 3 EEG sowie der Verteilung von hieraus gewonnener thermischer Energie wirtschaftlich betätigen, wenn die Betätigung innerhalb des Gemeindegebiets oder im regionalen Umfeld in 167  Vgl.

Rn. 9.

Säcker/Timmermann, in: Berliner Kommentar zum Energierecht, § 1

168  http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/dumping.html.

hierzu: Dünchheim/Schöne, DVBl. 2009, 154. I. 4. c) bb). 171  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 107a S. 15. 169  Vgl. 170  A.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen159

den Formen interkommunaler Zusammenarbeit und unter Beteiligung privater Dritter erfolgt. Gem. § 121 Abs. 1 a S. 2 HGO soll die Beteiligung der Gemeinde dabei einen Anteil von 50 % nicht übersteigen. Gem. § 3 Nr. 3 EnWG sind erneuerbare Energien Wasserkraft einschließlich der Wellen-, Gezeiten, Salzgradienten- und Strömungsenergie, Windenergie, solare Strahlungsenergie, Geothermie, Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Deponie- und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie. Die Verteilung von thermischer Energie umfasst den Betrieb von Wärmeversorgungsnetzen. Die Versorgung mit Elektrizität und Gas ist hingegen im EnWG geregelt. § 121 Abs. 1 a HGO soll die Schaffung eines Versorgungs- und Vertriebsnetzes für thermische Energie im vorgenannten Sinn schaffen.172 Abgesehen vom Unternehmensgegenstand gleicht die sektorenspezifische Ausnahme des Landes Hessen der nordrheinwestfälischen Parallelvorschrift nach § 107a GO NRW dahingehend, dass das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks und auch der Subsidiarität abbedungen wird. Wie bei § 107a Abs. 4 GO NRW ist auch gem. § 121 Abs. 1 a S. 4 HGO eine Markterkundung vorzunehmen. Adressat ist aber nicht der Rat wie in NRW, der über Chancen und Risiken aufzuklären ist. Vielmehr sollen Private und Einwohner auf das kommunale Engagement im Bereich der neuen Energien hingewiesen werden. Die Markterkundung ist auch der Kommunalaufsicht vorzulegen. Dies soll der Herbeiführung von Rechtssicherheit dienen.173 Dem Rat soll hingegen gem. § 121 Abs. 1a S. 7 HGO die wirtschaftlichen Ergebnisse dieser Betätigung einmal jährlich vorgelegt werden. Anders als in NRW geht es nicht darum die wirtschaftlichen Risiken vorab ausfindig zu machen. Soweit die Kommune sich wirtschaftlich im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser sektorenspezifischen Ausnahme wirtschaftlich betätigt kann sie dies nur durch die Gründung eines Unternehmens in Privatrechtsform, arg. e § 122 Abs. 3 HGO also vor allem der GmbH. Dies folgt aus den dezidierten Vorgaben des § 121 Abs. 1 a S. 2, 4 HGO zu den erwünschten Beteiligungen Privater.174 Regie- und Eigenbetriebe i. S. d § 127 HGO können nämlich keine privaten Anteilseigner haben.175 Aus alledem wird erkennbar, dass der hessische Gesetzgeber gerade für den Bereich der erneuerbaren Energien Kooperationsmodelle mit Privaten für angebracht hält. So sollen gem. § 121 Abs. 1 a S. 2 HGO Private mindestens bis zu 50 % beteiligt sein. Angesichts der Ausgestaltung dieser Vorschrift als Soll-Vorschrift kann nur in atypischen Fällen davon abgerückt werden. Damit schiebt 172  Hess.

LT-Drs. 16/4816, S. 3. LT-Drs. 16/4816, S. 3. 174  Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 121 Erl. 5.1.4. 175  Hellermann, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 7 Rn. 189. 173  Hess.

160

D. Unternehmensgegenstand

der hessische Gesetzgeber Bestrebungen der Kommune, von der EEG-Umlage zu profitieren, einen Riegel vor. Er beweist ferner eine ungewöhnliche Offenheit für die PPP, da diese im Rahmen des kommunalen Wirtschaftsrechts mit Steuerungsverlusten in Bezug auf die kommunale GmbH für Kommune assoziiert wird.176 Hinsichtlich der Annextätigkeit hat diese sektorenspezifische Ausnahme keine eigenen Vorgaben. Daher ist die allgemeine Vorschrift gem. § 121 Abs. 4 HGO heranzuziehen, wonach verbundene Tätigkeiten, die üblicherweise im Wettbewerb zusammen mit der Haupttätigkeit erbracht werden, ebenfalls zulässig sind. Da die hessische Rechtslage dabei nicht die Berücksichtigung der Interessen der lokalen Handwerksunternehmen vorsieht, ist sie in dieser Hinsicht für die kommunale GmbH günstiger. Jedoch ist hier gem. § 121 Abs. 4 a. E. HGO der Vorrang der privaten Aufgabenerledigung zu beachten, der eben nur in Fällen der Unwirtschaftlichkeit nicht gelten soll. 5. Mecklenburg-Vorpommern Die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom, Gas- und Wärmeversorgung dient gem. § 68 Abs. 2 S. 3 KV MV auch bei Betätigungen außerhalb des Gemeindegebiets einem öffentlichen Zweck. Es liegt folglich eine sektorenspezifische Ausnahme vor, die sich nicht an die Subsidiaritätsklausel sondern an das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Zwecks anlehnt. Insoweit gleicht diese Regelung eher den Bestimmungen zur „nichtwirtschaftlichen Betätigung“, bei der bestimmte Unternehmensgegenstände als ohnehin von einem öffentlichen Zweck getragen gelten und erlaubt zusätzlich überörtliche Betätigung in diesen Bereichen. Dabei dürfte es nicht schädlich sein, dass die Regelung bei dieser Betätigung keine Verpflichtung zur Rücksichtnahme vorsieht. Insoweit stellt die Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG selbst die Schranke für die diese Form der wirtschaftlichen Betätigung dar. Fragen wirft ferner der öffentliche Zweck auf. Soweit es andere Außergebietsklauseln betrifft sind Verweise auf den öffentlichen Zweck immer so zu verstehen, dass auch außerhalb der örtlichen Gemeinschaft keine erwerbswirtschaftliche Betätigung erfolgen soll. Es ist darin aber keine Anbindung mehr an die örtliche Gemeinschaft selbst abzulesen, weil die Außergebietsklausel ansonsten funktionslos würde.177 Die mecklenburgische Regelung ist genauso zu verstehen. Maßgeblich für das Verständnis des „öffentlichen Zwecks“ nach § 68 Abs. 2 S. 2 KV MV ist auf die Tatbestandsmerkmale „wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets“ abzustellen. Wirtschaftliche Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 263 ff. I. 4. b) bb) (1).

176  Hierzu: 177  A.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen161

Betätigung innerhalb des Gemeindegebiets ist als wirtschaftliches Handeln mit Rückbezug zur örtlichen Gemeinschaft einzuordnen. Dieser Bezug zur örtlichen Gemeinschaft wird durch das Tatbestandsmerkmal des „öffentlichen Zwecks“ abgesichert. Eine territoriale Begrenzung der Gemeinde ist damit gerade nicht verbunden. Wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets zeichnet sich gerade dadurch aus, dass dieser Rückbezug nicht besteht. Ansonsten wäre auch hier § 68 Abs. 2 S. 2 KV MV gegenüber § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KV MV funktionslos. Dabei folgt die Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigung außerhalb der örtlichen Gemeinschaft auf solche Tätigkeiten, die nicht von Gewinnerzielungsabsicht getragen sind, aus § 68 Abs. 2 S. 2 KV MV, wonach Tätigkeiten, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben ganz überwiegend mit dem Ziel der Gewinnerzielung teilnimmt, keinem öffentlichen Zweck entsprechen. Unklar ist allerdings, wann ein „Überwiegen“ anzunehmen ist. Ferner ließe sich diesem Satz im Umkehrschluss entnehmen, dass in Bereichen, in denen kein Wettbewerb herrscht, die Kommune sich auch dann noch im Rahmen des öffentlichen Zwecks bewegt, wenn sie mit Gewinnerzielungsabsicht agiert. Weiterhin werden für kommunalwirtschaftsrechtlich für die in § 62 Abs. 2 S. 3 KV MV bezeicheten Bereiche zwei Prämissen aufgestellt. Zum einen, dass ein gemeindliches Engagement in diesem Bereich per se einem öffentlichen Zweck dient. Zum anderen, dass auch die Gründung einer kommunalen GmbH, deren Unternehmensgegenstand ein überörtliches Tätigwerden in diesen Bereichen vorsähe, von einem öffentlichen Zweck getragen wäre. Damit wird es dem Gemeinderat erspart vor Gründung einer kommunalen GmbH darüber zu räsonieren, ob damit einem öffentlichen Zweck gedient wäre. Dargelegt werden müsste aber immer noch, ob die Gründung im Einklang mit der Leistungsfähigkeit der Gemeinde stünde und ob sie ihrer Verpflichtung ebenso gut wie ein Privater nachkommen könnte. Diese Darlegungspflichten sind durchaus schwieriger zu erfüllen.178 So muss die Gemeinde bei der Frage, ob die Gründung in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit steht, die aktuelle sowie die mittelfristige Haushaltslage sowie die demografische Situation in Relation zu einer Bedarfsprognose und der Kreisentwicklung und Landplanung berücksichtigen.179 Die Subsidiaritätsklausel ist gem. § 68 Abs. 2 Nr. 3 KV MV zwar nur als unechte Subsidiaritätsklausel angelegt. Allerdings enthebt dies die Gemeinde nicht davon, einen Vergleich mit private Dritten durchzuführen und etwa darzulegen, dass die von ihr zu gründende Unternehmung etwa in den Punkten Leistungsvermögen und personelle Qualifikation ebenso gut abschneidet wie die privaten Mitbewer178  Hill,

BB 1997, 430. in: Schweriner Kommentierung, § 68 Rn. 15.

179  Darsow,

162

D. Unternehmensgegenstand

ber.180 Die Gemeinde wird damit veranlasst die wirtschaftlichen und fiskalischen Voraussetzungen einer Gründung intensiv zu prüfen. Nur deswegen können die in § 68 Abs. 2 S. 3 KV MV bezeichneten Unternehmensgegenstände nicht als Einrichtungen i. S. d. § 68 Abs. 3 KV MV gelten, weil diese keinerlei Voraussetzungen der Schrankentrias unterliegen. 6. Baden-Württemberg Gem. § 102 Abs. 1 Nr. 3 a. E. GemO BW findet die Subsidiaritätsklausel keine Anwendung, wenn der gewählte Unternehmensgegenstand im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge liegt. In der Literatur werden hierunter Aufgaben der Stadtentwicklung und Stadtplanung, des sozialen Wohnungsbaus, die Bereitstellung von Infrastruktur für die kommunale Wirtschaftsförderung, Maßnahmen im Zusammenhang mit der kommunalen Sozial- und Jugendhilfe, das Krankenhauswesen, die Förderung von Kultur, Bildung und Sport, der ÖPNV, die Wasser- und Energieversorgung sowie die kommunale Entsorgungswirtschaft verstanden.181 In der Tat wird man diese Branchen ohne größere Schwierigkeit der Daseinsvorsorge zuordnen können. Allerdings ist dieser Begriff letztlich zu unscharf, als das man darüber hinaus noch sicher einschätzen könnte, welcher Unternehmensgegenstand in den Anwendungsbereich dieser sektorenspezifischen Ausnahme fällt und welcher nicht. Der Hinweis, diese Frage sei durch Einzelfallprüfung zu klären, bei der aber nicht etwa ein zu weiter oder zu enger Betrachtungsausschnitt gewählt werden dürfe182, ist nicht geeignet die Auslegungsunsicherheiten zu beseitigen. Das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Zwecks umfasst den Begriff der Daseinsvorsorge und greift noch über ihn hinaus.183 Deswegen indiziert der öffentliche Zweck nicht die Annahme es handele sich bei der betreffenden Tätigkeit um einen Bereich, der der Daseinsvorsorge zuzuordnen wäre. Dennoch ist der Begriffe der Daseinsvorsorge umfassend genug um die Subsidiaritätsklausel nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 BW GemO nahezu funktionslos werden zu lassen. 7. Saarland In der saarländischen Kommunalverfassung besteht eine sektorenspezifische Ausnahme für überörtliche Wirtschaftstätigkeit gem. § 108 Abs. 4 Nr. 2 180  Darsow, 181  Katz,

in: Schweriner Kommentierung, § 68 Rn. 18. Kommunale Wirtschaft, S. 177; Haffner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 102

Rn. 53. 182  BW LTDrucks. 12/4055, S. 23 f.; Werner, VBlBW 2001, 206, 209 ff. 183  BVerwG, Urteil v. 22.2.1972 – I C 24.69.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen163

S. 2 SaarKSVG, wonach die importierende Gemeinde bei gesetzlich liberalisierten Tätigkeiten nur solche Interessen gegen die Importleistungen der exportierenden Gemeinden geltend machen kann, die auch von den jeweiligen deregulierenden Kodifikationen wie dem EnWG oder dem TKG anerkannt werden. Auf diesem Wege soll den Kommunen die gleichen Chancen am Markt eingeräumt werden wie privaten Dritten184, denen schließlich auch nicht etwa die Selbstverwaltungsgarantie i. S. d. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG entgegengehalten werden kann. 8. Brandenburg Nach § 91 Abs. 7 BbgKVerf ist die Verwaltung von Gemeindevermögen keine wirtschaftliche Betätigung. Dies betrifft vor allem das unmittelbare oder mittelbare Halten von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft. Auch darf mit dem verwalteten Vermögen keine kommunale Aufgabenerfüllung verfolgt werden. Die Kommunalverfassung Brandenburgs nimmt damit die reine Vermögensverwaltung von den Vorgaben des kommunalen Wirtschaftsrechts aus. Die Kommune muss sich bei der Gründung der kommunalen GmbH also nicht vergewissern, ob sie die Voraussetzungen der Schrankentrias nach § 91 Abs. 2 BbgKVerf einhält.185 Dabei ist allerdings fraglich, wann der Gesellschaftszweck allein der Vermögensverwaltung zuzuordnen ist. Hierzu ist zunächst die Definition der wirtschaftlichen Betätigung nach § 91 Abs. 1 S. 1 BbgKVerf zu berücksichtigen. Demnach ist wirtschaftliche Betätigung das Herstellen, Anbieten oder Verteilen von Gütern, Dienstleistungen oder vergleichbaren Leistungen, die ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnten. Der Kommune ist dabei aber nach § 91 Abs. 2 Nr. 1 BbgKVerf versagt diese Betätigung zur Gewinnerzielung auszuüben. Vielmehr sorgt das Erfordernis einem „öffentlichen Zweck“ zu genügen für die Substituierung der Gewinnerzielungsabsicht durch die jeweilige kommunale Aufgabe. Die Vermögensverwaltung ist ebenfalls eine Form der wirtschaftlichen Betätigung i. S. d. § 91 Abs. 1 S. 1 BbgKVerf. Für die Definition dieses Tatbestandsmerkmals wird auf die zu § 14 S. 3 AO entwickelte Dogmatik zurückgegriffen186, wonach Vermögensverwaltung die Nutzung von Wirtschaftsgütern durch Fruchtziehung bedeutet und die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte nicht entscheidend in den Vordergrund rückt.187 Vermögensverwaltung soll auch dann 184  Weirich,

in: Lehné/Werich, § 108 Erl. 4. § 91 Erl. 2.1. 186  PdK-BbgKVerf, § 91 Erl. 2.1. 187  BFH BStBl 73, 260; 80, 106; 88, 277; 91, 66; 92, 693; BFHE 148, 480; BFH/ NV 92, 839. 185  PdK-BbgKVerf,

164

D. Unternehmensgegenstand

nicht gegeben sein, wenn der Steuerpflichtige sich wie ein Unternehmer verhält oder wenn die Bereitstellung einer einheitlichen unternehmerischen Organisation allzu sehr in den Vordergrund rückt.188 In diesen Fällen soll von gewerblicher Tätigkeit auszugehen sein. Die Rechtsprechung hat für die Abgrenzung zwischen der „Nutzung von Wirtschaftsgütern durch Fruchtziehung“ und den drei Fallgruppen darauf abgestellt, „ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist.“189 Diesbezüglich hat sich eine komplexe auf den einzelnen Fall bezogene Rechtsprechung entwickelt, die wiederum in der Literatur nicht ohne Widerhall geblieben ist.190 Für die Gründung einer kommunalen GmbH im vermögensverwaltenden Bereich sind damit Leitlinien gezogen, die der Kommune unter Hinzuziehung von Rechtsbeistand gestatten, zumindest einzuschätzen, wann sie die Etablierung der Gesellschaft mit einem öffentlichen Zweck rechtfertigen muss und wann sie darauf verzichten kann, weil der Gesellschaftszweck eben nur die Vermögensverwaltung umfassen soll. Nichtsdestotrotz stellt die angesichts der Komplexität wirtschaftlicher Vorgänge vielleicht notwendigerweise fließende Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblicher Tätigkeit ein Risiko für die Zulässigkeit der kommunalen GmbH dar, weil die gewerbliche Tätigkeit ohne Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck der Kommune versagt ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des Verbots, die Rechtfertigung durch den öffentlichen Zweck nachzuschieben.191 Daher wird man der Kommune stets zu raten haben, hilfsweise in der Begründung des Ratsbeschlusses einer GmbH, deren Gesellschaftszweck die Vermögensverwaltung umfasst, auch Erwägungen zu einem ebenfalls in Betracht kommenden öffentlichen Zweck vorzunehmen. Ein weiteres Abgrenzungsproblem stellt § 91 Abs. 7 BbgKVerfG mit der Einschränkung auf, mit dem Vermögen-also den Vermögensgegenständen der kommunalen GmbH-dürfe keine kommunale Aufgabenerfüllung verbunden sein. Kategorienbildungen fallen insbesondere bei der gemischten Verwendung von Vermögensgegenständen schwer. Ein Vermögensgegenstand kann nämlich sowohl für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe als auch für Zwecke der Vermögensverwaltung eingesetzt werden. Dies lässt sich am Beispiel einer Turnhalle illustrieren, die sowohl im Rahmen der Vermögensverwaltung an private Vereine vermietet als auch der örtlichen Grundschule für die Turnübungen 188  Gersch,

in: Klein AO § 14 Rn. 14. v. 10.12.2001 – GrS 1/98; BSTBl. II 2002, 291, m. w. N.; v. 8.11.2007 – IV R 34/05, BStBl. II 2008, 231. 190  Vgl. hierzu m. w. N. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 14 Rn. 68 ff. 191  Uechtritz/Otting/Olgemöller, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 68. 189  BFH



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen165

der Schüler überlassen wird. Denkbar wäre eine Abgrenzung auf Grund der Einnahmeerzielungsabsicht. Steht für die kommunale GmbH die Rendite im Vordergrund, ist nach diesem Abgrenzungsmodell von Vermögensverwaltung auszugehen. Ansonsten wäre von kommunaler Aufgabenerfüllung auszugehen.192 Dieses Modell erscheint zum einen nicht sachgerecht, weil es die kommunale GmbH zwingt die Auslastung und Verwendung des Vermögensgegenstands zu dokumentieren, um den Nachweis über die richtige Zuordnung zu liefern. Auch ist unklar, wann welche Nutzung im Vordergrund steht. Es erscheint daher angebracht bei der Auslegung des § 91 Abs. 7 BbgKVerfG zunächst bei Auslegungshilfen in der Kodifizierung selbst zu suchen, ehe auf andere Gesetze rekurriert wird. § 91 Abs. 2 BbgKVerfG stellt an die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen bestimmte Anforderungen, von denen auch dann nicht abgewichen werden kann, wenn ein Vermögensgegenstand nur teilweise wirtschaftlich genutzt wird. Im Hinblick auf die Nutzungsüberlassung für den Turnunterricht, müsste die Kommune folglich auch kontrollieren, ob damit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird und das Leistungsfähigkeitsgebot eingehalten ist. Soweit die vermögensverwaltende Tätigkeit hinter der Erfüllung der kommunalen Aufgabe zurücktritt, scheint es ohnehin angebracht § 91 Abs. 5 BbgKVerfG zur Anwendung zu bringen. Die Vermögensverwaltung an sich bedeutet nämlich vor allem die Ausnutzung der Kapazitäten der Gemeinde. Unverkennbar ist damit eine Nähe zu den Annextätigkeiten, die als ohnehin vom öffentlichen Zweck gedeckt gelten. Im Unterschied zu diesen, darf die kommunale GmbH allerdings ihre Tätigkeit soweit ausdehnen, bis sie die Grenzen zum gewerblichen Handeln überschritten hat. Wohingegen die Annextätigkeit sich in den Grenzen halten muss, die § 91 Abs. 5 BbgKVerfG beschreibt. 9. Thüringen Wie in Bayern und Baden-Württemberg besteht auch in Thüringen eine sektorenspezifische Ausnahme für die Daseinsvorsorge. Gem. § 71 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 ThürKO findet die Subsidiaritätsklausel nach § 71 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 ThürKO auf diese eben keine Anwendung. Dies soll insbesondere die Strom-, Gas- und Wärmeversorgung einschließlich einer Betätigung auf dem Gebiet der Erzeugung, Speicherung und Einspeisung erneuerbarer Energien sowie der Verteilung von hieraus gewonnener thermischer Energie betreffen. In der landesrechtsspezifischen Literatur wird aus dieser Auflistung der Schluss gezogen, zunächst habe der Gesetzgeber die gesamte Daseinsvorsorge privilegieren wollen und sich dann doch nur auf diese Bran192  PdK-BbgKVerfG,

§ 91 Erl. 2.1.

166

D. Unternehmensgegenstand

chen beschränkt.193 Dies verkennt aber die Grundsätze der Regelungstechnik. Vielmehr wird durch die beispielhafte Auflistung der Branchen deutlich gemacht, welche Unternehmensgegenstände der Landesgesetzgeber auf jeden Fall privilegiert sehen wollte. Damit werden aber andere Branchen, die gleichfalls vom Tatbestandsmerkmal „Daseinsvorsorge“ abgedeckt werden, nicht von Privilegierung ausgeschlossen. Es ist aber auch an dieser Stelle nicht eindeutig zu sagen, was unter Daseinsvorsorge zu fassen ist und was nicht. Allerdings erlaubt die Hervorhebung der vorgenannten Unternehmensgegenstände gewisse Rückschlüsse für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals. Ferner wird eine Ausnahmeregelung für solche Branchenbereiche getroffen, die gesetzlich liberalisiert sind. Gemeint ist damit vorrangig die Energieversorgung und alle Bereiche, die im gleichen Maße dereguliert worden sind oder es noch werden. Die Ausnahmeregelung betrifft die überörtliche Wirtschaftstätigkeit, die der Gemeinde nur unter Beachtung der berechtigten Interessen der importierenden Gemeinde gestattet ist. In den liberalisierten Bereichen gelten dabei nur jene Interessen als berechtigt, die die jeweilige deregulierende Kodifikation zulässt. Die exportierende Kommune kann sich folglich nicht mehr auf die Selbstverwaltungsgarantie berufen. Bei der Versorgung mit Strom und Wasser bedarf die überörtliche Tätigkeit auch keiner Genehmigung. Vielmehr genügt es gem. § 71 Abs. 5 S. 3 a. E. ThürKO, wenn die Aufnahme der wirtschaftlichen Betätigung in diesem Bereich angezeigt wird. 10. Sachsen In Sachsen wird die sektorenspezifische Privilegierung durch Gestattung der überörtlichen Tätigkeit in bestimmten Branchen erreicht. Gem. § 94a Abs. 5 Sächs GemO dient die Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung einem öffentlichen Zweck und ist zulässig, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. Einzige Voraussetzung für die überörtliche Betätigung in diesen Bereichen ist folglich das Leistungsfähigkeitskriterium. Es stellt sich ferner die Frage, ob § 94a Abs. 5 Sächs GemO damit auch die überörtliche Tätigkeit in anderen Bereichen gestattet. Der Wortlaut könnte zunächst dafür sprechen, weil er suggeriert, dass es der Gemeinde auch sonst möglich ist sich außerhalb des Gemeindegebiets wirtschaftlich zu engagieren. Überzeugend ist dies nicht. Zum einen ist die zuvor geschilderte Schlussfolgerung nicht zwingend. Wenn nämlich die überörtliche Tätigkeit in den Branchen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung eigens 193  PdK-ThürKO,

§ 71 Erl. 5.2.4.4.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen167

gestattet ist, fragt es sich, warum dies nicht für die übrigen Bereiche gilt. Außerdem gebietet der im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Organisationsvorbehalt gleichfalls eine eigene Ermächtigungsgrundlage. Bedenkt man auch die Tragweite, welche die überörtliche Wirtschaftstätigkeit für das Selbstverwaltungsrecht der importierenden Gemeinde hat, wird man eine dies eigens gestattende Ermächtigungsgrundlage für erforderlich halten müssen. 11. Rechtsvergleichende Analyse Die sektorenspezifischen Ausnahmen sind in der Regel als Dispens von der Subsidiaritätsklausel ausgestaltet (vgl. nur: Niedersachsen, Bayern, NRW, Hessen, Baden-Württemberg, Thüringen). Bayern und Baden-Württemberg stechen insoweit hervor, als ihre sektorenspezifische Ausnahme durch die Verwendung des unscharfen Begriffs der Daseinsvorsorge quasi den gesamten Bereich der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde aufsaugt und damit der Subsidiaritätsklausel kaum einen eigenen Anwendungsbereich belässt. Aus den dargestellten Gründen erleichtert dies zwar die Gründung einer GmbH mit einem Unternehmensgegenstand, der unter den Begriff der Daseinsvorsorge zu subsumieren ist. Jedoch ist dies auch mit gewissen Unsicherheiten verbunden. Die übrigen Bundesländer addieren hingegen bestimmte Branchen in den Bereich der sektorenspezifischen Ausnahmen. Dabei dominiert insbesondere die Energiewirtschaft (Niedersachsen, NRW, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern). Das Land Hessen macht dabei auch noch präzise Angaben zur energiewirtschaftlichen Betätigung. Es genügt also nicht nur, dass ein bestimmter Unternehmensgegenstand verfolgt wird. Vielmehr wird auch die Betätigung noch einmal begrenzt. Als Alleingesellschafter darf die Gemeinde eine Gesellschaft zur Erzeugung erneuerbarer Energien nur innerhalb des Gemeindegebiets betreiben. Überörtlich darf sie wiederum nur regional tätig sein, also nicht über einen begrenzten, eine bestimmte Region betreffenden Raum hinaus.194 Überdies kommt eine solche regionale Betätigung nur in Betracht, wenn sie in Form interkommunaler Zusammenarbeit erfolgt und zugleich Private mit an Bord sind. Insoweit zeichnet sich Hessen auch dadurch aus, dass die überörtliche Tätigkeit einerseits eingegrenzt wird und andererseits durch die erzwungene Beteiligung Privater diese sektorenspezifische Ausnahme den Charakter eines Förderungstatbestands wirtschaftlicher Tätigkeit gerade nicht erhält. Auch das Saarland setzt hinsichtlich der sektorenspezifischen Ausnahmen bei der überörtlichen Betätigung an. Allerdings geht es 194  Duden:

Das Bedeutungswörterbuch, S. 754.

168

D. Unternehmensgegenstand

von der Perspektive der importierenden Gemeinde aus und nimmt eine thematisch beschränkte Präklusion der Einwendungen gegen die überörtliche Wirtschaftstätigkeit der exportierenden Kommune vor, die, wie bereits erläutert, nur dann mit dem Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG vereinbar ist, wenn das einfache Gesetz als Bezugspunkt für die Abwehrrechte eine ähnliche Reichweite aufweist, wie ihrerseits die Selbstverwaltungsgarantie. Ansonsten stellt das Kommunalselbstverwaltungsgesetz einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in diese dar. Hinsichtlich § 107a GO NRW konnte dies verneint werden. Das Land NRW schreibt in Bezug auf den energiewirtschaftlichen Unternehmensgegenstand umfängliche Vorprüfungen in Bezug auf Handwerk bzw. kleinere Unternehmen vor. Insoweit liegt also keine Ausnahme von der Subsidiaritätsklausel vor, sondern nur eine Begrenzung und Konkretisierung ihres PrüfungsmaßstAbs. Ansonsten sind die sektorenspezifischen Ausnahmen aber so ausgestaltet, dass eine Erleichterung der wirtschaftlichen Betätigung in bestimmten Bereichen erfolgt, indem eine Ausnahme von der Subsidiaritätsklausel stattfindet und damit auch die Annahme ein Privater könne es besser oder ebenso gut machen, verabschiedet wird. Vielmehr signalisiert die sektorenspezifische Ausnahme die Auffassung des Landesgesetzgebers, dass ein kommunales Engagement in den Ausnahmebereichen am ehesten zweckmäßig ist. Es wäre angesichts der großen überregionalen Anbieter im Energiebereich durchaus fraglich, ob den Kommunen bei strikter Anwendung der Subsidiaritätsklausel überhaupt je die Gründung eigener Gesellschaften möglich ist. Die sektorenspezifischen Ausnahmen sind folglich als branchenspezifische Wirtschaftsförderung kommunaler Wirtschaftstätigkeit anzusehen.195 Wohingegen die als „nichtwirtschaftlich“ bezeichneten Branchen ihrer Grundkonzeption nach Tätigkeiten darstellen, die per se einem öffentlichen Zweck unterfallen. Dies gilt zumindest solange, wie sich eine Koinzidenz der nichtwirtschaftlichen Branche mit der „örtlichen Gemeinschaft“ annehmen lässt. Sobald der Landesgesetzgeber diesen Bereich verlässt, entfernt er sich auch von der ursprünglichen Regelungskonzeption. Verfassungsrechtlich ist dies unbedenklich, weil es dem Gesetzgeber unbenommen bleibt neue Ermächtigungsgrundlagen für die Kommune zu schaffen. Allerdings bedeutet eine jede systematische Durchbrechung auch immer eine Entscheidung zu Lasten der Rechtsklarheit und – vorhersehbarkeit. Von der Aufteilung in wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände sowie sektorenspezifische Ausnahmen hat sich das Land Bayern verabschiedet, indem es die Daseinsvorsorge von der Subsidiaritätsklausel der Schrankentrias ausnimmt. Gerade der Daseinsvorsorge ist der öf195  Wolff,

in: Schneider/Theobald, § 5 Rn. 42.



IV. Sektorenspezifische Ausnahmen169

fentliche Zweck „auf die Stirn“ geschrieben. Somit entfällt im Grunde auch die Prüfung dieses Erfordernis bei der Klärung der Frage, ob eine kommunale GmbH mit einem der Daseinsvorsorge zurechenbaren Unternehmensgegenstand gegründet werden kann. Damit stellt sich nur noch die Frage, ob die Tätigkeit im Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. Schlussendlich stellt das Land Bayern also an eine Gründung im nichtwirtschaftlichen Bereich höhere Anforderungen als die übrigen Bundesländer, bei denen für solche Unternehmensgegenstände eine vollständige Ausnahme von der Schrankentrias vorgesehen ist. Zugleich hat Bayern darauf verzichtet durch Bereichsausnahmen in der Schrankentrias etwaige Branchen kommunaler Wirtschaftstätigkeit besonders zu fördern. Dies signalisiert eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem wirtschaftlichen Engagement der öffentlichen Hand. Die sektorenspezifische Bereichsausnahme des Landes Baden-Württemberg nimmt wie die bayerische Regelung die „kommunale Daseinsvorsorge“ aus. Zugleich besteht in Baden-Württemberg aber auch eine Regelung zum nichtwirtschaftlichen Bereich. Nur wo keine Koinzidenz zwischen „kommunaler Daseinsvorsorge“ und den in § 102 Abs. 3 GemO BW bezeichneten Bereichen besteht, ist der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung eröffnet. Weil die Schnittmengen aber recht groß sein dürften, geht die Ausnahmeregelung weitgehend ins Leere. Ersichtlich ist aber auch hier, dass auch der baden-württembergische Gesetzgeber darauf verzichtet hat, die Schrankentrias zu benutzen kommunalwirtschaftliches Engagement in bestimmten Bereichen zu fördern. Die Betonung des kommunalen Bezugs bei der Daseinsvorsorge legt die Begrenzung der Gemeinde auf den örtlichen Wirkungskreis noch einmal fest. Insoweit besteht auch an dieser Stelle Übereinstimmung mit den bayerischen Regelungen. Eine ähnliche Regelungstechnik wählt Thüringen. Allerdings wird der Begriff der Daseinsvorsorge noch etwas präzisiert. Abschließend wird die Regelung dadurch aber nicht. Demgegenüber hat Niedersachsen eine breit aufgestellte sektorenspezifische Bereichsausnahme, die partiell auch verfassungsrechtliche Probleme aufwirft. Im weiteren Fortgang der Untersuchung wird auf das Spannungsverhältnis zwischen den kommunalrechtlichen Ingerenzvorgaben und Art. 87f GG noch einzugehen sein. Bei den sektorenspezifischen Ausnahmen ist es Mecklenburg-Vorpommern, dass einen gänzlich eigenen Weg beschreitet, wenn gem. § 68 Abs. 2 S. 3 KV-MV festgelegt wird, dass die wirtschaftliche Betätigung in der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung auch bei Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets einem öffentlichen Zweck dient. Ebenfalls einen eigenen Akzent setzt das Land Brandenburg, indem es der wirtschaftlichen Betätigung die Vermögensverwaltung als Pendant gegenüberstellt. Soweit man wirtschaftliche Betätigung als das Anbieten von

170

D. Unternehmensgegenstand

Leistungen am Markt versteht, unterscheidet sich diese Gegenüberstellung schon dadurch von den übrigen Bundesländern, die noch nichtwirtschaftliche Unternehmensgegenstände auflisten, dass es hier keiner Fiktion der Nichtwirtschaftlichkeit bedarf. Allerdings lässt der Begriff der Vermögensverwaltung begriffliche Unschärfen zu. Darüber hinaus ist die brandenburgische Lösung aber in sich konsistent, weil sie Umgehungsmöglichkeiten nicht zulässt. So kann die Gemeinde nicht etwa eine bloße vermögensverwaltende Holdingzentralgesellschaft errichten, bei der sie ihre Beteiligungen bündelt und zentral verwaltet, ohne die Enkelgesellschaften dabei ihrem Einfluss unterwerfen zu müssen. Dies verhindert § 96 BbgKVerfG, der auch an mittelbare Beteiligungen anknüpft. Bei den sektorenspezifischen Ausnahmen setzt sich die Willkür der bei der Auswahl der privilegierten Unternehmensgegenstände fort, die schon bei den nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenständen teilweise diagnostiziert wurde. Erkennbar ist aber auch hier eine Tendenz zu den rechtlich deregulierten Feldern der Daseinsvorsorge, insbes. dem Energierecht. Die Exklusion von der Geltung der Subsidiaritätsklausel scheint aber mit Bedacht gewählt, weil hierdurch die Kommune in die Lage versetzt wird, ohne Rücksicht auf private Marktteilnehmer Leistungen anzubieten. Es ist allerdings fraglich, warum dies für alle Felder der Daseinsvorsorge gleichermaßen gelten soll. Hier wird – wie bereits ausgeführt – die Differenzierung zwischen nichtwirtschaftlichen Unternehmen und sektorenspezifischen Ausnahmen aus den Angeln gehoben und die Schrankentrias- angesichts der tatbestandlichen Reichweite des Begriffs „Daseinsvorsorge“ geradezu entkernt. Im Übrigen stellt die sektorenspezifische Ausnahme aber im Gegensatz zu § 67 DGO eine völlige Neuerung dar.

V. Fazit 1.  Der GmbH-rechtliche Unternehmensgegenstand dient dem Schutz der Gesellschafter und der Information des Rechtsverkehrs. Für die kommunale GmbH ist er insbesondere bei Kooperationsmodellen mit privaten Gesellschaftern von Bedeutung, weil er der Kommune als Gesellschafterin gestattet dafür Sorge zu tragen, dass keine Entfernung vom Unternehmenszweck erfolgt. 2. Sobald der Landesgesetzgeber im Rahmen der nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenstände und der sektorenspezifischen Bereichsausnahmen Unternehmensgegenstände festlegt, die nicht mehr mit den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft i. S. d. kommunalen Selbstverwaltungsgarantie harmonieren, schafft er neue Zuständigkeiten der Gemeinde. Sie wird dann nach niedersächsischer Terminologie im übertragenen Wirtschaftskreis tätig.



V. Fazit171

3.  Ein nichtwirtschaftlicher Unternehmensgegenstand steht der Gründung einer kommunalen GmbH nicht entgegen. 4.  Die nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenstände lassen neben denjenigen Aufgaben, zu denen die Kommune gesetzlich verpflichtet ist und den Hilfsbetrieben kein nachvollziehbares Prinzip erkennen, nach denen sie von den wirtschaftlichen Unternehmensgegenständen unterschieden werden könnten. Vielmehr scheinen die Gesetzgeber bei ihrer Festlegung an Herkommen und Tradition gebunden zu sein. 5.  Soweit auch der private Markt Angebote in dem Bereich eines nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenstands anbietet, spricht dies dafür, dass die Kommune sich in diesem nur noch wirtschaftlich betätigen darf. 6.  Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten dürften in der Regel nicht zu Gewinnen der Gemeinde führen. Für die GmbH ist dies nicht weiter von Belang, weil ihre Gründung nicht von Gewinnerzielungsabsicht getragen sein muss. 7.  Die sektorenspezifischen Ausnahmen setzen in der Regel bei der Subsidiaritätsklausel an. 8.  Die niedersächsische Ausnahmeklausel steht in Bezug auf das Thema der Telekommunikation unter der Kuratel von Art. 87 f GG. Der Gründung einer GmbH mit einem Unternehmensgegenstand im Bereich der Telekommunikation durch eine Kommune steht dies nicht entgegen. Soweit man die Schrankentrias des Landes Niedersachsen für eine teleologische Reduktion offen hält, bedarf es keines öffentlichen Zwecks. 9.  Abgrenzungsprobleme schafft es, den Begriff der Daseinsvorsorge von der Subsidiarität auszunehmen. Hierdurch wird nichtwirtschaftliche Betätigung sogar erschwert. 10. Hessen und NRW geben für energiewirtschaftliches Engagement noch weitere Vorgaben vor, die im Falle des Landes Hessen auf eine Erschwerung des Zugangs der Kommune zur EEG-Umlage hinauslaufen. 11. Mecklenburg-Vorpommern hat eine sektorenspezifische Ausnahme geschaffen, die an den öffentlichen Zweck anknüpft und bei der Prüfung, ob eine Gründung in dem Ausnahmebereich möglich ist, die Gemeinde vorrangig dazu verpflichtet zu prüfen, ob der Gründung nicht fiskalische bzw. wirtschaftliche Erwägungen entgegenstehen.

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle I. Jahresabschluss und Abschlussprüfung 1. Aufstellung des Jahresabschlusses Wie jeden anderen Kaufmann trifft auch die GmbH nach §§ 238 Abs. 1 S. 1, 6 HGB i. V. m. § 13 Abs. 3 GmbHG die Pflicht, Bücher zu führen und nach § 242 Abs. 1 einen Jahresabschluss aufzustellen, für den die speziellen Vorgaben der §§ 264 ff. HGB gelten. Dabei sehen §§ 267a Abs. 2, 274a, 276, 288 HGB größenabhängige Erleichterungen für die Klein- und Kleinstkapitalgesellschaft i. S. d. §§ 267 Abs. 1, 267a Abs. 1 HGB vor. Allerdings ordnen einige Kommunalverfassungen an, dass die Gemeinden bei Erreichen einer bestimmten Beteiligungsquote darauf hinzuwirken haben, dass der Jahresabschluss nach den Vorschriften für große Kapitalgesellschaften erstellt wird.1 Hiervon weicht das Land Rheinland-Pfalz geringfügig ab. Nach § 89 Abs. 6 S. 1 Nr. 1 RPfGO hat die Gemeinde zu verlangen, dass im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben wird, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht in entsprechender Anwendung der für Eigenbetriebe geltenden Vorschriften aufgestellt und geprüft werden, soweit sich nicht die entsprechenden Anforderungen für das Unternehmen bereits aus dem Handelsgesetzbuch ergeben oder weitergehende gesetzliche Vorschriften gelten oder andere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Auf Grund dieses Nachsatzes gelten für die GmbH ebenfalls zunächst die §§ 264 ff. HGB verpflichtend. Nur dort, wo die RPEigAnVO über die dortigen Anforderungen hinausgeht, sind ihre Vorgaben in den Gesellschaftsvertrag zu implementieren. Das bundesrechtlich geregelte Handelsrecht stellt Mindestanforderungen an den Jahresabschluss. Es bleibt dem Land Rheinland-Pfalz unbenommen von seinen Gemeinden für seine Beteiligungsgesellschaften ein strengeres Niveau zu fordern, das im Gesellschaftsvertrag zu implementieren ist. Nach § 22 Abs. 2 RPEigAnVO finden die allgemeinen Vorschriften, die Ansatzvorschriften, die Vorschriften über die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrech1  § 108 Abs. 1 Nr. 8 GO NRW; Art. 94 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO; § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 5b GemO BW; § 110 Abs. 1 Nr. 4 SaarKSelbstVerwG; § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SHGO; § 75 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ThürKo; § 96a Abs. 1 Nr. 8 SächsGemO; § 133 Abs. 1 Nr. 3 KV LSA; § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BbgKVerf; § 73 Abs. 1 Nr. 2 KV MV.



I. Jahresabschluss und Abschlussprüfung173

nung, die Bewertungsvorschriften und die Vorschriften über den Anhang für den Jahresabschluss der großen Kapitalgesellschaften des dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs sinngemäß Anwendung, soweit sich aus dieser Verordnung nichts anderes ergibt. Damit weist das Land Rheinland Pfalz eine mit den übrigen Bundesländern vergleichbare Regelungslage auf. Es geht nur einen Umweg über die RPEigAnVO. Singulär ist damit die Regelungslage im Land Niedersachsen. Das NKomVG gibt der Kommune gar keine Anweisung, wie sie den Jahresabschluss ihrer Beteiligungsgesellschaft ausgestalten soll. Demnach finden die handelsrechtlichen Regelungen mit ihren Erleichterungen Anwendung. 2. Abschlussprüfung Nach § 316 Abs. 1 HGB ist der Jahresabschluss von kleinen Kapitalgesellschaften grds. nicht durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. Diese Erleichterungen lassen die meisten Kommunalverfassungen für die von ihnen gehaltenen GmbHs nicht zu. Sie ordnen aber zumeist in den Gesellschaftsverträgen der von ihnen gehaltenen GmbHs eine Jahresabschlussprüfung nach den Vorschriften für die großen Kapitalgesellschaften i. S. d. § 267 Abs. 3 HGB an.2 Gem. § 316 Abs. 1 HGB sind der Jahresabschluss von großen und mittelgroßen Kapitalgesellschaften durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. Gem. § 319 Abs. 1 S. 1 HGB kommt als Abschlussprüfer ein Wirtschaftsprüfer oder eine unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Betracht. Bei mittelgroßen GmbHs können gem. § 319 Abs. 1 S. 2 HGB auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschafter als Abschlussprüfer von Jahresbeschlüssen und Lageberichten fungieren. Die vorgenannte weithin verbreitete kommunalverfassungsrechtliche Vorgabe an die Gemeinden führt aber dazu, dass von ihr gehaltene GmbHs ungeachtet ihrer tatsächlichen Größe zwingend einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft engagieren müssen. Diese Regelung stellt keinen Verstoß gegen die Zuständigkeitsanordnung aus Art. 74 Nr. 11 GG dar, wonach allein der Bund das Handels- und Gesellschaftsrecht zu regeln hat,3 weil sie nur eine Anweisung an die Kommune zur Gestaltung der Gesellschaftsverträge ist und keine zum Bundesrecht konträre Vorschrift. 2  § 96a Abs. 1 Nr. 8 Sächs GemO; § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Bbg KVerf; § 110 SaarKSVG; § 102 Abs. 1 Nr. 4 SH GO; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 GO NRW; Art. 94 Abs. 1 Nr. 2 BayGO; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HGO; § 103 Abs. 1 Nr. 5 GemO BW; § 75 Abs. 4 Nr. 1 ThürKO. 3  BVerfG NJW 1999, 1095, 1097; Degenhart, in: Sachs, Art. 74 Rn. 44.

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E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

Andere Gestaltungen der Abschlussprüfung sehen die Länder Niedersachsen4, Rheinland-Pfalz5, Thüringen6 und Brandenburg7 vor. In diesen Ländern wird für die Abschlussprüfung bei kleineren und mittleren Kapitalgesellschaften auf die EigenbetriebsVO verwiesen. Damit verschärft das Kommunalverfassungsrecht die Vorgaben, die an die Rechnungslegung der kleinen Kapitalgesellschaften gestellt werden. Eigentlich unterliegen diese nämlich gem. § 316 Abs. 1 S. 1 HGB gar keiner verpflichtenden Abschlussprüfung. Dann wäre die Gemeinde bei der Kontrolle ihrer Beteiligungsgesellschaften allein auf die vom Geschäftsführer nach § 42a Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgelegte Bilanz angewiesen. Es fehlt ihren Repräsentanten aber in der Regel an der erforderlichen Qualifikation, um zu prüfen, ob diese nach § 264 Abs. 2 HGB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt. Deswegen ist die Einschaltung eines Abschlussprüfers sinnvoll um der Gemeinde hinreichende Kontrollmöglichkeiten über ihre Beteiligungsgesellschaften zu gestatten. Kontrolle gebietet wiederum das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG.8 Die handelsrechtlichen Vorgaben zur Rechnungslegung und Abschlussprüfung sind vom Prüfungsniveau her nur nach unten hin abschließend. Es bleibt den Gesellschaftern einer GmbH aber unbenommen, im Gesellschaftsvertrag noch strengere Standards festzulegen. Ein Verstoß gegen vorrangiges Bundesrecht liegt also nicht vor.9 Durch die Orientierung an den Vorgaben der jeweiligen EigenbetriebsVO zur Abschlussprüfung wird das Verhältnis zwischen dem Ausmaß der Prüfung und den wirtschaftlichen Dimensionen der kleinen Kapitalgesellschaft gewahrt. Dies ist bei den landesrechtlichen Regelungen nicht gegeben, bei denen die Abschlussprüfung ungeachtet der Größe der GmbH immer den Regeln für die großen Kapitalgesellschaften zu entsprechen hat. Die Abschlussprüfung wird hierdurch teurer und die Entscheidung sich im Rechtskleid juristischer Personen des Privatrechts wirtschaftlich zu betätigen erschwert. Teilweise sind die Vorschriften der EigenbetriebsVO auch deutlich interessengerechter für die Konstellation eines kommunalen Rechtsträgers. Dies betrifft insbesondere die Vorschriften über den Ausschluss eines Wirtschaftsprüfers bei Befangenheit. Demnach darf ein Wirtschaftsprüfer nicht mit der Jahresabschlussprüfung beauftragt werden, wenn er selbst oder eine Person, mit der er gemeinsam den Beruf ausübt, Mitglied der Gemeindever4  § 158

Abs. 1 NKomVG. Abs. 7 S. 1 Nr. 1 RPfGO. 6  § 133 Abs. 1 Nr. 3 LSA KV. 7  § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BbgKVerf. 8  Bbg LT-Drs. 4/5056, S. 274. 9  VerfGH Sachsen, NVwZ 2005, 1057 ff. 5  § 89



I. Jahresabschluss und Abschlussprüfung175

tretung ist oder Mitglied eines Ausschusses, in dem die Angelegenheiten der Beteiligung beraten werden.10 Dies entspricht den Besonderheiten des kommunalwirtschaftlichen Alltags eher als die in § 319 Abs. 3 HGB aufgelisteten absoluten Befangenheitsgründe. Bei einer Prüfung nach den Regeln für große Kapitalgesellschaften vermögen diese Gründe aber die Besorgnis der Befangenheit nach § 319 Abs. 2 HGB auszulösen.11 In Rheinland Pfalz wird hingegen gem. § 86 Abs. 1 S. 1 RPfGO festgelegt, dass Jahresabschluss und Lagebericht von Eigenbetrieben jährlich durch einen sachverständigen Abschlussprüfer i. S. d. § 319 Abs. 1 S. 1 HGB geprüft wird. Ein Rekurs auf die RPEigAnVO findet also gar nicht statt. Mecklenburg-Vorpommern ordnet gem. § 13 Abs. 1 KPG MV für die Jahresabschlussprüfung die Geltung der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs für die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts für große Kapitalgesellschaften an, sofern nach in §§ 13 Abs. 2 bis Abs. 4, 14 KPG MV nichts Abweichendes bestimmt wird. Im Unterschied zu § 318 Abs. 1 S. 1 HGB wird der Abschlussprüfer nach § 13 Abs. 2 KPG MV durch den Landesrechnungshof bestellt. Es gilt aber auch hier, wie § 73 Abs. 1 Nr. 2 KV MW festlegt der Vorrang des Handelsrecht. Bei einer großen oder mittleren Kapitalgesellschaft finden §§ 316 ff. HGB Anwendung und nach § 318 Abs. 1 S. 1 HGB wird der Abschlussprüfer von den Gesellschaftern gewählt. Der Jahresabschluss soll nach § 13 Abs. 4 KPG MV bis zum Ablauf von neun Monaten nach Ende des Wirtschaftsjahrs geprüft werden.12 Das Handelsrecht nimmt hier keine Fristsetzung vor. Jedoch hat der Geschäftsführer nach § 42a Abs. 1 S. 1  GmbHG den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen. Der Prüfbericht hat gem. § 14 Abs. 2 S. 1 KPG MV neben den Inhalten nach § 321 HGB auch die Prüfungsgegenstände nach § 53 HGrG abzudecken. Diese Regelung gilt für den Eigenbetrieb ohne weiteres. Jedoch muss sich die Kommune bei einer GmbH dafür zunächst die Rechte aus § 53 HGrG einräumen lassen.13 Zunächst legt der Abschlussprüfer den Prüfbericht gem. § 14 Abs. 4 S. 1 KPG MV dem Landesrechnungshof vor. Dieser leitet ihn der prüfungspflichtigen Einrichtung, also der GmbH zu Händen ihres Geschäftsführers, bzw. für deren Gesellschafter oder Mitglieder zu. Der Landesrechnungshof kann gem. § 14 Abs. 4 S. 3 KPG MV hierzu eigene Feststellungen in einem 10  § 27

Abs. 3 BRB EigVO; § 30 S. 1 Nds. EigBetrVO. in: Baumbach/Hopt, § 319 Rn. 9. 12  So auch § 32 Abs. 4 Nds. EigbetrVO. 13  E. II. 1. 11  Hopt/Merkt,

176

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

sogenannten Feststellungsvermerk treffen. Der Prüfbericht soll gem. § 14 Abs. 3 S. 1 KPG MV in einer Schlussbesprechung mit der prüfungspflichtigen Einrichtung erörtert werden. Dem Landesrechnungshof als auch der zuständigen Rechtsaufsichtsbehörde sowie dem für die örtliche Prüfung zuständigen Prüforgan soll gem. § 14 Abs. 3 S. 2 KPG MV Gelegenheit zur Beteiligung an der Schlussbesprechung gegeben werden. Gem. § 14 Abs. 5 S. 1 KPG MV hat entweder die Kommune oder die geprüfte Gesellschaft den Beteiligungsvermerk des Abschlussprüfers oder den Vermerk über dessen Versagung (Nr. 1), den Feststellungsvermerk des Landesrechnungshofs (Nr. 2), den Beschluss über die Feststellungen des Jahresabschlusses unter Angabe des Datums der Feststellung (Nr. 3) sowie die beschlossene Behandlung des Jahresergebnisses unter Angabe Jahresergebnisses (Nr. 4) bekannt zu machen. Gleichzeitig sind gem. § 14 Abs. 5 S. 2 der Jahresabschluss und der Lagebericht an sieben Tagen öffentlich auszulegen. In der Bekanntmachung nach § 14 Abs. 5 S. 1 KPG MV ist auf die Auslegung i. S. d. § 14 Abs. 5 S. 2 KPG MV hinzuweisen. Jedoch können die Vorgaben zur Jahresabschlussprüfung kommunaler Wirtschaftsbetriebe nur auf eine GmbH vom Umfang einer kleinen oder Kleinstkapitalgesellschaft Anwendung finden, weil die großen und mittleren GmbHs bereits nach §§ 316 ff. HGB verpflichtend zu prüfen sind. Fraglich ist, ob dies auch auf die Berichtspflichten nach § 14 KPG MV zutrifft. Diesbezüglich trifft das Bundesrecht gem. § 321 Abs. 5 S. 1 HGB schon eine Regelung. Demnach hat der Abschlussprüfer den Bericht zu unterzeichnen und dem gesetzlichen Vertreter, also dem Geschäftsführer der GmbH, vorzulegen. Hat der Aufsichtsrat den Auftrag erteilt, so ist diesem gem. § 321 Abs. 5 S. 2 HGB der Prüfbericht vorzulegen. Dieser Prüfbericht deckt aber nicht die Befunde ab, die sich im Rahmen der erweiterten Abschlussprüfung i. S. d. § 53 HGrG ergeben. Angesichts dessen wäre es schwer zu begründen, einen Verstoß gegen das vorrangige Bundesrecht anzunehmen, wenn man die kommunalen GmbHs mittleren und großen Umfangs auch den Berichtspflichten nach § 14 KPG MV unterwürfe. Ein Kollisionsfall, der die Anwendbarkeit des Grundsatzes nach Art. 31 GG begründet liegt nur bei Normwiderspruch vor. Dieser ist gegeben, wenn derselbe Sachverhalt von einem Bundes- und einem Landesrechtssatz in einer sich widersprechenden Weise geregelt wird.14 Es liegt schon kein Normwiderspruch vor, „wenn die Bundes- und Landesrechtsnorm dasselbe besagen oder wenn die eine Norm weitergeht als die andere oder hinter ihr zurückbleibt, sondern nur, wenn sich unvereinbare Normbefehle gegenüber stehen“.15 Angesichts des erweiterten Prüfungsumfangs ist dabei schon fraglich, ob derselbe Sachverhalt gegeben ist. Gem. 14  BVerfGE

15  Pietzcker,

36, 342 (363); 96, 345 (364 f.). in: HdBStR Bd. 6, 3. Auflage, § 134 Rn. 56.



I. Jahresabschluss und Abschlussprüfung177

§ 14 Abs. 4 S. 1 KPG MV erhält zunächst der Landesrechnungshof den Prüfbericht und leitet diesen dann weiter an die Gesellschaft. Dies steht im Gegensatz zu § 321 Abs. 5 S. 1 HGB, wonach die Gesellschaft den Bericht direkt aus den Händen des Prüfers erhält. Der Normbefehl des Bundesgesetzgebers betrifft hier allerdings nur den Bericht mit dem Inhalt nach § 321 Abs. 1–Abs. 4 a HGB. Zum erweiterten Bericht, den der Abschlussprüfer nach dem Gesellschaftsvertrag der kommunalen GmbH auch anfertigen soll, sagt er nichts. Daher hat er den handelsrechtlichen Prüfbericht nach § 321 Abs. 5 S. 1 HGB dem Geschäftsführer der GmbH vorzulegen. Der erweiterte Prüfbericht ist allerdings nach § 14 KPG MV zu behandeln. Für das Verhältnis zwischen den handelsrechtlichen Vorgaben zur Rechnungslegung und den Vorschriften der Eigenbetriebsordnungen, die nach einigen landesrechtlichen Vorgaben das Prüfungsprogramm vorgeben, lassen sich nach alledem folgende Grundsätze aufstellen: •• Auf die kleinen und die Kleinstkapitalgesellschaft findet die EigenbetrVO mit ihren Vorgaben zur Abschlussprüfung vollumfänglich Anwendung, wenn dies entsprechend im Gesellschaftsvertrag implementiert wurde. •• Bei den GmbHs, die den Umfang einer mittleren oder großen Kapitalgesellschaft haben, sind die handelsrechtlichen Vorgaben zur Abschlussprüfung vorrangig zu beachten. Regelungen der EigenbetrVO sind insoweit als verbindlich in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, als sie das Prüfungsprogramm ergänzen und erweitern. Mit dem Vorrang der handelsrechtlichen Regelungen unvereinbar sind Regelungen, die alternative Gestaltungen zulassen. Für das hier beispielshaft analysierte KPG MV sticht hervor, dass bei einer kleinen GmbH das Prüfprogramm durchaus intensiver sein kann, weil auch noch der Landesrechnungshof an der Prüfung beteiligt ist. Bei den GmbHs mit anderer Größenordnung erfolgt die Beauftragung des Abschlussprüfers durch die Gesellschaft selbst. Dies erscheint inkonsistent, weil man annehmen sollte, dass das Prüfungsniveau nicht mit Zunahme wirtschaftlichen Gewichts der Beteiligungsgesellschaft sinkt. 3. Probleme bei der Abschlussprüfung Die Aufstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen nach den zumeist im HGB niedergelegten Regeln der GoB ist eine bewährte Möglichkeit die wirtschaftliche Situation einer Gesellschaft für die Gesellschafter und Dritte überschaubar zu machen.16 Je älter die im Jahresabschluss dargestellten 16  Dicken/Henssler,

Bilanzrecht, Rn. 1.

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E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

Informationen sind, desto weniger wertvoll sind sie auch für die Adressaten der Abschlussprüfung.17 Mittlerweile können nämlich zahlreiche neue Geschäftsvorfälle der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft ein ganz anderes Gesicht gegeben haben. Dennoch finden die Erstellung des Jahresabschlusses und die Jahresabschlussprüfung oftmals sehr spät statt.18 Selbst gesetzlich vorgegebene Vorlagefristen werden versäumt. Auf Grund dessen können Aufsichtsrat und / oder Gesellschafterversammlung ihre Prüfung nur unter großem Zeitdruck wahrnehmen.19 Zugleich liegt auch bei der Auswahl der Abschlussprüfer einiges im Argen. So findet eine regelmäßige Rotation bei den Prüfern selten statt. Darunter leiden indessen Unbefangenheit und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers.20 Zudem erfolgen Beratung und Prüfung allzu oft aus einer Hand. Diesbezüglich wird der Ruf laut, es möge grundsätzlich stets vermieden werden, dass der Abschlussprüfer die eigenen Beratungsergebnisse prüft.21 Dieser Forderung gibt § 319a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB recht, wonach ein Abschlussprüfer von der Prüfung ausgeschlossen ist, wenn er in dem zu prüfenden Geschäftsjahr über die Prüfungstätigkeit hinaus Rechts- und Steuerberatungsleistungen erbringt, die über das Aufzeigen von Gestaltungsinitiativen hinausgehen und die sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage in dem zu prüfenden Jahresabschluss nicht unwesentlich auswirken. Allerdings bezieht sich diese Vorgabe nur auf kapitalmarktorientierte Gesellschaften im Sinne des § 264d HGB. Die kommunale GmbH wird davon nicht erfasst, weil ihre Geschäftsanteile mangels entsprechender Umlauffähigkeit gar nicht am Kapitalmarkt handelbar sind.22 Wenn der Gesetzgeber eine strikte Trennung zwischen Prüfung und Beratung gewollt hätte, so wäre dieses Verbot auf alle Gesellschaften ausgedehnt worden. Mit § 319a HGB wollte man aber nur der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kapitalmarkts gerecht werden. Jedoch hat der Gesetzgeber ansonsten auf eine grundsätzliche Trennung von Prüfung und Beratung verzichtet.23 Außerdem muss ein integrierter Ansatz, der Prüfungs- und Beratungstätigkeit kombi17  Hille, Grundlagen des kommunalen Beteiligungsmanagements, S. 147; Bremeier/Brinkmann/Kilian, Public Governance kommunaler Unternehmen, S. 171 f. 18  LRH Sachsen, Jahresbericht 2007, S. 353 ff. 19  Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung kommunaler Unternehmen, S. 93. 20  Fischer-Heidlberger, Der Staat ist Vertrauensanker in der Krise: http://www. orh.bayern.de/component/content/article/22-presse/reden-und-interviews/archiv/87kpmg-partner-manager-conference-am-09-07-2009.html. 21  Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung kommunaler Unternehmen, S. 94. 22  Fuchs, in: Fuchs, WPHG Kommentar, § 2 Rn. 23. 23  Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, § 319 Rn. 5.



II. Prüfung nach HGrG179

niert, nicht nur nachteilig sein.24 Im Rahmen seiner Prüfungstätigkeit erwirbt der Abschlussprüfer oftmals intime branchenspezifische Kenntnisse. Es ist ökonomisch unsinnig dieses Wissen zu vergeuden und den Prüfer zum Schweigen zu verdammen, wenn er durch seine Beratungstätigkeit zuvor bei der Prüfung erkannte Probleme wieder in Ordnung bringen oder eine für das Unternehmen gefährliche Entwicklung stoppen kann. Die hohen Anforderungen des Wirtschaftsprüferexamens als auch die Kenntnisse, die bei der Prüfung selbst gesammelt werden, versetzen den Prüfer in die Lage, optimale Beratung zu liefern. Dagegen kann eingewandt werden, der Abschlussprüfer prüfe dann im Nachhinein seine eigenen Beratungsergebnisse. Damit wird allerdings die Reihenfolge verwechselt, in der Beratungs- und Prüfungsleistung angeboten werden. Keineswegs berät der Abschlussprüfer und macht sich dann an die Prüfung. Vielmehr fallen ihm während der Prüfung verschiedene rechtliche und wirtschaftliche Probleme auf, für die er Lösungsansätze anbieten kann. Die Kommune als Gesellschafterin wird mit dem Befund nicht allein gelassen. Von einem Arzt wird auch nicht verlangt, den Patienten nach erfolgter Diagnose an einen Kollegen für die Therapie weiterzuempfehlen. Wer etwas anderes verlangt, stellt damit eine ganze Branche unter Generalverdacht.

II. Prüfung nach HGrG 1. Erweiterte Abschlussprüfung Gem. § 53 Abs. 1 HGrG kann eine Gemeinde verlangen, dass die GmbH im Rahmen der Abschlussprüfung auch eine erweiterte Prüfung vornimmt, wenn ihr die Mehrheit der Anteile der GmbH oder zumindest der vierte Teil der Anteile und zusammen mit einer anderen Kommune die Mehrheit der Geschäftsanteile gehört. Gem. § 53 Abs. 2 S. 1 HGrG rechnen als Geschäftsanteile auch solche, die dem Sondervermögen der Gemeinde oder aber einer ihrer Tochtergesellschaften gehören. Auch Enkelgesellschaften der Kommune können folglich in den Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 HGrG gelangen.25 Die Kommunalverfassungen verpflichten die Kommunen, als Gesellschafter die in § 53 HGrG gewährten Rechte auszuüben, wenn ihre Beteiligung die Beteiligungsquote nach § 53 HGrG erreicht.26 Wird sie 24  http://www.rp-online.de/nrw/staedte/artikel/die-zukunft-gehoert-der-integriertenberatung-aid-1.3341390 (zuletzt besucht am: 19. Januar 2016). 25  Will, DöV 2002, 320; Lohl, AG 1970, 164; Lutter/Grunewald, WM 1984, 388. 26  § 158 Abs. 1 S. 3 NKomVG; § 112 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW; § 105 Abs. 1 Nr. 1 GemO BW; § 89 Abs. 6 S. 1 Nr. 3 RPfGO; § 111 Abs. 1 Nr. 4a SaarKSVG; § 123 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO.

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E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

unterschritten, soll die Kommune darauf hinwirken, dass ihr diese Rechte im Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden.27 Baden-Württemberg sieht eine solche Hinwirkungspflicht nicht vor. Im Saarland kommt die Minderheitsbeteiligung einer Kommune nach § 112 Abs. 1 Nr. 2 SaarKSVG gar nicht erst in Betracht, wenn die Regelung der Gemeinde im Gesellschaftsvertrag nicht die Rechte nach § 53 HGrG eingeräumt werden. Nach § 96a Abs. 1 Nr. 7 Sächs GemO soll die Ausübung der Rechte nach § 53 HGrG Bestandteil des Gesellschaftsvertrags werden, wenn die Gemeinde eine Mehrheit hat, um den Gesellschaftsvertrag zu ändern, also gem. § 53 Abs. 2 GmbHG eine ¾ Mehrheit. Damit wird das Mehrheitserfordernis nach § 53 HGrG modifiziert. Soweit die ¾ Mehrheit unterschritten wird, trifft die Gemeinde nach § 96 Abs. 2 Sächs GemO ebenfalls eine Hinwirkungspflicht. Brandenburg hat gem. § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BbgKVerf denselben Regelungsansatz, knüpft aber bereits an die Mehrheit der Anteile an und orientiert sich damit wieder an der in § 53 HGrG genannten Beteiligungsquote. Wird diese Mehrheit unterschritten, folgt eine Hinwirkungspflicht aus § 96 Abs. 3 S. 1 BbgKVerf. § 73 Abs. 1 Nr. 3 KV MV stellt hierfür wiederum auf eine Beteiligung von maßgeblichem Einfluss ab. Maßgeblich ist eine Beteiligung, wenn die Beteiligungsquote 20 % nicht überschreitet. Sofern die Beteiligung unmaßgeblich ist, gilt auch hier wiederum eine Hinwirkungspflicht nach § 73 Abs. 2 S. 1 KV MV. Nach § 133 Abs. 3 KVG LSA sind die Rechte nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGrG nur auszuüben, wenn keine Prüfung nach den Vorgaben der EigenbetrVO stattfindet. Damit ist in Sachsen-Anhalt nur bei mittleren und großen Kapitalgesellschaften eine erweiterte Abschlussprüfung vorzunehmen, da § 133 Abs. 1 Nr. 3 KVG LSA die Prüfung nach den Vorschriften der EigenbetrVO nur für kleine und Kleinstkapitalgesellschaften anordnen kann. Ob eine erweiterte Abschlussprüfung durchgeführt werden soll und ab wann die Kommune darauf zu dringen hat, wird von den Kommunalverfassungen folglich von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig gemacht. Vorherrschend ist allerdings die Beteiligungsquote. Mit Ausnahme von Schleswig-Holstein wird die erweiterte Abschlussprüfung nach § 53 HGrG aber als geeignetes Instrument zur Kontrolle kommunaler Beteiligung angesehen. Bei Unterschreitung der Beteiligungsverhältnisse nach § 53 HGrG hat die öffentliche Hand allerdings keine Mehrheit an den Geschäftsanteilen der GmbH. Daher ist sie für den Erfolg der Aufnahme der erweiterten Abschlussprüfung auf die Zustimmung der privaten Mitgesellschafter angewie27  § 158 Abs. 3 S. 1 NKomVG; § 112 Abs. 2 S. 1 GO NRW; § 89 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 RPfGO; § 123 Abs. 2 S. 1 HGO.



II. Prüfung nach HGrG181

sen. Es erscheint allerdings eher abwegig, dass eine PPP an einer modifizierten Rechnungslegung scheitern soll. Je attraktiver die Beteiligung eines öffentlichen Partners ist, desto einfacher dürfte die öffentliche Hand sich auch bei der Durchsetzung ihrer Positionen im Gesellschaftsvertrag durchsetzen.28 In Mecklenburg-Vorpommern muss eine Kommune auf die Einräumung der erweiterten Abschlussprüfung schon dann dringen, wenn sie mit mehr als 20 % an der GmbH mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Damit wird hier auf den Beteiligungsbegriff des Bilanzrechts i. S. d. § 271 Abs. 1 S. 2 HGB zurückgegriffen und die Beteiligungsquote des § 53 HGrG, an die die übrigen Länder anknüpfen, wird deutlich unterschritten. Schon eine solche Minderheitsbeteiligung reicht folglich aus, um eine erweiterte Abschlussprüfung zu rechtfertigen. Dadurch wird das Prüfungsniveau verdichtet. Es fragt sich allerdings, warum gem. § 61 Abs. 2 S. 2 KV MV ein maßgeblicher Einfluss schon bei diesem Beteiligungsniveau angenommen wird. Gesellschaftsrechtlich scheint dies nicht beeinflusst. Gem. § 47 Abs. 1 GmbHG erfolgt die Beschlussfassung grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Minderheitenrechte nach § 50 GmbHG sind an die Gesellschafter adressiert, die zumindest dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen. In Baden-Württemberg entfällt hingegen die Hinwirkungspflicht gänzlich. Damit macht dieses Land kaum Vorgaben über das HGrG hinaus, nämlich nur insoweit als auch hier das Ermessen, das § 53 HGrG zulässt („kann“) zu einer Pflicht verdichtet wird. Weder im Gesamtabschluss i. S. d. § 95a GemO BW noch im Beteiligungsbericht i. S. d. § 105 Abs. 2 GemO BW finden. Die Gemeinde hat demnach nur über Beteiligungen in Höhe von mehr als 50 % Bericht zu erstatten. Daher ist eine Tendenz in Baden-Württemberg festzustellen, den Prüfungsaufwand bei geringeren Beteiligungen zu reduzieren. Dies scheint insoweit sinnvoll, als die Gemeinde erst ab einer solchen Beteiligung steuernd auf das Geschehen der Gesellschaft einwirken kann. Wenn sie aber darunter bleibt, liegt die wirtschaftliche Verantwortung eher bei den übrigen Gesellschaftern, die dann auch vermehrt das wirtschaftliche Risiko tragen. Ferner soll das HGrG auch die Einwirkungsbefugnisse des kommunalen Gesellschafters durch Kontrolle sicherstellen. Wenn die Beteiligung der öffentlichen Hand allerdings unter die von § 53 HGrG vorgegebenen Beteiligungsquoten fällt, dürfte es schwer fallen, die durch 28  A. A.: Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 232  f. unter Berufung auf: Harms, ZögU 21 (1998), 87, 94 f., der sich aber an dieser Fundstelle gar nicht mit dem Fall auseinandersetzt, dass private Mehrheitsgesellschafter keine erweiterte Abschlussprüfung nach § 53 HGrG in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen wollten. Vielmehr verweigerten diese sich der Betätigungsprüfung nach §§ 44, 54 HGrG.

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E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

die erweiterte Abschlussprüfung gewonnenen Erkenntnisse gegen die Mehrheitsgesellschafter durchzusetzen. Der Kommune droht dann die Rolle der antiken Sagengestalt Kassandra, die zwar ein Übel vorhersagen kann, aber kein Gehör findet. Effektiv ist diese Kontrolle nicht. Vorrangig aus diesem Grund dürfte die in den anderen Bundesländern statuierte Hinwirkungspflicht nicht sinnvoll sein und der Ansatz von Mecklenburg-Vorpommern schon bei einer Quote von 20 % mit der Prüfung anzusetzen kaum über­ zeugen. Die Prüfung nach § 53 HGrG gewährt der Gemeinde weitere Informationsrechte, die über die handelsrechtliche Prüfung hinausgehen.29 Gegenüber dem Informationsanspruch gem. § 51a GmbH hat die erweiterte Abschlussprüfung den Vorzug „der bewertenden Aufbereitung des Faktenmaterials durch den unabhängigen Abschlussprüfer“30. Damit werden auch die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten der Kontrolle durch die Kommune als Gesellschafterin erweitert und modifiziert.31 Außerdem erspart es sich die handelsrechtliche Abschlussprüfung zu prüfen, ob ein ordnungsgemäßes Geschäftsführerhandeln vorliegt. Für den kommunalen Träger der Gesellschaft ist dies in der Tat „misslich“32, weil somit nicht erfasst werden kann, ob die Geschäftsführung sich im Rahmen der durch den Gesellschaftsvertrag gesetzten Regelungen bewegt oder sich bereits davon distanziert hat. Diese Tendenz wird noch durch den Umstand verstärkt, dass auf der Ebene der Kommune oftmals ein geringeres Maß an dem erforderlichen ökonomischen und administrativen Fachwissen als bei der Geschäftsführung vorherrscht. Dies eröffnet der Geschäftsführung Handlungsspielräume.33 Die Prüfung nach § 53 HGrG wird durch denselben Abschlussprüfer vorgenommen, der auch die Abschlussprüfung i. S. d. §§  316 ff. HGB vornimmt. Die Gebietskörperschaft muss diese von dem Organ einfordern, das wiederum den Abschlussprüfer bestellt.34 Gem. § 318 Abs. 1 S. 1 HGB ist dies in der Regel die Gesellschafterversammlung. Die Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung sind folglich von der Gemeinde anzuweisen den Abschlussprüfer zu verpflichten auch eine erweiterte Prüfung vorzunehmen. Der Abschlussprüfer orientiert sich bei seiner Prüfung nach § 53 HGrG an dem Prüfungsstandard IDW EPS 720.35 Diese Konkretisierung der 29  Will,

DöV 2002, 321. DöV 2002, 326. 31  BT-Drs. 5/3040, 58. 32  Bissinger, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kapitel E Rn. 163. 33  Eichhorn, Politische Vierteljahreszeitschrift 1977, 74. 34  Bissinger, in: Wurzel/Schraml/Becker, Kapitel E Rn. 164. 35  KFA-Stellungnahme 1/1989, abgedruckt in: Die Wirtschaftsprüfung 1989, S.  279 ff. 30  Will,



II. Prüfung nach HGrG183

Prüfungsstandards wurde vom Institut der Wirtschaftsprüfer, dem Bundesfinanzministerium sowie dem Bundes- und den Landesrechnungshöfen geregelt. Nicht jede der dort aufgelisteten Fragen wird jährlich beantwortet. Die Schwerpunktsetzung kann durchaus unterschiedlich sein.36 Gem. § 53 Abs. 1 HGrG steht es im Ermessen der Gemeinde („kann“), ob sie von ihren zusätzlichen Informationsrechten Gebrauch machen will. Dieses Ermessen kann gesetzlich zur Pflicht verdichtet werden.37 Die Gemeinde kann durch die erweiterte Prüfung folgende Informationen einholen: ••  Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Rahmen der Abschlussprüfung, •• Erweiterung der Berichterstattung hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens, •• Unverzügliche Übersendung des Prüfberichts. a) Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung Mit dem Gebot, die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu prüfen, geht § 53 HGrG über die handelsrechtliche Prüfungspflichten hinaus. Dort wird allein die Vermögenslage der Gesellschaft geprüft, mithin also nur das Ergebnis des kaufmännischen Handelns für das Geschäftsjahr.38 Das Tatbestandsmerkmal „Geschäftsführung“ wird mit Blick auf den Zweck der Vorschrift, eine verbesserte Kontrolle, kommunaler Eigengesellschaften zu erreichen, weit gefasst. Es wird nicht nur Geschäftsführung i. S. d. §§  35 ff.  GmbHG darunter verstanden, sondern jede Tätigkeit, die gewöhnlich von der Unternehmensleitung verrichtet wird oder hätte verrichtet werden sollen.39 Bei der Prüfung wird aber keineswegs die Unternehmenspolitik hinterfragt. Es ist aber auch nicht Gegenstand von § 53 HGrG die Zweckmäßigkeit der einzelnen kaufmännischen Entscheidungen des Geschäftsführers zu untersuchen.40 Vielmehr wird nur geprüft, ob sie ordnungsgemäß erfolgten. Prüfungsmaßstab ist dabei gem. § 43 Abs. 1 GmbHG, ob der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns angewandt hat.41 Dabei 36  Wirtschaftsprüfer-Handbuch

1996, Bd. 1, L 40 f. Abs. 2 BHO/LHO. 38  Dicken/Henssler, Bilanzrecht, Rn. 1. 39  Kaufmann/Tebben, Die Prüfung kommunaler Unternehmen gem. § 53 Abs. 1 HGrG, S.  55 f. 40  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 233; Lutter/Grunewald, WM 1984, 391; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 215. 41  Anlage zu VV Nr. 2 zu § 68 BHO. 37  § 68

184

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

wird insbesondere darauf geachtet, ob seine Entscheidungen in Übereinstimmung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit, Gesetzen und Satzung, Beschlüssen der Hauptversammlung sowie der Geschäftsordnung für den Vorstand erfolgt sind.42 Dabei wird regelmäßig dreiteilig vorgegangen. Geprüft wird die Geschäftsführungsorganisation (Kompetenzverteilung), das Geschäftsführungsinstrumentarium (Rechnungswesen etc.) und die Geschäftsführungstätigkeit (vor allem maßgebliche Entscheidungen), wobei nicht jede Entscheidung des Geschäftsführers analysiert wird, sondern vielmehr darauf geachtet wird, ob der Geschäftsführer nicht „grobfehlsame oder missbräuchliche“43 getroffen hat.44 Auf Grund fehlender Dokumentationspflichten kann der Prüfer allein den Geschäftsführer zu seinem Geschäftsführungsgebaren befragen. Darin liegt das Manko dieser Prüfung.45 Inwieweit der Geschäftsführer dazu beiträgt, dass die Gesellschaft ihren öffentlichen Zweck erreicht, ist gar nicht Gegenstand dieser Prüfung.46 b) Berichterstattung hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage Gem. § 53 Abs. 1 Nr. 2 HGrG ist der Abschlussprüfer ebenfalls beauftragt über die Entwicklung der Vermögens- und Ertragslage sowie die Liquidität und Rentabilität der Gesellschaft zu berichten. Weitere Berichtsgegenstände sind die verlustbringenden Geschäfte und die Ursachen der Verluste, wenn diese für die Vermögens- und Ertragslage von Bedeutung waren. Ferner ist über die Ursachen eines in der GuV ausgewiesenen Fehlbetrags zu berichten.47 Über die handelsrechtliche Abschlussprüfung und die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung geht § 53 Abs. 1 Nr. 2 HGrG also insoweit hinaus, als noch die Eigenkapitalausstattung und die Betriebsergebnisse einzelner Geschäftssparten beleuchtet werden sollen.48 Zu beachten ist, dass die Ertragslage bei einer GmbH, deren Gesellschaftszweck Ziele der Daseinsvorsorge umfasst, stets defizitär sein kann. Die wirtschaftliche Lage eines solchen Unternehmens muss in diesem Fall schon dann als geordnet gelten, wenn die Kommune als Gesellschafter die Finanzierung durch Zuschüsse sichert.49 42  v.

Lewinski/Burbat, Kommentierung des HGrG, § 53 Rn. 10. zur VV-BHO Nr. 2 zu § 68 BHO, Erl. II. 44  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 233. 45  Schaper, ZögU 1983, 149. 46  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 234. 47  MinBl. des BdF und BfW 8/1987, S. 263 (III. Prüfung und Berichterstattung nach § 53 Abs. 1 Nr. 2 HGrG) Will, DöV 2002, 323. 48  Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 77. 49  Pohl, in: Wirtschaftsprüfer-Handbuch I, L Rn. 46 ff. 43  Anlage



II. Prüfung nach HGrG185

c) Übersendung des Prüfberichts Gem. § 53 Abs. 1 Nr. 3 HGrG kann die Gemeinde die unverzügliche Übersendung des Prüfberichts nach Eingang verlangen. Dieses Recht privilegiert die Gemeinde gegenüber anderen Aktionären einer AG, weil hierdurch der enge Auskunftsanspruch gem. § 131 Abs. 4 AktG modifiziert wird, der Informationsmonopole einzelner Aktionäre, die außerhalb der Hauptversammlung Informationen von der AG einholen, verhindern soll.50 Bei der GmbH hat diese Vorgabe keine selbstständige Bedeutung, weil die Geschäftsführer gem. § 42a GmbHG verpflichtet sind, den Prüfbericht des Abschlussprüfers unverzüglich nach seinem Eingang zusammen mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht der Gesellschaft und mithin den Gesellschaftern vorzulegen.51 2. Prüfung der Beteiligung gem. §§ 44, 54 HGrG Gem. § 54 Abs. 1 HGrG kann im Gesellschaftsvertrag mit Dreiviertelmehrheit des vertretenen Kapitals bestimmt werden, dass sich die Rechnungsprüfungsbehörde der Gemeinde zur Klärung von Fragen, die sich bei der Prüfung gem. § 44 HGrG ergeben, unmittelbar bei der kommunalen GmbH unterrichten und zu diesem Zweck den Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens einsehen kann, soweit die Kommune in dem nach § 53 HGrG bestimmten Ausmaß an der GmbH beteiligt ist. Sich das Recht zur Betätigungsprüfung im Gesellschaftsvertrag auferlegen zu lassen, wird auch den Kommunalverfassungen auferlegt. Entsprechend § 44 Abs. 1 HGrG prüft die Rechnungsprüfungsbehörde bei einer kommunalen GmbH unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze. Diese Norm ist aber keine Ermächtigungsgrundlage zur Selbstunterrichtung bei dem Unternehmen.52 Erst unter den Voraussetzungen des § 54 HGrG kann ein solches Recht eingeräumt werden.53 Die Norm selbst kann dieses aber nicht verleihen. Vielmehr muss der Gesellschaftsvertrag der kommunalen GmbH entsprechend angepasst werden.54 Eine solche Änderung des Gesellschaftsvertrags kann gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG nur mit einer 50  v.

Lewinski/Burbat, Kommentierung des HGrG, § 53 Rn. 13. DöV 2002, 323. 52  v. Lewinski/Burbat, Kommentierung des HGrG, § 54 Rn. 2. 53  Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, § 54 HGrG, Rn. 8; Lohl, AG 1970, 164 f. 54  Heimrath, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, E Rn. 233, Giesen, GemHH 1989, S. 223 (225); Lutter/Grunewald, WM 1984, 385 (393). 51  Will,

186

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen erfolgen. Aus § 54 HGrG folgt daher zum einen das Selbstunterrichtungsrecht des Rechnungsprüfungsamts und zum anderen die Verpflichtung für die Gemeinde, bei Vorlage der Beteiligungsverhältnisse nach § 53 Abs. 1 HGrG dieses auch gesellschaftsvertraglich umzusetzen. Die Rechnungsprüfungsbehörde greift aber zunächst auf die Unterlagen zurück, die die Gemeinde von der Gesellschaft erhalten hat.55 Erst dann kann sie die folgenden Unterlagen bei der Gesellschaft einsehen:56 •• Bericht des Abschlussprüfers (einschließlich der Berichte über Zwischenund Ergänzungsprüfungen) und eine evtl. Stellungnahme der Geschäftsleitung, •• Bericht des Aufsichtsrats, •• Vorlagen an den Aufsichtsrat und seine Ausschüsse, •• Berichte der Aufsichtsratsmitglieder, •• Berichte anderer Überwachungsorgane, ••  Niederschriften nebst Anlagen über ordentliche und außerordentliche Haupt- oder Gesellschafterversammlungen, •• Gesellschaftsvertrag, ••  Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, den Aufsichtsrat und seine Ausschüsse, •• Mitteilungen an den Aufsichtsrat oder seinen Vorsitzenden über die Prüfung bestimmter Gebiete, •• Berichte über Zwischen- und Sonderprüfungen, ••  Geschäftsberichte einschließlich Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang, •• Berichte des Vorstands / der Geschäftsführung an den Aufsichtsrat, z. B. über die beabsichtigte Geschäftspolitik, die Rentabilität der Gesellschaft, den Gang der Geschäfte und über Geschäfte und Vorgänge, die für die Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, •• vom Aufsichtsrat genehmigte Verträge. Prüfungsgegenstand ist dabei auch noch nicht die wirtschaftliche Situa­ tion der GmbH, sondern allein, die Betätigung der Kommune als Gesellschafterin der GmbH.57 Die Prüfung gem. § 44 HGrG ist eine reine Betätigungsprüfung, die die Betätigung der Kommune vom Erwerb der Beteili55  Karehnke,

DÖV 1971, 192. entnommen: Heimrath, in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 309 f. 57  Nebel, in: Piduch BHO, § 92 BHO Rn. 1. 56  Auflistung



II. Prüfung nach HGrG187

gung bis zu ihrer gänzlichen oder teilweisen Veräußerung zum Gegenstand hat.58 Als Prüfungsgegenstände bieten sich daher an:59 •• Die Wahrung der kommunalrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung (Schrankentrias etc.)60, •• Ausgestaltung der Ingerenzrechte in dem Gesellschaftsvertrag und Ausübung dieser Rechte der Gemeinde im Einklang mit den Vorgaben der jeweiligen GO61, •• Haftung der Gemeinde bei mittelbarer Beteiligung, •• Vertretung der Gemeinde in den Organen der GmbH, •• Ausgestaltung des Aufsichtsrats in Übereinstimmung mit dem AktG sowie die Effektivität der Überwachung durch den Aufsichtsrat, ••  Wahrung der Pflichten zur Veröffentlichung der Ergebnisse der Rechnungslegung und Gewinnverwendungsbeschlüsse des Rates, •• Erfolgen der Beteiligungsberichtserstattung, •• Organisation der Beteiligungsverwaltung- wird die Gemeinde hinreichend über die Beteiligung informiert. Die Prüfung soll „unter Beachtung der kaufmännischen Grundsätze“ erfolgen. Da die kommunale GmbH keiner wirtschaftlichen Zielsetzung dienen soll, sondern vorrangig einem öffentlichen Zweck, ist nur eine Beachtung der kaufmännischen Grundsätze gefordert, obwohl die Kommune sich mit der Gründung bzw. Beteiligung an der Gesellschaft den Regeln des Gesellschafts- und Handelsrechts unterworfen hat.62 Damit steht in Einklang, dass die Betätigungsprüfung am ehesten einer Aufgabenerfüllungsprüfung63 gleichkommt, weil sich die Prüfung ferner auch noch an § 65 BHO ausrichtet, wonach geprüft wird, ob die Gründe für die Errichtung des Unternehmens noch vorliegen, wie intensiv die Ingerenzrechte des kommunalen Anteilseigners ausgeübt werden und wie wirksam ein möglicherweise bestellter Aufsichtsrat die Geschäftsführung überwacht.64 58  Gröpl,

in: Gröpl BHO, § 92 Rn. 4. Rehinland Pfalz, Kommunalbericht 1999 TZ 4, 2.1 ff. (http:// www.rechnungshof-rlp.de/icc/internet/med/aec/aec60fe6-9d2f-cd11-aa46-bc620364cc 4b,11111111-1111-1111-1111-111111111111.pdf)- zuletzt besucht am: 19. Januar 2016. 60  Schmidt, ZögU 1981, 456 (468). 61  Cronauge, Kommunale Unternehmen, S. 91. 62  Nebel, in: Piduch BHO, § 92 BHO Rn. 1. 63  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 235. 64  Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 196; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 169; Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 79; Koch, in: Hüffer, AktG, § 394 Rn. 17. 59  Rechnunghof

188

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

Die Kommunalverfassungen erlegen es den Kommunen auf, das Recht zur Betätigungsprüfung im Gesellschaftsvertrag festzuschreiben. Voraussetzung ist dafür in der Regel eine Beteiligung der öffentlichen Hand an der Gesellschaft, wie § 53 HGrG dies vorsieht.65 Zum Teil wird auch die bloße Stimmrechtsmehrheit für ausreichend gehalten.66 Mecklenburg-Vorpommern sieht eine Verpflichtung die Rechte nach § 54 HGrG im Gesellschaftsvertrag zu implementieren vor, wenn die Gemeinde maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Kommune hat, also bei einer Beteiligung von 20 %.67 Das Land Thüringen sieht so eine Verpflichtung bei jeder Beteiligung vor.68 Damit muss die Kommune schon bei minimalen Beteiligungen dafür Sorge tragen, dass der öffentlichen Hand das Recht zur Betätigungsprüfung eingeräumt wird.69 Je geringer die Beteiligung der Gemeinde aber ausfällt, desto schwerer dürfte ihr dies zunächst fallen, weil sie nach §  53 Abs. 2  GmbHG für eine entsprechende Anpassung der Satzung eine ¾ Mehrheit benötigt, also die Stimmen anderer Gesellschafter gewinnen muss. Dies ist aber nicht per se unmöglich. Es kommt vielmehr darauf an, wie erwünscht die Kommune als Mitgesellschafter der GmbH ist. Je mehr die anderen Gesellschafter sie an Bord haben wollen, desto weniger wird man ihr auch ihre Wünsche bei der Verfassung des Gesellschaftsvertrags abschlagen können. Bei den Verhandlungen kommt es der Kommune dabei im Grunde auch zugute, dass sie deutlich machen kann gesetzlich zu der Implementierung verpflichtet zu sein und keinen Spielraum zu haben, weil die Privaten so vor die endgültige Alternative gestellt werden, ob die Beteiligung erfolgen soll oder nicht. Je stärker dabei das ökonomische Interesse an einer Beteiligung der Kommune desto geringer dürften dabei die Einwände sein. Angesichts dessen ist die Regelung nach § 111 Abs. 1 SaarKSVG, wonach eine Beteiligung nur erfolgen darf, wenn der Gesellschaftsvertrag die dort aufgeführten Regelungen enthält sogar hilfreich. Zu grundsätzlichem Pessimismus, dass es der Kommune nicht gelingen könne, sich im Rahmen einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrags durchzusetzen, besteht daher kein Anlass.70 Werden die vorgenannten Mehrheiten nicht erreicht, so soll die Kommune zumindest auf die Einräumung der Befugnisse nach § 54 HGrG hin65  § 158 Abs. 2 S. 1 NKomVG; § 112 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW; Art. 94 Abs. 1 S. 1 BayGO; § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 5d GemO BW; § 123 Abs. 1 S. 1 HGO. 66  § 111 Abs. 1 Nr. 4 b SaarKSVG; § 96 Abs. 1 Nr. 5 BbgKVerf. 67  Vgl. § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KV MV i. V. m. § 61 Abs. 2 KV MV. 68  § 75 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 ThürKo; vgl. PdK-ThürKo, § 75 Erl. 2. 69  Vgl. PdK-ThürKo, § 75 Erl. 2. 70  So wohl aber: Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 236.



II. Prüfung nach HGrG189

wirken.71 Das Land Nordrhein-Westfalen verzichtet allerdings auf eine solche Hinwirkungspflicht. In Bayern soll die Kommune sich nach Art. 94 Abs. 2 S. 1 BayGO das Recht auf eine Betätigungsprüfung einräumen lassen. In Ausnahmefällen kann hiervon also abgewichen werden. Diese liegen vor, •• wenn Art und Umfang des Unternehmens die Abschlussprüfung unnötig erscheinen lassen. ••  wenn die Gesellschafter ausschließlich Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. ••  wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens insbes. Wirtschaftsführung und Rechnungswesen in den letzten Jahren geordnet waren. •• wenn die überörtliche Rechnungsprüfung mit Ausnahmen einverstanden war.72 Unterschiedlich sind die Regelungen dahingehend, wer von diesen Befugnissen Gebrauch machen darf. In Betracht kommen hier die Gemeinde, die örtliche und die überörtliche Rechnungsprüfung Die Länder Brandenburg und Nordrhein-Westfalen beschränken sich auf die örtliche Rechnungsprüfung73. Andere auf die örtliche und die überörtliche Rechnungsprüfung.74 Art. 94 Abs. 1 S. 1 BayGO sieht eine Betätigungsprüfung zu Gunsten der Gemeinde und der überörtlichen Prüfung vor. So ist es auch in den Ländern Hessen und Mecklenburg Vorpommern und Thüringen.75 Das Land Rheinland-Pfalz weist die Befugnis zur Betätigungsprüfung der Gemeinde, der Aufsichtsbehörde und der überörtliche Prüfung zu.76 Das Saarland weist die Kompetenz der Gemeinde und dem Landesverwaltungsamt zu.77 Zu keiner Betätigungsprüfung verpflichtet die Kommunalverfassung des Landes Sachsen-Anhalt.78 Die Vornahme der Betätigungsprüfung durch eine überörtliche Instanz hat durchaus Vorteile, weil diese landesweit tätig ist und somit auch ihr Prü71  Art. 94

Abs. 2 S. 1 BayGO; § 111 Abs. 3 SaarKSVG; § 123 Abs. 2 S. 1 HGO. unveröffentlichtes Schreiben des Bay. StMI v. 29.04.2005, zit. Nach PDK BayGO, Art. 94 Erl. 2.2. 73  § 96 Abs. 1 Nr. 5 BbgKVerfG. 74  § 158 Abs. 1 S. 1 NKomVG; § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 5d GemO BW; § 96a Abs. 1 Nr. 12 SaGO. 75  § 123 Abs. 1 S. 1 HGO; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KV MV; § 75 Abs. 4. S. 1 Nr. 4 ThürKo. 76  § 89 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 RPfGO. 77  § 111 Abs. 1 Nr. 4 b SaarKSVG. 78  § 133 Abs. 2 S. 1 LSA KVG. 72  Vgl.

190

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

fungsergebnis in Relation zu den Ergebnissen anderer Gemeinde setzen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es etwa überraschend, wenn Nordrhein-Westfalen auf eine solche Prüfung verzichtet, obwohl dort mit der GPA79 eine dafür taugliche Institution vorhanden wäre. Allerdings darf die überörtliche Prüfung nur das Ausmaß einer Rechtmäßigkeitsprüfung annehmen. Keineswegs darf sie Zweckmäßigkeitserwägungen vornehmen. Dies wird mit der Verwandtschaft zwischen örtlicher und überörtlicher Prüfung begründet.80 Letztere sei nur zur Rechtsaufsicht angehalten. Werde aber darüber hinaus gehandelt liege ein nicht zu rechtfertigender Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG vor, weil Zweckmäßigkeitserwägungen stets subjektiv von bestimmten wirtschaftspolitischen Überzeugungen abhingen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit müsse es der Gemeinde überlassen bleiben, wie sie von ihrer politischen Einschätzungsprärogative in wirtschaftlichen Dingen Gebrauch mache.81 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in gröblicher Weise missachtet wird.82 Diese Auffassung überzeugt, soweit die zu prüfende Gesellschaft sich allein im eigenen Wirkungskreis der Gemeinde wirtschaftlich betätigt. Wenn aber der übertragene Wirkungskreis berührt wird, muss es der überörtlichen Prüfung auch möglich sein Zweckmäßigkeitserwägungen vorzutragen. Schließlich ist die Kommunalaufsicht in diesem Bereich berechtigt die Fachaufsicht auszuüben, also die Zweckmäßigkeit zu prüfen. Die örtliche Rechnungsprüfung ist zwar der Vertretung nominell unterstellt oder wird durch einen Rechnungsprüfungsausschuss repräsentiert. Sie agiert aber dennoch weisungsungebunden, was die Betätigungsprüfung angeht und bestimmt eigenständig die Prüfungstiefe.83 Die externe Rechnungsprüfung durch die überörtliche Prüfung gilt als durchaus effektiv.84 Sie konzentriert sich nicht nur auf die wirtschaftlichen Kennziffern des Unternehmens, sondern bewertet auch die Wahrnehmung der Ingerenzrechte durch die Gemeinde.85 Bei dieser Prüfung wird am ehesten deutlich, ob die Kommune Fragen des Beteiligungsmanagements schleifen lässt und die Gesellschaft sich infolgedessen von ihrer durch den öffent79  Vgl. hierzu Gesetz über die Gemeindeprüfungsanstalt (Gemeindeprüfungsanstaltsgesetz – GPAG). 80  Wieland, DVBl. 1999, 147; Prüfnder, in: Henneke, Recht der kommunalen Haushaltswirtschaft, § 24 Rn. 8. 81  Vogel, DVBl. 1970, 198. 82  Nds. OVG, NVwBl. 2001, 253 f. 83  Stöhr, in: Rauber/Rupp/Stein, § 130 Erl. 2. 84  Eibelshäuser/Breidert, in: GS Müller, S. 223 ff. 85  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 236.



III. Beteiligungsbericht191

lichen Zweck determinierten Bestimmung entfernt.86 Jedoch werden der überörtlichen Prüfung die entsprechenden Prüfungsrechte in den Gesellschaftsverträgen der kommunalen Gesellschaften vielfach entweder gar nicht oder nur verspätet eingeräumt.87 Allerdings könnte man zu der Auffassung gelangen, die Betätigungsprüfung sei wenig effektiv, weil die betreffenden Prüfungen nicht im Unternehmen selbst vorgenommen werden. Vielmehr lässt sich die überörtliche Prüfungsbehörde die entsprechenden Unterlagen zunächst nach § 69 BHO /  LHO übersenden.88 Überzeugend erscheint dies nicht. Die wesentlichen Befunde über unzureichendes Beteiligungsmanagement entstammen den Berichten der Landesrechnungshöfe, die ihre wesentlichen Erkenntnisse darüber den Betätigungsprüfungen zu verdanken haben.89 Vor diesem Hintergrund erscheint die Betätigungsprüfung besser als ihr Ruf.

III. Beteiligungsbericht Mit dem Beteiligungsbericht legt die Kommune Rechenschaft über ihre Beteiligung an einer Gesellschaft des Privatrechts, also auch der GmbH ab. Die Delegation von Aufgaben auf ein selbstständiges Rechtssubjekt führt zu Informationsasymmetrien zwischen der Geschäftsführung bzw. den Organen der Gesellschaft und der Vertretung sowie der Einwohnerschaft der Kommune.90 Die Vertretung hat allerdings im Hinblick auf die Steuerung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eine zentrale Rolle. Diese kann sie aber nur wirksam ausüben, wenn sie auch umfassend über die wirtschaftliche Situation der Beteiligungen der Gemeinde informiert ist und sich so ein Bild davon machen kann, inwieweit dabei die jeweiligen verfolgten öffentlichen Zwecke auch verwirklicht werden.91 Gleiches gilt für die Einwohner, die die ihnen zustehenden Rechte auf demokratische Teilhabe, also die Wahl der Vertretung, Bürgerbegehren und -beteiligung auch nur mit hinreichenden Informationen wahrnehmen können.92 Außerdem kann auch die Kommunalaufsicht auf den Beteiligungsbericht zurückgreifen. Zwar 86  Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 196; Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 79; Kraft, Verwaltungsgesellschaft, S. 212. 87  Hille, Grundlagen des kommunalen Beteiligungsmanagements, S. 58. 88  Machura, Die Kontrolle öffentlicher Unternehmen, S. 298; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 237. 89  Vgl. nur: http://www.landesrechnungshof-sh.de/file/komu2008-tz12.pdf, zuletzt aufgerufen am: 23. Januar 2016. 90  Bals, Vorschläge und Hinweise, S. 9. 91  Strobel, DöV 2004, 478. 92  Meinen, NWVBl. 2002, 169, 170.

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E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

besteht keine Vorlagepflicht. Allerdings kann sie von ihrem Unterrichtungsrecht Gebrauch machen.93 Zugleich folgt auch aus dem Anhang zu RL 80 / 723 / EWG der Kommission, die Verpflichtung der Mitgliedstaaten die Finanzbeziehungen zwischen der öffentlichen Hand und den von ihr beherrschten Ländern offen zu legen.94 1. Niedersachsen Gem. § 151 S. 1 NKomVG hat die Kommune daher einen Bericht über ihre Beteiligung an einer GmbH zu erstellen und jährlich fortzuschreiben. Eine unterjährige Berichterstattung ist damit nicht ausgeschlossen. Der Zeitpunkt der Erstellung orientiert sich an § 129 S. 1 NKomVG.95 Keine Zustimmung hat die Ansicht verdient, die die zeitliche Grenze für die Erstellung des Berichts auf das Ende des auf das auf das Berichtsjahres folgenden Jahres festlegt96, weil damit die aus § 126 Abs. 6 S. 4 NKomVG folgende Verzahnung zwischen dem konsolidierten Jahresabschluss und dem Beteiligungsbericht verkannt wird. Dieser soll gem. § 151 S. 2 NKomVG insbesondere Angaben enthalten über: •• den Unternehmensgegenstand, •• die Beteiligungsverhältnisse: Es sind alle Gesellschafter sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung zu nennen.97 •• die Besetzung der Organe: Es müssen die Funktionsträger der GmbH namentlich aufgeführt und ihrem jeweiligen Organ zugeordnet werden.98 An dieser Stelle können auch die Bezüge der Organmitglieder aufgeführt werden.99 •• die von der GmbH gehaltenen Beteiligungen, 93  Heimrath,

in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 228; Schmid, ZKF 2002, 152. 29. Juli 1980 (ABl. EG Nr. L 195 S. 35), geändert durch Richtlinie 2000/52/EG vom 26.  Juli 2000 (ABl. EG Nr. L 193 S. 75). 95  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 151 Rn. 9. 96  So aber: Erdmann, in: Ipsen, Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz, § 151 Rn. 4. 97  Strobel, DöV 2004, 480. 98  Strobel, DöV 2004, 480. 99  Gem. § 137 Abs. 7 S. 1 NKomVG sind Vergütungen aus einer Tätigkeit als Vertreter der Kommune in einem Organ der kommunalen GmbH an die Kommune abzuführen, soweit sie über das Maß einer angemessenen Entschädigung hinaus­ gehen. 94  Vom



III. Beteiligungsbericht193

•• den Stand der Erfüllung des öffentlichen Zwecks: Dieser Punkt erlaubt es der Kommune selbst, sich noch einmal zu vergewissern, ob ihre Beteiligung an der GmbH noch von einem öffentlichen Zweck gedeckt ist. Dabei ist durchaus auf die allgemeine Marktsituation Bezug zu nehmen. Ferner kann über Kennzahlen auch festgestellt werden, inwieweit der Zweck erreicht worden ist.100 •• die Grundzüge des Geschäftsverlaufs und die Lage des Unternehmens: Im Zentrum stehen hier Lagebericht und Jahresabschluss. Soweit ein konsolidierter Jahresabschluss i. S. d. § 128 Abs. 1 NKomVG erstellt wird, ist der Jahresabschluss einer GmbH, an der die Kommune beteiligt ist mit dem Jahresabschluss der Kommune gem. § 128 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 NKomVG zu verbinden. In diesem Fall hat die Kommune hinsichtlich der Lage der GmbH schon Rechenschaft abgelegt und somit eine Anforderung des Beteiligungsberichts bereits erfüllt, was zur Entbehrlichkeit des Jahresberichts i. S. d. § 128 Abs. 6 S. 4 NKomVG führt. •• die Kapitalzuführungen oder -entnahmen: Hier sind etwaige Einlagen und Entnahmen des gemeindlichen Haushalts zu Gunsten oder zu Lasten des Gesellschaftsvermögens anzugeben. Außerdem ist darzulegen, ob die Gesellschaft dem Wirtschaftlichkeitsgebot i. S. d. §  149 Abs.  1 NKomVG genügt.101 •• die Auswirkungen auf die Haushaltswirtschaft, •• das Vorliegen der Voraussetzungen des § 136 Abs. 1 NKomVG für das Unternehmen: Die Kriterien des § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. NKomVG gelten allein für Unternehmen. Sie müssen nur bei Errichtung, Beteiligung und Erweiterung vorliegen. Daher ist in dieser Hinsicht keine Fortschreibung erforderlich.102 Die Einsicht in diesen Bericht soll jedermann gem. § 151 S. 3 NKomVG gestattet sein. Der konsolidierte Jahresabschluss kann den Beteiligungsbericht gem. § 128 Abs. 6 S. 4 NKomVG ersetzen. Die Erstellung erfolgt durch Hauptverwaltungsbeamten, der diese Aufgabe üblicherweise der für das Beteiligungsmanagement § 150 NKomVG i. S. v. zuständige Organisa­ tionseinheit überlässt.103 Schwierigkeiten bietet der Nachweis des Grads der Erfüllung des öffentlichen Zwecks. Bei einer GmbH, die einen kommer­ ziellen Gesellschaftszweck verfolgt, ist der Jahresüberschuss ein hinreichendes Kriterium, um den Unternehmenserfolg zu bewerten, weil es hier nur 100  Bals,

Vorschläge und Hinweise, S. 30. DÖV 2004, 481. 102  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 151 Rn. 19. 103  Schmid, ZKF 2002, 148, 151; Geis/Nowak, Der Konzern 2011, 102. 101  Strobel,

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E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

auf die Gewinnerzielung ankommt. Bei einer kommunalen GmbH, die einen öffentlichen Zweck verfolgt, soll dies gerade nicht gelten. Daher empfiehlt es sich mit Kennzahlen zu arbeiten, bei denen ein Abgleich zwischen den im Wirtschaftsplan aufgeführten Zielen und den erreichten Zielen vorgenommen wird.104 Es sollte aber auch ermittelt werden, in welchem Umfang Leistungen überhaupt abgenommen werden. Wenn viele potentielle Kunden die Angebote der kommunalen GmbH gar nicht frequentieren, stellt sich die Frage, ob es überhaupt ein entsprechendes Bedürfnis der örtlichen Gemeinschaft dafür gibt. An dieser Stelle wird die Bedeutung des Beteiligungsberichts offenbar. Anders als bei der Jahresabschlussprüfung und der erweiterte Prüfung nach § 53 HGrG wird der Fokus hier nicht allein auf die Erreichung der wirtschaftlichen Ziele gerichtet, sondern die Leistung selbst kontrolliert. Damit füllt der Beteiligungsbericht eine als durchaus klaffend wahrgenommene Lücke hinsichtlich der Kontrolle öffentlicher Unternehmen.105 2. Nordrhein-Westfalen Die Gemeinde hat gem. § 117 Abs. 1 S. 1 GO NRW einen Beteiligungsbericht zu erstellen, in dem ihre wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung, unabhängig davon, ob verselbstständigte Aufgabenbereiche dem Konsolidierungskreis des Gesamtabschlusses angehören, zu erläutern ist. Vertretung und Öffentlichkeit sollen so über die grundlegenden Entwicklungen auf dem Laufenden gehalten werden.106 Der Beteiligungsbericht soll dabei das Pendant zum Gesamtabschluss darstellen, wobei nicht die einzelne Beteiligung sondern die verselbstständigte Aufgabenerfüllung maßgeblich ist. Dabei soll die Lage jeder einzelnen Beteiligung Erläuterung finden und nicht etwa nur eine Gesamtschau der Beteiligungen erstellt werden.107 Inhaltlich wird der Bericht durch § 52 GemHVO NRW konkretisiert. Der Bericht soll sich nicht nur durch deskriptive sondern auch durch analytische Elemente auszeichnen.108 Gem. § 52 Abs. 1 GemHVO NRW ist auf die Ziele der Beteiligung (Nr. 1), die Erfüllung des öffentlichen Zwecks (Nr. 2), die Beteiligungsverhältnisse (Nr. 3), die Entwicklung der Bilanzen und der Gewinn- und Ver104  PdK-RPfGO,

§ 90 Erl. 2. in: Neues Verwaltungsmanagement, S. 13; Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 67. 106  PDK GemHVO NRW, § 52 Erl. 1. 107  Held, in: PdK GO NRW, § 117 Erl. 1. 108  PdK GemHVO NRW, § 52 Erl. 2. 105  Baier,



III. Beteiligungsbericht195

lustrechnung der letzten drei Abschlussstichtage (Nr. 4), die Leistungen der Beteiligungen, bei wesentlichen Beteiligungen mit Hilfe von Kennzahlen (Nr. 5), die wesentlichen Finanz- und Leistungsbeziehungen der Beteiligungen untereinander und mit der Gemeinde (Nr. 6), die Zusammensetzungen der Organe der Beteiligungen (Nr. 7) und der Personalbestand jeder Beteiligung (Nr. 8) hinzuweisen. Gem. § 52 Abs. 2 S. 1 GemHVO NRW sind im Bericht die Bilanzen und die Gewinn- und Verlustrechnung der Beteiligungen in einer Zeitreihe abzubilden, die das abgelaufene Geschäftsjahr, das Vorjahr und das Vorvorjahr umfasst. Dem Bericht ist gem. § 52 Abs. 3 GemHVO NRW eine Beteiligung unter Angabe der Höhe der Anteile an jeder Beteiligung in Prozent beizufügen. Der Bericht ist gem. § 117 Abs. 1 S. 2 GO NRW jährlich fortzuschreiben und gem. § 117 Abs. 1 S. 3 GO NRW dem Jahresabschluss beizufügen. Letzteres gilt gem. § 117 Abs. 1 S. 3 a. E. GO NRW nicht, wenn kein Gesamtabschluss nach § 116 GO NRW aufzustellen ist. Der Bericht ist dem Rat und den Einwohnern gem. § 117 Abs. 2 S. 1 GO NRW zur Kenntnis zu bringen. Die Gemeinde hat den Bericht gem. § 117 Abs. 2 S. 2 zu diesem Zweck zur Einsichtnahme verfügbar zu halten. Auf die Möglichkeit zur Einsichtnahme ist in geeigneter Weise gem. § 117 Abs. 2 S. 3 GO NRW öffentlich hinzuweisen. 3. Bayern Gem. Art. 94 Abs. 3 S. 1 BayGO hat die Gemeinde jährlich einen Bericht über ihre Beteiligung an einer GmbH zu erstellen, wenn ihr mindestens 5 % der Geschäftsanteile gehören. Soweit mehrere Gemeinden an der GmbH jeweils zu diesem Quorum beteiligt sind, hat eine jede einen eigenen Beteiligungsbericht zu erstellen. Dies gilt auch für mittelbare Beteiligungen.109 In den Beteiligungsbericht sollen gem. Art. 94 Abs. 3 S. 2 BayGO insbesondere Angaben über •• die Erfüllung des öffentlichen Zwecks, •• die Beteiligungsverhältnisse, •• die Zusammensetzung der Organe der Gesellschaft, ••  die Bezüge der einzelnen Mitglieder des geschäftsführenden Unternehmensorgans, sofern diese ihr Einverständnis mit der Veröffentlichung der Einzelbezüge erklärt haben; ansonsten sind die Gesamtbezüge gem. Art. 94 Abs. 3 S. 3 BayGO so zu veröffentlichen, wie sie von der Gesellschaft nach den Vorschriften des HGB in den Anhang zum Jahresabschluss aufgenommen wurden, 109  PdK

BayGO Art. 94 Erl. 4.

196

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

•• die Ertragslage, •• die Kreditaufnahme aufgeführt sein. Gem. Art. 94 Abs. 3 S. 4 BayGO ist der Bericht dem Gemeinderat vorzulegen. Die Gemeinde weist gem. Art. 94 Abs. 3 S. 5 BayGO ortsüblich darauf hin, dass jeder Einsicht in den Bericht nehmen kann. 4. Hessen Außerdem hat die Gemeinde zur Information von Gemeindevertretung und Öffentlichkeit jährlich einen Bericht über solche GmbHs zu erstellen, an der sie gem. § 123a Abs. 1 S. 1 HGO mit mindestens 20 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. Auch dieser soll der Transparenz der Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben in Privatrechtsform dienen110 und geht auf eine Empfehlung des Präsidenten des Hessischen Rechnungshofs zurück.111 Auch wenn eine jährliche Berichterstattung vorgegeben ist, so bleibt es den Gemeinden unbenommen, zu entscheiden, wann sie den Bericht veröffentlichen wollen.112 Zuständig für die Erstellung des Berichts ist der Gemeindevorstand.113 Der Beteiligungsbericht soll gem. § 123a Abs. 2 Nr. 1–Nr. 4 HGO wenigstens Angaben enthalten über den Gegenstand des Unternehmens, die Besetzung der Organe und die Beteiligungen des Unternehmens, den Stand der Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch das Unternehmen, die Grundzüge des Geschäftsverlaufs, die Ertragslage des Unternehmens, die Kapitalzuführungen und -entnahmen durch die Gemeinde und die Auswirkungen auf die Haushaltswirtschaft, die Kreditaufnahme, die von der Gemeinde gewährten Sicherheiten sowie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO für das Unternehmen. Zu beachten ist auch hier die Ausgestaltung dieser Vorgaben als Sollvorschrift. In atypischen Konstellationen kann auch hier von den inhaltlichen Vorgaben abgewichen werden.114 Zur Schwerpunktsetzung oder analytischen Tiefe äußert sich § 123a HGO an dieser Stelle nicht. Wenn eine Gemeinde in dem in § 53 HGrG bezeichneten Umfang an einem Unternehmen beteiligt ist, hat sie gem. § 123a Abs. 2 S. 2 HGO darauf hinzuwirken, dass die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans, eines Aufsichtsrats oder einer ähnlichen Einrichtung jährlich der Gemeinde die 110  Hess.

LT-Drucks. 16/2463. Zehnter Zusammenfassender Bericht des Präsidenten des Hessischen Rechnungshofs – Überörtliche Prüfung kommunaler Körperschaften – über die Feststellungen von allgemeiner Bedeutung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000, Hess. LT-Drs. 15/2959 S. 7 f. 112  PdK-HGO, § 123 a, Rn. 4. 113  PdK-HGO, § 123 a, Rn. 4. 114  PdK-HGO, § 123 a, Rn. 11. 111  Vgl.



III. Beteiligungsbericht197

ihnen jeweils im Geschäftsjahr gewährten Bezüge mitteilen und ihrer Veröffentlichung zustimmen. Diese Angaben sind dann gem. § 123a Abs. 2 S. 3 HGO in den Beteiligungsbericht aufzunehmen. Damit soll der Gefahr überhöhter Geschäftsführergehälter begegnet und eine Selbstbedienungsmentalität der Amtsträger durch Herstellung von Öffentlichkeit vermieden werden.115 Fehlt das Einverständnis, sind die Gesamtbezüge gem. § 123a Abs. 2 S. 4 HGO so zu veröffentlichen, wie sie gem. § 285 Nr. 9 HGB in den Anhang des Jahresabschluss aufgenommen werden. Dies darf aber nicht vorschnell geschehen. Vielmehr ist die Gemeinde angehalten, die Einzelbezüge der Organmitglieder zu veröffentlichen.116 Gem. § 123a Abs. 3 S. 1 HGO ist der Beteiligungsbericht in der Gemeindevertretung in öffentlicher Sitzung zu erörtern. Die Einwohner sind von der Gemeinde über das Vorliegen des Berichts in geeigneter Form zu unterrichten und sind gem. § 123 a Abs. 2 S. 3 HGO berechtigt, den Beteiligungsbericht einzusehen. Die Gemeinde hat daher den Bericht ständig bereit zu halten. Es genügt, wenn dies elektronisch, etwa als Download von der homepage der Gemeinde, ermöglicht wird. Auffällig ist dabei, dass das Einsichtsrecht nur den Einwohnern gewährt werden soll, der Bericht aber gem. § 123a Abs. 1 dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit dienen soll, also einem deutlich weiteren Adressatenkreis.117 5. Mecklenburg-Vorpommern Gem. § 73 Abs. 3 S. 1 KV M-V hat die Gemeinde zum Ende eines Haushaltsjahres einen Bericht über ihre unmittelbare und mittelbare Beteiligung an einer GmbH zu erstellen und diesen Bericht bis zum 30. September des Folgejahres der Gemeindevertretung und der Rechtsaufsichtsbehörde vorzulegen. Der Bericht hat gem. § 73 Abs. 3 S. 2 KV M-V vorrangig die Aufgabe über die Erfüllung des öffentlichen Zwecks, die Beteiligungsverhältnisse, die wirtschaftliche Lage und Entwicklung, die Kapitalzuführungen und -entnahmen durch die Gemeinde und Auswirkungen auf die Haushaltsund Finanzwirtschaft sowie die Zusammensetzung der Organe zu enthalten. Die Gemeinde weist gem. § 73 Abs. 3 S. 3 KV MV in einer öffentlichen Bekanntmachung darauf hin, dass jeder Einsicht in den Bericht nehmen kann. Allerdings sind Gemeinden, die einen doppischen Jahresabschluss erstellen, gem. § 73 Abs. 4 KV MV von der Pflicht zur Erstellung eines solchen Berichts befreit. Da gem. § 1 Abs. 1 Kommunales Doppik-EinführungsG MV die doppische Haushaltsführung allgemein anzuwenden ist, ist diese Verpflichtung inzwischen obsolet. 115  Rauber,

in: Rauber/Rupp/Stein, § 123 a Erl. 2. Landtags-Drucks. 16/3845 S. 2. 117  PdK-HGO, § 123 a Rn. 14. 116  Hess.

198

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

6. Baden-Württemberg Gem. § 105 Abs. 2 S. 1 GemO BW hat die Gemeinde zur Information des Gemeinderats und ihrer Einwohner jährlich einen Bericht über solche Gesellschaften zu erstellen, an denen sie unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 50 % aller Geschäftsanteile beteiligt ist. Auf diesem Wege soll dem Gemeinderat und der Öffentlichkeit über die Entwicklung der Unternehmen in Privatrechtsform Rechenschaft abgelegt werden.118 In dem Beteiligungsbericht sind gem. § 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GemO BW der Gegenstand des Unternehmens, die Beteiligungsverhältnisse, die Besetzung der Organe und die Beteiligungen des Unternehmens darzustellen. Außerdem hat sich die Darstellung auf den Stand der Erfüllung des öffentlichen Zwecks des Unternehmens zu erstrecken (Nr. 2). Überdies ist gem. § 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GemO BW auch für das jeweilige letzte Geschäftsjahr über die Grundzüge des Geschäftsverlaufs, die Lage des Unternehmens, die Kapitalzuführungen und -entnahmen durch die Gemeinde und im Vergleich mit den Werten des vorangegangenen Geschäftsjahrs, die durchschnittliche Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer getrennt nach Gruppen, die wichtigsten Kennzahlen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens sowie die gewährten Gesamtbezüge der Mitglieder der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats oder der entsprechenden Organe des Unternehmens für jede Personengruppe zu berichten. Diese Inhalte sind für den Beteiligungsbericht verbindlich. Es ist aber möglich den Bericht noch zu erweitern. So können optional etwa auch Planzahlen in den Bericht übertragen werden.119 Soweit die Beteiligung geringer ist als 25 % der Geschäftsanteile kann die Gemeinde den Bericht auf die Inhalte gem. § 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1- Nr. 2 GemO BW beschränken (§ 105 Abs. 2 S. 3 GemO BW). Die Erstellung des Beteiligungsberichts sowie die öffentliche Auslegung sind gem. § 105 Abs. 3 a. E., Abs. 1 Nr. 2 b) GemO BW ortsüblich bekannt zu geben. Neben der öffentlichen Auslegung hat die Gemeinde den Beteiligungsbericht der Rechtsaufsichtsbehörde mitzuteilen, soweit diese das verlangt. 7. Sachsen Gem. § 99 Abs. 2 S. 1 Sächs GemO ist dem Gemeinderat bis zum 31. Dezember des dem Berichtsjahrs folgenden Jahrs ein Bericht über die Beteiligung der Gemeinden vorzulegen, in dem auch die kommunalen GmbHs Erwähnung finden sollen. Nach § 99 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 Sächs GemO soll der Bericht auch Angaben über die Finanzbeziehungen zwischen der Gemeinde 118  Ade, 119  Ade,

in: PdK BW, § 105 Erl. 3. in: PdK BW, § 105 Erl. 3.



III. Beteiligungsbericht199

und dem Unternehmen, insbesondere unter Angabe der Summe aller gewährten sonstigen Vergünstigungen sowie der Summe aller von der Gemeinde übernommenen Bürgschaften und sonstigen Gewährleistungen enthalten. Nach § 99 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 Sächs GemO treten noch Angaben hinzu, die diejenigen des Lageberichts nach §§ 289, 315 HGB entsprechen. Diese Angaben sind nach § 99 Abs. 4 S. 2 Sächs GemO von der Gemeinde zur Einsichtnahme verfügbar zu halten. Es ist nach § 99 Abs. 4 S. 3 Sächs GemO in ortsüblicher Weise darauf hinzuweisen. Damit soll ein Beitrag zur öffentlichen Kontrolle geleistet werden.120 Wenn die Gemeinde eine Beteiligung von 25 % erreicht, soll der Bericht nach § 99 Abs. 3 Nr. 1 Sächs GemO auch wesentliche Daten zur Unternehmensstruktur aufweisen121, wie die Organe des Unternehmens, die namentliche Nennung der Geschäftsführer und die Namen und Beteiligungsquoten anderer Gesellschafter. Letzteres korreliert mit der Verpflichtung des Geschäftsführers nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Veränderung im Gesellschafterbestand stets auch in die Gesellschafterliste aufzunehmen. Nach § 99 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Sächs GemO ist ferner Rechenschaft darüber abzulegen, inwiefern die Planziele der Gesellschaft erreicht sind. Außerdem sind nach § 99 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 Sächs GemO wesentliche Sachverhalte aus dem Lagebericht der Geschäftsführung zum Berichtsjahr und dem darauffolgenden Geschäftsjahr einschließlich einer Bewertung der Kennzahlen vorzunehmen. Die Beschränkung auf das Wesentliche ist dem Umstand geschuldet, dass der Lagebericht einer Gesellschaft in der Regel zu umfassend ist und das Informationsbedürfnis von Rat und Öffentlichkeit sich in der Regel nicht auf die Details des geschäftlichen Alltags einer Beteiligungsgesellschaft fokussiert. 8. Saarland Auch das Saarland kennt den Beteiligungsbericht als ein Instrument, um Rechenschaft über ihre Beteiligungen abzulegen. Nach § 115 Abs. 2 S. 1 KSVG hat der Bericht jährlich zu erfolgen und mittelbare sowie unmittelbare Beteiligungen an Rechtsformen des privaten Rechts in den Fokus zu nehmen. Der Beteiligungsbericht soll für jedes Unternehmen nach § 115 Abs. 2 S. 2 lit. a) SaarKSVG mindestens den Unternehmensgegenstand, die Beteiligungsverhältnisse, die Zusammensetzung der Organe sowie die Beteiligungen des Unternehmens darstellen. Außerdem ist nach § 115 Abs. 2 S. 2 lit. b) SaarKSVG darzustellen, ob der öffentliche Zweck erfüllt wurde. Darüber hinaus ist auch die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens 120  PdK

Sa GO, § 99 Erl. 3. GO, § 99 Erl. 2.1.

121  PdK-Sa

200

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

nach § 115 Abs. 2 S. 2 lit. c) SaarKSVG Berichtsgegenstand. Dabei geht es insbesondere um die Finanz- und Ertragslage. Auch hier ist nach § 115 Abs. 3 S. 1 SaarKVSG jedem Einwohner Einsicht in den Beteiligungsbericht zu gewähren, worauf nach § 115 Abs. 3 S. 2 SaarKSVG öffentlich hinzuweisen ist. Es wird empfohlen den Bericht mit Vorlage des Haushaltsplanentwurfs vorzulegen.122 9. Brandenburg Die Pflicht zur Erstellung eines Beteiligungsberichts ist nicht in der Bbg KVerf festgelegt, sondern in § 61 S. 1 KommHKV BRB. Wie in § 61 S. 1 KommHKV BRB ausdrücklich festgelegt, dient dieser der Information von Rat und Einwohnern der jeweiligen Gemeinde und betrifft auch GmbHs, an denen die Gemeinde mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Er ist jährlich fortzuschreiben. Der Bericht soll zunächst nach § 61 S. 1 KommHKV BRB die Rahmendaten des Unternehmens wiedergeben, die sich in der Regel auch aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Zu nennen sind insbesondere Name und Sitz des Unternehmens, der Unternehmensgegenstand, die Beteiligungsverhältnisse sowie die Organe und ihre zahlenmäßige Besetzung (§ 61 S. 3 Nr. 1 KommHKV BRB). Auch hier ist ein verkürzter auf ausgewählte Bereiche konzentrierter Lagebericht gefordert. Nach § 61 S. 3 Nr. 2 KommHKV BRB konzentriert sich dieser auf die Vermögensund Kapitalstruktur des Unternehmens, die Finanzierung und Liquidität, die Rentabilität und den Geschäftserfolg sowie den Personalbestand. Diesen Analysedaten sind diejenigen der vorherigen Berichtsjahre gegenüber zustellen. Außerdem ist nach § 61 S. 3 Nr. 3 KommHKV BRB der Wirtschaftsplan für das künftige Wirtschaftsjahr zu veröffentlichen. Zu guter Letzt sind noch die Finanzbeziehungen zwischen der GmbH und der Gemeinde offen zu legen. 10. Rheinland Pfalz Nach § 90 Abs. 2 S. 1 RPfGO soll die Gemeindeverwaltung auch einen Bericht über die Beteiligungen der Gemeinde auch an GmbHs vorlegen, wenn die Beteiligungsquote der Gemeinde 5 % beträgt. Die Begrenzung der Berichtspflicht auf diese Beteiligungsquote stellt eine Bagatellregelung dar, welche die Kommune davon dispensiert, auch bei Minimalbeteiligung einen umfänglichen Beteiligungsbericht anlegen zu müssen.123 122  Weirich,

in: Lehné/Weirich, § 115 Erl. 2. § 90 Erl. 2.

123  PdK-RPfGO,



III. Beteiligungsbericht201

Dies betrifft sowohl mittelbare als auch unmittelbare Beteiligungen. Der Beteiligungsbericht soll nach § 90 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 RPfGO zunächst Angaben über den Gegenstand des Unternehmens, die Beteiligungsverhältnisse, die Besetzung der Organe und die Beteiligungen des Unternehmens enthalten. Weiterhin ist nach § 90 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 RPfGO Auskunft über den Stand der Erfüllung des öffentlichen Zwecks zu geben. Nach § 90 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 RPfGO sind die Grundzüge des Geschäftsverlaufs, die Lage des Unternehmens, die Kapitalzuführungen und -entnahmen durch die Gemeinde und die Auswirkungen auf die Haushaltswirtschaft und die gewährten Gesamtbezüge der Mitglieder der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats oder der entsprechenden Organe des Unternehmens für jede Personengruppe sowie gem. § 90 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 RPfGO das Vorliegen der Voraussetzungen der Schrankentrias nach § 85 Abs. 1 RPfGO. Mit Blick auf die Subsidiaritätsklausel soll die Kommune hier vor allem fortlaufend prüfen, ob etwaige Privatisierungspotentiale bestehen.124 11. Thüringen Nach § 75a Abs. 1 S. 1 ThürKo hat die Gemeinde jährlich zum 30. September einen Beteiligungsbericht über jedes Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts, an dem sie unmittelbar beteiligt ist zu erstellen. Bei mittelbaren Beteiligungen muss die Beteiligungsquote mindestens 25 % betragen oder die Bilanzsumme EUR 3.483.000,00 überschreiten. Auch hier sind nach § 75a Abs. 2 Nr. 1 ThürKo zunächst die unternehmensspezifischen Daten, wie Unternehmensgegenstand und Besetzung der Organe darzustellen. Weiterhin ist nach § 75a Abs. 2 Nr. 2 ThürKo über den Stand der Erfüllung des öffentlichen Zwecks Auskunft zu geben. Zusätzlich ist gem. § 75a Abs. 2 Nr. 3 ThürKo ein Augenmerk des Beteiligungsberichts auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft zu richten. Insbesondere die wirtschaftliche Verflechtung mit der Gemeinde in Gestalt von Zuschüssen und Entnahmen wird untersucht. Außerdem sind die wichtigsten Kennzahlen der Finanz- und Ertragslage aufzuführen. 12. Rechtsvergleichende Analyse Der Beteiligungsbericht ist in allen Bundesländern jährlich anzufertigen. Allerdings ist der Zeitpunkt der Erstellung des Berichts unterschiedlich oder gar nicht geregelt. In Niedersachsen besteht die Möglichkeit, den Beteiligungsbericht durch den konsolidierten Jahresabschluss zu ersetzen. Aller124  Rh-Pf.

LT-Drs. 13/2306.

202

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

dings muss dieser dann gem. § 151 S. 4 NKomVG i. V. m. § 58 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GemHKVO dessen Anforderungen erfüllen. Angesichts des Gleichlaufs, den der Landesgesetzgeber daraus schließt, erscheint es angebracht die Frist für den konsolidierten Jahresabschluss auch auf den Beteiligungsbericht anzuwenden. Die Orientierung am Gesamtabschluss ist auch in NRW gegeben. Allerdings ist dort der Beteiligungsbericht nicht etwa ersetzbar, sondern ein aliud zum Gesamtabschluss. Folglich werden mit dem Beteiligungsbericht unterschiedliche Ansätze der Rechnungslegung gepflegt. Dies schürt den Verdacht, dass es zur Frage der „richtigen“ Rechnungslegung und des „richtigen“ Beteiligungsmanagements keine eindeutigen Antworten gibt. Die Länder Bayern, Baden-Württemberg, Saarland und Hessen sehen gar keinen Zeitpunkt, bis zu dem der Beteiligungsbericht erstellt sein muss, vor. Daran wird erkennbar, dass der Beteiligungsbericht in diesen Bundesländern keinen Bezug zu anderen Instrumenten der Rechnungslegung, insbes. dem Gesamtjahresabschluss wie in Niedersachsen hat.125 In Mecklenburg-Vorpommern ist der Beteiligungsbericht bis zum 30. September des Folgejahres zu erstellen. Indessen ist diese Regelung aber inzwischen obsolet. In Sachsen muss bis zum 31. Dezember des Folgejahres ein Bericht vorliegen. Genauso verhält es sich in Brandenburg, wo der Beteiligungsbericht Bestandteil des Gesamtjahresabschluss ist und mit diesem zu veröffentlichen ist. Zu der niedersächsischen und der nordrheinwestfälischen Lösung zum Verhältnis zwischen Gesamtjahresabschluss und Beteiligungsbericht tritt somit eine weitere, bei der Beteiligungsbericht und Jahresabschluss Hand in Hand gehen. Auch in Rheinland-Pfalz besteht diese Akzessorietät zwischen Gesamtabschluss und Beteiligungsbericht. Uneinheitlichkeit ist auch in Bezug auf die sogenannte Bagatellgrenze zu beobachten, also bezüglich von Beteiligungsquoten, die noch nicht berichtenswert sind. Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern und NRW sehen gar keine Grenze vor. Dies erscheint konsequent, weil das Quorum der Beteiligung über seine Werthaltigkeit und das Risiko des Investments wenig aussagekräftig ist. Thüringen nimmt eine Bagatellgrenze erst bei Unterbeteiligungen an. Bayern und Rheinland-Pfalz nehmen hingegen eine Berichtspflicht erst ab 5 % an, Hessen bei Überschreitung einer Hürde von 20 % und in Baden-Württemberg ist eine gesteigerte Berichtspflicht ab Überschreitung der 50 % Beteiligung gegeben. In der Tat macht letzteres vor dem Hintergrund der Eingriffsrechte der Gemeinde durchaus Sinn. Erst wenn die Mehrheit der Geschäftskontrolle in den Händen der Kommune als Gesellschafterin liegt, kann sie auch steuernd auf ihre Geschicke einwirken und kann dies eben nur dann effektiv tun, 125  In Hessen wird der konsolidierte Jahresabschluss gem. § 115 HGO ohnehin erst ab 2015 zum Einsatz kommen.



III. Beteiligungsbericht203

wenn sie auch hinreichend über das Geschehen in der Gesellschaft informiert ist. Der Verzicht auf eine solche Grenze hat jedoch den Vorteil die kleineren Beteiligungen nicht aus dem Blickfeld zu verlieren. In Sachsen erweitert sich hingegen die Berichtspflicht ab einer Beteiligungspflicht von 25 %. Diese Regelung ist insoweit stimmig, als bei einer Minderheitsbeteiligung nur in geringem Umfang überhaupt an der Erreichung dieser Ziele mitgewirkt werden kann. Andererseits ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde ungeachtet des Umfangs einer Beteiligung an einen öffentlichen Zweck gebunden. Die Planziele geben auch Aufschluss darüber, ob dieser erreicht bzw. noch verfolgt wird. Folgerichtiger erscheint es daher, wie im Saarland bei einer Beteiligung unter 25 % auf eine Darlegung der wirtschaftlichen Kerndaten zu verzichten. Den Überblick hierüber verliert die Gemeinde auch in diesem Fall nicht, weil ihr als Gesellschafterin immer noch die Möglichkeit verbleibt sich Einblick in den Jahresabschluss zu verschaffen. In Bezug auf den Inhalt ist festzuhalten, dass es hinsichtlich Einhaltung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorgaben nur geringe Unterschiede gibt. So soll im Rahmen eines jeden Beteiligungsberichts Auskunft über die Erfüllung des öffentlichen Zwecks gegeben werden. Nur Brandenburg und Sachsen verzichten darauf. In Rheinland-Pfalz, Hessen und Niedersachsen muss der Bericht auch noch auf die Einhaltung der weiteren Vorgaben der Schrankentrias ausgedehnt werden. Dies erscheint in Bezug auf die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft unnötig, weil der Bericht auch in diesen Bundesländern zahlreiche wirtschaftliche Faktoren einbezieht, die zu dieser Frage Auskunft geben. Wohingegen die Ausweitung des Berichts über die Einhaltung der Subsidiaritätsklausel nur Sinn macht, wenn die Gemeinde dann auch jährlich eine Marktanalyse vornimmt. Sinnvoll ist es auch, wenn in den Berichten eine Darlegung des Unternehmensgegenstands erfolgen soll. So kann kontrolliert werden, ob sich die Gesellschaft nicht schon von diesem entfernt hat. Sämtliche Bundesländer fordern einen Bericht über die Beteiligungsverhältnisse der Gemeinde an der Gesellschaft sowie die Zusammensetzung der Organe. Letzteres ermöglicht einen Überblick, wer die Gemeinde in der Gesellschaft vertritt. Etwaige Interessenkonflikte bleiben somit dem Auge der Öffentlichkeit nicht verborgen und schon im Vorfeld mag diese Publizitätspflicht dazu beitragen zu vermeiden, dass bei der Besetzung der Gremien der kommunalen Eigengesellschaft Konfliktkonstellationen vermieden werden, bei denen ein negativer Anschein in der Öffentlichkeit entsteht. Niedersachsen und Hessen wiederum fordern zum Beispiel noch, dass der Bericht um die gehaltenen Beteiligungen der Gesellschaft ergänzt werde. Dies erscheint insoweit kon-

204

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

sequent, als Niedersachsen die Pflichten des § 137 Abs. 1 NKomVG auch auf mittelbare Beteiligungen ausdehnt126 und eine Flucht aus der Berichtspflicht durch die Schaffung mittelbarer Beteiligungen vermieden wird. In den meisten Kommunalverfassungen ist ferner ein Bericht über Kapitalzuführung und -entnahme gefordert. Dadurch werden die Finanzbeziehungen zwischen Kernhaushalt und Ausgründungen aufgezeigt. In Niedersachsen und Mecklenburg-Vorpommern werden dieses Erfordernisses wegen noch die Auswirkungen der wirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft auf die Haushaltswirtschaft Berichtsgegenstand. Diese Vorgabe zeigt, dass in diesen Bundesländern die Beteiligung vor allem unter haushaltswirtschaftlichen Gesichtspunkten betrachtet. In NRW wird hingegen der Fokus stärker auf die einzelne Gesellschaft und ihre wirtschaftliche Entwicklung gelenkt, was § 52 Abs. 2 GemHVO NRW signalisiert, der die komplette Gewinnund Verlustrechnung und die Bilanzen der einzelnen Beteiligung im Bericht erwähnt haben will.127 Wohingegen etwa Niedersachsen, Hessen und BadenWürttemberg nur die Grundzüge des Geschäftsverlaufs in den Fokus nehmen, der freilich auch zahlreiche Daten enthält, dass im Ergebnis kein Informationsunterschied zum Beteiligungsbericht aus NRW bestehen dürfte. Unter diesem Posten sind im Bericht niederzulegen: Die Bilanzen, die Gewinn- und Verlustrechnung unter Angabe von Material- und Personalaufwand, Abschreibungen, Steuern usw. sowie Kennzahlen zur Ertragslage (Umsatz-, Eigen- und Fremdkapitalquote), Anlagenintensität, Investitionen, Personalstruktur und Personalkostenintensität.128 Daneben sollen in Sachsen, Bayern, Hessen und Baden-Württemberg noch die Ertragslage des Unternehmens bzw. die dafür erforderlichen Kennzahlen dargestellt werden. Bayern und Hessen wird bei diesem Themenkomplex noch über die Kreditaufnahme des Unternehmens berichtet. Damit wird einerseits untersucht, ob die wirtschaftliche Betätigung im Rahmen der Gesellschaft noch mit der Leistungsfähigkeit der Gemeinde vereinbar ist. Zum anderen wird deutlich, ob dem kommunalwirtschaftlichen Gewinnerzielungsgebot noch genügt wird.129 Hessen, Bayern und Baden-Württemberg verlangen ferner auch noch Auskünfte über die Bezüge der einzelnen Mitglieder des geschäftsführenden Unternehmensorgans bzw. die Nennung der Gesamtbezüge. In Baden-Württemberg als auch Nordrhein-Westfalen ist ferner noch über den Personalbestand der Gesellschaft zu berichten. auch Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 151 Rn. 13. auch nur die gem. § 266 Abs. 2, 3 HGB mit römischen Zahlen bezeichneten Bilanzposten. 128  Bals, Vorschläge und Hinweise, S. 28 f., Katz, GemHH 2002, 266; Schmid, ZKF 2002, 152. 129  Hierzu: Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 9 Rn. 10. 126  So

127  Wenn



IV. Verfassungsrechtliche Bedenken205

Der Beteiligungsbericht ist in den meisten Bundesländern so zu veröffentlichen, dass zumindest die Einwohner der Gemeinde ihn einsehen können. Diese sind über diese Möglichkeit zu informieren. Auch hier stellt sich die Frage, inwieweit der Beteiligungsbericht überhaupt von den Einwohnern der Gemeinde nachvollzogen werden kann. Etwas anderes könnte in puncto Konkurrentenschutz gelten. Allerdings geht der Beteiligungsbericht nicht auf Gegenstände ein, die ein subjektives Recht zu Gunsten eines Konkurrenten der wirtschaftlichen Betätigung der Kommune zu begründen vermögen. Eine Ausnahme ist an dieser Stelle NRW, wo aus dem „öffentlichen Zweck“ der Drittschutz gefolgert wird. Zugleich ist der Bericht auch dem Rat vorzulegen und zum Teil auch noch verpflichtend zu erörtern. Auch hier ist fraglich, inwieweit der Rat bereit ist aus den Einsichten, die aus dem Bericht folgen, auch Konsequenzen zu ziehen. Legt man die oben aufgeführten Vorgaben zu Grunde, stellt man einige Unterschiede fest. In manchen Bundesländern, die auf die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks verzichten, gerät der Beteiligungsbericht zu einem bloßen „Jahresabschluss light“. Für die Einsicht nehmenden Ratsmitglieder und Einwohner der Gemeinde bleibt ungewiss, ob der öffentliche Zweck erreicht wird. Schließlich hebt es den Beteiligungsbericht gegenüber anderen Bestandteilen der Rechnungslegung, dass mit Ihnen gerade auch dies ermittelt und dargestellt werden kann. Daher ist bei Bundesländern, die auf dieses inhaltliche Kriterium verzichten, eine regelungsbedingte spürbare Lücke bei den Rechnungslegungsvorschriften zu attestieren.

IV. Verfassungsrechtliche Bedenken Die Vorgaben der Kommunalverfassungen hinsichtlich der Rechnungslegung könnten verfassungsrechtlich bedenklich sein. Zum einen könnten diese Regelungen einen Eingriff in den Kern der Selbstverwaltungsgarantie darstellen. Zum nächsten stellen die Anforderungen an die Rechnungslegung Auflagen dar, denen sich eine GmbH in der Hand privater Gesellschafter nicht zu stellen braucht. Darin könnte eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zu sehen sein. 1. Verstoß gegen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Wie bereits ausgeführt, besteht die Selbstverwaltungsgarantie im „Rahmen der Gesetze“.130 Damit sind dem Landesgesetzgeber weitreichende 130  A.

I. 1. a) bb).

206

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

Regelungskompetenzen hinsichtlich der örtlichen Gemeinschaft eingeräumt worden. Diese betreffen auch die Organisation der Kommune. Erst wenn ihr Kernbereich angetastet wird, liegt ein Verstoß gegen die Selbstverwaltungsgarantie vor.131 Bei der Bestimmung dieses Kernbereichs kommt es insbesondere auf die geschichtliche Entwicklung und die verschiedenen Erscheinungsformen der Selbstverwaltung an.132 Legt man dies zu Grunde stellt man eine weit reichende Abhängigkeit der kommunalen Organisation von den jeweiligen historischen Entwicklungen und regionalen Besonderheiten fest. Wenn aber schon die Kommunalverfassung selbst nicht dem Kernbereich zugeordnet werden kann, muss dies auch für die weniger gewichtigen Organisationspflichten betreffs der kommunalen Unternehmen gelten. Etwas anderes ließe sich nur dann vertreten, wenn die Organisationspflichten ein geradezu erstickendes Ausmaß erreichten. Dies wird angenommen, wenn die Kommunen keinerlei Entscheidungsspielraum mehr besitzen.133 Gerade den räumen die Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde aber ein. Es liegt schließlich an der Gemeinde selbst zu entscheiden, welcher Rechtsform sie sich bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung bedient. In Akzessorietät zu dieser Entscheidung befinden sich jeweils auch Art und Ausmaß der Rechnungslegungsvorschriften. Ein dicht gewebtes Netz an Vorgaben hierzu hat zudem nicht etwa eine die kommunale Entscheidungshoheit erdrosselnde Wirkung, sondern hilft ihr die Kontrolle über ihre Beteiligung aufrecht zu erhalten. Die Vorgaben zur Rechnungslegung helfen folglich zu vermeiden, dass die Kommune sich durch die formelle Privatisierung kompetenziell selbst aushöhlt. So wird die Selbstverwaltung sogar noch gestärkt. Aus dem gleichen Grund können die kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben auch als sachgerecht angesehen werden. Deswegen ist die Selbstverwaltungsgarantie auch nicht außerhalb ihres Kernbereichs verletzt.134 2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Willkürverbot a) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG Problematisch erscheint ferner, dass die Rechnungslegungsvorschriften der Kommunalverfassung die kommunalen GmbHs schlechter stellen als diejenigen Gesellschaften, die sich ausschließlich in privater Hand befinden. So muss eine kleine Kapitalgesellschaft in der Hand eines Privaten eben 131  BVerfGE

1, 167, 174 f.; 79, 127, 146. 59, 216, 226; 76, 107, 118; 79, 127, 146. 133  BVerfGE 91, 228, 239. 134  RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 805. 132  BVerfGE



V. Fazit207

keinen Jahresabschluss und keine Jahresabschlussprüfung nach den Vorschriften für große Kapitalgesellschaften durchführen. Sie erspart sich folglich auch die entsprechenden Aufwendungen. Hierin könnte eine Ungleichbehandlung zu sehen sein. Sofern die kommunale Beteiligungsquote die Stimmrechtsmehrheit nicht unterschreitet, ist die kommunale GmbH sogar Grundrechtsträger und könnte sich hinsichtlich dieser Regelung auf Art. 3, 19 Abs. 3 GG berufen.135 Es liegt hier aber bereits keine Ungleichbehandlung vor. Dieses setzt voraus, dass Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandelt wird.136 Hier könnte der erste Fall gegeben sein. Jedoch bilden die kommunale und die private GmbH schon keine Vergleichsgruppe. Zwar bedienen sich der Private als auch die Kommune der gleichen Rechtsform. Dies dient aber verschiedenen Zielsetzungen. Die Kommune will auf diesem Weg den jeweiligen öffentlichen Zweck erfüllen. Bei der privaten GmbH hat es der Gesellschafter in der Hand, die Agenda der Gesellschaft festzulegen. Sie dient seinen Zielen und er definiert diese Ziele auch. Unzureichend für eine Unterscheidung zwischen der GmbH in privater Trägerschaft und einer solchen in öffentlicher Hand ist hingegen die Behauptung, letztere widme sich nur der Daseinsvorsorge erstere sei nur von der Gewinnerzielung getrieben.137 Schließlich gibt es auch die gGmbH, die ideelle Ziele im Sinne der §§ 51 ff. AO verfolgt und die auch von privaten Gesellschaftern gehalten werden kann. b) Verstoß gegen Willkürverbot Im Übrigen ist auch der Selbstverwaltungsgarantie ein Willkürverbot inhärent.138 Gegen dieses wird aber nicht verstoßen.139 Bei der kommunalen GmbH ist letztlich das Gemeindevolk, welches durch seine Wahlentscheidung die Zieldefinition vornimmt. Dieses kann aber nur auf der Basis einer hinreichenden Tatsachengrundlage eine vernünftige Entscheidung treffen. Deswegen bedarf es auch einer ausgeweiteten Rechnungslegung.

V. Fazit 1. Mit Ausnahme des Landes Niedersachsen wird der Jahresabschluss von kommunalen GmbHs, die nur das wirtschaftliche Volumen einer kleinen Kapitalgesellschaft i. S. d. § 267 Abs. 1 HGB erreichen, nach den Vor135  BVerfG,

NJW 2011, 1202 f. Grundrechte, Rn. 778. 137  So aber: VerfGH-Rh.Pf., NVwZ 801, 805. 138  BVerfGE 23, 353, 372 f.; BVerwGE 87, 133, 135. 139  Vgl. hierzu: BVerfGE 1, 14, 52; 107, 27, 46. 136  Epping,

208

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

schriften für große Kapitalgesellschaften aufgestellt. Die handelsrechtlichen Erleichterungen finden auf diese Gesellschaften folglich keine Anwendung. 2. Die Abschlussprüfung soll in den meisten Ländern nach dem Regelungskonzept des HGB für große Kapitalgesellschaften erfolgen. Manche Länder verweisen zusätzlich auf die EigenbetrVO. Diese Vorgabe kann nur für kleine Kapitalgesellschaften gelten, weil für sie die vorrangigen Regelungen des bundesgesetzlich geregelten Handelsrechts nicht gelten. 3. Diese kommunalverfassungsrechtlichen Anordnungen sind interessengerecht, weil sonst der Eigenbetrieb als Bestandteil des kommunalen Haushalts intensiver geprüft wird, als die ausgegliederte GmbH.  Außerdem dürfte die Prüfung nach den Regeln der jeweiligen Eigenbetriebsverordnung auch eher dem wirtschaftlichen Zuschnitt der kleinen Kapitalgesellschaft entsprechen. 4. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Anordnung bestehen nicht. Für große und mittlere Kapitalgesellschaften gilt dieser Verweis auf die Eigenbetriebsverordnung nur, wenn damit über die handelsrechtlichen Regelungen hinausgegangen wird. Diese stellen aber einen Mindeststandard dar, von dem bei der Prüfung erst mal nicht abgewichen werden darf. 5. Bei konträren Regelungen gilt aber auch hier nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 31 GG ein Vorrang des Handelsrechts. Daher können etwa grundlegende Zuständigkeitsvorgaben des Handelsrechts nicht beseitigt werden. Nach § 318 Abs. 1 S. 1 HGB wird der Abschlussprüfer von der Gesellschaft gewählt. Die EigenbetrVO kann dieses Recht auch der überörtlichen Prüfung zubilligen. Damit gestaltet sich die Prüfung nach der jeweiligen EigenbetrVO zuweilen strenger als bei der handelsrechtlichen, weil es zu der Einbindung einer weiteren Prüfungsinstanz kommt. Die kleine Kapitalgesellschaft wird nach Kommunalverfassungsrecht also zuweilen strenger geprüft als die größere oder mittlere. 6. Bei der Jahresabschlussprüfung sind Vollzugsdefizite zu beobachten. Sie wird oftmals zu spät durchgeführt. Damit schwindet auch die Effektivität der Kontrolle durch die Kommune. 7. Die zeitweilig geäußerten Bedenken gegen die Kombination von Beratungs- und Prüfungsmandaten durch die Abschlussprüfer können nicht geteilt werden. Es spricht mehr für einen integrierten Ansatz, bei dem Prüfung und Beratung aus einer Hand angeboten werden. 8. Sämtliche Kommunalverfassungen mit Ausnahme von SchleswigHolstein verpflichten die Gemeinden eine erweiterte Abschlussprüfung nach § 53 HGrG bei ihren Gesellschaften durchführen zu lassen. Dies kann im Gesellschaftsvertrag auch gegen private Mitgesellschafter durchgesetzt werden. Beim Land Mecklenburg-Vorpommern stellt sich die Frage nach dem



V. Fazit209

Sinn hinter dem Tatbestandsmerkmal des „maßgeblichen Einflusses“, der ab einer Beteiligung von 20 % der Geschäftsanteile angenommen wird. 9. Die erweiterte Abschlussprüfung ist dem Auskunftsanspruch nach § 51a  GmbHG überlegen, weil bei ihr die Fakten noch einmal durch einen Wirtschaftsprüfer aufbereitet und das Wesentliche herausgearbeitet wird. 10.  Unter dem Gesichtspunkt der „Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung“ nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG können auch Fragen der Compliance geprüft werden. 11.  Nach §§ 54, 44 HGrG kann die Rechnungsprüfung die Betätigungsprüfung vornehmen, bei der insbesondere überprüft wird, wie die Gemeinde ihr Beteiligungsmanagement organisiert und von ihren Ingerenzrechten Gebrauch macht. Allerdings müssen ihr die entsprechenden Prüfungsrechte eigens im Gesellschaftsvertrag gewährt werden. Die Kommunalverfassungen schreiben den Kommunen vor, der überörtlichen Rechnungsprüfung dieses Prüfungsrecht im Gesellschaftsvertrag zuzubilligen. §§ 54, 44 HGrG stellen hingegen keine Ermächtigungsgrundlage für eine Selbstunterrichtung bei der GmbH dar. Der Zugriff auf ihre Unterlagen erfolgt nur, wenn sich aus denen der Gemeinde kein klares Bild über die Beteiligungsverwaltung gewinnen lässt. Die Prüfung bei der GmbH ist folglich subsidiär. 12. Die Kommune kann eine zusätzliche Prüfung mit abnehmender Beteiligungsquote schwerer durchsetzen. Allerdings kommt es für die Verhandlungsposition der Kommune nicht nur darauf an sondern auch, ob sie bei den übrigen Gesellschaftern als Partner erwünscht ist. Daher ist ihre Position keineswegs aussichtslos. 13.  In den meisten Bundesländern besteht bei Unterschreiten der Beteiligungsquote des § 53 HGrG nur eine Hinwirkungspflicht im Hinblick auf die Festlegung von Rechten im Gesellschaftsvertrag nach § 44 HGrG. Die Kommune muss also Bemühungen unternehmen, ihrer Prüfungsbehörde diese Rechte festzuschreiben. In Bayern ist diese Pflicht als Sollvorschrift ausgestaltet. In atypischen Fällen kann also schon auf diese Bemühungen verzichtet werden. In Nordrhein-Westfalen kann dies gänzlich unterlassen werden. 14. Die überörtliche Prüfung ist sehr vorteilhaft, weil sie von Prüfern vorgenommen wird, die Vergleichsmöglichkeiten haben. Daher nimmt es Wunder, wenn die Betätigungsprüfung in Nordrhein-Westfalen auf die örtliche Rechnungsprüfung begrenzt wird. Zudem bestehen auch etliche Vollzugsdefizite bei der Aufnahme der Betätigungsprüfung in den Gesellschaftsvertrag. 15. Allerdings beschränkt sich die überörtliche Prüfung im eigenen Wirkungskreis der Gemeinde auf die Rechtsaufsicht. Wenn die wirtschaftliche

210

E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle

Betätigung allerdings Bereiche betrifft, in denen der Gemeinde Kompetenzen übertragen wurden, können auch Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt werden. 16.  Der Beteiligungsbericht, den die Kommunen zu erstellen haben, gestattet es Informationsasymmetrien zwischen Gemeinde und Gesellschaft zu beseitigen. Er ist auf das Wesentliche konzentriert und folglich für eine Unterrichtung der Öffentlichkeit gut geeignet. 17.  Die Unterschiede zwischen den einzelnen Bundesländern hinsichtlich des Beteiligungsberichts erklären sich mit den unterschiedlichen Konzeptionen des Gesamtabschlusses. Der Beteiligungsbericht kann neben diesem stehen, Bestandteil davon oder eine Alternative dazu sein. 18. Entscheidendes Element des Beteiligungsberichts ist die „Erfüllung des öffentlichen Zwecks“. Unter diesem Punkt kann geprüft werden, ob die Gesellschaft ihren Gesellschaftszweck erfüllt und wie und ob ihre Leistungen in der Gemeinde angenommen werden. Ein Beteiligungsbericht ohne dieses Element hat daher gegenüber den übrigen Formen der Rechnungslegung und Kontrolle der kommunalen GmbH keinen neuen Erkenntniswert und ist überflüssig. 19.  Die Vorgaben der Kommunalverfassungen zur Rechnungslegung stellen keinen Verstoß gegen die Selbstverwaltungsgarantie dar, weil derartige Regelungen gerade nicht den Kernbereich dieser Garantie umfassen. Die kommunale Entscheidungshoheit wird dadurch nicht aufgehoben, sondern nur kanalisiert. 20. Die kommunalen Gesellschaften haben auf Grund dieser Vorgaben zwar intensivere Vorgaben zur Rechnungslegung als ihre privaten Mitbewerber. Darin liegt aber keine Ungleichbehandlung. Die kommunale Gesellschaft dient vielmehr einem anderen Ziel, nämlich einem öffentlichen Auftrag, der im Gesellschaftszweck niedergelegt wird. Die Kommune muss der Öffentlichkeit als auch den sie kontrollierenden Instanzen Rechenschaft ablegen, ob und wie sie die Zielsetzung erfüllt.

F. Aufsichtsrat Anders als bei der Aktiengesellschaft sind für die GmbH nur zwei Organe vorgegeben, nämlich die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführung. Anders als der Vorstand der Aktiengesellschaft, der gem. § 76 Abs. 1 AktG weisungsunabhängig von den Vorgaben der Hauptversammlung und des Aufsichtsrats agiert, sind die Geschäftsführer gem. § 37 Abs. 1 GmbHG an die Weisungen der Gesellschafter gebunden. Hierdurch kann die Kommune als Gesellschafterin die stete Verfolgung des Gesellschaftszwecks sicherstellen. Naturgemäß kann die Kommune als juristische Person aber nur durch ihre Organwalter handeln, in diesem Fall ihre Vertreter in der Gesellschafterversammlung der GmbH. Üblicherweise ist aber der Turnus der Versammlungen zu gering, um eine effektive Kontrolle sicher zu stellen. Gesellschaftsvertraglich kann bestimmt werden, dass die Gesellschafterversammlung regelmäßig und häufig zusammentritt und ferner die Gesellschaftervertreter fachlich hinreichend qualifiziert sind um den Werdegang der Gesellschaft kontrollierend mitverfolgen zu können. Dies birgt allerdings die Gefahr einer Abkoppelung der Gesellschaftervertreter von der Kommune als Gesellschafterin, die deswegen besonders gewichtig ist, weil es neben den Gesellschaftervertretern niemand anderer die Implementierung des Gesellschaftszwecks im Rahmen des operativen Geschäfts überwacht. Es stellt sich auch hier die alte Frage, wer die Wächter bewacht.1 Außerdem legt die Gesellschafterversammlung die Unternehmensziele fest. Ohne Aufsichtsrat liegt es auch bei ihr, die Zielerreichung zu kontrollieren und auch die eigenen operativen Vorgaben an die Geschäftsführung zu reflektieren. Die Fähigkeit zu Selbstkritik und -reflexion ist allerding nicht allen gleichermaßen gegeben.2 Wenn der Aufsichtsrat allerdings häufiger zusammentritt als die Gesellschafterversammlung und mit umfassenden Zustimmungsrechten ausgestattet ist, verschiebt sich das Gewicht in der Gesellschaft eben auch stark zu Gunsten des Aufsichtsrats.3 Dies kann man kritisch sehen und folgerichtig eine Stärkung der Gesellschafterversammlung fordern.4 Beizupflichten ist Iuvenal, Satire VI, Z. 347: Qui custodiet ipsos, custodies? NZG 1999, 62; Bea/Scheurer, DB 1995, 1289, 1295. 3  Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 65. 4  Bremeier/Brinkmann/Kilian, Public Governance kommunaler Unternehmen, S. 164. 1  Nach

2  Erle/Becker,

212

F. Aufsichtsrat

dem aber nicht. Die Kommunalverfassungen weisen die Vertretung der Kommune in der Gesellschafterversammlung oftmals dem Hauptverwaltungsbeamten zu. Will man auch eine Einbindung der Vertretung erreichen und somit des in der Regel am stärksten demokratisch legitimierten Organs so empfiehlt sich die Implementierung eines Aufsichtsrats.5 Ebenso können Schwierigkeiten bei der Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung entstehen. Dies spricht aber nicht gegen die Errichtung eines Aufsichtsrats, sondern für klar gefasste Kompetenzkataloge im Gesellschaftsvertrag. Mit Blick auf die Prinzipal Agenten Theorie, bei der die Problematik im Vordergrund steht, dass der Agent nicht zum Vorteil seines Auftraggebers sondern zu seinen eigenem Vorteil wirtschaftet6, könnte man ebenfalls argumentieren, ein Aufsichtsrat würde nur einen weiteren Agenten ins Spiel bringt, der die Komplexität der Prinzipal-Agenten Beziehung noch erhöht. Zustimmung hat auch dies nicht verdient. Der Prinzipal ist die Kommune, die als juristische Person aus sich heraus keinen Einfluss auf die Gesellschaft nehmen kann. Darin ist sie der Aktiengesellschaft strukturell vergleichbar. Auch hier kann der Anteilseigner selbst nicht auf das operative Geschäft einwirken. Deswegen bedarf eines Aufsichtsrats, der die Geschäftsleitung kontrolliert. Daher erscheint es gerade schädlich für das Gesellschaftswohl, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei den Aufsichtsratsversammlungen nur selten anwesend sind.7 Auch finden die Sitzungen oftmals in nur unregelmäßigen Abständen statt.8 Zugleich ist beobachtet worden, dass oftmals schon vor den Sitzungen des Aufsichtsrats die Mitglieder miteinander Kontakt aufnehmen, Kompromisse aushandeln oder Mehrheiten organisieren. Kritisch wird dies als „bargaining-Prozess“ beschrieben.9 Darin ist aber nichts prinzipiell Schädliches zu sehen. Es zeigt nur die Übernahme von Strategien aus dem politischen Betrieb, in dem die Bildung von Allianzen und Absprachen zur Gewinnung von Mehrheiten Alltag sind. Wer solches Verhalten kritisiert, beweist übergroßen Optimismus im Hinblick auf das Gelingen einer Aufsichtsratssitzung ohne Vorbereitung. Ladungsfristen und die Versendung der Tagesordnung sollen es den Mitgliedern des Aufsichtsrats gerade ermöglichen, sich vorzubereiten und eine Meinung zu bilden. Dazu muss auch gehören, sich mit den anderen Mitgliedern des Aufsichtsrats über Lösungsmöglichkeiten zu verständigen. Dafür werden auch Mehrheiten benötigt, 5  Gädke/Schuster,

ZföM 2009 b, 13. in: The Anatomy of Corporate Law, S. 35. 7  Ruter, ZögU 27 (2004), 391. 8  Schedler/Müller/Sonderegger, Public Corporate Governance – Handbuch für öffentliche Unternehmen, S. 178. 9  Diederich, Kontrolle öffentlicher Unternehmen, S. 125. 6  Armour/Hansmann/Kraakman,



I. Grenzen bei der Ausgestsaltung eines fakultativen Aufsichtsrats213

was die Bildung von Kompromissen voraussetzt. Kritik daran enthüllt eher ein unangebrachtes Unbehagen an bestimmten politischen Gepflogenheiten. Anders als die Kardinäle beim Konklave können sich die Mitglieder einer Aufsichtsratsversammlung nicht darauf verlassen, die richtigen Entscheidungen werde ihnen schon durch einen Fingerzeig Gottes offenbar werden. Vorbereitung und Abreden sind essentiell. Nach alledem macht es oftmals Sinn die Kontrolle der Geschäftsführung auf einen fakultativen Aufsichtsrat i. S. d. § 52 GmbHG zu übertragen. Soweit der Anwendungsbereich von DrittbeteiligungsG oder MitbestimmungsG eröffnet ist, muss ein Aufsichtsrat ohnehin eingerichtet werden. Es gelten dann allerdings verpflichtend aber in entsprechender Weise die Vorgaben des Aktienrechts, die durch die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen modifiziert werden.10

I. Grenzen bei der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrats Bei der Ausgestaltung der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zum fakultativen Aufsichtsrat ist die Kommune hingegen grundsätzlich frei. Nicht abdingbar sind aber die Bekanntmachung des Wechsels von Aufsichtsratsmitgliedern gem. § 52 Abs. 2 S. 2 GmbHG, die Angaben auf dem Geschäftsbrief §§ 35 a, 71 Abs. 5 GmbHG, die Gewinnrücklagenbildung gem. § 29 Abs. 4 S. 1 GmbHG oder strafrechtliche Sanktionen i. S. d. §§ 82 Abs. 2 Nr. 2, 85 Abs. 1 GmbHG. Anerkannte Grenzen bestehen auch insoweit, als zwingende Kompetenzzuweisungen des GmbHG nicht überwunden werden können.11 So kann der fakultative Aufsichtsrat nicht die Vertretung der Gesellschaft übernehmen. Dies bleibt der Geschäftsführung ebenso vorbehalten wie die Buchführung und die Aufstellung der Jahresabschlüsse. Insoweit hat die Geschäftsführung ein „Recht zur Rechnungslegung“12, das mit der Mitteilungspflicht nach § 49 Abs. 3 GmbHG korrespondiert, wenn ausweislich der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahrs aufgestellten Bilanz der Verlust der Hälfte des Stammkapitals ersichtlich ist.13 Ansonsten kann er aber in Anlehnung an § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmte Geschäfte seiner Zustimmung unterwerfen.14 Anders als im Aktienrecht kann dieses Recht des Aufsichtsrats durch den Gesellschaftsver10  Wicke,

in Wicke GmbHG, § 52 Rn. 14. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 26. 12  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 31. 13  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 31. 14  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 Rn. 125. 11  Hierzu

214

F. Aufsichtsrat

trag begrenzt werden.15 Es bleibt dem fakultativen Aufsichtsrat auch unbenommen, einzelne Geschäftsfelder ganz und gar an sich zu ziehen. Dies folgt schon daraus, dass § 52 GmbHG i. V. m. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG nur gelten sollen, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt.16 Alle Kompetenzbereiche, welche die Gesellschafterversammlung zu Lasten der Geschäftsführung an sich ziehen könnte, können auch vom Aufsichtsrat übernommen werden.17 Die Schaffung des Aufsichtsrats darf jedoch nicht dazu führen, dass der Gesellschafterversammlung ihre Stellung als oberstes Organ genommen wird. Insbesondere muss ihr deswegen die Änderung der Satzung18 und die Entscheidung über die Auflösung der Gesellschaft vorbehalten bleiben.19 Ansonsten kann der Aufsichtsrat nahezu alle Aufgaben der Gesellschafterversammlung übernehmen und mithin zum stärksten Organ der GmbH aufrücken.20 Seine Grenze findet die Ausgestaltung des Aufsichtsrats in der typisierten Funktion dieses Organs als Überwacher der Geschäftsführung. Er soll also Aufsicht führen über Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Rechtmäßigkeit der Unternehmensleitung.21 Begründet wird dies mit der Einschätzung des Rechtsverkehrs, eine Gesellschaft, die einen Aufsichtsrat aufweise, sei besser kontrolliert als eine, die eines solchen Organs entbehrt.22 Deswegen darf ein Geschäftsführer auch einem fakultativen Aufsichtsrat nicht angehören. § 105 AktG ist folglich nicht dispositiv, obwohl §  52 GmbHG eben dies bestimmt.23 Gem. §  46 Nr. 5 GmbHG bestimmen die Gesellschafter über die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Diese Aufgabe kann allerdings dem Aufsichtsrat übertragen werden. Die Kontrollpflicht des Aufsichtsrats korreliert mit einem Informationsrecht. gegenüber der Geschäftsführung, das mindestens ein Ausmaß i. S. des § 90 Abs. 3, 4, 5 AktG haben sollte, worauf auch § 52 GmbHG verweist. Eine automatische und formalisierte Berichtspflicht i. S. d. § 90 Abs. 1, 2 AktG kann im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden.24 Als „sittenwidrig“25 wird angesehen, wenn dem Aufsichtsrat keinerlei Informationsrechte zugebilligt werden. Damit einher geht das Recht 15  BGH

DStR 2007, 1358, 1359. 137, 305, 309; BGHZ 43, 261, 264. 17  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 128. 18  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 45 Rn. 7. 19  RGZ 137, 305, 308. 20  Altmeppen, NJW 2003, 2563; Zieglmeier, LKV 2005, 338. 21  BGH NJW 2011, 221, 223. Henze, BB 2000, 209. 22  Müller/Wolff, NZG 2003, 751 ff. 23  OLG Frankfurt GmbHR 1982, 159; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 11. 24  Krieger, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 1216. 25  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 135. 16  RGZ



I. Grenzen bei der Ausgestsaltung eines fakultativen Aufsichtsrats215

gem. § 111 Abs. 2 S. 1 AktG, durch Mitglieder oder Sachverständige „Bücher und Schriften“ der Gesellschaft einzusehen und zu prüfen, das durch die Satzung nicht ausgeschlossen werden darf.26 Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder kann durch Entsendung, Wahl oder gesellschaftsvertraglich mit sogenannten „geborenen“ Mitgliedern erfolgen. Hinsichtlich der Größe, Organisation und Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist der Gesellschaftsvertrag frei.27 Allerdings nimmt die Effizienz dieses Gremiums mit zunehmender Größe ab.28 Daher wird eine Beschränkung auf höchstens 9 Mitglieder gefordert.29 Allerdings wird die Freiheit bei der Personalauswahl inzwischen durch die Landesgleichstellungsgesetze in Frage gestellt. Diese schreiben in der Regel vor, den Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH geschlechtsparitätisch zu besetzen. In NRW, Rheinland-Pfalz und Niedersachsen ist diese Vorgabe als Sollvorschrift ausgestaltet.30 In atypischen Fällen muss die Kommune folglich keine geschlechterparitätische Besetzung vornehmen.31 Die saarländische Regelung zeitigt die gleichen Rechtsfolgen, ist aber nicht als Sollvorschrift ausgestaltet und von der Regelungsintensität her schwächer, weil nach § 29 Abs. 1 S. 1 Saarland LGG die Gemeinde als Einrichtung i. S. d. § 2 Saarland LGG nur darauf hinzuwirken hat, dass eine hälftige Besetzung von Männern und Frauen in den Grenzen nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 Saarland LGG geschaffen und erhalten werden soll, soweit für ihre Zusammensetzung keine besonderen Vorgaben gelten und entsprechende Entsenderechte bestehen. Ausnahmen hiervon sind nach § 29 Abs. 1 S. 2 Saarland LGG zulässig, wenn andere Gründe von erheblichem Gewicht entgegenstehen. Allein in Brandenburg ist diese Vorgabe als gebundene Vorschrift ausgestaltet.32 Damit stellt die Regelung für zwei Fälle ein Problem dar. Zum einen stellt sich die Frage, wie die Vorgabe befolgt werden soll, wenn gar nicht genug Kandidaten des zahlenmäßig unterliegenden Geschlechts vorhanden sind, um Parität herzustellen. Zum nächsten besteht auch für die Besetzung der Aufsichtsräte durch die Ratsfraktionen nach Proporzgrundsätzen ein Problem.33 Was soll etwa geschehen, wenn eine Fraktion 26  Zöllner/Noack,

in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 137. kann der Aufsichtsrat sogar nur aus einer Person bestehen (RGZ 82, 388) und es ist auch nicht § 95 AktG zu beachten, wonach der Aufsichtsrat mindestens aus drei Personen oder einer durch drei teilbaren Zahl bestehen muss. 28  Schwalbach, AG 2004, 187. 29  Vgl. LRH Schleswig-Holstein, Kommunalbericht 2008, S.  99: http://www. landesrechnungshof-sh.de/file/komu2008-tz12.pdf (zuletzt besucht am 19. Januar 2016). 30  § 14 Abs. 1 RPf LGG; § 8 Abs. 1 Nds. GG, § 12 LGG NRW. 31  Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 26. 32  § 12 Abs. 1 S. 1 BRB LGG. 33  s. hierzu: F. II. 27  So

216

F. Aufsichtsrat

nur aus Frauen besteht? Muss eine andere Fraktion in diesem Fall ihren weiblichen Kandidaten zurückziehen und jemand anderen einsetzen, dem sie aber im Grund die Ausübung des Amtes weniger zutraut? Auch kann man sich fragen, ob nicht auch Fragen der fachlichen Eignung Berücksichtigung finden müssen. Dies hätte zur Folge, dass eine geschlechtsparitätische Besetzung auch dann nicht in Betracht käme, wenn nicht genügend Frauen oder Männer mit hinreichender Qualifikation für die Ausübung eines Aufsichtsratsmandats zur Verfügung stehen. Dem ist beizupflichten, weil alles andere, nämlich eine Gleichstellung um jeden Preis, der effektiven Kontrolle durch den Aufsichtsrat schaden würde. Sofern die Regelungen des Gleichstellungsrechts als Sollvorschrift ausgestaltet sind, lassen sich all diese Konstellationen bewältigen, indem man sie als Ausnahmesituationen ansieht, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Vorgabe möglich sein sollte. Bei einer gebundenen Vorgabe, wie im Falle Brandenburgs, wird man sich damit behelfen können, sie für diese Fälle als obsolet einzuordnen. Obsolet ist eine Vorschrift nämlich, wenn sie keine fortdauernde Bedeutung mehr hat34, also funktionslos geworden ist.35 Gleiches muss auch anzunehmen sein, wenn die Vorschrift etwas Undurchführbares verlangt. Für den obligatorischen Aufsichtsrat bestimmt § 52 Abs. 2 GmbHG die Festlegung von Zielgrößen. Sofern die Gesellschaft dem DrittelbeteiligungsG unterliegt legt die Gesellschafterversammlung nach § 52 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Zielgröße fest. Unterfällt die Gesellschaft dem MontanmitbestimmungsG sowie dem MitbestimmungsG ist es der Aufsichtsrat, dem diese Kompetenz selbst zugewiesen wird. Wenn der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 % liegt, so dürfen die Zielgrößen gem. § 52 Abs. 2 S. 3 GmbHG den schon erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Diese 30 % Quote ist ersichtlich geringer als die Geschlechterparität, welche die Landesgleichstellungsgesetze anstreben. Darin ist aber kein Verstoß von Landesrecht gegen Bundesrecht zu sehen. Ersichtlich sollen die Zielgrößen sowie die 30 % Grenze eine Mindestgröße darstellen. Die Regelung ist folglich nicht abschließend gefasst. Folgerichtig können die Landesgesetzgeber weitergehende Anforderungen treffen.

II. Besetzung des Aufsichtsrats Bei der Besetzung des Aufsichtsrats besteht beim kommunalen Gesellschafter oftmals das Bedürfnis diesen spiegelbildlich zum Stärkeverhältnis der Fraktionen im Rat zu besetzen. Politisch erscheint dies nicht selten opportun, um das Risiko geschäftlicher Fehlentwicklungen nicht nur den 34  So

Giegerich, in: Maunz/Dürig, Art. 122 Rn. 29 über Art. 122 Abs. 2 GG. ZfBR 2010, 787, 788.

35  BVerwG



II. Besetzung des Aufsichtsrats217

Mehrheitsfraktionen aufzubürden. Es stellt sich allerdings die Frage, inwieweit dies auch verfassungsrechtlich geboten ist. Auch die Ausübung von Staatsgewalt auf kommunalem Level muss auf einen demokratisch legitimierten Ursprung zurückzuführen sein. Dies geschieht durch das Gemeindevolk, welches gem. Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG in allgemeiner, unmittelbar gleicher, geheimer und freier Wahl den Rat wählt.36 Jeder Posten der durch Beschluss des Rates besetzt wird, kann folglich auf die sogenannte „demokratische Legitimationskette zurückgeführt werden. Dies gilt auch für Aufsichtsratsmandate kommunaler Gesellschaften. Ein jedes Aufsichtsratsmitglied, das nach Ratsbeschluss entsandt worden ist, darf sich als demokratisch legitimiert ansehen.37 Je mehr der Aufsichtsrat auf die Geschäfte der Gesellschaft einwirkt und folglich an der Ausübung von Staatsgewalt teilhat, desto mehr besteht auch ein Bedürfnis nach dieser Legitimation. Zugleich vermittelt der Aufsichtsrat durch seine kollegiale Besetzung eine nicht zu leugnende Ähnlichkeit mit einem Ausschuss einer kommunalen Vertretung. Daraus ließe sich herleiten, dass auch der Aufsichtsrat der kommunalen GmbH so zu besetzen ist.38 Hierfür gilt das Prinzip der Spiegelbildlichkeit auf Grund der Vorgaben des Demokratieprinzips.39 Dessen Bestandteil ist auch der Rechtsgedanke der Repräsentation der Wähler durch den von ihnen gewählten Vertreter, der in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG Ausdruck gefunden hat, ohne allerdings im kommunalen Kontext unmittelbar Geltung zu erheischen.40 Jedoch ist der Repräsentationsgedanke auch in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG angelegt.41 Die Repräsentation der Wähler würde aber unzulässig verkürzt, wenn die Ausschüsse nicht gleichmäßig nach der Stärke der Fraktionen besetzt würden, weil hier die wesentliche Sacharbeit und Vorbereitung der Entschlussfindung im Plenum erfolgt und die Minderheitsfraktionen dann gänzlich davon ausgeschlossen wären. Die in der Fraktion organisierten Abgeordneten könnten ihre Repräsentation nur noch eingeschränkt ausüben. Eine auch nur formale Gleichheit der Ratsmitglieder bezüglich des Entscheidungsprozesses bestünde nicht mehr. Allerdings sind Ausschuss und Aufsichtsrat nicht wesensähnlich sondern voneinander zu unterscheiden. Ein Ausschuss wird gebildet um die Effektivität der Arbeit des Gemeinderats zu garantieren und diesen im Rat zu einer bestimmten Thematik vorhandenen Sachverstand zu bündeln. Neben von den Kommunalverfassungen vorge36  Kirchhof,

in: Maunz/Dürig, Art. 83 Rn. 31. zur personellen demokratischen Legitimation: Huster/Rux, in: Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 94. 38  Goerlich/Schmidt, LKV 2005, 10. 39  VGH Mannheim, DÖV 1988, 477; BVerwG, NVwZ 1993, 375, 377; VGH München, NVwZ-RR 1993, 503; v. Mutius, Kommunalrecht, Rn. 737. 40  BVerfGE 78, 344, 348. 41  BVerwGE 90, 104. 37  Vgl.

218

F. Aufsichtsrat

schriebenen Pflichtausschüssen gibt es noch die Möglichkeit, fakultative Ausschüsse einzurichten.42 Zu differenzieren ist ferner zwischen den beratenden und den beschließenden Ausschüssen. Letztere können nur dann kreiert werden, wenn eine Zuständigkeit des Rats besteht und die betreffende Angelegenheit nicht dem Rat allein zur Entscheidung zugewiesen ist.43 Der Ausschuss bereitet folglich Entscheidungen des Rats vor oder tritt sogar an seine Stelle. Er nimmt folglich eine Schlüsselposition bei der Ausübung von Staatsgewalt in der Kommune ein. Der Aufsichtsrat ist hingegen vor allem ein Organ zur Kontrolle der Geschäftsführung. Geht man mit der überwiegenden Ansicht davon aus, dass die Geschäftstätigkeit der kommunalen GmbH auch als Staatsgewalt i. S. d. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG anzusehen ist und sei es nur, weil die Kommune die Mehrheit der Anteile an der Gesellschaft hält,44 so hat der Aufsichtsrat folglich keine vergleichbare Funktion, weil er nur kontrollierend, also nachsorgend, das Geschehen beurteilt. Es ist nicht ersichtlich, wie die Repräsentation etwa der Minderheitsfraktionen verkürzt werden könnte, wenn sie keinen ihrer Abgeordneten in den Aufsichtsrat entsenden dürfen. Weder werden hier Entscheidungen getroffen, die Beschlüssen des Rats gleichkämen noch kann ein Informationsbedürfnis begründet werden, weil die Mitglieder des Aufsichtsrats der kommunalen GmbH ohnehin gegenüber der Vertretung Berichtspflichten einzuhalten haben.45 Anders stellt sich die Sachlage aber dar, wenn der fakultative Aufsichtsrat selbst im Gesellschaftsvertrag Entscheidungskompetenzen zugewiesen bekommen hat. In diesem Fall ist eine Wesensähnlichkeit mit dem Ausschuss nicht mehr zu leugnen. Diese Überlegung gewinnt noch an Kolorit bedenkt man, dass bei der formellen Privatisierung ohnehin die Gefahr von Steuerungsverlusten durch die Kommune besteht. Sofern man die Spiegelbildlichkeit zwischen Aufsichtsrat und Ausschuss für den vorbezeichneten Fall ausschließt, leistet man der Flucht in die formelle Privatisierung Vorschub. Denn es besteht die stete Gefahr, dass die Ratsmehrheit ganze Sachgebiete an eine kommunale GmbH delegiert und damit sämtliche demokratischen Entscheidungsprozesse im Rat umgeht und insbes. die Mitwirkungsrechte der Opposition unterminiert. Je stärker die Kompetenzen des Aufsichtsrats ausgestaltet sind und desto mehr er deswegen verkleinertes Abbild des Rates ist46, desto größer ist die Notwendigkeit nach einer Beteiligung aller Fraktionen im Rat bei der Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat. Mitentscheidungsbefugnisse des Aufsichtsrats sind jedoch nicht als Teilnahme am operativen Geschäft misszuverstehen. Gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG 42  Burgi,

Kommunalrecht, § 12 Rn. 8. Kommunalrecht, § 12 Rn. 12. 44  BVerfG, Beschluss vom 18.05.2009, NVwZ 2009, 1282 (1283). 45  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113, S. 5 f. 46  BVerwGE 90 (104), 109. 43  Burgi,



II. Besetzung des Aufsichtsrats219

wäre gerade dies unzulässig. Eine starke Stellung des Aufsichtsrats ist hingegen anzunehmen, wenn gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmte Arten von Geschäften an die Zustimmung des Aufsichtsrats geknüpft sind. Eine dem beschließenden Ausschuss vergleichbar starke Stellung, die auch das Erfordernis einer spiegelbildlichen Besetzung rechtfertigen, wird man annehmen, wenn Geschäfte von einiger Bedeutung kraft Gesellschaftsvertrag zustimmungsbedürftig geworden sind. Ein Problem ist dabei allerdings die begrenzte Anzahl an Plätzen, die im Aufsichtsrat zur Verfügung stehen. Es kann daher sein, dass schon aus Kapazitätsgründen eine Fraktion nicht im Ausschuss vertreten sein kann, obwohl ihr dies nach dem Erfordernis proporzgerechten Abbildung zustünde. Daraus könnte nun der Schluss gezogen werden, die Kommune müsse im Rahmen ihres Organisationsermessens die Größe des Aufsichtsrats so bemessen, dass eine proporzgenaue Weitergabe der Stärkeverhältnisse im Gemeinderat möglich wird. Ansonsten könnten die Mehrheitsfraktionen in der Vertretung die Minderheiten einfach über die Bemessung der Ausschussgrößen an der demokratischen Teilhabe durch die Entsendung eigener Mitglieder hindern. Wiewohl dieser Gefahr durchaus besteht, muss auch der Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats bedacht werden.47 Ein allzu großes Kollegium wird eben nicht mehr steuerungsfähig sein. Diese Gefahr wird umso plausibler als das BVerfG Tendenzen erkennen lässt, die FünfProzenthürde für die Wahl des Gemeinderats nicht mehr anerkennen zu wollen.48 In das Organisationsermessen ist aber auch die Erwägung einzubeziehen, ob eine Beteiligung der Minderheitsfraktion für die Arbeit des Aufsichtsrats nicht geradezu erforderlich ist.49 Eine willkürliche Nichtberücksichtigung der kleineren Fraktionen im Rat durch „passgenaue“ Zuschneidung des Gremiums funktioniert folglich nicht. Ein Aufsichtsrat, der hingegen nur kontrollierende oder als Beirat nur beratende Funktion hat, weist keine Ähnlichkeit mit einem Ausschuss auf. Ein Bedürfnis zur Spiegelbildlichkeit besteht nicht. Vielmehr realisiert sich das Demokratieprinzip in diesem Fall in der Mehrheitsentscheidung im Rat über die Besetzung des Gremiums, denn auch dies ist ein Merkmal des Demokratieprinzips, die Herbeiführung von Entscheidungen durch Mehrheitsbeschluss.50 Die Nichtberücksichtigung der Minderheitsfraktionen bei der Besetzung der Aufsichtsratsposten führt bei diesen oftmals zu dem Wunsch, zumindest durch nichtstimmberechtigte quasi beratende Teilnehmer kompensiert zu 47  VGH

Baden-Württemberg, VBlBW 1988, 409. 120, 82 ff. 49  BVerwG, NVwZ 2010, 837. 50  VG Düsseldorf, Urt. v. 22.08.2008, 1 K 4682/07. 48  BVerfGE

220

F. Aufsichtsrat

werden. Bei einem obligatorischen Aufsichtsrat steht § 109 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen, die weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat angehören, nicht teilnehmen sollen, dem entgegen.51 Dies folgt aus § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestimmungsG52 und § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbeteiligungsG53. Anders beim fakultativen Aufsichtsrat. So verweist § 52 GmbHG nicht einmal auf § 109 AktG. Daher kann dort auf die vorbezeichnete Kompensationslösung zurückgegriffen werden. Es ist aber unklar, ob die Verschwiegenheitsregelung nach §§ 116, 93 AktG i. V. m. § 52 GmbHG auch auf solche beratenden Teilnehmer, die so etwas wie Dauergäste im Aufsichtsrat darstellen sollen, Anwendung findet. Daher empfiehlt es sich gesondert eine Verschwiegenheitspflicht für diese festzulegen.54

III. Weisungsbindung Die Anwendung des Demokratieprinzip im Kontext des Aufsichtsrat der kommunalen GmbH wirft auch die Frage nach der sachlich inhaltlichen demokratischen Legitimation auf, also der Möglichkeit von Weisungsrechten des demokratisch legitimierten Organs gegenüber einer hierarchisch gesehen untergebenen Stelle.55 Gegen die Annahme von Weisungsrechten sprechen zunächst gesellschaftsrechtliche Überlegungen. Kardinalaufgabe des Aufsichtsrats ist die Kontrolle der Geschäftsführung. Effektive Kontrolle setzt aber auch Unabhängigkeit voraus. Ansonsten können die Gesellschafter steuernd und begrenzend auf die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats einwirken und damit würde die Erwartung des Rechtsverkehrs an die Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrats konterkariert.56 Die Implementierung eines Weisungsrechts birgt auch die Gefahr der Herabwürdigung des Aufsichtsratsmitglieds zum reinen Gefolgsmann der Gesellschafter.57 Richtschnur des Aufsichtsrats soll aber nur das Unternehmensinteresse sein.58 Die Frage nach einem Weisungsrecht wird immer dann virulent werden, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats sich weigern, einem Geschäft, das 51  So

auch BGH, Urteil vom 30.01.2012 – II ZB 20/11. NZG 2012, 347, 348. 53  Böttcher, NZG 2012, 810. 54  Meier, NZG 2001, 1128. 55  Vgl. hierzu: Huster/Rux, in: Beck’scher OK: GG, Art. 20 Rn. 95. 56  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 130; Vetter, GmbHR 2022, 449, 457, 459; Spindler, ZIP 2011, 689, 695, Krämer/Winter, in: FS Goette 2011, 253, 257; Keiluweit, BB 2011, 1795, 1796. 57  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 130. 58  Keßler, GmbHR 2000, 71, 77; Püttner, DVBl. 1986, 751 ff. 52  BGH,



III. Weisungsbindung221

nach § 111 Abs. 4 AktG ihrem Zustimmungsvorbehalt untergeordnet ist, ihre Zustimmung zu erteilen. Der Geschäftsführer kann ohne diese Zustimmung bestimmte operative Entscheidung nicht treffen, obwohl diese von den Gesellschaftern gewünscht sind. Mittels einer Weisung könnte die Zustimmung den Aufsichtsratsmitgliedern dann zumindest abgezwungen ­ werden. Bei der Einmann-GmbH und nichts anderes ist die Eigengesellschaft, sprechen aber schon gesellschaftsrechtliche Überlegungen gegen diese Auffassung. Das Unternehmensinteresse diktiert dort nur der Alleingesellschafter. Nur limitiert durch die Regeln zur Kapitalerhaltung i. S. d. §§ 30, 31, 43 Abs. 3  GmbHG sowie die Existenzvernichtungshaftung kann er sogar Entscheidungen gegen das Unternehmensinteresse fällen. Wenn aber das Unternehmensinteresse und somit die Richtschnur des Kontrollverhaltens des Aufsichtsrats zu seiner Disposition steht, so muss es der Aufsichtsrat erst recht tun. Dies gilt umso mehr, als er den fakultativen Aufsichtsrat auch einfach abschaffen kann.59 Einem solchen Erst-Recht-Schluss wird indessen entgegengehalten, dass Abschaffung und Weisung etwas qualitativ anderes und mithin die Weisung nicht als ein Minus gegenüber der Abschaffung anzusehen sei.60 Zustimmung hat diese Argumentation nicht verdient. Durch Kompetenz der Gesellschafter zur Abschaffung des Aufsichtsrats qua Änderung des Gesellschaftsvertrags steht der gesamte Aufsichtsrat zur Disposition der Gesellschafter. Dann ist es aber nur konsequent, wenn einzelne Maßnahmen des Aufsichtsrats ebenfalls dieser Dispositionsbefugnis unterliegen. Indessen ließe sich die Notwendigkeit für ein Weisungsrecht insoweit bestreiten, als die Gesellschafter ohnehin den Gesellschaftszweck festlegen können, an dem sich der Aufsichtsrat zu orientieren hat. Überdies ist dem Aufsichtsrat als unentziehbare Kompetenz die Kontrolle der Geschäftsführung zugewiesen. Ein Weisungsrecht, welches auch die Ausübung dieser Aufgabe zu beschränken vermag, stellt durchaus eine Begrenzung dieser Aufgabe dar, weil darin auch die Möglichkeit liegt den Aufsichtsrat anzuweisen, von bestimmten Kontrollen abzusehen.61 Die Geschäftsführung ist allerdings gem. § 37 GmbHG den Weisungen der Gesellschafter unterworfen. Ein weisungsfrei agierender Aufsichtsrat kontrolliert folglich auch die Entscheidungen der Gesellschafter, die ihrerseits wiederum das Unternehmensinteresse definieren, das Prüfungsmaßstab für die Kontrolltätigkeit ist. 59  Altmeppen,

NJW 2003, 2565. in FS Goette, S. 257; Keßler, GmbHR 2000, 71 77. 61  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 27; Schürnbrand, NZG 2010, 1207, 1211 f. 60  Krämer/Winter,

222

F. Aufsichtsrat

Angesichts dieser Verzahnung erscheint ein Weisungsrecht der Gesellschafter keineswegs als Einschränkung der Kontrolltätigkeit. Vielmehr sind ja auch Weisungen an den Aufsichtsrat des Inhalts denkbar, die Geschäftsführung auf ihren Weisungsgehorsam gegenüber den Gesellschafter zu kontrollieren, ob also umgesetzt wurde, was Gegenstand der Anweisung war. Bei einer GmbH, die als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen strukturiert ist, also eine Mehrheit von privaten Gesellschaftern aufweist, verfängt eine Argumentation, die auf die weit reichenden Befugnisse der Gemeinde als Alleingesellschafter abstellt, indessen nicht mehr. Daher stellt sich die Frage, ob sich auch hier eine Weisungsbindung zumindest der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat im fakultativen Aufsichtsrat begründen ließe. Soweit nichts anderes bestimmt ist, sollen gem. § 52 GmbHG für die Aufsichtsratsmitglieder §§ 111 Abs. 6, 116, 93 AktG Anwendung finden. Demnach soll allein das Unternehmensinteresse für die Mitglieder des Aufsichtsrats das Leitmotiv sein. Im Gesellschaftsvertrag kann aber auch etwas Abweichendes stipuliert werden, mit der Folge eines eben doch bestehenden Weisungsrechts zu Gunsten einiger Gesellschafter. Angesichts des diesbezüglich sehr eindeutigen Wortlauts des § 52 GmbHG, der eben auch die Bindung an das Unternehmensinteresse zur Disposition stellt, kann auch in Bezug auf den fakultativen Aufsichtsrat an sich keine automatische Erwartung des Rechtsverkehrs angenommen werden, es bestehe auf jeden Fall Weisungsunabhängigkeit. Vielmehr kommt es auf den Gesellschaftsvertrag selbst an.62 Daher legt das Gesellschaftsrecht der Kommune keine Steine in den Weg, wenn sie versucht für etwaige von ihr entsandte Aufsichtsratsmitglieder ein Weisungsrecht zu implementieren. Allerdings muss sie mögliche andere Gesellschafter veranlassen, ihr dieses im Gesellschaftsvertrag zuzugestehen. Zugleich spricht auch einiges dafür sogar eine Verpflichtung der Kommune zur Implementierung eines Weisungsrechts anzunehmen. Auch die bloße Beteiligung an einer Gesellschaft steht unter der Kuratel kommunalrechtlicher Vorgaben. Die immer wieder diagnostizierte Entfremdung der GmbH im Rahmen ihrer Wirtschaftstätigkeit von diesen Vorgaben bringt damit die Kommune selbst in Widerspruch zum kommunalen Wirtschaftsrecht, obwohl sie als Bestandteil der vollziehenden Gewalt dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG unterliegt. Durch die Festlegung einer Weisungsbindung zumindest für die von ihr zu besetzenden Aufsichtsratsmandate kann dem entgegengewirkt werden. Überdies stärkt jede Weisungsbindung auch die demokratische Legitimationskette zumindest in sachlicher-institutioneller Hinsicht.63 Voraussetzung dafür ist allerdings die ausdrückliche Festlegung des Weisungsrechts im Gesellschaftsvertrag. 62  BVerwG,

Urt. v. 31.8.2011 – 8 C 16/10, NVwZ 2012, 115 ff. in: Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 95.

63  Huster/Rux,



III. Weisungsbindung223

Die Annahme eines Weisungsrechts im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB wird hingegen nach dem hier bereits entwickelten objektiven Verständnis der Auslegung eines Gesellschaftsvertrags64 nicht in Betracht kommen können. Insbesondere kann dabei auch nicht auf die Vermutung zurückgegriffen werden, die Gemeinde hätte, eingedenk ihrer kommunalen Verpflichtungen, die Vorgaben ihrer Kommunalverfassung auf jeden Fall beachten und somit ein Weisungsrecht implementieren wollen.65 Die ergänzende Vertragsauslegung setzt vorrangig eine Lücke im Gesellschaftsvertrag voraus.66 Ist aber kein Weisungsrecht geregelt, so ist vom Grundsatz der Weisungsfreiheit auszugehen, den auch § 52 GmbHG mit seinem Verweis auf § 111 Abs. 6 AktG vorgibt. Dies muss erst recht anzunehmen sein, wenn die Geltung aktienrechtlicher Regelungen gar nicht erst abbedungen wurde. Neuerdings wird überdies auch in Zweifel gezogen, ob die aktienrechtlichen Regelungen an und für sich die Weisungsunabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder hinreichend begründen. So stelle § 111 Abs. 6 AktG nur eine sprachliche Präzisierung der Vorgabe dar, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats ihre Pflichten nicht auf Dritte übertragen dürfen.67 Aus § 394 AktG ergebe sich ferner, dass zumindest einer Gebietskörperschaft als Anteilseignerin Weisungsrechte zugestanden werden müsste, weil diese das Korrelat für Informationsrechte seien.68 Das erste Argument führt letztlich zur vollständigen Aufgabe des Grundsatzes der Weisungsunabhängigkeit, wogegen zumindest aktienrechtlich begründete Bedenken bestehen dürften. Der Verweis auf § 394 AktG scheint zu weit reichend, da Informationsrechte durchaus für sich stehen oder das Korrelat ganz anderer operativer Entscheidungen sein können. Das Weisungsrecht des kommunalen Gesellschafters begründet indessen auch die sachlich-inhaltliche Dimension der demokratischen Legitimation. Man könnte daher überlegen, es unmittelbar aus dem Demokratieprinzips gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG herzuleiten. Dogmatisch wäre so der Weg zu einem Verwaltungsgesellschaftsrecht geöffnet, bei dem verfassungsrechtliche Grundsätze die Ausgestaltung der GmbH prägen.69 Eine solche verfassungsorientierte Auslegung führt aber zum „Primat des Rechtsanwenders 64  Kapitel

A. II. 2. a) ee). aber BVerwG 2011, 1381; kritisch hierzu: Schiffer/Wurzel, KommJur 2012, 52, 53; Heidel, NZG 2012, 48, 51. 66  Schindler, in: Beck’scher OK: GmbHG, § 45 Rn. 6. 67  Heidel, NZG 2012, 52. 68  Heidel, NZG 2012, 52. 69  Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 231  ff.; v. Dannwitz, AöR 120 (1995) 622 ff. 65  So

224

F. Aufsichtsrat

gegenüber dem Gesetzgeber“70, obwohl die Ausgestaltung des kommunalen Wirtschaftsrechts und die Ausgestaltung der Ingerenzrechte der öffentlichen Hand diesem zugewiesen sein muss.71 Ferner ist die hier skizzierte überformende Modifikation auch nicht die einzige zwingende Schlussfolgerung, die sich aus den Vorgaben des Demokratieprinzips ergeben kann. Alternativ könnte man daraus auch ein Gebot für die Rechtsformwahl ableiten, wonach die öffentliche Hand stets auf öffentlich-rechtliche Einrichtungen wie den Eigen- oder Regiebetrieb zurückgreifen müsste ohne von der Möglichkeit der Gründung einer GmbH zur Erfüllung eines öffentlichen Zwecks Gebrauch zu machen.72 Schon diese Überlegungen lassen den Weg des Verwaltungsgesellschaftsrechts als nicht gangbar erscheinen. Die Frage nach der Weisungsunterworfenheit des Aufsichtsrats könnte allerdings vor dem Hintergrund der Annahme an Gewicht verlieren, dass die Weisung der Gesellschafterversammlung an den Geschäftsführer gem. § 37  GmbHG eine möglicherweise fehlende Zustimmung durch den Aufsichtsrat überspielen kann. Diese Behauptung könnte man mit der These unterfüttern, der Aufsichtsrat verliere in einem solchen Fall seine Zuständigkeit an die Gesellschafterversammlung.73 Dies ist vor allem dann plausibel, wenn man den Aufsichtsrat einer GmbH als ein der Gesellschafterversammlung untergeordnetes Organ begreift.74 Wenn die Gesellschafterversammlung dieses Organ mit einem Zustimmungsvorbehalt stärken kann, muss sie auch in der Lage sein, diesen wieder zu schwächen. Effektiv führt diese Ansicht aber auch zur Aushebelung der Mitbestimmung bei der GmbH.75 Daher ist diese Auffassung nicht unwidersprochen geblieben und es wird teilweise behauptet, das Weisungsrecht finde seine Grenzen im Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats.76 Dafür spricht, dass sich die Gesellschafter schließlich selbst durch die Abfassung eines Zustimmungsvorbehalts zu Gunsten des Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag gebunden haben. All diese Ansätze ignorieren indessen die gesetzlichen Vorgaben. Nach § 111 Abs. 4 S. 3 AktG kann der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung verlangen, dass diese über die Zustimmung beschließt, wenn der Aufsichtsrat diese verweigert. Dieser Ersetzungsbeschluss benötigt allerdings gem. § 111 Abs. 4 S. 4 AktG eine ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Es 70  Mann,

Die Verwaltung (35) 2002, 474. BB 1988, Beil. 13, S. 1 (13), Schön, ZGR 1996, 432. 72  Spannowsky, ZGR 1996, 400 (423 f.); Ehlers, DVBl. 1997, 139, 144, Brenner, AöR 127 (2002), 235. 73  Zöllner, AG 1981, 13, 16. 74  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rn. 38. 75  Baumann, ZHR 142 (1978), 557, 560. 76  So wohl Duden, in: FS Fischer, S. 104. 71  Schmidt-Aßmann/Ulmer,



IV. Mitbestimmung in kommunalen Aufsichtsräten225

ist dabei nicht immer zu verlangen, dass der Geschäftsführer sich zunächst an die Gesellschafterversammlung wendet, bevor diese ihren Beschluss fasst.77 Geht eine operative Entscheidung etwa auf die Initiative der Gesellschafter zurück und verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so müsste der Geschäftsführer erst angewiesen werden, sich an die Gesellschafterversammlung zu wenden, damit diese beschließt, was sie ohnehin vorhatte. Ein solches Vorgehen wäre blanker Formalismus. § 111 Abs. 4 S. 3 AktG ist dem Umstand geschuldet, dass die Befassung der Hauptversammlung mit Fragen des operativen Geschäfts ein Ausnahmefall ist. Dies gilt gerade nicht für die GmbH. Daher ist die Regelung nur eingeschränkt anzuwenden.78 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat können natürlich noch abweichende Bestimmungen getroffen werden. Die kann durch Verkleinerung der in § 111 Abs. 4 S. 4 AktG festgesetzten Zustimmungsquote geschehen. Andererseits kann auch einfach der Vorrang der Weisung im Gesellschaftsvertrag niedergelegt werden.

IV. Mitbestimmung in kommunalen Aufsichtsräten Das Demokratieprinzip gibt auch der Thematik um die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH das wesentliche Gepräge. Es ist dabei zu differenzieren zwischen dem fakultativen Aufsichtsrat, bei dem Arbeitnehmermitbestimmung freiwillig eingeführt wird und jenen Fällen der obligatorischen Mitbestimmung. 1. Fakultativer Aufsichtsrat Dabei geht es zunächst um die Frage, ob die Aufsichtsratsvertreter nach den Regeln des Mitbestimmungsrechts in Anlehnung an § 9 Abs. 2 MitbestimmungsG i. V. m. § 5 DrittelbeteiligungsG direkt von den Arbeitnehmern der GmbH in den Aufsichtsrat gewählt werden dürfen. Hiergegen werden bereits gesellschaftsrechtliche Bedenken erhoben. Es widerspreche ein solches Recht Dritter im Gesellschaftsvertrag der auf die Gesellschafter hin orientierte Struktur der GmbH.  Zwar sei es nicht zu leugnen, dass § 52  GmbHG gerade nicht auf § 101 Abs. 2 AktG verweist, wonach sich Entsendungsrechte für den Aufsichtsrat nur auf die Aktionäre beschränkt. Methodologisch sei es aber nicht überzeugend, aus dem fehlenden Verweis auf § 101 Abs. 2 AktG folgern zu wollen, dass „der Gesetzgeber sich […] bewusst für die Zulässigkeit satzungsrechtlicher Entsendungsrechte Dritter 77  Koppensteiner/Gruber, 78  Ballerstedt,

in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rn. 34. ZGR 1977, 133, 153 f.; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 848.

226

F. Aufsichtsrat

aussprechen wollte“79. § 52 GmbHG verweist vielmehr auf § 101 Abs. 1 S. 1 AktG. Dessen Vorgaben sollen folglich gelten, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Für den auf dem Fuße dieses Absatzes folgenden Absatz 2 gilt dies ausdrücklich nicht. Die ausdrückliche partielle Verweisung indiziert zudem auch den Wunsch des Gesetzgebers, die Vorschrift nur partiell anwenden zu wollen. Ansonsten müsste man wohl davon ausgehen, er habe § 101 AktG nicht zu Ende gelesen, als er § 52 GmbHG schuf. Dies erscheint auch mit Blick auf den Auslegungsgrundsatz von der Einheitlichkeit der Rechtsordnung wenig überzeugend.80 Als problematisch mutet es hingegen an, dass die wirtschaftliche Tätigkeit der kommunalen GmbH als Staatsgewalt zu deklarieren ist und mithin gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG legitimationsbedürftig ist.81 Somit ist von denjenigen, die an der wirtschaftlichen Tätigkeit der kommunalen GmbH mitwirken auch hinreichende personell-demokratische Legitimation zu verlangen. Die Direktwahl von Arbeitnehmern durch die Arbeitnehmer der Gesellschaft selbst erfolgt zwar nach einem demokratischen Wahlverfahren, vermittelt aber keine mit der Entsendung durch den seinerseits demokratisch legitimierten Gemeinderat vergleichbare Legitimation.82 Allerdings soll die Beteiligung von solchen Arbeitnehmervertretern nicht per se unzulässig sein. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht ein Dreistufenmodell zur Arbeitnehmermitbestimmung entwickelt, bei dem einerseits der Zwecksetzung der Mitbestimmung also dem Schutz der Arbeitnehmer (Schutzzweckgrenze) und andererseits das Letztentscheidungsrecht des dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers (Verantwortungsgrenze) gesichert werden soll.83 Sinngemäß können für die kommunale GmbH daraus folgende Grundsätze entwickelt werden. Die Arbeitnehmervertreter sollen demnach ein volles Mitspracherecht im Aufsichtsrat haben, soweit es um Fragen geht, die nur das Beschäftigungsverhältnis betreffen.84 Soweit Angelegenheiten im Aufsichtsrat verhandelt werden, die sowohl deren wirtschaftliche Tätigkeit als auch die Angelegenheiten der Arbeitnehmer betreffen, sei nach dem Prinzip der doppelten Mehrheit zu verfahren. Ein Beschluss des Aufsichtsrats sei nicht erst dann gefällt, wenn die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats ihm zugestimmt hätte. Vielmehr müssten auch noch die demokratisch legitimierten Mitglieder dabei in der Mehrheit sein.85 Ruhe aber der Schwerpunkt der Ent79  Ulmer,

in: FS Werner, S. 922. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 6 Rn. 276 ff. 81  Kapitel A. I. 1. a) ee) (1). 82  VerfGH NRW 39, 292, 299; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 139, Ossenbühl, ZGR 1996, 510. 83  BVerfGE 93, 70. 84  Vgl. BVerfGE 93, 37, 71. 85  Vgl. BVerfGE 93, 37, 72. 80  Hierzu:



IV. Mitbestimmung in kommunalen Aufsichtsräten227

scheidung auf der betrieblichen Ebene, so dürften die von den Arbeiternehmern bestellten Aufsichtsratsmitglieder allenfalls Empfehlungen dazu aussprechen, aber sie fällen die Entscheidung nicht mit.86 Zweifel könnten hier insoweit geboten sein, als auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an das Unternehmensinteresse gebunden sind und folglich ihre Entscheidung durch dieses vorgeprägt sein müsste.87 Dies ist Ausfluss des Homogenitätsprinzips, wonach alle Aufsichtsratsmitglieder die gleichen Rechte und Pflichten haben. Es betrifft daher die Arbeitnehmer – und Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat gleichermaßen.88 Indessen ist der Begriff des Unternehmensinteresses alles andere als entscheidungsprägend oder gar vorstrukturierend. So kann füglich darüber gestritten werden, was denn nun dem Unternehmen dient und was nicht. Es könnte der eine argumentieren höhere Löhne förderten die Motivation der Mitarbeiter und wirkten sich gewinnerhöhend aus. Andererseits ließe sich auch behaupten eine Lohnsenkung sei notwendig, um bei den Lohnstückkosten konkurrenzfähig zu bleiben.89 Mag daher auch der abstrakte Begriff des Unternehmensinteresses nicht als hinreichendes Vehikel taugen, um die Mitbestimmung im Aufsichtsrat so stark kanalisieren, dass ein Gleichlauf der Arbeitnehmerinteressen mit denen des kommunalen Gesellschafters gewährleistet ist, so ließe sich noch die Anbindung des Abstimmungsverhaltens an den Gesellschaftszwecks als Überlegung ins Feld führen, also den jeweiligen öffentlichen Zweck.90 Wenn dieser geeignet wäre das Abstimmungsverhalten der Arbeitnehmervertreter in eine bestimmte Richtung zu drängen, dann wäre die fehlende personell-demokratische Legitimation durch eine sachlich-inhaltlich mehr als ausgeglichen.91 Allerdings setzt sich hier die gleiche Problematik fort, die auch schon bei dem abstrakten Begriff des Unternehmensinteresses zu beobachten ist. Dies liegt nicht etwa an den Auslegungsunschärfen des Begriffs vom „öffentlichen Interesse“, weil dieser durch die Formulierung des Gesellschaftszwecks im Gesellschaftsvertrag hinreichend konkretisiert ist, sondern vielmehr daran, dass man auch uneins darüber sein kann, welche Entscheidung dem Gesellschaftszweck selber dient und welche nicht. Allerdings könnte man dem Dreistufenmodell des Bundesverfassungsgerichts gerade eben seine Differenzierung entgegengehalten. Es ist in concreto schwer vorstellbar, wann Staatsgewalt schwerpunktmäßig und wann nur partiell im Verein mit Arbeitnehmerinteressen ausgeübt wird.92 Insbes. erge86  Vgl.

BVerfGE 93, 37, 73. 64, 330 f.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 28 Rn. 13. 88  BGHZ 83, 155; 122, 342; OLG München, WM 1995, 978. 89  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 286. 90  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 286. 91  Vgl. Ehlers, JZ 1987, 226. 92  Mehde, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S.  495 f. 87  BGHZ

228

F. Aufsichtsrat

ben sich kaum hinnehmbare Abgrenzungsprobleme für die Praxis. Auch das Konzept der doppelten Mehrheit ist nicht überzeugend. Zwar können die Arbeitnehmer darin nicht mit eine Minderheit der demokratisch legitimierten Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat eine positive Entscheidung herbeiführen. Jedoch können sie mit eben dieser Minderheit Entscheidungen blockieren, soweit Arbeitnehmervertreter und die Minderheit der Gesellschaftervertreter als einheitliche Front eine Mehrheit ausmachen.93 Daher können direkt gewählte Arbeitnehmervertreter eigentlich nur in Fragen, die beschäftigungsinterne Fragestellungen betreffen, mitreden. Ihnen stehen aber keine Mitdirektionsrechte zu. Anders könnte man es allerdings sehen, wenn die Bestellung der Arbeitnehmervertreter durch ihrerseits demokratisch legitimierte Vertreter, etwa die Vertretung, erfolgt, nachdem die Beschäftigten der GmbH entsprechende Vorschläge gemacht haben. Allerdings muss der demokratisch legitimierten Vertreter auch ein Zurückweisungsrecht haben. Nur bei Vorlage eines solchen Letztentscheidungsrechts darf davon ausgegangen werden, dass die Bestellung der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat tatsächlich in den Händen der Vertretung liegt.94 Alternativ könnte noch an ein Gremium bestehend aus ausgewählten Arbeitnehmern, etwa dem Betriebsrat, und demokratisch legitimierten Vertretern, zum Beispiel ein Ausschuss des Rats, gedacht werden, das die Bestellung vornimmt. Die Mehrheit dieses Gremiums sollte aber aus Ratsmitgliedern bestehen und die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat könnte nach dem Prinzip der doppelten Mehrheit erfolgen.95 Allerdings ist das Konzept der doppelten Mehrheit, wie bereits ausgeführt, kritikwürdig, weil die nicht demokratisch legitimierten Vertreter im Aufsichtsrat leicht zur Blockade von Entscheidungen beitragen können. Bei genauerer Betrachtung wird dadurch aber nur das Quorum für einen Beschluss verändert, weil je nach Anzahl der Sitze und der Aufteilung derselben zwischen den Gesellschaftervertretern und den Arbeitnehmervertretern eine 2 / 3 Mehrheit oder sogar Einstimmigkeit auf Seiten der Gesellschaftervertreter erforderlich ist, um eine Entscheidung zu treffen. Die Entscheidung selbst bleibt aber in den Händen der Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat. Erleichternd kommt noch hinzu, dass die Gesellschaftervertreter im Rahmen eines fakultativen Aufsichtsrats nach dem vorhin Gesagten angewiesen werden können96, nach einer bestimmten Linie abzustimmen. Aus der nummerischen Mehrheit lässt sich also auch relativ einfach eine Entscheidungsmehrheit formen. 93  Mehde,

Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 496. Bremen, NJW 1977, 1153, 1155. 95  Vgl. Gutachten Mayen, S.  11 ff. 96  F. III. 94  OLG



IV. Mitbestimmung in kommunalen Aufsichtsräten229

Daher gilt für den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht vorsieht, noch einmal anderes. Werden Arbeitnehmer- und Gesellschaftervertreter stets durch die Gemeinde zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten angehalten, gleicht die sachlich inhaltliche Komponente der demokratischen Legitimation, welche durch die ständigen Weisungen vermittelt wird, die fehlende personelle aus. Es macht schließlich keinen Unterschied, ob die Aufsichtsratsmitglieder aus den Reihen der Vertretung oder aus denen der Belegschaft ausgewählt werden, wenn sie nur das beschließen, was die Vertretung ihnen vorgibt. Bezieht sich das Weisungsrecht aber nur auf die Gesellschaftsvertreter oder wird es nicht ständig eingesetzt, muss das Konzept der doppelten Mehrheit genügen, um eine hinreichende demokratische Legitimation sicherzustellen. Eine doppelte Mehrheit lässt sich aber nur herstellen, wenn die Vertreter der Gemeinde gegenüber den Vertretern der Arbeitnehmer stets in der Überzahl sind. Dies kann schon durch Abwesenheit einiger Vertreter gefährdet sein. Dem lässt sich entweder durch Stimmbotschaften oder fernmündliche Teilnahme an der Abstimmung entgegenwirken. Alternativ kann das Konzept der doppelten Mehrheit im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben werden. 2. Anwendung des Mitbestimmungsrechts Noch einmal anders zu werten ist es, wenn die GmbH eine Beschäftigtenzahl aufweist, bei der das MitbestimmungsG97 oder das DrittelbeteiligungsG98 Anwendung finden. Auch hier folgt die demokratische Legitimation daraus, dass die Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat eine Entscheidungsmehrheit formen können. Beim DrittelbeteiligungsG liegt dies auf der Hand, weil der Aufsichtsrat gem. § 4 Abs. 1 DrittelbeteiligungsG nur zu einem Drittel mit direkt von der Belegschaft gewählten Arbeitnehmern besetzt ist und diese folglich keine Entscheidungsmehrheit auf sich vereinigen können. Das MitbestimmungsG sichert den Gesellschaftervertretern im Aufsichtsrat ebenfalls trotz paritätischer Besetzung ein Übergewicht, weil bei Stimmengleichheit gem. § 29 Abs. 2 MitbestimmungsG dem Vorsitzenden ein doppeltes Stimmrecht zugewiesen wird. Der Aufsichtsratsvorsitz kann nach der Wertung des § 27 MitbestimmungsG nicht gegen den Willen der Gesellschaftervertreter besetzt werden.99 Soweit die Gesellschafterver97  Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestimmungsG haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht bei einer GmbH ab einer Beschäftigtenzahl von 2000 Arbeitnehmern. 98  Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbeteiligungsG haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat ab einer Beschäftigtenzahl von 500 Arbeitnehmern. 99  Ehlers, JZ 1987, 226.

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F. Aufsichtsrat

treter also im Aufsichtsrat einheitlich abstimmen, liegt das Letztentscheidungsrecht bei den demokratisch legitimierten Vertretern der Kommune. Das Letztentscheidungsrecht wird aber dann de facto nicht ausgeübt werden, wenn die Gesellschaftervertreter untereinander uneins sind und zum Teil sogar mit den Arbeitnehmervertretern paktieren. Dies ist umso wahrscheinlicher, wenn die Besetzung des Aufsichtsrats das Stärkeverhältnis der Fraktionen widerspiegeln soll. Die Wahrscheinlichkeit, dass die politischen Auseinandersetzungen in der Vertretung auch im Aufsichtsrat fortgesetzt werden, ist sehr hoch.100 Bei einem obligatorischen Aufsichtsrat kann auch kein Weisungsrecht gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern in den Gesellschaftsvertrag implementiert werden. Auch der Gesellschaftszweck genügt nicht, um das Stimmverhalten der Gesellschaftervertreter zu bündeln. In der mitbestimmten GmbH hat der Aufsichtsrat obendrein auch noch starken Einfluss auf die Geschäftsführung, weil er diese gem. § 31 MitbestimmungsG bestellt. Der Kommune als Gesellschafterin bleibt es aber unbenommen, eine fehlende Zustimmung durch den Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung zu ersetzen. Außerdem ist die Möglichkeit von wechselnden Mehrheiten, der Bildung von Koalitionen und Fraktionen eine typische Eigenheit von repräsentativdemokratischen Organen.101 Sofern einige Gesellschaftervertreter gemeinsam mit den Arbeitnehmern votieren, könnte auch eine hierdurch zustande gekommene Entscheidung nur durch demokratisch legitimierte Aufsichtsratsmitglieder zustande kommen. Daraus folgt zwar die Gefahr, dass ein einzelner Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat gemeinsam mit den Arbeitnehmervertretern die Entscheidungen fällt und mithin die Mehrheit der demokratisch legitimierten Gesellschaftervertreter vor sich her treiben kann. Dieser Gefahr können die Gesellschaftervertreter indessen begegnen, wenn sie im Vorfeld einer Sitzung, möglicherweise auch um den Preis schmerzhafter Kompromisse, Geschlossenheit vereinbaren. Bei einer Konfrontation von Arbeitnehmer und Arbeitgeberseite müssten sie zudem stets einstimmig agieren. Erhöhte Anforderungen an die Mehrheitserfordernisse sind aber keinesfalls mit dem Demokratieprinzip unvereinbar und können mit denselben Erwägungen gerechtfertigt werden, die der betrieblichen Mitbestimmung als solches zu Grunde liegen. Denn auf den geballten Widerstand der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH dürften letztlich nur solche Entscheidungen treffen, die scheinbar gerade für die Arbeitnehmer der Gesellschaft nachteilig wirken. Damit ist auch die hier erfolgte unterschiedliche Argumentation zwischen der Mitbestimmung im obligatorischen 100  Ossenbühl, 101  BVerfGE

ZGR 1996, 517 f. 55, 37, 63.



V. Verschwiegenheitspflicht contra Berichtspflicht im Rat231

und dem fakultativen Aufsichtsrat der kommunalen GmbH zu rechtfertigen. Schließlich hat der Gesetzgeber erst bei Erreichen der Arbeitnehmerzahlen des Mitbestimmungsrechts (s. o.) Handlungsbedarf gesehen und den Einfluss auch des öffentlichen Anteilseigners beschneiden wollen. Die durch das Mitbestimmungsrecht geschützten Belange konturieren dann auch die Anforderungen an das Demokratieprinzip neu um. Finden sich im Übrigen die Gesellschaftervertreter nicht in der Lage gemeinsam eine Initiative der Arbeitnehmervertreter zu verhindern, so liegt auch darin eine demokratisch legitimierte Entscheidung in Gestalt des Verzichts auf ihr Letztentscheidungsrecht.

V. Verschwiegenheitspflicht contra Berichtspflicht im Rat (§  394 f. AktG) Die Mitglieder des Aufsichtsrats trifft gem. § 116 Abs. 1 S. 2 AktG eine Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich erhaltener vertraulicher Berichte und vertraulicher Beratungen. Diese Verschwiegenheitspflicht bezieht sich gem. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG insbesondere auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. „Unter einem Geheimnis […] ist jede relativ unbekannte Tatsache zu verstehen, deren Weitergabe zu einem Schaden für die Gesellschaft führen würde“102. Die Gesellschaft muss zugleich ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung haben. Dieses Interesse wird im Wesentlichen durch das Unternehmensinteresse, also den „öffentlichen Zweck“ konturiert.103 Die Verschwiegenheitspflicht ist die Kehrseite der Informationsrechte i. S. d. §§  90, 111 AktG des Aufsichtsrats.104 Sie ist zugleich vom Ausmaß her deckungsgleich mit der Berichtspflicht, die ein von der Kommune entsandter Vertreter gegenüber der Vertretung hat.105 Diese Informationspflicht erwächst aus dem Demokratieprinzip und den daraus folgenden Ingerenzpflichten des kommunalen Gesellschafters106 und ist zumeist kommunalrechtlich festgeschrieben.107 Diese Kollision von gegenläufigen bundes- und landesrechtlichen Pflichten löst Art. 31 GG grds. zu Gunsten des Bundesrechts auf. Im Fall einer GmbH, die kommunale Eigengesellschaft ist, entsteht aber erst gar 102  Lutter/Krieger/Verse,

Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rn. 259. Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen, S. 105. 104  Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rn. 254. 105  Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen, Zur Informationspflicht: Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 9 Rn. 33 ff. 106  Zieglemeier, LKV 2005, 340. 107  Hierzu: F. IX. 103  Strobel,

232

F. Aufsichtsrat

keine Kollision. Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats geht mit jener des Geschäftsführers einher, der zugleich Informationspflichten gegenüber den Gesellschaftern gem. § 51a Abs. 1 GmbHG unterliegt. Gem. § 51a Abs. 2 S. 1 GmbHG darf er dem einzelnen Gesellschafter gegenüber aber die Auskunft verweigern. Die Verweigerung bedarf aber gem. § 51a Abs. 2 S. 2 GmbHG eines Gesellschafterbeschlusses. De facto kann der Geschäftsführer dem Einmann-Gesellschafter also keine Information verweigern. Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats kann vor diesem Hintergrund nicht weiter gehen.108 Kein Organ einer Ein-Mann Gesellschaft hat einen Bereich geschützter Vertraulichkeit vor einem anderen.109 In der Literatur stoßen die Informationspflichten zwar nicht in Bezug auf die Gemeinde als Gesellschafterin, wohl aber gegenüber dem Rat, auf Bedenken. Auf Grund seiner personellen Stärke und der politischen Gegensätze und Interessen sei Geheimhaltung von Informationen in diesem Gremium kaum zu gewährleisten.110 Dies schade aber womöglich den Interessen der GmbH. Daher solle nur vorrangig an den Bürgermeister oder sonst einen besonders beauftragten Kommunalbeamten berichtet werden.111 Allerdings sind auch diese gegenüber dem Rat berichtspflichtig.112 Es muss überdies auch Angelegenheit des Alleingesellschafters sein, wie er mit den Informationen verfährt. Die politische Willensbildung der Gemeinde findet zudem zentral im Rat statt. Er definiert damit auch das Unternehmensinteresse in Gestalt des öffentlichen Zwecks und muss folglich auch darüber informiert werden, ob und wie dieses Interesse verfolgt wird. Er gibt auch sonst die Richtung der Kommune als Gesellschafterin vor. Daher ist es schon nicht zweckmäßig ihm irgendwelche Informationen von Belang vorzuenthalten. Ob und wie er dabei ratsintern Verschwiegenheit herstellt, bleibt ihm überlassen. Vorrangig sind hier die politischen Akteure gefragt, ein gutes interfraktionelles Einverständnis in Bezug auf die kommunalen Unternehmen herzustellen. Einiges spricht in diesem Kontext dafür, alle Fraktionen möglichst früh in die kommunale Wirtschaftstätigkeit miteinzubinden, um zu vermeiden, dass diese allein Angelegenheit der Mehrheitsfraktion / -koalition werden und bei echten oder gefühlten wirtschaftlichen Fehlentwicklungen oder schwierigen wirtschaftlichen Entscheidungen der Drang der Ratsopposition umso größer ist Information an Presse und Öffentlichkeit durchzustechen oder gar zu skandalisieren. Die bloße Beratung „geheimer“ AngelegenAltmeppen, NJW 2003, 2566; Mann, in: GS Tettinger, S. 311 ff. GmbHR 2000, 77. 110  Hierzu: Schwintowski, NJW 1990, 1010. 111  Möller, Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen, S. 25, 54. 112  VG Aachen, NVwZ-RR 2002, 214, 215. 108  Vgl.

109  Keßler,



V. Verschwiegenheitspflicht contra Berichtspflicht im Rat233

heiten der kommunalen GmbH in nichtöffentlicher Sitzung dürfte hingegen keinen entsprechenden Schutz bewirken. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat kann die Verschwiegenheitspflicht ohnehin gesellschaftsvertraglich abbedungen werden.113 Eine Konfliktlage kann folglich nur in der gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft entstehen, wenn private oder auch andere kommunale Gesellschafter an der GmbH beteiligt sind. Bei der Eigengesellschaft konnte schon wegen der Alleingesellschafterstellung nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen eine Verschwiegenheitspflicht nicht in Betracht kommen. Ein Konflikt von Bundesund Landesrecht kann hier nicht attestiert werden. Dies ist hier anders. Demnach wären grundsätzlich auf Grund von Art. 31 GG die kommunalrechtlichen Berichtspflichten verfassungswidrig. Allerdings hat der Gesetzgeber mit § 394 S. 1 AktG eine Öffnungsklausel geschaffen, die auf die GmbH analoge Anwendung findet.114 Demnach unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Eine Grenze findet diese Öffnungsklausel gem. § 394 S. 2 AktG hinsichtlich solcher Informationen, die zum einen als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis anzusehen sind, aber keine Bedeutung für die Berichte gegenüber der Gebietskörperschaft erheischen. Allerdings könnte man aus dem Zusammenspiel dieser Vorschrift mit § 395 AktG den Schluss ziehen, dass gerade gegenüber kommunalen Vertretungen, die Öffnungsklausel nicht gelten soll.115 Demnach haben Personen, die damit betraut sind, die Beteiligung einer Gebietskörperschaft zu verwalten, über vertrauliche Angaben, die ihnen aus Berichten nach § 394 BGB bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Zuständig für die Beteiligungen der Kommunen können verschiedene Organe der Kommune sein, die Vertretung ebenso wie der Verwaltungsausschuss oder der Bürgermeister. Sie alle gehören demnach zum Adressatenkreis von § 395 AktG.116 Wenn ihnen ein Bericht über die Beteiligung von Seiten eines von der Gebietskörperschaft entsandten Aufsichtsratsmitglieds vorgelegt wird, dessen Inhalt eigentlich der Verschwiegenheitspflicht nach §§ 116, 93 AktG unterläge, 113  Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 242 f.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 52 Rn. 343. 114  Oetker, in: Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, § 394 Rn. 5; Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflichten kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen, S.  211 ff.. 115  So: Schwintowski, NJW 1990, 1014, der darunter scheinbar nur Prüfer versteht. 116  Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 2.

234

F. Aufsichtsrat

haben sie ihrerseits darüber Stillschweigen zu bewahren. § 394 AktG begründet dabei selbst keine Berichtspflicht, sondern ist streng akzessorisch mit solchen Gesetzen verknüpft, die den Vertretern der Gemeinde im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH die Berichtspflicht auferlegen. Dabei kommt der Anspruch aus § 666 BGB auf Grund eines möglichen Auftragsverhältnisses zwischen Entsendungskörperschaft und dem Aufsichtsratsmitglied nicht in Betracht, weil sonst mittels eines Vertrags zu Lasten der Gesellschaft die Verschwiegenheitspflicht abbedungen werden könnte. Auch § 69 Nr. 2 BHO i. V. m. den entsprechenden Landesgesetzen genügt nicht, um eine Berichtspflicht i. S. d. § 394 AktG zu statuieren.117 Werden Tatsachen berichtet, die nicht mehr von der gesetzlich festgelegten Berichtspflicht umfasst sind, so greift auch die Öffnungsklausel nicht mehr.118 Es liegt dann ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht vor. In der Literatur werden daran Zweifel laut. Demnach erlaube § 394 AktG nur Berichte an Gremien der Gebietskörperschaft, die ihrerseits Verschwiegenheit einhalten, also dem Gebot des § 395 AktG Folge leisten könnten. Die Vertretung einer Kommune falle gerade nicht darunter.119 Wie bereits ausgeführt, sind diese Bedenken nicht unbegründet, weil die Vertretung einer Gemeinde in der Regel nicht von einem einheitlichen Unternehmensinteresse geleitet und ihre Mitglieder anders als bei den Gremien einer GmbH oder AG auch nicht durch den Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern diszipliniert werden dürften, sondern vielmehr gegenläufige Interesse und ideologische Zielsetzungen in der Vertretung selbst verfolgt werden. Hinzu tritt der dem Menschen nun einmal eigene Hang zur Eitelkeit und der Wunsch sich durch Verbreitung von tatsächlichen oder angeblichen Geheimnissen Bedeutung zu verschaffen. Allerdings bestehen im politischen Bereich durchaus Möglichkeiten Verschwiegenheit herzustellen. Außerdem darf die präventive Wirkung des Strafrechts nicht vergessen werden.120 Vor allem wird ein Gebot nicht deswegen obsolet, weil seine Befolgung mit Schwierigkeiten verbunden ist. Vielmehr drückt die zuvor skizzierte Auffassung ein tiefes Misstrauen gegen politische Entscheidungsabläufe und Entscheidungsträger aus, die gerade im kommunalen Wirtschaftsrecht fehl am Platze ist, weil diese Entscheidungsträger überhaupt erst den Gesellschaftszweck definieren. Dies können sie aber nicht, wenn sie nicht hinreichend informiert werden. Ein Problem entsteht allerdings im Rahmen dieser Konstellation für den privaten Mitgesellschafter. Entsendet er Aufsichtsratsmit117  Mann,

in: GS Tettinger, S. 305. in: GS Tettinger, S. 305 f.; Spindler, ZIP 2011, 689, 690 f. 119  Oetker, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 395 Rn. 22; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 395 Rn. 30; van Kann/Keiluweit, DB 2009, 2251, 2253. 120  §  203 f. StGB. 118  Mann,



V. Verschwiegenheitspflicht contra Berichtspflicht im Rat235

glieder in einen obligatorischen Aufsichtsrat, so haben „seine“ Aufsichtsratsmitglieder ihm gegenüber keine gesetzliche Berichtspflicht und bleiben zur Verschwiegenheit verpflichtet. Das Risiko, das Informationen im Rat durchgestochen werden, schließt zwar nicht die Anwendung des § 394 f. AktG aus, ist aber potentiell vorhanden und insoweit von Belang, als Geschäftsgeheimnisse, die auch ihn betreffen, nach außen getragen werden können. Folglich hat der private Mitgesellschafter gegenüber dem kommunalen Gesellschafter Informationsdefizite und ist zugleich dem Risiko der Enthüllung seiner Geschäftsgeheimnisse ausgesetzt. Damit ist im Gesetz schon strukturell eine Erschwerung für gemischtwirtschaftliche Gesellschaften angelegt, der private Anteilseigner zwar durch gesonderte Verschwiegenheitsabreden begegnen können. Aber in der Regel dürften hier angesichts der hohen Zahl von Mitwissern Beweisprobleme gegeben sein. Ein Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist hingegen nicht gegeben. Dieser findet nur Anwendung bei Vertragslücken, unklare Abreden oder sittenwidrige Regelungen des Gesellschaftsvertrags.121 Neben der Problematik der Informationspflichten besteht noch die Frage, ob eine Aufsichtsratssitzung der kommunalen GmbH nicht öffentlich abgehalten werden kann. Für den obligatorischen Aufsichtsrat ist dies gem. § 109 Abs. 1 S. 1 AktG, auf den § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestimmungsG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbeteiligungsG und § 6 Abs. 2 InVG verweist, ausgeschlossen. Demnach sollen an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. Allerdings verweist § 52 GmbHG wiederum nicht auf § 109 AktG. Für den fakultativen Aufsichtsrat gilt der aktienrechtliche Grundsatz der Nichtöffentlichkeit folglich nicht. Der Gesetzgeber hat bislang auch keinen Grund gesehen hier nachzujustieren.122 Bedenkt man zudem, dass eine kommunale GmbH öffentliche, nämlich nur von der Gemeinde an sie ausgelagerte, Aufgaben wahrnimmt und Transparenz und Öffentlichkeit schon von der Verwaltungstätigkeit der Gemeinde erwartet wird, kann man diese auch von den von ihr gehaltenen Gesellschaften verlangen.123 Die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat, die sich zumeist aus den Mitgliedern der kommunalen Vertretung rekrutieren, sind ohnehin öffentliche Sitzungen gewohnt. Als Begründung für öffentlichen Sitzungen des Aufsichtsrats könnte man auf das Demokratieprinzip rekurrieren. Das Gemeindevolk sollte, um sachgerecht bei den Gemeindewahlen entscheiden zu können, nicht nur den 121  Funke,

in: Michalski, GmbHG, § 13 Rn. 120. NVwZ 2007, 1355, 1357. 123  Meiski, NVwZ 2007, 1355, 1358. 122  Meiski,

236

F. Aufsichtsrat

Effekt von Entscheidungen beurteilen sondern auch die Entscheidungsfindung im Plenum.124 Diese spielt sich bei der formellen Privatisierung aber auch in den Gremien kommunaler Eigengesellschaften ab. Diese Begründung überzeugt aber nicht. Der Gesetzgeber hat in § 52  GmbHG nicht auf § 109 AktG verweisen müssen, weil er bereits auf § 116 AktG verweist. Die Verschwiegenheitspflicht wäre aber entkernt, wenn man öffentliche Aufsichtsratssitzungen zuließe.125 Zwar könnte man auch hiergegen einwenden, die Verschwiegenheitspflicht betreffe doch nur Geschäftsgeheimnisse und vertrauliche Informationen. Aber jede Diskussion ist fließend und es kann nicht von Aufsichtsratsmitgliedern, die obendrein hauptberuflich zumeist ganz anders gefordert sind, verlangt werden, dass sie sich jederzeit im Klaren darüber sind, wann sie im Rahmen einer Beratung eine vertraulich zu behandelndes Themengebiet streifen und folglich die Sitzungsöffentlichkeit aufheben müssen. Zugleich stellt sich auch die Frage, ob der Gemeinderat mit dem Aufsichtsrat gleichzusetzen ist. Je weiter seine Kompetenzen im Gesellschaftsvertrag ausgebaut sind, desto mehr substituiert er in der Tat den Rat. Dies macht, wie bereits ausgeführt, eine proportionale Besetzung erforderlich.126 Allerdings gehen seinen Entscheidungen bei einem funktionierenden Beteiligungsmanagement Entscheidungen der demokratisch legitimierten Organe voraus. Es wird dann öffentlich im Gemeinderat das Für und Wider einer Entscheidung beraten. Für den Bürger besteht folglich keine Notwendigkeit die Diskussion noch einmal en miniature im Aufsichtsrat mitzuverfolgen. Außerdem dürften sich die Beratungen im Aufsichtsrat vorrangig an betriebswirtschaftlichen Erwägungen orientieren. Dies zwingt zu einer gewissen Sachlichkeit und an Zahlen orientierten Argumenten. Die Debatte im Rat ist hingegen stets auch ein Austragungsort miteinander ringender Weltanschauungen, die oftmals ihrem Wesen nach unvereinbar sind.127 Zugleich wird von der Wählerschaft erwartet, dass die Ratsmitglieder ihrer politischen Linie auch treu bleiben, wenn sie das Plenum des Rats verlassen. Bei einer öffentlichen Aufsichtsratssitzung wird darum der Druck auf die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder groß sein, die Ratssitzung einfach fortzusetzen und den Aufsichtsrat als Bühne für parteipolitische Profilierung zu benutzen. Einer Entscheidungsfindung im Unternehmensinteresse dient dies nicht. Zugleich wird es für private Mitgesellschafter denkbar unattraktiv, sich an kommunalen Gesellschaften zu beteiligen, wenn sie fürchten müssen, dass ihre betrieblichen Interna bei einer Aufsichtsratssitzung ans Licht der Öffent124  OVG NRW, DVBl. 1990, 160; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1996, 685, 686; Kloepfer, in: HdBdStR Bd. 2, 2. Auflage, § 35 Rn. 17, 56 ff. 125  Bettenburg/Weirauch, DöV 2012, 352, 354. 126  F. II. 127  Carl Schmitt, Begriff des Politischen, S. 26 ff.



VI. Haftung des Aufsichtsrats237

lichkeit gezerrt werden.128 Insbesondere jene politischen Kräfte, die ohnehin einer Beteiligung von privaten Mitgesellschaftern an öffentlichen Unternehmen skeptisch gegenüberstehen, würden dies mit Freude tun, um weitere Beteiligungen Privater zu unterbinden. Die wirtschaftlichen Schäden für die privaten Mitgesellschafter wären zudem gewiss nicht gering zu veranschlagen.129 Trotz dieser rechtspolitischen Argumente ist eine öffentliche Aufsichtsratssitzung für den fakultativen Aufsichtsrat nicht gänzlich ausgeschlossen. Ansatzpunkt ist dabei jedoch die Verschwiegenheitspflicht. Diese könnte im Gesellschaftsvertrag für alle Gegenstände aufgehoben werden, die Gegenstand einer öffentlichen Beratung sein sollen.130 Der Gesellschaftsvertrag muss aber eine nichtöffentliche Sitzung für Fälle vorsehen, in denen Gründe des Wohls der Allgemeinheit und berechtigte Ansprüche einzelner auf Datensicherheit dies erfordern.131 Insbesondere darf die Aufsichtsratssitzung durch die Herstellung von Öffentlichkeit nicht so ausgestaltet werden, dass die Unabhängigkeit der Kontrolle verloren geht, denn die Kontrolle der Geschäftsführung gehört auch zum Kernbereich der Aufgaben des fakultativen Aufsichtsrats.132 Vor allem das Stimmverhalten der Aufsichtsratsmitglieder sollte darum der Öffentlichkeit vorenthalten bleiben.133

VI. Haftung des Aufsichtsrats Gegenüber der GmbH selbst haften die Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 93, 116 AktG. Folglich haben sie gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Sie sind gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG gesamtschuldnerisch134 schadensersatzpflichtig für die schuldhafte und schadenserzeugende Verletzung individueller Pflichten der GmbH.135 Hinsichtlich der Einhaltung der Sorgfaltspflichten muss stets die Frage geprüft werden, ob die Haftung für das durchschnittliche Aufsichtsratsmitglied vermeidbar war. Zum Zwecke der Exculpation kann sich weder auf Unwissenheit, Zeitmangel136 noch auf eine möglicherweise nur ehrenamtliche Natur der Mandatsübernahme137 berufen 128  Bettenburg/Weirauch,

DöV 2012, 355. DöV 2012, 355. 130  Bettenburg/Weirauch, DöV 2012, 354. 131  BayVGH, NVwZ-RR 2007, 622, 623. 132  F. I. 133  Bettenburg/Weirauch, DöV 2012, 354. 134  Freund, GmbHR 2013, 785 f. 135  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 Rn. 188. 136  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 Rn. 188. 137  Vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 17.02.2009  – 6 U 102/07. 129  Bettenburg/Weirauch,

238

F. Aufsichtsrat

werden. Außerdem hat ein Aufsichtsratsmitglied die für die Kontrolle der GmbH notwendigen betriebswirtschaftlichen Kenntnisse zu besitzen.138 Art und Ausmaß dieser Kenntnisse wird dabei durch den Umfang und den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft bestimmt.139 Grundsätzlich unterliegt kein Aufsichtsratsmitglied auf Grund gesteigerter Kenntnisse auch gesteigerter Pflichten.140 Allerdings folgt schon aus § 276 BGB, dass der Schuldner für die Absolvenz des Pflichtenprogramms auch Sonderwissen einsetzen muss.141 Ferner kann die Auswahl des Aufsichtsratsmitglieds gerade auf Grund seiner besonderen Qualifikationen erfolgen.142 Zu berücksichtigen sein dürfte aber auch, ob das schadensverursachende Ereignis überhaupt einen Zusammenhang mit diesen Qualifikationen aufweist. Ferner ist das Aufsichtsratsmandat immer als Nebenamt ausgestaltet.143 Obwohl § 116 uneingeschränkt auf § 93 AktG verweist, muss dies bei der Untersuchung der Frage nach einem Sorgfaltspflichtverstoß berücksichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als mit dieser Rechtsgrundverweisung auch die Anwendung der Beweislastumkehr nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG einhergeht. Entlastend ist aber auch die haftungsausschließende144 Business-JudgementRule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu berücksichtigen, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Aufsichtsratsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Beim fakultativen Aufsichtsrat kann der Haftungsmaßstab hingegen im Gesellschaftsvertrag verschärft oder erleichtert werden.145 Sofern das Mitbestimmungsrecht Anwendung findet, kann auf diese Option indessen nicht mehr zurückgegriffen werden.146 Dabei haftet der Arbeitnehmervertreter in gleichem Maße wie die Gesellschaftervertreter.147 Die Durchsetzung etwaiger Ansprüche aus § 93 AktG gegen den Aufsichtsrat im Innenverhältnis bei der GmbH fallen dürfte leichter, als bei der Aktiengesellschaft. Bei letzterer obliegt dies dem Vorstand, der aber seinerseits wiederum vom Aufsichtsrat 138  Semler,

in: FS Schmidt, 2009, S. 1501 f. in: Michalski, § 52 Rn. 305; Koch, in: Hüffer, AktG § 116

139  Giedinghagen,

Rn. 3.

140  Schwark,

in: FS Werner, S. 849; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 S. 809. GmbHR, 1997, 237, 238. 142  Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 563. 143  Schneider, in: Scholz, GmbHG § 52 Rn. 124; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 52 Rn. 32; Witte/Hrubesch, BB 2004, 725 f. 144  Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 12. 145  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 72; Venroy, GmbHR 2009, 449, 457 f. 146  Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 555. 147  Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 66. 141  Fleck,



VI. Haftung des Aufsichtsrats239

eingesetzt wird, also personell und administrativ eng mit ihm verwoben ist.148 In der GmbH können die Gesellschafter selbst die Ansprüche geltend machen.149 Einen speziellen Katalog kapitalschützender Pflichten führt § 93 Abs. 3 AktG auf. Damit wird der Anspruch aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG präzisiert und zugleich der Schadensbegriff aus §§ 249 ff. BGB angepasst.150 Anspruchsbegründend ist bereits ein Mindestschaden, der im Abfluss von Mitteln oder ihrer Vorenthaltung liegt.151 Es wird also keine bilanzielle Gesamtbetrachtung vorgenommen, wonach ermittelt wird, ob das Vermögen der Gesellschaft nach dem schadensbegründenden Ereignis einen geringeren Wert hat als zuvor und dabei auch Ansprüche auf Rückzahlung bzw. Einlagenleistung in die Kalkulation miteinfließen.152 Beim fakultativen Aufsichtsrat findet § 93 Abs. 3 AktG bzw. die soeben skizzierte Mindestschadendogmatik keine Anwendung. Dies wird mit der nur partiellen Rechtsgrundverweisung des § 52 GmbHG auf § 93 Abs. 1, 2 S. 1, 2 AktG begründet. Neben diesem Wortlautargument tritt noch die systematische ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers ausschließende Überlegung, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbeteiligungsG, § 3 Abs. 2 MontanmitbestimmungsG, sowie § 25 MitbestimmungsG auf den gesamten § 93 AktG verweisen und somit nur § 93 Abs. 3 Nr. 4, 8, 9 AktG nicht zur Anwendung kommen, weil diese Verbote spezifisch aktienrechtlich fundiert sind.153 Überdies hat der fakultative Aufsichtsrat der GmbH auch eine andere Funktion als der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft oder der mitbestimmten GmbH. Der fakultative Aufsichtsrat soll seiner Funktion nach nur die Gesellschafterversammlung im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben unterstützen und hat eben keine darüber hinausgehende Verpflichtung gegenüber der Öffentlichkeit.154 Aus all diesen Gründen hat der BGH in der sogenannten Doberlug-Entscheidung eine Ausdehnung der Haftung eines fakultativen Aufsichtsrats einer kommunalen GmbH auf die Tatbestände des § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG abgelehnt.155 Den Gesellschaftern als Inhabern des Anspruchs aus § 116 S. 1 i. V. m. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG steht es frei, darauf zu verzichten. Im 148  Schaefer/Missling,

NZG 1998, 441, 444 f.; Thümmel, DB 1999, 887. in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 557. 150  Koch, in: Hüffer, AktG § 93, Rn. 68. 151  BGH NJW 2009, 68. 152  RGZ 159, 211, 230; BGH NJW 2009, 68; OLG Düsseldorf AG 2013, 171; OLG Stuttgart AG 2010, 133 f.; Oechsler, in: FS Hüffer, S. 741. 153  Spindler, in: Müko GmbHG, § 52 Rn. 613; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, § 52 Rn. 209. 154  RGZ 161, 129, 139. 155  BGH, Urt. v. 20.09.2010 – II ZR 78/09. 149  Spindler,

240

F. Aufsichtsrat

Falle eines obligatorischen Aufsichtsrats kann ein Verzicht aber erst gem. § 93 Abs. 4 S. 3 AktG i. V. m. § 200 BGB drei Jahre nach Entstehen des Anspruchs durchgeführt werden. Als Verzicht im Sinne des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG gilt jedes Rechtsgeschäft, durch das der Schadensersatzanspruch geschmälert oder ausgeschlossen wird.156 Darunter fallen insbesondere der Erlass i. S. d. § 397 BGB, der Vergleich, Stundungs- und Abfindungsvereinbarungen sowie prozessuale Handlungen wie der Klageverzicht, der Prozessvergleich und das Anerkenntnis.157 Ebenso steht den Gläubigern der GmbH im Falle eines obligatorischen Aufsichtsrats gem. § 93 Abs. 5 S. 1 AktG das sog. Gläubigerverfolgungsrecht zu, wonach die Gläubiger den Anspruch nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG für sich gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats geltend machen können, wenn sie von der GmbH selbst keine Befriedigung erhalten können. Auf diesem Wege ersparen sie es sich den Anspruch der GmbH gem. § 829 ZPO zu pfänden und sodann gem. § 835 ZPO an sich überweisen lassen zu müssen.158 Für den fakultativen Aufsichtsrat gilt diese Regelung ebenso wenig wie die Frist nach § 93 Abs. 6 AktG. Damit haftet der obligatorische Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH schärfer als ihr Geschäftsführer, weil § 43 GmbHG ein weniger detailliertes Haftungsregime vorsieht. Diese Wertungsdivergenz wird jedoch in der Literatur „als keinesfalls widersinnig und daher als klare gesetzliche Anordnung“159 angesehen. Auf Grund der bereits genannten bloß partiellen Verweisung des § 52 GmbHG auf § 93 AktG gilt diese Haftung nicht für den fakultativen Aufsichtsrat. Dritten gegenüber kann ein Mitglied des Aufsichtsrats in der Regel nur deliktisch haften. In Betracht kommen dabei vorrangig Ansprüche aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 sowie § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung.160 Hingegen dürften vertragliche Schadensersatzansprüche nur schwer zu begründen sein, weil es grundsätzlich gem. § 35 GmbHG der Geschäftsführung obliegt die GmbH bei Vertragsschlüssen zu vertreten und der Aufsichtsrat von der Vertretung nach § 105 Abs. 1 AktG ausgeschlossen ist. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn ein Aufsichtsratsmitglied bei den Vertragsverhandlungen mitgewirkt und besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat. Dann kann ein Anspruch des Vertragspartners nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 S. 2, 241 Abs. 2 BGB gegen das Aufsichtsratsmitglied begründet werden.161 156  Spindler,

in: MüKo AktG, § 93 Rn. 230 ff. in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 619 ff. 158  Mertens/Cahn, Kölner-Kommentar AktG, § 93 Rn. 179. 159  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 210. 160  Spindler, in: MüKo § 52 Rn. 623; Schneider, in: Scholz, § 52 Rn. 539; Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 317. 161  Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG § 93 Rn. 222; Brandner, in: FS Werner, S. 53, 59 ff.; Müller, ZIP 1993, 1531, 1533 f. 157  Spindler,



VI. Haftung des Aufsichtsrats241

Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden in der Regel von der Kommune entsandt. Daher stellt sich die Frage, inwieweit diese eine Haftung für deren mögliches Fehlverhalten übernehmen muss. Eine Haftung kann sich hier aus §§ 823, 31, 89 Abs. 1 BGB ergeben. Dann muss das deliktische Verhalten des entsandten Aufsichtsratsmitglieds der Kommune nach § 31 BGB zugerechnet werden können. Dies setzt zum einen voraus, dass ein solchermaßen entsandtes Aufsichtsratsmitglied zumindest ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Kommune ist und überdies einem Dritten in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung Schaden zufügt. Der Begriff des verfassungsmäßigen Vertreters ist weit auszulegen. Ihm muss nicht einmal eine satzungsmäßig festgeschriebene Funktion zukommen. Vielmehr genügt es, wenn ihm durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame und wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, und er die juristische Person insoweit repräsentiert.162 Die Gemeinde erfüllt mit ihrer Wirtschaftstätigkeit und der Gründung bzw. Beteiligung an einer kommunalen GmbH ein Anliegen der „örtlichen Gemeinschaft“, das deswegen als öffentlicher Zweck anzusehen ist, der mithin zum Gesellschaftszweck der GmbH avanciert. Mit der Entsendung ihrer Vertreter in den Aufsichtsrat stellt die Kommune vorrangig die Verfolgung dieses Gesellschaftszwecks als Unternehmensinteresse sicher. Daher kann der kommunale Vertreter im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH ohne weiteren Begründungsaufwand als deren verfassungsmäßigen Vertreter angesehen werden. Es ist allerdings fraglich, ob er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung Schaden zufügt. Dies ließe sich mit dem Argument ablehnen, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats auf Grund seines Amts immer nur für die GmbH selbst handelt nicht aber für die Entsendungskörperschaft.163 Dafür spricht auch, dass sich die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds allein aus seinem Mandat ergeben und die Kommune als entsendender Gesellschafter ihre Rechte durch die Entsendung selbst erschöpft hat.164 Auf das Aufsichtsratsmitglied einer AG oder eines obligatorischen Aufsichtsrats mag dieser Abkoppelungsgedanke durchaus zutreffen. Er überzeugt aber nicht mehr im Rahmen des fakultativen Aufsichtsrats, bei dem ein Weisungsrecht der Kommune im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben ist. Zumindest wenn sich das schadensbegründende Verhalten auch im Rahmen der Weisung bewegt hat, muss der vom BGH im Grunde durchaus akzeptierte Kooperationsgedanke gelten.165 162  Ellenberger,

in: Palandt, § 31 Rn. 6; BGHZ 49, 19. 90, 381, 398; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 32 ff.; Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 310; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn.  76; a. A.: Ulmer, in: FS Stimpel, S. 705. 164  BGHZ 36, 296, 310 f. 165  BGHZ 36, 296, 309. 163  BGHZ

242

F. Aufsichtsrat

In diesem Fall handelt der kommunale Vertreter also durchaus in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung. Sein Handeln kann der Kommune folglich haftungsbegründend zugerechnet werden. Keineswegs wird dieser Anspruch durch § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art.  34 GG verdrängt. Zwar ist das Mitglied des Gemeinderats durchaus Beamter im haftungsrechtlichen Sinn.166 Allerdings ist die Wirtschaftstätigkeit der kommunalen GmbH Bestandteil des sog. Verwaltungsprivatrechts, das eben nicht als Ausübung eines öffentlichen Amts zu qualifizieren ist, was aber für einen Amtshaftungsanspruch Voraussetzung ist.167 Neben der Haftung nach §§ 823, 31 BGB, bei der die Verletzungshandlung in einem Organisationsverschulden der Kommune zu suchen wäre,168 könnte auch noch die Haftung aus § 831 BGB zu Lasten der Kommune in Betracht kommen. Soweit das entsandte Aufsichtsratsmitglied aber auch Ratsmitglied ist, wird dies schon tatbestandlich nicht in Betracht kommen, weil es Teil des Organs der Gebietskörperschaft Gemeinde ist und mithin eine Zurechnung von schadensersatzbegründendem Verhalten nur gem. §§ 31, 89 BGB in Betracht kommt.169 Einen Anspruch nach § 117 Abs. 2 AktG muss der kommunale Vertreter im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH nicht fürchten, weil der Anwendungsbereich dieser Norm sich auf die Aktiengesellschaft beschränkt und angesichts der starken Stellung der Gesellschafter sich auch eine analoge Anwendung mangels vergleichbarer Interessenlage verbietet.170 Allerdings kann das Aufsichtsratsmitglied nach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB in Mithaftung wegen existenzvernichtendem Eingriffs genommen werden. Der existenzvernichtende Eingriff ist eine Fallgruppe des Anspruchs aus § 826 BGB, den die Gesellschaft gegen einen ihrer Gesellschafter ausüben kann.171 § 826 BGB setzt eine vom Vorsatz getragene sittenwidrige Schädigung voraus. Diese entsteht, wenn der Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen entzieht.172 Als existenzvernichtend gilt das Ableiten von Mitteln, wenn hierdurch eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird.173 Die für den 166  BGHZ

84, 292, 298; 106, 323, 329 f.; 142, 259. v. 18.12.1972- III ZR 121/70, BGHZ 60, 54, 56; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 1998, S. 27; Grooterhorst, ZIP 2011, 750. 168  Hierzu: Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 18 Rn. 16. 169  Sprau, in: Palandt, § 831 Rn. 3. 170  Schall, in: Spindler/Stilz, § 117 Rn. 1. 171  Drinkuth, in: BeckOK GmbHG, § 13 Rn. 49; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rn. 101. 172  BGHZ 179, 344, Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  10 Rn. 22. 173  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 10 Rn. 23. 167  BGH



VII. Vergütung243

Tatbestand des § 826 BGB konstitutive Sittenwidrigkeit wird nur angenommen, wenn der Eingriff planmäßig zum unmittelbaren Vorteil des Gesellschafters erfolgt und somit die grundlegenden Maßstäbe eines ordentlichen kaufmännischen Verhaltens verletzt.174 Dies ist dann erkennbar, wenn der Mittelabzug nicht mehr der unternehmerischen Verfolgung des Gesellschaftszwecks dient, sondern nur noch dem davon abweichenden Gesellschafterinteresse.175 Hinsichtlich des Vorsatzes genügt es, wenn der Gesellschafter die von ihm verursachte Erzeugung oder Vertiefung der Insolvenz erkannte und billigend in Kauf nahm (dolus eventualis).176 Eine solche Haftung der Kommune als Gesellschafter ist nicht so fernliegend, wie man zunächst denken könnte. Auch kommunalen Unternehmungen können sich als wirtschaftlich unrentabel erweisen. Die politischen Entscheidungsträger haben in diesem Fall den nachvollziehbaren Wunsch, den Schaden gering zu halten. Zugleich sind die gesellschaftsrechtlichen Kenntnisse auf der kommunalen Ebene nicht allzu ausgeprägt. Daher ist die Entscheidung, die von der Pleite bedrohten Gesellschaft ihrer Mittel zu entkleiden, um zu retten, was zu retten ist, schnell gefasst. Soweit für die Einleitung des Mittelabflusses die Zustimmung des Aufsichtsrats benötigt wird, agieren dessen Mitglieder mindestens als Gehilfen i.  S.  d. § 830 Abs. 2 BGB. Sofern sie auch noch bei der Kommune selbst Aufgaben wahrnehmen und dort zum existenzvernichtenden Eingriff beigetragen haben, liegt kein haftungsbegründendes Verhalten in Ausübung des Aufsichtsratsmandats vor.

VII. Vergütung Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat begründet ein Organ- aber kein Dienstverhältnis im Sinne der §§ 611 ff. BGB.177 Folglich findet auch die Vermutung nach § 612 BGB keine Anwendung.178 Dennoch können die Aufsichtsratsmitglieder eine Vergütung für ihre Tätigkeit erhalten. Gem. § 113 Abs. 1 S. 2 AktG setzt dies aber eine Festsetzung in der Satzung und eine Bewilligung durch die Gesellschafterversammlung voraus. Auf Grund des Verweises in § 52 GmbHG gelten die aktienrechtlichen Vergütungsregeln auch für den fakultativen Aufsichtsrat, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Als Vergütung gelten fixierte oder variable Entgel151, 181; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 67. in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 67. 176  BGHZ 173, 246, 258. 177  Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 67. 178  Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 70; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 205. 174  BGHZ

175  Hueck/Fastrich,

244

F. Aufsichtsrat

te, als Gegenleistung für die Tätigkeit, Sitzungsgelder, Aufwandsentschädigungen und Sachleistungen, worunter auch die D&O Versicherung fällt.179 Der Ersatz notwendiger Auslagen ist nicht als Vergütung zu qualifizieren.180 Die Aufsichtsratsmitglieder können auch gem. § 113 Abs. 3 AktG am Jahresgewinn beteiligt werden.181 Soweit es den obligatorischen Aufsichtsrat betrifft muss die Höhe der Vergütung im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein.182 Alternativ kann die Vergütung dem Grunde nach in der Satzung festgelegt werden und die nähere Ausgestaltung der Gesellschafterversammlung überlassen werden.183 Nach § 113 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 AktG kann die Gesellschafterversammlung auch über die Vergütung entscheiden. Dieser muss allerdings auch die Vergütungshöhe festlegen.184 Keineswegs darf der Aufsichtsrat aber selbst über die Höhe der Vergütung entscheiden.185 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht steht einer Weiterleitung der gezahlten Vergütung an Dritte nichts entgegen. Es bestehen also keine Einwände, wenn Ratsmitglieder einen Teil ihrer Vergütung an die Gemeinde oder ihre Partei abführen.186 Beim fakultativen Aufsichtsrat können die einzelnen Mitglieder unterschiedlich besoldet werden. Es bedarf hierfür nicht einmal eines sachlichen Grundes.187 Etwas anderes gilt nur beim obligatorischen Aufsichtsrat. Hier dürfen die Arbeitnehmervertreter nicht schlechter gestellt werden als die Gesellschaftervertreter.188 Analog §§ 670, 675 BGB können die Aufsichtsratsmitglieder Ersatz für Aufwendungen von der Geschäftsführung verlangen.189 Ein gesonderter Gesellschaftsbeschluss oder eine Regelung in der Satzung ist hierfür nicht erforderlich.190 Vom Aufwendungsersatz erfasst sind bspw. Kosten für die Kommunikation191, Reise-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten im 179  Feddersen,

AG 2000, 394; Hüffer, AktG § 113 Rn. 2a. NZG 2009, 761 ff. 181  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 Rn. 157. 182  Wellkamp, WM 2001, 489, 490; Koch, in: Hüffer AktG, § 113 Rn. 3. 183  Gehling, ZIP 2005, 549, 551. 184  Koch, in: Hüffer, AktG § 113 Rn. 3; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, § 113 Rn. 25. 185  Schneider, in: Scholz/Schneider, § 52 Rn. 357, Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hopt, § 52 Rn. 60. 186  Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 208. 187  Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 195. 188  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 60; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 70. 189  Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 70; Semler, in: FS Claussen, S. 381, 383 f.; Thüsing/Veil, AG 2008, 359, 360. 190  Koch, in: Hüffer, AktG, § 113 Rn. 2b. 191  Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 198. 180  Fonk,



VII. Vergütung245

Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit192 und ggf. Dolmetscherkosten193. Es sind dies Kosten, die infolge aber nicht für die Mandatswahrnehmung entstehen. Letzteres betrifft etwa Aufwendungen für Schulungsmaßnahmen um die notwendigen Kenntnisse für die Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrats zu erlangen194 sowie mandatsbedingte Einkommenseinbußen.195 All dies wird von der Vergütung abgedeckt.196 Der Anspruch auf die Vergütung steht jedem Mitglied des Aufsichtsrats anteilig zu.197 Wird die Vergütung als Ganzes an die Aufsichtsratsmitglieder gewährt, ist grundsätzlich § 420 BGB anzuwenden.198 Die Vergütung soll gem. § 113 Abs. 3 AktG „angemessen“ sein. Der Verbund aus Sollvorschrift und unbestimmten Rechtsbegriff, den diese Vorgabe darstellt, soll der Gesellschaft hinreichend Spielraum belassen, um die Vergütung weder überhöht noch anreizmindernd niedrig anzusetzen.199 Kriterien für die Bemessung der Angemessenheit sind in der Regel die Reichweite der Kompetenzen des Aufsichtsrats sowie die wirtschaftliche Lage des Unternehmens.200 Eine exzessive von den Gesellschaftern beschlossene Vergütung ist einerseits bei fehlenden sachlichen Erwägungen für die Zahlung anfechtbar201 und kann ab einer gewissen Höhe als sittenwidrig eingeordnet werden.202 Der die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitende Betrag ist der Gesellschaft dann zurückzuzahlen.203 Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat, die in den Genuss einer Vergütung gelangen, werden durch ihre Vertretungstätigkeit doppelt bezahlt, wenn sie bereits für ihre kommunale Tätigkeit selbst besoldet werden. Dies gilt insbesondere für Beamte. Daher bestehen beamtenrechtliche Abführungspflichten, die sie dazu zwingen die Vergütung an die Gemeinde weiterzuleiten.204 Soweit die Vertretungstätigkeit dem Hauptamt des kommunalen Vertreters zuzuordnen ist, muss er die Vergütung schon deswegen in Gänze abführen, 192  Habersack,

in: MüKo AktG, § 113 Rn. 22. in: FS Claussen, S. 381, 392. 194  Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 52 Rn. 368. 195  Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 198. 196  BGH WM 1988, 531, 532 f. 197  Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 172; Wellkamp, WM 2001, 489, 491. 198  RGZ 75, 308, 310. 199  Habersack, in: MüKo AktG, § 113 Rn. 41; Kort, in: FS Hüffer, S. 483, 485; Wellkamp, WM 2001, 489, 494. 200  Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 220; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 52 Rn. 362; Giedinghagen, in: Michalski, § 52 Rn. 193. 201  LG Mannheim, AG 1967, 83, 84; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, § 113 Rn. 37. 202  Schneider, in: Scholz/Schneider, § 52 Rn. 362; Lutter, AG 1979, 85, 88. 203  Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 240. 204  Hierzu z. B.: F. IX. 1. e). 193  Semler,

246

F. Aufsichtsrat

weil er ansonsten gegen das allgemeine Verbot verstoßen würde, Belohnungen für die zu seinem Hauptamt gehörenden Tätigkeiten anzunehmen.205 Anders verhält es sich aber mit Nebentätigkeiten. Dem Beamten muss das Recht verbleiben, seine Arbeitskraft auch neben dem Dienst entgeltlich zu verwerten. Dies wird durch Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Die Ausübung der Nebentätigkeit findet ihre Grenzen in den öffentlichen Belangen.206 Eine Abführungspflicht besteht aber auch hier für Vergütungen von Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst. Durch diese Ausdehnung der Abführungspflicht sollen Umgehungskonstruktionen vermieden werden, bei denen eigentlich dem Hauptamt zugehörige Pflichten als Nebentätigkeit ausgegeben werden, um die dabei empfangenen Entgelte nicht abliefern zu müssen.207 Gem. § 2 Abs. 1 BNTV ist Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst jede für den Bund, ein Land oder andere Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts im Bundesgebiet (einschließlich des Landes Berlin) oder für Verbände von solchen ausgeübte Nebentätigkeit. Darunter fällt insbesondere auch gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 BNTV jede Tätigkeit für eine juristische Person, die der Wahrung von Belangen einer juristischen Person oder eines Verbandes im Sinne des Abs. 1 Hs. 1 dient. Die Vertretung im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH, einer juristischen Person des Privatrechts, dient der Sicherung des Einflusses der Kommune, einer Gebietskörperschaft, als Gesellschafterin. Es stellt sich indessen, die Frage, ob die Tätigkeit allgemein dem Hauptamt zuzuschlagen oder als Nebentätigkeit einzustufen ist. Es ist allerdings eine Abgrenzungsfrage, ob die Abführungspflicht sich auf die jeweilige NebentätigkeitsVO stützt, weil eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ausgeübt wird oder aber auf die generelle Ablieferungspflicht, der ein Beamter unterliegt, wenn er Entlohnungen von Dritten für Tätigkeiten im Hauptamt erhält. Gerade bezüglich der Vertretung der Kommune in den Organen und Gremien einer kommunalen GmbH ist die Abgrenzung zuweilen schwierig und es sind verschiedene Abgrenzungsmethoden denkbar. Zum einen könnte man behaupten, dass dem Hauptamt zuzurechnen ist, was das Gesetz oder der Dienstherr durch Geschäftsverteilungsplan, Verwaltungsvorschrift oder administrative Einzelanweisung als dessen Bestandteil definiert.208 Zum anderen ist es denkbar danach zu unterscheiden, ob die Tätigkeit an das jeweilige Amt oder an die Person des Amtsinhabers anknüpft. Nur in letzterem Fall sei von einer Nebentätigkeit auszu205  Vgl.

hierzu: BVerwGE 106, 324. 60, 254 f.; BVerwGE 84, 194, 197; BVerwGE 124, 347, 353. 207  BVerwGE 106, 324, 327, Beckmann/Hagmann, DöV 2004, 937, 939. 208  BVerwGE 49, 184, 187. 206  BVerwGE



VII. Vergütung247

gehen.209 Überdies könnte man auch von dem Grundsatz ausgehen, dass ein Schweigen des Dienstherrn die Annahme begründet, eine Tätigkeit gehöre zum Pflichtenkreis des Hauptamts, weil, solange nichts anderes gesagt wird, die gesetzlichen Vorgaben zum Pflichtenkatalog gelten.210 All diese Ansätze vermögen allerdings nicht zu überzeugen, soweit es um die Vertretung in den Gremien kommunaler Gesellschaften geht. Diese werden in allen Kommunalverfassungen gesetzlich angeordnet. Folglich müssten sie stets dem Hauptamt zuzurechnen sein. Damit würde § 2 Abs. 2 Nr. 3 BNTV sowie die landesrechtlichen Entsprechungsvorschriften überflüssig. Daher können die vorgenannten Ansätze nicht der gesetzgeberischen Intention entsprechen. Vielmehr ist fraglich, ob die Tätigkeit eine spezifische Nähe zu den Pflichten des Hauptamts aufweist. Wenn die beiden Aufgabengebiete nicht miteinander harmonieren und ein inhaltlicher Konnex nicht ersichtlich ist, kann man die Vertretungstätigkeit als Nebentätigkeit einordnen.211 Bei der Entscheidung, ob der Hauptverwaltungsbeamte, als Wahlbeamter,212 und andere kommunale Beamte der Abführungspflicht nach dem Nebentätigkeitsrecht unterliegen, ist folglich ein Abgleich zwischen ihrem Pflichtenkanon auf der kommunalen Ebene und den spezifischen Pflichten der Vertretungstätigkeit vorzunehmen. Das Ratsmitglied ist hingegen nicht Beamter und nicht einmal Ehrenbeamter. Es hat ein „kommunalrechtliches Mandat eigener Prägung, das die meisten Gemeindeordnungen mit dem Rechte- und Pflichtenstatus ehrenamtlich Tätiger bezeichnen“213. Der Hauptverwaltungsbeamte übernimmt vorrangig die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gemeinde.214 Die Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung ihrer kommunalen GmbH wäre daher auch dem Hauptamt zuzuschlagen.215 Anders könnte es sich mit der Vertretung im Aufsichtsrat verhalten. Hier sollen nicht vorrangig die Interessen der Kommune vertreten werden. Vielmehr übernimmt der Aufsichtsrat eine Kontrollfunktion innerhalb der GmbH. Die kommunale GmbH, als formell privatisierte Gesellschaft, übernimmt aber auch bei der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks Aufgaben der Daseinsvorsorge, wie auch die übrige kommunale Verwaltung. Hinsichtlich derer nimmt der Hauptverwaltungsbeamte allerdings auch eine Auf209  Wichmann/Langer,

Öffentliches DienstR, S. 394. Öffentliches DienstR, S. 394. 211  Köster, DöD 2005, 189 (190); Schnelle/Hopkins, NVwZ 2010, 1338. 212  Röhl, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, Kapitel 1 Rn. 102. 213  Röhl, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, Kapitel 1 Rn. 91. 214  Schmidt, Kommunalrecht, § 11 Rn. 456. 215  OVG Koblenz, NVwZ 2003, 889, 890; Schnelle/Hopkins, NVwZ 2010, 1333, 1337. 210  Wichmann/Langer,

248

F. Aufsichtsrat

sichtstätigkeit wahr und ist ihr gegenüber weisungsbefugt.216 Daher ist auch die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH seinem Hauptamt zuzuschlagen.217 Eine Ausnahme ist nur dann anzunehmen, wenn Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand eben nicht die Daseinsvorsorge bzw. die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zum Gegenstand hat. Außerhalb dieser Bereiche ist die Gemeindeverwaltung unzuständig. Dem Bürgermeister kommt folglich auch keine Leitungsfunktion zu. Eine Aufsichtsratstätigkeit ist folglich dem Nebenamt zuzuordnen. Bei den übrigen kommunalen Beamten dürfte die Vertretung im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH im Regelfall als Nebentätigkeit einzuordnen sein. Eine andere Gewichtung erscheint nur dann statthaft, wenn der Beamte vorrangig für die Verwaltung des Beteiligungsmanagements zuständig ist.

VIII. Beteiligungsmanagement Die Kommunalverfassungen gebieten den Kommunen, den von ihnen gehaltenen GmbHs, einen angemessenen Einfluss zu sichern218 und zuweilen auch die Einrichtung eines Beteiligungsmanagements219. Es stellt sich die Frage, ob hieraus die Verpflichtung erwächst, stets auch einen Aufsichtsrat für die GmbH zu bestellen. Der Aufsichtsrat tritt häufiger zusammen als die Gesellschafterversammlung, ist in der Regel professionell besetzt und verfügt unter Umständen über das Recht sich fortlaufend über die Geschäftstätigkeit der GmbH zu unterrichten.220 Er ist mithin auf den ersten Blick ein nicht ungeeignetes Instrument für fortlaufende Kontrolle der Gesellschaft. Allerdings weist schon die Begrifflichkeit „angemessen“ darauf hin, dass der Grad an Kontrolle auch im Verhältnis zu „Größenordnung und Umfang der gemeinschaftlichen Beteiligung“221 zu stehen hat.222 Eine kommunale GmbH die einen überschaubaren Geschäftsbetrieb aufweist, bedarf der Kontrolle durch einen Aufsichtsrat weniger, als eine GmbH, die die komplette Energie- und Wasserversorgung des Gemeindegebiets vornimmt. Neben dieser Erwägung birgt auch der Wortlaut der einschlägigen 216  Burgi,

Kommunalrecht, § 13 Rn. 11. im Ergebnis auch BVerwG, NVwZ-RR 2011, 741. 218  Hierzu: Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 8 Rn. 57. 219  § 150 NKomVG; § 98 BbgKVerf. 220  Allerdings verweist § 52 GmbHG gerade nicht auf § 90 Abs. 1, 2 AktG, die ein solches Informationsrecht festlegen. 221  Huffmann, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, § 51 Rn. 35. 222  Ebd. § 51 Rn. 28 ff. 217  So



IX. Rechtsvergleich249

kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen keine Verpflichtung, immer einen Aufsichtsrat zu implementieren. Überdies gibt es auch noch die Möglichkeit die Steuerung und Kontrolle über Holdinggesellschaften zu organisieren, die ihrerseits mit einem Aufsichtsrat besetzt werden können. Alternativ können im Gesellschaftsvertrag Berichtspflichten statuiert werden oder aber die Gesellschafterversammlung häufiger zusammentreten, um sich über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu unterrichten. Schon der unbestimmte Rechtsbegriff „angemessen“ belegt den Beurteilungsspielraum, den die Gemeinde bei der Beantwortung der Frage hat, wie sie Kontrolle und Steuerung über die kommunale GmbH aufbauen und aufrechterhalten will. Der Wortlaut der Kommunalverfassung macht hier keine eindeutigen Vorgaben.223 Es ist im Ergebnis auch fraglich, ob ein Aufsichtsrat immer ein hohes Ausmaß an Kontrolle gewährleistet. Zum einen weisen seine Mitglieder oft beklagenswert geringe Kenntnisse in betriebswirtschaftlichen Angelegenheiten auf.224 Überdies sind die Aufsichtsratsmandate regelmäßig an die Amtszeit der Mitglieder in der Vertretung gebunden. Verlieren sie dort ihren Sitz, so können sie auch die Vertretung im Aufsichtsrat nicht mehr wahrnehmen. Mit ihrem Ausscheiden geht dem Aufsichtsrat auch ihre bis dahin angesammelte Expertise verloren. Die Geschäftsführung bleibt hingegen länger im Amt und hat folglich jedem neuen Aufsichtsratsmitglied gegenüber einen deutlichen Wissens- und Erfahrungsvorsprung. Ein solches Gefälle dürfte für eine wirksame Kontrolle durchaus hinderlich sein.

IX. Rechtsvergleich 1. Niedersachsen a) Besetzung Die Kommune ist gem. § 138 Abs. 3 S. 1 NKomVG dazu verpflichtet bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH darauf hinzuwirken, dass ihr das Recht eingeräumt wird, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Mit dem Entsendungsrecht korrespondiert das Recht zur Abberufung gem. § 103 Abs. 2 S. 1 AktG durch den Entsendungsberechtigten. Somit kann sich die Gemeinde eines Aufsichtsratsmitglieds, das im Aufsichtsrat wider die Interessen der Gemeinde stimmt, relativ leicht entledigen. auch: Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 108 S. 23. Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S.  73 ff. 223  So

224  Papenfuß,

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F. Aufsichtsrat

Das Gesellschaftsrecht lässt hingegen noch gem. § 101 Abs. 1 S. 1 AktG die Möglichkeit zu, durch die Gesellschafterversammlung Mitglieder in den Aufsichtsrat zu wählen. Das Kommunalrecht legt aber diesbezüglich die Marschroute fest. Gesellschaftsrechtliche Wahlrechte machen folglich den Weg frei für kommunalrechtliche Gebote, ohne dass ein Konflikt mit dem gem. Art. 31 GG vorrangigen Gesellschaftsrecht gegeben ist. Solche Gebote finden aber wiederum ihre Grenze in den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben. Daher statuiert § 138 Abs. 3 S. 1 NKomVG auch nur eine Hinwirkungspflicht.225 Eine Grenze dieser Verpflichtung ergibt sich für den obligatorischen Aufsichtsrat aus § 101 Abs. 2 S. 4 AktG, wonach die Entsendungsrechte insgesamt höchstens für ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder eingeräumt werden können. Soweit die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats aus dem DrittelbeteiligungsG folgt, ist diese Vorgabe nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbeteiligungsG zu befolgen, weil diese Norm eine uneingeschränkte Rechtsgrundverweisung auf § 101 AktG darstellt. § 6 Abs. 2 MitbestimmungsG verweist hingegen allein auf § 101 Abs. 1 und 3 AktG hält damit also eine Entsendung für möglich, ohne die Einschränkung nach § 101 Abs. 2 S. 4 AktG gelten lassen zu wollen.226. Gleiches gilt für den fakultativen Aufsichtsrat, weil § 52 GmbHG nur auf § 101 Abs. 1 S. 1 AktG verweist. Soweit § 101 Abs. 2 S. 4 AktG Anwendung findet, ist die personelle demokratische Legitimation dann gewahrt, wenn die Gemeinde ihren Gesellschaftervertretern kraft des ihr gem. § 138 Abs. 1 S. 2 NKomVG zustehenden Weisungsrechts gebietet, die von ihr gewünschten Kandidaten in den Aufsichtsrat zu wählen. Das Tatbestandsmerkmal der „Entsendung“ i. S. d. § 138 Abs. 3 NKomVG ist folglich weiter auszulegen als für § 101 AktG. Die Befugnis zur Entsendung steht gem. § 138 Abs. 3 S. 2 NKomVG der Vertretung zu. Da im Gegensatz zu § 138 Abs. 1 S. 1 NKomVG dafür keine Wahl i. S. d. § 67 NKomVG angeordnet ist, entscheidet die Gesellschaft im Wege des Beschlusses gem. § 66 NKomVG.227 Obwohl das Aufsichtsratsmandat auch eine Vergütung einschließen kann, gilt es doch als unbesoldete Stelle.228 Sobald mehrere davon vergeben werden, muss die Vertretung ihren Besetzungsbeschluss gem. § 71 Abs. 6 NKomVG inhaltlich nach dem d’hondtschen Höchstwahlverfahren gem. § 71 Abs. 2, 3 NKomVG ausrich225  Ipsen,

in: NKomVG, § 138 Rn. 12. Mogen, in: Hümmerich/Böcken/Düwel, Nomos-Kommentar, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 10. 227  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 138 Rn. 17; Erdmann, in: Ipsen, § 138 Rn. 1.  228  OVG Lüneburg, Urt. vom 12.  10.  1988  – 2 OVG A 202/87; VG Göttingen, NVwBl. 1999 S. 218, 219; VG Göttingen, B. vom 29.11.2012  – 1 B 191/12  –, juris Rn. 32. 226  Heither/von



IX. Rechtsvergleich251

ten. Da zumeist nur eine begrenzte Zahl von Sitzen im Aufsichtsrat besteht, ist eine Spiegelbildlichkeit zwischen der Kräfteverteilung der Fraktionen im Rat und jenen im Aufsichtsrat nicht immer gewährleistet. Neben der Sicherung der demokratischen Legitimation durch Festschreibung der Entsendung für die Bestellung der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat, legt § 138 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 S. 3 NKomVG die Verzahnung zwischen Verwaltung und Aufsichtsrat der kommunalen GmbH fest, indem gem. § 138 Abs. 2 S. 1 Alt. 1, Abs. 3 S. 3 NKomVG vorgibt, dass bei einer Mehrzahl von Gremiumsmitgliedern auch der Hauptverwaltungsbeamten zu berücksichtigen ist. Dabei gilt in der landesrechtsspezifischen Literatur noch als ungeklärt, ob dem Hauptverwaltungsbeamten auf Grund dieser Norm ein eigenes Vertretungsrecht zuwächst oder er eigens vom Rat gem. § 138 Abs. 3 S. 2 NKomVG ernannt werden muss.229 Letzteres ist anzunehmen. Dafür spricht zunächst der Wortlaut. Dem Begriff „berücksichtigen“ stehen Ausdrücke wie „bei seinem Handeln nicht übergehen“ oder „einbeziehen“ gleich.230 Diese Terminologie macht aber nur Sinn, wenn der Hauptverwaltungsbeamte dann auch ernannt werden soll. Ein bestehendes Vertretungsrecht des Hauptverwaltungsbeamten wäre ohnehin vom Rat anzuerkennen. Die Vorgabe ist folglich redundant. In systematischer Hinsicht ist auf § 86 Abs. 1 S. 3 NKomVG zu verweisen, wonach die Vertretung in den Organen von juristischen Personen gerade nicht von der Vertretungsbefugnis nach § 86 Abs. 1 S. 2 NKomVG erfasst sein soll. Es mutet widersinnig an, dass der Gesetzgeber sie über die Hintertür des § 138 Abs. 2 S. 1, 3 S. 1 NKomVG hat wieder einführen wollen. Die Berücksichtigung des Hauptverwaltungsbeamten intendiert den Einschluss der Verwaltung in die Kontrolle der Gesellschaft. Dies erscheint schon deswegen sinnvoll, weil die formelle Privatisierung letztlich die Auslagerung von Verwaltungsaufgaben auf die Ebene des Privatrechts bedeutet. Somit ist der Hauptverwaltungsbeamte ebenfalls durch den Rat zu ernennen und sodann in den Aufsichtsrat zu entsenden. Es stellt sich dann freilich auch die Frage, ob er auf Grund einer Entscheidung des Rats durch die Gemeinde wieder abberufen werden kann, wenn er etwa in den Augen der Mehrheit der Vertretung eine missliebige Entscheidung trifft. Hierfür spricht auf jeden Fall der actus contrarius-Gedanken. Was der Rat gibt, kann er auch wieder nehmen. Außerdem würde das Ernennungsrecht der Vertretung ansonsten in der Tat zu einem nur formalen Akt. Allerdings ist gerade dies vom Gesetzgeber gewollt. Die Berücksichtigung des Hauptverwaltungsbeamten im Aufsichtsrat wäre sinnlos, wenn in 229  Wefelmeier, 230  Duden:

in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 26. Das Bedeutungswörterbuch, S. 202.

252

F. Aufsichtsrat

ihrem Gefolge sogleich die Abberufung vorgenommen werden könnte und die Sachkompetenz der Verwaltung aus dem Aufsichtsrat herausgedrängt wird. § 138 Abs. 3 S. 3, Abs. 2 S. 1 NKomVG ist eine Beschränkung des Ernennungsrechts der Vertretung. Der Hauptverwaltungsbeamte genießt demnach gegenüber der Gemeinde besondere Rechte. Dies verstößt auch nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz / Homogenitätsprinzip, weil die Gemeinde nur im kommunalrechtlich ausgestalteten Innenverhältnis zwischen ihr und ihrem Vertreter zum Abstehen von der Abberufung verpflichtet ist. Das Mandat des Hauptverwaltungsbeamten ist abberufungsfest. Dem Hauptverwaltungsbeamten wird aber auch gem. § 138 Abs. 2 S. 1 Alt. 2, Abs. 3 S. 3 NKomvG freigestellt, auf seine Berücksichtigung zu verzichten. Mit diesem Verzichtsrecht korrespondiert gem. § 138 Abs. 2 S. 4, Abs. 3 S. 3 NKomVG sein Recht beratend an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen, was aber nur nach Maßgabe des Gesellschaftsrechts möglich sein soll.231 Eine beschränkende Maßgabe des Gesellschaftsrechts für eine ständige Beratung durch den Hauptverwaltungsbeamten könnte § 109 Abs. 1 AktG darstellen, wonach an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen, die dem Aufsichtsrat angehören, nicht teilnehmen sollen. Es besteht nur gem. § 109 Abs. 1 S. 2 AktG die Möglichkeit Sachverständige und Auskunftspersonen zuziehen. Durch diese Beschränkung des Teilnahmerechts auf die Mitglieder des Aufsichtsrats soll der Einklang von Verantwortung und Einfluss gewahrt werden.232 Dritte haben deswegen kein Teilnahmerecht, wobei als Dritter jeder zählt, der nicht Organmitglied ist.233 Auch durch die Satzung kann hiervon nicht abgewichen werden, soweit es den obligatorischen Aufsichtsrat betrifft.234 Beim fakultativen Aufsichtsrat kann einem Dritten ein ständiges Teilnahmerecht problemlos zugesprochen werden, da schon § 52 GmbHG nicht auf § 109 AktG verweist. Das kommunalrechtlich gewährte Teilnahmerecht des Hauptverwaltungsbeamten kann auch nicht unter § 109 Abs. 1 S. 2 AktG subsumiert werden, da dies nur das vorübergehende Anwesenheitsrechts von Sachverständigen festlegt.235 Ebenso verhält es sich mit § 109 Abs. 3 AktG, der die Vertretung eines verhinderten Aufsichtsratsmitglieds durch Stimmbotschaft möglich macht.236 Nach alledem beschränkt sich das Recht des Hauptverwaltungsbeamten zur beratenden Teilnahme folglich auf den fakultativen Aufsichtsrat 231  Nds.

LT-Drs. 16/3147, S. 23. AG 2012, 248 Rn. 16; Habersack, in: MüKo AktG, § 109 Rn. 2. 233  Koch, in: Hüffer, AktG, § 109 Rn. 4. 234  Koch, in: Hüffer, AktG, § 109 Rn. 4. 235  BGH AG 2012, 248. 236  Koch, in: Hüffer, AktG, § 109 Rn. 7. 232  BGH



IX. Rechtsvergleich253

der kommunalen GmbH. Alternativ zum Verzicht kann der Hauptverwaltungsbeamte gem. § 138 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 3 NKomVG auch einen anderen Beschäftigten der Kommune für die ihm zugedachte Position im Aufsichtsrat benennen. In der Literatur wird behauptet dieser Vorschlag könne abgelehnt werden. Dem Hauptverwaltungsbeamten käme sodann ein nochmaliges Vorschlagsrecht zu. Finde auch dieser Vorschlag keinen Anklang, müsse er das Amt selber übernehmen.237 Dies überzeugt nicht. Ist der Hauptverwaltungsbeamte zwingend gem. § 138 Abs. 2 S. 1,  Abs. 3 S. 3 NKomVG zu berücksichtigen, so muss dies für den ihn nur ersetzenden Beamten auch gelten. Schließlich will § 138 Abs. 2 NKomVG die Zusammenarbeit von Vertretung und Verwaltung bei den Gesellschaften der Gemeinde. Ansonsten könnte die Vertretung zweimal die Vorschläge des Hauptverwaltungsbeamten zurückweisen in der Hoffnung er könne schon auf Grund Arbeitsüberlastung nicht an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen. § 138 Abs. 2 NKomVG verpflichtet zur Kooperation. Folgerichtig ist das Amt des Stellvertreters auch abberufungsfest. Gem. § 138 Abs. 2 S. 3 NKomVG kann sich der Hauptverwaltungsbeamte durch einen anderen Beschäftigten im Verhinderungsfall nach Maßgabe des Gesellschaftsrechts vertreten lassen.238 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat ist eine solche Vertretung zulässig und im Gesellschaftsvertrag regelungsbedürftig.239 Ist ein obligatorischer Aufsichtsrat gegeben, steht schon § 101 Abs. 3 S. 1 AktG, wonach Stellvertreter nicht bestellt werden können, der nach dem NKomVG vorgeschlagenen Verhinderungsvertretung entgegen. Auch § 111 Abs. 5 AktG verbietet es dem Mitglied des Aufsichtsrats seine Aufgaben durch einen anderen wahrnehmen zulassen. Daher ist in dieser Konstellation nur die schriftliche Stimmabgabe nach § 108 Abs. 3 AktG oder die Einsetzung eines Stimmboten i. S. d. § 109 Abs. 3 AktG möglich. b) Weisungsbindung In Niedersachsen ist kommunalrechtlich keine Weisungsbindung für Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen, weil § 138 Abs. 3 NKomVG nicht auf § 138 Abs. 1 S. 2 NKomVG verweist, der die Weisungsbindung für die Mitglieder der Gesellschafterversammlung vorschreibt.240 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat kann jedoch das Weisungsrecht problemlos in den Gesellschaftsvertrag implementiert werden. Der Kommune steht dies frei, da 237  Wefelmeier,

in: KVR NKomVG, § 138 Rn. 3. in: Blum/Häusler/Meyer, § 138 Rn. 14. 239  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 44. 240  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 49. 238  Freese,

254

F. Aufsichtsrat

das NKomVG sie nicht dazu verpflichtet. Maßgeblich dürfte auch an dieser Stelle sein, wie detailliert der Zustimmungskatalog des Aufsichtsrats nach AktG ausgestaltet ist. Je weniger autark der Geschäftsführer über das operative Geschäft entscheiden kann, desto mehr wachsen dem Aufsichtsrat über die Zustimmungserfordernisse in gewissem Maße Mitdirektionsrechte zu, ohne dass die grundsätzliche Trennung von operativem Geschäft und Kontrollfunktion schon verwischt wäre. Es liegt aber nahe, dann auch dieses Organ den Weisungen des Gesellschafters zu unterwerfen, weil es ansonsten zu Kompetenzkonflikten kommt, wenn die Kommune den Geschäftsführer zu einem bestimmten Verhalten anweist, der Aufsichtsrat aber die Zustimmung verweigert. Zudem spricht auch das Erfordernis der sachlich-inhaltlichen Legitimation als Ausschnitt der demokratischen Legitimation für ein Weisungsrecht.241 Fraglich ist ferner, ob der Beschäftigte der Kommune gegenüber dem Hauptverwaltungsbeamten weisungsgebunden ist. Dies ließe sich mit der Überlegung verneinen, § 138 Abs. 2 S. 2 NKomVG sei gegenüber § 85 Abs. 3 S. 1 NKomVG, wonach der Hauptverwaltungsbeamte die Verwaltung leitet und beaufsichtigt, lex specialis.242 Dies kann nicht überzeugen. Um ein Spezialitätsverhältnis zu begründen, müssten beide Tatbestände in einem logischen Verhältnis zueinander stehen, also der Anwendungsbereich der spezielleren Norm vollständig in dem der allgemeineren Norm aufgehen und überdies noch ein zusätzliches Merkmal enthalten. Zudem müssen sich die Rechtsfolgen beider Normen einander ausschließen.243 § 85 Abs. 3 S. 1 NKomVG und § 138 Abs. 2 S. 2 NKomVG könnten insoweit in einem logischen Verhältnis zueinander stehen als beide Normen Kompetenzen des Hauptverwaltungsbeamten beschreiben. Allerdings sagt § 138 Abs. 2 S. 2 NKomVG schon zur Weisungskompetenz des Hauptverwaltungsbeamten nichts aus. Daher ist im Ergebnis schon das logische Verhältnis abzulehnen. Auch legt § 138 Abs. 2 S. 2 NKomVG ein Vorschlagsrecht fest. Zum Weisungsrecht sagt diese Norm aber nichts. Richtigerweise folgt aber aus § 111 Abs. 6 AktG das Verbot der Weisungsbindung von Aufsichtsratsmitgliedern.244 Gegenüber dieser Regelung ist das Weisungsrecht des Hauptverwaltungsbeamten auf Grund von Art. 31 GG formell subsidiär. Beim fakultativen Aufsichtsrat kann der kommunale Beschäftigte der Weisung des Hauptverwaltungsbeamten unterworfen werden. Ansonsten käme man zu einem Ergebnis, das der Vertretung die Erteilung von Weisungen im fakultativen Aufsichtsrat gestattete, dem Hauptverwaltungsbeamten 241  F.

III.

242  Wefelmeier,

in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 32. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 267. 244  F. III. 243  Vgl.



IX. Rechtsvergleich255

dieses Recht aber verwehrte und folglich der Vertretung ein Übergewicht im Aufsichtsrat ermöglichte. c) Verschwiegenheitspflicht Wie ausgeführt lockert § 394 AktG die Verschwiegenheitspflicht der vom Rat entsandten Aufsichtsratsmitglieder für die kommunalrechtlich fixierte Berichtspflicht. Diese wird im NKomVG gem. § 138 Abs. 4 S. 1, S. 2 NKomVG statuiert. Demnach haben die Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat die Vertretung über alle Angelegenheiten von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten. Berichtgegenstand ist folglich nicht alles, was im Aufsichtsrat besprochen wird, sondern nur diejenigen Angelegenheiten, die grundlegende Bedeutung aufweisen. Dies sind solche Vorgänge, über die die Kommune zur Erfüllung ihrer Einwirkungsmöglichkeiten Kenntnisse benötigt.245 Naturgemäß dürfte es sich dabei um Angelegenheiten handeln, die in den Zuständigkeitsbereich der Vertretung gem. § 58 Abs. 1 NKomVG fallen. Es kommt folglich auf die Perspektive der Kommune bei der Beantwortung der Frage an, ob eine Angelegenheit grundlegenden Charakter aufweist oder eben nicht.246 Die Unterrichtung muss frühzeitig erfolgen. Dies ist der Fall, wenn der mit der Beteiligungsverwaltung befasste Ausschuss, der Hauptausschuss oder die Vertretung als Ganzes noch in der Lage sind, in der Entwicklung befindliche Vorgänge in ihrem Interesse zu steuern.247 Dies kann durch Weisung an den Hauptverwaltungsbeamten erfolgen, dem Geschäftsführer der kommunalen GmbH gem. § 37 GmbHG seinerseits eine bestimmte Weisung zu erteilen oder aber durch Weisung an die Vertreter in der Gesellschafterversammlung oder aber an die Aufsichtsratsmitglieder, sofern ein Weisungsrecht im Gesellschaftsvertrag implementiert ist. Adressat der Unterrichtung ist stets die gesamte Vertretung und nicht etwa nur einzelne Abgeordnete oder Fraktionen.248 Das einzelne Ratsmitglied hat aber einen Auskunftsanspruch gegen den Hauptverwaltungsbeamten gem. § 56 S. 2 NKomVG. Dieser Anspruch bezieht sich umfassend auf alle Angelegenheiten der Kommune im eigenen als auch im übertragenen Wirkungskreis, solange es sich nur um Tatsachen handelt. Dabei kommen solche Informationen nicht in Betracht, die der Hauptverwaltungsbeamte seinem Zuständigkeitskreis nach gar nicht erlan245  Freese,

in: Blum/Häusler/Meyer, § 138 Rn. 21. in: Ipsen, § 138 Rn. 17. 247  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138, Rn. 59; Erdmann, in: Ipsen, § 138 Rn. 17. 248  VG Oldenburg, KommJur 2008, 214. 246  Erdmann,

256

F. Aufsichtsrat

gen kann.249 Darunter fallen aber auch alle Informationen, die er als Gesellschaftervertreter der Gemeinde nach § 138 Abs. 2, Abs. 3 S. 3 NKomVG im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH erlangt.250 Diesbezüglich ließe sich auch die Frage aufwerfen, ob er in dieser Funktion ebenfalls an § 138 Abs. 4 S. 1 NKomVG gebunden ist, wonach eben nur Angelegenheiten von grundlegender Bedeutung weiter gegeben werden dürfen, der Auskunftsanspruch nach § 56 S. 2 NKomVG hierin also eine Grenze findet. Dafür spricht, dass ansonsten der Auskunftsanspruch des einzelnen Ratsmitglieds weiterginge als der des gesamten Plenums. Problematisch ist allerdings, dass über den Umweg des § 56 S. 2 NKomVG doch das einzelne Ratsmitglied eine Möglichkeit erhält einen Informationsanspruch zu erhalten, obwohl § 138 Abs. 4 NKomVG eben vor allem an das Plenum anknüpft. Deswegen könnte man durchaus der Meinung sein, die Vertretung als Ganzes müsse sich zunächst das Auskunftsbegehren zueigen machen.251 Damit wird aber die Eigenschaft des Minderheitenrechts als Auskunftsanspruch verkannt.252 Wenn der Hauptverwaltungsbeamte indessen Informationen weitergibt, die ihm wegen seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied zuteil geworden sind, so bringt dies einen Verstoß gegen §§ 116 Abs. 1 S. 1, 93 Abs. 1 S. 3 AktG mit sich, von dem aber § 394 AktG dispensiert. Allerdings hat der Hauptverwaltungsbeamte auch noch den Auskunftsanspruch nach § 51a Abs. 1 GmbHG, wonach die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten haben. Schließlich tritt er der GmbH als Vertreter der Gesellschafterin Kommune gem. § 86 Abs. 1 S. 2 NKomVG entgegen. Als Angelegenheit der Gesellschaft gilt all das, was mit ihrer Geschäftsführung ihren wirtschaftlichen Verhältnissen, ihren Beziehungen zu Dritten sowie verbundenen Unternehmen zusammenhängt.253 Je gezielter und detaillierter die Anfrage an den Geschäftsführer desto umfassender und präziser hat er zu antworten.254 Die Auskunft durch den Hauptverwaltungsbeamten ist allerdings auf solche Angelegenheiten beschränkt, die nicht der Geheimhaltung nach § 6 Abs. 3 S. 1 NKomVG unterliegen. Geheimhaltung ergibt sich dabei 249  VG Lüneburg, Urteil vom 16.3.2011 – 5 A 60/10; Koch, in: Ipsen, Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz, § 56 Rn. 11. 250  OVG Lüneburg, NVwBl. 2009, 260. 251  So wohl Thiele, Rathaus und Recht Nr. 33/2007. 252  OVG Lüneburg, KommJur 2008, 262. 253  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 51a, Rn. 11; Tietze, in: Lutter, AG 1985, 117. 254  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rn. 15.



IX. Rechtsvergleich257

entweder aus gesetzlicher Vorschrift, insbesondere dem SÜG,255 oder Anordnung im Einzelfall. Schnittmengen des SÜG mit dem kommunalen Wirtschaftsrecht sind freilich in der Regel schwerlich vorstellbar. Daher ist der Informationsanspruch aus § 51a GmbHG sehr viel weit gehender als der Gegenstand der Informationspflicht nach § 138 Abs. 4 NKomVG, der sich nur auf Angelegenheiten von besonderer Bedeutung beschränkt. Allerdings muss der Anspruch nach § 51a GmbHG i. V. m. § 56 S. 2 NKomVG eigens geltend gemacht werden. Wohingegen die Information von besonderer Bedeutung i. S. d. § 138 Abs. 4 NKomVG ohne Anforderung zu erteilen sind.256 In beiden Fällen ist das informierte Ratsmitglied aber seinerseits zur Verschwiegenheit gem. §§ 40, 54 Abs. 3 NKomVG i. V. m. § 395 AktG verpflichtet.257 Dies setzt aber im Fall der §§ 40, 54 Abs. 3 NKomVG eine geheimhaltungsbedürftige Angelegenheit voraus. Die Geheimhaltungsbedürftigkeit erwächst auch hier aus Gesetz oder dienstlicher Anordnung oder der Natur der Sache. Letzteres Tatbestandsmerkmal ist nur schwer eingrenzbar.258 Es gewinnt aber an Kontur, wenn man auf die Ausnahmetatbestände nach §§ 3 ff. IFG zurückgreift, wonach auch Geschäftsgeheimnisse i. S. d. § 6 IFG nur verlautbart werden dürfen, wenn der Betroffene eine Einwilligung dazu erteilt hat.259 d) Haftung Der eben auch für kommunale Vertreter im Aufsichtsrat bestehenden Einstandspflicht nach §§ 93, 116 AktG steht die Möglichkeit des Regresses bei der Kommune nach § 138 Abs. 6 S. 1, 8 NKomVG gegenüber. Demnach werden von der Kommune bestellte Vertreter eines Aufsichtsrats von einer Schadensersatzpflicht freigestellt, wenn sie auf Grund ihrer Aufsichtsratstätigkeit haftbar gemacht werden, soweit sie den Schaden nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben. Diese Freistellungsregelung findet im Unterschied zur alten Rechtslage auf das gewählte Aufsichtsratsmitglied ebenso Anwendung wie auf das entsandte.260 Erfasst sind aber nur solche Aufsichtsratsmitglieder, die auch zugleich Ratsmitglieder sind. Dies folgt aus § 138 Abs. 8 NKomVG, wonach nur eine Entsendung mit Rücksicht auf Zugehörigkeit zur Vertretung tatbestandlich ist. Dazu soll der Hauptverwal255  SicherheitsüberprüfungsG 256  Battke/Voigt,

vom 20. April 1994, BGBl. I S. 867. SächsVBl. 2006, 277; Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138,

Rn. 58. 257  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 138 Rn. 26. 258  Meyer, in: Blum/Häusler/Meyer, § 40 Rn. 11. 259  Koch, in: Ipsen, Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz, § 40, Rn. 7. 260  Nds. LT-Drs. 16/3147, S. 24.

258

F. Aufsichtsrat

tungsbeamte wiederum nicht gehören, obwohl er auch gem. § 45 Abs. 1 S. 2 NKomVG Mitglied der Vertretung kraft Amts ist. Jedoch erfolgt die Entsendung nicht mit Rücksicht auf die Amtseigenschaft, sondern weil er Leiter der Verwaltung ist.261 Von der Gemeinde in den Aufsichtsrat entsandte oder von ihren Vertretern in der Gesellschafterversammlung gewählte Beamte werden hingegen von der Regelung nicht erfasst. Auf sie ist die Regelung nach § 76 NBG anzuwenden, wonach Beamte, die auf Veranlassung des Dienstvorgesetzten eine Nebentätigkeit in einem Aufsichtsrat nachgehen, gegen den Dienstherrn Anspruch auf Ersatz des ihnen daraus erwachsenden Schadens haben.262 Auch wenn die Gemeinde private Dritte zur Unterstützung in den Aufsichtsrat entsendet, soll keine Pflicht zur Freistellung bestehen. Von diesen werde nämlich eine berufsmäßige Professionalität erwartet. Auch besteht bei diesen keine Verpflichtung die Vergütung ganz oder teilweise an die Gemeinde abzuführen. Mithin können sie mögliche Kompensationen aus eigenen Mitteln bestreiten.263 Die Freistellung wird aber nur dann gewährt, wenn der Schaden weder vorsätzlich noch grob fahrlässig herbeigeführt wurde. Sie erfolgt also auch dann gewährt, wenn das entsandte Ratsmitglied nur den haftungsbegründenden Tatbestand vom Vorsatz getragen oder durch grobe Fahrlässigkeit verursacht hat. Erst wenn auch der Schaden, also der haftungsausfüllende Tatbestand264, in dieser Weise hervorgerufen wurde, wird die Ersatzpflicht der Kommune im Innenverhältnis ausgeschlossen. Es liegt eine sogenannte doppelte Privilegierung des zum Aufsichtsratsmitglied bestellten Ratsherrn vor.265 Auch bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten wird gem. § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG eine Einstandspflicht der Kommune im Innenverhältnis begründet, wenn die Handlung auf Weisung der Kommune erfolgte. Allerdings stellt sich an dieser Stelle die Frage, ob diese Regelung nicht verfassungswidrig ist, weil das Bundesrecht nach § 276 Abs. 3 BGB nicht gestattet, dass die Haftung wegen Vorsatzes im Voraus erlassen wird und mithin ein Verstoß gegen. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG vorliegt. Die Regelung erscheint auch deswegen fraglich, weil sie dem freigestellten Ratsmitglied die risikolose und vorsätzliche Schädigung der GmbH und ihrer Gesellschafter gestattet.266 Diesen Gedanken weiterzuverfolgen erscheint aber im gegenwärtigen Kontext nicht sinnvoll. § 276 Abs. 3 GG soll den Gläubiger daran hin261  Thiele,

Niedersächsische Kommunalverfassung, § 138 Rn. 8. in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 80. 263  Gassner/Schön, BayVBl. 2004, 449 f. 264  Hierzu: Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 130 f. 265  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 82. 266  Vgl. Habersack, in: FS Ulmer, S. 151, 168. 262  Wefelmeier,



IX. Rechtsvergleich259

dern, sich der Willkür des Schuldners bereits im Vorhinein auszuliefern. Hierin läge ein für die Rechtsordnung nicht erträgliches Verhalten.267 Bei § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG ist die Interessenlage aber eine ganz andere. Erst durch Weisung wird der kommunale Vertreter veranlasst, der Gesellschaft oder einem Dritten in Ausübung seines Mandats Schaden zuzufügen. Von willkürlichem Verhalten kann hier also gar nicht die Rede sein. Mehr noch tritt die Gemeinde in diesem Fall gar nicht als Gläubigerin sondern als Schuldnerin auf. Daher ist der Rechtsgedanke des § 276 Abs. 3 BGB auf die Konstellation des § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG gar nicht anwendbar. Eine Weisung ist wiederum nur dann gegeben, wenn die Vertretung oder der Hauptausschuss eine ausdrückliche und auch bindende Entscheidung getroffen hat, die eben nicht nur Empfehlungscharakter hat.268 Im Fall des obligatorischen Aufsichtsrats ist ein Weisungsrecht nicht mit § 101 Abs. 6 AktG vereinbar. Daher ist fraglich, ob der kommunale Vertreter auch in diesem Fall freizustellen ist, wenn er weisungsgebunden agiert. Dagegen spricht indessen, dass die Weisung keine Wirkung erheischen konnte. Der Rechtsgedanke des § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG, wonach eine Freistellung vorzunehmen ist, weil der angewiesene Ratsherr im Grunde nur Werkzeug des Anweisenden war, trifft dann nicht zu. Andererseits differenziert der Wortlaut des § 138 Abs. 6 S. 2 nicht zwischen dem obligatorischen und dem fakultativen Aufsichtsrat. Zudem mag ein anderes Regelungsziel des § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG auch sein, den kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat nicht auf Grund seiner Loyalität gegenüber dem anweisenden Organ auf seinem Schaden sitzen zu lassen.269 Einem Dritten steht allerdings, wie oben ausgeführt, ein Anspruch auf Schadensersatz auch gegen die Kommune zu, wenn das von ihr zum Aufsichtsratsmitglied bestellte Ratsmitglied ihm auf ihre Weisung hin Schaden zufügt. Im Innenverhältnis ist das Ratsmitglied wiederum gem. § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG ausgleichsberechtigt. Diese Konstellation stellt allerdings keine gestörte Gesamtschuld dar. Demnach muss einer der Gesamtschuldner gegenüber dem Geschädigten haftungsprivilegiert sein.270 In der hier dargestellten Konstellation besteht aber nur ein Regressanspruch im Innenverhältnis, der den Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 2 S. 1 BGB im Wege der Spezialität verdrängt. Etwas anderes mag nur dann gelten, wenn die kommunale GmbH und der kommunale Vertreter die Kommune gemeinsam schädigen. Eine solche 267  Caspers,

in: Staudinger, § 276 Rn. 119. ZKF 2002, 218, 222. 269  Gassner/Schön, BayVwBl. 2004, 449, 452. 270  Grüneberg, in: Palandt, § 426 Rn. 18 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, § 54 Rn. 1291. 268  Meier,

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F. Aufsichtsrat

Konstellation wäre z. B. denkbar, wenn der kommunale Vertreter fahrlässig daran mitwirkt, dass die GmbH gegen etwaige Pflichten aus einem Vertrag zwischen ihr und der Kommune verstößt. Allerdings läuft die Kommune auch in Gefahr durch die Freistellungsverpflichtung ihre Leistungsfähigkeit zu gefährden, weil bei einer entsprechenden Schadenstiefe eine ausufernde Einstandspflicht die Folge ist. Dies wäre wiederum ein Verstoß gegen das Gebot nach § 136 Abs. 1 Nr. 2, wonach die Kommune durch privatwirtschaftliches Engagement ihre fiskalischen Möglichkeiten nicht überdehnen darf. Daher empfiehlt sich der Abschluss einer D&O Versicherung für die Aufsichtsratsmitglieder. In diesem Zusammenhang fordert § 93 Abs. 2 S. 3 AktG einen Selbstbehalt von mindestens 10 % vorzusehen. Wie § 116 S. 1 AktG aber klarstellt gilt dies nicht für den Aufsichtsrat. Auch § 52 GmbHG verweist nur partiell auf § 93 AktG und spart Abs. 2 S. 3 dabei aus. Jedoch sieht etwa 3.3.2 PCGK des Bundes einen Selbstbehalt in Höhe von 10 % für die Mitglieder des Aufsichtsrats vor. Andernorts wird zumindest ein „angemessener Selbstbehalt“271 gefordert. Die Leistungsfähigkeit einer Kommune dürfte zwar kaum bedroht sein, wenn sie nur für 10 % des Schadens einstandspflichtig ist. Gänzlich ausgeschlossen ist dies aber nicht. Vor diesem Hintergrund sind Selbstbehaltsvorgaben für den Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH durch den PCGK unzulässig. Bedenkenswert erscheint aber die Überlegung, die Freistellung nach § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG könne im Widerspruch zu der in § 111 Abs. 5 AktG festgelegten Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit stehen, weil sich das Aufsichtsratsmitglied in einem solchen Fall immer für den sicheren Weg entscheide und die Weisungen des freistellenden Gesellschafters befolge.272 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat kann diese Problematik aber nicht entstehen, wenn der Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht vorsieht.273 Anders könnte man es aber beim obligatorischen Aufsichtsrat sehen, weil § 111 Abs. 5 AktG bei diesem uneingeschränkte Anwendung findet. Daraus folgt die Unzulässigkeit von § 138 Abs. 6 S. 2 NKomVG, weil Gesellschaftsrecht des Bundes gebrochen wird (Art. 31 GG).274 Diese Argumentation überzeugt nicht. Sie wäre nur dann akzeptabel, wenn die Freistellung auf Grund weisungsgemäßen Verhaltens der Weisung selbst gleichstünde. Anders als diese geht von ihr aber keine Zwangswirkung aus. Sie hat nicht den Charakter eines Befehls, sondern macht nur einen bestimmten Entscheidungs271  Vgl. 2.9.1 PCGK Essen: http://www.publicgovernance.de/docs/Essen_PCGK_ 2008.pdf. 272  Vgl. Habersack, in: FS Ulmer, S. 168. 273  F. III. 274  Vgl. Gassner/Schön, BayVwBl. 2004, 453.



IX. Rechtsvergleich261

weg scheinbar gangbar, weil das Aufsichtsratsmitglied zwar haftet, aber die Haftungsfolgen nicht tragen muss. Entscheidet es sich aber gegen die Weisung, so muss er gar nicht erst haften. Folglich besteht kein Grund, warum er der scheinbaren Verlockung durch die Freistellung nicht mit besonnener Selbstbehauptung standhalten könnte. Dies gilt umso mehr für die bloß informelle, weil nicht wirksame Weisung der Kommune beim obligatorischen Aufsichtsrat. Wenn das Aufsichtsratsmitglied dieser schon nicht gehorchen soll, besteht auch kein Grund, warum er sich zur Befolgung verpflichtet fühlen sollte, nur weil eine Freistellung möglich ist. Soweit der Freistellungsanspruch dem Grunde nach vorliegt, wird der kommunale Vertreter von der Haftung befreit, die aus dem gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch resultiert. Die Kommune und ihr Vertreter bilden aber keine rechtliche und wirtschaftliche Einheit, sondern haben durchaus unterschiedliche Zielsetzungen. Es ist lebensnah davon auszugehen, dass der kommunale Vertreter entweder die Haftung so schnell als möglich abschütteln möchte oder aber aus Prestigegründen seinen Fehler nicht eingestehen will. Die daraus entstehenden Konfliktsituationen können in folgenden Konstellationen angenommen werden: ••  Der kommunale Vertreter erklärt vorzeitig ein Schuldanerkenntnis, um sich so rasch als möglich der gegen ihn gerichteten Forderung zu entledigen. •• Der kommunale Vertreter verweigert ein Anerkenntnis und lässt es auf einen Prozess ankommen. Die Kommune räumt ihm nur wenige Chancen ein, dass Verfahren für sich zu entscheiden. Deswegen wurde auf ein Anerkenntnis gedrängt. ••  Der kommunale Vertreter und der Geschädigte wollen einen Vergleich. Die Kommune stemmt sich dagegen. •• Die Kommune hält einen Vergleich zwischen Geschädigten und kommunalem Vertreter für wünschenswert. Dieser ist hinsichtlich eines möglicherweise durch ihn hervorgerufenen Schadens uneinsichtig. •• Obwohl die Voraussetzungen für eine Einrede vorliegen, erhebt der kommunale Vertreter sie nicht. •• Die Kommune drängt ihrerseits darauf, keine Einrede zu erheben, weil sie den angerichteten Schaden ohne mögliche Reputationsverluste stillschweigend beseitigen will.275 Prüfungsmaßstab für die Lösung dieser Konfliktsituationen ist das Entsendungsverhältnis zwischen der Kommune und ihrem kommunalen Vertreter. Es handelt sich hierbei um ein öffentlich-rechtliches Geschäftsbesor275  Vgl.

zu diesen Fallkonstellationen: Pauly/Beutel, KommJur 2012, 449 ff.

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F. Aufsichtsrat

gungs- oder Auftragsverhältnis.276 Die Einordnung als öffentlich-rechtlich ist vorzunehmen, weil § 138 NKomVG allein die Kommune, als Träger öffentlicher Gewalt, berechtigt und verpflichtet.277 Zum nächsten stimmt § 138 Abs. 6 NKomVG mit § 76 NBG weitestgehend überein, wonach Beamte, die auf Verlangen ihres Dienstvorgesetzten Nebentätigkeiten im Aufsichtsrat einer GmbH wahrgenommen haben, gegen den Dienstherrn einen Anspruch auf Ersatz des ihnen entstandenen Schadens haben. Ist der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt worden, so ist der Dienstherr nur dann ersatzpflichtig, wenn der Beamte die zum Schaden führende Handlung auf Verlangen eines Vorgesetzten erfüllte. Das Beamtenverhältnis ist aber ebenfalls öffentlich-rechtlich ausgestaltet, womit auch der Freistellungsanspruch im öffentlichen Recht anzusiedeln ist. Aus diesem Sonderverhältnis folgen Obliegenheitspflichten, deren Nichtbefolgung zum Fortfall des Freistellungsanspruchs führen kann278, was auch im Wortlaut des § 138 Abs. 6 NKomVG angelegt ist. So ist der Freistellungsanspruch ausgeschlossen, wenn der Schaden – nicht etwa die haftungsbegründende Handlung – vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde. Ein Schaden kann auch durch Anerkenntnis eines nicht gegebenen Ersatzanspruchs, durch den Verzicht auf die Erhebung einer Einrede oder einen unvorteilhaften Vergleich erzeugt bzw. vertieft werden. Von daher sind auch an diese prozessualen Handlungen die Vorgaben des § 138 Abs. 6 NKomVG anzulegen. Wenn die Kommune aber im Innenverhältnis auf ein rasches Anerkenntnis dringt, um den Schaden nicht noch durch die Prozesskosten zu vertiefen, so muss der kommunale Vertreter diese Kosten übernehmen. Soweit er das Verfahren für sich entscheiden kann, werden sie ohnehin dem unterliegenden Anspruchsgegner auferlegt. Wenn die Kommune, um Reputationsschäden zu vermeiden, den Schaden rasch begleichen will, ohne dass der kommunale Vertreter diesen Prozess durch Einwendungen und Einreden allzu sehr prolongiert und die öffentliche Aufmerksamkeit darauf lenkt, kann sie freilich nichts machen, wenn ihr Vertreter die persönliche Haftung bestreitet und diese deswegen eine prozessuale Zuspitzung erfährt. Allerdings ist sie auch in diesem Fall für diese Folgekosten nicht einstandspflichtig, weil der Vertreter sie vom Vorsatz getragen selbst verursacht hat.279 Kommt es zu einem Prozess, kann die Gemeinde jedoch gem. §§ 64 ff. ZPO als Nebenintervenient beitreten. 276  Henssler,

in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 101 AktG, Rn. 13. Wolff, AöR 76 (1950), S. 205 ff. 278  Looschelders, Schuldrecht AT, § 1 Rn. 26. 279  Vgl. zu alledem: Pauly/Beutel, KommJur 2012, 450. 277  H. J.



IX. Rechtsvergleich263

Nach diesen Grundsätzen ist auch der unvorteilhafte Vergleich zu beurteilen. Der kommunale Vertreter muss die über den von ihm angerichteten Schaden von ihm durch den Vergleich erzeugten Mehrkosten übernehmen, wenn er die Nachteiligkeit des Vergleichs erkannte oder grob fahrlässig verkannte. e) Vergütung Für die Vertretung der Kommune im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH sieht das NKomVG keine Entschädigung in Form einer Vergütung vor. Vielmehr ist eine solche gem. § 138 Abs. 7, Abs. 8 NKomVG an die Kommune abzuführen, soweit sie über ein angemessenes Maß hinausgeht. Auch diese Regelung bezieht sich wieder nur auf solche Vertreter der Kommune die mit Rücksicht auf ihre Ratsmitgliedschaft als Mitglied des Aufsichtsrats der kommunalen GmbH bestellt wurden. Der Hauptverwaltungsbeamte, dessen Bestellung sich mit seiner Eigenschaft als Haupt der Verwaltung begründet und der gem. § 80 Abs. 6 S. 2 NKomVG Beamter auf Zeit ist, fällt folglich ebenso wenig in den Anwendungsbereich der Regelung wie der kommunale Beamte der zur Vertretung der Kommune in den Aufsichtsrat geschickt wird. In diesen Fällen soll wiederum die NNVO280 Anwendung finden.281 Eine Regelung zur Vergütung für das Ratsmitglied im Aufsichtsrat ist schon deswegen erforderlich, weil die Vertretung der Kommune in ihren Beteiligungsgesellschaften nicht von den Pflichten des Mandats abgedeckt ist. Andererseits ist die Ratsmitgliedschaft aber auch ein Ehrenamt. Die formelle Privatisierung soll dies nicht über den Umweg eines Gehalts auf Grund der Wahrnehmung eines Mandats in einem Aufsichtsrat ändern. Es soll also nicht mehr als die Unkosten für die Mandatswahrnehmung beglichen werden.282 In Bezug auf den Vergütungsbegriff, der streng von den aufwandsbezogenen Auslagen abzugrenzen ist, lehnt sich das niedersächsische Kommunalverfassungsrecht an die oben skizzierte gesellschaftsrechtliche Abgrenzung an.283 Eine Abführungspflicht besteht insoweit als das Maß einer angemessenen Entschädigung überschritten wird. Eine abstrakte Definition dessen, was als Vergütung angemessen ist, kann schwerlich festgelegt werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Tätigkeit in dem konkreten Unternehmen an, dessen wirtschaftliche Bedeutung und dessen Unternehmensgegenstand ebenfalls zu berücksichtigen sind. Zu berücksichtigen ist aber auch der ehrenamtliche Charakter der Mandatstätig280  Niedersächsische

Nebentätigkeitsverordnung, Nds. GVBl. S. 140. in: Ipsen, § 138 Rn. 22. 282  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 85. 283  Vgl. auch Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 91. 281  Erdmann,

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F. Aufsichtsrat

keit. Die Grenze zur Alimentation durch die Vergütung darf also nicht überschritten werden. Soweit dem Rechnung getragen wird, kann von einem Beurteilungsspielraum der Kommune bei der Bemessung der Angemessenheit ausgegangen werden.284 Zugleich darf auch die von der kommunalen GmbH gezahlte Vergütung nicht umstandslos als angemessen angesehen werden.285 Eine Ausnahme wird man nur dann annehmen, wenn in die Vergütung der ehrenamtliche Charakter der Aufsichtsratstätigkeit durch die Ratsmitglieder bereits eingepreist wäre. Ein diesbezüglicher eigener Abwägungsvorgang bleibt der Kommune aber auch dann nicht erspart. f) Telekommunikation als Unternehmensgegenstand Aus § 136 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG folgt, dass auch der Betrieb von Telekommunikationsnetzen ein zulässiger Unternehmensgegenstand einer kommunalen GmbH sein kann. Dabei unterliegt sie aber den Anforderungen des Art. 87f GG. Nach dem oben Ausgeführten muss die privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie der Gesellschaft gewahrt werden.286 Die Kommune als Gesellschafter darf sich folglich für den Aufsichtsrat nicht mehr Rechte vorbehalten als ein privater Gesellschafter es üblicherweise täte. Dies spricht keineswegs gegen die Implementierung eines Weisungsrechts gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern im Gesellschaftsvertrag, denn auch ein privater Gesellschafter könnte sich ein solches vorbehalten. Es kommt vielmehr auf den Gebrauch des Weisungsrechts und die Art der Kontrolle durch den Aufsichtsrat an. So darf sich diese nicht darauf erstrecken, ob der Daseinsvorsorge genügt wird. Vielmehr steht auf Grund der Vorgaben des Art. 87f GG das Interesse an der Gewinnmaximierung im Vordergrund. Es findet hier folglich eine Abkehr von der Dogmatik zur Bestimmung des Inhalts des „öffentlichen Zwecks“ statt 2. Nordrhein-Westfalen a) Besetzung Die Kommune wird gem. § 113 Abs. 2 S. 1 GO NRW bei unmittelbaren Beteiligungen durch einen vom Rat bestellten Vertreter repräsentiert. Diese Regelung ist gem. § 63 Abs. 2 GO NRW lex specialis zu § 63 Abs. 1 S. 1 GO NRW, wonach der Bürgermeister der gesetzliche Vertreter in Rechts284  Freese,

in: Blum/Häusler/Meyer, § 138 Rn. 35. in: Ipsen, § 138 Rn. 23. 286  D. IV. 1. 285  Erdmann,



IX. Rechtsvergleich265

und Verwaltungsgeschäften ist und mithin die Gemeinde eigentlich auch in den Gesellschafterversammlungen ihrer Beteiligungsgesellschaften vertreten müsste. Aber auch in NRW ist die besondere Sachkompetenz der Verwaltung zu berücksichtigen. Deswegen muss gem. § 113 Abs. 2 S. 2 GO NRW ein Sitz für den Bürgermeister reserviert sein, sofern weitere Vertreter zu benennen sind. An seiner statt kann der Bürgermeister einen öffentlichen Bediensteten der Gemeinde vorschlagen, um zeitlicher Überbeanspruchung durch die Vertretung vorzubeugen.287 Ein Rückgriff auf ein Mitglied des Gemeinderats für den der Verwaltung und an erster Stelle dem Bürgermeister zustehenden Sitz im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH ist folglich nicht möglich.288 Ebenso kommt es nicht in Betracht, dem Bürgermeister nur eine Position als beratendes Mitglied zuzuweisen.289 Auch steht die Dispositionsbefugnis hinsichtlich des Sitzes der Verwaltung allein dem Bürgermeister zu. Der Rat hat diesbezüglich keine Entscheidungsbefugnis. Darum ist es nach nordrheinwestfälischem Kommunalrecht auch unbedenklich dem Bürgermeister als geborenes Mitglied durch den Gesellschaftsvertrag seine Position im Aufsichtsrat zu geben.290 Soweit er verhindert ist, wird er durch seinen allgemeinen Vertreter i.  S.  d. § 68 Abs. 1  S. 1 GO NRW, also einen Beigeordneten vertreten. Unzulässig ist die Vertretung durch ein Mitglied des Gemeinderats, weil in diesem Fall die besondere Fachkompetenz der Gemeindeverwaltung kein Gehör während der Aufsichtsratssitzung findet.291 Im Übrigen ist der Rat aber hinsichtlich der Auswahl seiner Vertreter für den Aufsichtsrat nicht beschränkt.292 Er kann sein Personal für die Vertretung im Aufsichtsrat ebenso aus seinen eignen Reihen, wie dem der Gemeindebediensteten oder der Einwohnerschaft rekrutieren. Es können also auch besonders befähigte Experten als Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden, um das Niveau der Kontrolle zu erhöhen. Die Auswahl der Vertreter im Aufsichtsrat der kommunalen Gesellschaft erfolgt nach den Regeln der Verhältniswahl gem. § 50 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 GO NRW, wenn ein einheitlicher Wahlvorschlag nicht zustande kommt. Die Verhältniswahl richtet sich nach dem d’hondtschen Höchstzahlverfahren. Bei der Verteilung der Sitze bleiben die dem Bürgermeister oder einem Bediensteten zustehenden Sitze außer Betracht.293 Für die Entsendung nur eines Vertreters ist die MehrheitsCronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 14. Münster, NWVBl. 2011, 485. 289  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 13. 290  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 13. 291  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 13. 292  PdK-NRW, § 113 Erl. 6.1. 293  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 16. 287  Hierzu: 288  VG

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F. Aufsichtsrat

wahl gem. § 50 Abs. 2 GO NRW vorgesehen. Nach derzeitiger Erlasslage ist aber der Grundsatz der Spiegelbildlichkeit nicht auf den Aufsichtsrat der kommunalen GmbH anzuwenden, weil dieser Grundsatz nur für den ratsinternen Willensbildungsprozess geeignet sei. Bei der Wahrnehmung von Aufgaben im Wege der formellen Privatisierung sei aber eine externe Sphäre berührt.294 Daher seien auch einheitliche Listenverbindungen und Wahlvorschläge möglich, obwohl das BVerwG diese bei der Besetzung von Ausschüssen für unzulässig erklärt hat.295 Die Aufteilung in eine interne und eine externe Sphäre erscheint aber wenig sinnvoll, weil damit die Vielzahl an möglichen Gestaltungen übersehen wird, die bei der Errichtung eines effektiven Beteiligungsmanagements angewandt werden können. Wenn die von der Gemeinde entsandten Ratsmitglieder nur bloße Befehlsempfänger der Kommune sind, besteht keine Notwendigkeit den Rat über das von der GO NRW geforderte Maß dem Ratsproporz anzupassen. Ist der Aufsichtsrat indessen mit weit reichenden Befugnissen ausgestattet und der Gesellschaftsvertrag zudem auch so ausgestaltet, das keine ständige Interaktion mit dem Rat erfolgt, kann es nicht angängig sein, wenn nicht die gewählten Fraktionen alle gleichermaßen ihrem Stärkeverhältnis entsprechend im Aufsichtsrat vertreten sind.296 Auf geborene also gesellschaftsvertragliche Vertreter findet dieses Verfahren keine Anwendung. In diesem Fall spricht man auch nicht von einer Bestellung im Sinne des § 113 GO NRW.297 Daher dürfen die dem Rat zustehenden Vertreter nicht durch den Gesellschaftsvertrag in ihr Amt eingesetzt werden. Es bedarf stets eines Wahlakts.298 Mit Blick auf die demokratische Legitimation ist dies nicht erforderlich. Der Gemeinderat muss der Errichtung einer kommunalen GmbH oder einer Beteiligung daran gem. § 41 Abs. 1 lit. l GO NRW zustimmen. Damit sind auch der Gesellschaftsvertrag und die darin vorgesehenen Verteilung der Aufsichtsratsposten von der Zustimmung umfasst. Jedoch ist die personelle Legitimation bei einem eigenen Wahlakt erheblich stärker. Zudem ist die Abberufung des kommunalen Vertreters durch Beschluss einfacher, als durch Änderung des Gesellschaftsvertrags. Der Rat kann seine Auswahlentscheidung auch nicht an einen Ausschuss oder ein anderes Organ der Gemeinde delegieren, weil § 113 ihm eine ausschließliche Zuständigkeit zuweist.299 294  Erlass des Innenministeriums vom 12.3.2004  – 3-31.2-11.10-4825/04 (1), so auch: VG Münster, NVwZ-RR, 2011, 741 ff. 295  BVerwG, NVwZ 2004, 621 ff. 296  F. II. 297  PdK-NRW, § 50 Erl. 11. 3. 298  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 17.



IX. Rechtsvergleich267

Gem. § 113 Abs. 1 S. 3 kann der Rat die von ihm bestellten Vertreter wieder abberufen. Damit sind der Bürgermeister oder der von ihm vorgeschlagene Bedienstete der Gemeinde von der Abberufungskompetenz des Rats schon tatbestandlich nicht erfasst. Die Abberufung wird in der Rechtsprechung von jeher als Korrelat zum Weisungsrecht verstanden.300 Erst ein weisungswidriges Verhalten berechtige den Gemeinderat zum Abberufungsbeschluss. Wenn ein solcher Beschluss aber nur den veränderten Mehrheitsverhältnissen der Vertretung geschuldet sei, entbehre er der Rechtmäßigkeit, „denn anderenfalls hätte es eine Ratsmehrheit in der Hand, den nur im Wege der Verhältniswahl zum Zuge gekommenen Vertreter der Minderheit nachträglich allein deshalb abzuwählen, um an dessen Stelle einen weiteren Vertreter aus dessen Reihe setzen zu können.“301 Bei einem obligatorischen und mithin weisungsunabhängigen Aufsichtsrat soll die Abberufung darum gar nicht erst möglich sein. Dem kann im Ergebnis nicht zugestimmt werden. Die Abberufungskompetenz steht der Gemeinde nach § 103 AktG gegenüber der GmbH zu. § 113 Abs. 1 S. 3 GO NRW regelt diesbezüglich nur die interne Zuständigkeitsverteilung. Hat der Gemeinderat die Entscheidung zur Abberufung getroffen, muss der Bürgermeister bei einem entsandten Vertreter seinerseits die Abberufung nach § 103 Abs. 2 S. 1 AktG vornehmen oder aber die Abwahl des Aufsichtsratsmitglieds in der Gesellschafterversammlung gem. § 103 Abs. 1 S. 1, 2 AktG betreiben. Angesichts dieser unterschiedlichen Entscheidungssphären kommt es hier nicht zur Kollision zwischen bundesrechtlich geregeltem Gesellschaftsrecht und landesrechtlich geregelter Zuständigkeitsnorm für die Abberufung. Zuzugeben ist auch, dass der Minderheitenschutz eine teleologische Reduktion von § 113 Abs. 1 S. 3 GO NRW notwendig macht. Deswegen ist für einen Abberufungsbeschluss auch ein wichtiger Grund zu fordern. Dieser kann nicht nur in weisungswidrigem Verhalten liegen. Vielmehr muss auch ein pflichtwidriges Verhalten des kommunalen Vertreters nach §§ 116, 93 AktG eine Abberufung möglich machen. Ansonsten kann die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats nicht mehr aufrechterhalten bleiben und der pflichtwidrig agierende Aufsichtsrat ungestört bis ans Ende seiner regulären Amtszeit der Gesellschaft Schaden zufügen. Soweit sich ein Aufsichtsratsmitglied gegen seine Abberufung verteidigt, wird in § 113 Abs. 1 S. 3 GO NRW keine wehrfähige Innenrechtsposition gesehen, auf die sich der kommunale Vertreter im Aufsichtsrat berufen könnte, weil es allein in den Händen des Rates liege zu entscheiden, wer die Gemeinde im Aufsichtsrat der kommunalen Gesell299  OVG NW, Urt. vom 26.4.1989, Eild. StTNW 1990 S. 561 zum Fall der Delegation auf den Hauptausschuss. 300  VG Düsseldorf, B. vom 27.5.1981 – 1 L 274/81  n. v. 301  OVG NW, Beschluss vom 12.2.1990 – 15 B 35/90, 835.

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F. Aufsichtsrat

schaften vertritt.302 Mit dem hier entwickelten Verständnis von § 113 Abs. 1 S. 3 GO NRW harmoniert diese Einschätzung indessen nicht. Vielmehr kann das Ratsmitglied durchaus prüfen lassen, ob ein wichtiger Grund für seine Abberufung besteht. Ansonsten kommt man zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass die Mehrheit zwar nicht die Vertreter der Minderheit im Aufsichtsrat einfach abberufen darf, um sich die vollständige Kontrolle über den Aufsichtsrat zu sichern. Andererseits besteht aber auch keine Möglichkeit für das abberufene Aufsichtsratsmitglied die Entscheidung gerichtlich zu überprüfen.303 Im Übrigen kann die Amtszeit beim fakultativen Aufsichtsrat im Beschlusswege oder durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt werden und zum Beispiel an der Mitgliedschaft im Gemeinderat oder an der Wahlperiode orientiert werden.304 Beim obligatorischen Aufsichtsrat ist allerdings § 102 Abs. 1 S. 1 AktG zu beachten, wonach die Aufsichtsratsmitglieder nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden. In jedem Fall darf der Sitz im Aufsichtsrat nicht zwischenzeitlich unbesetzt bleiben. b) Weisungsbindung Die Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH haben nicht nur gem. § 113 Abs. 1 S. 1 GO NRW die Interessen der Gemeinde zu verfolgen, sondern sie sind auch gem. § 113 Abs. 1 S. 2 GO NRW an die Beschlüsse des Rats und seiner Ausschüsse gebunden und mithin weisungsunterworfen, sofern sie einem fakultativen Aufsichtsrat angehören. Gem. § 108 Abs. 5 Nr. 2 GO NRW ist durch den Gesellschaftsvertrag sicherzustellen, dass der Gemeinderat den von der Gemeinde bestellten Vertretern Weisungen erteilen kann, soweit die Bestellung des Aufsichtsrats gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Diese Vorgabe beruht auf der gesellschaftsrechtlichen Literatur, die ein Weisungsrecht nur für zulässig erachtet, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.305 Die Weisungsbindung könnte man auch aus der Treuepflicht nach §§ 43 Abs. 2, 32 GO NRW herleiten.306 Dies hieße allerdings den Anwendungs302  Schwintowski, NJW 1995, 1316; Meier/Wieseler, GemHH 1993, 177; Püttner, DVBl 1986, 750. 303  In OVG NW, Beschluss vom 12.2.1990 – 15 B 35/90 geht das Gericht auch scheinbar ohne Weiteres davon aus, dass § 55 Abs. 2 S. 3 GO NRW, die Vorgängervorschrift zu § 113 Abs. 1 S. 3 GO NRW, dem kommunalen Vertreter im AR eine Rechtsposition verschafft. 304  PdK-GO NRW, § 113 Erl. 10.1. 305  Noack, Städte- und Gemeinderat 1995, 379, 380; Meier, VR 1998, 218. 306  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 5.



IX. Rechtsvergleich269

bereich der Treupflicht überdehnen, die auch von den Ratsmitgliedern vorrangig verlangt, nichts zu unternehmen, was eine objektive unparteiische Führung der Geschäfte der Gemeinde gefährdet.307 Grundsätzlich gilt eine Weisung nur im Innenverhältnis. Ein weisungswidriges Verhalten führt deswegen auch nicht zur Unwirksamkeit der Handlung, liefert aber einen Grund das ungehorsame Aufsichtsratsmitglied abzuberufen.308 Verhält sich der Bürgermeister oder der von ihm gewählte Vertreter weisungswidrig sind auch disziplinarrechtliche Konsequenzen möglich.309 Allerdings steht es der Gemeinde beim fakultativen Aufsichtsrat frei, den Gesellschaftsvertrag so anzupassen, dass ein Zustimmungsbeschluss der Aufsichtsratsmitglieder nur dann wirksam ist, wenn sie zuvor durch den Rat dazu angehalten wurden. Insoweit ließe sich also beim fakultativen Aufsichtsrat durchaus Außenwirkung herstellen. Die das Weisungsrecht der Gemeinde betreffenden Normen der GO NRW unterscheiden nicht zwischen dem Bürgermeister bzw. dem von ihm vorgeschlagenen Bediensteten und den vom Rat vorgeschlagenen Vertretern. Sie sind alle gleichermaßen an die Beschlüsse des Rats und seiner Ausschüsse gebunden. Dies entspricht auch der grundsätzlichen Aufgabenverteilung nach der nordrheinwestfälischen Kommunalverfassung, wonach der Bürgermeister gem. § 62 Abs. 2 S. 2 GO NRW die Beschlüsse des Rats ausführt. Allerdings bedürfte es keiner Beteiligung des Bürgermeisters und der ihm nachgeordneten Verwaltung in den Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen, wenn der Bürgermeister nur als stummer Diener der Beschlüsse der Gemeinde im Aufsichtsrat aufträte. Vielmehr intendiert § 113 Abs. 2 S. 2 GO NRW die Beteiligung des Sachverstands der Gemeindeverwaltung. Dieser Sachverstand kann aber nur zum Zuge kommen, wenn die Vertreter der Gemeindeverwaltung sich auch äußern dürfen. Daher ergibt sich aus dem Sinn und Zweck von § 113 Abs. 2 S. 2 GO NRW, dass der Gemeinderat vor Beschlussfassung die Meinung des Vertreters der Verwaltung bzw. des Bürgermeisters im Aufsichtsrat einholt. c) Verschwiegenheitspflicht Auch die GO NRW sieht mit § 113 Abs. 5 GO NRW ein Informationsprivileg zu Gunsten der Gemeinde als Gesellschafterin der kommunalen GmbH vor. Demnach haben die Vertreter der Gemeinde den Rat über alle Angele307  PdK-GO

NRW § 50 Erl. 1. nur: OVG Münster, Urteil vom 21.4.1969, Rspr. Slg. Kottenberg/v. Mutius, Nr. 2 zu § 72. 309  PdK-GO NRW § 113 Erl. 8.2. 308  Vgl.

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F. Aufsichtsrat

genheiten von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten. In der landesrechtsspezifischen Literatur wird jedoch die Unfähigkeit der Ratsmitglieder kritisiert, die Verschwiegenheitspflicht nach § 395 AktG i. V. m. §§ 30, 43 GO NRW einzuhalten.310 Daher sei zunächst immer der Bürgermeister Berichtsadressat. Dies hat keine Zustimmung verdient. Zum einen ist auf die schon zu diesem Thema gemachten Ausführungen zu verweisen.311 Zum nächsten ist die von der Literatur vorgeschlagene Lösung contra legem, weil § 113 Abs. 5 GO NRW im Unterschied zum bayerischen Pendant dieser Regelung ausdrücklich den Rat als Berichtsadressaten vorsieht.312 Die Unterrichtungspflicht bezieht sich auch hier nur auf „Angelegenheiten von besonderer Bedeutung“. Dies ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung es insbesondere auf die Sicht der Gemeinde ankommt.313 Maßgeblicher Anhaltspunkt ist aber der Kompetenzkatalog nach § 41 Abs. 1 S. 2 GO NRW. Schließlich folgt aus der gesetzlichen Wertung der GO NRW, dass gerade in diesen Fällen der Gemeinderat eine Entscheidung treffen soll. Jedoch wird die Auskunftspflicht sich auch auf solche Geschäftsvorfälle erstrecken müssen, die nach Art und Ausmaß das Übliche überschreiten. Gleiches gilt für verdächtige Unregelmäßigkeiten und etwaiges pflichtwidriges Verhalten durch die Geschäftsführung. Frühzeitig erfolgt der Bericht nur, wenn der Rat die Angelegenheit auch noch entscheiden kann und nicht vor vollendeten Tatsachen steht. Bei den letztgenannten Beispielen für „Angelegenheiten von besonderer Bedeutung“ wird man hingegen „frühzeitig“ als sofortig verstehen müssen, damit der Rat in die Lage versetzt wird, weitere Schäden zu verhindern. Der Unterrichtungspflicht müssen die Ratsmitglieder nicht genügen, wenn der Rat bereits über andere Quellen, etwa auf Grund eines gut funktionierenden Beteiligungsmanagements, über die Angelegenheiten von besonderer Bedeutung orientiert ist.314 Gleiches gilt für Fragestellungen, die der Rat bereits entschieden hat.315 d) Haftung Hinsichtlich der Haftung sieht § 113 Abs. 6 S. 1 GO NRW eine Freistellungsregelung vor, die der niedersächsischen entspricht. Demnach ist der Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat von der Haftung freizustellen, wenn 310  Cronauge,

in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 10. V. 312  F. IX. 2.; zustimmend auch: Schäfer/Roreger, Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, S.  139 ff. 313  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 113 S. 19. 314  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 108b S. 19. 315  Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 108b S. 19. 311  F.



IX. Rechtsvergleich271

er sie durch seine Tätigkeit im Organ der Gesellschaft verursacht hat. Hiervon erfasst ist jeder Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat. Eine Beschränkung der Freistellungsregelung auf den Bürgermeister und die Ratsmitglieder sowie die Bediensteten der Gemeinde findet nicht statt.316 Eine Ausnahme gilt auch hier nur dann, wenn der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde, es sei denn auch dieser Schaden wurde gem. § 113 Abs. 6 S. 2 GO NRW auf Weisung herbeigeführt. Auch hier stellt sich wieder die Frage, wie der Begriff der Weisung auszulegen ist. Diesbezüglich ist auf die obigen Ausführungen zur niedersächsischen Entsprechungsvorschrift zu verweisen. e) Vergütung Hinsichtlich der Vergütung sieht § 113 GO NRW keine gesonderte Ablieferungspflicht vor. Da die §§ 40 ff. GO NRW, insbesondere §§ 45, 46 GO NRW, diesbezüglich. auch keine Vorgabe treffen, ist davon auszugehen, dass die Ratsmitglieder keiner solchen unterliegen, wenn nicht die Hauptsatzung der Kommune Gegenteiliges statuiert. Im Hinblick auf den Bürgermeister kann die Ablieferungspflicht auch hier zumeist aus der Zuordnung der Vertretungstätigkeit zum Hauptamt abgeleitet werden. Ansonsten folgt sie aus §§ 3 Abs. 2 Nr. 3, 13 NTV NRW. Dennoch besteht eine Abgabepflicht, wenn EUR 6000,00 überstiegen werden. Gleiches gilt für den Beamten, der die Kommune auf Vorschlag und anstelle des Bürgermeisters im Aufsichtsrat vertritt. f) Mitbestimmung Mit §§ 108a317, 108b318 GO NRW hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber eine eigene Regelung zur Mitbestimmung in kommunalen Gesell316  PdK-GO NRW, § 113 Erl. 11; Cronauge, in: Rehn/Cronauge/von Lennep, § 113 S. 19. 317  § 108a [1] Arbeitnehmermitbestimmung in fakultativen Aufsichtsräten (1)  1Soweit im Gesellschaftsvertrag eines Unternehmens (§ 107 Absatz 1, § 107a Absatz 1) oder einer Einrichtung (§ 107 Absatz 2) in Privatrechtsform, an der die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 50 Prozent der Anteile beteiligt ist, ein fakultativer Aufsichtsrat vorgesehen ist, können diesem Arbeitnehmervertreter angehören. 2Arbeitnehmervertreter können von der Gemeinde in den fakultativen Aufsichtsrat entsandt werden, wenn diese mehr als zwei Aufsichtsratsmandate besetzt. 3In diesem Fall ist ein angemessener Einfluss der Gemeinde im Sinne des § 108 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 gegeben, wenn bei mehr als zwei von der Gemeinde in den Aufsichtsrat zu entsendenden Vertretern nicht mehr als ein Drittel der auf die Gemeinde entfallenden Aufsichtsratsmandate durch Arbeitnehmervertreter des Unternehmens oder der Einrichtung nach Maßgabe der folgenden Absätze besetzt werden.

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F. Aufsichtsrat

schaften und mithin auch für den fakultativen Aufsichtsrat der kommunalen GmbH erlassen, zu der es kein Pendant in anderen Kommunalverfassungen gibt. (2)  1Wird

ein Aufsichtsratsmandat oder werden zwei Aufsichtsratsmandate mit Arbeitnehmervertretern besetzt, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen oder in der Einrichtung beschäftigt sein. 2Werden mehr als zwei Aufsichtsratsmandate mit Arbeitnehmervertretern besetzt, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmandate mit Arbeitnehmern besetzt werden, die im Unternehmen oder in der Einrichtung beschäftigt sind. (3)  1Der Rat der Gemeinde bestellt aus einer von den Beschäftigten des Unternehmens oder der Einrichtung gewählten Vorschlagsliste die in den fakultativen Aufsichtsrat zu entsendenden Arbeitnehmervertreter. 2Die Bestellung bedarf eines Beschlusses der Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Rates. 3Die Vorschlagsliste muss mindestens die doppelte Zahl der zu entsendenden Arbeitnehmervertreter enthalten. 4Der Rat hat das Recht, mit der Mehrheit der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder sämtliche Vorschläge der Liste zurückzuweisen und eine Neuwahl zu verlangen. 5In diesem Fall können die Beschäftigten eine neue Vorschlagsliste wählen; Sätze 1 bis 4 gelten entsprechend. 6Im Falle einer erneuten Zurückweisung der Vorschläge durch den Rat bleiben die für die Arbeitnehmervertreter vorgesehenen Aufsichtsratsmandate unbesetzt. (4)  1§ 113 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie § 9 des Drittelbeteiligungsgesetzes vom 18. Mai 2004 (BGBl. I S. 974), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 114 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist, gelten für die nach Absatz 3 für den fakultativen Aufsichtsrat vom Rat bestellten Arbeitnehmervertreter entsprechend. 2Verliert ein vom Rat bestellter Arbeitnehmervertreter, der als Arbeitnehmer im Unternehmen oder in der Einrichtung beschäftigt ist, die Beschäftigteneigenschaft in dem Unternehmen oder der Einrichtung, muss der Rat ihn entsprechend § 113 Absatz 1 Satz 3 aus seinem Amt im fakultativen Aufsichtsrat abberufen. (5)  1Zur Wahl der Vorschlagsliste nach Absatz 3 sind alle Beschäftigten des Unternehmens beziehungsweise der Einrichtung wahlberechtigt, die am Tage der Wahl das 18. Lebensjahr vollendet haben. 2Nicht wahlberechtigt und nicht wählbar sind Geschäftsführer und Vorstände des Unternehmens beziehungsweise der Einrichtung. 3 In die Vorschlagsliste können nur Personen aufgenommen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 4Im Gesellschaftsvertrag, der Satzung oder dem Organisationsstatut des Unternehmens beziehungsweise der Einrichtung ist die Amtsdauer der Arbeitnehmervertreter zu regeln. 5Sie soll die regelmäßige Amtsdauer der nach § 113 Absatz 2 Satz 2 neben dem Bürgermeister oder dem von ihm benannten Bediensteten der Gemeinde in den fakultativen Aufsichtsrat bestellten weiteren Vertreter nicht überschreiten. (6)  1Die Wahl der Vorschlagsliste erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen des Betriebsrats und der Beschäftigten. 2Die Wahlvorschläge der Beschäftigten müssen von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten, jedoch mindestens von drei Wahlberechtigten unterzeichnet sein. 3Sieht der Gesellschaftsvertrag des Unternehmens oder der Einrichtung die Stellvertretung eines verhinderten Aufsichtsratsmitglieds vor, kann in jedem Wahlvorschlag zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein stellvertretendes Mitglied vorgeschlagen werden. 4Ein Bewerber kann nicht zugleich als stellvertretendes Mitglied vorgeschlagen werden. 5Wird ein Bewerber gemäß Absatz 3 als Aufsichtsratsmitglied bestimmt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene stellvertretende Mitglied bestimmt. 6Das für Inneres zuständige



IX. Rechtsvergleich273

Rechtlich ist diese Regelung nicht unbedenklich. In Bezug auf die demokratische Legitimation werfen beide Regelungen hierbei keine Probleme auf. So hat der seinerseits demokratisch legitimierte Rat bei der Bestellung Ministerium

bestimmt durch Rechtsverordnung das Verfahren für die Wahl der Vorschlagsliste, insbesondere die Vorbereitung der Wahl und die Aufstellung der Wählerlisten, die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen gegen sie, die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, das Wahlausschreiben und die Frist für seine Bekanntmachung, die Stimmabgabe, die Feststellung des Wahlergebnisses und die Fristen für seine Bekanntmachung, die Anfechtung der Wahl und die Aufbewahrung der Wahlakten. (7)  1Der Bürgermeister teilt dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ des Unternehmens oder der Einrichtung die Namen der vom Rat für den Aufsichtsrat bestellten Arbeitnehmervertreter und ihrer im Falle des Absatzes 6 Satz 5 bestimmten stellvertretenden Mitglieder mit. 2Gleichzeitig informiert er die für den Aufsichtsrat bestellten Arbeitnehmervertreter und die im Falle des Absatzes 6 Satz 5 bestimmten stellvertretenden Mitglieder. (8)  1Wird ein Arbeitnehmervertreter von seinem Amt gemäß § 113 Absatz 1 Satz 3 abberufen oder scheidet er aus anderen Gründen aus dem Aufsichtsrat aus, ist gleichzeitig auch das zusammen mit ihm nach Absatz 6 Satz 5 bestimmte stellvertretende Mitglied abberufen oder ausgeschieden. 2Wird ein stellvertretendes Mitglied von seinem Amt gemäß § 113 Absatz 1 Satz 3 abberufen oder scheidet es aus anderen Gründen als stellvertretendes Mitglied aus dem Aufsichtsrat aus, bleibt die Position des stellvertretenden Mitglieds unbesetzt. 3Für den abberufenen oder ausgeschiedenen Arbeitnehmervertreter bestellt der Rat mit der Mehrheit der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder aus dem noch nicht in Anspruch genommenen Teil der Vorschlagsliste nach Absatz 3 einen Nachfolger. 4Kommt eine solche Mehrheit nicht zustande, können die Beschäftigten den noch nicht in Anspruch genommenen Teil der Vorschlagsliste um neue Vorschläge ergänzen. 5Für die Ergänzung der Vorschlagsliste gelten die Absätze 5 und 6 entsprechend. 6Kommt auch dann keine Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Rates für die Bestellung eines Nachfolgers zustande, bleibt das Aufsichtsratsmandat unbesetzt. (9) Die Absätze 1 bis 8 gelten mit folgenden Maßgaben entsprechend in den Fällen, in denen an einem Unternehmen oder einer Einrichtung in Privatrechtsform zwei oder mehr Gemeinden unmittelbar oder mittelbar mit insgesamt mehr als 50 Prozent der Anteile beteiligt sind: • 1.  1Die Bestellung der in den fakultativen Aufsichtsrat zu entsendenden Arbeitnehmervertreter bedarf übereinstimmender, mit der Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder zustande gekommener Beschlüsse der Räte mindestens so vieler beteiligter Gemeinden, dass hierdurch insgesamt mehr als die Hälfte der kommunalen Beteiligung an dem Unternehmen oder der Einrichtung repräsentiert wird. 2 Kommen solche übereinstimmenden Beschlüsse nicht oder nicht im erforderlichen Umfang zustande, kann eine neue Vorschlagsliste gewählt werden. 3Kommen auch hierzu entsprechende übereinstimmende Beschlüsse der beteiligten Räte nicht oder nicht im erforderlichen Umfang zustande, bleiben die für die Arbeitnehmervertreter vorgesehenen Aufsichtsratsmandate unbesetzt. • 2.  1Für die Bestellung eines Nachfolgers im Sinne des Absatzes 8 gilt Nummer 1 Satz 1 entsprechend. 2Kommen danach übereinstimmende Beschlüsse der beteiligten Räte nicht oder nicht im erforderlichen Umfang zustande, können die Beschäftigten den noch nicht in Anspruch genommenen Teil der Vorschlagsliste um neue

274

F. Aufsichtsrat

der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat das Letztentscheidungsrecht, indem er einerseits aus einer Vorschlagsliste gem. § 108a Abs. 3 S. 1 GO NRW auswählen kann und zum anderen auch noch ein Zurückweisungsergänzen. 3Für die Ergänzung der Vorschlagsliste gelten die Absätze 5 und 6 entsprechend. 4Kommen auch dann übereinstimmende Beschlüsse der beteiligten Räte nicht oder nicht im erforderlichen Umfang zustande, bleibt das Aufsichtsratsmandat unbesetzt. • 3.  Für die nach § 113 Absatz 1 Satz 2 und 3 zu treffenden Entscheidungen bedarf es übereinstimmender Beschlüsse der Räte mindestens so vieler beteiligter Gemeinden, dass hierdurch insgesamt mehr als die Hälfte der kommunalen Beteiligung an dem Unternehmen oder der Einrichtung repräsentiert wird. 318  § 108b [1] [2]  Regelung zur Vollparität (1)  Nach Maßgabe der folgenden Regelungen kann für die fakultativen Aufsichtsräte kommunal beherrschter Gesellschaften, die von den bis zum 31. Oktober 2020 amtierenden kommunalen Vertretungen zu bestellen sind, auf Antrag eine Ausnahme von der in § 108a geregelten Drittelparität zugelassen werden. (2)  1Die Ausnahme ist von der Gemeinde, die die Gesellschaft beherrscht, schriftlich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde unter Beifügung eines entsprechenden Ratsbeschlusses und des vorgesehenen Gesellschaftsvertrages zu beantragen. 2Sind an der kommunal beherrschten Gesellschaft zwei oder mehr Gemeinden beteiligt, muss der Antrag von sämtlichen an der Gesellschaft beteiligten Gemeinden unter Beifügung der entsprechenden Ratsbeschlüsse gestellt werden. (3)  1Die zuständige Aufsichtsbehörde hat die Ausnahme zuzulassen, wenn die in Absatz 2 genannten Unterlagen ordnungsgemäß vorliegen und der Gesellschaftsvertrag den sonstigen Anforderungen des § 108a und der nachfolgenden Absätze entspricht. 2 Die Zulassung der Ausnahme durch die zuständige Aufsichtsbehörde bedarf vor ihrem Wirksamwerden der Genehmigung des für Inneres zuständigen Ministeriums. (4)  1Sind sämtliche Aufsichtsratsmandate von der Gemeinde zu besetzen, können abweichend von § 108a Absatz 1 Satz 3 bis zur Hälfte der Aufsichtsratsmandate mit Arbeitnehmervertretern besetzt werden. 2Wird die Hälfte der Aufsichtsratsmandate mit Arbeitnehmervertretern besetzt, muss der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nicht zu dem von der Arbeitnehmerseite vorgeschlagenen Personenkreis gehört. 3Außerdem muss der Gesellschaftsvertrag für den Fall, dass eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit ergibt, regeln, dass noch in derselben Sitzung des Aufsichtsrats eine erneute Abstimmung über denselben Gegenstand herbeigeführt wird, bei der der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen hat. (5)  Ist ein Teil der Aufsichtsratsmandate von Gesellschaftern zu besetzen, die die Vorschriften des 11. Teils nicht unmittelbar, sinngemäß oder entsprechend anzuwenden haben, muss der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass die Mehrzahl der auf die Gemeinde entfallenden Aufsichtsratsmandate mit Personen besetzt wird, die nicht von der Arbeitnehmerseite vorgeschlagen werden. (6)  1Im Übrigen gelten die Regelungen des § 108a. 2Das für Inneres zuständige Ministerium bestimmt durch Rechtsverordnung das Verfahren für die Wahl der Vorschlagsliste, insbesondere die Vorbereitung der Wahl und die Aufstellung der Wählerlisten, die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen gegen sie, die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, das Wahlausschreiben und die Frist für seine Bekanntmachung, die Stimmabgabe, die Feststellung des Wahlergebnisses und die Fristen für seine Bekanntmachung, die Anfechtung der Wahl und die Aufbewahrung der Wahlakten. Vorschläge



IX. Rechtsvergleich275

recht gem. § 108a Abs. 3 S. 4 GO NRW hat. Auch bleiben die Einflussrechte der Kommune gewahrt und der Verweis des § 108a Abs. 1 S. 3 GO NRW auf § 108 Abs. 1 Nr. 6 GO NRW, wonach die Gemeinde einen angemessenen Einfluss auf die GmbH erhalten sollte, ist mehr Klarstellung als Fiktion.319 Zum einen gelten vom Gesellschafter in den Aufsichtsrat bestellte Aufsichtsratsmitglieder automatisch als Gesellschaftervertreter. Sie können folglich auch von ihm abberufen werden. Eben dies gilt auch für die Arbeitnehmervertreter. Ferner muss noch das Weisungsrecht bedacht werden, das gem. § 108 Abs. 3 Nr. 2 GO NRW in den Gesellschaftsvertrag einer jeden kommunalen GmbH niedergelegt werden muss. Dieses schließt auch den Arbeitnehmervertreter mit ein. Zwar verweist § 108a Abs. 4 S. 1 GO NRW eben nicht auf § 113 Abs. 1 S. 1 GO NRW, wonach die Arbeitnehmervertreter auch nicht die Interessen der Gemeinde zu verfolgen haben. Allerdings sind sie gem. § 113 Abs. 1 S. 2 GO NRW an die Beschlüsse des Rats und seiner Ausschüsse gebunden und haben ihr Amt gem. § 113 Abs. 1 S. 3 GO NRW auf sein Geheiß hin niederzulegen. Auf Grund des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Weisungsrechts kann der Rat sie zudem ständig auf Linie zwingen. Insoweit bleibt also die Entscheidungsmacht im Aufsichtsrat in der Hand des demokratisch legitimierten Organs. An dieser rechtlichen Beurteilung ändert sich nichts, wenn sogar gem. § 108b GO NRW eine paritätische Mitbestimmung eingeführt wird. Daher war es auch nicht weiter erforderlich dem Aufsichtsratsvorsitzenden in Anlehnung an § 29 Abs. 2 S. 1 MitbestimmungsG ein Doppelstimmrecht zu gewähren. Sobald die Vertreter der Ratsmehrheit im Aufsichtsrat sich in der Gefahr wähnen, nicht die erforderliche Mehrheit im Aufsichtsrat zu erhalten, können sie diese durch Weisung des Rats problemlos herstellen.320 Allerdings dürften diese Regelungen dem Betriebsfrieden keineswegs zuträglich sein, wird doch der Belegschaft der Gesellschaft suggeriert, es handele sich bei ihren Vertretern um vollwertige Arbeitnehmervertreter, wie sie das DrittelbeteiligungsG oder das MitbestimmungsG vorsehen. Tatsächlich kommen sie aber gemessen daran über ein Schattendasein nicht hinaus, weil sie den Vorgaben des Gesellschafters Kommune Folge leisten müssen. Dieses Spannungsverhältnis zwischen rechtlichem Können und dem schon durch die Bezeichnung „Arbeitnehmervertreter“ suggerierten Möglichkeiten zur Vertretung der Arbeitnehmerinteressen dürfte die Arbeitnehmervertreter je mehr ihre eigene Machtlosigkeit der Belegschaft offenbar wird, in Misskredit bringen und das aufwändige Wahlverfahren nach § 108a Abs. 6 GO NRW delegitimieren.321 Zugleich müssen sie die von der Gemeinde vorgeaber: Otto/Quick, NVwBl. 2015, 171, 172. Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 108b S. 2. 321  PdK-GO NRW, § 108a Erl. 5.1. 319  So

320  A. A.:

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F. Aufsichtsrat

gebene Linie mitverfolgen, ohne dass sie ihre im Aufsichtsrat geäußerten Bedenken publik machen dürften, weil sie wie alle anderen Aufsichtsräte gem. § 52 GmbHG i. V. m. §§ 93, 116 AktG an die Verschwiegenheitspflicht gebunden sind. Ziel des neugefassten § 108a GO NRW war ferner auch die Beteiligung externen Sachverstands für die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH zu ermöglichen, gemeint sind damit vermutlich Vertreter der großen Gewerkschaftsverbände wie DGB, VERDI oder die IG Metall. Gem. § 108a Abs. 2 GO NRW kann eine Besetzung mit so einem Vertreter nur erfolgen, wenn bereits zwei Posten an betriebszugehörige Arbeitnehmervertreter erfolgen. Da § 108a GO NRW Drittelparität vorsieht, müsste der Aufsichtsrat an sich dann schon 9 Sitze haben, den Gesellschaftern sind also sechs Sitze zu reservieren. Es ist ein doppeltes Drittelquorum erforderlich.322 Ein solcher Umfang dürfte nicht immer im Verhältnis zur eigentlichen Größe der Gesellschaft selbst stehen. Zugleich zeigen Regelungen wie § 108a Abs. 3 S. 2, 6 GO NRW, dass der nordrheinwestfälische Gesetzgeber offensichtlich von einer kommunalen Gesellschaft ausging, die eine große Zahl von Mitarbeitern beschäftigt. Ansonsten wäre der durchaus umständliche Wahlprozess der Regelung so kaum zu rechtfertigen oder zu erklären. Dies wird der Realität des kommunalen Alltags allerdings nicht immer gerecht. Aus Gründen eines funktionierenden Beteiligungsmanagements als auch steuerrechtlichen Erwägungen ist die Kommune zumeist über eine Holding-GmbH an ihren Gesellschaften beteiligt. Bei dieser wird dann auch der Aufsichtsrat implementiert, dem schon auf Grund der zentralen Stellung der Holding maßgebliche Bedeutung bei der Einflussnahme auf den Konzern der Stadt ausübt. Allerdings hat diese Gesellschaft zumeist nur eine geringe Anzahl an Beschäftigten. Das Gros der Arbeitnehmer ist vielmehr in den Enkelgesellschaften der Kommune zu suchen. Soweit bei diesem Aufsichtsrat §§ 108a, 108b GO NRW zur Anwendung kommen, bleiben diese Arbeitnehmer außen vor. Diesem Problem ist allerdings noch die Frage vorgeschaltet, ob die Vorschriften des 11. Abschnitts und mithin auch §§ 108a, 108b GO NRW überhaupt Anwendung auf Holdinggesellschaften finden, deren Betätigung sich auf das Halten und Verwalten von Anteilen beschränkt. Schließlich verweist auch § 108a Abs. 1 GO NRW für das Tatbestandsmerkmal Unternehmen in einem Klammersatz auf § 107 GO NRW. Demnach zeichnet sich ein Unternehmen vorrangig durch wirtschaftliche Betätigung aus. Wirtschaftlich betätigt sich ein Unternehmen arg. e § 107 Abs. 1 S. 3 GO NRW 322  Cronauge,

in: Rehn/Cronauge, § 108a S. 13.



IX. Rechtsvergleich277

nur durch Herstellen, Anbieten und Verteilen von Gütern und Dienstleistungen am Markt, sofern die Leistungen ihrer Art nach auch von einem Privaten erbracht werden können. Die Holdinggesellschaft ist kein Unternehmen in diesem Sinne und fiele folglich nicht unter § 107 GO NRW. Überzeugend ist diese Sichtweise freilich nicht, weil § 107 GO NRW auf mittelbare Beteiligungen keine Anwendung findet. Somit könnte durch die Zwischenschaltung einer reinen Verwaltungsholding die Voraussetzung des § 107 GO NRW umgangen werden. Ferner wäre dann nicht geklärt, warum eine Einrichtung, die sich gem. § 107 Abs. 2 Nr. 5 GO NRW nur darauf beschränkt, den Eigenbedarf der Gemeinde zu decken, aber sonst nicht am Marktgeschehen teilnimmt, dennoch in den Anwendungsbereich des § 107 GO NRW fiele. Im Ergebnis ist also auch eine Holdinggesellschaft an den Kriterien des 11. Abschnitts der GO NRW zu messen. Mit Klärung dieser Frage stellt sich das nächste Problem, der Unterrepräsentanz der Arbeitnehmer in der Holdinggesellschaft in Relation zum Gesamtkonzern. Dem lässt sich nur durch eine analoge Anwendung von § 2 DrittelbeteiligungsG entgehen, wonach die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften an einer Wahl der Arbeitnehmer für den Aufsichtsrat der Holding teilnehmen. Die Voraussetzungen einer Analogie sind die planwidrige Regelungslücke und die vergleichbare Interessenlage. Erstere ist gegeben, weil der Konzern Stadt und mithin auch Holdingstrukturen dem Gesetzgeber seit langem bekannt sind. Dennoch hat er aber die kommunalwirtschaftliche Regelungslage nie daran angepasst, sondern sich immer nur auf das einzelne Unternehmen selbst zurückgezogen. Dies gilt für § 108a GO NRW in gleicher Weise. Zwar knüpft die Norm auch an mittelbare Beteiligungen an. Doch ignoriert auch dies den Konzernverbund und stellt nur die einzelne Beteiligung in den Vordergrund. Einer vergleichbaren Interessenlage ließe sich gewiss entgegenhalten, dass § 108a GO NRW nun einmal fakultativ auf den fakultativen Aufsichtsrat anzuwenden ist, das DrittelbeteiligungsG hingegen verpflichtend gilt. Die Auswahlmöglichkeit hat die Gemeinde aber nur in Bezug auf die Frage, ob sie Mitbestimmung zulassen will oder nicht. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Regelung ist sie aber nun an §§ 108a, 108b GO NRW gebunden. Schon die partiellen Verweisungen auf das Mitbestimmungsrecht in § 108a Abs. 4 S. 1 GO NRW verraten dabei die Verwandtschaft der Regelungsmaterien, womit die Annahme einer vergleichbaren Interessenlage gut begründbar erscheint. Auf diesem Wege wären §§ 108a, 108b GO NRW auch für Konzernstrukturen anwendbar. Das Erfordernis einer Analogie bei einer so jungen Regelung ist indessen hinsichtlich ihrer gesetzgeberischen Qualität kein Gütesiegel. Eine Holding, bei der sich die Beteiligungen der Gemeinde bündeln, wäre mithin von den Vorgaben der §§ 108a, 108b GO NRW nicht tangiert. Es ist aber nicht unüblich, einen Aufsichtsrat nur bei der Holdinggesell-

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F. Aufsichtsrat

schaft zu installieren, an der die Kommune unmittelbar beteiligt ist und die keine Mitarbeiter beschäftigt. In diesem Fall ist unklar, wo die Beschäftigten herkommen sollen, mit denen die Gesellschaft besetzt werden soll. Der nordrheinwestfälische Vorschlag bleibt an dieser Stelle hinter den Regelungen des Mitbestimmungsrechts zurück, die auch etwa gem. § 5 MitbestimmungsG Konzernstrukturen berücksichtigen. Vor allem stellt sich aber die Frage, ob die Regelungen nicht an sich einen Verstoß gegen die Zuständigkeit des Bundes gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG darstellt, wonach dem Bund das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung als konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zugewiesen ist. Die Länder haben in diesem Bereich noch die Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Das Recht ein Gesetz zu erlassen, ist dann ausgeschlossen, wenn der Bund eine erschöpfende Regelung getroffen hat.323 Hierfür ist eine umfassende und lückenlose Gesamtwürdigung des betreffenden Normenkomplexes vorzunehmen.324 Fraglich ist dabei, ob der Wille des Bundesgesetzgebers erkennbar wird, es mit der Regelung bewenden lassen zu wollen.325 Die Regelung kann auch aus mehreren Gesetzen bestehen.326 Indiz für eine Ausschöpfung der Gesetzgebungskompetenz ist, wenn die Regelung den Charakter einer in sich geschlossene Kodifikation annimmt.327 Ein bloßes Sperrgesetz oder eine Blankettnorm erwirken keine Sperrwirkung.328 Der Anwendungsbereich der Drittelbeteiligung in einem dann zwingend zu bestellenden Aufsichtsrat ist eröffnet, wenn die kommunale GmbH gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 DrittelbeteiligungsG mehr als 500 Mitarbeiter beschäftigt. Vollparität ist gegeben, wenn gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 MitbestimmungsG die Anzahl von 2000 Arbeitnehmern überschritten wird. Das Montan-MitbestimmungsG greift gem. § 1 Abs. 1 a, b MontanmitbestimmungsG, wenn die kommunale GmbH einen Unternehmensgegenstand hätte, der sich insbesondere auf die Förderung von Kohle und der Produktion von Stahl fokussierte. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wird detailliert in den vorgenannten Kodifikationen und Wahlordnungen geregelt. Angesichts dieser bereits vorliegenden abgeschlossenen Kodifikationen spricht einiges für eine Ausschöpfung der Gesetzgebungskompetenz durch den Bundesgesetzgeber. Etwas anderes kann auch nicht daraus folgen, 323  Degenhart, 324  Uhle,

in: 325  BVerfGE 326  BVerfGE 327  Uhle, in: 328  BVerfGE

in: Sachs, Art. 72 Rn. 27. Maunz/Dürig, Art. 72 Rn. 85. 109, 190, 230; 98, 265, 300; 102, 99, 115; 113, 348, 371. 34, 9, 28. Maunz/Dürig, Art. 72 Rn. 86; Degenhart, in: Sachs, Art. 72 Rn. 27. 18, 407, 417.



IX. Rechtsvergleich279

dass §§ 108a, 108b GO NRW es der Kommune überlassen, ob sie eine Mitarbeiterbeteiligung einführen will oder nicht und somit diesen Regelungen den Charakter eines bloßen Leitfadens für Mitarbeiterbeteiligung gibt. Der Bundesgesetzgeber hat vielmehr durch eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Mitbestimmung deutlich gemacht, wann er ein Unternehmen für so belastungsfähig hält, dass eine Arbeitnehmermitbestimmung sinnvoll ist. Eine anderslautende Regelung des Landesgesetzgebers – egal wie fakultativ sie gefasst sein mag – impliziert eine abweichende Einschätzung dieser Belastungsgrenze, die er nach dem Regelungskonzept des Art. 72 GG aber nicht treffen darf, wenn der Bund von seiner dort festgelegten Gesetzgebungsprärogative Gebrauch gemacht hat. Vielmehr scheint der Bund bei weniger als 500 Arbeitnehmern eine Vertretung durch den Betriebsrat für ausreichend gehalten zu haben. Die Erschöpfung des Regelungsgegenstands durch den Bundesgesetzgeber wird aber auch durch die systemwidrigen Ergebnisse deutlich, die man bei Anwendung von § 108b GO NRW erhält. Ein Unternehmen mit weniger als 500 Mitarbeitern kann die Mitbestimmung im Aufsichtsrat durch Vollparität sichern. Mit Überschreitung dieser Mitarbeiteranzahl würde allerdings Drittelparität nach dem DrittelbeteiligungsG eingeführt werden müssen. Die Anzahl der Arbeitnehmervertreter müsste also abgesenkt werden, obwohl das Gewicht der Arbeitnehmer im Betrieb gestiegen ist. Erst mit Erreichen der Schwelle von 2000 Arbeitnehmern könnte wieder auf das vormals bestehende Niveau einer Vollparität rekurriert werden.329 Dem kann man auch nicht entgegen halten, die Arbeitnehmervertreter nach § 108b GO NRW seien quasi Vertreter anderer Art, weil sie letztlich durch den Gemeinderat bestimmt werden. Auch bei diesen Arbeitnehmervertretern geht der Landesgesetzgeber, wenn auch irrig,330 davon aus, den Arbeitnehmern ein den bundesrechtlichen Regelungen vergleichbares Mitspracherecht zu gewähren. Die besonderen Vorgaben zur Bestellung der Arbeitnehmervertreter sind hier nur den Anforderungen geschuldet, die das Demokratieprinzip an diesen Vorgang stellt. Die Bestellung ist wiederum im Einzelnen in § 108a Abs. 3 GO NRW niedergelegt, wonach der Rat der Gemeinde gem. § 108a Abs. 3 S. 1 GO NRW aus einer von den Beschäftigten der GmbH gewählten Vorschlagsliste die in den fakultativen Aufsichtsrat zu entsendenden Arbeitnehmer wählt. Auf die sich aus der Vorgabe ergebenden Probleme nach § 108a Abs. 3 S. 2 GO NRW, dass die Vorschlagsliste mindestens doppelt so viele Arbeitnehmer enthalten muss, wie Plätze zu besetzen sind, wurde bereits eingegangen. Ein weiteres Problem stellt auch hier § 12 LGG NRW, der Geschlechterpa329  Für Cronauge entbehrt diese Abstufung jeglicher Systematik, vgl. Cronauge, in: Rehn/Cronauge, § 108b S. 2 f. 330  F. IV 1.

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F. Aufsichtsrat

rität im Aufsichtsrat von der Kommune abfordert. Es stellt sich bereits die Frage, ob die Arbeitnehmer schon bei ihrer Vorschlagsliste i. S. d. § 108a Abs. 3 S. 1 GO NRW Vorschläge in Ansehung dieser Vorgabe machen müssen oder ob erst der Rat bei seiner Auswahl die Geschlechterparität berücksichtigen muss. Außerdem stellt sich die Frage, ob hierbei die Gesellschafterseite von den Arbeitnehmervertretern getrennt zu betrachten ist oder der Aufsichtsrat als Ganzes in den Blick genommen werden muss. Der Wortlaut des § 12 LGG NRW spricht für Letzteres. Damit verbinden sich dennoch rechtspolitische Probleme. Warum sollte etwa eine mehrheitlich weiblich dominierte Belegschaft hinnehmen müssen, dass sie im Aufsichtsrat mindestens zur Hälfte auch von Männern vertreten wird? Die Vorschlagsliste soll zudem eine Aufstellung der Arbeitnehmer darstellen, denen die Belegschaft zutraut für sie zu sprechen und sie nicht entsprechend ihrer geschlechtlichen Zugehörigkeit zu repräsentieren. Die Anwendung von § 12 LGG NRW bedeutet an dieser Stelle einen Zielkonflikt. Überlässt man es aber den Arbeitnehmern ihre Vertreter unbeeinflusst von den Vorgaben des § 12 LGG NRW auszuwählen, obliegt die Einhaltung der Vorgaben der Geschlechterparität einseitig der Kommune, die ihrerseits aber auch im Interesse der Wahrung eines angemessenen Einflusses, ein Interesse daran haben muss, vorrangig Fachleute in den Aufsichtsrat zu entsenden. Nach alledem dürfen die §§ 108a, 108b GO NRW als misslungene Regelungen gelten. Sie sind zwar insoweit ein Gewinn, als den Kommunen nun der Weg zur Direktwahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat versperrt wird, weil dies im Widerspruch zu Wertungen des Demokratieprinzips steht. Die formelle Verfassungsmäßigkeit der Regelung ist aber mehr als zweifelhaft. Auch haben die Arbeitnehmervertreter nach der GO NRW kaum das politische Gewicht, das nach den Regelungen des Mitbestimmungsrechts gewählte Arbeitnehmervertreter haben. Den Arbeitnehmern wird durch ihre Bestellung ein Ausmaß an Mitsprache suggeriert, das de jure nicht besteht und deswegen de facto nur schwer herzustellen sein dürfte. Dadurch wird der Wahlakt für diese Arbeitnehmervertreter delegitimiert und möglicherweise der Betriebsfrieden unterminiert. 3. Bayern a) Besetzung Die Gemeinde ist hinsichtlich der auszuwählenden Mitglieder für den Aufsichtsrat nach Art. 93 Abs. 2 S. 1 BayGO nicht personell festgelegt. Allerdings ist die Entscheidung über die Auswahl dem Gemeinderat zugewiesen. Ob dieser bei seiner Entscheidung das Stärkeverhältnis der Fraktionen und Gruppen im Rat berücksichtigt, bleibt ihm überlassen und kann



IX. Rechtsvergleich281

sogar im Gesellschaftsvertrag selbst festgelegt werden.331 Freilich wird man nach dem oben gefundenen Ergebnis diese Freiheit mit zunehmenden Befugnissen des Aufsichtsrats eingeschränkt sehen und die Notwendigkeit für eine proportionale Besetzung nimmt zu.332 Diese kommunalrechtliche Problematik betrifft aber nur das gemeindeinterne Auswahlverfahren. Die eigentliche Besetzung des Aufsichtsrats erfolgt nach den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben. Beim fakultativen Aufsichtsrat können dabei sämtliche Vertreter der Kommune in den Aufsichtsrat i. S. d. § 101 Abs. 2 S. 1 AktG entsandt werden. Anders ist es allerdings beim obligatorischen Aufsichtsrat. Hier wird man auf Grund der Maßgabe des § 101 Abs. 1 AktG nicht umhin können, einen Teil der Kandidaten für die Sitze im Aufsichtsrat durch die Gesellschafterversammlung zu wählen. Die Gemeinde wird dabei durch den Bürgermeister gem. Art. 93 Abs. 1 BayGO vertreten. Für die Abstimmung gilt auch hier § 47 GmbHG. Die Beendigung des Aufsichtsratsmandats richtet sich für den obligatorischen Aufsichtsrat nach § 103 AktG. Für den fakultativen Aufsichtsrat gilt dies gem. § 52 Abs. 1 GmbHG nur, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Unproblematisch kann in diesem Fall eine Regelung festgelegt werden, wonach das Aufsichtsratsmitglied sein Amt niederzulegen hat, wenn es kein Amt mehr in der Gemeinde ausübt. Beim obligatorischen Aufsichtsrat wäre dies nicht möglich.333 b) Weisungsbindung In den Schranken der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben soll sich die Gemeinde gem. Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO ein Weisungsrecht gegenüber ihren Vertretern im Aufsichtsrat vorbehalten. Wie bereits herausgearbeitet, greifen diese Begrenzungen nur für den Fall eines obligatorischen Aufsichtsrats. Die Weisung gilt nur im Innenverhältnis zwischen dem kommunalen Vertreter und der Gemeinde. Begründet wird dies mit einer Parallelvorschrift für den Verwaltungsrat, nämlich Art. 90 Abs. 2 S. 6 BayGO, wonach Beschlüsse des Verwaltungsrats auch dann gültig sind, wenn sie entgegen der Weisung des Gemeinderats ergehen.334 Weisungswidriges Verhalten ist aber sanktioniert. Der ehrenamtlich Tätige i. S. d. Art. 19 BayGO, also gerade auch das Ratsmitglied335, kann gem. Art. 20 Abs. 4 BayGO mit einem Ordnungsgeld belegt werden. Schließlich hat er seine Obliegenheiten gewissen331  BayVGH

BayVwBl. 2000, 309, 310. II. 333  PdK-BayGO, Art. 93, Erl. 3.1; Brenner, LKV 2002, 7, 9. 334  Hölzl/Hien/Huber, Art. 93 Erl. 3.4. 335  PdK-BayGO, Art. 19 Erl. 1. 332  F.

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F. Aufsichtsrat

haft wahrzunehmen, worunter eben auch die Pflicht fällt, im kommunalen Interesse zu agieren.336 Andere gemeindliche Vertreter müssen mit einer Disziplinarstrafe rechnen, wenn sie in den Anwendungsbereich des BayDG337 fallen.338 c) Verschwiegenheitspflicht Hinsichtlich der Verschwiegenheitspflicht der die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat der GmbH unterliegen, trifft Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO eine ergänzende Regelung, wonach die Aufsichtsratsmitglieder die Gemeinde über alle wichtigen Angelegenheiten frühzeitig zu unterrichten und auf Verlangen Auskunft zu erteilen haben. Dies soll vorbehaltlich entgegenstehender gesellschaftsrechtlicher Vorgaben, also § 116 AktG gelten. Der Sinn dieses einschränkenden Zusatzes ist schwer begründbar. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat kann die über § 52 GmbHG geltende Verschwiegenheitspflicht gesellschaftsvertraglich abbedungen werden. In diesem Kontext muss auf Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO gar nicht erst rekurriert werden. Beim obligatorischen Aufsichtsrat gilt im Ergebnis das Gleiche. Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO kann für sich genommen nicht von der Verschwiegenheitspflicht dispensieren. Dies begründet sich mit dem Vorrang des Gesellschaftsrechts. Erst durch die analoge Anwendung von § 394 AktG kann dies erreicht werden. Diese Regelung setzt aber nach herrschender Meinung eine gesetzlich festgelegte Berichtspflicht voraus. Dies ist Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO. Die Norm gilt also nicht vorbehaltlich, sondern auf Grund des Gesellschaftsrechts. Berichtsadressat ist gem. Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO nicht etwa die Vertretung, wie in Niedersachsen, sondern die Gemeinde. Diese wird gem. Art 38.BayGO nach Außen, also auch gegenüber ihren Gesellschaften, durch den Bürgermeister vertreten. Somit sind ihm Berichte zu erstatten.339 Er ist dann auch zur Weitergabe der Berichte verpflichtet. Diesbezüglich könnte man Bedenken haben. Der Bürgermeister nimmt gem. Art. 93 Abs. 1 BayGO bereits die Vertretung in der Gesellschafterversammlung wahr. Zugleich ist es denkbar, dass er auch das Amt des Geschäftsführers bekleidet. Der Aufsichtsrat überwacht ihn bei beiden Tätigkeiten und teilt ihm anschließend das Ergebnis der Überwachung mit. Dieses hat er dann dem Rat 336  PdK-BayGO,

Art. 19 Erl. 1. Disziplinargesetz (BayDG) vom 24.12.2005 (GVBl S.  665) BayRS 2031-1-F, zuletzt geändert durch § 1 Nr. 78 VO zur Anpassung des LandesR an die geltende Geschäftsverteilung vom 22.7.2014 (GVBl S. 286). 338  Hölzl/Hien/Huber, Art. 93 Erl. 3.4. 339  Schreml/Bauer/Westner, Kommunales Hauswirtschaftsrecht in Bayern, Art. 92 Anm. 5.1.4; Widtmann/Grasser/Glaser, Art. 93 Rn. 6. 337  Bayerisches



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zu berichten. Es ist durchaus denkbar, dass die Einschätzungen des Aufsichtsrats dem Gemeinderat dann geglättet oder geschönt hinterbracht wird.340 Auch könnte der Respekt und möglicherweise auch die politische Nähe zu der Person des Bürgermeisters daran hindern, überhaupt einen schonungslosen und eindeutigen Bericht abzugeben, der gerade im politisch sensiblen Umfeld der Kommunalpolitik als grundsätzliche Kritik verstanden werden könnte. Vorzugswürdiger erscheint es in diesem Kontext schon das einzelne Ratsmitglied als geeigneten Berichtsempfänger einzuordnen.341 Nur mit vollständigem Zugriff auf Informationen kann das einzelne Gemeinderatsmitglied effektiv an der Entscheidungsfindung und Beschlussfassung im Rat mitwirken. Somit müsste Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO möglicherweise im Lichte des Demokratieprinzips verfassungskonform ausgelegt werden und folglich das einzelne Gemeinderatsmitglied als Repräsentant der Gemeinde angesehen werden. Zumal der BGH in einer vereinsrechtlichen Entscheidung eine gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht nur gegenüber vereinsfremden Dritten angenommen hat.342 Das Ratsmitglied könnte man in Anlehnung daran, dem Vereinsmitglied gleichsetzen und somit als tauglichen Berichtsadressaten einordnen. Diese Überlegungen haben jedoch bei näherer Betrachtung keine Zustimmung verdient.343 Zunächst einmal ist § 394 AktG eng auszulegen. Demnach ist die Verschwiegenheitspflicht nur soweit gelockert, wie die Vorschrift, die ihre Lockerung vorsieht, es gestattet.344 Wenn Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO eine Aufhebung der Verschwiegenheit nur gegenüber dem Bürgermeister statuiert, kann sie nicht auf einmal auch auf die einzelnen Ratsmitglieder ausgedehnt werden. Vielmehr hat der Landesgesetzgeber an dieser Stelle viel Vertrauen in die Position des Bürgermeisters bewiesen, seinen Berichtspflichten auch nachzukommen. Die in der Tat damit einher340  Meiski,

BayVBl. 2006, 303. BayVBl. 2006, 303; Hölzl/Hien/Huber, Art. 93 Erl. 3.2; Bauer/Böhle/ Ecker, Art. 93 Rn. 20. 342  BGHZ 152, 339 ff.: Auf diese Entscheidung verweist Meiski, BayVBl. 2006, 300, 303 und zieht daraus den Schluss, dass auch die Ratsmitglieder keine fremden Dritten wären. In dem dort entschiedenen Fall hatte ein Verein eine GmbH gegründet, die als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb des Vereins fungierte. Einer der Gesellschafter hinterbrachte den Vereinsmitgliedern nun Informationen über Interna der GmbH. Die GmbH nahm ihn darauf auf Unterlassung der Informationsweitergabe in Anspruch. Der BGH wies dies Begehren mit dem Argument zurück, dass die Verschwiegenheitspflicht des Gesellschafters nur gegenüber gesellschaftsfremden Dritten bestünde. Doch die Vereinsmitglieder seien eben Teil des Vereins und mithin greife ihnen gegenüber keine Verschwiegenheitspflicht. Vielmehr stünde ihnen ein Anspruch nach §§ 27 Abs. 3, 666 BGB auf Informationen zu. 343  Vgl. Schulz/Wachsmuth/Zwick, Art. 93 Erl. 3.2.2. 344  F. V. 341  Meiski,

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F. Aufsichtsrat

gehenden strukturellen Risiken wollte der Gesetzgeber tatsächlich eingehen. Die Behauptung, das Gesellschaftsrecht bzw. Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO sei im Lichte einer verfassungskonformen Auslegung anders zu verstehen, führt zu Begründungsmustern des hier schon widerlegten Verwaltungsgesellschaftsrechts. Daran ändert auch die hier bereits zitierte BGH Entscheidung nichts.345 Demnach leitet sich der Informationsanspruch aus dem Vereinsrecht ab. Es ist also auch für die Kommune die Materie für den Informationsverkehr maßgeblich, die das jeweilige Organisationsrecht vorsieht. Dies ist aber die in Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO niedergelegte Informationskette. Auch sind Ratsmitglieder keineswegs mit den Mitgliedern eines Vereins gleichzusetzen. Erstere sind Organwalter, letztere konstituieren den Verein als juristische Person. d) Haftung Nach Art. 93 Abs. 3 S. 1 BayGO wird das Aufsichtsratsmitglied von einer Haftung freigestellt, die aus seiner Tätigkeit entsteht. Es handelt es sich um einen Freistellungsanspruch im Innenverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gemeinde.346 Die Freistellung kann durch Schuldübernahme, Zahlung auf fremde Schuld (§ 267) oder analog § 667 BGB durch internen Ausgleich erfolgen. Die Freistellung bezieht sich nur auf solche Schädigungen, die in Ausführungen der Vertretungstätigkeit erfolgen. Wenn die Tätigkeit dem kommunalen Vertreter nur die Gelegenheit für die Schädigung bot, kann hingegen keine Freistellung eingefordert werden.347 Freistellungsberechtigt sind sowohl solche Vertreter, die sich aus den Reihen des Gemeinderats rekrutieren oder Beamte der Gemeinde sind. Auch Dritte fallen dem Wortlaut nach in den Kreis der Freistellungsberechtigten. Hinsichtlich letzterer könnten Zweifel bestehen, weil sie keiner Abgabepflicht hinsichtlich ihrer Vergütung unterliegen, also über ausreichende Mittel für den Ausgleich der Schäden verfügen und außerdem oftmals gerade auf Grund ihrer erhöhten Qualifikation an Bord geholt werden. Gerade deswegen ist von Ihnen ein pflichtgemäßes Verhalten zu erwarten. Die Privilegierung des Art. 93 BayGO will aber gerade den kommunalen Vertreter schützen, der keine hinreichende Ausbildung hat, um sich stets schadensvermeidend zu verhalten. Damit korreliert der Umstand, dass eine Haftung insbesondere nach §§ 93, 116 AktG schon bei leichtester Fahrlässigkeit begründet ist. Zugleich ist die Norm Ausdruck der Fürsorgepflicht der Kommune für ihre Vertreter, die in der Regel einer Ablieferungspflicht unterliegen und mithin nicht in 345  Vgl.

Fn. 378.

346  Gassner/Schön, 347  Schön,

BayVBl. 2004, 450. Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder, A. II.



IX. Rechtsvergleich285

der Lage sind, mit den Mitteln aus der Aufsichtsratsvergütung etwaige Schäden zu regulieren. Daher könnte man in Bezug auf Dritte der Meinung sein, dass der Wortlaut über den Sinn der Regelung hinausgeht und mithin eine teleologische Reduktion für geboten erachten.348 Dem ist nicht beizupflichten. Nicht jeder Dritte ist automatisch rechtlich hinreichend qualifiziert, um eine Haftung zu vermeiden. Selbst bei Unternehmen, die wirtschaftlich sehr etabliert sind und auch entsprechend prominent besetzte Aufsichtsräte haben, lassen sich Sorgfaltspflichtverstöße nicht vermeiden.349 Außerdem kann auch nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe die Bestellung eines Dritten außerhalb der kommunalen Sphäre nicht im Blick gehabt. Art. 93 Abs. 3 BayGO stellt eine bewusste Abkehr von § 70 Abs. 3 DGO dar, wonach nur Angestellte und Beamte freistellungsberechtigt waren.350 Dem bayerischen Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, er habe nicht gewusst, welche Folge eine fehlende Eingrenzung des Adressatenkreises bedeutet haben mag. Waren ihm aber die Konsequenzen seines gesetzgeberischen Handelns bewusst, besteht für eine teleologische Reduktion kein Raum. Weiter könnte man eine Begrenzung des Kreises der Freistellungsberechtigten auf gewählte oder entsandte Vertreter für möglich erachten, weil Art. 93 Abs. 2 BayGO nur diese Arten der Bestellung nennt.351 Damit wären die sogenannten geborenen Mitglieder des Aufsichtsrats, die durch gesellschaftsvertragliche Stipulation ins Amt eingesetzt werden, außen vor. Dies ist kein befriedigendes Ergebnis, weil die geborenen Mitglieder des Aufsichtsrats genauso schutzbedürftig sind. Außerdem gibt es auch keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung. Bei den geborenen Mitgliedern im Aufsichtsrat wird nur auf einen gesonderten Bestellungsakt verzichtet. Daher ist die Freistellung auch auf sie zu erstrecken.352 Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit kann die Gemeinde nach Art. 93 Abs. 3 S. 2 BayGO Rückgriff nehmen, wenn das schädigende Verhalten nicht auf Weisung beruhte. Bezugspunkt ist auch hier nicht das Handlungs- sondern das Erfolgsunrecht.353 Rügen ließe sich der Umstand, dass Art. 93 Abs. 3 S. 2 BayGO der Gemeinde hinsichtlich ihres Rückgriffs Ermessen einräumt. Dies könnte zu Missbrauch einladen. Zum einen kann sich die Gemeinde aus Kassel, DVBl 1968, 391 f.; Gassner/Schön, BayVBl. 2004, 450. hierzu nur: LG München, NZG 2014, 345 ff. 350  Loschelder, in: Surén/Loschelder, § 70, Anm. 3 führt indessen aus, dass die Regelung für Beamte auf Grund von § 12 DBG inzwischen gegenstandslos geworden sei. 351  Schäfer/Roreger, Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, S. 213. 352  Im Ergebnis auch: Gassner/Schön, BayVBl. 2004, 450. 353  Gassner/Schön, BayVBl. 2004, 452. 348  VGH 349  Vgl.

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F. Aufsichtsrat

einem gewissen „esprit de corps“ verpflichtet fühlen, keinen Rückgriff vorzunehmen354 oder bei einem in den Augen der politischen Mehrheiten im Rat missliebigen Vertreter vorschnell zu einer Haftung kommen. Diese Erwägungen ignorieren aber die Ermessensfehlerlehre, die solchen sachwidrigen Erwägungen keinen Raum lässt. Vielmehr wird die Gemeinde bei der Frage nach dem Rückgriff darauf abzustellen haben, ob die Haftung existenzvernichtenden Charakter hat und dieses angesichts der Art und des Ausmaßes des schädigenden Verhaltens angemessen erscheint. Insbesondere ist auch die öffentliche Wirkung zu berücksichtigen. Wenn nach Vornahme des Rückgriffs niemand mehr die Vertretung der Kommune übernehmen mag, weil sich damit Befürchtungen verbinden, sich ebenfalls finanziell zu ruinieren, ist der öffentlichen Sache gleichfalls nicht gedient. Zulässig erscheint auch die Erwägung einer nur anteiligen Haftung, die inzwischen auch beim innerbetrieblichen Schadensausgleich im Arbeitsrecht selbst bei grob fahrlässigem Verhalten des Arbeitnehmers Eingang angewandt hat-allerdings auch hier unter der Voraussetzung, dass die Haftung geradezu existenzvernichtende Züge annimmt.355 Eine weitere Folge der Rückgriffkonstruktion ist es, dass die Risiken eines Gesamtschuldnerausgleichs mit den kommunalen Vertretern auf die Kommune verlagert werden.356 e) Vergütung Für ehrenamtlich Tätige statuiert Art. 20a Abs. 4 BayGO eine Ablieferungspflicht, wenn sie kraft Amts oder auf Vorschlag der Gemeinde in einem Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH Aufgaben wahrnehmen, soweit ein Betrag von insgesamt EUR 6.400 im Kalenderjahr überschritten wird. Gem. Art. 20a Abs. 4 S. 3 BayGO verdoppelt sich dieser Freibetrag, wenn der ehrenamtlich Tätige den Aufsichtsratsvorsitz übernimmt. Diese Regelung geht gem. Art. 20a Abs. 4 S. 5 BayGO dem Nebentätigkeitsrecht vor. Die Ablieferungspflicht gilt insbesondere für Gemeinderatsmitglieder, die gem. Art. 31 Abs. 2 S. 1 BayGO Träger eines Ehrenamts sind.357 Für den Bürgermeister folgt die Ablieferungspflicht aus Art. 34 Abs. 1 S. 1 BayGO, § 10 BayNTVO i. V. m. § 2 BayKWBNV. Dabei sind aber sind aber die Freibeträge nach § 3 Abs. 2 BayKWBNV zu berücksichtigen. Die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat ist nämlich als Nebentätigkeit des Bürgermeisters zu qualifizieren, weil nach dem Regelungskonzept des Art. 93 Abs. 1 S. 1 BayGO der Bürgermeister nur die Vertretung der Ge354  Gassner/Schön,

BayVBl. 2004, 452 f. 63, 127, 133 f.; BAG NZA 1998, 140. 356  Gassner/Schön, BayVBl. 2004, 454. 357  Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 Rn. 6. 355  BAGE



IX. Rechtsvergleich287

meinde in der Gesellschafterversammlung vornimmt. Soweit ein Beamter die Vertretung übernimmt, folgt die Ablieferungspflicht ebenfalls aus § 10 BayNTVO. Allerdings gelten hier die Freibeträge aus § 9 Abs. 3 BayNTVO. 4. Hessen a) Besetzung Die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat ist gem. § 125 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 HGO dem Gemeindevorstand zugewiesen. Die Vorschrift stellt damit eine Spezialregelung zu § 71 Abs. 1 S. 1 HGO dar, wonach die Vertretung der Gemeinde dem Gemeindevorstand zugewiesen ist. Der Begriff der Entsendung i. S. d. § 125 Abs. 1 S. 1 HGO ist indessen nicht mit dem Entsendungsrecht nach § 101 Abs. 2 S. 1 AktG gleichzusetzen, sondern erfasst jeden Bestellungsakt.358 Der Gemeindevorstand kann gem. § 125 Abs. 1 S. 3 weitere Vertreter für den Aufsichtsrat bestellen. Dieser Vorgang ist ein rein kommunal interner Akt, an den sich der gesellschaftsrechtliche Bestellungsakt knüpft. Die Regelung des § 125 Abs. 1 S. 3 ist dabei lex specialis zu § 66 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 HGO, wonach der Gemeindevorstand die Beschlüsse der Gemeindeverwaltung auszuführen hat. Angesichts dieser klaren Zuständigkeitsverteilung durch die HGO ist eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, die die Bestellung der kommunalen Vertreter der Gemeindevertretung zuweist, nichtig.359 Gem. § 125 Abs. 2 S. 2 HGO führt der Bürgermeister oder das von ihm nach § 125 Abs. 1 S. 2 a. E: HGO bestimmte Mitglied im Aufsichtsrat den Vorsitz. Diese Vorgabe der HGO hat keine automatische gesellschaftsrechtliche Wirkung. Soweit ein obligatorischer Aufsichtsrat besteht, ist die Wahl des Vorsitzenden dem Gremium des Aufsichtsrats gem. § 107 Abs. 1 S. 1 AktG vorbehalten.360 Angesichts dieser klaren Kompetenzzuweisung wäre es auch nicht überzeugend anzunehmen, § 125 Abs. 2 S. 2 HGO erheische nur Rechtswirkung im Binnenverhältnis zwischen Kommune und kommunaler Vertretung und mithin seien die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat quasi gesetzlich gezwungen, ihren Bürgermeister zum Vorsitzenden zu wählen. Die Annahme einer solchen Bindungswirkung hätte zur Folge, dass Kommunalverfassungsrecht Gesellschaftsrecht überspielt, was wiederum mit

358  VGH

Kassel, NVwZ-RR 1999, 90. in: Rauber/Rupp/Stein, § 125 Erl. 2.1; a. A.: VGH Kassel, HSGZ 1999 S. 437, 438; ebenso vorgehend VG Gießen, HSGZ 1999, 436, 437, die die Zuständigkeit beim Gemeinderat sehen. Auf die Vorschrift des § 125 HGO gehen diese Entscheidungen aber gar nicht erst ein. 360  PdK-HGO, § 125 Rn. 40. 359  Rauber,

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F. Aufsichtsrat

Art. 31 GG nicht vereinbar wäre.361 Allerdings ist es dem Gemeindevorstand nicht verwehrt, solche Vertreter in den Aufsichtsrat zu entsenden, die mit großer Sicherheit den Bürgermeister zum Aufsichtsratsvorsitzenden wählen werden.362 § 52 GmbHG sieht indessen eine entsprechende Anwendung von § 107 Abs. 1 S. 1 AktG nicht vor. Daher kann bei einem fakultativen Aufsichtsrat bereits im Gesellschaftsvertrag für den Bürgermeister die Funktion des Vorsitzenden vorgesehen werden.363 Fraglich ist allerdings nach welchen Regeln die Personalauswahl des Gemeindevorstands erfolgen soll. Einerseits besteht hierbei die Möglichkeit auf die Regelungen des Mehrheitsbeschlusses nach § 67 Abs. 1 HGO zurückzugreifen. Andererseits besteht noch die Möglichkeit des Rückgriffs auf §§ 67 Abs. 2 S. 2, 55 HGO, wonach für die vom Gemeindevorstand vorzunehmenden Wahlen die Grundsätze der Verhältniswahl gelten, wenn mehrere gleichartige unbesoldete Stellen zu besetzen sind. Gegen die Annahme eines Wahlakts spricht indessen § 125 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 1 HGO, wo von Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder und nicht von deren Wahl die Rede ist. Hierfür spricht auch, dass § 62 Abs. 2 S. 1 HGO ausdrücklich auf das Wahlverfahren nach § 55 HGO verweist. Dies geschieht in § 125 HGO nicht. Auch teleologisch gesehen spricht mehr für einen Mehrheitsbeschluss des Gemeindevorstands. Die Anwendung des Verfahrens nach § 55 HGO erscheint sinnvoll, wenn der Aufsichtsrat wie auch die Ratsausschüsse vom Rat besetzt werden und mithin die Stärke der im Rat vertretenen Fraktionen sich im Ausschuss widerspiegeln sollen. § 125 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 HGO weist aber die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH dem Gemeindevorstand zu. Dieser ist gem. § 66 Abs. 1 S. 1 HGO die Verwaltungsbehörde der Gemeinde, der gem. § 66 Abs. 1 S. 2 HGO die laufende Verwaltung der Gemeinde besorgt. Er besteht gem. § 65 Abs. 1 HGO aus dem ersten Bürgermeister als Vorsitzenden, dem Ersten Beigeordneten und weiteren Beigeordneten. Die Beteiligungsverwaltung liegt folglich in ihren Händen. Es wäre daher unlogisch einen Wahlmodus für die Bestellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nach § 67 Abs. 2 HGO zu wählen, weil hier kein Besetzungsproporz zu beachten ist.364 Die Beteiligung der Gemeindevertretung ist bereits durch die Wahl der Beigeordneten gem. § 39a Abs. 1 S. 1 HGO erfolgt. Der Bürgermeister wird gem. § 39 Abs. 1a S. 1 HGO in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Insoweit bestehen auch hinsichtlich der demokratischen Legitimati361  PdK-HGO,

§ 125 Rn. 40. § 125 Rn. 40 f. 363  Roth, in: Roth/Altmeppen, § 48 Rn. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 48 Rn. 17. 364  So aber PdK-HGO, § 125 Rn. 8, wobei hier aber zur Begründung auf die nordrheinwestfälische Rechtsprechung abgehoben wird, der auch eine andere Rechtslage zu Grunde liegt. 362  PdK-HGO,



IX. Rechtsvergleich289

on keine Bedenken gegen die in § 125 Abs. 1 HGO vorgesehene Vertretung der Gemeinde durch den Gemeindevorstand. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat endet gem. § 125 Abs. 2 S. 4 HGO mit dem Ausscheiden aus dem haupt- oder ehrenamtlichen Dienst der Gemeinde. Die Beendigung der Amtszeit des Aufsichtsrats ist aber bundesrechtlich umfassend gem. §§ 102 f. AktG geregelt. Daher ist diese Regelung auf Grund der vorrangigen Zuständigkeit des Bundes gem. Art. 74 Nr. 1, 11 GG formell verfassungswidrig.365 Jedoch kann sie als Anweisung der Kommune für die Abfassung eines Gesellschaftsvertrags verstanden werden, der einen fakultativen Aufsichtsrat vorsieht. Damit wäre § 125 Abs. 2 S. 4 HGO immer noch verfassungskonform ausgelegt. Es stellt sich aber in diesem Kontext ein Auslegungsproblem einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung. Üblicherweise setzt sich der Aufsichtsrat einer kommunalen Eigengesellschaft aus den gewählten Repräsentanten der Gemeinde zusammen, also Gemeindevorstand und Gemeindevertretung. Verliert einer der Vertreter sein Mandat in einem dieser beiden Organe, so scheidet er nach § 125 Abs. 2 S. 4 HGO aus dem (fakultativen) Aufsichtsrat aus. Fraglich ist aber, was im Fall der Wiederwahl geschehen soll. Wie bereits zuvor herausgearbeitet ist eine Regelung des Gesellschaftsvertrags wie eine Norm auszulegen.366 Es entspräche ihrem Wortlaut, die Amtsinhaberschaft von dem Mandat unberührt zu lassen, weil diese nur an das „Ausscheiden“ aus dem Amt anknüpft. Ferner macht es auch von Sinn und Zweck her Sinn, weil gerade eine GmbH mit umfänglichem Geschäftsbetrieb auch ein umfassendes „know how“ des kommunalen Vertreters erfordert. Dieses erwirbt er sich aber erst im Laufe der Zeit. Daher muss es sogar im Interesse der Kommune sein, ihre Vertreter möglichst lange im Amt zu halten.367 Einen von ihr entsandten Vertreter kann sie ohnehin gem. § 103 Abs. 1 AktG abberufen, wenn sie mit seinen Leistungen im Aufsichtsrat unzufrieden ist. Wenn der Gesellschaftsvertrag einer solchen Regelung entbehrt, folgt aus § 125 Abs. 2 S. 4 HGO die Anweisung an den kommunalen Vertreter, sein Amt niederzulegen. Weigert er sich dies zu tun, ist die Regelung wiederum als Anweisung an die Gemeinde zu lesen, eine Abberufung i. S. d. § 102 f. AktG vorzunehmen. Diese muss je nach Bestellungsart entweder über die Gesellschafterversammlung (§ 103 Abs. 1 S. 1 AktG) oder durch die Gemeinde selbst vorgenommen werden (§ 103 Abs. 2 S. 1 AktG). 365  Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001 S.  246, 249 in Bezug auf die gleichlautende bayerische Regelung gem. § 93 Abs. 3 BayGO a. F. 366  A. II. 2. a) ee). 367  PdK-HGO, § 125 Rn. 48; OVG Münster, B. v. 12. 2. 1990, DÖV 1990 S. 619, 620 zu § 108 GO NRW.

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F. Aufsichtsrat

b) Weisungsbindung Die Vertreter des Gemeindevorstands im Aufsichtsrat sind gem. § 125 Abs. 1 S. 4, Abs. 2 S. 1 HGO an dessen Weisungen gebunden. Wie schon § 125 Abs. 1 S. 4 a. E. HGO festhält, kann dies aber nur in den Grenzen der Vorgaben des Gesellschaftsrechts gelten.368 Weisungsgebunden sind folglich nur Vertreter im fakultativen Aufsichtsrat. Sofern der Inhalt der Weisung einen Gegenstand der laufenden Verwaltung berührt, ist für ihre Formulierung der Gemeindevorstand zuständig.369 Eine darüber hinausgehende Angelegenheit betrifft die Anweisungskompetenz der Gemeindevertretung. In beiden Fällen ist für die Weisung selbst gem. § 125 Abs. 1 S. 4 HGO immer der Gemeindevorstand zuständig, der aber im letzteren Fall nur die Entscheidung des Rats gem. § 66 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 HGO exekutiert. Die effektive Durchsetzung des Weisungsrechts wird durch § 125 Abs. 1 S. 6, Abs. 2 S. 1 HGO gesichert, wonach die vom Gemeindevorstand bestellten Vertreter im Aufsichtsrat ihr Amt auf Verlangen des Gemeindevorstands jederzeit niederzulegen haben. Es gilt aber auch diesbezüglich der Vorrang des Gesellschaftsrechts. Bei einem obligatorischen Aufsichtsrat könnte man eine Abberufung auf Grund weisungswidrigen Verhaltens als eine Einführung des Weisungsrechts durch die Hintertür ansehen, was de facto auf einen Verstoß gegen § 111 Abs. 6 AktG hinausliefe.370 Die landesrechtsspezifische Literatur will dem nicht folgen und nimmt sogar für den obligatorischen Aufsichtsrat eine Weisungsbindung für den Binnenbereich zwischen kommunalem Vertreter und Gemeindevorstand an.371 Dieses Binnenbereichsargument würde aber de facto auf eine Aushöhlung des § 111 Abs. 6 AktG hinaus- und mithin die Wertungen des Bundesgesetzgebers unterlaufen. Für den fakultativen Aufsichtsrat findet § 125 Abs. 1 S. 6 HGO aber Anwendung. Daher bedarf es eines Rückgriffs auf § 103 Abs. 2 AktG im Wege der ergänzenden Auslegung für den Aufsichtsrat der kommunalen GmbH gerade nicht.372 Umgekehrt besteht beim obligatorischen Aufsichtsrat aber die Möglichkeit der Abberufung gem. § 103 Abs. 2 AktG für entsandte Aufsichtsratsmitglieder zu. Die Abberufung muss an keinen wichtigen Grund geknüpft sein und lässt sich folglich problemlos dafür instrumentalisieren in Bezug auf das kommunale Weisungsrecht renitente Aufsichtsratsmitglieder wieder loszuwerden. Das Entsendungsrecht steht gem. § 101 Abs. 2 AktG aber nur kraft Gesellschaftsvertrag dazu ermächtigten Gesellschaftern zu. 368  Hess.

VGH, HSGZ 2008, S. 401, 403. HSGZ 2004, S. 50, 52. 370  Heyder, in: Michalski, § 52 Rn. 174. 371  Schmidt, HSGZ 2004, 50, 53. 372  Vgl. zur ergänzenden Auslegung von § 103 Abs. 2 AktG Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 49; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 52 Rn. 14. 369  Schmidt,



IX. Rechtsvergleich291

Die Abberufungskompetenz liegt folglich nicht beim Gemeindevorstand, sondern bei der Gemeinde als Gesellschafterin. In diesem Kontext figuriert aber § 125 Abs. 1 S. 6 HGO zumindest als gemeindeinterne Zuständigkeitszuweisung. Somit findet diese Vorschrift in gewisser Weise doch für den Binnenbereich Anwendung. Dies gilt aber eben nur für gem. § 101 Abs. 2 AktG entsandte Aufsichtsratsmitglieder. Gem. § 101 Abs. 2 S. 4 AktG können nur ein Drittel der Mandate im Aufsichtsrat durch Entsendung kreiert werden. Folglich schränkt das Aktienrecht für obligatorische Aufsichtsräte die Abberufung deutlich ein. c) Verschwiegenheitspflicht Auch in Hessen besteht für den obligatorischen Aufsichtsrat in Gestalt von § 125 Abs. 1 S. 5, Abs. 2 S. 1 HGO eine Regelung, die die Verschwiegenheitspflicht nach §§ 116, 93 AktG für die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat i. S. d. § 394 AktG lockert, um die Steuerungskompetenz der Gemeinde zu erhöhen.373 Demnach haben diese den Gemeindevorstand frühzeitig über alle wichtigen Angelegenheiten zu unterrichten und ihm auf Verlangen Auskunft zu erteilen. Auch hier soll das Recht zur Unterrichtung gem. § 125 Abs. 1 S. 5 HGO nur vorbehaltlich zwingender Rechtsvorschriften gelten. Dies ist eine widersprüchliche Einschränkung. Nicht § 125 Abs. 1 S. 5 HGO wird durch die gesellschaftsrechtlich geltende Verschwiegenheitspflicht beschränkt. Vielmehr beschränkt § 125 Abs. 1 S. 5 HGO über § 394 AktG die Verschwiegenheitspflichten. Das Tatbestandsmerkmal „vorbehaltlich entgegenstehender zwingender Rechtsvorschriften“ ist deswegen funktionslos. Adressat der Unterrichtung ist der Gemeindevorstand. Dies muss nach dem eindeutigen Wortlaut des § 125 Abs. 1 S. 5 HGO auch dann gelten, wenn der kommunale Vertreter im Aufsichtsrat Mitglied der Vertretung ist. Gem. § 50 Abs. 3 HGO ist dieser gehalten, die Gemeinde zu unterrichten, falls die wichtige Angelegenheit i. S. d. § 125 Abs. 1 S. 5 HGO zugleich eine wichtige Verwaltungsangelegenheit ist. Damit sind alle Angelegenheiten gemeint, die im Rahmen der dem Gemeindevorstand obliegenden laufenden Verwaltung eine überdurchschnittliche politische, wirtschaftliche oder sonstige Bedeutung haben.374 Insbesondere dürfte man darunter vor allem solche Angelegenheiten fassen, die eine Entscheidung der Vertretung erforderlich machen. Die Unterrichtung muss in einem solchen Fall so frühzeitig erfolgen, dass die Vertretung die Angelegenheit noch entscheiden kann und nicht vor vollendeten Tatsachen steht. Folglich ist frühzeitig im Sinne des § 125 Abs. 1 S. 5 HGO so zu verstehen, dass die Vertreter im Aufsichtsrat 373  LT-Drs.

16/2463 S. 62. in: Rauber/Rupp/Stein, § 50 Erl. 4.

374  Schmidt,

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F. Aufsichtsrat

dem Gemeindevorstand mit Rücksicht auf dessen eigene Unterrichtspflicht rechtzeitig Bericht erstatten. Das Fragerecht aus § 50 Abs. 2 S. 4, 5 HGO und die vorstehend geschilderten Unterrichtungspflicht nach § 50 Abs. 3 HGO garantieren eine Informationskette, die auch eine Steuerungskompetenz der Vertretung sicherstellen. Auch wenn in Hessen der Gemeindevorstand bei der Wahrnehmung der Vertretung im Aufsichtsrat der Kommune quasi zwischen Vertretung und Aufsichtsrat geschaltet ist, kann ein darauf möglicherweise beruhender Steuerungsverlust durch die Vertretung nicht diagnostiziert werden. Ferner ist dem Gemeindevorstand auch gem. § 125 Abs. 1 S. 5 Alt. 2 HGO ein Auskunftsrecht zugewiesen. Es ist fraglich, ob sich dieses ebenfalls auf die „wichtigen Angelegenheiten“ beschränkt. Der Wortlaut kann verstanden werden, dass das Auskunftsrecht durch dieses Tatbestandsmerkmal eingegrenzt ist. d) Haftung Auch in Hessen haben die Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat einen Freistellungsanspruch gem. § 125 Abs. 3 S. 1 HGO, wenn sie aus ihrer Tätigkeit bei der kommunalen GmbH haftbar gemacht werden. Eine Ausnahme besteht auch hier gem. § 125 Abs. 3 S. 1 a. E. HGO nur, wenn sie den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeiführen. Diese Ausnahme soll gem. § 125 Abs. 3 S. 2 HGO aber dann nicht greifen, wenn das schadenserzeugende Verhalten weisungsgemäß war. Diese Privilegierung stützt sich auf zwei Erwägungen. Zum einen ist die Vergütung für die Wahrnehmung des kommunalen Aufsichtsratsmandats gering, weil die kommunalen Vertreter zumeist auch der Verpflichtung unterliegen einen Gutteil der Vergütung abzuliefern, um eine Doppelalimentierung zu vermeiden. Andererseits ist die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats aber durchaus haftungsträchtig und gefahrengeneigt. Um möglicherweise ruinöse Folgen für den kommunalen Vertreter zu vermeiden erscheint eine Einstandspflicht der Kommune erforderlich.375 Zum nächsten führt die landesrechtsspezifische Literatur die Notwendigkeit an, qualifizierte Mitglieder für den Aufsichtsrat zu gewinnen. Eine Regelung zur Haftungsfreistellung steigert dabei die Attraktivität eines solchen Mandats.376 Nichtsdestotrotz gibt es Stimmen, die die Freistellung auf solche Personen beschränken wollen, die nach dem Nebentätigkeitsrecht des Landes Hessen ihre Vergütung teilweise abzuführen haben.377 Begründet man den Sinn und Zweck von § 125 Abs. 3 HGO nur mit 375  Rauber,

in: Rauber/Rupp/Stein, § 125 Erl. 4. § 125 Rn. 51. 377  So aber Gassner/Schön, BayVwBl. 2004, 449, 450, zustimmend zur alten Rechtslage nach § 101 Abs. 3 HGO a. F: VGH Kassel, DVBl. 1968, 391, 392. 376  PdK-HGO,



IX. Rechtsvergleich293

seiner Ausgleichsfunktion auf Grund der weit reichenden Abgabepflichten, lässt sich diese Argumentation hören. Soweit man diese Norm aber im Lichte ihrer Funktion sieht, qualifizierte Vertreter anzuwerben, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies umso mehr als eine Differenzierung zwischen verschiedenen Typen von kommunalen Vertretern nicht im Wortlaut von § 125 Abs. 3 HGO angelegt ist.378 Demnach sind Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat alle Personen, die die Mitgliedschaft in Gesellschaftsorganen von § 125 Abs. 1, Abs. 2 HGO erlangen.379 e) Vergütung Die Tätigkeit eines Beamten im statusrechtlichen Sinne im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH fingiert § 125 Abs. 1 S. 7 HGO als Nebentätigkeit i. S. d. §§ 71 ff. HBG. Mithin sind etwaig gezahlte Vergütungen als Nebentätigkeitsvergütungen i. S. d. § 2 NebentätigkeitsVO einzuordnen. Daher ist diese Vergütung abzuführen. Indessen gelten gem. § 5 Abs. 1 Nr. 2 HBG die Regelungen zur Nebentätigkeit gerade nicht für Ehrenbeamte.380 Dies sind u. a. die Ratsmitglieder. 5. Baden-Württemberg a) Besetzung Soweit die Hauptsatzung in dieser Hinsicht keine andere Zuständigkeit nach § 39 Abs. 1 S. 1 GemO BW zu Gunsten eines beschließenden Ausschusses begründet, ist es die Sache des Gemeinderats, über die personelle Besetzung des Aufsichtsrats zu entscheiden. Diese Entscheidung soll grundsätzlich gem. § 104 Abs. 2 a. E. GemO BW durch Einigung erfolgen. Kann eine solche nicht erzielt werden, ist für die Auswahl der die Kommune vertretenden Aufsichtsratsmitglieder auf das Wahlverfahren nach § 40 Abs. 2 GemO BW zu rekurrieren, das für die Besetzung von beschließenden Ausschüssen des Rats gilt. Auch mit dem Erfordernis der Einigung wird an das Wahlverfahren für die Besetzung von Ausschüssen angeknüpft.381 Unter 378  PdK-HGO,

§ 125 Rn. 51. in: Rauber/Rupp/Stein, § 125 Erl. 4. 380  Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 125 Erl. 2.5. 381  § 40 Abs. 2 GemO BW lautet: „Kommt eine Einigung über die Zusammensetzung eines beschließenden Ausschusses nicht zu Stande, werden die Mitglieder von den Gemeinderäten auf Grund von Wahlvorschlägen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl unter Bindung an die Wahlvorschläge gewählt. Wird nur ein gültiger oder kein Wahlvorschlag eingereicht, findet Mehrheitswahl ohne Bindung an die vorgeschlagenen Bewerber statt.“ 379  Rauber,

294

F. Aufsichtsrat

Einigung könnte man Einstimmigkeit verstehen.382 Dies erscheint aber zu weitgehend. Vielmehr muss es als ausreichend angesehen werden, wenn sich alle Fraktionen über die Besetzung des Aufsichtsrats einig sind. Schließlich soll der Grundsatz der Spiegelbildlichkeit, dem auch § 40 Abs. 2 GemO BW verpflichtet ist, helfen, das Kräfteverhältnis der Fraktionen im Rat abzubilden. Das Erfordernis der Einstimmigkeit würde hingegen die Anforderung des § 104 Abs. 2 GemO BW zu einer Einigung zu gelangen, sehr erschweren, weil es stets nur eines möglicherweise querulatorisch veranlagten Ratsmitglieds bedürfte um eine solche zu gefährden. Allerdings kann gem. § 10 Abs. 1 S. 1 GemO BW DV jedes einzelne Ratsmitglied einen Wahlvorschlag über die Besetzung machen. Mit der Zustimmung zu einer Einigung begibt sich das einzelne Ratsmitglied dieses Rechts. Daher ist im Ergebnis doch Einstimmigkeit erforderlich. Das Wahlverfahren für die Besetzung beschließender Ausschüsse wird auch im Übrigen in § 10 GemO BW DV geregelt.383 Soweit die Fraktionen sich beim Wahlakt auch tatsächlich zu Gunsten ihrer Wahlvorschläge entscheiden, ermöglicht diese Wahl eine proporzgerechte Besetzung des Aufsichtsrats, der aber in seinen Kapazitäten eine Grenze findet.384

382  Kunze/Bronner/Katz,

Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, § 40 Rn. 5. Wahl der Mitglieder der beschließenden Ausschüsse die Wahl der Mitglieder der beschließenden Ausschüsse nach § 40 Abs. 2 der Gemeindeordnung kann jeder Gemeinderat einen Wahlvorschlag einreichen. 2Jeder Bewerber kann nur auf einem Wahlvorschlag aufgeführt werden; ist sein Name in mehreren Wahlvorschlägen enthalten, hat er vor der Wahl dem Vorsitzenden des Gemeinderats gegenüber zu erklären, für welchen Wahlvorschlag er als Bewerber auftreten will. (2) Jeder Gemeinderat hat bei Verhältniswahl eine Stimme, bei Mehrheitswahl soviele Stimmen, wie Mitglieder zu wählen sind. (3) 1Bei Verhältniswahl gelten für die Verteilung der Sitze auf die Wahlvorschläge die Bestimmungen für die Wahl des Gemeinderats entsprechend; für die Verteilung der Sitze auf die einzelnen Bewerber eines jeden Wahlvorschlags ist die Reihenfolge der Benennung im Wahlvorschlag maßgebend. 2Bei Mehrheitswahl sind die Bewerber mit den höchsten Stimmenzahlen in der Reihenfolge dieser Zahlen gewählt; bei gleicher Stimmenzahl entscheidet das Los. 3Die nicht gewählten Bewerber sind Stellvertreter. 4Der Gemeinderat regelt die Stellvertretung im Einzelnen. (4) Der Gemeinderat entscheidet über die Zulassung der Wahlvorschläge und stellt das Wahlergebnis fest. (5) Tritt ein gewähltes Mitglied nicht ein oder scheidet ein Mitglied im Laufe der Amtszeit aus, rückt bei Verhältniswahl der nach der Reihenfolge der Benennung im Wahlvorschlag nächste Bewerber, bei Mehrheitswahl der nach der Stimmenzahl nächste Bewerber nach. 384  F. II. 383  § 10 1  (1) Für



IX. Rechtsvergleich295

b) Weisungsbindung Anders als die Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung gem. § 102 Abs. 1 S. 3 GemO BW sind die Aufsichtsratsmitglieder nicht per se weisungsgebunden. Gem. § 104 Abs. 3 GemO BW haben sie allein die besonderen Interessen der Gemeinde zu berücksichtigen. Dies entspricht der Regelungslage von § 65 Abs. 6 BHO i. V. m. § 65 Abs. 4 LHO BW, wonach das zuständige Bundesministerium darauf hinwirken soll, das die auf Veranlassung des Bundes / Landes gewählten oder entsandten Mitglieder der Aufsichtsorgane der Unternehmen bei ihrer Tätigkeit auch die besonderen Interessen des Bundes berücksichtigen.385 Für die Kommunen folgt diese Hinwirkungspflicht aus § 103 Abs. 3 GemO BW, wonach die Gemeinde eine GmbH, an der sie mit mehr als 50 % der Geschäftsanteile beteiligt ist, so zu steuern und zu überwachen hat, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird.386 Das besondere Interesse der Kommune ist folglich der öffentliche Zweck.387 Die Anbindung der kommunalen Vertreter an dieses Interesse der Gemeinde erfolgt am ehesten durch die Implementierung eines Weisungsrechts zu Gunsten der Gemeinde im Gesellschaftsvertrag. Bei einem obligatorischen Aufsichtsrat ist dies allerdings nicht möglich. Hier kann von dem Vertreter der Gemeinde allenfalls verlangt bei einer Entscheidung im Unternehmensinteresse auch die des kommunalen Anteilseigners in seine Erwägung mit einzubeziehen, wobei dessen Interessen bei der Entscheidung des Aufsichtsratsmitglieds nicht ausschlaggebend sein dürfen.388 Solange der Gesellschaftszweck aber dem öffentlichen Zweck entspricht, sind Zielkonflikte nur schwer vorstellbar.389 c) Verschwiegenheitspflicht Die GemO BW kennt keine Regelung, welche die Verschwiegenheitspflicht gem. §§ 116, 93 AktG im Sinne des § 394 AktG lockert. Daher kann diese Pflicht beim fakultativen Aufsichtsrat allenfalls gesellschaftsvertraglich abbedungen oder aber nur begrenzt werden, um eine Informationskette zwischen Rat und Aufsichtsrat der kommunalen GmbH zu errichten. Effektiv ist diese Kette nur, wenn sie um ein weiteres Glied erweitert wird, 385  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 102 Rn. 23; Katz, Kommunale WirtschaftKommentierung zu § 104 GemO BW, § 104 Rn. 13. 386  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 102 Rn. 24. 387  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 102 Rn. 24. 388  Schmid, in: Kommunales Wirtschaftsrecht in Baden-Württemberg, Rn. 1007 unter Verweis auf Ade, in: Handbuch Kommunales Beteiligungsmanagement, S. 124. 389  PdK-GemO BW, § 104 Erl. 4.

296

F. Aufsichtsrat

nämlich ein Informationsrecht i.  S.  d. § 90 Abs. 1 AktG, auf den § 52 Abs. 1  GmbHG eben nicht verweist. In der landesrechtsspezifischen Literatur wird auch die Möglichkeit einer Vorberatung der Angelegenheiten des Aufsichtsrats in nichtöffentlicher Sitzung diskutiert. Schließlich sei jedes einzelne Gemeinderatsmitglied für sich genommen gem. §§ 35 Abs. 2, 17 Abs. 2 GemO BW zur Verschwiegenheit verpflichtet, solange die Sitzung nicht öffentlich ist.390 Dem ist hinsichtlich des obligatorischen Aufsichtsrats nur beschränkt beizupflichten. Gem. §  93 Abs.  1 S.  2 AktG i.  V.  m. § 116 Abs. 1 S. 2 AktG erstreckt sich die Schweigepflicht auf vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft. Die Aufsichtsratsmitglieder dürfen nichts davon in die Diskussion im Rat einführen. Es spricht aber nichts dagegen Anregungen entgegen zu nehmen. Allerdings ist der Wert von Empfehlungen, die auf der Basis einer unzureichenden Tatsachengrundlage erteilt werden, fraglich. Auch § 35 Abs. 2 GemO BW stellt kein Gesetz dar, dass im Sinne des § 394 AktG von der Verschwiegenheitspflicht dispensiert. Adressat dieser Norm ist der von der Gemeinde in den Aufsichtsrat entsandte Vertreter. § 35 Abs. 2 ­GemO BW wendet sich hingegen an das einzelne Gemeinderatsmitglied. Im Ergebnis kann die Gemeinde also nur dann wirksam Einfluss auf den Aufsichtsrat ausüben, wenn sie sich im Gesellschaftsvertrag Informationsrechte sichert und das Verschwiegenheitsgebot lockert. Dies findet beim obligatorischen Aufsichtsrat aber seine Grenzen, weil es keine Norm gibt, die eine Berichtspflicht statuiert und mithin eine Ausnahme von § 394 AktG darstellt. d) Haftung Wenn Vertreter der Gemeinde auf Grund ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH haftbar gemacht werden, hat ihnen die Gemeinde gem. § 104 Abs. 4 S. 1 GemO BW den Schaden zu ersetzen.391 Dieser im Innenverhältnis zwischen Gemeinde und Vertreter bestehende Freistellungsanspruch392 soll gem. § 104 Abs. 4 S. 1 a. E. GemO BW nicht gelten, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt wurde. Eine Ausnahme hiervon soll gem. § 104 Abs. 4 S. 2 GemO BW nur gelten, wenn das kommunale Aufsichtsratsmitglied auf Weisung gehandelt hat.393 Eine solche Konstellation ist im fakultativen Aufsichtsrat ebenso anzunehmen, wie im obligatorischen, da es nicht darauf ankommen darf, ob die Weisung rechtmäßig erging oder nicht. Gegenüber einer rechtswidrigen 390  Katz,

in: Kommunale Wirtschaft, S. 230 Kommentierung zu § 103a, Rn. 7. Kommunale Wirtschaft, S 245: Kommentierung zu § 104, Rn. 29. 392  PdK-GemO BW, § 105 Erl. 5. 393  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 104 Rn. 36. 391  Katz,



IX. Rechtsvergleich297

Weisung, so ließe sich dagegen argumentieren, wird kein Gehorsam geschuldet.394 Das angewiesene Aufsichtsratsmitglied habe ihr vielmehr mit besonnener Selbstbehauptung zu begegnen. Möglicherweise könnte man deswegen sogar eine kausale Unterbrechung zwischen der rechtswidrigen Weisung und dem deswegen erzeugten Schaden, begründen. Allerdings wäre es widersprüchliches Verhalten, wenn die Gemeinde einerseits eine rechtswidrige Weisung erteilt und sich sodann mit dem Argument von der Verantwortlichkeit zurückzuziehen versuchte, das Verhalten sei nun einmal rechtswidrig gewesen.395 Zudem differenziert der Wortlaut von § 104 Abs. 4 GemO BW keineswegs zwischen der rechtmäßigen und der rechtswidrigen Weisung. Auch die Systematik erlaubt keinen entsprechenden Rückschluss, weil § 104 GemO BW sich mit der Interdependenz von Gesellschaftsrecht und kommunalem Wirtschaftsrecht kaum auseinandersetzt. So weist die Norm keine einzige Passage auf, welche die Anweisungen des § 104 GemO BW durch das Gesellschaftsrecht begrenzt sehen will. Teleologisch liegt § 104 Abs. 4 S. 2 GemO BW der Gedanke zu Grunde, den kommunalen Vertreter für ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten zu entlasten, dass von der Gemeinde verursacht wurde. Auf die rechtliche Qualität dieses Vorverhaltens kommt es demnach nicht an. Inhaltlich ist § 104 Abs. 4 weitgehend an § 96 LBG angelehnt.396 e) Vergütung Sofern ein Beamter der Gemeindeverwaltung die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat wahrnimmt und der Gesellschaftsvertrag ihm eine Vergütung gewährt, hat er diese gem. § 64 Abs. 3 LBG in den Grenzen des § 5 Abs. 3 LNTVO BW abzuführen, um eine Doppelalimentation zu vermeiden. Diese Regelung findet auch auf den Bürgermeister Anwendung und mithin gem. § 32 Abs. 5 GemO BW auch auf Gemeinderäte, die ein Mandat im Aufsichtsrat einer kommunalen Gesellschaft ausüben. 6. Mecklenburg-Vorpommern a) Besetzung Wenn die Gemeinde mehrere Sitze im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH besetzen kann, erfolgt die Bestellung gem. § 71 Abs. 1 S. 4, Abs. 2 S. 1 KV MV nach den Grundsätzen der Verhältniswahl i. S. d. § 32 Abs. 2 394  Kunig,

in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, Kapitel 6 Rn. 132 ff. contra factum proprium, hierzu: Teichmann, JA 1985, 497 ff. 396  Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 245: Kommentierung zu § 104, Rn. 29. 395  Venire

298

F. Aufsichtsrat

KV MV. Es handelt sich dabei um eine Personalentscheidung i. S. d. § 31 Abs. 1 S. 5 KV MV.397 Daher erfolgt die Abstimmung offen, weil § 31 Abs. 1 S. 5 KV MV nur partiell unter Aussparung der Geheimhaltung der Wahlentscheidung auf § 32 Abs. 1 KV MV verweist. Zwar ließe sich auch überlegen, ob die Ernennung der Kandidaten der Gemeinde für den Aufsichtsrat nicht auch eine Wahl darstellt.398 Nimmt man dies an würde der bloß partielle Verweis nach § 31 Abs. 1 S. 5 KV MV nicht mehr gelten und die Geheimhaltung wäre auch bei der Besetzung des Aufsichtsrats einer kommunalen GmbH gegeben. Eine solche Sichtweise verkennt aber den Wortlaut des § 71 Abs. 1 S. 5 KV MV, der von einer Bestellung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl und nicht von einer Wahl der Vertreter ausgeht. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorgabe erschöpft sich darin für die Personalentscheidung die Verhältniswahl vorzugeben. Um den Anforderungen des Proporzes gerecht zu werden, liegt es bei der Gemeinde zu entscheiden, ob die Wahl nach dem d’hondtschen Höchstzahlverfahren oder nach dem Verfahren von Hare-Niemeyer erfolgen soll.399 Soweit nur ein einzelner Vertreter bestellt werden soll, ist dieser gem. §§ 31 Abs. 1 S. 5, 32 Abs. 1 S. 4 KV MV gewählt, wenn er mehr Ja- als Nein-Stimmen erhält. Gem. § 71 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 KV MV könnte im Verhinderungsfall auch ein Bediensteter der Gemeinde die Vertretung wahrnehmen. Diese Vertretungslösungen findet gem. § 71 Abs. 2 S. 1 a. E. KV MV ihre Grenzen in den Vorgaben des Gesellschaftsrechts.400 Gem. § 111 Abs. 6 AktG kann das Aufsichtsratsmitglied seine Aufgabe nur persönlich wahrnehmen. Dies gilt für den obligatorischen Aufsichtsrat. Es kann aber beim fakultativen gem. § 52 Abs. 1 a. E. GmbHG abbedungen werden. Hinsichtlich der Auswahl der Kandidaten ist noch § 71 Abs. 1 S. 3 KV MV zu beachten, wonach kein Sitz im Aufsichtsrat mit einem leitenden Bediensteten der GmbH besetzt werden darf. Bei der GmbH werden die leitenden Positionen im operativen Geschäft von der Geschäftsführung und den Prokuristen besetzt. Damit wird eine Interessenkollision vermieden, welche die Effektivität der Kontrolle durch den Aufsichtsrat aufrechterhält.401 Ansonsten würde das operative Geschäft von jemandem kontrolliert, der es ausübt. Dieser Rechtsgedanke liegt auch § 105 Abs. 1 AktG zu Grunde, auf den auch § 52 GmbHG verweist. Demnach kann ein Aufsichtsratsmitglied eben nicht zugleich der Geschäftsführung angehören. Der Gemeinde ist folglich auch für den fakultativen Aufsichtsrat untersagt, von dieser aktienrechtlichen Regelung abzuweichen. 397  OVG

Greifswald, Überblick 2007, 407, 408. in: Schweriner Kommentierung, § 32 Rn. 6. 399  Gentner, in: Schweriner Kommentierung, § 32 Rn. 7. 400  Darsow, in: Schweriner Kommentierung, § 71 Rn. 10. 401  Begr. LT-Drs. 5/4173, S. 151. 398  Gentner,



IX. Rechtsvergleich299

b) Weisungsbindung Das einzelne Aufsichtsratsmitglied gem. § 71 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 5 KV MV muss seine Entscheidungen im Verhältnis zur Gemeinde an den Weisungen und Richtlinien des Gemeinderats ausrichten, sofern nicht das Gesellschaftsrecht der Weisungsbindung Grenzen setzt, weil der Aufsichtsrat obligatorisch ist. Wenn der Vertreter im Aufsichtsrat sich gegenüber der Weisung ungehorsam zeigt, rechtfertigt dies seine Abberufung durch die Kommune.402 c) Verschwiegenheitspflicht Die von der Kommune bestellten Aufsichtsratsmitglieder haben den Hauptausschuss gem. § 71 Abs. 4 S. 1 KV MV und die Gemeindevertretung frühzeitig über alle Angelegenheiten von besonderer Bedeutung zu unterrichten. Die Kreditaufnahme außerhalb des gültigen Wirtschaftsplans ist gem. § 71 Abs. 4 S. 2 KV MV immer als Angelegenheit von besonderer Bedeutung anzusehen. Andere solche Angelegenheiten müssen dieser also wenigstens gleichstehen und die Gemeinde betreffen. Vor allem aber zeichnet sich die besondere Bedeutung einer Angelegenheit dadurch aus, dass sie von Gemeindevertretung oder Hauptausschuss erst noch entschieden werden muss. Hierunter fallen etwa die Gründung eines Tochterunternehmens, Änderung des Gesellschaftsvertrags der GmbH oder die Abberufung des Geschäftsführers.403 Für die Frage, welchem Organ zu berichten ist, kommt es darauf an, ob die Angelegenheit auf der Ebene der Kommune von dem Hauptausschuss oder der Gemeindevertretung entschieden werden muss.404 Frühzeitig ist die Unterrichtung nur, wenn das Organ noch eine Entscheidung zu der Angelegenheit fällen kann.405 Dabei sind auch die Ladungsfristen und Termine für die Ratssitzungen zu beachten. Letzteres leuchtet deswegen ein, weil ansonsten die Unterrichtung in der Urlaubsphase des Rats stattfinden könnte und folglich eine Mitentscheidung durch die Vertretung umgangen werden könnte Der Hauptausschuss oder die Gemeindevertretung haben gem. § 74 Abs. 4 S. 3 KV MV auf Antrag einer Fraktion oder eines Viertels aller Mitglieder noch das Recht Auskunft von seinen Vertretern im Aufsichtsrat zu verlangen. Die Reichweite dieses Auskunftsrecht soll umfassend sein.406 In der 402  Darsow,

in: Schweriner Kommentierung, in: Schweriner Kommentierung, 404  Vgl. § 22 Abs. 2–4 KV-MV. 405  Darsow, in: Schweriner Kommentierung, 406  Darsow, in: Schweriner Kommentierung, 403  Darsow,

§ 71 Rn. 5. § 71 Rn. 16. § 71 Rn. 17. § 71 Rn. 18.

300

F. Aufsichtsrat

Tat beschränkt sich dieses Recht, anders als die Unterrichtungspflicht nach § 74 Abs. 4 S. 1 KV MV, nicht auf Angelegenheiten von besonderer Bedeutung. Es spricht einiges dafür seine Reichweite an dem Auskunftsanspruch des Gesellschafters nach § 51a GmbHG anzulehnen. Schließlich handelt die Gemeinde als Gesellschafterin durch ihre Organe also auch Rat und Hauptausschuss. Zugleich ist dieser Anspruch aber auf all jene Informationen begrenzt, über die das Aufsichtsratsmitglied auch tatsächlich verfügt. Weitergehende Informationen gegenüber der Geschäftsführung muss der Bürgermeister gem. § 51a Abs. 1 GmbHG geltend machen, um die solchermaßen erlangten Informationen dann auch weiterzugeben. Unterrichtungspflicht und Auskunftsrecht sollen gem. § 74 Abs. 4 S. 4 KV MV nur bestehen, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Gemeint sind damit die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten.407 Diese Regelung ist insoweit dysfunktional, als § 74 Abs. 4 S. 1 KV MV seinerseits über § 394 AktG gerade diese Pflichten für die Berichtspflichten gegenüber der Gemeinde aushebelt. Es bestehen also gar keine gesellschaftsrechtlichen Begrenzungen für diesen Bereich, weil das Gesellschaftsrecht dem Landesgesetzgeber ausdrücklich Möglichkeiten eröffnet von den Verschwiegenheitspflichten abzustehen. d) Haftung Hinsichtlich der Haftung sieht auch die KV MV einen Freistellungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die ihn entsendende Gemeinde vor, dessen Voraussetzungen keine Unterschiede zu der Regelung anderer Kommunalverfassungen zu dieser Frage aufweist. So hat die Gemeinde gem. § 71 Abs. 3 S. 1 KV MV ihren Vertreter im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH den Schaden zu ersetzen, der daraus erwächst, dass er auf Grund seiner Tätigkeit haftbar gemacht wird. Dieser Anspruch soll nur dann gem. § 71 Abs. 3 S. 1 a. E. KV MV keine Anwendung finden, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde. Als Rückausnahme hierzu gilt wiederum gem. § 71 Abs. 3 S. 2 KV MV der Fall eines weisungsgemäßen Handelns des kommunalen Vertreters. Auch hier stellt sich die bereits dargelegte Problematik, ab wann von einer Weisung auszugehen ist und ob auch die rechtswidrige Weisung unter diesen Ausnahmetatbestand fällt.408

407  Darsow, 408  F.

in: Schweriner Kommentierung, § 71 Rn. 18. IX. 1. b).



IX. Rechtsvergleich301

e) Vergütung Vergütungen, Sitzungsgelder und Aufwandsentschädigungen für die Tätigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind gem. § 71 Abs. 5 S. 1 KV MV abzuführen, soweit sie in der Hauptsatzung festzulegende Beträge übersteigen. Die Festlegungen in der Hauptsatzung sind dabei mit Rücksicht auf die Höchstbeträge nach § 8 NLVO MW vorzunehmen, um die Regelungsintentionen dieser Normen nicht zu konterkarieren und eine Doppelalimentation über die Hintertür der Hauptsatzung zu ermöglichen.409 Gerade diese will auch § 71 Abs. 5 KV MV vermeiden. Jedoch muss die Hauptsatzung gem. § 71 Abs. 5 S. 2 KV MV in diesem Punkt zumindest auf einen Ausgleich der Aufwendungen des Vertreters ausgerichtet sein. Sofern eine Vergütung gewährt wurde, die den Höchstbetrag der Hauptsatzung dennoch übersteigt, ist sie in den Grenzen der §§ 7 ff. NLVO MV an die Gemeinde abzuliefern.410 Für den tariflich Beschäftigten ist dies in § 3 Abs. 3 S. 3 TVöD niedergelegt.411 Sofern die Vergütung nicht in der Hauptsatzung festgelegt wurde, gilt sie als rechtsgrundlos gewährt und die Gemeinde kann sie durch Geltendmachung eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zurückfordern. 7. Saarland a) Besetzung Auch das SaarKSVG nimmt bei der Besetzung des Aufsichtsrats eine Trennung zwischen dem Bürgermeister und denjenigen Vertretern vor, über deren Entsendung der Rat beschließen darf. Dem Bürgermeister steht gem. § 115 Abs. 1 S. 2 SaarKSVG ein automatisches Besetzungsrecht des Aufsichtsrats zu, wenn der Gemeinde das Recht eingeräumt ist nur ein Mitglied in den Aufsichtsrat zu entsenden. Erst wenn der Kommune noch weitere Sitze besetzen darf, steht dem Rat gem. § 115 Abs. 2 S. 1 SaarKSVG die Entscheidung über die Vertreter der Kommune zu. Der Bürgermeister hat folglich das erste Zugriffsrecht. Daraus leitet sich kein Recht auf den Aufsichtsratsvorsitz ab.412 Die Besetzung dieses Postens ist grundsätzlich gem. § 107 AktG der Selbstorganisation des Aufsichtsrats überlassen. Beim fakultativen Aufsichtsrat kann die Satzung aber eigene Vorgaben treffen. Soweit der Bürgermeister sein Zugriffsrecht nicht persönlich wahrnehmen will, Darsow, in: Schweriner Kommentierung, § 71 Rn. 24. in: Schweriner Kommentierung, § 71 Rn. 24. 411  Darsow, in: Schweriner Kommentierung, § 71 Rn. 25. 412  OVG Saarland, SKZ 1997, 177 f. 409  Vgl.

410  Darsow,

302

F. Aufsichtsrat

kann er gem. § 115 Abs. 2 S. 3 SaarKSVG einen besonderen Vertreter entsenden, der seinem Weisungsrecht unterworfen sein soll. Er kann hierbei auf Beigeordnete und Gemeindebedienstete zurückgreifen aber auch gemeindefremde Dritte. Letzteres folgt schon daraus, dass § 115 Abs. 2 S. 3 SaarKSVG das Weisungsrecht des Bürgermeisters gegenüber dem von ihm vorgeschlagenen Vertreter begründet, was aber seine Grenzen in den Vorgaben des Gesellschaftsrechts findet.413 Gegenüber Mitgliedern der Gemeindeverwaltung hat er bereits gem. § 59 Abs. 2 SaarKSVG als Leiter der Gemeindeverwaltung ein Weisungsrecht.414 Die SaarKSVG gestattet es dem Bürgermeister also auch an seiner Statt einen Sachverständigen oder eine wirtschaftsrechtlich speziell geschulte Person in den Aufsichtsrat zu entsenden. Damit unterscheidet sich das SaarKSVG in diesem Punkt etwa vom NKomVG, bei dem der Bürgermeister an seiner Statt nur einen Alternativkandidaten aus der Verwaltung entsenden kann. Hier soll also nicht so sehr der Sachverstand der Verwaltung in die Aufsichtstätigkeit des Aufsichtsrats eingebunden werden, sondern es dem Bürgermeister auch ermöglicht werden, einen Vertreter seines persönlichen Vertrauens zu bestimmen. Der Rat soll sich gem. § 115 Abs. 2 S. 2 SaarKSVG gütlich über die Besetzung des Aufsichtsrats einigen. Kann eine Einigung nicht erzielt werden, so bestellt er seine Wahlvorschläge im Wege der Verhältniswahl unter Bindung an die Wahlvorschläge. In der Auswahl zwischen dem Haare / Niemeyer-Verfahren und d’hondt greift das SaarKSVG auf letzteres zurück. Die Vertreter werden gem. § 115 Abs. 2 S. 1 SaarKSVG widerruflich bestellt. Das Widerrufsrecht ist aber nicht schrankenlos gewährt.415 Jedoch beschränkt sich das Widerrufsrecht auf jene Vertreter, die auch tatsächlich vom Rat bestellt worden sind. Bloß von ihm vorgeschlagene Vertreter sind an einen, natürlich nur im Innenverhältnis geltenden, Widerruf nicht gebunden.416 b) Weisungsbindung Ein Weisungsrecht ist für die vom Rat entsandten Vertreter nicht im SaarKSVG vorgesehen. Daraus folgt nur, dass es der Kommune frei steht, ein solches Weisungsrecht im Gesellschaftsvertrag zu implementieren, soweit das Gesellschaftsrecht dem nicht entgegensteht. Der vom Bürgermeister vorgeschlagene Vertreter ist hingegen gem. § 114 Abs. 1 S. 3 SaarKSVG. Auch dieses Weisungsrecht muss wegen des Verweises von § 52 GmbHG auf § 111 Abs. 6 AktG im Gesellschaftsvertrag niedergelegt werden. 413  F.

III.

414  Gros,

in: Lehné/Weirich, § 59 Anm. 2.1. in: Lehné/Weirich, § 114 Anm. 2, F. IX. 2. b). 416  OVG Saarland, Urt. vom 22.  Mai 1995, S. 26 – 1 R 10/94. 415  Weirich,



IX. Rechtsvergleich303

c) Verschwiegenheitspflicht Nach § 115 Abs. 1 S. 1 SaarKSVG haben die Vertreter der Gemeinde diese über alle wichtigen Angelegenheiten zu unterrichten. Damit wäre grundsätzlich erst einmal nur der Bürgermeister als Vertreter der Gemeinde Berichtsadressat. Dies ist in den Fällen wenig sinnvoll, in denen der Bürgermeister ohnehin eine Vertreterposition übernimmt. Jedoch kann der Gemeinderat gem. § 115 Abs. 1 S. 2 SaarKSVG die Adressatenzuständigkeit an sich ziehen. Hierzu bedarf es des Beschlusses des Gemeinderats oder eines Viertels der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Gemeinderats. Allerdings ist die Regelung durchaus Bedenken ausgesetzt. § 394 AktG setzt ein Gesetz voraus, damit die Verschwiegenheitspflicht gelockert werden kann. Hier erfolgt die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht aber letztlich durch einen Beschluss. Diese Bedenken greifen aber zu kurz. In der Tat befreit § 115 Abs. 1 S. 2 SaarKSVG von den Begrenzungen des § 116 Abs. 1 S. 2 AktG. An dieser Befreiung wird durch die Auswahl eines anderen Berichtsadressaten nichts geändert. Erforderlich ist § 115 Abs. 1 S. 2 SaarKSVG nur für die Vertreter, die der Gemeinderat in den Aufsichtsrat entsandt hat. Der Bürgermeister ist schon auf Grund seiner Auskunftspflicht nach § 37 SaarKSVG zur Berichterstattung angehalten.417 Alternativ zum Beschluss, für den gem. § 45 SaarKSVG die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich sind418, kann auch ein Viertel der Ratsmitglieder die Adressatenzuständigkeit durch bloßes Verlangen verändern. § 115 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 SaarKSVG gibt folglich der Minderheit im Rat ein Kontrollrecht. Mit § 115 Abs. 1 S. 3 SaarKSVG setzt sich der landesgesetzgeberische Irrtum weiter fort, die Berichtspflicht des Rats werde durch die Verschwiegenheitspflicht als Aufsichtsratsmitglied gem. §§ 116, 93 AktG begrenzt. Tatsächlich definiert § 115 Abs. 1 S. 3 SaarKSVG nach § 394 AktG seinerseits die Durchbrechung dieser Pflicht.419 d) Haftung Im Hinblick auf die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder kann auf die vorangegangenen Ausführungen zu den anderen Bundesländern zu diesem Bereich verwiesen werden. § 114 Abs. 5 SaarKSVG weicht nicht von den Vorgaben anderer Bundesländer ab. 417  Weirich, 418  Weirich, 419  F.

V.

in: Lehné/Weirich, § 37 Anm. 1. in: Lehné/Weirich, § 45 Anm. 1.1.

304

F. Aufsichtsrat

e) Vergütung Wie bereits ausgeführt, erfolgt die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat durch den Bürgermeister stets im Hauptamt. Das SaarKSVG nimmt diesbezüglich keine abweichende Beurteilung vor.420 Für Gemeindebeamte ist die Vertretung der Kommune im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 Saar NtVO als Nebentätigkeit anzusehen. Gem. § 7 Abs. 1 Saar NtVO darf die Kommune dafür keine Vergütung gewähren. Soweit die GmbH in ihrem Gesellschaftsvertrag eine Vergütung vorsieht, besteht gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Saar NtVO eine Ablieferungspflicht. Mitglieder des Gemeinderats unterliegen mangels entsprechender Regelung keiner Ablieferungspflicht. 8. Sachsen a) Besetzung Wenn die Gemeinde das Recht hat Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden oder der Gesellschafterversammlung Kandidaten für diese Funktion vorzuschlagen, so liegt es gem. § 98 Abs. 2 S. 1 Sächs GemO beim Gemeinderat diese Personalauswahl zu treffen. Wenn mehrere Personen entsandt werden, so ist gem. § 98 Abs. 2 S. 2 Sächs GemO hierfür § 42 Abs. 2 S. 1 Sächs Gemo maßgeblich, wonach die Zusammensetzung der Ausschüsse der Mandatsverteilung im Gemeinderat entsprechen soll. Der Aufsichtsrat soll folglich spiegelbildlich zum Stärkeverhältnis der Fraktionen im Gemeinderat angelegt sein. Grundsätzlich kann sich der Rat nach § 42 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 Sächs GemO über die Besetzung des Rats einigen. Ansonsten werden die Kandidaten nach § 42 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 Sächs GemO für den Aufsichtsrat auf Grund von Wahlvorschlägen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl unter Bindung an die Wahlvorschläge gewählt. Die Entsendung ist gem. § 98 Abs. 2 S. 3 Sächs GemO widerruflich. Auch hier ist der Widerruf nur aus einem wichtigen Grund zu gestatten. Abweichend zu anderen Gemeindeordnungen nimmt die Sächs GemO aber nicht allein auf Proporzgesichtspunkte Rücksicht. Nach § 98 Abs. 2 S. 4 Sächs GemO dürfen nur Personen bestimmt werden, die über die für diese Aufgabe erforderliche betriebswirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde verfügen. Zur Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale wird auf die BGH-Rechtsprechung zurückgegriffen.421 Demnach muss ein Aufsichtsratsmitglied Mindestkenntnisse allgemeiner, wirtschaftlicher, organisatorischer und rechtlicher Art besitzen, die erforderlich sind, um alle 420  Weirich,

in: Lehné/Weirich, § 114 Anm. 1.2. GemO, § 98 Erl. III 1.

421  PdK-Sächs



IX. Rechtsvergleich305

normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe zu verstehen und sachgerecht zu beurteilen.422 Diese Kenntnisse müssen bereits bei Amtsantritt vorhanden sein, wie sich aus dem Wortlaut des § 98 Abs. 2 S. 4 Sächs GemO ergibt.423 Allerdings muss die Gemeinde gem. § 98 Abs. 5 Sächs GemO den von ihr entsandten Aufsichtsratsmitgliedern Gelegenheit geben, regelmäßig an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen, die der Wahrnehmung ihrer Aufgaben dienlich sind. Soweit sich in der Vertretung nicht genügend Sachverstand bündelt, sollen keine Konzessionen gemacht, sondern auf externe Experten zurückgegriffen werden.424 Die Einbindung externer Kräfte kann allerdings Mehrkosten verursachen, die mit dem Ausmaß der wirtschaftlichen Unternehmung nicht in Einklang zu bringen sind. Daher empfiehlt sich die Vornahme von Aufsichtsratsschulungen vor Amtsantritt. Kann die Gemeinde mehr als ein Mitglied in den Aufsichtsrat entsenden oder der Gesellschafterversammlung zur Wahl vorschlagen, so ist gem. § 98 Abs. 2 S. 5 Sächs GemO der Bürgermeister oder ein von ihm benannter Bediensteter Gemeindeverwaltung zu bestimmen. Weder der Bürgermeister noch der Bedienstete müssen hierfür eine besondere fachlich Eignung im Sinne des § 98 Abs. 2 S. 4 Sächs GemO nachweisen. Dies folgt schon daraus, dass § 98 Abs. 2 S. 4 sich eben nur auf die von der Gemeinde entsandten Vertreter bezieht. Zugleich diese Lösung auch mit Sinn und Zweck des § 98 Abs. 2 S. 5 Sächs GemO, der eine Einbindung des Sachverstands der Verwaltung erreichen und nicht durch weitere Voraussetzungen erschweren will. b) Weisungsbindung Eine Weisungsbindung der Aufsichtsratsmitglieder ist in der Kommunalverfassung nicht festgeschrieben und es besteht deswegen auch keine Bindung der Kommunalverfassung diese im Gesellschaftsrecht festzuschreiben. Gleichzeitig muss sich der kommunale Vertreter im Innenverhältnis mit der Kommune nicht durch Weisung gebunden fühlen. Jedoch bleibt es der Kommune als Gesellschafterin bei einem fakultativen Aufsichtsrat das Weisungsrecht im Gesellschaftsvertrag niederzulegen oder aber zumindest darauf hinzuwirken. c) Verschwiegenheitsverpflichtung Auch in Sachsen wird die Verschwiegenheitspflicht, der die Mitglieder des Aufsichtsrats grundsätzlich unterliegen, gem. § 98 Abs. 3 Sächs GemO 422  BGHZ

85, 293, 295. GemO, § 98 Erl. III 1. 424  PdK-Sächs GemO, § 98 Erl. II. 423  PdK-Sächs

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i. V. m. §  394 AktG durchbrochen. Die vom Gemeinderat entsandten oder vorgeschlagenen Mitglieder haben entweder den Gemeinderat selbst oder einen für die Beteiligungsfragen zuständigen beschließenden Ausschuss frühzeitig über alle Angelegenheiten des Unternehmens von besonderer Bedeutung zu unterrichten. Soweit der Bürgermeister nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist, muss auch er unterrichtet werden. Er ist nicht an die Unterrichtungspflicht nach § 98 Abs. 3 Sächs GemO gebunden. Sie folgt für ihn bereits aus § 52 Abs. 5 S. 1 Sächs GemO. d) Haftung Hinsichtlich der Haftung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sieht § 98 Abs. 4 Sächs GemO eine Freistellungsregelung vor, die sich nicht von denen der meisten anderen Bundesländer unterscheidet.425 e) Vergütung Soweit der Gesellschaftsvertrag eine Vergütung die Wahrnehmung des Mandats vorsieht, stellt sich auch hier die Frage nach möglichen Ablieferungspflichten. Auch hier ist nach drei Gruppen zu differenzieren: Der Bürgermeister, die Vertreter des Gemeinderats und schließlich die Beamten der Gemeinde. Die Vertretung im Aufsichtsrat durch den Bürgermeister wird gem. § 155 Abs. 3 Sächs BG als Nebentätigkeit eingeordnet. Er unterliegt damit der Ablieferungspflicht nach § 6 Abs. 4 Sächs NTVO. Für die Mitglieder des Gemeinderats, die in den Aufsichtsrat entsandt wurden, gilt nach § 35 Abs. 6 Sächs GemO dasselbe, da die für den Bürgermeister der Gemeinde geltenden Vorschriften für diese Frage auf sie Anwendung finden. Ein Beamter der Gemeinde unterliegt unmittelbar der Ablieferungspflicht nach §§ 6, 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 Sächs NTVO. Ist die Vertretung seinem Hauptamt zuzuschlagen, so hat er die gesamte Vergütung abzuliefern.426

425  Wird ein Vertreter der Gemeinde wegen seiner Tätigkeit im Organ eines Unternehmens haftbar gemacht, hat ihm die Gemeinde gem. § 98 Abs. 4 S. 1 Sächs GemO den Schaden zu ersetzen. Gem. § 98 Abs. 4 S. 2 Sächs GemO gilt dies nicht, wenn der Vertreter vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat; auch in diesem Fall ist der Schaden zu ersetzen, wenn er nach Weisung der Gemeinde gehandelt hat. 426  PdK-Sächs GemO, § 98 Erl. IV 3 b.



IX. Rechtsvergleich307

9. Sachsen-Anhalt a) Besetzung Gem. § 131 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 KVG LSA ist bei der Besetzung des Aufsichtsrats zunächst auch der Bürgermeister zu berücksichtigen. Nach § 131 Abs. 1 S. 1 a. E., Abs. 3 S. 1 KVG LSA kann er auch einen Beschäftigten damit beauftragen. Diesem gegenüber ist er gem. § 66 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 KVG LSA weisungsbefugt. Soweit er die Vertretung im Aufsichtsrat übernimmt, kann er die Kommune nicht mehr in der Gesellschafterversammlung vertreten. Diese Aufgabe muss sein Stellvertreter übernehmen. Dies ist aus der Sicht des Gesellschaftsrechts zur Vermeidung von Interessenkonflikten erforderlich. Die Gesellschafterversammlung entlastet den Aufsichtsrat.427 In diesem Zusammenhang käme es zu einer Interessenkollision, wenn der Gesellschaftervertreter mit einem Aufsichtsratsmitglied identisch wäre. Zumal beim fakultativen Aufsichtsrat der GmbH die Entlastung auch den Verzicht auf Schadensersatzansprüche einschließt.428 Die Kommune kann überdies gem. § 131 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 KVG LSA weitere Vertreter in den Aufsichtsrat entsenden. Diese müssen sich allerdings gem. § 131 Abs. 1 S. 2 a. E KVG LSA durch die notwendige wirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde auszeichnen. Damit fordert auch die KVG LSA ein, was schon die Rechtsprechung als Mindestqualifikation verlangt hat.429 Demnach müssen die Kenntnisse des Aufsichtsratsmitglieds weitreichend genug sein, „um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe zu verstehen zu können“430.Sie können durch berufliche Erfahrung oder Tätigkeit in vergleichbarer Funktion nachgewiesen werden.431 Allerdings muss es auch möglich sein den Nachweis durch Teilnahme an einer entsprechenden Schulung zu erbringen. Ansonsten würde das Personaltableau der Gemeinde und vor allem des Rats allzu begrenzt sein, um noch Vertreter aus seinen eigenen Reihen zu entsenden. Je nach Größe und Zuschnitt der Gemeinde dürfte nicht einmal die Gemeindeverwaltung hinreichend Mitglieder haben, die hinsichtlich der Rechte und Pflichten eines Aufsichtsrats hinreichende Erfahrung und Schulung haben. Eine einschränkende Auslegung des § 131 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 KVG 427  Koppensteiner/Gruber,

in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rn. 65. beim obligatorischen Aufsichtsrat, s. hierzu: Henssler, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 52 GmbHG Rn. 35. 429  Trommer/Schmid/Trommer, § 119 Rn. 5. 430  BGHZ 85, 293, 295. 431  Trommer/Schmid/Trommer, § 119 Rn. 5. 428  Anders

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F. Aufsichtsrat

LSA empfiehlt sich auch deswegen, weil auch das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine Vorgaben macht.432 Die Entsendung der weiteren Vertreter liegt gem. §§ 45 Abs. 2 Nr. 12, 131 Abs. 1 S. 4, Abs. 3 S. 1 KVG LSA in den Händen des Gemeinderats. Wenn sich die Ratsmitglieder nicht darüber einigen können, wen sie entsenden wollen, finden die Vorschriften zur Bildung und Zusammensetzung der beschließender Ausschüsse gem. § 47 KVG LSA Anwendung. Es findet eine Verhältniswahl statt. Damit spiegelt die Besetzung im Aufsichtsrat die politischen Kräfteverhältnisse im Rat wider.433 Gem. § 131 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 1 KVG LSA kann die Gemeinde die Entsendung jederzeit zurücknehmen. Wie ausgeführt, muss dies aber zum Schutz der Ratsminderheit einschränkend ausgelegt werden. Daher bedarf eine Rücknahme der Entsendung eines wichtigen Grundes oder eines pflichtwidrigen Verhaltens des kommunalen Vertreters.434 Wie diese Rücknahme gesellschaftsrechtlich auszugestalten ist, hängt von der Art der Besetzung des Aufsichtsrats ab. Im Übrigen endet die Mitgliedschaft der Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat gem. § 131 Abs. 3 S. 3 KVG LSA mit ihrem Ausscheiden aus dem kommunalen Amt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Letzteres ist eine Konzession an das vorrangige Gesellschaftsrecht, das eigene Vorgaben zur Beendigung einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vorsieht. Der automatische Verlust des Aufsichtsratsmandats mit Ausscheiden aus dem kommunalen Amt kommt aber nur beim obligatorischen Aufsichtsrat nicht in Betracht, weil dort mit § 102 AktG an die Amtsdauer im Aufsichtsrat angeknüpft wird. b) Weisungsbindung Die Gemeinde kann ihren Vertretern im Aufsichtsrat gem. § 131 Abs. 1 S. 5, Abs. 3 S. 1 KVG LSA Weisungen erteilen, soweit dem nicht Vorschriften des Gesellschaftsrechts entgegenstehen. Dabei folgt aber nicht automatisch aus der KVG LSA ein Weisungsrecht. Dieses muss zunächst in den Gesellschaftsvertrag implementiert werden. Beim obligatorischen Aufsichtsrat kommt dieses allerdings, wie bereits ausgeführt, nicht in Betracht. Insoweit stehen die Grenzen des Gesellschaftsrechts entgegen.435

432  Drygala,/Staake/Szalai,

Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 Rn. 141. Trommer/Schmid/Trommer, § 119 Rn. 1. 434  F. IX. 2. a). 435  PdK-KVG LSA, § 131 Erl. 2. 433  Vgl.



IX. Rechtsvergleich309

c) Verschwiegenheitspflicht Die KVG LSA beinhaltet keine Norm, die eine Berichtspflicht der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat statuiert. Somit wird die Verschwiegenheitspflicht nach §§ 116, 93 AktG hier auch nicht bereichsweise durch § 394 AktG zurückgedrängt, weil dieser eine gesetzlich festgeschriebene Berichtspflicht voraussetzt. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat kann die Kommune die Verschwiegenheitspflicht gesellschaftsvertraglich abbedingen. Einer effektiven Kontrolle der Gesellschaft dürfte dies förderlich sein.436 Beim obligatorischen Aufsichtsrat besteht aber keine Möglichkeit sich von der Verschwiegenheitspflicht zu lösen. d) Haftung Die Haftungsfreistellung nach § 119 Abs. 4 KVG LSA weist keinen Unterschied zu den übrigen Freistellungsregelungen der Kommunalverfassungen auf. Sie gilt unterschiedslos für alle vom Gemeinderat bestellten Personen. Neben den Ratsmitgliedern sind dies auch Dritte oder Bedienstete der Gemeinde.437 e) Vergütung Der Bürgermeister darf eine Vergütung für seine Vertretungstätigkeit im Aufsichtsrat nicht annehmen. Ansonsten würde er für die Wahrnehmung seiner hauptamtlichen Pflichten doppelt bezahlt werden. Bei städtischen Beamten folgt die Ablieferungspflicht aus § 9 Abs. 1 NVO LSA i. V. m. § 74 Abs. 1 Nr. 2 LBG LSA. Für Ratsmitglieder ist keine Ablieferungspflicht vorgesehen. 10. Brandenburg a) Besetzung Nach § 97 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 1 BbgKVerf soll der Hauptverwaltungsbeamte geborenes Mitglied des Aufsichtsrats sein, also schon durch Bestimmung im Gesellschaftsvertrag in sein Amt eingesetzt werden. Beim obliga436  So auch Schmid/Trommer/Schmid, § 119 Rn. 10. Allerdings scheint dieser davon auszugehen, dass es die bloße Notwendigkeit zur Kontrolle genüge, um die Verschwiegenheitspflicht aufzulockern. Dem kann nicht zugestimmt werden. 437  Trommer/Schmid/Trommer, § 119 Rn. 13.

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F. Aufsichtsrat

torischen Aufsichtsrat ist diese Form der Bestellung nicht zulässig. In diesem Fall ist es mit § 97 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BbgKVerfG vereinbar, im Gesellschaftsvertrag ein Entsendungsrecht vorzusehen.438 Weiterhin kann der Hauptverwaltungsbeamte einen Beschäftigten der Gemeinde an seiner statt mit der Wahrnehmung des Mandats dauerhaft beauftragen. Als Leiter der Gemeindeverwaltung gem. § 53 Abs. 1 S. 2 a. E. Bbg KVerf ist er ihm gegenüber weisungsbefugt. Beim obligatorischen Aufsichtsrat kommt das nicht in Betracht.439 Gem. § 97 Abs. 3 Bbg KVerf soll vorrangig der für das Finanzwesen oder der für den betroffenen Fachbereich zuständige Bedienstete berücksichtigt werden, wenn auf die Gemeindebediensteten als Vertreter zurückgegriffen wird. Der Hauptverwaltungsbeamte kann folglich nicht jeden Bediensteten der Gemeinde an seiner statt bestellen, sondern muss den fachlich mit der Beteiligung am ehesten befassten Bediensteten für die Vertretung auswählen.440 Dieser Fokus auf die fachliche Eignung wird auch durch § 97 Abs. 2 S. 2 Bbg KVerf deutlich, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Eignungen verfügen sollen. Dies wirft insbesondere Probleme für die Vertretung auf weitere geeignete Kandidaten für die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat zu finden. Daher folgt aus § 97 Abs. 4 S. 1 Bbg KVerf auch noch die Verpflichtung, die entsprechende Qualifikation, etwa durch Aufsichtsratsschulungen, nachträglich zu erwerben.441 Weiterhin ist auch fraglich, was unter den Begriffen wie „erforderliche Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Eignung“ zu verstehen ist. Das Aktiengesetz trifft hierzu keine Aussage, die für eine Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe dienlich sein könnte. Auch 5.4.1 DCKG, wonach der Aufsichtsrat so zusammenzusetzen ist, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen sollen, trägt zur Präzisierung nichts bei. Jedoch ergibt sich aus der Funktion des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu kontrollieren, auch Anforderungen an die Befähigung. So muss ein jedes Mitglied des Aufsichtsrats die einzelnen Geschäftsvorfälle nachvollziehen können. Es muss jedes Aufsichtsratsmitglied eine Bilanz lesen können.442 438  PdK

Bbg KVerf, § 97 Erl. 3. III. 440  Bbg LT-Drs. 4/5056, S. 277. 441  Bbg LT-Drs. 4/5056, S. 277. 442  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 21 Rn. 141. 439  F.



IX. Rechtsvergleich311

Die Vertretung wählt ihre Vertreter gem. §§ 97 Abs. 1 S. 4, 40, 41 Bbg KVerf. Wenn mehrere Sitze im Aufsichtsrat zu besetzen sind, gilt damit gem. §§ 97 Abs. 1 S. 4, Abs. 2 S. 1, 41 Bbg KVerf das Prinzip der Verhältniswahl. Auf der Ebene des Gesellschaftsrechts ist dieser Vorgang aber nichts anderes als die Erstellung einer Vorschlagsliste. Je nach Fassung des Gesellschaftsvertrags müssen die ausgewählten Vertreter dann noch in den Aufsichtsrat entsandt oder von der Gesellschafterversammlung hineingewählt werden. In § 97 Bbg KVerf ist keine Regelung für das Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat getroffen worden. Folglich gelten hierfür die gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Beim obligatorischen Aufsichtsrat orientiert sich die Amtszeit nach § 102 AktG am Zusammentreten der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit entscheidet. Den kommunalen Bedürfnissen wird dies nicht gerecht, weil die Repräsentation der Gemeinde nur gewährleistet ist, wenn die Kommune durch Personen ihres Vertrauens vertreten wird. Dies sind aber in der Regel nicht solche, die ihres kommunalen Amtes verlustig gegangen sind. Zur Niederlegung können sie allerdings nicht gezwungen werden. Es besteht auch keine kommunalverfassungsrechtliche Anweisung an die kommunalen Vertreter mit dem Verlust ihres kommunalen Amts auch die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat aufzugeben. Beim fakultativen Aufsichtsrat kann eine solche Regelung unproblematisch in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden. Beim obligatorischen Aufsichtsrat muss die Gemeinde aber hinnehmen eine Zeitlang durch Personen vertreten zu werden, die vielleicht bereits aus dem Gemeinderat gewählt worden sind. Dies steht mit dem Regelungsziel von § 97 Abs. 4 S. 1 BbgKVerf durchaus in Einklang. Demnach ist gerade die Professionalität des Aufsichtsrats in den Augen des Landesgesetzgebers maßgeblich. b) Weisungsbindung § 97 Abs. 2 S. 1 Bbg KVerf verweist nicht auf § 97 Abs. 1 S. 6 Bbg KVerf, worin die Weisungsbindung von kommunalen Vertretern in der Gesellschafterversammlung niedergelegt ist. Daher ist die Gemeinde nicht verpflichtet, ein Weisungsrecht zu ihren Gunsten im Gesellschaftsvertrag zu implementieren. Es ist ihr aber unbenommen, dies beim fakultativen Aufsichtsrat dennoch im Gesellschaftsvertrag niederzulegen.

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F. Aufsichtsrat

c) Verschwiegenheitspflicht Das Land Brandenburg sieht nach § 97 Abs. 7 S. 1 Bbg KVerf eine ­ nterrichtungspflicht für die Vertreter der Gemeinde vor. Diese haben den U Hauptverwaltungsbeamten über alle Angelegenheiten von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten. Dies führt zu einer nach § 394 AktG zulässigen Lockerung der Verschwiegenheitspflicht nach §§ 93, 116 AktG. Hauptausschuss und Gemeindevertretung haben ihrerseits einen Anspruch nach § 97 Abs. 7 S. 2 Bbg KVerf auf jederzeitige Auskunft gegen den Hauptverwaltungsbeamten. Dafür müssen beide Organe aber überhaupt Kenntnis von Umständen erhalten, die Anlass und Grundlage für ein Auskunftsersuchen darstellen können.443 Im Übrigen ist der Hauptverwaltungsbeamte gem. §§ 97 Abs. 7 S. 3, 54 Abs. 2 S. 1 Bbg KVerf von sich aus verpflichtet die Gemeindevertretung über alle wichtigen Angelegenheiten rechtzeitig zu unterrichten. Auf Grund der Verweisung in § 97 Abs. 7 S. 3 Bbg KVerf wird einerseits klargestellt, dass die übrigen kommunalverfassungsrechtlichen Auskunftspflichten nicht im Wege der Spezialität verdrängt werden. Unterrichtungspflicht und Auskunftsrecht bestehen nach § 97 Abs. 7 S. 4 BbgKVerf nur soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Diese Regelung verkennt, wie bereits ausgeführt, die Regelungswirkung von § 394 AktG. d) Haftung Der Freistellungsanspruch nach § 97 Abs. 6 Bbg KVerf weist keine Unterschiede zu den entsprechenden Regelungen in anderen Bundesländern auf. e) Vergütung Gem. § 97 Abs. 8 S. 1 Bbg KVerf sind Vergütungen aus einer Tätigkeit als Vertreter der Gemeinde in Unternehmen an die Gemeinde abzuführen, wenn sie über das Maß einer angemessenen Aufwandsentschädigung hinausgehen. Es ist der Gemeinde nach § 97 Abs. 8 S. 2 Bbg KVerf überlassen, in der Hauptsatzung oder einer gesonderten Satzung festzulegen, was angemessen ist. Gem. § 4 Abs. 2 Bbg KVerf sind bei einer Anpassung der Hauptsatzung aber weitere Erfordernisse zu beachten, nämlich gesteigerte Mehrheitserfordernisse und eine Anzeigepflicht gegenüber der Kommunalaufsicht. 443  PdK-Bbg

KVerf, § 97 Erl. 8.



IX. Rechtsvergleich313

Der Gemeinde ist Satzungsautonomie eingeräumt worden, damit sie eigenständig entscheiden kann, welcher Betrag vom Vertreter einbehalten und welcher abgeführt werden muss.444 Dabei kann sie sich an verschiedenen Kriterien, wie der Größe der Gemeinde, der Branche des Unternehmens oder seiner wirtschaftlichen Situation orientieren.445 In der Literatur wird vorgeschlagen sich an der KomDAEV zu orientieren.446 Dies hat keine Zustimmung verdient. Zum einen wird damit die gesetzgeberische Wertung konterkariert, durch welche die Entscheidungsfreudigkeit der Gemeinde hinsichtlich der Bemessung der Aufwandsentschädigung aufgefrischt werden sollte. Zum anderen hat die KomDAEV eine ganz andere Zielsetzung. Sie geht vom Wahlbeamten in der Leitungsfunktion eines Unternehmens aus, also gemünzt auf die GmbH, die Geschäftsführung.447 Das Mitglied des Aufsichtsrats übt aber Kontrollfunktionen aus. 11. Thüringen a) Besetzung § 74 ThürKO schweigt sich hinsichtlich der in Frage kommenden kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat gänzlich aus. Aus § 73 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO folgt aber auch hier die Verpflichtung, den Aufsichtsrat zu besetzen, um einen angemessenen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben zu können. Die Bestellung der kommunalen Vertreter für den Aufsichtsrat ist dem Rat gem. § 26 Abs. 2 Nr. 14 ThürKO ausdrücklich zugewiesen.448 Gem. § 74 Abs. 4 ThürKO erlischt die Mitgliedschaft mit dem Ausscheiden aus dem haupt- oder ehrenamtlichen Dienst. Diese Regelung ist verfassungsrechtlich bedenklich, weil der Bund die Beendigung des Aufsichtsratsmandats bereits umfassend geregelt hat. In anderen Kommunalverfassungen wird diese Problematik umgangen, indem eine solche Regelung unter den Vorbehalt des Bundesrechts gestellt wird. Darauf hat der thüringische Landesgesetzgeber bislang verzichtet. Es stellt sich die Frage, ob § 74 Abs. 4 ThürKO einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist. Seine Grenze findet diese Auslegung allerdings im Wortlaut des Gesetzes. Ansonsten könnte der Rechtsanwender unter Zuhilfenahme verfassungsrechtlicher Deduktion eine Norm so sehr 444  Bbg

LT-Drs. 4/5056 S. 278. KVerf, § 97 Erl. 9. 446  PdK-Bbg KVerf, § 97 Erl. 9. 447  Vgl. hierzu auch: PdK-Bbg KVerf, § 97 Erl. 9. 448  PdK-ThürKO, § 74 Erl. 1.2. 445  PdK-Bbg

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F. Aufsichtsrat

zurechtstutzen, dass der Gesetzgeber sie nicht mehr wiedererkennt.449 § 74 Abs. 4 ThürKO verweist nicht auf §§ 102 f. AktG. Die Norm lässt vielmehr die Annahme eines Gleichlaufs zwischen den gesellschafts- und den landesrechtlichen Regelungen erkennen. Damit wird indessen verkannt, wie erschöpfend der Bundesgesetzgeber diese Materie geregelt hat. Eine denkbare Auslegungsvariante wäre es indessen § 74 Abs. 4 ThürKO als eine Anweisung zu sehen, das Aufsichtsratsmandat niederzulegen. Die Niederlegung ist nicht gesetzlich geregelt. Aber rechtlich ohne weiteres möglich. Allerdings erfordert sie eine Handlung von Seiten des kommunalen Vertreters. § 74 Abs. 4 ThürKO geht aber von einem Automatismus aus. Auch diese Auslegung scheitert an der Wortlautgrenze. Es steht auch der thüringischen Kommune frei eines ihrer Aufsichtsratsmitglieder mit den Instrumenten des Gesellschaftsrechts aus dem Aufsichtsrat zu entfernen. b) Weisungsbindung Die ThürKO sieht keine ausdrückliche Weisungsbindung für Aufsichtsratsmitglieder vor. Dies hindert die Kommune nicht daran diese im Gesellschaftsvertrag zu implementieren, so lange der Aufsichtsrat nicht obligatorisch ist. Allerdings sieht § 74 Abs. 1 ThürKO einen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich solcher Entscheidungen der kommunalen Vertreter vor, die eine Kreditaufnahme für die kommunale GmbH oder die Beteiligung der Gesellschaft an einer anderen zum Inhalt haben. Gem. § 74 Abs. 1 S. 3 ThürKO sind auch diese Beschlüsse des Rats noch einmal genehmigungsbedürftig. Von einer Weisung unterscheiden sich diese Vorbehalte allerdings insoweit, als bei letzteren die Initiative von der Gemeinde ausgeht und ihr Inhalt durch sie vorgegeben wird. Durch den Zustimmungsbeschluss soll vermieden werden, dass die Gemeinde durch ein übereiltes Vorgehen ihrer Vertreter möglicherweise plötzlich weit tragenden finanziellen Verpflichtungen gegenübersteht.450 Diese Begründung ist für die kommunale GmbH nicht überzeugend, weil die Kommune gem. § 13 Abs. 2 GmbH grundsätzlich nicht für ihre Verbindlichkeiten einzustehen hat. Allerdings liegt die wirtschaftliche Funktionsfähigkeit der von ihr gehaltenen Gesellschaften in ihrem Interesse, um eine funktionierende Daseinsvorsorge zu gewährleisten. Auch entspricht es den Grundsätzen eines wirksamen Beteiligungsmanagements, wenn die Gemeinde an wesentlichen wirtschaftlichen Entscheidungen der von ihr gehaltenen Gesellschaften beteiligt wird. 449  Bethge, 450  Th.

in: Maunz, BVerfGG, § 31 Rn. 265. LT-Drs. 1/2149, Regierungsbegründung S. 74.



IX. Rechtsvergleich315

Die Zustimmung zur Kreditaufnahme kann an einen beschließenden Ausschuss delegiert werden.451 Anders verhält es sich mit der Beteiligung an einem anderen Unternehmen. Gem. § 26 Abs. 2 Nr. 11 ThürKO ist dafür ausdrücklich das Ratsplenum zuständig. Der Zustimmungsbeschluss darf nicht den Charakter einer Generalermächtigung haben. Jede einzelne Darlehensaufnahme ist zustimmungspflichtig, soweit sie nicht bereits im Wirtschaftsplan vorgesehen war (§ 74 Abs. 1 S. 1 a. E. ThürKO). Bei seiner Entscheidung hat der Rat die finanziellen Risiken, die sich mit der Kreditaufnahme verbinden ebenso in das Kalkül mit einzubeziehen wie die Verwendung der Kredite.452 Der Zustimmungsbeschluss hat nur Innenwirkung. Die Wirksamkeit des Abstimmungsverhaltens des kommunalen Vertreters wird hierdurch nicht berührt. Er riskiert allenfalls sich schadensersatzpflichtig zu machen.453 Die Begrenzung auf die Innenwirkung entspricht dem Wortlaut des § 74 Abs. 1 ThürKO. Demnach bezieht sich der Beschluss des Gemeinderats nur auf das Abstimmungsverhalten des kommunalen Vertreters und nicht auf die Wirksamkeit des dem Gesellschafterbeschluss zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts.454 Der Ratsbeschluss ist gem. § 123 Abs. 1 ThürKO noch durch die Rechtsaufsicht zu genehmigen. c) Verschwiegenheitspflicht Die ThürKO sieht eine Berichtspflicht des kommunalen Vertreters nicht vor. Daher kann zumindest für den fakultativen Aufsichtsrat nur gesellschaftsvertraglich von der Verschwiegenheitspflicht i. S. d. §§ 116, 93 AktG Abstand genommen werden. d) Haftung § 74 Abs. 6 ThürKO sieht eine Freistellungsregelung vor, die mit denen der anderen Kommunalverfassungen identisch ist. Daher kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.455

451  PdK-ThürKO,

§ 74 Erl. 2.1.2. § 74 Erl. 2.1.2. 453  PdK-ThürKO, § 74 Erl. 2.1.2. 454  Vgl. hierzu: OLG Celle vom 12.  Juli 2000  – 9 U 125/99. 455  Vgl. PdK-Thüringen, § 74 Erl. 4 ff. 452  PdK-ThürKO,

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F. Aufsichtsrat

e) Vergütung Anders als in den anderen Kommunalverfassungen äußert sich die ThürKO nicht dazu, wer alles als kommunaler Vertreter in Betracht kommt. Insbesondere weist die ThürKO dem Bürgermeister kein Zugriffsrecht auf einen Posten im Aufsichtsrat zu, wie dies in anderen Kommunalverfassungen der Fall ist. Die Entscheidung über die Vertretung liegt ganz in den Händen des Gemeinderats. In §§  29 ff. ThürKO sind die Pflichten des Bürgermeisters zudem im Einzelnen aufgelistet. Durch den Bestellungsakt werden die Pflichten des Hauptamts folglich nicht konkretisiert, sondern es wird eine neue Verpflichtung geschaffen. Soweit der Bürgermeister auf Beschluss des Rats hin die Vertretung im Aufsichtsrat übernimmt, liegt ein Fall der Nebentätigkeit i. S. d. § 50 S. 1 Nr. 2 ThürKO vor, der allerdings ein schriftliches Verlangen des Dienstvorgesetzten voraussetzt. Dienstvorgesetzter des Bürgermeisters ist auch der Rat.456 Folglich unterliegt er hinsichtlich der empfangenen Vergütungen gem. §§ 3 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3, 8 Abs. 3 S. 1 ThürNVO einer Ablieferungspflicht. Gleiches gilt auch für den Beamten der Gemeinde, der die Vertretungstätigkeit wahrnimmt. Für Ratsmitglieder, die ihre Kommune im Aufsichtsrat vertreten, sieht die ThürKO keine Ablieferungspflicht vor. 12. Schleswig-Holstein a) Besetzung Die Bestellung von Vertretern in den Aufsichtsrat der kommunalen GmbH ist dem Gemeinderat gem. § 28 Nr. 20 SH GO übertragen. Diese Bestellungsbefugnis kann er nur dann auf den Hauptausschuss delegieren, wenn die Beteiligung eine in der Hauptsatzung bestimmte Beteiligungsquote nicht überschritten hat. Anders als in anderen Kommunalverfassungen ist der Hauptverwaltungsbeamte nicht automatisch mit einem Posten im Aufsichtsrat auszustatten. Die Vertretung hat hinsichtlich der Auswahl des Vertreters vielmehr vollständig freie Hand und ist nicht nur auf Ratsmitglieder oder Gemeindebedienstete beschränkt.457 Auf diesem Wege kann auch externer Sachverstand für den Aufsichtsrat gewonnen werden. Die Bestellung erfolgt gem. § 39 SH GO durch Beschluss.458 Eine Wahl, gar eine Verhältniswahl nach § 40 Abs. 3 SH GO, kommt für die Besetzung 456  PdK-ThürKO,

§ 68 Erl. 2. GO, § 25 Erl. 3. 458  Dehn, in: Bracker/Dehn, § 28 S. 250. 457  PdK-SH



IX. Rechtsvergleich317

des Aufsichtsrats nicht in Betracht. Gem. § 40 Abs. 1 SH GO sind Wahlen Beschlüsse, die durch Gesetz als Wahlen bezeichnet werden. § 104 Abs. 2 SH GO als auch § 28 Nr. 20 SH GO verwenden aber nur den Terminus „Bestellung“. Ist der Gemeinde im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt worden Vertreter zu bestellen, so findet § 25 SH GO, der die Vertretung der Gemeinde durch Ehrenbeamte regelt, auf diese Anwendung. Die Bestellung soll allerdings die rechtlich verbindliche unmittelbare Bestimmung des Vertreters durch die Gemeinde sein.459 Der bloße Vorschlag und die anschließende Wahl des kommunalen Vertreters in den Aufsichtsrats durch die Gesellschafterversammlung soll demnach keine Bestellung i. S. d. § 25 SH GO sein. In der Tat ist § 104 Abs. 2 SH GO i. V. m. § 25 SH GO nur dann mit dem vorrangigen Gesellschaftsrecht vereinbar, wenn man diese Auslegung wählt, weil § 25 Abs. 2 SH GO seinerseits Regelungen zur Beendigung des Mandats trifft die hinsichtlich von der Gesellschafterversammlung gewählter Aufsichtsratsmitglieder vom Gesellschaftsrecht abweichen. Jedoch ist die vorgenannte Definition des Tatbestandsmerkmals „bestellen“ identisch mit der Entsendung i. S. d. § 101 Abs. 1 S. 1 AktG. Gem. §§ 104 Abs. 2, 25 Abs. 2 Nr. 1 SH GO endet die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat, wenn die Gemeinde ihren Vertreter abberuft. Dies ist kompatibel mit dem Gesellschaftsrecht, weil § 103 Abs. 2 AktG eine Abberufungskompetenz für entsandte Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. § 104 Abs. 2 SH GO ist indessen verfassungswidrig, soweit auf § 25 Abs. 2 Nr. 2 SH GO verwiesen wird. Demnach endet die Vertretung im Aufsichtsrat, wenn das Ehrenamt endet. Eine solche Regelung kann aber nur unter der Einschränkung mit dem Bundesrecht vereinbar sein, wenn sie nur soweit gilt, wie das Gesellschaftsrecht dies zulässt. Diese Einschränkung treffen §§ 104 Abs. 2, 25 Abs. 2 Nr. 2 SH GO jedoch nicht. Kommunale Vertreter, die auf anderem Wege als der Entsendung in den Aufsichtsrat geschickt werden sind im Umkehrschluss zu § 104 Abs. 2 SH GO nicht nach § 25 Abs. 2 Nr. 1 SH GO abrufbar. Das Ende ihrer Amtszeit bemisst sich nur nach Gesellschaftsrecht. Anders als bei anderen Kommunalverfassungen besteht auch hier kein Erfordernis eines wichtigen Grundes für die Abberufung oder die Abwahl des kommunalen Vertreters. Die SH GO orientiert sich bei der Besetzung des Aufsichtsrats eben nicht an der Besetzung von Ausschüssen oder intendiert eine Annäherung an die Stärkeverhältnisse der Fraktionen im Rat. Damit überlässt sie es der Ratsmehrheit zu entscheiden, wer die Gemeinde im Aufsichtsrat der kommunalen GmbH vertreten soll. Vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips ist dies nicht unproblematisch. 459  PdK-SH

GO § 25 Erl. 4.

318

F. Aufsichtsrat

b) Weisungsbindung Gem. § 104 Abs. 1 S. 3 SH GO gilt für die Vertreter der Kommune und Gesellschafterversammlung unterschiedslos die Bindung an das Interesse der Gemeinde und die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung. Um einen Konflikt mit vorrangigem Bundesrecht zu vermeiden, steht diese Regelung unter dem Vorbehalt entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen des Bundesrechts. c) Verschwiegenheitspflicht Gem. § 104 Abs. 1 S. 3 SH GO haben die Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat die Gemeindevertretung über alle wichtigen Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu unterrichten und ihr auf Verlangen Auskunft zu erteilen. d) Haftung Nach § 25 Abs. 3 S. 1 SH GO besteht eine Freistellungsregelung für die kommunalen Vertreter, die mit denjenigen der anderen Bundesländer deckungsgleich ist. Allerdings beschränkt § 104 Abs. 2 SH GO die Rechtsfolgen dieser Regelung auf die bestellten, also unmittelbar von der Kommune entsandten Vertreter.460 Diese Beschränkung erscheint gleichheitswidrig und stellt einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, weil sie Gleiches ungleich behandelt. So macht es keinen Unterschied, ob die kommunalen Vertreter zunächst von der Gemeinde vorgeschlagen und dann von der Gesellschafterversammlung in den Aufsichtsrat gewählt werden oder ob sie direkt entsandt werden. Auch das Aktienrecht billigt den entsandten und gewählten Aufsichtsratsmitgliedern dieselben Rechte zu. Ungeachtet der Form der Berufung in das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ist die Tätigkeit also für jedes Aufsichtsratsmitglied in gleicher Weise haftungsträchtig. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht angängig, nur einen Teil von ihnen vor diesem Risiko zu bewahren. e) Vergütung § 104 SHGO weist dem Bürgermeister kein Zugriffsrecht auf einen Posten im Aufsichtsrat zu. Seine Besetzung liegt vielmehr vollständig in den Händen der kommunalen Vertretung. Wird der Bürgermeister dennoch in 460  F.

VIII. 12. a).



IX. Rechtsvergleich319

den Aufsichtsrat entsandt, so ist seine Vertretungstätigkeit mithin als Nebentätigkeit anzusehen, weil dadurch keine gesetzliche Zuständigkeit konkretisiert wird. Ebenso wie der kommunale Beamte, der in den Aufsichtsrat entsandt werden könnte, unterliegt der Bürgermeister als Wahlbeamter damit der Ablieferungspflicht nach §§ 10 Abs. 1, 4 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 SH GO. Ratsmitglieder und andere Personen unterliegen keiner Ablieferungspflicht.461 13. Rheinland-Pfalz a) Besetzung Auch Rheinland-Pfalz sieht das erste Zugriffsrecht für die Besetzung von Sitzen im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH bei der Leitung der Gemeindeverwaltung, also dem Bürgermeister und seinen Beigeordneten. So vertritt grundsätzlich erst mal der Bürgermeister gem. § 88 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 RPfGO die Gemeinde. Sofern der Unternehmensgegenstand bzw. der Gesellschaftszweck sich mit dem Kompetenzbereich eines Beigeordneten deckt, ist dieser gem. § 88 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 2 RPfGO Vertreter im Aufsichtsrat. Wenn der Unternehmensgegenstand in die Geschäftsbereiche mehrerer Beigeordneter fällt, liegt die Entscheidung über die personelle Besetzung beim Bürgermeister gem. § 88 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 3 RPfGO. In diesem Fall liegt es nahe anzunehmen, dass der Bürgermeister nicht irgendjemanden als Vertreter auswählen darf. Vielmehr reduziert sich seine Auswahlentscheidung auf das ihm zur Verfügung stehende Personaltableau an Beigeordneten. Es dürfte dabei dem Sinn und Zweck von § 88 Abs. 1 S. 2 RPfGO entsprechen, wenn sich seine Entscheidungsbefugnis auf diejenigen Beigeordneten beschränkt, deren Kompetenzbereiche berührt sind, weil die RPfGO mit ihren Besetzungsvorgaben einen Gleichlauf von städtischer Verwaltung und kommunalem Unternehmen erreichen will. Dabei ist es sinnvoll bei der Besetzung der Sitze im Aufsichtsrat gleich auf die Leitungsebene der Verwaltung zurückzugreifen, weil dort nicht nur Expertise und der Informationsfluss gebündelt sind, sondern auch die wesentlichen Verwaltungsentscheidungen getroffen werden. Die Orientierung an den Geschäftsbereichen sorgt, bildlich gesprochen dafür, dass die linke Hand weiß, womit sich die rechte gerade befasst.462 Der Einsatz von Gemeindebediensteten ist zudem nur gem. § 88 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 4 RPfGO vertretungsweise vorgesehen, wenn weder der Bür461  Dehn, 462  Nach

in: Bracker/Dehn, § 25 S. 221. Matthäus, 6, 3.

320

F. Aufsichtsrat

germeister noch die Beigeordneten die Besetzung vornehmen können. Sofern die Vertretung einem Beigeordneten zugestanden hätte, ist er in der Auswahl seiner Vertretung auf einen Gemeindebediensteten beschränkt, der in seinem Kompetenzbereich tätig ist. Nur auf diese Weise wird die von § 88 Abs. 1 S. 2 RPfGO intendierte Verzahnung von Verwaltungsbereich und Gesellschaft erreicht. Außerdem ist den Beigeordneten die Verwaltung ihres Geschäftsbereichs gem. § 50 Abs. 6 S. 1 RPfGO im Rahmen der allgemeinen Richtlinien des Bürgermeisters und der Beschlüsse des Gemeinderats zugewiesen. Daher ist es sinnvoll, wenn sie gerade auch auf den Personalbestand ihres Geschäftsbereichs zurückgreifen. Stehen der Gemeinde weitere Sitze zu, wählt der Gemeinderat die Vertreter gem. § 88 Abs. 1 S. 5, Abs. 3 S. 1 RPfGO. Die Wahl richtet sich dabei nach § 45 RPfGO, der die Besetzung von Ausschüssen des Rats zum Gegenstand hat. Damit sind auch die Grundsätze für die Entlassung der vom Rat entsandten kommunalen Vertreter festgelegt. Gem. § 45 Abs. 3 PPfGO sind die Ausschussmitglieder gem. § 45 Abs. 1 RPfGO neu zu wählen, wenn sich auf Grund des neuen Stärkeverhältnisses eine andere Verteilung der Ausschusssitze ergäbe. Am ehesten dürfte sich das Stärkeverhältnis im Rat wahlbedingt ändern, aber auch dann, wenn es zu Abspaltungen und Neubildung von Gruppen und Fraktionen kommt.463 Die Wahl genügt natürlich nicht für die Besetzung des Aufsichtsrats. Vielmehr muss auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene der derzeitige kommunale Vertreter von dem Aufsichtsratsmandat entlassen und das neu gewählte Ratsmitglied bestellt werden.464 Nach § 32 Abs. 1 S. 2 RPfGO ist der Rat auch sonst für die Entlassung der von ihm ausgewählten Vertreter zuständig. Er kann folglich die Abberufung oder Abwahl der von ihm zuvor gewählten Aufsichtsratsmitglieder beschließen und den Bürgermeister als Vertreter der Gemeinde dazu veranlassen, die gesellschaftsrechtlich erforderlichen Schritte vorzunehmen. Auf diesem Wege könnten Mehrheitsfraktionen leicht die Vertreter der Ratsminderheit aus dem Aufsichtsrat verdrängen. Ein solches Ergebnis steht aber dem Regelungsziel von § 88 Abs. 1 S. 5 RPfGO entgegen, wonach das Stärkeverhältnis der Fraktionen im Rat berücksichtigt wird.465 Andererseits kann die Gemeinde auch nicht hinnehmen, wenn ein kommunaler Vertreter sich grob pflichtwidrig verhält. Daher darf die Gemeinde auch hier nur dann von den gesellschaftsrechtlichen Instrumentarien zur Entlassung eines Aufsichtsratsmitglieds Gebrauch machen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Besetzung des frei gewordenen Sitzes muss sich ebenfalls am Stär463  Vgl.

hierzu: PdK-RPfGO, § 45 Erl. 4.1. II. 465  F. IX. 2. a). 464  F.



IX. Rechtsvergleich321

keverhältnis der Fraktionen orientieren. Deswegen steht derjenigen Fraktion ein Vorschlagsrecht zu, von der das entlassene Aufsichtsratsmitglied schon vorgeschlagen wurde. Die Wahl richtet sich nach § 45 Abs. 1 S. 2 RPfGO, wonach bei nur einem Wahlvorschlag die vorgeschlagene Person gewählt ist, wenn die Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Gemeinderats dem Wahlvorschlag zustimmt. b) Weisungsbindung Nach § 87 Abs. 3 Nr. 3 RPfGO ist ein Weisungsrecht der Gemeinde gegenüber den Mitgliedern des fakultativen Aufsichtsrats in den Gesellschaftsvertrag zu implementieren. Damit steht es der rheinlandpfälzischen Gemeinde nicht mehr frei, ob sie ihre kommunalen Vertreter durch Weisungsbindung „an die Leine nehmen will“. Für die Erteilung der Weisungen ist gem. § 88 Abs. 1 S. 6 Alt. 2, Abs. 3 S. 1 RPfGO der Gemeinderat zuständig. Die Stimmen der Gemeinde können nach § 88 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 RPfGO im Aufsichtsrat nur einheitlich abgegeben werden. Zugleich hat der kommunale Vertreter nach § 88 Abs. 1 S. 6 Alt. 1, Abs. 3 S. 1 RPfGO die Richtlinien des Rats sowie gem. § 87 Abs. 4 RPfGO die besonderen Interessen der Gemeinde zu berücksichtigen. Singulär ist die Vorgabe nach § 88 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 RPfGO, wonach die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat ihre Stimmen nur einheitlich abgeben dürfen. Diese Regelung wird damit begründet, dass die Kommune als Gesellschafterin eine Einheit darstellt. Mithin müssten auch ihre Vertreter einheitlich auftreten und ihre Stimme abgeben.466 Bei der Gesellschafterversammlung ist dies nicht zu beanstanden.467 In Bezug auf den Aufsichtsrat ist die Regelung aber dysfunktional, weil die Kontrollfunktion, die auch das einzelne Aufsichtsratsmitglied wahrnimmt, ein eigenständiges Stimmrecht voraussetzen soll. Dies ist allerdings nur ein rechtspolitischer Einwand. Gesellschaftsrechtlich kann in § 88 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 RPfGO nur die logische Fortentwicklung des Weisungsrechts gesehen werden. Solange die kommunalen Vertreter im Rahmen der Weisung handeln, müssen sie auch ihre Stimme einheitlich abgeben. Neu ist die Regelung folglich nur für jene Fälle, in denen keine Weisung besteht. Auch dann kann das einzelne Aufsichtsratsmitglied nicht tun, was ihm beliebt, sondern muss nach Linie abstimmen. Die RPfGO regelt dann auch, wer die Linie vorgibt. Ausschlaggebend ist gem. § 88 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 1 RPfGO das Votum des Bürgermeisters 466  PdK-RPfGO, 467  s. hierzu:

G.

§ 88 Erl. 9.

322

F. Aufsichtsrat

oder eines Beigeordneten, sofern keine Vorabentscheidung des Rats oder des zuständigen beschließenden Ausschusses in der Sache erforderlich ist. Sind Bürgermeister und Beigeordnete nicht unter den kommunalen Vertretern kommt es auf die einfache Mehrheit an, wenn die Zahl der Vertreter mehr als zwei beträgt. Ungelöst ist das Problem der Stimmengleichheit. Zwar gibt diesbezgl. gem. § 88 Abs. 2 S. 2 a. E. RPfGO die Stimme des für die Vertretung der Gemeinde zuständigen Beigeordneten oder des Bürgermeisters den Ausschlag. Allerdings gibt das Gesetz keinen Aufschluss darüber, was geschehen soll, wenn weder Bürgermeister noch Beigeordneter zu den Vertretern zählen und beide Vertreter sich nicht auf eine Linie einigen können, wobei weder eine Weisung noch eine Richtlinie des Rats zu der streitigen Frage vorliegt. Es spricht einiges dafür, in diesem Fall erst eine Weisung des Rats einzuholen. Schließlich will § 88 RPfGO die einheitliche Stimmabgabe und richtet diese inhaltlich an den Weisungen und Richtlinien des Rats aus. In dieses Gesamtkonzept passt es, wenn die kommunalen Vertreter im Konfliktfall dem Rat die Frage zur Entscheidung vorzulegen haben, um sodann nach Weisung abzustimmen. Mit dieser Lösung verzögern sich allerdings die Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat. Wie das Weisungsrecht ist diese Regelung aber beim obligatorischen Aufsichtsrat unzulässig, da sie einen Verstoß gegen § 111 Abs. 6 AktG darstellt und ein Aufsichtsratsmitglied, das sich nach einer einheitlichen Linie bei der Stimmabgabe richten muss gleich einem weisungsgebundenen Aufsichtsratsmitglied, nicht mehr selbst die Aufsichtsratstätigkeit wahrnimmt. Das Gebot zur einheitlichen Stimmabgabe gilt aber auch nur im Innenverhältnis. Daher ist eine uneinheitliche Stimmabgabe ist keineswegs ungültig. Etwas anderes dürfte nur dann gelten, wenn es im Gesellschaftsvertrag festgelegt wird. Liegen weder Weisung noch Richtlinien vor, so können die Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat dennoch nicht einfach nach Gusto abstimmen. Sie müssen sich bei ihrer Entscheidung gem. § 88 Abs. 4 RPfGO immer noch am Interesse der Gemeinde orientieren. Diese Regelung, die ihrem Inhalt nach § 65 Abs. 6 BHO i. V. m. § 65 Abs. 6 RPLHO entspricht, ist von ihrem Regelungsgehalt her schwer zu fassen, weil das Interesse der Gemeinde als unbestimmter Rechtsbegriff sich seinerseits nur schwer zu einer konkreten Handlungsanweisung verdichten lässt, wenn keine Weisung oder Richtlinie vorliegt. Sicherlich wäre der Zweck der Regelung verfehlt, wenn man für die Beantwortung der Frage, was dem Interesse der Gemeinde dient auf den einzelnen Vertreter der Gemeinde abstellt. Vielmehr muss man vom kommunalen Vertreter erwarten, dass er sich informiert, welche Richtungsentscheidungen die Gemeinde aktuell getroffen hat und sein Abstimmungsverhalten daran ausrichten. Die Tätigkeit im Aufsichtsrat schließt folglich eine vertiefte Beobachtung der Kommunalpolitik der entsendenden Gemeinde mit ein.



IX. Rechtsvergleich323

c) Verschwiegenheitspflicht In Abweichung zu den meisten anderen Kommunalverfassungen sieht auch die RPfGO keine Regelung i. S. d. § 394 AktG vor, die den kommunalen Vertreter von seiner Verschwiegenheitspflicht nach §§ 116, 93 AktG dispensiert. Eine Berichtspflicht kann gesellschaftsvertraglich daher grundsätzlich nur für solche Gegenstände erlassen werden, die nicht von der Verschwiegenheitspflicht umfasst sind, nämlich vertrauliche Berichte, Beratungen und Angaben sowie Geheimnisse der Gesellschaft, insbes. Betriebsund Geschäftsgeheimnisse. Eine Ausnahme hiervon stellt § 88 Abs. 5 S. 2 RPfGO dar, wonach die Vertreter der Kommune im Aufsichtsrat die zuständigen Organe der Gemeinde über Änderungen des Gesellschaftsvertrags und Kapitalmaßnahmen i. S. d. §§  53 ff.  GmbHG zu informieren haben. Dies gilt allerdings nur für eine GmbH, die einen Unternehmensgegenstand im Bereich der Energieversorgung aufweist. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Gemeinde bei zentralen Entscheidungen ihrer Unternehmen mitwirkt.468 d) Haftung Es ist nicht ersichtlich, dass § 88 Abs. 6 RPfGO sich von anderen Regelungen zur Haftungsfreistellung kommunaler Vertreter unterscheidet. Es kann daher auf die vorhergehenden Darlegungen zu den übrigen Bundesländern verwiesen werden. e) Vergütung Bürgermeister und Beigeordnete nehmen die Vertretungstätigkeit im Hauptamt wahr. Sie unterliegen schon deswegen einer Ablieferungspflicht, weil sie nicht für die Erfüllung ihrer Amtspflichten doppelt alimentiert werden dürfen. Erhält ein Beamter der Gemeinde eine Vergütung für seine Vertretungstätigkeit im Aufsichtsrat, so hat er sie gem. § 8 Abs. 1 S. 1 RPNebVO i. V. m. § 4 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 RPNebVO an seinen Dienstherren abzuliefern, soweit die Vergütung die Höchstgrenze nach § 7 Abs. 2 S. 1 RPNebVO übersteigt. Für in den Aufsichtsrat entsandte Ratsmitglieder ist eine Ablieferungspflicht nicht vorgesehen.

468  PdK-RPfGO,

§ 88 Erl. 11.

324

F. Aufsichtsrat

14. Rechtsvergleichende Analyse a) Besetzung Es sind verschiedene Ansätze zu erkennen, wie die Besetzung des Aufsichtsrats organisiert ist. Ein Differenzierungskriterium ist dabei die Aufteilung der Verantwortung zwischen Verwaltung und Kommunalparlament. Niedersachsen und NRW gestehen dem Rat das erste Zugriffsrecht bei der Besetzung zu. Erst wenn mehrere Positionen zu vergeben sind, steht ein Mandat zur Disposition des Bürgermeisters. Im Saarland, Rheinland-Pfalz, Brandenburg und Sachsen bestehen ein ähnliches Modelle. Allerdings ist dort zunächst der Bürgermeister berechtigt, die Vertretung der Gemeinde im Aufsichtsrat zu übernehmen. Der Rat wird bei der Verteilung der Sitze auf den zweiten Platz verwiesen. In Bayern, Baden-Württemberg, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt und Thüringen liegt die Entscheidung über die Besetzung allein beim Rat. Ein Gegenpol hierzu ist das Land Hessen. Hier ist die Verwaltungslastigkeit bei der Besetzung des Aufsichtsrats am größten. Seine Besetzung liegt vollständig in der Hand des Gemeindevorstands, was nicht zuletzt dem hessischen Modell der Magistratsverfassung geschuldet sein dürfte.469 Sofern das Kommunalparlament Aufsichtsratsmitglieder entsenden darf, erfolgt die Bestellung in den meisten Ländern nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. In Sachsen und Rheinland-Pfalz wird dabei schon in der Kommunalverfassung die Orientierung an den Stärkeverhältnissen im Rat festgelegt. In der Tat ist die Verhältniswahl ein geeignetes Ziel dies zu erreichen. Wie bereits ausgeführt, ist dies aber nicht durch das Demokratieprinzip geboten. Es kommt vielmehr auf das Ausmaß der Kompetenzen des Aufsichtsrats an. Bayern und Schleswig-Holstein greifen für die Bestellung der Ratsmitglieder nicht auf das Prinzip der Verhältniswahl zurück. Die Besetzung des Aufsichtsrats liegt folglich allein in den Händen der Mehrheitsfraktion. Auch dies ist bedenklich.470 Über die Wahrung des Proporzes aus Gründen der demokratischen Legitimation hinaus ist aber auch die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats von Bedeutung. Diese erfordert insbesondere die Befähigung der Aufsichtsratsmitglieder, die Geschäftsführung zu kontrollieren. In einigen Gemeindeordnungen, nämlich der Bbg KVerf, der Sächs GemO, der KVG LSA wird daher auch die fachliche Eignung der vom Rat entsandten Mitglieder verlangt. Burgi, Kommunalrecht, § 10 Rn. 4. F. II.

469  Hierzu: 470  Vgl.



IX. Rechtsvergleich325

Diese erscheint zunächst überflüssig, weil der BGH ohnehin bestimmte Mindestkenntnisse als Bestandteil der fachlichen Eignung festgeschrieben und somit als Sorgfaltspflicht i. S. d. §§ 116, 93 AktG etabliert hat. Allerdings täuscht dieser Eindruck. Beim fakultativen Aufsichtsrat bleibt es den Gesellschaftern unbenommen auch den Sorgfaltsstandard nach unten zu korrigieren. Regelungen in den Kommunalverfassungen zur fachlichen Eignung verbieten solche „Korrekturen“. Die Gebote in den Kommunalverfassungen wirken also in Bezug auf die Freiheiten, die § 52 GmbHG einräumt, wie Verbote. In Rheinland-Pfalz und Brandenburg wird auch bei den Repräsentanten der Verwaltung die fachliche Eignung in den Blick genommen. Sie wird allerdings aus der Deckungsgleichheit zwischen Zuständigkeit und Unternehmensgegenstand hergeleitet. Immer wieder gibt das niedrige Niveau der fachlichen Qualifikation der Ratsvertreter im Aufsichtsrat Anlass zur Klage.471 In der Tat kann ein Aufsichtsrat ohne die entsprechenden fachlichen Fähigkeiten auch seiner Kontrollfunktion nicht nachkommen. Allerdings kann ein sorgfaltswidriges Verhalten, das auf mangelnden Fachkenntnissen beruht, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft nach §§ 116, 93 AktG nach sich ziehen.472 Durch die Kommunalverfassungen werden sie zu persönlichen Voraussetzungen i. S. d. §  100 AktG erhoben. Damit stellen die Kommunalverfassungen höhere Anforderungen an ihre Repräsentanten im Aufsichtsrat als das Aktienrecht für die Gesellschaften mit privaten Anteilseignern. Daher erscheint es nicht erforderlich weitergehende Regelungen zu treffen. Wenn in diesem Bereich Defizite festgestellt werden, so lässt dies eher auf eine gewisse Sorglosigkeit der kommunalen Vertreter schließen. Dieser wäre am ehesten durch eine weitere Kontrolle des Beteiligungsmanagements gedient. Zugleich wird sich das Bewusstsein für die Notwendigkeit fachlicher Eignung in dem Umfang schärfen, in dem auch Aufsichtsratsmitglieder zunehmend gerichtlich für Sorgfaltspflichtverstöße zur Verantwortung gezogen werden. Eine Verschärfung der Rechtslage ist hingegen skeptisch zu betrachten.473 Ab einem gewissen Punkt wird die Kommune in einem solchen Fall Schwierigkeiten bekommen überhaupt noch Kandidaten für den Aufsichtsrat zu gewinnen. Die Frage nach der fachlichen Eignung und der Einhaltung der Pflichten des Aufsichtsrats enthüllt vielmehr ein fehlendes Ethos bei den Amtsträgern, diesen Pflichten zu genügen.474 Das lässt sich 471  Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S.  72 f. 472  Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 25. 473  Diesbezüglich skeptisch: Leixnering/Bramböck, ZögU 2013, 170 ff. 474  So auch: Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 69.

326

F. Aufsichtsrat

kaum mit noch mehr Regeln ändern. Der Ruf danach zeigt nur die Richtigkeit jenes Tacituswortes, wonach im verdorbensten Staate die meisten Gesetze sind.475 b) Weisungsbindung Hinsichtlich der Ausgestaltung des Weisungsrechts für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder lassen sich die Kommunalverfassungen der Länder in zwei Gruppen aufspalten, nämlich solche, die ein solches vorschreiben und andere die es nicht tun. Zur ersten Gruppe gehören NRW, Bayern, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Rheinland-Pfalz. In diesen Bundesländern haben die Kommunen keine freie Wahl, ob sie ein Weisungsrecht implementieren. Beim obligatorischen Aufsichtsrat stellt ein Weisungsrecht indessen einen Verstoß gegen vorrangiges Bundesrecht dar. Keine Kommunalverfassung ignoriert diesen Umstand und der gesetzliche Befehl an die Kommunen zur Implementierung des Weisungsrechts wird entsprechend auf die Fälle eingeschränkt, bei denen sie gesetzlich zulässig sind. Wie bereits ausgeführt ist ein Weisungsrecht aber eigentlich nur von geringer Bedeutung. Wenn der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu einer Maßnahme der Geschäftsführung verweigert, kann die Gesellschafterversammlung diese ersetzen. Insbesondere bei einer GmbH, die als Eigengesellschaft strukturiert ist und die dafür erforderliche ¾ Mehrheit in der Gesellschafterversammlung daher rasch organisieren kann, stellt dies kein Problem dar. c) Verschwiegenheitspflicht Von der Möglichkeit die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder gem. § 394 AktG durch eine gesetzliche Berichtspflicht zu lockern, machen die Länder Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz Thüringen sowie das Land Sachsen-Anhalt keinen Gebrauch. Für den fakultativen Aufsichtsrat kann die Verschwiegenheitspflicht dennoch im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden. Da viele kommunale Gesellschaften keine Beschäftigungszahlen erreichen dürften, die einen obligatorischen Aufsichtsrat erforderlich machen, ist das Fehlen einer gesetzlichen Berichtspflicht in diesen Ländern für eine effektive Kontrolle nicht so nachteilig für ein funktionierendes Beteiligungsmanagement, wie man zunächst annehmen mag. Die übrigen Bundesländer sehen hingegen eine Berichtspflicht vor. Der Bericht muss immer gewichtige Angelegenheiten betreffen und außerdem frühzeitig 475  Tacitus,

Annales 3, 27.



IX. Rechtsvergleich327

erfolgen. Diese beiden unbestimmten Rechtsbegriffe sind aus der Sicht des Rats auszulegen. Wichtig ist eine Angelegenheit, wenn sie einer vorherigen Befassung durch die Vertretung bedarf und frühzeitig wird über sie berichtet, wenn er sich noch mit der Angelegenheit befassen kann. Unterschiedlich sind die Berichtspflichten indessen in Bezug auf den Berichtsadressaten. Niedersachsen, NRW und Schleswig-Holstein sehen den Rat als Adressaten an. Sachsen und Mecklenburg-Vorpommern tun dies ebenfalls. Allerdings kann in Sachsen alternativ noch ein für Beteiligungsfragen zuständiger Ausschuss eingerichtet und informiert werden. In Mecklenburg-Vorpommern kann neben dem Rat noch der Hauptausschuss informiert werden. In den übrigen Bundesländern ist der gesetzliche Vertreter der Gemeinde, also der Hauptverwaltungsbeamte oder im Falle Hessens, der Gemeindevorstand, Berichtsadressat. Dies bringt aber einige hier bereits dargestellte Gefahren mit sich, nämlich dass Informationen gefiltert, verändert oder gar nicht erst an den Rat weitergegeben werden476 Im Saarland wird diesen begegnet, indem schon eine Ratsminderheit den Rat selbst durch Beschluss zum Adressaten ernennen kann. In der Tat erscheint ein eigenes Auskunftsrecht des Rats gegenüber den kommunalen Vertretern durchaus zweckdienlich, um den Verlust von Informationen zu vermeiden, der absichtlich oder unabsichtlich entstehen mag, wenn der Bürgermeister als Mittler zwischen Vertreter und Rat geschaltet wird. d) Haftung Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds ist zivilrechtlich geregelt und ausdifferenziert. Damit entstehen für die kommunalen Mitglieder im Aufsichtsrat zahlreiche Fallstricke, die zu einer haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit und im Gefolge zu Vermögensverlusten führen können. Dies macht es unattraktiv, als Mitglied eines Aufsichtsrats zu fungieren. Zumal die Vergütung auch noch abgeliefert werden muss. Die Kommunalverfassungen der Länder adressieren dieses Problem allesamt in der gleichen Weise. Das kommunale Aufsichtsratsmitglied wird von der Haftung frei gestellt, wenn es den Schaden nicht grob fahrlässig verursacht hat. Wird aber auf Weisung gehandelt, so ist auch dann eine Freistellung von der Haftung vorzunehmen. Die bayerische Regelung ist hierzu noch einmal ein Stück günstiger für die Aufsichtsratsmitglieder. Selbst bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung kompensiert zunächst die Gemeinde den Geschädigten und entscheidet anschließend über einen Rückgriff beim Schädiger. Diese Regelung wird kritisch gesehen. 476  F.

IX. 3. d).

328

F. Aufsichtsrat

Sie mutet aber modellhaft an. Die Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds ist kaum weniger ausdifferenziert als die des Geschäftsführers. Auch wenn manche Kommunalverfassungen eine hohe fachliche Eignung verlangen, kann sie im Grunde von Ratsmitgliedern, die ihre Gemeinde im Aufsichtsrat vertreten und hauptberuflich aus Sphären kommen, in denen das Gesellschaftsrecht kaum eine Rolle spielt, nicht eingehalten werden. Alles andere hieße den Handwerker oder Lehrer, die Verantwortung für ihre Gemeinde übernehmen wollen, dem Risiko der Vernichtung der finanziellen Existenz auszusetzen. Zusätzlich müssen die Mitglieder des Gemeinderats ihre Vergütung zumeist auch noch abliefern. Zur Regulierung von Schäden müssten sie also auf ihr Privatvermögen zurückgreifen. Andererseits wollen die Kommunalverfassungen aber gerade keine reinen Expertenboards, sondern einen angemessenen Einfluss der Kommune in den Gremien der Beteiligungsgesellschaften. Dies wird nur möglich sein, wenn man dieses Engagement entsprechend privilegiert. Ausgehend von der Definition grober Fahrlässigkeit, die einen Verstoß gegen eine Pflicht voraussetzt, deren Beachtung wirklich jedem hätte einleuchten müssen, könnte man nun behaupten, in einem solchen Fall sei die Nichtvornahme eines Rückgriffs nicht mehr zu rechtfertigen. Jedoch setzt auch dieses Kenntnis von den Sorgfaltspflichten voraus. Außerdem nimmt das BAG inzwischen selbst bei grob fährlässiger Pflichtverletzung im Rahmen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs eine Quotelung vor.477 Niedersachsen geht in Bezug auf den Kreis der Freistellungsberechtigten seinen eigenen Weg. Dort werden nur solche Mitglieder im Aufsichtsrat, die von der Vertretung entsandt wurden, von der kommunalverfassungsrechtlichen Freistellungsregelung erfasst. Für Beamte besteht in diesem Bundesland gleichfalls eine Freistellungsmöglichkeit. Damit können Dritte nicht in den Genuss der Freistellung kommen. Dies ist insoweit logisch, als sie auch keiner Ablieferungspflicht unterliegen. Folglich muss die ihnen gewährte Vergütung auch hoch genug sein, um die Folgen einer Haftung abzufedern. Dies kann die Einbindung professionell agierender Dritter bisweilen teuer machen. In den übrigen Bundesländern bestehen keine Beschränkungen des Adressatenkreises der Freistellungsregelungen. Ansätze in der landesrechtsspezifischen Literatur diesen etwa im Wege der teleologischen Reduktion zu beschränken, sind nicht überzeugend. Alle Bundesländer weichen auch nicht vom Konzept einer doppelten Privilegierung ab. Nicht freigestellt wird nur derjenige, der grob fahrlässig oder vorsätzlich schädigt. Bei vom Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit getragenem Handlungsunrecht stellt die Gemeinde aber noch frei. 477  Junker,

Grundkurs Arbeitsrecht, § 5 Rn. 299 ff.



IX. Rechtsvergleich329

Keine Kommunalverfassung präzisiert hingegen den Weisungsbegriff. Dabei ist dieser höchst bedeutsam. Eine Weisung führt sogar bei einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Schädigung zu einer Enthaftung. Es stellen sich hier zwei Fragen. Zum einen wie die Weisung beschaffen sein muss. Zum anderen, wie mit einer rechtswidrigen Weisung umzugehen ist. Insbesondere im kommunalpolitischen Bereich haben informelle Absprachen ein hohes Gewicht, da sie für die Bildung von Mehrheiten und die Formierung von Koalitionen unentbehrlich sind. Als Weisung kann dies aber nicht genügen. Für die Auslegung ist zunächst an der jeweiligen kommunalverfassungsrechtlichen Regelung selbst zu haften. Als Beispiel kann hierfür § 113 Abs. 1 S. 2 GO NRW herangezogen werden, wonach der kommunale Vertreter an die Beschlüsse des Rats und seiner Ausschüsse maßgeblich sind. Weisungsbefugt sind folglich nur diese Stellen und nur ein formell ordnungsgemäßer Beschluss dieser Stellen kann eine Weisung darstellen. In den Ländern, in denen eine Weisung gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern nicht vorgesehen ist, kommt es für den fakultativen Aufsichtsrat darauf an, ob der Gesellschaftsvertrag etwas zu einer Weisung aussagt. Wenn die dortigen Vorgaben zur Weisung eingehalten werden, kann sich darauf für die Freistellung berufen werden. Schließlich entfaltet die Weisung Bindungswirkung. Beim obligatorischen Aufsichtsrat sprechen die besseren Gründe dafür ebenfalls eine Freistellung bei Vorliegen einer Weisung anzunehmen.478 Liegt weder in der Kommunalverfassung noch im Gesellschaftsvertrag eine Präzisierung darüber vor, ob eine Weisungsbindung besteht und wie eine Weisung ausgestaltet sein soll, ist das Aufsichtsratsmitglied auch nicht dadurch gebunden. Es musste sich dann auch nicht unter Druck fühlen, die Anweisung auszuführen. Auf einem anderen Blatt steht, ob die Weisung ihrem Inhalt nach rechtmäßig sein muss. Dies ist abzulehnen. Die Weisung schafft für den weisungsunterworfenen kommunalen Vertreter auch einen Vertrauenstatbestand, des Inhalts nämlich, dass die Gemeinde ein bestimmtes wirtschaftliches Ziel erreichen und mithin auch die Konsequenzen ihres Vorgehens tragen will. Außerdem kann von einem kommunalen Aufsichtsratsmitglied nicht verlangt werden, erst eine intensive rechtliche Prüfung der Weisung vorzunehmen. Die Freistellungsregelungen der Kommunalverfassungen sind gerade aus dem Umstand der unzureichenden Kenntnisse des kommunalen Vertreters um die Sorgfaltspflichten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds erwachsen. Die Anweisung zu kriminellen Verhalten fällt allerdings nicht mehr in den Anwendungsbereich der Freistellungsvorschriften. Die Begehung von strafbewehrten Handlungen fällt schließlich in den Bereich der Vertretungs478  F.

IX. 1. d).

330

F. Aufsichtsrat

tätigkeit des einzelnen Abgeordneten. Er wird zu einer Handlung aufgefordert, die keinen Zusammenhang mehr mit der Vertretungstätigkeit aufweist. e) Vergütung In Rheinland-Pfalz, Thüringen, Sachsen-Anhalt, Saarland, Hessen und in NRW unterliegen die Vertreter im Aufsichtsrat, die sich aus den Reihen des Gemeinderats rekrutieren keiner Ablieferungspflicht. Üblicherweise wird den Ratsmitgliedern keine Vergütung gewährt. Daher kann die Gefahr der Doppelalimentation auch eigentlich nicht auftreten. Eine fehlende Ablieferungspflicht ist daher nicht zu beanstanden, sondern kann auch ein Anreiz sein die Vertretung der Gemeinde vorzunehmen. Es besteht für diesen Fall aber auch die Problematik der Versorgungspatronage. Daher sind die Lösungen des Landes Niedersachsen und von Mecklenburg-Vorpommern durchaus vorzugswürdig. Demnach besteht eine Ablieferungspflicht nur soweit wie die Vergütung über ein angemessenes Maß hinausgeht. In MecklenburgVorpommern wird dabei auch noch gesetzlich skizziert, wie die Angemessenheit zu bemessen ist, nämlich durch Festsetzung in der Hauptsatzung. Anders als bei der Bemessung der Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gem. § 87 Abs. 1 AktG wird hier eine formelle und keine materielle Anweisung für die Höhe der Vergütung vorgegeben. Mit dem Fehlen einer Ablieferungspflicht fehlt allerdings auch eine Säule für die Begründung der Freistellung von der Haftung. Nur die fehlende Professionalität der kommunalen Vertreter und die Anreizfunktion können im Falle einer fehlenden Ablieferungspflicht noch zu Gunsten der Haftungsfreistellung in Feld geführt werden. Beim Bürgermeister fehlt es in der Regel an einer klaren Konturierung, wann seine Tätigkeit im Aufsichtsrat als Bestandteil des Haupt- oder Nebenamts anzusehen ist. Diesbezüglichen stellen nach hier vertretener Auffassung der Unternehmensgegenstand und der Gesellschaftszweck die beste Abgrenzung dar.479

X. Fazit 1. Die Kommune kann nicht selbst den Pflichten eines Gesellschafters genügen, sondern muss sich dazu Gesellschaftervertreter bedienen. Nur so kann sie auf die Geschäftsführer einwirken. Ein weiteres Organ wie der Aufsichtsrat ermöglicht es dieses Zusammenspiel besser zu kontrollieren. 2.  Ein weiterer Vorteil des Aufsichtsrats liegt in der Möglichkeit, Mitglieder des Rats am wirtschaftlichen Geschehen der Gesellschaft zu beteiligen. 479  A.

II. 1.



X. Fazit331

3. Es bestehen allerdings Defizite bei der Ausführung dieser Pflichten. Der Turnus der Aufsichtsratssitzungen ist oft zu gering für eine effektive Kontrolle. Auch fehlen die Mitglieder oftmals auf den Sitzungen. 4. Bei der Errichtung eines fakultativen Aufsichtsrats bestehen kaum Beschränkungen. § 52 GmbHG erlaubt ein weitgehende Emanzipation von den aktienrechtlichen Vorgaben. Keiner abweichenden Regelung zugänglich sind allerdings die folgenden Punkte: •• Gewinnrücklagenbildung i. S. d. § 29 Abs. 4 S. 1 GmbHG, •• Keine Übernahme der Rechnungslegung, •• Vertretung der Gesellschaft muss beim Geschäftsführer verbleiben, •• Kontrolle der Geschäftsführung. 5.  Die Größe des Aufsichtsrats liegt in der Hand der Gesellschafter. Mit zunehmender Größe nimmt allerdings die Effizienz ab. 6. Bei der personellen Besetzung des Aufsichtsrats sind die Kommunen allerdings an § 52 Abs. 2 GmbHG und das jeweilige LGG gebunden. Ein Verstoß gegen vorrangiges Bundesrecht stellen die LGG aber nicht dar, weil § 52 Abs. 2 GmbHG nur Mindeststandards setzt und folglich nicht abschließend gefasst ist. Die brandenburgische Regelung ist allerdings schlichtweg obsolet, wenn nicht genug qualifizierte Kandidaten des zahlenmäßig unterrepräsentierten Geschlechts gegeben sind. 7.  Die Frage, ob der Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH spiegelbildlich zum Mehrheitsverhältnis der Ratsfraktionen oder allein nach dem Wunsch der Mehrheitsfraktionen zu besetzen ist, kann nicht eindeutig beantwortet werden. Je gewichtiger die Mitdirektionsrechte des Aufsichtsrats ausgestaltet sind, weil die Zustimmungsvorbehalte i. S. d. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG entsprechend maßgebliche Angelegenheiten enthalten, desto eher ist eine Besetzung nach Proporzgesichtspunkten vorzunehmen. Aus Kapazitätsgründen kann die Beteiligung einer Fraktion aber ausgeschlossen sein. Eine passgenaue Zuschneidung der Mitgliederanzahl um bestimmte Fraktionen zu bei der Besetzung zu benachteiligen ist aber unzulässig. 8. Zumindest beim fakultativen Aufsichtsrat können unberücksichtigte Fraktionen aber beratende Teilnehmer entsenden. Beim obligatorischen Aufsichtsrat scheitert dies an § 109 AktG. 9. Bei der Eigengesellschaft ist ein Weisungsrecht des Gesellschafters gegenüber dem fakultativen Aufsichtsrat unproblematisch gegeben. Auf § 111 Abs. 6 AktG kommt es nicht an. 10.  Bei einer GmbH, die als gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft strukturiert ist, muss ein Weisungsrecht hingegen im Gesellschaftsvertrag niedergelegt werden. Dies ist nach § 52 GmbHG zulässig. Der obligatorische

332

F. Aufsichtsrat

Aufsichtsrat ist hingegen weisungsunabhängig. Dies folgt aus dem herkömmlichen Verständnis des § 111 Abs. 6 AktG. Auch aus der Verfassung selbst kann ein Weisungsrecht nicht hergeleitet werden. Dies rekurriert auf Begründungselemente des Verwaltungsgesellschaftsrechts, die aber nicht tragfähig sind, weil dem Verfassungsrecht keine konkreten Vorgaben für die Ausgestaltung einer GmbH entnommen werden können. 11.  Die Frage, ob ein Weisungsrecht zulässig sein soll oder nicht, hat mit Blick auf § 111 Abs. 4 S. 4 AktG letztlich nur geringe Bedeutung. Die Gesellschafter können die fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats einfach ersetzen. 12. Es stellt einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip dar, wenn von den Arbeitnehmern der Gesellschaft direkt gewählte Arbeitnehmer im fakultativen Aufsichtsrat Mitdirektionsrechte ausüben, also nicht nur zu Arbeitnehmerfragen gehört werden. Unbedenklich ist hingegen ein reines Vorschlagsrecht der Arbeitnehmer hinsichtlich der von ihnen gewünschten Vertreter. Die Letztentscheidung über ihre Wahl muss jedoch bei der Vertretung verbleiben. 13.  Die freiwillige Mitbestimmung kann dazu führen, die Einwirkung der Kommune auf die Gesellschaft zu erschweren. Dies ist allerdings solange unschädlich, wie die Arbeitnehmervertreter entweder in der Minderheit sind oder genauso wie die Anteilseignervertreter Adressaten einer Weisung sein können. 14. Aus dem gleichen Grund ist auch die verpflichtende Drittelbeteiligung unbedenklich. Die Anteilseigner halten immer noch zwei Drittel der Stimmen und können somit ihre Positionen im Notfall auch gegen die Vertreter der Arbeitnehmer durchsetzen. Bei der Mitbestimmung werden die Rechte der Anteilseigner durch das doppelte Stimmrecht des Vorsitzenden geschützt. Es besteht aber immer das Problem, das Anteilseignervertreter überlaufen. Es besteht aber auch die Möglichkeit sie daran zu hindern. Außerdem kann die Gesellschafterversammlung bei Verweigerung der Zustimmung durch den Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG dessen Zustimmung immer noch ersetzen. 15.  Die Verschwiegenheitspflicht nach §§ 116 Abs. 1 S. 2, 93 Abs. 1 S. 3 AktG ist die Kehrseite der Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder. Wie sich aus der Wertung des § 51a GmbHG ergibt, gilt sie bei der Einmann GmbH, also der kommunalen Eigengesellschaft, gegenüber dem Gesellschafter nicht, weil dort keine Bereiche geschützter Vertraulichkeit zwischen den Organen bestehen können. 16.  Bei einem fakultativen Aufsichtsrat können Ausmaß und Grenzen der Verschwiegenheitspflicht im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden.



X. Fazit333

17.  Bei einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft mit obligatorischem Aufsichtsrat ist eine Berichtspflicht nur in den Grenzen des § 394 AktG zulässig. Gleiches gilt beim fakultativen Aufsichtsrat, wenn im Gesellschaftsvertrag keine eigenständige Anordnung zur Verschwiegenheitspflicht getroffen wird. Allerdings setzt § 394 AktG eine gesetzlich angeordnete Berichtspflicht voraus. Die bundesrechtlich angeordnete Verschwiegenheitspflicht kann somit durch ein Landesgesetz ausgehebelt werden. 18.  Der Rat ist geeigneter Adressat von Berichten der von ihm entsandten Aufsichtsratsmitglieder i. S. d. §  395 AktG. Etwaige diesbezügliche Bedenken sind nicht überzeugend, weil politische Strategien denkbar sind, um Verschwiegenheit herzustellen. 19.  Der Aufsichtsrat haftet der GmbH nach §§ 93, 116 AktG. Beim fakultativen Aufsichtsrat kann die Haftung im Gesellschaftsvertrag leicht verschärft oder erleichtert werden. Die Mindestschadendogmatik des § 93 Abs. 3 AktG findet keine Anwendung. 20.  Dritten gegenüber kann der Aufsichtsrat vertraglich unter den Voraussetzungen des §§ 311 Abs. 3 S. 2, 241 Abs. 2 BGB haften. 21. Bei Schadenszufügung in Ausführung einer Weisung haftet die Gemeinde als Entsendungskörperschaft analog §§ 823, 31, 89 Abs. 1 BGB. Ein Anspruch aus Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB scheidet hingegen aus, weil die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats kein öffentliches Amt darstellt. 22. Denkbar ist ferner eine gemeinsame Haftung von Gemeinde und Vertreter im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft, wenn etwa beide an einem existenzvernichtenden Eingriff mitgewirkt haben. 23. Sofern im Gesellschaftsvertrag festgesetzt, haben die Mitglieder des Aufsichtsrats auch einen Vergütungsanspruch. Daneben tritt noch ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 670, 675 BGB. 24. Gegen etwaige Abführungspflichten bestehen keine gesellschaftsrechtlichen Bedenken. Sofern die Vertretungstätigkeit im Aufsichtsrat dem Hauptamt des kommunalen Vertreters zuzuschlagen ist, ist die Vergütung im Ganzen abzuführen. Wenn es sich um eine Nebentätigkeit handelt, genießt diese zwar auch zunächst den Schutz der Berufsfreiheit. Allerdings kommt auch hier eine Abführungspflicht in Betracht. 25.  Die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenamt erfolgt danach, ob die Tätigkeit eine spezifische Nähe zu den Pflichten des Hauptamts aufweist. Beim Bürgermeister könnte man zunächst darauf abstellen, ob die Tätigkeit der Kommune sich im Rahmen der örtlichen Gemeinschaft bewegt, soweit dies der Fall ist, wird er hauptamtlich tätig. Bei den übrigen kommunalen Vertretern, denen die Vertretung der Kommune nach außen

334

F. Aufsichtsrat

nicht zugewiesen ist, wird man die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats immer dem Nebenamt zuschlagen. 26. Ob ein Aufsichtsrat zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Beteiligungsmanagements zu implementieren ist, hängt vom Einzelfall ab. 27.  Die Regelung der Kommunalverfassungen zur personellen Besetzung des Aufsichtsrats weist einige Unterschiede auf. Gegenpole sind hier das Land Hessen und jene Länder, die bei der Bestellung der kommunalen Vertreter allein dem Rat freie Hand lassen wollen. Andere Länder wie NRW und Niedersachsen gehen einen Mittelweg, indem sie sowohl das Kommunalparlament als auch die Kommunalverwaltung an der Vertretung teilhaben lassen. Unterschiede bestehen hier vor allem hinsichtlich der Frage des ersten Zugriffsrechts. Dieses wird alternativ dem Rat oder dem Bürgermeister zugewiesen. 28. In Hessen erwächst die strukturelle Stärke der Gemeindeverwaltung bei der Besetzung nicht zuletzt daraus, dass der Gemeindevorstand auch noch für die Bestellung zuständig ist. Diese Verwaltungslastigkeit besteht in keinem anderen Bundesland. Kreationsorgan für die kommunalen Vertreter ist im Übrigen immer der Rat. Der Wahlvorgang richtet sich in den meisten Ländern nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. Damit soll Spiegelbildlichkeit zwischen der Stärke der Fraktionen im Rat und im Aufsichtsrat erreicht werden. Erforderlich ist dies nicht. 29.  Die Vorgabe von Mindestqualifikationen für die Aufsichtsratsmitglieder weniger als Ge- denn als Verbot, das fachliche Niveau für die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag zu reduzieren. 30. In einigen Kommunalverfassungen wird von den Kommunen nicht verlangt, ein Weisungsrecht in den Gesellschaftsvertrag zu implementieren. Es steht ihnen dennoch frei, dies zu tun. Der Vorteil eines kommunalverfassungsrechtlich festgelegten Weisungsrechts betrifft vor allem die Regelungen zur Haftungsfreistellung. In diesem Fall ist geklärt, wann sich ein kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat im Rahmen einer Weisung bewegt und mithin auch für grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachte Schäden einstehen muss. 31. Bei den Berichtspflichten sind die Kommunalverfassungen oftmals missverständlich. Die Berichtspflicht soll nur soweit zulässig sein, wie das Bundesrecht diese zulässt. Es ist aber auf Grund § 394 AktG gerade das Bundesrecht, welches die Zulässigkeit der Berichtspflicht ermöglicht. 32.  Die Voraussetzungen der Berichtspflicht sind in allen Bundesländern identisch. Zu divergierenden Auslegungen besteht kein Anlass. 33. Unterschiedlich sind aber die jeweils benannten Berichtsadressaten. Nicht ohne Komplikationen ist es dabei, wenn zunächst an den Bürgermeis-



X. Fazit335

ter berichtet wird und dieser anschließend an den Rat berichten muss. Hierbei kann es zum Unterschleif von Informationen kommen. Auch kann sich die Gewichtung verschieben und dem Rat fehlt die Unmittelbarkeit der Berichterstattung. 34. Auf die ausdifferenzierte Haftung eines Mitglieds des Aufsichtsrats reagieren die Kommunalverfassungen stets durch die Zubilligung eines Freistellungsanspruchs. 35.  Die bayerische Regelung stellt sich hierzu unterschiedlich dar, indem sie grob fahrlässige und vorsätzliche Schädigungen durch das Aufsichtsratsmitglied gerade nicht zu anspruchsausschließenden Tatbestandsmerkmalen deklariert, sondern der Gemeinde für diesen Fall einen Rückgriffanspruch zubilligt. Auch weil die Geltendmachung dieses Anspruchs vom Ermessen der Gemeinde abhängt, ist die Privilegierung in Bayern damit noch stärker ausgeformt. Kritische Positionen zu diesem Ermessen haben keine Zustimmung verdient. 36. Jedoch darf die Reichweite der Freistellungsregelung nicht überschätzt werden. Die geringen Kenntnisse im Gesellschaftsrecht können rasch dazu führen, dass ein kommunaler Vertreter grob fahrlässig agiert. Die Grenzen für fahrlässiges und grob fahrlässiges Verhalten dürften auch nicht immer eindeutig oder für den kommunalen Vertreter erkennbar sein. Daraus resultiert auch immer ein gewisses Prozessrisiko, weil solche Unklarheiten letztlich nur im gerichtlichen Verfahren beseitigt werden können und bei entsprechender Schadenshöhe Kommune oder kommunaler Vertreter daran interessiert sein kann, die Folgen des Haftungsanspruchs auf den anderen zu überwälzen. 37.  In der Regel haben die Aufsichtsratsmitglieder ihre Vergütung abzuliefern. In manchen Ländern unterliegen die Ratsmitglieder gerade keiner Ablieferungspflicht. In diesem Fall kann der Freistellungsanspruch nur auf die Haftungsträchtigkeit und den geringen Ausbildungsstand der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat gestützt werden. Es mag auch noch als Begründung hinreichen, niemanden durch das Haftungsrisiko von der Vertretung der Kommune abzuschrecken.

G. Gesellschafterversammlung I. Bedeutung der Gesellschafterversammlung für die GmbH 1. Herren der GmbH Das die GmbH dominierende Organ ist die Gesellschafterversammlung. Die beherrschende Stellung der Gesellschafter folgt zunächst aus ihrem Weisungsrecht nach § 37 GmbHG gegenüber dem Geschäftsführer.1 Überdies liegt es auch allein in den Händen der Gesellschafter gem. §§ 53 ff. GmbHG den Gesellschaftsvertrag und damit auch den Unternehmensgegenstand zu ändern, womit sie auch in der Lage sind im operativen Geschäft die Richtung vorzugeben.2 Dies macht die Gesellschafter zu den „Herren der GmbH“.3 2. Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung Nur konsequent ist es, wenn den Gesellschaftern dann auch die Entscheidung über die Fortexistenz der Gesellschaft zusteht, die sie durch eine Auflösungsentscheidung i. S. d. § 60 Abs. 1 GmbHG oder aber durch ihre Zustimmung zu Umwandlungsvorgängen, wie der Verschmelzung gem. §§ 50, 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG vorzeitig beenden können. Auch haben sie die Frage zu entscheiden, ob ein Unternehmensvertrag analog § 293 AktG für die GmbH abgeschlossen werden soll. Der Geschäftsführer übernimmt bei dieser betrieblichen Entscheidung nur die Vertretung nach außen für den Abschluss des Vertrags.4 Neben den ihr nach §§ 45 f. GmbHG zugewiesenen Kompetenzen kann die Gesellschafterversammlung auch über solche Gegenstände entscheiden, die ihr nicht durch Gesellschaftsvertrag oder Gesetz als Zuständigkeitsbereich zugewiesen sind.5 Die Gesellschafter 1  Lutter/Timm,

NJW 1982, 409. Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 Rn. 117. 3  Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rn. 22; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 32 Rn. 2; Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 612; Konzen, NJW 1989, 2979; Schön, ZGR 1996, 444 f. 4  Haspl, in: Kraft/Redenius-Hövermann, Umwandlungsrecht, Kapitel 2 Rn. 16. 5  Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 58; Wicke, GmbHG, § 45 Rn. 2. 2  Drygala/Staake/Szalai,



I. Bedeutung der Gesellschafterversammlung für die GmbH337

können dabei sogar Entscheidungsbefugnisse des Geschäftsführers an sich ziehen und durch Weisungen seinen Spielraum für operative Entscheidungen auf null reduzieren. Es ist dabei ohne Belang, ob die Angelegenheit von besonderer rechtlicher oder wirtschaftlicher Tragweite ist.6 Aus § 45 Abs. 1 GmbHG folgt die Satzungsautonomie der Gesellschafter, die im Gegensatz zur AG keine Schranken in ihren gesetzlichen Bestimmungen findet. Daher können auch die meisten Kompetenzen der Gesellschafter nach § 46 GmbHG auf andere Organe, etwa einen fakultativen Aufsichtsrat, übertragen werden.7 3. Kommunalverfassungsrechtliche Regelungen Eine solche Selbstentmachtung der Gesellschafterversammlung verbietet § 103a GemO BW und gibt der Kommune somit konkrete Vorgaben für die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags. Demnach muss im Gesellschaftsvertrag sichergestellt sein, dass die Gesellschafterversammlung auch über den Abschluss und die Änderung von Unternehmensverträgen im Sinne der § 291 und § 292 AktG (Nr. 1), die Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstands (Nr. 2), die Errichtung, den Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen, sofern dies im Verhältnis zum Geschäftsumfang der Gesellschaft wesentlich ist (Nr. 3) und die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses (Nr. 4) entschieden wird. Einen ähnlichen Katalog sieht auch § 87 Abs. 3 Nr. 1 RPfGO vor. Demnach muss durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags zusätzlich auch noch gesichert sein, dass die Gesellschafterversammlung über die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers (lit. d) und die Übernahme von Aufgaben von besonderer Bedeutung (lit. e) entscheidet. § 108 Abs. 5 GO NRW sieht identische Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung dar. In Ergänzung zu diesen Regelungen schreibt § 111 Abs. 1 Nr. 2 SaarKSVG noch Vorgaben im Gesellschaftsvertrag des Inhalts vor, die Aufnahme neuer Geschäftszweige innerhalb des Rahmens des Unternehmensgegenstands und die Aufgabe vorhandener Geschäftszweige (lit. b) sowie den Erwerb, die Veränderung und die vollständige oder teilweise Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen (lit. c) dem Beschluss der Gesellschafterversammlung zu unterwerfen. In § 111 Abs. 1 Nr. 2 SaarKSVG sind keine Beteiligungsquoten genannt. Schon beim Erwerb oder der Veräußerung einer Minimalbeteiligung soll folglich ein Be6  BGHZ

31, 258, 278; OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476, 1478. in: Baumbach/Hueck, § 46 Rn. 93.

7  Zöllner,

338

G. Gesellschafterversammlung

schluss der Gesellschafterversammlung erforderlich sein. Es greift zu kurz, § 111 Abs. 1 Nr. 2c SaarKSVG für überflüssig zu halten, weil sich aus § 111 Abs. 1 Nr. 2b SaarKSVG, wonach die Gründung, der Erwerb und die vollständige oder teilweise Veräußerung eines Unternehmens als Ganzes der Beschlussfassung unterliegen soll, „erst recht“ auch ein Erfordernis zur Beschlussfassung bei einer teilweisen Beteiligung ergeben müsste. Dies setzt nämlich voraus, dass bei einer teilweisen Veräußerung die gleichen rechtspolitischen Gründe vorliegen, wie bei derjenigen eines kompletten Unternehmens. Die Aufgabe von einigen Unternehmensteilen hat aber nicht das Gewicht, wie die Veräußerung des Unternehmens im Ganzen. Mit der gesamten Unternehmensbeteiligung geht auch die Tätigkeit des veräußerten Unternehmens als Ganzes. Eine Abweichung davon stellt § 96 Abs. 1 Nr. 2 Sächs GemO dar. Demnach ist im Gesellschaftsvertrag festzulegen, dass wesentliche Veränderungen des Unternehmens (lit. a), Verfügungen über die Aufnahme von Krediten und die Aufnahme von Krediten soweit die Rechtsgeschäfte von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung für das Unternehmen sind, wobei die hiervon erfassten Rechtsgeschäfte durch Beschluss der Gesellschafterversammlung festgelegt werden sollen (lit. b) und die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern der Geschäftsführung, wobei die Gesellschafterversammlung ihre Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat übertragen kann (lit. c). § 96 Abs. 1 Nr. 2b Sächs GemO legt die Festlegung von Schwellenwerten, ab der ein Kredit als von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung anzusehen ist, in einer Geschäftsordnung für die Gesellschafterversammlung nahe. Das Fehlen von Redundanzen ist an der sächsischen Regelung hervorzuheben. Unternehmensverträge sind analog § 293 Abs. 1 S. 1 AktG immer erst mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung wirksam.8 Dies muss nicht gesondert im Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden. Die sächsische Regelung hat den Vorzug, ein Kriterium zu liefern, ab wann ein Kreditgeschäft von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung vorliegt. Eine solche Vorgabe lassen die Regelungen von Rheinland-Pfalz und NRW in Bezug auf „die Übernahme von Aufgaben von besonderer Bedeutung“ vermissen. Konsequent ist es, die Änderung von Geschäftsfeldern im Rahmen des Unternehmensgegenstands der Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu unterwerfen. Damit kann die Kommune verhindern, dass es zu einer Distanzierung vom Gesellschaftszweck kommt, indem die Unternehmenspolitik geändert wird. Die Zuweisung dieser Entscheidungsbefugnis an die Gesellschafterversammlung ist auch keineswegs überflüssig. Die Änderung des Unternehmensgegenstands als solchem ist gem. §§ 53 ff. GmbHG der Zustimmung der Gesellschafterversammlung unterworfen, die der Ge8  BGHZ

105, 324, 332; BGH NZG 2011, 902.



II. Stimmabgabe bei der Beschlussfassung339

schäftspolitik aber nicht. Der Konnex zwischen dem kommunalen Gesellschafter und gewichtigen unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführung bleibt somit gewahrt.

II. Stimmabgabe bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung Entscheidungen der Gesellschafterversammlung erfolgen durch Beschluss. Ein Beschluss wird durch Abstimmung gefasst, bei der gem. §  47 Abs. 1  GmbHG die Mehrheit der abgegebenen Stimmen maßgeblich ist. Gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich kann auch eine andere qualifizierte Mehrheit bestimmt werden. Eine gesellschaftsvertraglich festgelegte Unterschreitung des Mehrheitserfordernisses nach § 47 Abs. 1 GmbHG ist aber unzulässig.9 Zur Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung macht das GmbHG keine Vorgaben. Es genügt daher, wenn nur einer der Gesellschafter am Beschluss teilnimmt, sofern die übrigen Gesellschafter ordnungsgemäß geladen wurden. Der Gesellschaftsvertrag kann dazu eine abweichende Regelung treffen.10 Der Gesellschafterbeschluss selbst ist die Willensäußerung der Gesellschafterversammlung zu einer bestimmten Angelegenheit. Es ist ein mehrseitiges körperschaftliches Rechtsgeschäft eigener Art.11 Grundsätzliche finden die Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre des BGB darauf Anwendung.12 Bei Wirksamkeitsmängeln ist aber auf §§ 241 ff. AktG zu rekurrieren.13 Das Stimmrecht kann seinerseits nur einheitlich ausgeübt werden, obwohl nach § 47 Abs. 2  GmbHG jeder EUR eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt und folglich bei einem entsprechend portionierten Geschäftsanteil auch schon aus einem mehrere Stimmen folgen können. Das gleiche ergibt sich, wenn ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile erwirbt. In beiden Fällen ist eine Aufteilung der Stimmen unzulässig. Ungeachtet der Vielzahl von Stimmen steht hinter ihnen nämlich immer nur ein Mitglied. Dessen Stimmrechte sind ein Herrschaftsinstrument, die es nicht treuwidrig einsetzen darf. Eben das geschieht aber, wenn ein Teil der Stimmen eingesetzt wird um einen Beschlussgegenstand zu befürworten und ein anderer Teil genutzt wird um ihn abzulehnen. Zudem geht die Regelungslage nach § 47 Abs. 2 GmbHG auf die Neufassung des § 5 Abs. 2 GmbHG zurück, wonach 9  Römermann, in: Michalski, § 47 Rn. 569; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 24. 10  OLG Köln NZG 2002, 381, 383. 11  BGHZ 65, 93, 97; Drescher, in: MüKo GmbHG, § 47 Rn. 8. 12  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 Rn. 142. 13  BGH, DNotZ 1989, 21.

340

G. Gesellschafterversammlung

jeder Geschäftsanteil auf volle Euro lauten soll und jeder Gesellschafter bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann. Damit sollte eine größere Flexibilität bei der Aufteilung und Übertragung von Geschäftsanteilen ermöglicht werden. Eine Aufspaltung von Stimmrechten wollte der Gesetzgeber aber nicht.14 Wenn ein Geschäftsanteil mehrere Stimmen gewährt, folgt dies bereits aus § 18 Abs. 1 GmbHG, wonach Rechte aus einem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausgeübt werden können, wenn er mehreren Mitberechtigten ungeteilt zusteht. Wenn also schon mehrere Mitberechtigte gemeinsam handeln müssen, kann erst recht kein einzelner Gesellschafter seine Stimmen aufspalten.15 Vor diesem Hintergrund ist die Regelung nach § 88 Abs. 2 S. 1 RPfGO, wonach die Stimmen der Gemeinde nur einheitlich abgegeben werden können, zumindest für Gesellschafterbeschlüsse der kommunalen GmbH redundant. Zweifelhaft könnte auch ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht sein, weil es bestimmte Ausnahmefälle gibt, in denen eine Aufspaltung der Stimmrechte durchaus möglich ist. Dies ist der Fall, wenn der Inhaber mehrerer Geschäftsanteile ein berechtigtes Interesse an einer getrennten Abstimmung nachweisen kann. Angenommen wird ein solches aber nur, wenn der Gesellschafter treuhänderisch die Anteile eines anderen verwaltet und von diesem die Weisung für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten bekommen hat, abweichend von seiner eigenen Linie abzustimmen. Es ist aber davon auszugehen, dass § 88 Abs. 2 S. 1 RPfGO diesen Fall gar nicht berücksichtigt sondern stets von der Gemeinde als Alleininhaber der Geschäftsanteile ausgeht. Zugleich folgt aus § 88 Abs. 2 S. 1 RPfGO implizit das Verbot durch den Gesellschaftsvertrag eine uneinheitliche Stimmabgabe zu gestatten. Dies wird ganz überwiegend für zulässig erachtet.16 Andere Kommunalverfassungen äußern sich zu der Frage der uneinheitlichen Abstimmung nicht. Die kommunalwirtschaftsrechtliche Literatur scheint vielmehr davon auszugehen, dass nur einheitlich abgestimmt werden könne.17 Darin irrt sie, soweit sie sich bei dieser Annahme auf das Gesellschaftsrecht stützt. Schließlich kann das Abstimmungsverhalten gem. § 45 GmbHG gesellschaftsvertraglich festgelegt werden.18 Überdies ist § 18 GmbHG dispositives Recht.19 Wenn 14  Vgl.

Regierungsbegründung, in: BR-Drucks. 354/07, S. 67. 104, 66, 74; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 20; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rn. 4. 16  RGZ 137, 305, 313; LG München, GmbHR 2006, 431; Römermann, in: ­Michalski, § 47 Rn. 473; Vogel, Gesellschafterversammlung und Gesellschafterbeschluss, 70; Schüppen, GmbHR 2006, 432. 17  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 19. 18  Schindler, in: Beck’scher OK GmbHG, § 47 Rn. 65. 19  Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 47 Rn. 65. 15  BGHZ



III. Vertreter der Gemeinde341

aber diese Regelung für mehrere Anteilsinhaber abbedungen werden kann, muss dies erst recht auch für einen Gesellschafter gelten. Gerade aus der Sicht von Kommunen ist die Ermöglichung einer uneinheitlichen Stimmabgabe von einigem Interesse, um das unterschiedliche Stimmungsbild im Rat auch in der Gesellschafterversammlung abzubilden und der Ratsopposition somit auch hier ein Stimmgewicht zu verschaffen. Zumindest für den Fall der Beteiligung weiterer privater Gesellschafter wäre eine solche Regelung aber unzulässig, weil sie mit einer Schwächung des Einflusses der Gemeinde einher ginge, den die Gemeinde aber gerade bei einer Beteiligung an einer juristischen Person des Privatrechts wahren soll. Bei einer GmbH, die als Eigengesellschaft strukturiert ist, lassen sich aus dem Kommunalverfassungsrecht keine Bedenken gegen eine Klausel im Gesellschaftsvertrag herleiten, die eine uneinheitliche Stimmabgabe gestattet. Allerdings verliert sich die uneinheitliche Stimmabgabe, die etwa an das jeweilige Abstimmungsergebnis in der Vertretung anknüpft ohnehin im Symbolischen, weil jeweils das Mehrheitsprinzip gilt. Problematisch wäre eine solche Regelung aber, wenn eine qualifizierte Mehrheit in der Gesellschafterversammlung für eine Entscheidung erforderlich wäre und der Gesellschaftsvertrag gebietet, das Abstimmungsergebnis in der Vertretung auf das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung zu übertragen. In diesem Fall müsste sich die im Rat vorherrschende Koalition auch die Opposition ganz oder teilweise für die Entscheidung ins Boot zu holen. Solche Hemmnisse stellen aber die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Regelung nicht in Frage.

III. Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung Die Gemeinde kann als Gebietskörperschaft nicht selbst in der Gesellschafterversammlung in Erscheinung treten. Sie muss sich vertreten lassen. Gesellschaftsrechtlich ist dies schon deswegen unbedenklich, weil das Stimmrecht kein höchstpersönliches Recht ist.20 Die Kommunalverfassungen sehen in der Regel ihren gesetzlichen Vertreter als ihren Vertreter in der Gesellschafterversammlung der kommunalen GmbH vor.21 Dies ist üblicherweise der Bürgermeister22 und im Falle der HGO, die dem Modell der 20  Drygala/Staake/Szalai,

Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 Rn. 159. ausdrücklich § 104 Abs. 1 S. 2 SH GO. 22  Vgl.: § 88 Abs. 1 RPfGO; § 104 Abs. 1 S. 1 SH GO, § 104 Abs. 1 S. 1 GemO BW; § 114 Abs. 1 S. 1 SaarKSVG; § 98 Abs. 1 S. 1 Sa GO; § 71 Abs. 1 S. 1 KV MV. 21  So

342

G. Gesellschafterversammlung

Magistratsverfassung folgt, der Gemeindevorstand23. Aber auch der Gemeindevorstand wird durch den Bürgermeister vertreten.24 Ein alternatives Regelungsmodell findet sich in Nordrhein-Westfalen25 und Niedersachsen26. In diesen Bundesländern wird der Vertreter in der Gesellschafterversammlung vorrangig durch die Vertretung bestimmt. Dem Bürgermeister soll nur dann ein Platz angeboten werden, wenn mehrere Personen als Gesellschaftervertreter der Gemeinde fungieren sollen. Diese Regelung soll eine Reaktion auf den Trend zur formellen Privatisierung darstellen. Die zunehmende Vielzahl an Gesellschaften, an denen die Kommune beteiligt sei, ziehe auch eine hohe terminliche Beanspruchung des Bürgermeisters als Gesellschaftervertreter nach sich. Daher solle die Vertretung einen Vertreter vorzugsweise aus ihren Reihen ernennen.27 Ob für diese Regelungen wirklich ein Bedarf bestand, darf als zweifelhaft gelten, weil die übrigen Kommunalverfassungen diesem Problem dadurch begegnen, indem sie dem Bürgermeister die Möglichkeit einräumen an seiner statt einen Bediensteten der Gemeinde als Vertreter vorzusehen.28 Ähnlich wie in NRW und Niedersachsen kann die Vertretung in Bayern einen Vertreter in die Gesellschafterversammlung bestellen. Gem. Art. 93 Abs. 1 S. 2 BayGO ist sie dabei aber an die Zustimmung des Bürgermeisters gebunden. Die Auswahl des Vertreters muss also in Abstimmung mit dem Bürgermeister erfolgen. Vertretung und Bürgermeister müssen interagieren. Auf Kooperation zwischen Bürgermeister und Vertretung setzt auch das Saarland. Gem. § 114 Abs. 1 S. 3 SaarKSVG kann der Bürgermeister mit Zustimmung des Rats einen besonderen Vertreter bestellen. Allerdings betrifft dies den Fall eines Vertreters an Stelle des Bürgermeisters. Die Perspektive ist hier eine andere. In Bayern liegt die Auswahl einer Vertretungsalternative bei der Vertretung, im Saarland ist es gerade umgekehrt. Die RPfGO präferiert hingegen die Vertretung durch den Beigeordneten, dessen Geschäftsbereich sich mit dem Unternehmensgegenstand deckt.29 Damit wird einerseits der Sachverstand der Stadtverwaltung für die Gesellschaft gesichert und zusätzlich eine Aushöhlung des Zuständigkeitsbereichs 23  § 125

Abs. 1 S. 1 HGO. Abs. 1 S. 2 HGO. 25  § 113 Abs. 2 S. 1 GO NRW. 26  § 138 Abs. 1 S. 1 NKomVG. 27  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 138 Rn. 28. 28  § 104 Abs. 1 S. 1 GemO BW; § 104 Abs. 1 S. 2 SH GO; § 114 Abs. 1 S. 3 SaarKSVG; § 131 Abs. 1 S. 1 KV LSA; § 97 Abs. 1 S. 1 BbgKVerf; § 98 Abs. 1 S. 4 Sächs GemO; § 71 Abs. 1 S. 2 KV MV. 29  § 88 Abs. 1 S. 2 RPfGO. 24  § § 125



III. Vertreter der Gemeinde343

des Beigeordneten durch die formelle Privatisierung vermieden.30 Auch dieser kann gem. § 88 Abs. 1 S. 4 RPfGO an seiner statt einen Vertreter entsenden. Ist der Hauptverwaltungsbeamte als Gesellschaftervertreter der Kommune eingesetzt worden, so wird er im Verhinderungsfall grundsätzlich durch diejenige Person vertreten, die nach dem jeweiligen Kommunalverfassungsrecht als sein Vertreter fungiert.31 In einigen der Bundesländer, bei denen die Vertretung in der Gesellschafterversammlung vorrangig dem Bürgermeister zugeordnet wird, kann die Vertretung selbst einige Vertreter bestimmen, wenn der Gemeinde nach dem Gesellschaftsvertrag weitere Sitze in der Gesellschafterversammlung zustehen.32 In Sachsen33 und Sachsen-Anhalt34 ist dies an die Bedingung der Sachkunde der auszuwählenden Repräsentanten geknüpft. In Brandenburg sollen weitere Vertreter nur in Ausnahmefällen vorgesehen sein.35 Gemeint sein können damit nur atypische Konstellationen, die eine Mehrfachvertretung sachlich geboten erscheinen lassen. Gegensätzliche politische Interessen von Vertretung und Bürgermeister oder der Eindruck nicht umfassend genug informiert zu werden, kann dem zum Grunde liegen. In Hessen ist die Auswahl weiterer Vertreter nach § 125 Abs. 1 S. 3 HGO zunächst nur dem Gemeindevorstand überlassen. Sofern die Kommune von ihrem Recht, weitere Vertreter zu ernennen, keinen Gebrauch macht, steht allein dem Bürgermeister das Recht zur Vertretung zu. Nur in NRW und Niedersachsen muss das Kommunalparlament eigene Gesellschaftsvertreter ernennen. Zumeist sehen die Kommunalverfassungen für die Bestellung der Vertreter in die Gesellschafterversammlung keine Befristung vor. Das ist grundsätzlich auch nicht erforderlich, weil der Gemeinderat ohne weiteres seine Vertreter ersetzen kann. Von dieser Möglichkeit wird er in jedem Fall Gebrauch machen, wenn sich nach einer Kommunalwahl auch die politische und personelle Zusammensetzung des Rats ändert.36 Damit übereinstimmend sieht § 97 Abs. 1 S. 4 Bbg KVerf ausdrücklich vor, dass die Vertreter des Rats aus der Mitte der Gemeindevertretung für die Dauer der Wahlperiode bestimmt werden und ihr Amt bis zum Amtsantritt der neuen Ratsmitglieder ausüben. Gleiches gilt für § 74 Abs. 4 ThürKo, wonach die Mitgliedschaft gemeindlicher Vertreter in der Gesellschafterversammlung mit ihrem Ausscheiden aus dem 30  PdK-RPfGO,

§ 88 Erl. 3.1. NZG 1999, 60. 32  § 104 Abs. 1 S. 2 GemO BW; § 88 Abs. 1 S. 5 RPfGO; § 114 SaarKSVG. 33  § 131 Abs. 1 S. 2 KV SA. 34  § 98 Abs. 1 S. 4 Sächs GemO. 35  § 97 Abs. 1 S. 3 BbgKVerf. 36  Püttner, DVBl. 1986, 750. 31  Erle/Becker,

344

G. Gesellschafterversammlung

hauptamtlichen oder ehrenamtlichen Dienst der Gemeinde erlischt. Solche Regelungen zum Ende des Mandats verstoßen in Bezug auf die Besetzung des Aufsichtsrats gegen vorrangiges Bundesrecht. Für die Gesellschafterversammlung gilt dies aber nicht mehr, weil das Aktienrecht für Gesellschaftervertreter keine Ausführungen zum Ende der Vertretung macht. Wenn nur der Bürgermeister die Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung übernimmt, kann der Rat notwendigerweise keine eigenen Mitglieder in dieses Gesellschaftsorgan entsenden. Dies ist umso misslicher, wenn die GmbH keinen Aufsichtsrat besitzt und auch auf diesem Wege keine personelle Einbindung des Rats erfolgen kann. Zwar unterliegt der Bürgermeister einer Berichtspflicht gegenüber dem Rat.37 Diese ist aber zumeist bestimmten Beschränkungen unterworfen.38 Zudem kann aus politischen oder persönlichen Gründen das Verhältnis zwischen Bürgermeister und Kommunalparlament getrübt sein und seinen Berichten wird nur mit Misstrauen und Ablehnung gegenüber getreten. Die daraus resultierenden Entscheidungen des Rats werden dann kaum sachgerecht ausfallen. Ein funktionierendes Beteiligungsmanagement setzt zugleich voraus, dass der Gemeinderat alle wesentlichen Entwicklungen auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaften absegnet.39 Daher ist eine personelle Einbindung der Mitglieder des Gemeinderats in die Gesellschafterversammlung durchaus wünschenswert. Möglich ist dies kommunalverfassungsrechtlich aber nur in den Bundesländern, die die Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung nicht ausschließlich dem Bürgermeister zuweisen. Unproblematisch kann der Gemeinderat in diesem Fall einige seiner Mitglieder als Repräsentanten auswählen und in den Gemeinderat entsenden.

IV. Alternativmodelle Es stellt sich allerdings auch die Frage, ob nicht der Gemeinderat als Ganzes an den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung beteiligt werden kann. Diesbezüglich gibt es drei unterschiedliche Varianten. Zum einen kann der Gemeinderat auf Grund gesellschaftsvertraglicher Bestimmung, die Gesellschafterversammlung schlichtweg ersetzen. Denkbar ist auch, dass der Gemeinderat die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung vertritt. Schließlich kann auch ein Beirat gebildet werden, in dem alle Gemeinderatsmitglieder vertreten sind. Letzteres ist das sog. Ergänzungsmodell. 37  § 62

Abs. 4 GO NRW. beschränkt § 62 Abs. 4 GO NRW die Mitteilungspflicht auf „wichtige Gemeindeangelegenheiten“. Hinsichtlich der Frage, welche Angelegenheit unwichtig ist, lässt das Gesetz folglich Spielraum. 39  F. VIII. 38  So



IV. Alternativmodelle345

1. Der Gemeinderat ersetzt die Gesellschafterversammlung Das sogenannte Ersetzungsmodell weist dem Gemeinderat sämtliche Kompetenzen der Gesellschafterversammlung zu. In diesem Fall entscheidet folglich dieser über die Änderung der Satzung, Weisungen an den Geschäftsführer, die Bestellung der Prokuristen, die Feststellung des Jahresabschlusses und alle weiteren Geschäfte, die in den Zuständigkeitsbereich der §§  45 ff.  GmbHG fallen. Nicht mehr die Gemeinde sondern der Gemeinderat nimmt also die Rechte des Gesellschafters wahr. Die Rechte des Gesellschafters werden vom Gesellschafter separiert. Anders als bei der Aktiengesellschaft gibt es bei der GmbH keinen § 23 Abs. 5 AktG entsprechenden Grundsatz der Satzungsstrenge. Die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH ist folglich sehr flexibel. Jedoch sind die Gesellschafterrechte nicht vollständig disponibel. Sie können nicht Dritten zur Verfügung gestellt werden. Dritter ist auch ein Organ eines Gesellschafters, wenn dieses selbst die Rolle des Gesellschafters aus eigenem Recht und nicht nur als Vertreter einnehmen will.40 Die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung wird beim Ersetzungsmodell auch nicht mehr von dem Gesellschafter beeinflusst, sondern von den Mitgliedern des Gemeinderats. Diese verdanken ihre Mitgliedschaft im Rat aber der Kommunalwahl und nicht der Inhaberschaft von Geschäftsanteilen. Nach § 47 GmbHG folgen die Stimmrechte aber der Mitgliedschaft durch den Erwerb von Geschäftsanteilen. Die daraus resultierende Trennung von Mitgliedschaft und Mitgliedschaftsrechten ist der GmbH fremd. Das Ersetzungsmodell schafft vielmehr eine Gesellschaft neuen Typs.41 Das Gesellschaftsrecht sieht aber einen Typenzwang vor, wonach es den Teilnehmern am Rechtsverkehr verwehrt ist, neben den schon rechtlich existierenden Gesellschaftsformen durch entsprechende vertragliche Gestaltungen neue herbeizuzwingen.42 2. Vertretungsmodell Nach diesem Modell werden neben dem Hauptverwaltungsbeamten, der kommunalverfassungsrechtlich ohnehin immer als Gesellschaftervertreter zu berücksichtigen ist, noch weitere Mitglieder des Rats als Vertreter eingesetzt werden. Gesellschaftsrechtlich wäre es sogar möglich, den gesamten Rat 40  K.

Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 S. 84. NZG 1999, 60; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.12.1995 – Az. 11 Wx 104/95. 42  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht § 5 S. 96  ff.; Fleischer, in: MüKo GmbHG, Einl. Rn. 309. 41  Erle/Becker,

346

G. Gesellschafterversammlung

mit der Vertretung zu betrauen.43 Das Verhältnis zwischen Ratsmitglied in der Gesellschafterversammlung und Gemeinde bemisst sich dabei nach §§  164 ff. BGB. Es liegt ein Fall der rechtsgeschäftlichen Vertretung vor.44 Gem. § 47 Abs. 3  GmbHG bedarf ein jedes Ratsmitglied für die Gesellschaftsvertretung einer Vollmacht in Textform nach § 126b BGB. Anders verhält es sich beim Bürgermeister als gesetzlichem Vertreter der Gemeinde.45 Die Auswahl der Gesellschaftervertreter ist kein Geschäft der laufenden Verwaltung. Daher ist sie regelmäßig dem Kommunalparlament vorbehalten.46 Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der Vertretung ist vor dem Hintergrund des Teilnahmerechts nicht weiter problematisch. Aus § 47 Abs. 3 GmbHG folgt, dass auch ein Gesellschaftervertreter befugt ist, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und die Angelegenheiten der Gesellschaft im Einklang mit der Tagesordnung zu diskutieren.47 Probleme bereitet indessen die Ausübung des Stimmrechts. Grundsätzlich kann dieses für die Geschäftsanteile der Gemeinde nur einheitlich ausgeübt werden. Etwas anderes gilt nur, wenn die Satzung eine Aufspaltung der Stimmen gestattet.48 Es wäre also denkbar in die Gesellschafterversammlung jedes Ratsmitglied als Gesellschaftervertreter aufzunehmen. Außerdem könnte man ihm durch Gesellschaftsvertrag einen bestimmten gleich großen Anteil an den Stimmrechten der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung zusprechen. Diese gesellschaftsrechtlich zulässige Gestaltung ist kommunalverfassungsrechtlich nicht überzeugend. Zum einen lässt sich das Vertretungsrecht des Bürgermeisters ins Feld führen, das ausgehöhlt wird, wenn den entsandten Vertretern des Rats eigene Stimmrechte gewährt werden. Dieses Argument vermag nur teilweise zu überzeugen, weil die Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung der GmbH nicht immer in den Anwendungsbereich der gesetzlichen Vertretung des Bürgermeisters fällt.49 Jede Kommunalverfassung sieht dafür eine eigene Regelung vor.50 Zum nächsten jedoch entscheidet der Gemeinderat mehrheitlich über die Belange seiner Beteiligungen, soweit dies in seine Zuständigkeit fällt. Dabei 43  Hüffer/Schürnbrand,

in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 47 Rn. 103. in: MüKo GmbHG, § 48 Rn. 29 ff. 45  Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 43. 46  Erle/Becker, NZG 1999, 60. 47  Vgl. Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 48 Rn. 50. 48  G. II. 49  Vgl. hierzu: §  86 Abs. 1 S. 3 NKomVG sowie: OLG Hamm, NVwZ-RR 2008, S. 52. 50  Hierzu: G. III. 44  Liebscher,



V. Weisungsbindung347

trifft die Mehrheit eine Entscheidung, der sich die Minderheit fügen muss.51 Dies ist Bestandteil des Demokratieprinzips, welches eine Aufweichung erfährt, wenn in der Gesellschafterversammlung die Entscheidung des Rats konterkariert würde. Mehr noch wäre dann auch der Einfluss der Gemeinde zu Lasten des Einflusses ihrer Gesellschaftervertreter beschnitten. Das widerspricht auch dem unverzichtbaren Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Gemeinde selbst. Dieser ist nämlich verletzt, wenn dem Gesellschafter ein Vertreter aufgezwungen wird, dessen Abstimmungsverhalten er nicht mehr beeinflussen kann.52 Außerdem ist die Gemeinde selbst eine Gebietskörperschaft, die eben nur einen bestimmten Willen hat, den sie durch ihre Organe ausbildet und ausführt. Wenn in der Gesellschafterversammlung aber Vielstimmigkeit herrscht, tritt die Gemeinde nicht mehr als eine Entität auf, sondern als Trägerin verschiedener Interessen.53 Zu Recht wird daher eine unterschiedliche Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung als dem Kommunalrecht fremd angesehen.54 3. Ergänzungsmodell Überdies gibt es noch das sog. Ergänzungsmodell, bei dem ein Aufsichtsrat oder Beirat für die kommunale GmbH gebildet und mit Mitgliedern des Gemeinderats besetzt wird. Dem Beirat werden im gesellschaftsrechtlich zulässigen Maße55 alle Kompetenzen der Gesellschafterversammlung übertragen.56 Diese Lösung ist weder kommunalverfassungs- noch gesellschaftsrechtlich zu beanstanden. Die sich damit verbindenden Probleme wurden bereits untersucht.57

V. Weisungsbindung Weiterhin stellt sich die Frage nach der Weisungsbindung der Gesellschaftervertreter. Diese wird teilweise kommunalverfassungsrechtlich angeordnet.58 Dies erscheint unnötig. Der Bürgermeister als gesetzlicher Vertreter 51  BVerfGE

2, 143, 172. GmbHR 1989, 120, 121. 53  Erle/Becker, NZG 1999, 61. 54  Scholz, DöV 1976, 443; Knemeyer, in: FS Seeger, S. 74 f. 55  Vgl. hierzu: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rn. 94 f. 56  Erle/Becker, NZG 1999, 62. 57  Vgl. F. 58  F. III. 52  BGH,

348

G. Gesellschafterversammlung

der Kommune ist ohnehin dazu angehalten, die Beschlüsse des Rats auszuführen.59 Auch für weitere Vertreter ist eine Weisungsbindung nicht erforderlich. Zum einen sieht das Gesellschaftsrecht, anders als für die Mitglieder des Aufsichtsrats, für die Gesellschaftervertreter keine Regelung vor, die ihnen Weisungsunabhängigkeit garantierte. Zum nächsten ist zu berücksichtigen, dass sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und seinen Vertretern nach §§ 164 ff. BGB beurteilt.60 Voraussetzung hierfür ist allerdings die Abgabe einer eigenen Willenserklärung. Insoweit könnten Bedenken bestehen, weil der Gesellschaftervertreter der Kommune nur das in der Gesellschafterversammlung mitbeschließt, was der Rat oder der Verwaltungsausschuss zuvor festgelegt hat. Für die Vorlage einer eigenen Willenserklärung kommt es aber nicht auf einen eigenen Entscheidungsspielraum des Vertreters an. Die Abgabe einer Erklärung ganz bestimmten Inhalts weist ihn vielmehr als Vertreter mit sogenannter gebundener Marschroute aus. Die Zulässigkeit einer solchen Vertretung folgt aus § 166 Abs. 2 S. 1 BGB.61 Der Umfang der Vollmacht richtet sich nach dem Willen der Gemeinde als Gesellschafterin. In Beschlüssen der Vertretung oder Weisungen des Bürgermeisters wird dieser Wille kundgetan. Wenn der Vertreter davon abweicht handelt er vollmachtlos. Die fehlende Vollmacht kann auch nicht durch die Vollmacht nach § 172 BGB überspielt werden, weil sich der Gesellschaftervertreter bei einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht nach § 47 Abs. 3 GmbHG mit einer Vollmacht ausweisen muss, die gem. § 126b BGB der Textform bedarf. Dabei handelt es sich nicht um eine Vollmachtsurkunde i. S. d. § 172 BGB. Diese ist nämlich an §§ 126 ff. BGB zu orientieren und muss mit dem Handzeichen des Vollmachtgebers signiert sein.62 Bei der Textform ist gerade das nicht erforderlich. Seine Stimmabgabe ist dann zunächst schwebend unwirksam. Wird die Genehmigung i. S. d. §  177 f. BGB verweigert und war die Stimme für die Wirksamkeit des Beschlusses ausschlaggebend, so kann dieser durch Anfechtungsklage i. S. d. §  246 AktG angegriffen werden.63 Ist die GmbH hingegen eine Eigengesellschaft, wird es zweckmäßiger sein, wenn die Kommune einen anderen Gesellschaftervertreter mit der Maßgabe, einen Gegenbeschluss zu fassen, entsendet. 59  Röhl,

in: Besonderes Verwaltungsrecht, Kapitel 1 Rn. 103. in: Michalski, § 47 Rn. 387 ff. 61  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 49 Rn. 18; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Rn. 1346. 62  Valenthin, in: Beck-OK BGB: § 172 Rn. 4; Schilken, in: Staudinger, § 172 Rn. 1. 63  OLG Jena v. 28.  April 2009 – 6 W 42/09; Wertenbruch, in: MüKo GmbHG, § 47 Anh. Rn. 121. 60  Römermann,



VII. Fazit349

VI. Verschwiegenheit Für den Gesellschaftervertreter gibt es keine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Verschwiegenheitspflicht. Allerdings ist ein jedes Ratsmitglied an seine kommunalverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht gebunden.64 Bei einem Beamten, der als Gesellschaftervertreter entsandt wurde, erwächst diese Pflicht aus dem Dienstrecht.65 Außerdem entsteht durch die Vertretung ein Auftragsverhältnis i. S. d. §§ 662 ff. BGB. Die Verschwiegenheitspflicht stellt eine Nebenpflicht dazu dar.66 Die Mitteilungspflichten folgen aus § 666 BGB. Allerdings werden sie von den kommunalverfassungsrechtlichen Informationspflichten flankiert, deren Anwendungsbereich sich auf den Vertreter der Kommune in der Gesellschafterversammlung ebenso erstreckt wie auf den im Aufsichtsrat.

VII. Fazit 1.  Die Gesellschafter sind die Herren der GmbH, weil ihnen die Befugnis zur Änderung des Gesellschaftsvertrags soweit wie weit reichende Kontrollund Entscheidungsbefugnisse zustehen. Mit Erwerb der Gesellschafterstellung, insbesondere der Mehrheitsbeteiligung, erhält die Gemeinde folglich angemessenen Einfluss auf die GmbH. Daher verbieten einige Gemeindeordnungen auch die Abwälzung von bestimmten Kompetenzen auf andere Organe der GmbH oder Dritte. 2. Stimmen in der Gesellschafterversammlung können nur einheitlich abgegeben werden. Unterschiedliche Auffassungen im Rat können sich also nicht im Abstimmungsverhalten der Gesellschafterversammlung dokumentieren lassen. Allerdings kann im Gesellschaftsvertrag auch eine uneinheitliche Stimmabgabe vorgesehen werden. Dem steht § 88 Abs. 2 S. 1 RPfGO für Rheinland-Pfalz entgegen. Werden an der GmbH weitere Gesellschafter beteiligt, muss eine Aufspaltung der Stimmen außer Betracht bleiben, weil die Gemeinde in diesem Fall keinen angemessenen Einfluss mehr auf die GmbH ausüben kann. Ihre Stimmkraft wird nicht gebündelt und die Waagschale der Stimmen bei der Entscheidung neigt sich möglicherweise zu ihren Ungunsten. 3.  Die Vertretung in der Gesellschafterversammlung ist sehr unterschiedlich geregelt. Grundsätzlich weisen die Kommunalverfassungen dem Hauptverwaltungsbeamten die Position eines Vertreters zu. In Hessen tritt auf 64  Hierzu:

VG Minden, NVwZ 1983, 495. in: Besonderes Verwaltungsrecht, Kapitel 6 Rn. 140. 66  BGHZ 27, 241, 246. 65  Kunig,

350

G. Gesellschafterversammlung

Grund der dort bestehenden Magistratsverfassung der Gemeindevorstand an ihre Stelle. In Rheinland-Pfalz hat der fachnächste Beigeordnete das erste Zugriffsrecht. Um den Bürgermeister zu entlasten sehen NRW und Niedersachsen von der Vertretung gewählte Gesellschaftsvertreter vor. Dem Bürgermeister wird bei Entsendung mehrerer Vertreter auch ein Zugriffsrecht eingeräumt. In Sachsen und Sachsen-Anhalt müssen weitere Vertreter in der Gesellschafterversammlung auch über die für die Vertretung erforderliche Sachkunde verfügen. Brandenburg gestattet die Entsendung weiterer Vertreter nur in Ausnahmefällen. 4.  Die alleinige Vertretung durch den Bürgermeister ist für den Rat nachteilhaft, weil er somit nur einen gefilterten Eindruck von den Geschehnissen in der Gesellschafterversammlung bekommt. Je angestrengter das politische Spannungsverhältnis zwischen Rat und Bürgermeister ist, nimmt das Informationsgefälle zu. 5. Soweit die Kommunalverfassungen allein der Vertretung die Entsendung von Vertretern überlassen, also hinsichtlich der Zuständigkeit für die Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung freie Hand lassen, sind verschiedene Alternativmodelle denkbar. Eine Ersetzung der Gesellschafterversammlung durch den Rat kommt indessen nicht Betracht, weil damit eine Gesellschaft neuen Typs geschaffen und somit gegen den n. c. der Gesellschaftsformen verstoßen würde. Gegen das sogenannte Vertretungsmodell sind hingegen diejenigen Bedenken vorzubringen, die auch sonst gegen eine Aufspaltung der Stimmrechte sprechen. Eine Beteiligung der Vertretung kann daher am ehesten über einen Aufsichts- oder Beirat organisiert werden. 6. Die kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen zur Weisungsbindung der Gesellschaftervertreter sind redundant. Die §§ 164 ff. BGB stellen ein weisungsgemäßes Verhalten der Gemeinde sicher und schützen vor etwaigen eigenmächtigen Entscheidungen der Gesellschaftsvertreter.

H. Geschäftsführung Die GmbH muss gem. § 6 Abs. 1 GmbHG einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Der Geschäftsführer übernimmt gem. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft. Im Rahmen der internen Organisation der GmbH leitet er die Gesellschaft.1 Neben der Vertretung der Gesellschaft sind dem Geschäftsführer gesetzlich noch weitere Aufgaben zugewiesen. So ist er für die Einberufung der Gesellschafterversammlung gem. § 49 Abs. 1 GmbHG zuständig, die Buchführung und Aufstellung des Jahresabschlusses sowie des Lageberichts nach § 41 GmbHG i. V. m. 262, 264 HBG, die Auskunftserteilung gegenüber den Gesellschaftern nach § 51a GmbHG, die Anmeldung einzutragender und eintragbarer Tatsachen zum Handelsregister nach § 78 GmbHG, die Einreichung der Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG, den Insolvenzantrag nach § 15 InsO, die Abgabe der Steuererklärung nach § 34 AO und die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 28a SGB IV.2 Über weitere Pflichten und die Ausgestaltung der zuvor dargestellten Aufgaben kann die Gesellschafterversammlung entscheiden. Sie hat diesbezüglich die Definitionsmacht. Beide Organe, Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer stehen folglich einander im Verhältnis von Willensbildungs- und Willensausführungsorgan zu­ einander.3

I. Bestellung des Geschäftsführers Für dieses Amt kommt gem. § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG nur eine natürlich unbeschränkt geschäftsfähige Person in Betracht. Daher kann die Kommune selbst nicht als Gesellschaftergeschäftsführer nach § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG fungieren. Über die Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG hinaus macht das GmbHG keine weiteren Vorgaben zur Person des Geschäftsführers. Da auch die kommunale GmbH ihren Verwaltungssitz inzwischen ins Ausland verlagern kann4, stellt sich die Frage, ob auch eine Person mit ausländi1  Saenger,

Gesellschaftsrecht, § 17 Rn. 772, 776. der Pflichten nach Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11 Rn. 8. 3  Tebben, in: Michalski, § 6 Rn. 4. 4  B. III. 3. 2  Auflistung

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H. Geschäftsführung

scher Staatsangehörigkeit dieses Amt übernehmen kann. Die Rechtsprechung hat dies unter dem Vorbehalt bejaht, dass dem Geschäftsführer eine jederzeitige Einreisemöglichkeit nach Deutschland verbleiben müsse.5 Damit wäre es nur dem Bürger eines EU-Mitgliedsstaats möglich, die Position eines Geschäftsführers zu bekleiden. Bei diesem verbieten schon die Grundfreiheiten eine Auslegung des Gesellschaftsrechts, die für den Posten des Geschäftsführers nur Staatsangehörige der Bundesrepublik Deutschland vorsieht.6 Folgt man der Logik der vorgenannten Judikatur sind auch Bedenken gegen einen Ausländer ausgeschlossen, der für bis zu drei Monate ohne Visum in die Bundesrepublik einreisen darf.7 In den übrigen Fällen ist ein Ausländer allerdings von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Zur Begründung zieht sich die Rechtsprechung auf das gesetzliche Leitbild des Geschäftsführers zurück. Dieser habe nicht nur gegenüber der GmbH und ihren Gesellschaftern sondern auch gegenüber deren Gläubigern Pflichten bezüglich der Sicherung des Stammkapitals und der rechtzeitigen Anmeldung der Insolvenz nach § 15a Abs. 1 S. 1 InsO. Letztern Pflichten seien nicht dispositiv. Vielmehr müsse sich die Öffentlichkeit darauf verlassen, dass sie ordnungsgemäß erfüllt werden.8 Die verspätete Anmeldung der Insolvenz hat gem. § 15a Abs. 4 InsO strafrechtliche Konsequenzen. Erst der Handlungsdruck, den das Strafrecht erzeugt, soll nach dieser Konzeption zur Befolgung der Pflicht führen. Wenn der Geschäftsführer die Gesellschaft von einem Land aus steuert, das nicht einmal ein Auslieferungsabkommen mit der Bundesrepublik unterhält, unterliegt er auch nicht der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung und verspürt nicht den Druck, den der Gesetzgeber auslösen will. Zwar lässt sich auch einwenden, dass im Zeitalter des Internets und der dadurch bedingten sehr raschen Kommunikation die Kontrolle einer Gesellschaft auch vom Ausland aus möglich ist.9 Allerdings kann sich der Geschäftsführer unter solchen Bedingungen kein eigenes Bild von der Lage machen. Er ist vielmehr davon abhängig, dass die unteren Führungsebenen ihm wahrheitsgemäß Bericht erstatten. Diese sind aber zugleich nicht Pflichtadressaten der gesellschaftsrechtlichen Gebote, denen der Geschäftsführer zwingend unterliegt. Ihre wirtschaftlichen Interessen sind aber in ähnlicher Weise mit denen der GmbH verknüpft. Es könnte folglich auch in ihrem Interesse sein, die Umstände einer Insolvenz 5  OLG Celle NZG 2007, 633, 634; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1417, 1419; Haase, GmbHR 1999, 1091. 6  EUGH NZG 1998, 809, 811. 7  OLG Frankfurt NZG 2001, 757. 8  BGH NJW 1981, 2125, 2126. 9  OLG München, ZIP 2010, 126, 127; OLG Dresden, GmbHR 2003, 537  f.; Kleindieck, in: Lutter/Hommelhoff, § 6 Rn. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rn. 41.



I. Bestellung des Geschäftsführers353

solange wie nur möglich zu verschleiern.10 Der Verlegung des Verwaltungssitzes der GmbH sind folglich Grenzen gesetzt, wenn man den Verwaltungssitz dort annimmt, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.11 Das Kommunalverfassungsrecht macht hinsichtlich der Auswahl des Geschäftsführers kaum Vorgaben. Zu nennen ist hier nur § 131 Abs. 2 KVG LSA, wonach die Beauftragung einer Person mit der Geschäftsführung mit der Vertretung der Kommune im Aufsichtsrat und der Gesellschafterversammlung nicht vereinbar ist. Ersteres ergibt sich schon aus § 52 GmbHG i. V. m. §  105 AktG. Demnach kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht zugleich Mitglied der Geschäftsführung sein. Allerdings kann § 105 AktG für den fakultativen Aufsichtsrat grundsätzlich abbedungen werden. § 131 Abs. 2 KVG LSA verbietet der Kommune diese Gestaltung zu wählen. Für den obligatorischen Aufsichtsrat gibt § 105 AktG nur die Rechtslage wieder. Eine Personalunion von Gesellschaftervertreter und Geschäftsführer ist gesellschaftsrechtlich keinen Bedenken ausgesetzt. Besonders im GmbHRecht ist sie in Gestalt des Gesellschaftergeschäftsführers anerkannt. Für die Kommune ergeben sich daraus allerdings Risiken, weil eine effektive Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung nicht mehr möglich ist, wenn die gleichen Personen in beiden Ämtern agieren. § 131 Abs. 2 KVG LSA ist als Antwort auf dieses Risiko zu lesen. Eine weitere Sonderregelung trifft § 88 Abs. 3 RPfGO, wonach § 88 Abs. 1, Abs. 2 RPfGO sinngemäß für die Vertreter der Gemeinde in der Geschäftsführung gilt. Als Vertreter der Gemeinde könnte man jeden einordnen, der auf Veranlassung der Gemeinde zum Vertreter bestellt wird. Allerdings ist in § 88 Abs. 1, 2 RPfGO nur vom Bürgermeister, den Beigeordneten, Gemeindebediensteten und vom Rat gewählten Vertretern die Rede. In der Tat erscheint es vorzugswürdig § 88 Abs. 3 RPfGO im Kontext eines derart beschränkten Anwendungsbereichs zu sehen, da § 88 Abs. 1, Abs. 2 RPfGO vor allem das Verhalten der Vertreter der Gemeinde aus der gemeindeinternen Sphäre koordinieren. Es wäre nahezu dysfunktional diese Regelung einem Dritten überzustülpen, der zwar auch von der Gemeinde berufen wurde, aber kein Amt bei ihr ausübt. § 88 Abs. 3 RPfGO fordert zudem auch nur eine sinngemäße Anwendung. Die sehr ausdifferenzierten Regelungen, die § 88 Abs. 1 RPfGO etwa zu den Zuständigkeiten der Beigeordneten vornimmt, wären bei einem Dritten ohne Belang.12 Auch der Wortlaut der Vorschrift spricht folglich eher dafür, den Anwendungsbereich 10  Zu

den Mechanismen solcher Prozesse: FAS vom 4. Oktober 2015. 97, 269, 272. 12  F. IX. 13. 11  BGHZ

354

H. Geschäftsführung

von § 88 Abs. 1, 2 RPfGO auf solche Vertreter in der Geschäftsführung zu beschränken, die dem vorgenannten Kreis entstammen. Im Übrigen kann die Kommune als Gesellschafterin frei wählen, wen sie für das Amt des Geschäftsführers vorsehen möchten. An den beamtenrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese ist sie dabei nicht gebunden. Diese Freiheit öffnet allerdings auch der Ämterpatronage Tür und Tor. Der Ratsmehrheit ist es möglich, verdiente Parteifreunde mit einer Geschäftsführerposition abzufinden.13 Beim Aufsichtsrat ist dies keineswegs abzulehnen, weil dieses Organ im Rahmen eines funktionierenden Beteiligungsmanagements als Bindeglied zwischen GmbH und Gemeinde fungiert. Bei der Geschäftsführung, die das Tagesgeschäft der Gesellschaft zu organisieren hat, ist das anders. Von politischen Erwägungen darf sie sich nur insoweit leiten lassen, als diese mit dem Unternehmensgegenstand oder dem Gesellschaftszweck der Gesellschaft deckungsgleich sind. Die Bestellung des Geschäftsführers ist gem. § 46 Nr. 5 GmbHG der Gesellschafterversammlung zugewiesen. Die weitgehende Dispositivität des GmbH-Rechts erlaubt es diese Konzeption des GmbHG zu modifizieren. So kann sich die Gemeinde bei mehreren Anteilseignern im Rahmen einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft das Sonderrecht einräumen lassen, allein einen Kandidaten für den Posten des Geschäftsführers zu benennen bzw. ihn auch unmittelbar zu bestellen.14 Bei einem bloßen Benennungsrecht müssen auch noch die übrigen Gesellschafter für eine Bestellung zustimmen. Dieser Zustimmung können sie sich verweigern, wenn in der Person des Geschäftsführers ein wichtiger Grund i. S. d. § 38 Abs. 2 GmbHG vorliegt.15 Ein solches Sonderrecht kann sogar in ein Entsendungsrecht zu Gunsten des Gemeinderats umgewandelt werden und damit eine völlige Abkehr vom Regelungskonzept des § 46 Nr. 5 GmbHG gestatten.16 Anerkannt ist auch die Möglichkeit, die Bestellung des Geschäftsführers in die Hände eines anderen Organs der Gesellschaft zu legen.17 Einem ein13  Bremeier/Brinkmann/Kilian, Kommunale Unternehmen im Konzern Stadt, S. 157; Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 85. 14  BGH, GmbHR 1990, 75; Schindler, in: Beck’scher OK GmbHG, § 46 Rn. 51. 15  OLG Hamm, ZIP 1986, 1188 (1194); OLG Düsseldorf, NJW 1990, 1122 (1123); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 195. 16  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 195. 17  Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 48 ff.



I. Bestellung des Geschäftsführers355

zelnen Geschäftsführer kann sogar die Bestellung eines Nachfolgers in die Hände gelegt werden.18 Es ist auch nicht ausgeschlossen, der Gemeinde selbst das Recht zu verleihen, den Geschäftsführer zu ernennen. Zunächst könnte man darin eine Gefährdung für das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter erkennen.19 Dies überzeugt allerdings nicht, weil die Gesellschafter immer noch die Satzungshoheit haben und durch einfache Satzungsänderung sich selbst wieder in den Sattel des Bestellenden hieven können.20 Außerdem wird dem Dritten durch die Einräumung einer Bestellungskompetenz auch die Rolle eines Gesellschaftsorgans zugewiesen. Die Gesellschaft bleibt damit für die Ernennung ihres Geschäftsführers zuständig.21 Je nach Kommunalverfassung müsste bei einer solchen gesellschaftsvertraglichen Konstruktion gemeindeintern zunächst das Kommunalparlament oder der Verwaltungsausschuss entscheiden. Die für die Bestellung notwendigen Schritte würde dann der Bürgermeister übernehmen. In der mitbestimmten GmbH darf gem. §§ 1 Nr. 1, 31 Abs. 1 MitbestimmungsG i. V. m. § 84 AktG nur der Aufsichtsrat die Geschäftsführung bestellen.22 Kommunalverfassungsrechtlich hat dies auf Grund des Vorrangs des Bundesrechts für Rheinland-Pfalz Auswirkungen. Nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 d RPfGO darf die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen in der Rechtsform der GmbH nur führen oder sich daran beteiligen, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags sichergestellt ist, dass die Gesellschafterversammlung auch über Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer beschließt. Damit wird allerdings die Kompetenzverteilung, die das MitbestimmungsG trifft untergraben. Daher folgt aus § 87 Abs. 3 Nr. 1 d RPfGO ein Verbot einer rheinland-pfälzischen Gemeinde sich an einer GmbH, die dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, zu beteiligen oder sie zu führen. Die gleiche Schlussfolgerung muss für § 108 Abs. 5 Nr. 1 lit. d) GO NRW oder § 96 Abs. 1 Nr. 2 Sächs GemO gezogen werden. Keine Konflikte gibt es hingegen mit dem SaarKSVG. Nach § 111 Abs. 1 Nr. 2 lit. g) SaarKSVG darf eine Gemeinde ein Unternehmen in der Rechtsform der GmbH nur errichten, übernehmen, erweitern oder sich daran beteiligen, soweit nicht weitergehende gesetzliche Vorschriften gelten oder 18  BGH

WM 1973, 1295, 1296. in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 180; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rn. 34a; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, S. 196. 20  Heyder, in: Michalski, § 6 Rn. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rn. 27; Koppsteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rn. 10. 21  Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rn. 20. 22  BGHZ 89, 48; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rn. 184. 19  Liebscher,

356

H. Geschäftsführung

andere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, wenn im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass die Gesellschafterversammlung auch über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer beschließt. §§ 1 Nr. 1, 31 Abs. 1 MitbestimmungsG i. V. m. § 84 AktG stellen entgegenstehende Vorschriften im Sinne des § 111 Abs. 1 SaarKSVG dar. Mit Blick auf § 46 Nr. 5 GmbHG erscheinen diese Regelungen überdies zunächst redundant. Sie haben daher auch keine gebietende Wirkung, sondern verbieten nur die Bestellungskompetenz einem anderen Organ zu übertragen, obwohl dies gesellschaftsrechtlich möglich wäre.

II. Weisungsrecht 1. Inhalt und Reichweite Neben Gesetz und Gesellschaftsvertrag beschränken auch die Weisungen der Gesellschafterversammlung die Geschäftsführungsbefugnis des Gesellschafters. Sie stellen nichts anderes als Gesellschafterbeschlüsse im Sinne des § 47 GmbHG dar, die in der Regel formfrei erteilt werden. Inhaltlich wirksam sind solche Weisungen, wenn sie eindeutig und unbedingt erteilt werden.23 Gehorsam schuldet der Geschäftsführer auch einer Weisung, die ökonomisch widersinnig ist.24 Dies gilt umso mehr, als die kommunale GmbH der Verfolgung eines öffentlichen Zwecks dient und keineswegs erwerbswirtschaftliche Zielsetzungen verfolgen soll.25 Dies kann aber nicht gelten, wenn die Ausführung der Weisung die Insolvenz der Gesellschaft zur Folge hätte, weil dies auch die Schädigung der Gläubiger zur Folge hätte und somit sittenwidrig wäre.26 Gleichermaßen sind gesetzes-, treuandere sittenwidrige27 oder gar sich widersprechende28 Weisungen nicht zu befolgen. Eine Weisung, die als satzungsdurchbrechender Beschluss ausgestaltet ist, ist hingegen wirksam. Diese muss allerdings nach § 53 GmbHG notariell beurkundet werden, wenn sie über den Einzelfall hinausgeht.29 Die Gemeinde als Gesellschafterin darf somit zwar einen Beschluss durchsetzen, der 23  Lenz,

in: Michalski, § 37 Rn. 16. in: Michalski, § 37 Rn. 20. 25  A. I. 2. 26  OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 348; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 18. 27  Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 18. 28  Konzen, NJW 1989, 2977, 2981. 29  BGH, DNotZ 1994, 313, 314. BGH, WM 1981, 1218/1219; Priester, ZHR 151 (1987), 40/51. 24  Lenz,



II. Weisungsrecht357

dem Gesellschaftsvertrag widerspricht. Sie kann sich aber ihrerseits nicht über die Grenzen hinwegsetzen, die ihr die Kommunalverfassung auferlegt. Kommunalrechtlich unzulässig wäre etwa ein Beschluss, der den Geschäftsführer zu überörtlichen Leistungen animiert, obwohl die Kommunalverfassung dies nicht gestattet.30 Fraglich ist ferner, ob die Geschäftsführungsbefugnis gänzlich durch die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung aufgezehrt werden kann, so dass diesem kein Ermessens- oder Entscheidungsspielraum mehr verbleibt.31 Dies wird man zu bejahen haben, als es um die operativen Entscheidungen der Gesellschaft geht. Die gesetzlichen Pflichten der Geschäftsführung nach § 15a InsO oder §§ 41 ff. GmbHG setzen vom Weisungsgeber zu respektierende Grenzen.32 Daraus folgt aber kein Spielraum zu Gunsten des Geschäftsführers, der dem eines Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 76 AktG vergleichbar wäre. Auch wird die demokratische Legitimationskette hierdurch nicht gesprengt, weil die gesetzlichen Pflichten aus der Rechtsformwahl resultieren und sich auch die Kommune und ihre demokratisch legitimierten Organe zur Gewährleistung rechtmäßigen Handelns an diese Pflichten zu halten haben. Umgekehrt kann die Kommune deswegen den Geschäftsführer aber anweisen, seinen Pflichten nachzukommen, wenn sie diesbezüglich Nachlässigkeiten feststellt. Im Übrigen ist die Weisungskompetenz mehr als eine bloße Richtlinienkompetenz. Der Aufsichtsrat darf auch für jeden Einzelfall Anordnungen treffen. Der Geschäftsführer wird damit zum reinen Gehilfen degradiert.33 Streitig ist allerdings der Umgang mit dem Weisungsrecht im mitbestimmten Aufsichtsrat. Lehnt man einen autonomen Kernbereich der Entscheidungskompetenz auch sonst grundsätzlich ab, so könnte man ihn doch für die mitbestimmte GmbH annehmen. Bei dieser wählt der Aufsichtsrat die Geschäftsführung gem. § 31 Abs. 1 S. 1 MitbestimmungsG i. V. m. § 84 AktG. Diese Kompetenz wird aber zum reinen Benennungsrecht reduziert, wenn alle Entscheidungen des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung vorgegeben werden. Daher spricht einiges für einen Kernbereich. Jedoch ist dieser schon begrifflich nur schwer zu fassen und vom „Randbereich“ abzugrenzen.34 Außerdem ist auch § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestimmungsG zu berücksichtigen, der eben nicht auf § 76 Abs. 1 AktG verweist, wonach der 30  Vgl.

hierzu A. I. 4. Gieseke, GmbHR 1996, 486. 32  Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 45; Ulmer, in: FS Schwark, S.  273 f. 33  OLG Düsseldorf ZIP 1984, 1476, 1478. 34  Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 50. 31  Dagegen:

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H. Geschäftsführung

Vorstand die Gesellschaft in eigener Verantwortung leitet. Der Gesellschafter wollte es offenbar auch für die mitbestimmte Gesellschaft bei der Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers belassen.35 Eine andere Konzeption würde die Unterschiede zwischen der Aktiengesellschaft und der mitbestimmten GmbH verwischen. Auch in der mitbestimmten GmbH bleibt die Weisungskette zwischen Kommune und Geschäftsführer erhalten. 2. Zuständigkeit Die Weisungskompetenz kann auch auf andere Organe übertragen werden. Unproblematisch ist dies beim fakultativen Aufsichtsrat, der seinerseits weisungsabhängig ist, wenn die Satzung dies festlegt. Unzulässig ist allerdings ein Weisungsrecht zu Gunsten des obligatorischen Aufsichtsrats. Das Weisungsrecht gegenüber dem Aufsichtsrat stellt die sachlich inhaltliche demokratische Legitimation sicher. Der obligatorische Aufsichtsrat ist allerdings wegen § 111 Abs. 6 AktG weisungsunabhängig. Damit hätten Weisungen, die er der Geschäftsführung erteilt, keinen Rückbezug zu den Entscheidungen der Gemeinde als Gesellschafterin, deren zentrales Willensbildungsorgan, die Vertretung, durch eine Wahl des Gemeindevolks kreiert wird. Die demokratische Legitimationskette zwischen Aufsichtsrat und Geschäftsführung wäre zerbrochen. Unzulässig soll auch die Übertragung der Weisungsbefugnis auf Dritte sein, weil diese nur den Gesellschaftern zusteht und ansonsten von ihnen abgelöst würde.36 Die operative Entwicklung der Gesellschaft läge dann ganz in den Händen eines Dritten und des Geschäftsführers. Allerdings bleibt es der Gesellschafterversammlung unbenommen durch Änderung des Gesellschaftsvertrags die Weisungsbefugnis wieder an sich zu reißen. Gesellschaftsrechtlich ist folglich gegen eine Übertragung des Weisungsrechts nichts einzuwenden.37 Aus der öffentlich-rechtlichen Perspektive heraus ist das anders. Hier gelten die gleichen Bedenken, die schon hinsichtlich der Übertragung von Weisungsrechten auf den obligatorischen Aufsichtsrat angeführt wurden. Jedoch erscheint es zulässig, die Weisungskompetenz auf ein Organ der Gemeinde als beherrschende Gesellschafterin zu übertragen.38 Ausgehend von den Erfordernissen des Demokratieprinzips wäre hier vor allem der 35  So soll das MitbestimmungsG „auf der Grundlage des Gesellschaftsrechts aufbauen“ (Begr. RegE BR-Drucks. 200/74). Wird also nichts anderes dekreditiert, kann auch nichts anderes gelten. 36  Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 41. 37  Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 500. 38  Vgl. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 34.



III. Geschäftsführung359

Gemeinderat tauglicher Weisungsgeber. Allerdings führt dies zu einer gewissen Schwerfälligkeit der Entscheidungsprozesse, weil die Ratsversammlungen keineswegs sonderlich eng getaktet sind, sondern mit einigem Abstand aufeinander folgen.39 Auch die Größe dieses Gremiums kann einer raschen Entscheidungsfindung durchaus abträglich sein. Um ein funktionierendes Beteiligungsmanagement, das etwa von der niedersächsischen Kommunalverfassung ausdrücklich verlangt wird40, zu gewährleisten, ist es daher vorzugswürdig die Weisungskompetenz auf einen Ausschuss zu übertragen oder je nach den kommunalverfassungsrechtlichen Möglichkeiten gleich den Verwaltungsausschuss damit zu befassen.41 Gesellschaftsrechtlich ist die Übertragung der Weisungskompetenz auf ein Organ des Unternehmensträgers insoweit problematisch, als Interessenkonflikte entstehen können.42 Schließlich dürfte der Gemeinderat vor allem das Wohl der Gemeinde – vulgo: seiner Wähler – vor Augen haben und nicht notwendigerweise die wirtschaftliche Gesundheit der Beteiligungsgesellschaft. Es gilt aber auch die gesellschaftlichen Treupflichten zu bedenken, denen wiederum die Gemeinde als Anteilseignerin unterliegt.43 Diesem Umstand muss auch das auf der kommunalen Ebene zur Weisungserteilung ermächtigte Organ oder Organteil Rechnung tragen.

III. Geschäftsführung Obwohl das GmbHG dies nicht eigens aufführt, ist die Kernaufgabe des Geschäftsführers in der Regel die Führung des operativen Geschäfts der Gesellschaft. Hierunter wird das Fällen solcher Entscheidungen getroffen, die zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere die Verwendung der Unternehmensressourcen und die Vergabe von Zielen an die Mitarbeiter. Die Grenze dieser Entscheidungsbefugnis markiert der Unternehmensgegenstand. Er beschreibt das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis, das er im Außenverhältnis nicht überschreiten darf. Der Geschäftsführer darf also nicht zu branchenfremder, nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckter Tätigkeit übergehen.44 Jedoch stellen branchenfremde Hilfsgeschäfte und die Wahrnehmung vorübergehender Erwerbschancen außerhalb des gesellschaftsvertraglich fixierten Unternehmensge39  Vgl. nur: https://e-government.hannover-stadt.de/lhhsimwebre.nsf/Termine.xsp, zuletzt aufgerufen am: 26. Januar 2016. 40  § 151 NKomVG. 41  Hierzu: Burgi, Kommunalrecht, § 13 Rn. 8. 42  K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 112. 43  Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 500. 44  Blaschke, DB 2011, 517, 519; Fleischer, ZIP 2005, 141, 143.

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H. Geschäftsführung

genstands keine Übertretung des Zuständigkeitskreises des Geschäftsführers dar.45 Gleiches soll für Geschäfte gelten, die den Randbereich ihrer unternehmerischen Tätigkeit betreffen und nur eine bessere Auslastung gewährleisten sollen.46 Die begrenzende Wirkung des Unternehmensgegenstands soll einerseits zur Wahrung der Unternehmensidentität beitragen.47 Andererseits sollen etwaige Minderheitsgesellschafter vor einer willkürlichen Änderung der Geschäftspolitik bewahrt werden.48 Vor allem aber haben die Gesellschafter durch die Festlegung des Unternehmensgegenstands festgelegt, welche unternehmerischen Risiken die Gesellschaft eingehen soll und welche eben nicht.49 Eine Abweichung vom Unternehmensgegenstand nimmt der Geschäftsführer erst vor, wenn er durch seine Tätigkeit im Namen der GmbH den Charakter des Unternehmens in seiner tatsächlichen Ausgestaltung ändert.50 Vor diesem gesellschaftsrechtlich fundierten Hintergrund stellt sich nun die Frage, ob der Geschäftsführer einer kommunalen GmbH etwaige Maßnahmen zur Ressourcennutzung und Annextätigkeiten im kommunalwirtschaftsrechtlichen Sinne51 vornehmen darf, ohne dass der Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag dies näher gestattet. Die Ressourcennutzung ist die planerische und wirtschaftliche Ausnutzung von vorhandener unternehmerischer Ressourcen. Wohingegen unter die schlichte Vermögensnutzung, die Auslastung freier Kapazitäten und die Nutzung von bereits vorhandenem Know how fallen.52 All diesen Tätigkeiten ist gemein, dass sie nur eine untergenordnete Rolle neben der Haupttätigkeit spielen. Sie sollen nur eine effiziente Nutzung des Gesellschaftsvermögens ermöglichen, weil es sich eben nicht gänzlich für die im Unternehmensgegenstand beschriebenen Tätigkeiten einsetzen lässt. Der unternehmerische Charakter bleibt also im Kern unberührt. Auch wird ein höheres Risiko für das Gesellschaftsvermögen dadurch nicht erzeugt. Es wird im Gegenteil sogar reduziert. Bei der Annextätigkeit wird hingegen eine neue Produktlinie geschaffen, die die Hauptleistung des Unternehmens abrundet. Mit jeder Hauptleistung wird also typischerweise auch die Annextätigkeit angeboten. Angesichts 45  Haas/Ziemons,

in: Michalski, § 43 Rn. 63. in: Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 30. 47  Harbarth, in: MüKo GmbHG, § 53 Rn. 184. 48  Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 3 Rn. 5. 49  Haas/Ziemons, in: BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 92.1. 50  Timm, Die Aktiengesellschaftals Konzernspitze, S. 122 f. 51  A. I. 3. a) aa). 52  A. I. 3. a) bb). 46  Zöllner/Noack,



III. Geschäftsführung361

dessen kann man diese eigentlich nicht mehr dem Randbereich zuordnen. Es kommt in einem solchen Fall darauf an, ob die im Unternehmensgegenstand niedergelegte Unternehmensidentität einen anderen Charakter bekommt, was im Zweifel der Fall sein wird, wenn sich die Tätigkeit mit den im Unternehmensgegenstand beschriebenen Vorgehen gar nicht mehr vereinbaren lässt. Insofern lässt sich hier die zuvor dargestellte gesellschaftsrechtliche Randbereichsdogmatik gar nicht bemühen. Wenn die kommunale GmbH also auch Annextätigkeiten vornehmen will, muss ihr Unternehmensgegenstand entsprechend gestaltet werden. Problematisch sind bei der Ausübung der Geschäftsführung immer auch mögliche Interessenkonflikte. Gerade im kommunalen Bereich ist dies virulent. Ein Geschäftsführer, der seiner Position nur politischer Einflussnahme verdankt, bleibt dieser auch verpflichtet. Das Risiko bewusst oder unbewusster politisch begründeter Personalentscheidungen ist dabei ebenfalls zu berücksichtigen. Weder das Gesellschaftsrecht noch die Kommunalverfassungen adressieren diese Problematik. Eine gewisse Einschränkung des Geschäftsführers bei der Personalauswahl stellt inzwischen § 36 S. 1 GmbHG dar, wonach der Geschäftsführer einer GmbH, die der Mitbestimmung unterliegt, für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführer Zielgrößen festzulegen hat. Wenn der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 % liegt, darf die Zielgröße nach § 36 S. 2 GmbHG den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Es gilt also ein Verschlechterungsverbot. Aus der zunächst „weich“ anmutenden Quote wird eine „harte“.53 Außerdem sind nach § 36 S. 3 GmbHG Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Frist darf nach § 36 S. 4 GmbHG fünf Jahre nicht überschreiten.54 Der in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur erhobenen Forderung nach einer stärkeren gesetzlichen Betonung der Geschlechterparität ist der Gesetzgeber somit nachgekommen.55 Allerdings geht die öffentliche Hand im Rahmen ihrer PCKGs auf die Gefahr möglicher Eigeninteressen des Geschäftsführers ein. So darf der Geschäftsführer bei seiner Entscheidung keine persönlichen Interessen verfolgen.56 Interessenkonflikte sind unverzüglich dem Aufsichtsrat oder der 53  Müller-Bonanni,

GmbHR 2015, 624. Landesgleichstellungsgesetze der Länder kommen zumindest mit § 36 GmbHG nicht ins Gehege, weil sie an die Gremien und nicht an die Führungsebenen im operativen Geschäft anknüpfen. 55  Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 83. 56  3.4.3 PCKG Stadt Essen; 3.4.3 PCKG Landeshauptstadt Düsseldorf; 3.3.6 PCKG Stadt Frankfurt am Main, 4.4.2 PCKG des Bundes. 54  Die

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H. Geschäftsführung

Gesellschafterversammlung offen zu legen sowie andere Mitglieder der Geschäftsführung zu informieren57 und Rechtsgeschäfte mit Personen, die der Geschäftsführung nahe stehen, sind nur zu tätigen, wenn dies unvermeidlich ist oder haben branchenüblichen Standards zu entsprechen.58 Die Begünstigung nahe stehender Personen dürfte auf jeden Fall Verwandte und auch geschäftliche Kontakte mit einschließen. Ob aber auch Parteifreunde darunter zu fassen sind, dürfte zweifelhaft sein.59 Das Gebot persönliche Interessen außen vor zu lassen wird teilweise durch die Auflage im PCKG ergänzt, sich vollständig auf die Umsetzung des Unternehmensgegenstands und des öffentlichen Auftrags zu konzentrieren.60 Der öffentliche Auftrag folgt für die kommunale GmbH aus dem Gesellschaftszweck, weil dieser mit dem öffentlichen Zweck gleichzusetzen ist.61 Dieser muss neben dem Örtlichkeits- auch einen Allgemeinwohlbezug erkennen lassen. Letzterer ist aber definitorisch schwer zu fassen und lässt somit auch dem Geschäftsführer viel Spielraum, den er durchaus missbräuchlich nutzen kann, indem er möglicherweise einer bestimmten politischen Agenda folgt, von der sich mit mehr oder weniger Begründungsaufwand immer behaupten lässt, sie diene eigentlich nur der Steigerung des Allgemeinwohls. Solchen Eigenmächtigkeiten kann nur vorgebaut werden, wenn Aufsichtsrat und Gesellschaftervertreter die Geschäftsführer stetig kontrollieren. Dies setzt allerdings ein Ausmaß an Einsatz bei diesen Überwachungsorganen voraus, das realiter selten erfolgt.62

IV. Haftung Der Geschäftsführer der kommunalen GmbH haftet gegenüber drei Gruppen, nämlich den Gesellschaftern, der GmbH selbst und ihren Gläubigern. Durch die Haftung des Geschäftsführers darf das Trennungsprinzip nach § 13 Abs. 2 GmbHG aber nicht unterlaufen werden. Daher sind hohe Anforderungen an die Geschäftsführerhaftung zu stellen.

57  3.4.3 PCKG Stadt Essen; 3.4.3 PCKG Landeshauptstadt Düsseldorf; 3.3.6 PCKG Stadt Frankfurt am Main. 58  3.4.4 PCKG Stadt Essen; 3.4.4 PCKG Landeshauptstadt Düsseldorf; 3.3.6 PCKG Stadt Frankfurt am Main. 59  KG DNotZ fasst unter das Tatbestandsmerkmal „nahe stehende Person“ solche Personen, zu denen das Verhältnis so eng und herzlich ist, das es einer engen verwandtschaftlichen Bindung gleichkommt. 60  3.1.3 PCKG Stadt Essen; 3.1.2 PCKG Landeshauptstadt Düsseldorf. 61  A. 62  Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlcher Unternehmen, S. 81.



IV. Haftung363

1. Haftung gegenüber der Gesellschaft Der Geschäftsführer muss sich einerseits bemühen, den Gesellschaftszweck zu erreichen und wirtschaftliche Vorteile für die GmbH zu sichern. Überdies ist er angehalten, die gesetzlichen Vorgaben, den Gesellschaftsvertrag und die Weisungen der Gesellschafter zu beachten. Diese Anforderungen an den Geschäftsführer haben in § 43 Abs. 1 GmbHG ihren Ausdruck gefunden, wonach der Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden hat. Ein Verstoß gegen diese Sorgfaltspflicht begründet eine Ausgleichspflicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber der Gesellschaft. Einen speziellen Haftungstatbestand stellt überdies § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG dar, wonach der Geschäftsführer zum Ersatz verpflichtet ist, wenn den Bestimmungen des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Er haftet auch deliktisch nach den Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung gem. § 826 BGB und es kann auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommen. a) Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG Die Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 GmbH, wonach anders als in § 347 HGB nicht an die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, sondern an diejenige des Geschäftsmanns angeknüpft wird. Diese Sorgfaltspflicht beginnt und endet mit der Organstellung des Geschäftsführers.63 Eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung des Anstellungsvertrags hat neben dem Anspruch aus §  43 Abs. 2 GmbHG keinen Anwendungsbereich.64 Eine Ausnahme hiervon gilt nur, soweit die Voraussetzungen des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter greifen65 und für den Fall, dass der Anstellungsvertrag mit einem Dritten, etwa der Gemeinde selbst, abgeschlossen wird.66 Gleiches gilt für Sorgfaltspflichten, die ihren Ursprung 63  BGH

NJW 1994, 2027; BGH NZG 2003, 394, 395. NJW-RR 1989, 1255 f.; BGH, GmbHR 1997, 163, 165; BGH, DStR 2008, 158; OLG Brandenburg NZG 1999, 210, 211; KG NZG 1999, 400, 402; OLG Koblenz GmbHR 1991, 416, 417; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 8; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 3; Fleck ZIP 1991, 1269, 1270. 65  Looschelders, Schuldrecht AT, § 11 Rn. 198 ff. 66  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 4. 64  BGH,

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nicht im Organverhältnis sondern im Anstellungsvertrag haben.67 Wenn die Sorgfaltspflicht eine gläubigerschützende Tendenz aufweist, kann sie auch nicht vorab gesellschaftsvertraglich oder durch eine weitergehende Regelung abbedungen werden.68 Zu überlegen wäre allerdings eine Haftungserleichterung für den Geschäftsführer einer kommunalen GmbH, deren Gesellschaftszweck als öffentlicher Zweck stets auch ideellen oder gemeinnützigen, aber nicht erwerbswirtschaftlichen Zielsetzungen folgen darf. Begründen ließe sich dies durch einen Verweis auf § 31a BGB, wonach Organmitglieder oder besondere Vertreter, die unentgeltlich tätig sind, oder eine Vergütung erhalten, die EUR 720 jährlich nicht übersteigt, dem Verein für einen bei Wahrnehmung ihrer Pflichten verursachten Schaden nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit haften. Die Übertragung dieser Regelung auf die GmbH ist schon deswegen sinnvoll, weil die GmbH wie auch der Verein eine eher personalistische Struktur aufweisen.69 Überdies ist die Interessenlage vergleichbar, da der Idealverein i. S. d. § 21 BGB wie auch die kommunale Eigengesellschaft nicht vorrangig erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgen. Eine analoge Anwendung des § 31a GmbHG bezöge sich nur auf den Geschäftsführer mit einer extrem niedrigen Vergütung von EUR 60 monatlich. Es erscheint nicht interessengerecht anzunehmen, die Gesellschaft dürfe in einem solchen Fall die optimale Einhaltung von Sorgfaltsstandards erwarten, wenn sie ihrerseits nur suboptimal vergütet. Allerdings beschränkt sich die Reichweite dieser Analogie auf das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft. Auf die Sorgfaltspflichten, deren Normzweck sich auf den Gläubigerschutz bezieht, kann sich die Regelung aber nicht erstrecken, weil es für den Rechtsverkehr nicht erkennbar ist, ob jeweils die Voraussetzungen des § 31a GmbHG vorliegen oder nicht.70 Damit stellt der öffentliche Gesellschaftszweck nicht nur für das operative Geschäft, sondern auch für die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft ein konstitutives Element dar. Aus persönlichen Eigenschaften können keine entlastenden Argumente abgeleitet werden. Der Geschäftsführer kann folglich weder sein Alter, noch Unerfahrenheit oder Unfähigkeit ins Feld führen, um eine Haftung abzuwenden.71 67  Haas/Ziemons,

in: Michalski, § 43 Rn. 144. in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 51 f.; Lutter, in: Handbuch Managerhaftung, § 1 Rn. 21. 69  Merkt, in: MüKo GmbHG, § 13 Rn. 12. 70  So im Ergebnis auch: Reuter, NZG 2009, 1368. 71  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 11. 68  Kleindiek,



IV. Haftung365

aa) Schaden Ausgangspunkt für einen Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbH ist der Schaden, der sich grundsätzlich nach §§ 249 ff. BGB berechnet.72 Allerdings stellt sich die Frage, wie mit einem Verhalten des Geschäftsführers umzugehen ist, das zwar mit dem Gesellschaftszweck konform geht, aber gleichzeitig zur Verschlechterung der Vermögenslage führt. Dieses Problem stellt sich gerade bei der kommunalen Gesellschaft, die Gewinne nur insoweit erwirtschaften soll, als es dem öffentlichen Zweck dient.73 Ein ökonomisch schädliches Verhalten kann also durchaus gerade im Sinne des Gesellschaftszwecks sein. Der klassische Schadensbegriff, der den Schaden allein aus der Saldierung der Vermögenslagen vor und nach dem schädigenden Ereignis errechnet74, erfasst diese Problematik aber nicht.75 Sie lässt sich eigentlich schon mit dem Gedanken abwenden, dass in den Verlusten gar kein Schaden zu sehen ist, weil dieser nur unfreiwillige Vermögenseinbußen erfasst.76 Wenn die Gemeinde als Gesellschafterin dem Geschäftsführer durch den Gesellschaftszweck auf eine Geschäftspolitik festlegt, die nur zu Verlusten führen kann, dann hat sie sich auch schon von vornherein damit einverstanden erklärt. Denkbar ist es dieses Problem über die Pflichtwidrigkeit zu lösen und einen eigenen Schadensbegriff der Geschäftsführerhaftung abzulehnen, um sich eine doppelte Prüfung der Normzweckkonformität, einmal im Rahmen des Schadens und einmal im Rahmen der Pflichtwidrigkeit zu ersparen. Dieser Gedanke überzeugt nicht, weil ein Vermögensschaden, der konform zum Gesellschaftszweck steht, eben schon begrifflich keinen Schaden darstellt. Es fehlt daher schon ein Ansatzpunkt, um überhaupt eine Pflichtverletzung zu prüfen. bb) Pflichtverletzung Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers lassen sich in vier Bereiche kategorisieren. Er unterliegt sowohl einer Legalitätspflicht, einer Sorgfaltspflicht im engeren Sinne, der Compliancepflicht und er hat bei unternehmerischen Entscheidungen ein pflichtgemäßes Ermessen analog § 93 Abs. 1 S. 2 AktG.77 72  OLG Frankfurt, Der Konzern 2012, 61; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 43 Rn. 22. 73  Vgl. nur § 149 Abs. 1 NKomVG. 74  OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1715; BGH, NJW 1994, 2357, 2359; BGHZ 99, 182, 196; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43 Rn. 103. 75  OLG Naumburg, NZG 1999, 353, 355; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 204. 76  Looschelders, Schuldrecht AT, § 45 Rn. 878. 77  Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 21 ff.

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(1) Legalitätspflicht Zunächst muss sich der Geschäftsführer vor allem gesetzeskonform verhalten. Bildet man hier nochmals Kategorien, so kann man einerseits den Pflichtenkreis der sogenannten internen Pflichtenbindung ausmachen und andererseits den der externen Pflichtenbindung. Erstere fügt sich zusammen aus GmbHG, Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung.78 Die externe Pflichtenbindung betrifft alle Vorgaben, welche die Gesellschaft als Rechtssubjekt treffen.79 Dazu zählen etwa die Pflichten, die das Arbeitsrecht, das öffentliche Recht oder das Steuerrecht an die GmbH adressieren.80 Vor diesem Hintergrund sind die Vorgaben der Kommunalverfassungen an die kommunale Eigengesellschaft der internen Pflichtenbindung zuzuordnen, weil sie Vorgaben zur Organisation der GmbH in kommunaler Hand machen und nicht unmittelbar an ihr Auftreten im Rechtsverkehr anknüpfen. (2) S  orgfaltspflicht im engeren Sinne Die Sorgfaltspflichten im engeren Sinne werden aus § 43 Abs. 2 GmbHG hergeleitet. Anknüpfungspunkt ist auch hier der „sorgfältige Geschäfts­ mann“.81 Entscheidend ist, wie sich ein ordentlicher Geschäftsführer in einem Unternehmen vergleichbarer Situation verhalten hätte.82 Die Anforderungen an die Sorgfalt sind folglich volatil und variieren im Angesicht verschiedener Umstände.83 Beispielhaft zu nennen sind hierbei Art und Größe der Unternehmung84, ihre finanzielle Situation sowie die Kompetenzverteilung unter mehreren Geschäftsführern.85 Konkretisierung erfährt diese Sorgfaltspflicht durch die betriebswirtschaftlichen Grundsätze zur guten Unternehmensführung, die im DCKG niedergelegt sind, wobei. 3.8 DCKG wiederum Bezug auf die gesellschaftsrechtlichen Haftungsregeln nimmt. Im öffentlichen Bereich werden sie durch den jeweiligen PCKG ersetzt. Bemerkenswerte Regelungsunterschiede entstehen dadurch aber nicht. Allerdings 78  Klöhn, in: Bork/Schäfer, § 43 Rn. 16; Fleischer, NJW 2009, 2337; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 8; Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 74. 79  BGH, NJW 2011, 88, 92; BGH; NZG 2010, 1190, 1192; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 17. 80  Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 30. 81  Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Loebbe, § 43 Rn. 19. 82  OLG Jena, NZG 2001, 86, 87. 83  Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 48. 84  BGHZ 129, 30; OLG Zweibrücken, NZG 1990, 506, 507; Oetker, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 43 Rn. 15. 85  Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 48.



IV. Haftung367

sind die PCKGs in der Regel stärker auf die GmbH zugeschnitten. So finden sich dort auch Regelungen für die Dauer der Bestellung eines Geschäftsführers.86 Der DCKG ist hingegen für die börsennotierte Aktiengesellschaft entwickelt worden.87 Die Amtsdauer des Vorstands ist aber bereits nach § 84 AktG festgelegt worden. Vorrangig trifft den Geschäftsführer aber die Pflicht zur Steigerung des Unternehmenswerts, also zur Gewinnerzielung.88 Im kommunalen Bereich gilt diese Verpflichtung nur, wenn der im Gesellschaftszweck niedergelegte öffentliche Auftrag hierdurch nicht gefährdet wird.89 (3) Grundsatz der Gesamtverantwortung und Compliancepflicht Der allgemein anerkannte Grundsatz der Gesamtverantwortung verpflichtet den Geschäftsführer sowohl das sorgfaltsgemäße Verhalten seiner Geschäftsführerkollegen als auch der ihm untergebenen Mitarbeiter stetig zu überwachen.90 Ersteres setzt einen regen Informationsaustausch zwischen den einzelnen Ressorts der Geschäftsführer voraus.91 Bei der Delegation von Aufgaben an Mitarbeiter findet sich dieser Grundsatz in folgendem Dreiklang wieder: Der Mitarbeiter muss sorgfältig ausgesucht, eingewiesen und laufend überwacht werden.92 Die Compliancepflicht bezeichnet die Aufgabe des Geschäftsführers, Gesetzesverstöße von Unternehmensangehörigen schon im Vorfeld durch geeignete und zumutbare Schutzvorkehrungen zu vermeiden.93 Die aus den aktienrechtlichen Organisationspflichten resultierenden Compliancevorgaben lassen sich indessen nur eingeschränkt auf die GmbH übertragen.94 So bedarf eine kleine GmbH, deren Geschäftsführer ohnehin sämtliche Geschäftsvorfälle überwacht, wohl kaum einer ausgefeilten Organisation zur Risikoprävention.95 Dies dürfte die Mehrzahl der kommunalen GmbHs abdecken. 86  Vgl.

nur 3.6 PCKG der Landeshauptstadt Düsseldorf. § 161 Abs. 1 S. 1 AktG. 88  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 20; Ziffer 4.1.1. Deutscher Corporate Governance Kodex. 89  Vgl. Uechtritz/Otting/Olgemöller, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn.  51 ff. 90  RGZ 98, 98, 100; Oetker, in: Henssler/Strohn, § 43  GmbHG Rn. 20; Martens, in: FS Fleck, S. 191. 91  Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 21. 92  BGH/127, 336, 347. 93  Schneider, ZIP 2005, 645. 94  Goette, ZHR 175 (2011), 396; Kort, NZG 2008, 84. 95  Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 145. 87  Vgl.

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H. Geschäftsführung

Jedoch kann es im Rahmen des Konzerns Stadt auch sehr große Gesellschaften geben, die in der Rechtsform der GmbH organisiert sind. Mehrheitlich nimmt die Literatur eine Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für eine funktionierende Compliance auch bei den Tochterunternehmen an.96 Hier erscheint ein umfänglich organisiertes Risikomanagement durchaus gerechtfertigt. Wie alle Sorgfaltspflichten ist auch die Compliancepflicht nicht an starren Kriterien geknüpft, sondern orientiert sich dynamisch an den Eigenarten der jeweiligen Gesellschaft. (4) Unternehmerische Entscheidung Der freien Marktwirtschaft sind unternehmerische Risiken inhärent und ihre Realisierung bei entsprechenden Fehlentscheidungen daher als sozialadäquat hinzunehmen. Daher kann der Geschäftsführer auch grundsätzlich nicht von der GmbH dafür haftbar gemacht werden.97 Die Gesellschafter haben ihn schließlich ausgewählt und müssen nun die Folgen tragen. Andererseits darf die Gesellschaft nicht jeglichem wirtschaftlichen Missmanagement des Geschäftsführers einfach ausgeliefert sein. Einen Ausgleich zwischen diesen beiden Interessen vermittelt die „Business Judge­ ment Rule“, die analog § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Anwendung auf die Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG findet.98 Demnach liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Die rechtliche Einordnung dieser Regelung bereitet Schwierigkeiten. Dem Wortlaut nach handelt es sich um einen tatbestandlichen Haftungsausschluss.99 Ihre systematische Position lässt eher auf eine eigene Sorgfaltspflicht für unternehmerische Entscheidungen schließen.100 Letzteres erscheint mit Sinn und Zweck der Norm eher vereinbar, weil § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eine Sorgfaltspflichtverletzung bei unternehmerischem Handeln nur dann ausschließt, wenn der Geschäftsführer zuvor gewissen Sorgfaltsstandards genügt hat. Sie führt daher zu einer Analyse des Entscheidungsprozesses und nicht des Entscheidungsergebnisses.101 Außerdem weisen die 96  Vgl. nur: Schneider, NZG 2009, 1325  f.; Grundmeier, Der Konzern 2012, 488 f.; Habersack, in: FS Möschel, S. 1175 ff.; a. A.: Verse, ZHR 175 (2011), 409 f. 97  Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2.  Auflage, § 93 Rn. 60; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 5, 25. 98  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 22. 99  So auch: BGHZ 135, 244. 100  Im Ergebnis auch: Hopt/Roth, in: GroßKomm AktG, § 93 Abs. 1 S. 2, Rn. 12. 101  Hermann/Olufs/Barth, BB 2012, 1936.



IV. Haftung369

Voraussetzungen der Business Judgement Rule mit den übrigen Sorgfaltspflichten große Überschneidungen auf. Die Voraussetzungen der Business Judgement Rule gliedern sich folgendermaßen auf: (a) Unternehmerische Entscheidung Es bedarf zunächst einer unternehmerischen Entscheidung. Entschieden werden kann eine Angelegenheit nur für den Fall, dass mehrere Handlungsalternativen überhaupt gangbar sind.102 Illegale Handlungswege kommen dabei von vornherein nicht in Betracht.103 Ob eine der zu wählenden Alternativen der anderen wirtschaftlich vorzuziehen ist, kann zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung nur prognostiziert und muss auch im Nachhinein immer aus der ex ante Sicht beurteilt werden.104 (b) Legalitätspflicht Schon die Begrenzung der Handlungsalternativen auf solche, die rechtmäßig sind, impliziert die Notwendigkeit für den Geschäftsführer auch im Rahmen der BJR die Legalitätspflicht einzuhalten.105 Der Geschäftsführer muss zugleich die Rechtslage intensiv prüfen. Sofern ihm dazu die erforderliche Fachkenntnis fehlt, muss er qualifizierten Rechtsrat einholen. Dessen Plausibilität muss er dann nochmals sorgfältig prüfen.106 (c) Angemessene Informationsgrundlage Angemessen ist die Informationsgrundlage nur, wenn sie auf der sorgfältigen Erhebung, Prüfung und Analyse der entscheidungsrelevanten Informationen beruht. Mit der Bedeutung der Angelegenheit steigt das Informationsbedürfnis. Ein enges Zeitfenster rechtfertigt wiederum eine summarische Prüfung.107 Zugleich darf keine zugängliche Informationsquelle ungenutzt gelassen werden. Er muss aber nicht um jeden Preis alle für die Entscheidung notwendigen Informationen abschöpfen, sondern ihre Kosten und ihren 102  Spindler,

in: MüKo AktG, § 93 Rn. 41. in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 16. 104  Hermann/Olufs/Barth, BB 2012, S. 1937; Dauner/Lieb, in: Henssler/Strohn, § 93 AktG Rn. 20. 105  Vgl. hierzu: Begr. RegE BT-Drucks. 15/5092, 11; Stellungnahme BReg ebd. S. 41; Spindler, in: MüKo AktG, 3. Auflage, § 93 R. 44. 106  BGH, NZG 2007, 545; OLG Stuttgart, NZG 2010, 141. 107  Fleischer, in: FS Wiedemann, S. 827, 841. 103  Koch,

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H. Geschäftsführung

Nutzen durchaus im Auge behalten.108 Erst mit dem Erreichen eines angemessenen Informationsniveaus ist die Sammlung von Informationen abgeschlossen. Bei einer Prüfung der Angemessenheit wird dies angenommen, wenn die von ihm vorgenommene Risikobewertung objektiv nachvollziehbar war.109 (d) Zum Wohl der Gesellschaft / Unternehmerisches Ermessen Dem Wohl der Gesellschaft vermag nur zu dienen, was ihre Ertrags- und Wettbewerbsfähigkeit stärkt.110 Bei der Beurteilung, ob eine Entscheidung, dieses Ziel erreicht oder nicht, kommt es auf die ex ante Perspektive an.111 (e) Keine sachfremden Interessen Aus dem Tatbestandsmerkmal zum Wohle der Gesellschaft wird auch gefolgert, der Geschäftsführer dürfe keine sachfremden Interessen verfolgen.112 Sachfremde Interessen verfolgt der Geschäftsführer, wenn seine Entscheidung zur Begünstigung seiner selbst oder ihm nahe stehender Personen führt. Als nahe stehend gelten Verwandte in gerader Linie, Ehegatten und Lebenspartner sowie andere Gesellschaften und natürliche Personen, mit denen der Geschäftsführer wirtschaftliche oder ähnliche Interessen teilt.113 (f) Guter Glaube An gutem Glauben fehlt es dem Geschäftsführer, wenn er eine Entscheidung trifft, die zwar einerseits objektiv vertretbar ist. Von deren Richtigkeit er aber nicht überzeugt ist.114 Bezugspunkte der Gutgläubigkeit sind die angemessene Informationsgrundlage, das Wohl der Gesellschaft und die Abwesenheit sachfremder Interessen.115

108  Spindler,

in: MüKo AktG, § 93 Rn. 48. in: MüKo AktG, § 93 Rn. 48. 110  Begr. Reg. E. BT-Drucks 15/5092, S. 11. 111  Hermann/Olufs/Barth, BB 2012, 1939. 112  Brömmelmeier, WM 2005, 2068. 113  Schäfer, ZIP 2005, 1257; Koch, in: Hüffer, § 93 Rn. 23. 114  RegBegr. BT-Drs. 15/5092 S. 11. 115  RegBegr BR-Drucks 3/05, S. 19. 109  Spindler,



IV. Haftung371

(g) Kausalität Die Pflichtverletzung muss für den Schaden kausal gewesen sein. Dies ist der Fall, wenn ein pflichtgemäßes Handeln des Geschäftsführers den Schaden vermieden hätte.116 b) Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG Einen speziellen Haftungstatbestand stellt § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG dar, wonach der Geschäftsführer insbesondere zum Ersatz verpflichtet ist, wenn den Bestimmungen des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen zur aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 GmbHG zuwider eigene Geschäftsanteile erworben worden sind. Die Regelung verschärft die Haftung des Geschäftsführers, weil sie im Gegensatz zu § 43 Abs. 2 GmbHG einen typisierten Schadensnachweis ermöglicht.117 Außerdem steht es den Gesellschaftern gem. § 43 Abs. 3 S. 2, S. 3 GmbHG nicht frei, von diesem Anspruch abzustehen. Allerdings dispensiert die Haftung nach § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG nicht vom Verschuldensnachweis und stellt folglich keinen Fall der Garantiehaftung dar.118 Eine gesamtschuldnerische Haftung entsteht, wenn auch der die Zahlung verbotenerweise empfangende Gesellschafter haftet.119 Wenn von ihm die Rückzahlung nicht zu erlangen ist, haften die übrigen Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG. Auch in diesem Fall entsteht eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern.120 Zu berücksichtigen ist ferner, dass die durch die entgegen § 30 GmbHG erfolgte Zahlung eingetretenen Deckungslücke beim Stammkapital die Forderung gegen die Gesellschafter kein Äquivalent darstellt, das den durch die verbotene Zahlung eingetretenen Schaden auszugleichen vermag.121 Außerdem haftet der Geschäftsführer, wenn er namens der GmbH gesellschaftseigene Anteile von einem Gesellschafter entgegen § 33 GmbHG erwirbt. Der Schaden besteht hier in dem unzulässigerweise gezahlten Erwerbspreis.122 Daher führt die Rückzahlung des Kaufpreises auch zum 152, 280, 284; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 16. in: Michalski, § 43 Rn. 216a; Gehrlein, BB 2004, 2592. 118  BGHZ 122, 333, 340; BGHZ 148, 167, 171; BGH NJW 2003, 3629, 3632; OLG Hamburg, NZG 2005, 1008, 1010. 119  Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43 Rn. 118; Geßler, GmbHR 2003, 400. 120  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 49. 121  BGH GmbHR 2008, 1319. 116  BGHZ

117  Haas/Ziemons,

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H. Geschäftsführung

Ausschluss des Schadens.123 Gleichfalls haftet der veräußernde Gesellschafter der GmbH auf Rückzahlung des Kaufpreises nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.124 Zwischen dem Geschäftsführer und dem Erwerber wird daher ein Gesamtschuldverhältnis angenommen.125 c) Deliktische Haftung Der Geschäftsführer haftet der GmbH auch noch nach § 826 BGB für existenzvernichtende Eingriffe und nach § 823 Abs. 2 BGB, wenn er gegen ein Schutzgesetz verstößt, das den Schutz der GmbH intendiert. d) Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft nach § 64 S. 1 GmbHG zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Etwas anderes gilt nur, dann wenn die Zahlung gem. § 64 S. 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war, was etwa für die Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen126 oder die Erfüllung steuerlicher Pflichten gilt.127 2. Haftung gegenüber den Gesellschaftern Nach § 31 Abs. 6 GmbHG haftet der Geschäftsführer den Gesellschaftern für jene Beträge, die diese nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu entrichten haben. Allerdings muss den Geschäftsführer hinsichtlich der nach § 30 GmbHG verbotenen Zahlung ein Verschulden getroffen haben. Als mögliche bürgerlich rechtliche Anspruchsgrundlagen können § 823 Abs. 2 BGB und § 826 BGB in Betracht kommen. Im Rahmen der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB dürften die meisten Schutzgesetze wie § 15a Abs. 1 InsO oder § 266 StGB allerdings so auszulegen sein, dass sie den Schutz des Vermögens der GmbH und nicht der Rechtsgüter der Gesellschafter intendieren.128 122  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 50; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 293; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 58; Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 228. 123  Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 58. 124  Oetker, in: Henssler/Strohn, § 33 Rn. 12. 125  Geßler, GmbHR 2003, 400. 126  Arnold, in: Henssler/Strohn, § 64  GmbHG Rn. 27. 127  BGH NJW 2009, 295. 128  Klöhn, in: Bork/Schäfer, § 43 Rn. 76.



IV. Haftung373

3. Haftung gegenüber den Gläubigern Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer allein der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2  GmbHG. Die Gläubiger können sich diesen Anspruch an Erfüllungs statt gem. §§ 364 Abs. 1, 398 BGB abtreten lassen. Alternativ kann der Anspruch auch gem. §§ 829, 835 ZPO auch gepfändet und überwiesen werden.129 Wenn der Geschäftsführer im Rahmen seiner Tätigkeit mit den Gläubigern eine schuldrechtliche Sonderverbindung eingeht, haftet er auch für jegliche negative Abweichung vom Pflichtenprogramm.130 Zugleich kann er auch bei Schuldverhältnissen zwischen Gesellschaft und Gläubiger als dritte Partei haften, wenn die Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB erfüllt sind.131 Eine deliktische Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 1 BGB ist ebenfalls denkbar. In der Regel wird diese auf Grund der Vernachlässigung ihn treffender Organisationspflichten zustande kommen.132 Bei einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wird eine Haftung immer zu bejahen sein, wenn eine den Schutz der Gläubiger intendierende Norm verletzt wurde. Bedeutsam ist hier insbesondere § 15a InsO, wonach unverzüglich nach Zahlungsunfähigkeit Insolvenz anzumelden ist. Wird gegen diese Vorgabe verstoßen, so wird hinsichtlich der Schadenshöhe differenziert. Der Schadensersatzanspruch von Altgläubigern überschreitet den Quotenschaden nicht. Neugläubiger können allerdings den gesamten Kontrahierungsschaden geltend machen.133 Der fehlende Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit kann auch einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 265a StGB begründen.134 4. Haftung gegenüber dem Fiskus Außerdem haftet der Geschäftsführer nach §§ 69 S. 1, 34 Abs. 1 AO, wenn er die Pflichten der GmbH aus dem Steuerverhältnis i. S. d. § 37 AO nicht erfüllt. Dies geschieht insbesondere, wenn Steuererklärungen verspätet abgegeben oder Steuern nicht rechtzeitig abgeführt werden.135 Der daraus resultierende Steuerausfall muss allerdings kausal auf das pflichtwid129  Oetker,

in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 43  GmbHG Rn. 80. Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 43  GmbHG Rn. 81. 131  BAG NZA 2010, 1418, 1420. 132  BGHZ 109, 297, 299 ff.; OLG Karlsruhe, GmbHR 2013, 268; OLG Schleswig, NZG 2012, 105 f. 133  BGH NZG 2009, 750. 134  Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 81. 135  Oetker, in: Henssler/Strohn, § 43 Rn. 85. 130  Vgl.

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H. Geschäftsführung

rige Verhalten zurückzuführen sein. Der Geschäftsführer kann sich jedoch nicht auf den Einwand zurückziehen, im Gesellschaftsvermögen seien ohnehin nicht mehr genug Mittel, um die Steuerschuld zu tilgen, da ihn zugleich die Pflicht zur Mittelvorsorge trifft.136 Die Pflichtverletzung i. S. d. § 69 S. 1 AO muss ferner von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit getragen sein. Auf fehlende steuerliche Kenntnisse kann sich der Geschäftsführer dabei aber nicht zurückziehen, weil ihn stets die Pflicht trifft, qualifizierten Rechtsrat einzuholen.137 5. Haftung gegenüber den Sozialversicherungsträgern Nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB haftet der Geschäftsführer zivilrechtlich gegenüber den Sozialversicherungsträgern, wenn er Versicherungsbeiträge nicht abführt. 6. Stellungnahme Die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH ist ausdifferenziert geregelt. Sie wird allerdings nur durch das Gesellschafts- und das Wirtschaftsrecht des Bundes bestimmt. Die Kommunalverfassungen schweigen zu dieser Problematik. Dies erscheint zunächst auch nur folgerichtig, weil die Haftung des Geschäftsführers auch nur der wirtschaftlichen Regulierung von schädigendem Verhalten gegenüber der GmbH, den Gesellschaftern selber und den Gläubigern betrifft. Das Kommunalverfassungsrecht konzentriert sich jedoch auf die Frage, wie eine Kommune ihre Beteiligung an einer GmbH auszugestalten hat. Daraus folgt aber auch, dass die Haftungsvorschriften keinen Schutz der Gesellschaft vor politischem Missbrauch gewähren, weil der Unternehmensgegenstand und der Gesellschaftszweck zumeist keinen Rückschluss auf eine konkrete Verhaltenspflicht zulassen. Zwar verpflichten die PCKGs den Geschäftsführer etwaige Interessen­ konflikte offen zu legen. Auch ist ein Verstoß gegen diese Vorgabe nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu vereinbaren. Ein Anspruch auf Schadensersatz lässt sich deswegen aber nur schwer begründen. Die Instrumente des Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts gewähren folglich keinen Schutz gegen den politischen Missbrauch der GmbH für Zwecke der Ämterpatronage, der zum Beispiel entstehen kann, wenn der Geschäftsführer Posten nur an Parteifreunde vergibt oder eine Geschäftspolitik verfolgt, die nur den politischen Interessen seiner Partei und nur 136  BFH 137  BFH

GmbHR 2008, 386; Haas/Ziemons, in: Michalski, § 43 Rn. 36 ff. GmbHR 2000, 1211, 1212.



IV. Haftung375

nominell dem Unternehmensgegenstand dient. Dies ist etwa der Fall, wenn die städtische Gesellschaft besonders vorteilhafte Leistungen nur in den Bezirken anbietet, in denen die betreffenden politischen Strömungen, denen sich der Geschäftsführer verbunden fühlt, eine besonders starke Wählerklientel haben. Weiterhin stellt sich die Frage, ob die Vorschriften der Kommunalverfassung über die Freistellung von Vertretern der Gemeinde in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat auch auf den Geschäftsführer analoge Anwendung finden sollten. Die Interessenlage scheint hier zunächst vergleichbar, weil auch die Geschäftsführung ein Organ der GmbH ist und der Geschäftsführer zumindest bei einer GmbH, die als kommunale Eigengesellschaft strukturiert ist, auch von dieser bestellt wird. Allerdings enthält der Geschäftsführer in der Regel eine entsprechende Vergütung. Die Freistellungsregelungen korrelieren mit den landesrechtlichen Abführungspflichten. Der kommunale Vertreter in Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung müsste ohne die Freistellung auf anderweitig erworbenes Vermögen zurückgreifen, um durch ihn verursachte Schäden zu regulieren. Dies würde es aber sehr erschweren überhaupt noch geeignetes Personal für diese Posten zu finden. Zudem übt der Geschäftsführer sein Amt hauptberuflich aus. Es darf ihm unterstellt werden sich mit möglichen Fallstricken bei der Haftung besser auszukennen, als ein kommunaler Vertreter, der einen ganz anderen hauptberuflichen Hintergrund aufweist. Ist hingegen die Vergütung des Geschäftsführers besonders gering, erscheint eine analoge Anwendung von § 31a BGB interessengerechter.138 Eine Ausnahme stellt die Rechtslage in Rheinland-Pfalz dar. Auf Grund der Verweisungsvorschrift in § 88 Abs. 3 RPfGO kann auch der Geschäftsführer als kommunaler Vertreter anzusehen sein. Er muss sich dann allerdings aus dem in § 88 Abs. 1 RPfGO genannten Personenkreis rekrutieren. Auf ihn findet dann auch schon dem Wortlaut nach die Freistellungsregelung des § 88 Abs. 6 RPfGO Anwendung. Interessengerecht erscheint dies nicht, weil die Freistellungsregelungen auf kommunale Vertreter zugeschnitten sind, die ihrer Tätigkeit in der GmbH allenfalls nebenberuflich nachgehen und auch oftmals nur minimale Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen ihres Amtes haben. Darüber hinaus bleibt es der GmbH aber unbenommen, ihre Geschäftsführer durch Abschluss einer D&O Versicherung vor den Gefahren einer Haftung und einem möglichen finanziellen Ruin zu bewahren. Allerdings kann dies auch den Anreiz verringern, sich regelkonform zu verhalten.139 Daher fordert der DCKG einen Selbstbehalt, der bei 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen 138  H. IV.

1.

139  Papenfuß,

Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 84; von Werder, ZfB 2011, 62.

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H. Geschäftsführung

der festen jährlichen Vergütung anzusiedeln ist.140 Die PCKG folgen dieser Vorgabe nicht immer.141

V. Vergütung Ein Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit erwächst dem Geschäftsführer in der Regel aus dem Anstellungsvertrag mit der GmbH.142 Die Bestellung durch die Gesellschafter begründet dagegen zwar das Organverhältnis aber spart die über die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben hinausgehenden Regelungsbereiche aus. Fehlt es an einer Vergütungsabrede, greift § 612 Abs. 1, 2 BGB.143 Demnach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Geschäftsführung der kommunalen GmbH kann nur ein Fremdgeschäftsführer übernehmen. Anders als beim Gesellschaftergeschäftsführer, der etwa durch den Ergebnisverwendungsbeschluss am Unternehmensergebnis partizipieren kann, ist bei einem Nichtgesellschafter zu erwarten, dass er die Geschäftsführung nur übernimmt, wenn ihm diese Tätigkeit auch vergütet wird. Dieser Vermutung könnte bei der kommunalen GmbH der Gesellschaftszweck entgegenstehen. Die kommunale Gesellschaft widmet sich vorrangig der Daseinsvorsorge und mithin hoheitlichen oder gemeinnützigen Tätigkeiten und will dabei vorrangig keinen Gewinn erzielen. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass der Geschäftsführer auch auf sein Gehalt verzichten will. Der öffentliche Zweck, als Gesellschaftszweck, ist nämlich nicht mit dem idealistischen Dienst am Menschen zu verwechseln. Er widmet sich vielmehr dem Funktionieren der „örtlichen Gemeinschaft“. Dazu trägt der Geschäftsführer durch ordnungsgemäße operative Tätigkeit bei und kann dafür auch eine Vergütung erwarten. Die Höhe der Vergütung steht im Ermessen der Gesellschafter. Weder auf kommunalverfassungsnoch auf gesellschaftsrechtlicher Ebene finden sich Anweisungen hierzu. Insbesondere findet § 87 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Pro­visionen, anreizorientierte Vergütungszusagen) dafür zu sorgen hat, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und die 140  3.8

DCKG. PCKG der Landeshauptstadt Düsseldorf; 3.3.5 PCKG der Stadt Frankfurt am Main; nach 3.5.1 PCKG der Stadt Esssen soll bei Abschluss der D&O Versicherung auch ein angemessener Selbstbehalt vereinbart werden. 142  Jaeger, in: MüKo GmbHG, § 35 Rn. 302. 143  Jaeger, in: MüKo GmbHG, § 35 Rn. 302. 141  3.5



V. Vergütung377

übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen, keine analoge Anwendung auf die GmbH. Es fehlt hierfür schon an einer vergleichbaren Interessenlage. § 87 Abs. 1 S. 1 AktG vermeidet eine Übervorteilung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat im Zusammenspiel mit dem Vorstand. Denn der Aufsichtsrat setzt zwar die Vergütung fest, zahlt sie aber nicht. Dies lädt zu Missbrauch ein. Bei der GmbH erfolgt die Festsetzung der Vergütung durch die Gesellschafter bei Abschluss des Anstellungsvertrags. Mit Zahlung der Vergütung aus dem Gesellschaftsvermögen, mindert sich dieses und somit mindert sich auch der Wert ihrer Geschäftsanteile. Sie stehen also auch selbst für ihre Entscheidung ein.144 Beim obligatorischen Aufsichtsrat ist die Interessenlage zwar vergleichbar. Allerdings verweisen weder § 1 Nr. 3 DrittelbeteiligungsG noch § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestimmungsG auf § 87 AktG.145 Der Gesetzgeber hat die Vorschrift folglich nicht auf die GmbH angewandt sehen wollen.146 Wenn die Kommune als Gesellschafterin über die Vergütung des Geschäftsführers der von ihr gehaltenen GmbH befindet, wird diese Entscheidung, die in der Regel nicht der laufenden Verwaltung zuzuordnen ist, auch erst einmal kommunalintern und damit von Politikern entschieden. Damit besteht auch hinsichtlich dieses Entscheidungsprozesses eine gewisse Missbrauchsgeneigtheit, insbesondere wenn schon bei der Bestellung des Geschäftsführers personalpolitische Motive maßgeblich waren. Die Geschäftsführerposition und vor allem die damit verbundene Vergütung dienen dann nicht selten als Abfindung, weil eine politische Karriere nicht die erhofften Gipfel erklimmen konnte.147 Auch im Übrigen sind Tendenzen für deutliche Gehaltssteigerungen festgestellt worden, die mit dem Zuschnitt und der jeweiligen wirtschaftlichen Situation der städtischen Gesellschaft schwer in Einklang gebracht werden konnten.148 Teilweise wird deswegen eine „parteipolitisch[e] eingefärbt[e] Versorgungspatronage“149 ausgemacht. Es lässt die Problematik noch an Kolorit gewinnen, wenn man die Herkunft der für die Vergütung benötigten Mittel bedenkt, nämlich Geld der öffentlichen Hand, das vorrangig dem öffentlichen Wohl zugedacht sein sollte. Die Länder Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen haben nach § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 GO NRW sowie § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SH GO festgelegt, dass im Anhang des Jahresabschlusses die für die Tätigkeit im 144  Jaeger,

in: MüKo GmbHG, § 35 Rn. 303 f. in: MüKo GmbHG, § 35 Rn. 303 f. 146  BT Drs. 16/13433, S. 10. 147  Bremeier/Brinkmann/Kilian, Kommunale Unternehmen im Konzern Stadt, S. 157. 148  Leitstelle der Gemeindeprüfung NRW (2001), S. 65. 149  Röber, Institutionelle Vielfalt und neue Übersichtlichkeit, S. 62. 145  Jaeger,

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H. Geschäftsführung

Geschäftsjahr gewährten Gesamtbeträge im Sinne des § 285 Nr. 9a HGB der Mitglieder der Geschäftsführung im Anhang des Jahresabschlusses jeweils für jede Personengruppe sowie zusätzlich unter Namensnennung die Bezüge jedes einzelnen Mitglieds dieser Personengruppe unter Aufgliederung nach Komponenten im Sinne des § 285 Nr. 9a HGB angegeben werden. Diese Ausweisungspflicht im Anhang gilt auch für Gehaltskomponenten i. S. d. § 289 Nr. 9a S. 6 HGB. § 285 HGB umfasst die sonstigen Pflichtangaben des Anhangs als Bestandteil des Jahresabschlusses einer Kapitalgesellschaft. Gem. § 264 Abs. 1 HGB i. V. m. §§ 41 f. GmbHG hat der Geschäftsführer den Jahresabschluss um diesen zu erweitern. Er bildet mit Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit. Allein eine GmbH, die die Voraussetzungen einer Kleinstkapitalgesellschaft i. S. d. § 267a HGB erfüllt, ist nach § 264 Abs. 1 S. 5 HGB davon dispensiert, den Jahresabschluss um einen Anhang zu erweitern, wenn bestimmte zusätzliche Angaben gemacht werden, zu denen jene aus § 285 Nr. 9a HGB gerade nicht gehören. Gleiches gilt auch für eine GmbH, die die Größenvorgaben einer kleinen Kapitalgesellschaft i. S. d. § 267 Abs. 1 HGB erfüllt, weil diese nach § 288 Abs. 1 HGB die Angaben nach § 285 Nr. 9a HGB nicht zu machen braucht. Somit entfalten die vorgenannten landesrechtlichen Regelungen nur für die kommunale GmbH von der Dimension einer Klein- oder Kleinstkapitalgesellschaft Wirkung. Darin ist kein Verstoß gegen vorrangiges Bundesrecht zu sehen, weil § 264 Abs. 1 S. 5 HGB und § 288 Abs. 1 HGB der Gesellschaft selbst ein Wahlrecht belassen („brauchen … nicht …“), ob sie auf den Anhang als Bestandteil des Jahresabschlusses verzichten will. Die Kommune als Gesellschafterin wird durch § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 GO NRW sowie § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SH GO angewiesen, von diesem Wahlrecht keinen Gebrauch zu machen. Dadurch wird vorrangiges Gesellschaftsrecht nicht konterkariert, sondern die Ausgestaltung der Beteiligung nur konkretisiert. In Mecklenburg Vorpommern wird die Kommune nach § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KV MV ebenfalls angewiesen, von den Erleichterungen nach § 288 HGB im Hinblick auf die Angaben nach § 285 Nr. 9a HGB keinen Gebrauch zu machen. Im Gesellschaftsvertrag soll also die Verpflichtung, Angaben nach § 285 Nr. 9a HGB zu machen, festgeschrieben werden. Auf die Kleinstkapitalgesellschaft und § 264 Abs. 1 S. 5 HGB geht die KV MV noch nicht ein. Zwar könnte man argumentieren, dass § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KV MV für diese „erst recht“ gelten müsste. Allerdings würde man dann auch eine



V. Vergütung379

Ermächtigungsgrundlage im Wege des Analogieschlusses konstruieren, was verfassungsrechtlich bedenklich ist.150 Etliche kommunale Gesellschaften mögen inzwischen eine stattliche Größe aufweisen und erreichen damit das Niveau einer großen oder mittleren Kapitalgesellschaft. Gerade auf kommunaler Ebene dürfte die Klein- oder Kleinstkapitalgesellschaft aber sogar noch vorherrschen. Insoweit führt die Ausweitung der Angabepflicht nach § 285 Nr. 9a HGB sogar zu einem Mehr an Transparenz hinsichtlich der Vergütung der Geschäftsführung. Öffentlichkeit wird dabei nach § 325 Abs. 1 HGB durch die Veröffentlichung im Bundesanzeiger hergestellt. Eben dieser Gewinn an Transparenz war auch das Ziel der Landesgesetzgeber.151 Andere Bundesländer knüpfen für dieses Ziel beim Beteiligungsbericht an. In Hessen hat die Gemeinde nach § 123a Abs. 2 S. 2 HGO darauf hinzuwirken, dass die Mitglieder der Geschäftsführung jährlich der Gemeinde, die ihnen jeweils im Geschäftsjahr gewährten Bezüge mitteilen und ihrer Veröffentlichung zustimmen. Anschließend sind diese Angaben in den Beteiligungsbericht aufzunehmen, der im Gemeinderat öffentlich diskutiert und für die Bürger nach § 123a Abs. 3 S. 3 HGB öffentlich einsehbar ist. Gleiches gilt für Sachsen-Anhalt. Dort wird nur der Begriff der „Bezüge“ noch spezifiziert, indem § 130 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 KVG LSA von „Gesamtbezügen i. S. d. § 285 Nr. 9a HGB spricht. Auch hier ist der Bericht öffentlich nach § 130 Abs. 2 S. 3 im Gemeinderat zu diskutieren. Auf eine solche öffentliche Diskussion verzichten die Länder Bayern, Baden-Württemberg, Rheinland Pfalz, Thüringen und Sachsen-Anhalt. Dort sind die Gesamtbezüge der Geschäftsführung in den Beteiligungsbericht aufzunehmen. Dieser ist dem Gemeinderat vorzulegen und soll für die Bürger der Gemeinde einsehbar sein.152 Die Regelungen könnten dabei sowohl präventiv als auch repressiv wirken. Ersteres in Bezug auf alle Vergütungsabreden im Anstellungsvertrag, die noch intendiert werden und repressiv betreffs aller diesbezüglichen Abreden, die schon getroffen wurden, weil die Furcht vor öffentlicher Empörung und die damit verbundene Gefahr der Abwahl die kommunalpolitisch Verantwortlichen dazu nötigten dürfte, diese zu ändern. Allerdings stellt sich auch die Frage, ob ein solches Verfahren zu interessengerechten Ergebnissen führt. Um herauszufinden, ob die Vergütung des Geschäftsfüh150  B.

III. 4. nur Gesetzesentwurf der Landesregierung Gesetz zur Schaffung von mehr Transparenz in öffentlichen Unternehmen im Land Nordrhein-Westfalen, Drs. 14/10027 vom 27.  Oktober 2009, S. 1. 152  Art. 94 Abs. 3 S. 2, S. 4 BayGO; § 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, Abs. 3 GemO BW; § 90 Abs. 1 S. 1, 2 S. 2 Nr. 3 RPfGO; § 75a Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 ThürKO. 151  Vgl.

380

H. Geschäftsführung

rers angemessen ist, müssen auch die übrigen Verhältnisse der Gesellschaft für den Einwohner der Gemeinde erkenn- und durchschaubar sein. Dies setzt aber zumeist nicht vorhandene bilanzrechtliche Kenntnisse voraus. Die Gefahr den Beteiligten hier auch Unrecht zu tun, ist nicht von der Hand zu weisen. Zumal bei der Höhe von Gehältern Dritter nicht nur ein möglicherweise berechtigtes Interesse an der Verwendung öffentlicher Gelder sondern immer auch allzu menschliche Reaktionen wie Neid und Missgunst eine Rolle spielen. Außerdem ist es immer noch nicht ganz sicher, ob die Mitteilung von einer missbräuchlichen Gestaltung tatsächlich geeignet ist, ein öffentliches Interesse zu erregen, weil nicht schlechthin ausgeschlossen werden kann, dass etwaige Kunde über zweifelhafte Praktiken bei den Geschäftsführervergütungen durch Nachrichten überlagert werden, die in der öffentlichen Wahrnehmung größere Relevanz haben. Es erscheint daher angebracht, wenn die kommunalrechtlich Verantwortlichen schon im Vorfeld des Abschlusses des Anstellungsvertrags dazu animiert werden, eine Vergütungsregelung anzustreben, die angemessen ist. Dabei ist fraglich nach welchen Kriterien sich eine solche Regelung bemessen soll. Nach 4.2.2 DCKG sind dies die Aufgabe des einzelnen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, ihr Erfolg und ihre Zukunftsaussichten, die Üblichkeit der Vergütung unter Berücksichtigung des Vergleichsumfelds sowie die Vergütungsstruktur, die ansonsten in der Gesellschaft vorherrscht. Ähnlich sieht 3.3.5 PCKG der Stadt Frankfurt als Kriterien die Aufgabe der Geschäftsführung einschließlich etwaiger Versorgungs- und Nebenleistungen, persönliche Leistungen, die wirtschaftliche Lage und der Erfolg des Unternehmens sowie das Vergleichsumfeld. Die Vergütung soll neben den fixen auch variable Bestandteile haben und es sind auch etwaige Konzernbezüge zu berücksichtigen. 3.3.1 PCKG der Stadt Essen sieht in der Sache dazu keine Abweichungen vor. Diesen Vorgaben mag 4.3.1 PCKG des Bundes als Vorlage gedient haben, der genau die gleichen Kriterien vorschlägt. Überraschend ist der Verzicht auf die Qualifikation als Kriterium. Die formelle Privatisierung soll gerade dazu dienen auch besonders fähige Mitarbeiter zu gewinnen.153 Dies fällt der kommunalen GmbH leichter als der Kommune, weil sie eben nicht an das starre öffentliche Dienstrecht und die darin festgelegten Vergütungsstrukturen gebunden ist. Angesichts einer sich vergrößernden Nachfrage nach qualifizierten Kräften auf dem Arbeitsmarkt sollte sich die Vergütung nicht nur nach gesellschaftsinternen Kriterien bemessen, sondern auch den Marktwert des Geschäftsführers berücksichtigen. Insgesamt erscheinen diese 153  Pitschas/Schoppa, in: Handbuch der Kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, § 43 Rn. 48 ff.



V. Vergütung381

Kriterien aber brauchbar, um die Höhe des Gehalts des Geschäftsführers zu bemessen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob ein PCKG das geeignete Mittel ist, um die kommunalen Entscheidungsträger auch zu ihrer Beachtung zu zwingen. Dazu muss man sich über die rechtliche Wirkungsweise des PCKG klar werden. Für die Organe der Gesellschaft wird er nur dann verbindlich, wenn er Bestandteil des Gesellschaftsvertrags oder ihrer Geschäftsordnungen wird.154 Bindungswirkung für die Kommune als Gesellschafterin löst aber selbst dies nicht aus, weil ihr noch das Instrument des satzungsdurchbrechenden Beschlusses bleibt.155 Eine Bindung an eine Gesellschaftergeschäftsordnung ist bei einer kommunalen Eigengesellschaft ebenfalls reiner Formalismus und wenig sinnvoll. Vor allem aber sind die für die Bemessung der Vergütungshöhe genannten Kriterien zwar interessengerecht. Sie sind aber auch so offen formuliert, dass sich eine große Spannweite an Gehältern rechtfertigen lässt. Dies kann insbesondere gelingen, indem man die künftigen wirtschaftlichen Aussichten der Gesellschaft sehr rosig prognostiziert. Außerdem ist für Dritte gar nicht erkennbar, welche konkreten Gründe für die Bemessung des Gehalts ausschlaggebend waren. Man weiß nur, dass die sehr offenen Formulierungen des PCKG dabei wohl eine Rolle gespielt haben könnten. Da aber nicht nur die Verwendung öffentlicher Gelder sondern auch die Legitimität des Gehalts ein maßgeblicher Punkt ist, ist eine detaillierte Begründung zu fordern, die zu jedem einzelnen Kriterium Stellung nimmt. Dem Einwohner der Gemeinde sollte dies auch offenbar werden. Auch hier sind der PCKG und die bloße Nennung der Vergütungsbestandteile dafür nicht ausreichend. Anders ist es hingegen, wenn auch der Entscheidungsprozess öffentlich gemacht wird. Transparenz kann hierbei auf zwei Wegen hergestellt werden. Zum einen kann der jeweilige Beteiligungsbericht um die Begründung für Zumessung für die Vergütung ergänzt werden oder man macht die Festsetzung der Höhe der Vergütung zwingend zum Gegenstand öffentlicher Ratssitzungen. Um die schon skizzierten Gefahren der Ämterpatronage und der Alimentation von Parteifreunden auszuschließen, sollte die Schlüssigkeit der Begründung auch von der Kommunalaufsicht geprüft werden. Gebunden wären die Kommunen in ihrer Rolle als Anteilseigner an solche Vorgaben aber nur, wenn man die Kommunalverfassungen entsprechend ergänzt. Dabei empfehlen sich Anleihen an den Kriterien von § 87 Abs. 1 AktG. 154  So etwa niedergelegt im PCKG der Stadt Lübeck: http://www.publicgovern ance.de/docs/Luebecker_Public_Corporate_Governance_Kodex.pdf. 155  H. II. 1.

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H. Geschäftsführung

Alternativ könnte der Landesgesetzgeber der Problematik auch abhelfen, indem er, orientiert an bestimmten Kennziffern, die Gehälter par ordre du Mufti für die Geschäftsführer / Vorstände kommunaler Gesellschaften einfach festsetzt, wie er es auch für seine Beamten durch die jeweiligen Besoldungsgesetze tut. Damit geht aber ein Vorzug der formellen Privatisierung verloren, nämlich die Chance qualifizierte Kräfte anzuwerben. Das Gehalt spielt hierbei eine bedeutsame Rolle und das Privatrecht gewährt hier größerer Spielräume als das öffentliche Dienstrecht.

VI. Fazit 1. Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung stehen zueinander im Verhältnis Willensbildungs- und Willensausführungsorgan. 2. Der Geschäftsführer einer kommunalen GmbH sollte zumindest aus dem Gemeinschaftsgebiet der EU stammen. 3. § 131 KV MV stellt eine Anweisung an die Gemeinde dar, bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrags darauf zu achten, dass weder ein Mitglied des Aufsichtsrats noch einer der Gesellschaftervertreter das Amt des Geschäftsführers übernimmt. 4.  § 88 Abs. 3 RPfGO beschränkt sich auf Beigeordnete und Vertreter der Gemeinde im Sinne der §§ 88 Abs. 1, 2 RPfGO. 5.  Vom Regelungskonzept des § 46 Nr. 5 GmbHG kann vielfach abgewichen werden. Die Bestellung des Geschäftsführers kann grundsätzlich dem Aufsichtsrat überlassen werden. Außerdem kann sich die Gemeinde als Gesellschafterin eines Sonderrechts des Inhalts einräumen lassen, ausschließlich die Bestellung des Geschäftsführers vorzunehmen. Die besseren Gründe sprechen überdies dafür, eine Bestellungskompetenz auch zu Gunsten des Gemeinderats für zulässig zu halten. Aus landesrechtlichen Regelungen können aber hinsichtlich solcher Gestaltungen Delegationsverbote erwachsen. In Rheinland Pfalz und dem Saarland wird der Gemeinde vorgeschrieben bei der Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge nicht vom Regelungskonzept des § 46 Nr. 5 GmbHG abzuweichen. 6.  Für Rheinland-Pfalz folgt daraus ein Verbot sich an einer mitbestimmten GmbH zu beteiligen, weil das MitbestimmungsG die Bestellungskompetenz zwingend dem Aufsichtsrat zuweist. Das saarländische Pendant hat den grundsätzlichen Vorrang des Bundesrechts in seinem Wortlaut berücksichtigt und läuft deswegen nicht auf ein Beteiligungsverbot hinaus. 7.  Das Weisungsrecht findet seine Grenzen in den gesetzlichen Pflichten des Geschäftsführers. Er kann aber angewiesen werden, diesen nachzukommen.



VI. Fazit383

8. Wenn die GmbH der Mitbestimmung unterliegt, ändert dies nichts an der Reichweite des Weisungsrechts. 9.  Auf einen weisungsabhängigen fakultativen Aufsichtsrat kann die Weisungskompetenz nach § 37 GmbHG unproblematisch übertragen werden. Bei einem obligatorischen Aufsichtsrat geht dies nicht, weil er weisungsunabhängig agiert und mit der Übertragung auch der Einfluss der Gemeinde als Gesellschafterin der GmbH dahinschwände. Es ist aber weder gesellschafts- noch kommunalverfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn die Weisungskompetenz auf den Gemeinderat übertragen wird. Im Übrigen ist die Übertragung der Weisungskompetenz nicht zulässig, weil hierdurch die Ingerenzrechte der Gemeinde gefährdet werden. Gesellschaftsrechtlich sprechen aber die besseren Gründe durchaus für eine Übertragung des Weisungsrechts auf Dritte. 10.  Willkürlichen Entscheidungen des Geschäftsführers bei der Wahrnehmung seiner Geschäftsführungstätigkeit sind wenige Grenzen gesetzt. Hinsichtlich der Personalpolitik stellt § 36 GmbHG eine Einschränkung dar. Ob PCKGs mit der Vorgabe an den Geschäftsführer, sich nur vom Interesse des Unternehmens leiten zu lassen, eine hinreichende Leitlinie darstellen, ist fraglich. Mit einigem Begründungsaufwand lassen sich viele Entscheidungen mit einem angeblichen Interesse des Unternehmens rechtfertigen. 11.  Der Geschäftsführer haftet den Gesellschaftern, der Gesellschaft und den Gläubigern für Pflichtverletzungen. 12. Im Verhältnis zur Gesellschaft empfiehlt sich eine analoge Anwendung des § 31a BGB, um eine Haftungsmilderung zu Gunsten des Geschäftsführers im Fall der Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu erreichen. 13.  Ein Vermögensschaden, der konform mit dem Gesellschaftszweck ist, zieht keine Prüfung der Pflichtwidrigkeit nach sich. Der Schadensbegriff nach §  249  ff. BGB sollte keine Anwendung auf die Haftung nach § 43  GmbHG finden. 14.  Die Vorgaben der Kommunalverfassung an den Geschäftsführer sind in der Einordnung der verschiedenen Pflichten, die an ihn adressiert sind, der internen Pflichtenbindung zuzuordnen. 15. Zur gesellschaftsrechtlich sehr ausdifferenzierten Haftung des Geschäftsführers schweigen die Kommunalverfassungen in der Regel. Eine Ausnahme stellt allenfalls § 88 Abs. 3, 6 S. 1 RPfGO, wonach auch gemeindliche Vertreter in der Position des Geschäftsführers durch die Gemeinde von der Haftung frei zu stellen sind. Die Regelung erscheint mit Blick auf die Vergütung des Geschäftsführers als nicht sinnvoll. 16.  Wurde keine Vergütung vereinbart, findet § 612 BGB für die Bestimmung der Vergütungshöhe Anwendung.

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H. Geschäftsführung

17. Wird eine Vergütung ausdrücklich vereinbart, so bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen für die Bemessung der Vergütungshöhe. Auf § 87 Abs. 1 AktG analog kann nicht zurückgegriffen werden. Auch hier sind dem politischen Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Die Kommunalverfassungen versuchen dies einzudämmen, indem sie entweder für den Jahresabschluss oder den Beteiligungsbericht Berichtspflichten nach § 285 Nr. 9a HGB statuieren. Es ist allerdings zweifelhaft, ob dies zu interessengerechten Lösungen führt, weil die Öffentlichkeit keine hinreichenden Bewertungsmaßstäbe hat. Die Landesgesetzgeber sollten den Kommunen vielmehr im Rahmen der Kommunalverfassungen bestimmte Kriterien vorgeben. Es empfiehlt sich ein Rückgriff auf § 87 Abs. 1 AktG.

I. Anteilsverkauf I. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben Auch die Kommune kann die von ihr gehaltenen Geschäftsanteile einer GmbH gem. § 15 Abs. 1 GmbHG veräußern. Auf der dinglichen Ebene wird die Übertragung durch Abtretung gem. §§ 413, 398 ff. BGB durchgeführt. Sie bedarf gem. § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Beurkundung i. S. d. §§ 8 ff BeurkG. Ansonsten ist die Abtretung formnichtig gem. § 125 BGB.1 Die schuldrechtliche Vereinbarung ist gem. § 15 Abs. 4 GmbHG gleichermaßen beurkundungsbedürftig. Auch der Anspruch auf Abtretung des Anspruchs auf Übertragung des Geschäftsanteils ist von dieser Regelung umfasst.2 Nur einseitige Rechtsgeschäfte, wie etwa die Auslobung i. S. d. §§ 657 BGB unterliegen diesem Formerfordernis nicht.3 Die Bevollmächtigung eines Stellvertreters ist gem. § 167 Abs. 2 BGB nicht formbedürftig.4 Allerdings wird die Gemeinde bei Abschluss eines Kaufvertrags grundsätzlich vom Bürgermeister vertreten. Die Kommunalverfassungen fordern bei rechtlich verbindlichen Erklärungen ihres Hauptverwaltungsbeamten oftmals die Einhaltung einer bestimmten Form.5 Die Abtretung kann erschwert werden, indem die Abtretung der Geschäftsanteile gem. § 15 Abs. 5 GmbHG an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung durch die Gesellschaft abhängig gemacht wird. Dieses zusätzliche Erfordernis bezeichnet man als Vinkulierung. Sie muss im Gesellschaftsvertrag festgelegt sein. Sofern sie nachträg1  Drygala/Staake/Szalai,

Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 Rn. 22. 75, 352, 354; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 30; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 15 Rn. 76. 3  Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 15 Rn. 31; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 48. 4  Anders als beim Grundstückskaufvertrag findet bei der Anteilsveräußerung auch keine teleologische Reduktion statt (OLG Dresden, Urteil vom 22. August 2007, 13 U 107/07; Schubert, in: MüKo BGB, § 167 Rn. 37). 5  Gem. § 86 Abs. 2 NKomVG ist eine Erklärung, durch welche die Kommune verpflichtet werden soll, nur dann rechtsverbindlich, wenn sie von dem Hauptverwaltungsbeamten handschriftlich unterzeichnet wurde oder ihm in elektronischer Form mit dauerhaft überprüfbarer qualifizierter elektronischer Signatur versehen ist. Dies gilt aber nur, wenn die betreffende Erklärung nicht schon notariell beurkundet wird. Eben dies gilt etwa für den Anteilskaufvertrag. 2  BGHZ

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I. Anteilsverkauf

lich in den Gesellschaftsvertrag implementiert werden soll, ist die Wertung des § 35 BGB zu beachten, wonach die Sonderrechte eines Vereinsmitglieds nicht ohne dessen Zustimmung durch Beschluss der Mitgliederversammlung beeinträchtigt werden dürfen. Zum Kernbereich der Rechte eines Gesellschafters zählt auch das Recht der Anteilsübertragung. Da die Vinkulierung regelmäßig für alle Gesellschafter gelten soll, bedarf es für die Änderung des Gesellschaftsvertrags also eines einstimmigen Beschlusses, wohingegen die ¾ Mehrheit nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht genügt.6 Sofern eine Genehmigung Voraussetzung ist, um die Vinkulierung eines Geschäftsanteils zu überwinden, kann diese ebenso vor oder nach der Abtretung und auch nur konkludent erteilt werden.7 Die Zuständigkeit für die Erteilung der Genehmigung ist im Gesellschaftsvertrag zu regeln.8 Ist dies nur der Gesellschaft als Ganze zugewiesen, so ist es der Geschäftsführer, der die Genehmigung nach Außen erklärt. Im Innenverhältnis liegt die Entscheidung aber selbst dann bei der Gesellschafterversammlung, wenn der Gesellschaftsvertrag dies nicht eigens statuiert.9 Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, genügt einfache Mehrheit. Der übertragende Gesellschafter darf an der Entscheidung teilnehmen, weil hier kein Fall des § 34 BGB vorliegt.10 Setzt sich der Geschäftsführer über die Entscheidung der Gesellschafter hinweg, wird die von ihm erteilte Genehmigung dadurch nicht unwirksam. Die Genehmigung kann auch nicht mehr widerrufen werden.11 Soweit die Genehmigung zur Aufhebung der Vinkulierung nicht erteilt wird, kann der veräußernde Gesellschafter seiner Leistungspflicht gem. § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr nachkommen. Der andere Teil kann allerdings gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB oder gem. §§ 311a Abs. 2, 280 BGB Schadensersatzansprüche gelten machen.12 Rechtlich besteht neuerdings auch die Möglichkeit Geschäftsanteile gutgläubig vom Nichtberechtigten zu erwerben.13 Gem. § 16 Abs. 3 GmbHG kann der Erwerber einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer wirksam als Inhaber des Gesellschaftsanteils in der im Handelsregister 6  Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 15 Rn. 92; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rn. 34. 7  BGH, NZG 2006, 627; Ebbing, in: Michalski, § 15 Rn. 140; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 74. 8  Vgl. hierzu: Ebbing, in: Michalski, § 15 Rn. 148 ff. 9  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 Rn. 29. 10  Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 15 Rn. 43; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, § 15 Rn. 66. 11  Wicke, GmbHG, § 15 Rn. 26. 12  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 Rn. 30. 13  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 12 Rn. 31.



II. Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grenzen387

aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Das Rechtsgeschäft muss dabei den Charakter eines Verkehrsgeschäfts haben. Dafür müssen Veräußerer und Erwerber wirtschaftlich verschieden sein.14 Die Gesellschafterliste muss gem. § 16 Abs. 3 S. 2 GmbHG zudem seit drei Jahren unrichtig sein und den Veräußerer über diesen Zeitraum als Inhaber des Geschäftsanteils ausweisen. Außerdem muss der Erwerber gutgläubig sein. Dies ist der Fall, wenn ihm die mangelnde Berechtigung des Veräußerers weder bekannt noch grob fahrlässig unbekannt war.

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grenzen Aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG folgt nicht allein ein Abwehrrecht der Gemeinde gegen Kompetenzübergriffe des Bundes, der Länder und anderer Kommunen sondern auch die grundsätzliche Verpflichtung, sich der Angelegenheiten der „örtlichen Gemeinschaft“ anzunehmen. Daraus könnte man den Schluss ziehen, die Gemeinde könne sich einer konkreten Aufgabe im Bereich der örtlichen Gemeinschaft nicht wieder entledigen, wenn sie diese einmal übernommen hat, weil sie ansonsten die ihr zustehende Selbstverwaltungsgarantie selbst aushöhlen könnte. Eine solche Entledigung kann auch in der teilweisen oder vollständigen Übertragung auf einen privaten Anbieter gesehen werden, weil die Gemeinde in diesem Fall auch Einbußen bei ihren Steuerungs- und Einwirkungsmöglichkeiten hinzunehmen hat.15 Dieses Verständnis legt der kommunalwirtschaftlichen Betätigung enge Zügel an, indem es der Gemeinde „eine Gemeinwohlverwirklichungsfunktion“ unterstellt, aus der Aufgaben für die Gemeinde erwachsen, der sie sich nicht durch materielle Privatisierung entziehen dürfe.16 Je größer die Gemeinwohlintensität einer Aufgabe ist, desto eher wird die Kommune gehalten sein, ihren Einfluss auf die Stelle aufrecht zu erhalten, die die Aufgabe erfüllt.17 Je wichtiger also der Gesellschaftszweck ist, den die kommunale GmbH für die örtliche Gemeinschaft erfüllt, desto höher sind die Anforderungen an eine Anteilsveräußerung zu stellen. Diese Schlussfolgerungen überzeugen nicht. Verdächtig ist bereits, dass ihre Begründung eigentlich nicht über eine apodiktische Bestimmung des Schutzbereichs des Selbstverwaltungsrechts hinausreicht. Eine methodische Herleitung, warum die Gemeinde an die Erfüllung einer einmal übernommenen Aufgabe gebunden sei, bleibt sie aber schuldig. 14  Mayer,

DNotZ 2008, 403, 420; Vossius, DB 2007, 2299, 2300. NVwZ 2009, 1305 ff. 16  Katz, NVwZ 2010, 408 ff. 17  Voßkuhle, VVDStRL 2003, 266  ff.; Schoch, NVwZ 2008, 241 ff.; Templin, Verw Arch 2009, 536 ff. 15  BVerwG,

388

I. Anteilsverkauf

Zuzugeben ist zwar, dass Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nicht nur ein Abwehrrecht, sondern auch eine Kompetenzbestimmung darstellt. Aus einer solchen folgt aber nur eine beschränkte Bindung der öffentlichen Hand zu konkreten Maßnahmen. Eine Handlungspflicht wird erst bei Verstoß gegen das Untermaßverbot ausgelöst.18 Ein solcher kann erst angenommen werden, wenn die Maßnahmen der Gemeinde gänzlich unzureichend sind.19 Folglich genügt es grundsätzlich, wenn die Gemeinde sich stetig über die Versorgungslage informiert. Aber eine Verpflichtung aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG besonders wichtige Bedürfnisse der Einwohner selbst zu befriedigen gibt es nicht. Die Gemeinde muss keine Bäckereien betreiben, nur weil die Einwohner mit Brot versorgt sein wollen. Sie wäre aber aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gehalten, die Brotversorgung anzukurbeln, wenn sich in diesem Bereich Versorgungslücken ergäben. Dies muss nicht zwingend in den Betrieb eigener Unternehmen münden. Mit Blick auf diesen Befund können keine Bedenken bestehen, wenn eine Gemeinde sich einer Aufgabe, der sie sich zuvor angenommen hat auch wieder entledigt.20 Auch in dieser Entledigung liegt eine Regelung der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“. Es lohnt sich dann auch bei diesem Begriff zu bleiben. Gemeinschaft bezeichnet eine Gruppe von Personen, die durch gemeinsame Anschauungen untereinander verbunden sind.21 Die hier in Rede stehenden Personen können letztlich nur die Einwohner der Gemeinde sein. Wie ihre Angelegenheiten zu regeln sind, entscheiden sie aber letztlich selbst, indem sie den Gemeinderat wählen und durch ihre Wahlentscheidung kund tun, auf welche Weise Angelegenheiten für ihre Gemeinschaft künftighin erfüllt werden sollen. Dies folgt bereits aus dem in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG enthaltenen Verweis auf das Demokratieprinzip. Zumindest aber ermächtigen sie durch den Wahlakt jene, die diese Entscheidung fällen. Wenn die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft aber variabel sind und vom Willen der Einwohner abhängen, kann es nicht angängig sein, die kommunale Körperschaft an Aufgaben zu binden, deren Erfüllung zwar dem Herkommen aber nicht mehr dem Wunsch der Gemeindebevölkerung entsprechen.22 Für die Entledigung einer Aufgabe muss es folglich genügen, wenn das demokratisch am stärksten legitimierte Organe der Gemeindeverwaltung, also der Gemeinderat, die dafür notwendige Entscheidung trifft. Der Entledigung steht die Veräußerung von Anteilen an einer Gesellschaft gleich, die kommunale Aufgaben wahrnimmt. 18  Ehlers,

DVBl. 2009, 1456. Grundrechte, § 3 Rn. 52. 20  Ehlers, DVBl. 2009, 1456. 21  Duden: Das Bedeutungswörterbuch, S. 426. 22  Vgl. hierzu: A. I. 1. 19  Manssen,



III. Vorschriften der Kommunalverfassungen389

III. Vorschriften der Kommunalverfassungen Im Gegensatz zu Rechtssubjekten des Privatrechts ist die Kommune als Gesellschafterin aber noch an weitere Voraussetzungen gebunden. So ist die Frage, ob Geschäftsanteile veräußert werden dürfen, zunächst innerhalb der Kommune durch die Vertretung zu entscheiden. Überdies dürfen die Geschäftsanteile nur zum „vollen Wert“ veräußert werden. Manche Kommunalverfassungen knüpfen dies an die Vorgabe durch die Anteilsübertragung dürfe die Aufgabenerfüllung der Kommune nicht leiden. Oftmals ist die Übertragung auch noch der Kommunalaufsicht anzuzeigen. 1. Entscheidung durch die Vertretung Unterschiedslos weisen die Kommunalverfassungen dem Rat die ausschließliche Kompetenz zu über Beteiligungsveräußerungen zu entscheiden. Es werden unterschiedliche Ansatzpunkte für die Zustimmungspflicht gewählt. Einige Kommunalverfassungen knüpfen ausdrücklich an die Beteiligungsveräußerung selbst an.23 Andere weisen einen globaler gefassten Kompetenztitel auf, die entweder an der „Entscheidung über Beteiligungen“24 oder nur bei der Verfügung über das Gemeindevermögen25 ansetzen. In letzterem Fall sehen die Kommunalverfassungen allerdings keine Ratszuständigkeit vor, wenn die Vermögensverfügung eine in der Hauptsatzung vorgesehene Bagatellgrenze nicht überschreitet26 oder alternativ nur die Dimension eines Geschäfts der laufenden Verwaltung hat.27 Ein solches wird angenommen, wenn die Sache nach Regelmäßigkeit und Häufigkeit zu den üblichen Geschäften gehört, ohne dass es bejahendenfalls noch auf Umfang und Schwierigkeit in rechtlicher und materieller Hinsicht und auf die finanziellen Auswirkungen ankäme. Wesentliches Merkmal ist die Erle23  § 58 Abs. 1 Nr. 14 NKomVG, § 41 Abs. 1 S. 2 k GO NRW, § 51 Nr. 11 HGO, § 35 S. 1 Nr. 19 KSV Sa, § 28 Abs. 2 Nr. 15 Sa GO. 24  Art. 32 Abs. 2 S. 2 BayGO, § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 22 BbgKVerfG. 25  § 26 Abs. 2 Nr. 13 ThürKo, § 28 S. 1 Nr. 16 SH GO (Die SH GO billigt dem Gemeinderat noch eine Entscheidungskompetenz nach § 28 Abs. 1 Nr. 17 zu, wonach ihr die Errichtung, die wesentliche Erweiterung und die Auflösung von wirtschaftlichen Unternehmen zusteht sowie gem. § 28 Abs. 1 Nr. 18 SH GO die Gründung oder Beteiligung an Gesellschaften. Unter beides lässt sich die Veräußerung von Anteilen schwerlich subsumieren. Insbes. der Begriff der Auflösung ist nicht passend. Für die Liquidation der kommunalen GmbH wäre damit ein Kompetenztitel geschaffen; nicht aber für die Veräußerung eines Anteils.), § 39 Abs. 2 Nr. 10 GemO BW, § 22 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 KV-MV. 26  § 22 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 KV-MV. 27  § 26 Abs. 2 Nr. 13 ThürKo.

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digung nach feststehenden Grundsätzen auf eingefahrenen Gleisen.28 Die Veräußerung einer kommunaler Beteiligung ist in einer Stadt kein häufiger, regelmäßig wiederkehrender Vorgang, sondern erfolgt in der Regel im Rahmen einer großangelegten Umstrukturierung der Beteiligungsgesellschaft. Gleiches gilt für die Beteiligung eines Privaten an einer kommunalen Gesellschaft. Soweit das Betriebsvermögen der kommunalen GmbH auch über einiges Volumen verfügt, überschreitet die Transaktion schon bei der Veräußerung weniger Geschäftsanteile eine Schwelle, die sie aus der laufenden Verwaltung herausheben. Zugleich folgt aus der Veräußerung von Anteilen die Beteiligung eines Dritten an der Gesellschaft. Die daraus resultierenden rechtlichen Folgewirkungen lassen es nicht zu, solche Geschäfte bei der laufenden Verwaltung einzuordnen. Vor allem orientieren sich die Stimmrechte in der Gesellschaft an den Geschäftsanteilen. Gem. § 48 Abs. 2 GmbHG gewährt jeder EUR eines Geschäftsanteils eine Stimme. Insbesondere bedarf die Weisung an den Geschäftsführer eines förmlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung.29 Sobald die Übertragung der Geschäftsanteile ein Ausmaß annimmt, das es der Gemeinde als Gesellschafterin nicht mehr gestattet, Weisungen zu erteilen, ist eine Entscheidung des Rats auf jeden Fall erforderlich. Denn eine Beteiligung dieses Ausmaßes indiziert, dass die Beteiligung die Ausübung von Staatsgewalt darstellt. Daraus folgt auch die Notwendigkeit demokratischer Legitimation. Wenn aber die Ausübung von Staatsgewalt einer demokratischen Entscheidung bedarf, so muss dies auch für die Entscheidung gelten, die Staatsgewalt zu reduzieren und ein Aufgabenfeld anderen Kräften zu überlassen. Wie bereits herausgearbeitet erwächst die Notwendigkeit einer Entscheidung des Rats über die Veräußerung von Geschäftsanteilen aber schon daraus, dass die örtliche Gemeinschaft auch darüber entscheiden muss, welche Angelegenheiten sie wahrnehmen und von welchen sie lassen will.30 2. Voller Wert Die Kommunen dürfen Vermögensgegenstände, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben in absehbarer Zeit nicht benötigen, veräußern.31 Mangels 28  BGH, NJW 1980, 117; OVG NRW, OVGE 26, 186, 193; BayVGH, DÖV 2006, 658; Burgi, Kommunalrecht,§ 13 Rn. 23. 29  Lenz, in: Michalski, § 37 Rn. 16. 30  A. I. 1. 31  § 125 Abs. 1 S. 1 NKomVG; § 90 Abs. 3 S. 1 GO NRW; § 92 ABs. 1 S. 1 GemO BW; § 79 Abs. 1 S. 1 RHPfGO; Art. 75 Abs. 1 S. 1 BayGO; § 109 Abs. 1 S. 1 HGO, § 90 Abs. 1 S. 1 SH GO; § 56 Abs. 4 S. 1 KV Meck-Pomm; § 95 Abs. 3 S. 1



III. Vorschriften der Kommunalverfassungen391

anderer Ansatzpunkte ist für die Auslegung des Begriffs „Vermögensgegenstand“ die handelsrechtliche Terminologie maßgeblich. Demnach umfasst der Begriff des Vermögensgegenstands Gegenstände, deren Erlangung der Kaufmann sich etwas kosten lässt, sofern ihnen im Geschäftsverkehr ein selbstständiger Wert beigelegt wird.32 Ein Vermögensgegenstand zeichnet sich dabei durch seine Bilanzierungsfähigkeit aus.33 Demgemäß ist auch der GmbH-Geschäftsanteil als Vermögensgegenstand einzuordnen.34 Zugleich erlegen die Kommunalverfassungen den Kommunen auf, zunächst zu prüfen, ob der Vermögensgegenstand für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt wird. Es ist also ein Abgleich zwischen den Aufgaben der Kommune und den ihr dazu zur Verfügung stehenden Instrumenten vorzunehmen. Zugleich muss noch eine Prognoseentscheidung getroffen werden, ob der Gegenstand nicht noch in absehbarer Zukunft benötigt wird. Erst wenn auch dies verneint werden kann, darf sich die Kommune anheischig machen, den Gegenstand zu veräußern. Bei der Veräußerung des Geschäftsanteils an einer GmbH muss die Gemeinde folglich insbesondere prüfen, wie hoch der Grad ihres Einflusses auf die Gesellschaft bemessen sein soll. Genügt es ihr hinsichtlich des Geschäftsführers die Weisungshoheit zu haben, so kann sie ihre Geschäftsanteile soweit reduzieren, bis ihr nur noch der für die einfache Stimmenmehrheit notwendige Anteil zusteht. Soll aber in naher Zukunft eine Satzungsänderung erfolgen, weil z. B. der Unternehmensgegenstand eine Veränderung erfahren soll, so hätte sie darauf zu achten, sich die dafür nach § 53 Abs. 2 S. 1  GmbHG erforderliche ¾ Mehrheit zu bewahren. Die Veräußerung als solche darf im Regelfall nur zum sog. vollen Wert erfolgen.35 Damit sind die Kommunen an die gleiche Vorgabe gebunden, wie auch der Bund gem. § 63 Abs. 3 S. 1 BHO / LHO. Nach VV 2 BHO zu 6336 wird der volle Wert durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Gegenstands bei einer Veräußerung zu erzielen wäre, dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, nicht jedoch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse, zu berücksichtigen. Ist ein Marktpreis feststellbar, bedarf es keiner besonderen Wertermittlung. Es kommt also auf den Verkehrswert des VermögensgegenKV-SA; § 115 Abs. 1 S. 1 KV LSA; § 67 Abs. 1 S. 2 ThürKO, § 90 Abs. 1 S. 1 SA GO. 32  BFH (GrS) BStBl. II 2000, 632. 33  Hennrichs, in: MüKo Bilanzrecht, § 246 Rn. 22. 34  Reiner/Haußer, in: MüKo HGB, § 266 Rn. 43. 35  Albers, in: Ipsen, § 125 Rn. 4. 36  Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (VV-BHO) vom 14. März 2001 (GMBl 2001, S. 307).

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I. Anteilsverkauf

stands an.37 Eine Orientierung am Buchwert ist mithin nicht zulässig, weil dieser mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten gem. § 253 Abs. 1 S. 1 HGB zu bilanzieren ist. Soweit ein unter dem Verkehrswert liegender Preis vereinbart wird, ist das der Veräußerung des Gegenstands zu Grunde liegende Rechtsgeschäft gem. § 134 BGB nichtig.38 Die Orientierung am Verkehrswert hat zwei Gründe. Zum einen sind die Kommune an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden.39 Dem wird aber nicht entsprochen, wenn Vermögensgegenstände unter Wert „verramscht“ oder verschleudert werden.40 Zum nächsten hat die Veräußerung eines Gegenstands unter Wert an einen Privaten den Charakter einer Beihilfe.41 Diese wäre gem. Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV notifizierungspflichtig. Ein Verstoß dagegen führt bereits zur Rechtswidrigkeit des Vorgangs.42 Für die Geschäftsanteile einer kommunalen GmbH gibt es allerdings keinen Markt, auf dem sich eine Preisbildung vollziehen kann, die man für die Festsetzung eines Verkehrswerts heranziehen könnte. Auch die Kommunalverfassungen enthalten für dieses Problem keine Lösung. Daher wird vorgeschlagen, den Verkehrswert entweder durch ein anerkanntes Wertermittlungsverfahren oder durch Ausschreibung festzustellen.43 Beide Methoden sind als gleichwertig anerkannt. Der Kommune steht diesbezüglich ein Wahlrecht zu. Die Ausschreibung wird aber als sicherer beschrieben. Jedoch müssten die Kosten dafür im rechten Verhältnis zum erwarteten Erlös stehen.44 Soweit eine Ausschreibung vorgenommen werden soll, wird vorgeschlagen, dies an der Grundstücksmitteilung oder am Vergaberecht anzulehnen. Allerdings soll dabei auch Raum für Verhandlungen mit potentiellen Interessenten gelassen werden, da auch diese preisbestimmend sein können. Maßgeblich für ein gelungenes Ausschreibungsverfahren sei es, zunächst alle potentiellen Interessenten über die Ausschreibung zu informieren. Im 37  Freese,

in: Blum/Häusler/Meyer, § 125 Rn. 3. OLG, NJOZ 2001, 1144. 39  § 110 Abs. 2 NKomVG; § 75 Abs. 1 S. 2 GO NRW; Art. 61 Abs. 2 S. 1 BayGO; § 77 Abs. 2 GemO BW; § 75 Abs. 2 SH GO; § 92 Abs. 2 S. 1 HGO; § 93 Abs. 3 RPfGO; § 82 SaarKSVG; § 53 Abs. 2 S. 1 ThürKO; § 72 Abs. 2 S. 1 Sächs GemO; § 63 Abs. 2 BbgKVerf; § 43 Abs. 4 KV MV; § 98 Abs. 2 KVG LSA. 40  BGH, NJOZ 2003, 842, OLG Thüringen, LKV 2006, 94; Freese, in: Blum/ Häusler/Meyer, § 125 Rn. 3. 41  Kliemann/Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 Rn.  124 ff. 42  Vgl. BVerwGE 92, 81; Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 40. 43  Zu den unterschiedlichen Bewertungsmethoden: Krieger, in: Münchener Handbuch des GesR, § 71 Rn. 132. 44  Berger, ZfBR 2002, 134, 136. 38  Bay.



III. Vorschriften der Kommunalverfassungen393

Übrigen seien die weiteren Schritte für eine solche Transaktion flexibel zu handhaben. Darunter fallen die Auswahl eines engeren Kreises von potentiellen Mitgesellschaftern, das Aushandeln der Eckpunkte des Kauf- und Abtretungsvertrags, die Due Diligence-Prüfung sowie die Abgabe von vorläufigen und endgültigen Angeboten.45 Insoweit gleicht die Struktur eines solchen Ausschreibungsverfahrens einem privaten Unternehmenskauf.46 Das Verfahren des Transaktionsprozesses wird zudem noch von Art. 3 Abs. 1 GG eingehegt, wonach jeder potentielle Abnehmer von Geschäftsanteilen gleich zu behandeln ist.47 Eine Ausschreibung vorzunehmen ist indessen nur sinnvoll, wenn auch mehrere potentielle Interessenten für eine Beteiligung an einer kommunalen GmbH vorhanden sind. Steht nur ein Abnehmer für die Geschäftsanteile zur Verfügung, ist nur das Wertgutachten sinnvoll. Die gesetzlich vorgeschriebene Orientierung am Verkehrswert ist aber nur „regelmäßig“ einzuhalten. Daraus folgt die Zulässigkeit von Ausnahmen.48 So kann der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit selbst eine Veräußerung „unter Wert“ gebieten. Denkbar ist dies etwa, wenn die Kommune dringend Liquidität benötigt, um durch Schuldtilgung die Zinslast zu reduzieren.49 Auch wenn die Bewirtschaftungs- und Erhaltungskosten für den Vermögensgegenstand die finanzielle Leistungsfähigkeit überfordern, ist eine Veräußerung sinnvoll. Auch ein öffentliches Interesse kann einen Ausnahmefall begründen. Dies spielt eine Rolle, wenn durch die Veräußerung einem gemeinnützigen Zweck gedient werden soll. Bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen können steuerliche Vorteile eine Rolle spielen (Übertragung zum Buchwert, um zu verhindern, dass versteckte Reserven aufgedeckt werden). Außerdem können noch strategische Gründe bedeutungsvoll sein. So kann es sinnvoll sein, einen privaten Mitbewerber „ins Boot zu holen“, um hierdurch wirtschaftliche Vorteile zu erzielen. Zugleich kann für diesen aber die Abnahme der Geschäftsanteile zum Verkehrswert nicht akzeptabel sein. In diesem Fall muss die Gemeinde eine Prognose anstellen, ob die Einbußen beim Veräußerungserlös die künftig zu erwartenden Vorteile aufzuwiegen in der Lage sind.

45  Bauer,

EuZW 2001, 749, 753. hierzu: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 11 Rn. 54 ff. 47  So auch für das Vergabeverfahren: Bauer, EuZW 2001, 749, 751. 48  OVG Münster, NJW 1983, 2517. 49  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 125 Rn. 2; PdK-HGO, § 90 Rn. 3a. 46  Vgl.

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I. Anteilsverkauf

3. Keine Gefährdung der Aufgabenerfüllung / wichtiges Interesse Die Gemeinde darf nach einigen Kommunalverfassungen ihren Einfluss auf die kommunale GmbH weder teilweise noch vollständig reduzieren, wenn sie hierdurch ihre Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger gefährdet.50 Zu Recht wird hierin eine Anlehnung an die kritikwürdige Rechtsprechung des BVerwG51 gesehen.52 Die Vorgabe ist funktionslos. Die Einwohner der Kommune definieren selbst, welche Aufgaben die Gemeinde im Rahmen der ihr zustehenden Kompetenzen wahrnehmen soll. Wenn die Gemeinde folglich ihren Einfluss bis zum Grad der materiellen Privatisierung reduziert, also durch Anteilsveräußerung mehr als die Hälfte der Geschäftsanteile an Dritte abtritt, stehen dem solange keine Bedenken entgegen, wie dies auf eine Entscheidung der kommunalen Vertretung zurückzuführen ist. Diese ist aber ohnehin immer erforderlich, wenn es zu Anteilsveräußerungen kommen soll. Dies kann sich allerdings nur auf solche Aufgaben beziehen, die die Kommune freiwillig im eigenen Wirkungskreis übernommen hat und nunmehr im Rahmen der formellen Privatisierung erfüllt. Selbstverständlich kann sich die Gemeinde keiner ihr übertragenen Aufgabe entledigen. Einen eigenen Weg geht gem. § 148 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG das Land Niedersachsen. Dieses verlangt für jede Reduzierung des kommunalen Einflusses auf die von der Kommune gehaltene Gesellschaft durch Anteilsveräußerung ein wichtiges Interesse. Damit wird eine echte weitere Voraussetzung für die Veräußerung einer kommunalen Beteiligung aufgestellt. Die ihrerseits die Entscheidungsfreiheit der Kommune begrenzt in Bezug auf ihre Wirtschafts- und Finanzhoheit als Ausfluss ihrer Selbstverwaltungsgarantie gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG i. V. m. Art. 57 NV begrenzt. Bei Licht betrachtet, handelt es sich bei dieser Norm aber vor allem um das Gebot nicht willkürlich Anteile abzustoßen, sondern diese Entscheidung nachvollziehbar zu begründen. Schließlich bezeichnet „wichtiges Interesse“ einen unbestimmten Rechtsbegriff. Es kommt also der Gemeinde selbst ein Beurteilungsspielraum zu, wann dieser vorliegt. Damit ist jedes Interesse als wichtiges Interesse zu akzeptieren.53 Ein „wichtiges Interesse“ kann also selbst dann angenommen werden, wenn die Gemeinde ihren Einfluss auf die Gesellschaft reduziert; aber dennoch finanzielle Zuschüsse leistet.54 So sind derartige Konstellationen etwa im Rahmen eines Betriebsführungsmo50  § 111 Abs. 1 GO NRW; § 124 Abs. 1 S. 1 HGO; § 91a S. 1 RPfGO; § 106 GemO BW; § 113 KV SG; § 134 Abs. 1 KV LSA; § 103 Abs. 1 S. 1 SH GO. 51  BVerwG, NVwZ 2009, 1305 ff. 52  Rauber, in: Rauber/Rupp/Stein, § 124 Erl. 2. 53  So auch: Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 9 Rn. 63. 54  A. A.: Erdmann, in: Ipsen, § 148 Rn. 8.



IV. Im Anwendungsbereich des Vergaberechts395

dells denkbar.55 Andere Gründe für eine Beteiligung anderer Gesellschafter, wie die Verbreiterung der Kapitalbasis, die leichtere Gewinnung von Personal und Flexibilität sind gleichfalls als „wichtige Interessen“ anzusehen.56 4. Kommunalaufsicht Durch die Veräußerung von Geschäftsanteilen an der kommunalen GmbH büßt die Kommune als Gesellschafterin Einfluss ein, weil gem. § 43 Abs. 2  GmbHG jeder EUR eines Geschäftsanteils eine Stimme verleiht. Wird der Geschäftsanteil veräußert, geht auch die Stimme verloren. Die Kommunalverfassungen gebieten aber gerade, die Einflussnahme der Kommune auf ihre Gesellschaften. Wenn sich die Kommune folglich ihres Einflusses auf ihre Beteiligungsgesellschaften begibt, distanziert sie sich auch von dieser Vorgabe. Daher sehen einige Kommunalverfassungen die Überprüfung von solchen Vorgängen durch die Kommunalaufsicht vor.57 Ein Bedürfnis hierfür erwächst letztlich nur aus Art. 28 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 2 S. 1 GG, dem Gebot der demokratischen Legitimation. Sinnvoll kann eine Kontrolle nur sein, wenn sie feststellt, ob die Kommune trotz der Aufgabe der Beteiligung auch weiterhin ein wirksames Beteiligungsmanagement oder immer noch hinreichenden Einfluss verfügt. Sinnlos ist eine Anzeige oder Genehmigung aber für den Fall der vollständigen Aufgabe der Beteiligung. Die Kommune hat in diesem Fall entschieden sich einer Aufgabe zu entledigen. Zugleich kommt ihr selbst Definitionsmacht darüber zu, welcher Aufgaben sie sich annehmen will. Die Kommunalaufsicht kann in diesem Kontext allenfalls die Einhaltung des Untermaßverbots prüfen.58

IV. Im Anwendungsbereich des Vergaberechts Fraglich ist ferner, ob die Veräußerung von Geschäftsanteilen an Private am Vergaberecht zu messen ist. Dies gilt grundsätzlich weder für die bloß formelle Privatisierung59 noch für die materielle Privatisierung60, weil bei55  Vgl. hierzu: Dedy, NWVBl. 1993, 245 (250); Tettinger, DÖV 1996, 764 (765). 56  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 148 Erl. 1.2. 57  § 152 Abs. 2 Nr. 1 NKomVG; § 115 Abs. 1 c GO NRW; Art. 96 Abs. 1 Nr. 2 BayGO; § 127a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HGO; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SH GO; § 77 Abs. 2 KV-MV; § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KV SG; § 135 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 KVG LSA. 58  H. II. 59  Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rn. 336; Bell/Rehak, LKV 2001, 185, 189. 60  Burgi, NVwZ 2001, 601, 604.

396

I. Anteilsverkauf

des nicht die Vergabe eines Beschaffungsvorgangs i. S. d. § 99 Abs. 1 GWB darstellt, sondern nur eine Entscheidung der Kommune über die Form, mittels derer sie die ihr obliegenden Aufgaben erledigen will.61 Auch die teilweise Beteiligung von Privaten an einer kommunalen GmbH ist kein öffentlicher Auftrag i S. d. § 99 GWB, wiewohl die Kommune durchaus öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 1 GWB sein kann. Das Vergaberecht könnte aber Anwendung finden, wenn eine kommunale GmbH öffentliche Aufträge i. S. d. § 99 Abs. 1 GWB ausführt und sodann einen privaten Dritten durch Beteiligung ins Boot holen will. Spart man diese Konstellation vom Anwendungsbereich des Vergaberechts aus, läuft man Gefahr Umgehungsmöglichkeiten zu schaffen.62 Diese Annahme bildet aber die eigentliche Motivation der Kommune ungenügend ab. Das Vergaberecht will die willkürliche Bevorzugung eines Marktteilnehmers zu Lasten der Wettbewerber vermeiden.63 Der Entscheidung einen privaten Marktteilnehmer im Nachhinein ins Boot zu holen, liegt indessen eher der Wunsch zu Grunde den öffentlichen Auftrag, den die Gesellschaft verfolgt effizienter zu erfüllen, sei es durch die Einbindung von externem Sachverstand oder Synergieeffekten. Auch kann schlichtweg der Wunsch bestehen, die Gesellschaft durch Beteiligung eines Investors vor der Insolvenz zu bewahren.64 Insbesondere spricht ein gewisser zeitlicher Abstand zwischen der Erteilung des öffentlichen Auftrags und der Beteiligung „gegen die Annahme eines einheitlichen Vorgangs mit Umgehungsabsicht“65.

V. Fazit 1.  Bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen an die kommunale GmbH ist die Gemeinde, wie jeder andere Gesellschafter auch, an die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben gebunden. 2.  Die Veräußerung einer Beteiligung und mithin auch der Rückzug aus einem Betätigungsfeld ist nicht durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG begrenzt. Maßgeblich ist vielmehr nur das Votum des Gemeinderats. Eine Begrenzung durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ist nur gegeben, wenn die Kommune durch ihre Beteiligungsaufgabe das Untermaßverbot verletzt. 3. Die Kommunalverfassungen stellen teilweise bis zu vier Anforderungen an eine Beteiligungsveräußerung, nämlich eine Entscheidung durch die 61  Masing,

ZfBR 2002, 450, 452. ZfBR 2002, 134, 135. 63  Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 10 Rn. 1027. 64  OLG Naumburg, ZfBR 2010, 722, 724. 65  OLG Naumburg, ZfBR 2010, 722, 724. 62  Berger,



V. Fazit397

Vertretung, die Veräußerung der Geschäftsanteile zum Verkehrswert, die Wahrung der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sowie eine Überprüfung durch die Kommunalaufsicht. Nur die ersten beiden Anforderungen sind verfassungsrechtlich erforderlich. Den Verkehrswert der Anteile zu ermitteln, stellt die Kommune vor einige Schwierigkeiten, die mittels Ausschreibung oder Wertgutachten überwunden werden können. 4.  Das Vergaberecht findet auf den Anteilskauf keine Anwendung.

J. Einstandspflichten der Kommune I. Kommunalrechtliche Haftungsbegrenzung Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde wird durch das Kommunalverfassungsrecht nicht nur auf den öffentlichen Zweck begrenzt, sondern auch insoweit eingegrenzt, als sie im wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen muss.1 Nicht nur der Aufgabenbereich sondern auch die fiskalische Intensität kommunalen Wirtschaftens wird somit vorgegeben.2 Diese Berücksichtigung finanzieller Grenzen könnte man auch als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips ansehen.3 Jedoch scheint dies zu weitgehend. Zum einen ist hier der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spezieller4, der inzwischen als „verfassungsmäßig radiziertes Rechtsprinzip“5 anerkannt und auch bei der formellen oder materiellen Privatisierung zu beachten ist.6 Außerdem betrifft die Verhältnismäßigkeit die Ausgestaltung staatlicher Maßnahmen gegenüber dem Bürger.7 Es erscheint aber nicht passend diesen Grundsatz auch bei der Organisation der öffentlichen Gewalt zu berücksichtigen. Bei der Frage, ob eine wirtschaftliche Maßnahme noch „angemessen“ ist, steht der Kommune auf Grund dieses unbestimmten Rechtsbegriffs ein Beurteilungsspielraum zu. Anders als beim öffentliche Zweck ist dieser aber voll überprüfbar, weil die Frage nach der Leistungsfähigkeit keine sog. wertende Erkenntnis der Kommunalverwaltung mit sich bringt.8 Die wirtschaftlichen Faktoren, welche die Angemessenheit bedingen, sind schließ1  § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 NKomVG; §  107 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO; § 71 Abs. 2 Nr. 2 ThürKo; § 102 Abs. 1 Nr. 2 GemO BW; § 94a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sa GO; § 68 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KV-MV; § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KVG LSA; § 108 Abs. 1 Nr. 2 KVG SA; § 91 Abs. 2 Nr. 2 BbgKVerfG; § 101 Abs. 1 Nr. 2 SH GO; § 85 Abs. 1 Nr. 2 RPfGO; § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO. 2  Hösch, DöV 2000, 393, 402; Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 136, Rn. 33. 3  Uechtritz/Otting/Olgemüller, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 77. 4  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 136 Rn. 33. 5  Gröpl, BK Art. 110 Rn. 140. 6  § 7 Abs. 1 BHO/LHO. 7  Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 Rn. 107 ff. 8  Vgl. hierzu A. I. 1.



I. Kommunalrechtliche Haftungsbegrenzung399

lich objektiv erfassbar. Die Gerichtsbarkeit nimmt dabei durchaus eine eigene Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs vor und belässt es nicht nur bei einer reinen Vertretbarkeitskontrolle.9 Vorrangig geschieht dies anhand einer Prognose, die überprüfbare wirtschaftliche Umstände und Faktoren wie Einwohnerzahl, Finanzkraft, Gesamtumfang der wirtschaftlichen Betätigung, den voraussichtlichem Bedarf10 und die Verwaltungskapazität11 einbezieht. Die avisierte wirtschaftliche Betätigung muss aber nicht zwingend eine Aussicht auf Gewinn erkennen lassen12, weil gerade die kommunalwirtschaftliche Betätigung nicht von einer erwerbswirtschaftlichen Motivation getragen sein sollte.13 Gerade bei der überörtlichen Betätigung sind Fragen der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.14 Zudem erlegt das kommunale Haushaltsrecht der Kommune zusätzlich auf, zu prüfen, ob die wirtschaftliche Unternehmung nicht die Erfüllung der übrigen kommunalen Aufgaben gegenwärtig oder künftighin nachteilig beeinflusst.15 Die Kommune muss darauf achten, dass ihr auch zukünftig Mittel für Investitionen zur Verfügung stehen. Zumindest muss sie befähigt bleiben, dafür Kredite am Kapitalmarkt aufzunehmen. Mithin strahlt auch auf dies hier zu berücksichtigende kommunalverfassungsrechtliche Gebot der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus, der es der Kommune gebietet ein bestimmtes Ziel, hier die Erfüllung des öffentlichen Zwecks, mit den geringstmöglichen Mitteln zu erwirtschaften.16 Legt man diese Kriterien zu Grunde, dürfte eine riskante wirtschaftliche Unternehmung einer hoch verschuldeten Kommune, die deswegen bereits ein Haushaltssicherungskonzept aufstellen muss, unzulässig sein.17 Das Gebot die fiskalische Integrität zu wahren, strahlt durch einige kommunalverfassungsrechtliche Vorgaben auch auf die Gründung und Beteiligung an einer kommunalen GmbH aus. So muss die Haftung der Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt sein.18 Etwaige Nachschusspflichten 9  Aschke,

in: Beck’scher Kommentar VwVfG, § 40 Rn. 25. in: Handbuch des kommunalen Wirtschaftsrechts, § 41 Rn. 35 f. 11  Rauber, in Rauber/Rupp/Stein, § 121 Erl. 4.2; Pagenkopf, Gew-Arch 2000, 171, 180. 12  Wolff, in: Schneider/Theobald, § 5 Rn. 36. 13  Vgl hierzu: A. I. 3. 14  Jarras, DVBl. 2006, 11. 15  § 110 Abs. 1 NKomVG; 92 Abs. 1 HGO; § 75 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW; Art. 61 Abs. 1 S. 1 BayGO. 16  NW VerfGH, NWVBl. 2003, 419, 422. 17  Ehlers, DVBl. 1998, 503. 18  § 137 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BayGO; § 73 ABs. 1 S. 1 Nr. 5 ThürKo; § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GemO BW; § 96 Abs. 1 Nr. 3 Sa GO; § 69 Abs. 1 Nr. 5 KV MV; § 129 Abs. 1 Nr. 4 10  Oebbecke,

400

J. Einstandspflichten der Kommune

haben ebenfalls in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune zu stehen.19 Außerdem darf sich die Kommune nicht zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe verpflichten.20

II. Haftungsbegrenzung 1. Stammkapital Teilweise geben die Kommunalverfassungen ausdrücklich vor, dass die Kommune bei der Verfolgung eines Zwecks im Rahmen der formellen Privatisierung eine Rechtsform wählt, die die Haftung der Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt (Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz). Andere Kommunalverfassungen knüpfen an die gemeindliche Beteiligung an. Diese sei nur zulässig, wenn sie auf einen der Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt sei (Bayern, Thüringen, BadenWürttemberg, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland, Schleswig-Holstein, Sachsen, Hessen, Sachsen-Anhalt). Das Land Brandenburg hat diesbezüglich eine anders gefasste Regelung. Gem. § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BbgKVerf muss der Gesellschaftsvertrag sicherstellen, dass sich die Gemeinde nur im Ausnahmefall zur Übernahme von Verlusten verpflichtet. Die Verlustausgleichszahlung muss demnach auf einen bestimmten Betrag begrenzt sein, der sich seiner Höhe nach an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gemeinde ausrichtet. Auch hier lassen sich im Ergebnis keine unterschiedlichen gesetzgeberischen Wertungen erkennen. Dies könnte man zunächst bei jenen Regelungen vermuten, die eine Haftung auf einen bestimmten Betrag begrenzen wollen. In diesen Regelungen könnte man eine Emanzipation vom Angemessenheitskriterium sehen, das durch die Schrankentrias vorgegeben wird, weil „bestimmt“ nur die Festsetzung einer Grenze für die Einstandspflicht voraussetzt, aber keine Rücksichtnahme auf die fiskalischen Möglichkeiten der Gemeinde verlangt. Allerdings stehen all diese Regelungen im Kontext von Vorgaben, die eine Beteiligung nur gestatten, wenn zugleich auch die Vorgaben der Schrankentrias erfüllt werden, also auch das Kriterium der LeistungsKV LSA; § 110 Abs. 1 Nr. 2 KVG SA; § 96 Abs. 1 Nr. 3 Bbg KVerfG; § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SH GO; § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 RPfGO; § 122 ABs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO. 19  § 137 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG; § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KVG LSA; § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 RPfGO; § 122 Abs. S. 1 Nr. 2 HGO. 20  § 137 Abs. 1 Nr. 4 NKomVG; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 GO NRW; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 ThürKo; § 129 Abs. 1 Nr. 6 KVG LSA; § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BbgKVerfG.



II. Haftungsbegrenzung401

fähigkeit beachtet wird.21 Eine Ausnahme stellt hierzu stellt wiederum das Land Rheinland-Pfalz dar, weil § 87 RPfGO nicht direkt auf § 85 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 RPfGO verweist. Allerdings sind beide Vorschriften im Zusammenhang zu lesen, weil § 85 Abs. 1 RPfGO als lex generalis für die wirtschaftliche Unternehmung der Gemeinde fungiert und § 87 RPfGO noch einmal speziellere Vorgaben für das Unternehmen in Privatrechtsform vornimmt. Allein die BbgKVerf verpflichtet nicht auf eine Haftungsbegrenzung sondern beschäftigt sich allein mit Verlustausgleichsverpflichtungen. Die Gemeinde soll gem. § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BbgKVerf nur in Ausnahmefällen Verluste übernehmen. Die Übernahmesumme soll auf einen bestimmten Betrag begrenzt bleiben. Der brandenburgische Gesetzgeber hat damit vom Konzept einer Begrenzung der Außenhaftung verabschiedet.22 Dies öffnet der Kommune aber nicht den Weg zur Gründung und der Führung von Personengesellschaften, weil sie dann nach § 128 S. 1 HGB unbegrenzt haftet. Auch in den übrigen Ländern darf diese Rechtsform deswegen für die wirtschaftliche Betätigung nicht gewählt werden, weil sie eine Durchgriffshaftung zu Lasten der Gesellschafter und mithin eine Abweichung vom Grundsatz der beschränkten Haftung ermöglicht.23 Dies ist in Bezug auf die GmbH, insbesondere für das Stadium der Vorgründungsgesellschaft, von Bedeutung. Die Gesellschafter haben hier gemeinsam den Entschluss gefasst, eine GmbH zu gründen und darüber hinaus noch keine weiteren Schritte unternommen. Diese Übereinkunft ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des § 705 BGB zu werten. Obwohl mit dem Entschluss auch die Gefahr der Durchgriffshaftung einhergeht, ist dies grundsätzlich nicht unzulässig. Entscheidend ist nicht die Gründung sondern die wirtschaftliche Betätigung. Solange die Kommune keine Geschäfte im Rechtskleid der GbR vornimmt, besteht auch kein Risiko für sie nach § 128 S. 1 HGB haften zu müssen. Gleiches gilt für die Vor-GmbH. Diese entsteht im Stadium zwischen notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und vor der Eintragung der GmbH.24 Ungeachtet der Frage, wie man die Rechtsnatur dieses Instituts einordnet25, kommt man immer zu einer unbegrenzten Haftung der Gesellschafter neben der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2  GmbHG.26 Die GmbH mitsamt ihrer Haftungsbegrenzung entsteht nämlich erst gem. § 11 Abs. 1 GmbHG mit Eintragung im Handelsregister. 21  § 136

Abs. 1 Nr. 1 NKomVG; § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO NRW. § 96 Erl. 2.3. 23  Freese, in: Blum/Häusler/Meyer, § 137 Rn. 7; PdK-GemO BW, § 103 Erl. 5. 24  Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 3. 25  Hierzu: BGHZ 21, 242, 246; 45, 338, 347; 51, 30, 32; 72, 45, 48. 26  Funke, in: Michalski, § 11 Rn. 77. 22  PdK-BbgVerf,

402

J. Einstandspflichten der Kommune

Im Übrigen weisen aber alle diese Vorgaben auf die GmbH; denn schon begrifflich ist die Beteiligung einer Kommune an einer GmbH nur mit einer begrenzten Einstandspflicht verbunden, die aus § 13 Abs. 2 GmbHG folgt, wonach die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen werden müssen. Grundlage des Gesellschaftsvermögens der GmbH ist das Stammkapital der GmbH, das gem. § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens EUR 25.000 betragen soll. Allerdings kann auch eine deutlich höhere Stammkapitalziffer im Gesellschaftsvertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG festgelegt werden. Das Stammkapital wird dann auf einen oder mehrere Geschäftsanteile verteilt werden, die jeweils gem. § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG auf volle Euro lauten müssen und sodann von den Gesellschaftern übernommen werden. Auf jeden Geschäftsanteil ist gem. § 14 S. 1 GmbHG eine Einlage zu leisten, deren Höhe sich gem. § 14 S. 2 GmbHG nach dem gesellschaftsvertraglich festgelegten Nennbetrag des Geschäftsanteils richtet. Allerdings muss schon die Höhe dieses Nennbetrags der finanziellen Leistungsfähigkeit der Kommune angepasst sein und darf sie nicht fiskalisch überfordern, weil sie sich ansonsten in Gegensatz zu den ihr obliegenden kommunalverfassungsrechtlichen Geboten finanzieller Zurückhaltung bringen würde. Dieses Gebot kann aber nicht nur auf den Nennbetrag beschränkt sein, sondern muss sich auch auf das gesamte Stammkapital beziehen. Die Kommune darf sich also schon nicht an einer GmbH beteiligen, wenn sie sich durch die Entrichtung des gesamten Stammkapitals finanziell übernähme. Dies gilt auch dann, wenn sie nur einer von mehreren Gesellschaftern ist und eine verhältnismäßig geringe Einlage erbringen muss. Es muss hier nämlich § 24 S. 2 GmbHG beachtet werden, wonach Beiträge, die von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, von den übrigen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen sind. Dies kann bei einer entsprechend hohen Stammkapitalziffer dazu führen, dass ein Minderheitsgesellschafter, der nur eine geringe Einlage leisten soll, auf einmal für das gesamte Stammkapital haftet.27 Dieses Ergebnis kann man aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive unter den Gesichtspunkten der Risikokalkulation28 und der Privatautonomie29 für bedenklich halten. Der Wortlaut lässt jedoch nur den Schluss auf eine unbegrenzte Einstandspflicht zu.30 27  Vgl.

hierzu. BGHZ 132, 390. 60, 324, 331; 150, 61, 64; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 28 Rn. 24. 29  So andeutungsweise Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §  7 Rn. 84. 30  Karsten Schmidt, in: FS Raiser, S. 315; Altmeppen, ZIP 2002, 962. 28  BGHZ



II. Haftungsbegrenzung403

Darüber hinaus folgen allerdings aus den Vorgaben zur Kapitalaufbringung keine tiefer greifenden Haftungsrisiken, die kommunalverfassungsrechtlich relevant wären. So reguliert § 19 Abs. 4, Abs. 5 GmbHG Gestaltungen wie die verdeckte Sacheinlage oder das sog. Hin- und Herzahlen. Damit sollen aber nur Umgehungen der Einlagepflicht vermieden werden. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Haftung nach § 31  Abs. 3 S. 1 GmbHG muss die Kommune darauf bedacht sein, die Gesamtsumme des Stammkapitals im Rahmen des ihr finanziell möglichen zu halten. Nach § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG haften die übrigen Gesellschafter für solche Zahlungen, die entgegen den Vorschriften des § 30 GmbHG geleistet worden sind und deren Rückzahlung vom Empfänger nicht mehr erreicht werden können, soweit dies zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Eine Auszahlung erfolgt entgegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wenn dadurch das Stammkapital abgetragen und somit eine Unterbilanz zur Stammkapitalziffer entsteht.31 Zahlungen, die durch operative Verluste erzeugt werden und eine sogenannte Verwirtschaftung des Stammkapitals nach sich ziehen, fallen aber nicht in den Anwendungsbereich des Kapitalerhaltungsgebots nach § 30 GmbHG.32 Dieser Haftungsanspruch kann noch schwerere Auswirkungen haben, als die Haftung nach § 24 S. 2 GmbHG, weil er der Höhe nach keine Begrenzung aufweist. Allerdings hat der BGH ihn auf die Höhe des Stammkapitals begrenzt, wobei die bereits erbrachte Einlage des haftenden Gesellschafters nicht in Abzug gebracht werden darf. Begründet wird dies mit einer kalkulierbaren Begrenzung der Haftung.33 2. Nachschusspflicht Bei der Haftungsbegrenzung ist auch noch die Frage zu berücksichtigen, ob die Kommune sich als Gesellschafterin auf eine Nachschusspflicht einlassen darf. Das NKomVG34 wie auch die RPfGO35 nehmen darauf ausdrücklich Bezug und halten eine laufende Nachschusspflicht nur in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit für möglich. Die Kommu31  Drygala/Staake/Szalai, 32  Heidinger,

Kapitalgesellschaftsrecht, § 8 Rn. 13. in: Michalski, § 30 Rn. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30

Rn. 6. 33  BGHZ 150, 61; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 31 Rn. 24; Jungmann, DStR 2004, 688, 693; zustimmend auch Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 8 Rn. 55, mit dem Hinweis, dass eine unbeschränkte verschuldensunabhängige Haftung verfassungsrechtlich nicht unbedenklich sei. 34  § 137 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG. 35  § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 RPfGO.

404

J. Einstandspflichten der Kommune

nalverfassungen von Sachsen-Anhalt36 und Nordrhein-Westfalen37 sprechen in diesem Zusammenhang von „Einzahlungsverpflichtungen“, Brandenburg38 von der „Verlustausgleichsverpflichtung“. Da man unter einer Nachschusspflicht die Verpflichtung eines Gesellschafters verstehen kann, anteilsmäßig das Gesellschaftskapital zu erhöhen oder für entstandene Verluste zu haften39, sind diese Regelungen der Kommunalverfassungen einschlägig. Das GmbHG kennt die unbeschränkte (§ 27 GmbHG) und die beschränkte Nachschusspflicht (§§ 26 Abs. 3, 28 GmbHG). Gem. § 26 Abs. 1 GmbHG muss die Nachschusspflicht zunächst im Gesellschaftsvertrag festgelegt sein, damit die Gesellschafter über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus die Einforderungen von weiteren Einzahlungen beschließen können. Die Einzahlung der Nachschüsse hat gem. § 26 Abs. 2 GmbHG nach Verhältnis der Geschäftsanteile zu erfolgen, worin auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter zum Ausdruck kommt.40 Sofern der Gesellschafter der Nachschusspflicht nicht nachkommt sehen §§ 27 f. GmbHG den Verlust der ihm zustehenden Geschäftsanteile vor. Dies soll entweder durch Verkauf oder Kaduzierung erfolgen. Beides ist im Ergebnis für die Kommune als Gesellschafterin nicht hinnehmbar, weil sie durch die Kommunalverfassung zur Einflussnahme auf die GmbH verpflichtet ist und der Verlust von Geschäftsanteilen in der Regel auch einen Einflussverlust nach sich zieht. Eine unbeschränkte Nachschusspflicht könnte man nun für generell nicht mit den kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar halten, weil sie die Gemeinden der abstrakten Gefahr einer uferlosen und somit nicht mehr angemessenen Haftung aussetzen.41 Dem ist im Ergebnis nicht beizupflichten. Das Kriterium der Angemessenheit impliziert bereits eine Einzelfallbetrachtung, bei der zunächst zu analysieren ist, an welche Bedingungen eine Nachschusspflicht überhaupt geknüpft ist. Ist der Bedingungseintritt schon eher unwahrscheinlich und auch keine besondere Häufung zu befürchten, kann eine Überdehnung der Leistungsfähigkeit kaum anzunehmen sein. Des Weiteren kommt es auch auf die Kostenintensität des Geschäftsmodells der Gesellschaft an. Gegenüber einer kommunalen GmbH, die neben dem Gemeindebad eine Imbissbude betreibt, wird auch eine unbeschränkte Nachschusspflicht unbedenklich sein. Bedenklich dürfte dies hingegen bei einer GmbH sein, bei der sich die gesamten Filetstücke der 36  § 129

Abs. 1 Nr. 5 KVG LSA. Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GO NRW. 38  § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BbgKVerf. 39  http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/nachschusspflicht.html, zuletzt auf­ gerufen am: 26. Januar 2016. 40  Hopt, in: Baumbach/Hueck, § 26 Rn. 6. 41  Zustimmend: Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 137, Rn. 23. 37  § 108



II. Haftungsbegrenzung405

kommunalen Wirtschaft von der Energie- über die Wasserversorgung bündeln. Die wirtschaftliche, insbesondere die bilanzielle Situation des Unternehmens ist ein weiterer Gesichtspunkt für die Entscheidung, ob eine unbeschränkte Nachschusspflicht zulässig sein soll. Dies gilt insbesondere für den Fall, wenn die Zahlungspflicht an eine mögliche wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft anknüpft. Ein weiteres Kriterium ist auch, ob der Unternehmensgegenstand eine Pflichtaufgabe der Gesellschaft darstellt. Insbesondere bei den nichtwirtschaftlichen Unternehmensgegenständen kommen diese vor.42 Wenn die Nachschusspflicht erfolgt, um die Gesellschaft finanziell leistungsfähig zu halten, damit sie ihre Aufgabe erledigen kann, dürfte es der Kommune ohnehin versagt sein, sich von dieser zurückzuziehen nur weil ihre finanzielle Leistungsfähigkeit gefährdet sein könnte. Vor diesem Hintergrund ist dann auch eine unbeschränkte Nachschusspflicht unbedenklich. Jedoch verbieten einige Kommunalverfassungen, wie bereits ausgeführt, eine Haftung in unbestimmter oder unangemessener Höhe.43 Schon begrifflich kann eine unbeschränkte Nachschusspflicht nicht bestimmt werden. Allerdings sind die kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Nachschuss- oder Einzahlungsverpflichtung gar nicht einschlägig. Diese ist stets separat geregelt und ihre Zulässigkeit hängt davon ab, ob sie in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune steht.44 3. Kapitalerhöhung Aus unterschiedlichen wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann eine Kapitalerhöhung opportun sein. Denkbare Motive sind etwa die Beteiligung eines neuen Investors oder die Stärkung der Kapitalbasis der GmbH durch Zuführung von frischem Kapital. Eine Stammkapitalerhöhung ist mit einer Änderung der Stammkapitalziffer verbunden. Folglich muss der Gesellschaftsvertrag geändert werden. Gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG bedarf es hierfür einer ¾ der abgegebenen Stimmen sowie einer notariellen Beurkundung. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags muss im Handelsregister eingetragen werden. Analog § 186 AktG haben die bisherigen Gesellschafter ein Bezugsrecht auf die neu ausgegebenen Geschäftsanteile.45 42  Vgl.

D. III. Abs. 1 Nr. 4 NKomVG; § 108 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW; § 73 Abs. 1 Nr. 4 ThürKo; § 87 Abs. 1 Nr. 6 RPfGO. 44  § 137 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG; § 108 Abs. 1 Nr. 4 GO NRW; § 73 Abs. 1 Nr. 3 ThürKo; § 87 Abs. 1Nr. 5 RPfGO. 45  BGH, NZG 2005, 551, 552; Hermanns, in: Michalski, GmbHG, § 55 Rn. 39. 43  § 137

406

J. Einstandspflichten der Kommune

Mit der Änderung der Stammkapitalziffer geht auch die Schaffung neuer Geschäftsanteile einher, die nun von den Gesellschaftern übernommen werden müssen. Zur Übernahme schließen GmbH und Übernehmer einen korporationsrechtlichen Vertrag.46 Dadurch werden auch seine neuen Einlagepflichten nach § 14 GmbHG begründet. Die Übernahmeerklärung muss gem. § 55 Abs. 1 GmbHG notariell beglaubigt oder beurkundet werden. Für die Kommune als Gesellschafterin ist dieser Vorgang unter zwei Gesichtspunkten bedenklich. Zum einen hat die Schaffung neuer Geschäftsanteile die „Verwässerung“ der bestehenden Geschäftsanteile zur Folge, weil ihr die aktuell noch zustehenden Geschäftsanteile nicht mehr den gleichen Einfluss einräumen, wie zuvor. Es liegt also eine Einflussminderung vor, die wie beim Anteilsverkauf je nach Kommunalverfassung von der Kommunalaufsicht zu überprüfen ist47 und zudem noch unter der Kuratel weiterer Voraussetzungen stehen kann.48 Dies gilt aber nicht, wenn die Kommune selbst die neuen Geschäftsanteile beziehen will. Zugleich ist sie in diesem Fall gem. § 14 S. 1 GmbHG zur Leistung einer Einlage auf jeden neuen Geschäftsanteil verpflichtet. Auch diese neue Einlage darf nur erbracht werden, wenn sie im Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune als angemessen angesehen werden kann. Eine Unterart der Kapitalerhöhung bildet § 55a Abs. 1 S. 1 GmbHG ab, wonach der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführer für höchstens 5 Jahre nach Eintragung ermächtigen kann, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag (genehmigtes Kapital) durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlage zu erhöhen. Die Hälfte des genehmigten Kapitals darf gem. § 55 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Hälfte des Stammkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen. Diese Regelung verlagert die Zuständigkeit für die Kapitalerhöhung auf den Geschäftsführer und erleichtert die Kapitalbeschaffung. Aus kommunalverfassungsrechtlicher Sicht ist auch diese Regelung erst einmal nur vor dem Hintergrund der finanziellen Leistungsfähigkeit bedenklich. Die Gemeinde muss also noch vor ihrer Beteiligung an einer GmbH, deren Gesellschaftsvertrag eine Ermächtigung für die genehmigte Kapitalerhöhung beinhaltet, prüfen, ob die Summe ihrer Einlage aus dem satzungsmäßig festgelegten und dem für die Zukunft genehmigten Stammkapital im Verhältnis zu ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit angemessen ist. Eine Beteiligung scheidet aus, wenn dies nicht der Fall ist. 46  BGHZ 45, 345; 49, 119; Zöllner/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rn. 31; Hermanns, in: Michalski, § 55 Rn. 86. 47  H. III. 4. 48  Vgl. nur: § 148 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 NKomVG; § 124 Abs. 1 S. 1 HGO.



II. Haftungsbegrenzung407

Ferner erscheint es problematisch, dass die Verantwortung für die Erhöhung des Stammkapitals allein beim Geschäftsführer festgemacht wird, obwohl diese Entscheidung für den Wert der Geschäftsanteile und mithin die Einflussnahme auf die Gesellschaft nicht ohne Konsequenzen ist. Daher ist fraglich, ob den Gesellschaftern ein Weisungsrecht in dieser Frage gegenüber dem Geschäftsführer zusteht. Dafür ließe sich die grundsätzliche Weisungsbindung des Geschäftsführers nach § 37 GmbHG sowie die personalistische Verfassung der GmbH, die die GmbH und ihre Verfassung der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter zuweist, ins Feld führen.49 Die besseren Argumente sprechen aber gegen ein Weisungsrecht. Nur weil § 37 GmbHG den Gesellschaftern grundsätzlich ein solches einräumt, muss dies nicht zwingend für jeden Fall gelten. Vielmehr haben die Gesellschafter den Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag zur Kapitalerhöhung ermächtigt. Wenn sie von dieser Entscheidung abstehen wollen, müssen sie den Gesellschaftsvertrag ändern.50 Wenn die Gesellschafterversammlung als solche diesbezüglich keine Kompetenzen hat, erübrigt sich auch die Frage, ob die Gemeinde zuvor noch über die genehmigte Kapitalerhöhung zu entscheiden und mithin der Gemeinderat oder der Hauptverwaltungsausschuss dazu eine Entscheidung fällen müssten. Unproblematisch ist die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach § 57c Abs. 1  GmbHG, bei der Rücklagen in Stammkapital umgewandelt werden. Auf diesem Wege wird die Kreditwürdigkeit der GmbH gestärkt, weil das Stammkapital gem. § 31 Abs. 3 GmbHG nur gegen Zahlung wider § 30 GmbHG aber nicht gegen Verwirtschaftung geschützt ist.51 Da für die Kapitalerhöhung aber auf eigene Mittel zurückgegriffen wird und die Gemeinde als Gesellschafterin keiner weiteren Einlagepflicht unterliegt, ist auch die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht berührt. Es kann auch nicht argumentiert werden, die Gemeinde verlöre das Kapital, weil es nicht mehr ausgeschüttet wird. Gem. § 29 Abs. 2 GmbHG liegt die Entscheidung, dass Gewinne der Gesellschaft in den Rücklagen thesauriert werden bei ihr. Hat die Kommune folglich bei Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses eine Einstellung eines Teils oder des gesamten Gewinns in die Rücklagen zugestimmt, hat sie damit auch kundgetan, auf die Finanzmittel für den Erhalt ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit nicht angewiesen zu sein. Die Kommune als Gesellschafterin muss sich deswegen auch stetig überzeugen, ob die GmbH, an der sie beteiligt ist, diese Vorgaben gleichfalls einhält. 49  Zöllner/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 55a Rn. 3; Lutter, in Lutter/ Hommelhoff, § 55a Rn. 9; Priester, GmbHR 2008, 1179. 50  Hermanns, in: Michalski, § 55a Rn. 11. 51  Heidinger, in: Michalski, § 30 Rn. 1; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 30 Rn. 1.

408

J. Einstandspflichten der Kommune

III. Einstandspflicht bei Insolvenz Gem. § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kommune unzulässig. Auf diesem Wege wird die Institutsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG in wirtschaftlicher Hinsicht verwirklicht und der Gemeinde, ungeachtet ihres fiskalischen Verhaltens, ein Fortbestehen ihrer wirtschaftlichen Eigenständigkeit garantiert52 und auch die Funktionsfähigkeit der Gemeinde erhalten bleiben.53 Wenn aber die Kommune deswegen in ihrer institutionellen Existenz abgesichert ist, müsste dies auch für die Eigengesellschaften gelten, derer sie sich bedient, um diese Aufträge zu erfüllen. § 11 Abs. 1 S. 1 InsO findet aber uneingeschränkt auf jede GmbH Anwendung. Es stellt sich daher die Frage, ob die Kommune für die Eigengesellschaft eine Einstandspflicht trifft und sie mithin die Insolvenz abwenden muss. Als Begründung hierfür ließe sich zunächst das Sozialstaatsprinzip ins Feld führen.54 Schließlich sind der nach der Kommunalverfassung zulässige Gesellschaftszweck und die danach zulässigen Unternehmensgegenstände weitgehend deckungsgleich mit Angelegenheiten, die der Daseinsvorsorge zuzuordnen sind. Die Garantie bestimmter Mindeststandards in diesem Bereich ist aber Teil des Sozialstaatsprinzips.55 Wird die Gesellschaft jedoch insolvent, die diese Mindeststandards garantiert, muss dies zu Lasten der örtlichen Gemeinschaft und insbesondere derjenigen gehen, die sich am wenigsten selbst helfen können. Zudem schreiben die Kommunalverfassungen weitgehende Einwirkungspflichten auf die kommunale GmbH vor. Hieraus, so könnte man überlegen, ließe sich eine Garantenstellung für die GmbH entnehmen, der der Kommune eine Einstandspflicht aufbürdet.56 Widersprüchlich erscheint auch, dass alle Einwohner der Gemeinde von den Leistungen der GmbH profitieren, aber nur im Insolvenzfall eine Minderheit, nämlich die Gläubiger dafür einstehen sollen.57 Zudem könnte man eine Einstandspflicht auch aus dem Rechtsstaatprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG herleiten, weil gerade durch die Beteiligung einer nicht insolvenzfähigen Kommune dem Rechtsverkehr eine unerschöpfliche finanzielle Potenz der kommunalen GmbH signalisiert wird.58 Grundlach, LKV 2000, 59. in Andres/Leithaus, § 12 Rn. 1. 54  Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung, S. 105 ff. 55  BVerfG, RIW 2009, 549; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 74. 56  Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 321 f. 57  Naendrup, Privatrechtliche Haftungsbeschränkung, S. 182 ff. 58  Hierzu kritisch: Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 438 f. 52  Vgl.

53  Leithaus,



III. Einstandspflicht bei Insolvenz409

Im Ergebnis überzeugen all diese Argumente für eine Einstandspflicht nicht. Den Vertragspartnern der GmbH ist bewusst, dass die GmbH gem. § 13 Abs. 2  GmbHG nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet. Wenn ihnen dies nicht genug ist, können sie von der Kommune als Gesellschafterin Sicherheiten für ihre Forderungen verlangen. Aus dem gleichen Grund erscheint es auch nicht überzeugend, ein Sonderopfer der Gläubiger der GmbH auf Grund einer Insolvenz anzunehmen. Diese sind eine rechtsgeschäftlich begründete Sonderbeziehung mit der kommunalen GmbH eingegangen und haben damit auch entsprechende Risiken in Kauf genommen, von denen sie nicht erwarten können, dass sie im Insolvenzfall sozialisiert werden.59 Gerade das nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtete Geschäftsmodell muss Geschäftspartner der kommunalen GmbH zu Vorsicht Anlass geben. Lassen sie diese nicht obwalten, müssen sie die Konsequenzen tragen. Eine Einstandspflicht der Kommune kann auch nicht aus verfassungsrechtlichen Wertungen heraus begründet werden. Zum einen wird damit das Gesellschaftsrecht durch Verfassungsrecht überformt und argumentativ an das hier bereits widerlegte Verwaltungsgesellschaftsrecht angeknüpft. Zum nächsten wird auch die Reichweite des hierfür herangezogenen Sozialstaatsprinzips überdehnt. Dieses soll den Staat dazu anhalten gewisse Mindeststandards eines menschenwürdigen Daseins zu garantieren.60 Daraus lassen sich aber weder der Art noch dem Umfang nach bestimmbare Leistungen ableiten.61 Erst recht muss dies für die Form gelten, derer sich die öffentliche Hand bedient, um die Leistungen zu erbringen. Daher kann auch aus dem öffentlichen Zweck selbst keine Einstandspflicht abgeleitet werden.62 Zum einen muss es der Kommune überlassen bleiben, wie sie diesen erreichen will. Sie muss sich hierzu nicht dauerhaft an eine bestimmte GmbH binden. Es bleibt ihr vielmehr unbenommen einfach eine andere Gesellschaft zu gründen oder einen ganz neuen Weg zu beschreiten, um das gewünschte wirtschaftliche Ziel zu erreichen. Auch kann es nicht angängig sein mit Blick auf den kommunalverfassungsrechtlich festgelegten öffentlichen Zweck das im vorrangigen Gesellschaftsrecht wurzelnde Trennungsprinzip beiseite zu kehren. Ferner darf der öffentliche Zweck auch nicht ohne Rücksicht auf Verluste verfolgt werden. Die Kommune ist vielmehr auch kommunalverfassungsrechtlich dazu angehalten, sich am Gebot der Leistungsfähigkeit zu orientieren.63 auch: Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 439. Staatsrecht I, § 8 Rn. 71. 61  BVerfGE 94, 241, 263; Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 439. 62  So aber: Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 445. 63  Grundlach, LKV 2000, 59 f. 59  Wohl

60  Maurer,

410

J. Einstandspflichten der Kommune

Es empfiehlt sich ohnehin bei risikobehaftetem wirtschaftlichem Engagement einer Kommune eine Aufspaltung des dafür eingesetzten Vermögens in eine Betriebs- und eine Besitzgesellschaft.64 Somit können die Produktionsmittel, die im Betriebsvermögen von letzterer angelegt sind, vor den Folgen einer Insolvenz geschützt werden und die Kommune sie gleich weiter für die Erfüllung ihrer Aufgaben nutzen.

IV. Konzernhaftung Auch die Kommune kann in den Anwendungsbereich des Aktienkonzernrechts gem. § 18 Abs. 1 AktG fallen, weil sie als herrschendes Unternehmen i. S. d. §§ 15 ff. AktG anzusehen ist, wenn ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter ihrer einheitlichen Leitung zusammengefasst sind.65 Die GmbH kann unproblematisch auch als abhängiges Unternehmen fungieren.66 Ein solcher Konzern, bestehend aus der Kommune als herrschendem Unternehmen und der GmbH als Tochterunternehmen, unterfällt dem Recht der Unternehmensverträge aber nur sehr partiell.67 Gleiches gilt für die §§ 311 ff. AktG, weil diese schon von ihrem Wortlaut her nur an die AG und die KGAA als abhängige Gesellschaft anknüpfen. Für eine analoge Anwendung wird deswegen kein Raum gesehen. Außerdem gehen §§ 312 bist 315, 318 AktG von einem weisungsunabhängigen Geschäftsführungsorgan sowie von einem zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts obligatorischen Aufsichtsrat aus.68 Die Kommune ist bereits dann Adressatin des GmbH Konzernrechts i. S. d. §  16 Abs.  1 AktG, wenn ihre Stimmrechtsmehrheit einen gewichtigen Einfluss auf die Geschäftsführung begründet.69 Alternativ kann ein Konzern auch noch durch Abschluss eines Unternehmensvertrags i. S. d. §  18 Abs.  1 S. 2 AktG gegründet werden. Auf diesen Spezialfall ist sogleich noch gesondert einzugehen. Da die abhängig konzernierte GmbH den aktienrechtlichen Vorgaben zum Konzern weitgehend nicht unterliegt, muss auf die aus dem GmbH-Recht entwickelten Grundsätze zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern, den Gläubigern und der GmbH selbst vor dem möglicherweise schädlichen Einfluss des Mehrheitsgesellschafters zurückgegriffen werden.70 hierzu Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, Rn. 706. Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 109 f. 66  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 29 Rn. 1. 67  Kuhlmann/Ahnis, Konzern- und Umwandlungsrecht, § 5 Rn. 803 ff. 68  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 29 Rn. 5. 69  Bayer, in: MüKo AktG, § 16 Rn. 11. 70  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 30 Rn. 2 ff. 64  Vgl.

65  Meinen,



IV. Konzernhaftung411

1. Gleichbehandlungsgrundsatz Soweit private Mitgesellschafter an der GmbH beteiligt sind, hat die Kommune als Mehrheitsgesellschafterin einerseits den Grundsatz der Gleichbehandlung71 als auch eine Treuepflicht gegenüber der GmbH zu beachten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung „verbietet jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Privilegierung eines Gesellschafters“72. Daraus folgt das an den Mehrheitsgesellschafter gerichtete Verbot, sich auf Grund seiner Vormachtstellung Sondervorteile zuzuschanzen.73 2. Treuepflichtverletzung Eine Treupflichtverletzung kann die Kommune nur begehen, wenn die sie als Mehrheitsgesellschafterin an einer als gemischt-wirtschaftlichem Unternehmen strukturierten GmbH beteiligt ist. Bei einer Eigengesellschaft definiert die Kommune nämlich selbst als Alleingesellschafterin Zweck und Interesse der GmbH. Eben diese sind aber Bezugspunkte der Treuepflicht.74 Im Schutzkreis der Treuepflicht sind sowohl die Mitgesellschafter als auch die GmbH selbst. Die Kommune ist auch dann noch Adressat dieser Verpflichtung, wenn sie über eine Beteiligungsgesellschaft auf eine Enkelgesellschaft einwirkt.75 Aus der Treuepflicht folgt ein Schädigungsverbot für die Gesellschafter. Insbesondere gilt dieses aber für den Mehrheitsgesellschafter, weil dieser über die Möglichkeiten verfügt, Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung zu veranlassen, die der GmbH schaden können.76 Als Schädigung der GmbH kann es etwa angesehen werden, sie ungerechtfertigt mit den Kosten für den Gesamtkonzern zu belasten77 oder ihrem Betriebsvermögen zugehörige Gegenstände zu nutzen ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erbringen. Gleiches gilt für den Abzug dringend benötigten Personals oder von Liquidität, die Veranlassung verdeckter Gewinnausschüttungen und die Umlenkung von Geschäftschancen78 auf 71  Verse,

Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 67 ff.; 161 ff. Konzernrecht, § 30 Rn. 4. 73  Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rn. 73. 74  Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 13 Rn. 48. 75  BGHZ 89, 162, 165 ff.; BGH, ZIP 2005, 117, 118; Lakner, Der mehrstufige Konzern, S.  163 ff. 76  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 30 Rn. 7. 77  BGHZ 65, 15, 18 ff.; BGHZ 141, 79, 84 ff. 78  BGH BB 1977, 465; BGH NJW 1979, 2104; BGH WM 1978, 1205. 72  Emmerich/Habersack,

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J. Einstandspflichten der Kommune

Schwestergesellschaften oder die Sanierung einer Gesellschaft auf Kosten der anderen.79 Die Gesellschafter und der Geschäftsführer können im Rahmen einer actio pro socio Ausgleich für bereits durch die Treuepflichtverletzung entstandene Schäden sowie Unterlassung weiterer Verletzungshandlungen verlangen. Dabei kann nur Leistung an die Gesellschaft selbst verlangt werden, sofern dem Mitgesellschafter kein Eigenschaden widerfahren ist.80 Der Umfang der Haftung ergibt sich aus §§ 249 ff. BGB.81 Die Kommune müsste also den Zustand wiederherstellen, der herrschen würde, wenn die Treuepflichtverletzung nicht begangen worden wäre.82 Nach § 252 BGB hat sie auch entgangene Gewinne zu ersetzen. Die Möglichkeit einer Haftung der Kommune nach diesen Grundsätzen ist nicht so fernliegend, wie man zunächst annehmen könnte. Je stärker ihr Einfluss ist und je mehr der Rat die Geschäftspolitik mitgestaltet, desto eher entsteht die Gefahr einer Überlagerung gesellschaftsrechtlicher und wirtschaftlicher Gesichtspunkte durch politische und ideologische Zielsetzungen. Zu diesem Zielkonflikt tragen die oftmals bescheidenen Kenntnisse der Ratsherren vom Gesellschaftsrecht noch bei.83 Berechtigte auf der Basis der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht vorgetragene Einwände privater Mitgesellschafter drohen beiseite gewischt zu werden, weil es nun einmal wichtiger erscheint, der gerechten Sache zum Sieg zu verhelfen. Dabei agiert die insolvenzunfähige Kommune immer aus einer Position der Stärke. An diesen Überlegungen zeigt sich bereits die Kehrseite des aus dem Demokratieprinzip erwachsenden Gebots zu kommunaler Einflussnahme. Sie kann zu politischem Missbrauch pervertieren. 3. Existenzvernichtungshaftung Für die GmbH schädigende Handlungen durch den Mehrheitsgesellschafter treffen nicht nur die Mitgesellschafter sondern auch die Gläubiger. Diese werden zwar bereits durch §§ 30, 31 GmbHG gesichert, soweit es das Stammkapital betrifft. Allerdings bleiben damit viele andere schädigende Maßnahmen unerfasst. Darunter fallen etwa die Veranlassung zu riskanten und spekulativen Geschäften oder der Abzug zur Betriebsführung erforder79  Emmerich/Habersack,

Konzernrecht, § 30 Rn. 14. 65, 15, 21; BGH NJW 1990, 2627, 2628. 81  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 30 Rn. 15. 82  Looschelders, Schuldrecht AT, § 47 Rn. 1031. 83  Vgl. Papenfuß, Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unternehmen, S. 73. 80  BGHZ



IV. Konzernhaftung413

licher Liquidität.84 Wenn ein so gearteter Eingriff die Insolvenz der GmbH zur Folge hat oder noch vertieft, haftet der schädigende Gesellschafter der GmbH nach § 826 BGB.85 Der Schadensersatz beschränkt sich auf den Ausgleich des Eingriffs und seiner Folgen.86 Auch hier sind die Grundsätze nach §§ 249 ff. BGB zu beachten. Darüber hinaus geht die Haftung nicht. Der Gesellschafter muss die GmbH also nicht wieder in den Zustand der Solvenz versetzen. Etwas anderes gilt nur, wenn gerade der schädigende Eingriff für die Zahlungsunfähigkeit ursächlich war.87 4. Unternehmensverträge Eine weitere Möglichkeit zur Herstellung eines Konzerns besteht für die Kommune darin, mit der GmbH einen Unternehmensvertrag i. S. d. §§ 291 ff. AktG abzuschließen. Aus steuerlichen Gründen ist dies zumeist ein Gewinnabführungsvertrag, bei dem sich die GmbH gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an die Kommune oder aber eine zwischengeschaltete Holding abzuführen.88 Dem Beherrschungsvertrag wird vor allem insoweit Bedeutung eingeräumt, als er es dem beherrschenden Gesellschafter gestattet, unter Umgehung der Gesellschafterversammlung Weisungen zu erteilen.89 Aus dem Abschluss von Unternehmensverträgen ergeben sich allerdings für den beherrschenden Gesellschafter mehrere im Gesellschaftsrecht gründende finanzielle Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft und den Minderheitsgesellschaftern selbst. a) GmbH Nach § 302 Abs. 1 AktG hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Diese Ausgleichspflicht begründet ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis90 und 84  Drygala/Staake/Szalai,

Kapitalgesellschaftsrecht, § 10 Rn. 17. 173, 246; BGH ZIP 2008, 1329; BGHZ 179, 344; BGHZ 193, 96; BGH, ZIP 2012, 1804; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77, Rn. 101 ff.; Tröger/Drangelmayer, ZGR 2011, 558 f. 86  Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 33 Rn. 14. 87  Zöllner, in: FS Konzen, S. 999, 1008; Weller, ZIP 2007, 1681, 1686. 88  Zur Organschaft: Montag, in: Tipke/Lang, § 14 Rn. 1 ff. 89  BGH NJW 1992, 1452; Bitter, ZIP 2001, 265; Zöllner, ZGR 1992, 186  f., Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 7; Kuhlmann/Annis, Konzern- und Umwandlungsrecht, § 5 Rn. 11. 90  K. Schmidt, ZGR 1983, 513, 516 ff.; Müller, in: FS Rowedder, S. 277; a. A.: Stephan, in: Schmidt/Lutter, § 302 Rn. 10. 85  BGHZ

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J. Einstandspflichten der Kommune

kann vertraglich nicht abbedungen werden.91 Ein Verzicht oder Vergleich ist gem. § 302 Abs. 3 S. 1 AktG erst nach dem Auslaufen des Vertrags möglich. Allerdings müssen seit dem Tag, an dem die Beendigung des Vertrags im Handelsregister nach § 10 HGB bekannt gemacht worden ist, drei Jahre verstrichen sein. Der Anspruch bezieht sich zudem auf den gesamten Jahresfehlbetrag und ist nicht schon dann erfüllt, wenn die Stammkapitalziffer wieder erreicht ist. Als Jahresfehlbetrag gilt ein negativer Saldo, der (fiktiv) nach § 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB und Abs. 3 Nr. 19 HGB darzustellen wäre, wenn ihm nicht der Anspruch auf Verlustübernahme nach § 302 Abs. 1 HGB gegenüber stünde.92 Gegen den Ausgleichsanspruch kann die Kommune auch aufrechnen, sofern ihr gegen die beherrschte GmbH ein werthaltiger aufrechenbarer Anspruch zusteht.93 Nach § 302 Abs. 1 S. 1 a. E. AktG scheidet die Ausgleichspflicht aber aus, wenn den anderen Gewinnrücklagen i. S. d. § 272 Abs. 3 S. 2 HGB Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. b) Mitgesellschafter Ein Gewinnabführungsvertrag verhindert die Entstehung eines Bilanzgewinns, weil das Betriebsergebnis komplett an den beherrschenden Gesellschafter abgeführt wird. Dadurch kann es auch nicht zu einer Ergebnisverwendung i. S. d. § 29 GmbHG kommen.94 Der Verlust der Dividende und die damit einher gehende Gefahr des wirtschaftlichen Weißblutens der Mitgesellschafter wird durch den Ausgleichsanspruchs nach § 304 Abs. 1 AktG begegnet.95 Demnach muss der Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außen stehenden Gesellschafter durch eine auf die Anteile am Stammkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung vorsehen. Diese Ausgleichszahlung umfasst gem. § 304 Abs. 2 S. 1 AktG mindestens die Zahlung des Betrags, der nach der bisherigen Ertragslage der GmbH und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen vor91  Emmerich/Habersack, 92  Koch,

Konzernrecht § 32, Rn. 36. in: Hüffer, AktG, § 302 Rn. 9; Altmeppen, in: MüKo AktG, § 302

Rn. 28. 93  BGH NJW 2006, 3279; Grunewald, NZG 2005, 781. 94  Vgl. OLG Düsseldorf, AG 2008, 822, 824 f. 95  Paschos; in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 304 Rn. 1.



IV. Konzernhaftung415

aussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden kann. Neben dem Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG muss der. Gewinnabführungsvertrag auch das Bedürfnis des Mitgesellschafters berücksichtigen, die Gesellschaft ganz verlassen zu wollen. Schließlich belässt ihm der Vertrag nur noch geringen Einfluss auf die Geschäftspolitik. Im Gegenzug muss er eine Entschädigung für die Aufgabe seiner Geschäftsanteile erhalten.96 Auf diese Interessenlage reagiert § 305 Abs. 1 AktG, wonach der Gewinnabführungs- / Beherrschungsvertrag die Verpflichtung der beherrschenden Gesellschaft enthalten muss, auf Verlangen des außen stehenden Gesellschafters dessen Geschäftsanteile gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. Der Unternehmensvertrag enthält auf diese Weise den Charakter eines Vertrags zu Gunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB.97 Als Ausgleich ist dem Mitgesellschafter gem. § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG eine Barabfindung zu gewähren. Die Barabfindung muss gem. § 305 Abs. 3 S. 2 angemessen sein, was der Fall ist, wenn sie die Verhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigt. Abzustellen ist dabei auf den vollen Wert des Gesamtunternehmens.98 Dieser wird nach der Ertragswertmethode ermittelt.99 Der sich daraus ergebende Betrag ist gem. § 305 Abs. 3 S. 3 AktG nach Ablauf des Tages, an dem der Beherrschungs – oder Gewinnabführungsvertrag wirksam geworden ist, mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen. c) Gläubiger Wenn der Unternehmensvertrag endet, hat die GmbH keinen Anspruch mehr auf Ausgleich ihres Jahresfehlbetrags durch die Kommune als beherrschende Gesellschafterin. Damit wird auch ihre Fähigkeit beeinträchtigt ihre Gläubiger zu befriedigen.100 Deswegen ist die Kommune nach § 303 AktG verpflichtet, den Gläubigern der GmbH, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 HGB bekannt gemacht worden ist, Sicherheit zu leisten, wenn sie sich binnen sechs Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zweck bei der Kommune melden. Art und Höhe der 96  BGHZ

138, 136, 138 f. 135, 374; 380; Koch, in: Hüffer, AktG, § 305 Rn. 3. 98  OLG Düsseldorf, AG 1992, 200, 203 f. 99  Koch, in: Hüffer, AktG, § 305 Rn. 24. 100  BGHZ 95, 330, 346. 97  BGHZ

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J. Einstandspflichten der Kommune

Sicherheitsleistung bestimmt sich nach § 232 BGB.101 Ist die GmbH nach Auslaufen des Unternehmensvertrags insolvent, unterliegt die Kommune einer Einstandspflicht für die Verluste der Gesellschaft, weil Sicherheitsleistungen unter dieser Bedingung sinnlos wären.102 5. Kommunalrechtliche Wertung Aus kommunalrechtlicher Perspektive ist insbesondere die Ausgleichspflicht nach § 302 Abs. 1 AktG problematisch, weil die Kommunalverfassungen teilweise die Beteiligung oder Gründung einer kommunalen GmbH verbieten, wenn dies zu einer Verpflichtung zu Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe führt.103 Ein Konflikt könnte sich auch mit einer Regelung ergeben, wonach die Gemeinde eine GmbH nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder daran beteiligen darf, wenn die Haftung der Gemeinde auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt wird.104 Alternativ gibt es die bereits angesprochenen Gebote, die Haftung auf einen bestimmten Betrag zu begrenzen.105 Solche Regelungen knüpfen an die Rechtsformwahl an. Die Ausgestaltung der Haftung der Körperschaft betreffen sie nicht. Weiterhin bestehen in manchen Kommunalverfassungen Regelungen, wonach die Einzahlungsverpflichtungen der Kommune in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit zu stehen haben.106 In manchen Kommunalverfassungen wird das Tatbestandsmerkmal „Einzahlungsverpflichtung“ ausdrücklich auf das Stammkapital und eine mögliche Nachschusspflicht beschränkt.107 Die Systematik des Gesetzes gibt dieser Eingrenzung des Begriffs Recht. So verwendet § 264c HGB den Begriff der Einzahlungsverpflichtung synonym für die Einlage des Kommanditisten. Es 101  Koch,

in: Hüffer, AktG, § 303 Rn. 6. 105, 168, 183; BGHZ 115, 187, 200; BGHZ 116, 37, 42. 103  § 137 Abs. 1 Nr. 4 NKomVG, § 108 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW, § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 ThürKo; § 129 Abs. 1 KV LSA. 104  § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GemO BW, Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BayGO, § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 ThürKo; § 96 Abs. 1 Nr. 3 Sächs GemO; § 69 Abs. 1 Nr. 5 KV MV; § 129 Abs. 1 Nr. 4 KVG LSA; § 110 Abs. 1 Nr. 2 KSVG; § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SH GO; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO. 105  § 137 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 NKomVG; § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 RPfGO. 106  § 108 Abs. 1 Nr. 4 GO NRW, § 69 Abs. 1 Nr. 6 KV MV; § 129 Abs. 1 Nr. 4 KVG LSA; § 110 Abs. 1 Nr. 2 SaarKSVG; § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SH GO; § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 RPfGO; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGO. 107  § 137 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG; § 69 Abs. 1 Nr. 6 KV MV; § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 RPfGO. 102  BGHZ



IV. Konzernhaftung417

wäre daher nicht überzeugend, etwa die Zulässigkeit einer Abfindungsverpflichtung nach § 305 AktG am Maßstab dieser Regelung zu messen.108 Die Verpflichtung zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags der konzernierten abhängigen GmbH, birgt aber die Gefahr einer unbegrenzten Einstandspflicht in Höhe der Aufwendungen der Gesellschaft, die nicht mehr durch ihre Erträge gedeckt sind.109 Bei Abschluss eines Unternehmensvertrags lässt sich aber nur schwer absehen, welche Verluste im Laufe eines Geschäftsjahres zusammen- kommen und ausgeglichen werden müssen. Daher könnte man annehmen, mit dem Abschluss eines Unternehmensvertrags entstehe die Gefahr, sich zu Verlusten in nicht absehbarer Höhe zu verpflichten.110 Für die soeben zitierten Verlustbeschränkungsverbote gilt diese Schlussfolgerung schon deswegen nicht, weil sie mit ihrem Wortlaut nicht vereinbar ist. Das Verlustübernahme- oder beschränkungsverbot knüpft hier nur an die Beteiligung, Gründung oder wirtschaftliche Erweiterung an. Der Abschluss eines Unternehmensvertrags fällt unter keinen dieser Vorgänge. Der Gründung oder Beteiligung der Kommune ist er ohnehin nachgelagert.111 Das Verlustübernahmeverbot beschränkt sich in diesen Fällen daher auf die Gründung einer GmbH mit verlustträchtigem Unternehmensgegenstand sowie auf den Einstieg bei einer defizitären Gesellschaft, der noch weitere nicht absehbare Verluste drohen. Dies gilt aber nicht für § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 RPfGO oder § 137 Abs. 1 Nr. 4 NKomVG.112 Demnach darf eine Kommune eine GmbH nur führen, wenn sie sich nicht zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe verpflichtet. Die Führung einer GmbH bezeichnet die direkte und indirekte Verhaltensbeeinflussung zur Realisierung von Zielen, die sich aus Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand ableiten.113 Die Führung findet begriffsnotwendig erst nach Gründung der GmbH statt. Damit fällt auch der Abschluss eines Unternehmensvertrags darunter. Gleiches gilt für § 129 Abs. 1 Nr. 6 KV LSA, wonach eine Kommune eine GmbH nur unterhalten darf, wenn sie sich dabei nicht zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe verpflichtet. Auch hier gilt das Verbot zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter Höhe über das Stadium der Beteiligung hinaus. Relevant ist in diesem Kontext auch § 96 Abs. 1 Nr. 3 Bbg KVerf, wonach bei einer GmbH, an der die aber Meinen, Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 198. Bilanzrecht, Rn. 457. 110  Meinen, Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 187 ff.; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 221 f. 111  Kermel, Die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand, S. 146. 112  § 129 Abs. 1 Nr. 4 KVG LSA spricht von „unterhalten“ anstelle von „führen“. 113  Vgl. Pelz, Kompetent führen, S. 23, 101. 108  So

109  Dicken/Henssler,

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J. Einstandspflichten der Kommune

Gemeinde mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist und kommunalen Trägern die Mehrheit der Geschäftsanteile zustehen, im Gesellschaftsvertrag sicher gestellt werden muss, dass die Gemeinde sich nur im Ausnahmefall zur Übernahme von Verlusten verpflichtet und die Verlustausgleichsverpflichtung auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist, der sich seiner Höhe nach an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gemeinde ausrichtet. Es fragt sich dann aber weiterhin, ob ein Unternehmensvertrag automatisch eine Verpflichtung zu einem Verlust in unbestimmter Höhe führt. Unbestimmt sind Verluste, deren Höhe nicht absehbar ist.114 Damit ist aber noch nicht geklärt, wie detailliert die Verlustprognose ausfallen muss. Jede wirtschaftliche Betätigung bringt die Notwendigkeit zu Investitionen mit sich, die als Aufwendungen zu verbuchen sind. Dabei ist es nahezu ausgeschlossen festzustellen, welche Kosten schon dem Grunde nach anfallen, weil niemand in die Zukunft blicken kann und unerwartete Ereignisse immer auch Kostenfolgen nach sich ziehen können. Daher kann erst recht nicht verlangt werden, schon a priori die nominelle Höhe aller Aufwendungen, die die Betriebsführung im nächsten Geschäftsjahr mit sich bringt, zu kennen. Eine zu enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals „bestimmt“, bei dem eben dies verlangt wird, läuft am Ende auf eine Degeneration des Verlustübernahmeverbots zu einem Verbot jeglicher wirtschaftlicher Tätigkeit hinaus.115 Diese Überlegungen zwingen zu einem extensiven Verständnis des Tatbestandsmerkmals „unbestimmt“. Die Wortbedeutung von „unbestimmt“ erschöpft sich nicht nur in synonymen Begrifflichkeit wie unabsehbar oder nicht erkennbar, nicht vorhersehbar.116 Es wohnt diesem Tatbestandsmerkmal auch das „Bestimmen“ inne, also die Fähigkeit etwas vorzugeben oder anzuordnen auszuüben.117 Wenn die Kommune als Gesellschafterin selbst festlegt, welche Verluste die GmbH eingehen soll und welche vermieden werden sollen, so kann schwerlich argumentiert werden, die Aufwendungen, die sie vorgenommen habe seien unabsehbar gewesen. Wenn die Kommune Einfluss auf die Gesellschaft ausübt und den Geschäftsführer gegenüber weisungsbefugt ist, kann das Verlustübernahmeverbot keine Anwendung finden.118 Insoweit tritt das Verbot hinter das Gebot zur Einflussnahme zurück.119 114  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 137 Rn. 26, vgl. auch zur identischen Rechtslage in NRW: Amtliche Begründung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen, NW. LT-Drs. 11/4938. 115  Püttner, DVBl. 1996, 67. 116  Duden: Das Bedeutungswörterbuch, S. 975. 117  Duden: Das Bedeutungswörterbuch, S. 211. 118  Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 177. 119  Paschke, ZHR 152 (1988), 263 ff.



IV. Konzernhaftung419

Bei einer GmbH in Form der Eigengesellschaft kann die GmbH auch gem. § 302 Abs. 3 S. 1 AktG ohne weiteres auf den Anspruch auf Ausgleich des Jahresfehlbetrags verzichten.120 Zwar bindet sich die Kommune damit auch erst mal über drei Jahre an die Gesellschaft. Eine längerfristige Bindung beschwört aber für sich genommen noch nicht die Gefahr des Verstoßes gegen ein kommunalverfassungsrechtlich festgelegtes Verlustübernahmeverbot herauf.121 Wohl aber lässt sich daraus das Gebot ableiten, von dem Verzicht nach § 302 Abs. 3 S. 1 AktG auch Gebrauch zu machen, soweit dies nicht zu einer Insolvenz der GmbH führt. Dann wäre die Herbeiführung des Verzichts nämlich nach den Grundsätzen der Existenzvernichtung zu beurteilen. Des Weiteren ist fraglich, wie Verluste überhaupt eine unbestimmte Höhe erhalten können. Bei Gründung der GmbH stattet die Kommune die Gesellschafterin mit einem Betriebsvermögen in bestimmter Höhe aus. Ist dieses verbraucht, wird die Gesellschaft zahlungsunfähig und kann nicht mehr weiter wirtschaften. Somit ist mit Gründung der GmbH die Verlustobergrenze klar. Auch der Abfindungsanspruch nach § 305 Abs. 1 AktG ändert daran nichts. Bei einer GmbH ist die Abfindung in Form einer Barabfindung zu leisten. § 305 Abs. 3 S. 2, 3 AktG liefert Kriterien, die die Höhe dieses Anspruchs zumindest bestimmbar machen. Jedoch ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung, auf ihre Angemessenheit als weiterem Bestandteil des Verlustübernahmeverbots zu achten. Das Tatbestandsmerkmal der Unangemessenheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. In Bezug auf seine Auslegung hat die Verwaltung einen Interpretationsspielraum, der voll gerichtlich überprüfbar ist.122. Wenn sie von diesem Gebrauch macht, hat sie allerdings die bisherige Haushaltsentwicklung, die gegenwärtige Haushaltslage, die Einschätzung der Ergebnis- und Finanzplanung zu berücksichtigen.123 Allerdings stellt sich die Frage, welchen Zweck das Verbot Verluste in unbestimmter Höhe zu übernehmen, überhaupt dient. Nach dem bislang Ausgeführten spricht eigentlich alles dafür die Vorgabe als funktionslos einzuordnen. Zumindest für § 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 Alt. 1 RPfGO gilt dies, soweit an die Führung eines Unternehmens angeknüpft wird, denn ein jeder Kaufmann und auch die Kommune kann anhand ihres eingesetzten Kapitals errechnen, wie hoch ihre potentiellen Verluste ausfallen. Anders ist dies aber bei der Beteiligung an einer Gesellschaft. Sind deren Vermögensverhältnisse 120  Schäfer,

Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, S. 169 f. aber Meinen, Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 190. 122  Aschke, in: Beck’scher OK VwVfG, § 40 Rn. 24 f. 123  Thiele, in: Thiele, Niedersächsische Gemeindeordnung, 8. Aufl., § 109 Erl. 4. 121  So

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J. Einstandspflichten der Kommune

unklar, kann auch nicht vorausgesagt werden, wie hoch die gesellschaftsrechtlichen und konzernrechtlichen Einstandspflichten nach §§ 24 S. 2, 31 GmbHG sowie etwa § 302 AktG überhaupt ausfallen. Die Höhe der Haftung ist dann in der Tat nicht absehbar. Das Verbot der Übernahme von Verlusten in unbestimmter Höhe ist daher eigentlich als ein kommunalwirtschaftsrechtliches Gebot zu lesen vor der Beteiligung an einer bereits gegründeten und wirtschaftlich aktiven GmbH eine Due-Diligence Prüfung durchzuführen, um über etwaige potentielle Verlustmöglichkeiten orientiert zu bleiben. Diese teleologische Einordnung entspricht der spezifischen Gefahrensituation, die aus einer Beteiligung an einer GmbH erwachsen kann. Ein weitergehender Anwendungsbereich der Norm erscheint nicht vertretbar, weil es ansonsten zu einer kaum erklärlichen unterschiedlichen Behandlung des Eigenbetriebs käme.124 Für diesen gilt das Verbot der Übernahme unbestimmter Verluste nämlich nicht. Zugleich ist er aber direkt an den Haushalt der Kommune gebunden. Es gilt eben kein Trennungsprinzip, wie § 13 Abs. 2  GmbHG es vorsieht. Die Gefährdung für die Finanzen der Kommune ist folglich größer, der dafür vorgesehene Schutz aber geringer. Um krasse Wertungsunterschiede zu vermeiden, sollten die Ge- und Verbote der Kommunalverfassungen für die wirtschaftliche Betätigung in Privatrechtsform auch an die spezifischen Gefährdungslagen angeknüpft werden, die aus dieser Betätigung resultieren. Nach alledem sprechen die Verlustübernahmeverbote des Kommunalverfassungsrechts nicht gegen den Abschluss eines Unternehmensvertrags. Die Bestellung von Sicherheiten nach § 303 AktG ist gar nicht erst am Maßstab des Verlustübernahmeverbots zu messen.125 Maßgeblich ist hier das kommunalwirtschaftliche Haushaltsrecht zur Bestellung von Sicherheiten zu Gunsten Dritter.126 Dabei muss gar nicht erst auf den Auslegungsgrundsatz „lex specialis derogat legi generali“127 zurückgegriffen werden. Vielmehr ist die Gewährung von Sicherheiten schon gar nicht tatbestandlich. Die Hingabe einer Sicherheit stellt nämlich weder einen Verlust noch eine Einzahlung dar. Erst mit Eintreten des Sicherungsfalls kann ein Verlust drohen, wenn die besicherte Forderung ausfällt. Anders verhält es sich hingegen mit der Ausgleichsverpflichtung nach § 304 AktG. Diesbezüglich liegt es schon näher, einen Verstoß gegen das Verlustübernahmeverbot anzunehmen. Allerdings ist die Ausgleichsver124  Püttner,

DVBl. 1996, 67; Habersack, ZGR 1996, 558. Meinen, Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 193. 126  S. u.: I. V. 127  Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 209 ff. 125  A. A.:



V. Die Kommune als Sicherungsgeberin der GmbH421

pflichtung bei der GmbH nach § 304 Abs. 2 S. 1 AktG nicht von unbestimmter Höhe, sondern orientiert sich an Kriterien, die schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnabführungsvertrags bestehen, nämlich der bisherigen Ertragslage, den künftigen Ertragsaussichten bei gleichzeitiger Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung von anderen Gewinnrücklagen. Der Ausgleichsbetrag kann folglich von einem Wirtschaftsprüfer vor Abschluss des Gewinnabführungsvertrags ermittelt werden.128 Bei einem Beherrschungsvertrag kann die Kommune nur in Höhe der den außen stehenden Gesellschaftern zugesprochenen Gewinnausschüttungen in Anspruch genommen werden. Diese können auch bedarfsweise abgesenkt werden.129 Auch hier ist keine Verlustübernahme in unbestimmter Höhe ersichtlich.

V. Die Kommune als Sicherungsgeberin der GmbH 1. Voraussetzung für die Gewährung von Sicherheiten Eine Einstandspflicht der Kommune für ihre Eigengesellschaften kann sich auch ergeben, wenn sie für diese als Sicherungsgeberin fungiert. Grundsätzlich darf die Kommune aber keine Sicherheiten zu Gunsten Dritter, also auch einer von ihr gehaltenen GmbH, bestellen.130 Gemeint sind damit Sicherheiten im Sinne der § 232 BGB.131 Die Kommunalaufsicht kann diesbezüglich Ausnahmen zulassen.132 Nach § 104 Abs. 1 S. 2 RPfGO ist eine entsprechende Ausnahmesituation gegeben, wenn Gründe des Allgemeinwohls es erfordern und die gemeindliche Haushaltswirtschaft nicht gefährdet wird. Dabei wird das Allgemeinwohl als seinem Inhalt nach kaum bestimmbar eingeschätzt. Dringlich ist es allerdings nur, wenn es auf anderem Wege nicht realisiert werden kann.133 Eine Gefährdung der Haushaltslage wird angenom128  So

geschehen in: LG Köln, Beschluss vom 28.06.2004  – 82 O 90/03. Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 197. 130  § 121 Abs. 1 S. 1 NKomVG; Art. 72 Abs. 3 BayGO; § 87 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 88 Abs. 1 S. 1 GemO BW; § 95 Abs. 1 S. 1 SH GO; § 104 S. 1 HGO; § 104 Abs. 1 S. 1 RPfGO; § 93 Abs. 1 S. 1 SaarKSVG; § 64 Abs. 2 ThürKo; § 57 Abs. 1 S. 1 MVKV; § 83 Sächs GemO; § 109 Abs. 1 S. 1 KV LSA; § 75 Abs. 1 S. 1 Bbg KVerf. 131  PdK-RPfGO, § 104 Erl. 2. 132  § 121 Abs. 1 S. 2 NKomVG; Art. 72 Abs. 3 BayGO; § 87 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 88 Abs. 1 S. 2 GemO BW; § 95 Abs. 1 S. 2 SH GO; § 104 Abs. 1 S. 2 HGO; § 104 Abs. 1 S. 2 RPfGO; § 93 Abs. 1 S. 2 SaarKSVG; § 64 Abs. 2 S. 2 SaarKSVG; § 57 Abs. 1 S. 2 MVKV; § 83 Abs. 1 S. 2 Sächs GemO; § 109 Abs. 1 S. 2 KV LSA; § 75 Abs. 1 S. 1 Bbg KVerf. 133  VerfGH, RhPf., AS 11, 73. 129  Meinen,

422

J. Einstandspflichten der Kommune

men, wenn das Risiko für die Gemeinde nicht mehr tragbare Grenzen aufweist.134 § 57 Abs. 2 S. 3 MVKV lässt ein öffentliches Interesse genügen. Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen darf die Kommune nur im Rahmen ihrer Aufgaben übernehmen.135 Ein Gewährvertrag liegt vor, wenn die Kommune sich verpflichtet für einen bestimmten Erfolg einzustehen. Insbesondere kann ein Vertrag als Gewährvertrag kategorisiert werden, wenn sich darin zur Übernahme eines Risikos verpflichtet wird, das aus einer wie auch immer gearteten Unternehmung resultieren kann.136 Auch Bürgschaft und Gewährvertrag unterliegen in der Regel einem Genehmigungserfordernis von Seiten der Kommunalaufsicht.137 In NRW ist die Entscheidung der Gemeinde zur Übernahme einer Bürgschaft hingegen nur unverzüglich spätestens einen Monat vor der rechtsgeschäftlichen Übernahme einer Bürgschaft schriftlich anzuzeigen.138 Gleiches soll für Rechtsgeschäfte gelten, aus denen der Kommune künftige Aufwendungen entstehen oder Verpflichtungen zur Leistung von Auszahlungen folgen können oder die wirtschaftlich einem Gewährvertrag oder einer Bürgschaft gleichkommen.139 Solche Rechtsgeschäfte sind die Erfüllungsübernahme, der Schuldbeitritt, die Schuldübernahme, der Kreditauftrag, das Schuldversprechen, die Wechselbürgschaft sowie die harte Patronatserklärung.140 In einigen Bundes­ ländern besteht erst dann ein Genehmigungserfordernis, wenn das Rechtsgeschäft eine Dimension annimmt, die über ein Geschäft der laufenden Verwaltung hinausgeht.141 Die Einbindung der Kommunalaufsicht als auch das Erfordernis der öffentlichen Aufgabe beschränken die Übernahme von Sicherheiten durch eine Kommune. Es soll vermieden werden, dass öffentliche Gelder genutzt werden, um die wirtschaftlichen Risiken Dritter aufzufangen und die wirtschaftliche Handlungsfähigkeit der Kommune gefährdet wird.142 Dritter ist jede 134  PdK-RPfGO,

§ 104 Erl. 3. Abs. 2 S. 1 NKomVG; Art. 72 Abs. 2 BayGO; § 87 Abs. 2 S. 1 GO NRW; § 88 Abs. 2 S. 1 GemO BW; § 95 Abs. 2 S. 1 SH GO; § 104 Abs. 2 S. 1 HGO; § 104 Abs. 2 S. 1 RPfGO; § 93 Abs. 2 S. 1 SaarKSVG; § 64 Abs. 2 S. 3 ThürKo; § 83 Abs. 2 S. 1 Sächs GemO; § 109 Abs. 2 S. 1 KV LSA; § 75 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf. 136  BGH NJW 1969, 1567. 137  Vgl. nur: § 121 Abs. 2 S. 2 NKomVG; Art. 72 Abs. 2 S. 2 BayGO. 138  § 87 Abs. 2 S. 2 GO NRW. 139  Hierzu: § 121 Abs. 3 NKomVG; § 87 Abs. 3 GO NRW. 140  Wefelmeier, in: KVR-NKomVG, § 121 Rn. 3. 141  Art. 72 Abs. 2 S. 2 BayGO; § 88 Abs. 2 S. 2 GemO BW; § 104 Abs. 2 S. 2 HGO; § 93 Abs. 2 S. 2 SaarKSVG; § 64 Abs. 2 S. 2 ThürKo; § 83 Abs. 2 S. 2 SaGO; § 75 Abs. 2 S. 2 BbgKVerf. 142  Vgl. auch amtl. Begr. in Nds. LT-Drs. 15/1680, 32 zu § 121 NKomVG; PdKHGO, § 104 Rn. 3 f. 135  § 121



V. Die Kommune als Sicherungsgeberin der GmbH423

Person außer der Gemeinde selbst. Folglich sind auch GmbHs, an denen die Gemeinde ganz oder teilweise beteiligt ist, als Dritte zu qualifizieren.143 Die Voraussetzungen, die die Kommunalverfassungen an die Gewährung von Sicherheiten stellt, sind keineswegs als Übergriffe der Länder in die vorrangige Kompetenz des Bundes zur Regelung des Zivilrechts anzusehen. Vielmehr stellt sie eine interne Anweisung an die Kommune dar, unter welchen Voraussetzungen sie einen Bürgschaftsvertrag abschließen darf.144 Die Vollmacht des Bürgermeisters zum Abschluss eines solchen Vertrags erhält also neben der zumeist noch erforderlichen Zustimmung des Kommunalparlaments eine weitere Restriktion.145 Allerdings ist die Gewährung von Sicherheiten nicht nur wirtschaftlich riskant. Sie stellt auch für den Dritten eine Möglichkeit dar, an günstige Kredite zu gelangen, weil die grundsätzlich insolvenzunfähige Kommune als Sicherungsgeberin seine Bonität unweigerlich erhöhen muss. Von dieser Warte aus entspricht es durchaus dem Grundsatz von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer kommunalen Eigengesellschaft für die Erfüllung kommunaler Aufgaben eine Sicherheit zu gewähren, um ihr einen leichteren Zugang zur Fremdkapitalfinanzierung zu ermöglichen.146 Im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Genehmigung wird die Kommunalaufsicht insbesondere prüfen, ob die Bürgschaft, der Gewährvertrag oder ein dem wirtschaftlich entsprechendes Rechtsgeschäft der Erfüllung von Aufgaben der Kommune dient. Bei Sicherheiten zu Gunsten einer kommunalen GmbH kann das angenommen werden, wenn Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck der GmbH Aufgaben betreffen, die als Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu qualifizieren, also mit dem öffentlichen Zweck deckungsgleich sind. Erst recht ist dann etwa eine Bürgschaft für eine GmbH mit nichtwirtschaftlichem Unternehmensgegenstand zulässig. Wird allerdings der Kreis der örtlichen Angelegenheiten verlassen, kann nicht mehr von einer Aufgabe der Kommune gesprochen werden. Auch besteht keine Verpflichtung der Kommune, in wirtschaftlicher Hinsicht überörtlich tätig zu sein. Der Begriff der „Aufgabe“ impliziert aber gerade dies.147 Ein solches Verständnis entspricht auch der Intention der kommunalverfassungsrechtlichen Restriktionen zur Gewährung von Sicher143  Hafner,

in: Aker/Hafner/Notheis, § 88 Rn. 1. in: KVR-NKomVG, § 121, Rn. 1. 145  Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, § 88 Rn. 3, wobei auf § 117 Abs. 1 GemO BW Bezug genommen wird, der ausdrücklich die schwebende Unwirksamkeit von noch nicht durch die Kommunalaufsicht statuierten Rechtsgeschäften statuiert. 146  Schröder, in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 544; Hafner, in: Hafner/Aker/Noth­ eis, § 88 Rn. 9. 147  Vgl. Duden: Das Bedeutungswörterbuch, S. 126. 144  Wefelmeier,

424

J. Einstandspflichten der Kommune

heiten, Bürgschaften und ähnlichen Verträgen, weil überörtliche Tätigkeit tendenziell mehr ökonomische Risiken beinhaltet. Schließlich muss ein Kundenstamm erst noch gewonnen werden. Außerdem ist fraglich, ob die Marktsituation in anderen Kommunen immer auch realistisch eingeschätzt wird. Zugleich wirft die Gewährung von Krediten an eine überörtlich operierende Eigengesellschaft auch beihilferechtliche Fragen auf, weil der Gesellschaft durch die Sicherheit erlaubt wird, sich günstiger am Kapitalmarkt zu verschulden. Daher stellt sich die Frage, ob dieses Rechtsgeschäft nicht eine Begünstigung darstellt, die gegen das Beihilfeverbot nach § 107 Abs. 1 AEUV verstößt, weil hier durch staatlichen Eingriff die Stellung eines Unternehmens im Vergleich zu anderen Wettbewerbern verstärkt wird.148 Beihilferechtliche ist dies unbedenklich, wenn bestimmte Kriterien eingehalten werden.149 Demnach darf die kommunale GmbH als Kreditnehmerin nicht selbst in finanziellen Schwierigkeiten sein. Die Sicherheit darf nicht global gewährt werden, sondern muss an eine bestimmte Verbindlichkeit begrenzt auf einen bestimmten Betrag zur Verfügung gestellt werden. Von dieser Verbindlichkeit dürfen wiederum nur 80 % durch die Bürgschaft besichert werden. Außerdem muss für die Sicherheit ein Entgelt gezahlt werden, das marktüblich ist. Je nach Größe des Unternehmens stellt die Kommission dabei auf unterschiedliche Berechnungsgrundlagen ab.150 In jedem Fall muss die Prämie sämtliche Verwaltungskosten, die normalen Risiken und die jährliche Vergütung eines angemessenen Kapitalbetrags abdecken, selbst wenn das Kapital nicht hinterlegt ist.151 Die Vorgaben der Mitteilung stehen folglich keineswegs in Konflikt mit den Vorgaben, die der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit an die Gewährung von Bürgschaften und wirtschaftlich mit ihnen vergleichbare Geschäfte stellt. Es verschärft diese vielmehr noch. Dies folgt nicht zuletzt aus der identischen Zielrichtung von Sparsamkeitsgrundsatz und Beihilfenrecht. Beide drängen die öffentliche Hand zu einem ökonomisch rationalen Verhalten.

148  EuGH-Phillip

Morris Holland/Kommission, 730-Slg 1980, Rn. 11. 3.2 der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. 2008 C 155, S. 10. 150  Vgl. hierzu Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 107 Rn. 160. 151  Ziffer 3.4 der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. 2008 C 155, S. 10. 149  Ziffer



V. Die Kommune als Sicherungsgeberin der GmbH425

2. Gewährung einer Bürgschaft Bei der Gewährung der Bürgschaft ist die Kommune im Übrigen, wie auch sonst, an den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden. Daher muss sie zunächst die Bonität des Schuldners gründlich prüfen.152 Die Gemeinde darf mit der Bürgschaft für eine Forderung gegen ihre Eigengesellschaft kein unübliches Risiko eingehen. Bestehen Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners, darf nicht gebürgt werden.153 Mithin darf die Gemeinde nicht für eine Gesellschaft bürgen, die sie nicht regelmäßig prüfen lässt und deren wirtschaftliche Situation somit ungewiss ist. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichten die Gemeinde auch dazu, eine Avalprovision von der GmbH zu verlangen. Diese Einnahme ist nicht steuerbar. Nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 Abs. 1 S. 1 KStG ist eine Kommune nur mit ihren Betrieben gewerblicher Art steuerpflichtig. Die Gewährung einer Bürgschaft gegen Zahlung einer Avalprovision vermag einen solchen aber nicht zu begründen, weil dieses Rechtsgeschäft zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt. Damit stellt sie die Ausübung öffentlicher Gewalt dar und ist als Hoheitsbetrieb i. S. d. § 4 Abs. 5 S. 1 KStG einzuordnen, der eben nicht als Betrieb gewerblicher Art gilt.154 Auf Grund des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit besteht auch das Verbot, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu übernehmen, bei der gem. § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage verzichtet wird. Vielmehr ist die Gemeinde auf die Ausfallbürgschaft als eine Sonderform der Bürgschaft beschränkt.155 Diese zeichnet sich durch eine besonders starke Stellung des Bürgen aus. Ihm steht nicht nur die Einrede der Vorausklage zu. Vielmehr ist seine Einstandspflicht auch aufschiebend bedingt. Die Bedingung für den Bürgschaftsfall ist erst eingetreten, wenn der Gläubiger trotz einer mit Sorgfalt durchgeführten Zwangsvollstreckung und Inanspruchnahme aller sonstigen Sicherheiten keine Befriedigung erlangt hat.156 Die Gewährung einer Bürgschaft führt zugleich auch zur Aufweichung bzw. Umgehung des kommunalverfassungsrechtlichen Gebots der Haftungsbegrenzung157, die für die GmbH in § 13 Abs. 2 GmbHG ihren Ausdruck findet. Denn die Gemeinde ist noch auf Grund der Bürgschaft einstands152  Hafner,

in: Hafner/Aker/Notheis, § 88 Rn. 3. § 104 Rn. 12. 154  BFHE 93, 393. 155  PdK-HGO, § 104 Rn. 9. 156  BGH, NJW 1989, 1484 (1485); BGH, NJW 1998, 2138 (2141); Habersack, in: MüKo BGB, § 765 Rn. 106; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 13 Rn. 113. 157  Hafner, in: Hafner/Aker/Notheis, § 88 Rn. 9. 153  PdK-HGO,

426

J. Einstandspflichten der Kommune

pflichtig. Gem. § 767 Abs. 1 S. 1 BGB knüpft sich die Höhe der Bürgschaftsverpflichtung an die Höhe der Verbindlichkeit. Jedoch ist § 767 Abs. 1 BGB dispositives Recht158 und aus dem Gebot der Haftungsbegrenzung wie auch dem Erfordernis die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gemeinde zu wahren, ist diese verpflichtet nur eine Höchstbetragsbürgschaft abzuschließen.

VI. Fazit 1. Bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung darf die Gemeinde nicht solche Geschäfte unternehmen, die ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sprengen. Dieses Gebot ist Ausfluss des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. 2. Dem kommunalverfassungsrechtlichen Gebot die Haftung auf einen bestimmen Betrag zu begrenzen, wird durch § 13 Abs. 2 GmbHG entsprochen. 3. Aus dem Gebot der begrenzten Einstandspflicht der Kommune folgt das Verbot sich an einer Personengesellschaft zu beteiligen. 4. Bei der Bemessung ihrer Leistungsfähigkeit hinsichtlich der Einzahlung des Stammkapitals kommt es für die Kommune als Bezugsgröße nicht auf die Höhe ihrer Einlageverpflichtung, sondern auf die Gesamtsumme des Stammkapitals an, weil beim Ausfall anderer Gesellschafter im Zweifel für das gesamte Stammkapital gehaftet werden muss. 5. Eine unbeschränkte Nachschusspflicht der Kommune nach §  27 GmbHG ist nicht generell kommunalverfassungsrechtlich unzulässig. 6.  Eine Kapitalerhöhung, bei der die Gemeinde als Gesellschafterin selbst die neuen Anteile beziehen soll, stellt keine Einflussminderung zu Lasten der Kommune dar. 7. Soll eine Kapitalerhöhung bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, so muss die Kommune schon vorab prüfen, ob die geplante Stammkapitalziffer noch mit ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit im Einklang zu bringen ist. 8. Eine Einstandspflicht der Kommune für eine insolvente kommunale GmbH ist abzulehnen. 9.  Die Kommune kann unter den Voraussetzungen der § 16 ff. AktG Konzernmutter einer abhängigen Gesellschaft sein. 158  Habersack, in: MüKo BGB, § 767 Rn. 8; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 13 Rn. 70.



VI. Fazit427

10.  §§  311 ff. AktG finden nur eingeschränkt oder gar keine Anwendung. Die Kommune als Mehrheitsgesellschafterin i. S. d. § 16 AktG wird daher in erster Linie durch ihre Treuepflichten, den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Existenzvernichtungshaftung davon abgehalten, ihre Leitungsmacht missbräuchlich einzusetzen. 11. Die Kommune kann mit ihrer Tochtergesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 293 Abs. 2 S. 1 AktG abschließen. Ein Beherrschungsvertrag ist hingegen nicht erforderlich, weil ihr als Gesellschafterin ohnehin ein Weisungsrecht nach § 37 GmbHG zusteht. 12.  Bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags hat die GmbH einen Ausgleichsvertrag nach § 302 AktG gegen die Kommune. Gegenüber Mitgesellschaftern bestehen Ausgleichs- und Abfindungspflichten nach § 304 AktG. 13.  Das in manchen Kommunalverfassungen festgeschriebene Verbot der Übernahme unbestimmter oder unangemessener Verluste kann nur eingeschränkt für die konzernrechtlichen Ausgleichspflichten nach §§ 302, 304 AktG gelten. Zum einen findet es teilweise nur Anwendung auf den Gründungsakt, wie etwa in Nordrhein-Westfalen. In Niedersachsen und Rheinland-Pfalz ist es zwar auch auf die Führung der Geschäfte einer GmbH bezogen. Auch dort ist es aber restriktiv auszulegen, weil ansonsten die ausgegründeten Gesellschaften wirtschaftlicher eingeschränkter wären, als der Eigenbetrieb. Letzterer ist aber sogar noch Bestandteil des kommunalen Haushalts. Je mehr die GmbH überdies unter Kontrolle ihres kommunalen Gesellschafters ist, desto weniger kann von unbestimmten Verlusten gesprochen werden. Selten kann ein Verlust auch wirklich unabsehbar sein, weil seine Höhe sich zumindest an der des eingesetzten Kapitals absehen lässt. 14. Die Zulässigkeit von Sicherheiten i. S. d. § 305 AktG beurteilt sich nicht anhand der kommunalverfassungsrechtlichen Vorschriften über die Gründung privatrechtlicher Gesellschaften. Vielmehr sind die Vorgaben zur Gewährung von Sicherheiten der Kommunalverfassung hier lex specialis. 15.  Die Kommune kann Sicherheiten zu Gunsten der von ihr gehaltenen GmbH erbringen, sofern die Kommunalaufsicht dies genehmigt. Diese Vorgaben stellen keine Modifikation der bürgerlich rechtlichen Vorschriften des Bundes dar. Sie sind eine Anweisung an die Kommune, unter welchen Voraussetzungen Sicherheiten erteilt werden dürfen. 16. Hinsichtlich der beihilferechtlichen Zulässigkeit solcher Regelungen ist auf Ziffer 3.2 der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. 2008 C 155, S. 10.zu verweisen. 17.  Das Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet die Kommune, nur in Form der Höchstbetrags- und Ausfallbürgschaft zu bürgen.

K. Schlussbetrachtung Das kommunale Wirtschaftsrecht der Kommunalverfassungen ist zunächst einmal als interne Anweisung an die Kommune zu verstehen, wie sie ihre Beteiligung an der GmbH ausgestalten soll. Metaphorisch gesprochen, fungiert das kommunale Wirtschaftsrecht im Fall der Gründung oder Beteiligung an einer juristischen Person des Privatrechts als Bauplan, wohingegen das Gesellschaftsrecht das Baumaterial liefert. Das GmbHG stellt dabei in der Regel keine Umsetzungshürden auf, weil es einen Grundsatz der Satzungstrenge wie bei der Aktiengesellschaft gem. § 23 Abs. 5 S. 1 AktG nicht gibt. Dies ist deutlich entscheidender als der häufig attestierte Umstand, das GmbHG erlaube es den Gesellschaftern, den Geschäftsführer anzuweisen, wohingegen das Aktienrecht einen gem. § 76 AktG weisungsimmunen Vorstand vorsieht.1 Letzterem ließe sich nämlich durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags entgegenwirken.2 Allerdings wären damit wieder konzernrechtliche Folgen verbunden, die das Kommunalverfassungsrecht vermeiden will.3 Schwierigkeiten entstehen bleibt man bei der obig bemühten Metapher, wenn der Bauplan seinerseits unpräzise gefasst ist und folglich nicht klar ist, welche gesellschaftsrechtlichen Schlüsse daraus gezogen werden müssen. Ein Beispiel dafür sind die Außergebietsklauseln.4 Hier lassen ­ sich auch in der Literatur immer wieder Auslegungsunsicherheiten beobachten. Die Sichtweise auf das kommunale Gesellschaftsrecht als Innenrecht und die Flexibilität des GmbHG impliziert auch eine Anerkennung des Grundsatzes des Vorrangs des Gesellschaftsrechts, der aber eben keinerlei Probleme verursacht, soweit das Kommunalverfassungsrecht nicht etwas abfordert, was gesellschaftsrechtlich nicht umsetzbar ist. Dann ist die betreffende Regelung als Beteiligungsverbot zu lesen. Ausnahmen gelten nur an zwei Punkten. Zum einen dürften Regelungen des Landesgesetzgebers zur Mitbestimmung einen Verstoß gegen vorrangi1  Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 209; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 136. 2  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 23 Rn. 22. 3  I. IV., vgl. auch, Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 214. 4  Vgl. hierzu A. I. 4.



K. Schlussbetrachtung429

ges Bundesrecht darstellen.5 Dies liegt daran, dass der Bundesgesetzgeber die betriebliche Mitbestimmung und die Arbeitnehmerrepräsentation erschöpfend geregelt hat. Wenn der Landesgesetzgeber den Gemeinden hierzu Vorgaben macht, setzt er sich über wirtschaftliche Erwägungen des Bundesgesetzgebers hinweg und ignoriert, dass der Bundesgesetzgeber mit dem Betriebsrat, dem Wirtschaftsausschuss und der Betriebsversammlung bereits Gremien entwickelt hat, die unterhalb der Schwelle der Mitarbeiterzahlenschwellenwerte des DrittelbeteiligungsG und des MitbestimmungsG Möglichkeiten für die Mitsprache der Arbeitnehmer ermöglicht. Ferner können kommunalverfassungsrechtliche Regelungen auch mit zwingenden Normen des Gesellschafts- und Handelsrechts kollidieren. Sofern die betreffende kommunalverfassungsrechtliche Norm dann nicht den Vorrang des Gesellschaftsrechts beachtet und von den Kommune eine Form der Beteiligung oder Beteiligungsverwaltung einfordert, die mit den Vorgaben des bundesrechtlich festgelegten Wirtschaftsrechts nicht vereinbar ist, kann dieser Normbefehl an die Kommune wegen des in Art. 31 GG festgeschriebenen Vorrangs des Gesellschaftsrechts keine Geltung erheischen. Eben weil die kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben relativ unproblematisch gmbH-rechtlich umgesetzt werden können, kann auch keine Rede von gesetzlich angelegten Steuerungsverlusten sein. In den kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben sind diese zumindest nicht angelegt, sondern vielmehr definiert. Mittels Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung können die Gemeinden ohne Probleme steuernd und kontrollierend auf die GmbH einwirken. Institutionell wird dies durch das Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung abgesichert.6 Aus der rechtlichen Sphäre der GmbH sind auch sonst keine Gründe ersichtlich, wieso die Kommune keinen „angemessenen Einfluss“ auf diese ausüben könnte. Nichtsdestotrotz wird in der Literatur auf Grund der ausgemachten Steuerungsdefizite, die kommunale Anstalt als Alternative angepriesen. Der wesentliche Unterschied besteht in der Rolle der Kommune. Bei der GmbH ist sie Gesellschafter, bei der kommunalen Anstalt fungiert sie als Rechtsträger.7 Das operative Geschäft wird durch den Vorstand vorgenommen. Er wird durch den Verwaltungsrat kontrolliert, in dem in der Regel der Bürgermeister den Vorsitz führt und die übrigen Mitglieder durch die Vertretung ausgewählt werden.8 Die Kommune übt durch eine Mischung von Zustimmungs- und Weisungsrechten Einfluss auf den Verwaltungsrat aus. Entscheidungen der 5  F.

IX. 2. f. V. 7  Schraml, in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 158. 8  Schraml, in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 169. 6  G.

430

K. Schlussbetrachtung

Organe von grundsätzlicher Bedeutung bedürfen in einigen Bundesländern der Zustimmung der Vertretung.9 Außerdem bestehen gesetzlich oder durch Satzung begründete Weisungsrechte des Rats gegenüber dem Verwaltungsrat.10 Ebenso verhält es sich mit Zustimmungsvorbehalten des Verwaltungsrats gegenüber dem Vorstand.11 Demgegenüber steht das Weisungsrecht der Gesellschafter der GmbH, das nicht einmal eines Fundaments im Gesellschaftsvertrag bedarf und thematisch nicht beschränkt ist, soweit nicht zwingende gesellschaftsrechtliche Pflichten betroffen sind. Im Rahmen eines funktionierenden Beteiligungsmanagements kann die Kommune folglich durch ihre Gesellschaftervertreter, Weisungen an die Geschäftsführung erteilen. Da auf jegliche Frist- und Formerfordernisse bei der Ladung verzichtet werden kann, ist auch die Möglichkeit für ad hoc Weisungen gegeben. Nur wenn private Mitgesellschafter beteiligt sind, dürfte der Flexibilisierungsgrad sinken. Dies stellt die kommunale GmbH gegenüber der kommunalen Anstalt aber nicht ins Abseits, sondern ist gerade einer ihrer Vorteile. Die kommunale Anstalt ermöglicht ihrerseits nur eine Beteiligung Privater als stiller Gesellschafter.12 Angesichts der Übereinstimmungen zwischen kommunaler Anstalt und der kommunalen GmbH nimmt es wunder, wenn in der Literatur immer wieder ein Bedürfnis für diese attestiert wird.13 So sind die Einwirkungsmöglichkeiten auf Grund des kaum beschränkten Weisungsrechts bei der GmbH noch größer. Erst bei einem obligatorischen Aufsichtsrat sind sie zumindest in Bezug auf dieses Gremium geringer. Allerdings kann dessen fehlende Zustimmung durch § 111 Abs. 4 S. 3 AktG überspielt werden.14 Zudem verbindet sich in vielen Bundesländern mit der kommunalen Anstalt kein mit § 13 Abs. 2 GmbHG vergleichbares Haftungsprivileg.15 Es ist also wirtschaftlich riskanter von dieser Rechtsform Gebrauch zu machen. Jedoch wird der Vorzug der kommunalen Anstalt auch weniger strukturell als mit dem tatsächlichen Verhalten der Akteure begründet. Die Gemeinde las9  § 114a Abs. 7 S. 7 GO NRW; § 86b Abs. 2 S. 3 RPfGO; § 106a Abs. 2 S. 4 SH GO; § 145 Abs. 3 S. 4 NKomVG. 10  Vgl. hierzu: Art.  90 BayGO; § 95 Abs. 2 S. 2 Bbg KVerf; § 145 Abs. 3 S. 4–S. 6 NKomVG; § 114a Abs. 7 S. 4–S. 6 GO NRW; § 86b Abs. 2 S. 3 RPfGO; § 76b Abs. 2 S. 4 u. S. 5 ThürKO; § 106a Abs. 2 S. 4 SH GO. 11  Hierzu: Hellermann, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, § 7 Rn. 76. 12  Schraml, in: Wurzel/Schraml/Becker, S. 161. 13  Vgl. nur: Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 297 ff. 14  F. III. 15  Art. 89 Abs. 4 BayGO; § 94 Abs. 5 BbgKVerf; § 114 GO NRW; § 86a RPfGO; § 126a Abs. 4 S. 1 HGO.



K. Schlussbetrachtung431

se zu, dass die Geschäftsführung sich vom Ziel des öffentlichen Zwecks entferne und allein wirtschaftliche Ziele verfolge.16 Zum Teil sind es die Vetreter der Gemeinde selbst, die eben dies verlangen. Auch ließen es die Mitglieder der Vertretung im Aufsichtsrat an der nötigen Pflichterfüllung fehlen.17 Es ist allerdings fraglich, warum sie mehr Ethos hinsichtlich ihrer Aufgaben entwickeln sollten, wenn sie nicht mehr Mitglieder eines Aufsichtssondern eines Verwaltungsrats sind. Auch ist unklar, wieso der Vorstand einer kommunalen Anstalt eher an den öffentlichen Zweck gebunden werden kann, als der Geschäftsführer einer GmbH, obwohl letzterer deutlich weniger weisungsimmun ist. Diese Diskussion zeigt eher, dass die kommunalen Akteuere nicht bereit sind, die Rolle, die ihnen die Kommunalverfassungen zugedacht haben, auch auszufüllen. Was fehlt, sind nicht die neuen Strukturen, sondern eher Kontrollen, ob die vorhandenen auch eingehalten werden. Insbesondere die Betätigungsprüfung nach § 54 HGrG könnten hier eine wichtige Funktion zukommen. Sie sollte aber intensiver ausgeübt werden und es ist fraglich, ob sie nicht auch mit Sanktionsmechanismen versehen werden sollte. Neben der Problematik der Untersteuerung durch die politischen Akteuere tritt, wie es hier bereits verschiedentlich anklang, diejenige der Übersteuerung durch politischen Missbrauch in Gestalt von Versorgungspatronage, intransparenten Vergütungsregelungen oder aber einer gefälligen Personalpolitik. Außerdem kann die Involvierung der politischen Gruppierungen in das wirtschaftliche Geschehen auch zu Fehlsteuerungen führen, indem unrentable Geschäftsmodelle krampfhaft auf Recht erhalten werden, um zu vermeiden, dass ein offenkundig werdender wirtschaftlicher Misserfolg den gerade im Rat vorherrschenden Fraktionen auf die Füße fällt und die Chancen auf eine Wiederwahl mindert.18 Dies kann man auch für natürliche Begleiterscheinungen der Politisierung von Betrieben halten. Es ist erstaunlich, dass die Kommunalverfassungen diese Problematik nur wenig adressieren. Zwar versuchen die PCKGs diese Lücke zu füllen und sicherlich deckt die damit einher gehende Transparenz auch Missbräuche auf. Sie befeuert aber auch Tendenzen zur Skandalisierung oder mag nur auf geringes öffentliches Interesse stoßen. Außerdem kann es nicht das Ziel sein, Missbräuche zu enttarnen. Vorzugswürdig muss es vielmehr sein, sie im Vorfeld zu verhindern. 16  M. w. N.

Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 183 ff. Verantwortungsvolle Steuerung und Leitung öffentlicher Unterneh-

17  Papenfuß,

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Sachwortverzeichnis Ablieferungspflicht  246, 271, 284, 286, 304, 306, 309, 316, 319, 323, 328, 330, 335 Abschlussprüfer  173, 175, 178, 182, 184, 208 Abschlussprüfung  172–174, 176–184, 189, 208, 209 AktG  16, 91, 106, 111, 185, 187, 211, 213, 215, 218, 220–225, 230, 231, 233–240, 242–245, 248–250, 252–257, 259, 260, 262, 267, 268, 270, 276, 281–284, 287, 289–291, 295, 296, 298, 300–303, 306, 308, 309, 311, 312, 314, 315, 317, 322, 323, 325, 326, 330–334, 336–339, 345, 348, 353, 355–358, 365, 367–370, 376, 377, 381, 384, 405, 410, 413–417, 419, 420, 426–428, 430, 439, 441, 453, 458 Annextätigkeit(en)  54, 56, 57, 69, 76, 79, 81, 108, 134, 136, 138, 142, 149, 155, 156, 160, 165, 360, 361, 452 Anteilsverkauf  385, 406 Arbeitnehmermitbestimmung  225, 226, 271, 279 Aufgabenverteilungsprinzip  37, 39, 40, 41, 42 Aufsichtsrat  25, 99, 106, 176, 178, 186, 187, 211, 213, 215–217, 219–222, 224–226, 228–231, 233, 235, 236, 238–243, 245–257, 259, 260, 262–274, 276–282, 285–287, 289–293, 295–297, 299–301, 303– 311, 313–335, 337, 338, 344, 347, 349, 353–355, 357, 358, 361, 375–377, 382, 383, 410, 429–431, 437, 444–447, 451, 452, 454–456

Aufsichtsratsmitglieder  186, 212, 215, 222, 223, 227, 229, 230, 233, 235–237, 243, 244, 250, 253, 255, 257, 260, 265, 268–270, 275, 282, 284, 285, 288, 290, 293, 295, 296, 299, 301, 303, 305, 306, 314, 317, 320, 324–327, 332–335, 438, 443, 451, 454, 458 Ausgliederung  26, 122 Auskunftsanspruch  112, 118, 121, 185, 209, 255, 256, 300, 455 Auslandsklausel  65, 66, 74, 79, 85, 117 Ausschuss  217, 219, 228, 255, 266, 288, 306, 315, 327, 359 Außergebietsklausel  35, 47, 48, 58, 61, 64, 65, 67, 69–71, 73, 76, 78, 79, 81, 84, 85, 132, 158, 160, 428 Avalprovision  425 Baden-Württemberg  17–19, 21, 22, 67, 71, 83, 84, 97–99, 135, 144, 162, 165, 167, 169, 180, 181, 198, 202, 204, 219, 293–295, 324, 326, 379, 400, 432, 435, 437, 453, 457 BayDG  282 Bayern  59, 61, 68, 82–84, 97, 98, 130, 139, 153, 165, 167, 168, 189, 195, 202, 204, 209, 280, 282, 324, 326, 335, 342, 379, 400, 442, 449, 453 BayGO  16, 27, 54–56, 59–63, 84, 94, 97, 111, 112, 114, 130, 146, 153, 154, 172, 173, 188, 189, 195, 196, 280–286, 289, 342, 379, 389, 390, 392, 395, 398, 399, 416, 421, 422, 430 BbgKVerf  17, 72–74, 97, 140, 163, 172, 174, 180, 188, 248, 309, 311, 312, 342, 343, 392, 400, 401, 404, 422, 430

460 Sachwortverzeichnis BbgKVerfG  72–74, 84, 97, 114, 164, 165, 170, 189, 310, 389, 398, 400 Beigeordnete  265, 288, 302, 319, 320, 322, 323, 342, 350, 353, 382 Berichtspflicht  112, 200, 202–204, 214, 231, 234, 255, 282, 296, 303, 309, 315, 323, 326, 333, 334, 344 Bestellung  214, 228, 251, 263, 266, 268, 272, 273, 279, 280, 285, 287, 297, 310, 313, 316, 317, 324, 334, 337, 338, 343, 345, 351, 354–356, 367, 376, 377, 382, 420 Bestenauslese  354 Betätigungsprüfung  181, 185–191, 209, 431, 453 Beteiligungsmanagement  191, 193, 209, 236, 248, 295, 326, 344, 359, 395, 432, 439 Beteiligungsquote  98, 172, 179, 180, 181, 200, 201, 207, 209, 316 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse  122, 231, 323 Betriebsvermögen  390, 410, 411, 419 BGB  17, 55, 87–90, 92, 94, 100–103, 106, 107, 118, 119, 223, 233, 238–244, 258, 259, 283, 284, 333, 339, 346, 348–350, 363–365, 372–376, 383, 385, 386, 392, 401, 412, 413, 415, 416, 421, 425, 426, 433, 434, 441, 448, 451 BGH  17, 30, 55, 57, 89, 90, 93, 101, 111, 113, 118, 119, 122, 124, 214, 220, 239, 241, 242, 245, 252, 283, 284, 304, 325, 338, 339, 347, 352, 354–356, 363, 365–367, 369, 371–373, 386, 390, 392, 403, 405, 411–414, 422, 425, 457 BHO  17, 22, 27, 183, 184, 186, 187, 191, 234, 295, 322, 391, 398, 439 Brandenburg  72, 73, 75, 83, 85, 86, 97, 140, 163, 169, 174, 180, 189, 200, 202, 203, 215, 237, 309, 312, 324, 325, 343, 350, 363, 400, 404, 454 Buchwert  392, 393 Bundesfinanzministerium  183 Bundesverfassungsgericht  40, 226

Bürgermeister  23, 112, 232, 233, 248, 264, 265, 267, 269–273, 281–283, 286, 287, 297, 300–307, 309, 316, 318–324, 327, 330, 333–335, 341–344, 346, 347, 350, 353, 355, 385, 429 Bürgschaft  199, 422–425, 427 BWGemO  67 Daseinsvorsorge  29, 50, 61, 136, 139, 141, 148, 151, 153, 162, 165, 167, 168, 170, 171, 184, 207, 247, 264, 314, 376, 408, 441, 442, 449 Demokratieprinzip  25, 43–47, 51, 86, 108, 174, 219, 220, 225, 227, 228, 230, 231, 235, 279, 324, 332, 388, 412, 446 DGO  18, 27, 38, 51, 57, 60, 64, 67–69, 71, 83, 101, 107, 108, 111, 126, 128, 142–146, 170, 285 D&O Versicherung  244, 260, 375, 376 DrittelbeteiligungsG  17, 216, 220, 225, 229, 235, 239, 250, 275, 277, 278, 377, 429 echte Subsidiaritätsklausel  146 Ehrenbeamte  293, 317 Eigenbetriebe  159, 172, 435 EigenbetriebsVO  17, 137, 174 EigenbetrVO  20, 177, 180, 208 Eigengesellschaft  23, 104, 106, 107, 112, 133, 139, 203, 221, 231, 233, 289, 326, 331, 332, 341, 348, 364, 366, 375, 381, 408, 411, 419, 423, 424, 425, 452 Ergänzungsmodell  344, 347 Ersetzungsmodell  345 Existenzvernichtungshaftung  221, 363, 412, 427, 457 Exportierende Gemeinde  32, 36–43, 46, 47, 62, 70, 71, 77, 81, 85, 126, 132, 157, 158 fakultativer Aufsichtsrat  214, 220–222, 225, 231, 235, 237, 240, 243, 252,

Sachwortverzeichnis461 254, 268, 269, 271, 272, 277, 281, 282, 288–290, 296, 298, 301, 307, 309, 311, 333, 353 Finanzhoheit  52, 54, 394, 448 Firma  120, 121, 123 Formelle Privatisierung  23–25, 30, 121, 122, 138, 206, 218, 236, 251, 263, 266, 342, 343, 380, 382, 394, 395 Frauenanteil  216, 361 Freistellung  133, 258–260, 284, 285, 292, 327–330, 375 Gemeindegebiet  31, 43, 61, 64, 67, 69, 77, 81, 85, 105, 111, 131, 139, 158, 160, 166, 167, 169, 248, 440, 443, 453 Gemeindeordnung  16, 18, 21, 23, 101, 294, 419, 432, 434, 435, 440–443, 445, 448–450, 454, 455, 457 Gemeinderat  23, 28, 47, 99, 161, 196, 198, 219, 226, 236, 266, 267–270, 279, 280, 283, 287, 294, 303, 304, 306, 309, 311, 316, 320, 321, 343–346, 359, 379, 383, 388, 389, 407, 433, 437, 448 Gemeindevorstand  196, 287, 289–291, 327, 334, 342, 343, 350 Gemeindewirtschaftsrecht  63, 127 Gemeinwohl  49, 105 Gemeinwohlorientierung  75, 95, 146 GemHKVO  202 GemHVO NRW  194, 204 GemO BW  18, 27, 97, 99, 111, 112, 114, 135, 136, 146, 162, 169, 172, 173, 179, 181, 188, 189, 198, 293, 295–297, 337, 341–343, 379, 389, 390, 392, 394, 398, 399, 401, 416, 421–423 Geschäftsanteile  76, 98, 99, 118, 178, 179, 195, 198, 209, 295, 339, 340, 346, 363, 371, 377, 385, 386, 389–394, 397, 402, 404–407, 415, 418 Geschäftsführer  84, 85, 106, 112, 124, 136, 174–176, 183, 185, 199, 211,

214, 221, 224, 232, 240, 254–256, 272, 330, 331, 336, 345, 351–353, 355–376, 378, 382, 383, 386, 390, 406, 407, 412, 418, 428, 431, 439, 444 Geschäftsführung  69, 91, 111, 112, 125, 182–184, 186, 187, 191, 198, 199, 201, 209, 211, 213, 218, 220, 221, 230, 237, 240, 244, 249, 256, 270, 298, 300, 310, 313, 324, 326, 331, 338, 339, 351–355, 357–359, 361, 362, 375, 376, 378–380, 382, 410, 429, 430, 431, 444 Geschäftsjahr  417 Geschlechterparität  216, 280, 361 Gesellschafter  23, 69, 89–91, 98, 100, 104, 105, 112, 114, 118, 121–124, 170, 175, 177, 179, 181, 184, 188, 189, 192, 199, 205, 207, 211, 214, 216, 220–222, 224, 225, 232, 233, 235, 239, 241–243, 256, 258, 264, 275, 283, 331, 332, 336, 337, 339–341, 345, 347–349, 354, 355, 358, 360, 363, 368, 371, 372, 376, 386, 395, 396, 401, 403, 404, 405, 407, 411–414, 426, 429, 430 Gesellschafterliste  199, 351, 387 Gesellschafterversammlung  104, 112, 178, 182, 211, 214, 216, 224, 230, 239, 243, 247, 248, 250, 253, 255, 258, 267, 281, 282, 287, 289, 295, 304, 307, 311, 317, 318, 321, 326, 332, 336–358, 362, 375, 382, 386, 390, 407, 411, 413, 429, 437 Gesellschaftsvermögen  242, 360, 374, 377, 402, 409 Gesellschaftsvertrag  27, 69, 86, 89–92, 94, 96–99, 109–111, 124, 127, 151, 172, 174, 177, 180–182, 185–188, 200, 208, 209, 212, 214, 215, 218, 222–225, 227, 229, 230, 236, 238, 241, 243, 249, 253, 255, 260, 264–266, 268, 269, 271, 272, 274, 275, 281, 287, 289, 290, 295–297, 302, 304–306, 308, 309, 311, 314, 317, 321, 322, 326, 329, 331–334, 336–341, 343, 346, 349, 356, 357,

462 Sachwortverzeichnis 360, 363, 366, 378, 385, 400, 402, 404–407, 418, 426, 430 Gesellschaftszweck  27, 31, 32, 35, 43, 45, 54, 58, 68, 74, 75, 77, 84, 87, 88, 90, 97–108, 124, 127, 163, 184, 193, 210, 221, 227, 230, 234, 241, 248, 295, 319, 330, 338, 354, 362–364, 365, 367, 374, 376, 383, 387, 408, 417, 423 gesetzliches Verbot  100, 103 gestörte Gesamtschuld  259 Gewährverträge  422 Gewinnabführungsvertrag  413–415, 427 Gewinnerzielung  40, 54, 68, 69, 72, 76, 99, 131, 146, 151, 161, 163, 194, 207, 367, 409 GG  18, 20, 24, 28–33, 35–45, 47–49, 51, 53, 58, 65, 67, 71, 72, 74, 75, 77–79, 81, 83–86, 107, 108, 111, 115–117, 122, 126, 132, 141, 144, 146, 149–154, 158, 160, 163, 168, 169, 171, 173, 174, 176, 190, 205–208, 215–217, 220, 222, 223, 226, 231, 233, 242, 246, 250, 254, 258, 260, 264, 278, 279, 288, 289, 318, 333, 387, 388, 393–396, 408, 429, 455 Gläubigerschutz  364 GmbH  18, 23–25, 27, 31–33, 35, 40, 49, 54, 57, 61, 63, 67, 69, 71–73, 75, 77, 78, 80, 81, 83–93, 96, 98, 99, 100, 103–108, 110–114, 118–122, 124, 127, 133, 135, 136, 138, 140, 141, 143–148, 151–154, 156, 160, 161, 163, 165, 167, 169–172, 174, 175, 177–179, 181, 182, 184–188, 191–193, 195, 197, 200, 205, 207, 209–211, 214, 215, 217, 220–222, 223–226, 228–231, 233–235, 237–242, 246–249, 251, 255, 256, 258–260, 262–269, 272, 275, 276, 278, 279, 282, 283, 286, 288–290, 292, 293, 295–300, 304, 307, 313, 314, 316, 317, 319, 323, 326, 331–333, 336, 340, 341, 344–349,

351–357, 360–368, 371–378, 380, 382, 383, 385, 387, 389–396, 399, 401, 402, 404–421, 423, 425–427, 429–434, 437–440, 442–449, 451, 453, 454, 456–458 GmbHG  18, 24, 27, 86, 87, 89–92, 100, 103–105, 107, 110–114, 118–121, 124, 125, 127, 172, 174, 175, 180, 181, 183, 185, 188, 199, 209, 211, 213, 216, 220–225, 232, 233, 235, 236, 238–240, 242–245, 248, 250, 252, 255, 256, 260, 276, 281, 282, 288, 296, 298, 300, 302, 307, 323, 325, 331, 332, 336–338, 339, 340, 345, 346, 348, 351, 353–368, 371–373, 376–378, 382, 383, 385, 386, 390, 391, 395, 401–407, 409, 412, 414, 420, 425–428, 430, 432, 434, 438, 441, 443, 447, 449, 450, 456, 458 GO NRW  18, 27, 54, 60, 63–66, 94, 97, 102, 111, 112, 114, 117, 126, 130–132, 147, 154–156, 158, 159, 168, 172, 173, 179, 180, 188, 194, 195, 264–271, 274–277, 279, 280, 289, 329, 337, 342, 344, 355, 377, 378, 389, 390, 392, 394, 395, 398–401, 404, 405, 416, 421, 422, 430, 446, 447 große Kapitalgesellschaften  172, 175, 207, 208 Grundrechtseingriff  35, 41 Haftung  18, 94, 120, 187, 237, 239, 241–243, 257, 258, 261, 262, 270, 284–286, 292, 296, 300, 303, 306, 309, 312, 315, 318, 323, 327, 328, 330, 333, 335, 362–364, 368, 371–375, 383, 399, 400, 401, 403–405, 412, 413, 416, 420, 426, 432, 433, 438, 439, 441, 447, 450, 451, 456, 457 Handelndenhaftung  401 Handelsregister  89–91, 103, 110, 111, 115, 351, 386, 401, 405, 414, 415 Hauptamt  245–248, 271, 304, 306, 323, 333

Sachwortverzeichnis463 Hauptausschuss  74, 255, 259, 267, 299, 312, 316, 327 Hauptversammlung  184, 185, 211, 225, 268, 311, 415 Hauptverwaltungsbeamte  247, 251–256, 258, 263, 309, 310, 312, 316, 327, 343 Hauptverwaltungsbeamter  23 Herausverschmelzung  114 Hessen  19, 68, 71, 83, 98, 108, 133, 144, 158, 159, 167, 171, 189, 196, 202–204, 287, 291, 292, 324, 326, 330, 334, 343, 349, 379, 400, 435 HGB  18, 69, 89, 104, 110, 113, 120, 121, 124, 172–178, 181, 182, 195, 197, 199, 204, 207, 208, 363, 378, 379, 384, 391, 392, 401, 414, 415, 416, 441, 452 HGO  18, 54, 68, 69, 111, 112, 114, 117, 133, 134, 146, 147, 158, 159, 173, 179, 180, 188, 189, 196, 197, 202, 287–293, 341–343, 379, 389, 390, 392–395, 398, 399, 400, 406, 416, 421, 422, 425, 430, 435, 450, 452 HGrG  18, 175, 176, 179–186, 188, 194, 196, 208, 209, 431, 443, 453, 456 Hineinverschmelzung  114 Hinwirkungspflicht  97, 98, 180, 181, 189, 209, 250, 295 Homogenitätsprinzip  43, 252 Importierende Gemeinde  32, 34, 37, 40–42, 46, 71, 77, 126, 157, 163 Informationspflicht  71, 82, 231, 257 Informationsrecht  214, 248, 296 InsO  19, 111, 119, 351, 352, 357, 372, 373, 408, 432, 441 Insolvenz  119, 242, 352, 356, 373, 396, 408–410, 413, 419 Institut der Wirtschaftsprüfer  183, 442 integrierter Ansatz  178

Jahresabschluss  127, 172, 173, 175–178, 185, 192, 193, 195, 197, 201–203, 205, 207, 378, 384 Jahresfehlbetrag  415, 417, 419 juristische Personen des Privatrechts  23 Kapitalerhöhung  405–407, 426 Kernbereichsdogmatik  37, 39, 41 kleine Kapitalgesellschaften  173, 174 Kleinstkapitalgesellschaft  172, 176, 177, 378, 379 KomDAEV  19, 313 KommHKV BRB  200 Kommunalaufsicht  26, 65, 82, 85, 102, 106, 107, 109, 113, 115, 118, 119, 159, 190, 191, 312, 381, 389, 395, 397, 406, 421, 422, 423, 427 kommunale Anstalt  25, 429–431 kommunale Eigengesellschaften  143, 183, 236, 433, 440, 444 kommunale GmbH  32, 73, 113, 114, 152, 161, 164, 177, 185, 194, 218, 226, 231, 233, 234, 239–241, 248, 263, 264, 275, 298, 376, 404, 409 kommunale Unternehmen  54, 56, 94, 96, 112, 146, 159, 164, 204, 248, 367, 398, 434, 442 kommunale Wirtschaftsbetriebe  176 Kommunales Doppik-EinführungsG MV  197 kommunales Wirtschaftsrecht  24, 25, 27, 30, 46, 64, 69, 76, 86, 101, 103, 143, 155, 222, 234, 257, 428, 440, 449, 452 Kommunalparlament  23, 324, 334, 343, 344, 346, 355 Kommunalverfassung  17, 19, 23, 54, 58, 70, 86, 109, 117, 118, 144, 162, 163, 189, 206, 223, 249, 258, 269, 305, 324, 326, 329, 346, 355, 357, 359, 375, 383, 404, 406, 408, 427, 452 Kommune  23, 24, 29–32, 35, 41–43, 45, 46, 48–50, 52, 61, 68, 72, 78, 81–86, 93, 94, 96–98, 101–103, 106,

464 Sachwortverzeichnis 108, 111, 112, 115, 117–119, 128, 129, 132, 136, 138, 139, 141, 143, 144, 147, 149, 152, 154, 156–161, 163, 165, 166, 168, 170, 171, 173, 175, 176, 179–182, 184–188, 190–193, 200–202, 205–213, 215, 218, 219, 222, 230–234, 241–243, 246, 247, 249, 253–264, 266, 270, 271, 275, 276, 278–281, 284, 286, 287, 289, 292, 293, 295, 299, 301, 302, 304, 305, 307–309, 311, 314, 316, 318, 321, 323, 325, 328, 330, 332, 333, 335, 337, 338, 342, 343, 348, 349, 351, 353, 354, 357, 358, 374, 377, 378, 380, 381, 385, 387, 389, 391–423, 425–430, 447 Kontrollrecht  303 Konzern  193, 276, 277, 354, 365, 368, 377, 410, 411, 413, 439, 444, 445, 453, 455, 456 KPG MV  19, 175, 177 Kreditwürdigkeit  124, 407 KVG LSA  19, 78, 79, 98, 114, 139, 180, 307, 308, 309, 324, 353, 379, 392, 395, 398, 400, 404, 416, 417 KV MV  19, 27, 54, 68, 97, 114, 136, 137, 147, 160, 161, 172, 180, 181, 188, 189, 197, 297, 299–301, 341, 342, 378, 382, 392, 399, 416 Lagebericht  172, 175, 176, 185, 193, 199, 200 Landesrechnungshof  175, 177 Legalitätspflicht  365, 366, 369, 438, 456 Leistungsfähigkeit  60, 66, 78, 111–113, 118, 119, 128, 137, 139, 147, 153, 154, 161, 166, 169, 203, 204, 260, 393, 398, 400–407, 409, 416, 418, 425, 426 LGG NRW  279 LHO  19, 27, 183, 191, 295, 391, 398, 439 Mecklenburg-Vorpommern  68, 71, 83, 97, 98, 136, 143, 144, 160, 167, 169, 171, 175, 181, 182, 188, 197, 202,

204, 208, 297, 324, 326, 327, 330, 400, 436 Mehrheitsbeteiligung  98, 349 Minderheitenschutz  45, 267 Mitbestimmung  19, 25, 224–226, 230, 271, 275, 277, 279, 332, 361, 383, 419, 428, 433, 437, 448, 452 MitbestimmungsG  19, 213, 216, 220, 225, 229, 235, 239, 250, 275, 278, 355, 356, 357, 358, 377, 382, 429 MontanmitbestimmungsG  19, 216, 239, 278 Nachschusspflicht  403–405, 416, 426 Nebentätigkeiten  246, 262, 433, 444 nichtwirtschaftlich  130, 423 nichtwirtschaftliche Unternehmen  126, 128, 130, 135, 143, 153, 170 nichtwirtschaftliche Unternehmens­ gegenstände  127, 136, 138, 139, 170, 171 Niederlassungsfreiheit  113 Niedersachsen  19, 57, 58, 71, 83, 93, 97, 98, 128, 136, 143, 144, 147, 150, 167, 169, 171, 173, 174, 192, 201–204, 207, 215, 249, 253, 282, 324, 327, 328, 330, 334, 342, 343, 350, 394, 400, 427 NKomVG  20, 27, 31, 54, 57, 58, 86, 93, 94, 96–98, 106, 111, 112, 114, 117, 118, 128, 129, 140, 146–150, 152, 173, 174, 179, 180, 188, 189, 192, 193, 202, 204, 248–260, 262–264, 302, 340, 342, 346, 359, 365, 385, 389, 390, 392–395, 398–401, 403–406, 416–418, 421–423, 430, 455 Nordrhein-Westfalen  18–21, 83–85, 97, 98, 130, 135, 154, 189, 190, 194, 204, 209, 342, 377, 379, 400, 404, 418, 427, 432, 437, 440, 443, 444, 448, 450 NRW  19–21, 27, 63–66, 86, 102, 126, 130, 131, 133, 134, 144, 148, 154–156, 158, 159, 167, 168, 171, 195, 202, 204, 205, 215, 226, 236,

Sachwortverzeichnis465 264–269, 271, 275–277, 279, 280, 324, 326, 327, 330, 334, 338, 342, 343, 350, 377, 390, 418, 422, 432, 435, 436 Obligatorischer Aufsichtsrat  230, 240, 244, 250, 252, 260, 268, 281, 282, 290, 296, 298, 308–311, 326, 329, 331, 353, 358, 383 öffentlicher Zweck  27, 29, 46, 50, 51, 53, 55, 58–60, 62, 64, 66, 67, 69, 72, 74, 75, 77, 78, 80, 83, 85, 86, 94, 96–100, 102, 103, 107, 108, 132, 138, 139, 142, 143, 152, 159, 160, 162, 171, 193–198, 201, 203, 205, 210, 224, 232, 247, 264, 356, 399, 431, 446, 452 öffentlich-rechtlicher Vertrag  73 Organwalter  211, 284 örtliche Gemeinschaft  29–34, 36, 38, 43–46, 49, 53, 58, 62, 66, 72, 74, 78, 80, 81, 97, 101, 107, 108, 117, 136, 143, 149, 160, 168, 170, 191, 194, 206, 241, 248, 333, 376, 387, 388, 408, 423, 432, 439 örtlicher Wirkungskreises  33 Örtlichkeitsprinzip  25, 29, 33, 42, 46, 48, 78, 105, 111, 126, 149, 452 PPP  20, 88, 105, 160, 181 Proporz  298, 324, 439 Prüfbericht  175, 185 Rat  23, 28, 45, 159, 195, 199, 200, 205, 216, 219, 231, 232, 235, 236, 251, 255, 264–267, 269, 272, 273, 279, 280, 282, 286, 288, 294, 295, 300–304, 308, 313, 315–317, 320, 322, 324, 327, 333–335, 341, 344, 345, 348–350, 353, 389, 412, 431 RBeratG  21, 119 Rechnungslegung  97, 172, 174, 177, 181, 187, 202, 205–207, 210, 213, 331, 442 Rechnungsprüfungsamt  186

Rechtsstaatsprinzip  29, 49, 77, 83, 98, 116, 167, 222 Registergericht  103–105, 107, 110, 113, 124 Reichsgericht  89 Rentabilitätsgebot  56 Ressourcennutzung  54, 56, 62, 76, 360 RPEigAnVO  21, 172, 175 RPfGO  21, 71, 114, 140–142, 172, 174, 175, 179, 180, 189, 194, 200, 201, 319–323, 337, 340–343, 349, 353, 355, 375, 379, 382, 383, 392, 394, 398, 400, 401, 403, 405, 416, 417, 419, 421, 422, 430 RPf-KomZG  71 Rücksichtnahmegebot  156 Rückwirkungsverbot  116 SaarKSVG  21, 75, 77, 94, 97, 114, 138, 146, 163, 173, 179, 180, 188, 189, 199, 200, 301–304, 337, 341–343, 355, 392, 416, 421, 422 Saarland  21, 75, 76, 83, 84, 97, 138, 144, 162, 167, 180, 189, 199, 202, 203, 215, 301, 302, 324, 327, 330, 342, 382, 400 Saarland LGG  215 Sachsen  19–22, 77, 78, 83, 85, 86, 97, 98, 139, 142, 145, 166, 174, 178, 180, 189, 198, 202–204, 304, 305, 307, 324, 326, 327, 330, 343, 350, 379, 400, 404, 435, 452, 454 Sächs GemO  21, 77, 97, 114, 142, 166, 172, 173, 180, 198, 199, 304–306, 324, 338, 342, 343, 355, 392, 416, 421, 422, 454 SA-LVerf  21, 78 Satzungsautonomie  313, 337 satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss  124 Schleswig-Holstein  21, 80, 82, 83, 85, 86, 137, 144, 180, 208, 215, 316, 324, 326, 327, 377, 400, 435 sektorenspezifischen Ausnahme  153, 159, 162

466 Sachwortverzeichnis Selbstverwaltungsgarantie  31, 32, 35–38, 41, 46, 47, 52–54, 58, 66, 72, 74, 75, 81, 84, 108, 109, 115, 126, 132–134, 141, 143, 145, 146, 153, 155, 157, 158, 160, 163, 166, 168, 170, 205–207, 210, 387, 394, 455 Selbstverwaltungsrecht  33, 34, 36, 39, 48, 49, 62, 63, 65, 67, 80, 157, 167 SH GO  21, 54, 80, 81, 82, 98, 114, 137, 173, 316, 317, 318, 319, 341, 342, 377, 378, 389, 390, 392, 394, 395, 398, 400, 416, 421, 422, 430 SHVerf  21, 81 Sicherheitsleistungen  416 Sitzverlegung  113, 114, 117, 119 SLVerf  21, 75, 77 Sonderrecht  354 Sorgfaltspflicht im engeren Sinne  365, 366 Sozialstaatsprinzip  50, 408 Sperrminorität  98 Stammkapital  104, 181, 213, 352, 363, 371, 400–403, 406, 407, 412, 414, 416, 426 StBerG  21, 119 Steuerungsverluste  160, 218, 429 Subsidiaritätsklausel  74, 79, 81, 84, 139, 142, 145, 147, 148, 153, 154, 160–162, 165, 167, 168, 170, 171, 201, 203, 449 ThürKo  21, 69, 70, 142, 172, 188, 189, 201, 343, 389, 398–400, 405, 416, 421, 422, 439 ThürKO  69, 70, 97, 114, 142, 146, 147, 165, 166, 173, 313–316, 379, 391, 392, 430 Trennungsprinzip  362, 409, 420 Treuepflichtverletzung  411, 412 Überörtliche Tätigkeit  32, 46, 423 unbestimmter Rechtsbegriff  27, 30, 83, 107, 270, 322, 419 unechte Subsidiaritätsklausel  146

Unternehmensgegenstand  24, 86, 87, 90, 96, 97, 99, 106, 115, 124, 125, 127, 129, 130, 133, 136–145, 148, 152–154, 159, 161, 162, 167–171, 192, 199–201, 238, 248, 263, 264, 278, 319, 323, 325, 330, 336, 342, 354, 359–361, 374, 391, 405, 417, 423, 454–456 Unternehmensinteresse  227 Unternehmenssitz  110 Unternehmensvertrag  410, 416, 417, 420 Vergaberecht  395 Vergütung  90, 92, 93, 243, 245, 250, 258, 263, 271, 284, 286, 292, 293, 297, 301, 304, 306, 309, 312, 316, 318, 323, 327, 328, 330, 333, 335, 364, 375–377, 379–381, 383, 384, 424, 438, 457 Verhältnismäßigkeit  37, 39, 115, 398 Verkehrswert  391–393, 397 Verlustübernahmeverbot  41–420 Vermögensverwaltung  140, 163, 165, 169 Verschwiegenheitspflicht  220, 231, 233, 234, 236, 255, 269, 270, 276, 282, 283, 291, 295, 296, 299, 303, 305, 309, 312, 315, 318, 323, 326, 332, 333, 349, 443, 454 Vertretung  23, 112, 144, 187, 190, 191, 194, 212, 213, 217, 219, 228–231, 233–235, 240, 246–257, 259, 263, 265, 267, 273, 275, 279, 282, 286, 287, 291, 297–299, 304–307, 310, 311, 316–318, 320, 322, 324, 327, 328, 330–336, 341–344, 346, 348–351, 353, 358, 389, 394, 397, 429, 431, 449 Vertretungsmodell  345, 350 Verwaltungsprivatrecht  78, 242 Verwaltungsrat  281, 429 Verwaltungssitz  111, 112, 114, 118, 351, 353, 444 Vinkulierung  385

Sachwortverzeichnis467 Vorstand  184, 211, 220, 235, 238, 358, 377, 428, 429, 431, 444, 451 Wahlverfahren  226, 275, 288, 293 Weisungsrecht  99, 112, 220–224, 229, 230, 241, 253–255, 259, 260,

267–269, 275, 281, 290, 302, 305, 308, 311, 321, 322, 326, 331, 332, 334, 336, 356–358, 382, 407, 427, 429, 430, 444, 452 wirtschaftliche Unternehmen   131, 152 Wirtschaftsplan  194, 200, 315