Befangenheit im Verwaltungsverfahren: Die Regelungen der EU-Mitgliedstaaten im Rechtsvergleich [1 ed.] 9783428501816, 9783428101818

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TANJA MAlER

Befangenheit im Verwaltungsverfahren

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera und Detlef Merten

Band 75

Befangenheit im Verwaltungsverfahren Die Regelungen der EU-Mitgliedstaaten im Rechtsvergleich

Von Tanja Maier

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Maier, Tanja:

Befangenheit im Verwaltungsverfahren : die Regelungen der EU-Mitgliedstaaten im Rechtsvergleich I von Tanja Maier.Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum europäischen Recht; Bd. 75) Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-10181-2

Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-6305 ISBN 3-428-10181-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 §

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1998/1999 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden im allgemeinen bis August 1998 beriicksichtigt. Großer Dank gebührt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Eberhard Schmidt-Aßmann, für seine umsichtige Betreuung und für unzählige wertvolle Hinweise bei der Erschließung der ausländischen Rechtsordnungen. Mein Dank gilt auch Herrn Professor Dr. Stefan Oeter für die Erstellung des Zweitgutachtens. Ganz besonders danke ich Herrn Professor Dr. Faustode Quadros und Frau Dr. Ana Maria Martins, die mir durch ihre engagierte Hilfe das portugiesische Verwaltungsrecht erschlossen haben. Ein herzlicher Dank gebührt auch Herrn Dr. Georgios Ziamos für seinen unermüdlichen Einsatz bei der Bearbeitung des griechischen Länderberichts sowie Frau Dt Outi Suviranta, deren Hilfe bei der Literaturbeschaffung und Übersetzung die Erstellung des finnischen Länderberichts erst ermöglicht hat. Den Direktoren des Max-Planck-Institutes für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg, Herrn Professor Dr. Jochen Abraham Frowein und Herrn Professor Dr. Rüdiger Wolfrum, danke ich für die Nutzungsmöglichkeit der Bibliothek und den Bibliothekarinnen Frau Zatopkova und Frau Zimmler für ihre tatkräftige Hilfe. Für die Aufnahme meiner Arbeit in die Reihe "Schriften zum Europäischen Recht" danke ich den Herausgebern Herrn Professor Dr. Siegfried Magiera und Herrn Professor Dr. Detlef Merten. Weiterhin möchte ich meinen Eltern danken. Auf ihre Liebe und Unterstützung konnte ich mich stets verlassen. Ihnen ist die Arbeit gewidmet. Der größte Dank gebührt meinem Freund Herrn Leo-Felix Lee, der mir bei der Erstellung dieser Arbeit nicht nur mit unerschöpflicher Ausdauer zur Seite gestanden hat, sondern auch die Gabe hatte, mich in schwierigen Phasen immer wieder zu motivieren. Düsseldorf, im Mai 2000

TanjaMaier

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

§ 1 Befangenheit im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

§ 2 Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

Erstes Kapitel: Länderberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

§ 1 Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

§ 2 Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

§ 3 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 § 4 Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 § 5 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 § 6 Griechenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

§ 7 Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 § 8 Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 § 9 Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

§ 10 Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 § 11 Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 § 12 Luxemburg .......... . ...... . ............ . ........ . ... . ... . ........... .. ...... . 200 § 13 Schweden . . .. . . . .. . . . . .. . . . .. .. . .. .. .. .. . .. .. . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . .. . .. . . .. . 202 § 14 Finnland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 15 Dänemark . .. .. ... .... . .. . ...... . ......... . .... . ... ... . .. . ... . .. ... . ... . . .. . ... 220

Zweites Kapitel: Rechtsvergleichung .. . . .. . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. .. . . . 231 § 1 Überblick . . . . . .. . . .. . . . .. . . . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . 231 § 2 Befangenheitsregelungen im Spannungsfeld zwischen Verfahrensgerechtigkeit

und Verwaltungseffizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Drittes Kapitel: Europäischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Anhang .... . . . . .. . .. .. .. ... .... . .. ... ..... .. ........ . .... . .... . ..... . .. .. ..... ... ... . . 269 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Stichwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Inhaltsverzeichnis Einleitung

27

§ 1 Befangenheit im Verwaltungsverfahren . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

§ 2 Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

A. Aufgaben und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

B. Die rechtsvergleichende Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

C. Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

Erstes Kapitel

Länderberichte

48

§ 1 Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

I. § 20 VwVfG: absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

a) Eigene Beteiligtenstellung (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG) . . . . . . . . . .

53

b) Angehörige(§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VwVfG) . . .. ... . ... . . ...... . .. . ..

53

c) Vertretung (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

d) Angehöriger eines Vertreters(§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VwVfG)... .. ...

55

e) Entgeltliche Tätigkeit bei einem Beteiligten oder Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . .

55

f) Abgabe eines Gutachtens oder sonstige Tätigkeit in nichtamtlicher Eigenschaft (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

g) Möglichkeit eines unmittelbaren Vor- oder Nachteils (§ 20 Abs. 1 S. 2 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

a) Amtskonflikt..... . .......... .. ....... .. ... . . . . . . .. . . ...... . . .... ... .

61

b) Administrative Selbstkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

c) Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

II. § 21VwVfG: relative Befangenheitsgründe... . .. . .. ... . ... .. .. . . . . . . . . ....

64

12

Inhaltsverzeichnis III. Institutionelle Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

IV. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

I. Befangenheitsgründe . . . .. . . . .. . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . .

71

1. Eigenes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

2. Angehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

3. Vertretung.......... . ... . .................. . ... . .............. .. ... . ... .

73

4. Entgeltliche Tätigkeit oder Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan . . . . . .

73

5. Abgabe eines Gutachtens oder sonstige Tätigkeit in nichtamtlicher Eigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

1. Berufs- oder Bevölkerungsgruppe . . .. .. . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . .. .

75

2. Wahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

3. Gefahr in Verzug . . .. .. . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . .

76

4. Wahrnehmung eigener Angelegenheiten durch Gemeindeorgane . . . . . . . .

77

D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

I. Allgemeines Verwaltungsverfahren .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .

77

l. Feststellung der Befangenheit . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . .. .

77

a) § 20 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 21 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 78

c) Ablehnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

a) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Aufhebbarkeit... .. ... . . .. .. .. . . . . .......... . .. . ... . .. . . ... . . . . . . ... .

82

II. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Feststellung der Befangenheit . . .. . . .. .. . . . .. . . .. .. .. . . . .. . . . .. . . . . . .. . .

83

2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

E. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

§ 2 Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .

88

I. Absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

1. Befangenheit aus persönlichen Griinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

a) Eigene Beteiligtenstellung I Angehörige(§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AVG) b) Bevollmächtigte (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 AVG) .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .

88 90

Inhaltsverzeichnis

13

2. Befangenheit aus amtlichen Gründen: administrative Selbstkontrolle (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 AVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

ll. Generalklausel (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

Ill. Institutionelle Befangenheit . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. .. . . . . . .. . .. . .

93

IV. Ausnahmen . .. . . .. . . . . .. . . .. . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. .. .. .. . .. . . . . . . . . . . .

93

C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

ll. Befangenheitsgründe . . . .. . . . . .. . .. . .. .. . .. .. .. . . . . . . .. .. .. .. . . .. .. . . . . .. . .

94

Ill. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

I. Allgemeines Verwaltungsverfahren .. . .. . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. .. .. . . .

96

1. Feststellung der Befangenheit . . .. . . .. . .. . . .. . . .. . . . .. . . . . .. . .. . . .. .. .. .

96

a) Ausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

b) Ablehungsrecht . . . .. . .. . .. . . . .. .. .. . . . . . . . .. . .. . . .. . .. . . .. . . .. . .. . ..

96

2. Rechtsschutz . . .. . . .. . . . .. .. . . .. . .. .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. . .. .. .. . . . .. . .. ..

97

ll. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

1. Feststellung der Befangenheit .. . .. .. . . . . . .. . .. . . .. . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . .

98

2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

§ 3 Großbritannien . .. . . .. .. . .. . . .. .. .. . .. .. . .. .. .. . . . . .. .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . .. 100 A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Natural Justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 ll. Die historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Heutiger Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . .. .. . .. . .. . .. . . .. . . .. . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . 103 I. Absolute Befangenheitsgründe . . .. .. . .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . 103 II. Relative Befangenheitsgründe . . .. .. .. .. .. . . .. . . .. .. .. .. .. . .. . . . . . . . .. .. . . . 104 1. Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Fälle . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . .. .. .. .. . . . . . . .. . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . 105 a) Besorgnis der Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Mitwirkung eines Beteiligten am Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (2) Verwandtschaftliche Beziehungen . . .. . . .. . . .. . . .. . . . . .. . . .. . . . . . 106 (3) Feindschaft oder Freundschaft zu einem Verfahrensbeteiligten . . . 106 (4) Berufliche Beziehungen oder Mitgliedschaft in einer Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (5) Voreingenommenheit bezüglich des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

14

Inhaltsverzeichnis b) Besorgnis der Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Mehrstufige Verfahren................................... . ... . .. . 108

(2) Administrative Selbstkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. Institutionelle Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 IV. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Gesetzliche Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Il. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

1. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Il. Kommunalrecht... . ........ . ... . . . .......... . ... . . ... ..... . ..... . .. . ... . .. 116 1. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 § 4 Irland

118

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 B. Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Relative Befangenheitsgründe ........ . .......... . .. . ....... ..... ... .. .. . .. 119 1. Besorgnis der Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Besorgnis der Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Ill. Institutionelle Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 IV. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 C. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 § 5 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Kollegialorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Principe general du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Inhaltsverzeichnis

15

a) Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . .. . .. .. . . .. . . . . .. . . .. . .. . 124 (1) Eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

(2) Verwandtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (3) Gegnerische Einstellung gegenüber einem Verfahrensbeteiligten 126 (4) Voreingenommenheit bezüglich des Verfahrensgegenstands . . . . . . 126 b) Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Konsultativorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Monokratische Amtsträger . . . . .. .. . .. . . . .. . . .. .. .. . . .. . . .. . . . .. . . . .. . .. . .. 128 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Ratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Eigenes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Vertretung ... ......... . ......... . . . .. . .. .. . . . . . . .. . . .. .. . .. . . . .. . .... . .. 133 II. Arbeitsgruppe zur Ausarbeitung eines P.O.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren .. . . . . . . . . . .. . .. .. . .. . . .. .. . . . . . .. .. . . . 134

1. Ausschluß vom Verfahren . . .. . . .. . . .. .. . . . . .. . . .. . . .. . .. . . .. . . . . .. . . . . . 134 2. Ablehnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Kollegialorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (1) Principe general du droit .. .. .. . . . . . .. . . .. . .. .. .. .. . . . . . . . .. .. . . . 137

(2) Konsultativorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Monokratische Amtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Kommunalrecht ....... . . . ... ......... ........ . . .... ... .... . . ... ....... . .. . 139 1. Ausschluß vom Verfahren .. . . . .. . .. . .. . . . . . . . .. . .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. 139 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 § 6 Griechenland..................................... .. ...... . ................ .. .. ... 142

A. Überblick .. ... .... .......... . ..................... .. ......................... . 142 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren .. .. .. .. . .. . .. . . .. . . .. . . .. . .. . . . . .. . . .. . . .. . 143 I. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . .. .. . .. . . .. . .. . . . . .. . . . .. .. . 143 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen .. . . .. . .. . . . .. .. .. . .. .. . . . .. .. . . .. . 144 II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

16

Inhaltsverzeichnis D. Rechtsfolge

146

I. Ausschluß vom Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

II. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 § 7 Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Art. 97 S. 1 der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Lage vor Einführung des Codice di comportamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

a) Eigenes Interesse I Angehörige (Art. 6 Abs. 1 Codice di comportamento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Persönliche Beziehungen (Art. 6 Abs. 5 Codice di comportamento) . . 151 c) Entgeltliche Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 S. I und Abs. 4 Codice di Comportamento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 d) Wahlkampfhilfen (Art. 6 Abs. 3 Codice di comportamento) . . . . . . . . . 152 e) AbschlußvonVerträgen(Art.l2Abs.2Codicedicomportamento) . ... 153 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Generalklausel (Art. 6 Abs. 6 Codice di comportamento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Befangenheitsgründe. . ................ . ..... . ... . .................. . ... . .. 155 I. Eigenes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

2. Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Angehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

a) Auschluß des Amtsträgers vom Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Ablehnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Kommunalrecht....... . ....... . ......... . ... .. .................. . ... . ... . . 160 1. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Inhaltsverzeichnis § 8 Spanien

17 161

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

I. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Eigenes Interesse (Art. 28 Abs. 2 a) LRJPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Angehörige (Art. 28 Abs. 2 b) LRJPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Beratung und Vertretung (Art. 28 Abs. 2 b) LRJPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 d) Mitgliedschaft im Vorstand einer Gesellschaft oder Körperschaft (Art. 28 Abs. 2 a) und b) LRJPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 e) Berufliche Beziehungen (Art. 28 Abs. 2 e) LRJPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 f) Sonstige Beziehungen (Art. 28 Abs. 2 a) und c) LRJPA) . . . . . . . . . . . . . 164

g) Zeuge I Sachverständiger (Art. 28 Abs. 2 d) LRJPA) . ..... . ... . ... . .. 165 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Institutionelle Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Ausschluß des Amtsträgers ("abstenci6n") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Ablehnungsrecht des Beteiligten (.,recusaci6n") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 4. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 § 9 Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

I. Art. 44 CPA: absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

a) Eigenes Interesse I Angehörige (Art. 44 Abs. 1 a) und b) CPA) . . . . . . 175 b) Vertretung (Art. 44 Abs. 1 a) und b) CPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2 Maier

18

Inhaltsverzeichnis c) Mandat (Art. 44 Abs. 1 d) und e) CPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 d) Klage (Art. 44 Abs. 1 t) CPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 e) Gutachten (Art. 44 Abs. 1 d) und e) CPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Amtskonflikt (Art. 44 Abs. 1 a) CPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Administrative Selbstkontrolle (Art. 44 Abs. 1 g) CPA) . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Gutachten (Art. 44 Abs. 1 d) CPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Il. Art. 48 CPA: relative Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Ill. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 C. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Mitteilungspflicht des Amtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Art. 44 CPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Art. 48 CPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Ablehnungsrecht des Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Il. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

§ 10 Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Eigenes Interesse (Art. 28 Abs. 1 a) Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Angehörige (Art. 28 Abs. 1 a) Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Vertretung (Art. 28 Abs. 1 a) Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Art. 28 Abs. 1 b) Gemeindegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Il. Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Il. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 § 11 Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Inhaltsverzeichnis

19

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 II. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 III. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Eigenes Interesse (Art. 92 S. 1 Nr. 1 Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Angehörige (Art. 92 S. 1 Nr. 1 Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Vertretung (Art. 92 S. 1 Nr. 1 Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Prüfung der Rechnungsführung einer der Gemeinde untergeordneten öffentlichen Einrichtung (Art. 92 S. 1 Nr. 4 Gemeindegesetz) . . . . . . . . . . . 197 II. Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Ausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 § 12 Luxemburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 § 13 Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Eigene Beteiligung oder persönliches Interesse (§ 11 S. 1 Nr. 1 FL) . . 203 b) Angehörige(§ 11 S. 1 Nr. 1 FL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 c) Vertretung(§ 11 S. 1 Nr. 2 FL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 d) Rechtsvertreter oder Rechtsbeistand(§ 11 S. 1 Nr. 4 FL) . . . . . . . . . . . . 204 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Amtskonflikt (§ 11 S. 1 Nr. 2 FL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Administrative Selbstkontrolle(§ 11 S. 1 Nr. 3 FL) . . . ............... 206 II. Generalklausel (§ 11 S. 1 Nr. 5 FL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Grundzüge des schwedischen Kommunalrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2*

20

Inhaltsverzeichnis II. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

1. Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Revisoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

1. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 li. Kommunalrecht ...... . ... . ............... . .. . .. .. .......... . ........... . . . 213

1. Feststellung der Befangenheit . . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . . .. . . .. . . . . . .. . .. . .. 213 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 § 14 Finnland .......... . .............. . ...... .... ........... . . ......... .. .. .. .. .. ..... 214 A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren .............. . .... .................. .. ... .. 214 I. Absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

1. Befangenheit aus persönlichen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Eigenes Interesse I Angehörige (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz) .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. .. . .. . . .. . . .. . .. .. . . .. . . 214 b) Vertretung(§ 10 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz) . . . . . . . . . 215 c) Berufliche Beziehungen ................. ..... ..................... .. 215 d) Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 Verwaltungsverfahrensgesetz) . .. . . .. . .. .. . . .. .. . . . .. . . .. .. . .. . .. . . . . . .. . .. . 215 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen .. .. . . .. . .. ............ .. ... .. ..... 215 a) Amtskonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Mehrfache Mitwirkung in einem Verfahren . . .... . ...... .. . . ... . .. . .. 216

li. Generalklausel (§ 10 Abs. 1 Nr. 6 Verwaltungsverfahrensgesetz) . . . . . . . . . . 216 III. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 16 C. Kommunairecht ... .. ...... . ... .. . . ... .. .. .. .. . ... . ... . ... . ...... . .. ... .. . ... . . 216 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

I. Allgemeines Verwaltungsverfahren ......... .. .. .. .. .. ............. .. .. .. . 218 1. Feststellung der Befangenheit .. . .. .. . . .. . . . . . .. . . . . .. . .. . .. .. . . . .. . .. . . 218 2. Rechtsschutz . .. .. ... .. .... .... .. .... .. ... . . ......... . . .. ..... ... ...... . 218 Il. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Inhaltsverzeichnis

21

§ 15 Dänemark .................... . ... . ................ . ... ... ................. . . .. . . . 220 A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 B. Allgemeines Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Absolute Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 l. Befangenheit aus persönlichen Gründen .. .. . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . .. . . . . 220

a) Eigenes Interesse(§ 3 Abs. 1 Nr. 1, l. Alt. FVL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Angehörige(§ 3 Abs. I Nr. 2 FVL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 c) Vertretung(§ 3 Abs. I Nr. 1, 2. Alt. und Nr. 2, 2. Alt. FVL) . . . . . . . . . . 222 d) Verbindung zu einer juristischen Person des Privatrechts (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 FVL) . . .. . .. . .. . . .. .. . . .. .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . .. . . .. 222 2. Befangenheit aus amtlichen Gründen . . . . . . . .. . .. . . . .. . . .. . .. . .. . . . .. . . . 223 a) Administrative Selbstkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Amtskonflikt .. . . .. .. .. .. .. . . .. .. . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . .. . . . . . .. .. . .. 224 II. Generalklausel (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 FVL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 III. Institutionelle Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 IV. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Grundzüge des dänischen Kommunalrechts . . .. . .. .. . . .. . . .. . .. . . . .. . .. .. . 227 II. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 D. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 I. Allgemeines Verwaltungsverfahren . .. . .. . . .. . . .. . . . .. . .. . . .. . . . . . . .. .. .. . 228 l. Feststellung der Befangenheit . . . .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. . .. . . .. . . . .. . . .. . 228

2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 l. Feststellung der Befangenheit . . . .. .. .. .. . . .. . . . .. . .. .. . .. . .. . . . . .. . .. . . 229

2. Rechtsschutz . . . .. . . . .. . .. . .. . . . .. . .. .. .. .. .. .. . . .. . . .. . . .. . .. . . . .. .. .. . 230 Zweites Kapitel

Rechtsvergleichung § 1 Überblick

231 231

§ 2 Befangenheitsregelungen im Spannungsfeld zwischen Verfahrensgerechtigkeit und Verwaltungseffizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 I. Zwecke der Befangenheitsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 II. Ausgestaltung von Befangenheitsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 111. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

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Inhaltsverzeichnis B. Allgemeines Verwaltungsverfahren ..

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I. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

1. Befangenheit aus persönlichen Gründen .. . . a) Eigene Beteiligung I eigenes Interesse

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b) Angehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 c) Vertretung ....

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d) Berufliche Beziehungen I Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan . . . . 244 e) Sonstige persönliche Beziehungen ....

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f) Voreingenommenheit bezüglich des Verfahrensgegenstands . . . . . . . . . 245

2. Befangenheit aus amtlichen Gründen a) Amtskonflikt ..

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b) Mitwirkung in mehreren Verfahrensstadien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Administrative Selbstkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

II. Relative Befangenheitsgründe . . .

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111. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 C. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 1. Befangenheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 D. Rechtsfolge .............. . ... . ...................... .. ... . ... . ....... . . . .. .. .. 254

I. Allgemeines Verwaltungsverfahren ........

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1. Ausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 II. Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

I. Ausschluß ....

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2. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Drittes Kapitel

Europäischer Ausblick Anhang

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Literaturverzeichnis .

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Stichwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Abkürzungsverzeichnis AB

Nederlandse Jurisprudentie, Administratiefrechtelijke beslissingen

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

AC

Appeal Cases

AG

Aktiengesellschaft

AgrarR

Agrarrecht

AJDA

Actualite juridique. Droit administratif

AllER

All England Law Reports

ALR

Allgemeines Preußisches Landrecht

ARRvS

Afdeling rechtspraak van de Raad van State

AVG

Allgemeines Verwaltungsgesetz

Awb

Algemen wet bestuursrecht

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BDG

Beamtendienstrechtsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI

Bundesgesetzblatt

BT

Bundestag

BVerfGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

CdS

Consiglio di Stato

CE

Conseil d'Etat

CGCT

Code general des collectivites territoriales

CJEG

Cahiers juridiques de I' electricite et du gaz

C.M.P.

Cornmittee on Ministers Powers

CPA

C6digo do Procedimento Administrativo

DA

Droit administratif

DGO

Deutsche Gemeindeordung

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DVBI.

Deutsches Verwaltungsblatt

EDCE

Etudes et documents du Conseil d'Etat

EdD

Enciclopedia del diritto

EGT

Enciclopedia giuridica Treccani

EGVG

Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1950

24

Abkürzungsverzeichnis

EuG

Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

EuR

Europarecht

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Fase.

Fascicule

FI

Il Foro ltaliano

FI..

Förvaltningslagen

FOB

Folketingets Ombudsmands beretning

Fr

Förvaltningsrättlig tidskrift

FVL

Forvaltningsloven

GemO

Gemeindeordnung

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

H.D.

Hoejesteretsdomme

HGB

Handelsgesetzbuch

HGO

Hessische Gemeindeordnung

HStR

Handbuch des Staatsrechts

ILRM

Irish law reports monthly

IR

The Irish reports

JA

Juristische Arbeitsblätter

JCP

Juris classeur periodique. La semaine juridique

JO

Justizombudsmann

JR

Juristische Rundschau

JZ

Juristenzeitung

KB

IGng's Bench Division Reports

KHO

Korkein Hallinto-Oikeus

KL

Kommunallagen

KSVG Saarl

Kommunalselbstverwaltungsgesetz des Saarlandes

LGA

Local Govemment Act

LGBI

Landesgesetzblatt

LGR

Local Govemment Reports

LRJPA

Ley de regimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun

LVG

Landesverwaltungsgesetz

LVwG

Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

NGO

Niedersächsische Gemeindeordnung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NVwZ

Neue Zeitschrift flir Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht

Abkürzungsverzeichnis NWVBI

Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

ÖGZ

Österreichische Gemeinde-Zeitung

OHG

Offene Handelsgesellschaft

ÖVA

Österreichisches Verwaltungsarchiv

OVG

Oberverwaltungsgericht

25

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

PANC

Loi du prernier decembre 1978 reglant Ia procedure administrative non contentieuse

P.L.

Public Law

P.O.S.

Plan d'occupation des sols

PrOVGE

Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts

PrVB!

Preußisches Verwaltungsblatt

QB

Queen's Bench Division Reports

RA

Regeringsrättens ärsbok

RDP

Revue du droit public et de Ia science politique

Rec.

Recueil Lebon

RGBI

Reichsgesetzblatt

RISG

Rivista italiana per Je Scienze Giuridiche

ROF

Reglamento de Organizaci6n, Funcionarniento y Regimen Juridico de las Entidades locales

R.v.St.

Raad van State

R.W.

Rechtskundig weekblad

Sent.

Sentencia

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften

SOU

Statens offentliga utredningar

STA

Supremo Tribunal Adrninistrativo

StV

Stadtverfassung

TA

Tribunal adrninistratif

T.A.R.

I Tribunali amrninistrativi regionali

T.B.P.

Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiekrecht

T.U.

Testo unico

UfR

Ugeskrift for Retsvcesen

VBIBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg

VerfBrem

Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen

VerwArch.

Verwaltungsarchiv

VfSlg

Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes

VGH

Verwaltungsgerichtshof

VR

Verwaltungsrundschau

VwGG

Verwaltungsgerichtshofgesetz

26 VwGH VwGO VwSlg VwVfG WLR WuV ZfVB ZPO

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsgerichtshof Verwaltungsgerichtsordnung Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs Verwaltungsverfahrensgesetz Weekly Law Reports Wirtschaft und Verwaltung Zeitschrift für Verwaltung mit Beilage Zivilprozeßordnung

Die Zitierweise ausländischer Urteile wurde der deutschen angeglichen. Die Übersetzungen der ausländischen Verfassungen wurden dem von Kimme! bearbeiteten Band "Die Verfassungen der EU-Mitgliedsstaaten", 4. Auflage, München 1996, entnommen. Die Übersetzungen der übrigen Vorschriften stammen von der Verfasserin.

Einleitung § 1 Befangenheit im Verwaltungsverfahren Gegenstand der vorliegenden Untersuchung wird die Frage sein, wie die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union dem grundlegenden Problem einer möglichen Befangenheit ihrer Verwaltungsamtsträger begegnen. Die Erörterungen werden sich sowohl auf das allgemeine Verwaltungsverfahren beziehen als auch die Befangenheitsproblematik im kommunalen Bereich, hier vornehmlich bei den Mitgliedern der kommunalen Vertretungskörperschaften, beleuchten. Das Postulat der Unparteilichkeit von Entscheidungsträgern beruht auf einem den europäischen Rechtsordnungen gemeinsamen Erbe, dessen Wurzeln im römischen Prozeßrecht liegen. Das Gebot des "nemo iudex in re sua " konnte schon zu römischer Zeit zum Ausschluß eines Richters führen. 1 Einige Rechtssätze, die diesen Grundsatz konkretisieren, sind uns überliefert. So findet sich in den Digesten das Zitat des Ulpian: " .. . Qui iurisdictioni praeest, neque sibi ius dicere debet neque uxori velliberis suis neque libertis vel ceteris, quos secum habet" 2 • Im Corpus Juris Civilis liest man unter der Überschrift "Ne quis in sua causa iudicet vel sibi ius dicat" die Anordnung: "Generali lege decemimus neminem sibi esse iudicem vel ius sibi dicere debere. in re enim propria iniquum admodum est alicui licentiam tribuere sententiae "3 . Schließlich wird eine weitere Fallgruppe im Corpus Juris Canonici im Liber Extra der Dekretensammlung Papst Gregor IX. behandelt: " .. . suspecti et inimici iudices esse non debent"4 .

Der Grundsatz, daß ein Richter den ihm vorliegenden Fall nur auf Grund der sachlichen Gegebenheiten ohne Ansehen der Person und allein nach Recht und Gesetz zu entscheiden hat, ist heute in den untersuchten Rechtsordnungen unbestritten, mehr noch- er gilt als Grundvoraussetzung eines fairen Gerichtsverfahrens.5 Besonders deutlich wird die herausragende Stellung des nemo-iudex-Prinzips im englischen Recht. Dort gehört es neben dem ebenfalls aus dem römischen Recht tradierten Postulat des "audiatur et altera pars" zu dem fundamentalen Grundsatz Siehe Kaser/Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht, S. 532. Digesten (D. 2. 1. 10). 3 Codex Justinianus (ID 5). 4 Codex iuris canonici (X 2. 28. 41). 5 Siehe Rädler, lndependence and Impartiality of Judges, in: Weissbrodt/Wolfrum (Hrsg.), The right to a fair trial, S. 727 (730 ff.); Riede[, Joachim, Unparteilichkeit des Richters, S. 9 f. I

2

28

Einleitung

der natural justice, der natürlichen Gerechtigkeit. 6 Nur ein unparteiischer Richter ist in der Lage, einen fairen Prozeß zu gewährleisten; er erfüllt seine Aufgabe, ein gerechtes Urteil zu fallen, nur dann, wenn er in die Behandlung und Entscheidung des anstehenden Falls keine sachfremden Momente einfließen läßt. 7 Allein unter dieser Voraussetzung kann sichergestellt werden, daß keine Verfahrenspartei ungerechtfertigt bevorzugt oder benachteiligt wird. Die Gefahr einer solchen Besseroder Schlechterstellung allein reicht zur Begründung von Befangenheit jedoch nicht aus - diese könnte schließlich auch bei einem Verstoß gegen andere Verfahrensvorschriften bestehen. 8 Anknüpfungspunkt für die Frage der Befangenheit ist die innere Einstellung des Richters. 9 Das Postulat der Unparteilichkeit verbietet ihm, "Partei zu nehmen" und tritt damit der Gefahr entgegen, daß eine unsachliche Bevorzugung oder Benachteiligung eines Verfahrensbeteiligten aus der inneren Haltung des Richters entspringt. Die vorliegende Arbeit wird untersuchen, inwieweit das aus dem Prozeßrecht stammende nemo-iudex-Prinzip mit der Herausbildung nationaler Verwaltungsrechtssysteme auch in das Verwaltungsrecht der EU-Mitgliedsstaaten Eingang fand. Die strukturellen Unterschiede zwischen Gerichts- und Verwaltungsverfahren, zwischen Judikative und Exekutive, sollen dabei keineswegs geleugnet werden - dennoch macht schon ein kurzer Blick deutlich, daß zwischen beiden Bereichen Parallelen auftreten, die durchaus zu ähnlichen Lösungen in der Frage der Unparteilichkeit von Entscheidungsträgem führen können. Nicht zuletzt solche Parallelen sind die Ursache dafür, daß sich in den untersuchten Staaten ein eigenständiges Verwaltungsrechtssystem erst verhältnismäßig spät entwickelt hat und daß dieser Prozeß mancherorts - vornehmlich in Großbritannien - heute noch nicht abgeschlossen ist. Richter wie Verwaltungsamtsträger sehen sich einem Sachverhalt gegenüber, den sie unter Anwendung von Rechtsnormen zu entscheiden haben, beide greifen mit obrigkeitlichen Mitteln ändernd in die individuelle Rechtssphäre ein. 10 Letzteres fordert vom modernen Staat die Sicherung der Rechte der am Verfahren beteiligten Bürger. Das grundlegende Gebot eines fairen Verfahrens hat auch für die Verwaltung zu gelten. Eine Reihe von Verfahrensrechten tragen dem Rechnung: Anhörungsrechte, Akteneinsichtsrechte, der Geheimnisschutz, die Pflicht zur Begründung von Entscheidungen und nicht zuletzt das Gebot der Unparteilichkeit des Entscheidungsträgers. Mit einer gewissen Vereinfachung lassen sich die Gebote des audiatur et altera pars und das des nemo iudex in re sua als die beiden grundlegenden Prinzipien auch des modernen Verwaltungsverfahrens herauskristallisieren. In den meisten untersuchten Rechtsordnungen ist ihre hervor6 Siehe 1. Kapitel, § 3 A I; Rädler; lndependence and Impartiality of Judges, in: Weissbrodt/Wolfrum (Hrsg.), The right to a fair trial, S. 727 (730). 7 Riede/, Joachim, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters, S. 9. 8 Riede/, Joachim, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters, S. 16. 9 Riede/, Joachim, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters, S. 17. lO Becker, Das allgemeine Verwaltungsverfahren, S. 18 f., zur Auffassung der französischen Lehre siehe ebenda, S. 28.

§ 1 Befangenheit im Verwaltungsverfahren

29

gehobene Stellung unbestritten. Das Postulat einer unparteiischen Verwaltung und das Recht auf Gehör sind in fast allen EU-Mitgliedsstaaten entweder verfassungsrechtlich verankert oder gehen auf verfassungsrechtlich verankerte Prinzipien zuriick.ll Die Verfassungsgrundsätze, von denen das Gebot der Unparteilichkeit der Verwaltung abgeleitet wird, sind namentlich das der Verfahrensfairness, das Rechtsstaatsprinzip -und der Gleichheitsgrundsatz. Der Rechtsstaat wird als ein Staat definiert, in dem die staatlichen Machtäußerungen anhand von Gesetzen meßbar sind und der auf die Idee der Gerechtigkeit bezogen ist. 12 Maßnahmen der Verwaltung müssen den Gesetzen entsprechen (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung). Die Einhaltung dieses Postulats ist jedoch gefährdet, wenn die Verwaltung ihrer Entscheidung unsachliche Erwägungen zugrunde legt. Darüber hinaus verlangt das Rechtsstaatsprinzip, daß alle Entscheidungen der Verwaltung vom Streben nach Gerechtigkeit getragen sind. 13 Ziel des Handeins kann danach nur die Sachgerechtigkeit des Verfahrensergebnisses sein. Die in einem Verwaltungsverfahren erfolgende Abwägung zwischen den privaten Interessen des Bürgers und den von der Verwaltung wahrzunehmenden öffentlichen Belangen ist aber nur dann vom Streben nach Gerechtigkeit getragen, wenn ausschließlich sachliche Motive der Abwägung zugrunde gelegt werden. Fließen subjektiv motivierte, unsachliche Erwägungen in diesen Prozeß ein, kann es in aller Regel nicht zu einer materiell richtigen und damit gerechten Entscheidung kommen. Dies mag nur in dem Einzelfall anders sein, in welchem sich die zweckfremden Motive mit den objektiv höherwertigen Interessen decken oder weitere sachliche Interessen eine von zweckfremden Erwägungen motivierte Entscheidung rechtfertigen. 14 So reicht es in Frankreich für die Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsentscheidung aus, daß ein sachlicher Grund sie rechtfertigt, unabhängig von möglichen weiteren, in das Verfahrensergebniseinfließenden zweckfremden Motiven. 15 In vielen nationalen Rechtsordnungen spielt der Gleichheitssatz als verfassungsrechtliche Grundlage des Unparteilichkeitsprinzips eine zentrale Rolle. 16 Er verII Siehe insbesondere das hauptsächlich in Art. 20 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip, Art. 103 Abs. l GG in entsprechender Anwendung und Art. 3 Abs. 1 GG als Grundlage beider Prinzipien im deutschen Verwaltungsrecht, Art. 40 Abs. 3 S. 1 der Irischen Verfassung, Art. 97 Abs. 1 der Italienischen Verfassung, Art. 103 Abs. 1 und 3 der Spanischen Verfassung, Art. 266 Abs. 2 der Portugiesischen Verfassung, Kap. 1 § 9 der Schwedischen Verfassung und§ 16 Abs. 2 der Finnischen Verfassung. 12 von Münch, Staatsrecht, Band I, Rn. 327; siehe auch Schmidt-Aßmann, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Band I, S. 987 (998). 13 Kazele, Interessenkollisionen, S. 46 f. 14 Offen gelassen von Glage, Mitwirkungsverbote, S. 13; aA Kazele, Interessenkollisionen, S. 47. 15 /saac, La procedure administrative non contentieuse, S. 421; Schlette, Verwaltungsgerichtliche Kontrolle, S. 181. 16 Siehe dazu Art. 1 der Österreichischen Verfassung, Art. 40 der Irischen Verfassung, Art. 1 der Französischen Verfassung, Art. 4 Abs. 1 der Griechischen Verfassung, Art. 3 der Italienischen Verfassung, Art. 14 der Spanischen Verfassung, Art. 13 der Portugiesischen

30

Einleitung

langt, daß wesentlich gleiche Sachverhalte gleich behandelt werden. Eine Ungleichbehandlung kann danach nur stattfinden, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. 17 Keine sachlichen Gründe stellen jedoch zweckfremde, subjektiv motivierte Erwägungen dar. Daß trotz dieser grundlegenden Bedeutung und ihrer langen Tradition im Prozeßrecht die Entwicklung von Befangenheitsregelungen in den nationalen Verwaltungsrechtsordnungen noch nicht beendet ist, zeigen die zum Teil sehr jungen Regelungen, wie z. B. in Italien (Codice di comportamento von 1994) und Portugal (C6digo do Procedimento Adrninistrativo aus dem Jahre 1996). An ihnen ist das gesetzgebensehe Bemühen zu erkennen, die Lösungen der Befangenheitsproblematik den aktuellen gesellschaftlichen Entwicklungen anzupassen. Symptomatisch hierfür ist der italienische Codice di comportamento, der sehr detaillierte Fallgruppen einer Befangenheit vorsieht, die zum Teil - wie etwa der Ausschluß von Amtsträgern, die von einem Verfahrensbeteiligten Wahlkampfhilfe erhalten haben (Art. 6 Abs. 3 Codice di comportamento), als Reaktion auf gesellschaftliche Fehlentwicklungen zu verstehen sind. In vielen nationalen Rechtsordnungen war man zudem nur zögerlich bereit, die im Prozeßrecht bewährten Befangenheitsregelungen auch auf den Bereich des Verwaltungsrechts zu übertragen. In einigen Ländern ist auch heute noch keine ähnliche Regelungsdichte wie im Prozeßrecht erreicht. So ist etwa in Frankreich der Unparteilichkeitsgrundsatz noch nicht für alle Verwaltungsverfahren anerkannt. In Griechenland, Belgien und Luxemburg wird das Postulat der Unbefangenheit inzwischen zwar auf alle Verwaltungsverfahren angewendet, detaillierte Regelungen fehlen jedoch. Für das Zögern der nationalen Gesetzgeber seien nur zwei Gründe hervorgehoben. Sie haben regelmäßig auch in denjenigen Rechtsordnungen zu spezifischen Ausprägungen des Unparteilichkeitsprinzips geführt, in denen die prozeßrechtlichen Befangenheitsregeln grundsätzlich auf die Verwaltung übertragen wurden: der erste Grund liegt in der spezifischen Verwaltungsaufgabe der Sozialgestaltung, der zweite in den Anforderungen der Praxis an eine schnelle und effiziente Verwaltungstätigkeit Aufgabe der Verwaltung ist Gestaltung, nämlich Sozialgestaltung im Rahmen der Gesetze und auf dem Boden des Rechts. 18 Dies führt zu einem gegenüber dem Prozeßrecht modifizierten Begriff der Unparteilichkeit. Ist das Ideal des Richters der nichtbeteiligte Dritte, der über den Parteien und ihrem Streit steht, der nicht handelt, sondern das Recht erkennt 19, ist die Verwaltung selbst Handelnde in einem Verfassung, Art. 10 der Belgisehen Verfassung, Art. 11 Abs. 2 der Verfassung Luxemburgs, Kap. 1 § 2 Abs. 1 und Kap. 1 § 9 der Schwedischen Verfassung sowie § 5 der Finnischen Verfassung, siehe auch Leus, in: Opdebeek, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, S. 171 und Bijloos, Algemene wet bestuursrecht, S. 36. 17 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I,§ 33 Rn. 65 f.; Bruil, in: van den Berg/Bellekom, Inleiding staatkunde, S. 454. 18 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band I, S. 6.

§ 1 Befangenheit im Verwaltungsverfahren

31

Konflikt. Sie steht den Beteiligten gegenüber, ergreift die Initiative, plant und gestaltet selbst. Ihrem Ziel, dem Wohl der Allgemeinheit zu dienen, wird sie gerecht, indem sie eine Vielzahl von Einzel- und Gruppeninteressen bewertet und ihrer Rangordnung nach ausgleicht, eine Abwägung, die idealerweise im konkreten Einzelfall in der materiell richtigen Verwaltungsentscheidung mündet. 20 Häufig handelt es sich bei einem solchen Verwaltungsverfahren um einen komplexen und vielschichtigen Vorgang, bei dem die gegeneinander abzuwägenden Belange nicht nur gegenläufig sind, sondern - dies machen insbesondere mehrpolige Verwaltungsverfahren deutlich- vielfach miteinander verschränkt sein können. 21 Ungeachtet dieser Komplexität steht nach dem vereinfachten, idealtypischen Bild eines Verwaltungsverfahrens der Verwaltung und den von ihr wahrzunehmenden öffentlichen Interessen auf der einen Seite der Bürger auf der anderen Seite gegenüber, dessen Ziel es ist, seine privaten Interessen durchzusetzen und deren Beeinträchtigungen abzuwehren. 22 Die Verwaltung tritt demnach selbst als "Partei" im Verfahrens auf. Unparteilichkeit der Verwaltung kann deswegen nicht bedeuten, als nichtbeteiligte Dritte über den Parteien und ihrem Konflikt zu stehen. Gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit verstößt die Verwaltung demzufolge nicht schon dann, wenn sie bei der Wahrnehmung öffentlicher Interessen besonders engagiert vorgeht und insofern "Richterin in eigener Sache" ist, solange sie sich nicht ihrer Entscheidungsfreiheit benimmt und sich ihrer Bindung an Sachlichkeit und Gerechtigkeit bewußt bleibt. 23 Die Grenze zur Unparteilichkeit mag nur dort überschritten sein, wo sie eigene, privaten Interessen vergleichbare Interessen wahrzunehmen hat. Insbesondere im Bereich der Kommunalverwaltung lassen sich zahlreiche Fälle finden, in denen eine Kollision zwischen hoheitlichen und fiskalischen Interessen entsteht, z. B. bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Leistungsverwaltung durch Regieoder Eigenbetriebe (Elektrizitäts-, Gas-, Wasserwerke, Verkehrsbetriebe usw.). 24 Hier ist es denkbar, daß die Verwaltung bei ihrer Abwägung die eigenen fiskalischen Interessen unsachgemäß stärker berücksichtigt, so daß ihre Entscheidung nicht mehr dem Gemeinwohl entspricht. In einem solchen Verfahren stellt sich die Frage nach der Befangenheit öffentlicher Rechtsträger, Behörden und anderer öffentlich-rechtlicher Einrichtungen (institutionelle Befangenheit). Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, daß deren Ausschluß jedenfalls denkbar ist und in einigen Rechtsordnungen auch diskutiert wird. 19 Dagtoglou, Festgabe für Forsthoff, S. 65 (76 f.); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, S. 7. 20 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 11. 21 Schmidt-Aßmann, Das allgerneine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, S. 32; Kazele, Interessenkollisionen, S. 23. 22 Kazele, Interessenkollisionen, S. 22. 23 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 3; zur französischen Ansicht siehe Becker; Das allgemeine Verwaltungsverfahren, S. 29. 24 Kazele, Interessenkollisionen, S. 71; Beispiele bei Kube, DVBI. 1971, S. 204 (205).

32

Einleitung

In der Vergangenheit war die Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben vielfach durch ein vom staatlichen Herrschaftsanspruch dominiertes Verhältnis der Verwaltung zum Bürger geprägt, das verhinderte, daß das Gebot der Unparteilichkeit auch für die Verwaltung gefordert wurde. Die Notwendigkeit einer unparteiischen Verwaltung wurde erst mit einem Wandel des Staat-Bürger-Verhältnisses erkannt. 25 Regelmäßig trat die den Staat verkörpernde Verwaltung zuvor als Gegenpartei des Bürgers auf, und ihre Sprache war der kurze Befehl. Der moderne Rechtsstaat gebietet jedoch einen anderen Umgang mit dem Bürger: Grundlage seiner Verwaltungstätigkeit ist der Dialog mit dem Beteiligten; nicht die bloße Anordnung, sondern die Schaffung von Akzeptanz ist Ziel seines Handelns.26 Diese wird aber nur eine Verwaltung erreichen können, deren Entscheidungen ausschließlich auf sachlichen Erwägungen beruhen und die nicht zuletzt deswegen das Vertrauen der Bürger genießt. Der Wandel des Staat-Bürger-Verhältnisses hat sich zunächst in räumlich begrenzten Bereichen vollzogen. Auf kommunaler Ebene, wo vielfältige persönliche Beziehungen zwischen den Einwohnern der Gemeinde und den Mitgliedern ihrer Verwaltung existieren, entsteht eine besondere Nähe der kommunalen Verwaltung zum Bürger. Hier, wo es häufig um die ganze Gemeinde betreffende Angelegenheiten geht, stellt sich zuerst die Notwendigkeit des Dialogs und der Vermittlung der getroffenen Entscheidungen. Dementsprechend fand sich das Postulat der Unparteilichkeit auch zunächst auf der Ebene der Kommunalverwaltung- in einigen europäischen Staaten gab es Normierungen zur Unparteilichkeit von Gemeinderatsmitgliedern schon im 19. Jahrhundert.27 Noch heute finden sich in manchen Rechtsordnungen auf der kommunalen Ebene wesentlich detailliertere Befangenheitsregelungen als im allgemeinen Verwaltungsverfahren28 - ein Phänomen, das sich zwar auch mit den besonderen Anforderungen des Kommunalrechts (etwa dem Erfordernis besonders klarer Regelungen, die auch von den juristisch oft ungeschulten Gemeindevertretern zu handhaben sind) erklären läßt, 29 sicher aber auch zu einem nicht geringen Teil in dieser historischen Entwicklung begründet ist. Ein zweiter Grund für eine gegenüber dem Prozeßrecht unterschiedliche Ausprägung der verwaltungsrechtlichen Befangenheitsregeln liegt im Verlangen nach einer schnellen und effizienten Verwaltung. "Der Gedanke der Effizienz als Maßgröße für einen vertretbaren Verwaltungsaufwand [wird]" so betont Schmidt-Aßmann - "als Grundlinie und gegebenenfalls auch als Topos benutzt, um bestimmte Glage, Mitwirkungsverbote, S. 11. Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Band III, S. 623 (625). 27 Siehe z. B. den geschichtlichen Überblick zu den deutschen Bestimmungen, S. 19 ff., zu Frankreich Art. 64 des Gesetzes vom 5. April 1884 (Loi sur l'organisation municipale), zu Luxemburg Art. 27 des Gesetzes vom 24. Februar 1843. 28 So in den Niederlanden (Art. 28 Gemeindegesetz), in Belgien (Art. 92 Gemeindegesetz) und Luxemburg (Art. 20 S. I Nr. 1 Komrnunalgesetz). 29 Siehe dazu auch unten 2. Kap. § 2 C I. 25 26

§ 1 Befangenheit im Verwaltungsverfahren

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verfahrensbezogene Pflichtentatbestände restriktiv zu handhaben."30 Befangenheitsregelungen stehen regelmäßig im Spannungsfeld zwischen Verwaltungseffizienz und Verfahrensgerechtigkeit Auf der einen Seite soll jedes Verwaltungsverfahren zu einer Entscheidung fuhren, die das materielle Recht bestmöglichst verwirklicht und damit dem Erfordernis der Verfahrensgerechtigkeit genügt. 31 Auf der anderen Seite erfordert die Verwaltungseffizienz, daß die Entscheidungen unter möglichst sparsamem und angemessenem Einsatz von sachlichen und personellen Mitteln verwirklicht werden. 32 Die Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit und Verwaltungseffizienz stellen dabei zwar nicht notwendigerweise sich ausschließende Gegensätze dar, vielmehr bezwecken beide den Schutz der objektiven Rechtsordnung und können sich durchaus ergänzen?3 Dennoch wird im Einzelfall meist ein Zielkonflikt zwischen beiden Maximen entstehen, denn in der Praxis erfordern Sicherungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Entscheidung - so auch Regelungen zur Befangenheit- einen erhöhten Zeit- und Personalaufwand. In diesem Zusammenhang gewinnt auch die Forderung nach einer möglichst raschen Verwaltungsentscheidung an Bedeutung. Daß sich die Gefahr einer Verfahrensverschleppung in besonders hohem Maße bei der Befangenheitsproblematik stellt, wird deutlich, wenn man sich ihren spezifischen Ansatzpunkt vergegenwärtigt und sie mit ähnlichen Instituten vergleicht. Das Gebot der Unparteilichkeit der öffentlichen Verwaltung verlangt denknotwendig die Unparteilichkeit der in ihr tätigen Amtsträger. Sie sind diejenigen Stellen, die die Prozesse der Informationsgewinnung und -Verarbeitung durchführen und letztlich die Verwaltungsentscheidung treffen. 34 Das Postulat, einer Entscheidung nur sachliche Motive zugrundezulegen, trifft damit die Person des Amtswalters. Der Gefahr, daß der Amtsträger sich in seiner Tätigkeit dennoch von sich im Einzelfall aktualisierenden persönlichen Interessen leiten läßt, kann mit verschiedenen Instrumenten begegnet werden. Auf einer ersten, friihen Stufe können Inkompatibilitäts- und Inelegibilitätsvorschriften, die schon den Zugang zu bestimmten Ämtern versperren, das Entstehen von Interessenkollisionen von vornherein verhindern. 35 Befangenheitsvorschriften werden aber in einem späteren Stadium wirksam, indem sie dem Amtsträger die Amtsausübung nur in einzelnen Fällen verwehren. Sie greifen in einem Zeitpunkt ein, in dem die Gefahr eines Einflusses sachfremder Erwä30 Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht - Perspektiven der verwaltungsrechtlichen Systembildung, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. 245 (261). 31 Ossenbühl, NVwZ 1982, S. 465 (466). 32 Schenke, VBlBW 1982, S. 313 (316); Hoffmann-Riem, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, S. ll (17). 33 Schenke, VBlBW 1982, S. 313 (320); Steinberg, DÖV 1982, S. 619 (622). 34 Zum Begriff des Verwaltungsverfahrens siehe Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Band 111, S. 623 (624). 35 Scheuing, NVwZ 1982, S. 487 (487); Scholler/Broß, VR 1978, S. 77 (80).

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gungen auf das Verfahrensergebnis schon besteht, sich aber noch nicht verwirklicht hat. Das im Einzelfall notwendige Verfahren zur Feststellung der Befangenheit - in welchem dem Beteiligten möglicherweise sogar ein eigenes Ablehnungsrecht eingeräumt ist - und die Entscheidung über den Ausschluß eines oder mehrerer Amtsträger führen regelmäßig zu einer Verzögerung des Verfahrens. Befangenheitsvorschriften stellen deswegen immer einen Ausgleich zwischen dem Prinzip der Verfahrensgerechtigkeit und dem der Verwaltungseffizienz dar. Je nachdem, wie weit der Kreis der Ausgeschlossenen gezogen wird, wie das Verfahren zur Feststellung der Befangenheit ausgestaltet ist und wie streng der Verstoß gegen die Mitwirkungsverbote nachträglich geahndet wird, werden die Verwaltungseffizienz oder die Verfahrensgerechtigkeit stärker in den Vordergrund gerückt. Wo die Befangenheitsregelungen einer Rechtsordnung im Spannungsfeld zwischen Verwaltungseffizienz und Verfahrensgerechtigkeit anzusiedeln sind, hängt zunächst von der Ausgestaltung der Ausschlußgründe ab. Bei der praktischen Anwendung von Mitwirkungsverboten hat der nationale Gesetzgeber das Problem zu bedenken, daß die tatsächliche Parteilichkeit eines Verwaltungsamtsträgers nicht leicht nachzuweisen sein wird. Es können in aller Regel nur konkrete Umstände angegeben werden, die einen Amtsträger betreffen und den Verdacht nahelegen, daß dieser sachfremde, subjektive Motive in den Entscheidungsvorgang einfließen lassen wird. Der Nachweis eines tatsächlichen Einflusses solcher Erwägungen wird während des Verwaltungsverfahrens nur in Ausnahmefallen gelingen. Es ist deswegen sinnvoll, einen Amtsträger nicht erst bei nachgewiesener Parteilichkeit von der Mitwirkung an einem Verfahren auszuschließen, sondern schon dann, wenn bei ihm Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, Mißtrauen gegen sein sachgemäßes, unparteiisches Verhalten zu rechtfertigen. 36 Auf diese Weise werden zunächst die Belange der öffentlichen Verwaltung im Falle einer Kollision ihrer Interessen mit denen eines Amtsträgers wirksam geschützt. 37 Diese Lösung erhöht zudem die Akzeptanz der konkreten Verwaltungsentscheidung und verhindert unnötige nachträgliche Rechtsschutzverfahren. Der mit einem Ausschluß eines verhältnismäßig weit gezogenen Kreises von Amtsträgern verbundene Zweck, schon den Schein der Parteilichkeit zu vermeiden, ist schließlich geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sauberkeit der Verwaltung insgesamt zu stärken. 38 Fast alle untersuchten Rechtsordnungen kennen die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Befangenheitsgründen. Am stärksten wirken die absoluten Befangenheitsgründe, bei denen die Befangenheit des Amtsträgers unwiderleglich vermutet wird. Allein das Vorliegen der tatbestandliehen Voraussetzungen 36 Wolff, Verwaltungsrecht III (1973), S. 280; Cane, Administrative law, S. 160; Wade/ Forsyth, Administrative law, S. 474; Caianiello, Astensione e ricusazione, EGT 1988 III, S. 1. 37 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 1; für den Bereich des Kommunalrechts Linden, Der Ausschluß bei Interessenkollision, S. 65 und Molitor, Befangenheit, S. 9 ff. 38 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 17.

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eines solchen Befangenheitsgrundes führt zum Ausschluß, gleichgültig ob im Einzelfall tatsächlich eine Befangenheit des Amtsträgers zu befürchten ist. Hierbei handelt es sich um Umstände, die nach Ansicht des jeweiligen Gesetzgebers im Regelfall eine solch starke Interessenkollision hervorrufen, daß eine unparteiische Entscheidung nicht mehr erwartet werden kann. Etwas flexibler sind die relativen Befangenheitsgründe. Ein Ausschluß erfolgt danach nur, wenn die Unparteilichkeit des Amtsträgers aufgrund konkreter Umstände gefährdet erscheint. Da durch Befangenheitsregelungen schon die Möglichkeit eines Interessenkonflikts verhindert werden soll, muß bei Vorliegen der tatbestandliehen Voraussetzungen eines relativen Befangenheitsgrundes ebensowenig eine tatsächlich bestehende Befangenheit nachgewiesen werden, der bloße Verdacht der Parteilichkeit genügt. Es müssen allerdings konkrete Umstände aufgezeigt werden, die diesen Verdacht begründen. Die relativen Befangenheitsgründe werden in den meisten nationalen Rechtsordnungen mit Hilfe einer Generalklausel erlaßt. Diese ermöglicht es, die Vielzahl der vom Gesetzgeber nicht vorhersehbaren Fälle einer Interessenkollision zu handhaben. Eine Befangenheit kann aus zwei zu unterscheidenden Lebensbereichen des Amtsträgers resultieren: zum einen kann sie auf persönlichen Gründen beruhen hervorgehoben seien nur die Fälle eines eigenen Interesses des Amtsträgers am Verfahren und die Beteiligung einer mit dem Amtsträger verwandten Person. Zum anderen kann die Befangenheit eines Amtsträgers auch in seiner amtlichen Stellung wurzeln. Hierher gehören beispielsweise die in einigen nationalen Rechtsordnungen erfaßten Fälle einer amtlichen Vorbefaßtheil des Amtsträgers mit derselben Angelegenheit. Ein zweiter Ansatz zur Ausgestaltung von Befangenheitsregelungen bietet sich auf der Rechtsfolgenebene. Befangenheitsvorschriften führen zum Ausschluß des Amtsträgers vom konkreten Verfahren. Davon getrennt ist die Frage zu untersuchen, ob den Verfahrensbeteiligten-die ohne den Ausschluß u. U. eine unsachliche Benachteiligung zu befürchten haben - ein eigenes Ablehnungsrecht zusteht. Die Probleme, die ein solches Ablehnungsrecht in der Praxis bereitet, liegen auf der Hand: sein Mißbrauch durch die Beteiligten kann zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens bis hin zur völligen Verfahrenssabotage führen. Dementsprechend ist das Zögern der nationalen Gesetzgeber durchaus verständlich. Vielfach wird dem Bürger nur das Recht zugestanden, die Verwaltung zu einem Ausschluß des betreffenden Amtsträgers anzuregen, freilich ohne darauf einen Anspruch zu haben. Ein Ablehnungsrecht muß aber nicht zwangsläufig bedeuten, daß sich der Amtsträger ungeprüft der Mitwirkung im Verfahren zu enthalten habe. Selbstverständlich sind auch weniger einschneidende Ablehnungsrechte denkbar, bei denen der Bürger nur einen Anspruch auf Entscheidung seines Ablehnungsantrags erhält. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, daß es bei den Regelungen zur Befangenheit nicht ausschließlich um die Rechte der verfahrensbeteiligten Bürger geht. Umgekehrt kann auch der Amtsträger selbst ein Interesse daran haben, für 3*

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seinen Ausschluß zu sorgen. Befangenheitsregelungen dienen auch dazu, den einzelnen Amtsträger vor einem persönlichen Interessenkonflikt zu bewahren?9 Sie entheben ihn in einem Verfahren, das seine eigenen Belange berührt, der Entscheidung zwischen der eigenen Vorteilsverschaffung und einer sachgerechten Amtsausübung. Darüber hinaus bewahren sie ihn schon vor dem Verdacht der Illoyalität. Selbst wenn der Amtsträger bei bestehender Interessenkollision seine persönlichen Belange bewußt nicht in den Entscheidungsvorgang einfließen läßt, kann nach außen hin leicht der Verdacht der Illoyalität entstehen. Das Recht des Amtsträgers, sich schon bei Vorliegen von Gründen, die ihn in den Verdacht der Parteilichkeit bringen, selbst der Mitwirkung in einem Verfahren zu enthalten, ist deswegen ein wirksames Mittel, sein Ansehen in der Öffentlichkeit zu schützen. 40 Auch im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung von Verstößen gegen die Regelungen zur Unparteilichkeit können sich je nach den Anforderungen, die an eine Aufhebung der Verwaltungsentscheidung gestellt werden, erhebliche Unterschiede ergeben. Zentrale Bedeutung gewinnt dabei die Frage, ob zur Aufhebung einer Verwaltungsentscheidung der Einfluß der Befangenheit auf das Verfahrensergebnis gefordert wird, ob man zumindest die Möglichkeit eines solchen Einflusses verlangt oder ob auf beides verzichtet wird. Es ist offensichtlich, daß man im ersten Fall zur Aufhebung von weit weniger Verwaltungsentscheidungen gelangen wird als im letzteren Fall. Diese Untersuchung beleuchtet neben den Regelungen zur Befangenheit im allgemeinen Verwaltungsverfahren auch die Mitwirkungsverbote für die auf kommunaler Ebene tätigen Amtsträger. Sie legt dabei den Schwerpunkt auf die Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften. Dies ist in den meisten Mitgliedsstaaten der Europäischen Union der Gemeinderat, in den skandinavischen Ländern bestehen daneben Ausschüsse, die eigenständige Funktionen wahrnehmen. Parallel zum allgemeinen Verwaltungsverfahren bezwecken auch die kommunalen Befangenheitsregeln, die Sachgerechtigkeit der Ratsbeschlüsse sicherzustellen, die Gemeinde vor einem Schaden durch persönliche Interessen von Ratsmitgliedern zu schützen, die Akzeptanz der konkreten Entscheidung zu erreichen, das Vertrauen der Bevölkerung in die Sauberkeit der Kommunalverwaltung zu stärken und das Ratsmitglied vor einem Gewissenskonflikt zu bewahren. Die Ausgestaltung von Mitwirkungsverboten auf kommunaler Ebene stellt den Gesetzgeber jedoch vor spezifische Probleme. Einerseits ist die Tendenz zu Interessenverflechtungen in dem räumlich begrenzten kommunalen Bereich besonders groß. Vielfältige persönliche Beziehungen der Gemeindeeinwohner untereinander haben gerade in kleinen Gemeinden oftmals zur Folge, daß das Ratsmitglied ein Verwandter, Freund oder Feind einer am konkreten Verfahren beteiligten oder in39 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 1; für den Bereich des Kommunalrechts Linden, Der Ausschluß bei Interessenkollision, S. 65 und Molitor, Befangenheit, s. 9 ff. 40 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 18 f.

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teressierten Person ist. Hieraus können sich unerwünschte Interessenkonflikte des Ratsmitglieds selbst ergeben. 41 Andererseits ist das gesellschaftliche Engagement der Gemeindevertreter in lokalen Vereinen, Parteien oder Gruppen üblich und durchaus erwünscht. Eine daraus entstehende besondere Nähe zu bestimmten Interessen, die sich gegebenenfalls in einem Verwaltungsverfahren aktualisieren können, wird dabei bewußt in Kauf genommen. Dem Gesetzgeber obliegt es, zwischen beiden Bereichen eine sinnvolle Grenzlinie zu ziehen, wodurch Ratsbeschlüsse von unerwünschten sachwidrigen Interessen freigehalten werden, ohne die Einwirkungen des kommunalen Lebens auf die Beratungen des Gemeinderats zu beschränken. 42 In rechtlicher Hinsicht hat der Gesetzgeber das Demokratieprinzip und die kommunale Selbstverwaltungsgarantie zu beachten. 43 Der demokratische Willensbildungsprozeß vollzieht sich in der Schaffung und Veränderung von Mehrheiten. 44 Diese formal-prozedurale Komponente des Demokratieprinzips wird beeinträchtigt, wenn die in Volkswahlen festgelegten -zuweilen knappen - politischen Mehrheitsverhältnisse in einem Gemeinderat sich im Einzelfall durch den Ausschluß von Ratsmitgliedern verschieben. Die Statuierung sehr weitgehender kommunaler Mitwirkungsverbote kann deswegen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. 45 Dariiber hinaus hat der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung kommunaler Ausschlußvorschriften die den Gemeinden verbürgte Selbstverwaltungsgarantie zu berücksichtigen. Sie gewährleistet den Gemeinden einen eigenen Aufgabenbereich und garantiert ihnen, diesen in eigener Verantwortung zu regeln. Eine solche Aufgabenerfüllung kann aber nur von einer funktionsfahigen Kommunalverwaltung geleistet werden.46 Regelungen zur Befangenheit haben diese Voraussetzung zu beachten. Sie finden ihre Grenze jedenfalls dort, wo die Funktionsfcihigkeit kommunaler Organe unverhältnismäßig eingeschränkt wird.

Glage, Mitwirkungsverbote, S. 15. Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtssetzung, S. 15. 43 Siehe zur kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union Deubert/Liegmann, Rechtsgrundlagen kommunaler Selbstverwaltung, insb. S. 54 ff.; Blair, DÖV 1988, S. 1002 ff. 44 Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 20 Abs. 2, Rn. 14.; Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, S. 65. 45 v. Amim, Ausschluß von Ratsmitgliedern, JA 1986, S. I (2); Kazele, Interessenkollisionen, S. 44; Waechter, Kommunalrecht, S. 248, spricht sich für die freiwillige Übung des Pairing aus. 46 Kazele, Interessenkollisionen, S. 44. 41

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§ 2 Rechtsvergleichung A. Aufgaben und Ziele In der vorliegenden Untersuchung der Regelungen zur Befangenheit im Verwaltungsverfahren werden die unterschiedlichen in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union gefundenen Lösungen beleuchtet. Der Darstellung der einzelnen nationalen Lösungen wird sich eine Zusammenschau ihrer Gemeinsamkeiten und Unterschiede anschließen. Im Zuge einer immer dynamischer werdenden Entwicklung der Europäischen Union gewinnt der Rechtsvergleich heute eine besondere Aktualität. Der Vereinheitlichung des Rechts in Europa ebnen rechtsvergleichende Untersuchungen den Weg. Dies gilt nicht nur für das Privatrecht, auf dem bis heute der Schwerpunkt der Komparatistik liegt; 1 auch im öffentlichen Recht kann und muß die Rechtsvergleichung im Rahmen des europäischen Integrationsprozesses fruchtbar gemacht werden. Desweiteren eröffnen rechtsvergleichende Untersuchungen dem nationalen Gesetzgeber eine Übersicht über bereits bestehende Lösungen zu einem Rechtsproblem. Das Beispiel anderer Rechtsordnungen wird zum Prüfstein der eigenen Rechtsordnung, bietet aber auch die Chance der Weiterentwicklung und Optimierung der eigenen Lösungen. 2 Dadurch werden dem nationalen Gesetzgeber nicht nur Entscheidungshilfen angeboten, sondern zusätzlich einer Annäherung der nationalen Rechtsordnungen untereinander der Weg geebnet. Nicht nur dem nationalen Gesetzgeber mag der Rechtsvergleich eine Gestaltungsgrundlage bieten, auch das europäische Gemeinschaftsrecht stützt sich auf entsprechende Ausgestaltungen in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten. 3 Der Rechtsvergleich eröffnet dem Europäischen Gesetzgeber zum einen die Chance, aus einem vielfältigen, von unterschiedlichen Rechtstraditionen geprägten Fundus zu schöpfen; darüber hinaus ist die Übernahme nationaler Strukturprinzipien aber unabdingbare Voraussetzung, um die Akzeptanz des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedsstaaten zu erreichen. 4 Diese Entstehungsgeschichte hat zur Folge, daß auch bei der Auslegung von Rechtstexten des Gemeinschaftsrechts, insbesondere von Richtlinien, die Rechtsvergleichung eine wertvolle Hilfe bieten kann. 5 • Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 26. Mansel, JZ 1991, S. 529 (529). 3 Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 28; Trantas, Rechtsvergleichung, S. 13 f. 4 Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 28. 2

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Desweiteren dienen rechtsvergleichende Untersuchungen der Gewinnung von Allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Der EuGH hat sich bei der Frage, ob ein Rechtssatz dieser Rechtsquelle des europäischen Rechts zugerechnet werden kann, für die wertende Rechtsvergleichung entschieden. Dabei geht es nicht darum, einen in allen oder fast allen Mitgliedsstaaten gültigen kleinsten gemeinsamen Nenner zu ermitteln, sondern die für das Gemeinschaftsrecht optimale Lösung zu finden. Der EuGH übernimmt ein Rechtsprinzip auch nur eines Mitgliedsstaates, wenn es sich in die Struktur und die Ziele der Union einfügt und zu unverzichtbaren Rechtsprinzipien anderer Mitgliedsstaaten nicht in Widerspruch steht.6 Ein bekanntes Beispiel ist das sich an deutscher Dogmatik orientierende Verhältnismäßigkeitsprinzip. 7 Die in die Rechtssetzung eingeflossenen und in den Allgemeinen Rechtsgrundsätzen erkannten Strukturen und Wertvorstellungen der nationalen Rechtsordnungen prägen das europäische Gemeinschaftsrecht Es bildet den Ausgangspunkt einer Entwicklung, die wieder auf die Mitgliedsstaaten zurliekwirkt Eckpfeiler dieser Entwicklung sind das Richtlinienrecht (Art. 249 Abs. 3 EGV) und die Bindungswirkung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs.8 Die von der Rechtsprechung des EuGH rezipierten Rechtsprinzipien einer oder mehrerer nationaler Rechtsordnungen fließen in die Rechtsordnungen aller Mitgliedsstaaten zuriick.9 Ebenso beeinflußt der Vollzug des Gemeinschaftsrechts die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten. Dies gilt gerade auch für das Verwaltungsrecht Der Schwerpunkt dieses Einflusses liegt beim indirekten Vollzug des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedsstaaten. Den Einfluß des Europäischen Verwaltungsrechts und der darin verarbeiteten Prinzipien nationaler Rechtsordnungen auf die reine Vollzugstätigkeit zu beschränken, wäre allerdings zu eng gefaßt Es geht darüber hinaus allgemein um die Beachtung des Europäischen Rechts durch die Behörden der Mitgliedsstaaten, deren Tätigkeit einer möglichst einheitlichen Grundlinie folgen soll. 10 Deutlich machen dies die Fälle einer Rückforderung von nach nationalem Recht rechtmäßig, jedoch gemäß Art. 87 f. EGV gemeinschaftsrechtswidrig gewährten Subventionen. 11 Was den indirekten Vollzug von GemeinschaftsGroß, Autonomie der Wissenschaft, S. 29; Trantas, Rechtsvergleichung, S. 29 f. Oppermann, Europarecht, Rn. 405; Streinz, in: Schweitzer (Hrsg.), Europäisches Verwaltungsrecht, S. 241 (256); Pieper, in: Bleckmann, Europarecht, S. 226; kritisch von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, S. 147 ff. 7 Z. B. EuGH, Rs. 120/78, Rewe-Zentrale-AG./. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein ("Cassis de Dijon"), Slg. 1979, S. 649 (662 ff.). s Schmidt-Aßmann, Festschrift für Lerche, S. 513 (514). 9 Streinz, in: Schweitzer (Hrsg.), Europäisches Verwaltungsrecht, S. 241 (257 f.); Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht im Werden, S. 16. IO Schmidt-Aßmann, DVBI. 1993, S. 924 (926); von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, S. 17 ff.; Streinz. in: Schweitzer (Hrsg.), Europäisches Verwaltungsrecht, S. 241 (263). 11 Streinz, in: Schweitzer (Hrsg.), Europäisches Verwaltungsrecht, S. 241 (263). 5

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recht betrifft, wird dieser in einigen Bereichen durch sekundäres Gemeinschaftsrecht geregelt. Insbesondere im Zollrecht und im Agrarrecht enthalten Verordnungen (Art. 249 Abs. 2 EGV) auch Regelungen für das Verwaltungsverfahren, die dem nationalen Recht vorgehen. 12 Noch größere praktische Bedeutung erlangen Richtlinien (Art. 249 Abs. 3 EGV). Sie verpflichten die Mitgliedsstaaten nicht nur, ihre Vorgaben in nationales Recht umzugießen, nach der Rechtsprechung des EuGH können nicht rechtzeitig oder unzulänglich umgesetzte Richtlinienbestimmungen bekanntlich auch unmittelbare Wirkung entfalten und damit direkt zum Maßstab für die nationalen Verwaltungsbehörden werden. 13 Dies sind die Hauptstränge eines ganzen Netzes vielfältiger Verflechtungen zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten und dem Gemeinschaftsrecht Sie halten den ständigen Prozeß wechselseitiger Beeinflussungen aufrecht. Harmonisierungen der nationalen Rechtsordnungen untereinander und dieser zum Gemeinschaftsrecht werden auf diese Weise ermöglicht. Nur so kann sich die Herausbildung eines ius commune europaeum vollziehen. Dieser weiter fortschreitende Prozeß der Europäisierung des Rechts darf aber nicht den Blick dafür verstellen, daß auch unabhängig von ihm schon zuvor gemeinsame Rechtstraditionen zur Bildung ähnlicher Prinzipien und Institute in den Verwaltungsrechtsordnungen der Mitgliedsstaaten geführt haben. 14 Der Integrationsprozeß baut damit auf einem Gerüst gemeinsamer Standards auf. Sich diesen gemeinsamen Fundus durch eine Bestandsaufnahme zu vergegenwärtigen, vermag den lntegrationsprozeß zu erleichtern und seine Akzeptanz in der Bevölkerung zu erhöhen. Für ein grundlegendes Prinzip des Verwaltungsverfahrens, das der Unparteilichkeit der Verwaltung, wird diese Bestandsaufnahme in der vorliegenden Untersuchung erfolgen.

B. Die rechtsvergleichende Methode Methodologische Grundlage der Untersuchung wird die Rechtsvergleichung sein. Diese definieren Zweigert I Kötz als "das lobezugsetzen verschiedener Rechtsordnungen in ihrem Geist und Stil oder das lobezugsetzen vergleichbarer Rechtsinstitute oder vergleichbarer Problemlösungen." 15 Während in der zivilrechtliehen Komparatistik die Makrovergleichung eine bedeutende Rolle spielt, die sich mit den Rechtskreisen und Rechtssystemen im 12 Streinz, in: Schweitzer (Hrsg.), Europäisches Verwaltungsrecht, S. 241 (263 f.); siehe insb. den Zollkodex, Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 vom 12. 10. 1992, Amtsblatt 1992 L 302, S. 1 ff. 13 EuGH, Rs. 41/74, van Duyn, Slg. 1974, S. 1337 (1348 f.); Schmidt-Aßmann, DVBI. 1993, 924 (926). 14 Schmidt-Aßmann, DVBI. 1993, S. 924 (928); Schwarze, Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, S. 806. 15 Zweigert/ Kötz, Rechtsvergleichung, Band I (1984), S. 5.

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Ganzen beschäftigt, 16 steht bei der Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts die Untersuchung eng umgrenzter, konkreter Details im Vordergrund. Wesentlich stärker als das Zivilrecht weist das öffentliche Recht nationale Eigenheiten auf, die der Rechtsvergleicher zu beachten hat. Ein wichtiges Beispiel hierfür ist die Frage der Normenhierarchie, die im öffentlichen Recht eine viel größere Rolle als im Privatrecht spielt. 17 Die Darstellung nationaler Spezifika würde bei einer Gegenüberstellung ganzer Rechtssysteme nahezu zwangsläufig zu einer unübersichtlichen Detailflut führen, ihr Außerachtlassen jedoch umgekehrt die rechtsvergleichende Untersuchung angesichts zu starker Vergröberongen unbrauchbar machen. 18 Einstweilen begnügt sich die öffentlich-rechtliche Komparatistik mit der Untersuchung von Details; breit angelegte makrovergleichende Untersuchungen erscheinen erst auf der Grundlage einer möglichst großen Anzahl solcher Mikrovergleichungen sinnvoll. 19 In der Regel werden Vergleichsobjekte dieser Einzeluntersuchungen konkrete Rechtsinstitute sein; dabei darf aber nicht die Fixierung auf eine bestimmte rechtliche Dogmatik von vornherein zu einer Ausgrenzung funktional ähnlicher Institute führen. Die für die angestrebte Untersuchung erforderliche Offenheit erhält man sich, wenn man mit Bernhardt von der Vergleichung von "Lebenssachverhalten" spricht. "Die Frage, die der Rechtsvergleicher hierbei zu beantworten hat, lautet in etwa: Wie und mit welchem Ergebnis ist der Lebenssachverhalt in den verschiedenen Rechtsordnungen geregelt?" 20 Obwohl die Anfange der Rechtsvergleichung bis mindestens ins 18. Jahrhundert zuriickreichen21 -als Beginn der modernen Komparatistik wird Montesquieus "De l'Esprit des Lois" (1748) angesehen22 - existiert auch heute noch kein gesicherter Methodenkanon. Die richtige Methode muß der Rechtsvergleicher durch versuchsweises Herantasten in jedem einzelnen Fall herausfinden. 23 Verschiedene Vorgehensweisen bieten sich dabei an; welche zu wählen ist, hängt vom Ziel der jeweiligen rechtsvergleichenden Untersuchung sowie der Auswahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen ab, und in aller Regel wird nur eine parallele Anwendung mehrerer Methoden zum gewünschten Erfolg führen 24: Über die rein deskriptive Rechtsvergleichung hinaus kann bei Homogenität der zu vergleichenden Rechtsordnungen und gleicher rechtlicher Funktion der Vergleichselemente eine begrifflichdogmatische Einordnung erfolgen. Nach der Vergleichbarkeit rechtlicher RegelunRheinstein I von Borries I Niethammer; Rechtsvergleichung, S. 33. Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 32. 18 Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (436). 19 Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 32. 2o Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (436 f.); ähnlich auch Rheinsrein/von Borries/Niethammer; Rechtsvergleichung, S. 32 f. 21 Siehe den geschichtlichen Überblick bei Schnitzer; ZfRV 1973, S. 186 (186 f.). 22 Kaiser; ZaöRV 1964, S. 391 (399). 23 Zweigen I Kötz, Einführung, S. 32. 24 Trantas, Akteneinsicht und Geheimhaltung, S. 11. 16 17

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genmit ähnlicher Funktion fragt auch die rechtlich-funktionale Methode. Die typologische Methode stellt die Herausarbeitung von typenmäßigen Unterschieden sowie von allgemeinen, mehrere Rechtsordnungen übergreifenden Grundsätzen in den Vordergrund. Die Entwicklung einer rechtlichen Regelung sowie ihren gesellschaftlichen Kontext beziehen schließlich historische und soziologische Ansätze mit ein. 25 Wertvolle Hilfestellungen kann der Rechtsvergleicher von anderen Wissenschaften erfahren. Vor allem die Soziologie und die Politikwissenschaft können seinen Blick für die Eigenheiten und den Hintergrund bestimmter rechtlicher Lösungen schärfen. Tatsächlich beriihren sich bei der Rechtsvergleichung die Arbeitsfelder dieser Wissenschaften. Was sie jedoch voneinander unterscheidet, ist ihr unterschiedlicher spezifischer Blickwinkel: Die Soziologie und die Politikwissenschaft fragen nach den Griinden und Zielen gesellschaftlicher oder politischer Phänomene; dabei beziehen sie in ihre Betrachtung durchaus auch rechtliche Regelungen mit ein. Die Rechtsvergleichung untersucht hingegen immer die rechtlichen Bindungen. Die Kenntnis bestimmter soziologischer oder politischer Entwicklungen ist für deren Verständnis zwar oft unabdingbar, Gegenstand ihrer Betrachtung bleibt aber stets das Recht. 26 Eine rechtsvergleichende Untersuchung durchläuft nach klassischer Vorstellung vier aufeinanderfolgende Phasen, die schlagwortartig mit den Begriffen "Feststellen, Verstehen, Vergleichen, Bewerten" umschrieben werden können. 27 Grundlage jeder Rechtsvergleichung ist die sorgfältige exegetische Arbeit am ausländischen Text. In einer zweiten Phase muß der Rechtsvergleicher die fremde Regelung vor ihrem gesellschaftlichen und politischen Hintergrund sowie in ihrer Einbindung in das ausländische Rechtssystem erfassen. Die dritte Phase ist die der eigentlichen Vergleichung. Abschließend erfolgt die rechtspolitische Wertung; sie führt auf die Ausgangsfrage zuriick und ist dementsprechend entscheidend von der jeweiligen Zielsetzung der Untersuchung geprägt. In jeder dieser vier Phasen muß der Rechtsvergleicher sich seines eigenen dogmatischen und rechtspolitischen Standpunkts bewußt bleiben. Er muß sich stets vergegenwärtigen, daß er selbst durch seine juristische Ausbildung vorgeprägt ist und deswegen immer die Gefahr besteht, daß er wesentliche Probleme verzerrt wahrnimmt oder sogar übersieht. 28 Aus diesem Grund hat der Rechtsvergleicher schon während der exegetischen Arbeit streng darauf zu achten, daß er das fremde Recht von innen her untersucht. Er muß mit den Konzeptionen, der Denkweise und den Interpretationsmethoden 25 Rotter, Osteuropa-Recht 1970, S. 81 (82 ff.); Trantas, Akteneinsicht und Geheimhaltung, S. 10 f. 26 Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 ( 435); Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 26. 27 Siehe zur dreistufigen Arbeitsweise ausführlich Constantinesco, Rechtsvergleichung, Band Il, S. 1 ff., der die Bewertung der gewonnenen Ergebnisse nicht mehr als notwendigen Bestandteil einer rechtsvergleichenden Untersuchung ansieht. 28 Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 30.

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der ausländischen Rechtsordnung arbeiten. 29 Insbesondere muß - gerade bei einer rechtsvergleichenden Untersuchung im öffentlichen Recht- auf die Hierarchie der Rechtsquellen geachtet werden. Alle die in die vorliegende Untersuchung einbezogenen Rechtsordnungen - Besonderheiten bestehen lediglich im britischen Recht kennen die Unterscheidung zwischen Verfassungsrecht, Gesetzesrecht und untergesetzlichem Recht. Um die auf das ausländische Recht anwendbare Interpretationsmethode zu finden, ist außerdem die Kenntnis der Rechtsprechung von entscheidender Bedeutung. Eine Gesetzesvorschrift kann, zumal wenn sie älteren Datums ist, in der Praxis der Rechtsanwendung und durch die Rechtsprechung schon eine Vielzahl von Konkretisierungen und auch Modifizierungen erfahren haben, deren Kenntnis für den Rechtsvergleicher unerläßlich ist.3°Für die richtige Interpretation der ausländischen Regelung kann auch die Konsultation von Lehrmeinungen aufschlußreich sein. Zu beachten ist hier aber, daß diesen nie die autoritative Funktion zukommt, wie sie Gerichtsurteile aufweisen. 31 Die Annäherung an die richtige Interpretationsmethode leitet bereits zur zweiten Phase der Rechtsvergleichung, der des Verstehens der zu vergleichenden Elemente, über. Dabei sind zwei Blickrichtungen zu beachten: Zunächst muß der Rechtsvergleicher in dieser Phase den historischen, sozialen, wirtschaftlichen, politischen und ideologischen Hintergrund der zu vergleichenden Regelungen ausleuchten. 32 Der Rechtsvergleicher kann aber nicht dabei stehen bleiben, die gefundenen Materialien zu erfassen. Er hat auch nach den Gründen für bestimmte rechtliche Lösungen zu fragen. Besonders wichtig ist das, wenn eine nationale Rechtsordnung überhaupt keine oder nur rudimentäre Regelungen für einen bestimmten Lebenssachverhalt vorsieht. Hier muß auch geprüft werden, welche Gründe und welche Konsequenzen das gehabt hat. 33 Der zweite Aspekt stellt eine der schwierigsten Hürden jeder rechtsvergleichenden Untersuchung dar: das Rechtsinstitut muß in seinem Zusammenhang mit anderen verwandten Rechtsinstituten und in seiner Einbindung in die Systematik der jeweiligen Rechtsordnung verstanden und dargestellt werden?4 Hier sieht sich der Rechtsvergleicher in einer Zwickmühle: Zunächst hat er die fremde Rechtsordnung aus sich heraus zu verstehen und zu erklären. Dabei muß er sich in dem Gefüge der jeder Rechtsordnung eigenen Systematik, gleichsam in deren spezifischem Gerüst bewegen. Andererseits ist eine Darstellung, die diesem Gefüge verhaftet bleibt, als Grundlage für die dritte Phase, die des eigentlichen Vergleichs, wenig brauchbar. Für den Vergleich, bei dem mehrere in sich geschlossene Systeme gegenübergestellt werden, muß sich der Rechtsvergleicher von den vorgefundenen Systematisierungen lösen. Es sind VergleichsConstantinesco, Rechtsvergleichung, Band II, S. 151 . Constantinesco, Rechtsvergleichung, Band II, S. 151 f. ; Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 35. 31 Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 35. 32 Constantinesco, Rechtsvergleichung, Band II, S. 233. 33 Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (439). 34 Constantinesco, Rechtsvergleichung, Band II, S. 233. 29

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parameter erforderlich, die der Rechtsvergleicher selbst herauszuarbeiten hat. Er muß eine Systematisierung der zu vergleichenden Elemente entwickeln, ein alle untersuchten Rechtsordnungen übergreifendes gleichförmiges Raster, das zum einen weit genug ist, um alle Spezifika einer Rechtsordnung zu erfassen, und zum anderen eng genug, um als taugliche Arbeitsgrundlage zu dienen und nicht ins Unbestimmte abzugleiten. Bei der Darstellung der jeweiligen Rechtsordnung in einem Länderbericht hat er zweckmäßigerweise dieses Raster zugrundezulegen. Die Herausarbeitung eines solchen Schemas hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Um nicht Gefahr zu laufen, Dogmatik und Spezifika einer Rechtsordnung auf Kosten einer anderen zu betonen, wird man sich in aller Regel an sachbezogenen Kriterien orientieren. Diese werden bereits im Laufe der exegetischen Arbeit gewonnen und in der zweiten Phase der rechtsvergleichenden Untersuchung überprüft und konkretisiert. Der Rechtsvergleicher kann sie nur dann entwickeln, wenn er über die reine Sammlung des Materials hinaus unter bestimmten, sich ständig verfeinemden Fragestellungen arbeitet. Bei dem hier behandelten Problem der Befangenheit im Verwaltungsverfahren konnte z. B. die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Befangenheitsgründen durch zwei Fragen gewonnen werden. In einer ersten Stufe mußte gefragt werden, welche Fälle zu einem Ausschluß des Amtsträgers führen. Davon ausgehend konnte analysiert werden, ob bei Vorliegen der tatbestandliehen Voraussetzungen einer Fallgruppe unwiderleglich Befangenheit angenommen wird oder ob nur eine widerlegliehe Vermutung der Befangenheit besteht. Die Darstellung der einzelnen Rechtsordnungen innerhalb des so erarbeiteten Schemas ist notwendige Vorbereitung der dritten Phase, die der eigentlichen Vergleichung. Die entwickelten übergreifenden Systematisierungskriterien bilden auch das Raster, das der Analyse des Befunds zugrundegelegt wird. Die zu vergleichenden Elemente werden in dieser Phase einander gegenübergestellt und ihre Unterschiede und Ähnlichkeiten herausgearbeitet. Dabei muß auch den Gründen für die gefundenen Gemeinsamkeiten und Unterschiede nachgegangen werden. 35 Nach dem eigentlichen Vergleich erfolgt die rechtspolitische Wertung. Diese richtet sich nach der der rechtsvergleichenden Untersuchung zugrundeliegenden Zielsetzung. Zunächst kann eine Rechtsvergleichung frei von jedem praktischen oder theoretischen Zweck sein und rein deskriptiv erfolgen. Eine kritische Würdigung hat dann nach der "besten", der Sachgerechtesten Lösung zu fragen. Für die angewandte Rechtsvergleichung kommen die schon oben angesprochenen Anwendungsfälle in Betracht: Rechtsvergleichende Untersuchungen können Entscheidunghilfen in einem Normsetzungsverfahren sein, mit ihrer Hilfe können allgemeine Rechtsgrundsätze des Europa- und des Völkerrechts gewonnen werden, und sie können zur Auslegung von Normen des Völker- und Gemeinschaftsrechts her35 Constantinesco, Rechtsvergleichung, Band li, S. 283; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 43.

§ 2 Rechtsvergleichung

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angezogen werden. 36 In diesen Fällen wird die jede rechtsvergleichende Untersuchung abschließende Wertung konkrete Anworten enthalten.

C. Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht Die Komparatistik auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts weist manche Eigenheiten auf. Das öffentliche Recht regelt Struktur und Aufgabe der öffentlichen Gewalt sowie ihr Verhältnis zum einzelnen. Es befaßt sich mit den wesentlichen Konstruktionselementen des Staates. Dies hat zur Folge, daß es ungleich stärker als das Zivilrecht dem politischen Gestaltungswillen unterworfen ist. 37 Zwar gibt es auch im öffentlichen Recht, zumal im Verwaltungsrecht, politisch indifferente Regelungen - solche finden sich beispielsweise auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge - , dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß weite Gebiete des öffentlichen Rechts politisch geprägt sind - man denke hier nur an das Polizeirecht oder das Staatsangehörigkeitsrecht. 38 Weit mehr noch als im Privatrecht, bei dem meist die Funktionalität rechtlicher Lösungen im Vordergrund steht, gilt für das öffentliche Recht, daß die rechtlichen Regeln nur vor ihrem historischen, politischen, ideologischen, soziologischen und wirtschaftlichen Hintergrund verstanden werden können. 39 Diesen Hintergrund auszuleuchten, ist deshalb notwendige Aufgabe des Rechtsvergleichers. Auch in bezug auf die bekannten Schwierigkeiten, die sich bei jeder rechtsvergleichenden Untersuchung stellen, weist das öffentliche Recht einige Besonderheiten auf. Die große Bedeutung, die der Beachtung der Normenhierarchie gerade im öffentlichen Recht zukommt, ist schon erwähnt worden, ebenso wie die Tatsache, daß jede zu untersuchende Rechtsordnung insbesondere auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts über einen eigenen konzeptionellen Rahmen, ein spezifisches Raster verfügt, von dem sich der Rechtsvergleicher lösen muß, um ein übergreifendes Schema zu entwickeln. Erste Hürden stellen sich aber bereits bei der Materialsammlung. Das öffentliche Recht weist eine "Gemengelage von geschriebenem und ungeschriebenem Recht"40 auf, und die Schwierigkeit des Zugangs zur ausländischen Rechtsordnung wird noch dadurch verstärkt, daß gerade das öffentliche Recht besonders stark mit Rahmenvorschriften und ausfüllungsbedürftigen Wertbegriffen arbeitet. 41 Groß, Autonomie der Wissenschaft, S. 27 ff. Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (432); Rengeling, Rechtsgrundsätze, S. 71. 38 Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (432 f.). 39 Krüger; WissR 1992, Beiheft 9, S. 12 f.; Zweigenf Kötz, Rechtsvergleichung, S. 38 f. bemerken umgekehrt, daß im Privatrecht verschiedene Rechtsordnungen trotz aller Unterschiede in ihrer historischen Entwicklung, in ihrem systematisch-theoretischen Aufbau und im Stil ihrer praktischen Anwendung dennoch in den gleichen Lebensfragen zu gleichen oder ähnlichen Lösungen kommen. 40 Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (433). 36

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Einleitung

Ein bekanntes Problem eines jeden Rechtsvergleichs ist die Sprache. Nicht immer sind scheinbar ähnliche Begriffe in verschiedenen Rechtsordnungen dekkungsgleich; es können sich - gerade bei der Einbeziehung einer Vielzahl nationaler Rechtsordnungen - eine Fülle von Differenzen ergeben. Dies gilt vor allem für das öffentliche Recht. Wahrend die zivilrechtliehen Begriffe aufgrund der Ähnlichkeit der Materie und zahlreicher gemeinsamer römisch-rechtlicher Wurzeln verhältnismäßig große Übereinstimmungen zeigen, weisen die Rechtsbegriffe im Bereich des wesentlich jüngeren öffentlichen Rechts häufig semantische Unterschiede auf.42 Hinsichtlich des Problems der Befangenheit ist die Terminologie in den untersuchten Rechtsordnungen allerdings weitgehend einheitlich. Oft wird es von dem auch in Deutschland gebräuchlichen Begriff der "Unparteilichkeit" erlaßt. Die französische Rechtsordnung spricht beispielsweise von der "impartialite" des Amtsträgers und die italienische von der "imparzialita" der Verwaltung. Aber auch hier darf der gleiche Sprachgebrauch nicht darüber hinwegtäuschen, daß zuweilen ein gegenüber dem deutschen Verständnis weiterer Begriff der Unparteilichkeit gemeint ist. Während in Deutschland die Begriffe Befangenheit und Parteilichkeit häufig synonym verwandt werden - wovon auch diese Untersuchung keine Ausnahme macht -, verbindet beispielsweise der italienische Jurist mit dem Gebot einer "unparteiischen" Verwaltung in erster Linie die Forderung nach deren Unabhängigkeit von jeglichem politischen Einfluß. Umgekehrt stellt sich das Sprachproblem auch bei der Darstellung. Nicht immer kann die deutsche Übersetzung ein deckungsgleiches Abbild des ausländischen Begriffs sein. Trotzdem wurde in der vorliegenden Untersuchung zur besseren Lesbarkeit auch die juristische Terminologie weitgehend ins Deutsche übersetzt. Wo in Einzelfällen eine sinnvolle Übersetzung nicht möglich war, wurde jedoch der fremdsprachliche Begriff übernommen. Besondere Sorgfalt muß auf die Auswahl der zu untersuchenden Rechtsordnungen verwandt werden. Generell gilt, daß eine gewisse Vergleichbarkeit zwischen den Rechtsordnungen bestehen muß, damit der Vergleich effizient ist. 43 Er ist nur dann ergiebig, wenn die einbezogenen Staaten ähnliche Lebenssachverhalte und eine im Grundsätzlichen ähnliche Rechtsstruktur aufweisen.44 Selbstverständlich wird die Auswahl der Rechtsordnungen auch durch das Ziel der jeweiligen Untersuchung vorgegeben. Bei der vorliegenden Arbeit erschien eine Beschränkung auf nur einige EU-Mitgliedsstaaten nicht sinnvoll, da zum einen nur die Einbeziehung gerade auch der kleineren Staaten ein vollständiges Bild der bestehenden Befangenheitsregelungen ergibt und zum anderen von den neueren nationalen Verwaltungsverfahrensgesetzen hilfreiche Lösungen erwartet werden konnten - eine Vermutung, die durch die Normierungen in Italien und Portugal bestätigt wurde. 41 42

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Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (433). Trantas, Akteneinsicht und Geheimhaltung, S. 22. Kaiser; ZaöRV 1964, S. 391 (397); Trantas, Akteneinsicht und Geheimhaltung, S. 28 f. Bemhardt, ZaöRV 1964, S. 431 (437).

§ 2 Rechtsvergleichung

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Bei fünfzehn zu untersuchenden Rechtsordnungen sind Redundanzen in der Darstellung unvermeidbar und im ersten Kapitel, den Länderberichten, auch bewußt in Kauf genommen worden, um dem Leser, der sich isoliert über die Rechtslage in einzelnen Ländern informieren möchte, eine jeweils in sich geschlossene Darstellung zu bieten. Das auf den Länderberichten aufbauende zweite Kapitel faßt die Erkenntnisse zusammen, indem rechtsvergleichend Fallgruppen und Rechtsfolgen systematisiert werden. Im abschließenden dritten Kapitel wird ausgehend vom Rechtsvergleich und der aktuellen Lage im europäischen Gemeinschaftsrecht ein Ausblick für das europäische Verwaltungsrecht skizziert.

Erstes Kapitel

Länderberichte In den folgenden Länderberichten werden die Befangenheitsregelungen aller fünfzehn Mitgliedsstaaten der Europäischen Union dargestellt. Die Anordnung der Länderberichte richtet sich nach Rechtskreisen. Der Darstellung der deutschen und Österreichischen Rechtsordnung folgen die Ausführungen zum angelsächsischen Rechtskreis. Dem schließen sich die Länderberichte Frankreichs und Griechenlands an, dessen Verwaltungsrecht stark von der französischen Rechtsordnung beeinflußt ist. Die Berichte über Italien, Spanien und Portugal schließen die Untersuchung des romanischen Rechtskreises ab. Ihnen folgt die Untersuchung der Befangenheitsregelungen in den Beneluxstaaten; die abschließenden Länderberichte sind dem skandinavischen Rechtskreis gewidmet. Die einzelnen Länderberichte sind nach einem einheitlichen Schema aufgebaut. Zunächst wurde die Befangenheitsproblematik im allgemeinen Verwaltungsverfahren untersucht. Hier wurde zwischen den absoluten Befangenheitsgründen und den relativen Befangenheitsgründen unterschieden. Ihnen sind jeweils die sich aus persönlichen Beziehungen des Amtsträgers zum Gegenstand oder zu den Beteiligten des Verfahrens ergebenden (Befangenheit aus persönlichen Gründen) sowie die aus einer weiteren amtlichen Funktion des Amtsträgers resultierenden Ausschlußgründe (Befangenheit aus amtlichen Gründen) zugewiesen. Dem schließen sich die Erläuterung der kommunalen Mitwirkungsverbote und die Darstellung der Rechtsfolgen an.

§ 1 Deutschland A. Überblick Die Befangenheit im Verwaltungsverfahren wurde in Deutschland mit dem Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz von 1976 und den entsprechenden Landesgesetzen erstmals umfassend gesetzlich geregelt. Indes haben Vorschriften zu Interessenkollisionen eine lange Tradition. Die ersten Normierungen finden sich im Kommunalrecht: Das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 ordnete mittels einer komplizierten Verweisungstechnik den Ausschluß von Gemeindevertretern an, die sich in einer Angelegenheit in einem Interessenkonflikt befanden, der die speziellen Interessen der Gemeinde beriihrte. 1 Eine klare Regelung zur Befangenheit von Gemeindevertretern stellte aber erst § 19 des württembergischen Gemeindeedikts von 18222 dar, wonach ein Ausschluß dann möglich war, wenn der Verfahrensgegenstand ein Ratsmitglied persönlich oder Personen anging, die mit ihm bis zum zweiten Grad verwandt oder verschwägert waren. Andere Gemeindeordnungen folgten, so die Revidierte Preußische Städteordnung von 1831 3 , das Badische Gemeindegesetz von 1831 4 , in Sachsen die Landgemeindeordnung von 18385 , die Gemeindeordnung von Kurhessen aus dem Jahre 18346 , das Landesfürstliche Gesetz über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden in Hohenzollern-Sigmaringen von 18407 und schließlich die Gemeindeordnung Bayerns von 18698 . In diesen Gesetzen war Ausschlußgrund immer ein persönliches Interesse des Gemeindevertreters selbst oder seiner Angehörigen, mit Ausnahme der preußischen Städteordnung und der Gemeindeordnung Kurhessens, die wie das I Teil II, 6. Titel,§ 132 i. V. m. Teil 1, 13. Titel,§ 21 und Teil II, &.Titel,§§ llO, ll3, 114, abgedruckt bei Hofmeister, Interessenkollisionen, S. 7. 2 Verwaltungsedict für die Gemeinden, Oberämter und Stiftungen, abgedruckt bei Weiske, Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze, S. 134. 3 § 79 Abs. 2 der Revidierten Preußischen Städteordnung, abgedruckt bei Hofmeister, Interessenkollisionen, S. 8. 4 § 45 des Gesetzes über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden, abgedruckt bei Weiske, Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze, S. 212. 5 § 46 der Landgemeindeordnung für das Königreich Sachsen, abgedruckt bei Weiske, Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze, S. 115 f. 6 § 66 der Gemeindeordnung für die Stadt- und Landgemeinden, abgedruckt bei Weiske, Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze, S. 275 f. 7 § 43 des Landesfürstlichen Gesetzes über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden, abgedruckt bei Weiske, Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze, S. 476. s Art. 118, abgedruckt bei Weber, Kar!, Bayerische Gemeindeordnung, S. 157 f.

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1. Kap.: Länderberichte

ALR einen Ausschluß dann vorsahen, wenn das Interesse des Ratsmitglieds mit dem Interesse der Gemeinde in Widerspruch stand. Anfang des 20. Jahrhunderts galt es schließlich als selbstverständlich, daß das persönliche Interesse von Mitgliedern des Gemeinderats die Gestaltung der Gemeindeangelegenheiten nicht entscheidend beeinflussen darf. 9 Etwa zur seihen Zeit hatte sich das Gebot der Unparteilichkeit auch in anderen Rechtsgebieten etabliert, vornehmlich im Beamtenrecht, für das der allgemeine Rechtsgrundsatz galt, daß kein Beamter an einer Entscheidung mitwirken darf, wenn sein eigenes Interesse oder das seiner Angehörigen berührt wird - ein Prinzip, das auch das preußische OVG seit Ende des letzten Jahrhunderts für selbstverständlich hielt. 10 Dieselben Ausschlußgründe sah die Reichsversicherungsordnung von 1911 vor 11 , wogegen die Reichsabgabenordnung von 1919 schon detailliertere Befangenheitsvorschriften enthielt. 12 Zum Ausgangspunkt der heute in der Bundesrepublik existierenden Befangenheitsvorschriftenwurde § 25 der Deutschen Gemeindeordnung von 1935, der seinerseits im wesentlichen die Vorschriften des Art. 20 der Bayerischen Gemeindeordnung von 1927 und des § 51 der Preußischen Gemeindeverfassung von 1933 übernahm und mit der der nationalsozialistische Gesetzgeber die unterschiedlichen, in allen Ländern bestehenden Vorschriften über die Interessenkollision von Gemeindevertretern vereinheitlichte. Nach § 25 DGO fand ein Ausschluß statt, wenn die Entscheidung dem ehrenamtlich Tatigen, seinem Ehegatten, einer mit ihm verwandten oder verschwägerten Person oder demjenigen, den er kraft Gesetzes oder Vollmacht vertrat, einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen konnte, wenn er in der Angelegenheit in anderer als öffentlicher Eigenschaft ein Gutachten abgegeben hatte oder sonst tätig geworden war oder wenn er bei jemandem gegen Entgelt beschäftigt war, der an der Angelegenheit ein Interesse hatte. Ein Ausschluß erfolgte jedoch dann nicht, wenn nur das Interesse als Mitglied einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe betroffen war. Wahrend in der Bundesrepublik diese Fallgruppen weitgehend in die Gemeindeordnungen der Länder Eingang fanden 13 , gab es in der DDR ab Mitte der fünfziger Jahre keine kommunalrechtliche Vorschrift zur Befangenheit mehr. 14 Hofmeister; Interessenkollisionen, S. 10. Jebens, Ausschließung und Ablehnung beteiligter Beamten usw., PrVBI 1905, S. 321 (324); Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Band I, S. 456, Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 290; PrOVGE 78, S. 381 (383); PrOVGE 59, S. 466 (467); PrOVGE 38, S. 223 (225). 11 § 23 Reichsversicherungsordnung, RGBI1911 , S. 509 (513). 12 RGB11919, Nr. 242, S. 1993 ff.; die§§ 47 - 50 Reichsabgabenordnung sahen als Ausschlußgründe nicht nur die eigene Beteiligung und Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft mit einem Beteiligten vor, sondern auch die Stellung als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter eines Beteiligten, die Position als Angestellter oder Beamter eines Beteiligten oder als Mitglied des Aufsichtsrats einer beteiligten Gesellschaft sowie die vorherige Mitwirkung bei einer angefochtenen Entscheidung oder Rechtsmittelentscheidung (letzteres galt nicht für die Entscheidung über den Einspruch). 13 Nur§ 9 Abs. 2 Bezirksverwaltungsgesetz Harnburg entwickelte sich nicht aus § 25 DGO. 9

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Auch wenn in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts nur vereinzelt gesetzliche Regelungen zur Befangenheit existierten 15 , war schon vor Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes der Grundsatz anerkannt, daß in einem Verwaltungsverfahren niemand an Entscheidungen mitwirken darf, wenn bei ihm Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, Mißtrauen gegen sein unparteiisches Verhalten zu rechtfertigen. 16 Die diesen Grundsatz konkretisierenden Ausschlußgründe entsprachen weitgehend den heutigen§§ 20 und 21 VwVfG. 17 Es gab aber auch Stimmen, die den Kreis der Befangenheitsgründe weiter fassen wollten, als er schließlich durch die§§ 20 und 21 VwVfG gezogen wurde, insbesondere was die Abgabe eines Gutachtens in amtlicher Eigenschaft 18, das vorherige Tatigwerden als Zeuge und die administrative Selbstkontrolle, also den Fall, in dem der Amtsträger schon einmal in erster Instanz bzw. bei einer früheren Entscheidung über den Antrag mitgewirkt hat 19, anging. Daß sie sich nicht durchsetzen konnten, lag daran, daß der Gesetzgeber den Kreis der ausgeschlossenen Amtsträger möglichst klein halten wollte und man nicht einsah, warum die zeugenschaftliehe Vernehmung oder die Abgabe eines Gutachtens in amtlicher Eigenschaft jemanden für die Mitwirkung im Verfahren als ungeeignet erscheinen lassen sollte. Der Fall der administrativen Selbstkontrolle wurde nicht aufgenommen, weil man hier davon ausging, daß sich die Mitwirkung des an der Erstentscheidung beteiligten Amtsträgers häufig nicht vermeiden lasse. 20 Neben den§§ 20 und 21 VwVfG und den entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder21 dienen heute die Befangenheitsvorschrif14 Zu den davor existierenden Befangenheitsvorschriften siehe Hauschild, Die örtliche Verwaltung im Staats- und Verwaltungssystem der DDR, S. 39 f. 15 Vor den Beratungen zum VwVfG bestand ein Befangenheitsverbot in Art. 58 der Harnburgischen Landesverfassung und in allen Beamtengesetzen des Bundes und der Länder; außerdem war die Pflicht zur Unparteilichkeit als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtenturns i. S. des Art. 33 Abs. 5 GG anerkannt; Besehe, DÖV 1972, S. 636 (637); Borgs, in: Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Vor§ 20 Rn. 7. In den wenigen Verwaltungsverfahrensgesetzen, die es bis zu diesem Zeitpunkt in Deutschland gegeben hatte, fanden sich grundsätzlich keine Befangenheitsvorschriften. Ausnahmen waren nur das preußische LVG von 1883, das Berliner VwVfG von 1958 sowie das VwVfG NW von 1957. Zudem existierten spezialgesetzliche Regelungen wie§§ 67-70 Reichabgabenordnung und§ 50 OWiG. 16 Besehe, DÖV 1972, S. 636 (637); Ule/Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, S. 30; Haueisen, DVBI. 1950, S. 774 ff.; Wolf!, Verwaltungsrecht III, S. 280; Marre, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, insb. S. 90 f.; Glage, Mitwirkungsverbote, S. 32m. w. N. 17 Wolf!, Verwaltungsrecht Ill, S. 280 ff.; Marri, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, s. 65 ff. 18 Ule I Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, S. 31 . 19 Befangenheit bejal!end Marre, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, S. 68 ff.; Wolf!, Verwaltungsrecht III, S. 281. 20 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Verwaltungsverfal!rensgesetzes, Verhandlungen des Bundestags, 7. Wal!lperiode, BT /Drucksache 7/910, S. 46. 21 Nur in Schleswig-Holstein existiert mit den §§ 81 und 81 a LVwG SchiHol eine von den§§ 20,21 VwVfG abweichende Vorschrift.

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I. Kap.: Länderberichte

ten der Kommunalverfassungsgesetze (Gemeindeordnungen und Landk:reisordnungen), die beamtenrechtlichen Vorschriften, dies sind auf Bundesebene die §§ 59 und 54 S. 2 BBG sowie die§§ 35 Abs. 1 S. 1 und 36 S. 2 BRRG, sowie die§§ 82, 83 AO und die§§ 16, 17 SGB X dazu, die Unbefangenheit im Verwaltungsverfahren zu gewährleisten. Es ist zudem anerkannt, daß die Pflicht zur Unparteilichkeit auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Normierung besteht. 22 Diese Regelungen bezwecken nicht nur, die Sachgemäßheit der konkreten Verwaltungsentscheidung sicherzustellen, sondern auch, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sauberkeit der Verwaltung zu gewährleisten. Sie haben demzufolge schon dann den Auschluß von Amtsträgern zur Folge, wenn bei ihnen der "böse Schein" der Parteilichkeit besteht.

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren Die für das Verwaltungsverfahren zentralen Vorschriften der §§ 20 und 21 VwVfG finden während der gesamten Dauer des Verfahrens Anwendung und nicht nur im Stadium der Entscheidungsfindung. Im Unterschied zu den absoluten Befangenheitsgründen des § 20 VwVfG, bei deren Vorliegen es ohne Belang ist, ob im konkreten Fall tatsächlich eine Befangenheit zu befürchten ist, bedarf es bei den relativen Befangenheitsgründen des§ 21 VwVfG einer besonderen Anordnung des Ausschlusses im Einzelfall. § 21 VwVfG ist gegenüber § 20 VwVfG subsidiär.23 Die §§ 20 und 21 VwVfG gelten unmittelbar nur in dem durch die §§ 1, 2 VwVfG definierten Anwendungsbereich des VwVfG, nämlich nur bei öffentlichrechtlicher Verwaltungstätigkeit, soweit nicht inhaltsgleiche oder entgegenstehende Rechtsvorschriften vorhanden sind und soweit es sich um eine Tätigkeit in einem Verwaltungsverfahren gemäß § 9 VwVfG handelt. Auf die informelle "Vorklärungsphase" eines Verwaltungsverfahrens und grundsätzlich auch auf jede andere Verwaltungstätigkeit sind sie aber zumindest analog anwendbar?4 Beide Vorschriften finden sowohl auf das nichtförmliche als auch auf das förmliche Verwaltungsverfahren (§ 63 Abs. 2 VwVfG), das Planfeststellungsverfahren (§ 72 Abs. 1 VwVfG) und das Rechtsbehelfsverfahren (§ 79 VwVfG) Anwendung. Der Kreis der Ausgeschlossenen umfaßt alle diejenigen Personen, die für eine Behörde tätig werden. Das sind, unabhängig von ihrem förmlichen Status, alle Personen, die die verfahrensführende Behörde zur Mitwirkung auf ihrer Seite aufgefordert hat, um sie bei der Entscheidungstindung im Verwaltungsverfahren zu unterstützen. 25 Ule I Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 1. Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 3. 24 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 2; Bonk in Stelkens I Bonk I Sachs, § 20 Rn. 19; von Zezschwitz, NJW 1983, S. 1873 (1881). 25 Bonk, in: Stelkens iBonkiSachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 26. 22 23

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I.§ 20 VwVfG: absolute Befangenheitsgründe Liegt einer der in § 20 VwVfG aufgeführten Gründe vor, wird das Bestehen einer Befangenheit unwiderleglich vermutet. 26 Der Katalog des§ 20 Abs. 1 VwVfG ist abschließend. 27 Er enthält sowohl Fälle einer Befangenheit aus persönlichen Gründen, bei der der Grund der Interessenkollision in der Person des Amtsträgers selbst bzw. in seinem Verhältnis zu Verfahrensbeteiligten wurzelt als auch einer Befangenheit aus amtlichen Gründen, bei der sich die Befangenheit aus einer weiteren amtlichen Funktion des Amtsträgers ergibt. 1. Befangenheit aus persönlichen Gründen

a) Eigene Beteiligtenstellung (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG) § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG schließt Amtsträger von der Mitwirkung in einem Verwaltungsverfahren aus, wenn sie selbst Beteiligte sind. Ob eine solche Beteiligtenstellung vorliegt, beurteilt sich nach § 13 Abs. 1 VwVfG. Beteiligte sind somit der Antragsteller und der Antragsgegner, die Adressaten eines Verwaltungsakts, die Partner eines öffentlich-rechtlichen Vertrags sowie zum Verfahren hinzugezogene Dritte. Keine Beteiligten sind jedoch solche Personen, die in einem Verfahren lediglich anzuhören sind.28 b) Angehörige(§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VwVfG) Amtsträger werden nach§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VwVfG gleichfalls ausgeschlossen, wenn einer ihrer Angehörigen Beteiligter des Verfahrens ist. Damit soll offensichtlich der Gefahr begegnet werden, daß der Amtsträger seinen Angehörigen Vorteile verschafft. Umgekehrt wird er hierdurch aber auch vor dem Konflikt bewahrt, für seine Angehörige nachteilige Entscheidungen treffen zu müssen. 29 Wer als Angehöriger zu gelten hat, bestimmt § 20 Abs. 5 VwVfG. Ob unter diesen Begriff auch der Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft fällt, ist umstritten, wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts, der ihn trotz einer detail26 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. Ia; Ule!Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 3; Borgs, in: Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Vor§ 20 Rn. 4; BVerwGE 69, S. 256 (269). 27 Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. ll; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 8. 28 Umfassend Kazele, Interessenkollisionen, S. 90 ff.; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 72, will auch schon denjenigen darunter fassen, bei dem sich eine mögliche Beteiligung abzeichnet; aA Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 10. 29 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, Verhandlungen des Bundestags, 7. Wahlperiode, BT /Drucksache 7/910, S. 45 f.

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lierten Aufzählung nicht erwähnt, aber abzulehnen. Fälle, in denen der Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft an einem Verfahren beteiligt ist, werden jedoch regelmäßig von § 20 Abs. I S. 2 VwVfG oder § 2I VwVfG erfaßt. 30 Zu beachten ist, daß Ehegatten im Sinne des § 20 VwVfG auch solche sind, deren Ehe nicht mehr besteht, d. h. aufgelöst oder für nichtig erklärt worden ist (§ 20 Abs. 5 S. 2 Nr. I VwVfG). Parallel dazu gelten als Angehörige im Sinne dieser Vorschrift auch die Personen, deren Verwandtschaft oder Schwägerschaft durch Adoption nach § I755 BGB erloschen ist, § 20 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 VwVfG. c) Vertretung (§ 20 Abs. I S. I Nr. 3 VwVfG) Ausgeschlossen sind nach§ 20 Abs. 1 S. I Nr. 3 VwVfG solche Amtsträger, die einen Beteiligten kraft Gesetzes oder aufgrund einer Vollmacht allgemein oder in dem betreffenden Verfahren vertreten. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß der Vertreter die Stelle des Vertretenen einnimmt, so daß er dessen Interessen verfolgt und die Gefahr einer Interessenkollision besteht. 31 Auch die Vertretung juristischer Personen erfüllt den Ausschlußtatbestand. 32 Gesetzliche Vertreter sind alle diejenigen, die zur Vertretung aufgrund besonderer Vorschriften befugt sind. Darunter fallen beispielsweise der Vormund (§§ 1773 ff. BGB) oder der Betreuer(§§ I896 ff. BGB) eines Beteiligten33 , aber auch der von Amts wegen nach den§§ 16 ff. VwVfG bestellte Vertreter sowie der Vorstand einer AG, der Gesellschafter einer OHG etc.34 Vertreteraufgrund einer Vollmacht sind beispielsweise die nach den §§ 164 ff. BGB, §§ 48 ff. oder § 54 HGB, die nach prozeßrechtlichen Vorschriften (z. B. § 67 VwGO, § 8I ZPO) oder die nach § 14 VwVfG bestellten Vertreter. 35 Nicht hierunter fallt aber der Empfangsbevollmächtigte, da er nur zur Entgegennahme von Mitteilungen befugt ist. 36 Dabei stellt auch die Vertretung in amtlicher Eigenschaft einen Ausschlußgrund 30 Ebenso Ule I Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 8; Kazele, lnteressenkollisionen, S. 129 f.; Budde, Mitwirkungspflicht und Befangenheit im Gemeinderat, S. 119 ff. (für die gleichlautenden kommunalrechtlichen Vorschriften); Molitor; Befangenheit, S. 41 ff. (für Art. 49 BayGO); aA Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 73 und Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 56, der die nichteheliche Lebensgemeinschaft dem Verlöbnis gleichstellt. 31 Kazele, Interessenkollisionen, S. 133. 32 Borgs, in: MeyeriBorgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 5; Kazele, Interessenkollisionen, S. 133 f. 33 Ule/ Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 9. 34 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 15. 35 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 15. 36 Bonk, in: StelkensiBonkl Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 33; Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 6.3.

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dar, für die der Entwurf 73 noch eine Ausnahme eingeräumt hatte. 37 Eine spezielle Vertretungsbefugnis muß sich jedenfalls insoweit auf das Verfahren beziehen, als sich hieraus Vor- oder Nachteile für den Vertretenen ergeben können 38 , eine allgemeine Vertretungsbefugnis führt hingegen auch dann zur Befangenheit des Amtsträgers, wenn sie in dem konkreten Verfahren keine Rolle spielt. 39 d) Angehöriger eines Vertreters(§ 20 Abs. I S. 1 Nr. 4 VwVfG) Nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VwVfG ist ausgeschlossen, wer Angehöriger einer Person ist, die einen Beteiligten in dem konkreten Verfahren vertritt. Auch hierfür wird die Angehörigeneigenschaft in§ 20 Abs. 5 VwVfG definiert. Im Unterschied zu § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VwVfG hat hier eine allgemeine Vertretungsmacht, die sich - etwa durch Bestellung eines anderen Vertreters - auf das konkrete Verfahren nicht auswirkt, keine Befangenheit zur Folge.40 e) Entgeltliche Tatigkeit bei einem Beteiligten oder Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG) § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG ordnet den Ausschluß von Amtsträgem an, die einer (neben-)beruflichen Tatigkeit nachgehen und sich aus diesem Grunde im konkreten Verwaltungsverfahren in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem Beteiligten befinden. Davon erlaßt sind Fälle, in denen der Amtsträger auf zwei verschiedenen Seiten eines Verfahrens steht und deswegen den Anschein einer sachwidrigen Verflechtung von privaten und öffentlichen Interessen erweckt. 41 Es handelt sich dabei um die beiden Konstellationen der entgeltlichen Beschäftigung eines Amtsträgers bei einem Beteiligten sowie der Mitgliedschaft des Amtsträgers im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem gleichartigen Organ eines Beteiligten. Bei der ersten Alternative kommt es auf die Begrundung eines förmlichen Arbeitsverhältnisses nicht an42 , eine solche Beschäftigung liegt mit jeder auf eine gewisse Dauer angelegten Tatigkeit vor, für die der Beteiligte finanzielle oder sonstige Ge37 Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 33; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 18. 38 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 16. 39 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 16; Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 32; ebenso im Ergebnis Borgs, in: Meyer I Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 5. 40 Bonk, in: StelkensiBonkl Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 32; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 20. 41 Bonk, in: StelkensiBonkiSachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 35; BVerwG, NVwZ 1988, S. 527 (530). 42 Obermayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 16; Borgs, in: MeyeriBorgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 7.

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I. Kap.: Länderberichte

genleistungen gewährt. 43 Da Hintergrund der Regelung das soziale Abhängigkeitsverhältnis des Amtsträgers zum Beteiligten ist, kommt eine freiberufliche Tätigkeit hingegen nicht in Betracht.44 Die Einführung der zweiten Alternative war notwendig, weil Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder einerseits nicht zwangsläufig unter die gegen Entgelt beschäftigten Personen fallen und andererseits nicht immer Vertretungsbefugnis i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VwVfG besitzen. 45 Von § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 2. Alt. VwVfG werden zunächst die Amtsträger erfaßt, die die beschriebene Funktion in privatem Interesse innehaben. Ob auch eine aus amtlichen Gründen wahrgenommene Mitgliedschaft im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem gleichartigen Organ darunter fällt, stellt ein Problem des Amtskonflikts dar und wird an späterer Stelle behandelt. Gleichartige Organe im Sinne des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG sind nur solche, die innerhalb einer Institution maßgebliche leitende oder kontrollierende Befugnisse haben.46 Dies trifft nicht für lediglich beratende Beiräte zu.47 Der Befangenheitsgrund entfällt, sobald der Bedienstete seine Beschäftigung oder seine Organtätigkeit aufgegeben hat. Für letzteres genügt es aber nicht, wenn er die Tätigkeit nur ruhen läßt, erforderlich ist, daß er aus dem Organ ausscheidet. 48 Ausdrücklich vom Ausschlußgrund des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG ausgenommen sind diejenigen Amtsträger, deren Anstellungskörperschaft Beteiligte ist. Grund dieser Vorschrift ist es, die Lahmlegung ganzer Behörden zu vermeiden, wenn Hoheitsträger in eigener Sache tätig werden.49 Deswegen sind beispielsweise die Erteilung einer Baugenehmigung durch den Landrat für ein Bauvorhaben des Landkreises oder einer Anlagegenehmigung durch eine kreisfreie Stadt für eine von ihr geplante Anlage zulässig.50

43 Obermayer; Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 16; Hufen, Fehler im Verwaltungsvenahren, Rn. 76. 44 Kazele, Interessenkollisionen, S. 141 f.; Amtliche Begründung zum Entwun eines Verwaltungsvenahrensgesetzes, Verhandlungen des Bundestags, 7. Wahlperiode, BT I Drucksache 71910, S. 46; Borgs, in: MeyeriBorgs, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 7; aA Bonk, in: Stelkensl Bonkl Sachs, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 35. 45 Kazele, Interessenkollisionen, S. 146. 46 Obermayer; Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 18; Bonk in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 36. 47 Kopp, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 21. 48 Kopp, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 21; BVerwGE 75, S. 214 (228). 49 Obermayer, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 21 ; Ule I Laubinger; Verwaltungsvenahrensrecht, § 12 Rn. 11 ; BayVGH, BayVB181, S. 401 (403). so Beispiele bei Kopp, Verwaltungsvenahrensgesetz, § 20 Rn. 23.

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f) Abgabe eines Gutachtens oder sonstige Tatigkeit

in nichtamtlicher Eigenschaft (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 VwVfG)

Nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 VwVfG sind auch diejenigen Amtsträger vorn Verfahren ausgeschlossen, die außerhalb ihrer amtlichen Tatigkeit ein Gutachten abgegeben haben oder sonst tätig geworden sind. Die erste Alternative trägt der Erfahrung Rechnung, daß derjenige, der zu einem Fall ein Gutachten erstellt hat, sich mit seiner Arbeit identifiziert und nicht mehr unbefangen das Verfahren entscheiden kann. 51 Eine abstrakte wissenschaftliche oder technische Äußerung ohne Bezug zum konkreten Fall reicht hierzu aber nicht aus. 5 2 Unter einer sonstigen Tatigkeit im Sinne des § 20 Abs. l S. l Nr. 6 VwVfG ist jede frühere nicht-amtliche Befassung des Amtsträgers mit dem Verfahrensgegenstand zu verstehen, aufgrund derer eine Festlegung oder Voreingenommenheit des Amtsträgers in der Sache zu vermuten ist. 53 Darunter fallt beispielsweise die frühere Tatigkeit als Vertreter oder Beschäftigter eines Beteiligten. 54 Voraussetzung ist, daß es sich um eine Tatigkeit "in der Angelegenheit" handelt, sie also in einem engen inneren Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Lebenssachverhalt steht. 5 5 Nicht erfaßt werden hingegen die Fälle, in denen die Abgabe des Gutachtens oder die sonstige Tatigkeit in amtlicher Eigenschaft erfolgte.56 g) Möglichkeit eines unmittelbaren Vor- oder Nachteils (§ 20 Abs. I S. 2 VwVfG) In allen Fällen steht gemäߧ 20 Abs. l S. 2 VwVfG dem Beteiligten gleich, wer durch die Tatigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen kann. Dabei kann es sich um Vor- oder Nachteile rechtlicher, wirtschaftlicher oder immaterieller Art handeln57, etwa die wirtschaftliche Konkurrenz 51 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 81 ; Ule /Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 12. 52 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 83; Ule I Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 12. 53 Borgs, in: Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 10; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 25. 54 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 25. 55 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 39; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 26. 56 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 12. 57 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 84; Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 41; Trute/ Pfeifer, DÖV 1989, S. 192 (195); nach Oberm.ayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 35 f. scheiden rechtliche Vor- oder Nachteile in der Regel naturgemäß aus, da sich dann ein Ausschluß wegen Befangenheit schon aus einer Beteiligtenstellung ergibt.

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zu einem Beteiligten, zu erwartender Lärm58 oder der Prestigegewinn oder -verlust bei Bekannten und Freunden.59 Nicht erforderlich ist, daß der Vor- oder Nachteil erst durch den Ausgang des Verfahrens eintritt; er kann auch, wie die Formulierung des Satzes 2 deutlich macht, während des Verfahrens, z. B. durch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Geschäftsgeheimnisse eines Konkurrenten, bestehen. 60 Um den relativ weiten Kreis der Befangenheitsgründe einzuschränken, wurde das Erfordernis der Unmittelbarkeit des Vor- oder Nachteils statuiert, womit sich das wohl schwierigste Problem im Bereich der Befangenheitsvorschriften stellt. Wie in anderen Rechtsgebieten ist auch hier der Unmittelbarkeitsbegriff heftig umstritten und seine Reichweite verschiedenen Definitionsansätzen unterworfen. Zum Unmittelbarkeitsbegriff des § 20 Abs. 1 S. 2 VwVfG werden hauptsächlich drei Meinungen vertreten, die im übrigen auch bei den kommunalen Befangenheitsvorschriften von Bedeutung zu sind.61 Die formale Theorie geht vom Wortlaut aus und legt einen streng kausalen Unmittelbarkeitsbegriff zugrunde; danach liegt Unmittelbarkeit nur dann vor, wenn die Entscheidung die in Frage stehende Person ohne Hinzutreten eines weiteren Ereignisses direkt berührt. Vor- oder Nachteile, die erst von weiteren Umständen abhängen oder über Dritte erfolgen, werden deswegen nicht mehr vom Unmittelbarkeitsbegriff erfaßt.62 Rassel modifiziert diese Theorie insofern, als nach seiner Ansicht Unmittelbarkeit eines Vor- oder Nachteils zusätzlich dann vorliegt, wenn zwar noch ein weiteres Ereignis erforderlich, aber aufgrund der Entscheidung zwangsläufig zu erwarten ist. 63 Vor- oder Nachteile, die danach noch von einem Entscheidungsspielraum der Behörde oder der freien Entscheidung eines Dritten abhängen, fallen aber auch nach dieser Modifikation nicht mehr unter den Unmittelbarkeitsbegriff. Die sog. teleologisch-funktionale Theorie stellt auf den ,,Empfangerhorizont" des Bürgers ab, wonach geprüft wird, welchen Eindruck dieser von der Mitwirkung des betreffenden Amtsträgers hat. 64 Hintergrund dieser Ansicht ist die Überlegung, daß die Befangenheitsvorschriften in erster Linie das Vertrauen der Bürger in die Sauberkeit der Verwaltung gewährleisten sollen.65 Grundlage hierfür sind, da dem Bürger die Hintergrundinformationen fehlen, äußerlich erkennbare Umstände.66 Die herrschende Ansicht vertritt die Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 84. VG Minden, NVwZ-RR 1990, S. 273 (273). 60 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 43; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 29; Trute / Pfeifer, DÖV 1989, S. 192 (195). 61 Siehe zum Meinungsstand Hassel, DVBI. 1988, S. 711 (714), Hager, VBIBW 1994, S. 263 (264 f.) und Ule /Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 14; Molitor, JA 1992, s. 303 ff. 62 Linden, Der Ausschluß bei Interessenkollision, S. 123 ff.; VGH Kassel, NVwZ 1982, S. 44 f.; Theisen/ Klein, VR 1977, S. 316 (317). 63 Hassel, DVBI. 1988, S. 711 (715 f.); ders., VR 1985, S. 108 (lll f.). 64 von Mutius, VerwArch. 65 (1974), S. 429 (435). 65 Molitor, JA 1992, S. 303 (304). 66 von Mutius, VerwArch. 65 (1974), S. 429 (435). 58

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Sonderinteressentheorie, deren Ausgangspunkt die in § 20 VwVfG und fast allen Gemeindeordnungen67 enthaltene Ausnahme ist, nach der ein Ausschlußgrund dann nicht vorliegt, wenn nur das Interesse als Mitglied einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe betroffen ist. Diese Ansicht bejaht im Umkehrschluß die Unmittelbarkeit eines Vor- oder Nachteils dann, wenn der Amtsträger ein individuelles Sonderinteresse besitzt, "das zu einer Interessenkollision führen kann und die Besorgnis rechtfertigt, daß er nicht mehr uneigennützig und nur zum Wohle der Allgemeinheit handelt". 68 Demgegenüber ist ein individuelles Sonderinteresse dann ausgeschlossen, wenn nur die Interessen der Allgemeinheit oder einer zahl- und namensmäßig nicht bestimmten Gruppe beriihrt werden. 69

Die Schwäche der formalen Theorie zeigt sich vornehmlich bei (kommunalrechtlichen) Satzungen, die - soweit sie nicht "self-executing" sind - konsequenterweise auch dann keinen unmittelbaren Vor- oder Nachteil mit sich bringen können, wenn zwar deren Vollzug durch Verwaltungsakt erforderlich ist, der Vorteil aber schon deutlich in der Satzung selbst angelegt ist und der Verwaltungsakt nur dessen formale Konkretisierung darstellt. 70 Rassel versucht zwar diese Schwierigkeit zu umgehen, kann aber nicht deutlich machen, wann sich ein Vorteil zwangsläufig aus der Entscheidung ergibt. Auch in diesen Fällen wird der Verwaltung nämlich meist noch ein Entscheidungsspielraum eingeräumt sein.71 Auch die teleologisch-funktionale Theorie, die den Ernprangerhorizont des Bürgers zugrundelegt, wird im Einzelfall erhebliche Abgrenzungsprobleme zur Folge haben. Davon abgesehen ist es auch nicht einsichtig, warum ein nach außen deutlich werdender Interessenkonflikt zu einem Ausschluß führen, ein versteckter, aber gleichwohl schwerwiegender Konflikt, der die Sachlichkeit einer Entscheidung ebenso gefährdet, aber folgenlos bleiben soll.72 Das Merkmal der Unmittelbarkeit bezeichnet nicht die Deutlichkeit des Interessenkonflikts nach außen hin, sondern die Intensität der persönlichen Betroffenheit des Amtsträgers von einem Vor- oder Nachteil. Ein Vor- oder Nachteil ist dann "unmittelbar" im Sinne der Befangenheitsvorschriften, wenn er über das Maß dessen hinausgeht, was auch andere Mitglieder einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe von einer Entscheidung zu erwarten haben. Diesem Gesichtspunkt wird die Sonderinteressentheorie am besten gerecht. Indem sie den Kreis der Ausgeschlossenen verhältnismäßig weit zieht, orientiert sie sich eng am Zweck der Befangenheitsregelungen. Zudem greift sie zur Abgrenzung einen Rechtsgedanken auf, den auch der Gesetzgeber bei der Schaffung der BefanDiese Ausnahme findet sich nur nicht in Art. 49 BayGO. VGH BW in ständiger Rechtsprechung, siehe VBIBW 1993, S. 348; Schmidt-Aßmann, Kornmunalrecht, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 61; OVG Münster, NVwZ 1984, S. 667 (668); Hidien, VR 1983, S. 128 (129 f.); Borchmann, NVwZ 1982, S. 17 ff.; von Amim, JA 1986, S. l (3). 69 Molitor, JA 1992, S. 303 (304 f .). 70 Ebenso Kazele, Interessenkollisionen, S. ll2 f.; Molitor, JA 1992, S. 303 (304). 71 Ebenso Molitor, JA 1992, S. 303 (304). 72 Ebenso Kazele, Interessenkollisionen, S. ll4; Molitor, JA 1992, S. 303 (304). 67

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genheitsvorschriften selbst im Blick gehabt hatte, daß es sich nämlich bei dem in Rede stehenden Interesse um ein besonderes, sich aus der Allgemeinheit abhebendes, individuelles Interesse handeln muß. Wird die Unmittelbarkeit des Vor- oder Nachteils verneint, greift§ 20 Abs. 1 S. 2 VwVfG nicht ein; es kann dann aber ein Fall des § 21 VwVfG vorliegen. 73 Ohne Belang ist, ob der Vor- oder Nachteil sofort oder erst später eintritt bzw. eintreten kann. Auch die bloße Möglichkeit des Eintritts eines Vor- oder Nachteils genügt. 74 Hierfür ist es ausreichend, wenn die reale Möglichkeit i. S. einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Vor- oder Nachteils besteht. 75 Wie erwähnt, erfolgt aber dann keine Gleichstellung mit einem Verfahrensbeteiligten, wenn jemand lediglich als Mitglied einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe einen solchen Vor- oder Nachteil zu erwarten hat, § 20 Abs. 1 S. 3 VwVfG. Zweck dieser Einschränkung ist es, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung zu erhalten. 76 Sie greift aber nur dort ein, wo alle Mitglieder der Berufsoder Bevölkerungsgruppe gleichermaßen und nicht nur einzelne von ihnen betroffen sind.77 Das bedeutet, daß alle Mitglieder der Gruppe in ihrer Eigenschaft als solche, also in ihrem allgemeinen, kollektiven Interesse als Berufs- oder Bevölkerungsgruppe generell betroffen sein müssen.78 Deswegen fallen beispielsweise nicht unter diese Regelung die Anwohner einer bestimmten Straße in Bezug auf die Festsetzung der Anliegerbeiträge für diese Straße oder die Bewohner eines Ortsteils bezüglich der Lärmbelästigung durch einen Flughafen.79 Aus seiner systematischen Stellung ergibt sich, daß § 20 Abs. 1 S. 3 VwVfG keine Anwendung findet auf die nach § 20 Abs. 1 S. Nr. 1-6 VwVfG ausgeschlossenen Personen.80 Das bedeutet, daß ein Ausschluß der in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-6 VwVfG aufgeführten Personen auch dann stattfindet, wenn die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 S. 3 VwVfG erfüllt sind. 81

Ule I lAubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 14. Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 84. 75 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 40; Geyer, Mitwirkungsverbot, S. 63; OVG NW, NVwZ 1984, S. 667 (668); Glage, Mitwirkungsverbote, S. 141 ff. 76 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 85. 77 Ule/lAubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 15. 78 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 33. 79 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 33; Bonk, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 47. 80 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 35. 81 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 35; aA Kazele, Interessenkollisionen, S. 198 ff., der unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte§ 20 Abs. 1 S. 3 VwVfG auch auf die Fälle des § 20 Abs. 1 S. I Nr. I -5 VwVfG anwendet, nicht aber auf§ 20 Abs. I S. I Nr. 6 VwVfG. 73

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2. Befangenheit aus amtlichen Gründen

Nicht nur aus persönlichen, privaten Interessen des Amtsträgers kann die Gefahr einer Interessenkollision erwachsen; sie ist auch denkbar, wenn der Amtsträger eine weitere amtliche Funktion ausübt und in ihr legitimerweise Drittinteressen wahrzunehmen hat. 82 Dabei werden in der deutschen Rechtsordnung vornehmlich zwei verschiedene Fallgestaltungen unterschieden: der Amtskonflikt, der durch die gleichzeitige interessenverschiedene amtliche Berührung des Amtsträgers mit dem Entscheidungsgegenstand gekennzeichnet ist und die Selbstkontrolle der Verwaltung. a) Amtskonflikt Bei dem Problem des Amtskonflikts geht es um "die Gefahr einer von vornherein einseitigen Entscheidungstindung infolge gleichzeitiger interessenverschiedener amtlicher Berührung des Amtsträgers mit dem Entscheidungsgegenstand".83 Vor Erlaß des VwVfG wurde in diesen Fällen überwiegend der Ausschluß vom Verfahren angenommen. 84 Ein Fall des Amtskonflikts ist in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG geregelt: Danach wird der Interessenkonflikt in Kauf genommen und der Amtsträger nicht ausgeschlossen, wenn dessen Anstellungskörperschaft Beteiligte des Verfahrens ist. Es handelt sich dabei um solche Verfahren, in die mehrere Behörden desselben Verwaltungsträgers involviert sind "und zwar dergestalt, daß eine BehördeTrägerindes Verfahrens und der Verwaltungsträger selbst - oder eine andere seiner Behörden - formell und I oder materiell verfahrensbeteiligt ist. " 85 Schon oben erwähnte Beispiele sind die Anlagegenehmigung durch eine kreisfreie Stadt für eine von ihr geplante Anlage und die Erteilung einer Baugenehmigung durch den Landrat für ein Bauvorhaben des Landkreises.86 In solchen Fällen entsteht eine Interessenkollision zwar insofern, als die Hoheitsträger in eigener Sache tätig werden, ein Ausschluß wegen Befangenheit würde sich aber auf sämtliche Mitarbeiter der entsprechenden Behörde erstrecken; die Lahrnlegung einer ganzen Behörde wäre die Folge. Um diese Konsequenz zu vermeiden, hat der Gesetzgeber die Ausnahme des Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 2. Halbsatz in§ 20 VwVfG aufgenommen. 87 Kazele, Interessenkollisionen, S . 152. Scheuing, NVwZ 1982, S. 487 (488). 84 PrOVGE 54, S. 345 f.; PrOVGE 84, S. 306 ff.; VGH Stuttgart, auszugsweise abgedruckt bei Haueisen, DVBl. 1950, S. 774 (777); aA Kirchhof, VerwArch. 66 (1975), S . 370 (379 f.); Marre, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, S. 75 f. 85 Hammer, Interessenkollisionen im Verwaltungs verfahren, S. 79 f. 86 Beispiele bei Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 23. 87 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 21 ; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 11; BayVGH, BayVB181, S. 401 (403). 82 83

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In der Praxis weitaus häufiger sind aber die übrigen Fälle des Amtskonflikts, in denen der Amtsträger eine zweite amtliche Funktion bei einem Verfahrensbeteiligten wahrnimmt, es sich hierbei jedoch nicht um seine Anstellungskörperschaft handelt. Von besonderem Interesse sind in diesem Kontext die Fälle der Mitgliedschaft eines Amtsträgers in Aufsichts- oder Leitungsgremien eines Beteiligten, die besonders häufig bei Unternehmen der Daseinsvorsorge vorkommen, die sich ganz oder teilweise in öffentlicher Hand befinden. 88 Nach§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 2. Alt. bzw. Nr. 3 VwVfG sind diese Amtswalter von Verfahren ausgeschlossen, an denen solche Unternehmen beteiligt sind oder durch die solche Unternehmen einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen können. 89 Während es für die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung für die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 5, 2. Alt. VwVfG keine Rolle spielt, ob der Amtsträger der beteiligten Gesellschaft in privatem Interesse oder in amtlicher Eigenschaft angehört90, will Kopp den Ausnahmetatbestand des§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 2. Halbsatz VwVfG auf solche Fälle entsprechend anwenden. 91 Dieratio legis gebiete eine solche Auslegung, andernfalls könne das dazu führen, daß die Behörde entweder einen fachlich weniger geeigneten Amtsträger in das Aufsichts- oder Leitungsgremium des Unternehmens entsendet oder einen solchen weniger geeigneten mit der Durchführung des Verfahrens betraut. Eine Analogie sei wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage zulässig: In beiden Fällen diene die Teilnahme auf Seiten der Behörde und auf Seiten des Beteiligten dem gleichen öffentlichen Interesse, so daß es an dem besonderen Interessengegensatz, auf dem die Regelung des § 20 VwVfG beruht, fehle. 92 Eine solche Analogie ist aber nicht geboten, da schon keine Regelungslükke besteht: der Gesetzgeber hat diese Fälle gesehen und ausdrücklich nur dort eine Interessenkollision in Kauf genommen, wo ein Ausschluß zur Lahmlegung ganzer Behörden führen würde.93 Dies ist auch gerechtfertigt, da nach außen hin selbst bei einer amtlichen Wahrnehmung der in Rede stehenden Funktionen der böse Schein einer unzulässigen Interessenverflechtung entstehen kann. 94 Festzuhalten bleibt also, daß auch die Vertretung eines Beteiligten in amtlicher Eigenschaft bzw. die Mitgliedschaft im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines Beteiligten in amtlicher Eigenschaft zu einem Ausschluß nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 oder Nr. 5, 2. Alt. VwVfG führt. 88 Siehe § 65 Abs. I Nr. 3 BHO und die entsprechenden Bestimmungen in den Haushaltsordnungen der Länder. 89 Scheuing, NVwZ 1982, S. 489. 90 Breuer, Festschrift für Sendler, S. 357 (371 f.); Scheuing, NVwZ 1982, S. 487 (489); Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 6.5; Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 11; BVerwGE 69, S. 256 (263 ff.); mit Einschränkungen auch Wais, NJW 1982, S. 1263 ff.;VGH München, NVwZ 1982, S. 510 (511). 91 Kopp, WuV 1983, S. 226 (242 ff.); ders., AgrarR 1984, S. 145 (151). 92 Kopp, WuV 1983, S. 226 (242 ff.); ders., AgrarR 1984, S. 145 (147 ff.). 93 BVerwGE, JA 1985, S. 169 (170); Hammer, Interessenkollisionen im Verwaltungsverfahren, S. 157 ff. 94 BVerwGE, JA 1985, S. 169 (170 f.).

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b) Administrative Selbstkontrolle Fälle der administrativen Selbstkontrolle zeichnen sich dadurch aus, daß nicht die Rechtmäßigkeit der Erstentscheidung, sondern die der Zweitentscheidung in Frage steht.95 Sie sind durch die Identität des erstentscheidenden mit dem zweitentscheidenden, d. h. kontrollierenden, Amtsträger gekennzeichnet. Im Unterschied zum Amtskonflikt nimmt der Amtsträger in beiden Funktionen dasselbe Interesse wahr. Demgemäß resultiert die Möglichkeit einer Unparteilichkeit auch nicht aus der Kollision mit einem Sonderinteresse, sondern aus der frühzeitigen Festlegung des Amtsträgers hinsichtlich der Zweitentscheidung aufgrund seiner Mitwirkung bei der Erstentscheidung.96 Praktisch wichtigstes Beispiel hierfür ist das Widerspruchsverfahren. Dieselbe Problematik ergibt sich allerdings auch, wenn der Amtsträger bei einem vorangegangenen, wegen eines Verfahrensfehlers oder aus anderen Gründen zu wiederholenden, Verfahren mitgewirkt hat. 97 Obwohl vor dem Erlaß des VwVfG in diesen Fällen überwiegend ein Ausschluß wegen Befangenheit bejaht wurde98, nahm der Gesetzgeber sie bewußt nicht in das VwVfG auf. Die amtliche Begründung macht hierfür vor allem praktische Gesichtspunkte geltend: die Identität von Agierendem und Kontrollierendem ließe sich in vielen Fällen nicht vermeiden. 99 Eine mit der administrativen Selbstkontrolle verwandte Konstellation zeigt sich bei der Wiederholung von Prüfungen. Hier stellt sich die zentrale Frage, ob derselbe Prüfer, der bei der ursprünglichen Prüfung mitgewirkt hat, den Kandidaten ein zweites Mal prüfen darf. Die überwiegende Ansicht bejaht dies mit der Begründung, es handele sich hierbei um eine völlig neue Prüfung mit anderen Aufgabenstellungen, so daß demgemäß noch nicht einmal eine zweimalige Entscheidung in derselben Sache vorliege. 100 Aber selbst wenn man die zu treffende Entscheidung nicht in der Bewertung konkreter Prüfungsaufgaben, sondern in der Beurteilung von Fähigkeiten und Eignungen des Kandidaten und infolgedessen in der zweiten Prüfung eine erneute Entscheidung in derselben Sache sieht, 101 wird man bei Anwendung des§ 20 VwVfG, der lediglich die außeramtliche Vorbefaßtheit mit einer Sache als Ausschlußgrund statuiert, die Mitwirkung desselben Prüfers doch als zuHammer. Interessenkollisionen im Verwaltungsverfahren, S. 68 f. Kazele, lnteressenkollisionen, S. 178. 97 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 8; zu Prüfungen siehe BVerwGE 91, s. 262 (274). 98 Wolf!, Verwaltungsrecht III, S. 281; Marre, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, s. 68 ff. 99 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, Verhandlungen des Dt. Bundestages, 7. Wahlperiode, BT /Drucksache 7/910, S. 46; VGH München, NVwZ 1982, S. 510 (511). 100 Siehe dazu Kazele, Interessenkollisionen, S. 291 ff.; OVG Münster, DÖV 1981, S. 578 (578). 101 So Kazele, Interessenkollisionen, S. 292. 95

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lässig erachten müssen. Etwas anderes hat selbstverständlich dann zu gelten, wenn die ursprüngliche Prüfung gerade wegen einer Befangenheit des Prüfers angegriffen wurde. 102 Die gesetzgebensehe Entscheidung zur administrativen Selbstkontrolle erscheint allerdings fragwürdig. Die Tatsache, daß der kontrollierende Amtsträger selbst am Ausgangsverfahren beteiligt war, weckt Zweifel an seiner unvoreingenommenen Haltung im Kontrollverfahren. Eine Tendenz, die schon einmal getroffenen Entscheidungen zu bestätigen, läßt sich dabei nicht von der Hand weisen. Ein Widerspruchsverfahren mag unter anderem den Zweck haben, daß die Verwaltung sich selbst kontrolliert, 103 eine Kontrolle auch gerade durch dieselben Amtsträger sollte ihr deswegen aber noch nicht zugestanden werden. Charakteristikum eines Kontrollverfahrens ist vielmehr die fehlende Identität zwischen Kontrollierendem und Kontrolliertem. Etwas anderes wird in aller Regel nur zu einer überflüssigen Wiederholung eines bereits entschiedenen Verfahrens führen. 104

c) Sonstige Fälle Andere - theoretisch denkbare - Fälle einer Interessenkollision aus amtlichen Gründen erreichen nach Ansicht des Gesetzgebers ebenfalls keine ausreichende Schwere und haben demzufolge gleichfalls nicht den Aussschluß der von ihnen betroffenen Amtsträger zur Folge. Dies betrifft z. B. Amtsträger, die im selben Verfahren in amtlicher Eigenschaft als Sachverständige oder Zeugen vernommen worden sind. 105 Ihrer Mitwirkung steht § 20 nicht entgegen.

II. § 21VwVfG: relative Befangenheitsgründe

Neben den zuvor behandelten absoluten Befangenheitsgründen des § 20 VwVfG, die zu einer unwiderlegbaren Vermutung der Befangenheit führen, eröffnet§ 21 VwVfG die Möglichkeit, den Amtswalter auch bei Vorliegen eines außerhalb dieses Katalogs liegenden sog. relativen Befangenheitsgrunds wegen Besorgnis der Befangenheit auszuschließen. § 21 VwVfG nennt als Voraussetzung für einen solchen Ausschluß einen Grund, der geeignet ist, Mißtrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Eine Prüfung des§ 21 VwVfG erfolgt nur Kazele, Interessenkollisionen, S. 293 f. BVerfGE 3, S. 377 (382). 104 Ebenso Kazele, Interessenkollisionen, S. 180 und Hammer, Interessenkollisionen im Verwaltungsverfahren, S. 184 ff. 105 Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 8; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 8. 102

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dann, wenn kein absoluter Ausschlußgrund nach § 20 VwVfG eingreift. 106 Sie kann im Einzelfall angezeigt sein, wenn der Amtsträger selbst daran zweifelt, zu einer unparteiischen Entscheidung imstande zu sein oder wenn sonstige Umstände zu einer solchen Vermutung Anlaß geben. § 21 VwVfG führt nicht wie § 20 VwVfG zum automatischen Ausschluß vom Verfahren, sondern nur zur Einleitung eines behördeninternen Prüfungsverfahren, als deren Ergebnis die Anordnung an den Amtsträger stehen kann, sich der Mitwirkung im Verfahren zu enthalten. Eine unparteiische Amtsausübung erfordert ein an sachlichen Gesichtspunkten ausgerichtetes Handeln; ein Mißtrauen hiergegen ist gerechtfertigt, wenn unter den gegebenen Umständen aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen eine parteiische Amtsausübung nicht ausgeschlossen erscheint. 107 Der "böse Schein" genügt, so daß es einer tatsächlichen Voreingenommenheit nicht bedarf; bloße Vermutungen, die "Ahnung" oder das "Gefühl" eines Beteiligten reichen hierzu allerdings nicht aus. 108 Es muß sich um individuelle, aus der Person des einzelnen Amtsträgers herleitbare Gründe handeln. Allgemeine Gründe wie Staatsangehörigkeit, Geschlech4Religions- oder Parteizugehörigkeit genügen nicht. 109 Eine Selbstablehnung begründet gleichfalls noch nicht von sich aus die Besorgnis der Befangenheit. 110 Gründe, die ein Mißtrauen rechtfertigen, können zum einen in der Person des Amtsträgers liegen, zum anderen aus der Art der Sachbehandlung resultieren. Unter die erste Kategorie fallen z. B. die Freundschaft oder Feindschaft des Amtsträgers zu einem Beteiligten 111 oder die auf wirtschaftlichen Interessen beruhende Verbundenheit des Amtsträgers mit einem Beteiligten 11 2 • Ob man auch entferntere Verwandtschaftsverhältnisse als die in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 VwVfG aufgeführten als Gründe des§ 21 VwVfG anerkennt, hängt davon ab, ob man § 21 VwVfG als Ergänzungstatbestand der Art ansieht, daß er auch in einem Fall eingreift, in dem die Tatbestandsmerkmale eines Ausschlußgrunds des § 20 VwVfG im Einzelfall nicht erfüllt sind. Es mag zwar widersprüchlich erscheinen, ein entfernteres Verwandtschaftsverhältnis als Befangenheitsgrund abzulehnen, eine Freundschaft dagegen als solchen anzuerkennen, weswegen eine Ansicht in der Literatur sie mit Hinweis auf die Gefahr der sprichwörtlichen Vetternwirtschaft 106 Obennayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 14; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 100. 107 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 4; VGH BW, VBIBW 1989, S. 295 (295). 108 Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 28; Kazele, Interessenkollisionen, S. 252. 109 Kazele, Interessenkollisionen, S. 252; Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 10; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 6; für die insoweit gleich gelagerte Ablehnung von Richtern siehe BVerwG, MDR 1970, S. 442. 110 BVerwG, NVwZ 1985, S. 576 f. 11 1 HessVGH, JZ 1971, S. 257 (258); Ule /Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn.28. 112 Obennayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 12; BVerwGE 16, S. 150 (152).

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als von § 21 VwVfG erlaßt sieht. 113 Dabei darf aber nicht der in der klaren Abgrenzung der Ausschlußgründe des§ 20 VwVfG zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers außer Betracht gelassen werden, einige Fälle möglichen Interessenkollision in Kauf zu nehmen. Was für andere Fälle eines möglichen Interessenwiderstreits, wie z. B. der administrativen Selbstkontrolle oder der vorherigen Anhörung des Amtsträgers als Zeuge, gilt, muß auch dann gelten, wenn die Tatbestandsmerkmale des § 20 VwVfG im Einzelfall nicht erfüllt sind. 114 Demzufolge werden solche Gründe für sich allein noch nicht von § 21 VwVfG erlaßt; dies kommt erst dann in Betracht, wenn zusätzliche Umstände vorliegen, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können. 115 Gründe des § 21 VwVfG, die aus der Art der Sachbehandlung resultieren, sind z. B. unsachliche oder außerdienstlich abgegebene Äußerungen zur Sach- und Rechtslage sowie die vorzeitige Festlegung auf eine bestimmte Rechtsauffassung.116 Ein besonderes Problem stellt in diesem Zusammenhang das Spannungsfeld zur behördlichen Beratungspflicht dar. Insbesondere bei großtechnischen Vorhaben ist es ein Gebot der Fairness, auch schon im Vorfeld von Verfahren im Rahmen informeller Kontakte die Chancen des Projekts abzuschätzen. Das BVerwG lehnt eine solche Beratung nicht ab, fordert aber von der Behörde ein solches Maß an Distanz und Neutralität, daß ihr in einer späteren Phase noch ein unparteiisches Urteil möglich ist. 117 Nicht zu einer Befangenheit führt danach die vorläufige Äußerung zur Sach- und Rechtslage; dagegen ist das Vorgreifen auf das erst noch zu ermittelnde Ergebnis des Verfahrens unzulässig. 118 Die Rechtsfolge des § 21 VwVfG, die Pflicht des betroffenen Amtsträgers, den Behördenleiter mit der möglichen Folge seines Ausschlusses vom Verfahren zu unterrichten, tritt beim Vorliegen eines Grundes i. S. d. § 21 VwVfG ein, das der Amtsträger in eigener Verantwortung zu prüfen hat, sobald er sich eines möglichen Konflikts bewußt wird. Die h. M. geht bei der Prüfung der Frage, ob solche Gründe vorliegen, von einem subjektiv-objektiven Maßstab aus. "Derjenige, der über das Vorliegen einer Besorgnis der Befangenheit zu entscheiden hat, muß sich danach in die Rolle der Verfahrensbeteiligten zu versetzen versuchen und ihre persönlichen Befürchtungen zwar zugrundelegen, ihnen aber nur in dem Umfang Rechnung tragen, wie dieses vernünftigerweise zu geschehen hat. Erst wenn in diesem Rahmen subjektive Befürchtungen der Beteiligten immerhin verständBonk, in: Ste1kens/Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 3. Ebenso Kazele, Interessenkollisionen, S. 246 f.; Borgs, in: Meyer/Borgs, Verwa1tungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 3. 115 Ebenso Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 5; Kazele, Interessenkollisionen, S. 247; BVerwGE 75, S. 214 (229); Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 3.2. 116 Befangenheit bei außerdienstlichen Äußerungen str., Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 12; aA Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 3.2. m BVerwG, BayVB11987, S. 563 (570). 11s Jäde, BayVB11988, S. 264 (266). 113

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lieh und nicht ziemlich grundlos zu sein scheinen, soll eine Besorgnis der Befangenheit gegeben sein." 119 Alternativ tritt die Rechtsfolge des § 21 VwVfG dann ein, wenn das Vorliegen eines Grundes, der das Mißtrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung rechtfertigt, von einem Verfahrensbeteiligten behauptet wird. 120 Die substantiierte Darlegung der betreffenden Tatsachen genügt. 121 Die Vorbehalte müssen sich gegen einzelne und individualisierbare Amtsträger richten; die pauschale Ablehnung einer ganzen Behörde oder einer sonstigen Organisationseinheit reicht dagegen regelmäßig nicht aus. 122 Erforderlich ist, daß es sich bei dem Behauptenden um einen Beteiligten i. S. d. § 13 VwVfG handelt. 123 Der Beteiligte muß, um nicht sein Rügerecht zu verlieren, den Befangenheitsgrund grundsätzlich vor der abschließenden Entscheidung und unverzüglich, nachdem er von dem Grund Kenntnis erlangt hat, geltend machen. 124 Auch ein nachträglich bekanntgewordener Befangenheitsgrund kann aber im Einzelfall einen Verfahrensfehler im Sinne der §§ 44 ff. VwVfG darstellen. 125

111. Institutionelle Befangenheit

In das VwVfG nicht ausdrücklich aufgenommen wurde das Problem der sog. institutionellen Befangenheit. Hier geht es um die Frage, ob es ein Handlungsverbot für öffentliche Rechtsträger, Behörden und andere öffentlich-rechtliche Einrichtungen in Fällen geben kann, in denen diese eigene, privaten Interessen vergleichbare Interessen verfolgen. 126 Vor allem im Bereich der Gemeindeverwaltung, insbesondere auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung durch Regie- oder Eigenbetriebe (Elektrizitäts-, Gas-, Wasserwerke, Verkehrsbetriebe usw.) treten häufig Kollisionen zwischen hoheitlichen und fiskalischen Interessen auf. 127 Abzugrenzen ist hiervon der Fall, daß die Behörde bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben engagiert vorgeht, auch wenn sie dabei die von ihr zu wahrenden öffentlichen Belange gegen die Interessen der betroffenen Bürger abzuwägen hat und insofern "Richterin in eiKazele, lnteressenkollisionen, S. 254 f. Kazele, Interessenkollisionen, S. 256 ff. und 306 ff. sieht hierin keinen eigenen Grund für eine Besorgnis der Befangenheit, sondern ein kupiertes Ablehnungsrecht 121 Obermayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 16; Bonk, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 9. 122 Bonk, in: Stelkens /Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 9; VGH München, BayVB11972, S. 81. 123 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 15. 124 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 15. 125 Bonk, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 15; Foerster; VR 1987, S. 111. 126 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 3. 127 Kazele, Interessenkollisionen, S. 71; Beispiele bei Kube, DVBI. 1971, S. 204 (205). 119

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gener Sache" ist. 128 Vor Erlaß des VwVfG wurde dieses Problem diskutiert, enthielten doch schon das Preußische LVG von 1883 mit§ 59 129 und§ 10 des nordrhein-westfälischen VwVfG entsprechende Sonderregelungen. 130 In der Bundesrepublik finden sich durchaus Vorschriften, die eine solche institutionelle Befangenheit vorsehen, so z. B. § 96 Abs. 1 S. 1, 2. Halbsatz WG BW und § 136 Abs. 5 HGO. Zweifelhaft ist, ob solche Fälle auch von§ 20 VwVfG erfaßt werden. Dagegen spricht jedoch die Ausnahmevorschrift des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG, wonach eine Interessenkollision in Kauf genommen wird, wenn die Anstellungskörperschaft des Amtsträgers Beteiligte ist. Damit werden vornehmlich die Fälle geregelt, in denen die Anstellungskörperschaft sowohl am Verfahren beteiligt als auch für dessen Entscheidung zuständig ist. Ist dem Amtswalter ein Tätigwerden in einem solchen Fall aber möglich, kann es notwendigerweise nur so sein, daß auch die Anstellungskörperschaft selbst nicht dem Unbefangenheitsgebot unterliegt. Die Befangenheitsvorschriften des VwVfG richten sich demzufolge nur an natürliche Personen, so daß Fälle einer sog. institutionellen Befangenheit von ihnen nicht erfaßt werden. 131 Eine andere Frage ist, ob nicht ein allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt werden kann, der Verwaltungsträger und ihre Untereinheiten von Verfahren ausschließt, in denen diese eigene Interesse verfolgen. Ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz wurde vor Erlaß des VwVfG vereinzelt unter Hinweis auf die§ 59 des Preußischen LVG von 1883 und die vereinzelt bestehenden Ausschlußvorschriften der Länder angenommen. 132 Indes wird man von den Einzelvorschriften nicht auf das Bestehen eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes schließen können. 133 Zu beachten ist, daß durch den Ausschluß ganzer Behörden erheblich in die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung eingegriffen würde; die Rechtsprechung hat sich deswegen immer gescheut, einen allgemeinen Rechtsgrundsatz der institutionellen Befangenheit anzunehmen. 134 Man wird aber im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle einer derartigen Entscheidung einen besonders strengen Maßstab an die Überprüfung der Ermessensausübung anlegen müssen. 135

Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 3. Siehe hierzu PrOVGE 39, S. 449 ff. no von Turegg, NJW 1955, S. 81 (82 f.); Wolff, Verwaltungsrecht III, S. 281 f.; BVerfGE 3, s. 377. 131 Ebenso Kazele, Interessenkollisionen, S. 73 ff.; BVerwG, NVwZ 1987, S. 886 f. 132 Marre, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, S. 81 ff.; v. Turegg, NJW 1955, S. 81 (85). 133 Ebenso Kazele, Interessenkollisionen, S. 77. 134 BVerwG 3, S. 1 (8, 10); OVG Hamburg, VerwRspr. 6, S. 476 (476). 135 So auch Dagtoglou, Festgabe für Forsthoff, S . 65 (95). 128

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IV. Ausnahmen Nach § 20 Abs. 2 VwVfG gilt § 20 Abs. l VwVfG nicht für Wahlen zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit oder für die Abberufung von ehrenamtlich Tätigen (§§ 81 ff. VwVfG). Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, daß jedem, der für eine ehrenamtliche Tätigkeit kandidiert, das Recht zugestanden werden soll, sich selbst zu wählen. 136 Wahlen in diesem Sinne sind vor allem die sog. Beschlußwahlen nach § 92 VwVfG. 137 Zur Abberufung im Sinne dieser Vorschrift zählen nur solche, die im Rahmen eines Abwahlverfahrens erfolgen, nicht jedoch Absetzungen durch eine Aufsichtsbehörde. 138 Nicht unter diese Vorschrift fallen allgemeine Wahlen durch die Bevölkerung, wie die Wahlen zum Bundestag oder zu den Landtagen, weil diese schon keine Verwaltungstätigkeit (§ 1 VwVfG) darstellen. 139 Gemäß § 20 Abs. 3 VwVfG darf ein nach § 20 Abs. 1 VwVfG ausgeschlossener Amtsträger bei Gefahr in Verzug die unaufschiebbaren Maßnahmen treffen. Diese Vorschrift, die auf§ 21 VwVfG analog anwendbar ist140, macht deutlich, daß in Situationen von besonderer Dringlichkeit das Funktionieren der Verwaltung Vorrang hat vor dem Schutz der Objektivität der Verwaltungsentscheidung. 141 Gefahr in Verzug liegt vor, wenn zur Verhinderung eines erheblichen Schadens sofort eingegriffen werden muß, weil ein Abwarten bis zum Tätigwerden einer nicht ausgeschlossenen Person die notwendigen Maßnahmen erschweren oder ganz oder jedenfalls in unvertretbarem Maß vereiteln würde. 142 § 20 Abs. 3 VwVfG greift aufgrund seines Ausnahmecharakters und im Hinblick auf den Zweck des § 20 VwVfG, Unparteilichkeit als wesentliche Voraussetzung eines rechtsstaatliehen Verfahrens zu gewährleisten, nur dann ein, wenn nicht mehr rechtzeitig für eine Vertretung gesorgt werden kann. 143 Unter den zulässigen Maßnahmen sind solche zu verstehen, die zur Abwendung des drohenden erheblichen Nachteils erforderlich sind. Dabei sind, soweit möglich, vorläufige Maßnahmen zu treffen, die zumindest dann, wenn Dritte durch sie keine geschützte Rechtsposition erlangt haben, den an sich zuständigen, unbefangenen Amtsträger nicht binden und seiner Bestätigung bedürfen.144 Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 48. Kazele, Interessenkollisionen, S. 206. 138 Bonk, in: Stelkens I Bonkl Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 49. 139 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 42. 140 Bonk, in: StelkensiBonkiSachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 51, Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 45. 141 Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 51. 142 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 45. 143 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 46. 144 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 47; zustimmend Kazele, Interessenkollisionen, S. 212 f.; aA Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 63 f. 136 137

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Auchkraft ungeschriebenen Rechts bzw. aus der Natur der Sache werden Ausnahmen von den§§ 20 Abs. 1 und 21 VwVfG anerkannt. Es handelt sich dabei um Routineentscheidungen 145 , und solche Fälle, in denen der Ausschluß des Amtsträgers nicht oder nur schwer zu bewältigende verwaltungstechnische Schwierigkeiten hervorrufen würde, also etwa im Falle der Unterrichtung eines Schülers durch seinen Vater, wenn dieser der einzige Lehrer für ein bestimmtes Fach an der Schule ist. 146 Wegen der geringen Bedeutung der Entscheidung fallen z. B. das Ausstellen einer Eintrittskarte an einen Angehörigen für den Besuch der städtischen Badeanstalt oder die durch Handzeichen erfolgende Verkehrsregelung eines Polizisten an einen Angehörigen nicht unter § 20 VwVfG. 147

C. Kommunalrecht Neben den§§ 20 und 21 VwVfG bzw. den entsprechenden Vorschriften der Landesgesetze finden sich gesetzliche Normierungen zur Befangenheit in den Kommunalverfassungen aller Bundesländer148 , die hauptsächlich die Mitglieder des Gemeinderats betreffen und den Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze vorgehen. 149 Sie gelten für die Selbstverwaltungsaufgaben, Auftragsangelegenheiten und Pflichtaufgaben zur Erfüllung auf Weisung. 150 Ein Vergleich der Vorschriften zeigt in den wesentlichen Regelungen keine gravierenden Unterschiede151, was zum einen darauf zurückzuführen ist, daß die Gemeindeordnungen§ 25 DGO, auf dem sie beruhen, als gemeinsames Vorbild haben, zum anderen darauf, daß sie mit dem Rechtsstaatsprinzip und der demokratischen Legitimation der Volksvertretungen die gleichen verfassungsrechtlichen Grundlagen besitzen. 152 In den Gemeindeordnungen findet sich keine dem § 21 VwVfG entsprechende Vorschrift, was die Frage aufwirft, ob die Regelungen der Landesverwaltungsverfahrensgesetze zumindest analog auf die Ratsmitglieder anzuwenden sind. Kazele bejaht dies im Hinblick darauf, daß es verfassungsrechtlich zulässig und geboten sei, 145 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 31; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 93. 146 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 31. 147 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 39. 148 Dies sind § 18 GemO BW, Art. 49 GemO Bay, § 11 Abs. 2 BezVerwG Berl, § 28 GemO Bran, Art. 84 Verf Brem, § 11 Verf Bremerhaven, § 9 Abs. 2-4 u. 6 BezVerwG Hamb; § 25 HGO, § 24 KomVerf MeVo, § 26 NGO, § 26 GemO Nds, § 31 GemO NW, § 22 GemO RhPf, § 27 KSVG Saarl, § 20 SächsGemO, § 31 GemO SachsAn, § 22 GemO SchlHol, § 38 KomO Thür. 149 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 46. 150 Eingehend hierzu Kazele, Interessenkollisionen, S. 35 ff.; Glage, Mitwirkungsverbote, s. 106 ff. 151 Nur Art. 49 GemO Bay und§ 9 Abs. 2 BezVerwG Hamb sind erheblich kürzer gefaßt. 152 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 20.

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dadurch gravierenden Interessenkollisionen zu begegnen. 153 Demgegenüber wird man schon die Voraussetzung einer Analogie, das Vorliegen einer Regelungslücke, verneinen müssen. In keiner Gemeindeordnung ist eine dem§ 21 VwVfG entsprechende Regelung enthalten, obwohl die kommunalrechtlichen Befangenheitsvorschriften z. T. in Anlehnung an § 20 VwVfG geändert wurden. 154 Dies ist zwar nur ein - wenn auch starkes - Indiz dafür, daß keine Regelungslücke, sondern ein beredtes Schweigen der einzelnen Landesgesetzgeber vorliegt. Beriicksichtigt man aber den Umstand, daß die Tätigkeit eines Ratsmitglieds regelmäßig einen größeren Bezug zum persönlichen Lebensbereich aufweist als ein Verwaltungsverfahren und die Parteinahme für bestimmte Interessen sogar erwünscht ist, ist eine Regelungslücke abzulehnen. Schließlich soll es auch dem juristisch nicht geschulten Ratsmitglied möglich sein, die Fälle eines Mitwirkungsverbots auszumachen, eine Aufgabe, die durch die Heranziehung eines Ergänzungstatbestands gravierend erschwert würde. Die analoge Anwendung der dem § 21 VwVfG entsprechenden Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze ist deswegen nicht geboten. Ihre Folgen sind auch nicht so gravierend, wie sich zunächst vermuten ließe; besonders schwerwiegende Fälle einer Interessenkollision können nämlich ohnehin von den bestehenden Vorschriften erfaßt werden, beispielsweise läßt sich der Fall der engen Freundschaft im Rahmen des ideellen Vor- bzw. Nachteils erfassen. 155

I. Befangenheitsgründe

Die in den Kommunalverfassungen der Länder enthaltenen Ausschlußgrunde stimmen inhaltlich weitgehend mit § 20 VwVfG überein.

1. Eigenes Interesse

In allen Gemeindeordnungen wird ein Mitglied des Gemeinderats dann von der Mitwirkung in einem Verfahren ausgeschlossen, wenn die Entscheidung in der betreffenden Angelegenheit ihm selbst einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. 156 Darunter ist wie bei § 20 VwVfG jedes rechtliche, wirtschaftliche oder immaterielle Interesse zu verstehen. 157 Auch hier reicht die Möglichkeit seiKazele, Interessenkollisionen, S . 37 ff. Siehe hierzu Glage, Mitwirkungsverbote, S. 53, Fußnote 349. 155 Ebenso Glage, Mitwirkungsverbote, S. 48.; ähnlich Zuber, Inkompatibilität und lnteressenkollision, S. 102; aA Geyer, Mitwirkungsverbot, S. 79. 156 Nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GemO SchiHol auch dann, wenn die 'flitigkeit einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. 157 Zuber, Inkompatibilität und Interessenkollision, S. 95 ff., Linden, Der Ausschluß bei Interessenkollision, S. 139 ff.; Bock, in: Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, § 18 Rn. 9; Hager, VBlBW 1994, S . 263 (264); Schink, NWVBl 1989, 153

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nes Eintritts aus; 158 dabei kommen nicht alle denkbaren, spekulativen Geschehensabläufe in Betracht, sondern das Verfahren muß "eine adäquate, nach der Lebenserfahrung in Frage kommende Ursache für eine Besser- oder Schlechterstellung" des Amtsträgers sein. 159 2. Angehörige

Das Ratsmitglied ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn Angehörige von ihm einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil durch die Entscheidung in der Angelegenheit erlangen können. Welche Angehörigen unter diesen Kreis fallen, ist in den Gemeindeordnungen unterschiedlich geregelt. Davon erfaßt werden jedenfalls der Ehegatte, in vielen Ländern auch der frühere Ehegatte 160, der Verlobte 161 , in Brandenburg zudem der Partner einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft 162. Der Kreis der Verwandten und Verschwägerten ist unterschiedlich weit gezogen, er reicht von einer dem § 20 Abs. 5 VwVfG weitgehend entsprechenden Aufzählung der Verwandtschaftsverhältnisse 163 über eine Verweisung auf § 20 Abs. 5 (L)VwVfG 164 bzw. § 383 Abs. 1 Nr. 1-3 ZP0 165 bis zur Einbeziehung der bis zum dritten Grad Verwandten und der bis zum zweiten 166 bzw. dritten Grad 167 Verschwägerten. Darunter fallen nach einigen Vorschriften auch Personen, die durch ein auf längere Dauer angelegtes Pflegeverhältnis mit häuslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kind miteinander verbunden sind (Pflegeeltern und PflegekinS. 109 (111); Hofmeister, Interessenkollisionen, S. 30 f. beschränkt diesen Begriff dagegen auf wirtschaftliche Interessen. 158 OVG NW, NVwZ 1984, S. 667 (668); OVG NW, DÖV 1989, S. 27 (27). 159 Kazele, Interessenkollisionen, S. 105 f. 160 § 18 Abs. 1 Nr. 1 GernO BW, § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerwG Berl i.V.rn. § 20 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 LVwVfG Berl, § 9 Abs. 3 BezVerG Harnb i. V. rn. § 383 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 25 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 HGO, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KornVerf MeVo, § 22 Abs. 1 Nr. 1 GernO RhPf, § 27 Abs. 5 KSVG Saarl, § 20 Abs. 1 Nr. 1 SächsGernO, § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 GernO SchiHoL 161 § 18 Abs. 1 Nr. 1 GernO BW, § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerwG Berl i. V. rn. § 20 Abs. 5 Nr. 1 LVwVfG Berl, § 9 Abs. 3 BezVerwG Harnb i. V. rn. § 383 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 25 Abs. 5 Nr. 1 HGO, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KornVerf MeVo, § 27 Abs. 5 KSVG Saarl, § 20 Abs. 1 Nr. 1 SächsGernO, § 22 Abs. 4 Nr. 1 GernO SchiHoL 162 § 28 Abs. 5 Nr. 1 GernO Bran. 163 § 28 Abs. 5 GernO Bran, § 25 Abs. 5 HGO, § 31 GO NW, § 22 Abs. 4 GernO SchiHoL 164 § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerwG Berl, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KornVerf MeVo und§ 27 Abs. 5 KSVGSaarl. 165 § 9 Abs. 3 BezVerwG Harnb. 166 § 18 Abs. 1 Nr. 3 GernO BW, Art. 84 Verf Brern, § 11 Abs. 1 S. 1 Verf Brernerhaven, § 26 Abs. 1 S. 1 NGO; § 22 Abs. 1 Nr. 1 GernO RhPf, § 20 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SächsGernO und§ 31 Abs. 1 S. 1 GernO SachsAn. 167 Art. 49 Abs. 1 GernO Bay, § 38 Abs. 1 S. 1 KornO Thür.

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der). 168 Manche Vorschriften enthalten zusätzlich dem § 20 Abs. 5 S. 2 VwVfG entsprechende Klarstellungen, daß die Angehörigeneigenschaft auch bei nicht mehr bestehender Ehe 169, bei Erlöschen der Verwandtschaft oder Schwägerschaft durch Annahme als Kind oder durch Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft besteht, solange die Personen weiterhin wie Eltern und Kind miteinander verbunden sindP0 3. Vertretung

Befangenheit liegt nach allen Gemeindeordnungen auch vor, wenn das Ratsmitglied kraft Gesetzes oder Vollmacht (in der betreffenden Angelegenheit) eine natürliche oder juristische Person vertritt, die durch die Entscheidung in der Angelegenheit einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen kann. 171

4. Entgeltliche 'flitigkeit oder Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan

Ein Ausschluß wegen Befangenheit findet gleichfalls statt, wenn der Gemeindevertreter bei natürlichen oder juristischen Personen oder Vereinigungen, die durch die Entscheidung in der betreffenden Angelegenheit einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen können, gegen Entgelt beschäftigt ist oder bei solchen Personen als Mitglied des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines gleichartigen Organs einer juristischen Person oder einer Vereinigung tätig ist. 112 Nach dieser Regelung sollen Ratsmitglieder von der Mitwirkung ausgeschlossen werden, die von einem an der 168 Dies sind manche der Vorschriften, in denen die Verwandtschaftsverhältnisse nach dem Vorbild des VwVfG ausgestaltet wurden: § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerwG Berl i. V. m. § 20 Abs. 5 Nr. 8 LVwVfG Berl, § 25 Abs. 5 Nr. 8 HGO, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KomVerf MeVo, § 27 Abs. 5 KSVG Saarl, § 22 Abs. 4 Nr. 8 GemO SchiHoL 169 § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerG Berl i. V. m. § 20 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 LVwVfG Berl, § 9 Abs. 3 BezVerG Hamb i. V. m. § 383 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 25 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 HGO, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KomVerf MeVo, § 27 Abs. 5 KSVG Saar1, § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 GemO Sch!Hol; im Gegensatz dazu bestimmen § 28 Abs. 5 S. 2 GemO Bran, § 26 Abs. 1 NGO und § 31 Abs. 5 S. 2 GemO NW, daß die Angehörigeneigenschaft nur während der Ehe besteht. 170 § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerwG Berl i. V. m. § 20 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 u. 3 LVwVfG Berl, § 25 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 und 3, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KomVerf MeVo, § 27 Abs. 5 KSVG Saarl, § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 und 3 GemO SchiHoL 171 In § 11 Abs. 2 S. 1 BezVerwG Berl i. V. m. § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 LVwVfG Berl und § 22 Abs. 1 Nr. 4 GemO SchiHol wird zusätzlich der Ausschluß für den Fall vorgesehen, daß der Amtsträger Angehöriger einer Person ist, die solche natürlichen oder juristischen Personen vertritt. 172 Diese Vorschrift findet sich nicht in Art. 49 BayGemO, § 9 BezVerG Hamb, § 25 KomVerf MeVo und § 38 KomO Thür; die zweite Alternative findet sich nicht in Art. 84 VerfBrem sowie in § 11 Verf Bremerhaven.

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Entscheidung Interessierten wirtschaftlich abhängig sind. 173 Keine Rolle spielt, ob es sich dabei um eine nur untergeordnete Tätigkeit oder um eine Führungsposition handelt. 174 Ebenso wird man öffentlich Bedienstete unter die Gruppe der gegen Entgelt Beschäftigten zu subsumieren haben, so daß sie von der Mitwirkung in Angelegenheiten ausgeschlossen sind, an denen ihre Anstellungskörperschaft interessiert ist, und zwar nicht nur dann, wenn fiskalische Interessen der Anstellungskörperschaft berührt sind. 175 Dabei ist es jedoch erforderlich, daß die dienstliche Tätigkeit des Ratsmitglieds eine gewisse Nähe zu diesem Interesse aufweist, was in der Regel nur dann der Fall ist, wenn der Vor- oder Nachteil bei der Behörde eintreten kann, bei der das Ratsmitglied beschäftigt ist. 176 In manchen Gemeindeordnungen findet sich für diese Fallgruppe der einschränkende Zusatz, daß Befangenheit dann nicht vorliegt, wenn anzunehmen ist, daß die entgeltliche Beschäftigung nicht zu einem Interessenwiderstreit führt 177 oder wenn das Ratsmitglied dem betreffenden Organ als Vertreter oder auf Vorschlag der Gemeinde angehört. 178 5. Abgabe eines Gutachtens oder sonstige Ttitigkeit in nichtamtlicher Eigenschaft

Ein Befangenheitsgrund besteht nach den meisten Gemeindeordnungen auch darin, daß das Mitglied des Gemeinderats in anderer als amtlicher Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig 179 geworden ist. 180 Hager, VBIBW 1994, S. 263 (267). Schmidt-Vockenhausen, Städte- und Gemeindebund 1978, S. 224 (225). 175 Ebenso Spies, DVBI. 1986, S. 131 ff.; Glage, Mitwirkungsverbote, S. 227; einen Ausschluß nur bei fiskalischen Interessen vertritt Bock, in: Kunze I Bronner I Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, § 18 Rn. 13. 176 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 227 ff.; Bock, in: KunzeiBronneriKatz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, § 18 Rn. 13; VG Sigmaringen, DÖV 1977, S. 863 (865). 177 § 18 Abs. 2 Nr. 1 GemO BW, § 28 Abs. 2 Nr. 1 GemO Bran, § 25 Abs. 1 Nr. 4 HGO, § 31 Abs. 2 Nr. l GemO NW, § 27 Abs. 2 Nr. 2 KSVG Saarl, § 20 Abs. 1 Nr. 5 SächsGemO; zur engen Auslegung dieser Ausnahmevorschrift siehe OVG Rh.-Pf., BauR 1988, S. 325. 178 § 18 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GemO BW, § 28 Abs. 2 Nr. 2 GemO Bran, § 25 Abs. 1 Nr. 5 HGO, § 31 Abs. 2 Nr. 2 GemO NW, § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b), S. 2, § 27 Abs. 2 Nr. 3 KSVG Saarl, § 20 Abs. l Nr. 7 SächsGemO, § 31 Abs. 2 Nr. 2 GemO SachsAn, § 22 Abs. 1 Nr. 5 GemO SchlHol. 179 Diese Fallgruppe findet sich nicht in§ 26 NGO, nur die gutachterliehe Tätigkeit erfassen § 38 Abs. 1 Thür und Art. 49 Abs. 1 GemO Bayern. ISO Über diese Fallgruppen hinaus führen einige Gemeindeordnungen spezielle Ausschlußgründe auf. So dürfen nach § 26 Abs. 3 GemO Nds und § 31 Abs. 3 GemO SachsAnh Lehrer nicht mitwirken, wenn über Angelegenheiten der Schulträgerschaft der Schule, an der sie tätig sind, beraten oder entschieden wird. 173

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II. Ausnahmen 1. Berufs- oder Bevölkerungsgruppe Wie§ 20 Abs. 1 S. 3 VwVfG sehen auch die Kommunalverfassungen eine Ausnahme für den Fall vor, in dem der Vor- oder Nachteil nur darauf beruht, daß eine Person einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe angehört, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden. 181 Darunter fallen beispielsweise Gewerbetreibende in Bezug auf die Gewerbesteuerpflicht, Marktbenutzer hinsichtlich des Standgelds, Gastwirte bezüglich der Getränkesteuer oder Hundehalter im Hinblick auf die Hundesteuer. 182 Ein Ausschluß erfordert also ein individuelles, über ein reines Gruppeninteresse hinausgehendes Interesse am Verfahren. Ein ähnliches Abgrenzungskriterium wird auch bei Beschlüssen über Flächennutzungspläne angewendet. Sind bei der Aufstellung eines Bebauungsplans die Eigentümer und dinglich Berechtigten von Grundstücken im Planbereich ausgeschlossen183, stellt sich bei der Aufstellung eines Flächennutzungsplans das Problem, daß fast alle Ratsmitglieder von seinen Darstellungen betroffen sein werden. Dennoch greift die dem § 20 Abs. 1 S. 3 VwVfG entsprechende Ausnahme nicht ein, da die Eigentümer und dinglich Berechtigten von Grundstücken im Planbereich keiner zahl- oder namensmäßig unbestimmten Gruppe angehören. Allerdings ist der Gemeinde die Wahrnehmung der kommunalen Planungshoheit, also auch die Funktionsfahigkeit des Rats, durch Art. 28 Abs. 2 GG garantiert. Ein genereller Ausschluß aller betroffenen Gemeindevertreter ist deswegen nicht sachgerecht. 184 Um den Kreis der Ausgeschlossenen von dem der zulässigerweise mitwirkenden Ratsmitglieder zu scheiden, wird für ein Mitwirkungsverbot ein besonderes, über das allen Eigentümern und dinglich Berechtigten von Grundstücken im Planbereich gemeinsame Interesse hinausgehendes Sonderinteresse verlangt. Das ist bei der erstmaligen Aufstellung eines Flächennutzungplans insbesondere dann gegeben, wenn bestimmte Grundstücke hierdurch eine erhebliche Bodenwertsteigerung erfahren werden. 185 Bei der Änderung eines schon bestehenden Flächennutzungsplans wird der Kreis der ausgeschlossenen Gemeindevertreter dadurch begrenzt, daß regelmäßig nur die Eigentümer und dinglich Berechtigten der geänderten Grundstücksflächen besonders betroffen sein werden. 186 181 182

S. 53.

Eine solche Ausnahme existiert nicht in Art. 49 BayGemO und § 38 KomO Thür. Beispiele bei Menke, Das kommunale Mitwirkungsverbot bei der Bauleitplanung,

183 Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 61; Molitor, JA 1992, S. 303 (306). 184 OVG Münster, NJW 1979, S. 2632 f.; für eine Aufspaltung in Teilpläne Röper, VR 1982, s. 334 f. 185 Ebenso Glage, Mitwirkungsverbote, S. 203 f.: ähnlich Menke, Das kommunale Mitwirkungsverbot bei der Bauleitplanung, S. 153. 186 OVG Münster, NJW 1979, S. 2632 (2633).

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2. Wahlen Viele Gemeindeordnungen sehen bei Wahlen von der Anwendung der Befangenheitsvorschriften ab. Welche Art von Wahlen hierunter fallen, ist in den Ländern unterschiedlich geregelt. Manche Vorschriften sprechen nur allgemein von Wahlen, so die §§ 9 Abs. 2 S. 2 BezVerwG Hamb, 25 Abs. 2 HGO, 22 Abs. 2 GemO SchiHol und 22 Abs. 2 GemO RhPf. Andere lassen nur Wahlen zu ehrenamtlichen Tätigkeiten(§ 18 Abs. 3 S. 2 GemO BW und§ 23 Abs. 2 Nr. 2 GemO NW) bzw. Wahlen in unbesoldete Stellen, die aus der Mitte des Gemeinderats heraus vorgenommen werden, als Ausnahmefälle gelten (§ 27 Abs. 3 S. 2 KSVG Saarl, ähnlich § 48 Abs. 3 NGO). Dort, wo das Gesetz keine Ausnahme für Wahlen vorsieht, 187 muß sie dennoch zumindest für Wahlen in unbesoldete Stellen aus der Mitte des Gemeinderats im Hinblick darauf statuiert werden, daß der Schwerpunkt von Wahlen im politischen Bereich liegt, mithin einer Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse durch Eingreifen von Mitwirkungsverboten begegnet werden soll und zudem dem Grundsatz Rechnung getragen werden muß, daß jeder Kandidat sich selbst seine Stimme geben darf. 188 Andererseits wird man dort, wo eine Ausnahme allgemein für Wahlen vorgesehen ist, diese Vorschriften auch für Wahlen in besoldete Stellen anzuwenden haben. 189 ·

3. Gefahr in Verzug

Die Befangenheitsvorschriften der Gemeindeordnungen enthalten keine Ausnahme wegen Gefahr in Verzug, wie sie in § 20 Abs. 3 VwVfG zu finden ist. Diese Lücke muß jedoch durch eine analoge Anwendung der dem§ 20 Abs. 3 VwVfG entsprechenden Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze geschlossen werden, da auch im kommunalen Bereich die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung Vorrang vor dem Schutz der Objektivität der Sachentscheidung genießt.190 Zu unterscheiden ist diese Regelung vom Eilentscheidungsrecht des Bürgermeisters, das lediglich dann eingreift, wenn noch nicht einmal mehr die Zeit für eine Einberufung des Gemeinderats verbleibt.

187

Art. 49 BayGO, Art. 84 Verf Brem, § 11 Verf Bremerhaven und § 31 GemO SachsAn.

Zuber; Inkompatibilität und Interessenkollision, S. 87; Glage, Mitwirkungsverbote, S. 110 ff.; Geyer; Mitwirkungsverbot, S. 85; Hofmeister, Interessenkollisionen, S. 35. 189 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 112 ff. und von Amim, JA 1986, S. 1 (4 f.); aA Linden, Der Ausschluß bei Interessenkollision, S. 108, der eine teleologische Reduktion dahingehend vornimmt, daß diese Ausnahme nur fiir Wahlen in unbesoldete Stellen gelten soll. 190 Kazele, Interessenkollisionen, S. 210. 188

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4. Wahrnehmung eigener Angelegenheiten durch Gemeindeorgane

Eine ungeschriebene Ausnahme von den kommunalen Mitwirkungsverboten stellt der Fall dar, in dem die Gemeindevertreter einen Beschluß fassen, der sie in ihrer Stellung als Mitglieder des Gemeindeorgans betrifft, z. B. die Entscheidung über die Höhe ihrer Aufwandsentschädigung. Hier ist die Entscheidung durch den Gemeinderat mit Blick auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie gerade gewollt. 191

D. Rechtsfolge I. Allgemeines Verwaltungsverfahren I. Feststellung der Befangenheit

a) § 20VwVfG Das Vorliegen eines absoluten Befangenheitsgrunds im Sinne des § 20 VwVfG hat den Ausschluß des Amtsträgers vom Verfahren kraft Gesetzes zur Folge. Das hindert die Behörde aber nicht daran, in Zweifelsfallen über das Vorliegen eines Ausschlußgrundes durch feststellenden Verwaltungsakt zu entscheiden. 192 Dabei muß der Amtsträger grundsätzlich aus eigenem Antrieb dafür sorgen, daß er im Verfahren nicht mitwirkt. 193 Im Zweifelsfall hat er seinen Vorgesetzten zu benachrichtigen, der über den Ausschluß entscheidet. Von diesem Mitwirkungsverbot wird nicht nur die eigentliche Mitentscheidung, sondern es werden alle Handlungen umfaßt, die die im Verfahren zu treffende Entscheidung beeinflussen oder beeinflussen können. 194 Ob die Möglichkeit einer Beeinflussung besteht, ist aufgrund einer typisierenden, die üblichen Verfahrensabläufe berücksichtigenden Prüfung zu beurteilen. Der Ausschluß urnfaßt das gesamte Verwaltungsverfahren und kann sich sogar auf den Zeitraum vor dessen Einleitung erstrecken, wenn in diesem Stadium das Ergebnis schon so weitgehend fixiert werden kann, daß es auf den Ausschluß ankommt. 195 Ausgeschlossen ist neben der unmittelbaren auch die mittelbare Einflußnahme, etwa durch Beratung 191 Kazele, Interessenkollisionen, S. 213 f.; Geyer, Mitwirkungsverbot, S. 86; Linden, Der Ausschluß bei lnteressenkollision, S. 131 ff. 192 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, Rn. 53.

Obennayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 49. Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 4; Obennayer, Verwa1tungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 30; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 88; BayVGH, BayVBl1983, S. 80 (81). 195 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 89; BayVGH; BayVB181, S. 401 (401). 193

194

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oder Anregung. Dagegen bezieht sich die Rechtsfolge des § 20 VwVfG nicht auf die routinemäßige Abzeichnung eines Vorgangs als solche. 196 Ebensowenig werden von § 20 VwVfG eine schweigende Teilnahme an einem Verfahren ohne sachliche Mitwirkung oder die bloße Kenntnisnahme von einem Vorgang erfaßt. 197 Erfolgt der Ausschluß eines befangenen Amtsträgers erst während eines laufenden Verfahrens, kann der Verfahrensmangel durch Neuvomahme oder Überprüfung und Bestätigung der hiervon erfaßten Handlung (im untechnischen Sinn) geheilt werden, sofern dadurch erreicht wird, daß sich die Handlung nicht mehr auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken kann. 198 Für den ausgeschlossenen monokratischen Amtsträger wird ein Vertreter bestellt;199 bei Kollegialorganen findet in der Regel keine Vertretung statt, vielmehr entscheiden die übrigen nicht ausgeschlossenen Mitglieder allein; anderes gilt nur, wenn es durch Rechtssatz oder innerbehördliche Regelungen, wie Geschäftsordnungen, vorgesehen ist oder durch den Ausschluß die für die Beschlußfassung nötige Mindestmitgliederzahl nicht mehr erreicht würde. Im letzteren Fall haben der Behördenleiter oder die Aufsichtsbehörde für eine Vertretung zu sorgen.200 Nur in bezug auf Mitglieder eines Ausschusses im Sinne des § 88 VwVfG wird der Ausschluß gemäß der Sonderregelung des § 20 Abs. 4 VwVfG in einem förmlichen Verfahren festgestellt. Den Ausschußmitgliedern soll es angesichts der Bedeutung des Ausschußverfahrens nicht selbst überlassen bleiben, für ihren Ausschluß zu sorgen. Das den übrigen Ausschußmitgliedern übertragene förmliche Ausschlußverfahren bietet eine größere Garantie für die Einhaltung des § 20 VwVfG.201 Dabei regt das jeweilige Mitglied selbst diese Abstimmung an; bei Vorliegen objektiver Kriterien ist aber auch der Ausschußvorsitzende von Amts wegen verpflichtet, die Abstimmung durchzuführen. 202 § 20 Abs. 4 VwVfG gilt entsprechend im Rahmen des§ 21 VwVfG.203

b) § 21 VwVfG Tritt bei Vorliegen eines der Gründe des § 20 VwVfG der Ausschlußkraft Gesetzes ein, ist dagegen bei Eingreifen des § 21 VwVfG die Durchführung eines 196

Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 92.

Bonk, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 24. 198 Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 13; Kazele, Interessenkollisionen, S. 364 f. 199 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 54. 197

Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 54 a. Obermayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 68. Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 86. Bonk, in: StelkensiBonkiSachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 25.

200 Kopp, 201 202 203

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Verfahrens erforderlich, an dessen Ende die Anordnung des Ausschlusses stehen kann. Liegt eine Besorgnis der Befangenheit vor oder wird sie von einem Beteiligten behauptet, hat der Amtsträger den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten hiervon zu unterrichten. Dies muß vor seinem Tätigwerden geschehen; wird der Grund aber erst danach erkennbar oder von einem Beteiligten behauptet, so ist die Unterrichtung unverzüglich vorzunehmen. 204 Der Amtsträger darf dabei nicht selbst über seine Befangenheit entscheiden und sich auch nicht aus eigenem Antrieb der Mitwirkung im Verfahren enthalten. 205 Bis die Entscheidung des Behördenleiters ergangen ist, darf er keine Verfahrenshandlungen vornehmen, es sei denn, es läge Gefahr in Verzug vor; hier findet§ 20 Abs. 3 VwVfG entsprechende Anwendung?06 Der Behördenleiter hat - schriftlich oder mündlich - ein Mitwirkungsverbot anzuordnen, wenn er zu der Überzeugung gelangt ist, daß ein Grund für die Besorgnis der Befangenheit besteht; ein Rechtsfolgeermessen steht ihm nicht zu?07 Diese Anordnung stellt dem beteiligten Bürger gegenüber einen Verwaltungsakt dar. 208 Der betroffene Amtsträger hat sich danach der Mitwirkung im Verfahren zu enthalten. 209 Betrifft die Besorgnis der Befangenheit den Leiter der Behörde selbst, so ist er, anders als der Amtsträger in§ 21 S. 1 VwVfG, befugt, selbst zu entscheiden, ob er auf die Mitwirkung im Verfahren verzichtet. Hält er dies nicht für erforderlich, hat er die Aufsichtsbehörde zu unterrichten, die nach§ 21 S. 2 VwVfG über den Ausschluß entscheidet. Welche Behörde dies ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Befangenheitsgriinde?10

c) Ablehnungsrecht Wie erwähnt, ist der Amtsträger grundsätzlich selbst dafür verantwortlich, auf einen bei ihm vorliegenden Grund für eine mögliche Interessenkollision hinzuweisen. Ein förmliches Ablehnungsrecht für den Verfahrensbeteiligten existiert dagegen nicht. Damit orientierte sich der Gesetzgeber an der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vor Erlaß des VwVfG, die einer mißbräuchlichen Ausnutzung eines solchen Ablehnungsrechts und der hiermit verbundenen Verschleppung von Verwaltungsverfahren begegnen wollte. 211 Dennoch stehen dem Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 18. Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 21. 206 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 22. 207 Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 3.5; Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 24; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 101. 208 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 7; aA Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 3.5. 209 Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 27. 210 Kazele, Interessenkollisionen, S. 318; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 8. 204

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I. Kap.: Länderberichte

Beteiligten Möglichkeiten der Geltendmachung offen. Er kann und muß auf Umstände aufmerksam machen, die eine Befangenheit begründen können. Auf diese Möglichkeit weist§ 21 VwVfG ausdrücklich hin. Eine derartige Geltendmachung stellt jedoch keinen förmlichen Ablehnungsantrag dar, sondern ist lediglich als Anregung zu verstehen, der betroffene Amtsträger möge sich der Mitwirkung im Verfahren enthalten. 212 Andererseits kann der Beteiligte, dem Befangenheitsgründe bekannt sind, nicht erst den Ausgang des Verfahrens abwarten, um dann im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung die Befangenheit geltend zu machen. Vielmehr trifft ihn im Hinblick auf seine Mitwirkungspflicht die Obliegenheit, die ihm bekannten Befangenheitsgründe unverzüglich vorzubringen, andernfalls wird er später vor Gericht mit dem Einwand der Befangenheit präkludiert.213 Ein förmliches Ablehnungsrecht existiert nur gegenüber Sachverständigen (§ 65 Abs. 1 S. 2 VwVfG) und den Mitgliedern eines Ausschusses(§ 71 Abs. 3 VwVfG) im förmlichen Verfahren(§§ 63 ff. VwVfG). Im förmlichen Verwaltungsverfahren steht jedem Beteiligten das Recht zu, ein Ausschußmitglied abzulehnen, wenn er das Vorliegen eines Befangenheitsgrunds nach § 20 VwVfG annimmt. Läßt sich der Beteiligte aber trotz Kenntnis dieses Grundes in die mündliche Verhandlung ein, verliert er sein Ablehnungsrecht (§ 71 Abs. 3 S. 3 VwVfG). Über diesen Ablehnungsantrag entscheidet der Ausschuß ohne das betroffene Mitglied. Der Beschluß des Ausschusses über den Ausschluß ist deklaratorisch, nicht konstitutiv.Z 14 2. Rechtsschutz

Der Beteiligte kann einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 20 und 21 VwVfG nur zusammen mit einem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung, also Widerspruch und Anfechtungsklage, geltend machen, § 44 a S. 1 VwG0. 215 Die Frage einer Rechtsschutzmöglichkeit des Amtsträgers selbst wird hingegen nicht einheitlich beantwortet. Einige Stimmen qualifizieren die Entscheidung über den Ausschluß als innerdienstliche Weisung und verneinen folgerichtig eine Rechtsschutzmöglichkeit. 216 Demgegenüber wird man jedoch diese Entscheidung, die die individuelle Rechtssphäre des Amtsträgers berührt, als Verwal211 BVerwGE 29, S. 70 (71); Marre, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, S. 103; aA Ule, DVBI. 1957, S. 597 (602); Amtliche Begründung zum Entwurf eines Vewaltungsverfahrensgesetzes, Verhandlungen des Bundestags, 7. Wahlperiode, BT /Drucksache 7/910, S. 47. 212 Obermayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 49; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 97. 213 Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 19; Kopp, BayVB11994, S. 109. 214 Borgs, in: Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 19. 215 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 98; Kösling, NVwZ 1994, S. 455 (456). 216 Borgs, in: Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Vor§ 20 Rn. 10; Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 3.5.

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tungsakt anzusehen haben, so daß dem Amtsträger die hiergegen zulässigen Rechtsbehelfe offenstehen. 217 a) Nichtigkeit Ein unter Mitwirkung eines befangenen Amtsträgers ergangener Verwaltungsakt ist rechtswidrig. Der Verwaltungsakt kann deswegen gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen werden? 18 Ob der Verfahrensfehler auch zur Nichtigkeit oder nur zur Aufhebbarkeil des Verwaltungsakts führt, richtet sich danach, gegen welchen Ausschlußgrunddes § 20 VwVfG verstoßen wurde. Die Nichtigkeit des Verwaltungsakts kommt jedenfalls bei einem Verstoß gegen § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG in Betracht, wenn also der Amtsträger selbst Beteiligter ist. Sie liegt dann vor, wenn der Fehler besonders schwerwiegend und bei verständiger Würdigung aller Umstände offenkundig ist(§ 44 Abs. 1 VwVfG). 219 Wann ein besonders schwerwiegender Fehler vorliegt, richtet sich danach, inwieweit der befangene Amtsträger die Entscheidung beeinflußt hat. Deswegen wird immer dann von Nichtigkeit auszugehen sein, wenn der befangene Amtsträger die Entscheidung selbst getroffen hat. 220 Ausreichend wird aber auch schon eine Mitwirkung sein, die typischerweise eine Einwirkung auf den Inhalt des Verwaltungsakts ermöglicht. 221 Ein Verstoß gegen die Gründe des§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2-6 VwVfG bewirkt für sich allein noch keine Nichtigkeit, § 44 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Er kann jedoch im Einzelfall, z. B. bei offensichtlicher Parteilichkeit, gegebenenfalls im Zusammenhang mit anderen Gründen - zur Nichtigkeit führen, wenn er zum Anlaß schwerwiegender weiterer Mängel wurde. 222 Dasselbe gilt für einen Verstoß gegen § 21 VwVfG; hier wird die Rechtsfolge der Nichtigkeit aber auf seltene Extremfälle beschränkt bleiben. 223

217 Ebenso Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 10; Kazele, Interessenkollisionen, S. 336 f.; Kösling, NVwZ 1994, S. 455 (457) kommt über§ 44 a S. 2 VwGO zu einer Rechtsschutzmöglichkeit 218 Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 22. 219 Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 23. 22o Clausen, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 6.1; Ule I Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 23; aA Oberrrwyer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 51, der bei einem Verstoß gegen § 20 Abs. 1 S. 1 VwVfG in jedem Fall die Nichtigkeit des Verwaltungsakts annimmt. 221 Kazele, Interessenkollisionen, S. 371. 222 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 95; Kazele, Interessenkollisionen, S. 371; aA Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 23. 223 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 102; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 21 Rn. 12; aA Ule/Laubinger; Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 33.

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Bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag führt der Verstoß gegen § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 VwVfG zu dessen Nichtigkeit224, ein Verstoß gegen die Ausschlußgründe des§ 20 Abs. l S. 1 Nr. 2-6 VwVfG nur dann, wenn sich die Nichtigkeit gemäߧ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB ergibt oder die Voraussetzungen von § 59 Abs. 2 VwVfG erfüllt sind. Hier wird vornehmlich eine Kollusion i. S. d. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG in Betracht kommen. 225 b) Aufhebbarkeit In den übrigen Fällen hat ein Verstoß gegen§ 20 VwVfG in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern die Aufhebbarkeit des Verwaltungsakts zur Folge. Eine Aufhebung kann allerdings dann nicht beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, daß die Mitwirkung des befangenen Amtsträgers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflußt hat (§ 46 VwVfG). Mit der im Jahre 1998 erfolgten Änderung dieser Vorschrift bezweckte der Gesetzgeber deren Ausdehnung auf Entscheidungen, in denen der Verwaltung Ermessen oder ein Beurteilungsspielraum zusteht. 226 Während nach der alten Formulierung eine Aufhebung nur dann abgelehnt wurde, wenn es sich um eine gebundene Entscheidung handelte, die rechtliche Alternativlosigkeit also das entscheidende Kriterium darstellte227 - wobei allerdings auch für den Fall einer Ermessensschrumpfung auf Null die Anwendung des § 46 VwVfG vertreten wurde228 - geht es nunmehr um die fehlende Kausalität zwischen dem Form- oder Verfahrensfehler, hier der Befangenheit, und dem konkreten Verfahrensergebnis.Z29 Nach der aktuellen Textfassung muß es offensichtlich sein, daß die Behörde auch bei Einhaltung der§§ 20 und 21 VwVfG dieselbe Entscheidung getroffen hätte. 230 Das Kriterium der Offensichtlichkeil bewirkt dabei die Ablehnung einer Aufhebung nur dann, wenn die fehlende Kausalität ohne Probleme, d. h. ohne aufwendige Ermittlungen des Behördenwillens, zweifelsfrei festgestellt werden kann. 231 Die bloße Behauptung eines fehlenden Einflusses durch die Behörde reicht dazu nicht aus.232 Eine Aufhebbarkeit wegen Verstoßes gegen§ 21 VwVfG kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der befangene Amtsträger der Anordnung des Behördenleiters Obermayer; Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 52. Bonk, in: StelkensiBonkiSachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 20 Rn. 70. 226 Hatje, DÖV 1997, S. 477 (479). 227 Sachs, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 46 Rn. 58 f. 22s Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, S. 458; Sachs, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 46 Rn. 67. 229 Sachs, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 46 Rn. 82. 230 Sachs, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 46 Rn. 82 ff. 231 Sachs, in: Stelkens I Bonk I Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 46 Rn. 86 ff. 232 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, S. 458. 224

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auf Ausschluß vom Verfahren keine Folge geleistet hat, sondern auch, wenn eine solche Anordnung überhaupt nicht ergangen ist. 233

II. Kommunalrecht 1. Feststellung der Befangenheit

Nach den Befangenheitsvorschriften der Gemeindeordnungen aller Länder ist ein befangenes Ratsmitglied sowohl von der Beratung als auch von der Abstimmung der in Rede stehenden Angelegenheit ausgeschlossen. Unter Abstimmung wird der Vorgang der Teilnahme an der förmlichen Beschlußfassung im Gemeinderat verstanden.234 Dagegen wird vom Begriff der Beratung nicht nur die Mitwirkung an der den Vor- oder Nachteil direkt verursachenden Entscheidung urnfaßt, sondern auch die den Beschluß vorbereitende Tätigkeit, wie z. B. die Mitwirkung in Ausschüssen. Der praktisch wohl wichtigste Fall ist die Aufstellung eines Bebauungsplans. Im Hinblick darauf, daß der eigentliche Satzungsbeschluß oft nur noch formale Bedeutung hat und die eigentlichen Sachentscheidungen vielmehr schon im Aufstellungsverfahren getroffen werden, wird man dem Zweck der Befangenheitsvorschriften, die Sauberkeit der Verwaltung zu gewährleisten, nur gerecht, wenn man unter der beratenden Mitwirkung auch die Vorbereitung zum Erlaß des Bebauungsplans versteht. 235 Nicht unter das Mitwirkungsverbot fallen jedoch informelle Besprechungen, wie z. B. Fraktionssitzungen.236 Mitglieder des Gemeinderats, die wegen Befangenheit von der Mitwirkung in einem Verfahren ausgeschlossen sein könnten, sind verpflichtet, dies mitzuteilen. Die Mitteilungspflicht des Gemeindevertreters ergibt sich aus den Gemeindeordnungen, zudem aber auch aus der Treuepflicht und der Pflicht zu gewissenhafter Amtsausübung.237 Ob tatsächlich ein Ausschluß wegen Befangenheit erfolgt, entscheidet im Zweifelsfall der Gemeinderat. Bei der Beratung und Entscheidung über den Ausschluß muß das Ratsmitglied, dessen Befangenheit in Frage steht, den Sitzungsraum verlassen. Wird die Befangenheit festgestellt, darf das Ratsmitglied weder an der Beratung noch an der Abstimmung mitwirken. Unterschiedlich geregelt ist, ob der Gemeindevertreter auch verpflichtet ist, während der Behandlung der betreffenden Angelegenheit den Sitzungsraum zu verlassen. Manche Gemeindeordnungen schreiben dies ausdrücklich vor. Einige gestatten dabei dem Ratsmitglied, im Zuschauerraum Platz zu nehmen. Findet sich eine solche Erlaubnis 233

OVG Schleswig, NVwZ-RR 1993, S. 395 (396).

234

Molitor, Befangenheit, S. 23.

235 Ebenso Hasse/, VR 1985, S. 108 (109 f.); OVG Münster, NVwZ 1984, S. 667 (668); Schink, NWVBI1989, S. 109 (114). 236 Schink, NWVB11989, S. 109 (114). 237 Glage, Mitwirkungsverbote, S. 54.

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nicht, 238 wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend ein solches Recht bejaht. Der Grundsatz der Öffentlichkeit gebiete dies, das befangene Ratsmitglied dürfe im Hinblick darauf nicht schlechter gestellt werden als jeder andere Bürger.239 . 2. Rechtsschutz

Die Mitwirkung eines befangenen Gemeindevertreters führt regelmäßig zur Unwirksamkeit des Ratsbeschlusses. Dabei spielt das Stimmenverhältnis bei der Abstimmung in den meisten Bundesländern keine Rolle (abstrakte Kausalität), § 25 Abs. 6 GemO Hessen, § 24 Abs. 4 Kommunalverf MeVo, § 22 Abs. 5 GemO RhPf, § 27 Abs. 6 Kommunalselbstverwaltungsgesetz Saarland, § 31 Abs. 6 GemO SachsAn.240 Nach manchen Gemeindeordnungen hat die Mitwirkung des befangenen Ratsmitglieds die Unwirksamkeit des Beschlusses hingegen nur zur Folge, wenn sie für das Abstimmungsergebnis entscheidend war, so § 28 Abs. 6 GemO Bran, Art. 49 GemO Bayern, § 26 Abs. 6 GemO Nds und § 31 Abs. 6 GemO NRW. Etwas weiter geht § 38 Abs. 4 Kommunalordnung Thüringen, der Unwirksamkeit dann anordnet, wenn ein befangenes Ratsmitglied an der Abstimmung teilgenommen hat und nicht auszuschließen ist, daß seine Teilnahme an der Abstimmung für das Abstimmungsergebnis entscheidend war. Diese Vorschriften lassen sich aber nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens verstehen und mithin auch nicht auf die übrigen Kommunalverfassungen übertragen. 241 In manchen Ländern tritt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ausdriicklich auch dann ein, wenn ein Ratsmitglied zu Unrecht von der Beratung oder Abstimmung ausgeschlossen wurde, § 22 Abs. 5 GemO RhPf, § 20 Abs. 5 GemO Sachsen, § 38 Abs. 4 Kommunalordnung Thüringen und§ 18 Abs. 6 GemO BW.242 In den Ländern, in denen eine solche Regelung nicht besteht, wird man in der Regel ebenfalls die Rechtswidrigkeit des Beschlusses schon aus diesem Grund annehmen müssen, weil andernfalls die Mehrheit im Gemeinderat die Mitwirkung mißliebiger Mit238 § 18 GemO BW, Art. 49 BayGemO, § 11 Abs. 2 BezVerwG Berl, Art. 84 Verf Brem, § 11 Verf Bremerhaven, § 9 BezVerwG Hamb, § 25 HGO, § 27 KSVG Saarl, § 38 KomO Thür, § 22 GemO SchiHoL 239 von Amim, JA 1986, S. 1 (5); Geyer, Mitwirkungsverbot, S. 87 f.; Hofmeister, Interessenkollisionen, S. 58; Zuber, Inkompatibilität und Interessenkollision, S. 125; aA unter Hinweis auf die psychologische Hemmschwelle, die bei der räumlichen Anwesenheit des befangenen Ratsmitglieds für die übrigen Gemeinderäte bestehe, Kazele, Interessenkollisionen, S. 351 ff. m. w. N.; von Mutius, VerwArch. 65 (1974), S. 429 (437 ff.); Linden, Der Ausschluß bei Interessenkollision, S. 216 ff. 240 Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 61. 241 von Mutius, VerwArch. 65 (1974), S. 429 (439 f.). 242 Dazu VGH BW, DÖV 1987, S. 448 (449).

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glieder leicht umgehen könnte. 243 Denkbar wäre allerdings, in einem solchen Fall auf die konkrete Kausalität abzustellen. 244 Die meisten Gemeindeordnungen sehen Heilungsmöglichkeiten für einen unter Verstoß gegen die Befangenheitsvorschriften zustande gekommenen Beschluß vor, die der Rechtssicherheit dienen. Nach Ablauf einer Frist von drei245 oder sechs Monaten246 bzw. einem Jah~47 ist der Verfahrensfehler unbeachtlich, wenn nicht der Bürgermeister I Gemeindedirektor bzw. in Hessen auch der Gemeindevorstand aus diesem Grund dem Beschluß widersprochen, die Aufsichtsbehörde den Beschluß beanstandet, ein Ratsmitglied den Beschluß bei der Aufsichtsbehörde angefochten hat oder ein förmlicher Rechtsbehelf bzw. eine schriftliche Rüge eingelegt worden ist. Dort, wo eine solche Heilungsmöglichkeit jedoch nicht besteht,248 kann sie grundsätzlich auch nicht angenommen werden.Z49

E.Resümee Das Verwaltungsverfahrensgesetz von 1976 hat den Mitwirkungsverboten verhältnismäßig klare Konturen verliehen. An historischen Vorbildern, namentlich in den verschiedenen Gemeindeordnungen, fehlte es dem Gesetzgeber nicht. Die weitaus meisten der schon vor Erlaß des VwVfG anerkannten Ausschlußgrunde hat er darin normiert. Das Kernstück der Befangenheitsregelungen bildet § 20 VwVfG. Während diese Vorschrift Fallgruppen der Befangenheit enthält, stellt§ 21 VwVfG einen Auffangtatbestand dar, der dem Umstand Rechnung trägt, daß der Gesetzgeber nicht alle Fälle einer möglichen Befangenheit vorhersehen kann. Auffällig an der deutschen Lösung der Befangenheitsproblematik ist, daß der Kreis der wegen eines persönlichen Interesses am Verfahren ausgeschlossenen Amtsträger verhältnismäßig weit gezogen, ein Ausschluß aus amtlichen Griinden vom Gesetzgeber hingegen restriktiv gehandhabt wurde. Der Gesetzgeber hat den Bestrebungen, die Mitwirkungsverbote auf einen weiten Bereich amtlicher Griinde auszudehnen, eine Absage erteilt. Das auch in der Praxis wichtigste Beispiel hiervon Amim, JA 1986, S. 1 (6), Stober, Konununalrecht, S. 191. Schmidt-Aßmann, Konununalrecht, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 61. 245 § 22 Abs. 5 GemO RhPf (flir alle Beschlüsse außer Satzungen), § 38 Abs. 4 KomO Thür (außer Satzungen). 246 § 25 Abs. 6 HGO. 247 § 18 Abs. 6 GemO BW, § 5 Abs. 4 GemO Bran für Satzungen, § 9 Abs. 6 BezVerwG Hamb, § 24 Abs. 5 KomVerf MeVo, § 6 Abs. 4 S. 1 NGO für Satzungen,§ 24 Abs. 6 GO RhPffür Satzungen,§ 27 Abs. 6 KSVG Saarl, § 20 Abs. 5 SächsGemO, § 21 Abs. 4 KomO Thür flir Satzungen, § 22 Abs. 5 GemO SchlHol, § 4 Abs. 6 GO NRW. 248 Art. 49 BayGemO sieht keine Heilungsmöglichkeit vor. 249 Molitor, Befangenheit, S. 152 f. 243

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für stellt zweifelsohne die Nichtaufnahme der administrativen Selbstkontrolle dar, aber auch andere Konstellationen eines denkbaren Interessenkonflikts, die ihre Ursache im amtlichen Bereich haben, wurden vom Gesetzgeber nicht aufgenommen. Dies sind die Fälle der Abgabe eines Gutachtens in amtlicher Eigenschaft oder der sonstigen Vorbefaßtheit in amtlicher Eigenschaft. In diesem Zusammenhang ist auch bedeutsam, daß öffentliche Rechtsträger, Behörden und andere öffentlichrechtliche Einrichtungen als mögliche Adressaten der Befangenheitsvorschriften vom Gesetzgeber bewußt ausgeklammert wurden. Dies macht den Willen des Gesetzgebers deutlich, durch eine klare Beschränkung der Ausschlußgründe den Gefahren vorzubeugen, die der Durchsetzung von Mitwirkungsverboten immanent sind - von der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens bis hin zur Lahmlegung ganzer Behörden. Tatsächlich mag eine amtliche Vorbefaßtheit weniger häufig zu einer Interessenkollision führen als ein früheres Tätigwerden in privater Eigenschaft. Schließlich wird man nicht ernstlich behaupten können, daß ein mehrmaliges Tätigwerden des Amtsträgers in derselben Angelegenheit per se eine Befangenheit begründet. Dennoch dürfte der Gesetzgeber in seiner Beschränkung über das Ziel hinausgeschossen sein. So wichtig die Erhaltung einer funktionsfähigen Verwaltung auch sein mag, ist die Ausklammerung der administrativen Selbstkontrolle angesichts des rechtsstaatliehen Gebots einer unparteiischen Verwaltungsentscheidung zumindest fragwürdig. Einerseits ist hier eine Tendenz des Amtsträgers, die schon einmal getroffene Entscheidung zu bestätigen, nicht von der Hand zu weisen; andererseits sollte die Gefahr der Verfahrensverzögerung mittels der auch bei anderen Ausschlußgründen anwendbaren Vertretungsregeln leicht zu beheben sein.

§ 2 Österreich A. Überblick Das Österreichische Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz von I99I 1 enthält mit § 7 eine Regelung bezüglich der Befangenheit von Amtsträgern im Verwaltungsverfahren. Diese Vorschrift war schon mit identischem Wortlaut im Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz von 1925 enthalten und wurde vom AVG I950 übernommen. Trotz der Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens lehnte sich der Österreichische Gesetzgeber bei der Abfassung bewußt an die Vorschriften des Prozeßrechts an. 2 Wie im deutschen Verwaltungsrecht hat sie neben der Gewährleistung einer sachgemäßen Verwaltungsentscheidung das Ziel, schon dem bösen Schein der Parteilichkeit zu begegnen und damit das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sauberkeit der Verwaltung sicherzustellen. 3 Der Grundsatz der Unbefangenheit wird von der Österreichischen Rechtsprechung zum selbstverständlichen Mindeststandard für den Verkehr zwischen Verwaltung und Bürger gezählt, so daß er auch in solchen Verfahren beachtet werden muß, für die er nicht ausdrücklich normiert ist.4 § 7 AVG gilt für die Amtsträger der Hoheitsverwaltung, nach§ 53 Abs. I AVG für die Amtssachverständigen, zum Teil auch für die nichtamtlichen Sachverständigen und nach§ 39 a Abs. I i. V. m. §53 Abs. 1 AVG für Dolmetscher.§ 7 AVG findet zudem auf das Verwaltungsstrafverfahren Anwendung, § 24 Verwaltungsstrafgesetz. 5 Ebenso sind gemäß § 10 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz6 die Befangenheitsvorschriften des AVG auf das Vollstreckungsverfahren anzuwenden, gemäߧ 1 Abs. 1 Agrarverfahrensgesetz 19507 auch auf die Verfahren in den Angelegenheiten der Bodenreform sowie nach § 1 Abs. 1 Dienstrechtsverfahrensgesetz8 auf das Verfahren in Angelegenheiten des öffentlich-rechtlichen Dienst-, BGBl. 1991/51 (Wiederverlautbarung) idFBGBl. 1995/471. Siehe§§ 19 ff. Jurisdiktionsnorm, RGBl 1895, S. 336 f. ; Komorzynski Oszczynski, Die neuen Österreichischen Gesetze über das Verwaltungsverfahren, S. 33 f. 3 Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 114. 4 Wielinger/Gruber, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 18 und 27; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, S. 15. 5 BGBl. Nr. 52/1991 (Wiederverlautbarung) idF BGBI. Nr. 755/1992, 666/1993, 799/ 1993 und 620/1995. 6 BGBl. Nr. 53/1991 (Wiederverlautbarung) idF BGBl. Nr. 472/1995. 7 BGBI. Nr. 17311950 (Wiederverlautbarung) idF BGBl. Nr. 7711967, 39111977, 9011 1993. I

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Ruhe- oder Versorgungsverhältnisses zum Bund, zu den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden. § 7 AVG gilt jedoch nur für den Bereich der Hoheitsverwaltung, nicht aber bei der Ausübung einer sonstigen Tätigkeit, insbesondere bei der Vertretung einer Gebietskörperschaft als Trägerin von Privatrechten. Diese Lücke wird weitgehend von§ 47 BDG geschlossen, der dem§ 7 AVG nachgebildet ist und den Ausschluß eines Beamten vom Verfahren anordnet, wenn wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an der vollen Unbefangenheit des Beamten hervorzurufen. Bei der Beurteilung, wann solche Gründe vorliegen, ist der Katalog des detaillierteren § 7 AVG zu beachten.9

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren I. Absolute Befangenheitsgründe § 7 AVG ordnet für verschiedene Fallgruppen einer Interessenkollision die Verpflichtung des Amtsträgers an, sich der Mitwirkung am Verfahren zu enthalten. Liegt einer der in den Nr. 1- 3 oder 5 des § 7 Abs. 1 AVG genannten Gründe vor, wird die Befangenheit des Amtsträgers unwiderleglich vermutet. Die Frage, ob er im Einzelfall wirklich voreingenommen ist, spielt dann keine Rolle mehr (absolute Befangenheitsgründe). 10 Erst wenn keine der angeführten Fallgruppen eingreift, ist nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG im Einzelfall zu prüfen, ob nicht sonstige Umstände vorliegen, die zu Zweifeln an der Unbefangenheit des Amtsträgers führen (relative Befangenheitsgründe).

1. Befangenheit aus persönlichen Gründen § 7 AVG regelt sowohl Fälle einer Befangenheit aus persönlichen Gründen(§ 7 Abs. 1 Nr. 1 - 3 AVG) als auch einen Fall der Befangenheit aus amtlichen Gründen, die administrative Selbstkontrolle(§ 7 Abs. 1 Nr. 5 AVG). a) Eigene Beteiligtenstellung I Angehörige (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AVG) Eine Pflicht zum Ausschluß besteht gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 AVG, wenn der Amtsträger selbst an dem betreffenden Verfahren "beteiligt" ist. Der Begriff des 8 BGBI. Nr. 29/1984 (Wiederver1autbarung) idF BGBI. Nr. 362/1991, 16/1994, 665/ 1994. 9 Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, S. 199 f. 10 Ringlwfer, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 194; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 44.

§ 2 Österreich

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Beteiligten bezeichnet eine Person, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nimmt oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, § 8 AVG. Ein Beteiligter fällt nur dann gleichzeitig unter den engeren, ebenfalls in § 8 AVG definierten Begriff der Partei, wenn er aufgrund eines Rechtsanspruchs oder eines rechtlichen Interesses beteiligt ist. Damit ist für die Stellung als Beteiligter ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches, Interesse ausreichend, wohingegen für die verfahrensrechtlich günstigere Stellung als Partei ein rechtliches Interesse verlangt wird. 11 Befangenheit liegt nach § 7 Abs. 1 Nr. l AVG zudem vor, wenn der Ehegatte oder eine mit ihm verwandte oder verschwägerte Person 12 am Verfahren beteiligt ist. Dabei werden Verwandte und Verschwägerte in gerader auf- oder absteigender Linie, Geschwisterkinder, d. h. Personen, die miteinander in der Seitenlinie im vierten Grad verwandt sind, 13 und Personen erfaßt, die noch näher verwandt oder im gleichen Grad verschwägert sind. Wurde die die ursprüngliche Schwägerschaft begründende Ehe aufgelöst, liegt auch der Befangenheitsgrund der Schwägerschaft nicht mehr vor, es kann darin aber ein sonstiger wichtiger Grund liegen, der nach der Generalklausel des § 7 Abs. I Nr. 4 AVG Zweifel an der vollen Unbefangenheit des Amtsträgers hervorruft. 14 Zwischen vollbürtigen und halbbürtigen Geschwistern sowie deren Nachkommen besteht hinsichtlich der Befangenheit kein Unterschied. 15 Für den Ausschluß genügt es, wenn der Verwandte oder Verschwägerte Beteiligter ist; er muß nicht zusätzlich Partei im Verfahren sein. 16 Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 AVG hat sich der Amtsträger auch der Mitwirkung in Sachen seiner Wahl- oder Pflegeeltern, seiner Wahl- oder Pflegekinder, seines Mündels oder Pflegebefohlenen zu enthalten. Im Unterschied zu § 7 Abs. I Nr. I AVG ist hier von "Sachen" der betreffenden Personen die Rede, wodurch deutlich gemacht wird, daß die Stellung als Beteiligter nicht genügt; hinzukommen muß die Parteieigenschaft der betroffenen Person; liegt diese nicht vor, kann aber die Generalklausel des § 7 Abs. I Nr. 4 AVG in Betracht kommen. 17 Ein Mündel ist eine unter Vormundschaft, ein Pflegebefohlener eine unter Pflegschaft stehende Person. 18 Die Begriffe "Wahleltern" und "Wahlkinder" bezeichnen die durch AdopII Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 194 f .; Walter/Mayer, in: Melichat, Rechtsfragen des Verwaltungsverfahrens, S. 18 ff. 12 Die Verwandtschaft oder Schwägerschaft beurteilt sich nach den§§ 40-42 ABGB. 13 Ringhofer, Verwa1tungsverfahrensgesetze, Band I, S. 194. 14 VwS1g. 9012 A/1976, S. 120 (121); Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (57). 1s VwS1g. 9012 A/1976, S. 120 (121). 16 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (57); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I,

s. 115.

17 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (58); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 115; Koropatnicki, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 55 f. 18 Zur Vormundschaft siehe§§ 187 ff. ABGB und zur Sachwalterschaft 273 ff. ABGB.

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tion vermittelten Verwandtschaftsverhältnisse. 19 Befangenheit liegt nur in diesem Verhältnis vor, nicht jedoch im Verhältnis zwischen den Wahleltern und den Nachkommen des Wahlkindes und zwischen dem Wahlkind und den Vorfahren der Wahleltern. Handelt es sich um solche Personen, kann aber die Generalklausel des § 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG eingreifen. 20

b) Bevollmächtigte(§ 7 Abs. 1 Nr. 3 AVG) Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 AVG dürfen Amtsträger auch nicht an Verfahren mitwirken, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind. Unter Bevollmächtigten sind nur die durch Rechtsgeschäft bestellten Vertreter zu verstehen; gesetzliche Vertreter werden schon von § 7 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AVG erfaßt. 21 Ob ein Bevollmächtigungsverhältnis vorliegt, richtet sich nach§ 10 AVG. Keine Rolle spielt, ob es sich um eine allgemeine oder um eine Sondervollmacht handelt. § 7 Abs. 1 Nr. 3 AVG ist auch erfüllt, wenn es sich nicht um den Bevollmächtigten der Partei, sondern um den Bevollmächtigten des gesetzlichen Vertreters der Partei handelt, weil eine solche Bevollmächtigung mittelbar auf eine Bevollmächtigung durch die Partei zurliekgeht 22 Ein Rechtsbeistand gemäß § 10 Abs. 5 AVG wird nicht von dieser Fallgruppe erfaßt. Das Vertretungsverhältnis muß für das betreffende Verfahren bestehen; ist die Vollmacht für ein anderes Verfahren erteilt worden, kommt aber die Generalklausel des§ 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG in Betracht. 23

2. Befangenheit aus amtlichen Gründen: administrative Selbstkontrolle (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 AVG) § 7 AVG regelt nur einen Fall der Befangenheit aus amtlichen Griinden, und zwar die administrative Selbstkontrolle. Nach § 7 Abs. I Nr. 5 AVG haben sich Amtsträger von der Mitwirkung in einem Berufungsverfahren zu enthalten, "wenn sie an der Erlassung des betreffenden Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben". Demnach ist es unzulässig, daß ein Amtsträger im Widerspruchsverfahren 19 §§ 179 ff. ABGB; die Frage, welche Personen Pflegeeltern oder Pflegekinder sind, beurteilt sich nach den §§ 186 f. ABGB. 20 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (58); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, s. 115. 21 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (58); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, s. !16. 22 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (58); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, s. !16. 23 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (58); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, s. !16.

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die Kontrolle über Verwaltungsakte ausübt, auf die er selbst während des AusgangsverfahrensEinfluß nehmen konnte?4 Um im Widerspruchsverfahren als befangen zu gelten, reicht allerdings nicht jede beliebige Einflußnahme aus, erforderlich ist eine unmittelbare Mitwirkung am Zustandekommen der Entscheidung?5 Diese Voraussetzung erfüllt beispielsweise der Amtsträger, der das Verfahren durchgeführt und den Verwaltungsakt konzipiert und abgezeichnet hat sowie derjenige, der ihn unterschrieben hat und deswegen nach außen als dessen Verfasser erscheint.26 Da § 7 Abs. 1 Nr. 5 AVG nur für Amtsträger der Unterinstanz gilt, genügt es hingegen nicht, daß ein Amtsträger der Berufungsinstanz von seinem Weisungsrecht Gebrauch gemacht und auf diese Weise auf den Inhalt der beanstandeten Entscheidung Einfluß genommen hat. Ebenfalls reicht es nicht aus, wenn nur ein Vertreter für den Amtswalter tätig geworden ist. 27 Genauso wenig genügt es, daß der betreffende Amtsträger in unterer Instanz lediglich als Sachverständiger am Verfahren mitgewirkt hat. 28 Das von einem Sachverständigen abgegebene Gutachten wird nämlich nicht als Bestandteil der Entscheidung, sondern nur als Entscheidungsgrundlage angesehen; der Gutachter kann demzufolge auch in der höheren Instanz gehört werden. Da auch eine Berichterstattung nicht als Mitwirkung an der Entscheidungsfindung gilt, verstößt eine solche an die höhere Behörde durch einen Amtsträger, der in der Unterinstanz im Verfahren tätig war, ebenfalls nicht gegen § 7 AVG. 29 Ein in erster Instanz vernommener Zeuge ist aber als Mitglied eines Berufungssenates befangen. 30 Dagegen ist ein Amtswalter, der an einem vom VwGH aufgehobenen Verwaltungsakt mitgewirkt hat, in einem zweiten Verfahren bezüglich desselben Gegenstands nicht nach§ 7 Abs. 1 Nr. 5 AVG befangen. Auch die Generalklausel des§ 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG greift in einem solchen Fall nicht ein.31

II. Generalklausel (§ 7 Abs.l Nr. 4 AVG) § 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG enthält eine Generalklausel, nach der sich der Amtsträger der Mitwirkung im Verfahren enthalten muß, wenn sonstige wichtige Griinde Zum Berufungsverfahren siehe§§ 63 ff. AVG. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 160; Gaisbauer, ÖVA 1970, s. 53 (59). 26 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (59). 27 Walter I Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 44. 28 VwSlg. 3625 Al 1955, S. 21 (22); Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band!, S. 161; Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (59); Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren, Band I, S. 165;Buchner, ÖGZ 1968,S. 21 1475(21 1480),aANessmann, ÖGZ 1969,S. 3156(3158). 29 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (59 f.). 30 VwSlg. 9351 Al 1977, S. 286 f. 31 VfSlg. 6387 I 1971, S. 99 (102); VwSlg. 11.270 Al 1983, S. 641; VwGH, ZfVB 19861 311466, s. 401. 24 25

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I. Kap.: Länderberichte

vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Befangenheit tritt unabhängig davon ein, ob sie von einem Beteiligten geltend gemacht wird. 32 § 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG ist zu prüfen, wenn keiner der absoluten Befangenheitsgründe des § 7 Abs. 1 Nr. 1-3 und 5 AVG eingreift; es genügen Umstände, die die volle Unbefangenheit zweifelhaft erscheinen lassen, die also eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Befangenheit begründen.33 Um den Zweck der Befangenheitsvorschriften zu erfüllen, nach außen hin jeden Schein von Parteilichkeit zu vermeiden, ist die Generalklausel im Zweifelsfall weit auszulegen. Aus diesem Grund ist auch der Einwand unzulässig, im gegebenen Fall sei trotz Vorliegens dieser Umstände ein parteiisches Vorgehen nicht zu befürchten. 34 Von der Generalklausel werden die verschiedensten Gründe erlaßt; diese können aus der Beziehung des Amtsträgers sowohl zu Verfahrensbeteiligten als auch zum Verfahrensgegenstand resultieren. Allgemeine Gründe, wie etwa die Zugehörigkeit zu einer Partei oder die Herkunft aus einem anderen Bundesland, genügen jedoch nicht. 35 Entferntere Verwandtschaftsverhältnisse zu Beteiligten als die in§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AVG erwähnten können aber ebenso zu einem Mitwirkungsverbot führen wie der Umstand, daß die Beziehung des Amtsträgers zum Beteiligten durch eine enge Freundschaft oder tiefe Feindschaft gekennzeichnet ist. 36 Auch die Tatsache, daß zwischen dem Amtswalter und dem Verfahrensbeteiligten ein Prozeß anhängig ist, wird von § 7 Abs. I Nr. 4 AVG erfaßt. 37 Dagegen soll kein Ausschluß erfolgen, wenn ein Beteiligter gegen den Amtsträger eine Strafanzeige erlassen hat. 38 Auch die häufige Abgabe von Gutachten gegen Bezahlung für eine Partei des Verfahrens kann einen privaten Sachverständigen als befangen erscheinen lassen?9 § 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG greift beispielsweise auch ein, wenn ein Amtsträger die Vernehmung von Zeugen vornimmt und er selbst Zeuge zum Beweisthema ist.40

Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 159. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 44. 34 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (60); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, s. 116. 35 Szirba, Verwaltungsstrafverfahren, S. 15; VwSlg. 2422 A/1952, S. 50 f. 36 Szirba, Verwaltungsstrafverfahren, S. 15; Koropatnicki, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 56; zu beleidigenden Äußerungen über eine Verfahrenspartei als Ausschlußgrund siehe VwSlg. 10.714 A/1982, S. 259. 37 Gaisbauer; ÖVA 1970, S. 53 (60); Hauer/Leukauf. Handbuch, S. 92. 38 VwGH, ZfVB 1985/1/324, S. 97. 39 VwSlg. 7106 A/1967, S. 201 ff. 40 VwSlg. 11.254 A/1983, S. 615 (618). 32 33

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111. Institutionelle Befangenheit § 7 AVG wendet sich- ebenso wie die Befangenheitsvorschriften der Österreichischen Kommunalverfassungen - nur an Amtsträger, also natürliche Personen. Die Möglichkeit einer Befangenheit ganzer Behörden wird von der Österreichischen Rechtsprechung und Lehre ausdrücklich abgelehnt. 41 Demgemäß kann sich auch eine Gemeinde als solche nicht für befangen erklären; bei Befangenheit des ganzen Gemeindevorstands gehen die Funktionen des Bürgermeisters im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde auf den Gemeinderat über.42 IV. Ausnahmen § 7 Abs. 2 AVG enthält eine Ausnahme für Gefahr in Verzug. Danach darf der befangene Amtsträger die unaufschiebbaren Maßnahmen vornehmen, wenn bei Gefahr in Verzug die Vertretung durch einen anderen Amtsträger nicht sogleich bewirkt werden kann. Demgemäß ist der Amtsträger zunächst verpflichtet, für einen Vertreter zu sorgen; erst wenn dies nicht sofort möglich ist, darf er selbst die unaufschiebbaren Amtshandlungen vornehmen. 43

C. Kommunalrecht I. Überblick

In allen Gemeindeordnungen der Österreichischen Bundesländer sind ebenfalls Befangenheitsvorschriften enthalten. Dies sind § 48 der Burgenländischen Gemeindeordnung, § 40 der Allgemeinen Gemeindeordnung Kärntens, § 50 der Niederösterreichischen Gemeindeordnung, § 64 der Oberösterreichischen Gemeindeordnung, § 27 der Salzburger Gemeindeordnung, § 58 der Gemeindeordnung der Steiermark, § 33 der Tiroler Gemeindeordnung, § 28 des Gemeindegesetzes des Landes Vorarlberg, und § 20 der Wiener Stadtverfassung. Diese Vorschriften regeln die Fälle einer Interessenkollision für die Mitglieder des Gemeinderats; direkt oder durch Verweisung finden sie auch Anwendung auf den Bürgermeister und die Mitglieder der Ausschüsse sowie des Gemeindevorstands. 44 Die kommunalrechtlichen 41 VwSlg. 2221 A/1951, S. 906 (907); Walter!Mayer; Verwaltungsverfahrensrecht, S. 44; Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren, Band I, S. 163; Schmelz, Handbuch, S. 45. 42 VwSlg. 2221 A/1951, S. 906 (907 f.). 43 Kucsko-Stadlmayer; Disziplinarrecht, S. 201. 44 § 64 Abs. 3 und § 77 Abs. 4 S. 2 und Abs. 6 Kärntner Gemeindeordnung; § 44 Abs. 3 und 4 Salzburger Gemeindeordnung;§§ 38 Abs. 3 und 39 Abs. 2 S. 2 Tiroler Gemeindeordnung; § 42 StV Wien; zum Gemeindevorstand siehe Öhlinger; in: Walter (Hrsg.), Probleme der Gemeindeverwaltung in Österreich und Polen, S. 17 f.

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I. Kap.: Länderberichte

Mitwirkungsverbote finden nur Anwendung, wenn keine anderen Vorschriften vorgehen; vornehmlich bleibt es im Bereich der Hoheitsverwaltung bei der Anwendung des§ 7 AVG (Art. II Abs. 1 und 2 B Nr. 30 EGVG45 ). Damit gelten die Befangenheitsvorschriften der Gemeindeordnungen nicht für den Erlaß von Verwaltungsakten durch den Bürgermeister, den Gemeindevorstand oder den Gemeinderat; auch fUr das Verfahren in den Angelegenheiten der öffentlich-rechtlichen Dienst-, Ruhe- oder Versorgungsverhältnisse zu einer Gemeinde gilt§ 7 AVG (§ 1 Abs. 1 Dienstrechtsverfahrensgesetz). 46

II. Befangenheitsgründe

Die kommunalrechtlichen Vorschriften zur Befangenheit lehnen sich stark an § 7 AVG an. Die Fälle, in denen ein Mitwirkungsverbot besteht, entsprechen, von einigen Auslassungen abgesehen, wörtlich § 7 AVG. § 20 der Wiener Stadtverfassung verweist sogar auf § 7 AVG. Nach allen Gemeindeordnungen ist ein Gemeindevertreter befangen, wenn er selbst, sein Ehegatte, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher mit ihm verwandt oder verschwägert ist, an der Sache beteiligt ist. Bei entfernteren Verwandtschaftsverhältnissen als den genannten oder bei geschiedenen Ehegatten greift diese Fallgruppe nicht ein, es kann jedoch ein Befangenheitsgrund nach der jeweiligen Generalklausel der Gemeindeordnungen vorliegen. 47 Ebenso dürfen Ratsmitglieder nicht an Verfahren mitwirken, in denen ihre Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihre Mündel oder Pflegebefohlenen Partei sind. Befangenheit liegt auch vor, wenn das Ratsmitglied im Verfahren als Bevollmächtigter einer Partei bestellt war oder bestellt ist. Einige kommunalrechtliche Vorschriften sehen auch ein Mitwirkungsverbot bei Widerspruchsverfahren vor, wenn der Amtsträger an dem Erlaß des Verwaltungsakts in unterer Instanz mitgewirkt hat.48 Darüber hinaus kennen alle kommunalrechtlichen Befangenheitsvorschriften eine Generalklausel, nach der beim Vorliegen sonstiger wichtiger Gründe, die geeignet sind, an der vollen Unbefangenheit des Ratsmitglieds zu zweifeln, ebenfalls ein Ausschluß wegen Befangenheit eintritt. Sie greift dann ein, wenn im Einzelfall die Möglichkeit besteht, daß die Mitglieder durch ihre persönliche Beziehung zum 45 BGBI. Nr. 5011991 (Wiederverlautbarung) idF BGBI. Nr. 143/1992, 17811992,463/ 1993, 509/1993,908/1993,917/1993 und 314/1994. 46 Neuhofer. Gemeinderecht und Gemeindewahlrecht, S. 82; ders. Handbuch des Gemeinderechts, S. 383; Strobl, ÖGZ 1961, S. 2211 (22/2); Krenner/Putschögl, Oberösterreichische Gemeindeordnung, S. 172. 47 Traxler/Neckel, Burgen1ändische Gemeindeordnung, S. 54. 48 § 48 Abs. 1 Buchst. d) GemO Burgen1and, § 40 Abs. 1 Nr. 4 GemO Kärnten, § 50 Abs. 1 Nr. 4 GemO Niederösterreich, § 28 Abs. 1 Buchst. d) GemG Vorarlberg und § 20 StV Wien.

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Verfahrensgegenstand oder zur beteiligten Person in ihrer unparteiischen Amtsausübung beeinflußt sein könnten.49 Allgemeine Gründe, wie die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei reichen dazu aber nicht aus. 50 Nach kommunalrechtlichen Vorschriften ist ein Gemeindevertreter also beispielsweise bei einem Beschluß darüber befangen, ob Aufträge an einen seiner Konkurrenten vergeben werden sollen. Ebenso besteht ein Mitwirkungsverbot, wenn erz. B. als Anwalt eine Partei vertritt oder vertreten hat, deren Angelegenheit beraten wird.5 1 Differenziert ist der Fall zu beurteilen, in dem der Gemeindevertreter Mitglied von Vereinen oder Gesellschaften ist. Hier genügt die bloße Mitgliedschaft noch nicht, um Befangenheit zu begründen. Anders liegt der Fall aber dann, wenn er in dem Verein oder der Gesellschaft eine leitende Position bekleidet, z. B. als Vorstandsmitglied, Prokurist oder Aufsichtsratsmitglied. 52

111. Ausnahmen Fast alle kommunalrechtlichen Vorschriften stellen klar, daß ein Mitwirkungsverbot dann nicht besteht, wenn eine Angelegenheit den Gemeindevertreter nur als Mitglied einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe betrifft, deren gemeinsame Interessen durch den Verhandlungsgegenstand berührt werden und deren Interessen zu vertreten er berufen ist. 53 Darüber hinaus sehen § 48 Abs. 5 GemO Burgenland und § 28 Abs. 5 des Vorarlberger Gemeindegesetzes für bestimmte Fälle Ausnahmen vor, deren wichtigste die Ausnahme für Wahlen ist. Allerdings ist auch für die übrigen Befangenheitsvorschriften, die eine solche ausdrückliche Ausnahme nicht enthalten, anerkannt, daß Wahlen durch den Gemeinderat keine "Beratung und Beschlußfassung" darstellen und deswegen auf sie die Mitwirkungsverbote nicht angewendet werden. 54

Traxler/Neckel, Burgenländische Gemeindeordnung, S. 54. VwSlg. A 2422/1952, S. 50 f. 51 Strobl, ÖGZ 1961, S. 2211 (22/4 f.). 52 Strobl, ÖGZ 1961, S. 22/1 (22/5). 53 Dies fehlt nur in § 40 GemO Kärnten und § 33 GemO Tirol. 54 Krenner/Putschögl, Oberösterreichische Gemeindeordnung, S. 173; Traxler/Neckel, Burgenländische Gemeindeordnung, S. 53. 49

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1. Kap.: Länderberichte

D. Rechtsfolge I. Allgemeines Verwaltungsverfahren 1. Feststellung der Befangenheit

a) Ausschluß Nach§ 7 Abs. 1 AVG haben die befangenen Amtsträger sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen. Dabei obliegt auch die Prüfung, ob ein die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigender relativer Befangenheitsgrundnach § 7 Abs. 1 Nr. 4 AVG vorliegt, zunächst dem Amtsträger selbst.55 Greift einer der Gründe des§ 7 Abs. 1 Nr. 1-5 AVG ein, hat der Amtswalter dies seiner Dienstbehörde anzuzeigen, damit diese einen Vertreter bestellt.56 Daneben hat auch der Vorgesetzte das Recht, das Vorliegen von Befangenheitsgründen festzustellen und den Amtsträger gegebenfalls anzuweisen, sich des Amtes zu ent· halten.57 Wenn sämtliche Amtsträger einer Verwaltungsbehörde befangen sind, so muß die Dienstaufsichtsbehörde einen anderen ihrer Dienstaufsicht angehörigen Amtsträger mit der Vomahme der Amtshandlung beauftragen. 58

b) Ablehnungsrecht Ein Recht des Beteiligten auf Ablehnung des befangenen Amtsträgers sieht das AVG, um eine Lahmlegung der Verwaltung zu vermeiden, nicht vor. 59 Der Beteiligte hat zwar jederzeit die Möglichkeit, das Vorliegen von Befangenheit gegenüber dem betreffenden Amtsträger oder dessen Dienstvorgesetzten geltend zu machen und die Vertretung des für befangen gehaltenen Amtsträgers anzuregen60 ; er besitzt aber - von Sondervorschriften abgesehen61 - kein förmliches AblehAdamovich/ Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 381. Adamovich/ Funk. Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 380; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, S. 200. 57 Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, S. 201. 58 Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (61); Hellbling, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, s. 117. 59 VfS1g. 5054/1965, S. 483 (484), ÖVA 1968, S. 15; VwSlg. 5049 A/1959, S. 690 (691 f.); Schmelz, Handbuch, S. 45. 60 VwSJg, 1504/77, S. 285; Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 381; Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren, Band I, S. 99. 61 Dies sind z. B. § 124 Abs. 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz, § 93 Abs. 3 LandeslehrerDienstrechtsgesetz und § 71 Abs. 2 Heeresdisziplinargesetz. 55

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nungsrecht. 62 Damit ist die Behörde auch nicht verpflichtet, über einen dennoch vom Beteiligten gestellten Ablehnungsantrag förmlich zu entscheiden.63 Der Partei eines Verfahrens verbleibt schließlich nur die Möglichkeit, die Befangenheit zusammen mit dem Rechtsmittel gegen die Hauptsache geltend zu machen oder sich an die Dienstaufsichtsbehörde zu wenden, freilich ohne gegen letztere einen Anspruch auf Eingreifen zu besitzen.64 Auch gegen den amtlichen Sachverständigen besteht nach § 53 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 7 AVG kein Ablehnungsrecht Gegen den nichtamtlichen Sachverständigen und den Dolmetscher(§ 39 a AVG) steht der Verfahrenspartei allerdings ein Ablehnungsrecht zu, § 53 AVG. Die Ablehnung muß vor der Vernehmung des Sachverständigen erfolgen, später ist sie nur möglich, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren hat oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte, § 53 Abs. 1 S. 3 AVG. Über den Ablehnungsantrag entscheidet die Behörde endgültig; bei dieser Entscheidung über den Ablehnungsantrag gemäß § 53 Abs. 2 AVG handelt es sich um eine Verfahrensanordnung i. S. des § 63 Abs. 2 AVG, gegen die ein eigener Rechtsbehelf nicht zulässig ist. 65 2. Rechtsschutz

Die Befangenheit kann nur zusammen mit dem Rechtsmittel gegen die Hauptsache geltend gemacht werden, § 63 Abs. 2 AVG. 66 Dem Amtsträger selbst, der von seinem Vorgesetzten vom Verfahren ausgeschlossen wird, steht der Rechtsweg nicht offen; er kann hiergegen nur mit den Mitteln vorgehen, die ihm seine Dienstvorschriften zur Verfügung stellen. Die Anordnung des Vorgesetzten stellt jedenfalls keinen Verwaltungsakt (Bescheid) dar. 67 Die unter Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot ergangene Entscheidung leidet an einem Verfahrensfehler, der in einem Widerspruchsverfahren (Berufung gemäß §§ 63 ff. AVG) und vor dem VwGH geltend gemacht werden kann. Dieser Fehler gilt aber nicht als so schwerwiegend, daß der mit ihm behaftete Bescheid auch noch nach Eintritt der formellen Bestandskraft gemäߧ 68 Abs. 4 AVG von Amts wegen für nichtig erklärt werden könnte. 68 Insbesondere ist ein solcher Bescheid nicht von einer im Sinne des § 68 Abs. 4 Nr. 1 AVG unzuständigen Behörde oder Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 159. VwS1g. 542 Al 1948, S. 608 (609); VwGH, ÖVA 1964, S. 121; VwGH, ÖVA 1965, S. 73; aA Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 45. 64 VwGH, ÖVA 1964, S. 121. 65 Hauer/Leukauf, Handbuch, S. 375. 66 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 159. 67 VwSlg. 10.126 Al 1980, S. 366; Gaisbauer, ÖVA 1970, S. 53 (60 f.). 68 Dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, S. 103. 62

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von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen worden. 69 Anderes gilt nur, wenn der Partei ausdrücklich ein Ablehnungsrecht eingeräumt ist; in diesem Fall hat die Mitwirkung eines abgelehnten Amtsträgers die Unzuständigkeit der Behörde bzw. die unrichtige Zusammensetzung des Kollegialorgans zur Folge.70 Dies gilt auch dann, wenn dem Beteiligten die Möglichkeit verwehrt blieb, sein Ablehnungsrecht auszuüben, weil ihr die zur Entscheidung berufenen Mitglieder nicht rechtzeitig bekanntgegeben wurden. 71 § 68 Abs. 4 Nr. I, 2. Alt. AVG findet auch Anwendung, wenn ein Kollegialorgan bei Abwesenheit des Befangenen nicht beschlußfähig gewesen wäre oder wenn ohne dessen Stimme die für die Beschlußfassung erforderliche Stimmenmehrheit nicht zustande gekommen wäre. 72 Wird die Befangenheit im Widerspruchsverfahren oder vor Gericht geltend gemacht, hat ein solches Vorgehen nur dann Erfolg, wenn sachliche Bedenken gegen den Bescheid bestehen.73 Für die Klage ergibt sich dies aus§ 42 Abs. 2 Nr. 3 c) Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG), der die Aufbebung durch den VwGH für den Fall der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften anordnet, wenn die Behörde bei deren Einhaltung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Der Aufhebungsanspruch ist damit von vomherein auf Ermessensentscheidungen beschränkt und besteht auch nur, wenn ein Einfluß unsachlicher Motive auf die Verwaltungsentscheidung nicht ausgeschlossen werden kann. 74

D. Kommunalrecht 1. Feststellung der Befangenheit

Liegt Befangenheit vor, ist das Ratsmitglied sowohl von der Beratung als auch von der Beschlußfassung in der betreffenden Angelegenheit ausgeschlossen. Es ist verpflichtet, von sich aus auf das Vorliegen eines möglichen Befangenheitsgrunds hinzuweisen. Bestehen hierüber Zweifel, was vornehmlich bei der Generalkausei der Fall sein wird, ist der Gemeinderat zur Entscheidung berufen. 75 Auch wenn der 69 VfSlg. 5045/1965, S. 458, (459);VwSig. 9351 A/1977, S. 286 (287); VwSig. 4942 A/1959, S. 323 (324); VfSlg. 3408/1958, S. 319 (322 f.);VwSig. 13.324 A/1990, S. 956 (960); Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 159; Gaisbauer, ÖVA 1970, s. 53 (54). 70 VfS1g. 9803/1983; S. 150 (155); Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I, S. 159. 71 VfSlg. 3406/1958, S. 312 (316 f.); VfSlg. 7360/1974, S. 49 (51). n VwSig. 4942 A/1959, S. 323 (324); VwSig. 8171 A/1972, S. 88. 73 VwGH, ÖVA 1968, S. 15; VwSig. 7872 A/1970, S. 459; VwSlg. 13.324 A/1990, S. 956 (959); Szirba, Verwaltungsstrafverfahren, S. 15. 74 Walter I Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 45. 75 Neuhofer, Handbuch des Gemeinderechts, S. 382.

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Gemeindevertreter wegen Befangenheit ausgeschlossen ist, besteht nach den meisten Gemeindeordnungen dennoch die Möglichkeit, ihn zur Auskunftsetteilung beizuziehen; auch in diesem Falle ist jedoch der Beschluß über die Angelegenheit in seiner Abwesenheit zu fassen. 76 2. Rechtsschutz

Der Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Mitwirkungsverbote hat die Ungültigkeit des Beschlusses nur unter verhältnismäßig engen Voraussetzungen zur Folge, und zwar nur dann, wenn ohne die Stimme des befangenen Ratsmitglieds die für die Beschlußfassung erforderliche Mehrheit nicht zustande gekommen wäre oder der Gemeinderat bei Abwesenheit des befangenen Mitglieds beschlußunfähig gewesen wäre. 77 Ausdrücklich wird dies nur von § 27 Abs. 4 der Satzburger Gemeindeordnung klargestellt. Diese Rechtsfolge hat aber auch für die Mitwirkungsverbote der übrigen Gemeindeordnungen zu gelten. 78 Trotzdem leidet der Beschluß an einem Verfahrensfehler, der gerichtlich geltend gemacht werden kann,§ 42 Abs. 2 Nr. 3 VwGG?9 Ob dieser Verfahrensfehler zur Aufhebung des Beschlusses führt, beurteilt sich ebenfalls nach den oben aufgeführten, für das allgemeine Verwaltungsverfahren geltenden Grundsätzen. Ein Beschluß wird z. B. dann aufgehoben, wenn die Stimme des befangenen Mitglieds rechnerisch zwar keinen Einfluß auf das Abstimmungsergebnis gehabt hat, wegen der geringen Zahl der Mitglieder jedoch nicht von vomherein ausgeschlossen werden kann, daß der Befangene bei der Beratung das Stimmverhalten der übrigen Mitglieder beeinflußt hat. 80

76 § 48 Abs. 2 GemO Burgenland, § 40 Abs. 3 GemO Kärnten, § 50 Abs. 2 GemO Niederösterreich, § 64 Abs. 2 GemO Oberösterreich, § 27 Abs. 1 GemO Salzburg, § 58 GemO Steiermark; dazu Neuhofer, Handbuch des Gemeinderechts, S . 382 f. 77 Strobl, ÖGZ 1961, S. 2211 (22/5); VwS1g. 4942/1959, S. 323 (324); anders noch die ältere herrschende Ansicht, dazu Kemstock, Handbuch der Gemeindeverwaltung, S. 27 f. 78 Feil/Roth, Das Burgenländische Gemeinderecht, S. 41; eine andere Regelung sieht nur § 58 Abs. 5 der Gemeindeordnung Steiermark vor. 79 Feil/ Roth, Das Burgenländische Gemeinderecht, S. 41. 80 VwSlg, 13395 Al 1991, S. 254 (259 f.).

7*

§ 3 Großbritannien A. Überblick I. Natural Justice

Das Gebot der Unbefangenheit hat in Großbritannien eine lange Tradition. Es gilt als ein Prinzip des übergeordneten Rechtsgrundsatzes der Natural Justice, der natürlichen Gerechtigkeit. Dieser Rechtsgrundsatz des Cornrnon Law enthält zwei Grundprinzipien, nämlich neben dem Prinzip der Unbefangenheit ("Rule against bias", "nemo iudex in sua causa") das Recht auf Gehör ("audi alteram partem"). 1 Vorab sei klargestellt, daß sich die vorliegende Untersuchung auf das englische Recht beschränkt und Besonderheiten, die beispielsweise in Schottland und Wales zu finden sind, außer Betracht gelassen werden. Das Prinzip der Unbefangenheit besagt, daß einem Richter oder sonstigem Entscheidungsträger nicht der geringste Verdacht der Voreingenommenheit anhaften darf. Im Bereich des Verwaltungsverfahrens zielt es auf die Gewährung einer sachgemäßen Entscheidung durch einen unparteiischen Amtsträger ebenso wie auf die Stärkung des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Verwaltung. 2 In Anbetracht dieses letzten Zwecks ist es auch nicht erforderlich, daß der Amtsträger tatsächlich parteiisch ist, um seine Befangenheit anzunehmen; es genügt, daß die Gefahr einer von sachfremden Interessen motivierten Entscheidung besteht. Deutlich wird dies in dem bekannten Dictum Lord Hewarts: "Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done. "3

II. Die historische Entwicklung

Für den Richter gilt das Prinzip der Unbefangenheit schon seit vielen Jahrhunderten.4 Die Anwendung im Bereich des Verwaltungsverfahrens ist aber nicht ebenso selbstverständlich. Lange Zeit war es umstritten, ob die "Rule against bias" nur bei judiziellen Akten der Verwaltung oder auch bei quasi-judiziellen Akten Cane, Administrative law, S. 160. de SmithiWoolfI Jowell, Judicial review, S. 521; Galligan, Due process, S. 446. 3 Lord Hewart C. J., in: R. v. Sussex JJ., ex p. McCarthy, KB 1924, Band I, S. 256 (259). 4 Einen Überblick hierüber geben de SmithiWoolfI Jowell, Judicial review, S. 522 ff. und Hewitt, Natural justice, S. 16 ff. 1

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§ 3 Großbritannien

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oder, so die weitestgehende Ansicht, ebenso bei administrativen Akten der Verwaltung gelten soll. Deutlich werden die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung der englischen Verwaltung. Die öffentliche Verwaltung wurde in England bis ins 19. Jahrhundert hinein auf lokaler Ebene ausgeübt, deren Hauptträger die Friedensrichter (,justices of peace") waren. Deren Aufgaben urnfaßten nicht nur richterliche Funktionen, sondern auch vielfältige Verwaltungsaufgaben, die aber in einer möglichst richterlichen Weise ausgeübt wurden. 5 Auf die Funktionen dieser Friedensrichter wurde die "Rule against bias" zunächst selbstverständlich angewendet, gleichgültig, ob es sich dabei um richterliche oder administrative Aufgaben handelte. 6 Zwar verloren die Friedensrichter ihre Verwaltungskompetenzen weitgehend durch den Municipal Corporation Act von 1835 und den Local Government Act von 18887 , die Einkleidung des Verwaltungsverfahrens in ein gerichtliches Verfahren wurde aber übernommen.8 Auch als deutlich wurde, daß die Form des Gerichtsverfahrens für die geschaffenen Verwaltungsbehörden nicht paßte, forderte man weiterhin einen ,judicial act" der Verwaltung, um den Anwendungsbereich der Natural Justice zu eröffnen; ein "administrative act" reichte hierzu nicht aus.9 Darüber hinaus war eine gerichtliche Überprüfung im Wege eines Prärogativbefehls nur bei einem judiziellen Akt möglich. 10 Vorbild für diesen Begriff war auch im Bereich des Verwaltungsverfahrens der Prozeß vor Gericht, bei dem nach einer Sachverhaltsermittlung aufgrund angebotener Beweise entschieden wird. 11 Die Anpassung der Regeln der Natural Justice an die durch die Übertragung von Verwaltungskompetenzen geschaffenen neuartigen Situationen erfolgte im 19. Jahrhundert zunächst dadurch, daß die Gerichte auch Verwaltungskompetenzen unter den Begriff ,judicial" subsumierten, woraus sich dann ihre gerichtliche Überprüfbarkeil ergab. Später wurde dem Unterschied zwischen Gerichts- und Verwaltungsverfahren durch die Einführung einer weiteren Kategorie, auf die die Regeln der Natural Justice anwendbar sein sollte, Rechnung getragen: die quasi-judiziellen Entscheidungen. Klare Definitionen fehlten jedoch für beide Kategorien, und die bis heute unternommenen Klärungsversuche tragen nur noch mehr zur Verwirrung bei. Auch das 1929 eingesetzte Committee on Ministers' Powers, das sich mit der analytischen Unterscheidung dieser beiden Funktionen sowie der daneben bestehenden Funktion der "administrative acts" befaßte, konnte keine überzeugenden Definitionen finFreivogel, Audi alteram partem, S. 10. Wade /Forsyth, Administrative law, S. 473. 7 Freivogel, Audi alteram partem, S. 12 ff.; Riedel, Eibe, Kontrolle der Verwaltung, S. 27. s Wade/ Forsyth, Administrative law, S. 473; Riede/, Eibe, Kontrolle der Verwaltung, s. 33. 9 Freivogel, Audi alteram partem, S. 22. 10 Riedel, Eibe, Kontrolle der Verwaltung, S. 34; Freivogel, Audi alteram partem, S. 22. 11 Riede/, Eibe, Kontrolle der Verwaltung, S. 35. 5

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!. Kap.: Länderberichte

den: judizielle Funktionen zeichneten sich durch Sachverhaltserforschung und die Rechtsanwendung auf Sachverhalte aus, wogegen quasi-judizielle Entscheidungen immer von der Ermessensausübung durch Verwaltungsbeamte gekennzeichnet sind. 12 Diese Unterscheidung wurde häufig kritisiert: In der Praxis sei sie nur schwer zu handhaben, beinhalte doch auch die Sachverhaltsermittlung und Rechtsanwendung auf Sachverhalte ein gewisses Maß an Ermessensausübung. 13 Auch heute noch unterliegen diese Begriffe einer Einzelfalljudikatur, die sich einer Systematisierung weitgehend entzieht. So urteilte beispielsweise Jackson nicht ohne Ironie: ,. Whether a body is acting judicially is a question which may be asked for various reasons; the definitions of,judicially' vary with the context and have in common only their vagueness and unsatisfactoriness ( . .. ) Uncertainty was further increased by resort to the concept ,quasi-judicial' functions, a phrase which one writer, perhaps optimistically, described as having ,the advantage of obscurity ofmeaning. ' 14

111. Heutiger Stand Bis in die sechziger Jahre dieses Jahrhunderts hinein betrachteten die Gerichte den judiziellen Charakter einer Entscheidung als unabdingbare Voraussetzung, um sie im Wege eines Prärogativbefehls auf einen Verstoß gegen die Regeln der Natural Justice hin zu überprüfen. 15 Heute ist es allgemein anerkannt, daß die Regelungen über die Befangenheit auch auf die quasi-judiziellen Akte anwendbar sind. 16 Nicht ganz geklärt ist bis heute, ob der Anwendungsbereich der Natural Justice sich auch auf die dritte Kategorie von Akten der Verwaltung, die der administrativen Entscheidungen, erstreckt. 17 Erschwert wird die Diskussion durch die Unsicherheiten, die eine Definition dieser Entscheidungen aufwirft. Einig ist man sich, daß diese Kategorie durch ein äußerst weites Ermessen der Verwaltung gekennzeichnet ist, bei dem Zweckmäßigkeitserwägungen eine große Rolle spielen. 18 Zuweilen werden darunter nur gubemative Entscheidungen verstanden (diese werden auch enger als "purely administrative acts" bezeichnet), d. h. solche Entscheidungen, die sich durch ihren politischen Charakter auszeichnen. Sie werden in der Regel von Ministern oder Gemeinderäten getroffen, deren Funktion auch das Engagement zugunsten bestimmter politischer Entscheidungen beinhaltet. Durch ein solches Engagement werden sie aber noch nicht als befangen in der betreffenden Sa12 13

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C.M.P. Report, S. 73 f. Cane, Administrative law, S. 168. Jackson, Naturaljustice, S. 19 f. Yardley, Principles, S. 93. Lord Justice Salmon, in: Re Godden, All ER 1971, Band III, S. 20 (26 f.). Cross/ Bailey, Local government law, S. 253. C.M.P. Report, S. 81.

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ehe angesehen; die "Rule against bias" findet hier keine Anwendung. 19 Zudem wird für den Bereich dieser rein administrativen Funktionen eine gerichtliche Kontrolle als nicht passend abgelehnt. 20 Außerhalb dieses engsten Bereichs administrativer Akte wird aber die Notwendigkeit einer unparteiischen Entscheidung anerkannt. Erreicht wird dieses Ziel von einer Ansicht durch die Anwendung der Regelungen der Natural Justice. 21 Eine andere Meinung lehnt zwar auch für diesen Bereich die Natural Justice ab, fordert aber eine Entscheidung, die dem Gebot der Fairness entspricht. 22 Der Vorteil dieses Kriteriums ist seine größere Flexibilität gegenüber der richterrechtlich stark ausgebildeten Natural Justice, inhaltlich bestehen aber keine Unterschiede. 23 Über die administrativen Akte hinaus wird oftmals die Ablösung der "Rule against bias" durch das Fairnessprinzip auch bei den judiziellen und quasi-judiziellen Akten der Verwaltung gefordert. 24 Inhaltliche Unterschiede ergeben sich aber auch in diesen Bereichen nicht.

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren I. Absolute Befangenheitsgründe

Gleichgültig, ob man Verwaltungsentscheidungen, bei denen eine Interessenkollision in Frage steht, anhand der althergebrachten "Rule against bias" oder anhand des Fairnessprinzips überpriift, hat die englische Rechtsprechung auf der Grundlage einer Vielzahl von Fällen eine Konkretisierung dieser inhaltlich sich deckenden Grundsätze vorgenommen. Wenn es um die Befangenheit von natürlichen Personen geht, so unterscheidet auch die englische Rechtsordnung zwischen der unwiderlegbaren Vermutung der Befangenheit und der Besorgnis der Befangenheit, die konkret festgestellt werden muß. Die Befangenheit eines Amtsträgers wird unwiderlegbar vermutet, wenn er selbst ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat ("pecuniary or 19 De Smith/Woolf/ Jowell, Judicial review, S. 546 ff.; Galligan, Due process, S. 447; Wade I Forsyth, Administrative law, S. 488; Cane, Administrative law, S. 171 f.; R. v. Reading Borough Council, ex parte Quietlynn Ltd., LGR 1987, S. 387 ff.; Franklin v. Minister of Town and Country Planning, AC 1948, S. 87; R. v. Amber Valley District Council, ex parte Jackson, All ER 1984, Band III, S. 501 ff. (insb. 508 f.) 20 Jackson, Naturaljustice, S. 105. 21 Bezüglich des zweiten Prinzips der Natural Justice, des Rechts auf Gehör, siehe Lord Denning, in: Schmidt and another v. Secretary of State for Horne Affairs, All ER 1969, Band I, S. 904 (909). 22 Lord Pearson, in: Pearlberg v. Varty, WLR 1972, Band I, S. 534 (547). 23 de Smith/Brazier, Constitutional and administrative law, S. 615; Glücksmann, Grenzen der Betätigung englischer Verwaltungsbehörden, S. 81. 24 Foulkes, Administrative law, S. 287.

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I. Kap.: Länderberichte

proprietary interest"). 25 Die grundlegende Entscheidung hierfür ist ein Fall, in dem es um die Befangenheit eines Richters ging, die Entscheidung Dimes v. Grand Junction Canal Co. Proprietors, in der das House of Lords zwar davon überzeugt war, daß der Lord Chancellor sich nicht von einem tatsächlich bestehenden wirtschaftlichen Interesse hat leiten lassen, es dessen Urteil aber dennoch aufgehoben hat, um dem Unparteilichkeitsprinzip auch nach außen hin Geltung zu verschaffen?6 Bei der Feststellung des wirtschaftlichen Interesses wird ein strenger Maßstab angelegt; das geringste wirtschaftliche Interesse genügt27 ; sogar das Interesse als Steuerzahler führt dazu. 28 Es muß allerdings sicher feststehen: Die bloße Möglichkeit eines wirtschaftlichen Interesses genügt nicht. 29 In einem solchen Fall kann aber eine Besorgnis der Befangenheit vorliegen. 30 Ebenso kommt ein Ausschluß nur wegen Besorgnis der Befangenheit in Betracht, wenn es sich lediglich um ein mittelbares Interesse handelt, der wirtschaftliche Vor- oder Nachteil also nicht den Amtsträger persönlich trifft. 31

II. Relative Befangenheitsgründe

1. Maßstab

In allen anderen Fällen muß dagegen die Besorgnis der Befangenheit konkret festgestellt werden. Es muß demgemäß ein Grund vorliegen, der Zweifel daran begriindet, daß der Amtsträger seiner Entscheidung ausschließlich sachliche Motive zugrundelegen wird. Um die Frage, wie groß diese Zweifel sein müssen, wird in Rechtsprechung und Literatur intensiv gerungen. Es werden dabei zwei Maßstäbe vertreten, die sich im Grad der Wahrscheinlichkeit einer parteiischen Amtsausübung unterscheiden. 32 Ausgehend von dem Grundsatz, daß auch nach außen hin die Unparteilichkeit einer Entscheidung deutlich werden muß 33 , läßt die sich im Vordringen befindliche Ansicht einen begrundeten Verdacht der Befangenheit Foulkes, Administrative Jaw, S. 294 f.; Jackson, Natural justice, S. 48. Dimes v. Grand Junction Canal Co. Proprietors, H.L.C. 1852, Band III, S. 759. 27 de Smith!Woolf/Jowell, Judicial review, S. 528; Goudie, in: Supperstone/Goudie, Judicial review, S. 9.3; Craig, Administrative law, S. 326; R. v. Rand, QB 1866, Band I, S. 230 und 232. 28 Goudie, in: Supperstone/Goudie, Judicial review, S. 9.3. 29 Gordon, Judicial review, S. 31 . 30 Craig, Administrative law, S. 327. 31 de Smith!WoolfI Jowell, Judicial review, S. 528 f.; Jackson, Natural justice, S. 34 f.; Craig, Administrative law, S. 327. 32 Einen ausführlichen Überblick über den Streitstand gibtAlexis, P. L. 1979, S. 143 ff. 33 Siehe dazu das Dictum Lord Hewarts in R. v. Sussex JJ., ex p. McCarthy KB 1924, Band I, S. 256 (259). 25

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§ 3 Großbritannien

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("reasonable suspicion of bias") ausreichen. 34 Ob ein solcher Verdacht berechtigt ist, wird dabei aus der Sicht eines vernünftigen Dritten beurteilt. 35 Sie erfaßt damit mehr Situationen als die ältere Meinung, die - ebenfalls von der Sicht des vernünftigen Dritten ausgehend - die Wahrscheinlichkeit ("real likelihood of bias") einer unparteiischen Amtsausübung verlangt. 36 Der Unterschied zwischen diesen beiden Maßstäben wird in der Praxis jedoch häufig verwischt - nicht zuletzt dadurch, daß "likelihood" zuweilen auch im Sinne von "Möglichkeit" interpretiert wird. 37 In neuerer Zeit wird, basierend auf der Entscheidung Gough38 , noch ein drittes Kriterium verwendet, das der tatsächlichen Gefahr (,,real danger") einer Unparteilichkeit. Dieses Kriterium riickt gleichfalls von dem Erfordernis der Wahrscheinlichkeit einer unparteiischen Entscheidung ab und läßt ebenfalls die objektive Möglichkeit der Unparteilichkeit genügen. 39

2. Fälle Die Griinde, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, sind zahlreich. Sie können sowohl in der Person des Amtsträgers selbst, also in seinen persönlichen Interessen, wurzeln als auch aus seiner Amtsstellung resultieren. a) Besorgnis der Befangenheit aus persönlichen Griinden (1) Mitwirkung eines Beteiligten am Verfahren Das Gebot der Unparteilichkeit wendet sich dabei zunächst an diejenigen Amtswalter, die zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestellt sind. Entscheidungen können allerdings auch dann an einem Verstoß gegen die Befangenheitsregeln leiden, wenn Personen, ohne dem entscheidenden Organ anzugehören, an ihnen mitge34 Lord Justice Edmund Davies, in: Metropolitain Properties Co. (F.G.C.) Ltd. v. Lannon, QB 1969, Band I, S. 577 (606); Lord Justice Sachs, in: Hannam v. Bradford Corporation, WLR 1970, Band I, S. 937 (941 f.); R. v. Liverpool Justices, ex parte Topping, WLR 1983, Band I, S. 119 (123). 35 Craig, Administrative law, S. 331; Lord Denning, in: Metropolitain Properties Co. (F.G.C.) Ltd. v. Lannon, QB 1969, Band I, S. 577 (598 f.); Hannam v. Bradford Corporation, WLR 1970, Band I, S. 937 (949). 36 Blackbum, in: R. v. Rand, QB 1866, Band I, S. 230 (232 f.); Lord Denning, in: Metropolitain Properties Co. (F.G.C.) Ltd. v. Lannon, QB 1969, Band I, S. 577 (598 f.); Lord Justice Widgery, in: Hannam v. Bradford Corporation, WLR 1970, Band I, S. 937 (946); Rawlings, P. L. 1980, S. 122 ff., fordert für Entscheidungen der Verwaltung ebenfalls eine höhere Schwelle, um die Gerichte vor einer Prozeßflut zu schützen; ebenso Steeples v. Derbyshire County Council, All ER 1984, Band 111, S. 468 (493). 37 Wade/ Forsyth, Administrative law, S. 482; Gordon, Judicial review, S. 32. 38 R. v. Gough, All ER 1992, Band IV, S. 481 (485 ff.). 39 Foulkes, Administrative law, S. 295.

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1. Kap.: Länderberichte

wirkt haben. Diese letztgenannte Konstellation tritt dann auf, wenn solche, dem Organ nicht zugehörige Personen gleichzeitig Verfahrensbeteiligte sind oder ein Interesse an einem bestimmten Ausgang des Verfahrens haben. Die Mitwirkung am Verfahren oder auch nur die Anwesenheit einer solchen Person an einer Beratung über die Entscheidung kann zu einem Verstoß gegen die "Rule against bias" führen. 40 So wurde im Fall Cooper v. Wilson die Entscheidung einer Aufsichtskommission ("watch committee") aufgehoben, weil bei deren Erlaß deijenige Polizeipräsident, ohne ihr Mitglied zu sein, anwesend war, der die in Frage stehende Maßnahme (Entlassung eines Polizisten) vorgenommen hatte. 41 (2) Verwandtschaftliche Beziehungen

Daß verwandtschaftliche Beziehungen des Amtsträgers zu einer Person, die am Verfahren beteiligt oder interessiert ist, die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können, ist allgemein anerkannt. Wenn die Verwandtschaft eng genug ist, um die Parteilichkeit des Amtsträgers möglich bzw. wahrscheinlich erscheinen zu lassen, führt sie zu dessen Ausschluß vom betreffenden Verfahren. 42 Dies ist der Fall, wenn es sich bei dem Verfahrensbeteiligten um den Ehegatten, das Kind, einen Elternteil, den Bruder oder die Schwester des Amtsträgers handelt. Ob ein entfernteres Verwandtschaftsverhältnis ein Mitwirkungsverbot zur Folge hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 43 Dagegen stellt die Tatsache allein, daß der Amtsträger mit dem Rechtsbeistand eines Verfahrensbeteiligten eng verwandt ist, keinen Ausschlußgrund dar.44 (3) Feindschaft oder Freundschaft zu einem Verfahrensbeteiligten

Auch der Umstand, daß der Amtsträger ein enger Freund oder ein Feind des am Verfahren Beteiligten oder Interessierten ist, rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit.45 Ein solches Verhältnis kann nur aufgrundkonkreter Anhaltspunkte angenommen werden, die sich auf den Verfahrensbeteiligten selbst beziehen. Demzufolge reicht eine allgemeine gegnerische Einstellung gegenüber einer bestimmten Bevölkerungsgruppe, der der Beteiligte angehört, alleine nicht aus. 46 In einem solchen Fall müssen besondere Umstände - beispielsweise unsachliche Äußerungen Wade/Forsyth, Administrative law, S. 474 f. Cooper v. Wilson, All ER 1937, Band II, S. 726 ff.; ähnlich liegt der Fall R. v. Barnsley Metropolitan Borough Council, ex parte Hook, All ER 1976, Band III, S. 452 (insb. S. 456). 42 de Smith/Woolf/Jowell, Judicial review, S. 536; R. v. Rand, QB 1866, Band I, S. 230 (232 f.). 43 Alexis, P. L. 1979, S. 143 (155). 44 Alexis, P. L. 1979, S. 143 (155). 45 de Smith/Woolf/Jowell, Judicial review, S. 532 ff.; Galligan, Due process, S. 438; Jackson, Natural justice, S. 35; Cottle v. Cottle, All ER 1939, Band II, S. 535 ff. 46 R. v. Nai1sworth Licensing Justices, ex parte Bird, WLR 1953, Band I, S. 1046 (1048). 40 41

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des Amtsträgers gegenüber dem Beteiligten - hinzukommen, die eine parteiische Entscheidungaufgrund einer solchen allgemeinen Einstellung befürchten lassen. 47 (4) Berufliche Beziehungen oder Mitgliedschaft in einer Organisation Auch berufliche Beziehungen des Amtsträgers zu einer am Verfahren beteiligten oder interessierten Person können die Besorgnis der Befangenheit begründen. Dazu zählen zunächst die Fälle, in denen er der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer des Beteiligten oder Interessierten ist. Sie führen zu einem Mitwirkungsverbot, wenn im Rahmen dieser beruflichen Beziehung ein gewisses Näheverhältnis besteht oder die jeweiligen Interessen der betreffenden Personen unmittelbar in den Gegenstand des Verfahrens involviert sind.48 Ein Ausschluß kommt auch dann in Betracht, wenn sich das Näheverhältnis des Amtsträgers zu der am Verfahren beteiligten oder interessierten Person aufgrund von Geschäftsbeziehungen ergibt. 49 Ebenso kann die Mitgliedschaft des Amtsträgers in einer Organisation, die am Verfahren beteiligt oder interessiert ist, die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. 50 (5) Voreingenommenheit bezüglich des Verfahrens Besorgnis der Befangenheit liegt auch dann vor, wenn zu befürchten ist, daß der Amtsträger dem Gegenstand des Verfahrens nicht mehr unvoreingenommen gegenübersteht. Jegliches Anzeichen dafür, daß er die Sache schon im voraus entschieden hat, kommt als Ausschlußgrund in Betracht. Das ist z. B. der Fall, wenn er schon vor Verfahrensbeginn seine Voreingenommenheit durch unsachliche oder parteiische Stellungnahmen gezeigt hat. 51 Von einer Festlegung des Amtsträgers auf eine bestimmte Entscheidung wird insbesondere auch dann ausgegangen, wenn er zuvor außerhalb des Verfahrens ein Gutachten erstellt hat. 52 Es genügt allerdings nicht, daß der Amtsträger in einer früheren amtlichen Tätigkeit in einem ähnlichen Verfahren oder in einem anderen Verfahren des jetzigen Beteiligten tätig geworden ist. 53 Eine rege Diskussion in der englischen Rechtsprechung und Literatur betrifft die Situationen, in denen der Amtsträger ein politisches Mandat ausübt und demzufolge mit seinen Entscheidungen eine bestimmte politische Richtung verfolgt. Praktisch bedeutsam wird dies für Mitglieder von Gemeinderäten und für Minister. Von de Smith/Woolf/ Jowell, Judicial review, S. 533 f. de Smith/Woolf/ Jowell, Judicial review, S. 538. 49 R. v. Hendon District Council, ex parte Chorley, All ER 1933, S. 20 ff. 50 Craig, Administrative law, S. 327. 51 Wade/ Forsyth, Administrative law, S. 486. 52 Re Godden, All ER 1971, Band III, S. 20 (25). 53 Wade I Forsyth, Administrative law, S. 476; R. v. Board of Visitors ofFrankland Prison, ex parte Lewis, WLR 1986, Band I, S. 130 ff. 47 48

1. Kap.: Länderberichte

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beiden wird eine bestimmte politische Prägung ihrer Amtshandlungen sogar erwartet, so daß diese allein noch nicht zu einer den Ausschluß wegen Befangenheit begründenden Voreingenommenheit führt, solange dem betreffenden Amtsträger nicht zusätzlich eine Unparteilichkeit aus persönlichen oder amtlichen Gründen angelastet werden muß. 54 In dogmatischer Hinsicht werden diese gubernativen Entscheidungen meist unter die Kategorie der rein administrativen Funktionen subsumiert, die weder dem Anwendungsbereich der Befangenheitsregeln unterfallen noch gerichtlich überprüfbar sind. 5 5 Auch hier wird also dem Gedanken Rechnung getragen, daß der Verwaltung ein gewisses Maß an Engagement zugunsten einer bestimmten Entscheidung zugestanden werden muß. b) Besorgnis der Befangenheit aus amtlichen Gründen Zweifel an der Unparteilichkeit des Verwaltungsamtsträgers können auch aus amtlichen Gründen resultieren. In diesem Zusammenhang werden zum einen die Fälle der mehrstufigen Verfahren angeführt, wobei die Frage der Befangenheit dann relevant wird, wenn der Amtsträger in mehr als einem Verfahrensstadium mitwirkt. Die zweite Grundkonstellation einer Befangenheit aus amtlichen Gründen ist der Fall der administrativen Selbstkontrolle, bei der der Amtswalter die Kontrolle über eine Ausgangsentscheidung ausübt, an deren Zustandekommen er selbst beteiligt war. ( 1) Mehrstufige Verfahren In vielen Bereichen des englischen Verwaltungsrechts lassen sich mehrstufige Verfahren finden: Bei Genehmigungs- oder Disziplinarverfahren kann es vorkommen, daß die Fälle an Ausschüsse zur Berichterstattung weitergeleitet werden, bevor die Behörde entscheidet. In anderen Fällen sind sogar mehrere Entscheidungsträger am Zustandekommen einer Maßnahme beteiligt. Fragen möglicher Befangenheit können dort auftauchen, wo derselbe Amtsträger in mehreren Verfahrensstadien tätig wird. Wenn ein Amtswalter sowohl der entscheidenden Behörde als auch dem berichterstattenden Ausschuß angehört, kann eine Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall dann in Betracht kommen, wenn anzunehmen ist, daß er durch die Berichterstattung auf eine bestimmte Sachentscheidung festgelegt ist.56 Noch strenger werden die Fälle gesehen, in denen 54 de Smith/Woolfl Jowell, Judicial review, S. 546 ff.; Galligan, Due process, S. 447; Cane, Administrative law, S. 171 f.; R. v. Reading Borough Council, ex parte Quietlynn Ltd., LGR 1987, S. 387 ff.; Franklin v. Minister of Town and Country Planning, AC 1948, S. 87; R. v. Amber Valley District Council, ex parte Jackson, All ER 1984, Band III, S. 501 ff., insb. s. 508 f. 55 de Smith/Woolf/Jowell, Judicial review, S. 546 f.; Jackson, Natural justice, S. 105. 56 de Smith/Woolf/Jowell, Judicial review, S. 531 f.

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mehrere Organe in einem mehrstufigen Verfahren mitwirken, die eine echte Entscheidungskompetenz besitzen. Eine Besorgnis der Befangenheit liegt dann zunächst für die Amtsträger vor, die in mehr als einem Organ an der Entscheidung mitgewirkt haben. Ein Mitwirkungsverbot kann darüber hinaus aber auch dann eintreten, wenn diese Personen an der Entscheidung nur eines Organs teilgenommen haben und zusätzlich in einem Organ eines früheren Verfahrensstadiums zwar Mitglied sind, bei dessen Entscheidung aber noch nicht einmal anwesend waren. Dies wird damit begründet, daß die Mitglieder eines Organs die Tendenz haben, die Entscheidungen ihrer Kollegen zu unterstützen. 57 Deutlich wird dies in dem Fall Hannam v. Bradford Corporation, in dem eine lokale Schulbehörde ("education authority") zu entscheiden hatte, ob sie die Entlassung eines Lehrers verbieten sollte, die der Aufsichtsrat einer Schule angeordnet hatte. Hier wurde Befangenheit aufgrund der Tatsache festgestellt, daß drei Mitglieder eines Unterausschusses der Schulbehörde, der die Entlassung nicht verbot, Mitglieder des Aufsichtsrats waren, obwohl diese nicht an dessen ursprünglicher Entscheidung über die Entlassung teilgenommen hatten. 58 (2) Administrative Selbstkontrolle Der zweite Fall einer Besorgnis der Befangenheit aus amtlichen Gründen ist der der administrativen Selbstkontrolle, bei der derselbe Amtsträger sowohl beim Erlaß einer Entscheidung mitwirkt als auch die Kontrolle über sie ausübt. Die Frage der Befangenheit stellt sich hier erst im Rahmen der Kontrollentscheidung. Dabei ist im englischen Recht einhellig anerkannt, daß ein Amtsträger, der über einen Widerspruch gegen eine Sachentscheidung ("appeal"59) befinden soll, bei der er selbst mitgewirkt hat, sich der Amtsausübung enthalten muß. 60

111. Institutionelle Befangenheit

Nach der englischen Rechtsprechung können sowohl Amtsträger, also natürliche Personen, als auch ganze Behörden Adressaten der Befangenheitsregelungen sein. Gerade auf lokaler Ebene treten häufig Fälle auf, in denen die Gemeinde selbst ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang eines von ihr durchzuführenden Verfahrens, beispielsweise eines Baugenehmigungsverfahrens, hat. Hierbei wird jedoch unter Hinweis darauf, daß sich die für natürliche Personen geltenden Regelungen zur Be57 Wade/Forsyth, Administrative law, S. 485; Hannam v. Bradford Corporation, WLR 1970, Band I, S. 937 (946). 58 Hannam v. Bradford Corporation, WLR 1970, Band I, S. 937 ff. 59 Dieser Begriff urnfaßt das Widerspruchsverfahren, die Beschwerde sowie Berufung und Revision. 60 Wade I Forsyth, Administrative law, S. 486; Foulkes, Administrative law, S. 299.

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I. Kap.: Länderberichte

fangenheil auf solche Situationen nicht übertragen ließen, ein anderer Maßstab vertreten: nicht in jedem Fall, in dem eine Behörde eigene fiskalische Interessen besitzt, verliert sie ihre Zuständigkeit für das betreffende Verfahren. Vielmehr liegt dann keine Befangenheit vor, wenn die Behörde ihr Ermessen rechtmäßig ausgeübt hat und die Entscheidung nicht schon von vomherein feststand. 61 Anders liegt der Fall hingegen, wenn sie sich schon vorher, etwa durch einen Vertrag mit einem Beteiligten, auf eine bestimmte Entscheidung festgelegt hat. 62

IV. Ausnahmen Die englische Rechtsprechung hat auch Ausnahmen von diesem System der Befangenheit entwickelt. 1. Verzicht Zum einen kann der Beteiligte auf die Geltendmachung der Befangenheit verzichten.63 Ein solcher Verzicht wird vermutet, wenn der Beteiligte alle Umstände kennt und dennoch keinen Einwand erhebt; er kann dann später nicht mehr mit dem Einwand der Befangenheit gehört werden.64 Allerdings tritt eine solche Vermutung nicht ein, wenn dem Beteiligten die Möglichkeit, die Befangenheit geltend zu machen, nicht bekannt war. 65

2. Gesetzliche Ausnahmen Anerkannt ist, daß die Regeln über die Natural Justice durch Parlamentsgesetz für bestimmte Konstellationen ausgeschlossen werden können. 66 Ein interessanter Fall einer gesetzlichen Ausnahme zeigt der Fall Wilkinson v. Barking Corporation. 67 Hier waren den Angestellten von Kommunalbehörden gesetzliche RentenR. v. Sevenoaks District Council, ex parte Terry, All ER 1985, Band III, S. 226 (233). de Smith/Woolfl Jowell, Judicial review, S. 548; Thompson, Constitutional and administrative law, S. 394 f.; Steeples v. Derbyshire County Council, All ER 1984, Band III, S. 468 (494). 63 Craig, Administrative law, S. 333 f. 64 Goudie, in: Supperstone/Goudie, Judicial review, S. 9.24 f.; Wade /Forsyth, Administrative law, S. 481; R. v. Nailsworth Licensing Justices, ex parte Bird, WLR 1953, Band I, s. 1046 (1049). 65 de Smith/Woolf/ Jowell, Judicial review, S. 542; Thompson, Constitutional and administrative law, S. 396; McLeod, Judicial review, S. 219 f. 66 Craig, Administrative law, S. 333. 67 Wilkinson v. Barking Corporation, All ER 1948, Band I, S. 564. 61

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ansprüche eingeräumt worden. Bei Streitigkeiten über diese Ansprüche waren zunächst die Behörde selbst und nach "appeal" der Minister zuständig, obwohl beide Zahlungen in den Fond tätigten, aus dem die Rentenansprüche geleistet wurden. Zwar kommt damit ein Verstoß gegen die "Rule against bias" in Betracht, weil die Behörde ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat; eine gerichtliche Aufhebung der Entscheidung aus diesem Grund scheitert jedoch daran, daß dieses Vorgehen gesetzlich vorgesehen ist. Die Gerichte interpretieren solche gesetzlichen Ausnahmen in sehr restriktiver Weise und verlangen, daß aus den Bestimmungen klar hervorgeht, daß das Prinzip der Natural Justice keine Anwendung finden soll.68 3. Notwendigkeit

Als dritte Fallgruppe ist die Notwendigkeit des Handeins eines befangenen Amtsträgers anerkannt. 69 Sie greift dann ein, wenn keine andere Person vorhanden ist, die zur Entscheidung befugt ist, wenn also eine Ersetzung des befangenen Amtsträgers rechtlich nicht möglich ist70 oder alle in Frage kommenden Amtsträger befangen sind.71 Bei Kollegialorganen ist das auch dann der Fall, wenn ohne das befangene Mitglied das zur Abstimmung erforderliche Quorum nicht zustande käme. 72 Deutlich wird das Problem beispielsweise in dem Fall, in dem ein Minister über die Bestätigung einer Anweisung ("order") einer Kommunalbehörde befinden soll, an der er selbst ein persönliches Interesse hat. Delegiert der Minister das Verfahren an einen untergebenen Amtsträger, bleibt die Entscheidung immer noch die des Ministers. Weil ausschließlich dem Minister die Befugnis zu dieser Entscheidung eingeräumt wurde, kann sein Interesse allein nicht zur Befangenheit führen. Anders ist es aber, wenn ausnahmsweise der Nachweis erbracht werden kann, daß der Minister sein persönliches Interesse der Entscheidung tatsächlich zugrunde gelegt hat, eine Befangenheit also zweifelsfrei feststeht. Hier kann die Entscheidung erfolgreich angefochten werden. 73

Wade/Forsyth, Administrative law, S. 479. Siehe ausführlich hierzu Tracey, P. L. 1982, S. 628 ff. 70 Craig, Administrative law, S. 333; Wade/ Forsyth, Administrative law, S. 476 f. 71 de Smith/Brazier; Constitutional and administrative law, S. 603. n de Smith/Woolf/Jowell, Judicial review, S. 544; Hewitt, Natural justice, S. 48 ff.; Tracey, P. L. 1982, S. 628 ff. (640). 73 de Smith/Woolfl Jowell, Judicial review, S. 545. 68 69

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1. Kap.: Länderberichte

C. Kommunalrecht I. Überblick Für den kommunalen Bereich finden sich gesetzliche Befangenheitsvorschriften im Local Government Act von 1972 (LGA), die die Regeln des Common Law zur Befangenheit modifizieren. Die örtliche Selbstverwaltung in Großbritannien besteht aus den "counties" als oberster Ebene, die wiederum in "districts" als zweiter Verwaltungsebene unterteilt sind. Auf der dritten Ebene befinden sich die sog. "parishes" oder "communities", die über das ganze Land verstreut sind.74 Jeder der drei Ebenen sind eigene Aufgaben zugewiesen75 , und auf jeder dieser Ebenen besteht ein "council"76, ein direkt gewähltes Organ, für dessen Mitglieder die Befangenheitsvorschriften der Sections 94-98 LGA gelten. Auch für das Gebiet Londons bestehen mehrere "borough councils". Durch Verweisung in Section 105 LGA sind diese Vorschriften mit geringfügigen Modifikationen auch auf die Ausschüsse und die gemeinsamen Ausschüsse von zwei oder mehr Gebietskörperschaften (,joint committees")77 anwendbar. Mit Section 117 LGA existiert zudem für den "officer", einen Verwaltungsbeamten78, der die Beschlüsse des "council" ausführt79, eine Befangenheitsvorschrift

II. Befangenheitsgründe

Nach Section 94 Abs. 1 LGA darf ein Mitglied eines "council", eines Gemeinderats, dann, wenn es ein unmittelbares oder mittelbares wirtschaftliches Interesse an einem Vertrag, einem geplanten Vertrag oder an einer anderen Angelegenheit hat, nicht an der Beratung hierüber teilnehmen oder über eine Frage in Bezug darauf abstimmen. Umstritten war, welche Verfahren unter den Begriff "andere Angelegenheit" subsumiert werden durften. In dem Urteil Rands v. Oldroyd80 wurde vorgebracht, daß damit lediglich Verfahren erfaßt werden, die ejusdem generis mit einem Vertrag sind. Dagegen hat sich aber die Meinung durchgesetzt, daß der Begriff "andere Angelegenheiten" weit verstanden werden muß. 81 Treffe r, Britisches Kornmunalrecht, S. 29 ff. Treffer, Britisches Kornmunalrecht, S. 54 ff. 76 In den Parishes besteht anstelle eines "council" manchmal eine Versammlung ("parishmeeting"). 77 Siehe dazu Treffer, Britisches Kornmunalrecht, S. 43. 78 Dieser Begriff ist nicht mit dem des deutschen Rechts identisch. 79 Treffer, Britisches Kornmunalrecht, S. 80. 80 Rands v. Oldroyd, All ER 1958, Band 111, S. 344 (347 f.). 81 Davies, Local govemment law, S. 207; Jones/Thompson, Gamer's administrative law, s. 484. 74

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Auch der Begriff des wirtschaftlichen Interesses wird weit ausgelegt. Dabei genügt es schon, wenn nur die entfernte Möglichkeit besteht, daß das Ratsmitglied durch die Angelegenheit einen Vor- oder Nachteil erhält.82 Allerdings stellt Section 97 Abs. 5 LGA klar, daß dann kein wirtschaftliches Interesse in einer Angelegenheit vorliegt, wenn der zu erwartende Vor- oder Nachteil so unbedeutend ist, daß vernünftigerweise nicht davon ausgegangen werden kann, daß sich das Ratsmitglied bei der Beratung oder Stimmabgabe davon beeinflussen läßt. Ob ein Interesse sich noch unter dieser Schwelle befindet, wird nach objektiven Kriterien beurteilt; auch hier wird wieder aus der Sicht eines vernünftigen Dritten festgestellt, ob ein Einfluß vorliegen könnte; es genügt nicht, wenn das Gemeinderatsmitglied selbst glaubt, nicht von diesem Interesse beeinflußt zu sein. 83 Section 95 Abs. 1 LGA nennt Fallgruppen, wann ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil bei einem Vertrag, geplanten Vertrag oder in einer anderen Angelegenheit vorliegt:

1. Der Gemeindevertreter oder ein Stellvertreter von ihm ist Mitglied einer Gesellschaft oder einer anderen juristischen Person, mit der der Vertrag geschlossen wurde oder zu schließen geplant ist oder die einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil in der anderen Angelegenheit im Sinne von Section 94 LGA hat. 2. Das Ratsmitglied ist Gesellschafter oder Mitglied einer juristischen Person, mit der der Vertrag geschlossen wurde oder zu schließen beabsichtigt ist oder die ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der sonstigen Angelegenheit hat oder er ist bei einer solchen juristischen Person angestellt. Dabei findet Section 95 Abs. 1 LGA gemäß Section 95 Abs. 2 LGA keine Anwendung, wenn es sich um die Mitgliedschaft oder die Beschäftigung in einem "public body" i. S. d. Section 98 Abs. 2 LGA handelt. Zusätzlich ordnet Section 95 Abs. 3 LGA an, daß das Interesse des Ehegatten eines Ratsmitglieds dessen Interesse gleichsteht, sofern es dem Ratsmitglied bekannt ist. Durch die Sections 94 ff. LGA werden nur die Fälle einer Interessenkollision aufgrund wirtschaftlicher Belange des Ratsmitglieds geregelt. Interessen anderer Art werden vom National Code of Local Government Conduct erlaßt. Es handelt sich hierbei um einen nicht rechtsverbindlichen Verhaltenskodex für die Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften. Circular 94175, paragraph 3 (i) lautet: " Kinship, friendship, membership of an association, society, or trade union, trusteeship and many other kinds of relationship can sometimes injluence your judgement and give you the impression that you might be acting for personal motives. A good test is to ask yourself wether others would think that the interest is of a kind to make this possible. lf you think they would, or if you are in doubt, disclose the interest and withdraw from the meeting unless under Standing Orders you are specifically invited to stay."

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Griffiths, Local government administration, S. 40. Jones/Thompson, Garner's administrative law, S. 485.

8 Maier

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1. Kap.: Länderberichte

In den Geschäftsordnungen vieler Gemeinden wird auf diese Vereinbarung Bezug genommen und die in ihr enthaltenen Fälle zu Ausschlußgründen erklärt.84

111. Ausnahmen Gemäß Section 97 Abs. 4 LGA besteht dann kein die Befangenheit nach Section 94 Abs. 1 LGA auslösendes Interesse, wenn das Gemeinderatsmitglied lediglich in seiner Eigenschaft als Gemeindeeinwohner oder als Steuerzahler von der Angelegenheit betroffen ist.85 Außerdem ist der Secretary of State nach Section 97 Abs. 1 LGA befugt, eine Ausnahme von Section 94 LGA zu machen und die Teilnahme an der Beratung und Abstimmung oder auch nur an der Beratung zuzulassen86, wenn die Zahl der wegen Befangenheit ausgeschlossenen Gemeinderäte so hoch wäre, daß ein Verfahren nicht mehr durchzuführen wäre oder wenn dies im Interesse der Einwohner liegt. 87

D. Rechtsfolge I. Allgemeines Verwaltungsverfahren 1. Feststellung der Befangenheit

Befangenheit kann in jedem Stadium des Verwaltungsverfahrens auftreten, bei der Abfassung eines vorbereitenden Berichts ebenso wie bei der endgültigen Entscheidung. 88 Liegt bei einem Amtsträger eine unwiderlegbare Vermutung der Befangenheit vor oder wird ihm die Besorgnis der Befangenheit nachgewiesen, so wird er von dem betreffenden Verfahren ausgeschlossen und durch einen unbefangenen Amtsträger ersetzt. 89 Das Recht des Beteiligten, einen förmlichen Ablehnungsantrag zu stellen, über den die Verwaltung in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden hätte, sieht das englische Recht nicht vor. Dennoch obliegt es dem Beteiligten, die Umstände, die eine Befangenheit des Verwaltungsamtsträgers begründen können, noch während 84 Siehe als Beispiel E 1 (d) der Geschäftsordnung des City of Bradford Metropolitain Council, abgedruckt in: Griffiths, Local govemment adrninistration, S. 284. 85 Griffiths, Local govemment adrninistration, S. 40; Davies, Local govemment law, s. 207. 86 Cross/Bailey, Local govemment law, S. 61. 87 Hinsichtlich "parish" und "community councils" steht dieses Recht dem "district council" zu. 88 Wade / Forsyth, Administrative law, S. 476. 89 Wade/Forsyth, Administrative law, S. 476.

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des Verfahrens geltend zu machen. Unterläßt er dies, wird er später vor Gericht mit dem Einwand der Befangenheit präkludiert. 90

2. Rechtsschutz Eine Entscheidung, bei der die Verletzung von Regelungen zur Befangenheit in Frage steht, kann im Wege eines Certiorariverfahrens, einer Klageart, mit der die Entscheidungen untergeordneter Behörden überprüft werden können, oder eines Prohibitionsverfahrens, also einem Verfahren, bei dem das Gericht bei einer drohenden Rechtsverletzung anordnet, wie die Behörde zu verfahren hat, bei den ordentlichen Gerichten zur Überprüfung gestellt werden. 91 Zulässig ist je nach den Umständen des Falles auch eine "action for a declaration", einetrotz einiger Unterschiede mit der deutschen Feststellungsklage vergleichbare Klageart. 92 Eine unter Verstoß gegen die Regeln über die Befangenheit zustande gekommene Verwaltungsentscheidung leidet an einem Verfahrensfehler und ist ultra vires. Dieser Begriff kennzeichnet Akte, bei denen die Verwaltung ihren Ermächtigungsrahmen überschritten hat, zu denen also weder das Common law noch ein Parlamentsgesetz ermächtigt hat. 93 Streng genommen kann in einem Verstoß gegen das Gebot der Unparteilichkeit keine Überschreitung des Ermächtigungsrahmens erblickt werden; dennoch ist die Anwendung von ultra vires in diesem Fall unbestritten.94 Ein ultra vires ergangener Akt ist nichtig.95 Das bedeutet, daß das Gericht sich bei der Überprüfung einer Verwaltungsmaßnahme auf die Feststellung des Befangenheitsgrundes beschränkt. Handelt es sich um ein wirtschaftliches Interesse des Amtsträgers selbst, liegt also ein absoluter Befangenheitsgrund vor, stellt das Gericht die Nichtigkeit der mit diesem Fehler behafteten Entscheidung fest. 96 Liegt dagegen ein relativer Befangenheitsgrund vor, so prüft das Gericht nach den oben angegebenen Maßstäben, ob eine Wahrscheinlichkeit bzw. ein begründeter Verdacht der Parteilichkeit des Amtsträgers besteht. Ist dies der Fall, so wird die Nichtigkeit auch einer derart ergangenen Entscheidung festgestellt. 97 90 Goudie, in: Supperstone/Goudie, Judicial review, S. 9.24 f.; WadeiForsyth, Administrative law, S. 481; R. v. Nailsworth Licensing Justices, ex parte Bird, WLR 1953, Band I, s. 1046 (1049). 91 Cane, Administrative law, S. 61 ff.; Riede[, Eibe, Kontrolle der Verwaltung, S. 42; siehe zu diesen Verfahren ausführlich ebenda, S. 24 ff. 92 Cane, Adminsitrative law, S. 65 f. 93 Foulkes, Administrative law, S. 198 f. 94 Wade I Forsyth, Administrative law, S. 491; Riede[, Eibe, Kontrolle der Verwaltung, s. 92. 95 Wade I Forsyth, Administrative law, S. 491. 96 Foulkes, Administrative law, S. 294 f.; Jackson, Natural justice, S. 48. 97 Wade I Forsyth, Administrative law, S. 491 ff.; Craig, Administrative law, S. 467 f.; JonesiThompson, Garner's adminstrative law, S. 240; Cane, Administrative law, S. 190.

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1. Kap.: Länderberichte

Für Kollegialorgane gilt, daß die Mitwirkung nur eines befangenen Mitglieds ebenfalls die Nichtigkeit der Entscheidung zur Folge hat. 98 Eine Ausnahme wird nur für die Fälle zahlenmäßig sehr großer Kollegialorgane erwogen, bei denen die Stimme des befangenen Mitglieds nicht ins Gewicht fallt. 99

II. Kommunalrecht 1. Feststellung der Befangenheit

Das Gemeinderatsmitglied hat selbst zu beurteilen, ob es ein unmittelbares oder mittelbares wirtschaftliches Interesse an einer Angelegenheit hat. Ist dies zu bejahen, so soll es diesen Umstand so schnell wie möglich, also am Anfang der Sitzung bzw. nach Aufruf des entsprechenden Tagesordnungspunkts, anzeigen. 100 Diese Pflicht trifft den Gemeindevertreter auch dann, wenn er selbst am Vorliegen eines zur Befangenheit führenden Interesses zweifelt. 101 Section 96 LGA legt fest, wann den Anforderungen einer solchen Bekanntgabe Genüge getan ist. Besteht ein wirtschaftliches Interesse des Ratsmitglieds in einer Angelegenheit, ist es nach Section 94 Abs. 1 LGA sowohl von der Beratung als auch von der Abstimmung hierüber ausgeschlossen. Um eine Beeinflussung der übrigen Gemeinderatsmitglieder zu verhindern, sollte das befangene Mitglied den Sitzungsraum verlassen. Die Geschäftsordnungen vieler Gemeinden sehen eine solche Pflicht auch ausdrücklich vor. 102 Weigert sich der Gemeindevertreter allerdings trotz feststehender Befangenheit, sich der Mitwirkung im Verfahren zu enthalten, besteht keine Möglichkeit, seinen Ausschluß zwangsweise durchzusetzen. 103

2. Rechtsschutz Wenn ein Mitglied des Gemeinderats gegen Section 94 Abs. 1 LGA verstößt, droht ihm eine Geldstrafe, sofern er nicht beweisen kann, daß er keine Kenntnis davon hatte, daß das Verfahren, in dem er ein wirtschaftliches Interesse hatte, Gegenstand der Sitzung sein würde, Section 94 Abs. 2 LGA. McLeod, Judicial review, S. 214; Foulkes, Administrative law, S. 295. de Smith/Woolf/ Jowell, Judicial review, S. 535; McLeod, Judicial review, S. 214. 100 Jones!Thompson, Gamer's administrative law, S. 485. 101 Griffiths, Local govemment administration, S. 40. 102 Griffiths, Local govemment administration, S. 40; siehe hierzu auch E 1 (b) der Geschäftsordnung des City of Bradford Metropolitain Council, abgedruckt in Griffiths, Local govemment administration, S. 284. 103 Griffiths, Local govemment administration, S. 41. 98

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Gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist, ob ein unter Verstoß gegen die Befangenheitsvorschriften zustande gekommener Gemeinderatsbeschluß gültig oder ungültig sein soll, weswegen auf die allgemeinen Regeln zurückgegriffen werden muß. Bei Gemeinderatsbeschlüssen wird wieder die Unterscheidung zwischen judiziellen bzw. quasi-judiziellen und administrativen Funktionen relevant. Bei den Beschlüssen mit judiziellem oder quasi-judiziellem Charakter hat die Befangenheit auch nur eines Mitglieds deren Nichtigkeit zur Folge. 104 Gemeinderatsbeschlüsse sind aber häufig administrativer Art, d. h. durch Zweckmäßigkeitserwägungen gekennzeichnet. In solchen Fällen greift Section 82 LGA ein, der die Gültigkeit der Beschlüsse anordnet. 105 Dies gilt selbst dann, wenn sie durch die Befangenheit eines Mitglieds entscheidend beeinflußt wurden. 106 Allerdings kann auch hier im Einzelfall die Stimme des befangenen Mitglieds vom Ratsvorsitzenden oder später vom Gericht für ungültig erklärt werden. 107

104 Cross/Bailey, Local govemrnent law, S. 61; R. v. Hendon Rural District Council, ex p. Chorley, All ER 1933, S. 20 ff. 105 Wade/Forsyth, Administrative law, S. 480. 106 Jones/Thompson, Gamer's administrative law, S. 487. 101 Cross/Bailey, Local govemrnent law, S. 61.

§ 4 Irland A. Überblick Auch in Irland stellt das Prinzip der Unparteilichkeit der Verwaltung eines der beiden Grundsätze der Natural Justice, der natürlichen Gerechtigkeit, und damit eine Regel des Common law 1, dar. Darüber hinausgehend ist dem Grundsatz der Unparteilichkeit, zumindest in bestimmten Fällen, Verfassungsrang zugewiesen. 2 Anknüpfungspunkt hierfür ist Art. 40 Abs. 3 S. 1 der Irischen Verfassung. Diese Vorschrift gewährleistet nicht nur die grundlegenden Bürgerrechte, sondern garantiert auch die Beachtung der fundamentalen Anforderungen an ein faires Verfahren: "nemo iudex in sua causa" und "audi alteram partem". 3 Die Anerkennung der Natural Justice als vorbehaltloses Prinzip mit Verfassungsrang, als Constitutional Justice; hat zur Folge, daß - anders als im englischen Recht - eine Einschränkung durch einfaches Gesetz nicht zulässig ist.4 In welchen Fällen Constitutional Justice im Unterschied zur Natural Justice Anwendung finden soll, ist in der irischen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Drei Lösungsmöglichkeiten werden diskutiert: Die engste Ansicht wendet dort das Institut der Constitutional Justice an, wo in der Verfassung verankerte Rechte berührt sind, wie z. B. das Eigentumsrecht, während in allen anderen Fällen, nämlich bei einer Berührung von Rechten aus einem einfachen Gesetz, dem Common law oder einem Vertrag, ein Verstoß gegen die Natural Justice in Betracht kommt. 5 Eine zweite Meinung definiert den Anwendungsbereich von Constitutional und Natural Justice auf die gleiche Weise wie die erste Ansicht, interpretiert die Natural Justice dabei aber im Lichte der Verfassung, so daß Constitutional Justice und "konstitutionalisierte" Natural Justice nebeneinander bestehen. 6 Die vorherrschende Meinung verweist jedoch auf die erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten, die

1 Hogan/Morgan, Administrative law, S. 412; 0' Higgins C.J., in: Garvey v. Ireland, IR 1981, s. 75 (90 f.). 2 Hogan/Morgan, Administrative law, S. 410; Walsh J., in: McDonald v. Bord na gCon, IR 1965, S. 217 (242). 3 O'Reilly/Redmond, Irish constitution, S. 322; Doolan, Principles, S. 73. 4 Hogan/Morgan, Administrative law, S. 412; Morgan, Constitutional Law, S. 213. s Butler J., in: The State (Gleeson) v. Minister for Defence, IR 1976, S. 280 (288 f.). 6 Henchy J., in: The State (Gleeson) v. Minister for Defence, IR 1976, S. 280 (294 f.) und Kiely v. Minister for Social Welfare, IR 1977, S. 267 (280 f.); Costello J., in: Nolan v. Irish Land Cornmission, IR 1981, S. 23 (31 f.).

§ 4 Irland

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eine Unterscheidung beider Grundsätze mit sich bringt und verwendet den einheitlichen, die Natural Justice umfassenden, Grundsatz der Constitutional Justice? Auch in der irischen Rechtsordnung existiert, wie im englischen Recht, die Unterscheidung zwischen judiziellen bzw. quasi-judiziellen Funktionen auf der einen und administrativen Funktionen auf der anderen Seite. Auf beide Kategorien sind die Befangenheitsregeln anwendbar, wobei an die administrativen Akte zuweilen ein weniger strenger Maßstab angelegt wird. 8 Anwendung finden diese Regelungen - in Ermangelung spezieller kommunalrechtlicher Vorschriften - auch auf die Mitglieder von Gemeinderäten.

B. Regelungsinhalt I. Absolute Befangenheitsgründe Wie im englischen wird auch im irischen Recht die Befangenheit wegen eines wirtschaftlichen Interesses als besonders schwerwiegend angesehen und dementsprechend streng gehandhabt. Auch hier wird ein objektiver Maßstab zugrundegelegt, so daß nicht mehr nachgepriift wird, ob eine Unparteilichkeit tatsächlich vorliegt. 9 Es genügt, wenn der wirtschaftliche Vor- oder Nachteil tatsächlich möglich und dem Amtsträger bekannt ist, um zur Befangenheit zu führen bzw. die unter Mitwirkung des betreffenden Amtsträgers ergangene Entscheidung mit einem Fehler zu behaften. 10

11. Relative Befangenheitsgründe Eine Besorgnis der Befangenheit kann auch im irischen Recht sowohl auf persönlichen als auch auf amtlichen Griinden beruhen. Ob ein Umstand geeignet ist, die Besorgnis der Befangenhejt zu rechtfertigen, beurteilt sich wie im englischen Recht aus der Sicht eines objektiven Dritten. Welcher Grad an Wahrscheinlichkeit aus dieser Sicht vorliegen muß, wird auch in Irland kontrovers diskutiert. Während die eine Ansicht eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit ("real likelihood") fordert, 11 7 McWilliam J., in: Garvey v. Ireland, IR 1981, S. 75 (84); MacCarthy J., in: The State (Williams) v. Anny Pensions Board, IR 1983, S. 308 (317 f .); Hogan/Morgan, Administrative law, S. 419 f.; ähnlich The State (Irish Pharmaceutical Union) v. Employment Appeals Tribunal, ILRM 1987, S. 36 (40). s Hogan/Morgan, Administrative law, S. 431; Keane J., in: O'Brian v. Bord na M6na, IR 1983, s. 255 (269). 9 Connolly v. McConnell, IR 1983, S. 172 ff. 10 Hogan/Morgan, Administrative law, S. 422. 11 Griffin J., in: Corrigan v. Irish Land Commission, IR 1977, S. 317 (328).

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läßt die Gegenmeinung im Hinblick auf den Zweck der Befangenheitsregelungen, das Vertrauen der Bürger in die Verwaltung zu sichern, einen begründeten Verdacht der Parteilichkeit ("reasonable suspicion") für einen Ausschluß ausreichen. 12 In den meisten Fällen spielt der geringe Unterschied zwischen diesen beiden Maßstäben hingegen keine Rolle, und andere Faktoren, wie z. B. der Grund der Befangenheit oder die Art des Verfahrens, geben für die Entscheidung über ein Mitwirkungsverbot den Ausschlag. 13 1. Besorgnis der Befangenheit aus persönlichen Gründen

Eine Besorgnis der Befangenheit aus persönlichen Gründen kann in verwandtschaftlichen, geschäftlichen oder engen freundschaftlichen Beziehungen zu einer am Verfahren beteiligten oder interessierten Person wurzeln. 14 Ebenso kommt Befangenheit bei einer feindseligen Einstellung gegenüber einem Beteiligten oder Interessierten in Betracht. 15

2. Besorgnis der Befangenheit aus amtlichen Gründen Eine Besorgnis der Befangenheit aus amtlichen Gründen wird zunächst in den Fällen relevant, in denen ein Amtsträger in verschiedenen Stadien eines mehrstufigen Verfahrens tätig wird. Auch in Irland werden Amtswalter von der Mitwirkung in solchen Verfahren ausgeschlossen, in denen sie schon einmal in einem früheren Stadium tätig geworden sind. 16 Ebenso ist die administrative Selbstkontrolle, bei der derselbe Amtsträger sowohl an der Erstentscheidung mitwirkt als auch im Rahmen eines zweiten Verfahrens die Kontrolle über sie ausübt, als Fall der Befangenheit anerkannt. 17

111. Institutionelle Befangenheit Wie in England ist auch in Irland das Problem der institutionellen Befangenheit bekannt. In den Fällen, in denen eine Behörde ein bestimmtes Interesse an einer Angelegenheit hat, werden deren Amtsträger noch nicht allein deswegen als befanMaguire C.J., in: The State (Hegarty) v. Winters, IR 1956, S. 320 (336). Siehe mit weiteren Verweisen Hogan/ Morgan, Administrative law, S. 434. 14 Grimes I Horgan, Introduction, S. 102. 15 Hogan/ Morgan, Administrative law, S. 422 f. 16 Hogan/ Morgan, Administrative law, S. 428 f.; Flanagan v. University College Dublin, IR 1988, S. 724 ff.; O'Donoghue v. The Veterinary Council, IR 1975, S. 398 ff. 17 Hogan/ Morgan, Administrative law, S. 429. 12 13

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gen angesehen, weil sie bei der Ausübung ihres Amtes sich von den Zielvorstellungen ihrer Behörde leiten lassen. 18 Es ist durchaus zulässig, daß die Behörde bestimmte Ziele, eine bestimmte "Politik", verfolgt. 19 Institutionelle Befangenheit kommt aber dann in Betracht, wenn die Behörde besondere, vor allem wirtschaftliche, Interessen an dem Ausgang einer Entscheidung hat.20

IV. Ausnahmen

Auch im irischen Recht gibt es Ausnahmen von den dargelegten Grundsätzen über die Befangenheit. Zum einen wird auch hier anerkannt, daß ein Mitwirkungsverbot nicht in Betracht kommt, wenn eine Ersetzung des befangenen Amtsträgers rechtlich nicht möglich ist, weil nur ihm die Entscheidungskompetenz zusteht. 21 Eine Ausnahme besteht auch für den Fall, daß der Beteiligte auf die Geltendmachung der Befangenheit verzichtet. 22 Ein Verzicht wird vermutet, wenn der Beteiligte trotz Kenntnis der die Befangenheit auslösenden Umstände keinen Einwand gegen den betreffenden Amtsträger erhebt. 23

C. Rechtsfolge Eine unter Verstoß gegen die Regeln über die Befangenheit zustande gekommene Entscheidung ist ultra vires und damit nichtig. Dies gilt auch dann, wenn in einem Kollegialorgan nur ein Mitglied befangen war?4

O' Brian v. Bord na M6na, IR 1983, S. 255 (269). The State (Divito) v. Arklow Urban District Council and Byme Supreme Court, 7. Juni 1984, dargestellt bei Stout, Administrative Law, S. 167 ff. 20 Dies legt die Entscheidung The State (Divito) v. Arklow Urban District Council and Byme Supreme Court, 7. Juni 1984, dargestellt bei Stout, Administrative Law, S. 167 ff., nahe. 21 Hoganl Morgan, Administrative 1aw, S. 435 ff. 22 Hogan/Morgan, Administrative law, S. 437 f. 23 Corrigan v. Irish Land Commission, IR 1977, S. 317 (324). 24 Connolly v. McConnell, IR 1983, S. 172 ff. 18

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§ 5 Frankreich A. Überblick In der französischen Rechtsordnung fehlt eine systematische Regelung zur Befangenheit im Verwaltungsverfahren. Ein allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz existiert in Frankreich nicht; Vorschriften zum Verfahren finden sich zumeist nur in vereinzelten Gesetzen, die für Teilbereiche des materiellen Verwaltungsrechts erlassen wurden. Zwar gibt es Normierungen neueren Datums, die eine Sicherung der Rechte des Bürgers im Verwaltungsverfahren bezwecken, 1 aber auch hier hat das Problem der Befangenheit keine umfassende Regelung gefunden. Nur in wenigen Bereichen des Verwaltungsrechts existieren spezialgesetzliche Vorschriften zur Befangenheit. Die älteste Regelung stellt Art. L. 2131-11 des Codegeneral des collectivites territoriales (CGCT) dar; in seiner heutigen Fassung werden darin die Entscheidungen des Gemeinderats, an denen ein Mitglied mitgewirkt hat, das persönlich oder in seiner Eigenschaft als Vertreter an dem Ausgang des betreffenden Verfahrens interessiert war, für rechtswidrig erklärt. Auf Konsultativorgane findet Art. 13 des Dekrets Nr. 83-1025 vom 28. November 1983 Anwendung. Bei den Konsultativorganen handelt es sich um Kollegialorgane, die in einigen Verwaltungsverfahren von der verfahrensführenden Behörde hinzugezogen werden, um im Vorfeld der Entscheidung eine Stellungnahme abzugeben. 2 Wie schon die vorangegangene Vorschrift ist auch diese Bestimmung knapp gehalten: sie nennt als Ausschlußgrund ein persönliches Interesse des Mitglieds, enthält jedoch keine Angaben dazu, wann ein solches Interesse vorliegt. Die beiden bisher erwähnten Vorschriften gelten für Kollegialorgane. Für monokratische Amtsträger finden sich nur sehr vereinzelt Normierungen. So gibt es eine Vorschrift für den Bürgermeister bzw. den Vorsitzenden einer öffentlich-rechtlichen Anstalt für interkommunale Zusammenarbeit ("president de l'etablissement public de cooperation intercommunale") bezüglich der Erteilung einer Baugenehmigung, Art. L. 421-2-5 Code de Urbanisme. Eine weitere einen monokratischen Amtsträger betreffende Regelung enthält Art. 2 S. 3 des Gesetzes Nr. 83-630 vom 12. Juli 1983, exakter gefaßt durch Art. 9 S. 2 des Dekrets Nr. 85-435 vom 23. April 1985. Sie gilt für die CommisI Gesetz Nr. 78-753 vom 17. Juli 1978; Gesetz Nr. 79-587 vom 11. Juli 1979; Dekret Nr. 83-1025 vom 28. November 1983. 2 Zu den Konsultativorganen und der klassischen Dreiteilung siehe Auby, Droit public, Band I, S. 434.

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sion d'enquete publique und den Commissaire-enqueteur. Mittels der Enquete publique wird in vielen Bereichen des Verwaltungsrechts die Beteiligung der Öffentlichkeit an einzelnen Verfahren gewährleistet. 3 Zu ihrer Durchführung wird ein Commissaire enqueteur, wahlweise auch eine Commission d'enquete, eingesetzt.4 Nach Art. 2 S. 3 des Gesetzes Nr. 83-630 vom 12. Juli 1983 und Art. 9 S. 2 des Dekrets Nr. 85-435 vom 23. April 1985 dürfen weder der Commissaireenqueteur noch die Mitglieder der Commission d'enquete ein Interesse am Verfahren haben, sei es aus persönlichen Gründen oder aufgrund einer weiteren amtlichen Funktion. Eine ähnliche Regelung für den Commissaire-enqueteur enthält auch Art. R. 11-5 S. 2 Code de l'expropriation, der für die Enquete publique bei Enteignungsverfahren gilt. Die Tatsache, daß die Befangenheit im Verwaltungsverfahren nur vereinzelt gesetzlich geregelt ist, bedeutet jedoch nicht, daß ansonsten diese Konfliktsituation völlig unbeachtet bliebe. Vielmehr hat die Rechtsprechung des Conseil d'Etat das "principe d'impartialite" als "principe general du droit" anerkannt. 5 Ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz des französischen Rechts stellt eine durch die Rechtsprechung des Conseil d'Etat entwickelte Rechtsquelle dar. Heute sind sich Rechtsprechung und Lehre einig, daß das "principe general du droit" im Rang unter den Gesetzen, aber über den Dekreten steht und auch dann gilt, wenn keine ausdrückliche gesetzliche Regelung existiert.6 Die Anerkennung als allgemeiner Rechtsgrundsatz führte also über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus zu einer Beachtung des Unparteilichkeitsprinzips. Allerdings gilt es nur für Mitglieder von Kollegialorganen; für einen Ausschluß monokratischer Amtsträger ist eine gesetzliche Regelung erforderlich.

B. Allgemeines Verwaltungsverfahren I. Kollegialorgane Kollegialorgane sind in der französischen Verwaltung vielerorts anzutreffen. Häufig handelt es sich dabei um Konsultativorgane, die auf die Abgabe einer - im Regelfall die entscheidende Behörde nicht bindenden - Stellungnahme beschränkt sind. Der allgemeine Rechtsgrundsatz, daß in einem Kollegialorgan nur Mitglieder mitwirken dürfen, deren Unbefangenheit gewährleistet ist, wurde dementsprechend häufig anhand der Tätigkeit solcher Konsultativorgane entwickelt. Aller3 Siehe zur Ausgestaltung der Enquete publique nach dem Gesetz vom 12. Juli 1983 Delaunay, L'amelioration des rapports, S. 51 ff. 4 Le Pourhiet-Le Bos, in: Dupuis, Sur Ia forme et Ia procedure de l'acte administratif, S. 56 (63); siehe auch Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 12. Juli 1983. 5 Dagtoglou, Festgabe für Forsthoff, S. 65 (72); Auby, AJDA 1956, S. 53 (58). 6 Chapus, Droit administratif general, Band I, S. 85.

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dings ist er auch auf andere Kollegialorgane anwendbar;7 ebensowenig ist er auf Verfahren beschränkt, in denen für den Bürger belastende Maßnahmen ergriffen werden, 8 wie zuweilen vorgeschlagen wurde. 9 1. Principe general du droit

Eine wichtige Entscheidung auf dem Weg zur Anerkennung der Unparteilichkeit als Principe general du droit war das Urteil Trebes des Conseil d'Etat aus dem Jahre 1949. 10 Zwar wurde auch schon zuvor die Befangenheit eines Amtsträgers als Verfahrensfehler anerkannt. Dabei wurde jedoch entweder auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Gleichheit vor der Verwaltung oder der Neutralität der Verwaltung Bezug genommen oder es wurde das Problem der Befangenheit über den Umweg des "detoumement de pouvoir" gelöst, nämlich der Rüge, der Amtsträger habe aus subjektiven sachfremden Motiven entschieden. 11 In dem Urteil Trebes wurde eine Entscheidung über die Wiedereingliederung von Beamten in die Verwaltung aufgehoben, weil an ihr Amtsträger als Mitglieder eines Konsultativorgans mitgewirkt hatten, die sich innerhalb der Verwaltungshierarchie in direkter Konkurrenz zu den Beteiligten befanden, also selbst ein persönliches Interesse an der Entscheidung hatten. Die Anerkennung des Unbefangenheitsprinzips als allgemeiner Rechtsgrundsatz hat der Staatsrat kurz darauf in seinem Urteil Bourdeaux bestätigt. 12 a) Befangenheit aus persönlichen Gründen Das die Befangenheit von Mitgliedern eines Kollegialorgans begründende Interesse kann zum einen auf persönlichen Gründen beruhen, zum anderen aber auch aus seiner Amtsstellung resultieren. Als Verstoß gegen das "principe generat du droit" wegen Befangenheit aus persönlichen Gründen wurde es angesehen, wenn entweder der Amtsträger selbst oder eine mit ihm verwandte Person ein Interesse am Verfahren hat oder wenn er schon zuvor zu dem Fall Stellung genommen und damit seine Voreingenommenheit deutlich gemacht hat. lsaac, La procedure administrative non contentieuse, S. 423. s Auby, AJDA 1956, S. 53 (59). 9 Jeanneau, Les principes generaux du droit, S. 89 f. 10 CE, 4. März 1949, Trebes, Rec. 1949, S. 105.

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II La procedure administrative non contentieuse, S. 420 f.; es wurde aber auch nach der Anerkennung des Unbefangenheitsprinzips als allgerneiner Rechtsgrundsatz noch auf den Detournernent de pouvoir Bezug genommen, z. B. CE, 4 . 3. 1964, Dame Vve Borderie, AIDA 1964, S. 624; allgernein zum Detoumernent de pouvoir de Laubadere/Venezia/Gaudemet, Traite de droit adrninistratif, Band I, S. 538 ff. 12 CE, 29. Apri11949, Bourdeaux, Rec. 1949, S. 188.

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(1) Eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens Bei dem zur Befangenheit führenden persönlichen Interesse des Amtsträgers am Ausgang des Verfahrens muß es sich immer um ein Sonderinteresse handeln. 13 Ein solches besteht beispielsweise dann, wenn durch die Entscheidung Auswirkungen auf das Vermögen des Amtsträgers zu erwarten sind. Dazu zählen auch die Fälle, in denen der Amtswalter mit einem Verfahrensbeteiligten in beruflicher Konkurrenz steht. Deswegen kommt ein Mitwirkungsverbot bei Beförderungs- oder Disziplinarverfahren in Betracht, wenn der Beteiligte mit dem Amtsträger innerhalb der Verwaltungshierarchie konkurriert. 14 Ebenso ist es, wenn sich die berufliche Konkurrenz zu dem Beteiligten aus einer nichtamtlichen Tatigkeit ergibt. 15 Ein eigenes Interesse des Amtsträgers am Ausgang des Verfahrens ist auch der Grund dafür, ihn von der Mitwirkung in Disziplinarverfahren auszuschließen, wenn er selbst an dem betreffenden oder einem vergleichbaren Vergehen beteiligt war oder später vor demselben Disziplinarausschuß erscheinen muß, in dem er als Mitglied tätig ist.I6 Ebenso leidet die Maßnahme eines Kollegialorgans in den ähnlich gelagerten Fällen an dem Verfahrensfehler der Befangenheit, in denen das Kollegialorgan beraten hat, während der Beteiligte, ohne dessen Mitglied zu sein, anwesend war. 17 (2) Verwandtschaft Nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Unparteilichkeit gilt auch derjenige Amtsträger als befangen, der mit dem Beteiligten oder einer Person, der der Ausgang des Verfahrens einen Vorteil bringen kann, nah verwandt ist. 18 Deswegen darf z. B. an Verfahren zur Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst nicht der Schwager eines Bewerbers als Mitglied des Prüfungsausschusses teilnehmen. 19 Ob ein bestimmter Verwandtschaftsgrad ausreicht, um Befangenheit zu begründen, 13 Dagtoglou, Festgabe für Forsthoff, S. 65 (86); allgemein zum persönlichen Interesse siehe Le Pourhiet-Le Bos, in: Dupuis, Sur 1a forme et Ia procedure de l'acte administratif, S. 56 (60); CE, 25. 3. 1960, Gamiette, Rec. 1960, S. 227 f. (228); CE, 19. 12. 1962, Rossignol, Rec. 1962, S. 692 f.; CE, 2. 4. 1954, Ricros, Rec. 1954, S. 215. 14 CE, 4. 3. 1949, Trebes, Rec. 1949, S. 105; CE, 25. 6. 1958, Lemenager, Rec. 1958, S. 380 (380); CE, 25. 3. 1960, Gamiette, Rec. 1960, S. 227 (228); lsaac, La procedure administrative non contentieuse, S. 433 f. 15 CE, 2. 4. 1954, Ricros, Rec. 1954, S. 215. 16 CE, 9. Juli 1956, Gouverneurgeneral de I' Algerie, AJDA 1956, Nr. 361; Braibant, Rec. Dalloz Sirey 1967, S. 92 (93); Letoumeur, Joumees Juridiques de Ia societe de legislation comparee 1965, S. 249 (260); lsaac, La procedure administrative non contentieuse, S. 434; Le Pourhiet-Le Bos, in: Dupuis, Sur 1a forme et Ia procedure de l'acte administratif, S. 56 (60). 17 CE, 28. l. 1948, Lacambre, Rec. 1948, S. 36. 18 lsaac, La procedure administrative non contentieuse, S. 433. 19 CE, 5. 10. 1955, Bemard, Rec. 1955, S. 463.

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hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Der französische Staatsrat vermeidet allerdings in diesem Zusammenhang eine zu strenge Rechtsprechung. (3) Gegnerische Einstellung gegenüber einem Verfahrensbeteiligten Das Mitglied eines Kollegialorgans ist auch dann befangen, wenn - z. B. aufgrund vorangegangener Ereignisse - dessen feindliche Einstellung gegenüber einem Verfahrensbeteiligten zu befürchten ist. 20 Erst recht gilt dies dann, wenn der Amtsträger schon vor dem Verfahren seine gegnerische Haltung deutlich gemacht hat. 21 Diese Überlegung führt beispielsweise zu einem Ausschluß desjenigen Amtsträgers, der zuvor das Objekt einer disziplinarischen Untersuchung von Seiten des Beteiligten war. 22 (4) Voreingenommenheit bezüglich des Verfahrensgegenstands Ebenso wird ein Amtsträger als befangen angesehen, der schon zuvor öffentlich zu dem betreffenden Fall Stellung genommen und darin seine Voreingenommenheit zum Ausdruck gebracht hat. 23 Die Unvoreingenommenheit des Amtsträgers gilt auch dann nicht mehr als gewährleistet, wenn er in einer früheren Instanz desselben Verfahrens gegen den Beteiligten als Zeuge ausgesagt hat. 24

b) Befangenheit aus amtlichen Gründen In der französischen Literatur und Rechtsprechung zum allgemeinen Rechtsgrundsatz der Unparteilichkeit wird nur eine Konstellation der Befangenheit aus amtlichen Gründen diskutiert. Es handelt sich dabei um die Fälle, in denen der Amtsträger während eines mehrstufigen Verfahrens in mehr als einem Verfahrens20 CE, 19. 1. 1951, Facchinetti, Rec. 1951, S. 33; CE, 19. 2. 1969, Ministre des affaires etrangeres c/Teillier, RDP 1969, S. 1161 f. (1162); Le Pourhiet-Le Bos, in: Dupuis, Sur 1a forme et 1a procedure de l'acte adrninistratif, S. 56 (60). 21 CE, 20.4. 1951, Barthe, Rec. 1951, S. 205; CE, 22. 4. 1961, Fraunie, RDP 1961, 902 f.; CE, 16. 2. 1979, Baillet, Rec. 1979, S. 602 f.; Letoumeur, Journees Juridiques de 1a societe de 1egis1ation comparee 1965, S. 249 (259); Odent, Contentieux adrninistratif, S. 903 f. 22 CE, 19. 1. 1951, Facchinetti, Rec. 1951, S. 33; CE, 24. 4. 1959, Domino, Rec. 1959, S. 893 f.; Letoumeur, Joumees Juridiques de 1a societe de legis1ation comparee 1965, S. 249 (259 f.). 23 CE, 18. 2. 1949, Viet, Rec. 1949, S. 84; CE, 9. 11. 1966, Cornmune de Clohart-Camoet, Rec. 1966, S. 591; Le Pourhiet-Le Bos, in: Dupuis, Sur Ia forme et Ia procedure de l'acte adrninistratif, S. 56 (59); Jeanneau, Les principes generaux du droit, S. 90; Auby, Rec. Dalloz Sirey 1956, S. 27 (32). 24 CE, 12. 1. 1951, Gstalter, RDP 1951, S. 1128 f.; Jeanneau, Les principes generaux du droit, S. 90.

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stadium tätig wird. In der Praxis treten diese Fälle häufig dann auf, wenn an dem Entscheidungsprozeß Konsultativorgane beteiligt werden, wie es beispielsweise in Disziplinar-oderBerufungsverfahren zum öffentlichen Dienst der Fall ist. 25 So ist ein Amtsträger im weiteren Disziplinarverfahren regelmäßig dann befangen, wenn er den betreffenden Fall zuvor selbst zur Anzeige gebracht hat. 26 Anderes gilt hingegen, wenn die weitere Mitwirkung gesetzlich vorgesehen ist. 27 Allein die Tatsache, daß der Amtsträger schon in einem früheren Verfahren an derselben Angelegenheit mitgewirkt hat, reicht nicht aus, um Befangenheit anzunehmen. Deswegen genügt es nicht, wenn in einem Disziplinarverfahren das hierfür zuständige Kollegialorgan von einem Amtsträger geleitet wird, der zuvor schon in derselben Angelegenheit den Vorsitz im "tribunal correctionnel"28 geführt hat29•

2. Konsultativorgane Heute wird die Befangenheit der Mitglieder von Konsultativorganen, also von Kollegialorganen, die in einigen Verwaltungsverfahren im Vorfeld einer Entscheidung eine Stellungnahme abgeben, durch Art. 13 des Dekrets Nr. 83- 1025 vom 28. November 1983 geregelt. Die Ausgestaltung dieses Verfahrensstadiums ist unterschiedlich: sie reicht von einer freiwilligen Hinzuziehung des Konsultativorgans durch die verfahrensführende Behörde, ohne daß diese an die Stellungnahme gebunden wäre über eine verpflichtende Hinzuziehung ohne Bindung an die Stellungnahme bis zu einer Pflicht der Behörde, der Stellungnahme des Konsultativorgans zu folgen?0 Art. 13 des Dekrets Nr. 83- 1025 findet jedoch keine Anwendung, wenn die Hinzuziehung eines Konsultativorgans nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Sie gilt ausschließlich für Entscheidungen von Behörden des Staates oder Organen öffentlicher Verwaltungseinrichtungen des Staates, nicht jedoch für Verfahren der Gebietskörperschaften. Ausgeschlossen sind ebenfalls Verfahren, die nicht Dritte, sondern nur die Verwaltung selbst berühren, wie z. B. Verfahren, die die öffentlichen Bediensteten betreffen. Art: 13 des Dekrets Nr. 83- 1025 wird als Ausdruck des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Unparteilichkeit angesehen, so daß nur ein Gesetz diese Vorschrift einschränken kann? 1 Nach ihr sind Mitglieder von Konsultativorganen von einem Verfahren ausgeschlossen, an dem sie ein perlsaac, La procedure administrative non contentieuse, S. 432. CE, 13. Mai 1949, Laguens, Rec. 1949, S. 218; CE, 29. 4. 1949, Sieur Bourdeaux, Rec. 1949, S. 188; Jeanneau, Les principes generaux du droit, S. 90; lsaac, La procedure administrative non contentieuse, S. 434 f. 27 CE, 11. 7. 1958, Tordo, Rec. 1958, S. 431 f. (432); Le Pourhiet-Le Bos, in: Dupuis, Sur Ia fonne et Ia procedure de l'acte administratif, S. 56 (62). 28 Gericht für Strafsachen mit der Stellung zwischen Schöffen- und Landgericht. 29 CE, Sophie, 27. 4. 1988, AJDA 1988, S. 489. 30 Auby, Droit public, Band I, S. 434. 31 Auby, AJDA 1984, S. 124 (126 f.). 25

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sönliches Interesse haben. Unter den Begriff des persönlichen Interesses fallen sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Belange des Amtsträgers. 32 Da es sich bei dieser Vorschrift um den Ausdruck des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Unparteilichkeit handelt, bleiben die oben erwähnten Fallgruppen auch auf Konsultativorgane anwendbar. Deswegen führen auch ohne ausdrückliche Erwähnung in Art. 13 des Dekrets Nr. 83-1025 die Verwandtschaft mit einem Beteiligten oder die öffentliche Stellungnahme vor Verfahrensbeginn zu einem Mitwirkungsverbot 33

II. Monokratische Amtsträger Rechtsprechung und Lehre beziehen ihre Überlegungen zum "principe general du droit" ausschließlich auf Entscheidungen von Kollegialorganen. Sie übergehen dabei stillschweigend das Problem, ob der allgemeine Rechtsgrundsatz der Unparteilichkeit auch auf monokratische Amtsträger anwendbar ist. Der Grund für diese Unterscheidung liegt darin, daß jedes Verwaltungsorgan eine ihm gesetzlich eingeräumte Kompetenz besitzt, die ihm auch nur durch eine gesetzliche Regelung wieder entzogen werden kann. Es besteht sogar das Prinzip, daß der übergeordnete Amtsträger nicht in die Kompetenz des untergeordneten Amtsträgers eingreifen darf, so daß die Möglichkeit der Ersetzung des Untergebenen nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen existiert. 34 Die Anwendung von Befangenheitsregeln auf Kollegialorgane berührt deren Kompetenz nicht, da nur einzelne Mitglieder ausgeschlossen werden. Ein Ausschluß aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes würde aber bei monokratischen Amtsträgem gerade eine nicht auf einem Gesetz beruhende Kompetenzbeschränkung darstellen. 35 Gesetzliche Regelungen für monokratische Amtsträger existieren nur vereinzelt. Im Rahmen dieser Vorschriften ist ebenfalls das persönliche Interesse des Amtsträgers an dem betreffenden Verfahren ein Grund, um ihn wegen Befangenheit auszuschließen. So ordnet zum einen Art. L. 421-2-5 Code de Urbanisme die Befangenheit des Bürgermeisters bzw. des Vorsitzenden einer öffentlich-rechtlichen Anstalt für interkommunale Zusammenarbeit an, wenn dieser selbst oder in seiner Eigenschaft als Vertreter einer natürlichen oder juristischen Person ein persönliches Interesse an der Erteilung einer Baugenehmigung hat.

Delaunay, L'amelioration des rapports, S. 108; Auby, AJDA 1984, S. 124 (128). Delaunay, L'amelioration des rapports, S. 108; Auby, AJDA 1984, S. 124 (128). 34 Auby, Droit public, Band I, S. 429; de Laubadere/Venezia!Gaudemet, Traite de droit administratif, Band I, S. 667; Braibant/Stim, Droit adrninistratiffran'