Der Ausgleich zwischen GmbH-Gründern: Zum Innenrecht der Vor-GmbH [1 ed.] 9783428514816, 9783428114818

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 173

Der Ausgleich zwischen GmbH-Gründern Zum Innenrecht der Vor-GmbH

Von Bernd Schumann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

BERND SCHUMANN

Der Ausgleich zwischen GmbH-Gründern

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 173

Der Ausgleich zwischen GmbH-Gründern Zum Innenrecht der Vor-GmbH

Von Bernd Schumann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder) hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-11481-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern und Monika

Vorwort Im Vergleich zur Haftungsverfassung der Gesellschaftsformen und deren Verbandsorganisation steht das persönliche Rechtsverhältnis zwischen den Mitgliedern einer Gesellschaft, trotz der weitgehend erarbeiteten gesellschafterlichen Treuebindung und obwohl jeder Verband mit unmittelbaren (rechtlichen) Gründerbeziehungen beginnt, wenig im Licht. Für das Verhältnis von GmbH-Gründern lohnt es sich im Besonderen zu untersuchen, wie sich die von den Gründern erwartete Haftungsbeschränkung und die Organisationsstruktur der beabsichtigten Gesellschaft in ihren rechtlichen Bindungen untereinander niederschlagen, bedingt doch vor allem jene aus Gründen des Drittschutzes verschiedene Verantwortlichkeiten der Gründer, die solche nur selten vorhersehen und folglich zumeist nicht vertraglich vorsorgen. Die vorliegende Arbeit geht dieser Frage nach; die Juristische Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder) hat sie im Sommersemester 2003 als Dissertation angenommen. Für ihre Entstehung waren unentbehrlich: Herr Prof. Dr. Kaspar Frey, der diese Arbeit betreut und während meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl mein juristisches Denken entscheidend geprägt hat, meine Eltern Dieter und Gertraud Schumann, die mich stets trotz je gänzlich abweichender Berufung ahnungsvoll Anteil nehmend unterstützt und ermutigt haben, und meine Frau Monika. Danke! Die freundschaftlichen Diskussionen mit meinen Kollegen Dr. Ulrich Thölke und Michael Seppelt haben meine Arbeit reichhaltig inspiriert. Ein herzlicher Dank gebührt außerdem Herrn Prof. Dr. Sigurd Littbarski; er hat trotz vielseitiger Verpflichtungen das Zweitgutachten in kurzer Zeit erstellt. Leipzig, im Januar 2004

Bernd Schumann

Inhaltsübersicht

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

Teil 1

Grundlegung

31

§1

Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§2

Die innere Permeabilität der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

§3

Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der eingetragenen GmbH . . . . . . . .

69

§4

Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

Teil 2 Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

107

§5

Der Zweck der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

§6

Fremdgeschäftsführung und das Prinzip der Selbstorganschaft in Vor-GmbH und GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

§7

Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . 136

§8

Die Vor-GmbH als eigenständiger Rechtsträger im Vergleich zur GbR . . . . . . . . . . . 149

§9

Weitere rechtliche Strukturmerkmale der Vor-GmbH und der GbR im Vergleich 174

§ 10 Schlussfolgerungen: Das auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH anzuwendende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 § 11 Die Auflösung der dem Kreationszweck gewidmeten besonderen Bindung unter den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

10

Inhaltsübersicht Teil 3

Gründungsbedingte Sonderbelastungen und ihr Ausgleich zwischen den Gründern

241

1. Abschnitt Die Haftung der Gründer für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH

241

§ 12 Die Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption . . . . . . . . . . . . 241 § 13 Der Ausgleich der sich aus der Unterbilanzhaftung ergebenden Belastungen zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

2. Abschnitt Die Differenzhaftung des Sacheinlegers nach § 9 GmbHG

295

§ 14 Der Inhalt der Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG und die Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 § 15 Der Ausgleich der sich aus der Differenzhaftung für Sacheinlagen nach § 9 GmbHG ergebenden Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Verzeichnis des zitierten Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Inhaltsverzeichnis

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

Teil 1

Grundlegung

31

§ 1 Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Vertikales und horizontales Innenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

II. Strukturen des Innenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Gesellschaftsverhältnis und Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Der Kern des Gesellschaftsverhältnisses (Nukleus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

3. Oligopolares und multipolares Gesellschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

4. Bipolares Gesellschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

5. Mischformen und Strukturveränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

6. Die Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

7. Die teilweise Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses . . . . . . .

44

III. Die Suche nach dem auf das Gesellschaftsverhältnis anzuwendenden Recht

47

1. Systeme des Rechtsformzwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

2. Der Rechtsformzwang im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

3. Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts durch Abschichtung und Absorbtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Die BGB-Innengesellschaft neben der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

1. Die Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

12

Inhaltsverzeichnis II. Der deliktsrechtliche Schutz der Mitgliedschaft als Grundlage für rechtliche Pflichten zwischen den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Die Meinungen im Schrifttum und die Ansätze in der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

III. Die Lehre von den unmittelbaren Vertragsbeziehungen der GmbH-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

IV. Die Satzung als Organisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Die Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

V. Gewohnheitsrechtliche Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

VI. Zusammenfassung und erste Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

1. Die Existenz unmittelbarer rechtlicher Beziehungen zwischen den GmbH-Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Die Auswirkungen der Verselbstständigung der GmbH auf das horizontale Innenrecht des Gesellschaftsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der eingetragenen GmbH . . . . . . . . .

69

I. Die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Mitwirkungs- und Unterlassungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

2. Schranken für die Ausübung der Gesellschafterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

3. Rechtsfolge einer Treuepflichtverletzung: Verpflichtung zum Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. Der Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

2. Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch Vermögenszuwendungen an Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

c) Sonstige Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Inhaltsverzeichnis

13

III. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

IV. Nachschusspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

3. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

V. Die Auflösung der gesellschafterlichen Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

1. Die Verteilung des Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

2. Kein Verlustausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

VI. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Rechtsfolgen verdeckter Vermögenszuwendungen: Kein Anspruch des benachteiligten gegen den begünstigten Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

3. Ausgleich bei Eigenkapitalersatz durch einen Gesellschafter? . . . . . . . . . .

90

a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Gemeinsame Finanzplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

c) Materielle Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

I. Die für die Untersuchung des Innenausgleichs zu treffende Entscheidung . .

97

1. Das Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

2. Die Wirkung des Rechtsformzwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

II. Die Einordnung der Vor-GmbH durch Strukturvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

III. Die bisherige Diskussion um die Rechtsnatur der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Die Vor-GmbH als GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Modifizierungen des GbR-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Die Vor-GmbH als nicht rechtsfähiger Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Die Vor-GmbH als Verband sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Die Auswirkung der h.M. auf das weitere Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

14

Inhaltsverzeichnis Teil 2

Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

107

§ 5 Der Zweck der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Der Zweck der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Der Zweck der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Der zwischen den Gesellschaftern vereinbarte Zweck und der überindividuelle Verbandszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Der Dualismus des Verbandszwecks in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Der Dualismus des Verbandszwecks in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 4. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 IV. Der Zweck der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Der hybride Zweck der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Die unterschiedliche Behandlung der beiden Zweckkomponenten . . . 117 aa) Der Fortfall des Kreationszwecks der GmbH-Gründer . . . . . . . . . . 117 bb) Der Wegfall des von den Gründern für die GmbH vorgesehenen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ) Keine Auflösung der Vor-GmbH nach § 726 BGB . . . . . . . . . . 118 ) Auflösung durch Klage nach § 61 GmbHG oder Kündigung aus wichtigem Grund? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

) Das Austrittsrecht nach Fortfall des für die GmbH vorgesehenen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 § 6 Fremdgeschäftsführung und das Prinzip der Selbstorganschaft in Vor-GmbH und GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. Die Rechtslage in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Die Rechtslage in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Inhaltsverzeichnis

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III. Selbstorganschaft in der Vor-GmbH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Kein gesetzlicher Ausschluss der selbstorganschaftlichen Vertretung der Vor-GmbH durch die Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) § 6 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) §§ 7, 8 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) § 78 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Die effektive Steuerung des Haftungsrisikos der Gesellschafter . . . . . . . . . 128 3. Der Schutz des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Kein entgegenstehender Wille der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 IV. Schlussfolgerungen und Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Weigerungsrecht eines bei Entscheidungen über die Geschäftsführung überstimmten Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 § 7 Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 136 I. Die Rechtslage in der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Argumente für die unbeschränkte Verlustdeckungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Argumente für die Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Die Rechtslage in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 § 8 Die Vor-GmbH als eigenständiger Rechtsträger im Vergleich zur GbR . . . . . . . . . . . . . 149 I. Die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Die Verpflichtungsfähigkeit der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III. Die Gesellschaft als Mitglied einer Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . 150 1. Die Vor-GmbH als Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Der Wandel in der Rechtsauffassung zur GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

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Inhaltsverzeichnis IV. Die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Die Grundbucheintragung der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Die Eintragung der Personenhandelsgesellschaften und der Partnerschaftsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Die Grundbucheintragung der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Die heute verbreitete Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Schlussfolgerungen für die Anwendung des GbR-Rechts auf das Innenrecht der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 V. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Die Rechtslage in der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Die Parteifähigkeit der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 VI. Die Scheck-, Wechsel- und Kontofähigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 170 VII. Die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 VIII. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

§ 9 Weitere rechtliche Strukturmerkmale der Vor-GmbH und der GbR im Vergleich . . . 174 I. Von §§ 705, 271 Abs. 1 BGB abweichende Beitragspflicht der GmbHGründer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Anteilsübertragung in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Anteilsübertragung in der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 III. Das Mehrheitsprinzip entgegen § 709 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Die Einführung des Mehrheitsprinzips in GbR und Vor-GmbH . . . . . . . . . 181

Inhaltsverzeichnis

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2. Nichtigkeit und Anfechtung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Die Rechtslage in der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Fehlerhafte Beschlüsse in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Rechtliche Wirkungen von Mehrheitsbeschlüssen in der Vor-GmbH . . . . 188 IV. Das Fortbestehen der Gesellschaft bei Insolvenz eines Gesellschafters . . . . . 190 1. Der Auslegungsgrundsatz: Ausscheiden des insolventen Gründers . . . . . . 190 2. Die Auflösung nach § 728 Abs. 2 S. 1 BGB als interessengerechte Alternative zum Ausscheiden des insolventen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . 191 V. Auslegung und Änderungen des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 § 10 Schlussfolgerungen: Das auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH anzuwendende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 I. Das Ergebnis des Strukturvergleichs: Die Vor-GmbH als Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Die Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Die von Ulmer vorgeschlagene Differenzierung zwischen „gesellschaftsrechtlicher Gesamthand“ und „juristischer Person“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Die vorgeschlagenen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Die Anwendung auf die Einordnung der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Keine freie Übertragbarkeit der Anteile an der Vor-GmbH . . . . . . 195 bb) Kein Erwerb eigener Anteile an der Vor-GmbH durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 cc) Der Grundsatz der Fremdorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 dd) Die Geltung des Mehrheitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 ee) Der Rückgang der Mitgliederzahl auf eine Person . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Stellungnahme und Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 3. Die anderen Strukturmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Die Zweckbindung in der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Die Haftungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Die Anwendung des Rechts der GbR auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Die Sonderzweckverbindung unter den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2 Schumann

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Inhaltsverzeichnis 2. Der GmbH-Vertrag als Grundlage des Verhältnisses zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Gründervereinbarungen neben dem GmbH-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Das Außenrecht der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

§ 11 Die Auflösung der dem Kreationszweck gewidmeten besonderen Bindung unter den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Die Entstehung der GmbH aus der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Trennungstheorie und Identitätstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Der Übergang von Vermögen und Schulden von der Vor-GmbH auf die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Der Wandel der Rechtsverhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung . . . . . . . 212 a) Der Fortfall der Vor-GmbH als Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Der Wandel im Gesellschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Teilweise Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses der Vor-GmbH trotz vollständigen Übergangs von Vermögen und Schulden auf die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach der Eintragung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 1. Die Grundlegung der Auseinandersetzung nach dem Recht der GbR . . . . 216 a) Die Anwendung des gesetzlichen Leitbilds der §§ 732 bis 735 BGB auf die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Zum Vergleich: Die Auseinandersetzung zwischen oHG-Gesellschaftern in der Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Schulden im Sinne des § 733 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 d) Einlagen im Sinne des § 733 Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 e) Die Parteien des Ausgleichsverhältnisses und die Abwicklung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Die Rechtslage in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ) Schuldentilgung und Einlagenerstattung vor der Schlussabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ) Die Schlussabrechnung und ihr Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

) Die Realisierung des Liquidationsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 224 225 227

Inhaltsverzeichnis

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bb) Vor-GmbH: Die Liquidation der Sonderzweckverbindung ausschließlich durch Ansprüche zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . 228 ) Beschränkung auf die Schlussabrechnung und den Ausgleich der Liquidationsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 ) Die Durchsetzung des Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 f) Der Verteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Der für das Beteiligungsverhältnis maßgebliche Zeitpunkt . . . . . 232 cc) Primäre Belastung des Handelnden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Die dem besonderen Zweck der Vor-GmbH dienenden Verpflichtungen der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Die Ausschließlichkeit der Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 III. Die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach dem Scheitern der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Teil 3

Gründungsbedingte Sonderbelastungen und ihr Ausgleich zwischen den Gründern

241

1. Abschnitt Die Haftung der Gründer für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH

241

§ 12 Die Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption . . . . . . . . . . . . 241 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Die vor der einheitlichen BGH-Lösung vertretenen Haftungskonzepte . . . . . 242 III. Die Voraussetzungen der Unterbilanzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Die Zustimmung der Gründer zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit . . . . 244 2. Die Vorbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Rechtsgeschäftliche Verpflichtungen der Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 245 aa) Die Position des BGH und der h.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Gegenposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2*

20

Inhaltsverzeichnis cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 dd) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Beschränkung auf operative Verluste? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Die Vorbelastungshaftung als strenge Unterbilanzhaftung . . . . . . 250 bb) Die Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Gründungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Verbindlichkeiten aus deliktischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 e) Die Bewertung der Vermögensgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 IV. Der Inhalt der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 1. Die Konzeption der h.M. und des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 a) Die unbeschränkte Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 b) Die anteilige Haftung der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 c) Die Haftung des Rechtsnachfolgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 d) Entstehung der Haftung, Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 e) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 2. Stellungnahme und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 a) Zum Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Zum Innenhaftungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 c) Anteilige Haftung oder gesamtschuldnerische Haftung? . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Zur Anwendung des § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ) Das Nachzahlungsrisiko der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ) Der Zweck des § 24 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

) Kaduzierung und Verwertung des Geschäftsanteils eines säumigen Gesellschafters als notwendige Voraussetzungen der Ausfallhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 263 264

264

bb) § 735 BGB als Grundlage der Haftungsverteilung auf die GmbH-Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 d) Zur Haftung des Rechtsnachfolgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 aa) Der Erwerb des GmbH-Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Der Erwerb des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH . . . . . . . . . 268 e) Zur Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 f) Zusammenfassung und Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Inhaltsverzeichnis

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§ 13 Der Ausgleich der sich aus der Unterbilanzhaftung ergebenden Belastungen zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Die Unterscheidung zwischen vertikalem und horizontalem Innenverhältnis 272 II. Grundlagen für den Innenausgleich bei Anwendung des § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 III. Der Ausgleich nach den für die GbR geltenden Regeln der §§ 722, 733, 735 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Überblick: Die Haftung der GmbH-Gründer gegenüber der Gesellschaft und die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Die Zweckbindung der Unterbilanzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Die Unterbilanzhaftung als Eintragungshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b) Die Ausschließlichkeit der Zweckbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Die Verteilung der Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Gewinnausschüttungen an einzelne Gründer im Vorgesellschaftsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 aa) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG in der Vor-GmbH? . . . . . . . . . 279 ) Grundlagen und Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 ) Stellungnahme: Keine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Vorgesellschaftsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 bb) Auszahlungen ohne Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 ) Die Voraussetzungen für Gewinnausschüttungen im Vorgesellschaftsstadium: Die Zustimmung aller Gründer zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH und ein mehrheitlicher Ausschüttungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 ) Der Ausgleich der sich aus der Ausschüttung ergebenden Belastungen zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 cc) Ausschüttungen auf Grund eines mehrheitlichen Ausschüttungsbeschlusses der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 ) Die Wirkungen des mehrheitlichen Ausschüttungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 ) Die Folgen einer Unterbilanz nach wirksamer Gewinnausschüttung im Vorgesellschaftsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 4. Entstehung, Fälligkeit und Verjährung des Ausgleichsanspruchs . . . . . . . . 293 5. Bestätigung: Keine Haftung des Anteilserwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

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Inhaltsverzeichnis 2. Abschnitt Die Differenzhaftung des Sacheinlegers nach § 9 GmbHG

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§ 14 Der Inhalt der Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG und die Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I. Haftungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 2. Entstehung und Fälligkeit des Haftungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. Der Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 4. Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG . . . . . . . . . . . 298 5. Auswirkungen der Einzahlung nach § 9 Abs. 1 GmbHG auf das Gesellschaftsverhältnis der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 II. Die durch § 9 Abs. 1 GmbHG geschützten Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 1. Argumente für eine Beschränkung der Schutzwirkung des § 9 Abs. 1 GmbHG auf die Interessen der Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 a) Die Entwicklung der Differenzhaftung für Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . 301 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 bb) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 b) § 9 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Der Vergleich mit der Haftung für den Verzehr freiwilliger Mehreinzahlungen des Geldeinlegers vor Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 d) Der Vergleich mit dem Recht der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . 308 e) Die dogmatische Grundlegung der Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 aa) Das Verbot von Unter-pari-Emissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 bb) Die „Wertdeckungszusage“ an die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . 309 cc) Die primär geschuldete Geldeinlage als Grundlage der Differenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 dd) Die Differenzhaftung für Sacheinlagen als objektiv-rechtliche Sanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 ee) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 2. Argumente für die Einbeziehung der Mitgesellschafterinteressen in den Schutzbereich des § 9 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Das Stammkapital als Strukturelement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Inhaltsverzeichnis

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b) Der Schutz des Mitgesellschaftervermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 c) Der Schutz des Rechtsnachfolgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 § 15 Der Ausgleich der sich aus der Differenzhaftung für Sacheinlagen nach § 9 GmbHG ergebenden Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 I. Ausgleichsgrundlagen außerhalb einer Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 1. Das Zusammentreffen von Unterbilanzhaftung und Differenzhaftung . . . 316 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 aa) Nichtaktivierung von Wertminderungen aus der vorzeitigen Geschäftsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 bb) Aktivierung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz zum Eintragungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 aa) Gesamtschuldverhältnis zwischen den Verpflichtungen aus § 9 Abs. 1 GmbHG und aus der Unterbilanzhaftung? . . . . . . . . . . . . . . . 319 bb) Keine zuverlässige Verteilung der Belastung aus § 9 Abs. 1 GmbHG im Rahmen der Unterbilanzhaftung der Gründer . . . . . . 320 cc) Kein interessengerechter Ausgleich durch nachfolgende Gewinnverteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 dd) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Ausgleichsanspruch wegen der rechtsgrundlosen Mehrung des Mitgesellschaftervermögens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 a) Die mögliche Anspruchsgrundlage: § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB (Leistungskondiktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 b) Die Voraussetzungen des kondiktionsrechtlichen Ausgleichs . . . . . . . . 323 c) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 II. Der Ausgleich im Wege der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach dem Recht der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 1. Die Wertminderung einer Sacheinlage als Eintragungshindernis . . . . . . . . 326 2. Die ausschließlich dem gemeinsamen Kreationszweck dienenden Beträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 aa) Zusätzliche Finanzierungsfunktion der Einzahlung . . . . . . . . . . . . . 327 bb) Zusätzliche Äquivalenzfunktion der Einzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . 328

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Inhaltsverzeichnis b) Zwei Voraussetzungen für die Erfüllung der Finanzierungs- und der Äquivalenzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 c) Die Wertminderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erste Gruppe: Einlagegegenstände, die zur Bewirtschaftung durch die GmbH vorgesehen sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zweite Gruppe: Bloße Wertgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Überbewertungen der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329 329 331 333

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Verzeichnis des zitierten Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Verzeichnis der verwendeten Abkürzungen a. A. a. a. O. Abs. AcP a.E. a.F. AG AktG AnfG Anh. Anm. Art. Az. BAG BayObLG BayObLGZ BB Bd. BezG BFH BGB BGBl. I BGH BGHZ BSG BT-Drucks. bzw. DB d. h. Diss. DNotZ DR DRZ DStR DZWiR e.G. Einl. EWiR

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) Anhang Anmerkung Artikel Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Band Bezirksgericht Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundessozialgericht Bundestags-Drucksache beziehungsweise Der Betrieb das heißt Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht Deutsche Rechtszeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragene Genossenschaft Einleitung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

26 f. ff. FS Fn. GBO GbR GBV GmbH GmbHG GmbHR GmS OGB Großkomm. AktG Großkomm. HGB GS HGB Hrsg. h.M. HRefG

i.G. i.L. InsO JA JR JurA JuS JW JZ KG LAG LG li.Sp. LSG MitbestG MontanMitbestG

Münch. Hdb. GesR I, II Münch. Komm. AktG Münch. Komm. BGB m. w. N. n.F. NJ NJW

Verzeichnis der verwendeten Abkürzungen und folgende (Singular) und folgende (Plural) Festschrift Fußnote Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft) Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs (Grundbuchverfügung) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichte des Bundes Großkommentar zum Aktiengesetz Großkommentar zum Handelsgesetzbuch Gedächtnisschrift Handelsgesetzbuch Herausgeber herrschende Meinung Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz) vom 22. Juni 1998 in Gründung in Liquidation Insolvenzordnung Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kommanditgesellschaft Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Landessozialgericht Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, Band 2 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift

Verzeichnis der verwendeten Abkürzungen NJW-RR Nr. n.v. o.Ä. OLG oHG PartGG Rdnr. re.Sp. RG RGZ Rpfleger S. ScheckG s. o. s. u. u. a. UmwG u.U. vgl. Vorb. WiB WG WM z. B. ZGR ZHR ZIP ZMR ZPO ZZP

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NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer nicht veröffentlicht oder Ähnliches Oberlandesgericht offene Handelsgesellschaft Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) Randnummer rechte Spalte Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Der Deutsche Rechtspfleger nach §§-Angaben Satz, sonst Seite Scheckgesetz siehe oben siehe unten und andere Umwandlungsgesetz unter Umständen vergleiche Vorbemerkung Wirtschaftsrechtliche Beratung – Zeitschrift für Wirtschaftsanwälte und Unternehmensjuristen – Wechselgesetz Wertpapier-Mitteilungen zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Zivilprozeß

Einführung Die GmbH wird durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags (GmbH-Vertrag) nach §§ 2, 3 GmbHG gegründet. Sie entsteht gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG jedoch erst, wenn sie ins Handelsregister eingetragen wird. Zwischen beiden Zeitpunkten liegt die Gründungsphase, in der bereits eine gesellschafterliche Verbindung existiert, die allgemein als Vor-GmbH bezeichnet wird1. Die Gründungsphase bringt für die Partner des GmbH-Vertrags (Gründer) verschiedene Belastungen mit sich. So müssen die im GmbH-Vertrag festgelegten Geldeinlagen der Gründer nach § 7 Abs. 2 GmbHG vor der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister mindestens zu einem Viertel eingezahlt werden. Sacheinlagen sind nach § 7 Abs. 3 GmbHG vollständig auf die Vor-GmbH zu übertragen. Für die Eintragung der GmbH notwendige Maßnahmen, wie z. B. die notarielle Beurkundung des GmbH-Vertrags (§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG), sind zu bezahlen. Die GmbH ist eigenständiges Rechtssubjekt, aber ohne eigenen Willen, sondern demjenigen ihrer Mitglieder unterworfen. Ihr fehlt die einer natürlichen Person ohne weiteres immanente Rechtspersönlichkeit, mit welcher naturgemäß für den Rechtsverkehr eine gewisse Sicherheit verbunden ist: Eine natürliche Person kann als Schuldner zwar ebenso insolvent sein wie eine GmbH2, bleibt aber als aktives Rechtssubjekt bis zum Tode erhalten, mit der für den Gläubiger günstigen Aussicht, irgendwann doch wieder Vermögen zur Schuldentilgung zu erwerben3. Den Gläubigern der GmbH haftet nach § 13 Abs. 2 GmbHG nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen. Da der Erwerb eines Grundvermögens nicht schon naturgemäße Existenzvoraussetzung der GmbH ist, versucht man, die Gesellschaftsgläubiger durch ein Mindestmaß rechtlicher Vermögenssicherung zu schützen. So haften die Gründer z. B. für Verluste, die die Vor-GmbH durch Geschäfte erleidet, denen die Gesellschafter zugestimmt haben.4 Neben die bereits genannten Verpflichtun1 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 3. 2 Zur Insolvenz einer natürlichen Person ohne selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit vgl. nunmehr §§ 11 Abs. 1, 304 ff. InsO (BGBl. I 1994, 2866; diese Vorschriften zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001, BGBl. I 2001, 2710). 3 Der Grundsatz gilt allerdings angesichts der im Rahmen der Verbraucherinsolvenz nunmehr nach § 308 InsO möglichen Schuldenbereinigung nur noch eingeschränkt. 4 Zu dieser Unterbilanzhaftung ausführlich unten, §§ 12, 13.

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Einführung

gen aus dem GmbH-Vertrag treten deshalb weitere Belastungen der Gründer, die dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dienen. Diese gläubigerschützenden Belastungen werden auf die einzelnen Mitglieder nicht immer so verteilt, wie es den Vorstellungen der Gründer beim Abschluss des GmbH-Vertrags entspricht. Das liegt einerseits daran, dass die rechtlichen Regeln, aus denen sich solche Belastungen ergeben können, auf die Sicherung des Gesellschaftsvermögens im Verhältnis der Gesellschaft zu den Gesellschaftern abzielen, nicht jedoch auf das Verhältnis der Mitglieder untereinander. Andererseits werden solche zusätzlichen Lasten von den Gründern zumeist nicht vorhergesehen. Außerdem weichen die Gesellschafter für ihr Verhältnis untereinander häufig bewusst von rechtlichen Regeln ab, die gegenüber der GmbH im Interesse der Gesellschaftsgläubiger nicht dispositiv sind. Die vorliegende Arbeit geht der Frage nach, inwieweit Belastungen, die sich aus der Entstehung der GmbH ergeben, zwischen den Gründern zu einem Ausgleich gebracht werden können, der ihren Vorstellungen von der Lastenverteilung beim Abschluss des GmbH-Vertrags entspricht. Ein Ausgleichsanspruch will eine Verteilungsstörung regulieren, die auf der Ebene der realen Rechtsgüterverteilung oder der bloßen Vermögenswerte zweier oder mehrerer Rechtssubjekte eingetreten ist.5 Ein Bedürfnis für einen Wertausgleich besteht grundsätzlich dann, wenn der Ausgleichsberechtigte schutzwürdig ist und zugleich der Ausgleichsverpflichtete nicht unzumutbar belastet wird.6 Im Gesellschaftsrecht hängt die Frage, nach welchen Rechtsregeln sich das Verhältnis der Mitglieder einer Gesellschaft zueinander richtet, vor allem davon ab, welcher Gesellschaftsform die jeweilige gesellschafterliche Verbindung rechtlich zuzuordnen ist. Denn das Gesetz stellt mit den verschiedenen Gesellschaftsformen nicht nur unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung, als gesellschaftsrechtlicher Verband mit anderen rechtlich in Kontakt zu treten, sondern zugleich unterschiedliche Modelle, die rechtlichen Beziehungen unter den Mitgliedern dieses Verbands zu organisieren. Deshalb liegt es nahe, die Frage eines Ausgleichs zwischen GmbH-Gründern zunächst danach zu beurteilen, ob ihre rechtlichen Beziehungen untereinander z. B. denjenigen von GbR-Gesellschaftern oder solchen von GmbHGesellschaftern entsprechen. Da das Innenrecht von Gesellschaften weitgehend dispositiv ist, könnten zwar insoweit auch völlig neue Regeln gesucht werden. Doch besteht hierfür kein Bedürfnis, wenn das Gesellschaftsverhältnis einer gesetzlichen Rechtsform zugeordnet werden kann, nach deren Regeln ein interessengerechter Ausgleich zwischen den Mitgliedern möglich ist. Dieser Weg soll hier beschritten werden.

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Grundlegend Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 8 ff. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, 1999, S. 24.

Die Schlange, die das Herz vergiftet, Die Zwietracht und Verderben stiftet, Das ist der widerspenst’ge Geist, Der gegen Zucht sich frech empöret, Der Ordnung heilig Band zerreißt; Denn der ist’s, der die Welt zerstöret.

Teil 1

Grundlegung § 1 Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften I. Vertikales und horizontales Innenrecht Eine weite, alle Gesellschaftsformen umfassende Begriffsbestimmung versteht unter einer Gesellschaft einen rechtsgeschäftlichen Zusammenschluss von zwei oder mehr Personen zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks.1 Daraus lässt sich bereits ablesen, dass mit der Gesellschaft rechtliche Beziehungen unterschiedlicher Qualität entstehen. Zunächst treten die den Zusammenschluss begründenden Personen (Gesellschafter) in rechtliche Beziehungen zueinander. Nimmt man hinzu, dass dem entstehenden Verbund selbst wiederum Rechte und Pflichten zugeordnet sein können, so werden weitere Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und außen stehenden Dritten, aber auch zwischen den einzelnen Gesellschaftern und der Gesellschaft identifiziert. Dies führt zur Unterscheidung zwischen dem Auftreten des Gesamtgebildes als Rechtsträger nach außen (Außenverhältnis) und dem Innenrecht. Das Innenrecht der Gesellschaft umfasst alle rechtlichen Verhältnisse der einzelnen Gesellschafter zur Gesellschaft und der Gesellschafter untereinander. Die zu1 Julius von Gierke, ZHR 119 (1956), 141 [141]; Müller-Gugenberger, Gesellschaft, Sociètè und Groupement als Rechtsformen zur Unternehmenskooperation, 1976, S. 254 m. w. N.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 3 f.; Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Auflage, 1991, § 1; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, Vor § 705 Rdnr. 1; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, Vor § 705 Rdnr. 1. Einige Gesellschaftsformen können auch von nur einer Person gegründet werden. Solche Gebilde beruhen darauf, dass ein Einzelner die sich neben der Zweckvergesellschaftung bietenden Vorteile einer bestimmten Rechtsform nutzt. Sie sollten – außerhalb der Rechtsformbezeichnung „AG“ oder „GmbH“ – nicht Gesellschaften genannt werden. Hierauf ist nicht näher einzugehen, weil solche EinPersonen-„Gesellschaften“ ein Rechtsverhältnis zwischen mehreren Mitgliedern nicht entfalten können und daher nicht Gegenstand der Untersuchung sind. Dass der Zweck vereinbart wird, grenzt die Gesellschaft von anderen Gemeinschaften (z. B. der Erbengemeinschaft) ab; vgl. Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 26.

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Teil 1: Grundlegung

letzt Genannten umschreibt im Folgenden der Begriff des horizontalen Innenrechts, die Gesamtheit der zwischen dem eigenständigen Rechtsträger Gesellschaft und ihren Mitgliedern bestehenden Rechtsbeziehungen soll als vertikales Innenrecht bezeichnet werden. Dem Innenrecht gehören nur solche rechtlichen Beziehungen an, die gerade auf dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Gesellschaftsverhältnis beruhen. Dieses schließt daneben bestehende Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern oder zwischen Mitgliedern untereinander nicht aus. Kauft etwa die Gesellschaft einen Pkw von einem ihrer Gesellschafter, so berührt dies das Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich nicht: Kaufpreisforderung und Übereignungsanspruch sind nicht Bestandteil des vertikalen Innenrechts und beeinflussen allein auch das horizontale Innenrecht grundsätzlich nicht. Das ändert sich, wenn die Gesellschaft das Fahrzeug vom Verkäufer wegen dessen Gesellschafterstellung über dem Marktpreis erwirbt. Hier fließt dem Gesellschafter dank seiner Mitgliedschaft ein Vermögensvorteil zu Lasten der Gesellschaft zu, der sich auf das vertikale Innenrecht auswirkt und z. B. bei der GmbH einen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch der Gesellschaft gegen den Begünstigten begründet, wenn die Ausschüttung ohne einen nach § 46 Nr. 1 GmbHG erforderlichen Gesellschafterbeschluss vorgenommen wurde.2 Auch wenn – gerade bei solchen Verkehrsgeschäften zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern – die Abgrenzung im Einzelfall schwierig ist, lässt sich die systematische Erkenntnis festhalten: Neben dem Gesellschaftsvertrag können solche Rechtsgeschäfte das vertikale oder das horizontale Innenrecht beeinflussen, die gerade auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit der Beteiligten vorgenommen werden, die auch als korporative Verbundenheit bezeichnet werden kann.

II. Strukturen des Innenrechts Im Innenrecht finden sich sowohl Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Verhältnis „zur“ Gesellschaft (Beispiel: Gewinnauszahlungsanspruch, Einlageverpflichtung) als auch Rechtspositionen, die den Gesellschaftern „in“ der Gesellschaft, etwa als Mitglieder eines Gesellschaftsorgans, zukommen (Beispiele: Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, Beteiligung an der Geschäftsführung). Darüber hinaus bestehen aber auch unmittelbar zwischen den Gesellschaftern rechtliche Bindungen (Beispiele: Treuepflichten, Pflicht der Gesellschafter einer Vor-GmbH zur Mitwirkung bei gründungsnotwendigen Handlungen). Ein Modell für ein Innenrecht von Gesellschaften muss eine Differenzierung dieser unterschiedlichen Bindungen zulassen, ohne einzelne Beziehungen auszublenden. Das gelingt nicht, wenn nur vom Innenrecht als Bestandteil der Gesellschaft die Rede ist. 2

Näher unten, § 3 II. 2. b).

§ 1 Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften

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Wiedemann hat die Struktur eines gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses mit Hilfe einer Rad-Metapher beschrieben.3 Danach sind die Rechtsverhältnisse in einer Gesellschaft in Form eines Rades geordnet: Die Rechtsverhältnisse zwischen den einzelnen Mitgliedern (Kreisbeziehung) ergänzen solche zwischen jedem Teilhaber und der Gesellschaft als „Zentralgewalt“4 (Sternverbindung). Die Sternverbindung entspricht dem hier beschriebenen vertikalen Innenrecht. Die Kreisverbindung verdeutlicht das horizontale Innenrecht der Gesellschafter, wobei allerdings horizontale Verbindungen nicht nur zwischen „benachbarten“ Gesellschaftern bestehen. Damit ist eine Schwäche des Modells, seine „zweidimensionale Ausrichtung“, angesprochen, in der Beziehungen fehlen, in denen die Gesellschafter nicht als einzelne Mitglieder, sondern als Personengesamtheit auf die Gesellschaft wirken. Das Organ Gesellschafterversammlung kann das Modell nicht beschreiben. Außerdem kann es vorkommen, dass die Gesellschafter aus einem einheitlichen gesellschaftsrechtlichen Verhältnis heraus mehrere Gesellschaften betreiben (dazu sogleich näher). Die Struktur eines Innenrechts von Gesellschaften soll hier auf andere Weise erklärt werden. Sie kennzeichnet die Unterscheidung zwischen dem Gesellschaftsverhältnis unter den Verbandsmitgliedern und der durch seine vertragliche Begründung konstituierten Gesellschaft als eigenständiges Gebilde. Die folgenden Abschnitte sollen das durch diese Trennung entstehende Modell beschreiben.

1. Gesellschaftsverhältnis und Gesellschaft

Durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags treten die daran beteiligten Rechtssubjekte in rechtliche Beziehungen zueinander. Deren Gestalt hängt von den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, aber auch von gesetzlichen Vorschriften oder Regeln richterlicher Rechtsfortbildung und des Gewohnheitsrechts ab. Der Begriff des Gesellschaftsverhältnisses bezeichnet hier die Gesamtheit der rechtlichen Beziehungen der Gesellschafter, die durch all diese Regeln begründet werden. Dagegen wird der Begriff der Gesellschaft für das durch Rechtsgeschäft der Gesellschafter entstandene Gebilde verwandt, welches Träger eigener Rechte und Pflichten sein kann. Wenn von rechtlichen Beziehungen der Gesellschafter zur Gesellschaft die Rede ist, so ist damit gemeint, dass die Gesellschaft den Gesellschaftern als insoweit eigenständiger Rechtsträger gegenübertritt, z. B. Inhaberin von gegen die einzelnen Gesellschafter gerichteten Einlageansprüchen, aber auch – z. B. bei der Gewinnausschüttung – Verpflichtete sein kann. Die Gesellschaft ist nicht etwa Teil des Gesellschaftsverhältnisses. Ebenso wenig ist das Gesellschaftsverhältnis ein integraler Bestandteil eines Gesamtgebildes 3 Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage Nr. 7, S. 4 li. Sp. Das Modell deutet Wiedemann bereits in seinem Beitrag zur FS Kellermann, 1991, S. 529 [532], an. 4 Diesen Begriff verwendet Wiedemann, in: FS Kellermann, 1991, S. 529 [532].

3 Schumann

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Teil 1: Grundlegung

Gesellschaft. Vielmehr erzeugt das vertraglich begründete Gesellschaftsverhältnis die Gesellschaft als ein hiervon zu unterscheidendes Rechtsgebilde, dessen Gestalt jedoch vom Gesellschaftsverhältnis abhängt, so wie sich das Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr auf das Gesellschaftsverhältnis auswirken kann. Ein einheitliches Gesellschaftsverhältnis kann durchaus mehrere Gesellschaften generieren. Beispiel 1: Die GmbH-Gesellschafter A, B und C beschließen in einer ihrer Versammlungen einstimmig, (1) gemeinsam für einen der GmbH angebotenen unbefristeten Kontokorrenkredit bürgen zu wollen, sowie (2) einen Finanzplan der GmbH für das Jahr 01, der wesentlich auf der Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits beruht. Durch den Beschluss (1) haben sich A, B und C untereinander verpflichtet, einen entsprechenden Bürgschaftsvertrag nach § 765 Abs. 1 BGB mit der kreditierenden Hausbank der GmbH abzuschließen. Eine gesellschafterliche Nebenverpflichtung gegenüber der GmbH wurde dadurch nicht begründet. Sie bedürfte wegen § 3 Abs. 2 GmbHG einer Änderung des GmbH-Vertrags. Auch ein schuldrechtlicher Anspruch der GmbH gegen A, B und C auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrags besteht nicht, weil Beschluss (1) keine Berechtigung der GmbH nach § 328 Abs. 1 BGB enthält. Er berührt das vertikale Innenrecht der GmbH also nicht. Da die Bürgschaft eines jeden Gesellschafters zum Zweck der GmbH-Finanzierung beitragen soll, begründet Beschluss (1) jedoch nach § 705 Abs. 1 BGB eine GbR zwischen A, B und C, die sogar Rechtsbeziehungen nach außen aufnehmen kann, z. B. wenn sich A, B und C entschließen, den Bürgschaftsvertrag (zur Sicherung des GmbH-Kredits) nicht jeweils im eigenen, sondern gemeinsam (§§ 709 Abs. 1, 714 BGB) im Namen der GbR zu schließen. Natürlich könnte man die durch den Beschluss (1) eingetretenen Veränderungen so verstehen, dass mit der Gründung der GbR ein neues, dieser zugeordnetes Gesellschaftsverhältnis zwischen A, B und C entstanden ist. Die Verbindung als GbR-Gesellschafter steht aber nicht beziehungslos neben derjenigen als GmbH-Gesellschafter. Jeder der Gesellschafter kann die GbR nach § 723 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich jederzeit ohne besonderen Grund kündigen und sich dadurch von seiner Verpflichtung, die Bürgschaft zu bestellen, befreien, solange die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt (§ 723 Abs. 2 S. 1 BGB). Ein ordentliches Kündigungsrecht besteht jedoch nach § 723 Abs. 1 S. 2 BGB nicht, wenn die GbR für eine bestimmte Zeitdauer eingegangen ist. Eine solche Befristung können die Gesellschafter nach allgemeiner Meinung nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent vereinbaren.5 Der GbR-Gründungsbeschluss von A, B und C enthält keine Befristung. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Zweck der GbR, weil der Kontokorrentkredit, den die Bürgschaften sichern sollen, unbefristet ist. 5

Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 723 Rdnr. 22 ff., m. w. N.

D

G

D2

A Horizontal

Nukleus B

G1

C

Abbildung 1: Gesellschaftsverhältnis mit oligopolarer Struktur

G2

D1,2

Gesellschaftsverhältnis (GV) Mitgliedschaften der Gesellschafter A, B und C durch das Gesellschaftsverhältnis generierte Gesellschaft Rechtsbeziehungen zu Dritten (Außenrecht)

Vertikal

D1

GV

GV A Nukleus

C B

Abbildung 2: Gesellschaftsverhältnis mit bipolarer Struktur

GVü A

GV1 A

GV2

B

A

N2

N1

B

N2

DN C

C C

A B

Abbildung 3: Teilweise Abwicklung eines oligopolaren Gesellschaftsverhältnisses bei Rechtsträgerkontinuität

B

C

§ 1 Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften

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Jedoch befristet der für die GmbH gefasste Finanzplanbeschluss (2) die GbR mindestens für die Dauer eines GmbH-Geschäftsjahres und bindet zugleich die GmbH-Geschäftsführer. Das spricht dafür, die gesellschafterliche Verbundenheit zwischen A, B und C als ein einheitliches Gesellschaftsverhältnis aufzufassen, das sowohl die GmbH als auch die GbR erzeugt hat. Allerdings muss die Weisung an die GmbH-Geschäftsführer nach § 47 Abs. 1 GmbHG, die Entscheidung über die Befristung der GbR hingegen nach § 709 Abs. 1 BGB beurteilt werden, sodass für die Bindung der GmbH-Geschäftsführer auch ein Mehrheitsbeschluss genügt hätte. Das ist indes kein Indiz für zwei getrennte Gesellschaftsverhältnisse zwischen A, B und C, sondern bedeutet nur, dass unterschiedliche Rechtsfolgen der Abstimmungserklärungen an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft sind. Gleichwohl handelt es sich um einen einheitlichen Beschluss, bei dem die Gesellschafter z. B. einheitliche Treuepflichten beachten müssen. Gerade die Einheitlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses bedingt zudem, dass die Gesellschafter z. B. Mehrheitsverhältnisse, die für Entscheidungen gelten, die eine bereits vorhandene Gesellschaft (hier die GmbH) betreffen, häufig auch für Entscheidungen übernehmen, die auf eine neue aus dem Gesellschaftsverhältnis erwachsende Gesellschaft (hier die GbR) wirken sollen.6 Abbildung 1 zeigt zwei Gesellschaften G1 und G2, die aus einem einheitlichen Gesellschaftsverhältnis (GV) der Gesellschafter A, B und C hervorgegangen sind. Zwischen den Gesellschaftern besteht als Teil ihres Gesellschaftsverhältnisses ein horizontales Innenrecht (Horizontal). Das vertikale Innenrecht (Vertikal) besteht zwischen G1 und G2 einerseits und den einzelnen Gesellschaftern andererseits. Es ist nicht Bestandteil des Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Mitgliedern, übt aber wichtige Funtionen für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander aus. Denn die Gesellschaft kann als Brennglas für das Gesellschaftsverhältnis dienen: Die an sich multilateralen horizontalen Rechtsbeziehungen innerhalb des Gesellschaftsverhältnisses werden durch die Gesellschaft im vertikalen Innenrecht gebündelt und auf jeden einzelnen Gesellschafter projiziert, um sie im Rahmen des bürgerlich-rechtlichen Modells von Gläubiger und Schuldner im Wege bilateraler Ansprüche (§ 194 Abs. 1 BGB) zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zum Ausgleich zu bringen. Die Gesellschaft kann jedoch gegenüber den Gesellschaftern als Gläubigerin oder Schuldnerin solcher gebündelter Ausgleichsansprüche nur insoweit in Erscheinung treten, als sie auch sonst – im Verhältnis zu Dritten – eigenständiger Träger von Rechten oder Pflichten sein kann. Ein Beispiel ist die Gewinnverwendung in der GmbH. Das Recht auf Beteiligung am Gewinn steht den einzelnen Gesellschaftern im Verhältnis zu ihren Mitgesellschaftern zu. Die sich daraus ergebenden Rechtspositionen werden über Auszahlungsansprüche abgewickelt, die gegen die Gesellschaft gerichtet sind und mit dem Verwendungsbeschluss gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG entstehen. Die Brennwir6 Für einen entsprechenden Grundsatz: Frey, EWiR 2003, 121 [121 unten]: abweichende Mehrheitsverhältnisse nur bei besonderen Anhaltspunkten.

3*

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Teil 1: Grundlegung

kung steigt in der Regel von der GbR mit wenigen Gesellschaftern bis hin zur börsennotierten AG. Die Gesellschaft fungiert folglich als effektives Abwicklungsmodell für multilaterale Rechtsbeziehungen des Gesellschaftsverhältnisses. Dementsprechend kann ein Gesellschafter auf Grund seiner Gesellschafterstellung von der Gesellschaft nur so viel verlangen, wie er unter Berücksichtigung der Rechte seiner Mitgesellschafter beanspruchen darf. Allerdings erschöpft sich die Wirkung der Gesellschaft auf das Gesellschaftsverhältnis nicht in dieser Abwicklungsfunktion. Das liegt daran, dass bestimmte Verpflichtungen der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nicht in deren gegenseitigem Interesse, sondern zum Schutz Dritter, insbesondere der Gesellschaftsgläubiger, bestehen. So ist z. B. ein Rückerstattungsanspruch aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1, 3 GmbHG Teil des vertikalen Innenrechts und kann – wie bei § 24 GmbHG – Regressansprüche des zahlenden Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter7 als Teil ihres Gesellschaftsverhältnisses auslösen. Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter gewährleisten also auch den Schutz des Außenrechtsverkehrs. Diese Funktion kann als äußere Brennwirkung der Gesellschaft bezeichnet werden. 2. Der Kern des Gesellschaftsverhältnisses (Nukleus)

Das Gesellschaftsverhältnis bestimmt nicht nur das Innenrecht, sondern konstituiert auch die Gesellschaft nach außen. Diese das Außenverhältnis der Gesellschaft bestimmenden Regeln symbolisiert in Abbildung 1 der gelbe Bereich des Gesellschaftsverhältnisses. Zu ihm gehört z. B. in der oHG § 124 Abs. 1 HGB, wonach die oHG unter eigener Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Auch diese gesetzlich angeordnete Fähigkeit beruht auf dem das Gesellschaftsverhältnis begründenden Rechtsgeschäft zwischen den Gesellschaftern. Aus dem Recht der GmbH lässt sich § 13 GmbHG als Beispiel anführen. Die innenrechtlichen Beziehungen bestimmt folglich nur ein Teil des Gesellschaftsverhältnisses. Er soll als dessen Kern (Nukleus) bezeichnet werden. Er umfasst alle gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen, aber auch alle neben dem Gesellschaftsvertrag zwischen den Gesellschaftern getroffenen Absprachen, soweit solche Regelungen das Verhältnis unter den Gesellschaftern bestimmen. Hierzu gehört als unentbehrlicher Bestandteil der von den Gesellschaftern vereinbarte Gesellschaftszweck. Von der Ausgestaltung des Nukleus hängen alle rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft zu den Gesellschaftern in dieser Eigenschaft, also das vertikale Innenrecht der Gesellschaft ab. Doch der Nukleus definiert auch das horizontale Innen7 Vgl. dazu nur Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 17 in Verbindung mit § 24 Rdnr. 10, dort m. w. N.

§ 1 Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften

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recht. Denn die Gesellschafter sind in dieser Eigenschaft untereinander nur durch das Gesellschaftsverhältnis verbunden. An dieser Stelle wird gewöhnlich ein qualitativer Unterschied zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften gesehen. Während die Personengesellschaft auf unmittelbarer vertraglicher Verbundenheit der Gesellschafter untereinander beruhe, sei die Kapitalgesellschaft hiervon eindeutig verschieden, weil sich bei ihr die vertragliche Grundlage der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern infolge der Handelsregistereintragung und der Erlangung der Rechtsfähigkeit verselbstständige.8 Eine solch scharfe Trennung besteht indes nicht. Weder schließt die Struktur der Kapitalgesellschaft unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen den Gesellschaftern aus,9 noch beschränkt sich das Innenrecht der GbR auf schuldrechtsähnliche Beziehungen der Gesellschafter untereinander. So richten sich z. B. Ansprüche aus einer von den Gesellschaftern nach dem Ende eines Geschäftsjahres (§ 721 Abs. 2 BGB) beschlossenen Gewinnverteilung nicht gegen die einzelnen Mitgesellschafter, sondern gegen die GbR.10 Die solche Ansprüche einfordernde Klage kann nunmehr statt gegen die Mitgesellschafter als notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO gegen die parteifähige GbR erhoben werden,11 weil die Parteifähigkeit der GbR nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Rahmen der Brennwirkung für das Gesellschaftsverhältnis nutzbar gemacht werden kann. Gegen Gewinnansprüche kann wegen § 387 BGB nur mit Forderungen der Gesamthand aufgerechnet werden.12 Demzufolge existiert sowohl für Kapital- als auch für Personengesellschaften ein Nukleus des Gesellschaftsverhältnisses, der sowohl ein vertikales als auch ein horizontales Innenrecht definiert. Ersteres geschieht durch die Bestimmung von Rechten und Pflichten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern, Letzteres durch die inhaltliche Ausgestaltung der einzelnen Mitgliedschaften. Abbildung 1 kennzeichnet beide Wirkungen durch einen Doppelstrichpfeil (===>). Die blauen Gebiete deuten die Mitgliedschaften der Gesellschafter an. Die Frage, in welcher Intensität unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen den Mitgliedern einer Gesellschaft bestehen, ist nicht einseitig nach deren Rechtsform zu beantworten, sondern lediglich unter Berücksichtigung der für diese geltenden Regeln nach der inneren Struktur der Gesellschaft13. Stellt man sich die börsennotierte AG und die GbR zwischen Ehegatten exemplarisch als Extrema vor, so lässt sich lediglich ein Gefälle für den Grad feststellen, in welchem die GesellVgl. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, Vor § 705 Rdnr. 23. Das wird für den GmbH-Nukleus unten, § 3, näher ausgeführt. 10 Walter, JuS 1982, 81 [82 ff.]; Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage Nr. 7, S. 36 f.; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 197. 11 Zur Parteifähigkeit der GbR vgl. BGHZ 146, 341 [341, 343 ff.]. 12 OLG Celle, WM 2001, 2444 [2446 li. Sp. unten]. 13 Für die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in dieser Richtung bereits BGHZ 103, 184 [195]. 8 9

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Teil 1: Grundlegung

schafter die Innenbeziehungen auf die vertikalen Verhältnisse beschränken, also von der Brennwirkung der Gesellschaft Gebrauch machen. Die Rechtsstellung einer Person, die auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruht, wird als Mitgliedschaft bezeichnet.14 Der Begriff wird zum Teil für das zwischen dem Verband und einem Mitglied bestehende Rechtsverhältnis, aus dem sich subjektive Rechte und Pflichten ergeben15, teilweise für das subjektive Recht des Mitglieds16 verwandt. Andere wiederum sehen in beidem ein und denselben Gegenstand.17 Die Mitgliedschaft eines Gesellschafters soll hier als die Gesamtheit aller rechtlichen Beziehungen verstanden werden, die zwischen dem Gesellschafter und seinen Mitgesellschaftern wegen seiner Zugehörigkeit zu dem Personenverband bestehen. Die Mitgliedschaft bezeichnet somit die gesamte Rechtsstellung des Gesellschafters im Gesellschaftsverhältnis, einschließlich ihrer Auswirkungen auf das vertikale Innenrecht. Keineswegs ist sie nur die eine Seite einer zwischen dem Mitglied und dem Personenverband bestehenden Relation, wie dies z. B. bei Beuthien anklingt, der allerdings konstatiert, dass ein Gegenbegriff zur Mitgliedschaft, der die andere, zum Verband gehörende Seite bezeichnet, noch nicht gefunden sei.18 Die Gesellschaft tritt dem Gesellschafter als solchem als Abwickler bestimmter zwischen den Gesellschaftern begründeter Rechtsbeziehungen und als Gläubiger von Verpflichtungen des Mitglieds gegenüber, die zum Schutze des Rechtsverkehrs, insbesondere der Gesellschaftsgläubiger, bestehen. Der Nukleus definiert sowohl ein horizontales Innenrecht (Innenrecht im engeren Sinn) als auch ein vertikales Innenrecht. Die horizontalen Innenrechtsverhältnisse eines Gesellschafters ergeben dessen Mitgliedschaft als Teil des Gesellschaftsverhältnisses, die wegen der Brennwirkung der Gesellschaft auch vertikale 14 Haff, Institutionen der Persönlichkeitslehre und des Körperschaftsrechts, 1918, S. 211 ff.; Heinsheimer, Über die Teilhaberschaft, 1930, S. 25; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, S. 23 ff., der das Dauerverhältnis der Mitglieder unterstreicht; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 23; Lutter, AcP 180 (1980), 84 [86]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 19 I 1 b (S. 547); Beuthien, in: FS Wiedemann, 2002, S. 755 [756 f.]. 15 von Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band I, 1910, § 38 (S. 542, insbesondere Fn. 1); Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Halbband, 15. Auflage, 1959, § 112 III (S. 674), allerdings unter Einschluss der persönlichen Rechtsstellung des Mitglieds innerhalb des Vereins; Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Auflage, 2000, § 38 Rdnr. 3a. 16 Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 2 I b bb; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 39; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, § 14 Rdnr. 13; Lutter, AcP 180 (1980), 84 [101]; Zöllner, ZGR 1988, 392 [429]. 17 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 8 I; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, 1996, S. 62 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 19 I 3 a (S. 549); Karsten Schmidt, JZ 1991, 157 [157 f.]: Unterscheidung hat nur terminologische Gründe. 18 Beuthien, in: FS Wiedemann, 2002, S. 755 [756 mit Fn. 5].

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Rechtsbeziehungen erzeugt und zudem anderen, z. B. im Interesse der Gesellschaftsgläubiger bestehenden Vertikalbindungen unterliegt. Die einzelnen Mitgliedschaften der Gesellschafter lassen sich somit modellhaft um den Nukleus des Gesellschaftsverhältnisses anordnen (vgl. Abbildung 1). Im Inneren des Gesellschaftsverhältnisses gibt es keine Zentralgewalt im Sinne eines rechtlichen Subjekts, welches in Beziehungen mit den Gesellschaftern treten würde. Nur die Gesellschafter stehen im Gesellschaftsverhältnis kraft ihrer Mitgliedschaft in rechtlichen Beziehungen zueinander, die sich allesamt aus dem Kern des Gesellschaftsverhältnisses (Nukleus) ergeben. Jedoch nutzen die Gesellschafter für einen Teil dieser zwischen ihnen wirkenden Beziehungen die Gesellschaft, um die sich aus diesen Verhältnissen ergebenden rechtlichen Wirkungen im Verhältnis zueinander abzuwickeln. Dieser Effekt wurde bereits als Brennwirkung der Gesellschaft bezeichnet.19 So kann die Fähigkeit der Gesellschaft, selbst Trägerin von Rechten oder Pflichten zu sein, dazu genutzt werden, einen vermögensrechtlichen Ausgleich durch Ansprüche zwischen der Gesellschaft und jedem der Gesellschafter zu erreichen, der sonst über ein komplexes Netz bilateraler Ansprüche zwischen den einzelnen Gesellschaftern herbeigeführt werden müsste. Alle Rechtsverhältnisse zwischen den Gesellschaftern, die einer solchen Bündelung unterliegen, gehören zum vertikalen Innenrecht, dessen Begriff hieraus verständlich wird: Die Gesellschaft ist nicht Teil des Gesellschaftsverhältnisses, sondern steht – modellhaft gesprochen – über demselben als ein von den Gesellschaftern durch die Begründung ihres Gesellschaftsverhältnisses erzeugtes rechtliches Gebilde, zu welchem sie mindestens in dem Maße – vertikale – rechtliche Beziehungen unterhalten, wie rechtliche Wirkungen ihres Gesellschaftsverhältnisses mit Hilfe der Gesellschaft abgewickelt werden. Daneben strahlen gläubigerschützende vertikale Verpflichtungen der Gesellschafter auf ihr Gesellschaftsverhältnis aus. Die Schaffung eines gesellschaftsrechtlichen Innenrechts, bestehend aus dem horizontalen und dem vertikalen Innenrecht, vollzieht sich grundsätzlich von der vertraglichen Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses durch Anknüpfung horizontaler Bindungen zwischen den Gesellschaftern (Gründern) in Richtung der Bündelung von Teilen dieser Rechtsverhältnisse zu einem vertikalen Innenrecht. Dabei können die horizontalen Bindungen sehr weit zurücktreten (PubklikumsAG) oder das vertikale Innenrecht kann auf eine gemeinsame Vermögensbindung, wie sie z. B. § 719 Abs. 1 BGB vorsieht, beschränkt werden, ohne dass dies zwingend zu einer rechtsfähigen Gesellschaft im Sinne einer Zentralgewalt führen muss, die mit den Gesellschaftern in intersubjektive Rechtsbeziehungen tritt (Beispiel: stille Gesellschaft).

19

s.o., II. 1.

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Teil 1: Grundlegung 3. Oligopolares und multipolares Gesellschaftsverhältnis

Abbildung 1 zeigt das Gesellschaftsverhältnis einer Gesellschaft mit drei Gesellschaftern (A, B und C), deren Mitgliedschaften Teile des Gesellschaftsverhältnisses sind. Der Nukleus bestimmt den Inhalt der Mitgliedschaften und vermittelt dadurch das horizontale Innenrecht zwischen den Gesellschaftern. Das vertraglich begründete Gesellschaftsverhältnis legt durch die Wahl einer bestimmten Gesellschaftsform und gegebenenfalls – soweit solche innerhalb derselben getroffen werden können – durch zusätzliche individuelle Vereinbarungen fest, in welchem Maße die Gesellschafter untereinander verbunden sein sollen, und diese Festlegungen gehören nach der Definition (s. o., II. 1.) zum Nukleus des Gesellschaftsverhältnisses. Fasst man den Nukleus und die von ihm definierten Mitgliedschaften als Pole des Gesellschaftsverhältnisses auf, so kann ein solches einer Gesellschaft mit wenigen Gesellschaftern als oligopolares Gesellschaftsverhältnis bezeichnet werden. Dagegen enthält der – theoretische – Idealtypus eines multipolaren Gesellschaftsverhältnisses keine rechtlichen Bindungen zwischen den Gesellschaftern; sein Nukleus definiert nur Mitgliedschaften mit ausschließlich vertikalen Innenrechtsbeziehungen. Es ist bereits angedeutet worden, dass eine multipolare Struktur real nicht vorkommt, nur in Publikumsgesellschaften annähernd erreicht wird20. Das gilt für Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften gleichermaßen.21 Zwischen den Gesellschaftern bestehen zumindest gegenseitige Treuepflichten, nach der Rechtsprechung des BGH selbst zwischen Aktionären. Eine solche Pflicht wurde zunächst für Mehrheits- gegenüber Minderheitsaktionären bejaht.22 Später bestätigte das Gericht, dass auch der Minderheitsaktionär gegenüber seinen Mitaktionären verpflichtet ist, seine Mitverwaltungs- und Kontrollrechte unter angemessener Berücksichtigung der gesellschaftsbezogenen Interessen der anderen Aktionäre auszuüben.23

4. Bipolares Gesellschaftsverhältnis

Erweitert man den Blick auf die zeitlichen Ränder der Gesellschaftsentwicklung, so fällt eine weitere Gestaltung auf. Bei der Liquidation einer oHG ist z. B. nach § 155 Abs. 1 HGB das nach der Schuldentilgung verbleibende Vermögen der Gesellschaft unter die Gesellschafter zu verteilen. Das entspricht noch der bereits 20 Vgl. auch die Formulierung bei Lutter, AcP 180 (1980), 84 [126]: Beziehung zwischen Kleinaktionären tendiert unter rechtlichen Aspekten gegen Null. 21 Vgl. Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage Nr. 7, S. 4 li. Sp.: In jedem Verband existieren Speichen und Felgen (zur Rad-Metapher bereits oben, II. 1.). 22 BGHZ 103, 184 [194]. 23 BGHZ 129, 136 [142 ff.]. Kritisch Lutter, JZ 1995, 1053 [1053 ff.]; Bungert, DB 1995, 1749 [1749 ff.]; Flume, ZIP 1995, 161 [161 f.].

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dargestellten oligopolaren Struktur: Der Kern des Gesellschaftsverhältnisses bestimmt jede einzelne Mitgliedschaft, aus der sich die jeweilige Vermögenszuwendung an den einzelnen Gesellschafter ergibt. Nach der Vermögensverteilung kann es jedoch noch erforderlich sein, dass die Kapitalkontensalden der Gesellschafter ausgeglichen werden. Dies geschieht nicht im Liquidationsverfahren der Gesellschaft, sondern zwischen den Gesellschaftern selbst.24 Der Saldenausgleich steht gleichwohl nicht außerhalb der Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses. Nur die Liquidation der Gesellschaft als Rechtsträger im Außenverhältnis bleibt unberührt. Der Saldenausgleich gehört jedoch zur Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses, weil das jeweilige Kapitalkonto eines Gesellschafters den Entwicklungsstand seines horizontalen Innenverhältnisses quantifiziert. Da die Auseinandersetzung ausschließlich durch unmittelbare Ansprüche zwischen den Gesellschaftern vorgenommen wird, existiert ein vertikales Innenrecht insoweit nicht mehr. Aber auch das Gesellschaftsverhältnis hat sich verändert: Der Nukleus formt jetzt nicht mehr die einzelnen Mitgliedschaften der Gesellschafter; vielmehr wirkt sich jeder Kontenabzug bei dem einen Gesellschafter in einen Kontenaufschlag bei dessen Mitgesellschaftern aus. Die im Nukleus vereinten Regeln des Gesellschaftsverhältnisses bestimmen nur noch das Verteilungsverhältnis zwischen den Gesellschaftern insgesamt. Gegenpol des Nukleus ist folglich nur noch dieses vermögensrechtliche Ausgleichsverhältnis in seiner Gesamtheit. Diese Struktur stellt Abbildung 2 dar. Sie kann als bipolares Gesellschaftsverhältnis bezeichnet werden. Die beschriebenen drei graduellen Strukturvarianten lassen sich nicht nur auf die Gesamtheit aller rechtlichen Verbindungen des Gesellschaftsverhältnisses, sondern auch auf jedes einzelne Rechtsverhältnis beziehen. Dabei zeigt sich, dass sich einzelne rechtliche Bindungen der idealtypischen multipolaren Struktur zuordnen lassen. So gehört z. B. der Einlageanspruch aus der Kapitalerhöhung einer AG zum vertikalen Innenrecht mit dem Zeichner, ohne dass dieser die Einlageleistung an die AG auch den anderen Zeichnern oder den Altaktionären schuldet: Das Interesse der Mitaktionäre an der Einlageleistung wird ausschließlich im vertikalen Innenrecht realisiert. Wegen der gegenüber den Mitgesellschaftern bestehenden Treuepflicht muss das Gesellschaftsverhältnis der AG insgesamt gleichwohl mit dem oligopolaren Modell beschrieben werden; doch sind die horizontalen Bindungen in vielen Fällen nur sehr schwach ausgeprägt, entspricht der überwiegende Teil des Gesellschaftsverhältnisses dem multipolaren Modell.

24 BGH, WM 1966, 706 [706 f.]; BGH, NJW 1978, 424 [424 f.]; Alfred Hueck, Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 33 XI 2 (S. 523); Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, § 155 Rdnr. 2; von Gerkan, in: Röhricht / Graf von Westphalen, HGB, 2. Auflage, 2001, § 155 Rdnr. 1; Butzer, in: Riegger / Lutz Weipert (Hrsg.), Münch. Hdb. GesR Bd. 1, 1995, § 77 Rdnr. 41; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 283 ff.

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Teil 1: Grundlegung 5. Mischformen und Strukturveränderungen

Während der Lebensdauer eines Gesellschaftsverhältnisses kann es zu Veränderungen seiner Struktur kommen. So weist z. B. das Gesellschaftsverhältnis einer oHG grundsätzlich eine oligopolare Struktur auf. Daran ändert sich auch mit seiner Auflösung zunächst nichts. Soweit es um den Ausgleich der Kapitalkontensalden zwischen den Gesellschaftern geht, bildet sich jedoch eine bipolare Struktur. Da sich der Ausgleich mit den anderen Abwicklungsmaßnahmen zeitlich zumindest teilweise überlagern kann, wird zumeist in einer Übergangsphase eine Mischform aus oligopolarer und bipolarer Struktur vorliegen. Sind alle Schulden getilgt und ist das Gesellschaftsvermögen gemäß § 155 Abs. 1 HGB an die Gesellschafter verteilt, so verbleibt nur der Saldenausgleich und damit eine ausschließlich bipolare Struktur. Die Salden der Kapitalkonten sind erst dann endgültig ausgeglichen, wenn zwischen den Gesellschaftern keine durch das Gesellschaftsverhältnis begründeten, also vom Nukleus definierten Ansprüche mehr bestehen. In diesem Moment erlischt das gesamte Gesellschaftsverhältnis. Die Abwicklung eines Gesellschaftsverhältnisses, das die Mitglieder als Gesellschafter einer oHG verbindet, lässt sich mithin beschreiben als Übergang von einer oligopolaren zu einer bipolaren Struktur, welche zuletzt unter den Gesellschaftern auseinandergesetzt wird.

6. Die Auflösung

Soll das Gesellschaftsverhältnis gelöst werden, so ist wegen der hierin vereinigten vielfältigen Bindungen eine Abwicklungsphase erforderlich. Dabei muss die Liquidation des Rechtsträgers Gesellschaft im Außenverhältnis von der Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses unterschieden werden. Die Auflösung eines Gesellschaftsverhältnisses wird für gewöhnlich nur in Betracht gezogen, wenn es zur Abwicklung der Gesellschaft kommt, also auch der Rechtsträger im Außenverhältnis liquidiert wird. Das liegt daran, dass die vollständige Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses logisch die Liquidation des Rechtsträgers nach sich zieht, weil dieser ohne eine innere Struktur nach außen nicht als solcher in Erscheinung treten kann. Das ist für die Gesamthandsgesellschaft selbstverständlich, besteht doch ihr Wesen darin, dass Rechte und Pflichten im Außenverhältnis den Gesellschaftern als Gruppe zugeordnet sind25. In der AG und der GmbH ist zwar die Gesellschaft Endpunkt aller im Außenverhältnis bestehenden Vermögenszuordnungen. Das Auftreten der Gesellschaft nach außen, aus der die Entwicklung der Vermögenszuordnung resultiert, wird jedoch durch das Gesellschaftsverhältnis der Mitglieder determiniert. Diese Abhängigkeit wurde in 25 So die heute ganz h.M.; BGHZ 116, 86 [88 ff.]; BGH, NJW 1992, 1615 [1616 f.]; Flume, ZHR 136 (1972), 177 [184 ff., 191, 193 ff.]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 299 ff. m. w. N.

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Abbildung 1 durch die zwischen dem Nukleus und den Gesellschaften G1 und G2 verlaufenden Doppelstrichpfeile verdeutlicht. Haben z. B. die Gesellschafter einer GmbH beschlossen, ihre gesellschafterliche Verbundenheit zu lösen, so muss sich die Liquidation des Rechtsträgers aus zwei Gründen anschließen: Erstens hängt vom Gesellschaftsverhältnis die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung als Organ der Gesellschaft ab, zweitens kann die Verbindung der Gesellschafter zur Gesellschaft (vertikales Innenrecht), die von den Regeln des Gesellschaftsverhältnisses maßgeblich bestimmt wird, nur vollständig auseinandergesetzt werden, wenn die Zuordnung von Vermögen zum Rechtsträger Gesellschaft liquidiert wird, um den für jeden Gesellschafter durch seinen Geschäftsanteil vermittelten Teilhabeanspruch zu entgelten. In der Notwendigkeit eines Gesellschaftsverhältnisses unterscheiden sich die Gesellschaften von der Stiftung, die kraft staatlichen Hoheitsakts ohne mitgliedschaftliche Bindungen als Rechte tragende Organisation anerkannt wird.26 Gleichwohl ist die Liquidation der Gesellschaft als Rechtsträger im Außenverhältnis nicht identisch mit der Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses. Die Gesellschafter werden mit einem entsprechenden Beschluss zumeist in erster Linie beabsichtigen, ihr Verhältnis untereinander aufzulösen und auseinanderzusetzen. Da hiermit aus den genannten Gründen jedoch die Liquidation des Rechtsträgers einhergehen muss, ordnet § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG an, dass mit dem Auflösungsbeschluss der Gesellschafter stets die Gesellschaft aufgelöst wird. Dass damit der Rechtsträger zu liquidieren ist, lässt sich an § 66 Abs. 1 GmbHG und den sich anschließenden Vorschriften über das Liquidationsverfahren ablesen. Das gilt auch dann, wenn es den Gesellschaftern nur darauf ankam, ihre Bindungen zur Gesellschaft und untereinander zu lösen: Die vollständige Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses erfordert die Liquidation des Rechtsträgers Gesellschaft. Diesen Grundsatz könnte man allenfalls dadurch umgehen, dass alle Geschäftsanteile auf die GmbH selbst übertragen werden. Eine solche gesellschafterlose GmbH hält man inzwischen für einen Übergangszeitraum für möglich, geht jedoch von der Auflösung der Gesellschaft durch die Vereinigung aller Anteile bei der GmbH aus und streitet lediglich darüber, ob die Auflösung sofort27 oder erst dann eintritt, wenn nicht in angemessener Zeit ein neuer Gesellschafter gefunden wird28. 26 Oft wird die Stiftung als juristische Person ohne Personenverband bezeichnet; vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 7 II 1 a (S. 173 f.), m. w. N. 27 Dafür Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 33 Rdnr. 14; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 60 Rdnr. 42; Hohner, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 33 Rdnr. 91; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 60 Rdnr. 32; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 60 Rdnr. 24. 28 Dafür H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 33 Rdnr. 44; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 9; Mertens, NJW 1966, 1049 [1054]. A.A. dagegen Kreutz, in: FS Stimpel, 1985, S. 379 [379 ff.]; Meyer-Landrut, in:

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Teil 1: Grundlegung

Für den genannten Grundsatz ergeben sich also auch für diesen Sonderfall keine Abweichungen. Umgekehrt erzwingt die vollständige Abwicklung des Außenverhältnisses hingegen nicht die gänzliche Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses. Ein solches kann vielmehr existieren, ohne dass eine Gesellschaft nach außen in Erscheinung tritt. Dies zeigt ein Blick auf die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB). Sie tritt nicht als Rechtsträgerin nach außen auf, bildet gleichwohl ein Gesellschaftsverhältnis heraus, das über die Qualität einer rein schuldrechtlichen Verbindung hinausgehen kann, insbesondere wenn mehrere stille Gesellschafter aufgenommen und diesen über die Gewinnbeteiligung hinausgehende mitgliedschaftsähnliche Rechte, wie z. B. Stimmrechte, eingeräumt werden.29

7. Die teilweise Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses

Neben der vollständigen Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses besteht die Möglichkeit, dass nur ein Teil herausgeschält und unter den Gesellschaftern auseinandergesetzt wird. Um dies systematisch zu begründen, ist die an den Anfang30 gestellte Definition einer Gesellschaft in Erinnerung zu rufen. Ihr ist zu entnehmen, dass das Gesellschaftsverhältnis von dem gemeinsamen Zweck der Gesellschafter getragen wird: Der Zweck bestimmt Ausmaß und Gestalt des Nukleus. Dabei muss der Zweckbegriff im weitesten Sinne verstanden werden: Er erfasst alle von den Gesellschaftern mit ihrem Zusammenschluss verfolgten Ziele. Aus der Möglichkeit, dass unter einem gemeinsamen Zweck mehrere Ziele (oder Teilzwecke) zusammengefasst sein können, folgt, dass sich der Nukleus verengen kann, ohne gänzlich zu verschwinden, wenn von diesen Teilzwecken einer oder mehrere entfallen, weil sie erreicht worden sind, objektiv nicht mehr erreicht werden können oder von den Gesellschaftern einvernehmlich nicht mehr verfolgt werden. Ebenso wie die vollständige Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses die Abwicklung desselben verlangt, kann auch eine solche Verengung die Abwicklung desjenigen Teils erfordern, den der wegfallende Teil des Nukleus vermittelt. Allerdings kann sich der von den Gesellschaftern verfolgte Zweck ändern, ohne dass sich dies auf die Struktur des Gesellschaftsverhältnisses auswirkt. Das ist z. B. im Zweifel anzunehmen, wenn die Gesellschafter beschließen, bisherige Zwecke aufzugeben und nur noch verbleibende oder neu hinzutretende zu verfolgen. Hier Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 33 Rdnr. 12, die für einen unbegrenzten Fortbestand plädieren. 29 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 62 I 1 e (S. 1838), § 62 II 2 c cc (S. 1847 ff.); Bezzenberger, in: Riegger / Lutz Weipert (Hrsg.), Münch. Hdb. GesR Bd. 2, 1991, § 2 Rdnr. 14 f. 30 Oben, I.

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wollen die Gesellschafter ihr Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich unverändert lassen, die vorhandenen Strukturen aber für die neue Zweckausrichtung nutzen. Dagegen ändern sich die vom Nukleus vermittelten Rechtsverhältnisse notwendig, wenn sich nicht nur der Inhalt des von den Gesellschaftern vereinbarten Zwecks, sondern auch die Bindung des Gesellschaftsverhältnisses an denselben wandelt. So ist z. B. das eine GbR begründende Gesellschaftsverhältnis31 stärker an den von den Gesellschaftern vereinbarten Zweck gebunden als dasjenige der GmbH: Es wird bei Zweckfortfall nach § 726 BGB mangels anderweitiger Vereinbarungen aufgelöst, während die GmbH und damit auch das sie tragende Gesellschaftsverhältnis bestehen bleibt, solange nicht eine Klage gemäß § 61 GmbHG zum Erfolg geführt hat. Im Gegensatz zur vollständigen kann bei der nur teilweisen Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses das Außenverhältnis der Gesellschaft völlig unverändert bleiben. Der verbleibende Nukleus definiert ein Gesellschaftsverhältnis, welches die Gesellschaft als identischen Rechtsträger nach außen erhalten kann. Der Vorgang vollzieht sich dann ausschließlich im Innenrecht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der alte Rechtsträger abgewickelt wird und unter Teilzwecken des alten Gesellschaftsverhältnisses ein neues und ein neuer Rechtsträger entstehen. Dabei wird das alte Gesellschaftsverhältnis vollständig aufgelöst. Ob Veränderungen des Gesellschaftsverhältnisses eine (teilweise) Abwicklung der äußeren Rechtsbeziehungen, also der Gesellschaft als Rechtsträger, oder einen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erfordern, hängt von unterschiedlichen Voraussetzungen ab. Für die Außenrechtsbeziehungen ergibt sich ein Abwicklungsbedürfnis z. B. dann, wenn der aus dem geänderten Gesellschaftsverhältnis hervorgehende neue Rechtsträger den alten Geschäftspartnern nicht dieselbe Sicherheit bietet wie der alte, z. B. im Hinblick auf die persönliche Haftung der Gesellschafter. So bleiben beim Formwechsel einer oHG oder KG in eine GmbH oder AG die nach § 128 HGB persönlich haftenden Gesellschafter gemäß § 224 UmwG32 nach der Umwandlung weiterhin fünf Jahre verpflichtet, weil dies der Gläubigersicherung in der oHG und der KG entspricht, vgl. § 160 HGB. Dagegen hängt das Bedürfnis einer Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern von den strukturellen Veränderungen des Gesellschaftsverhältnisses, also der zwischen den Mitgliedern bestehenden rechtlichen Beziehungen ab. Folglich können Veränderungen des Gesellschaftszwecks eine teilweise Auseinandersetzung sowohl des Rechtsträgers Gesellschaft als auch des Gesellschaftsverhältnisses oder nur eines der beiden Bereiche verlangen, aber auch gänzlich ohne Abwicklungsbedarf vollzogen werden. 31 Im Folgenden wird insofern vereinfachend von dem Gesellschaftsverhältnis „der GbR“ oder „der GmbH“ gesprochen. 32 Umwandlungsgesetz vom 28. 10. 1994 (BGBl. I 1994, 3210; BGBl. I 1995, 428), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23. 3. 2002 (BGBl. I 2002, 1163).

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Teil 1: Grundlegung

Ob eine Teilauflösung des Gesellschaftsverhältnisses unmittelbare Ansprüche zwischen den Gesellschaftern begründet, hängt von der Qualität des wegfallenden Nukleusteils ab. Soweit dieser im Sinne des oligopolaren Modells ein horizontales Innenrecht vermittelt, wird es bei der Abwicklung dieses Teils regelmäßig zu unmittelbaren Ansprüchen zwischen den Gesellschaftern kommen. Bleibt das Vermögen der Gesellschaft gänzlich erhalten, können Abwicklungsansprüche zwischen dieser und den Gesellschaftern nicht bestehen. Die Auseinandersetzung kann sich dann nur unmittelbar zwischen den Gesellschaftern vollziehen. Zur Veränderung des Gesellschaftsverhältnisses durch eine Verengung des Nukleus sei Abbildung 3 betrachtet. Im Ausgangspunkt spannt der Nukleus N1 für das Gesellschaftsverhältnis GV1 ein Innenrecht auf. Durch den Fortfall von Teilzwecken verengt sich N1 auf den Nukleus N2 , der sodann ein neues Gesellschaftsverhältnis GV2 definiert. Die Veränderung DN ˆ N1 n N2 33 bestimmt dasjenige Teilgesellschaftsverhältnis, welches ausschließlich den weggefallenen Teilzwecken zu dienen bestimmt war. Dieses Teilgesellschaftsverhältnis ist auf dem Weg von GV1 nach GV2 abzuwickeln. In welcher Struktur dies geschieht, hängt z. B. davon ab, ob und in welchem Maße sich das Außenverhältnis der Gesellschaft ändert. Ein solches Teilgesellschaftsverhältnis wird insbesondere beim Übergang von der VorGmbH zur GmbH abgespalten, soweit das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH ausschließlich dem Zweck dient, die GmbH entstehen zu lassen. Das wird im zweiten Teil näher zu zeigen sein.34 Begründen GV1 und GV2 im Außenverhältnis einen identischen Rechtsträger und soll darüber hinaus das Vermögen dieser Gesellschaft vollständig erhalten bleiben, so muss sich die Abwicklung des Teilgesellschaftsverhältnisses auf einen horizontalen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern beschränken. Sie entspricht in diesem Fall der oben (II. 3.) beschriebenen bipolaren Struktur. Als Bindeglied zwischen GV1 und GV2 tritt dann also eine Übergangsstruktur GVü auf, die als Mischform aus der in GV1 und GV2 vorliegenden oligopolaren Struktur und aus der die Abwicklung des Teilgesellschaftsverhältnisses kennzeichnenden bipolaren Struktur ausgeprägt ist. Die schematische Darstellung dieser Übergangsphase ist Abbildung 3 zu entnehmen.

33 Die Operation N1 n N2 („N1 ohne N2 “) kennzeichnet DN als Differenz aus N1 und N2 . Die Symbolik lehnt sich an die mathematische Mengenlehre an, die die Differenz A n B der Mengen A und B definiert als A n B ˆ fx j x 2 A ^ x 62 Bg. Das ist anschaulich, weil der Nukleus N als Menge aller das Gesellschaftsverhältnis bestimmenden Regeln aufzufassen ist. 34 Dazu unten, § 5 IV. 3., § 11 I. 3.

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III. Die Suche nach dem auf das Gesellschaftsverhältnis anzuwendenden Recht 1. Systeme des Rechtsformzwangs

Von einem Rechtsformzwang spricht man allgemein dann, wenn das Gesetz den Beteiligten, die bestimmte Geschäfte beabsichtigen, für dieselben bestimmte Gestaltungsformen zur Verfügung stellt, die sich nicht vermehren lassen (Numerus clausus).35 Das ist ungenau, weil zur Wahl einer gesetzlich vorgegebenen Rechtsform nur dann gezwungen wird, wenn nicht nur die Vermehrung, sondern auch die Kombination der vorhandenen Rechtsformen und außerdem ausgeschlossen ist, dass derselbe Sachverhalt mehreren zugelassenen Rechtsformen zugeordnet werden kann36. Von einem Rechtsformzwang sollte daher nur gesprochen werden, soweit das Gesetz bestimmte Rechtsfomen zur Verfügung stellt, deren Kreis abgeschlossen sein soll (absolute Exklusivität der gesetzlichen Rechtsformen), die nicht miteinander kombiniert werden können (relative Exklusivität der gesetzlichen Rechtsformen) und für die es keinen Sachverhalt gibt, der sowohl von der einen als auch von mindestens einer weiteren zugelassenen Rechtsform aufgenommen wird (Disjunktion der gesetzlichen Rechtsformen). Ein solcher Rechtsformzwang enthält sowohl ein bestimmendes als auch ein ausschließendes Element: Der Umfang des rechtlichen Zwangs definiert die einzelne Rechtsform in Abgrenzung sowohl von den anderen bereitgestellten Rechtsformen als auch von dem Bereich derjenigen Gestaltungsmöglichkeiten, welche keiner der gesetzlichen Rechtsformen zugeordnet werden können und deshalb rechtlich unzulässig sind; soweit das Gesetz die Ausgestaltung eines Rechtsverhältnisses zur Disposition stellt, kann sich weder ein Sprung von der einen in die andere, zu jener disjunkten Rechtsform noch in den Bereich der unzulässigen Gestaltungen vollziehen. Eine Überschreitung des innerhalb einer Rechtsform gesetzlich zugelassenen Gestaltungsspielraums führt also entweder in den Bereich rechtlich unzulässiger Gestaltungen oder in eine andere Rechtsform. Mit dieser Überlegung können zwei Wirkungsmöglichkeiten eines gesetzlichen Rechtsformzwangs unterschieden werden: Führt jede Überschreitung der zwingenden rechtlichen Vorgaben der einen in eine andere gesetzlich zugelassene Rechtsform, so können alle denkbaren Gestaltungen von den zur Verfügung stehenden Rechtsformen aufgenommen werden (absorbierender37 Rechtsformzwang); gibt es hingegen Überschreitungen, die von keiner anderen der zulässigen Rechtsformen aufgenommen werden, so dient der Rechtsformzwang nicht nur dazu, alle denkbaren Gestaltungen dem Recht einer 35 Fenn, in: FS Bosch, 1976, S. 171 [171]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 1 I 1 (S. 4); Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 121 ff.; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 [596]. 36 Dieser Gedanke wird angedeutet von Beuthien, in: 25 Jahre BAG, 1979, S. 1 [8]; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 [603 mit Fn. 54]. 37 Diese Bezeichnung führt Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 121 f., für den Numerus clausus der Gesellschaftsformen ein.

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bestimmten Rechtsform zuzuordnen, sondern auch dem Ausschluss gesetzlich nicht gewollter Gestaltungen (ausschließender Rechtsformzwang). Zwei Gruppen von Rechtsformen, die innerhalb ihrer Gruppe einem ausschließenden Rechtsformzwang unterliegen, können so aufeinander abgestimmt sein, dass jede Überschreitung einer Rechtsform aus der ersten Gruppe, die zum Ausschluss aus dieser Gruppe führt, von einer Rechtsform der zweiten Gruppe aufgenommen wird. Führt umgekehrt jeder Ausschluss aus der zweiten Gruppe zur Aufnahme durch eine Rechtsform aus der ersten Gruppe, unterliegt das aus beiden Gruppen bestehende System einem absorbierenden Rechtsformzwang. Stellt man sich die beiden Gruppen modellhaft als Schichten eines Gesamtgebildes vor, so kann man davon sprechen, dass der Ausschluss aus der einen Gruppe zur Abschichtung38 oder Aufschichtung in die jeweils andere führt. Die Zuordnung aller Sachverhalte zu den Rechtsformen des Gesamtsystems ist jedoch nur dann eindeutig, wenn alle Rechtsformen disjunkt sind, jedem Sachverhalt also nur genau eine Rechtsform aus der ersten oder der zweiten Gruppe zugeordnet werden kann. Ist keine Gruppe der anderen vorzuziehen, so darf für die Eindeutigkeit des Systems die Entscheidung für eine der Rechtsformen nicht davon abhängen, ob zuerst die Zuordnung eines Sachverhalts zur ersten und dann zur zweiten Gruppe oder zuerst zu dieser und dann zu jener versucht wird; die Bestimmung der Rechtsform muss von der Reihenfolge der Gruppenzuordnung unabhängig sein. Es ist auch denkbar, dass eine erste Gruppe von Rechtsformen, die einem innerhalb derselben ausschließenden Rechtsformzwang unterliegen, mit einer zweiten Gruppe von Rechtsformen kombiniert wird, die innerhalb derselben einem absorbierenden Rechtsformzwang unterliegen. Eine Abschichtung von der ersten in die zweite Gruppe funktioniert, weil jeder Ausschluss aus der ersten Gruppe von einer Rechtsform der zweiten Gruppe aufgenommen wird. Da jedoch die zweite Gruppe schon für sich betrachtet dem absorbierenden Rechtsformzwang unterliegt, hält sie bereits für alle denkbaren Sachverhalte eine Rechtsform bereit. Einer Abschichtung von der ersten in die zweite Gruppe bedarf es also gar nicht; die Sachverhalte können den Rechtsformen des Gesamtsystems nicht eindeutig zugeordnet werden: Für alle Sachverhalte, die von einer Rechtsform der ersten Gruppe aufgenommen werden, hängt die Entscheidung für eine Rechtsform des Gesamtsystems davon ab, ob die Zuordnung in der ersten oder in der zweiten Gruppe begonnen wird. Die Rechtsformen des Gesamtsystems sind nur dann disjunkt, wenn eine der beiden Gruppen prior ist, ein beliebiger Lebenssachverhalt also zuerst dieser Gruppe und nur im Falle des Ausschlusses aus derselben der zweiten Gruppe zuzuordnen ist. Ist die zweite Gruppe (des absorbierenden Rechtsformzwangs) prior, so ist die ers38 Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 122 f., schrieb dem Numerus clausus der „Gesellschaftsformen mit Rechtspersönlichkeit“ eine Abschichtungsfunktion zu. Der Begriff ist noch immer anschaulich, wenngleich er angesichts der Rechtsfähigkeit nahezu aller Gesellschaften nicht mehr auf dieselbe bezogen werden kann. Vgl. etwa zur Rechtsfähigkeit der GbR und der Vor-GmbH unten, § 8.

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te Gruppe überflüssig: Jedem Sachverhalt wird genau eine Rechtsform der zweiten Gruppe, jedoch in keinem Fall eine solche der ersten Gruppe zugeordnet, weil ein absorbierender Rechtsformzwang nicht zum Ausschluss führen kann. Anders verhält es sich, wenn die erste Gruppe (des ausschließenden Rechtsformzwangs) prior ist: Ein beliebiger Sachverhalt ist dann zunächst der ersten Gruppe zuzuordnen; führt dies zum Ausschluss aus dieser Gruppe, wird der Sachverhalt in die zweite Gruppe abgeschichtet und dort von einer der den absorbierenden Rechtsformzwang bildenden Rechtsformen aufgenommen. Die Priorität der ersten Gruppe kann sich z. B. daraus ergeben, dass die Aufnahme durch eine Rechtsform dieser Gruppe im Vergleich zu den Rechtsformen der zweiten Gruppe an strengere Voraussetzungen geknüpft ist. Zwar ist dieser Schluss logisch nicht zwingend. Doch berechtigen die strengeren Voraussetzungen häufig zu der Annahme, dass die an dem einzuordnenden Lebenssachverhalt Beteiligten die Aufnahme durch eine Rechtsform der ersten Gruppe präferieren.

2. Der Rechtsformzwang im Gesellschaftsrecht

Es besteht ein Numerus clausus der gesetzlichen Gesellschaftsformen.39 Der gesellschaftsrechtliche Rechtsformzwang dient vornehmlich dem Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere der (potenziellen) Gläubiger eines gesellschaftsrechtlichen Verbands.40 Man ist sich einig darüber, dass ein gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss auch dann als existent anzuerkennen ist, wenn sich die an ihm Beteiligten falsche Vorstellungen von der Rechtsform „ihres“ Verbandes gemacht haben. Sogar bei rechtsgeschäftlichen Mängeln des Gesellschaftsvertrags muss ein darauf gegründeter Verband anerkannt werden, soweit es der Schutz derjenigen, die mit dem Verband bereits in rechtliche Beziehungen getreten sind, erfordert.41 Der Rechtsformzwang muss deshalb absorbierend wirken: Jeder gesellschaftsrechtliche Personenverband muss – u.U. gegen den Willen der Gründer – einer zulässigen Rechtsform zugewiesen werden.42 39 Vgl. Arnold Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, S. 96 ff.; Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 121; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 118. 40 Näher zu den Gründen des Rechtsformzwangs im Gesellschaftsrecht, die hier nicht im Einzelnen dargestellt werden können, z. B. Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 [602]. 41 Zu den sich daraus ergebenden Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft vgl. RGZ 166, 51 [59]; BGHZ 13, 320 [320, 322 ff.]; BGHZ 55, 5 [8]; OLG Dresden, GmbHR 1998, 186 [188 f.]; aus dem Schrifttum nur Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 323 ff.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 33 ff.; jeweils m. w. N. 42 Fenn, in: FS Bosch, 1976, S. 171 [171]; John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 312; Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972,

4 Schumann

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Eine zweite Eigenschaft, die ein System gesellschaftrechtlichen Rechtsformzwangs erfüllen muss, ergibt sich daraus, dass es bestimmte Rechtsformen gibt, die von den Gründern wegen ihrer strukturellen Eigenschaften präferiert werden. Als eine solche ist vor allem die Möglichkeit zu nennen, die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu beschränken. Sie kann z. B. in der Rechtsform der AG (§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG), der GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) oder der KG (§ 161 Abs. 1 HGB) erreicht werden und ist gegenüber der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter an strengere Voraussetzungen gebunden, insbesondere an die Eintragung der Haftungsbeschränkung in ein besonderes Register, wie sie §§ 36 Abs. 1, 39 Abs. 1 AktG, §§ 7 Abs. 1, 11 Abs. 1 GmbHG, §§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 1 HGB verlangen. Eine Rechtsform, die eine Haftungsbeschränkung bietet, wird von den Gründern, die ihr Risiko begrenzen wollen, stets präferiert. Zum Schutz des Rechtsverkehrs muss der Rechtsformzwang jeden Zusammenschluss aus der Gruppe von Rechtsformen ausschließen, welche von den Gründern präferierte Strukturmerkmale gewährt, der die Voraussetzungen, an die solche Merkmale geknüpft sind, nicht erfüllt. Da das Gesamtsystem alle Gestaltungsmöglichkeiten absorbieren muss, sind Rechtsformen zur Verfügung zu stellen, die Sachverhalte, welche aus dieser Gruppe ausgeschlossen wurden, aufnehmen. Als solche Rechtsformen werden verbreitet die oHG und die GbR, aber auch der nicht rechtsfähige Verein angesehen. Sie werden wegen dieser Eigenschaft häufig als Grundformen der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen oder als Auffanggesellschaften bezeichnet.43 Mit der soeben (in III. 1.) erarbeiteten Systematik lässt sich das System des gesellschaftsrechtlichen Rechtsformzwangs so beschreiben: Einer ersten Gruppe gehören alle Gesellschaftsformen an, die gegenüber den Grundformen wegen besonderer Struktureigenschaften an strengere bzw. zusätzliche Voraussetzungen gebunden sind. Die Rechtsformen dieser Gruppe unterliegen innerhalb derselben einem ausschließenden Rechtsformzwang. Die Grundformen sind in einer zweiten Gruppe zusammengefasst, innerhalb derselben sie einem absorbierenden Rechtsformzwang unterliegen (vgl. die generelle Betrachtung eines solchen Systems in III. 1.). Ein beliebiger gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss wird zunächst der ersten Gruppe zugeordnet. Führt dies zum Ausschluss aus dieser Gruppe, so wird er in die zweite Gruppe abgeschichtet und von einer Gesellschaftsform derselben absorbiert. Das setzt natürlich die Kenntnis voraus, ob ein beliebiger Lebenssachverhalt überhaupt als gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss zu beurteilen ist. Dafür muss der Begriff der Gesellschaft generell bestimmt werden, was hier nicht vertieft werden kann.44 S. 121 f., 128; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 [603]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 5 II 3 b (S. 102). 43 Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 2 I 1 (S. 89 ff.); Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 [603]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 5 II 3 b (S. 102); für die oHG insbesondere Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 88 ff. 44 Vgl. den an den Anfang der Untersuchung gestellten Gesellschaftsbegriff, oben, I.

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Nun kann man darüber streiten, welche Gesellschaftsformen der ersten und welche der zweiten Gruppe angehören. Es liegt nahe, GbR und oHG der zweiten Gruppe und alle anderen Gesellschaftsformen der ersten Gruppe zuzuordnen. Jedoch hängt die Zuordnung davon ab, welche Eigenschaften betrachtet werden, d. h. welche Struktureigenschaft variiert wird und deshalb aus dem gesetzlich umschriebenen Bereich einer Gesellschaftsform herausführt. Ist es z. B. die Eintragung eines Zusammenschlusses, der nicht auf Haftungsbegrenzung der Gesellschafter gerichtet ist und kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreibt, so muss die oHG der ersten und nur die GbR der zweiten Gruppe zugeordnet werden. Mit der beschriebenen, durch den Rechtsformzwang im Gesellschaftsrecht determinierten Systematik ist also kein Modell gefunden, welches alle Gesellschaftsformen in absoluter und idealisierter Weise der einen oder anderen Gruppe zuweist, wenngleich es sicher eine typische Zuordnung gibt. Mit Hilfe des Modells kann jedoch bestimmt werden, wie sich Veränderungen einzelner oder eines begrenzten Komplexes bestimmter Strukturmerkmale auf die Zuordnung des Zusammenschlusses zu einer gesetzlichen Gesellschaftsform auswirken. Besteht indes die Aufgabe darin, einen fertigen Sachverhalt (erstmalig) einer Gesellschaftsform zuzuordnen, so sind mehrere Merkmale des Zusammenschlusses in einer bestimmten Reihenfolge heranzuziehen.45 Zu jedem dieser Merkmale existieren Gesellschaftsformen, u.U. auch nur eine einzige, deren Auswahl gegenüber den anderen noch verbleibenden Gesellschaftsformen vorzuziehen ist. Sie bilden in dem soeben beschriebenen Modell die erste Gruppe, innerhalb derer sie einem ausschließenden Rechtsformzwang unterliegen. Durch die sequenzielle Untersuchung mehrerer solcher Merkmale kann die erstmalige Zuordnung eines beliebigen Zusammenschlusses zu einer Gesellschaftsform durch ein System beschrieben werden, welches zunächst mehrere dem ausschließenden Rechtsformzwang unterliegende Gruppen enthält, deren Anzahl derjenigen der zu untersuchenden Merkmale entspricht, und an dessen Ende eine dem absorbierenden Rechtsformzwang unterliegende Gruppe steht, die häufig nur noch eine gesetzliche Gesellschaftsform birgt. Die von der gegenwärtigen Gesetzeslage vorgegebene Systematik ist übrigens nicht zwingend. Eine Alternative bestünde darin, statt mehrerer Gesellschaftsformen eine unitäre Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, die verschiedene Strukturmerkmale bereitstellt, welche an bestimmte, z. B. dem Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringungsregeln Rechnung tragende, Voraussetzungen geknüpft sind und – soweit sie einander nicht bedingen46 – beliebig miteinander kombiniert werden können. Eine solche unitäre Gesellschaft verspricht einen effektiveren Schutz des Rechtsverkehrs, weil dieser nicht mehr für eine Gesellschaftsform, die mehrere Strukturmerkmale in einer einzigen festen Kombination in sich vereinigt, geregelt werden müsste, sondern – genauer – auf die einzelnen Merkmale bezogen werden könnte, die einen bestimmten Schutz erfordern. Außerdem könnte die Zahl der zu45 46

4*

Näher zu dieser Reihenfolge sogleich, III. 3. Dazu Frey, NZG 2004, 169 ff.

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lässigen Gestaltungsmöglichkeiten, also die Flexibilität der rechtlichen Vorgaben erhöht werden.47 Denn nach heutiger Rechtslage bieten die dem ausschließenden Rechtsformzwang unterliegenden Gesellschaftsformen jede für sich dem Rechtsverkehr nur eine Kombination solcher Strukturmerkmale an, die von den Gründern tendenziell präferiert werden. So müssen die Gesellschafter z. B. auf die Ausgabe von Aktien verzichten, wenn sie über die Mitglieder des geschäftsführenden Organs der Gesellschaft die unmittelbare Weisungshoheit behalten möchten, weil § 76 Abs. 1 AktG dem Vorstand einer AG einen Bereich autonomer Leitungsverantwortung zuweist, auf den die Hauptversammlung keinen Einfluss hat48. Der Rechtsformzwang würde durch die Einführung der unitären Gesellschaft nicht abgeschafft. Innerhalb derselben würden vielmehr die einzelnen Rechtsformen in Abhängigkeit von den für bestimmte Strukturmerkmale vorgeschriebenen Voraussetzungen moduliert. 3. Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts durch Abschichtung und Absorbtion

Die Zuordnung eines Zusammenschlusses zu einer der gesetzlichen Gesellschaftsformen dient natürlich nicht nur der rabulistischen Etikettierung. Vielmehr bezeichnet die Gesellschaftsform das Recht, das auf den Zusammenschluss auf Grund seiner Merkmale anzuwenden ist. Es stellt sowohl Regeln für das Gesellschaftsverhältnis der Mitglieder als auch für die Gesellschaft im hier (II. 1.) beschriebenen Sinn auf. Dabei wird zum einen das zwingende Recht der Gesellschaftsform – u.U. gegen den Willen der Gesellschafter – durchgesetzt, zum anderen sind die von den Gesellschaftern nicht geregelten Bereiche durch zwingendes oder dispositives Recht der Gesellschaftsform auszufüllen. Es wurde bereits (oben III. 1.) darauf hingewiesen, dass der gesetzliche Rechtsformzwang die einzelne Rechtsform in Abgrenzung von den anderen definiert. Hierzu hat sich der Gesetzgeber im Gesellschaftsrecht zweier Gruppen von Eigenschaften eines Zusammenschlusses bedient: Er beschreibt die einzelnen Gesellschaftsformen einerseits durch formale Eigenschaften, wie z. B. die Eintragung in ein besonderes Register, und andererseits durch Eigenschaften des Zusammenschlusses, die sich aus dessen rechtlicher Struktur ergeben. Zur zweiten Kategorie gehört z. B. die Frage, welche – nach dem Gesetz notwendigen – Organe das Gesellschaftsverhältnis bestimmen und mit welchen zwingenden Kompetenzen dieselben ausgestattet sind. Da das System alle Sachverhalte eindeutig zuordnet, hängt das Ergebnis der Zuordnung nicht davon ab, in welcher Reihenfolge die Eigenschaften eines gesellschaftlichen Zusammenschlusses untersucht werden, an welcher Stelle der in III. 2. beschriebenen Kette von Merkmalen man also beginnt. Da 47 Einen Schritt in diese Richtung unternimmt Frey, in: FS Wiedemann, 2002, S. 851 [855 ff.], durch die getrennte Modulation der heute im gezeichneten Kapital vereinten Funktionen. 48 Vgl. nur Hüffer, AktG, 5. Auflage, 2002, § 76 Rdnr. 11, m. w. N.

§ 1 Begriff und Struktur des Innenrechts von Gesellschaften

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jedoch die formalen Eigenschaften grundsätzlich leichter zu beurteilen sind, liegt es nahe, die Prüfung mit diesen zu beginnen. Um in Richtung des in den vorhergehenden Abschnitten (III. 1., 2.) beschriebenen Prioritätsgefälles zu prüfen, muss innerhalb eines Merkmals jeder Sachverhalt zunächst der Gruppe von Gesellschaftsformen zugeordnet werden, an die das Gesetz die strengsten formalen Anforderungen stellt. Denn dies entspricht grundsätzlich dem Willen der Gesellschafter, die höhere formale Anforderungen nur dann erfüllen werden, wenn dies auch gewollt ist. Es gibt aber Ausnahmen. So könnten sich die Gesellschafter einer GbR, die ein Gewerbe betreibt, das keinen käufmännischen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB erfordert, fälschlicherweise nach §§ 106 Abs. 1, 105 Abs. 1, 1 Abs. 2 HGB verpflichtet fühlen, die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Erfolgt die Eintragung, so fragt sich, ob die Gesellschaft nunmehr nach § 105 Abs. 2 in Verbindung mit § 2 HGB oHG geworden ist. Dies ist abzulehnen. Den Gesellschaftern würde sonst ohne Grund die durch § 2 S. 2 HGB eröffnete Möglichkeit genommen, den Übergang von der GbR zur oHG selbst zu bestimmen. Vielmehr würden sie erst nach einem erfolgreichen Löschungsantrag gemäß § 2 S. 3 HGB in die von Anfang an erstrebte Rechtsform GbR zurückfinden. Der Privatrechtsverkehr ist hinreichend durch die Fiktion des § 5 HGB geschützt. Die Eintragungsanmeldung muss also vom Registergericht dahin ausgelegt werden, ob sie eine Erklärung über die Ausübung des in § 2 S. 2 HGB eingeräumten Wahlrechts enthält.49 Jedoch wirkt sich dies nicht etwa auf die bei der Bestimmung der Gesellschaftsform einzuhaltende Prüfungsfolge aus: Der abweichende Wille der Gesellschafter führt nicht schon allein dazu, dass ihr Zusammenschluss zunächst der Gruppe derjenigen Gesellschaftsformen zuzuordnen wäre, die keine Eintragung ins Handelsregister erfordern, an die das Gesetz also geringere formale Anforderungen stellt. Vielmehr muss nach der Eintragung der Gesellschaft untersucht werden, ob die Gesellschafter ihr nach § 2 S. 2 HGB bestehendes Wahlrecht ausgeübt haben. Liegt eine entsprechende Erklärung nicht vor, so ist der Zusammenschluss sowohl aus der Gruppe der optional eingetragenen Gesellschaften als auch – da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB nicht vorliegen – aus der Gruppe der eintragungspflichtigen Gesellschaften ausgeschlossen und muss von den verbleibenden Rechtsformen absorbiert werden. Als solche kommt nur noch die GbR in Betracht. Auf sie ist wegen § 5 HGB oHG-Recht anzuwenden, soweit es das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Registereintragung erfordert. Die formalen Eigenschaften sind in einem ersten Schritt nur insoweit zu prüfen, wie sie zur Zuordnung zu einer Rechtsform führen können, die solche formalen Eigenschaften verlangt. Wurde z. B. festgestellt, dass der zu untersuchende Zusammenschluss nicht im Handelsregister eingetragen ist, so ist er aus einer von AG und GmbH gebildeten Gruppe ausgeschlossen, unabhängig davon, ob der Gesell49 Wulf-Henning Roth, in: Ingo Koller / Wulf-Henning Roth / Morck, HGB, 4. Auflage, 2003, § 2 Rdnr. 3; Lieb, NJW 1999, 35 [36]. Dagegen Karsten Schmidt, ZHR 163 (1999), 87 [92]; Treber, AcP 199 (1999), 525 [582 ff.]; Hohmeister, NJW 2000, 1921 [1921 ff.]; Frey, ZHR 2000, 216 [217 f.].

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Teil 1: Grundlegung

schaftsvertrag notariell beurkundet wurde, weil dies zwar von § 23 Abs. 1 S. 1 AktG und § 2 Abs. 1 GmbHG50 verlangt wird, ohne die Eintragung im Handelsregister nach § 41 Abs. 1 S. 1 AktG und § 11 Abs. 1 GmbHG aber weder für eine AG noch für eine GmbH ausreicht. Hat die Prüfung formaler Eigenschaften ergeben, dass der Zusammenschluss aus der Gruppe von Rechtsformen ausgeschlossen ist, die solche Merkmale erfordern, so muss dieser von einer der verbleibenden Gesellschaftsformen absorbiert werden. Welche dies ist, kann nur anhand der restlichen Strukturmerkmale des Zusammenschlusses ermittelt werden. Eine allgemein gültige Auswahl solcher Merkmale, die unterhalb der formalen Anforderungen die Zuordnung eines gesellschaftsrechtlichen Sachverhalts zu einer der gesetzlichen Gesellschaftsformen determiniert, ist bislang nicht erarbeitet worden und kann wohl auch nicht bestimmt werden. Denn die gesetzlichen Rechtsformen werden nur durch die zwingenden Regeln bestimmt. Dagegen kann sich der jeweilige Zusammenschluss von dem typischen Bild seiner Rechtsform, das außerdem die dispositiven Bestimmungen beschreiben, durch individuelle Vereinbarungen der Gesellschafter entfernen. Deshalb werden von Fall zu Fall unterschiedliche Merkmale den Ausschlag für die eine oder andere Rechtsform geben. Es liegt im Wesen des Rechtsformzwangs, dass ein Zusammenschluss aus einer Gesellschaftsform, deren Voraussetzungen er nicht erfüllt, unabhängig vom Willen der Gesellschafter ausgeschlossen wird.51 Unter Hinweis auf die Rechtsfolgen rechtlicher Unmöglichkeit wurde vertreten, der Wille und die Vorstellungen der Gesellschafter seien bei der Wahl der Gesellschaftsform so weit zu berücksichtigen, dass ein Gesellschaftsvertrag, der die von den Gesellschaftern gewollte Rechtsform nicht erreicht, unwirksam sei.52 Das widerspricht der absorbierenden Wirkung des gesellschaftsrechtlichen Rechtsformzwangs und den für diese dargelegten Argumenten. Jedoch muss der Wille der Gesellschafter verwirklicht werden, soweit es der Rechtsformzwang erlaubt. Das ergibt sich aus der allgemeinen Vertragsfreiheit, die bedingt, dass der übereinstimmende Wille der an einem Rechtsgeschäft Beteiligten zu berücksichtigen ist, soweit es die Rechtsordnung zulässt, ein zivilrechtlicher 50 Die Vorschrift spricht von „notarieller Form“. Das bedeutet notarielle Beurkundung; vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 8; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 14. 51 Beispiele aus der Rechtsprechung: BGHZ 10, 91 [97]; BGHZ 22, 240 [244 f.]; BGHZ 32, 307 [310]; BGH, WM 1956, 1153 [1154]; BGH, WM 1958, 216 [216 ff.]; BGH, WM 1962, 10 [12]; BGH, WM 1965, 246 [246 f.]. 52 Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, 1970, S. 25. Eine in Vollzug gesetzte Gesellschaft sei dennoch nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anzuerkennen, folglich ihrerseits einer gesetzlichen Gesellschaftsform zuzuordnen. Jedoch sei auf die in Vollzug gesetzte Gesellschaft das Recht der von den Gesellschaftern gewollten Gesellschaftsform anzuwenden. Dies widerspricht den zwingenden Anforderungen, welche das Gesetz an die dem ausschließenden Rechtsformzwang unterliegenden Gesellschaftsformen stellt.

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH

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Grundsatz, der z. B. in § 140 BGB Ausdruck gefunden hat. Zielt der Wille der Gesellschafter darauf ab, ihren Zusammenschluss einer Rechtsformgruppe zuzuordnen, aus welcher derselbe bei der Prüfung der formalen Voraussetzungen ausgeschlossen wurde, so hat diese Abschichtung bereits die Struktur des Zusammenschlusses verändert, soweit die von den Gesellschaftern vorgesehenen Merkmale in den absorbierenden Rechtsformen nicht mehr erreicht werden können; insoweit wirkt die Abschichtung modifizierend. Die Absorption ist immer dann nicht modifizierend, wenn alle Strukturmerkmale, die nicht bereits durch Abschichtung modifiziert worden sind, in der Gesellschaftsform, die absorbiert, so verwirklicht werden können, wie von den Gesellschaftern gewollt. Aus dem Primat des Gesellschafterwillens folgt, dass die nicht modifizierende Absorption der modifizierenden vorzuziehen und dass aus mehreren Varianten der modifizierenden Absorption diejenige zu wählen ist, die die von den Gesellschaftern gewollten Strukturmerkmale am wenigsten verändert.

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH Früher wurden unmittelbare gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen zwischen den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft nicht für möglich gehalten, das Bestehen eines horizontalen Innenrechts im oben (§ 1 I.) dargestellten Sinn für eine GmbH bestritten. Man meinte, die juristische Person kenne keine Verbindung ihrer Mitglieder untereinander.53 Aus der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft folge, dass alle auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses entstehenden Rechte und Pflichten ausschließlich zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehen.54 Die juristische Person als Zuordnungssubjekt aller rechtlichen Beziehungen zerschneide jede direkte Verbindung zwischen den Gesellschaftern.55 Für die GmbH hat sich nunmehr, zunächst wegen ihres personalistischen Charakters, später auch unabhängig davon und selbst für die AG, die Erkenntnis durchgesetzt, dass ihre Mitglieder nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern ein horizontales Innenrecht existiert, das unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann.56 53 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, S. 258 ff., der aber einräumt, dass die GmbH-Satzung unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern begründen kann. 54 Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 52 f.; Schilling, in: Hachenburg, GmbHG, 6. Auflage, 1956, § 13 Rdnr. 3. 55 Diese Formulierung findet sich bei Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 271. 56 Rechtsprechung: BGHZ 65, 15 [18 f.]; auch für die AG: BGHZ 103, 184 [194 ff.]; BGH, NJW 1992, 368 [369 li. Sp. oben]; BGH, NJW 1992, 3167 [3171 li. Sp. oben]; BGHZ129, 136 [142 ff.]: Treuepflicht auch des Minderheits- oder des Kleinaktionärs. Schrifttum: Hüffer, in: FS Steindorff, 1990, S. 59 [67 f.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 2 Rdnr. 4; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 13

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Zwar muss die Satzung das horizontale Innenrecht nicht regeln. Jedoch bestehen im GmbHG insoweit keine Beschränkungen. Die Debatte um ein horizontales Innenrecht57 in der GmbH hat sich im Laufe der Zeit an der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht entzündet. Der BGH hat in seinem ITT-Urteil die Frage offen gelassen, ob die Ausgestaltung der GmbH als juristische Person Raum für die Annahme von Rechten und Pflichten der Gesellschafter untereinander lässt58, gleichwohl die Existenz wechselseitiger gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten bejaht59. Dass damit die Tür zu einem horizontalen Innenrecht der GmbH geöffnet war, zeigt die Kritik an der Entscheidung: Ohne die Annahme eines Rechtsverhältnisses zwischen den Gesellschaftern kann eine zwischen ihnen bestehende Treuepflicht nicht konstruiert werden.60 In der Literatur wurden zur Begründung von Treuepflichten zwischen den Gesellschaftern unterschiedliche Erklärungsmodelle herangezogen.61 Sie sollen kurz beschrieben werden, weil sich daraus Schlussfolgerungen für die Beantwortung der Frage ableiten lassen, auf welcher Grundlage und in welchem Umfang generell unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen GmbH-Gesellschaftern bestehen können.

I. Die BGB-Innengesellschaft neben der GmbH 1. Die Meinungen

Einige Autoren versuchten, die Treuepflichten unter den GmbH-Gesellschaftern auf eine neben der GmbH bestehende personengleiche GbR zu stützen. Hachenburg war der Ansicht, es bestünden außerhalb des Gesellschaftsvertrags notwendig persönliche Bindungen zwischen den Gesellschaftern, die diese verpflichteten, sich gegenseitig so zu stellen, wie es bei der oHG der Fall wäre.62 Zu einer neben der GmbH bestehenden Verbundenheit der Gesellschafter führte auch die von Hoffmann vertretene Auffassung. Er sah den Gründungsvorgang als Rdnr. 7; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S. 104 f., der insoweit von Binnenrelationen spricht; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 36: „schuldrechtliche Beziehungen“; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, Einl. Rdnr. 7. 57 Der Begriff kommt in der bisherigen Diskussion freilich nicht vor. Er wird hier und im Folgenden gemäß der oben (§ 1 I.) dargestellten Begriffsbildung verwendet. 58 BGHZ 65, 15 [18]. 59 BGHZ 65, 15 [18 f.]. 60 H. P. Westermann, Der GmbH-Konzern, 1976, S. 25 [35]. 61 Einen Überblick über die Grundlagen der Treuepflicht geben z. B. Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109 [113 ff.]; Hennrichs, AcP 195 (1995), 222 [225 ff.]; Henze, BB 1996, 489 [489 ff.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 20 IV 1 (S. 587 ff.). 62 Hachenburg, in: Hachenburg, GmbHG, 5. Auflage, 1926, Einl. Rdnr. 25 (S. 79); zumindest für personalistische Gestaltungen ähnlich noch Schilling, in: Hachenburg, GmbHG, 6.Auflage, 1956, Allgemeine Einleitung, Anm. 25 (S. 75 f.).

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH

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zweigleisigen Prozess an, der durch den Abschluss eines Organisationsvertrags und einen daneben zustande kommenden Gesellschaftsvertrag im Sinne der §§ 705 ff. BGB eingeleitet werde, kraft dessen die Gründer sich gegenseitig zur Mitwirkung bei allen Maßnahmen verpflichteten, die zur Entstehung der GmbH notwendig sind. Die Rechtsbeziehungen aus dieser GbR bestünden nach Eintragung der GmbH neben dieser fort.63 Mit der Eintragung entfalle zwar der bisherige Zweck der GbR. An seine Stelle trete jedoch die Verpflichtung der Gesellschafter, den in der Satzung festgelegten Gegenstand der GmbH zu fördern. Verhoeven konstruierte auf ähnliche Weise eine BGB-Innengesellschaft zumindest für personalistische Gesellschaften mbH: Beabsichtigen mehrere Personen, eine GmbH zu gründen, so setze sich die hierdurch ins Leben tretende Vorgründungsgesellschaft noch nach Gründung und Eintragung der GmbH neben dieser als BGB-Innengesellschaft fort, wenn die Gründer eine personalistische Struktur für die GmbH vorgesehen haben64. Der Zweck der BGB-Innengesellschaft ergebe sich aus der Vereinbarung der Gründer, in der GmbH vertrauensvoll zusammenzuwirken und den Gegenstand des Unternehmens zu fördern. Dies müsse nicht ausdrücklich in der Satzung bestimmt werden.

2. Stellungnahme

Die Vorstellung ist zu Recht überwiegend auf Ablehnung gestoßen.65 Es darf nicht unterstellt werden, die Gründer wollten sich beim Abschluss des GmbH-Vertrags nicht nur zur Entstehung der GmbH, sondern darüber hinaus zu einer Verbindung in einer neben der Kapitalgesellschaft bestehenden Innengesellschaft verpflichten. Das wird vor allem an den Ausführungen Hoffmanns deutlich. Der für die GmbH gewählte Unternehmensgegenstand kann nicht ohne besondere Vereinbarung der Gründer zugleich eine GbR unter einem gleich lautenden Zweck konstituieren. Die längst für notwendig erkannten Treuebindungen zwischen den GmbH-Gesellschaftern lassen sich aus dem Modell zudem nur so lange erklären, bis es nach der Gründung zu einem Gesellschafterwechsel kommt. Der Erwerber eines GmbHGeschäftsanteils würde der GbR nur beitreten, wenn er dies gegenüber den Mitgesellschaftern besonders erklärt. Und der Anteilsveräußerer wäre aus seiner Treuepflicht erst entlassen, wenn alle Mitgesellschafter der Übertragung zugestimmt haben. Das ist nur garantiert, wenn der GmbH-Vertrag dies ausdrücklich vorschreibt. Fehlte das eine oder das andere, stellten sich bei der Veräußerung eiHoffmann, GmbHR 1963, 61 [63]. Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, Rdnr. 204 (S. 75); deutlich außerdem in Rdnr. 206 (S. 76): Die personenbezogen ausgestaltete GmbH müsse auf ihr zweites Bein gestellt werden, die Personengesellschaft in Form der BGB-Gesellschaft. 65 Ausführliche Kritik insbesondere bei Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 47 ff. 63 64

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nes GmbH-Geschäftsanteils regelmäßig unterschiedliche Gesellschafterkreise in der GmbH und der daneben bestehenden GbR ein. Auch wenn heute die Möglichkeit, einen GbR-Anteil zu übertragen, allgemein anerkannt und eine solche Übertragung nicht mehr nur als Verfügung über ein Bündel schuldrechtlicher Vertragspositionen66, sondern als Veräußerung eines selbstständigen Rechts anzusehen ist67, bedarf diese doch wegen des höchstpersönlichen Charakters des Zusammenschlusses in einer Personengesellschaft der Zustimmung aller Gesellschafter der GbR.68 Sie kann zwar schon im Gesellschaftsvertrag in genereller Form erteilt werden. Davon kann jedoch ohne nähere Anzeichen ebensowenig ausgegangen werden wie von einer konkludenten Einführung eines Mehrheitsbeschlusses. Die Gründer einer GmbH, die ihre Verbundenheit für die Zeit nach der Entstehung der GmbH grundsätzlich auf eine solche als GmbH-Gesellschafter beschränken wollen, werden sich keine Gedanken darüber machen, wie eine gegebenenfalls neben der GmbH bestehende Innengesellschaft strukturiert sein wird. Das Modell einer neben der GmbH bestehenden BGB-Innengesellschaft wäre folglich nur haltbar, wenn man die GbR als eine zwangsläufig zwischen GmbHGesellschaftern bestehende Verbindung anerkennen und deren Struktur vollständig derjenigen in der GmbH anpassen würde. Dahinter stünde indes nur die Erkenntnis, dass zwischen den GmbH-Gesellschaftern eine an die Struktur der GmbH angepasste Verbindung besteht, die aber auch als horizontales Innenrecht der GmbH selbst verstanden werden kann. Man käme also nicht umhin, das Modell der gesonderten BGB-Innengesellschaft bis zur Substanzlosigkeit aufzuweichen. Eine Erklärung für die zwischen den GmbH-Gesellschaftern bestehende Treuepflicht ließe sich auf diese Weise nicht gewinnen. 66 So noch Pieper, Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt, 1963, S. 210 ff.; ähnlich auch Hadding, in: FS Reinhardt, 1972, S. 249 [257]: Globalübertragung einer Summe von Rechten. 67 BGHZ 81, 82 [84]: „Übertragung des Gesellschaftsanteils“; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 58 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 257; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil von Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 369 ff.: Analogie zur GmbH bei gleicher Interessenlage wie dort; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 II (S. 349 ff.); Stürner, in: Jauernig, BGB, 10. Auflage, 2003, §§ 718 – 720 Rdnr. 7 f.; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 719 Rdnr. 7; Lutter, AcP 180 (1980), 84 [98 f.]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 25. 68 So die einhellige Meinung; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 58: nicht wegen des Gesamthandsprinzips, sondern wegen des personenrechtlichen Charakters der Verbindung; zum Verfahren und den Wirkungen der Übertragung vgl. S. 61 ff.; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil von Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 353, 388 ff.; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 27; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 719 Rdnr. 14; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 719 Rdnr. 8; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 719 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 45 III 2 b (S. 1323), falls nicht schon im Gesellschaftsvertrag zugelassen.

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Dagegen ist es konsequent, wenn Verhoeven den Erwerber eines Geschäftsanteils nicht in die BGB-Innengesellschaft und mithin nicht in die zwischen den GmbHGesellschaftern bestehenden Treuepflichten eintreten lässt, falls er sich hierüber nicht mit den Altgesellschaftern verständigt und dadurch eine neue BGB-Innengesellschaft begründet hat.69 Jedoch darf das Bedürfnis nach gesellschafterlichen Treuepflichten auch im Verhältnis zu einem Anteilserwerber heute als erwiesen gelten. II. Der deliktsrechtliche Schutz der Mitgliedschaft als Grundlage für rechtliche Pflichten zwischen den Gesellschaftern 1. Die Meinungen im Schrifttum und die Ansätze in der Rechtsprechung des BGH

Ein anderer Ansatz zur Begründung von Treuepflichten geht darauf zurück, dass die Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich als ein im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB absolut geschütztes sonstiges Recht anerkannt wird.70 Mertens will Treuebindungen zwischen den GmbH-Gesellschaftern aus diesem deliktsrechtlichen Schutz des Geschäftsanteils herleiten,71 weil er annimmt, es gäbe Fälle, in denen zwischen den Gesellschaftern keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehungen bestehen.72 In seiner Begründung geht Mertens allerdings deutlich über den sonst überwiegend anerkannten Deliktsschutz der Mitgliedschaft hinaus: Diese werde nicht nur in ihrem rechtlichen Bestand73, sondern in ihrem gesamten Zuweisungsgehalt als absolutes Recht deliktsrechtlich geschützt; jede Verkürzung der Herrschafts-, Teilhabe- und Vermögensrechte bedeute einen Eingriff in dieses sonstige Recht, sofern sie nicht lediglich eine Veränderung des Gesellschaftsvermögens reflektiert. Dies gelingt freilich nur durch eine Öffnung des in §§ 823, 826 BGB vorhandenen deliktsrechtlichen Schutzes für bestimmte Fallgruppen der Verletzung von Vermögensinteressen.74 Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, Rdnr. 209 (S. 78). So bereits RGZ 100, 274 [278]. 71 Mertens, AcP 178 (1978), 227 [243 f., 249 ff.]; Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461 [468 ff.]; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 43 Rdnr. 103 ff. Ausführliche Kritik bei Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 54 ff. 72 Mertens, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 823 Rdnr. 152: Treuepflicht nur Etikett, in Wahrheit deliktische Verkehrspflicht. 73 Vgl. etwa die h.M. zur Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Mitgliedern für vertragswidrige Maßnahmen der Geschäftsführung: kein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, weil kein Außeneingriff in den Bestand der Mitgliedschaft vorliegt; Uwe H. Schneider, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 43 Rdnr. 216; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 43 Rdnr. 25; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 43 Rdnr. 49; jeweils m. w. N. 74 Vgl. Mertens, AcP 178 (1978), 227 [251 f.]. 69 70

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Diese Sichtweise hat durch eine Entscheidung des BGH Auftrieb erhalten, in welcher das Gericht zu beurteilen hatte, ob ein Verein seinem eigenen Mitglied nach § 31 BGB für einen durch ein Vorstandsmitglied verursachten Schaden haftet.75 Der BGH hat dies zunächst für den Fall einer fahrlässigen Verletzung des Mitgliedschaftsrechts in Anlehnung an die Haftung aus positiver Vertragsverletzung bejaht.76 Er vertrat darüber hinaus die Ansicht, auch im Vereinsrecht gelte der Grundsatz, dass das Recht der unerlaubten Handlung bei Verletzung deliktsrechtlich geschützter Positionen auch im Rahmen besonderer Schuldverhältnisse zur Anwendung kommt.77 Aus diesen Ausführungen ist der Schluss gezogen worden, der BGH wolle den deliktischen Schutz der Mitgliedschaft auf das Verbandsinnenrecht erstrecken.78 Immerhin äußerte das Gericht in einem obiter dictum die Ansicht, das Mitgliedschaftsrecht könnten nicht nur außenstehende Dritte, sondern auch andere Vereinsmitglieder 79 oder Vereinsorgane verletzen.80

2. Kritik

Mertens meint, mit der zunehmenden Dichte des sozialen Kontakts wüchsen die Verkehrspflichten zum Schutz der gegenseitigen Integritätsinteressen.81 Jedoch ist die „soziale Dichte“ des Kontakts zwischen den Gesellschaftern nicht zufällig, sondern beruht auf dem zwischen ihnen geschlossenen Gesellschaftsvertrag bzw. auf den Übernahmeverträgen neu hinzutretender Gesellschafter, kraft derer sich diese dem Geltungsbereich des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung unterwerfen. Daher liegt es fern, die gegenseitigen Bindungen der Kapitalgesellschafter auf die Grundlage des auf vertragslose, auch zufällige Kontakte von Rechtspersonen zugeschnittenen deliktsrechtlichen Schutzes zu stellen. Ein von der vertraglichen Gestaltung losgelöster deliktsrechtlicher Schutz kann nur für den rechtlichen BeBGHZ 110, 323. BGHZ 110, 323 [327]. Gleichlautend bereits BGHZ 90, 92 [95]. 77 BGHZ 110, 323 [327 f.]. 78 Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, 1996, S. 171 ff. 79 Für einen deliktsrechtlichen Schutz der Mitgliedschaft im Verhältnis unter den Gesellschaftern und insoweit der als obiter dictum formulierten Auffassung des BGH wohl folgend Heinrich Götz / Jürgen Götz, JuS 1995, 106 [109 re. Sp.], die allerdings im Rahmen des Verbandsinnenverhältnisses nur allgemein vom Verhältnis der Mitglieder zum Verband sprechen; Karsten Schmidt, JZ 1991, 157 [158 f.]. Bezogen auf die Organhaftung für einen rein innerverbandsrechtlichen Akt dagegen ablehnend Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Auflage, 1994, § 76 II 4 e (S. 395 f.). Generell ablehnend Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 39, 241, 464; Klink, Die Mitgliedschaft als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 I BGB?, 1993, S. 175 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 43 Rdnr. 25; Hadding, in: FS Kellermann, 1991, S. 91 [105 ff.], der den Schutz der Mitgliedschaft durch § 823 Abs. 1 BGB insgesamt ablehnt; Reuter, in: FS Lange, 1992, S. 707 [721 ff.]. 80 BGHZ 110, 323 [334]. 81 Mertens, AcP 178 (1978), 227 [249]. 75 76

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH

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stand der Mitgliedschaft gewährt werden. Die gesetzliche Typisierung der Gesellschaftsformen kann angesichts dessen, dass das Innenrecht der Gesellschaften weitestgehend in die Disposition der Mitglieder gestellt ist, nicht dazu führen, dass der gesamte Gehalt der Mitgliedschaft im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern einen deliktsrechtlichen Schutz genießt: Innerhalb der durch das indispositive Gesetz determinierten Rechtsformen bestimmen die gesellschaftsvertraglichen Festlegungen das Verhältnis der Mitglieder, den über den rechtlichen Bestand hinausgehenden Gehalt der Mitgliedschaft82. Das spricht zumindest dagegen, die Mitgliedschaft im Verhältnis der Gesellschafter als solche untereinander als absolute, deliktsrechtlich geschützte Rechtsposition anzusehen.83 Jedenfalls könnte ein deliktsrechtlicher Schutz ohnehin nicht über die von den Gesellschaftern getroffenen Festlegungen hinausgehen, die selbst die Mitgliedschaft als Gesamtheit der einem Gesellschafter auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses zustehenden Rechtspositionen ausformen. Folglich kann ein deliktsrechtlicher Schutz der Mitgliedschaft nicht als Grundlage unmittelbarer rechtlicher Beziehungen zwischen den Gesellschaftern fruchtbar gemacht werden. Das schließt nicht aus, dass ein Gesellschafter das Mitgliedschaftsrecht eines Mitgesellschafters wie ein Dritter – z. B. durch unberechtigte Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil84 – verletzt und wegen fahrlässigen Handelns nach § 823 Abs. 1 BGB den daraus entstandenen Schaden ersetzen muss. Eine solche Verpflichtung steht jedoch außerhalb des gesellschaftlichen Innenrechts.85 Interessant ist, dass auch der BGH in der von den Befürwortern des Deliktsschutzes zwischen den Mitgliedern angeführten Entscheidung einen Anspruch gegen den Verein gerade deshalb abgelehnt hat, weil das klagende Mitglied gegenüber dem Verein auf Grund der zwischen beiden bestehenden Sonderverbindung nach dem Grundsatz des § 242 BGB (!) erhöhte Treue- und Förderpflichten zu befolgen habe.86 Das bestätigt den Grundsatz, dass zumindest im Verhältnis zwi82 Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663 [677]; Zöllner, ZGR 1988, 392 [430]; Klink, Die Mitgliedschaft als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 I BGB?, 1993, S. 178 f.; Pflugradt, Leistungsklagen zur Erzwingung rechtmäßigen Vorstandsverhaltens in der Aktiengesellschaft, 1990, S. 44 f.; Schulz-Gardyan, Die sogenannte Aktionärsklage, 1991, S. 70; Herbert Roth, in: FS Henckel, 1995, S. 707 [714 f.]. 83 So für das gesamte Innenverhältnis bereits Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 39; vgl. auch Zöllner, ZGR 1988, 392 [430]; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 43 Rdnr. 49; Brondics, Die Aktionärsklage, 1988, S. 86 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2002, 2 A VII Rdnr. 75 (S. 208); Reuter, in: FS Lange, 1992, S. 707 [722]; Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 54 ff. Kritisch zu dieser Sichtweise, die der Mitgliedschaft ohne Beschränkung auf das Verbandsinnenrecht den Charakter als Herrschaftsrecht abspreche, Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, 1996, S. 183. 84 Vgl. RGZ 100, 274 [274 ff.]. 85 s.o., § 1 I. 86 BGHZ 110, 323 [330].

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Teil 1: Grundlegung

schen den Mitgliedern die verbandsvertraglichen Vereinbarungen (z. B. über den Verbandszweck, den zu fördern jedes Mitglied verpflichtet ist) den entscheidenden Maßstab bilden, nicht jedoch ein davon abstrahiertes absolutes Mitgliedschaftsrecht. Ob sich hingegen deliktische Ansprüche gegen Organmitglieder aus einem die Mitgliedschaftsrechte des einzelnen Gesellschafters beeinträchtigenden Fehlverhalten ergeben können, muss hier nicht vertieft werden. Der BGH hat dies für möglich gehalten, aber auch besondere Treue- oder Förderpflichten zwischen Mitglied und Vereinsorganen abgelehnt.87

III. Die Lehre von den unmittelbaren Vertragsbeziehungen der GmbH-Gesellschafter 1. Inhalt

Grundlegend für die Annahme, dass zwischen den Gesellschaftern einer GmbH unmittelbare vertragliche Beziehungen bestünden, war die von Ballerstedt erarbeitete These, die Zuordnungsform des Gesellschaftsvermögens bedinge nicht notwendig die interne Organisation der Gesellschaft.88 Auch wenn im Verhältnis zu Dritten ausschließlich die GmbH Zurechnungssubjekt von Rechten und Pflichten sei (§ 13 Abs. 1, 2 GmbHG), könnten sich aus dem Gesellschaftsvertrag wechselseitige Verpflichtungen der Gesellschafter ergeben. Gemeint ist damit, dass die in der Satzung verfasste korporative Verbindung der GmbH-Gesellschafter unmittelbare Verpflichtungen zwischen diesen begründen könne. Das GmbHG enthält in §§ 24, 31 Abs. 3 einen Anhaltspunkt für diese These.89 Danach haften die Mitgesellschafter für den Resteinlagebetrag und einen nach §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG zu erstattenden Betrag, soweit er von dem Gesellschafter, der primär zur Einlage bzw. zur Rückzahlung einer verbotenen Ausschüttung verpflichtet ist, nicht erlangt werden kann. Ausgehend von der Möglichkeit unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zwischen Gesellschaftern eines als juristische Person bezeichneten Verbands haben Martens und Reuter zwischen Gesellschaften, bei denen ein Vertragsverhältnis der Gesellschafter untereinander nicht bestehe („Körperschaften“ bzw. „Satzungsgesellschaften“), und „Vertragsgesellschaften“ unterschieden, bei denen ein vertragliches Verhältnis zwischen den Mitgliedern nachzuweisen sei.90 Die AbgrenBGHZ 110, 323 [334]. Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S. 181 ff. 89 Auf diese Vorschriften gründet namentlich Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S. 182 ff., seine These. Sie werden auch heute noch als Argument verwendet; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 13 Rdnr. 7; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 63. 87 88

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH

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zung zwischen beiden Gruppen könne nicht nach der Rechtsform der Gesellschaft vorgenommen werden und lasse sich insbesondere nicht aus einer der Einteilung der Gesellschaftsformen zu Grunde liegenden Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person herleiten.91 Diese Begriffe dienten lediglich dazu, verschiedene Wege zur Verselbstständigung von Sondervermögen zu beschreiben. Dagegen müsse zur Beschreibung des Verhältnisses zwischen den Gesellschaftern die Vertragsgesellschaft der Satzungsgesellschaft gegenübergestellt werden. Dem gesetzlichen Leitbild der GmbH sei keine Entscheidung für die eine oder andere Gruppe zu entnehmen, weil das Innenverhältnis weitgehend zur Disposition der Gesellschafter stehe. Daher sei für jede konkrete Gesellschaft zu prüfen, ob sie – entsprechend dem Modell der Personengesellschaft – einen auf die Ziele konkreter Individuen ausgerichteten, auf gleichwertige partnerschaftliche Zusammenarbeit angelegten Zusammenschluss darstelle, bei dem jeder Gesellschafter unmittelbar seinen Mitgesellschaftern gegenüber rechtliche Bindungen eingehe.92 Eine rechtliche Beziehung der Gesellschafter untereinander sei nur dort ausgeschlossen, wo die Gesellschaft – entsprechend dem Idealtypus der AG – als eine vom Mitgliederbestand gänzlich unabhängige, nur „dem Selbstzweck der Unternehmensführung dienende“ Organisation ausgestaltet sei. Die Einordnung der einzelnen Gesellschaft zu der einen oder anderen Gruppe nimmt Martens nach verschiedenen Strukturmerkmalen vor, die insoweit als Auslegungskriterien herangezogen werden sollen.93 So deuteten eine Identität von Gründern und Gesellschaftern, ein Genehmigungsvorbehalt für die Übertragung von Geschäftsanteilen, eine Selbstorganschaft, eine Mitarbeit der Gesellschafter in der Gesellschaft, eine außergesellschaftliche Verbundenheit der Gesellschafter und eine geringe Gesellschafterzahl kumulativ auf eine dem Status der Personengesellschaft entsprechende Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern hin. Martens zieht aus der systematischen Unterscheidung zwischen Vertragsgesellschaft und Satzungsgesellschaft sogar den Schluss, dass die vom Gesetz für eine Gesellschaftsform angeordneten inneren Strukturmerkmale ohne besondere Vereinbarung der Gesellschafter zu modifizieren seien. Etwa dürfe § 53 Abs. 2 GmbHG, der Sat90 Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 117 ff., nach dem ein Vertragsverhältnis zwischen den Gesellschaftern namentlich bei Nebenleistungs-GmbH naheliegt, vgl. S. 123 ff.; Martens, GmbHR 1984, 265 [265 ff.]; Reuter, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1993, § 38 Rdnr. 1 ff.; auch noch Reuter, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2001, § 38 Rdnr. 7. 91 Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 130 ff, insbesondere S. 134 bis 142 generell zum Junktim von externer Rechtsfähigkeit und internem Gesellschaftsverhältnis, konkret zur GmbH (und zur AG) S. 142 bis 145; Reuter, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1993, § 38 Rdnr. 1. 92 Reuter, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1993, § 38 Rdnr. 1; Martens, Mehrheitsund Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 145, tendiert für das gesetzliche Leitbild der GmbH offenbar zur personengesellschaftsrechtlichen Verbundenheit. 93 Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 146 ff.

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Teil 1: Grundlegung

zungsänderungen in der GmbH auf der Grundlage eines mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefassten Beschlusses zulässt, nicht gelten, wenn die konkrete GmbH nach den vorgeschlagenen Auslegungskriterien der Gruppe der Vertragsgesellschaften zuzuordnen ist.94

2. Stellungnahme

Dem Ausgangspunkt, dass die ausschließliche Zurechnungssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern nicht ausschließt, ist zuzustimmen. Dies wird an der jüngsten Rechtsprechung zur GbR besonders deutlich, die als Zurechnungssubjekt eigener Rechte und Pflichten weitestgehend anerkannt ist95, obwohl an der persönlichen Haftung und an dem Bestehen unmittelbarer Vertragsbeziehungen der Gesellschafter festgehalten wird96. Wenn einerseits die unmittelbare gegenseitige Vertragsbindung der Gesellschafter einer GbR deren weitgehend verselbstständigter Rechtssubjektivität nach außen nicht entgegensteht, kann andererseits § 13 Abs. 1, 2 GmbHG, wonach die GmbH im Verhältnis zu Dritten ausschließliches Zurechnungssubjekt der auf sie entfallenden Rechte und Pflichten ist, unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern, also ein horizontales Innenrecht der GmbH, nicht ausschließen, das sich allein aus der korporativen Verbindung ergibt. Die in diesem Sinne schon von Ballerstedt aufgestellte These lässt sich in der Form zusammenfassen, dass ein bestimmtes Außenrecht der Gesellschaft nicht zwangsläufig ein bestimmtes (vertikales und horizontales) Innenrecht der Gesellschaft bedingt. Daraus folgt, dass das Innenrecht, einschließlich der Frage, inwieweit ein horizontales Innenrecht besteht, für jede Gesellschaft konkret ermittelt werden muss. Dafür stehen die im Gesellschaftsvertrag enthaltenen korporativen Vereinbarungen der Gesellschafter und die für die jeweilige Gesellschaftsform geltenden gesetzlichen Bestimmungen zur Verfügung. Außerdem ist zu berücksichtigen, ob die Realstruktur des einzelnen Verbands von dem gesetzlichen Leitbild einer gewählten Rechtsform oder den korporativen Vereinbarungen abweicht. Die von Martens gezogenen Konsequenzen für die personalistisch strukturierte GmbH vermögen hingegen nicht zu überzeugen, weil er die Auswirkung der für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen auf das Innenrecht der Gesellschaft ausblendet. Die Gesellschafter wollen sich jedoch bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags auch im Hinblick auf ihr Verhältnis untereinander grundsätzlich den für die jeweilige Rechtsform geltenden gesetzlichen Bestimmungen unterwerfen, soweit 94 Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 165 ff. 95 Vgl. dazu unten, § 8. 96 Zur Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft unten, § 7 II.

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH

65

sie keine hiervon abweichende Regelung getroffen haben. Durch den Gesellschaftsvertrag kann das Innenrecht, ausgehend vom gesetzlich bestimmten Idealtypus der Gesellschaftsform, verdichtet oder gelockert werden, nicht jedoch den von der gesetzlichen Rechtsform vorgegebenen Rahmen sprengen: Bestimmte Vorschriften, die sich auf das horizontale Innenrecht auswirken, stehen nicht zur Disposition der Gesellschafter; das gilt gerade für die §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG, wie sich für § 24 aus § 25 GmbHG ergibt und für § 31 Abs. 3 aus dem Erlassverbot des § 31 Abs. 4 GmbHG folgt.

IV. Die Satzung als Organisationsvertrag 1. Die Meinungen

Obwohl die in § 13 Abs. 1, 2 GmbHG angeordnete Verselbstständigung der GmbH gegenüber ihren Mitgliedern persönliche Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern nicht ausschließt, bedingt und ermöglicht sie strukturelle Unterschiede zwischen der GmbH und den Personengesellschaften. Hierzu gehören z. B. die freie Übertragbarkeit der GmbH-Geschäftsanteile nach § 15 Abs. 1 GmbHG und das Mehrheitsprinzip für Entscheidungen der Gesellschafter (§ 47 Abs. 1 GmbHG), das nach § 53 Abs. 2 GmbHG in qualifizierter Form auch für Satzungsänderungen gilt. Der Satzung einer GmbH wird daher verbreitet eine andere Qualität beigemessen als dem Vertrag einer Personengesellschaft. Ulmer sieht den GmbH-Gesellschaftsvertrag ebenso wie die Satzung einer AG trotz der typischerweise stärkeren Beziehung zwischen den GmbH-Gesellschaftern als Organisationsvertrag, dem eine Doppelfunktion zukomme: Er enthalte einerseits die Vereinbarung der Gründer über die Errichtung der GmbH, ihren Zweck und die zu leistenden Beiträge, andererseits bestimme er die Organisation der Kapitalgesellschaft und die Beziehungen neu hinzutretender Gesellschafter zur GmbH und untereinander. Die Eintragung der GmbH führe zwar zu einer stärkeren Verselbstständigung der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern, wodurch die zweite Funktion mehr in den Vordergrund rücke. Dies lasse jedoch die erste Funktion und damit die Beziehungen der Gesellschafter untereinander nicht gänzlich entfallen. Diese bestimmten sich weiterhin „aus dem Gesamtcharakter“ des Gesellschaftsvertrags und gegebenenfalls aus den darin enthaltenen Regelungen des Gesellschafterverhältnisses.97 97 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 2 Rdnr. 4 f.; Ulmer, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 911 [912]. Ebenso Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 5; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 7; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 2 Rdnr. 2; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 2 Rdnr. 9; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 I; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 5 I 1 (S. 75 ff.).

5 Schumann

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Teil 1: Grundlegung

In eine ähnliche Richtung gehen letztlich auch die Vorstellungen von Zöllner und Lutter. Nach deren Ansicht stehen sich die Mitglieder einer juristischen Person nicht wie beliebige Dritte gegenüber. Die gemeinsame Mitgliedschaft in der Kapitalgesellschaft lasse sich als Sonderverbindung der Gesellschafter untereinander qualifizieren.98 Da schuldrechtliche Beziehungen nicht in Betracht kommen, kann sich diese Sonderverbindung nur aus dem korporativen Gesellschaftsvertrag ergeben. Dies wird bestätigt durch die von beiden Autoren erklärte Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht: Zöllner leitet die Treuepflicht aus der jedem privatrechtlichen Verband immanenten Zweckbindung ab99; Lutter versteht die Treuepflicht als mitgliedschaftliche Förderpflicht100.

2. Stellungnahme

Sowohl die Zweckbindung als auch die mitgliedschaftliche Förderpflicht sind Gegenstand der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden korporativen Vereinbarungen der Gesellschafter. Sie sind Ausfluss der von Ulmer herausgestellten Funktionen des Gesellschaftsvertrags: Durch ihn verpflichten sich die Gründer, den festgelegten Gesellschaftszweck im vereinbarten Maße zu fördern und er bindet neu hinzutretende Gesellschafter an Gesellschaftszweck und mitgliedschaftliche Förderpflicht. Deren Ausmaß ist damit noch nicht festgelegt. Hierzu muss der Nukleus des durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Gesellschaftsverhältnisses ermittelt werden.101 Die Sonderverbindung zwischen den GmbH-Gesellschaftern, die sich von deren Rechtsstellung zu Nichtmitgliedern abhebt, ergibt sich aus der Möglichkeit der Gesellschaftergesamtheit, auf die Rechte des einzelnen Gesellschafters einzuwirken, die diesem aus seinem Geschäftsanteil zustehen. So konkretisiert sich z. B. das allgemeine Mitgliedschaftsrecht auf Gewinnbeteiligung (Gewinnstammrecht, § 29 Abs. 1 GmbHG) erst durch einen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 1 GmbHG zu einem gegen die GmbH gerichteten Auszahlungsanspruch.102 Ein Beschluss ist 98 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 338: „Geschäftsverhältnis“; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 52; Lutter, AcP 180 (1980), 84 [126 f.]: Personengemeinschaft, die sich ein frei gesetztes und beschränktes Ziel zu gemeinsamer Verfolgung gesetzt hat (Anlehnung an vorvertragliche Sorgfaltspflichten). 99 Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 49: Verstoß gegen Gesellschaftszweckbindung stets gleichzeitig Verstoß gegen Treuepflicht. 100 Lutter, AcP 180 (1980), 84 [102 ff.]. 101 Zum Nukleus des GmbH-Gesellschaftsverhältnisses unten, § 3. 102 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 38, 49; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 82 ff.; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 29 Rdnr. 49; Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 29 Rdnr. 4, 89. A.A. Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 171 [176 ff., 186 f.]; Lutter / Hommelhoff, GmbHG,

§ 2 Die innere Permeabilität der GmbH

67

selbst dann notwendig, wenn die Ergebnisverwendung vollständig durch die Satzung vorgegeben ist. Durch das in § 47 Abs. 1 GmbHG zum Grundsatz erklärte Mehrheitsprinzip wird daher die Entscheidung über die Auszahlungsansprüche des einzelnen Gesellschafters zur Disposition seiner Mitgesellschafter gestellt, deren Ausmaß von den jeweiligen Beteiligungsquoten abhängt. Die mit dem Mehrheitsprinzip verbundenen – begrenzten – Einwirkungsmöglichkeiten auf die Mitgliedschaftsrechte der Mitgesellschafter sind Ausdruck der zwischen den GmbH-Gesellschaftern bestehenden horizontalen Verbindung. Diese ist z. B. Grundlage der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treuepflichten.

V. Gewohnheitsrechtliche Generalklausel Bisweilen wird die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, anlehnend vor allem an Stimpel,103 auf eine richterrechtliche oder gewohnheitsrechtliche Generalklausel zurückgeführt.104 Dies liegt nahe, weil die Gerichte immer dort auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zurückgreifen, wo es gilt, Binnenkonflikte in Kapitalgesellschaften, sei es zu Gunsten der Mehrheit oder der Minderheit, zu lösen, und andere Lösungsansätze nicht zur Verfügung stehen,105 was häufig vorkommt, weil sich der Gesetzgeber insbesondere bei der GmbH einer Regelung des Innenverhältnisses weitestgehend enthalten hat. Zudem ist es vor allem der Rechtsprechung vorbehalten, durch Einzelfallentscheidungen Fallgruppen zu bilden, um die allgemein verstandene Treuepflicht zu konkretisieren. Der Kern der Aussage liegt in der Erkenntnis, dass es sich bei der Treuepflicht um ein rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip handelt, dessen Wirkungen im Einzelfall von der Realstruktur der Gesellschaft abhängen.106 Dem entspricht es, die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Sonderverbindung zwischen den 15. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 41, 21: Auszahlungsansprüche entstehen dem Grunde nach bereits mit der Feststellung des Jahresabschlusses und werden mit dem Verwendungsbeschluss oder dem Ablauf der in § 42a Abs. 2 GmbHG festgesetzten Fristen fällig. Der BGH, NJW 1998, 1314 [1314 re. Sp.], formuliert, der aus dem Stammrecht resultierende Gewinnanspruch entstünde mit der Feststellung des Jahresabschlusses (im Anschluss daran BGH, NJW 1998, 3646 [3647 re. Sp.]: Es bedürfe der Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung). Jedoch beweist die Möglichkeit einer vorweggenommenen Gewinnausschüttung, dass ein Verwendungsbeschluss (§ 46 Nr. 1 (Fall 2) GmbHG) für die Entstehung des Anspruchs jedenfalls genügt. Die von Hommelhoff vorgeschlagene Lösung löst zusätzlich Auszahlungskonflikte zwischen Mehrheit und Minderheit; vgl. Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 171 [188 f.]. 103 Stimpel, in: Pehle / Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S. 15 [18 ff.]. 104 Henze, ZHR 162 (1998), 186 [191]; Lutter, ZHR 162 (1998), 164 [166]. 105 Vgl. den Befund bei Lutter, ZHR 162 (1998), 164 [165]. 106 Vgl. nur aus der Rechtsprechung BGHZ 129, 136; aus dem Schrifttum Wiedemann, in: Wiedemann / Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, S. 5 [21], und die zusammenfassenden Einschätzungen von Lutter, ZHR 162 (1998), 164 [165]; Henze, ZHR 162 (1998), 186 [187 f.]. 5*

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Teil 1: Grundlegung

Gesellschaftern nach der soeben (in IV.) dargestellten Sichtweise als Grundlage der Treuepflicht anzusehen. Denn wenn von dem Verband die Rede ist, zu dessen Prinzipien die gegenseitige Treuepflicht gehören soll, so ist damit die gesellschaftsvertragliche Verbundenheit der Gesellschafter gemeint. Hinter dem Begriff des rechtsformübergreifenden Verbandsprinzips verbirgt sich folglich keine eigenständige Grundlage für unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen den GmbH-Gesellschaftern.

VI. Zusammenfassung und erste Schlussfolgerungen 1. Die Existenz unmittelbarer rechtlicher Beziehungen zwischen den GmbH-Gesellschaftern

Die Verselbstständigung der GmbH als eigenständiger, von ihren Gesellschaftern nach außen unabhängiger Träger von Rechten und Pflichten (§ 13 Abs. 1 GmbHG) steht einem horizontalen Innenrecht nicht entgegen. Zwischen den Gesellschaftern einer GmbH besteht eine Verbindung, die ihren Ursprung in den korporativen Vereinbarungen des Gesellschaftsvertrags hat. Dieser ist daher nicht nur Organisationsverfassung der Gesellschaft, sondern begründet zugleich ein horizontales Innenrecht der GmbH. Es steht im Spannungsverhältnis zwischen der gegenseitigen Rücksichtnahme bei der Einwirkung auf die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Rechte des Mitgesellschafters und der Verselbstständigung der Verbindung in Form der GmbH. Wer gemeinsam mit anderen eine GmbH gründet oder einer solchen beitritt, will ohne Zweifel das Innenrecht der später durch Eintragung ins Handelsregister zu vollendenden gesellschafterlichen Verbindung grundsätzlich dem für diese Rechtsform geltenden Recht unterwerfen, weil der Gründung oder dem Beitritt die bewusst getroffene Entscheidung über die Rechtsform des Verbands vorausgeht. Daher wird das horizontale Innenrecht bei Abwesenheit besonderer Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern definiert durch das für die jeweilige Rechtsform geltende Recht. In der GmbH, deren Wesen als Kapitalgesellschaft darin liegt, den Beitrag jedes Gesellschafters grundsätzlich auf die Leistung einer kapitalmäßigen Beteiligung zu beschränken, bedeutet dies, dass das horizontale Innenrecht durch das Recht der GmbH vor allem begrenzt wird. Ob innerhalb dieser Grenzen ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Ausgleich zwischen den Gesellschaftern möglich ist, innerhalb dessen z. B. ungleiche Belastungen der GmbH-Gründer verteilt werden können, soll im Anschluss (§ 3) am Nukleus des eine GmbH tragenden Gesellschaftsverhältnisses untersucht werden.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

69

2. Die Auswirkungen der Verselbstständigung der GmbH auf das horizontale Innenrecht des Gesellschaftsverhältnisses

Es ist bereits gesagt worden107, dass die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Rechtsbeziehungen über den eigenständigen Rechtsträger Gesellschaft abgewickelt werden können. Der Entscheidung für einen in seinen Rechten und Pflichten von den Mitgliedern abstrahierten Rechtsträger, für dessen Verbindlichkeiten – anders als z. B. in der oHG (§ 128 HGB) – nach außen nur das Gesellschaftsvermögen haftet (§ 13 Abs. 2 GmbHG)108, kann daher der Wille der Gesellschafter entnommen werden, die zwischen ihnen gegebenenfalls bestehenden unmittelbaren Rechtsverhältnisse grundsätzlich durch Ansprüche zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern zum Ausgleich zu bringen. Das legt schon hier die Vermutung nahe, dass selbst dort, wo das GmbH-Recht ein horizontales Innenrecht zulässt oder derartige rechtliche Bindungen sogar verlangt, dieselben nicht zu unmittelbaren Ansprüchen zwischen den Gesellschaftern führen, soweit nicht ein notwendiger Ausgleich nur über unmittelbare Forderungen zwischen den jeweiligen Gesellschaftern herbeigeführt werden kann oder über die gesellschaftsrechtlichen Regeln hinaus eine besondere, persönliche Verantwortung eines Gesellschafters besteht. Der erste Fall ist z. B. denkbar, wenn es um die persönliche Mitwirkung eines Gesellschafters bei Beschlüssen der Gesellschafterversammlung geht. Dagegen steht für einen rein vermögensrechtlichen Ausgleich stets die GmbH als Vermögensträger zur Verfügung. Das gilt unabhängig davon, ob die Gesellschaft tatsächlich über eigene Vermögensgegenstände verfügt, also auch dann, wenn die Masse Null ist.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der eingetragenen GmbH Vor der Untersuchung des Vor-GmbH-Innenrechts ist zunächst ein Blick auf die Beziehungen zwischen den Mitgliedern eines GmbH-Gesellschaftsverhältnisses dienlich. Nur so kann dem Willen der Gründer Rechnung getragen werden, die die Vor-GmbH nicht um ihrer selbst willen gründen, sondern mit dem Ziel, die GmbH mit dem notariellen Gesellschaftsvertrag als Organisationsverfassung entstehen zu lassen. Deshalb darf es ohne weiteres als der gemeinsame Wille der Partner dieses Gesellschaftsvertrags unterstellt werden, die Beziehungen untereinander bis zur Eintragung der GmbH so weit wie möglich dem für diese geltenden Innenrecht zu unterwerfen. Für abweichende Regeln ist nur dort Raum, wo das Recht der von den Gründern gewollten GmbH keine Lösungen bereithält, die den besonderen Verhältnissen der Vor-GmbH gerecht werden, durch welche sich das rechtliche 107 108

§ 1 II. 1. Zu der damit gewollten Risikobegrenzung näher unten, § 3 IV., V.

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Teil 1: Grundlegung

Verhältnis zwischen den Gründern von demjenigen zwischen GmbH-Gesellschaftern unterscheidet. Zudem wird die Vor-GmbH von der heute h.M. als eine Gesellschaft sui generis angesehen, auf die das Recht der GmbH so weit wie möglich Anwendung findet.109 In der oben (§ 1 II.) eingeführten Systematik bedeutet dies: Während der Gründungsphase vom Abschluss des GmbH-Vertrags bis zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister entwickelt sich der Nukleus N1 der Vor-GmbH zum Nukleus N2 der GmbH; soweit Letzterer ein horizontales Innenrecht unterhält, dem sich angemessene Regeln für das Verhältnis der Gründer untereinander entnehmen lassen, kann es auf dem Weg von N1 nach N2 nicht zur Abspaltung eines abzuwickelnden Nukleusteils gekommen sein. Folglich muss zunächst der Nukleus des GmbH-Gesellschaftsverhältnisses darauf untersucht werden, inwieweit er ein horizontales Innenrecht bestimmt.

I. Die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern Als Beispiel zwischengesellschafterlicher Beziehungen in der GmbH wird zumeist die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht genannt. Ihre Reichweite lässt sich generell nicht scharf abgrenzen. Zumeist kann nur beschränkt auf den Einzelfall entschieden werden, ob ein Gesellschafter bei der Wahrnehmung seiner Rechte und Pflichten durch eine Treuepflicht gebunden oder die Ausübung durch eine solche begrenzt ist. Dabei geht es im horizontalen Innenverhältnis um Rücksichts- und Mitwirkungspflichten, die ein Mindestmaß an Loyalität im Umgang untereinander sicherstellen sollen.110

1. Mitwirkungs- und Unterlassungspflichten

Für den Gesellschafter ergeben sich aus der Treuepflicht von der Konstellation des Einzelfalls abhängige Mitwirkungs- und Unterlassungspflichten, die von der Gesellschaft (vertikales Innenrecht) oder von den einzelnen Mitgesellschaftern (horizontales Innenrecht) eingefordert werden können. Besteht die Verpflichtung 109 So der BGH in inzwischen ständiger Rechtsprechung; BGHZ 21, 242 [246]; BGHZ 45, 338 [347]; BGHZ 51, 30 [32]. Ebenso BAG NJW 1963, 680 [680 f.] mit Einschluss des Liquidationsstadiums einer Vor-GmbH! Außerdem BayObLG, NJW 1965, 2254. Für die Vorgenossenschaft bereits BGHZ 20, 281 [285 ff.]. Schrifttum: Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 24; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 6; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 3 I 1 a (S. 146); Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 1998, § 24 II 2 d (S. 314). 110 Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 37; Lutter, ZHR 162 (1998), 164 [166 f.].

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

71

gegenüber der GmbH, so handelt es sich zumeist um eine Bündelung der im Innenrecht mit den Mitgesellschaftern bestehenden Bindungen. So können die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft verpflichtet sein, durch Abstimmung in der Gesellschafterversammlung bei Änderungen des Gesellschaftsvertrags mitzuwirken, soweit dies im Interesse der Gesellschaft dringend geboten ist und keine berechtigten Interessen der Gesellschafter entgegenstehen.111 In Einzelfällen ist auch eine Pflicht zur Mitwirkung bei der Abberufung untragbarer Geschäftsführer oder bei Weisungen an Geschäftsführer angenommen worden.112 Neben den genannten Mitwirkungspflichten sind die Gesellschafter wegen ihrer Treuepflicht auch zu Unterlassungen verpflichtet worden. So wurde die Veranlassung der Geschäftsführer, aussichtslose Prozesse im Namen der Gesellschaft zu führen, als Verstoß gegen die Treuepflicht gesehen113; oder es wurde den Gesellschaftern untersagt, Geschäftschancen der Gesellschaft zu nutzen, von denen sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder Geschäftsführer Kenntnis erlangt haben. Hinter dem Interesse der Gesellschaft können sich nur Interessen der Mitgesellschafter oder solche der Gläubiger verbergen. Im ersten Fall ist die gegenüber der Gesellschaft bestehende Pflicht Ausfluss der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treuebindung.114 Die sich aus der Verbindung zwischen den Gesellschaftern auf Grund des GmbH-Vertrags ergebenden Treuepflichten115 werden insoweit lediglich über die GmbH zum Ausgleich gebracht, weil es dem grundsätzlichen Willen der GmbH-Gesellschafter entspricht, ihr gegenseitiges Verhältnis in erster Linie über die GmbH und nur dort, wo dies nicht möglich ist oder mindestens weniger effektiv erscheint, im direkten Verhältnis zueinander zu regeln.116 In gleicher Weise sind Treuepflichten der Gesellschaft gegenüber einzelnen Gesellschaftern zu 111 Das ist vor allem für Sanierungsfälle relevant. BGHZ 129, 136 [142 ff.]: Herabsetzung des Grundkapitals einer AG. Zur GmbH BGHZ 9, 157 [163 f.]: Treuepflicht als Argument für Ausschließungsklage; BGHZ 98, 276 [278 ff.]; BGH, NJW 1987, 3192 [3193]: Anpassung des Stammkapitals an neues gesetzliches Mindeststammkapital. Gaiser, GmbHR 1999, 210 [214 f.]; Dreher, ZHR 157 (1993), 150 [153 f.]; Dreher, ZIP 1993, 332 [334]; Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109 [125 ff.]; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221 [255 ff.]; Henze, BB 1996, 489 [493]; Henze, ZHR 162 (1998), 186 [191 ff.]; Marsch-Barner, ZHR 157 (1993), 172 [176 ff.]; vgl. auch das Beispiel von Lutter, ZHR 162 (1998), 164 [170 f.]. Ablehnend Flume, ZIP 1995, 161 [164 f.]: Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs ergebe sich ohne weiteres aus der Mitgliedschaft; des Rückgriffs auf die „Treupflicht-Formel als Leerformel“ bedürfe es nicht. Flume ersetzt jedoch lediglich den Terminus der Treuepflicht durch den allgemeineren der Mitgliedschaftspflicht, ohne Unterschiede zu belegen und ohne sachlich zu konkretisieren. 112 OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43 [45]; OLG Frankfurt a. M., GmbHR 1997, 346 [348 li. Sp.]. 113 OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 172 [175 f.]. 114 Der historische Weg der Erkenntnis verlief freilich umgekehrt, weil man früher wegen der Ausgestaltung der GmbH als juristische Person direkte Beziehungen zwischen den Gesellschaftern ablehnte. 115 Vgl. oben, § 2 IV. 116 s.o., § 2 VI. 2.

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Teil 1: Grundlegung

verstehen. Auch hier wird letztlich das überwiegende Interesse eines Gesellschafters gegenüber seinen Mitgesellschaftern über die GmbH zum Ausgleich gebracht. Dagegen können nach der oben (§ 2) dargestellten Grundlegung des horizontalen GmbH-Innenrechts Interessen der Gesellschaftsgläubiger Treuepflichten der Gesellschafter untereinander, die über Ansprüche der GmbH gegen die Mitglieder abgewickelt werden, nur unter der Annahme begründen, dass die Interessen der Gesellschaftsgläubiger in den Schutzbereich der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Verbindung, also in den Schutzbereich des Gesellschaftsvertrags, einbezogen sind. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Durch den Gesellschaftsvertrag binden die Gesellschafter zwar eigene vermögenswerte Rechte an die Miteinwirkung ihrer Mitgesellschafter. Es kann aber nicht unterstellt werden, dass sie sich durch den Gesellschaftsvertrag auch der Rücksichtnahme auf fremde Vermögensinteressen potenzieller Gesellschaftsgläubiger unterwerfen. Vielmehr spricht die Wahl der Rechtsform GmbH für die Annahme, dass die Gesellschafter nur die GmbH selbst durch die Ausübung ihres Unternehmensgegenstands in rechtlichen Kontakt mit Dritten treten lassen wollen. Daher können Gläubigerinteressen Treuepflichten der Gesellschafter grundsätzlich nicht begründen.

2. Schranken für die Ausübung der Gesellschafterrechte

Aus der Treuepflicht können sich auch Schranken für die Ausübung der dem Gesellschafter aus seiner Mitgliedschaft zustehenden Gesellschafterrechte ergeben. Sie bilden eine Untergruppe der bereits erwähnten Unterlassungspflichten, bei der die Rechtsmacht zu dem zu unterlassenden Tun aus der Gesellschafterstellung erwächst117. Neben den bereits beschriebenen inhaltlichen Abstimmungsschranken wird ein Verstoß gegen die Treuepflicht z. B. auch dann angenommen, wenn der Mehrheitsgesellschafter den geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter nach jahrzehntelanger Tätigkeit unter Ausnutzung der Mehrheitsverhältnisse nur deshalb abberuft, weil er ihn aus der Gesellschaft drängen will.118 Zum Teil werden die möglichen Einschränkungen der Gesellschafterrechte danach unterschieden, ob es sich um „eigennützige“, dem Gesellschafter im eigenen Interesse zustehende Rechte (Beispiel: Kündigungsrecht aus einem mit der Gesellschaft bestehenden Pachtvertrag), oder um „uneigennützige“ Rechte handelt, die dem Gesellschafter allein im Interesse der Gesellschaft zustünden und deshalb in stärkerem Maße beschränkt werden könnten (Beispiel: Mitwirkung an der Geschäftsführung), während eine Beschränkung von eigennützigen Rechten nur ausDas ist z. B. bei der treuwidrigen Ausnutzung von Geschäftschancen nicht der Fall. BGH, DStR 1994, 214 [215]; dazu Goette, DStR 1994, 215 [216]: Abberufung eines Mitgesellschafter-Geschäftsführers bedürfe der sachlichen Rechtfertigung; zustimmend Lutter, ZHR 162 (1998), 164 [168 f.]. 117 118

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nahmsweise möglich sei.119 Der Unterschied zwischen den beiden Fallgruppen schrumpft, wenn man bedenkt, dass sich hinter dem Interesse der Gesellschaft wiederum nur Interessen der Mitgesellschafter verbergen können. Daher sind in beiden Fallgruppen dieselben Interessen abzuwägen. So wird der Gesellschafter z. B. das Recht auf Mitwirkung an der Geschäftsführung gerade auch im eigenen Interesse wahrnehmen wollen. Zu unterscheiden ist vielmehr zwischen solchen Rechten, die sich unmittelbar aus der Mitgliedschaft des Gesellschafters als Teile der korporativen Vereinbarung ergeben und solchen, denen eine besondere – z. B. schuldrechtliche – Vereinbarung mit der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern zu Grunde liegt. Da sich die Treuepflicht aus den korporativen Festlegungen des GmbH-Vertrags ergibt, wird sie sich auf Rechte, die ebenfalls aus dieser Verbindung erwachsen und dem einzelnen Gesellschafter nur nach Maßgabe der Loyalitätsbindung verliehen werden, in stärkerem Maße auswirken als auf solche Rechte des Gesellschafters, die einem eigenen, neben der Mitgliedschaft stehenden Rechtsgrund entspringen. Auf die zuletzt genannten Rechte kann die gesellschafterliche Treuepflicht nur einwirken, soweit ein Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung des Berechtigten besteht. So kann die Treuepflicht z. B. ein vertragliches Kündigungsrecht beschränken, wenn der Gesellschafter der GmbH ein Grundstück wegen seiner Beteiligung zu besonders günstigen Konditionen verpachtet hat.120

3. Rechtsfolge einer Treuepflichtverletzung: Verpflichtung zum Schadenersatz

Die Verletzung einer Treuepflicht kann den schuldhaft handelnden Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, aber auch unmittelbar gegenüber seinen Mitgesellschaftern zum Schadenersatz verpflichten.121 Der BGH hat dies z. B. für den Fall der Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung einer AG ausdrücklich für möglich gehalten.122 Dies ist im Schrifttum verbreitet auf Zustimmung gestoßen und darf heute als anerkannt gelten.123 Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 40. OLG Frankfurt a.M., GmbHR 1993, 659 [659 f.], das eine solche Beschränkung für den zu entscheidenden Fall aber abgelehnt hat. 121 Stimpel, in: Pehle / Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S. 15 [18]. Andere Rechtsfolgen von Treuepflichtverletzungen sind für die vorliegende Untersuchung von Ausgleichsansprüchen nicht relevant; zur Nichtigkeit einer treuwidrig abgegebenen Stimme vgl. z. B. OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43 [47]; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 47 Rdnr. 74a, m. w. N. 122 BGHZ 129, 136 [158 ff.]; vgl. außerdem BGHZ 65, 14 [15]; BGH, ZIP 1992, 1464 [1470 f.]. 123 Vgl. nur Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 62; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 31; jeweils m. w. N. 119 120

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Teil 1: Grundlegung

Der BGH hat die Haftung für den Fall der Treuepflichtverletzung durch Stimmrechtsausübung auf vorsätzliches Handeln beschränkt.124 Dies hat das Gericht für die AG mit § 117 Abs. 7 Nr. 1 AktG und mit der notwendigen Freiheit des Aktionärs begründet, ohne Androhung einer auf Fahrlässigkeit beruhenden Schadenersatzpflicht abstimmen zu können.125 Offen blieb hingegen, ob diese Beschränkung auch für alle anderen Fälle der Verletzung von Treuepflichten gelten soll. Für Treuepflichtverletzungen im Rahmen der Geschäftsführung durch einen Gesellschafter-Geschäftsführer wurde – entsprechend § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 S. 1 AktG – die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gefordert.126 Dies muss für alle Fälle gelten, in denen ein Gesellschafter gesellschaftsvertragliche Sonderrechte wahrnimmt, die im Vergleich zu den anderen Mitgliedern seine Möglichkeiten erhöhen, auf die Organisation und den Vermögensbestand der Gesellschaft einzuwirken, die letztlich Inhalt und Umfang der Mitgliedschaftsrechte seiner Mitgesellschafter bestimmen. Da die Geschäftsführer im Innenverhältnis an Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden sind, wird man diesen Sorgfaltsmaßstab auch auf Mehrheitsgesellschafter oder einvernehmlich handelnde Gesellschaftermehrheiten anwenden müssen, die die Geschäftsführung in einer gegenüber der Minderheit treuwidrigen Weise zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen veranlasst haben.127 Für alle anderen Fälle hat Grunewald – in Anlehnung an die Behandlung treuwidriger Stimmrechtsausübung – gefordert, nur den vorsätzlich handelnden Gesellschafter zum Schadenersatz wegen einer Treuepflichtverletzung zu verpflichten.128 Dagegen spricht jedoch, dass die Treuepflicht auf der gesellschaftsvertraglichen Verbindung beruht und sich eine vertragliche Verschuldenshaftung grundsätzlich nach § 276 BGB bemisst, der fahrlässige Pflichtverletzungen einschließt. Das sollte bei der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht nicht anders sein.129 Der Notwendigkeit, dass der einzelne Gesellschafter durch eine ausufernde Haftung für BGHZ 129, 136 [162]. BGHZ 129, 136 [162 ff.]. Zustimmend Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109 [118]; Henssler, DZWiR 1997, 36 [37]; Lutter, JZ 1995, 1053 [1055]; Rittner, EWiR 1995, 526 [526]; zuvor bereits z. B. Marsch-Barner, ZHR 157 (1993), 172 [177]: Treuepflichtverletzung nur, wenn das Stimmrecht gezielt gegen die Interessen der Gesellschaft oder der übrigen Aktionäre eingesetzt wird. 126 Grunewald, in: FS Kropff, 1997, S. 89 [93]. Zur breiten Zustimmung im Schrifttum vgl. nur Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 62; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, § 13 Rdnr. 31; jeweils m. w. N. 127 Dafür offenbar BGHZ 65, 15 [18 f.]. 128 Grunewald, in: FS Kropff, 1997, S. 89 [99 f.]. 129 Dafür Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 14 Rdnr. 61; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 62; Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 181 f.; Martens, GmbHR 1984, 265 [268]. 124 125

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

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Treuepflichtverletzungen nicht in der freien Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte gehemmt werden darf, ist durch eine Fallgruppenrestriktion der Treuepflichten und im Rahmen des am Einzelfall auszurichtenden Fahrlässigkeitsurteils Rechnung zu tragen.

II. Der Gleichbehandlungsgrundsatz 1. Inhalt

Jeder Gesellschafter hat gegen die Gesellschaft und gegen seine Mitgesellschafter Anspruch auf gleichmäßige Behandlung. Obwohl das GmbHG keine dem § 53a AktG entsprechende Regel enthält, wird dieser Gleichbehandlungsgrundsatz heute allgemein anerkannt.130 Er verbietet jede sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Gesellschafter,131 wird als ein spezieller Anwendungsfall der allgemeinen gesellschafterlichen Treuepflicht verstanden132 und ist daher wie sie eine Ausprägung des horizontalen Innenrechts der GmbH. Das Gebot der Gleichbehandlung gilt für alle gesellschaftlichen Maßnahmen, die die Gesellschafter als solche betreffen. Zwar kann der Gesellschaftsvertrag für bestimmte Fälle eine besondere Behandlung einzelner Gesellschafter vorsehen. Ein genereller Ausschluss der Gleichbehandlung ist jedoch nicht mög130 Aus der Rechtsprechung: RGZ 68, 210 [213]; RGZ 76, 155 [158]; RGZ 80, 385 [390]; RGZ 122, 159 [163]; RGZ 149, 293 [300]; RGZ 170, 358 [378]; BGH, NJW 1985, 1901 [1902 li. Sp.]; BGHZ 111, 224 [227]; BGHZ 116, 359 [372 f.]; BGH, WM 1990, 182 [185]; BezG Dresden, GmbHR 1994, 123 [125 re. Sp.]; OLG Hamm, GmbHR 1996, 768 [769 f.]; OLG München, NJW-RR 1996, 746 [747]. Aus dem Schrifttum: Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 274 ff.; Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 44 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht in den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 301 ff.; Wolany, Rechte und Pflichten der Gesellschafter einer GmbH, 1964, S. 164 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 427 ff.; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 14 Rdnr. 67 ff.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 35 ff.; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 13 Rdnr. 106; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 26; Mayer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 14 Rdnr. 19. Vgl. aber die Kritik bei Freiherr von Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967, S. 30 ff., nach dem der Gleichbehandlungsgrundsatz zur Lösung der praktisch relevanten Fälle weitgehend ungeeignet ist. 131 BGHZ 116, 359 [373]; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 41. 132 Lutter, AcP 180 (1980), 84 [122 f.]; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 41; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 41. A.A. Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 14 Rdnr. 69 (Fn. 203); Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 35.

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Teil 1: Grundlegung

lich.133 Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur betroffen, wenn eine Ungleichbehandlung durch die Gesellschafterstellung des Begünstigten oder des Benachteiligten veranlasst ist. Neutrale Verkehrsgeschäfte mit einzelnen Gesellschaftern stehen grundsätzlich außerhalb der Reichweite eines durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten Schutzes der Mitgesellschafter.134 Das Geschäft ist natürlich nur dann neutral, wenn weder die Entscheidung über den Abschluss noch die vertraglichen Konditionen von der Gesellschafterstellung des Vertragspartners beeinflusst worden sind.135 Einige Autoren befürworten dagegen die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots auch bei Drittgeschäften. So will z. B. Altmeppen eine Pflicht zur Gleichbehandlung bei Drittgeschäften zwar grundsätzlich anerkennen, jedoch nur nach Maßgabe unternehmerischer Vernunft.136 Bei näherem Hinsehen geht es jedoch auch dort darum, marktunübliche Vergünstigungen zu verhindern, die sich in Geschäften finden können, die nicht neutral in dem eben beschriebenen Sinn sind: Ein Geschäft, durch welches einem Gesellschafter wegen dessen Mitgliedschaft unternehmerisch unvernünftige Konditionen verschafft werden, ist nicht neutral.

2. Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes

Die Zuordnung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zum horizontalen Innenrecht bedeutet noch nicht, dass er notwendig unmittelbare Ansprüche zwischen den Gesellschaftern nach sich ziehen müsste. Denn wie bereits in den Ausprägungen der allgemeinen gesellschafterlichen Treuepflicht zu erkennen war137, steht für die Abwicklung eines sich aus dem horizontalen Innenrecht ergebenden Interessenausgleichs zwischen den Gesellschaftern der Verband GmbH einschließlich seiner Rechtsbeziehungen zu den einzelnen Gesellschaftern (vertikales Innenrecht) zur Verfügung. a) Beschlüsse Verstößt der Inhalt eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, so kann der hierdurch benachteiligte Gesellschafter den Beschluss anfechten.138 Dies erfolgt im Wege der Klage analog § 246 133 Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 267 f.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 37; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 26. 134 Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 43. 135 Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig, kann hier aber nicht vertieft werden. 136 Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 13 Rdnr. 109. 137 s.o., I. 1. 138 RGZ 118, 67 [72 f.]; BGHZ 111, 224 [227]; BGHZ 116, 359, [372]; BezG Dresden, GmbHR 1994, 123 [125]: Anfechtungsklage hatte Erfolg; OLG Hamm, GmbHR 1996, 768 [769 re. Sp. oben]; Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht,

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AktG.139 Die früher zum Teil vertretene Meinung, ein solcher Beschluss sei unwirksam, wird heute zu Recht einhellig abgelehnt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der betroffene Gesellschafter nur für solche Fälle auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen muss, in denen der Beschluss nicht schon deshalb unwirksam ist, weil er in ein der Mehrheitsherrschaft entzogenes Mitgliedschaftsrecht, z. B. ein Sonderrecht (§ 35 BGB), eingreift oder entgegen § 53 Abs. 3 GmbHG die Pflichten des Gesellschafters ohne dessen Zustimmung vermehrt140. Von dem inhaltlichen Verstoß ist der Fall zu unterscheiden, dass der Abstimmungsvorgang einzelne Gesellschafter ungerechtfertigt benachteiligt, z. B. weil sie aus Gründen, die mit dem Abstimmungsgegenstand nichts zu tun haben, von der Stimmabgabe ausgeschlossen worden sind.141 Auch solche Mängel machen den Beschluss grundsätzlich anfechtbar142, aber nur dann, wenn sie sich auf das Beschlussergebnis ausgewirkt haben (können).

b) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch Vermögenszuwendungen an Gesellschafter aa) Meinungsstand Werden einzelne Gesellschafter durch die Zuwendung von Vermögensvorteilen an andere Gesellschafter benachteiligt, so kommen zwei Ausgleichswege in Betracht: Die Zuwendung kann rückgängig gemacht, der begünstigte Gesellschafter zur Rückgewähr verpflichtet werden oder dem benachteiligten Gesellschafter kann ein Anspruch auf eine entsprechende, die Ungleichbehandlung ausgleichende Leistung gegeben werden. Im zweiten Fall könnte sich ein solcher Anspruch sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen die zuvor begünstigten Gesellschafter richten. 1958, S. 308 ff.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 39; Alfred Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 401 [403 f.]; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht in den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 416; Wolany, Rechte und Pflichten der Gesellschafter einer GmbH, 1964, S. 164 f.; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 13 Rdnr. 73; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 13 Rdnr. 110; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 13 Rdnr. 26. 139 Zur GmbH-Beschlussanfechtung analog § 246 AktG unten, § 9 III. 2. a). 140 Ein nach § 53 Abs. 3 GmbHG zustimmungsbedürftiger Beschluss kann auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Missverständlich daher Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 47: Beschluss habe keine Pflichtenmehrung zum Gegenstand. Ausführliche Kritik an der Unwirksamkeitsthese bei Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 308 ff. 141 Dazu bereits Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 308. 142 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 36 III 4 c aa (S. 1103), m. w. N.

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Teil 1: Grundlegung

Ein Ausgleich auf Grund des gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kann logisch nur in Betracht kommen, wenn die Zuwendung an einen oder mehrere Gesellschafter durch ihre Gesellschafterstellung veranlasst ist. Freilich wird eine Zuwendung der Gesellschaft an einen ihrer Gesellschafter ohne adäquate Gegenleistung fast immer im Hinblick auf die Gesellschafterstellung des Bedachten erfolgen. Nach verbreiteter Ansicht soll die Gesellschaft nach derartigen Vermögenszuwendungen auf Grund des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes wahlweise entweder zur Rückforderung des Vermögensvorteils vom Begünstigten, soweit den Beteiligten die Rückforderung rechtlich möglich und zumutbar ist, oder zu einer gleichartigen Leistung an den benachteiligten Gesellschafter verpflichtet sein.143 Ein Ausgleichsanspruch könne dem banachteiligten Gesellschafter nur in Ausnahmefällen zustehen.144 bb) Stellungnahme Wendet die Gesellschaft einem Gesellschafter wegen dessen Gesellschafterstellung einen Vermögensvorteil ohne adäquate Gegenleistung zu, so ist dies stets als Gewinnausschüttung anzusehen, unabhängig davon, ob bei der Gesellschaft ein bilanzieller Gewinn in entsprechender Höhe ausgewiesen werden konnte.145 Sie kann auf zwei Wegen verdeckt werden. Gegenüber den Mitgesellschaftern des Begünstigten ist sie dies nur, wenn der nach § 46 Nr. 1 GmbHG erforderliche Beschluss fehlt. Darüber hinaus lässt sich die Zuwendung in einem Verkehrsgeschäft verstecken, indem z. B. die Gesellschaft dem Gesellschafter eine Sache weit unter dem Marktwert verkauft. Dies verändert die materiellen Rechtsfolgen des Vorgangs nicht, erschwert es jedoch sowohl Dritten als auch einem benachteiligten Mitgesellschafter, die Zuwendung als solche zu erkennen.146 Da der Beschluss der Gesellschafterversammlung von dem Rechtswillen der Gesellschafter getragen sein muss147, nicht nur den Abschluss eines neutralen Verkehrsgeschäfts anzuwei143 BGH, MDR 1972, 933 [933 f.]; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 48; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 14 Rdnr. 72; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 39; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 13 Rdnr. 110; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 26. 144 So ausdrücklich Martin Winter, ZHR 148 (1984), 579 [597 ff.]. 145 Vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 68, die die Definition allerdings für den Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung verwenden, ohne zu erklären, worin die Verdeckung besteht. 146 Zur Abgrenzung eines neutralen Verkehrsgeschäfts von der Gewinnausschüttung vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 68 ff.; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 98 ff. 147 OLG Brandenburg, GmbHR 1997, 750 [750 re. Sp.]. In dem dort entschiedenen Fall, bei dem die Gesellschafter – offenbar einvernehmlich – Zuwendungen der GmbH entgegengenommen hatten, lag ein solcher Rechtsfolgewille der Gesellschafter aber wohl entgegender Ansicht des Gerichts vor. Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 47 Rdnr. 3.

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sen, sondern einem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuzuwenden, kann der Gewinnausschüttungsbeschluss selbst dann fehlen, wenn die Gesellschafterversammlung dem Verkehrsgeschäft zugestimmt hat. Da hier nur die Rechtsfolgen einer Gewinnausschüttung betrachtet werden sollen, die einzelne Gesellschafter materiell benachteiligt, kann die Verdeckung der Ausschüttung ausgeblendet werden. Es verbleiben die beiden Varianten, dass die Ausschüttung von der Gesellschafterversammlung beschlossen wurde oder nicht. Die Vermögenszuwendung kann die Rechte anderer Gesellschafter allenfalls dann verletzen, wenn sie gegen die in der Satzung enthaltenen Gewinnverteilungsregeln oder gegen § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG verstößt. Eines Rückgriffs auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz bedarf es in diesen Fällen indes nicht. Hat der Geschäftsführer eine solche Ausschüttung ohne den nach § 46 Nr. 1 GmbHG notwendigen Beschluss der Gesellschafter vorgenommen, kann die Gesellschaft das durch die Ausschüttung Erlangte nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB (condictio sine causa) zurückverlangen. Das der Ausschüttung zu Grunde liegende Geschäft zwischen dem Geschäftsführer und dem begünstigten Gesellschafter wirkt nicht gegenüber der Gesellschaft, weil der Geschäftsführer in Ermangelung des notwendigen Gesellschafterbeschlusses ohne Vertretungsmacht gehandelt hat; § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG gilt nicht zu Gunsten der Gesellschafter148. Den Anspruch der Gesellschaft kann ein benachteiligter Gesellschafter im Wege der actio pro socio geltend machen. Liegt dagegen ein Ausschüttungsbeschluss vor, der gegen § 29 Abs. 3 GmbHG oder die der Vorschrift vorgehende Gewinnverteilungsregelung der Satzung verstößt, so kann er schon auf Grund dieses Verstoßes vom benachteiligten Gesellschafter im Wege der Klage analog § 243 AktG149 angefochten werden.150 Die 148 BGHZ 38, 26 [33 ff.] für die Personenhandelsgesellschaften; BAG, GmbHR 1998, 931 [933 li. Sp.] für die GmbH. Vgl. Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 37 Rdnr. 29, m. w. N. Für ein AG-Aufsichtsratsmitglied noch dagegen RGZ 73, 343 [345 f.]. 149 Die Regelungen der §§ 241 ff. AktG, die die Nichtigkeit und die Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen betreffen, sind nach allgemeiner Meinung auf das Gesellschaftsverhältnis der GmbH analog anzuwenden; BGHZ 11, 232 [232 ff.]; BGHZ 51, 209 [210]; BGHZ 108, 21 [21 ff.]; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 1; Koppensteiner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 47 Rdnr. 143; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 1; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 45 Rdnr. 36; Fichtelmann, in: Bartl u. a. (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, 5. Auflage, 2002, § 47 GmbHG Rdnr. 58. Nach h.M. gelten die Klagefrist des § 246 Abs. 1 GmbHG (BGH, GmbHR 1989, 120 [122 f.]; BGHZ 104, 66; OLG Hamburg, GmbHR 1985, 120 [120 re. Sp.]; Kammergericht, GmbHR 1995, 735 [735 re. Sp.]; Karsten Schmidt a. a. O., Rdnr. 142; Lutter / Hommelhoff a. a. O., Rdnr. 59) und die in § 245 Nr. 1 AktG von den Aktionäre verlangten formalen Anforderungen (Zöllner a. a. O., Rdnr. 72; Fichtelmann a. a. O., Rdnr. 94) nicht für GmbH-Gesellschafter.

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erfolgreiche Anfechtung löst, soweit der begünstigte Gesellschafter etwas erlangt hat, wiederum einen Anspruch der Gesellschaft nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB aus. Das ist unabhängig davon, ob das Urteil, das den Beschluss für nichtig erklärt, vor oder nach der Ausschüttung ergeht. Denn es vernichtet den Beschluss ex tunc.151 Dagegen kann der benachteiligte Gesellschafter weder aus der rechtsgrundlosen Auszahlung an einen Mitgesellschafter noch aus dem anfechtbaren Beschluss, an den er bis zur erfolgreichen Anfechtung gebunden bleibt und der keine Ausschüttung an ihn enthält, ein Recht herleiten. Er kann also von der GmbH keine seinem Anteil am Gewinn entsprechende Auszahlung verlangen.152 Liegt zugleich ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG vor, so darf die Gesellschaft die Ungleichbehandlung ohnehin nicht auf diesem Wege ausgleichen. Allerdings sind die Gesellschafter nicht gehindert, eine den Gewinnverteilungsregeln entsprechende Ausschüttung zu beschließen, wodurch der Rechtsgrund für die Ausschüttung ohne Beschluss geschaffen bzw. die Anfechtbarkeit eines vorhergehenden Ausschüttungsbeschlusses beseitigt wird. Das ist wegen § 30 Abs. 1 GmbHG aber nur möglich, wenn das Eigenkapital der GmbH deren Stammkapital mindestens um den Betrag übersteigt, der an die bisher benachteiligten Gesellschafter ausgeschüttet werden soll. c) Sonstige Maßnahmen Die Rechtsfolgen anderer das Gleichbehandlungsgebot verletzender Maßnahmen lassen sich nicht generell bestimmen. Welche Maßnahmen geeignet sind, einen der Gleichbehandlung entsprechenden Zustand herzustellen, kann nur für den konkreten Einzelfall entschieden werden. Von mehreren geeigneten Maßnahmen ist stets diejenige zu wählen, die am wenigsten in die Verbandsautonomie eingreift.153 Eine Ungleichbehandlung durch rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen kann fast immer schon dadurch verhindert werden, dass ihnen die Wirksamkeit versagt wird. Nur dort, wo schon ein Unterlassen den 150 OLG Düsseldorf, NJW 1963, 2080 [2081]; BayObLG, NJW 1988, 426 [427]; vgl. auch OLG Hamm, GmbHR 1992, 458 [458 f.], das seine Entscheidung allerdings zusätzlich auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht stützt. Im Schrifttum einhellige Meinung: Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 80; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 43 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15, Auflage, § 47 Anh. Rdnr. 52 – 55. 151 BGH, BB 1993, 1681 [1681 f.]; OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 193 [196]; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 90. 152 Anders jedoch BGH, GmbHR 1972, 224 [225 f.]; OLG Karlsruhe, WM 1984, 656 [658 li. Sp.]. Zu direkten Ansprüchen des benachteiligten gegen den begünstigten Gesellschafter unten, VI. 2. 153 Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 296; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 14 Rdnr. 48.

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Gesellschafter unangemessen benachteiligt, ist diesem ein Handlungsanspruch zu geben, der sich grundsätzlich gegen die GmbH richtet, weil die Gesellschafter ihr Innenverhältnis vornehmlich über die Gesellschaft abwickeln wollen.154 So kann ein Gesellschafter einen Anspruch auf Abgabe einer zur Abtretung seines Geschäftsanteils notwendigen Zustimmungserklärung haben, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz ihre Erteilung erfordert.155

III. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags Nach überwiegender Ansicht ist der Gesellschaftsvertrag der GmbH grundsätzlich nach objektiven Kriterien auszulegen, einschließlich solcher Satzungsbestimmungen, die das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern betreffen.156 Dagegen wurde im Schrifttum für die Innenbeziehungen zwischen Gesellschaftern der personalistischen GmbH teilweise eine Auslegung vertreten, die den Willen der Gesellschafter berücksichtigt.157 Die Unterschiede zeigen sich am deutlichsten bei der historischen Auslegung, bei der es um die Frage geht, inwieweit frühere Vertragsdokumente, wie z. B. inzwischen geänderte oder neu gefasste Gesellschaftsverträge oder Entwürfe, sowie Motive der Gesellschaftsgründer in die Auslegung des aktuellen Gesellschaftsvertrags einbezogen werden dürfen. Nach Ansicht Wiedemanns können dabei wegen der personalistischen Struktur der GmbH, die typischerweise nicht auf einen häufigen Mitgliederwechsel angelegt sei, die Interessen künftiger Mitglieder nicht berücksichtigt werden.158 Er sieht die Besonderheit der GmbH gegenüber den Personengesellschaften nur in der Öffentlichkeit des Gesellschaftsvertrags, auf den sich die Gläubiger verlassen müssten, nicht jedoch auch in der leichteren Verfügbarkeit der Anteile. Daher sei bei gläubigerneutralen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags der Gesellschafterwille voll zu berücksichtigen. Auch hier kann es nur darum gehen, einen Grundsatz zu benennen, der in Abhängigkeit von der Ausgestaltung des konkreten Gesellschaftsverhältnisses zu mos.o., § 2 VI. Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 106, allerdings ohne Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 15 Rdnr. 45; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 15 Rdnr. 29; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 15 Rdnr. 94; Happ / Alvensleben, Die GmbH im Prozeß, 1997, S. 214. 156 BGH, GmbHR 1982, 129 [130]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 2 Rdnr. 121, m. w. N. 157 Wiedemann, in: 75 Jahre DNotZ, 1977, S. 99 [106 f.]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 3 II 2 (S. 167 ff.). 158 Wiedemann, in: 75 Jahre DNotZ, 1977, S. 99 [106]. Ähnlich Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 130. 154 155

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difizieren ist. Insoweit entspricht die objektive Auslegung des GmbH-Vertrags der freien Übertragbarkeit des GmbH-Anteils (§ 15 GmbHG), die nach § 15 Abs. 5 GmbHG gerade nur eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag einschränken kann. Ebenso wird man fordern müssen, dass Vorstellungen der Vertragspartner, die künftig untereinander, aber auch gegenüber späteren Anteilserwerbern berücksichtigt werden sollen, im GmbH-Vertrag zumindest angedeutet werden müssen. Folglich können Vorstellungen der Gründer beim Abschluss des notariellen GmbH-Vertrags bei der rechtlichen Beurteilung des horizontalen GmbH-Innenrechts grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.

IV. Nachschusspflichten 1. Grundsatz

Dem Wesen der GmbH als Kapitalgesellschaft entspricht es, dass die Gesellschafter grundsätzlich nur zur Leistung der im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Einlagen und Nebenleistungen verpflichtet sind. Darüber hinausgehende Nachschusspflichten dürfen gemäß § 26 Abs. 1 GmbHG nur auf Grund einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Enthält der GmbH-Vertrag noch keine entsprechende Bestimmung, so kann eine solche zwar durch eine Satzungsänderung gemäß § 53 GmbHG eingeführt werden. Dies geht jedoch wegen § 53 Abs. 3 GmbHG nicht ohne die Zustimmung eines jeden von der Nachussverpflichtung betroffenen Gesellschafters. Daher kann jeder Gesellschafter seinen Beitrag für alle Zukunft verlässlich auf seine im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Einlage begrenzen. Ohne seine Zustimmung werden ihm weitere Beiträge grundsätzlich nicht abverlangt. Das Gesetz weicht im Interesse des Gläubigerschutzes in §§ 24 und 31 Abs. 3 GmbHG ausnahmsweise von diesem Grundsatz ab.159 Dagegen hält die Unterbilanzhaftung der Gründer für Verluste der Vor-GmbH bis zur Eintragung, die sich vor allem dank der Rechtsprechung des BGH herausgebildet hat, ein unbeschränktes Haftungsrisiko bereit. Sie rechtfertigt sich aus der besonderen Struktur der Vor-GmbH, als deren Gesellschafter die Gründer wesentlich enger verbunden sind, und insbesondere daraus, dass die die Risikobegrenzung des GmbH-Gesellschafters bedingende Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH nach § 13 Abs. 2 GmbHG erst mit deren Eintragung entsteht.160

2. Die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG

Unter den Voraussetzungen des § 24 GmbHG haften die Mitgesellschafter für einen restlichen Geldeinlagebetrag, der von dem einlagepflichtigen Gesellschafter 159 160

Dazu sogleich unten, IV. 2., 3. Ausführlich zur Unterbilanzhaftung unten, § 12 III.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

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nicht erlangt werden kann, nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Die Vorschrift wird verbreitet als Ausgleich für die gegenüber der AG geringere Sicherung der Kapitalaufbringung bei der Gründung einer GmbH verstanden.161 Durch sie kann der Beitrag eines Gesellschafters erheblich über die Einzahlung seiner eigenen Einlage hinausgehen. Da er nach § 24 S. 2 GmbHG auch für die Beiträge der mit ihm nach § 24 S. 1 GmbHG verpflichteten Gesellschafter haftet, soweit deren Beiträge nicht zu erlangen sind, muss er bei noch einer ausstehenden Resteinlage damit rechnen, 75 % dieser Einlage allein aufbringen zu müssen. Die restlichen 25 % sind nach § 7 Abs. 1 S. 1 GmbHG schon vor der Anmeldung von dem Gesellschafter zu erbringen, der nach dem Gesellschaftsvertrag zur Leistung der noch ausstehenden Resteinlage verpflichtet ist. Fehlt nicht nur eine Resteinlage, sondern stehen alle Einlagen der Mitgesellschafter noch zu 75 % aus, so läuft der Gesellschafter Gefahr, neben seiner eigenen Einlage bis zu 75 % der Einlagen seiner Mitgesellschafter erbringen zu müssen. Jedoch ist zu beachten, dass nach §§ 7 Abs. 2 S. 2, 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 12 500 A bis zur Anmeldung der Gesellschaft eingezahlt werden müssen. Daher hängt das durch § 24 GmbHG begründete Nachzahlungsrisiko des Gesellschafters bei einem Stammkapital von weniger als 50 000 A von der Beteiligung des Gesellschafters ab. Das sei an zwei Beispielen verdeutlicht. Beispiel 2a: A, B, C und D gründen zu Anteilen von je 10 000 A eine GmbH mit einem Stammkapital von 40 000 A. Davon müssen nach §§ 7 Abs. 2 S. 2, 5 Abs. 1 GmbHG bis zur Anmeldung 12 500 A eingezahlt werden. Wird im Gesellschaftsvertrag die von jedem Gesellschafter vor der Anmeldung zu erbringende Einzahlung nicht geregelt, so muss jeder Gesellschafter wegen des Gebots der Gleichbehandlung und in Anlehnung an § 19 Abs. 1 GmbHG 3125 A vor der Anmeldung einzahlen.162 Für A besteht dann wegen § 24 GmbHG ein Nachzahlungsrisiko von 20 625 A. Es entspricht der Summe aus den Resteinlagen seiner Mitgesellschafter B, C und D von jeweils 6875 A (= 10 000 A – 3125 A). Beispiel 2b: Hat A hingegen 25 000 A und haben B, C und D jeweils 5 000 A Stammeinlage übernommen, so müssen zunächst nach § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG A 6250 A sowie B, C und D jeweils 1250 A einzahlen. Von den danach an 12 500 A fehlenden 2500 A müssen A 5 / 8, also 1562,50 A, und die anderen drei Gesellschafter je 1 / 8, also je 312,50 A, erbringen. Das durch § 24 GmbHG begründete Nach161 Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 24 Rdnr. 1; Gaiser, GmbHR 1999, 210 [212 ff.]; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 1; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 1. 162 Es gilt folgende Regel: Zunächst sind alle Sacheinlagen zu leisten und auf alle Geldeinlagen ein Viertel einzuzahlen. Ist danach die Summe der geleisteten Einlagen kleiner als 12 500 A, so ist der Fehlbetrag nach dem Verhältnis der Geldeinlagen von den Geldeinlageschuldnern aufzubringen; vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 7 Rdnr. 6; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 7 Rdnr. 26; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 7 Rdnr. 23.

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zahlungsrisiko beträgt in diesem Fall für A 10 312,50 A. Es sinkt im gleichen Maße, wie sich die Einlagen seiner Mitgesellschafter verringern, und ist folglich nur halb so groß wie im Beispiel 2a. Beträgt das Stammkapital hingegen 50 000 A oder mehr, reichen die nach § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG auf jede Geldeinlage einzuzahlenden Viertel in jedem Fall aus, die nach §§ 7 Abs. 2 S. 2, 5 Abs. 1 GmbHG geforderte Mindestsumme von 12 500 A aufzubringen. Das durch § 24 GmbHG begründete Nachzahlungsrisiko eines Gesellschafters beträgt dann stets 75 % der Summe der von seinen Mitgesellschaftern aufzubringenden Stammeinlagebeträge, sofern die vor der Anmeldung auf die Stammeinlage zu erbringenden Einzahlungen nicht im Gesellschaftsvertrag abweichend geregelt worden sind. Ein über diese Begrenzung hinausgehendes Nachzahlungsrisiko kann sich bei Einhaltung der für die Kapitalgesellschaft vorgeschriebenen Aufbringung der Stammeinlagen nur ergeben, wenn ein Mitgesellschafter eine Sacheinlage eingebracht hat und diese im Zeitpunkt der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreicht hat. Dann haftet nach § 9 Abs. 1 GmbHG der Sacheinleger für den Fehlbetrag. Da es sich hierbei – schon nach dem Gesetzeswortlaut – um einen Einlageanspruch der Gesellschaft handelt, findet auf diese Differenzhaftung des Sacheinlegers § 24 GmbHG Anwendung.163 Ist die Sacheinlage bei Anmeldung wertlos, erweitert sich das Nachzahlungsrisiko eines Mitgesellschafters des Sacheinlegers gegenüber der soeben aufgestellten Regel um 25 % des auf die Sacheinlage entfallenden Stammeinlagebetrags, weil insoweit nicht nur eine Resteinlage von 75 %, sondern die gesamte auf die Sacheinlage entfallende Stammeinlage nachgezahlt werden muss. Darüber hinaus haftet der Sacheinleger nach § 9 Abs. 1 GmbHG nach h.M. auch für einen Negativwert des Einlagegegenstands.164 Jedoch bleibt die Haftung seiner Mitgesellschafter auf den Betrag der Stammeinlage beschränkt.165

3. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG

Für den die Kapitalaufbringung sichernden § 24 GmbHG enthält § 31 Abs. 3 GmbHG eine entsprechende Regelung der Kapitalerhaltung. Danach haften die 163 Siehe bereits Lutter, DB 1980, 1317 [1319]: Haftung sei anzunehmen. Das ist inzwischen allgemeine Ansicht, die hier nicht näher begründet werden muss; vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 5; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9 Rdnr. 4; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 3; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 7; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 9 Rdnr. 7; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9 Rdnr. 6. 164 s.u., § 14 I. 3. 165 s.u., § 14 I. 4.

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Mitgesellschafter eines Gesellschafters, der eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Auszahlung von der GmbH erhalten hat, nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile für den Betrag, welcher vom Empfänger nicht erlangt werden kann. Der Empfänger muss die Auszahlung unmittelbar nach §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG erstatten, soweit diese eine Unterbilanz166 herbeigeführt oder vertieft hat, selbst wenn dieser Betrag über den des Stammkapitals hinausgeht.167 Dagegen hat sich für § 31 Abs. 3 GmbHG der Gedanke durchgesetzt, dass die Vorschrift die Mitgesellschafter nicht zur unbegrenzten Nachschusszahlung verpflichten könne, vielmehr die Haftung zu begrenzen sei.168 Dies wird mit der Haftungsstruktur in der GmbH, die einer unbeschränkten Haftung widerspreche, und damit begründet, dass in der GmbH keine gesetzliche Nachschusspflicht und keine Pflicht zur Übernahme von Verlusten besteht.169 Umstritten ist allerdings, ob die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals170 oder nur der Stammeinlage des Zahlungsempfängers171 begrenzt ist. Berücksichtigt man, dass auch die Beträge, welche von den anderen Gesellschaftern im Rahmen des § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG nicht erlangt werden können, nach § 31 Abs. 3 S. 2 GmbHG wie bei § 24 S. 2 GmbHG auf die verbleibenden Gesellschafter zu verteilen sind, so muss der einzelne Gesellschafter nach der ersten Lösung schlimmstenfalls den Wert des gesamten Stammkapitals einschließlich seiner eigenen Stammeinlage nachzahlen, ohne eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Aus166 Die Unterbilanz ist der Betrag, um den das Eigenkapital der Gesellschaft als Differenz aus dem Vermögen und den Schulden der GmbH hinter dem Stammkapital zurückbleibt. 167 BGH, NJW 1990, 1730 [1732 li. Sp.], in ausdrücklicher Abkehr von BGHZ 60, 324 [331 f.], wo § 31 Abs. 1, 2 und 4 GmbHG auf eine Ausschüttung aus einem bereits überschuldeten GmbH-Vermögen nur entsprechend angewendet wurde; diesem noch folgend BGHZ 67, 171 [174]; BGHZ 81, 252 [259]. Ohne Unterscheidung zwischen unmittelbarer und entsprechender Anwendung BGH, WM 1986, 237 [239 li. Sp.]. Dies hat im Schrifttum verbreitet Zustimmung gefunden; Joost, EWiR 1990, 481 [481 f.]; Immenga, WuB II C § 31 GmbHG 1 / 90, S. 816 [816 f.]; Vorbehalte hingegen bei Ulmer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363 [373]. 168 A.A. Fabritius, ZHR 144 (1980), 628 [635]; Wilhelm, in: FS Flume, 1978, Bd. II, S. 337 [361]; Immenga, WuB II C § 31 GmbHG 1 / 90, S. 816 [816 f.]. 169 BGH, ZIP 2002, 848 [850 li. Sp.]; Ulmer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363 [371]; Karsten Schmidt, BB 1995, 529 [530]; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 30. 170 Joost, GmbHR 1983, 285 [289 f.]; Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 30 Rdnr. 54; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 17; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 21; Ulmer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363 (370 ff.). 171 Karsten Schmidt, BB 1985, 154 [156 f.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 37 III 3 b (S. 1143); zustimmend wohl H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 30. Der BGH hat die Frage bisher ausdrücklich offen gelassen, BGH, NJW 1990, 1730 [1732 li. Sp.], zuvor jedoch – im Bestreben, die Haftung der Mitgesellschafter zu begrenzen – eine unmittelbare Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf die Fälle der Überschuldungsvertiefung abgelehnt; vgl. BGHZ 60, 324 [331 f.].

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schüttung empfangen zu haben. Nach der zweiten Auffassung läuft er dagegen nur Gefahr, den Wert der Stammeinlagen aller Mitgesellschafter zu ersetzen, falls an alle Mitgesellschafter Deckungsvermögen ausgezahlt wurde, solange er nicht auch selbst eine solche Zuwendung erhält. Der Unterschied beider Ansichten besteht also letztlich darin, dass das Nachschussrisiko nach der zweiten Auffassung den Wert der eigenen Stammeinlage nicht mit einschließt. Da die Ziele der Kapitalerhaltung mit den gesetzlichen Regeln der Kapitalaufbringung korrespondieren, weil logisch Kapital nur erhalten werden kann, soweit es aufgebracht worden ist, sollte das Nachschussrisiko, das den Gesellschafter nach §§ 30, 31 GmbHG ohne eigenes Zutun trifft, also ohne eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Zahlung empfangen zu haben, möglichst weit dem im Dienste der Kapitalaufbringung bestehenden Nachschussrisiko angenähert werden. Dem wird die zweite Auffassung besser gerecht. Denn sie begrenzt den Unterschied der Risiken aus § 31 Abs. 3 und § 24 GmbHG auf die 25% der Stammeinlagebeträge der Mitgesellschafter, die nach § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG schon vor der Anmeldung der Gesellschaft eingezahlt werden müssen. Dagegen birgt die erste Auffassung die Gefahr, dass der Gesellschafter, der keine gegen § 30 GmbHG verstoßende Zahlung erhalten hat, zusätzlich den Wert seiner eigenen Stammeinlage ersetzen, dieselbe also zwei Mal einzahlen muss. Mithin ist die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auf den Betrag der Stammeinlage des Zahlungsempfängers zu begrenzen.172 V. Die Auflösung der gesellschafterlichen Verbindung Die Verbindung zwischen GmbH-Gesellschaftern wird – abgesehen von der Veräußerung des Geschäftanteils – mit der Liquidation der GmbH aufgelöst. Aus den Regeln über die Auseinandersetzung der Gesellschaft nach ihrer Auflösung lassen sich Schlussfolgerungen für das Innenrecht der GmbH gewinnen.

1. Die Verteilung des Gesellschaftsvermögens

Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, ist bei der Liquidation der GmbH nach § 72 GmbHG das Vermögen der GmbH an die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zu verteilen. Davor müssen nach § 73 Abs. 1 172 Ausdrücklich offen gelassen zuletzt in BGH, ZIP 2002, 848 [850 li. Sp.]. Der vom Gericht formulierte erste Leitsatz (vgl. BGH a. a. O., S. 848 li. Sp.) wird daher von der Entscheidung nicht getragen. Er ist insoweit zu ergänzen, als die Haftung aus § 31 Abs. 3 GmbHG höchstens auf den Betrag des Stammkapitals beschränkt ist. Auf eine weitergehende Beschränkung kam es in dem dort entschiedenen Fall nicht an. Ebenso missverständlich deshalb Altmeppen, ZIP 2002, 961 [963 re. Sp.]: Beschränkung des § 31 Abs. 3 GmbHG auf die „Garantie, das Stammkapital notfalls alleine aufzubringen“. Dem Leitsatz des BGH allerdings folgend Altmeppen, in: Günther H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 31 Rdnr. 17.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

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GmbHG die Schulden getilgt werden. Dagegen enthält das GmbHG keine Regelung entsprechend § 733 Abs. 2 S. 1 BGB, wonach bei der Auseinandersetzung einer GbR, nachdem die Schulden der Gesellschaft getilgt sind, zunächst die Einlagen der Gesellschafter zurückgezahlt werden müssen, bevor das hiernach verbleibende Vermögen verteilt werden kann. Die Vorschrift gilt wegen §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB auch für die Auflösung einer oHG oder einer KG. Im Gegensatz zur Auseinandersetzung der Personengesellschaft bleiben also über die Leistung der Stammeinlage hinausgehende individuelle Beiträge der GmbH-Gesellschafter, wie z. B. ein Agio oder andere Nebenverpflichtungen, unberücksichtigt, auch wenn sie gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden waren. Lediglich der Nennbetrag der übernommenen Stammeinlage dient als Verteilungsmaßstab. Wenn die Stammeinlagen noch nicht vollständig geleistet und die Einzahlungen nicht in dem Verhältnis der Stammeinlagennennbeträge erfolgt sind, sollen nach allgemeiner Auffassung analog § 271 Abs. 3 AktG zunächst die Stammeinlagen173 erstattet und sodann der verbleibende Überschuss nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile verteilt werden.174 Das gleiche Ergebnis wird erzielt, wenn zunächst die Resteinlagen eingefordert und danach das um die Resteinlagen erhöhte Vermögen der Gesellschaft nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile an die Gesellschafter verteilt wird. Dabei können beide Schritte miteinander verrechnet werden.175 Die zweite Variante ist auch dann möglich, wenn das nach der Schuldentilgung vorhandene Vermögen nicht zur Erstattung der bereits eingezahlten Einlagen ausreicht. In diesem Fall ist analog § 271 Abs. 3 S. 2 AktG eine teilweise Einzahlung der Resteinlage notwendig. Beispiel 3: A, B, C, D und E sind Gesellschafter einer GmbH mit einem Stammkapital von 240 000 A. Davon entfallen auf A 100 000 A, auf B 80 000 A, auf C 40 000 A, auf D 10 000 A und auf E 10 000 A als Stammeinlagen. Nachdem alle Schulden getilgt sind, verbleibt der Gesellschaft ein Vermögen von 120 000 A. Haben alle Gesellschafter ihre Stammeinlagen voll eingezahlt, erhalten A 50 000 A, B 40 000 A, C 20 000 A, D 5000 A und E 5000 A. Haben dagegen auf ihre jeweilige Stammeinlage A 50 000 A, B 20 000 A, C 10 000 A, D 5 000 A und E 5 000 A eingezahlt, ändert sich das Ergebnis. Analog § 271 Abs. 3 S. 1 AktG sind nunmehr zunächst die eingezahlten Beträge zu erstatten und sodann der verbleibende Überschuss von 30 000 A nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile zu verteilen. Einschließlich der Einlagenerstattung erhalten A 62 500 A, B 30 000 A, C 15 000 A, D 6250 A und E 6250 A. Dasselbe Ergebnis wird 173 Nach dem Zweck der Vorschrift geht es nur um die Erstattung der Stammeinlagen. Darüber hinausgehende Einlageleistungen werden nicht erfasst. 174 Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 72 Rdnr. 4; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 72 Rdnr. 11; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 72 Rdnr. 3; Rasner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 72 Rdnr. 12. 175 Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 72 Rdnr. 13.

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Teil 1: Grundlegung

erzielt, wenn zunächst die Resteinlagen eingefordert, der sich ergebende Gesamtbetrag von 270 000 A nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile auf die Gesellschafter verteilt und die Anteile der Gesellschafter dabei gegen deren Resteinlageverpflichtungen verrechnet werden. Die Verteilung des Überschusses nach der Einzahlungsquote steht nicht im Widerspruch zu § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG, wonach Gewinne nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile verteilt werden, auch wenn hierbei nach h.M. unterschiedliche Einzahlungsquoten der Gesellschafter keine Beachtung finden.176 Denn da der zu verteilende Gewinn bilanziell zu ermitteln ist und dabei die ausstehenden Resteinlageforderungen aktiviert werden, geht ein noch nicht eingezahlter Einlagebetrag in gleichem Maße in die Gewinnermittlung ein wie die bereits geleisteten Stammeinlagen. Dass der Gesellschaft die Resteinlagebeträge noch nicht zugeflossen sind, spielt also für die bilanzielle Gewinnermittlung keine Rolle. Daher ist die gesamte Stammeinlage als der für die Beteiligung am Gewinn maßgebliche Beitrag des Gesellschafters zu sehen. Bei der Vemögensverteilung im Rahmen der Auflösung gilt nichts anderes. Auch hier erfolgt sie selbst bei unterschiedlichen Einzahlungsquoten nach dem Verhältnis der gesamten Stammeinlagen. Jedoch sind die ausstehenden Einlagebeträge als Vermögensbestandteile der Gesellschaft in die Verteilung einzubeziehen. Dies geschieht durch die beschriebenen Verteilungsverfahren. Gleichwohl trägt eine eingezahlte Einlage, die flexibel für Ausgaben jeder Art verwendet werden kann, stärker zur Finanzierung der Unternehmung bei als eine ausstehende Einlagenforderung. Diesem Umstand trägt § 60 Abs. 2 AktG Rechnung. Danach sind bei unterschiedlicher Einzahlungsquote die eingezahlten Einlagen aus dem verteilbaren Gewinn vor dessen Verteilung zu verzinsen. Die Vorschrift sollte auch auf die GmbH angewendet werden.177

2. Kein Verlustausgleich

Entsprechend dem Grundsatz des § 13 Abs. 2 GmbHG müssen die Gesellschafter Verluste der GmbH im Rahmen der Abwicklung nicht ausgleichen. Das gilt auch im Falle der Insolvenz der Gesellschaft. Dem Insolvenzverwalter ist lediglich die Einziehung ausstehender Einlageforderungen gegen die Gesellschafter erleichtert. Sie ist ohne den sonst nach § 46 Nr. 2 GmbHG erforderlichen Gesellschafterbeschluss und vor Eintritt einer in der Satzung bestimmten Fälligkeit möglich.178 176 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 51; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 76; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 38. 177 Anders jedoch die derzeit h.M.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 51; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 76; jeweils m. w. N. 178 Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 64 Rdnr. 56; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 46 Rdnr. 16; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 63 Rdnr. 59.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

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VI. Schlussfolgerungen 1. Grundsätzliches

Der Grundsatz, dass das Risiko der Gesellschafter auf die nach dem Gesellschaftsvertrag zu leistenden Einlagen begrenzt ist, gehört zum Wesen der GmbH als Kapitalgesellschaft. Er äußert sich zunächst darin, dass Gesellschafter zur Zahlung von Nachschüssen grundsätzlich nicht verpflichtet sind. Die begrenzten Ausnahmen gewährt das Gesetz im Dienste des Gläubigerschutzes. Das ergibt sich für die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG aus § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der gutgläubige Empfänger die gegen § 30 GmbHG verstoßende Auszahlung nur erstatten muss, soweit sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Die Vorschrift gilt auch für die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter des Emfängers nach § 31 Abs. 3 GmbHG.179 Die Gesellschafter, die keine Leistung empfangen haben, können nicht schlechter gestellt sein als der Leistungsemfänger. Der gläubigerschützende Charakter ist aber auch für § 24 GmbHG unbestritten. Der Ausnahmecharakter der beiden Vorschriften ist an ihren Voraussetzungen abzulesen. So greift die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG erst dann ein, wenn der Restgeldeinlagebetrag weder von den Rechtsvorgängern des zuvor durch die Kaduzierung seines Anteils ausgeschlossenen Gesellschafters noch durch die Versteigerung des kaduzierten Anteils nach § 23 GmbHG eingebracht werden konnte. Auch § 31 Abs. 3 GmbHG greift nur subsidiär nach der Haftung des Zahlungsempfängers nach § 31 Abs. 1 GmbHG ein. Schließlich bleibt bei der Auseinandersetzung der gesellschafterlichen Verbindung die Verpflichtung zur Stammeinlageleistung das ausschließliche Investitionsrisiko des GmbH-Gesellschafters. Die Begrenzung des Beteiligungsrisikos, die selbst zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger nicht aufgegeben, sondern nur verschoben wird, muss auch bei der Beurteilung des GmbH-Innenrechts beachtet werden. Denn für den einzelnen Gesellschafter macht es wirtschaftlich keinen Unterschied, ob sich ein überraschendes Beteiligungsrisiko in Nachzahlungsverpflichtungen gegenüber der Gesellschaft oder unmittelbar gegenüber den Mitgesellschaftern realisiert. Daraus folgt, dass die Gesellschafter einer GmbH als solche im Interesse eines gegenseitigen Ausgleichs grundsätzlich nicht zu unbegrenzten Nachzahlungen verpflichtet werden können. Vermögensrechtliche Ausgleichsansprüche zwischen den Gesellschaftern vermittelt der GmbH-Nukleus nur, soweit die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Pflichten zur gegenseitigen Rücksichtnahme schuldhaft verletzt werden und dem Mitgesellschafter hieraus ein Schaden entsteht. Dabei ist der Verschuldensmaßstab in vielen Fällen sogar auf Vorsatz zu beschränken180. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass ein vermögensrechtlicher Ausgleich zwischen den GmbH-Ge179 Siehe nur H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 24. 180 Vgl. oben, I. 3.

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Teil 1: Grundlegung

sellschaftern allein auf Grund ihrer Gesellschafterstellung nicht stattfindet. Zwischen den Gesellschaftern einer GmbH bestehen keine gegenseitigen vermögensrechtlichen Bindungen, die verlangen, dass die für einen Gesellschafter entstehenden Belastungen auf alle Gesellschafter entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung verteilt werden. Es ergeben sich insoweit nur zwei Ausnahmen, und zwar durch § 24 GmbHG, soweit die Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter aufzubringen sind, und durch § 31 Abs. 3 GmbHG im Falle einer gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßenden Vermögenszuwendung. Beide Fälle dienen jedoch nicht dem Risikoausgleich zwischen den Gesellschaftern, sondern der Kapitalsicherung zu Gunsten der GmbH-Gläubiger.

2. Rechtsfolgen verdeckter Vermögenszuwendungen: Kein Anspruch des benachteiligten gegen den begünstigten Gesellschafter

Der Grundsatz, dass ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Ausgleich zwischen den Gesellschaftern allein auf Grund ihrer gemeinsamen Mitgliedschaft in der GmbH nicht stattfindet, hat insbesondere Auswirkungen auf die möglichen Rechtsfolgen von (verdeckten) Gewinnausschüttungen181. Ein benachteiligter Gesellschafter kann von einem begünstigten Gesellschafter nicht lediglich auf Grund ihrer Verbundenheit als GmbH-Gesellschafter beanspruchen, an der Zuwendung beteiligt zu werden. Nur wenn der begünstigte Gesellschafter zugleich eine gegenüber dem Mitgesellschafter bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme schuldhaft verletzt hat, z. B. indem er als Mehrheitsgesellschafter den Geschäftsführer angewiesen hat, den Minderheitsgesellschafter zu übervorteilen, kann dieser seinen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden unmittelbar vom Begünstigten ersetzt verlangen.182 Der Schadenersatzanspruch richtet sich selbst in diesen Fällen wegen § 249 BGB grundsätzlich auf Rückzahlung des Vorteils an die Gesellschaft.183

3. Ausgleich bei Eigenkapitalersatz durch einen Gesellschafter?

a) Grundsatz In der Insolvenz der GmbH erleidet gewöhnlich jeder Gläubiger einen Schaden, weil die Vermögensmasse der Gesellschaft die gegen diese gerichteten Forderungen nicht gänzlich deckt und die Ansprüche dann nur zu einem Bruchteil durch Verteilung des Massevermögens nach §§ 187 ff. InsO erfüllt werden können (Quotenschaden). Nach § 32a Abs. 1 GmbHG kann ein Gesellschafter, der der GmbH in der Krise ein Darlehen gewährt hat, den sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden 181 182 183

Siehe dazu bereits oben, II. 2. b). BGHZ 65, 15 [18 ff.]. BGHZ 65, 15 [21].

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

91

Rückzahlungsanspruch in der Insolvenz der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen. Die Vorschrift hat zur Folge, dass der darlehengebende Gesellschafter in der Insolvenz der GmbH nicht nur den Quotenschaden erleidet, sondern gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erst nach den anderen Gläubigern bedient werden darf, also gänzlich leer ausgeht, falls nicht ausnahmsweise alle anderen, vorrangigen Insolvenzgläubiger in voller Höhe bedient werden können (Quotenschaden = 0) und darüber hinaus noch Gesellschaftsvermögen übrig bleibt. Der Frage, ob der darlehengebende Gesellschafter Ausgleich von seinen Mitgesellschaftern erlangen kann, sind bisher nur wenige Autoren nachgegangen.184 In Betracht kommen drei Antworten: (1) kein Ausgleich, (2) Ausgleich bis zur Höhe der Quote, die sich ergeben hätte, wenn das Darlehen nicht als nachrangig eingestuft worden wäre, (3) Ausgleich des gesamten insolvenzbedingten Ausfalls. Im zweiten Fall müsste errechnet werden, welche Quote sich für die Gläubiger ergeben hätte, wenn das eigenkapitalersetzende Darlehen gleichrangig zu befriedigen gewesen wäre. Diese hypothetische Quote müssten dem darlehengebenden Gesellschafter seine Mitgesellschafter ersetzen. Man ist sich einig, dass ein Regressanspruch des eigenkapitalersetzend kreditgebenden Gesellschafters im Grundsatz nicht besteht.185 Die Erkenntnis folgt mit dem oben (VI. 1.) Gesagten daraus, dass eine Verpflichtung zum horizontalen Ausgleich unter den Gesellschaftern einer gesellschaftsvertraglichen Nachschusspflicht gleichkäme, die aber nach dem Nukleus des GmbH-Gesellschaftsverhältnisses einem Gesellschafter weder während des Bestehens der Gesellschaft noch im Zuge ihrer Liquidation ohne dessen Zustimmung auferlegt werden kann. Der BGH hat dies zumindest indirekt bestätigt, indem er eine über die Leistung der festgesetzten Einlagen hinausgehende Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter abgelehnt und diesen lediglich eine im Rahmen des Eigenkapitalersatzes akut werdende Finanzierungsfolgenverantwortung auferlegt hat.186 Dem entspricht, dass § 32a GmbHG weder eine Verpflichtung der Gesellschafter enthält, die GmbH aktiv angemessen mit Eigenkapital auszustatten, noch als Hinweis auf eine solche Pflicht verstanden wird.187 Ein Innenausgleich kommt mithin nur dort in Betracht, wo besondere Umstände eine rechtliche Bindung zwischen den Gesellschaftern begründet haben, die über 184 Ensthaler, DB 1991, 1761 ff.; Picot, BB 1991, 1360 ff.; Schmidt-Wendt / Ziche, BB 1991, 2235 ff.; Bange, DB 1997, 1755 ff.; vgl. außerdem Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, §§ 32a, 32b Rdnr. 185; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a, 32b Rdnr. 112. 185 Picot, BB 1991, 1360 [1360 ff.]; Schmidt-Wendt / Ziche, BB 1991, 2235 [2237]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, §§ 32a, 32b Rdnr. 185; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a, 32b Rdnr. 112. 186 Ständige Rechtsprechung; vgl. nur BGHZ 90, 382 [389]; BGHZ 127, 336 [344 f.]. Zusammenfassend Goette, ZHR 162 (1998), 223 [224 f.]. 187 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 32a Rdnr. 2, m. w. N.

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Teil 1: Grundlegung

das Verhältnis als Gesellschafter der GmbH hinausgeht. Die wichtigsten Fälle einer solchen Sonderverbindung sollen nachfolgend kurz dargestellt werden.

b) Gemeinsame Finanzplanung Vom Finanzplankredit wird verbreitet nur gesprochen, wenn die Gesellschafter der GmbH nach einer gemeinsamen Vereinbarung Fremdkapital an Stelle von Eigenkapital zuführen.188 Die von den Gesellschaftern in ihrer Vereinbarung vorgenommene Widmung der Kredite als eigenkapitalersetzend wird als entscheidend angesehen. Demgegenüber hatte der BGH zunächst gemeint, es müsse sich lediglich um Beiträge der Gesellschafter handeln189, später jedoch zusätzlich gefordert, die Gesellschafter müssten die Kredite „wie Einlagen behandelt“ haben190. Für den Fall, dass ein solcher Finanzplankredit eines Gesellschafters in der Insolvenz wegen § 32a GmbHG erst nachrangig zu befriedigen ist191, wird zum Teil eine Ausgleichsverpflichtung der anderen Gesellschafter, die an der Finanzplanvereinbarung beteiligt waren, gegenüber dem Darlehengeber auf der Grundlage des § 735 BGB befürwortet.192 Voraussetzung für einen Ausgleich nach § 735 BGB ist eine Konsortialvereinbarung zwischen den Gesellschaftern, die einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 705 BGB dient. Dafür reicht allein die Widmung der Kredite als Eigenkapitalersatz nicht aus. Denn auch die gemeinsame Verpflichtung der Gesellschafter im GmbH-Vertrag, Einlagen in die GmbH zu leisten, führt – von den Besonderheiten der Gründung abgesehen193 – nicht zu einer über das Gesellschaftsverhältnis der GmbH hinausgehenden Verbindung unter den Gesellschaftern, die noch nach Eintragung etwa als GbR neben der GmbH fortbestehen könnte.194

188 So die allgemeine Begriffsbestimmung; vgl. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a, 32b Rdnr. 91; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 32a Rdnr. 46a; Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 9; Habersack, ZHR 161 (1997), 457 [478]. 189 BGHZ 70, 61 [63]: Im Gesellschaftsvertrag enthaltene Verpflichtung zur Erbringung von Kapitalleistungen genüge. Ebenso BGHZ 93, 159 [161]. 190 BGHZ 104, 33 [40]. 191 Das ist nicht zwingend: Finanzplankredite unterliegen vor der Krise nicht der gesetzlichen Bindung des § 32a Abs. 1 GmbHG; BGHZ 142, 116 [120 ff., insbesondere 122]; Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 156; Habersack, ZHR 161 (1997), 457 [479 f.]: Außerhalb der Krise bleibt Umwandlung in Fremdkapital ohne Kapitalherabsetzung möglich; Karsten Schmidt, ZIP 1999, 1241 [1241 ff.]. 192 Bange, DB 1997, 1755 [1757 f.]; offenbar auch Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a, 32b Rdnr. 112. 193 Dazu, insbesondere zum besonderen Zweck der Vor-GmbH, unten § 5. 194 Derartige, vor allem auf der Gründervereinbarung aufbauende Ansätze sind abzulehnen; vgl. oben § 2 I.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

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Allerdings wird die Widmung zumeist Ausdruck des gemeinsamen Zwecks sein, die GmbH aus der Krise zu führen. Damit sind die Schwierigkeiten, einen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern für ausgefallene Finanzplankredite zu begründen, deutlich: Redliche Gesellschafter werden zumeist an der Sanierung „ihrer“ GmbH interessiert sein; eine Verteilung der Sanierungslasten nach § 735 BGB kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die Gesellschafter besonders verpflichtet haben, das Sanierungsrisiko gemeinschaftlich, u.U. in einem von der Größe der GmbH-Geschäftsanteile abweichenden Verhältnis, tragen zu wollen. Eine solche gemeinsame Sanierungsverantwortung sollten die darlehengebenden Gesellschafter in der Praxis vor der Kreditvergabe ausdrücklich vereinbaren, um einen späteren Ausgleich zu eröffnen. Wenn dann die Sanierung endgültig scheitert, hat wegen § 726 BGB die Auseinandersetzung des Konsortiums gemäß §§ 733, 735 BGB zu erfolgen. Einlagen in das Sanierungskonsortium, die nach § 733 Abs. 2 S. 1 BGB erstattet werden müssen, sind diejenigen Kreditbeträge, die nach der Konsortialvereinbarung für erforderlich angesehen worden waren, den Zweck des Konsortiums, die Sanierung der GmbH, zu erreichen. Dabei muss es sich nicht um Finanzplankredite im soeben dargestellten Sinn handeln. Nur wenn neben der Sanierungsvereinbarung keine auch nur konkludente Regelung darüber getroffen worden ist, welche Kredite zusätzlich dem Zweck des Konsortiums dienen sollen, können lediglich die als Eigenkapitalersatz gewidmeten Kreditbeträge als Einlagen in das Konsortium angesehen werden. Die Widmung wird, sofern sie im Zusammenhang mit einem Sanierungsversuch erfolgt, grundsätzlich dessen Unterstützung bezwecken. Von den als Einlagen zu behandelnden Kreditbeträgen sind nur diejenigen nach § 733 Abs. 2 S. 1 BGB zu erstatten, die noch nicht von der GmbH an den Gesellschafter der Sanierungs-GbR zurückgezahlt worden sind. War die Rückzahlung an den Gesellschafter wegen § 32a Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 135 Nr. 2 InsO oder mit § 6 AnfG195 anfechtbar, so ist der entsprechende Betrag erst dann in die Auseinandersetzung des Konsortiums einzubeziehen, wenn die Anfechtung erfolgt ist und der Gesellschafter den Betrag nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO an die Insolvenzmasse bzw. nach § 11 AnfG an den Gesellschaftsgläubiger gezahlt hat. Schwierigkeiten treten zudem auf, wenn von mehreren der GmbH gewährten Gesellschafterkrediten nach der Konsortialvereinbarung nur ein Teil der Sanierung dienen sollte. Der Darlehengeber wird hier daran interessiert sein, dass zunächst derjenige Kredit getilgt wird, der nicht in die Sanierungsvereinbarung einbezogen wurde, weil für ihn im Verlustfall ein Ausgleich unter den Gesellschaftern ausgeschlossen ist. Nach § 366 Abs. 1 BGB darf allerdings die GmbH bestimmen, auf welchen Kredit die Rückzahlung erfolgt. Der Geschäftsführer ist dabei jedoch an den Gleichbehandlungsgrundsdatz gebunden und muss die gegenseitigen Treue195 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) vom 5. Oktober 1994, verkündet durch Art. 1 des Einführungsgesetzes zur InsO vom 9. Oktober 1994 (BGBl. I 1994, 2911).

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Teil 1: Grundlegung

pflichten unter den Mitgliedern der GmbH beachten, die sich bei Rechtsgeschäften, die gegenüber einem Gesellschafter vorzunehmen sind, in der GmbH bündeln.196 Er ist deshalb, soweit die Darlehengeber zugleich Gesellschafter der GmbH sind, gehalten, zunächst diejenigen Kredite der Gesellschafter zurückzuzahlen, die nicht die Sanierung bezwecken. Eine gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder gegen Treuepflichten verstoßende Tilgungsbestimmung ist nichtig. Einen Beschluss der Gesellschafterversammlung, der eine treuwidrige Weisung an den Geschäftsführer enthält, kann der benachteiligte Gesellschafter anfechten. Liegt eine Tilgungsbestimmung nicht vor, so kann bei mehreren fälligen Kreditforderungen der Rechtsgedanke des § 366 Abs. 2 Fall 2 BGB herangezogen werden. Welche Forderungen dem Gläubiger die größere Sicherheit bietet, ist im Rahmen des § 366 Abs. 2 BGB nach einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Schon die Mithaftung eines Gesamtschuldners kann den Ausschlag geben.197 Deshalb ist zunächst diejenige Kreditforderung getilgt, für die im Verlustfall ein Ausgleich zwischen den Gesellschaftern ausgeschlossen ist. Auch ohne eine Tilgungsbestimmung werden daher grundsätzlich die nicht von der Konsortialvereinbarung erfassten Kredite vor den Konsortialkrediten getilgt. Soweit nach alldem die Kredite als Konsortialeinlagen anzusehen und nicht von der GmbH zurückgezahlt worden sind, muss deren Ausfallsumme in der Insolvenz als Verlust des Konsortiums gemäß § 735 S. 1 BGB auf die an der Vereinbarung beteiligten Gesellschafter verteilt werden. Das Verteilungsverhältnis entspricht dem Verhältnis der auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden, dem Sanierungszweck gewidmeten Kreditbeträge.198 Denn durch ihre Vereinbarung haben die Gesellschafter festgelegt, in diesem Maße die Verluste der gemeinsam bezweckten Sanierung tragen zu wollen, vgl. § 735 S. 1 BGB.

c) Materielle Unterkapitalisierung Zum Teil wurde erwogen, die Mitgesellschafter des kreditgebenden Gesellschafters zum Ausgleich zu verpflichten, wenn die Gesellschaft zugleich materiell unterkapitalisiert gewesen ist.199 Damit sind Fälle gemeint, in denen die GmbH angesichts der Geschäfte, die sie nach dem Willen der Gesellschafter verfolgen soll, ganz offensichtlich unzureichend mit finanziellen Mitteln ausgestattet worden ist. Der BGH hat in Einzelfällen eine Haftung der Gesellschafter bejaht, diese jedoch 196 Zur Brennwirkung der Gesellschaft im inneren Gesellschaftsverhältnis allgemein oben, § 1 II. 1., im Zusammenhang mit der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht oben, I. 1. 197 BGH, NJW 1993, 322 [324 re. Sp.], der allerdings von einer nur entsprechenden Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB spricht. Ebenso OLG Düsseldorf, NJW 1995, 2565 [2565 f.]. 198 Dafür bereits Bange, DB 1997, 1755 [1757]. 199 Ensthaler, DB 1991, 1761 [1762]. In diese Richtung bereits Winkler, BB 1969, 1202 [1207]; Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31 [57]. A.A., allerdings ohne Begründung, Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a, 32b Rdnr. 112.

§ 3 Das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern der GmbH

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nur ein Mal für einen eingetragenen Verein auf einen Durchgriff wegen materieller Unterkapitalisierung200, sonst auf § 826 BGB gestützt201. Auch die im Schrifttum überwiegende Meinung befürwortet zumindest bei schwerwiegender materieller Unterkapitalisierung eine Durchgriffshaftung der Gesellschafter, die zumeist erst im Insolvenzfall realisiert wird.202 Trotz der Schwierigkeiten, im Einzelfall festzustellen, ob eine materielle Unterkapitalsierung vorliegt,203 bleibt festzuhalten, dass die für die unzureichende Ausstattung der Gesellschaft verantwortlichen Gesellschafter den Gläubigern persönlich haften, sei es im Rahmen einer allgemeinen Durchgriffshaftung allein auf Grund einer objektiven Unterkapitalisierung oder im Rahmen des § 826 BGB unter der zusätzlichen Voraussetzung eines Vorsatzes, die Gläubiger der GmbH in sittenwidriger Weise zu schädigen. Gibt in einem solchen Fall ein Gesellschafter der GmbH ein eigenkapitalersetzendes Darlehen, so wird die materielle Unterkapitalisierung bis zur Höhe der Darlehenssumme, bei einem ausreichend hohen Darlehensbetrag also vollständig, beseitigt. In dem gleichen Maße befreit das eigenkapitalersetzende Darlehen folgerichtig alle Gesellschafter von der auf die materielle Unterkapitalisierung gestützten Haftung. Dies meint offensichtlich auch der BGH, wenn gesagt wird, ein Durchgriff gegen die Gesellschafter komme zwar in Betracht, wenn die Kalkulation der GmbH für ihr geschäftliches Vorhaben von vornherein keine wirtschaftlich sinnvolle Grundlage gehabt hat, sei aber zu verneinen, wenn der Kapitalbedarf durch Darlehen der Gesellschafter gedeckt war.204 Dafür spricht die in §§ 32a, 32b GmbHG enthaltene Wertung. Denn befindet sich die unterkapitalisierte GmbH in der Krise, so werden die (stehen gelassenen) Gesellschafterdarlehen wegen § 32a GmbHG wie Eigenkapital behandelt und sind deshalb der Kapitalausstattung zuzurechnen. Außerhalb der Krise kommt ein Durchgriff auf die Gesellschafter ohnehin nicht in Betracht, weil nach der Begriffsbestimmung des § 32a Abs. 1 GmbHG in dieser Phase die Zufuhr von Eigenkapital nach den Grundsätzen ordentlicher Kaufleute nicht dringend geboten ist. Nach allem kann in diesen Fällen dem darlehengebenden Gesellschafter ein Regress bei seinen Mitgesellschaftern nicht mehr mit dem Argument verweigert wer200 BGHZ 54, 222 [224 ff.], ohne jedoch den Begriff der materiellen Unterkapitalisierung zu erwähnen. Abgelehnt in BGHZ 68, 312 [321 f.]: Unterkapitalisierung für sich genommen berechtige nicht zu einem unmittelbaren Gläubigerdurchgriff; so auch BAG, ZIP 1999, 878 [879 f.]. 201 BGH, NJW 1979, 2104 [2104 ff.]; BGH NJW-RR 1988, 1181 [1182 li. Sp.]. In dem in diesem Zusammenhang häufig zitierten Fall des BGH, GmbHR 1992, 363, ging es hingegen um die Haftung eines Geschäftsführers aus § 826 BGB. 202 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 6; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, Anh. § 30 Rdnr. 62; jeweils m. w. N. 203 Zu den Kriterien, nach denen eine materielle Unterkapitalisierung festzustellen ist, vgl. die Übersicht bei Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, Anh. § 30 Rdnr. 4 ff. 204 BGHZ 68, 312 [318 f.].

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Teil 1: Grundlegung

den, diese seien grundsätzlich nicht zu einer über die Einlageleistung hinausgehenden aktiven Finanzierung der Gesellschaft verpflichtet. Vielmehr besteht darüber hinaus eine Haftung der Gesellschafter für die Unterkapitalisierung der GmbH als Gesamtschuldner entweder nach dem Vorbild des § 128 HGB205 oder als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft206 oder gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nach § 826 BGB wegen Missbrauchs der Gesellschaftsform GmbH. Soweit eine solche Haftung wegen des eigenkapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters entfällt, rechtfertigt der Rechtsgedanke des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB einen Regress des Darlehengebers gegenüber seinen Mitgesellschaftern. Dagegen kann nicht ins Feld geführt werden, der darlehengebende Gesellschafter könne u.U. nicht nur das Interesse haben, die Gesellschaft zu finanzieren und dadurch die Unterkapitalisierung auszugleichen, sondern auch ein eigenes spekulatives Interesse.207 Zwar würden in der Tat die Mitgesellschafter an einem Zinsertrag des Darlehengebers nicht partizipieren. Solange die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung der Gesellschafter gegeben sind, ist dieser Erfolgsfall jedoch ausgeschlossen. Ist die Gesellschaft materiell unterkapitalisiert und sind gegebenenfalls darüber hinaus die weiteren – insbesondere die subjektiven – Voraussetzungen für eine solche Haftung (z. B. nach § 826 BGB) erfüllt, so geht der Darlehengeber von vornherein nicht davon aus, dass sein Darlehen zurückgezahlt oder gar Zinsen tragen wird. Dieses dient dann ersichtlich dazu, die Folgen der unzureichenden Kapitalausstattung von der Gesellschaft und von sich selbst abzuwenden. Dass der Darlehengeber auch seine Mitgesellschafter vor einer Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger schützen will, ist nicht erforderlich. Denn auch der Gesamtschuldner, der freiwillig den Gesamtbetrag zahlt, kann von den anderen Gesamtschuldnern nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB unabhängig davon Regress verlangen, ob er diese von der Verbindlichkeit befreien oder nur der eigenen Inanspruchnahme durch den Gläubiger zuvorkommen wollte. Von den Mitgesellschaftern muss jeder den ohne das Darlehen (gegebenenfalls zusätzlich) auf ihn entfallenden Betrag der Haftung wegen Unterkapitalisierung ersetzen, höchstens jedoch seinen Anteil am Gesamtausfall, den der Darlehengeber in der Insolvenz der GmbH erlitten hat (vgl. oben, a), Fall (3)). Die Anteile der Gesellschafter sowohl an der Durchgriffshaftung wie auch am Ausgleich zu Guns205 Dafür Ulmer, GmbHR 1984, 256 [261 f.]; Geißler, GmbHR 1993, 71 [73 ff.]; Lutter, ZGR 1982, 244 [247 ff.]; Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31 [57 ff.]; Kuhn, in: FS Fischer, 1979, S. 351 [357 ff.]; Meyer-Cording, JZ 1978, 10 [11]; Raiser, ZGR 1995, 156 [164 ff.]; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249 [254]; Stimpel, in: FS Goerdeler, 1987, S. 601 [608 f.]; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 301; Wüst, JZ 1995, 990 [993 ff.]. 206 Dafür Karsten Schmidt, ZIP 1986, 146 [148 f.]; Karsten Schmidt, ZIP 1994, 837 [839 f.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 9 IV 4 c (S. 243 f.), § 18 II 4, 5 (S. 522 ff.); Jan Wilhelm, in: FS Flume, 1978, Bd. II, S. 337 [391 ff.]. Altmeppen, ZIP 1999, 881 [882 f.]: Haftung auf Grund Fahrlässigkeit. Günter H. Roth, ZGR 1993, 170 [198 ff.]; Priester, ZGR 1993, 512 [521 ff.]. 207 Dieses Argument findet sich bei Bange, DB 1997, 1755 [1757 li. Sp.].

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht

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ten des Darlehengebers berechnen sich im horizontalen Innenverhältnis nach der Größe der GmbH-Geschäftsanteile. Für die Praxis ist dem Gesellschafter, der bereit ist, eine Unterkapitalisierung durch ein Darlehen auszugleichen, schon wegen der betriebswirtschaftlichen Schwierigkeit, eine unzureichende Finanzierung des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens nachzuweisen, aber auch wegen der rechtlichen Unsicherheit, die Haftung der Mitgesellschafter könnte von weiteren, subjektiven Voraussetzungen abhängen, zu empfehlen, die Hingabe des Darlehens von einer gemeinsamen Finanzplanung der Gesellschafter208 abhängig zu machen. Gelingt es nicht, die erforderliche Darlehenssumme auf die Gesellschafter zu verteilen und als Eigenkapitalersatz zu widmen, kann das Ausfallrisiko nur auf Grund einer besonderen Vereinbarung von allen Gesellschaftern getragen werden.

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht I. Die für die Untersuchung des Innenausgleichs zu treffende Entscheidung 1. Das Ziel

Diese Untersuchung will Möglichkeiten des Ausgleichs zwischen Gründern einer GmbH aufzeigen. Dass ein solcher Ausgleich unter Berücksichtigung der Gründerinteressen notwendig ist, kann an einzelnen Gründungsbelastungen nachgewiesen werden. Dies bleibt dem dritten Teil vorbehalten.209 Zuvor soll es darum gehen, das innere Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH rechtlich einzuordnen. Diese Reihenfolge würde verwundern, wäre der Ausgleich zwischen den Gründern unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Gründervereinigung notwendig herbeizuführen. Dann könnte dem Gesellschaftsrecht in Abhängigkeit von dem Ergebnis dieser Einordnung lediglich das Instrumentarium für einen solchen Ausgleich, letztlich also nur die Art und Weise desselben entnommen werden. Indes hängt von der rechtlichen Bewertung des Gesellschaftsverhältnisses nicht nur der Weg zu einem Ausgleich ab, sondern schon die Antwort auf die Frage, ob und inwieweit es überhaupt zu einem solchen kommen kann. Das zeigt die Darstellung zum Gesellschaftsverhältnis der GmbH, das unmittelbare, allein auf die gesellschafterliche Verbundenheit zurückgehende vermögensrechtliche Ansprüche zwischen den Mitgliedern grundsätzlich ausschließt.210

208 209 210

Dazu oben, b). s.u., §§ 12 bis 17. s.o., § 3 VI. 1.

7 Schumann

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Teil 1: Grundlegung 2. Die Wirkung des Rechtsformzwangs

Legt man der rechtlichen Charakterisierung das System des gesellschaftsrechtlichen Rechtsformzwangs zu Grunde, so besteht die Aufgabe darin, das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH einer der gesetzlich angebotenen Rechtsformen zuzuordnen. Den Einwand, die Gesellschafter seien frei, die zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse abweichend vom Recht der nach außen für die Gesellschaft gewählten Rechtsform zu regeln, entkräften folgende Überlegungen. Zum einen wollen die Gesellschafter, soweit sie keine auf ihr gegenseitiges Verhältnis anzuwendenden Sonderregelungen treffen, das Gesellschaftsverhältnis dem Recht derjenigen Rechtsform unterwerfen, welche sie für die Aktivitäten der durch ihr Gesellschaftsverhältnis begründeten Gesellschaft im Außenverhältnis gewählt haben. Das leuchtet in Fällen, in denen sich die Gesellschafter ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsform entschieden haben, unmittelbar ein, gilt aber auch ohne bewusste Rechtsformwahl, weil, soweit ein Rechtsverhältnis nicht durch Vereinbarungen der Beteiligten geregelt wird, diese darauf vertrauen, dass das vom Gesetzgeber oder durch richterliche Rechtsfortbildung vorgegebene objektive Recht eine interessengerechte Lösung bereithält, und das Gesellschaftsrecht durch die typisierende Wirkung der gesetzlichen Rechtsformen geprägt ist. Zum anderen müssen dort, wo die Gesellschafter bestimmte Vereinbarungen über ihr gegenseitiges Rechtsverhältnis getroffen haben, die hierdurch nicht geregelten Bereiche durch das objektive Recht, also wiederum mit Hilfe der gesetzlichen Rechtsformen, ausgefüllt werden, solange nicht die beteiligten Interessen erkennbar entgegenstehen. Deshalb ist bei der Suche nach dem auf das Gesellschaftsverhältnis anzuwendenden Recht zunächst, ausgehend von den zwischen den Gesellschaftern getroffenen Vereinbarungen, der vom System des gesetzlichen Rechtsformzwangs vorgegebene Weg211 zu beschreiten. Die dabei erzielten Ergebnisse müssen nur korrigiert werden, soweit sie den berechtigten Interessen der beteiligten Gesellschafter widersprechen. II. Die Einordnung der Vor-GmbH durch Strukturvergleich Abgesehen von den Fällen der Umwandlung durchläuft die GmbH bei ihrer Gründung zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags und der Eintragung ins Handelsregister das Stadium der Vor-GmbH.212 Sie wird getragen von der AbDazu oben, § 1 III. Das ist heute allgemein anerkannt; vgl. nur Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 51, m. w. N. 211 212

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht

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sicht der Gründer, die GmbH zur Durchführung der gemeinsamen Aktivitäten entstehen zu lassen. Dies und die daraus erwachsende Rechtstatsache, dass den Gründern schon im Stadium zwischen Errichtung und Eintragung zahlreiche Pflichten auferlegt sind, die auf die Entstehung der GmbH und die für sie geltenden Rechtsverhältnisse zugeschnitten sind, bestimmen die Rechtsnatur der Vorgesellschaft. Ihre Annäherung an das Recht der GmbH wird spätestens durch das Eintragungsprinzip begrenzt, das eine Gleichstellung von GmbH und Vorgesellschaft sicher verhindert. Die Rechtsnatur der Vor-GmbH soll hier im Hinblick darauf beschrieben werden, welche Hinweise sich aus ihr für das Recht entnehmen lassen, welches auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH anzuwenden ist. Nachdem bereits festgestellt werden konnte, dass vermögensrechtliche Ausgleichsansprüche zwischen den Gesellschaftern nach dem Recht der GmbH ohne eine über diese hinausgehende Sonderverbindung nicht in Betracht kommen können,213 wird es vor allem auf die Frage ankommen, ob die Rechtsnatur der Vor-GmbH eine Sonderverbindung unter den Gründern, die über deren spätere Stellung als GmbH-Gesellschafter hinausgeht, ausschließt oder ob sie eine solche bedingt, mit der Folge, dass durch die Auseinandersetzung des über die GmbH-Verbundenheit hinausgehenden Gesellschaftsverhältnisses nach den für die GbR geltenden Regeln ein Ausgleich unter den Gründern herbeigeführt werden kann. In der jüngeren Vergangenheit hat vor allem Kießling gezeigt, dass der Versuch, die Rechtsnatur der Vorgesellschaft anhand der Einzelmerkmale des herkömmlichen Körperschaftsbegriffs zu bestimmen, der auf der scheinbar systemimmanenten Unterscheidung der Personengesellschaften von den Körperschaften214 beruht, gescheitert ist.215 Er soll hier nicht wiederholt werden. Vielmehr soll an Stelle einer generalisierenden Systematik mit Hilfe der in der GbR und in der Vor-GmbH vorhandenen konkreten Strukturmerkmale untersucht werden, ob die rechtliche Ausgestaltung der Vor-GmbH eine Anwendung des GbR-Rechts auf das horizontale Innenrecht der Vor-GmbH rechtfertigt. Das entspricht der oben (§ 1 III. 1.) entworfenen Systematik, wonach das Recht, das den Kern des Gesellschaftsverhältnisses (Nukleus) bestimmt, anhand von konkreten Strukturmerkmalen zu suchen ist. Die Beschränkung auf das horizontale Innenrecht bedeutet, dass eine abschließende Bestimmung der Rechtsnatur von Vorgesellschaften nicht erstrebt wird. Das schließt gleichwohl nicht aus, der Darstellung Argumente für die Feststellung der s.o., § 3 VI. 1. Zu dieser vorherrschenden Unterteilung z. B. Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 8 ff., 50 f., 174, 339 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 89; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 3 I 2 (S. 46 f.). Es ist nicht das Anliegen dieser Arbeit, sich mit dem Sinn dieser Unterscheidung auseinanderzusetzen. 215 Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 63 ff., 282 f. 213 214

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Teil 1: Grundlegung

Rechtsnatur insgesamt zu entnehmen. Angesichts der Fortentwicklung des GbRund des Vorgesellschaftsrechts in den letzten Jahren, z. B. in der Frage der Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, lohnt es sich, über eine Neuorientierung nachzudenken. Weder die Strukturmerkmale der GbR noch diejenigen der Vor-GmbH können hier erschöpfend dargestellt und verglichen werden. Daher ist eine Auswahl solcher Merkmale zu treffen, die für die GbR gerade im Vergleich zu einer dem Recht der GmbH angenäherten Struktur besonders charakteristisch sind. Ein allgemein gültiger Kriterienkatalog konnte bisher nicht erarbeitet werden. Das zeigt der Streit um die Rechtsnatur der Vorgesellschaft, der einstweilen in einem sich über den Numerus clausus der Gesellschaftsformen hinwegsetzenden Kompromiss stecken geblieben ist. Da es in der juristischen Auseinandersetzung darum gehen muss, die Rechtsanwender von einer als interessengerecht empfundenen Lösung zu überzeugen, soll der Streit um die Rechtsnatur der Vorgesellschaft als Indikator derjenigen Strukturmerkmale dienen, auf die es ankommt. Für die Frage, ob auf das horizontale Innenverhältnis der Vor-GmbH GbR-Recht anzuwenden ist, sollen diejenigen Strukturmerkmale untersucht werden, die im historischen Verlauf der Diskussion um die Rechtsnatur der Vor-GmbH eine Rolle gespielt haben. Sie können zum einen aus den Modifikationen des GbR-Rechts gewonnen werden, die von denjenigen für die Vor-GmbH für notwendig erachtet wurden, welche die Vorgesellschaft grundsätzlich als GbR angesehen haben, zum anderen aus den Argumenten, die im Laufe der Zeit gegen diese Auffassung vorgebracht worden sind. Diejenigen, die früher die Ansicht vertraten, die Vor-GmbH sei als GbR anzusehen, meinten, dass das gesetzliche Leitbild der GbR nicht ohne Modifikationen auf die Vor-GmbH übertragen werden könne.216 Solche Modifikationen können gegen die Anwendung des GbR-Rechts auf das Innenrecht der Vor-GmbH sprechen, wenn dadurch nach der heute gültigen Anschauung vom gesetzlichen Leitbild der GbR oder sogar von zwingenden Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts abgewichen wird und dies nach dem heutigen Verständnis von der rechtlichen Struktur einer Vor-GmbH noch geboten erscheint. Von denjenigen, die die Vor-GmbH als nicht rechtsfähigen Verein oder als Verband sui generis eingeordnet haben, wurden darüber hinaus weitere Strukturmerkmale in die Diskussion einbezogen.

216

Vgl. die Nachweise in III. 1. b).

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht

101

III. Die bisherige Diskussion um die Rechtsnatur der Vor-GmbH 1. Die Vor-GmbH als GbR

a) Grundsatz Sowohl die Rechtsprechung217 als auch Vertreter des Schrifttums218 sahen die Vor-GmbH früher überwiegend als GbR an. Diese Vorstellung entstand zunächst als Konsequenz der §§ 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1 GmbHG, wonach die GmbH als solche erst mit der Registereintragung entsteht.219 Der Zusammenschluss der Gründer sei daher vor der Eintragung als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB, nicht jedoch als körperschaftlicher Sozialakt zu bewerten. Darüber hinaus erfülle die Vor-GmbH alle Tatbestandsmerkmale der GbR: Sie sei ein auf vertraglicher Grundlage beruhender Zusammenschluss mehrerer Personen, die sich mit dem Ziel, eine Körperschaft zu gründen, zum Zusammenwirken verpflichteten. Die Vor-GmbH könne als typische Gelegenheitsgesellschaft im Sinne des § 705 BGB angesehen werden, deren gemeinsamer Zweck sich mit der Erlangung der Rechtsfähigkeit der GmbH durch Eintragung erschöpfe.220 Zudem wendete man sich mit dem Argument, § 11 Abs. 2 GmbHG sei überflüssig, falls schon in der Vor-GmbH § 54 S. 2 BGB gelte, gegen die Auffassung, die Vor-GmbH sei als nicht rechtsfähiger Verein anzusehen.221

217 RGZ 58, 55 [56]; RGZ 87, 246 [249]; RGZ 105, 228 [229]; RGZ 122, 172 [175]; RGZ 143, 368 [372]; RGZ 151, 86 [91]; OLG Tübingen, DRZ 1950, 18 [18 f.]. Vgl. auch OLG Celle, NJW 1951, 36 [36 f.]: Handelsgewerbe betreibende Vor-GmbH ist oHG. 218 Baritsch, Die Rechtslage der GmbH vor ihrer Eintragung in das Handelsregister, 1940, S. 13 f.; Merkert, BB 1951, 322 [322 f.]; Horn, NJW 1964, 86 [90]; Kastner, in: GS Gschnitzer, 1969, S. 211 [219]; Salinger, Die GmbH im Gründungs- und Liquidationsstadium, 1914, S. 10, 13; Saß, Die Handlungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Gründungsstadium, 1924, S. 27, 29; aus neuerer Zeit noch Bär, in: FG Kummer, 1980, S. 77 [91]; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 3. Auflage, 1997, § 11 Rdnr. 37, der aber in 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 39, konstatiert, man könne für die Vorgesellschaft einen eigenständigen Regelungsrahmen ohne Rückgriff auf die GbR oder die oHG entwickeln; Friedrich, DStR 1994, 100 [101]; für die Vor-AG: Willms, Rechtsgeschäfte für die Aktiengesellschaft vor der Eintragung, 1938, S. 18; Wallenfang, Der Eintritt der Aktiengesellschaft in die während des Gründungsstadiums in ihrem Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, 1940, S. 20 f. Offenbar nur aus Gründen der Rechtssicherheit dafür Baur, DRZ 1950, 9 [10 re. Sp.], der die Vor-AG gleichwohl als nicht rechtsfähigen Verein ansieht (vgl. S. 10 li. Sp.). 219 Baritsch, Die Rechtslage der GmbH vor ihrer Eintragung in das Handelsregister, 1940, S. 14. 220 RGZ 83, 370 [373]; RGZ 143, 368 [372]; OLG Tübingen, DRZ 1950, 18 [18 f.]; Salinger, Die GmbH im Gründungs- und Liquidationsstadium, 1914, S. 13; Saß, Die Handlungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Gründungsstadium, 1924, S. 28, 34. 221 Saß, Die Handlungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Gründungsstadium, 1924, S. 26 f.

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Teil 1: Grundlegung

b) Modifizierungen des GbR-Rechts Dabei fand schon hier der Gedanke Berücksichtigung, dass die Vorgesellschaft als Vorstufe der GmbH nicht losgelöst von dieser betrachtet werden könne und deshalb das kodifizierte Gründungsrecht wie auch die gesetzlich vorgegebene und gegebenenfalls durch den bereits geschlossenen GmbH-Vertrag modifizierte Organisationsverfassung der GmbH das Recht der Vorgesellschaft bestimmen und insoweit die §§ 705 ff. BGB verdrängen müssten. Dies müsse aber stets auf einer, wenn auch nur konkludenten Vereinbarung der Gründer beruhen. Die korporativen Strukturmerkmale der GmbH könnten nicht schon kraft Gesetzes berücksichtigt werden. So müssten die Gesellschafter entgegen §§ 705, 271 Abs. 1 BGB nur die sich aus § 7 GmbHG bzw. aus dem GmbH-Vertrag für die Zeit vor der Eintragung ergebenden Beitragsquoten, nicht jedoch die vollen Beiträge leisten (dazu § 9 I.). Des Weiteren könne aus der Absicht der Gründer, eine GmbH zu errichten, geschlossen werden, dass schon in der Vor-GmbH das Mehrheitsprinzip für Entscheidungen der Gründerversammlung gelte,222 womit § 709 Abs. 1 BGB verdrängt sei (dazu § 9 III.). Die Geschäftsführung und – soweit ihre Vertretungsmacht reicht – die Vertretung der Gesellschaft nach außen oblägen schon vor Eintragung den Geschäftsführern (dazu § 6).223 Die Gesellschaftsanteile an der Vor-GmbH könnten abgetreten werden (dazu § 9 II.). Entgegen § 728 Abs. 2 S. 1 BGB bestehe der Gründerverband bei Konkurs (heute bei Insolvenz) eines Gesellschafters fort (dazu § 9 IV.). Auf Schwierigkeiten stieß die Annahme einer Personengesellschaft bei Gründervereinigungen, die bereits unternehmerisch tätig waren, insbesondere bereits einen kaufmännischen Gewerbebetrieb führten. Dabei ging es vor allem darum, die sich bei Annahme einer oHG abzeichnende unbegrenzte Außenhaftung der Gesellschafter nach § 128 HGB zu verhindern. Aber auch für die Fälle, in denen (noch) kein kaufmännisches Gewerbe betrieben wurde, wollte man einerseits verhindern, dass die Gesellschafter einer als GbR aufzufassenden Vor-GmbH aus solchen Geschäften verpflichtet würden, die nicht ausschließlich der Entstehung der GmbH dienten, und andererseits eine Vorbelastung der späteren GmbH durch derartige Geschäfte vermeiden. Um beides zu erreichen, nahm man an, dass die Vertretungsmacht der Geschäftsführer beschränkt sei, und zwar in zweierlei Hinsicht: (1) Für die Zeit zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags und der Eintragung sollte sie sich auf solche Rechtsgeschäfte beschränken, die sich auf die Entstehung der GmbH bezogen und hierzu erforderlich waren; andere Verpflichtungen bedürften gemäß § 177 Abs. 1 BGB der späteren Genehmigung durch die GmbH224; dies 222 Zur Möglichkeit einstimmiger Beschlüsse bereits RGZ 58, 55 [56]; RGZ 82, 288 [290 f., 292]; RGZ 87, 246 [249]; RGZ 143, 368 [372]; OLG Tübingen, DRZ 1950, 18 [19]; Merkert, BB 1951, 322 [322 f.]. 223 OLG Tübingen, DRZ 1950, 18 [19 li. Sp.]: Vertretungsberechtigung richtet sich nach der Regelung im Gesellschaftsvertrag. Zustimmend Baur, DRZ 1950, 9 [10 re. Sp.]. Dafür bereits RGZ 169, 330 [331 ff.]; Paul, NJW 1947 / 48, 418.

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht

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bedinge der Zweck der durch die Gründung zunächst zwischen den Gründern entstehenden GbR, der sich notwendig darin erschöpfe, die GmbH zur Entstehung zu bringen225; (2) für Verpflichtungen der Vor-GmbH sollten zudem nicht die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen, sondern allein das Gesamthandsvermögen der Vor-GmbH haften, also nur diese aus Rechtsgeschäften verpflichtet werden;226 dieses Ergebnis wurde teilweise auch ohne Bezug zur Vertretungsmacht der Geschäftsführer nur damit begründet, dass sich die Haftungsbeschränkung für den Rechtsverkehr unmissverständlich aus dem Auftreten als GmbH oder GmbH i.G. ergebe,227 was sich mit der neueren Rechtsprechung zur Haftung der Gesellschafter einer GbR228 indes nicht mehr aufrechterhalten lässt. Für eine Vor-GmbH, die bereits ein kaufmännisches Gewerbe betrieb, konnte die zweite Beschränkung wegen § 128 S. 1 HGB freilich allenfalls dann erreicht werden, wenn sie nicht als oHG anzusehen war. Dem entsprach die damalige Ansicht, mit der Begründung, auch eine solche Vorgesellschaft sei nur von begrenztem Zweck, als Vorstufe zur GmbH hingegen nicht auf Dauer angelegt; dies ändere sich erst mit Aufgabe der Gründungsabsicht durch die Gründer.229 Andere meinten, eine oHG sei schon deshalb abzulehnen, weil kein Gesellschaftsvertrag geschlossen werde, der auf die Gründung einer oHG gerichtet ist. Dies setze jedoch § 123 Abs. 2 HGB voraus.230 Auch das ist aus heutiger Sicht unhaltbar. Dass sich eine GbR bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes, unabhängig vom Willen der Gesellschafter, in eine oHG umwandelt, ist heute unbestritten.231 Letztlich führte die Auffassung, die Vor-GmbH sei eine GbR, auch deshalb zu Problemen, weil – insbesondere dann, wenn schon vor der Eintragung ein Gewerbe geführt wurde – ein praktisches Bedürfnis dafür bestand, die Vor-GmbH im Falle ihres Konkurses einem Konkursverfahren zuzuführen, die GbR jedoch nach damaliger Vorstellung nicht konkursfähig war.232 224 RGZ 105, 228 [230]. Vgl. aber RGZ 122, 172 [175]: keine Haftung des Handelnden nach § 179 BGB, sondern ausschließlich nach § 11 Abs. 2 GmbHG. 225 RGZ 105, 228 [229], in Fortführung von RGZ 58, 55 [56]; RGZ 83, 370 [372 ff.]. Später auch noch RGZ 143, 368 [372]; RGZ 151, 86 [91]. 226 RGZ 58, 55 [56 f.]; RGZ 82, 288 [290 f., 292]; RGZ 87, 246 [249]; RGZ 143, 368 [372]; OLG Tübingen, DRZ 1950, 18 [19]; Merkert, BB 1951, 322 [322 f.]. 227 Baur, DRZ 1950, 9 [10 li. Sp.]. 228 BGHZ 142, 315 [318 ff.]. Zur heutigen Haftungsverfassung der GbR unten, § 7 II. 229 OLG Tübingen, DRZ 1950, 18 [19 li. Sp. oben]: keine Umwandlung in eine oHG durch Aufnahme eines Grundhandelsgewerbes. So auch Deeg, BB 1950, 720 [720 re. Sp.]; Weipert, JZ 1952, 36 [37]. Anders bereits OLG Celle, NJW 1951, 36 [37 li. Sp.]; in dem dort entschiedenen Fall lag allerdings die Aufgabe der Eintragungsabsicht nahe. 230 Baur, DRZ 1950, 9 [10 li. Sp.]. 231 Vgl. nur BGHZ 70, 132 [134]; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, Einl. vor § 105 Rdnr. 21, § 105 Rdnr. 7, m. w. N. 232 Vgl. zum Ganzen aus damaliger Sicht Baur, DRZ 1950, 9 [9 ff.]. Zur heutigen Rechtslage unten, § 8 VII.

104

Teil 1: Grundlegung 2. Die Vor-GmbH als nicht rechtsfähiger Verein

Gegenstück zur Vorstellung von der Vor-GmbH als GbR war seit langem die Annahme, die Gründervereinigung besitze bereits eine körperschaftliche Struktur.233 Entsprechend wurde jede Vorgesellschaft als nicht rechtsfähiger Verein (§ 54 BGB) angesehen, der als Grundtyp korporativ verfasster Personenzusammenschlüsse zugleich die wesentlichen Organisationsmerkmale der GmbH enthalte. Als erstes Argument werden die §§ 21, 22 BGB angeführt. Aus den Vorschriften ergebe sich, dass eine Körperschaft nur aus ihrer nicht rechtsfähigen Vorform, nicht jedoch aus einer Personengesellschaft entstehen könne.234 Außerdem entspreche dies dem Willen der Gründer, die keine GbR gründen wollten, auch nicht übergangsweise.

3. Die Vor-GmbH als Verband sui generis

Die Rechtsprechung235 sieht die Vor-GmbH als ein Gebilde eigener Art an, das durch die angestrebte Rechtsform weitgehend vorgeprägt ist.236 Nach einer Formulierung des BGH handelt es sich um „eine Organisation, die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen Gesellschaft, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, besteht“.237 Diese Sicht hat im Schrifttum allgemein 233 Masloh, Die Rechtsnatur der Gründergesellschaft einer Aktiengesellschaft aus dem Gesamtgründungshergang entwickelt!, 1939, S. 104; Haberkorn, BB 1962, 1408 [1410 f.]; Heberlein, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor der Eintragung in das Handelsregister, 1913, S. 37; Kempermann, Gründungsgenossenschaft und Gründungs-GmbH, 1968, S. 66 f.; Schnatz, Der Übergang des Vermögens vom nicht rechtsfähigen Verein auf den rechtsfähigen Verein, 1937, S. 5, 32; Steimel, Die Rechtsnatur des Zusammenschlusses von Personen, die eine G.m.b.H. gründen wollen, 1951, S. 5; Dressler, Die Rechtsgeschäfte der Kapitalgesellschaft vor der Eintragung, 1927, S. 24, 39; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, S. 156; Beuthien, ZIP 1996, 305 [307]. 234 Flume, in: FS Geßler, 1970, S. 3 [27]; Schnatz, Der Übergang des Vermögens vom nicht rechtsfähigen Verein auf den rechtsfähigen Verein, 1937, S. 6; Steimel, Die Rechtsnatur des Zusammenschlusses von Personen, die eine G.m.b.H. gründen wollen, 1951, S. 36; Weyrich, Das Verhältnis der Vorgesellschaft und Gründervereinigung zur Körperschaft nach deutschem Privatrecht, 1931, S. 18; Heberlein, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor der Eintragung in das Handelsregister, 1913, S. 30 f., 35 f.; Kempermann, Gründungsgenossenschaft und Gründungs-GmbH, 1968, S. 60, 63; Dressler, Die Rechtsgeschäfte der Kapitalgesellschaft vor der Eintragung, 1927, S. 11. 235 So der BGH in inzwischen ständiger Rechtsprechung; BGHZ 21, 242 [246]; BGHZ 45, 338 [347]; BGHZ 51, 30 [32]. Ebenso BAG NJW 1963, 680 [680 f.] mit Einschluss des Liquidationsstadiums einer Vor-GmbH! Außerdem BayObLG, NJW 1965, 2254. Für die Vorgenossenschaft bereits BGHZ 20, 281 [285 ff.]. 236 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 8. 237 BGHZ 21, 242 [246].

§ 4 Die Suche nach dem auf die Vor-GmbH anzuwendenden Recht

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Zustimmung gefunden.238 In der Sache ist indes nichts gewonnen: Die Formel sagt nicht, welches „Recht der rechtsfähigen Gesellschaft“ gerade die Eintragung voraussetzt, spannt vielmehr ein Spektrum auf, das von der umfassenden Unterwerfung der Vor-GmbH unter das Recht der Personengesellschaften (insbesondere der GbR) bis hin zur vollständigen Anwendung von GmbH-Recht reicht.

IV. Die Auswirkung der h.M. auf das weitere Vorgehen Zur Klärung von Einzelfragen wie der hier zu untersuchenden Verteilung der Gründungslasten auf die Gründer muss unter der Geltung der BGH-Formel, die insoweit unergiebig ist239, im Einzelnen geprüft werden, ob sich das Recht der fertigen GmbH schon für das Gründungsstadium eignet oder ob abweichend hiervon eigenständige Rechtsregeln für die Vor-GmbH zu entwickeln bzw. dem Recht der anderen Gesellschaftsformen, insbesondere demjenigen der Personengesellschaften, zu entnehmen sind. Mit der vom BGH vorgegebenen und von nahezu allen Autoren einhellig übernommenen Formel ist lediglich gesagt, dass die Vor-GmbH mangels Eintragung ins Handelsregister aus der Gruppe von Rechtsformen, die eine solche voraussetzen, ausgeschlossen ist und bei der weiteren Zuordnung des Gesellschaftsverhältnisses zum Recht einer der gesetzlichen Gesellschaftsformen der Wille der Gesellschafter, der auf das Entstehen einer GmbH gerichtet ist, so weit wie möglich berücksichtigt werden muss. Dies entspricht dem System des allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Rechtsformzwangs, welches für den Fall einer modifizierenden Abschichtung den Vorrang einer nicht modifizierenden Absorption bedingt.240 Will man dieses System der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen nicht verlassen, so muss die Suche nach dem auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH anzuwendenden Recht auf dem Weg des absorbierenden Rechtsformzwangs erfolgen. Wollte man für die Vor-GmbH den Ausbruch aus dem gesellschaftsrechtlichen Rechtsformzwang zulassen, könnte zwar die Gruppe der Gesellschaftsformen, die ihre rechtlichen Regelungen der Anwendung auf die Vor-GmbH absorbierend anbieten, durch die GmbH ergänzt werden, obwohl die Vor-GmbH mangels Eintragung bereits aus der Gruppe, welcher die GmbH angehört, abgeschichtet wurde. Innerhalb der so formierten Gruppe wäre aber ebenfalls der Weg über den absorbierenden Rechtsformzwang vorrangig, weil die Auswahl der anzuwendenden Re238 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 24; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 6; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 3 I 1 a (S. 146); Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 1998, § 24 II 2 d (S. 314). 239 So auch die Einschätzung von Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 22. Ähnlich Wiedemann, JurA 1970, 439 [458]. 240 Siehe dazu oben, § 1 III., insbesondere III. 3.

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Teil 1: Grundlegung

geln aus dem für die verschiedenen gesetzlichen Gesellschaftsformen geltenden Recht fraglos näher liegt als der Rückgriff auf andere, dem Gesellschaftsrecht fremde Regelungsbereiche. Für die hier zu untersuchende Frage, wie bis zur Eintragung der GmbH anfallende Belastungen der GmbH-Gründer zwischen diesen auszugleichen sind, muss selbst bei Aufnahme der GmbH in die absorbierende Gruppe nur noch eine Rechtsform, nämlich diejenige der GbR, darauf untersucht werden, ob sie eine nicht modifizierende Absorption der Vor-GmbH erlaubt. Die GmbH muss nicht untersucht werden, weil ihr Nukleus – wie bereits gezeigt241 – einen vermögensrechtlichen Ausgleich zwischen den GmbH-Gesellschaftern grundsätzlich ausschließt. Sollte die Untersuchung zeigen, dass das Recht der GbR die horizontale innere Struktur der Vor-GmbH nicht oder nur unter Modifikationen zu absorbieren vermag, die im Vergleich zur Absorption durch das Recht der GmbH weiter vom Willen der Gesellschafter abweichen, so muss folglich das horizontale Innenrecht der Vor-GmbH demjenigen der GmbH unterworfen werden und ein Ausgleich der Gründungsbelastungen grundsätzlich unterbleiben. Die Untersuchung, ob das Innenrecht der Vor-GmbH von demjenigen der GbR absorbiert werden kann, vollzieht sich in zwei Schritten: Zunächst muss anhand der diskutierten Strukturmerkmale242 der Nukleus der Vor-GmbH bestimmt und durch einen Vergleich mit dem heutigen Recht der GbR ermittelt werden, ob dieser Nukleus die Anwendung des GbR-Rechts auf das horizontale Innenrecht der VorGmbH strukturell erlaubt; ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt das Recht der GbR auf einzelne Belastungen der Gründer anzuwenden und zu überprüfen, ob die dabei erzielten Ergebnisse – im Vergleich zum Recht der GmbH – einem interessengerechten Ausgleich zwischen den Gründern entsprechen. Dabei können sich auf beiden Stufen Erkenntnisse für die grundsätzliche Einordnung des Gesellschaftsverhältnisses einer Vor-GmbH ergeben.

241 242

s. o., § 3 I. Zu deren Auswahl oben, II.

Teil 2

Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH § 5 Der Zweck der Vor-GmbH I. Der Zweck der GbR Aus § 705 BGB ergeben sich der gemeinsame Zweck und die auf ihn gerichtete Förderungspflicht der Gesellschafter als die beiden wesentlichen Merkmale einer GbR. Dabei konstituiert sich die Gesellschaft gerade in der Verbindung beider Merkmale: Die Vergemeinschaftung des Zwecks liegt, betrachtet man das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern, darin, dass diese einander verpflichtet sind, ihr Handeln an diesem Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern.1 Ließen sich ein für das Stadium der Vor-GmbH gültiger gemeinsamer Zweck und die gegenseitige Verpflichtung der Gründer zeigen, diesen zu fördern, so könnte dies für die Anwendung des GbR-Rechts auf das innere Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH sprechen, jedoch nur dann, wenn sich die GbR insoweit von der GmbH unterscheidet. Anderenfalls läge es ebenso nahe, das Recht der GmbH auf das Innenverhältnis zwischen den Gründern anzuwenden. Der Unterschied liegt darin, dass das Gesellschaftsverhältnis einer GbR im höheren Grade an den zwischen den Gesellschaftern vereinbarten Zweck gebunden ist als dasjenige einer GmbH. Das soll an dieser Stelle aufgezeigt werden.

II. Der Zweck der GmbH Nach § 1 GmbHG können Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden. Auch dem Personenverband GmbH ist also die Bindung an einen Zweck immanent. Er entspricht damit dem weiten Begriff von der Gesellschaft als einem rechtsgeschäftlichen Zusammenschluss von Personen zur Förderung eines vereinbarten gemeinsamen Zwecks.2 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705, Rdnr. 153. Siehe bereits oben, § 1 I. Julius von Gierke, ZHR 119 (1956), 141 [141]; Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Auflage, 1991, § 1; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, Vor § 705 Rdnr. 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 3 f.; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, Vor § 705 Rdnr. 1 f. 1 2

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag einer GmbH den Gegenstand des Unternehmens enthalten. Das Verhältnis der Begriffe Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens ist umstritten: (1) Es überwiegt die Ansicht, wonach der Unternehmensgegenstand die Tätigkeit der Gesellschaft bezeichnet, mittels derer diese ihre Zwecke verfolgt;3 (2) nach anderer Ansicht umfasst der Zweck der Gesellschaft als Oberbegriff den Gegenstand der Gesellschaft und ihre Ziele;4 (3) zum Teil werden die Begriffe als identisch angesehen.5 Die ersten beiden Ansichten unterscheiden sich zunächst nur in der Begriffswahl: Was nach der ersten Auffassung als Zweck der Gesellschaft bezeichnet wird, soll nach der zweiten Ziel heißen, während diese den Zweck als Oberbegriff für Gegenstand und Ziel verwendet. In rechtlicher Hinsicht könnte § 33 Abs. 1 S. 2 BGB zu einem Unterschied führen. Danach kann der Zweck eines Vereins nur mit Zustimmung aller Mitglieder geändert werden. Die Vorschrift ist nach allgemeiner Meinung auf die GmbH anzuwenden.6 Nimmt man die Einbeziehung des Unternehmensgegenstands in den Begriff des Gesellschaftszwecks ernst, so könnte der Unternehmensgegenstand nur mit Zustimmung aller Gesellschafter geändert werden, sofern nicht in der Satzung ausdrücklich eine von § 33 Abs. 1 S. 2 BGB abweichende Regelung getroffen wurde7. Jedoch bedarf eine Änderung des nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG in den GmbH-Vertrag aufzunehmenden Unternehmensgegenstands nach allgemeiner Ansicht nur der in § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG für Satzungsänderungen vorgeschriebenen Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen.8 Dies

3 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 1 Rdnr. 5 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 1 Rdnr. 6: Unternehmensgegenstand als „konkrete Zweckbestimmung“; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 1 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 4 II 3 (S. 64 ff.); Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 155; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 1 Rdnr. 2a; im Ergebnis auch Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 11 ff.; OLG Hamburg, GmbHR 1968, 118 [119 li. Sp.]; BayObLGZ 1975, 447 [447 ff.]. 4 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 1 Rdnr. 5; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 1 Rdnr. 2. 5 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, S. 323 ff. 6 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 53 Rdnr. 103; Priester, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 53 Rdnr. 182 f.; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 53 Rdnr. 14; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 53 Rdnr. 21; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 53 Rdnr. 42; Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 593; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 29 f. Der Streit, ob es sich um eine direkte oder analoge Anwendung handelt, braucht hier nicht vertieft zu werden. 7 Zur Zulässigkeit einer abweichenden Satzungsbestimmung BGHZ 96, 245 [249]; OLG Köln, NJW-RR 1996, 1180 [1180]. 8 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1997, § 53 Rdnr. 101; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 53 Rdnr. 42; Zöllner, in: Baum-

§ 5 Der Zweck der Vor-GmbH

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spricht dafür, die Begriffe nach der ersten Variante zu definieren. Hier soll im Weiteren die Begriffsbestimmung der ersten Auffassung verwendet werden. III. Vergleich 1. Der zwischen den Gesellschaftern vereinbarte Zweck und der überindividuelle Verbandszweck

Auf den ersten Blick ergeben sich keine Unterschiede: GbR und GmbH werden als Personenverbände durch ihre Bindung an einen Zweck bestimmt. Die entscheidende Differenzierung ergibt sich jedoch, wenn man anerkennt, dass sich aus dem im Gesellschaftsvertrag vereinbarten gemeinsamen Zweck der Gesellschafter mit dem Personenverband Gesellschaft als Rechtsträger ein Verbandszweck herausbildet9, der sowohl zur Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Gesellschaftern (nach innen) wird als auch die Gesellschaft im Außenverhältnis konstituiert. Denn auch als Zuordnungssubjekt eigener Rechte und Pflichten wird der Verband nur auf Grund seiner Zweckvergesellschaftung anerkannt, auch wenn es für den Rechtsverkehr zumeist nicht von Bedeutung sein wird, welche Zwecke die Gesellschafter im Einzelnen verfolgen. Den überindividuellen Verbandszweck speisen zwei Quellen: erstens die Vereinbarungen der Gesellschafter, zweitens der Schutz des Rechtsverkehrs, an dem die Gesellschaft auf der Grundlage des Verbandszwecks als eigenständiger Rechtsträger teilnimmt (Dualismus des Verbandszwecks). Dieser Dualismus zeigt sich daran, dass der Bestand der Gesellschaft zwar einerseits nicht gänzlich unabhängig ist von der zwischen den Gesellschaftern getroffenen Zweckvereinbarung, der Rechtsträger Gesellschaft andererseits aber nicht sogleich entfällt, wenn der vereinbarte Zweck der Gesellschafter erreicht oder sonst fortgefallen ist. Dort, wo das Gesetz die Folgen einer Zweckerreichung oder eines nachträglichen Zweckfortfalls regelt, meint es nicht den Verbandszweck, sondern den gemeinsamen Zweck der Gesellschafter.10 Das wird durch einen Blick auf die für die GbR und die GmbH geltenden Vorschriften deutlich. 2. Der Dualismus des Verbandszwecks in der GbR

Für die GbR ordnet § 726 BGB an, dass die Gesellschaft endet, wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist. Die Formubach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 53 Rdnr. 14; Priester, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 53 Rdnr. 135. 9 Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 1 I 1 b; Harry Westermann, in: FS Schnorr von Carolsfeld, 1973, S. 517 [517 ff.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 4 I 2 b (S. 60). Grundlegend Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 631 ff. 10 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 4 II 2 b (S. 63 f.).

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lierung „der vereinbarte Zweck“ deutet darauf hin, dass hiermit der gemeinsame Zweck der Gesellschafter gemeint ist, der sich aus den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag ergibt. Obwohl das Gesetz sagt, die Gesellschaft endige, handelt es sich um einen Fall der Auflösung.11 Denn wie in den Fällen der §§ 727, 728 BGB muss auch beim Fortfall des vereinbarten Zwecks die Gesellschaft nach §§ 730 ff. BGB liquidiert, insbesondere müssen nach § 733 Abs. 1 BGB die Schulden getilgt und nach § 733 Abs. 2 BGB das Vermögen an die Gesellschafter verteilt werden. Für die Dauer der Liquidation besteht die Gesellschaft fort. Denn die zu tilgenden Schulden sind solche der Gesellschaft12 und das Vermögen der Gesellschaft bleibt derselben zugeordnet13, solange es noch nicht an die Gesellschafter ausgekehrt worden ist. Dementsprechend ordnet § 730 Abs. 2 S. 1 BGB an, dass die Gesellschaft während der Liquidation als fortbestehend gilt, soweit der Zweck der Auseinandersetzung es erfordert. Nimmt man hinzu, dass jede Gesellschaft nach der allgemeinen Vorstellung einen gemeinsamen Zweck voraussetzt14, so ist – innerhalb des Modells, welches der vorherrschende Gesellschaftsbegriff umschreibt – mit dem Fortbestand der GbR nach dem Wegfall des zwischen den Gesellschaftern vereinbarten Zwecks die Existenz des von diesem zu unterscheidenden Verbandszwecks bewiesen. Dieser bestimmt auch noch nach der Auflösung das Gesellschaftsverhältnis und fundamentiert die Gesellschaft sowohl nach außen als auch im Rahmen ihrer Brennwirkung für das Gesellschaftsverhältnis15. Letztere zeigt sich z. B. daran, dass die Regressansprüche, die einem Gesellschafter nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gegen seine Mitgesellschafter zustehen, weil er eine Gesellschaftsverbindlichkeit getilgt hat, im Liquidationsstadium nur noch als Abrechnungsposten in die zwischen der GbR und den Gesellschaftern stattfindende Vermögens- oder Verlustverteilung einbezogen werden16. Anders als der von den Gesellschaftern vereinbarte Zweck ist der Verbandszweck noch nicht weggefallen, sondern mit der Auflösung nur insoweit modifiziert worden, als die Gesellschaft nunmehr auf die Vermögensverteilung nach den Regeln der §§ 730 ff. BGB gerichtet ist. Jedoch darf die Zweckvereinbarung der Gesellschafter als Quelle des Verbandszwecks nicht auf Dauer versiegen: Eine GbR, der die Mitglieder keinen Zweck (mehr) beimessen, kann als solche nicht lebensfähig sein. Folglich werden Gesellschaftervereinbarungen, die entgegen § 726 BGB die Auflösung der GbR verhindern oder erschweren sollen, als unwirksam angesehen.17 Allenfalls kann der GeUlmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 726 Rdnr. 7. Zur Verpflichtungsfähigkeit der GbR unten, § 8 II. 13 Zur Vermögenszuordnung in der GbR unten, § 8 I. 14 s. o., § 1 I. 15 Zu dieser oben, § 1 II. 1. 16 Vgl. dazu unten, § 7 III. 1. 17 BGH, NJW 1951, 308 [308]; BFH, WM 1962, 1095 [1096]; BGH, WM 1963, 728 [730 li. Sp. unten]; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 726 Rdnr. 8; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 726 Rdnr. 9. 11 12

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sellschaftsvertrag für den Wegfall des ursprünglich vereinbarten Zwecks einen Eventualzweck vorsehen, auf dessen Grundlage das Gesellschaftsverhältnis dann dauerhaft fortbesteht.18

3. Der Dualismus des Verbandszwecks in der GmbH

Im Recht der GmbH berücksichtigen die §§ 60 Abs. 1 Nr. 3, 61 Abs. 1 GmbHG den gemeinsamen Zweck der Gesellschafter. Danach kann die Gesellschaft auf die Klage eines oder mehrerer Gesellschafter durch gerichtliches Urteil aufgelöst werden, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich geworden ist. Damit ist nicht etwa der Unternehmensgegenstand gemeint, sondern der Gesellschaftszweck, der die Ziele in sich vereint, die die Gesellschafter mit Hilfe des Unternehmensgegenstands verfolgen wollen, und der nicht im GmbH-Vertrag genannt werden muss19. Falls der unter den Gesellschaftern vereinbarte Gesellschaftszweck nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden ist, muss er durch dessen Auslegung ermittelt werden. Im Zweifel ist die Erzielung von Gewinn bezweckt.20 Ist dies der Fall, so entfällt der Unternehmenszweck, wenn ein rentables Betreiben des Unternehmensgegenstands ausgeschlossen ist, z. B. weil ein entscheidendes Patent fehlt oder die Eigenkapitalausstattung unzureichend ist und wegen § 53 Abs. 3 GmbHG nicht gegen den Willen auch nur eines Gesellschafters verbessert werden kann. Auch hier zeigt ein Blick auf die sich an die Auflösung der GmbH anschließende Liquidationsphase (§§ 66 ff. GmbHG), dass der Verbandszweck nicht fortgefallen oder unmöglich geworden ist, in § 61 Abs. 1 GmbHG also nur der gemeinsame Zweck der Gesellschafter gemeint sein kann. Von diesem ist der Bestand der GmbH weit weniger abhängig als derjenige der GbR, die nach § 726 BGB ipso iure aufgelöst ist, wenn der gemeinsame Zweck der Gesellschafter unmöglich geworden ist. Dagegen bedarf es hierfür bei der GmbH der Gesellschafterklage, die nach § 61 Abs. 2 S. 2 GmbHG zudem nur Erfolg hat, wenn die Geschäftsanteile der klagenden Gesellschafter zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen. Immerhin ist es ausgeschlossen, das Klagerecht zu Lasten der Minderheit einzuschränken oder zu entziehen.21 18 Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 726 Rdnr. 5; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 726 Rdnr. 2; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 726 Rdnr. 9. 19 Vgl. § 3 Abs. 1 GmbHG und oben, II. 20 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 61 Rdnr. 16; Rasner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 61 Rdnr. 8; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 61 Rdnr. 7. 21 Das ist allgemeine Ansicht; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 61 Rdnr. 3; Rasner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 61 Rdnr. 1, 4; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 61 Rdnr. 2; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 61 Rdnr. 2.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Der Verbandszweck der GmbH ist also weniger eng als derjenige der GbR an den von den Gesellschaftern für ihr Gesellschaftsverhältnis vereinbarten Zweck gebunden. Aus § 61 GmbHG kann der Grundsatz abgeleitet werden, dass die GmbH – im Gegensatz zur GbR – auch dann dauerhaft fortbestehen kann, wenn der zwischen den Gesellschaftern vereinbarte Zweck weggefallen ist. 4. Resümee

Die unterschiedlich starke Bindung des überindividuellen Verbandszwecks an den gemeinsamen Zweck der Gesellschafter ist es, die in der von Ulmer getroffenen Unterscheidung zwischen der Gesellschaft im weiten und im engen Sinne zu erkennen ist. Zu den Gesellschaften im weiten Sinne als rechtsgeschäftliche Zusammenschlüsse von zwei oder mehr Personen zur Förderung eines vereinbarten gemeinsamen Zwecks gehören danach Gesellschaften im engen Sinne, bei denen es zusätzlich auf die einzelnen Gesellschafter als vertraglich verbundene Mitglieder ankomme, die nicht beliebig auswechselbar und in der Regel auch gesamthänderisch beteiligt seien.22 Das Intensitätsspektrum der Bindung an den von den Gesellschaftern vereinbarten gemeinsamen Zweck wird so durch eine Trennlinie geteilt, auf deren einer Seite die mehr und auf deren anderer Seite die weniger personalistisch geprägten Gesellschaften zu finden sind. Immerhin können die gesetzlichen Idealtypen der Gesellschaftsformen nach Maßgabe weniger Kriterien der einen oder der anderen Seite zugeordnet werden. Ulmer nennt hierfür insbesondere die Frage, ob die Anteile an der jeweiligen Gesellschaft ohne oder nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter übertragen werden können.23 Indes finden sich etwa bei der GmbH, die nach dem genannten Kriterium wegen § 15 Abs. 1 GmbHG nicht den Gesellschaften im engeren Sinne zuzuordnen ist, schon in der gesetzlichen Konzeption Elemente personalistischer Prägung. Dazu gehören die Haftung des Rechtsvorgängers für einen vom Anteilserwerber nicht zu erlangenden Geldeinlagerest nach § 22 Abs. 1 GmbHG einschließlich des in § 22 Abs. 4 GmbHG vorgesehenen Wiedereintritts des Rechtsvorgängers in seine vormalige Gesellschafterstellung und die anteilige Haftung der Mitgesellschafter für Geldeinlagerestbeträge nach § 24 GmbHG. Auch die Auflösungsklage nach §§ 60 Abs. 1 Nr. 3, 61 Abs. 1 GmbHG kann als eine gegenüber der GbR stärkere, gegenüber der AG hingegen schwächere Abstraktion des Verbandszwecks angesehen werden. Sie hat keine Parallele im Aktienrecht und wird als Ausgleich dafür gesehen, dass GmbH-Geschäftsanteile nicht so leicht veräußert werden können wie Aktien24. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, Vor § 705 Rdnr. 2. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, Vor § 705 Rdnr. 2. 24 Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 61 Rdnr. 1. 22 23

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Dies zeigt, dass schon für die gesetzlichen Idealtypen der Gesellschaftsformen eine Trennlinie für eine starke und eine schwache Bindung des Verbands an den gemeinsamen Zweck der Gesellschafter nur schwer zu ziehen ist. Hinzu kommt, dass der konkrete Verband von dem gesetzlichen Idealtypus durch Regelungen des Gesellschaftsvertrags erheblich sowohl in die eine als auch in die andere Richtung abweichen kann. Von einer entsprechenden Einteilung der Gesellschaften in solche im engen und solche (nur) im weiten Sinne sollte daher abgesehen werden. Es bleibt jedoch die Erkenntnis, dass beim Vergleich zweier Gesellschaften eine engere Bindung des Verbandszwecks und damit des auf seiner Grundlage bestehenden Gesellschaftsverhältnisses an den zwischen den Gesellschaftern vereinbarten Zweck darauf hinweist, dass auch die Bindungen der Gesellschafter untereinander enger sind, die Gesellschaft also personalistischer strukturiert ist als die andere. Die wesentlichen, die Mitgliedschaft der Gesellschafter bestimmenden Strukturmerkmale des jeweiligen Personenverbands können herangezogen werden, um die Bindung des Verbandszwecks an die gesellschaftsvertragliche Zweckvereinbarung zu bemessen. Daher müssen die rechtlichen Strukturmerkmale der Vor-GmbH und ihr Vergleich mit der GbR und der GmbH untersucht werden, um zu ermitteln, ob das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH dem Recht der GbR oder demjenigen der GmbH folgt. Dies entspricht dem bereits in § 4 II., IV. genannten Vorgehen und soll in den §§ 6 bis 10 geschehen. Zuvor ist jedoch zu fragen, worin die für das Vorgesellschaftsstadium getroffene Zweckvereinbarung der GmbH-Gründer besteht und inwieweit sie sich auf die Existenz eines Verbandszwecks der Vor-GmbH auswirkt. Schon aus diesem die Gesellschaft konstituierenden Merkmal können Erkenntnisse für die Wahl des anzuwendenden Rechts gewonnen werden. IV. Der Zweck der Vor-GmbH 1. Meinungsstand

Die h.M. beschränkt den Zweck der Vor-GmbH im Grundsatz darauf, durch die Herbeiführung der Eintragung die GmbH entstehen zu lassen.25 Dadurch will sie in erster Linie erklären, warum die Vertretungsbefugnis und die Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Vor-GmbH auf die Vornahme der zur Entstehung der GmbH notwendigen Geschäfte beschränkt sind. Die Ansicht wird dementsprechend vor allem in dieser Hinsicht kritisiert, weil man meint, § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG gelte schon in der Vorgesellschaft.26 25 BGHZ 80, 129 [139]; BayObLG, NJW 1965, 2254 [2256]. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 25; Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 75 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 36 f.: „Hauptzweck“, der durch Gesellschaftsvertrag oder einstimmigen Beschluss erweitert werden kann; jeweils m. w. N. 26 Zur Vertretungsmacht der Geschäftsführer vor der Eintragung unten, § 12 III. 2. a).

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Freilich können schon nach h.M. die Gesellschafter den Zweck der Vor-GmbH einvernehmlich um Zielsetzungen erweitern, die für die GmbH vorgesehen sind und im Hinblick auf deren Entstehen schon im Vorgesellschaftsstadium verfolgt werden sollen. Das betrifft vor allem die Aufnahme eines für die GmbH geplanten Geschäftsbetriebs. Allerdings soll eine solche Zweckerweiterung nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich sein. Diese Hürde ist jedoch kleiner als sie zunächst scheint. So wird z. B. in dem Fall, dass ein als Sacheinlage eingebrachtes Unternehmen zu bewirtschaften ist, schon in der Vereinbarung der Sacheinlage das konkludente Einverständnis der Gesellschafter gesehen, den Zweck der Vorgesellschaft zu erweitern und die Geschäftsführer entsprechend zu ermächtigen.27 Die Zweckerweiterung kann formlos verabredet werden.28 Demgegenüber hat Karsten Schmidt formuliert, der gemeinsame Zweck der Vorgesellschaft sei nicht auf die Gründung beschränkt, sondern bereits mit dem Zweck der späteren GmbH deckungsgleich.29 Offenbar soll schon die Vorgesellschaft vom Verbandszweck der GmbH getragen sein und deren Unternehmensgegenstand verfolgen.30 Hingegen könne die gegenseitige Pflicht der Gründer, das zur Herbeiführung der Eintragung Erforderliche zu tun, begründet werden, ohne die Eintragung der GmbH zum gemeinsamen Zweck zu erklären.31 Zudem könne eine Erweiterung des Zwecks der Vor-GmbH nicht formlos geschehen.32

2. Stellungnahme

a) Der hybride Zweck der Vor-GmbH Da die Vor-GmbH grundsätzlich fähig ist, Träger von Rechten und Pflichten zu sein,33 wird sie von einem Verbandszweck in dem soeben34 beschriebenen Sinn getragen, der von den Zweckvereinbarungen der Gründer zu unterscheiden ist. Da Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 28. BGHZ 80, 129 [132]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 19; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 8; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 37; Fleck, GmbHR 1983, 5 [9]. A.A. noch Ulmer, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 279 [281]; Ulmer, ZGR 1981, 593 [599 ff.]; John, BB 1982, 505 [512]. 29 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [79 re. Sp.]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 26; vgl. auch Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 299. 30 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [79 re. Sp. unten]: Verbandszweck und Unternehmensgegenstand der GmbH seien mit deren Errichtung bereits vorhanden. 31 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [80 li. Sp. Mitte]. 32 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [80 li. Sp. oben]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 26. 33 Näher dazu unten, § 8. 34 Oben, III. 1. 27 28

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dieselben jedoch jenen Verbandszweck maßgeblich bestimmen, ist zunächst danach zu fragen, welche Zwecke die Gründer für das Vorgesellschaftsstadium vereinbaren. Ihre Verbundenheit in der Vorgesellschaft ist in erster Linie darauf gerichtet, die GmbH entstehen zu lassen. Da dieser Zweck mit der Entstehung der GmbH entfällt, kann er als das Spezifikum der Vorgesellschaft angesehen werden. Er soll deshalb im Folgenden als der Sonderzweck der GmbH-Gründer oder, weil er darauf gerichtet ist, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen, als der Kreationszweck der Gründer bezeichnet werden. Insoweit weicht die Vorgesellschaft von der GmbH ab. Die Pflichten der Gründer werden durch den besonderen Zweck der Vorgesellschaft determiniert. Im Mittelpunkt steht die Mitwirkung bei den zur Entstehung der GmbH erforderlichen Handlungen.35 Über die Leistung der nach § 7 GmbHG erforderlichen Einlagen hinaus sind die Gründer verpflichtet, an der Vollendung der GmbH mitzuwirken und mögliche Eintragungshindernisse auszuräumen.36 Beachtlich ist dabei, dass die Gründer nach dem Gesellschaftsvertrag gegenseitig zur Mitwirkung an der Entstehung der GmbH verpflichtet sind, dies also voneinander beanspruchen und gerichtlich ohne Zwischenschaltung der die Vor-GmbH vertretenden Geschäftsführer gegeneinander geltend machen können.37 Der Kreationszweck der Vorgesellschaft verpflichtet und bindet die Gründer untereinander also im besonderen Maße. Das lässt schon hier vermuten, dass die Bindung des VorGmbH-Gesellschaftsverhältnisses insoweit der Zweckbindung in der GbR (s. o., III. 2.) ähnelt, was sogleich38 näher zu untersuchen sein wird, dass hingegen der Versuch Karsten Schmidts, den Gründungsplan der Gesellschafter aus dem Zweck der Vor-GmbH auszuschließen, dem Charakter des zwischen den Gründern bestehenden Gesellschaftsverhältnisses nicht gerecht wird. Man mag darüber streiten, ob die Gründer in der Vorgesellschaft neben dem Kreationszweck in jedem Fall oder erst nach besonderer Vereinbarung schon den für die fertige GmbH nach dem Gesellschaftsvertrag erstrebten Zweck verfolgen. Die Harmonisierung mit der als Voraussetzung der Unterbilanzhaftung geforderten Zustimmung aller Gründer zur Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH39 spricht So auch Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 29. Ständige Rechtsprechung seit RGZ 58, 55 [56]; RGZ 82, 288 [290]; RGZ 151, 86 [91], die im Schrifttum allgemein anerkannt wird; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 43; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 8; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 29. 37 Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 43; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 8; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 29; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 2 (S. 158). 38 Unten, b). 39 Dazu unten, § 12 III. 1., 2. a) cc). 35 36

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

für die h.M. Der GmbH-Zweck kann schon deshalb nach formloser Vereinbarung verfolgt werden, weil er selbst für die Zeit nach der Eintragung im Gegensatz zum Unternehmensgegenstand der Gesellschaft nicht in den notariell zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden muss; vgl. § 3 Abs. 1 GmbHG. Zudem gilt das in § 3 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG enthaltene Erfordernis einer notariell beurkundeten Festsetzung des Unternehmensgegenstands eben nur für die GmbH, nicht jedoch für die Vor-GmbH. Diese entsteht zwar erst mit dem Abschluss eines – notariellen – GmbH-Vertrags, jedoch auch dann, wenn der Unternehmensgegenstand der GmbH (noch) nicht formwirksam bestimmt worden ist. Die praktischen Unterschiede sind jedoch nicht groß, wenn man in den Fällen, in denen es nach den Vereinbarungen im GmbH-Vertrag, z. B. über die Einbringung einer Sacheinlage, notwendig erscheint, den Zweck der GmbH bereits vor der Eintragung zu verfolgen, von einer konkludenten Zustimmung der Gesellschafter zur Zweckerweiterung auf Grund der gesellschaftsvertraglichen Abrede ausgeht. Klar ist, dass die Verfolgung der für die GmbH vorgesehenen Zwecke schon vor der Eintragung möglich ist. Sie tritt gegebenenfalls neben den Kreationszweck der Gründer. Folglich stellt sich die für die Vor-GmbH geltende Zweckvereinbarung der Gesellschafter als ein hybrides Gebilde dar, bestehend aus der – nach h.M. optionalen – Verfolgung der für die GmbH vereinbarten Zwecke und aus dem Kreationszweck der Gründer. Dieser hybride Zweck der Gesellschafter bestimmt letztlich den Verbandszweck der Vor-GmbH. Haben die Gründer nicht vereinbart, die für die GmbH vorgesehenen Zwecke bereits vor der Eintragung zu verfolgen, so bleibt dieser zweite, neben dem obligaten Kreationszweck bestehende Bereich auch nach h.M. nicht etwa gänzlich frei. Denn in das Gründungsstadium fallen häufig Handlungen der Gründer, die nicht der Entstehung der GmbH dienen, sondern den mit der Eintragung aufzunehmenden Geschäftsbetrieb der GmbH vorbereiten. Darüber hinaus gibt es notwendig Rechtshandlungen, die sowohl der Entstehung der GmbH dienen als auch die Verfolgung des GmbH-Zwecks mit Hilfe des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstands vorbereiten sollen. So ist z. B. die Einzahlung von Geldeinlagen in dem von § 7 Abs. 2 GmbHG geforderten Maß für die Entstehung der GmbH unumgänglich, sie dient jedoch auch der Finanzierung des für die GmbH geplanten Geschäftsbetriebs. Solche Rechtstatbestände verbinden die beiden Teilzwecke der Vor-GmbH. Sie zeigen zudem, dass neben dem Kreationszweck die für die GmbH vorgesehenen Zwecke vor der Eintragung zumindest schon insoweit latent sind, als ihre Verfolgung für die Zeit nach der Eintragung vorbereitet wird.

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b) Die unterschiedliche Behandlung der beiden Zweckkomponenten aa) Der Fortfall des Kreationszwecks der GmbH-Gründer Die Existenz des Kreationszwecks lässt sich deutlich an den Folgen ablesen, die ein Scheitern des Eintragungsplans mit sich bringt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Vor-GmbH dann aufgelöst ist.40 Betreiben die Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft weiter, so konstituieren sie hierdurch eine Personengesellschaft, falls die Unternehmung als Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB anzusehen ist, eine oHG.41 Auch Karsten Schmidt geht mit dem Wegfall des Eintragungsplans von der Auflösung der Vor-GmbH aus, begründet dies jedoch damit, dass die Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses fortgefallen sei: Wer sich an einer GmbH-Gründung beteiligt, brauche eine unbeschränkte Haftung in Gestalt einer werbend tätigen Dauergesellschaft nicht hinzunehmen. Mit dem Verbandszweck habe dies nichts zu tun.42 Grundlage eines jeden Gesellschaftsverhältnisses ist jedoch, solange man das vorherrschende Modell einer Gesellschaft nicht verlassen will, der Verbandszweck im oben (III. 1.) dargestellten Sinne.43 Nach der Gesetzeslage kann gerade nur der Fortfall des zwischen den Gesellschaftern vereinbarten Zwecks ohne weiteres zur Auflösung der Gesellschaft führen, und zwar in der GbR nach § 726 BGB. Dagegen wird selbst dann, wenn die GbR aus einem anderen wichtigen Grund nicht fortgesetzt werden kann, die Gesellschaft nach § 723 Abs. 1 BGB erst durch die (vorzeitige) Kündigung eines Gesellschafters und die GmbH selbst bei Zweckfortfall nach § 61 Abs. 1 GmbHG erst aufgelöst, wenn die darauf gerichtete Klage eines Gesellschafters Erfolg hat. Daraus folgt, dass der Eintragungsplan der Gesellschafter als ein zwischen diesen vereinbarter Zweck ihres Zusammenschlusses in der Vor-GmbH zu bewerten sein muss und dass das im Vorgesellschaftsstadium bestehende Gesellschaftsverhältnis an diesen Sonderzweck ähnlich eng gebunden ist wie ein GbR-Gesellschaftsverhältnis an seinen Zweck im Sinne des § 705 BGB. Anders lässt sich nicht erklären, dass die Vor-GmbH ohne weiteren Gestaltungsakt aufgelöst wird, sobald der Eintragungsplan nicht mehr verfolgt wird.

40 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 38; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 27; Lutter / Hommerlhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 10; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 66. 41 BGHZ 22, 240 [245]; BGHZ 51, 30 [32]; BGHZ 80, 129 [142]; OLG Jena, GmbHR 1999, 772 [772 f.]; OLG Jena, MDR 2002, 892 [892 re. Sp.]; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 11. 42 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [80 re. Sp.]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 140. 43 s. o., § 1 I.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

bb) Der Wegfall des von den Gründern für die GmbH vorgesehenen Zwecks ) Keine Auflösung der Vor-GmbH nach § 726 BGB Anders verhält es sich mit der zweiten Komponente des zwischen den GmbHGründern für das Vorgesellschaftsstadium verabredeten Zwecks. Soweit der für die GmbH vorgesehene Zweck schon vor deren Entstehung verfolgt werden soll, besteht, wenn dies unmöglich geworden ist, kein Grund dafür, das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH deshalb ohne weiteres aufzulösen. Einerseits führt dieser Fortfall in der GmbH nicht zwangsläufig zur Auflösung und den Gründern ist die Entstehung der GmbH nicht zu versperren, soweit nicht auch deren Existenz bei gleicher Konstellation versagt würde. Andererseits können die Gründer auch nach Wegfall des GmbH-Zwecks ein berechtigtes Interesse daran haben, die GmbH, sofern sie deren Eintragung weiter verfolgen, entstehen zu lassen, sei es, um später andere Zwecke zu verfolgen, sei es auch nur um des GmbH-Mantels willen, der später verkauft oder für andere Unternehmungen verwendet werden kann. Auf den für die GmbH vorgesehenen Zweck ist folglich § 726 BGB weder vor noch nach der Eintragung anzuwenden. ) Auflösung durch Klage nach § 61 GmbHG oder Kündigung aus wichtigem Grund? Das bedeutet jedoch noch nicht zwangsläufig, dass ein Gesellschafter in diesem Fall die Auflösung der Vor-GmbH allein durch eine erfolgreiche Klage nach § 61 Abs. 1 GmbHG erreichen kann. Die Vorschrift gilt unmittelbar nur für die GmbH, nach wohl überwiegender Ansicht soll sie hingegen in der Vor-GmbH keine Anwendung finden44. Als Alternative wird erwogen, die Auflösung der Vor-GmbH durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zuzulassen.45 Die in § 61 GmbHG für die GmbH vorgesehene Auflösungsklage könne auf die Vorgesellschaft nicht übertragen werden, weil dieser die Rechtsfähigkeit fehle.46 Dieses Argument vermag indes nicht mehr zu überzeugen, weil die Vor-GmbH inzwischen als eigenständiger Rechtsträger anerkannt ist.47 44 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 39; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 10; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, § 11 Rdnr. 27. A.A. hingegen Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 55; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 66. 45 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 39; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 27; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 10. 46 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 39. 47 s. dazu unten, § 8.

§ 5 Der Zweck der Vor-GmbH

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Für das Erfordernis einer Auflösungsklage spricht hingegen § 133 Abs. 1 HGB. Auch dort wird im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs48 einem Gesellschafter, zu dessen Gunsten ein wichtiger Grund vorliegt, die Auflösung der Gesellschaft nur im Wege der Klage zugelassen. Dagegen wurde eingewandt, die VorGmbH sei der oHG nicht vergleichbar, weil sie nicht auf Dauer angelegt sei. Das trifft jedoch auf den Zweck der GmbH, der schon im Vorgesellschaftsstadium verfolgt wird, nicht zu. Dieser soll nicht nur vor der Eintragung verfolgt, sondern gerade danach fortgesetzt werden. Diese auf Dauer angelegte Zweckkontinuität unterbricht der Fortfall des für die GmbH vorgesehenen Zwecks, unabhängig davon, ob dies vor oder nach der Eintragung der GmbH geschieht. Solange der Kreationszweck weiter verfolgt, das Eintragungsverfahren, das bereits durch die Anmeldung der GmbH aufgenommen worden sein kann, also weiter betrieben wird, besteht ebenso wie bei der ins Handelsregister eingetragenen GmbH oder bei der oHG, die, sofern sie nicht nach § 106 Abs. 1 oder § 105 Abs. 2 HGB bereits eingetragen ist, nach §§ 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 HGB eingetragen werden muss, ein Bedürfnis, im Interesse der Rechtssicherheit die Auflösung der Vor-GmbH durch den gestaltenden Akt eines Gesellschafters nur im Wege der Klage nach § 61 Abs. 1 GmbHG zuzulassen.

) Das Austrittsrecht nach Fortfall des für die GmbH vorgesehenen Zwecks Daneben ist jedem Gesellschafter das Recht einzuräumen, aus dem wichtigen Grund, dass der für die GmbH vorgesehene Zweck entfallen ist, aus der Gesellschaft auszutreten. Ein solches Austrittsrecht aus wichtigem Grund ist für die GmbH allgemein anerkannt.49 Es muss in Ansehung des für die GmbH vereinbarten Zwecks auch in der Vor-GmbH bestehen, für die der Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund ebenfalls möglich ist50. Denn dem einzelnen GeVgl. nur Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, § 133 Rdnr. 1. RGZ 128, 1 [16]; BGHZ 9, 157 [162 f.]; BGHZ 116, 359 [369]; OLG Hamm, GmbHR 1993, 656 [657]; OLG München, DB 1990, 473 [473 re. Sp.]; Röhricht, in: FS Kellermann, 1991, S. 361 [361 ff.]; Balz, Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH, 1984, S. 105; Hans-Friedrich Müller, Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters, 1996; Schindler, Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, 1999, S. 44 ff.; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 34 Anh. Rdnr. 44; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 15 Rdnr. 114b; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 34 Rdnr. 36; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 60 Rdnr. 60; Rowedder / Bergmann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 34 Rdnr. 75; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, Anh. § 34 Rdnr. 15. 50 OLG Hamm, DB 1994, 1232 [1232 li. Sp.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 37; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 40; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 63; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 27. 48 49

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

sellschafter kann nicht zugemutet werden, seinen für die Entstehung der GmbH nach § 7 GmbHG notwendigen Einlagebeitrag zu leisten und sich darüber hinaus den mit der Entstehungsphase verbundenen Haftungsrisiken, insbesondere aus der Unterbilanzhaftung, auszusetzen, ohne dass der für die GmbH vereinbarte Zweck noch erreicht werden kann. Letztlich rechtfertigt nur das Austrittsrecht des Gesellschafters die durch § 61 Abs. 2 S. 2 GmbHG angeordnete Beschränkung der Auflösungsklage auf eine Mindestbeteiligung von 10 % des Stammkapitals. Den verbleibenden Gesellschaftern steht es frei, den Eintragungsplan aufzugeben und hierdurch die Vor-GmbH nach § 726 BGB aufzulösen oder die Entstehung der GmbH ohne den ausscheidenden Gesellschafter weiter zu betreiben. Hierzu muss allerdings der GmbH-Vertrag geändert werden, weil die Stammeinlage des ausscheidenden Gesellschafters von einem anderen übernommen oder das Stammkapital herabgesetzt werden muss, soweit eine Überschreitung des nach § 5 Abs. 1 GmbHG geforderten Mindeststammkapitals dies zulässt. Die Anpassung des Gesellschaftsvertrags müssen die verbleibenden Gesellschafter einstimmig beschließen.51 3. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

Der Verbandszweck der Vor-GmbH kann sich aus zwei zwischen den Gesellschaftern getroffenen Zweckvereinbarungen speisen: dem obligaten Kreationszweck der Gründer und dem für die GmbH vorgesehenen Zweck, welcher über das oben, IV. 2. a), beschriebene Mindestmaß hinaus nur hinzutritt, soweit dies zwischen den Gründern vereinbart worden ist. Der Kreationszweck erzeugt eine Zweckbindung zwischen den Gründern, die, gemessen an den mit einem Zweckfortfall verbundenen Folgen, derjenigen ähnelt, die zwischen GbR-Gesellschaftern nach § 705 BGB besteht. Inwieweit dies in der weiteren Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses fortwirkt, wird die Untersuchung dessen rechtlicher Struktur in den §§ 6 bis 9 zeigen. Dagegen entspricht die Bindung des Gesellschaftsverhältnisses an den für die GmbH vorgesehenen Zweck schon im Vorgesellschaftsstadium derjenigen in der GmbH, wie sie z. B. in § 61 GmbHG zum Ausdruck kommt. Anhand der Veränderungen des von den Gesellschaftern vereinbarten Zwecks lässt sich in einer ersten Annäherung beschreiben, wie sich das Gesellschaftsverhältnis beim Übergang von der Vor-GmbH zur GmbH im Eintragungszeitpunkt verwandelt. Der Kreationszweck fällt weg und der von den Gesellschaftern für die GmbH vorgesehene Zweck bildet fortan allein die Grundlage für das Gesellschaftsverhältnis. Nimmt man hinzu, dass der von den Gesellschaftern vereinbarte Zweck Grundlage des oben52 beschriebenen Nukleus des Gesellschaftsverhältnisses ist, so vollzieht sich mit der Zweckänderung eine Umwandlung des Gesell51 52

s. u., § 9 V. § 1 II.

§ 6 Fremdgeschäftsführung und Selbstorganschaft

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schaftsverhältnisses. Der Nukleus der Vor-GmbH, der durch den Kreationszweck und die für die GmbH vorgesehenen Zwecke bestimmt wird, welche entweder latent sind oder auf Grund einer zwischen den Gründern getroffenen Vereinbarung bereits uneingeschränkt verfolgt werden, wandelt sich zum Nukleus der GmbH, der nur noch von den Zwecken getragen wird, die die Gründer für die Zeit nach der Eintragung vereinbart haben. Die wesentliche Veränderung liegt also im Fortfall des Kreationszwecks. Dabei handelt es sich nicht nur um eine inhaltliche Änderung des Gesellschaftszwecks. Denn die Bindung des Gesellschaftsverhältnisses an die für die GmbH vorgesehenen Zwecke entspricht nicht der Bindung an den Kreationszweck der Vor-GmbH. Daher kommt es zwingend zur Umwandlung des Nukleus, der das Gesellschaftsverhältnis der Mitglieder bestimmt.53 Mit den bereits dargestellten Grundlagen54 ergibt sich die Notwendigkeit, den mit der Erreichung des Kreationszwecks fortfallenden Nukleusteil abzuwickeln. Inwieweit diese Abwicklung einen vermögensrechtlichen Ausgleich zwischen den Gründern erfordert, hängt davon ab, ob diese durch vermögenswerte Beeinträchtigungen belastet werden, die nach ihren gemeinsamen Vereinbarungen und Vorstellungen ausschließlich dem Kreationszweck der Vor-GmbH zu dienen bestimmt waren.55

§ 6 Fremdgeschäftsführung und das Prinzip der Selbstorganschaft in Vor-GmbH und GbR Die GbR-Gesellschafter können zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Nichtgesellschafter bestimmen. Das kann durch Vollmacht56 so umfänglich geschehen, dass das gesamte Auftreten der GbR als Subjekt im Rechtsverkehr erfasst wird. Der Umfang einer solchen Vollmacht gleicht derjenigen des GmbHGeschäftsführers, auch wenn der Rechtsverkehr nicht im gleichen Maße wie durch § 37 Abs. 2 GmbHG geschützt ist. Zwar finden auf einen GbR-Fremdgeschäftsführer die §§ 712, 713 BGB keine Anwendung. Diesem kann die Vertretungsbefugnis ohne sein Zutun jederzeit ohne Grund wieder entzogen werden.57 Indes entspricht dies der Stellung des GmbH-Geschäftsführers gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG. Gleichwohl besteht ein bedeutender Unterschied zum Recht der GmbH: Den Gesellschaftern der GbR bleibt die Geschäftsführung – gegebenenfalls neben zusätzlich bestellten Dritten – als Ausfluss der Mitgliedschaft notwendig vorbehals. o., § 1 II. 6. Oben, § 1 II. 6. 55 Dazu näher unten, § 11 II. 2., 3. und §§ 12 bis 17. 56 Zu dieser Möglichkeit vgl. BGHZ 36, 292 [295]. 57 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 5; Weber, JuS 2000, 313 [316 li. Sp. oben]. 53 54

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

ten; nur sie kommen als notwendiges Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan in Betracht. Dieses als Grundsatz der Selbstorganschaft58 bezeichnete Prinzip verbietet den Ausschluss sämtlicher Gesellschafter von der Geschäftsführung oder Vertretung der Gesellschaft.59 Es soll daher untersucht werden, ob die Anwendung von GbR-Recht auf die Vor-GmbH deshalb ausgeschlossen ist, weil in der GbR das Prinzip der Selbstorganschaft gilt.

I. Die Rechtslage in der GmbH Die Gesellschafterversammlung der GmbH kann die Vertretung der Gesellschaft im Rechtsverkehr – abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen (vgl. z. B. § 46 Nr. 8 GmbHG) – nicht an sich ziehen.60 Das notwendige Vertretungsorgan der GmbH wird gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG von den als solche bestellten Geschäftsführern gebildet. Dem Prinzip der Selbstorganschaft kann die Vertretung der GmbH so weit angenähert werden, als jedem Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag ein Sonderrecht auf Bestellung als Geschäftsführer eingeräumt wird.61 Jedoch kann das Sonderrecht wieder entzogen werden, auch wenn hierfür – da es sich um eine Satzungsänderung handelt – gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen sowie analog § 35 BGB die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters notwendig sind. Auf diesem Wege können alle Gesellschafter ihr Sonderrecht wieder abgeben. Außerdem kann ein Geschäftsführer gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberufen werden.62 Zwar ist auch insoweit eine Einschränkung im Gesellschaftsver58 Vgl. aus der Rechtsprechung: BGHZ 26, 330 [332]; BGHZ 33, 105 [108]; BGHZ 41, 367 [369]; BGHZ 51, 198 [200]. Schrifttum: Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 10 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, § 14 VIII (S. 240 ff.); Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 5; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 14 II 2 (S. 409 ff.). 59 Häufig ist von „Geschäftsführung und Vertretung“ die Rede. Das ist ungenau, weil beide Zuständigkeiten unterschiedlich geregelt werden können. 60 Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 35 Rdnr. 2; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 35 Rdnr. 42; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 35 Rdnr. 8. 61 In diesem Fall wird zum Teil auch von einem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht auf Geschäftsführung gesprochen; vgl. Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 35 Rdnr. 11. 62 Bei nach § 1 Abs. 1 MitbestG mitbestimmten GmbH (mehr als 2000 Arbeitnehmer) nach § 31 Abs. 1 MitbestG in Verbindung mit § 84 Abs. 3 AktG allerdings nur durch den Aufsichtsrat und nur aus wichtigem Grund; vgl. Uwe H. Schneider, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 38 Rdnr. 37. Das Gleiche gilt nach § 12 MontanMitbestG in nach § 1 MontanMitbestG mitbestimmten GmbH.

§ 6 Fremdgeschäftsführung und Selbstorganschaft

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trag möglich. Die Gesellschafterversammlung bleibt aber in jedem Falle berechtigt, den Geschäftsführer aus wichtigem Grund abzuberufen.63 Das gilt für einen Fremd- wie für einen Gesellschaftergeschäftsführer, dem ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt wurde. Diesem kann auch ohne seine Zustimmung die Geschäftsführung aus wichtigem Grund entzogen werden.64 Hinzu kommt, dass selbst ein Sonderrecht auf Bestellung dieselbe keineswegs entbehrlich macht. Solange kein Geschäftsführer bestellt worden ist bzw. alle zuvor bestellten Geschäftsführer abberufen worden sind, ist die GmbH ohne Vertretungsorgan. Aus alldem ergibt sich, dass in der GmbH selbst dann, wenn die Gesellschafter in der Satzung weitestgehend Vorsorge getroffen haben, was selten genug der Fall sein wird, die Existenz eines Vertretungsorgans nicht garantiert werden kann. Dessen Fehlen kann jedoch eine Notbestellung analog § 29 BGB beheben.65 Den anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr, die als Beteiligte im Sinne des § 29 BGB berechtigt sind, die Notbestellung zu beantragen, kann dies genügen, weil sie sich über die Personen der Geschäftsführer wegen der Anmeldepflicht nach § 39 Abs. 1 GmbHG jederzeit aktuell informieren können und wegen derselben durch § 15 Abs. 1 HGB hinreichend geschützt sind, obwohl die Handelsregistereintragung für die Abberufung nicht konstitutiv ist66.

II. Die Rechtslage in der GbR Anders ist die Situation bei der GbR. Entsprechend dem Prinzip der Selbstorganschaft bestimmt hier § 709 Abs. 1 BGB, dass die Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft gemeinschaftlich führen. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung darf daraus abgeleitet werden, dass den Gesellschaftern zugleich die gesetzliche Vertretungsmacht gemeinschaftlich, d. h. in Gesamtvertretungsmacht, zufällt, denn das Gesetz behandelt auch sonst die Geschäftsführung und die Vertretung nach außen als grundsätzlich verbundene Zuständigkeiten; vgl. §§ 714, 715 BGB. Kraft des Prinzips der Selbstorganschaft verfügt die GbR daher über ein 63 RGZ 124, 371 [379]; RGZ 170, 358 [368]; BGH, NJW 1969, 1483 [1483 re. Sp. unten]; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 35 Rdnr. 4. 64 BGH, WM 1962, 201 [202 ff.]; BGH, DB 1968, 2166 [2166 li. Sp.]; Eder, GmbHR 1962, 22 [22 ff.]; Ostheim, in: FS Hämmerle, 1972, S. 245 [260 ff.]; Fleck, GmbHR 1970, 221 [223]; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 35 Rdnr. 5; Uwe H. Schneider, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 38 Rdnr. 41. 65 Die Vorschrift ist mit Ausnahme der AG, für die § 85 AktG gilt, auf alle juristischen Personen des Privatrechts anzuwenden; für die GmbH vgl. RGZ 138, 98 [101]; BayObLGZ 1955, 288 [290]; BayObLGZ 1976, 126 [129]. 66 Das ist allgemeine Ansicht; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 40 Rdnr. 15, m. w. N.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

(gesetzlich) geborenes Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan. Dadurch ist die Vertretung der GbR im Rechtsverkehr auch dann gesichert, wenn sowohl eine Regelung im Gesellschaftsvertrag als auch ein gesonderter Bestellungsakt fehlen. Das bleibt auch so, wenn einzelne Gesellschafter gemäß § 710 S. 1 BGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden. Der Ausschluss aller Gesellschafter von der Geschäftsführung oder Vertretung wird hingegen heute wohl einhellig als mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft unvereinbar und daher unzulässig angesehen.67 Fällt der einzige zur Geschäftsführung berufene Gesellschafter – z. B. durch Tod oder Ausscheiden – fort, so lebt die Regel des § 709 Abs. 1 BGB wieder auf.68 Zum Teil wird befürwortet, eine vollständige Verlagerung der Geschäftsführungsbefugnis oder der Vertretung auf Nichtgesellschafter zu ermöglichen. Das wurde zum einen damit begründet, dass das „Prinzip der Selbstdisziplin“69, welches der fehlenden Kapitalsicherung in der Personengesellschaft70 und der persönlichen Haftung der Gesellschafter Rechung trägt, angesichts der Verselbstständigung der GbR und der Möglichkeiten, die Haftung zu begrenzen, seine Bedeutung verloren habe.71 Das Argument dürfte jedoch durch die jüngere Rechtsprechung des BGH zur unbegrenzten persönlichen Haftung der GbR-Gesellschafter72 an Gewicht verloren haben. Zum anderen seien die Gesellschafter durch die Möglichkeit, die Fremdgeschäftsführer gemäß § 626 BGB jederzeit aus wichtigem Grund abzuberufen, hinreichend geschützt.73 Dagegen ist zu bedenken, dass es gerade dem Prinzip der Selbstorganschaft zu verdanken ist, dass – selbst wenn man von einem Verlust der Gesellschaftervertretungsmacht für die Zeit der Vertretung durch Dritte ausginge – die Vertretungsmacht der Gesellschafter zumindest mit der Abberufung des letzten Fremdgeschäftsführers wieder auflebt. Anderenfalls wäre die Gesellschaft ohne Vertretungsorgan, ohne dass – wie bei der GmbH – eine Notbestellung nach § 29 BGB möglich wäre. Vom Wiederaufleben der Gesellschaftervertretung bis zu deren kontinuierlicher Existenz, gegebenenfalls neben der Bevollmächtigung eines Fremdgeschäftsführers, ist es nur ein kleiner Schritt, zumal sich die Gesellschafter ohnehin zumeist der effektiveren Variante bedienen werden, den Fremdgeschäftsführer anzuweisen statt gemeinschaftlich ein Rechts67 BGH, NJW 1982, 877 [878 li. Sp. unten]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 709 Rdnr. 22; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, Vorb. §§ 709 ff. Rdnr. 19; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 20. A.A. früher z. B. Fischer, NJW 1959, 1057 [1061]; Heins, NJW 1947 / 48, 252 [254]; Alfred Hueck, Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 10 II 2 (S. 119). 68 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 710 Rdnr. 5. Das entspricht der Rechtsprechung des BGH, nach der sogar bei Wegfall eines von zwei Gesamtvertretern § 709 Abs. 1 BGB wieder aufleben soll; vgl. BGHZ 41, 367 [368 f.]. 69 Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 1 [11]. 70 Auf diese verweist im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft Karsten Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 307 [314 f.]. 71 Weber, JuS 2000, 313 [316 li. Sp.]; vgl. auch Raiser, AcP 194 (1994), 495 [495 ff.]. 72 BGHZ 142, 315 [315, 318 ff.]. Dazu unten, § 7 II. 73 Weber, JuS 2000, 313 [316 li. Sp.].

§ 6 Fremdgeschäftsführung und Selbstorganschaft

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geschäft vorzunehmen. Die fortbestehende Gesellschaftervertretungsmacht hat für den Rechtsverkehr den Vorteil, dass unabhängig von der Bestellung eines Fremdgeschäftsführers, über die man sich – sofern es sich nicht um eine Prokura (§ 53 Abs. 1 S. 1 HGB) handelt – weder bei der GbR noch bei der oHG im Handelsregister informieren kann, Rechtsgeschäfte mit Wirkung für und gegen die GbR jederzeit gegenüber den Gesellschaftern vorgenommen werden können. Dies spricht dafür, den Grundsatz der Selbstorganschaft unabhängig von der Bestellung eines Nichtgesellschafters zum Geschäftsführer beizubehalten. In zwei Entscheidungen, die Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der GbR betrafen, hat es der BGH zugelassen, dass die GbR-Gesellschafter, die für eigene Entscheidungen das Mehrheitsprinzip vereinbart haben, im Gesellschaftsvertrag von vornherein einen Dritten im weiten Umfange mit Geschäftsführungsmaßnahmen betrauen und mit einer umfassenden Vollmacht ausstatten.74 Das ist als faktische Einschränkung des Grundsatzes der Selbstorganschaft kritisiert worden.75 Andere haben daraus sogar abgeleitet, der Grundsatz der Selbstorganschaft sei generell abdingbar.76 Indes hat das Gericht auch für diese Fälle die Geltung des Grundsatzes der Selbstorganschaft betont und ausgeführt, die Bevollmächtigung eines Dritten und die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben änderten nichts daran, dass die gesellschaftliche Geschäftsführung und Vertretung bei der Gesamtheit der Gesellschafter verblieben sei.77 Die Schwierigkeit liegt allerdings darin, das auf die Gesellschafter anzuwendende Prinzip der Gesamtvertretung mit der Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen durch die Gesellschafterversammlung in Einklang zu bringen: Der überstimmte Gesellschafter könnte den Abschluss des mehrheitlich beschlossenen Geschäfts dadurch verhindern, dass er seine Mitwirkung bei der Gesamtvertretung versagt. Durch die Bestellung des Fremdgeschäftsführers, der durch den Mehrheitsbeschluss angewiesen wird, das Geschäft abzuschließen, wird dem abgeholfen. Jedoch ist die Fremdgeschäftsführung auch in diesem Fall keineswegs konstruktiv notwendig, denn der überstimmte Gesellschafter könnte fraglos auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags zur Mitwirkung an der Gesamtvertretung gezwungen, notfalls seine Willenserklärung gemäß § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO durch ein rechtskräftiges Urteil ersetzt werden. Die Einsetzung eines Fremdgeschäftsführers zwingt also auch hier nicht zu der Annahme, die Gesellschafter hätten sich durch die Einführung von Mehrheitsentscheidungen ihrer eigenen Geschäftsführungsbefugnis oder Vertretungsmacht begeben. Vielmehr bleibt ihre Gesamtvertretungsmacht als gesetzlicher Grundfall, sofern nicht einzelBGH, NJW 1982, 877 [878 f.]; BGH, NJW 1982, 2495 [2495 f.]. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 6: Nähe zum körperschaftlich strukturierten Verein. 76 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 124; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 328 ff., 443 ff.; Helm / Wagner, BB 1979, 225 [227 ff.]; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 709 Rdnr. 4. 77 BGH, NJW 1982, 877 [878]. 74 75

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

ne Gesellschafter besonders betraut sind, auch hier erhalten. Die Bestellung des Fremdgeschäftsführers sorgt lediglich für zusätzliche Praktikabilität. Der Streit, ob das Prinzip der Selbstorganschaft in der GbR abbedungen werden kann – die genannten Argumente sprechen dagegen –, muss hier letztlich nicht entschieden werden. Denn allein aus der Beauftragung eines Nichtgesellschafters mit der Geschäftsführung, wie sie bei der Bestellung eines Fremdgeschäftsführers in der Vor-GmbH geschieht, dürfte im Recht der GbR nach allen Ansichten nicht der Schluss gezogen werden, dass die Gesellschafter sich zugleich ihrer eigenen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungskompetenz entledigen wollten. Zudem würde bei Anwendung des GbR-Rechts auf die Vor-GmbH der Grundsatz der Selbstorganschaft zumindest für den Zeitraum gelten, in dem noch keine Geschäftsführer bestellt worden sind. Dies muss nicht bereits im Gesellschaftsvertrag erfolgen, § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG. Daher könnte der Grundsatz der Selbstorganschaft in der Vor-GmbH nicht von vornherein als abbedungen angesehen werden. Folglich ist zu prüfen, ob er mit den rechtlichen Verhältnissen der Vor-GmbH vereinbar ist.

III. Selbstorganschaft in der Vor-GmbH? Der Frage, ob die Gesellschafter die Vor-GmbH vertreten können oder sogar im Sinne einer Selbstorganschaft zur Geschäftsführung und Vertretung berufen sind, wird wenig Beachtung geschenkt. Mit der Selbstorganschaft der Gesellschafter ist nicht etwa gemeint, dass die Gründervereinigung als eine neben der Vor-GmbH bestehende GbR aufzufassen sein könnte, die die GmbH-Gründer in Selbstorganschaft vertreten und die ihrerseits die Vor-GmbH vertritt; der Vorstellung, bei der GmbH-Gründung entstünde neben der Vor-GmbH grundsätzlich eine GbR zwischen den Gründern, wurde schon an anderer Stelle widersprochen.78 Nach dem Prinzip der Selbstorganschaft wären die Gründer vielmehr – wie in der GbR – berufen, die Vor-GmbH unmittelbar im Rechtsverkehr zu vertreten.

1. Kein gesetzlicher Ausschluss der selbstorganschaftlichen Vertretung der Vor-GmbH durch die Gesellschafter

a) § 6 Abs. 3 GmbHG Schon vor der Eintragung können Personen, die nicht zu den Gründern gehören, zu Geschäftsführern der Vor-GmbH bestellt werden.79 Das kann § 6 Abs. 3 GmbHG entnommen werden. Oben, § 2 I. 2. Vgl. z. B. BAG, NJW 1963, 680 [681 re. Sp.]; Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 233, m. w. N. in Fn. 788. Zur grundsätzlichen Beschränkung ihrer Vertretungsmacht auf die zur Gründung der GmbH notwendigen Geschäfte unten, § 12 III. 2. a) aa), cc). 78 79

§ 6 Fremdgeschäftsführung und Selbstorganschaft

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Hingegen besagt die Vorschrift nicht, dass eine (selbstorganschaftliche) Vertretung der Vor-GmbH durch die Gründer ausgeschlossen ist.80 Umgekehrt folgt aus dem Prinzip der Selbstorganschaft, sofern man dessen Geltung in der Vor-GmbH befürwortet, nicht, dass § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG im Vorgesellschaftsstadium unanwendar sei.81 Das Prinzip der Selbstorganschaft schließt – wie bei der GbR – nicht aus, dass Personen mit der Geschäftsführung betraut werden, die nicht zum Gesellschafterkreis gehören.82 Das aus den bestellten Geschäftsführern bestehende Vertretungsorgan kann neben einem aus den zur Vertretung berechtigten Gesellschaftern gebildeten Organ existieren. Dies entspricht der Konstellation, dass GbR-Gesellschafter Nichtgesellschaftern Generalvollmacht in Gesamtvertretung erteilt haben.

b) §§ 7, 8 GmbHG Bisweilen wird gesagt, die Geschäftsführer seien nach § 7, 8 GmbHG zur Anmeldung der Gesellschaft berufen,83 woraus abzuleiten sei, dass das Gesetz einen Unterschied zwischen der Geschäftsführung im Gründungsstadium und derjenigen nach der Eintragung nicht kenne84. Indes ist den §§ 7, 8 GmbHG mit keinem Wort zu entnehmen, dass die Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister von den Geschäftsführern vorgenommen werden muss. In § 7 GmbHG werden die Geschäftsführer überhaupt nicht genannt und § 8 GmbHG bestimmt insoweit lediglich, dass der Anmeldung die Legitimation der Geschäftsführer beizulegen ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), dass in der Anmeldung zu versichern ist, die nach § 7 Abs. 2, 3 GmbHG erforderlichen Einlagen stünden zur freien Verfügung der Geschäftsführer (§ 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG) und dass die Geschäftsführer die in § 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG verlangte Versicherung abgeben müssen, die dem Registergericht dazu dient festzustellen, dass die bestellten Geschäftsführer die Eignungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG erfüllen. Die Personen, die die Gesellschaft anzumelden haben, bezeichnet das Gesetz hingegen nicht. Vielmehr spricht es an den entsprechenden Stellen lediglich von 80 So aber Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 31. Bei anderen findet sich nur die Bemerkung, die Geschäftsführer seien schon vor der Eintragung notwendiges Vertretungsorgan; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 17; ähnlich Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 63: Geschäftsführer sind organschaftliches Vertretungsorgan der Vorgesellschaft. Allein die Bezeichnung der Geschäftsführer als „Organ“ spricht nicht gegen eine Selbstorganschaft der Gesellschafter im Vorgesellschaftsstadium. 81 So aber Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 235. 82 Das räumt Kießling an anderer Stelle selbst ein; Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 239. 83 Michael Scholz, Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979, S. 51. 84 Michael Scholz, Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979, S. 51. Diese Aussage findet sich auch bei Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 31.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

„den Anmeldenden“ (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Nach §§ 7, 8 GmbHG ist deshalb die Anmeldung der Gesellschaft durch andere, freilich mit entsprechender Vertretungsmacht ausgestattete Personen als den Geschäftsführern offen gelassen.

c) § 78 GmbHG Die Anmeldung durch Nichtgeschäftsführer schließt hingegen nach allgemeiner Ansicht § 78 GmbHG aus.85 Allerdings beschränken sich die Aussagen auf nichtorganschaftliche Vertreter wie z. B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte, während eine selbstorganschaftliche Vertretung der Vor-GmbH durch die Gesellschafter nicht behandelt wird.86 Ihr Ausschluss aus der gemäß §§ 7, 8 GmbHG vorzunehmenden Anmeldung der GmbH ist nicht zwingend: Die Gesellschafter sind durch die Unterzeichnung des nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG einzureichenden Gesellschaftsvertrags hinreichend legitimiert und der Zweck des § 78 GmbHG, die Geschäftsführer zur Anmeldung zu verpflichten, wird nicht dadurch vereitelt, dass diese Pflicht nicht nur die Geschäftsführer selbst, sondern auch die für die VorGmbH handelnden Gesellschafter erfüllen können. Dagegen mag systematisch sprechen, dass es bei der Anmeldung nach §§ 7, 8 GmbHG nicht um die Anmeldung der Vor-GmbH, sondern der GmbH geht, was nahe legt, die Vertretungsverhältnisse der GmbH für diesen Sonderfall in das Vorgesellschaftsstadium vorzuziehen; es handelt sich in gewisser Hinsicht um eine Vertretung der GmbH, die – da die Entstehung der Kapitalgesellschaft gerade an die Eintragung ins Handelsregister geknüpft ist – zwangsläufig und ausnahmsweise in das Vorgesellschaftsstadium fällt. Jedenfalls kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die selbstorganschaftliche Vertretung der Vor-GmbH durch die gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter in allen Fällen gesetzlich ausgeschlossen ist.

2. Die effektive Steuerung des Haftungsrisikos der Gesellschafter

Zum Teil wird die Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft für Vorgesellschaften befürwortet.87 Im Recht der Personengesellschaften wird es zunächst mit der Haftungsverfassung dieser Verbände begründet. Die für das Verbandsgeschehen persönlich verantwortlichen – das bedeutet persönlich haftenden – Personen müssten maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung haben und behalten.88 Da die Gründer nach der von der Rechtsprechung entwickelten UnterbilanzHeinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 78 Rdnr. 1, 10, m. w. N. Vgl. BGH, WM 1969, 43 [43]; BGHZ 116, 190 [193]; Joost, ZIP 1992, 463 [464 f.]; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 78 Rdnr. 10. 87 Reuter, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2001, §§ 21, 22 Rdnr. 91 f.; Kastner, in: GS Gschnitzer, 1969, S. 211 [221]. 85 86

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haftung für die bis zur Eintragung entstandenen Verluste haften,89 entspricht ihr wirtschaftliches Haftungsrisiko im Stadium der Vorgesellschaft demjenigen der GbR- oder oHG-Gesellschafter.90 Das Prinzip der Selbstorganschaft könnte ihnen im Ausgleich dazu einen umfassenden Einfluss auf die Geschäftsführung und Vertretung der Vor-GmbH garantieren.91 Dagegen ließen sich zwei Argumente vorbringen: (1) Ohne die Zustimmung der Gründer zur Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH ist die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ohnehin auf die gründungsnotwendigen Geschäfte beschränkt92; (2) ist die Zustimmung erteilt, so sichert die sich aus § 37 Abs. 1 GmbHG ergebende Bindung der Geschäftsführer an Weisungen der Gesellschafterversammlung den Gesellschaftern hinreichenden Einfluss. Das erste Argument ist unbeachtlich, weil das schützenswerte Bedürfnis der Gesellschafter, auf die Geschäfte der Vor-GmbH direkten Einfluss zu nehmen, mit der Zustimmung zur Geschäftsaufnahme nicht entfällt, vielmehr eigentlich erst entsteht, weil die im Verlustfall drohende Unterbilanzhaftung ebenfalls die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme voraussetzt.93 Ist die Zustimmung erteilt, kann allein durch Weisungen an die Geschäftsführer kein direkter Einfluss auf die namens der Vor-GmbH vorgenommenen Geschäfte ausgeübt werden (Argument (2)). Dieser Nachteil wird deutlich, wenn die Weisung 88 Emmerich, in: Heymann, HGB, 2. Auflage, 1996, § 114, Rdnr. 28; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, § 114 Rdnr. 25; Reuter, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2001, §§ 21, 22 Rdnr. 92; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 709 Rdnr. 22; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 709 Rdnr. 4; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 154; Lieb, DB 1970, 961 [965]; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 344, 546 ff.; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 11 li. Sp.; Karsten Schmidt, ZHR 152 (1988), 105 [115 f.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 14 II 2 e (S. 413); Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2002, 1 A Rdnr. 43 (S. 24 f.); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, S. 244 f.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, § 13 I 2 (S. 217): Die Korrelation von Macht und Verantwortung ist der entscheidende Grund für die Selbstorganschaft; Werra, Zum Stand der Diskussion um die Selbstorganschaft, 1991, S. 114; abweichend John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 274 f. Kritisch Helm / Wagner, BB 1979, 225 [233]. 89 Zum Haftungsrisiko der GmbH-Gründer unten, § 7 I.; ausführlich zur Unterbilanzhaftung unten, § 12 III. 90 Zu diesem Vergleich näher unten, § 7 III. 91 Dagegen hielt Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, § 13 III 2 (S. 230), eine Selbstorganschaft in Vor-GmbH und Vor-AG noch für entbehrlich. Damals herrschte noch die Ansicht vor, die Mitglieder dieser Gründerverbände hafteten grundsätzlich nur beschränkt auf die im Gesellschaftsvertrag festgelegten Einlagen; vgl. dazu unten, § 12 II. 92 Zur Voraussetzung der Zustimmung, unter der § 37 Abs. 2 GmbHG in der Vor-GmbH anzuwenden ist, näher unten, § 12 III. 2. a) aa), cc). 93 s. u., § 12 III. 1.

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nicht befolgt wird, etwa weil sich die Geschäftsführer widersetzen oder dem Beschluss der Gesellschafterversammlung versehentlich nicht Folge leisten. Ohne eigene Vertretungsmacht bleibt den Gesellschaftern dann nur die Möglichkeit, die Geschäftsführer gemäß §§ 43 Abs. 2, 46 Nr. 8 GmbHG für einen Schaden in Anspruch zu nehmen, der durch ein unmittelbares Handeln der Gesellschafterversammlung auf Grund einer eigenen Vertretungskompetenz94 möglicherweise hätte verhindert werden können. Erhöht dieser Schaden vor der Eintragung aufgelaufene Verluste, die eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter begründen, so tragen diese das Solvenzrisiko der Geschäftsführer. Dagegen schmälert ein nach Eintragung auftretendes Fehlverhalten eines insolventen Geschäftsführers lediglich die Gewinnaussichten der Gesellschafter. Das Solvenzrisiko für Verstöße der Geschäftsführer vor der Eintragung könnte den Gesellschaftern nur dadurch genommen werden, dass der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG, der der Vor-GmbH, nach der Eintragung der GmbH zusteht, in der für die Vorbelastungshaftung maßgeblichen Bilanz zum Eintragungsstichtag95 in voller Höhe aktiviert würde, also ohne eine die Geschäftsführersolvenz berücksichtigende Abschreibung. Das bedeutete jedoch, das Solvenzrisiko der persönlich haftenden Geschäftsführer nicht den Gründern, sondern – wegen der niedriger ausfallenden Unterbilanzhaftung – den Gesellschaftsgläubigern aufzuerlegen, und ist deshalb ausgeschlossen. Eine eigene Vertretungsmacht der Gesellschafter erhöht daher effektiv deren Einfluss auf die Geschäfte der Vor-GmbH.

3. Der Schutz des Rechtsverkehrs

Für die Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft in der Vor-GmbH spricht außerdem der Schutz des Rechtsverkehrs, der bereits oben (II.) als Argument für eine zwingende Selbstorganschaft in der GbR angeführt worden ist. Sind vor der Eintragung die bereits bestellten Geschäftsführer wieder abberufen worden, so wäre die Vor-GmbH ohne eine Selbstorganschaft der Gründer ohne Vertretungsorgan. Dem Problem könnte durch die Zulassung einer Notbestellung analog § 29 BGB im Gegensatz zur GmbH weniger effektiv Rechnung getragen werden, weil die Abberufung der Geschäftsführer der Vor-GmbH mangels einer dem § 39 Abs. 1 GmbHG entsprechenden Anmeldepflicht vom Rechtsverkehr (also von den Beteiligten im Sinne des § 29 BGB) nicht erkannt werden könnte. Wird ein GmbH-Geschäftsführer abberufen, genießt ein Dritter zudem den Schutz des 94 Ohne eine Selbstorganschaft der Gesellschafter bleibt noch die Alternative, wenigstens für die Zeit bis zur Eintragung einen Gesellschafter-Geschäftsführer zu bestellen. Sie hilft jedoch nur, soweit Schwierigkeiten vorhergesehen werden. Wurde keine Vorsorge getroffen, dürfte die ad-hoc-Bestellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in einer eilig einberufenen Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 GmbHG oder im Beschlussverfahren nach § 48 Abs. 2 GmbHG häufig zu spät kommen. 95 Dazu unten, § 12 I.

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§ 15 Abs. 1 HGB. Das Prinzip der Selbstorganschaft böte dem Dritten die Sicherheit, Rechtshandlungen gegenüber der Vor-GmbH jederzeit unabhängig von den Personen der Geschäftsführer vornehmen zu können, über deren Bestellung oder Abberufung er sich nicht im Handelsregister informieren kann.

4. Kein entgegenstehender Wille der Gesellschafter

Letztlich ist auch kein ernsthafter Wille der GmbH-Gründer auszumachen, der gegen den höheren Schutz des Rechtsverkehrs abgewogen werden müsste. Dabei ist zunächst zu bedenken, dass die Selbstorganschaft auch im Interesse der Gesellschafter liegt, soweit diese ihr Haftungsrisiko besser steuern können (dazu bereits oben, III. 2.). Zwar mag den GmbH-Gründern häufig daran gelegen sein, einen Nichtgesellschafter wegen der damit verbundenen Arbeitserleichterung und Verantwortungsreduktion, die mit der erstrebten Haftungsbeschränkung korrespondiert, zum Geschäftsführer und ausschließlichen Vertreter der Gesellschaft zu bestellen. Außerdem werden gerade Minderheitsgesellschafter die Neutralität eines Fremdgeschäftsführers schätzen.96 All diese Zwecke werden in der Vor-GmbH durch eine Selbstorganschaft der Gesellschafter jedoch nicht blockiert. Seine Verantwortung kann der Gesellschafter bis zur Eintragung wegen der drohenden Unterbilanzhaftung ohnehin nicht reduzieren. Vielmehr bürdet er sich mit der Bestellung eines Nichtgesellschafters zusätzlich dessen Handlungsverantwortung auf, sofern dieser etwa riskante Geschäfte abschließt oder gar Delikte begeht, für die die Gesellschaft analog § 31 BGB haftet97, und sich dadurch zum Eintragungsstichtag eine Unterbilanz ergibt. Ein Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG kann hier nur Abhilfe schaffen, wenn der persönlich haftende Geschäftsführer solvent ist; übrigens besteht der Anspruch auch dann, wenn man die Selbstorganschaft der Gesellschafter neben der Fremdgeschäftsführung zulässt. Die Verantwortung wird mithin tatsächlich erst mit der wirksamen Haftungsbeschränkung, also ab Eintragung der GmbH reduziert. Der mit der Geschäftsführung durch den Dritten verbundenen Arbeitserleichterung steht nicht entgegen, dass die Gesellschafter neben dem Dritten gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt und zur Vertretung berechtigt bleiben. Inwieweit die Gesellschafter diese Zuständigkeiten tatsächlich wahrnehmen, liegt an ihnen. Gleiches lässt sich von dem Interesse eines Minderheitsgesellschafters an der Neutralität des Fremdgeschäftsführers sagen: Da die Gesellschafter kraft ihrer 96 Dieser Gedanke findet sich – bezogen auf die GbR – z. B. bei Helm / Wagner, BB 1979, 225 [233 re. Sp.]. 97 Vgl. dazu und zur Berücksichtigung der aus der Deliktshaftung erwachsenden Verbindlichkeiten in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz unten, § 12 III. 2. d).

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Selbstorganschaft nur zur Gesamtvertretung berechtigt sind, kann er die Vertretung der Vor-GmbH durch seine Mitgesellschafter mit seinem Veto blockieren. Er kann allerdings durch einen Mehrheitsentscheid angehalten werden, an der Vertretung mitzuwirken.98 An einen solchen Gesellschafterbeschluss ist aber auch der Fremdgeschäftsführer gebunden. Darauf, dass dieser sich der Weisung widersetzen und seine im Außenverhältnis nach § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG unbeschränkte Vertretungsmacht gebrauchen wird, darf der überstimmte Gesellschafter nicht spekulieren. Auch sonst muss ein Gesellschafter Beschränkungen der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers gegen sich gelten lassen.99 Man wird zudem eine von der Gesamtvertretung durch alle Gesellschafter abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag zulassen müssen. Eine solche kann der betroffene Gesellschafter jedoch verhindern, weil Änderungen des Gesellschaftsvertrags in der Vor-GmbH, zumindest soweit sie noch vor der Eintragung Wirkungen entfalten sollen, der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen100. Mithin sind keine schützenswerten Interessen der Gründer ersichtlich, die gegen das Prinzip der Selbstorganschaft in der Vor-GmbH sprechen.

IV. Schlussfolgerungen und Resümee 1. Die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG

Die Existenz eines aus der Gesellschaftergesamtheit bestehenden Vertretungsorgans bedingt, dass die Gesellschafter, soweit sie tatsächlich in dieser Funktion im Namen der Vor-GmbH oder der künftigen GmbH101 handeln, bis zur Eintragung der Gesellschaft102 aus § 11 Abs. 2 GmbHG haften. s. o., II. Zur Geltung des Mehrheitsprinzips in der Vor-GmbH unten, § 9 III. 1., 3. RGZ 73, 343 [345]; BGHZ 38, 26 [32]; BGH, GmbHR 1998, 931 [933]; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 37 Rdnr. 29. 100 s. u., § 9 V. 101 Die Rechtsprechung verlangt ein Auftreten für die künftige GmbH; BGHZ 51, 30 [33]; BGHZ 53, 210 [214]; BGHZ 65, 378 [380]; BGHZ 66, 359 [360]; OLG Hamm, WM 1985, 658 [658]. Dagegen genügt nach der im Schrifttum überwiegenden Ansicht ein Auftreten im Namen der Vor-GmbH; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 109; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 107; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 44. Für die Rechtsprechungsansicht aber Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 14; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 24. 102 Mit der Eintragung erlischt die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG. Das ist heute nicht mehr im Streit; BGHZ 80, 129 [145]; BGHZ 80, 182 [182]; BGH, NJW 1982, 932 [933 li. Sp.]; BGH, NJW 1983, 2822 [2822 f.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 118; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 118; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 49; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 16. 98 99

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Zwar stehen seit langem nur noch die Geschäftsführer im Mittelpunkt einer Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG103. Jedoch ist Handelnder im Sinne von § 11 Abs. 2 GmbHG jeder, der als Geschäftsführer oder wie ein solcher tätig wird.104 Das können auch Gesellschafter sein. Zwar werden sie nicht durch ihre Zustimmung zur Geschäftsaufnahme vor der Eintragung zu Handelnden im Sinne der Vorschrift.105 Jedoch stehen sie, soweit sie in ihrer Gesamtheit als Vertretungsorgan der Vor-GmbH nach außen handeln, den Geschäftsführern in ihrer Funktion gleich. Haben die Gründer der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt, so wird ihr wirtschaftliches Haftungsrisiko durch die Verantwortlichkeit aus § 11 Abs. 2 GmbHG nicht erweitert, weil sie nach der Eintragung auf Grund der Vorbelastungshaftung ebenso wie vor der Eintragung nach der Verlustdeckungshaftung für die Verluste der Vor-GmbH aufkommen müssen, wenn auch nur gegenüber der Gesellschaft, die zunächst eine anteilige Belastung aller Gesellschafter versuchen muss, bevor für einen nicht zu erlangenden Anteil die übrigen Gesellschafter haftbar gemacht werden können106. Allerdings kann die Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG den vor der Eintragung in Anspruch genommenen Gesellschafter benachteiligen, wenn selbst unter Berücksichtigung der von ihm erfüllten Gesellschaftsverbindlichkeit zum Eintragungszeitpunkt keine GmbH-Unterbilanz vorgelegen hätte. Verschlechtert sich in einem solchen Fall nach der Eintragung die Lage der GmbH, so gerät zudem die Erfüllung seines Regressanspruchs gegen die Gesellschaft in Gefahr. Jedoch kann der Gesellschafter selbst dieses Risiko vermeiden, solange er der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH nicht zustimmt. Tritt er hingegen ohne eine solche Zustimmung im Rechtsverkehr wie ein Geschäftsführer auf, so ist mit der Anwendung des Prinzips der Selbstorganschaft keine Erweiterung der sich aus § 11 Abs. 2 GmbHG ergebenden Haftung verbunden, weil er auch ohne Vertretungsmacht für die Vor-GmbH als faktischer Geschäftsführer nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet107. Handeln alle Gesellschafter im Namen der VorGmbH, so ist zumindest insoweit die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme erteilt und unabhängig von § 11 Abs. 2 GmbHG die Voraussetzung einer Unterbilanzhaftung der Gründer erfüllt. 103 Vgl. nur die ständige Rechtsprechung; BGHZ 47, 25 [25 ff.]; BGHZ 65, 378 [380]; BGHZ 91, 148 [149]. 104 Vgl. die soeben zitierte Rechtsprechung und aus dem Schrifttum Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 105 ff.; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 101 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 14; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 43. 105 Vgl. die soeben genannten Autoren. A.A. Beuthien, ZIP 1996, 305 [309 ff.]; Wilhelm, DB 1996, 921 [923]. 106 Näher unten, § 12 IV. 2. c). 107 BGHZ 51, 30 [35]; BGHZ 65, 378 [380 f.]; BGH, WM 1980, 955 [955 re. Sp.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 107; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 104.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Handeln mehrere gemeinschaftlich für die Vor-GmbH, so sind sie als Gesamtschuldner aus § 11 Abs. 2 GmbHG verpflichtet.108 Nichts anderes kommt in der Vorschrift durch das Wort „solidarisch“ zum Ausdruck. Da die Gründer kraft ihrer Selbstorganschaft nur als Gesamtvertreter für die Vor-GmbH auftreten können, haften sie als solche daher gesamtschuldnerisch, mit der Folge, dass ein Gründer, der für ein Handeln aller Gesellschafter in Anspruch genommen worden ist, seine Mitgesellschafter nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB in Regress nehmen kann. Dabei ist der gezahlte Betrag nicht nach Köpfen, sondern nach der Höhe der von den einzelnen Gründern übernommenen Stammeinlagen zu verteilen. Das resultiert aus den bereits im Gründungsstadium geltenden Mehrheitsverhältnissen (dazu unten, § 9 III.). Der einzelne Gründer muss im Rahmen des § 11 Abs. 2 GmbHG in dem Maße verpflichtet werden, in dem er sich an der Entscheidung über die Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH beteiligen kann. Waren an einem Geschäftsabschluss sowohl Geschäftsführer als auch die Gesellschaftergesamtheit aktiv109 beteiligt, so ist der an einen Gläubiger auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 GmbHG gezahlte Betrag grundsätzlich zunächst zwischen allen beteiligten Geschäftsführern einerseits und der Gesellschaftergesamtheit andererseits zu teilen und sodann die auf die Geschäftsführer entfallende Hälfte unter diesen nach Köpfen (§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Anteil der Gesellschafter unter diesen nach der Höhe der von den einzelnen Gründern übernommenen Stammeinlagen zu verteilen.

2. Weigerungsrecht eines bei Entscheidungen über die Geschäftsführung überstimmten Gesellschafters

Im Hinblick auf eine drohende Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG ist zu erwägen, dem bei einer Geschäftsführungsentscheidung überstimmten Gesellschafter das Recht einzuräumen, seine aktive Mitwirkung an der Gesamtvertretung zu verweigern. Die Versagung der passiven Gesamtvertretung würde wesentliche der dargestellten Vorteile einer Selbstorganschaft vernichten. Insofern muss dem überstimmten Gesellschafter aber ohnehin kein Verweigerungsrecht gegeben werden. Das zeigen folgende Überlegungen. Die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG setzt ein Handeln110 des Haftenden voraus. Schon die Unklarheiten über die rechtspolitische Legitimation der Vorschrift nach der Entwicklung von VerlustKarsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 113. Zum Ausschluss der passiven Vertretung aus der Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG sogleich, IV. 2. 110 Darunter fällt nur rechtsgeschäftliches Handeln; BGHZ 53, 210 [214]; BGHZ 65, 378 [380]; BGHZ 76, 320 [325]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 108; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 45. 108 109

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deckungs- und Vorbelastungshaftung111 legen eine restriktive Anwendung der Vorschrift nahe. Beispiel 4: Von zwei jeweils allein vertretungsberechtigten Geschäftsführern A und B trägt A im Namen der Vor-GmbH dem Geschäftspartner G den Abschluss eines Kaufvertrags an. A haftet vor Eintragung unzweifelhaft schon wegen der Angebotserklärung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Erstreckte man die Wirkungen der Vorschrift auf passive Vertretungen, so könnte G sich durch eine gegenüber B erklärte Annahme des Vertragsangebots zusätzlich diesen als Haftenden sichern, ohne dass B den G auch nur mittelbar durch sein Handeln zum Vertragsschluss veranlasst hat. Das Beispiel verdeutlicht die Grenzen in der Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG, unabhängig von der Diskussion um ihre rechtspolitische Rechtfertigung. Sie kann schwerlich dazu dienen, den Geschäftspartner neben denjenigen Personen, die ihm gegenüber als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft aufgetreten sind, auf weitere Schuldner nur auf Grund ihrer Organmitgliedschaft zugreifen zu lassen, ohne dass diese dem Geschäftspartner gegenüber irgend in Erscheinung getreten sind oder diesen wenigstens mittelbar, im Wege der Bevollmächtigung weiterer Vertreter, durch eigenes aktives Handeln zum Vertragsschluss veranlasst haben. Daher begründet allein die passive Vertretung der Vor-GmbH keine Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG.112 Folglich braucht dem überstimmten Gründer nicht mit dem Argument einer sich aus § 11 Abs. 2 GmbHG ergebenden Haftungsandrohung ein Recht gegeben werden, der passiven Gesamtvertretung der Vor-GmbH durch die Gesellschafter zu widersprechen. Die Verweigerung einer aktiven Mitwirkung an der Gesamtvertretung muss dem überstimmten Gründer nur so lange gestattet werden, wie noch keine Zustimmung zur vorzeitigen Aufnahme der Geschäfte durch die Vor-GmbH erteilt worden ist. Denn wird ein Geschäft nach der Zustimmung zur Geschäftsaufnahme durch den entsprechend angewiesenen Geschäftsführer113 geschlossen, so muss der überstimmte Gründer aus der Unterbilanzhaftung auf Grund seiner Zustimmung zur Geschäftsaufnahme114 ohnehin für die nicht durch Gesellschaftsvermögen gedeckten Verluste aus dem Geschäft einstehen. Sein Haftungsrisiko wird in diesem Fall durch die Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG also nicht erweitert. Vor seiner Zustimmung zur Geschäftsaufnahme kann er hingegen dieselbe wegen der danach drohenden Unterbilanzhaftung115 ebenso verweigern wie seine aktive Mitwirkung 111 Zu dieser Auseinandersetzung zusammenfassend Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 92. 112 A.A. offenbar Beuthien, ZIP 1996, 305 [316 re. Sp.]: Handeln im Namen der Gesellschaft bei der Abgabe und beim Empfang von Willenserklärungen möglich. 113 Zum Regress der Geschäftsführer gegen die Vor-GmbH und die Gründer vgl. nur Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 121 ff. 114 Diese ist Voraussetzung für die Vorbelastungshaftung; s. u., § 12 III. 1. 115 Die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme ist Voraussetzung der Vorbelastungs- und der Verlustdeckungshaftung der Gründer für die im Vorgesellschaftsstadium angelaufenen Verluste der Gesellschaft; vgl. unten, § 12 II. 1. a).

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

bei der auf den Abschluss eines bestimmten Geschäfts gerichteten Gesamtvertretung der Vor-GmbH, ausnahmsweise jedoch nicht für solche Geschäfte, die zur Entstehung der GmbH durch Eintragung erforderlich sind; diese sind bereits vom Zweck der Gründerverbindung, die GmbH entstehen zu lassen116, gedeckt.

3. Zusammenfassung

In der Vor-GmbH gilt das Prinzip der Selbstorganschaft. Die Gründer sind bis zur Eintragung kraft ihrer Mitgliedschaft zur Geschäftsführung berufen und zur Gesamtvertretung berechtigt. Die bereits in der Vor-GmbH zu bestellenden Geschäftsführer (vgl. z. B. § 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) vertreten die Vor-GmbH neben der Gründergesamtheit. Im Ergebnis verbieten weder die Bestellung von Nichtgesellschaftern zu Geschäftsführern der Vorgesellschaft noch das in der GbR geltende Prinzip der Selbstorganschaft, das Recht der GbR auf das Gesellschaftsverhältnis der VorGmbH anzuwenden. Vielmehr sprechen gerade die für eine Selbstorganschaft in der Vor-GmbH dargestellten Argumente dafür, das Gesellschaftsverhältnis der VorGmbH nach GbR-Recht zu bewerten.

§ 7 Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft Die Haftungsstruktur der GbR und diejenige der Vor-GmbH haben sich in den letzten Jahren, maßgeblich durch die Rechtsprechung des BGH, stark angenähert. Entscheidend dafür waren die Einführung einer kontinuierlichen Gründerhaftung in der Vor-GmbH unter Aufgabe des Vorbelastungsverbots einerseits und andererseits die Klarstellung, dass für Verbindlichkeiten der GbR grundsätzlich deren Gesellschafter haften, soweit nicht individuell mit bestimmten Gesellschaftsgläubigern etwas anderes vereinbart worden ist.

I. Die Rechtslage in der Vor-GmbH 1. Überblick

Der BGH hat sich in seinem Urteil vom 27. Januar 1997 für eine einheitliche gesellschaftsinterne Haftung für die Verluste der Vor-GmbH ausgesprochen, die die Gründer mit der Entstehung der GmbH oder dem endgültigen Scheitern der Eintragung trifft.117 Er hat damit die bis dahin vertretene beschränkte persönliche 116 Zu diesem besonderen Zweck des Gründerverbands ausführlich oben, § 5 IV. 2. a), b) aa).

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Außenhaftung aufgegeben, nach welcher die Gesellschafter den Gläubigern der Vorgesellschaft für die in deren Namen begründeten Verbindlichkeiten vor der Eintragung bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlageschuld haften sollten, soweit diese noch nicht erfüllt war.118 Die Haftungsbeschränkung hatte das Gericht bis dahin damit begründet, dass der Wille der Gründer, nur in Höhe der Einlagen haften zu wollen, schon dadurch hinreichend zum Ausdruck komme, dass der Geschäftsführer für eine „GmbH“ oder eine „GmbH i.G.“ auftritt, wodurch für den Vertragspartner erkennbar werde, dass die Vertretungsmacht und die ihr entsprechende Vertragserklärung des Geschäftsführers darauf beschränkt seien, die Gründer nur bis zur Höhe ihrer Einlagen zu verpflichten.119 Die Gesellschafter haften nunmehr vor der Eintragung gegenüber der Vorgesellschaft für deren Verluste, sind also verpflichtet, das Vermögen so weit aufzufüllen, bis es die Summe aller Passiva der Gesellschaft erreicht (Verlustdeckungshaftung). Das Stammkapital muss dabei nicht passiviert werden120, weil es erst für die Entstehung der GmbH als Kapitalgesellschaft aufgebracht werden muss, nicht jedoch schon für die Vorgesellschaft, die bereits mit Abschluss des GmbH-Vertrags nach § 2 Abs. 1 GmbHG entsteht.121 Nach der Eintragung ändert sich die Haftung für Verbindlichkeiten, die vor der Eintragung zu Lasten der Vor-GmbH begründet wurden, nur insoweit, dass in der auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen Bilanz, die zur Berechnung der bis zur Eintragung angelaufenen Verluste aufzustellen ist, das Stammkapital zu passivieren ist (Vorbelastungshaftung).122 Die nach dem Schei117 BGHZ 134, 333 [334 ff.]. Das Urteil ist im Schrifttum auf breiter Front begrüßt worden; vgl. etwa Wilken, GmbHR 1997, 409 [409 f.]; Gummert, WiB 1997, 465 [465 f.]; Fleischer, EWiR 1997, 463 [464]; Goette, DStR 1997, 628 [628 f.]; Kleindiek, ZGR 1997, 427 [427 ff.]; Gummert, DStR 1997, 1007 [1008 ff.]; Goette, EWiR 1997, 849 [850]; Wiedenmann, ZIP 1997, 2029 [2030 ff.]; Schöpflin, JR 1998, 106 [106 f]; Wiegand, BB 1998, 1065 [1065 ff.]; Monhemius, JA 1997, 913 [914 f.]; Lübbert, BB 1998, 2221 [2221 ff.]; Krebs / Klerx, JuS 1998, 991 [993 ff.]; Raab, WM 1999, 1596 [1600 ff.]; Habersack, NZG 1999, 629 [629 ff.]; Goette, EWiR 2000, 915 [916]; Münnich, EWiR 2000, 1015 [1016]. Gegen die Beschränkung auf eine Innenhaftung aber Karsten Schmidt, ZIP 1997, 671 [672 ff.]; Karsten Schmidt, GmbHR 1997, 869 [871 ff.]; Flume, DB 1998, 45 [46 f.]; Raab, WM 1999, 1596 [1596 ff.]. 118 BGHZ 65, 378 [378, 380 ff.]; BGHZ 72, 45 [47 ff.]; BGHZ 80, 182 [183 f.]. 119 BGHZ 65, 378 [382]; BGHZ 72, 45 [49]; BGHZ 80, 129 [144]; BGHZ 80, 182 [184]. 120 BGHZ 134, 333 [334]. 121 Die Formulierung von Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 23, wonach die Gesellschafter bis zur Höhe der nicht durch das Stammkapital gedeckten Verluste haften sollen, ist entweder missverständlich oder gibt die Ansicht des BGH falsch wieder. Missverständlich ist sie, falls gesagt werden soll, dass die gegen die Gründer gerichteten Einlageansprüche im Vermögen der Vorgesellschaft zu berücksichtigen sind. Dabei handelt es sich nicht um eine Deckung durch Stammkapital. Die Einlageansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer sind in der für die Haftung entscheidenden Bilanz zu aktivieren. Falsch wäre hingegen zu behaupten, der BGH verlange die Passivierung des Stammkapitals vor Eintragung der GmbH; vgl. BGHZ 134, 333 [334]. Unabhängig von der Ansicht des Gerichts ist dies aus dem im Text genannten Grund abzulehnen.

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tern der Eintragung geltende Verlustdeckungshaftung und die nach der Eintragung der GmbH bestehende Vorbelastungshaftung sollen hier im Folgenden unter dem Begriff der Unterbilanzhaftung zusammengefasst werden. Die Haftung setzt voraus, dass die Gründer sich damit einverstanden erklärt haben, dass die Vor-GmbH bereits die für die GmbH vorgesehenen Geschäfte aufnimmt.123 Zur Haftung der Gründer vor der Eintragung werden auch noch andere Konzepte vertreten, die unten (§ 12 II.) kurz vorgestellt werden. Dort wird auch die vom BGH gewählte Lösung kritisch zu bewerten sein (vgl. § 12 IV. 2.). Da das Haftungskonzept des BGH trotz verbleibender Kritikpunkte breite Anerkennung gefunden hat, soll es an dieser Stelle für den hier anzustellenden Vergleich der Gesellschafterhaftung in der Vor-GmbH mit derjenigen in der GbR zu Grunde gelegt werden. Dabei wird es neben einer Gegenüberstellung der Haftungsmerkmale darauf ankommen, die Argumente zu vergleichen, mit denen der BGH seine für die Vor-GmbH und die GbR geltenden Konzepte begründet hat. Zu diesem Zweck sind zunächst die das Haftungskonzept tragenden Argumente des Gerichts herauszuarbeiten.

2. Argumente für die unbeschränkte Verlustdeckungspflicht

Das Gericht geht in seiner Entscheidung für die vor der Eintragung greifende Verlustdeckungshaftung ausdrücklich von dem Grundsatz aus, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen haftet, solange nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung, z. B. in Form der eingetragenen Kommanditistenbeteiligung (vgl. §§ 171 ff. HGB) oder der Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds, erfüllt sind oder die Gesellschafter mit dem Vertragspartner eine vertragliche Beschränkung der Haftung herbeiführen.124 Außerhalb der ge122 So seit BGHZ 80, 129 [140 ff.]. Nachfolgend BGHZ 80, 182 [183 f.]; BGHZ 105, 300 [302 ff.]; BGHZ 134, 333 [338]. Die so ausgestaltete Vorbelastungshaftung entspricht heute auch im Schrifttum der einhelligen Meinung; Ulmer, ZGR 1981, 593 [602]; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 4; Fleck, GmbHR 1983, 5 [9 ff.]; Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [525 ff.]; Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [345 ff.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 81 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [93 ff.]; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 10 ff.; Lieb, in: FS Zöllner, 1998, S. 347 [347 ff.]; Flume, DB 1998, 45 [45 f.]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 124 ff.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 56; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 20 ff. 123 Dazu näher unten, § 12 III. 1. 124 BGHZ 134, 333 [335]. Für diesen Grundsatz bereits zuvor Wiedemann, JurA 1970, 439 [456 f.]; Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 317; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, § 16 IV 4 (S. 328 f.); John, Die organisierte Rechtsperson, 1977,

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setzlichen Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung sei nicht die Annahme einer unbeschränkten, sondern diejenige einer beschränkten Haftung begründungsbedürftig.125 Der beschriebene Grundsatz ist als entscheidende Grundlage der Rechtsprechung zur Unterbilanzhaftung anzusehen. Zwar führt das Gericht noch weitere Argumente für sein Haftungskonzept an. Jedoch vermögen diese für sich genommen nicht zu überzeugen. Zum einen, so das Gericht, schließe § 11 Abs. 1 GmbHG das Bestehen der GmbH vor der Eintragung mit der Wirkung der beschränkten Haftung aus; außerdem stehe § 11 Abs. 2 GmbHG entgegen, dessen gesetzgeberischer Gedanke weiterhin nicht nur für die Geschäftsführer, sondern auch für die Gründergesellschafter Geltung beanspruche, auch wenn die Gründerhaftung anders als die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG zu konzipieren sei.126 Aus § 11 Abs. 1 GmbHG ergibt sich lediglich, dass die GmbH vor der Eintragung als solche nicht besteht, jedoch nicht, welche Strukturmerkmale die GmbH im Sinne dieser Vorschrift entscheidend ausmachen, ob damit also insbesondere der in der GmbH bestehende Haftungsverband vor der Eintragung ausgeschlossen ist. Die Vorschrift sagt lediglich, dass zwischen Vor-GmbH und GmbH wesentliche Strukturunterschiede bestehen, jedoch nicht, welche dies sind. Dass die Haftungsverfassung dazugehört, ergibt sich nur, wenn man den vom Gericht zunächst ins Feld geführten Grundsatz der unbeschränkten Haftung hinzunimmt. Sofern der gesetzgeberische Wille des § 11 Abs. 2 GmbHG in dem genannten Sinne herangezogen werden soll, so entspricht er dem vom Gericht zuerst genannten allgemeinen Grundsatz, ist ein Ausdruck dessen und enthält deshalb keinen eigenen Erkenntniswert. Letztlich verweist das Gericht auf den zuvor bereits im Schrifttum127 vielfach diskutierten Wertungswiderspruch, der nach Einführung der unbeschränkten Vorbelastungshaftung nach Eintragung für Verluste aus dem Vorgesellschaftsstadium entstünde, sollten die Gründer vor Eintragung weiterhin nur beschränkt für die Verluste der Vor-GmbH haften.128 Falls bereits vor Eintragung Verluste angelaufen wären, müssten die Gründer bemüht sein, die Eintragung zu verhindern, um der sonst drohenden unbeschränkten Vorbelastungshaftung zu entgehen, während die Geschäftsführer an einer schnellen Eintragung interessiert sein müssten, um der Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG zu entgehen. Das Argument spricht jedoch lediglich für eine gleiche Ausgestaltung der vor und nach der Eintragung bestehenden HafS. 324; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 3 (S. 164); Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [360]. 125 BGHZ 134, 333 [336]. 126 BGHZ 134, 333 [336 f.]. 127 Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [548 f.]; Lieb, in: FS Stimpel, 1985, S. 399 [411, 414]; Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [359]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [108]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 64. 128 BGHZ 134, 333 [337 f.].

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tung für Verluste aus dem Vorgesellschaftsstadium, nicht jedoch für eine bestimmte Haftungsvariante. Zur Begründung der unbeschränkten Haftung muss auch hier auf den zuerst genannten allgemeinen Grundsatz zurückgegriffen werden.

3. Argumente für die Innenhaftung

Der BGH hat die Haftung als Innenhaftung, also als Anspruch der Gesellschaft gegenüber den Gründern, nicht jedoch als Anspruch der Gesellschaftsgläubiger ausgestaltet.129 Das Gericht begründet die Innenhaftung zunächst damit, dass sie für die Gesellschafter der Vor-GmbH „typischer“ sei als die für die oHG maßgebende gesamtschuldnerische Außenhaftung. Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH für Anlaufverluste solle den für die eingetragene GmbH geltenden Haftungsgrundsätzen angepasst werden.130 Auch die an die Eintragung der GmbH geknüpfte Vorbelastungshaftung entspreche, da sie als Innenhaftung ausgestaltet sei, dem für die GmbH gültigen gesetzlichen Konzept. Daher und wegen des Gleichlaufs zwischen Vorbelastungs- und Verlustdeckungshaftung sei diese ebenfalls als Innenhaftung auszuformen. Was genau mit dem „gesetzlichen Konzept der GmbH“ gemeint ist, hat das Gericht nicht ausgeführt. Eine gesellschafterliche Haftung für sämtliche Verluste der Gesellschaft ist, jenseits der speziellen Durchgriffsfälle und einer deliktischen Haftung der Gesellschafter, dem gesetzlichen Konzept der GmbH ebenso fremd wie eine sich aus anderen Gründen ergebende unbeschränkte Haftung eines Gesellschafters, der weder eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Zahlung erhalten noch einen existenzvernichtenden Eingriff in das Vermögen der GmbH veranlasst hat131. Das konnte bereits in § 3 gezeigt werden.132 Die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für Verluste der Gesellschaft ist vielmehr allein dem Konzept der Vorgesellschaft zuzuordnen, in welcher die gesetzlichen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung noch nicht erfüllt sind und sich die unbeschränkte Haftung aus dem soeben besprochenen allgemeinen Grundsatz rechtfertigt. Da die Gründerhaftung in der Form der Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung gerade nicht dem gesetzlichen Haftungskonzept der GmbH entspricht, vermag dasselbe weder eine Innen- noch eine Außenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH zu begründen. Für das Argument, es müsse für den Zeitraum vor der Eintragung und denjenigen nach der Eintragung ein Gleichlauf zwischen der Haftung für Verluste der VorBGHZ 134, 333, [333, 338 ff.]. BGHZ 134, 333 [339]. In diesem Sinne zuvor bereits Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [362]; Ulmer, ZIP 1996, 733 [734]. Für eine Innenhaftung außerdem zuvor schon Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [550]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 65. 131 Zu dieser Rechtsfigur vgl. BGHZ 149, 10 [13 ff.]. 132 Vgl. nur die Schlussfolgerungen in § 3 VI. 1. 129 130

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gesellschaft erzielt werden, gilt das bereits oben133 zur Unbeschränktheit der Haftung Gesagte: Es vermag, selbst wenn man ihm folgt, die Entscheidung für eine bestimmte Haftungsvariante nicht zu begründen; es könnten sowohl Vorbelastungsals auch Verlustdeckungshaftung als Außenhaftung, also als Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter nach dem Vorbild des § 128 S. 1 HGB ausgestaltet werden. Letztlich verbleibt für die Innenhaftung nur das Argument, dass im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein Wettlauf der Gläubiger zu befürchten sei und bei ungleicher Liquidität der Gesellschafter ungleiche Befriedigungschancen der Gläubiger entstünden.134 4. Zusammenfassung

Die Gesellschafter der Vor-GmbH haften für alle Verluste der Vorgesellschaft. Diese sind bilanziell zu ermitteln, wobei nach der Eintragung der GmbH deren Stammkapital zu passivieren ist. Die Haftung besteht nur gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung), nicht jedoch unmittelbar gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Dieses Haftungskonzept wird nach Ansicht des BGH getragen von dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen haftet, solange nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung erfüllt sind oder mit dem Geschäftspartner eine Beschränkung der Haftung vereinbart worden ist, sowie davon, dass durch das Innenhaftungsmodell bei Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein Gläubigerwettlauf vermieden wird. II. Die Rechtslage in der GbR In seinem Urteil vom 27. September 1999 hat sich der BGH für eine grundsätzlich unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgesprochen.135 Diese gesetzliche Haftung könne nicht durch eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag oder durch allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen oder beschränkt werden. Dies sei nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger möglich.136 Auch dieses Urteil ist im Schrifttum einhellig begrüßt worden.137 I. 2. BGHZ 134, 333 [340 f.]. Kritik zu diesem Argument unten, § 12 IV. 2. b). 135 BGHZ 142, 315 [315, 318 ff.]. Dem folgend OLG Hamm, ZIP 2002, 527 [527 ff.]; OLG Stuttgart, WM 2002, 667 [667 f.]. 136 BGHZ 142, 315 [318 ff.]; BGHZ 146, 341 [358]. In seiner Entscheidung vom 21. 1. 2002, BB 2002, 1061 [1062 f.], hat der BGH diesen Grundsatz bestätigt, jedoch für geschlossene Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR ausnahmsweise eine Haftungs133 134

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Bis dahin musste nach der Rechtsprechung des Gerichts eine Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf das Vermögen der GbR für möglich gehalten werden, die durch eine gesellschaftsvertragliche Beschränkung der Vertretungsmacht der GbR-Geschäftsführer zustande kam, wenn diese für den Vertragspartner erkennbar war.138 Diese Konzeption stand auf dem Boden der so genannten Doppelverpflichtungstheorie, wonach eine persönliche Verpflichtung der Gesellschafter einer GbR nur begründet werde, wenn sich neben dem Vertragsschluss durch die Gesellschaft ein besonderer Verpflichtungsakt zu Lasten der Gesellschafter vollzieht. Daher, so wurde auch im Schrifttum vertreten, könne eine persönliche Verpflichtung der Gesellschafter nicht entstehen, wenn dem GbR-Geschäftsführer die Vertretungsmacht fehlt, im Namen der Gesellschafter zu handeln, und zudem durch einen Hinweis an den Geschäftspartner der Rechtsschein einer solchen Vertretungsmacht vermieden wird.139 Entscheidend für die Neuorientierung seiner Rechtsprechung war für das Gericht, dass die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung allein auf Grund des Auftretens als „GbR mbH“ dem bereits im Urteil zur Verlustdeckungshaftung in der Vor-GmbH herangezogenen Grundsatz der unbeschränkten Haftung eines rechtsgeschäftlich Agierenden für die dabei begründeten Verpflichtungen widersprechen würde.140 Das Gericht stellt dabei das Auftreten als „GbR mbH“ ausdrücklich demjenigen als „GmbH“ oder „GmbH i.G.“ gleich. Weder auf die eine noch auf die andere Weise könne von dem genannten Grundsatz einseitig zu Lasten des Geschäftspartners abgewichen werden. beschränkung durch allgemeine Geschäftsbedingungen zugelassen, wenn auch der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Beschränkung enthält. 137 Peifer, NZG 2001, 193 [197 ff.]; Wagner, NJW 2001, 1110 [1111 f.]; Altmeppen, ZIP 1999, 1758 [1760 re. Sp.]; Keil, EWiR 1999, 1053 [1054]; Goette, DStR 1999, 1707 [1707 f.]; Weber, NZG 2000, 30 [30 f.]; Hasselbach, MDR 2000, 95 [96 f.]; Steding, NJ 2000, 95 [96]; Brandani, DNotZ 2000, 140 [144]; Löhnig, JA 2000, 89 [90 f.]; Huep, NZG 2000, 285 [295 re. Sp.]; Ulmer, ZGR 2000, 339 [349]; Kindl, WM 2000, 697 [699 ff.]; Reiff, NZG 2000, 281 [285 re. Sp.]; Ebbing, NZG 2000, 347 [349 ff.]; Michalski, NZG 2000, 355 [355 ff.]; Reiff, NZG 2000, 365 [366]; Peres, DStR 2000, 639 [639 ff.]; H. P. Westermann, NZG 2000, 681 [682 f.]; Dauner-Lieb, DStR 2001, 356 [356 ff.]. Dagegen aber Martin Wolf, WM 2000, 704 [707 ff.]. 138 BGHZ 61, 59 [67]; BGHZ 113, 216 [219]; BGH, ZIP 1990, 715 [716]. 139 BGHZ 56, 355 [361]; BGHZ 69, 95 [98 f.]; BGH, NJW 1971, 1698 [1698]; BGHZ 74, 240 [242]; BGHZ 79, 374 [377]; BGH, NJW 1987, 3124 [3125]; BGH, WM 1989, 377 [379]; BGH, WM 1990, 1035 [1037]; OLG Hamm, NJW 1985, 1846 [1846 f.]. Aus dem Schrifttum: Thielmann, ZHR 136 (1972), 397 [401]; Beuthien, DB 1975, 725 [728 ff.]; Hüffer, ZHR 144 (1980), 518 [520]; Wiesner, JuS 1981, 331 [333 f.]; Uwe H. Schneider, JZ 1982, 768 [769]; Hadding, in: FS Rittner, 1991, S. 133 [138 f.]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 714 Rdnr. 10, 29; Habersack, JuS 1993, 1 [2 f.]; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 714 Rdnr. 10; Henssler, JZ 1993, 155 [155 re. Sp.]; Heermann, BB 1994, 2421 [2424]; Habersack, BB 1999, 61 [62]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 714 Rdnr. 28 ff., der sich später, ZIP 1999, 554 [559 f.], jedoch gegen diese Sichtweise wandte. 140 BGHZ 142, 315 [319].

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Daneben weist das Gericht darauf hin, der historische Gesetzgeber sei nicht davon ausgegangen, dass die GbR bis zur verpflichtungsfähigen Rechtsperson verselbstständigt sein könnte, sondern ohne weiteres von einer gemeinsamen Verpflichtung der Gesellschafter und habe deshalb lediglich die Frage der Haftungsverteilung zu Gunsten einer gesamtschuldnerischen Haftung beanwortet.141 Damit ist jedoch nur gesagt, dass die historische Auslegung nicht die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten ausschließt, die im Namen der GbR begründet worden sind und für die bereits die Gesellschaft mit dem ihr zugeordneten Haftungsfonds einstehen muss. Das Argument vermag jedoch für sich genommen die persönliche Haftung der Gesellschafter nicht positiv zu begründen. Abschließend gibt das Gericht zu bedenken, dass die Beschränkung der Haftung durch einen einseitigen Akt der Gesellschaft wie die Schaffung einer neuen Gesellschaftsform wirken würde, bei der den Gläubigern nur ein nicht durch Regeln der Kapitalaufbringung und -erhaltung gesicherter Vermögensfonds haften würde und für die angesichts der Möglichkeit, die Rechtsform der GmbH zu wählen, kein schutzwürdiges Bedürfnis bestehe.142 Der BGH bezeichnet die Haftung des Gesellschafters – in Anlehnung an die Rechtslage bei der oHG – als zur Verbindlichkeit der Gesellschaft akzessorisch.143 Wenngleich die dogmatischen Grundlagen für diese Erkenntnis vor dem Hintergrund der historischen Auseinandersetzung zwischen den Vertretern der Doppelverpflichtungstheorie und denen der Akzessoritätstheorie noch immer umstritten sind, dürfte damit klargestellt sein, dass die Haftung nicht nur für rechtsgeschäftlich begründete, sondern auch für kraft Gesetzes entstandene Gesellschaftsverbindlichkeiten gilt.144 Der BGH hat dies später für deliktische Verbindlichkeiten der GbR analog § 31 BGB ausdrücklich bestätigt.145 Die persönliche Gesellschafterhaftung für derartige Verbindlichkeiten sei im Modell der akzessorischen Haftung bereits angelegt146 und ergebe sich zudem aus einem Vergleich mit der oHG, für 141 BGHZ 142, 315 [319 f.]. Vgl. dazu auch Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, 1991, S. 4 f. 142 BGHZ 142, 315 [322 f.]. 143 BGHZ 146, 341 [341, 3. Leitsatz]. Dafür bereits Karsten Schmidt, in: FS Fleck, 1988, S. 271 [271 ff.]. 144 Vgl. Karsten Schmidt, NJW 2001, 993 [999 li. Sp.]; Hadding, ZGR 2001, 712 [735 ff.] mit Kritik an den dogmatischen Grundlagen. Gegen eine Gesellschafterhaftung für deliktische Verbindlichkeiten der GbR noch Altmeppen, NJW 1996, 1017 [1026 f.]. 145 BGH, ZIP 2003, 664 [664 2. Leitsatz, 666 li. Sp.]. 146 Zu diesem nur auf die dogmatische Konstruktion der Haftung abstellenden Argument zu Recht kritisch Altmeppen, NJW 2003, 1553 [1554 f.]. Der BGH hat dieses Argument später nicht mehr zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht; vgl. BGH, ZIP 2003, 899 [900 re. Sp.]. Nach Altmeppen soll eine persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter für deliktische GbR-Schulden nur gerechtfertigt sein, wenn dem Gesellschafter nicht der Beweis gelingt, dass das GbR-Vermögen nach dem Zeitpunkt des Delikts nicht mehr zu Lasten der Deliktsgläubiger verkürzt wurde; Altmeppen, NJW 2003, 1553 [1555 ff.].

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die sie allgemein anerkannt sei, weshalb sie nicht entstehen oder plötzlich wieder entfallen könne, wenn das Unternehmen einer nicht eingetragenen Personengesellschaft nach Art und Umfang die Schwelle zu einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb übersteigt oder unterschreitet und die Gesellschaft deshalb nach § 105 Abs. 1, § 1 HGB mal oHG, mal (wieder) GbR wird.147 Ein neu in die GbR eingetretener Gesellschafter haftet nicht nur für die seither begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich und unbeschränkt, sondern auch für die vor seinem Eintritt begründeten als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern.148 III. Vergleich Es bestehen zwei Unterschiede in der Haftungskonstellation, nämlich im Umfang der Haftung und im Forderungsinhaber: (1) Während die Gesellschafter der Vor-GmbH lediglich die im Vorgesellschaftsstadium bis zum Zeitpunkt der Eintragung oder bis zum Zeitpunkt der Auflösung der Vor-GmbH entstandenen bilanziellen Verluste ausgleichen müssen, haften die GbR-Gesellschafter für alle im Namen der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten; (2) während die Gesellschafter der GbR den Gesellschaftsgläubigern persönlich verpflichtet sind (Außenhaftung), haften die Gesellschafter der Vor-GmbH gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung). Trotz des zuerst genannten Unterschieds entspricht das wirtschaftliche Haftungsrisiko der GmbH-Gründer im Vorgesellschaftsstadium demjenigen der GbRGesellschafter. Denn soweit die GbR-Gesellschafter eine gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestehende Verpflichtung erfüllen, wird die Gesellschaft ihrerseits von einer Verbindlichkeit befreit. Entsprechend mehr Gesellschaftsvermögen kann später im Rahmen der Liquidation der GbR nach § 734 BGB an die Gesellschafter verteilt werden bzw. reduziert den von den Gesellschaftern nach § 735 BGB zu tragenden Verlust. Per Saldo haften also auch die GbR-Gesellschafter für alle Verluste der Gesellschaft, die sich bis zur Auflösung oder noch danach auf Grund der Abwicklung der Gesellschaft gemäß §§ 732, 733 BGB ergeben haben. Der gesamtschuldnerische Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB, der einem Gesellschafter, der allein die Forderung eines Gesellschaftsgläubigers erfüllt hat, gegen seine Mitgesellschafter zusteht149, und die Verteilung von Überschuss und Verlust nach §§ 734, 735 BGB sorgen dafür, dass die sich aus der Haftung ergebenden Belastungen so unter die Gesellschafter verteilt werden, wie diese am Gewinn der Gesellschaft zu beteiligen sind (§ 734 BGB) oder einen Verlust zu BGH, ZIP 2003, 664 [666 li. Sp. unten]; zustimmend Ulmer, ZIP 2003, 1113 [1114 f.]. BGH, ZIP 2003, 899 [899 1. Leitsatz, 900 ff.]; zustimmend Ulmer, ZIP 2003, 1113 [1115 f.]. 149 BGHZ 142, 315 [320]. 147 148

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tragen haben (§ 735 BGB). Beide Verteilungsmaßstäbe können voneinander abweichen.150 Dem tragen die unterschiedlichen Formulierungen in den Vorschriften Rechnung. Von unterschiedlichen Maßstäben darf aber nur ausgegangen werden, wenn dies besonders vereinbart wurde. Grundsätzlich muss der Anteil am Gewinn dem sich aus dem Maßstab der Verlustverteilung ergebenden Risiko des einzelnen Gesellschafters entsprechen; vgl. § 722 Abs. 2 BGB. Es fragt sich, nach welchem Maßstab die sich aus den persönlichen Verpflichtungen der GbR-Gesellschafter ergebenden Belastungen unter die Gesamtschuldner nach § 426 Abs. 1 BGB zu verteilen sind. Nach Köpfen kann nur verteilt werden, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts vereinbart wurde. Weicht dagegen der Maßstab der Verlustverteilung von demjenigen der Gewinnbeteiligung ab, so könnte sowohl der eine als auch der andere die Verteilung nach § 426 Abs. 1 S. 2 BGB regeln. Beispiel 5: Die GbR-Gesellschafter A, B und C haben vereinbart, einen Gesellschaftsgewinn zu 5 / 10, 2 / 10 und 3 / 10, einen Gesellschaftsverlust jedoch zu 4 / 10, 2 / 10 und 4 / 10 auf sich zu verteilen. C wird von Gesellschaftsgläubiger G in Höhe von 100 000 A in Anspruch genommen, bezahlt die Forderung an G und fordert nun von A und B Regress. Von B kann er nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB 20 000 A verlangen. Die Höhe des gegen A gerichteten Regressanspruchs hängt jedoch davon ab, ob der Maßstab der Gewinnbeteiligung (50 000 A) oder derjenige der Verlustverteilung (40 000 A) gilt. Der Gesellschafter, der eine Gesellschaftsverbindlichkeit erfüllt, hat nicht nur gegen seine Mitgesellschafter, sondern auch gegen die GbR einen Regressanspruch in der vollen Höhe der getilgten Forderung, der sich aus §§ 713, 670 BGB ergibt151. Dieser Anspruch geht nach h.M. dem gegen die Mitgesellschafter gerichteten Regress vor.152 In der Rechtsprechung und im Schrifttum findet sich verbreitet die Formulierung, dass die Mitgesellschafter dem zahlenden Gesellschafter nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend ihrer Verlustbeteiligung zum Ausgleich verpflichtet sind153, ohne dass erörtert wird, wie sich voneinander abweichende Verlustbetei150 Der generelle, z. B. im Gesellschaftsvertrag festgelegte, Ausschluss aller Gesellschafter von der Verlustbeteiligung dürfte nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht mehr möglich, ohne eine individuelle Vereinbarung mit dem Gesellschaftsgläubiger jedenfalls wirkungslos sein. Für eine solche Möglichkeit noch BGH, WM 1967, 346, [347]; BAG, NJW 1993, 2458 [2460]; Jud, in: Posch (Hrsg.), Wertung und Interessenausgleich im Recht, 1975, S. 119 [133]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 735 Rdnr. 4. 151 Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 [1587 f.]; Hadding, in: FS Stimpel, 1985, S. 139 [150 ff.]. Zustimmend H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 714 Rdnr. 15; wohl auch Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 191. 152 BGHZ 37, 299 [302]; BGH, NJW 1981, 1095 [1095 f.]; BGHZ 103, 72 [76]; Walter, JuS 1982, 81 [83 f.]; Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 [1588]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 714 Rdnr. 56; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 714 Rdnr. 15.

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ligungs- und Gewinnanteilsquoten auf den Ausgleich auswirken. Die Anwendung der Verlustbeteiligungsquote führt jedoch auch in diesem Fall stets zu einer gleichmäßigen Belastung der Gesellschafter. Das zeigen folgende Überlegungen. Zahlt die GbR an den zuvor vom Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommenen Gesellschafter, so erlöschen damit auch dessen Regressansprüche gegen die Mitgesellschafter. Verbleibt bei Auflösung der Gesellschaft ein Gewinn, so wird dieser nach der Gewinnbeteiligungsquote auf die Gesellschafter verteilt, die von der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern letztlich unbelastet bleiben. Dagegen ist ein Verlust, zu dem die Erfüllung des Regressanspruchs eines Gesellschafters beigetragen hat, nach der Verlustbeteiligungsquote zu verteilen. In diesem Fall ergeben sich bei den Gesellschaftern die gleichen Einzelbelastungen, wie sie entstehen, wenn der zahlende Gesellschafter statt der Gesellschaft seine Mitgesellschafter anteilig nach der Verlustverteilungsquote in Anspruch nimmt. Denn soweit die Mitgesellschafter den gegen sie gerichteten Regressanspruch erfüllen, steht ihnen ebenfalls ein Regressanspruch gegen die GbR aus §§ 713, 670 BGB zu. Können die Regressansprüche der Gesellschafter in der Liquidation nicht voll bedient werden, sind sie als endgültige Verluste der Gesellschaft wiederum nach der Verlustbeteiligungsquote auf die Gesellschafter zu verteilen. Gleiches geschieht mit den verbliebenen gegen die Mitgesellschafter gerichteten Regressansprüchen aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie werden im Liquidationsstadium nur noch als Abrechnungsposten in die Vermögens- bzw. Verlustverteilung einbezogen.154 Es bleibt mithin letztlich in jedem Fall bei der anteiligen Belastung der Gesellschafter mit den Verlusten der Gesellschaft nach der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Verlustbeteiligungsquote. Sind die Quoten für die Gewinnbeteiligung und die Verlustverteilung verschieden, so wird allerdings ein Gesellschafter, dessen Gewinnquote geringer ist als seine Verlustquote, bei drohenden Verlusten die schnelle Auflösung der Gesellschaft erstreben, um nicht im Rahmen des Gesellschafterausgleichs einen seiner höheren Verlustverteilungsquote entsprechenden Anteil an der Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten tragen zu müssen. Das ist jedoch keine Besonderheit des Gesellschafterregresses, sondern auch sonst in den unterschiedlichen Quoten für Gewinn- und Verlustverteilung angelegt. Die Haftung der GbR-Gesellschafter führt somit zu denselben Belastungen wie diejenige der Gesellschafter einer Vor-GmbH. Solange die GbR-Gesellschafter nicht schon vor der Liquidation der Gesellschaft in Anspruch genommen werden, ergibt sich für die beiden Haftungskonzepte sogar ein identischer Umfang, weil nunmehr nicht nur bei der Vor-GmbH, sondern auch bei der GbR die 153 BGHZ 37, 299 [302]; BGH, NJW 1981, 1095 [1095 f.]; Hadding / Häuser, WM 1988, 1585 [1588]; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 714 Rdnr. 15; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 714 Rdnr. 56. 154 BGH, NJW 1988, 1375 [1376 f.]; Messer, in: FS Stimpel, 1985, S. 205 [206 ff.]. Dafür wohl auch Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 52. Grundsätzlich zustimmend H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 714 Rdnr. 15, in § 730 Rdnr. 11 jedoch ablehnend für den Fall, dass der Regressgläubiger bereits vor der Auflösung ausgeschieden ist. Kritisch zudem Hadding / Häuser, WM 1988, 1585.

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endgültigen Verluste auf die Gesellschafter verteilt werden können. Daran zeigt sich der völlige Gleichlauf beider Haftungsstrukturen. Denn auch die Haftung der GmbH-Gründer für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH kann gerade deshalb auf den Ausgleich der entstandenen Verluste beschränkt werden, weil (1) sowohl für die Vorbelastungshaftung als auch für die Verlustdeckungshaftung ein Stichtag existiert, zu dem die endgültigen Verluste der Vorgesellschaft bestimmt werden können, und (2) die Vor-GmbH nur vorübergehend existiert. Die Vorbelastungshaftung entsteht erst mit der Eintragung der GmbH. Auf diesen Zeitpunkt bezogen werden die für die Vorbelastungshaftung entscheidenden Verluste aus dem Vorgesellschaftsstadium ermittelt. Die Verlustdeckungshaftung entsteht nach der Rechtsprechung des BGH erst dann, wenn der Zweck der Vorgesellschaft, die Eintragung der GmbH zu erzielen, nicht mehr verfolgt wird, weil die Gründer ihre Eintragungsabsicht aufgegeben haben oder die Eintragung aus anderen Gründen endgültig gescheitert ist.155 Damit können auch hier die endgültigen Verluste der Vorgesellschaft bestimmt und auf die Gesellschafter verteilt werden. Außerdem ist die Vorgesellschaft als Durchgangsstadium entweder zur eingetragenen Kapitalgesellschaft oder zum endgültigen Scheitern der Gründung im Gegensatz zu einer nur als solche gegründeten GbR nicht auf Dauer angelegt, besteht also grundsätzlich nur kurze Zeit. Deshalb kann die Haftung der GmbHGründer auf die endgültigen Verluste der Vorgesellschaft beschränkt, auf den Zeitpunkt, in dem diese feststehen, verschoben werden und auf eine persönliche Verpflichtung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verzichten (Innenhaftungsmodell). Die vom Gericht zur Begründung der Innenhaftung beschworene Gefahr eines Gläubigerwettlaufs besteht hingegen bei der VorGmbH und der GbR gleichermaßen. Dagegen können die endgültigen Verluste einer auf unbestimmte Zeit angelegten GbR erst ermittelt werden, wenn diese aufgelöst wird, z. B. aus einem der in §§ 726 bis 728 BGB genannten Gründe. Dies spricht dagegen, die Gesellschafterhaftung auch hier auf die Erstattung der Gesellschaftsverluste im Innenverhältnis zu beschränken. Der beschriebene Gleichlauf der beiden Haftungsstrukturen wäre vollkommen, wenn die Haftung der GbR-Gesellschafter zumindest im Liquidationsstadium, nach der Auflösung der Gesellschaft, auf den Ausgleich der sich per Saldo ergebenden Verluste beschränkt wäre. Auf dem Boden der Doppelverpflichtungstheorie war dies ausgeschlossen, weil die gesonderte Verpflichtung der Gesellschafter durch die mit einer entsprechenden Vertretungsmacht ausgestatteten Geschäftsführer nicht durch die Auflösung der daneben verpflichteten Gesellschaft entfallen konnte. Das lässt sich von der nunmehr aus einem allgemeinen Haftungsgrundsatz abgeleiteten gesetzlichen Haftung der Gesellschafter nicht sagen. Denn dem Haf155 BGHZ 134, 333 [341]. Zustimmend Gummert, DStR 1997, 1007 [1009 f.]; Monhemius, GmbHR 1997, 384 [387]; Wiegand, BB 1998, 1065 [1067]. A.A. Ulmer, ZIP 1996, 733 [738]; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 9: Entstehen bereits bei Eintritt von Verlusten.

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tungsgrundsatz kann, wie die Verlustdeckungshaftung zeigt, die mit eben demselben begründet wird, offensichtlich auch durch eine auf die entstandenen Verluste beschränkte Gesellschafterhaftung hinreichend Rechnung getragen werden, sofern dieselben nur zuverlässig ermittelt werden können. Jedoch spricht bei der auf Dauer angelegten GbR die dem Rechtsverkehr zu gewährende Sicherheit für eine Haftungskontinuität, also dafür, dass die persönliche Verpflichtung der Gesellschafter auch im Liquidationsstadium bestehen bleibt. Der Gläubiger, der einen Gesellschafter auf Zahlung einer Gesellschaftsschuld verklagt hat, müsste anderenfalls, sobald die GbR aufgelöst wird, den Rechtsstreit für erledigt erklären, um auf dem Wege des § 91a Abs. 1 ZPO oder eines Feststellungsurteils der Kostenlast des § 91 Abs. 1 ZPO zu entgehen156. IV. Zusammenfassung Die Gesellschafterhaftung in der GbR und diejenige in der Vor-GmbH entsprechen demselben Modell. Das lässt sich nicht nur damit belegen, dass der BGH beide Haftungskonzepte mit demselben Grundsatz der unbeschränkten Haftung eines im Geschäftsverkehr auftretenden Rechtssubjekts begründet hat, sondern auch damit, dass beide Konzepte zu einer wirtschaftlich gleichen Belastung der Gesellschafter führen und deshalb den Gesellschaftsgläubigern dieselbe Liquiditätssicherheit bieten. Die Modifikationen der Gesellschafterhaftung in der Vor-GmbH gegenüber derjenigen in der GbR rechtfertigen sich allenfalls aus der zeitlichen Begrenzung der Vorgesellschaft. Das legt es nahe, die Vor-GmbH in ihrer Haftungsstruktur als einen Spezialfall der GbR anzusehen, in dem der Grundsatz der unbeschränkten persönlichen Gesellschafterhaftung wegen der Besonderheiten der Vorgesellschaft modifiziert ist. Das ist im Recht der GbR auch nach dem Bekenntnis des BGH zu diesem Grundsatz kein singuläres Phänomen. So lässt das Gericht z. B. für einen in der Rechtsform der GbR aufgelegten geschlossenen Immobilienfonds eine Haftungsbeschränkung zu Gunsten des Kleinanlegers in allgemeinen Geschäftsbedingungen zu, soweit der Gesellschaftsvertrag eine solche Beschränkung enthält.157 Hingegen widerspricht eine wirtschaftlich unbegrenzte Haftung dem beschränkten Investitionsrisiko der Gesellschafter, welches dem Wesen der GmbH immanent ist158. Die Struktur der Gesellschafterhaftung ist ein wesentliches Merkmal des ein Gesellschaftsverhältnis bestimmenden Nukleus. Die Identität der Haftungsmodelle 156 Eine Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO kann nur ergehen, wenn die beklagte Partei der Erledigung zustimmt. Tut sie dies nicht, so ist die einseitige Erledigungserklärung des Klägers als Antrag, die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen, auszulegen; BGHZ 91, 126 [127]; BGHZ 106, 359 [366 f.]; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 23. Auflage, 2002, § 91a Rdnr. 34. 157 BGH, BB 2002, 1061 [1062 f.]. 158 s. o., § 3 VI. 1.

§ 8 Vor-GmbH und GbR als eigenständige Rechtsträger

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von GbR und Vor-GmbH spricht deshalb dafür, das Gesellschaftsverhältnis einer Vor-GmbH dem Recht der GbR zu unterwerfen.

§ 8 Die Vor-GmbH als eigenständiger Rechtsträger im Vergleich zur GbR I. Die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens Sowohl für die GbR als auch für die Vor-GmbH ist heute selbstverständlich, dass ein Gesellschaftsvermögen gebildet werden kann. Es steht in der GbR gemäß §§ 718, 719 BGB den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (Gesamthand) zu. Darunter versteht man heute überwiegend die aus allen Gesellschaftern bestehende, von den einzelnen Mitgliedern zu unterscheidende Personengruppe.159 Die Vermögenszuordnung der Vorgesellschaft unterscheidet sich nach h.M. von derjenigen der GmbH. Da diese als Zuordnungssubjekt noch nicht existent ist, werden die namens der Gesellschaft vor der Eintragung erworbenen Vermögensgegenstände – nach dem Vorbild der GbR – als Gesamthandsvermögen der Gründer angesehen.160 II. Die Verpflichtungsfähigkeit der Vor-GmbH Es besteht unzweifelhaft ein Bedürfnis dafür, dass die Vor-GmbH selbst verpflichtet werden kann. Das ist dem Recht der Vor-GmbH seit dem Wegfall des Verbots, die GmbH schon vor der Eintragung mit Verbindlichkeiten aus der Führung der für sie vorgesehenen Geschäfte zu belasten (Vorbelastungsverbot)161, logisch immanent. 159 Diese Vorstellung überwiegt für die gesellschaftsrechtliche Gesamthand; BGHZ 116, 86 [88 ff.]; BGH, NJW 1992, 1615 [1616 f.]; grundlegend Flume, ZHR 136 (1972), 177 [184 f., 191, 193 ff.]; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 718 Rdnr. 1; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 160: „Personenverbindung“. Ob der Schwerpunkt nicht auf der Personengruppe, sondern in der Vermögensgemeinschaft liegt, kann hier nicht vertieft werden. 160 BGHZ 80, 129 [135]; Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 203; Lieb, DB 1970, 961 [964 f.]; Wiedemann, JurA 1970, 439 [460]; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 2 (S. 156); Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 30; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 7; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 2. A.A. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 24, 27 f., 149. 161 Das Vorbelastungsverbot wurde mit der Einführung der Vorbelastungshaftung, die dasselbe entbehrlich macht, aufgegeben; vgl. nur BGHZ 80, 129 [134 ff.]. Zur Vorbelastungshaftung unten, § 12 III.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Auch die Zuordnung von Verbindlichkeiten folgt für die GbR dem Gesamthandsmodell der §§ 718, 719 BGB. Ein nach seinen Voraussetzungen und Rechtsfolgen einheitliches Rechtsinstitut der Gesamthand konnte sich bisher nicht durchsetzen.162 Für das Recht der GbR werden zwei Grundvorstellungen vertreten. Die so genannte Vielheitstheorie163 geht davon aus, dass die GbR nicht selbst Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Rechtsträger seien vielmehr die einzelnen Gesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit.164 Dagegen sieht eine jüngere Auffassung die rechtlich organisierte Gruppe der Gesamthänder als Trägerin von Rechten und Pflichten an (Gruppenlehre).165 Der Streit muss hier nicht vertieft werden.166 Denn inzwischen gehen auch die meisten Vertreter der Vielheitstheorie davon aus, dass besondere Gesellschaftsverbindlichkeiten im Sinne einer Gesamthandsschuld aller Gesellschafter bestehen, für die diese mit ihrem gesamthänderisch gebundenen Vermögen haften. Davon zu unterscheiden sei die gesamtschuldnerische Verpflichtung der Gesellschafter, für die diese – wie für alle anderen ihrer persönlichen Verpflichtungen – mit ihrem gesamten Privatvermögen einschließlich des Gesellschaftsanteils haften. Die GbR kann also als Gesamthandsgemeinschaft nach beiden Vorstellungen eigene Verpflichtungen eingehen. Daher lassen sich auch die Verbindlichkeiten der VorGmbH nach dem Gesamthandsmodell der Gesellschaft zuordnen.

III. Die Gesellschaft als Mitglied einer Personenhandelsgesellschaft 1. Die Vor-GmbH als Gesellschafterin

Ein Bedürfnis für die Fähigkeit einer Vor-GmbH, persönlich haftende Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft zu sein, besteht insbesondere dann, wenn sich die Gründung einer GmbH & Co. KG mit der Gründung der Komple162 Für ein einheitliches Verständnis Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972, S. 163 ff., 205 f. Dagegen jedoch z. B. Blaurock, ZHR 137 (1973), 433 [433 ff.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 8 III 3 (S. 200 f.); Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 5 I 1 b (S. 246 f.). 163 Der Begriff wird von Beuthien, ZIP 1996, 305 [307], verwendet. 164 Dafür z. B. Alfred Hueck, Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 19 III (S. 274); Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Auflage, 1991, § 3 II (S. 20 ff.), § 5 I 5 (S. 42); Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316 [334]; Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Auflage, 1994, § 60 (S. 371 ff., S. 394 ff.); Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, Vorb. zu § 705 Rdnr. 62, 64, 69 ff. 165 Flume, ZHR 136 (1972), 177 [184 ff., 191, 193 ff.]: Gesamthand als „Gruppe“; Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Auflage, 2000, § 54 Rdnr. 16; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 8 III 3, 4, 5 (S. 200 ff.); Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 714 Rdnr. 12. Dem folgt auch der BGH; BGHZ 72, 267 [271]; BGHZ 74, 240 [241]; BGHZ 79, 374 [377]. 166 Vgl. aber die Darstellung zur Parteifähigkeit der GbR, unten, V. 2.

§ 8 Vor-GmbH und GbR als eigenständige Rechtsträger

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mentär-GmbH zeitlich überschneidet. Dass sich eine GbR als Gesellschafterin an einer GmbH, AG oder e.G. beteiligen kann, ist schon seit längerem anerkannt.167 Gleiches gilt für die Beteiligung an einer anderen GbR.168 Früher wurde die Auffassung vertreten, nur natürliche oder juristische Personen sowie handelsrechtliche Personengesellschaften könnten wegen ihrer Fähigkeit, im Rechtsverkehr selbstständig als Einheit aufzutreten und eine entsprechende Haftung zu übernehmen, persönlich haftende Gesellschafter einer oHG oder KG sein, nicht jedoch Gesellschaften bürgerlichen Rechts.169 Der Gesellschafterbestand einer Personenhandelsgesellschaft müsse aus dem Handelsregister ersichtlich sein. Dies sei bei Beteiligung einer GbR nicht gewährleistet. Dementsprechend sah sich der BGH früher veranlasst, zu Gunsten der Eignung der Vor-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin darauf zu verweisen, dass die Vorgesellschaft als ein auf die künftige juristische Person hin angelegtes Rechtsgebilde bereits körperschaftlich strukturiert und daher – offenbar im Gegensatz zur GbR – imstande sei, durch ihre Geschäftsführer als Vertretungsorgan nach außen geschlossen aufzutreten. Dies gelte zumindest so lange, wie die Eintragung der GmbH noch betrieben wird.170 Jedoch trifft das gegen die Mitgliedschaft einer GbR vorgebrachte Argument mangelnder Publizität gerade auch auf die Vor-GmbH zu.

2. Der Wandel in der Rechtsauffassung zur GbR

Mit der zunehmenden Anerkennung der GbR als eigenständige Rechtsträgerin hat sich diese Sicht inzwischen verändert. Der BGH hat in einem Beschluss vom 16. Juli 2001 nunmehr festgestellt, dass die GbR Kommanditistin sein kann.171 Dies war schon zuvor im Schrifttum teilweise vertreten worden.172 Das Gericht hat 167 Vgl. zur e.G.: BGHZ 116, 86 [88 ff.]; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227 [227 ff.]; für die GmbH: BGHZ 78, 311 [313 f.]; Koch, ZHR 146 (1982), 118 [118 ff.]; für die AG: BGHZ 116, 86 [88]. 168 Vgl. nur BGH, ZIP 1997, 2120 [2121 ff.]. 169 BGHZ 46, 291 [296]; BGH, WM 1966, 188 [190]; BGH, WM 1986, 1280 [1281 f.]; BGH, WM 1990, 586 [587]; Hohner, NJW 1975, 718 [718 f.]; Alfred Hueck, das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 2 I 3 b (S. 23); Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 705 Rdnr. 67. 170 BGHZ 80, 129 [132]. 171 BGHZ 148, 291 [293 ff.], unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung. Zustimmend: Ulmer, ZIP 2001, 1714 [1714 ff.]; Elsing, BB 2001, 2338 [2338 re. Sp.]. Kritisch Heil, DNotZ 2002, 60 [62], mit dem allerdings wohl sachfremden Argument, das Handelsregister werde so zu einem verkappten GbR-Register. Dafür auch BayObLG, ZIP 2000, 2165 [2165 ff.]; Steinbeck, DStR 2001, 1162 [1163 ff.]; Ulmer, ZIP 2001, 585 [595]; Wertenbruch, BB 2001, 737 [738 ff.]; Wiedemann, JZ 2001, 661 [663]. 172 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Vollstreckungsrechts, 1975, S. 204; Klamroth, BB 1983, 796 [799 ff.]; Gunther Hartmann / Andreas Hartmann, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 217 [219 ff.]; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, 1988,

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

die Registerpublizität des Gesellschafterbestands, die § 162 Abs. 1 in Verbindung mit § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB für die KG vorschreibt, nicht als Hindernis für eine Beteiligung der GbR als Kommanditistin angesehen. Um den Rechtsverkehr zur Einschätzung der Bonität der Handelsgesellschaft über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises und die Haftungsverhältnisse zu informieren, genüge es, die §§ 162 Abs. 1, 3, 106 Abs. 2 HGB nicht lediglich auf die an der KG beteiligte GbR, sondern entsprechend auch auf deren Gesellschafter anzuwenden. Sowohl diejenigen Personen, die der GbR im Zeitpunkt ihres Beitritts zur KG angehören, als auch jeder spätere Gesellschafterwechsel in der GbR müssten zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden. Die GbR-Gesellschafter seien mit Namen, Geburtstag und Wohnort ins Handelsregister einzutragen.173 Soweit die Publizität dazu dient, die Vertretungsverhältnisse der KG offenzulegen, verweist das Gericht allerdings lediglich darauf, dass ein Kommanditist ohnehin nicht zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist, § 170 HGB.174 Jedoch lassen sich die Personen, die nach §§ 170, 161 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB zur Vertretung der KG ermächtigt sind, mit den von den Gesellschaftern geforderten Angaben wegen des Prinzips der Selbstorganschaft auch dann sicher ermitteln, wenn eine GbR als Komplementärin beteiligt ist. Aus diesem Grund und weil die Haftungsverhältnisse, wenn die genannten Publizitätsanforderungen erfüllt werden, für den unbeschränkt haftenden Komplementär ebenso zu erkennen sind wie für den Kommanditisten, ist nunmehr auch die Beteiligung einer GbR als Komplementärin oder als oHG-Gesellschafterin zuzulassen.175 Soweit die GbR-Gesellschafter allerdings im Gesellschaftsvertrag von dem sich aus § 709 Abs. 1 in Verbindung mit § 714 BGB ergebenden Grundsatz der Gesamtvertretung der GbR durch alle Gesellschafter abgewichen sind (§ 710 BGB), muss auch dies ins Handelsregister eingetragen werden.176 Der Gesetzgeber hat nach der Entscheidung des BGH in § 162 Abs. 1 S. 2 HGB die vom Gericht aufgestellten Anforderungen für die GbR als Kommanditistin norS. 15 ff., 109 ff.; Karsten Schmidt, DB 1990, 93 [94 ff.]; Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, 1991, S. 64 ff., 67 ff., 71; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 45 I 2 a (S. 1305 ff.); Wiedemann, JZ 2001, 661 [663]. Dagegen jedoch Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 161 Rdnr. 4 für Kommanditist, § 161 Rdnr. 3 und § 105 Rdnr. 29 für Komplementär, oHG-Gesellschafter, dem BGH zustimmend jedoch in 31. Auflage, 2003, § 105 Rdnr. 28, § 161 Rdnr. 4; Boujong, in: Ebenroth / Boujong / Joost, HGB, 2001, § 105 Rdnr. 102; von Gerkan, in: Röhricht / Graf von Westphalen, HGB, 2. Auflage, 2001, § 161 Rdnr. 17 f., § 105 Rdnr. 65; Ulmer, in: Großkomm. HGB, 4. Auflage, 1988, § 105 Rdnr. 96. 173 BGHZ 148, 291 [295]. Die konkreten Anforderungen entsprechen § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB. 174 BGHZ 148, 291 [294]. 175 Ohne Begründung dafür Hadding, ZGR 2001, 712 [722]. Dagegen jedoch noch BGH, ZIP 1990, 505 [506 ff.]. 176 Die Möglichkeit einer solchen Eintragung erkennt auch Heil, DNotZ 2002, 60 [63], der jedoch offenbar die Beteiligung der GbR als Komplementärin oder oHG-Gesellschafterin ohne Diskussion ablehnt und deshalb die Notwendigkeit dieser Eintragung nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB nicht erörtert.

§ 8 Vor-GmbH und GbR als eigenständige Rechtsträger

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miert.177 Sie müssen aus den genannten Gründen auch für die Beteiligung einer GbR als Komplementärin oder als oHG-Gesellschafterin gelten178 und in allen Fällen um die in der GbR geltenden Vertretungsverhältnisse ergänzt werden. Letzteres schreibt nunmehr § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB für alle Personenhandelsgesellschaften vor, unabhängig davon, ob von der gesetzlichen Vertretungsregel abgewichen wurde.179 Daher entsteht durch die Beteiligung der GbR als Komplementärin oder als oHG-Gesellschafterin kein Mehraufwand bei der Eintragung.

3. Schlussfolgerungen

Die Anwendung des GbR-Rechts auf die Vor-GmbH scheitert nicht mehr daran, dass die GbR nicht Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft sein kann. Vielmehr ist zum Schutze des Rechtsverkehrs zu verlangen, dass die Publizitätsanforderungen des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB auch dann gelten, wenn an einer Personenhandelsgesellschaft eine Vor-GmbH beteiligt ist. Denn auch deren Gesellschafter sind, ebenso wie diejenigen der GbR, dem Handelsregister auf anderem Wege nicht zu entnehmen, obwohl sie für die Verluste der Vor-GmbH haften, die sich aus deren Haftung nach § 128 S. 1 HGB (als oHG-Gesellschafterin), gegebenenfalls in Verbindung mit § 161 Abs. 2 HGB (als Komplementärin), oder gemäß §§ 171, 172 HGB (als Kommanditistin) ergeben können. Zudem müssen nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB die Vertretungsverhältnisse der Vor-GmbH zur Eintragung angemeldet werden. In der Vor-GmbH gilt ebenso wie in der GbR das Prinzip der Selbstorganschaft.180 Deshalb ist die Gesamtvertretung durch alle Gründer anzumelden, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag einzelne Gesellschafter schon für das Gründungsstadium von der Vertretung der Vor-GmbH ausgeschlossen worden sind. Die Eintragung der Geschäftsführer ist hingegen entbehrlich. Darauf deutet die Formulierung in § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB hin, wonach nur die Vertretungsmacht der Gesellschafter anzumelden ist. Wer die Selbstorganschaft in der Vor-GmbH ablehnt, muss für die Publizität der Vertretungsverhältnisse in der Personenhandelsgesellschaft verlangen, dass die Personen der Geschäftsführer der Vor-GmbH mit eingetragen werden. Ohne deren Bestellung ist, wenn die Selbstorganschaft fehlt, eine Vertretung der Vorgesellschaft und also auch die 177 Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) vom 10. Dezember 2001 eingefügt; BGBl. I 2001, 3422 [3423 li. Sp.]. 178 Für die Möglichkeit der Beteiligung einer GbR als Komplementärin unter Anwendung von § 162 Abs. 1 S. 2 HGB und Publizität von §§ 714, 719 BGB abweichender GbR-Vertretungsverhältnisse auch LG Berlin, BB 2003, 1351 [1352 re. Sp. oben]. Zweifelnd allerdings noch Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rn. 317. 179 Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) vom 10. Dezember 2001 eingefügt; BGBl. I 2001, 3422 [3423 li. Sp.]. 180 Dazu ausführlich oben, § 6 III.

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Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft ohnehin nicht möglich. Allerdings führte dies zur Eintragung einer fremdorganschaftlichen Vertretungsmacht in der Personenhandelsgesellschaft auf der Grundlage des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB, was zumindest vom Wortlaut der Vorschrift nicht gedeckt ist. Dies mag eine weitere Bestätigung für die Selbstorganschaft in der Vor-GmbH sein.181 Da die Vor-GmbH nur als Übergangsstadium besteht, wird sie zumeist nur für einen relativ kurzen Zeitraum als Gesellschafterin eingetragen sein. Sobald die GmbH registriert ist, genügt ihre Eintragung als Gesellschafterin den Anforderungen der §§ 162 Abs. 1 und 106 Abs. 2 HGB. Die nach § 162 Abs. 1 S. 2 HGB im Vorgesellschaftsstadium bestehenden Eintragungsanforderungen können für die Haftung der Vor-GmbH und folglich für diejenige der Gründer gleichwohl von Bedeutung sein. Denn der Umfang der Eintragungspflicht korrespondiert mit den Voraussetzungen, unter denen die Vor-GmbH als Kommanditistin gemäß §§ 172 Abs. 2, 176 Abs. 1 HGB ihre Haftung auf die im Handelsregister eingetragene Einlage (Haftsumme) begrenzen kann. Solange die Haftsumme eines Kommanditisten nicht ins Handelsregister eingetragen ist, haftet er nach § 176 Abs. 1 S. 1 HGB persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der KG, sofern er dem Geschäftsbeginn der KG zugestimmt hat und dem jeweiligen Gläubiger nicht nachweisen kann, dass diesem die Haftungsbeschränkung schon bei Geschäftsabschluss bekannt war. Die Vorschrift gewährt dem Kommanditisten zum Zwecke des objektiven Vertrauensschutzes im Rechtsverkehr182 seine Haftungsbeschränkung nur unter der Voraussetzung vollständiger Publizität. Daraus folgt, dass die Haftungsbeschränkung gemäß § 172 Abs. 1 HGB nur erreicht wird, wenn die im Handelsregister eingetragene Haftsumme einem Kommanditisten zugeordnet ist, dessen Identität im Register so verlautbart worden ist, wie es § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB fordert. Deshalb kann die Haftungsbeschränkung zu Gunsten einer GbR erst dann eintreten, wenn die GbR-Gesellschafter gemäß §§ 162 Abs. 1 S. 2, 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB publiziert worden sind. Das Gleiche gilt für eine Vor-GmbH. Um die sich aus § 176 Abs. 1 HGB für den Kommandisten ergebende Gefahr einer unbegrenzten Haftung auszuschließen, wird dessen Beitritt zur Gesellschaft häufig an die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) seiner Eintragung ins Handelsregister geknüpft.183 Wird dieser Weg beim Beitritt einer GbR oder einer Vor-GmbH gewählt, so ist darauf zu achten, dass die Kommanditistenstellung von der Eintragung aller Gesellschafter als GbR bzw. als GmbH i.G. abhängig gemacht wird, wie § 162 Abs. 1 S. 2 HGB vorschreibt. Eine Eintragung unter Verstoß gegen die Vorschrift könnte sonst das Risiko unbegrenzter Haftung wieder aufleben lassen. Mit der Zulassung der GbR als Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft ist letztlich nicht nur ein Hindernis für die Anwendung von GbR-Recht auf Zur Selbstorganschaft in der Vor-GmbH insbesondere oben, § 6 III. 2. bis 4. Vgl. nur Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, § 176 Rdnr. 1. 183 Zur Möglichkeit einer solchen Vereinbarung vgl. BGHZ 82, 209 [212]; BGH, NJW 1983, 2258 [2259]. 181 182

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die Vor-GmbH beseitigt, sondern die für die GbR in § 162 Abs. 1 S. 2 HGB aufgestellten Anforderungen an die Publizität sprechen sogar positiv dafür, die VorGmbH in dieser Frage dem Recht der GbR zu unterwerfen.

IV. Die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft Als Sacheinlage eines GmbH-Gesellschafters kann die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vereinbart sein. Da Sacheinlagen nach § 7 Abs. 3 GmbHG schon vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister zu bewirken sind, muss die Vor-GmbH deshalb in der Lage sein, wirksam Eigentum an Grundstücken zu erwerben. Hierzu sind nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB die Einigung zwischen dem Sacheinleger und der Vor-GmbH über den Eintritt der Rechtsänderung (Auflassung) und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich. Folglich kann die Vor-GmbH nur Eigentümerin des als Sacheinlage versprochenen Grundstücks werden, wenn sie als solche ins Grundbuch eingetragen werden kann.

1. Die Grundbucheintragung der GbR

Die GbR kann Eigentum an Grundstücken erwerben.184 Nach § 47 GBO185 müssen alle Gesellschafter eingetragen und ihr Rechtsverhältnis als GbR bezeichnet werden;186 die Bezeichnung „zur gesamten Hand“ genügt nicht. Gemeinschaftlich im Sinne der Vorschrift ist insbesondere ein Recht, das mehreren in Gesamthandsgemeinschaft zusteht.187 Nach der Eintragung führt jede Änderung in den Personen der Gesellschafter zur Unrichtigkeit des Grundbuchs.188 Es sollte hingegen nicht davon gesprochen werden, die GbR sei grundbuchunfähig.189 Das würde wegen § 873 Abs. 1 BGB wohl auch die Unfähigkeit bedeuten, einzutragende Grundstücksrechte zu erwerben. Vielmehr berührt die Notwendig184 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 312; Schöpflin, NZG 2003, 117 [117 li. Sp.]. 185 Grundbuchordnung vom 24. März 1897 (RGBl. I 1897, 139), zuletzt bekannt gemacht am 26. März 1994 (BGBl. I 1994, 1114), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I 2001, 2710 [2715]). 186 OLG Düsseldorf, NJW 1997, 1991 [1991 f.]; BayObLG, NJW 2003, 70 [71 li. Sp.]. Dagegen Demuth, BB 2002, 1555 [1559 li. Sp.]: Eintragung der GbR genügt; diese könne allein durch ihren Namen hinreichend identifiziert werden (Demuth a. a. O., S. 1556 f.). 187 BGHZ 46, 260 [260 ff.]; BGH, Rpfleger 1979, 56 [56 f.]; BGH, Rpfleger 1980, 464 [464 f.]; Demharter, GBO, 23. Auflage, 2000, § 47 Rdnr. 4. 188 OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1446 [1446 f.]; BayObLG, NJW-RR 1998, 592 [592 f.]; Eickmann, Rpfleger 1985, 85 [86 ff.]; Karsten Schmidt, NJW 1996, 3325 [3326 f.]. 189 Das meint aber offenbar BayObLG, NJW 2003, 70 [71 li. Sp.]: „Eingetragen ist . . . nicht die BGB-Gesellschaft.“

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keit, alle Gesellschafter einzutragen, nur die Art und Weise der Grundbucheintragung. Dass eine solche Eintragung keineswegs mit der Eintragung der Gesellschafter als jeweils – etwa zu Bruchteilen – persönlich Berechtigte identisch ist, zeigt die nach § 47 GBO notwendige Bezeichnung des Rechtsverhältnisses an. Folglich kann aus dem Umstand, dass die GbR nicht allein mit ihrem Namen ins Grundbuch eingetragen werden kann, nicht gefolgert werden, sie sei deshalb nicht rechtsfähig.190 2. Die Eintragung der Personenhandelsgesellschaften und der Partnerschaftsgesellschaft

a) Meinungsstand Anders verhält es sich bei oHG, KG und Partnerschaftsgesellschaften. Auch deren Vermögen ist den Gesellschaftern bzw. den Partnern zur gesamten Hand zugeordnet. Gleichwohl werden diese Verbände gemäß § 15 Abs. 1 lit. b GBV191 unter ihrer Firma bzw. ihrem Namen und ihrem Sitz eingetragen, ohne dass die beteiligten Personen bezeichnet werden. Grund ist, dass das Ziel des § 15 GBV, für die Eintragung eine Bezeichnung zu verlangen, aus der die Person des Berechtigten sofort eindeutig bestimmt werden kann, wegen der Eintragung von oHG und KG im Handelsregister (§§ 106 Abs. 1, 161 Abs. 2, 162 HGB) und der Partnerschaftsgesellschaft im Partnerschaftsregister (§ 4 Abs. 1 S. 1 PartGG192) erreicht werden kann, ohne dass die Personen der Gesellschafter bzw. der Partner im Grundbuch bezeichnet werden müssen.193 Denn diese sind wegen § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB, §§ 5 Abs. 1, 3 Abs. 2 Nr. 2 PartGG dem Handelsregister bzw. dem Partnerschaftsregister zu entnehmen. Diese Registerpublizität ist jedoch nicht gewährleistet, solange eine oHG oder KG wegen § 123 Abs. 2 HGB besteht, ohne im Handelsregister eingetragen zu sein, weil sie Geschäfte führt, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (§§ 105 Abs. 2, 1 Abs. 2 HGB). Gleichwohl wird auch für diesen Fall die Grundbucheintragung der Gesellschafter für entbehrlich gehalten, weil sich aus den gemäß § 29 GBO vorzulegenden Eintragungsunterlagen die personelle Zusammensetzung der einzutragenden Gesellschaft ergebe. Ebeling hält dem entgegen, dass auf diesem Wege der Rechtsträger 190 So aber Schöpflin, NZG 2003, 117 [117 li. Sp.], der die GbR zwar für rechtsverkehrsfähig, nicht jedoch für rechtsfähig hält. Im Rechtsverkehr kann jedoch nur ein rechtsfähiges Subjekt relevant auftreten. 191 Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs (Grundbuchverfügung), zuletzt bekannt gemacht am 24. Januar 1995 (BGBl. I 1995, 114). 192 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I 1994, 1744). 193 Kurt Ebeling, in: Meikel u. a. (Hrsg.), Grundbuchrecht, 8. Auflage, 1997, § 15 GBV Rdnr. 1, 24.

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zwar im Zeitpunkt der Eintragung (richtig wohl: im Zeitpunkt der Anmeldung unter Einhaltung des § 29 GBO!) identifiziert werden, es danach aber zu einem Gesellschafterwechsel kommen könne, ohne dass dieser in einem Register verlautbart wird.194 Deshalb fordert er, bei einer nicht im Handelsregister eingetragenen oHG oder KG die Gesellschafter namentlich zu bezeichnen und mit einem dem § 47 GBO angemessenen Zusatz einzutragen. Wird die Personenhandelsgesellschaft später ins Handelsregister eingetragen, so könne durch einen Klarstellungsvermerk auf die Buchungsregel des § 15 Abs. 1 lit. b GBV umgestellt werden; eine Grundbuchberichtigung im Sinne des § 22 GBO sei dies nicht.195

b) Stellungnahme Die von Ebeling vorgestellte Variante soll sicherstellen, dass die Personen der aktuellen Gesellschafter einer nicht im Handelsregister eingetragenen Personenhandelsgesellschaft jederzeit registerlich ermittelt werden können. Das kann jedoch auch auf anderem Weg erreicht werden. Zwei Fälle sind zu unterscheiden: (1) dem Grundbuchamt liegt formal die Anmeldung einer GbR als Berechtigter vor, (2) es ist formal die Eintragung einer oHG oder KG beantragt. Im ersten Fall wird gemäß § 47 GBO eingetragen, also unter Angabe der einzelnen Gesellschafter. Jeder Gesellschafterwechsel führt zur Unrichtigkeit des Grundbuchs (s.o., IV. 1.). Dies geschieht auch dann, wenn es sich wegen §§ 105 Abs. 2, 1 Abs. 2 HGB materiell um eine nicht im Handelsregister eingetragene oHG handelt. Die Tatsachen, aus denen sich Art und Umfang eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ergeben (§ 1 Abs. 2 HGB), bleiben dem Grundbuchamt grundsätzlich unbekannt. Zwar gilt wegen § 1 Abs. 2 HGB196 jede Personengesellschaft, die ein Gewerbe betreibt, als oHG, solange nicht dargetan ist, dass kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Doch darf man von denjenigen, die eine GbR unter Angabe der Gesellschafter gemäß § 47 GBO als Berechtigte ins Grundbuch eintragen lassen wollen, nicht den Nachweis verlangen, dass das von der GbR betriebene Unternehmen keinen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Im Rahmen der Grundbucheintragung würde die Anerkennung der Gesellschaft als oHG nur zu einer Herabsetzung der Eintragungsanforderungen nach § 15 Abs. 1 lit. b GBV zu Gunsten der anmeldenden Gesellschafter führen und es ist nicht die Aufgabe des Grundbuchamts, die handelsregisterliche Eintragungspflicht aus § 106 Abs. 1 HGB durchzusetzen. 194 Kurt Ebeling, in: Meikel u. a. (Hrsg.), Grundbuchrecht, 8. Auflage, 1997, § 15 GBV Rdnr. 31. 195 Kurt Ebeling, in: Meikel u. a. (Hrsg.), Grundbuchrecht, 8. Auflage, 1997, § 15 GBV Rdnr. 31. 196 Die Vorschrift wurde geändert durch Art. 3 Nr. 1 HRefG (BGBl. I 1998, 1474 [1474 re. Sp.]).

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Im zweiten Fall genügt es, im Rahmen des § 29 GBO zu verlangen, dass der handelsregisterliche Eintragungs- oder Anmeldungsnachweis vorgelegt wird. Denn die Gesellschafter einer oHG oder KG sind – unter Androhung von Zwangsgeld nach § 14 HGB – von Beginn an verpflichtet, die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Anders als bei der Vor-GmbH197 besteht kein Bedürfnis dafür, dass die Gesellschaft schon vor der Anmeldung zum Handelsregister ins Grundbuch eingetragen werden kann. Ist die Gesellschaft bislang nur angemeldet, so muss allerdings der handelsregisterliche Nachweis abgewartet werden, dass sich die Firma der Gesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 HGB hinreichend von anderen unterscheidet. Darauf kommt es an, um den Rechtsträger sicher identifizieren zu können.198 Zumeist wird dieser Nachweis mit der endgültigen Eintragung der Personenhandelsgesellschaft einhergehen. Ohne einen solchen Nachweis bleibt die Grundbucheintragung nach § 47 GBO, also unter Angabe aller Gesellschafter, zulässig. Die Forderung von Ebeling, alle Gesellschafter einer nicht im Handelsregister eingetragenen Personenhandelsgesellschaft gemäß § 47 GBO ins Grundbuch einzutragen, ist also berechtigt, jedoch muss sie sich – wie die Darstellung der beiden Fallgruppen zeigt – auf das Grundbuchverfahren nicht auswirken. Es wird noch zu zeigen sein, dass dies bei der Vor-GmbH anders ist.199

3. Die Grundbucheintragung der Vor-GmbH

a) Die heute verbreitete Auffassung Die Fähigkeit der Vor-GmbH, die Auflassung eines Sacheinlagegrundstücks zu vereinbaren, wird längst ebenso bejaht wie die Möglichkeit, die Vor-GmbH als Inhaberin eines Immobiliarsachenrechts oder als Vormerkungsberechtigte ins Grundbuch eintragen zu lassen.200 Nach einer verbreiteten Auffassung ist sie im Grundbuch entsprechend § 15 Abs. 1 lit. b GBV wie die künftige GmbH, allerdings mit dem Zusatz „in Gründung“ einzutragen. Umstritten ist allerdings, ob ihr Bestehen dem Grundbuchamt nachzuweisen ist.201 Der BGH hat am 2. Mai 1966 festgestellt, eine Eintragung nach § 47 GBO sei zuzulassen, wenn man die Vor-GmbH als GbR versteht.202 Die Eintragung der Gesellschafter unter der Bezeichnung ihres Rechtsverhältnisses als GbR sei jedoch Dazu unten, IV. 3. b). Vgl. dazu die Ausführungen zur Vor-GmbH, unten, IV. 3. b). 199 Dazu sogleich unter IV. 3. 200 BGHZ 45, 338 [347]; BGHZ 117, 323 [326]; BayObLG, DNotZ 1979, 502 [503]; OLG Hamm, DNotZ 1981, 582 [582 ff.]; BayObLG, Rpfleger 1987, 57 [57]; Priester, DNotZ 1980, 515 [522]; Demharter, GBO, 23. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 103. 201 Dagegen z. B. Demharter, GBO, 23. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 103. 202 BGHZ 45, 338 [348]. 197 198

§ 8 Vor-GmbH und GbR als eigenständige Rechtsträger

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nicht empfehlenswert, weil dann nach der Entstehung der GmbH durch Eintragung ins Handelsregister eine weitere Auflassung notwendig sei. Damit kann nur die Einigung zwischen der GmbH und der – offenbar trotz GmbH-Eintragung fortbestehenden – Vorgesellschafts-GbR gemeint sein, sofern eine solche ins Grundbuch eingetragen wird. Deshalb, so meinte der BGH, sei die Vor-GmbH einzutragen. Denn sie sei mehr als die GbR – worin dieses „Mehr“ besteht, blieb offen – und selbst bei dieser könnten wenigstens die Gesellschafter in ihrer Zusammenfassung als GbR im Grundbuch eingetragen werden. Über den Wortlaut der Grundbucheintragung hat sich das Gericht nicht geäußert. Gleichwohl erklärte Flume, der BGH befürworte die Eintragung der Vor-GmbH entgegen § 47 GBO, das Gericht „denke“ an eine Eintragung unter dem Namen der GmbH ohne Nennung der Gesellschafter.203 Er meinte, diese Sicht sei gerechtfertigt, weil zum Nachweis, dass die Vorgesellschaft existiert, der notarielle Gesellschaftsvertrag, ein Nachweis über die Bestellung der Geschäftsführer in der Form des § 29 Abs. 1 GBO sowie der Nachweis über die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister vorgelegt werden müssten. Diese Unterlagen dokumentierten die Existenz der Vor-GmbH und verschafften ihr „eine gewisse Publizität“.204 Die Auffassung ist danach verbreitet ohne Kritik übernommen worden205, bisweilen mit der nicht näher begründeten These, die Vor-GmbH weise bereits körperschaftliche Strukturen auf206. Allerdings erfuhr sie sogleich eine Einschränkung: Insbesondere wenn ein Grundstück als Sacheinlage übereignet werden soll, kann die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister nicht nachgewiesen werden, weil sie wegen § 7 Abs. 3 GmbHG erst erfolgen kann, wenn die Sacheinlage bewirkt, das Grundstück also bereits übereignet ist. Daher soll statt des Anmeldungsnachweises eine in der Form des § 29 Abs. 1 GBO abgegebene Erklärung der Gesellschafter und Geschäftsführer genügen, dass die Eintragung der GmbH noch betrieben werde.207 Die Vorlage des Gesellschaftsvertrags soll die Personen der Gesellschafter dokumentieren; vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG.208 Weiß der Grundbuchbeamte, dass die Eintragung der GmbH rechtskräftig abgelehnt worden ist, könne die Vor-GmbH nicht mehr eingetragen werden.209 Denn wenn die GmbH nicht entFlume, ZHR 148 (1984), 503 [510]. Flume, ZHR 148 (1984), 503 [510]. 205 Zustimmend, unter Wiederholung des Wortlauts von Flume, Böhringer, in: Meikel u. a. (Hrsg.), Grundbuchrecht, 8. Auflage, 1997, § 47 GBO Rdnr. 85b; Böhringer, Rpfleger 1988, 446 [448 li. Sp.]. Für eine solche Eintragung auch Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 5; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 51; Wacke, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 873 Rdnr. 46; Gursky, in: Staudinger, BGB, 13. Auflage, 1995, § 873 Rdnr. 97, 99; Ulmer / Steffek, NJW 2002, 330 [334]. 206 Böhringer, Rpfleger 1988, 446 [448 li. Sp.]. 207 Böhringer, Rpfleger 1988, 446 [448 li. Sp.]; Böhringer, Rpfleger 1990, 337 [343]. 208 Flume, ZHR 148 (1984), 503 [510]. 209 Demharter, GBO, 23. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 103; OLG Düsseldorf, DB 1993, 1815 [1815 re. Sp.]. 203 204

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

steht, sei im Wege der Grundbuchberichtigung an Stelle der Vor-GmbH eine GbR bzw. eine oHG einzutragen.210 Doch könne sich ein Erwerb dinglicher Rechte noch im Liquidationsstadium vollenden, weil die Liquidationsgesellschaft die Existenz der bisherigen Vor-GmbH bis zur vollständigen Verteilung des Vermögens fortsetzt. b) Stellungnahme Die heute allgemein anerkannte Identität zwischen Vor-GmbH und GmbH211 sagt noch nichts darüber aus, welches Recht auf die Vor-GmbH anzuwenden ist. Der Entscheidung des BGH kann nur entnommen werden, dass zumindest die Eintragung der Vor-GmbH nach § 47 GBO, also aller Gesellschafter unter Bezeichnung ihres Rechtsverhältnisses als „GmbH i.G.“, zuzulassen ist.212 Darin ist dem BGH zuzustimmen. Die Vor-GmbH ist wie die GbR und die Personenhandelsgesellschaften Gesamthandsgesellschaft.213 Wie bei diesen wird der einzelne Rechtsträger grundsätzlich durch die Personen der Gesellschafter identifiziert, wie es § 47 GBO verlangt. Diese Anforderungen sollten für die Vor-GmbH nicht durch § 15 Abs. 1 lit. b GBV modifiziert werden. Der Name eines Rechtsträgers reicht zur Identifikation nur aus, wenn gewährleistet ist, dass er diesen von anderen Rechtssubjekten abgrenzt. Dies ist erst dann der Fall, wenn zur Eintragung des Namens in das dafür vorgesehene Register die Bezeichnung darauf geprüft worden ist, ob sie sich von anderen eingetragenen Namen hinreichend unterscheidet. Diese Prüfung erfolgt für die Firma einer GmbH auf der Grundlage des § 30 Abs. 1 HGB.214 Im Gegensatz zur oHG kann wegen § 7 Abs. 3 GmbHG die Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister mit dem Nachweis, dass § 30 Abs. 1 HGB entsprochen wurde, nicht abgewartet werden. Wenn das ins Grundbuch einzutragende Recht als Sacheinlage versprochen wurde, fehlt die Handelsregisteranmeldung der GmbH zum Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung 210 Böhringer, Rpfleger 1988, 446 [449]; Demharter, GBO, 23. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 103. 211 Dazu unten, § 11 I. 1., 2. 212 Ob es sich dabei um eine „Eintragung der Vor-GmbH“ oder nur der Gesamthandsgesellschafter handelt, hängt davon ab, ob man der generell für die GbR vertretenen Gruppenlehre folgen will (dazu oben, II.), ist hier jedoch irrelevant. 213 BGHZ 80, 129 [135]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 30; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 7; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 2; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 2 (S. 156); Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 203; Lieb, DB 1970, 961 [964 f.]; Wiedemann, JurA 1970, 439 [460]. A.A. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 24, 27 f., 149. 214 Die Vorschrift gilt auch für die Personenhandelsgesellschaften, für die Partnerschaftsgesellschaft nach § 2 Abs. 2 PartGG entsprechend.

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zwangsläufig, während sie bei der oHG auf einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Nachlässigkeit der Beteiligten beruht, weshalb das Grundbuchamt dort den handelsregisterlichen Anmeldungsnachweis verlangen kann. Die Vor-GmbH kann als Trägerin eines im Grundbuch eingetragenen Rechts mithin nur durch die Personen der Gesellschafter sicher identifiziert werden. Diese ergeben sich nur für den Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung aus den beigelegten Unterlagen, die die h.M. nach § 29 GBO fordert. Da ein Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH nach dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags möglich ist, ohne denselben zu ändern215, muss dem GmbH-Vertrag zwar eine Liste der aktuellen Gesellschafter beigelegt werden, wie es § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG für die Anmeldung zum Handelsregister vorschreibt. Eine Änderung in den Personen der Gesellschafter, die sich nach der Grundbuchanmeldung vollzieht, wird jedoch keinesfalls erfasst.216 Die Identifikation der Vor-GmbH ist folglich nur gewährleistet, wenn gemäß § 47 GBO die Namen aller Gesellschafter eingetragen sind und deren Rechtsverhältnis mit der für die GmbH vorgesehenen Firma und dem Zusatz „in Gründung“ oder „i.G.“ bezeichnet ist. Dadurch wird einerseits für den Fall, dass das Grundstücksrecht als Sacheinlage versprochen wurde, ermöglicht, dass die für die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister nach § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG geforderte Versicherung, die Einlage sei bewirkt worden, belegt werden kann, und andererseits der Forderung des BGH entsprochen, für die Zeit nach der Handelsregistereintragung der GmbH klarzustellen, dass ein Übertragungsakt von der Vorgesellschaft auf die GmbH nicht erforderlich ist. Denn wird die GmbH eingetragen, so gehen alle Aktiva der Vor-GmbH ohne weiteres auf die GmbH über217, diese wird folglich ohne einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt Trägerin der zuvor zu Gunsten der Vor-GmbH eingetragenen Rechte. Durch einen Klarstellungsvermerk im Grundbuch kann der Firmenzusatz „i.G.“ gelöscht und die Eintragung auf § 15 Abs. 1 lit. b GBV umgestellt werden.218

Möglich ist eine Abtretung des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH. Vgl. § 9 II. 2. b). Aus diesem Grund lehnt Kurt Ebeling, in: Meikel u. a. (Hrsg.), Grundbuchrecht, 8. Auflage, 1997, § 15 GBV Rdnr. 31, für die noch nicht im Handelsregister eingetragene oHG die Grundbucheintragung nach § 15 Abs. 1 lit. b GBV ab. Für die Vor-GmbH zieht er dies jedoch nicht in Erwägung; vgl. Kurt Ebeling, a. a. O., Rdnr. 27. 217 s. u., § 11 I. 2. 218 Auch die Umstellung auf § 15 Abs. 1 lit. b GBV erfordert nur eine Klarstellung; vgl. Kurt Ebeling, in: Meikel u. a. (Hrsg.), Grundbuchrecht, 8. Auflage, 1997, § 15 GBV Rdnr. 31, der diese Lösung jedoch nur für die noch nicht eingetragene Personenhandelsgesellschaft vorschlägt. 215 216

11 Schumann

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH 4. Schlussfolgerungen für die Anwendung des GbR-Rechts auf das Innenrecht der Vor-GmbH

Die hier vorgeschlagene Lösung unterstellt letztlich die Eintragung der VorGmbH ins Grundbuch dem für die GbR insoweit geltenden Recht. Dadurch wird die Sicherung der Rechtsträgeridentifikation auf das für die GbR und die Personenhandelsgesellschaften geltende Niveau gehoben. Aber auch die überwiegend befürwortete Anwendung des § 15 Abs. 1 lit. b GBV auf die Vor-GmbH zwingt nicht dazu, das horizontale Innenrecht der Vor-GmbH dem für die GmbH geltenden Recht zu unterwerfen. Sie stellt die Vor-GmbH den Personenhandelsgesellschaften, die wie jene Gesamthandsgesellschaften sind, nur deshalb gleich, weil sie meint, der Name und der notarielle Gesellschaftsvertrag identifizierten die GmbH hinreichend. Dem kann für die Beschreibung des horizontalen Innenrechts der VorGmbH nichts entnommen werden, was für eine Anwendung des GmbH-Rechts spricht. Vielmehr würden die Argumente, nach denen die Eintragung der GmbHGründer bei der Vor-GmbH entbehrlich sein sollen, wollte man sie genügen lassen, gleichermaßen dafür sprechen, auch bei der GbR auf die Eintragung der Gesellschafter ins Grundbuch zu verzichten.219

V. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft 1. Die Rechtslage in der Vor-GmbH

Die passive und aktive Parteifähigkeit der Vor-GmbH wird heute allgemein anerkannt.220 Der BGH sprach zunächst aus, die Vor-GmbH könne verklagt werden, wenn sie im Rechtsverkehr selbst wie eine juristische Person aufgetreten ist.221 Grundlage für diese passive Parteifähigkeit der Vor-GmbH war § 50 Abs. 2 ZPO. Danach kann ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, verklagt werden. Die Bedeutung der Vorschrift wird insoweit verallgemeinert, als die Rechtsfähigkeit zwar nach § 50 Abs. 1 ZPO hinreichende, nicht jedoch notwendige Voraussetzung für die passive Parteifähigkeit eines rechtlichen Gebildes ist. Das Gesetz gibt mehrfach nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen die Parteifähigkeit, z. B. der oHG oder der 219 Darauf weist zu Recht Demuth, BB 2002, 1555 [1557 li. Sp.], hin, allerdings beschränkt auf das Merkmal fehlender Registerpublizität. 220 Büttner, Identität und Kontinuität bei der Gründung juristischer Personen, 1967, S. 123 ff.; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 50; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 34 III 3 a (S. 1018); Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 34; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 16; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 4. 221 BGHZ 79, 239 [241 f.] (Entscheidung allerdings zweifelhaft: Versendung eines Prospekts, in dem die Tätigkeit der GmbH angeboten wurde, soll über Auftreten für spätere GmbH hinausgehen); OLG Hamburg, BB 1973, 1505 [1505].

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KG (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB). Daraus wird seit langem der allgemeine Rechtsgedanke abgeleitet, dass Gebilde ohne Rechtspersönlichkeit, die im Rechtsverkehr wie juristische Personen auftreten, selbstständig verklagt werden können, wenn die Erfordernisse des Geschäftsverkehrs dies erfordern.222 Das BAG223 hat die Parteifähigkeit der Vor-GmbH darüber hinaus damit begründet, diese besitze als Vorform der GmbH bereits „körperschaftlichen Charakter“, und sich auf eine vorhergehende Entscheidung des BGH bezogen, nach welcher § 50 Abs. 2 ZPO auf solche nicht rechtsfähigen Gebilde analog anzuwenden sei, die zwar mangels eines möglichen Wechsels im Mitgliederbestand kein Verein sind, aber eine korporative Verfassung, eine Verwaltungsorganisation und einen eigenen Namen haben224. Worin – gerade im Vergleich zur GbR – der besondere körperschaftliche Charakter der Vor-GmbH liegen soll, bleibt auch hier im Dunkeln.225 Eine organisierte Verwaltung oder ein Name können den Unterschied nicht ausmachen. Die Begründung des BGH für die aktive Parteifähigkeit der Vorgesellschaft einer AG oder GmbH ähnelt dem zweiten Argument des BAG. Eine solche Vorgesellschaft sei als notwendige Vorstufe zu der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person als werdende Kapitalgesellschaft bereits ein eigenständiges, von ihren Gründern und Gesellschaftern verschiedenes körperschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde mit eigenen Rechten und Pflichten.226 Ein Vergleich zur GbR, die offenbar solcher körperschaftlichen Eigenschaften entbehren soll, fehlt auch hier. In jüngeren Entscheidungen stellt das Gericht fest, es gebe keinen vernünftigen Grund, der Vor-GmbH die aktive Parteifähigkeit abzusprechen.227

222 BGH, NJW 1960, 1204 [1205 li. Sp. oben]. Dort hat das Gericht die Parteifähigkeit allerdings nur in solchen Fällen für erforderlich gehalten, in denen die mit einem nicht rechtsfähigen Gebilde in rechtsgeschäftlichen Kontakt tretenden Partner keine Möglichkeit haben, sich an die Personen zu halten, die es zu vertreten vorgeben oder mit Einfluss und Geldmitteln dahinter stehen. Ohne diese Einschränkung zustimmend BAG, NJW 1963, 680 [681 li. Sp.]. 223 NJW 1963, 680 [681]. 224 BGH, NJW 1957, 1800 [1800 li. Sp.]. 225 Zu diesem Argument im Zusammenhang mit der Grundbuchfähigkeit der Vor-GmbH bereits oben, IV. 3. a). 226 BGHZ 117, 323 [326], unter Hinweis auf die Entscheidung BGHZ 80, 129 [132], der die Formulierung entnommen ist. Dieselbe findet sich auch in BGH, ZIP 1998, 109 [110 li. Sp. oben]. Zustimmend Goette, DStR 1998, 500 [500 re. Sp.]; Ann, JA 1998, 446 [447 f.]. Davor bereits LG Köln, NJW-RR 1993, 1385 [1385 f.], mit dem nicht begründeten Hinweis, die Vor-GmbH stehe der GmbH näher als der Gesamthand. Für eine Parteifähigkeit der VorGmbH, allerdings als oHG nach § 124 Abs. 1 HGB, bereits BayObLG, BB 1978, 1685 [1686 li. Sp.]. 227 BGH, ZIP 1998, 109 [110 li. Sp.]; BGH, ZIP 1999, 489 [490 li. Sp.]. Dem folgend OLG Köln, NZG 2000, 151 [152 li. Sp.].

11*

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH 2. Die Parteifähigkeit der GbR

Die Antwort auf die Frage, ob eine GbR parteifähig ist, hat sich, wenngleich mit einiger Verzögerung, ähnlich wie bei der Vor-GmbH entwickelt. Lange Zeit sah die h.M. die GbR nicht als parteifähig an.228 Demgegenüber forderten andere angesichts der zumindest teilweisen Fähigkeit der GbR, selbst Berechtigte oder Verpflichtete zu sein (vgl. oben, I., II.), deren Parteifähigkeit unter Hinweis auf die sich aus § 50 Abs. 1 ZPO ergebende Kongruenz zwischen (prozessualer) Parteifähigkeit und (materieller) Rechtsfähigkeit.229 Dem wurde das im Prozessrecht bestehende Bedürfnis nach Formalisierung und Rechtssicherheit entgegengehalten. Diesem habe sich der Gesetzgeber verpflichtet, indem er die Parteifähigkeit grundsätzlich nur juristischen Personen und anderen Personenvereinigungen zuerkannt hat, deren Existenz in einem öffentlichen Register dokumentiert ist.230 Zudem sei die Parteifähigkeit der GbR nicht erforderlich, um die Rechtsfolgen der materiellrechtlichen Teilrechtsfähigkeit der GbR prozessual umzusetzen.231 Man könne sich mit der Annahme behelfen, dass sämtliche Gesellschafter in Prozessen, in denen es um Rechte oder Verbindlichkeiten der Gesellschaft geht, als notwendige Streitgenossen zu behandeln sind.232 Der BGH hat am 29. Januar 2001 ausgesprochen, die GbR sei rechtsfähig, soweit sie eigene Rechte und Pflichten begründet, und sei in demselben Rahmen 228 BGHZ 80, 222 [227]; BFH, NJW 1987, 1719 [1719 re. Sp.]; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, 1989, S. 56 ff.; Göckeler, Die Stellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren, 1992, S. 71 ff.; Wolfgang Lüke, ZGR 1994, 266 [278 ff.]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 718 Rdnr. 43; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 714 Rdnr. 18; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 718 Rdnr. 13 f. 229 Für eine Parteifähigkeit der GbR Fabricius, in: GS Rudolf Schmidt, 1966, S. 171 [196]; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Vollstreckungsrechts, 1975, S. 212; Kornblum, ZZP 91 (1978), 342 [347]; Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 165 ff.; Lindacher, JuS 1982, 592 [592 f.]; Lindacher, ZZP 96 (1983), 486 [495 f.]; Reichert, Die BGB-Gesellschaft im Zivilprozeß, 1988, S. 104 ff.; Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr, 1991, S. 87 f.; Timm, NJW 1995, 3209 [3214]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 714 Rdnr. 52; Schilken, in: Münch. Komm. ZPO, 2. Auflage, 2000, § 59 Rdnr. 27; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 60 IV 1 c (S. 1517 f.). 230 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 718 Rdnr. 42. Die Bedeutung der „Publizität des Subjekts“ für die Parteifähigkeit unterstreicht auch Karsten Schmidt, NJW 1984, 2249 [2250]. 231 Wolfgang Lüke, ZGR 1994, 266 [278 ff.]; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1989, S. 44 ff.; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 718 Rdnr. 43. Dagegen befürwortet Hüffer, FS Stimpel, 1985, S. 165 [173 ff.], eine Gesamthandsschuldklage, um prozessuale Defizite zu beheben. 232 BGHZ 30, 195 [197]; BGH, ZIP 1990, 715 [716]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 718 Rdnr. 43; Bork, in: Stein / Jonas, ZPO, 21. Auflage, 1993, § 50 Rdnr. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1989, S. 44 ff. Zu den Auswirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft im Einzelnen ausführlich Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 718 Rdnr. 45 ff.

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im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig.233 Das Urteil hat im Schrifttum eine breite Zustimmung gefunden.234 Wie der erste Leitsatz des Gerichts erwarten lässt, der die Fähigkeit der GbR postuliert, selbst Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein, belegt der BGH im ersten Schritt seiner Begründung die, insbesondere in dogmatischer Hinsicht bestehenden, Vorzüge, die die Anerkennung einer eigenen Rechtssubjektivität der GbR mit sich bringt. Das Gericht weist zunächst nach, dass der historische Gesetzgeber des BGB zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten Hand, als welche die Vermögenszuordnung in der GbR geregelt ist (vgl. vor allem § 719 Abs. 1 BGB), nicht Stellung nehmen wollte und die Rechtsnatur der GbR deshalb nicht umfassend und abschließend geregelt hat. Daher könne die Rechtsnatur einer GbR nach den praktischen Bedürfnissen beurteilt werden.235 Insoweit sei die Auffassung von der eigenen beschränkten Rechtssubjektivität der GbR236 der so genannten traditionellen Auffassung vorzuziehen, die ausschließlich die Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht237. Das Gericht meint, in Fällen, in denen die Übertragung eines Gegenstands aus dem Gesellschaftsvermögen geschuldet ist, würde es dem Gesamthandsprinzip der GbR widersprechen, wollte man die Gesellschaftsverbindlichkeiten ausschließlich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB ansehen, weil der einzelne Gesellschafter wegen § 719 BGB die Leistung nicht als Gesamtschuldner allein erbringen kann.238 Diese Schwierigkeiten haben dazu geführt, dass die Vertreter der traditionellen Auffassung für eine solche VerbindlichBGHZ 146, 341 [341, Leitsätze a und b, 342 ff.]. Ann, JA 2001, 441 [442 f.]; Dauner-Lieb, DStR 2001, 356 [357 ff.]; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973 [974 re. Sp.]; Habersack, BB 2001, 477 [478 ff.]; Hadding, ZGR 2001, 712 [743]; Heil, NZG 2001, 300 [301 ff.]; Peifer, NZG 2001, 296 [298 ff.]; Karsten Schmidt, NJW 2001, 993 [993 ff.]; Timme / Hülke, JuS 2001, 536 [536 ff.], aber zweifelnd für nicht unternehmenstragende GbR [S. 538 f.]; Ulmer, ZIP 2001, 585 [585 ff.]; Pohlmann, WM 2002, 1421 [1422 ff.]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rn. 319 f. 235 BGHZ 146, 341 [343 f.]. 236 Grundlegend Flume, ZHR 136 (1972), 177 [184 ff., 193 ff.]. Dem folgend Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 705 Rdnr. 130 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 8 III (S. 196 ff.); Ulmer, AcP 198 (1998), 113 [113 ff.]; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 6 ff.; Huber, in: FS Lutter, 2000, S. 107 [122 ff.]; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 1998, S. 47 ff.; Dauner-Lieb, in: Lieb (Hrsg.), Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften, 1999, S. 95 [99 ff.]; Reiff, ZIP 1999, 517 [518]; Mülbert, AcP 199 (1999), 38 [43 ff.]; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 211 ff. 237 Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, S. 563 [569 ff.]; Zöllner, FS Kraft, 1998, S. 701 [701 ff.]; Götz Hueck, in: FS Zöllner, 1998, S. 275 [275 ff.]. Zu den beiden sich gegenüberstehenden Konzepten vgl. bereits oben, I., II. 238 BGHZ 146, 341 [344 f.]. 233 234

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keit zwischen der Gesellschafterschuld, die sich auf das persönliche Vermögen der Gesellschafter bezieht, und der Gesellschaftsschuld, bezogen auf das Gesamthandsvermögen, differenziert haben.239 Jedoch lasse sich, so der BGH weiter, die Übertragung solcher Gegenstände mit der GbR als eigenständiger Rechtsträgerin konstruieren, ohne die Grenze zwischen der einem Rechtssubjekt zukommenden Schuld und der auf eine Vermögensmasse bezogenen Haftung zu verwischen.240 Das überzeugt dogmatisch, doch darf der vom Gericht am Anfang seiner Entscheidung in Aussicht gestellte praktische Vorteil insoweit nicht hoch veranschlagt werden. Auch dann, wenn die GbR als Rechtssubjekt selbst verpflichtet wird, müssen im gesetzlichen Normalfall der Gesamtvertretung (§§ 709 Abs. 1, 714 BGB) alle Gesellschafter an dem Übertragungsakt mitwirken. Wurden hingegen einzelne Gesellschafter nach § 710 BGB mit der Geschäftsführung betraut, so sind sie wegen § 714 BGB zur Übertragung des Vermögensgegenstands ermächtigt, sei es im Namen der übrigen Gesellschafter oder im Namen der Gesellschaft als eigenständiges Rechtssubjekt. Zudem, so der BGH weiter, sei für die traditionelle Vorstellung dogmatisch schwer zu begründen, warum ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die vorgeschlagene Gesamtrechtsnachfolge des Eintretenden in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen241 lasse sich mit der Annahme, die GbR sei ein reines Schuldverhältnis, nicht vereinbaren.242 Das Gericht hält der eigenen Rechtssubjektivität der GbR außerdem zugute, dass sie identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und umgekehrt zu erklären vermag. Solcher Umwandlungen bedarf es z. B. zwischen der nach § 124 Abs. 1 HGB mit eigener Rechtssubjektivität ausgestatteten oHG und der GbR, deren Grenze nach § 105 Abs. 1 und § 1 Abs. 2 HGB bei gewerbetreibenden Gesellschaften durch das Wertungskriterium eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs (§ 1 Abs. 2 HGB) gezogen wird, das es häufig schwierig macht, den Übergang von der einen in die andere Rechtsform zeitlich zu fixieren.243 Außerdem ermöglicht § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG einen identitätswahrenden Formwechsel einer Kapitalgesellschaft oder einer Personenhandelsgesellschaft in eine GbR. Dies lasse sich, so der BGH, mit der traditionellen Auffassung nur mit Mühe erklären.244 239 Götz Hueck, in: FS Zöllner, 1998, S. 275 [293]; Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, S. 563 [573]. Vgl. auch oben, a). 240 BGHZ 146, 341 [345]. Das war zuvor bereits von Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 110 f., festgestellt worden. Außerdem Dauner-Lieb, in: Lieb (Hrsg.), Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften, 1999, S. 95 [100 ff.]. 241 So Zöllner, in: FS Kraft, 1998, S. 701 [715]. 242 BGHZ 146, 341 [345]. Diese Kritik findet sich bereits bei Ulmer, AcP 198 (1998), 113 [142]. 243 Darauf weist z. B. Reiff, ZIP 1999, 517 [518 f.], hin.

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Das Gericht verweist außerdem auf § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, wonach über das Vermögen einer GbR das Insolvenzverfahren eröffnet werden kann. Das Gesetz sehe mithin die GbR als Trägerin der Insolvenzmasse an, was die Annahme der Rechtssubjektivität einer GbR unterstütze.245 Einen bedeutenden praktischen Vorzug sieht der BGH darin, dass ein Gesellschafterwechsel keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der GbR geknüpften Rechtsverhältnisse hat, wenn diese nicht auf die Gesellschafter, sondern auf die GbR als eigenständigen Rechtsträger bezogen sind.246 So müssten nach der traditionellen Auffassung z. B. Dauerschuldverhältnisse der GbR bei jedem Gesellschafterwechsel neu geschlossen oder bestätigt werden, was die Handlungsfähigkeit der GbR im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen würde. Im zweiten Schritt seiner Begründung wendet sich der BGH der Parteifähigkeit der GbR zu. Das Gericht beruft sich zunächst auf die in § 50 ZPO angelegte Korrespondenz zwischen der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, und der Parteifähigkeit im Zivilprozess. Die Parteifähigkeit der GbR sei die notwendige prozessrechtliche Konsequenz, die sich aus der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten ergebe.247 Die Parteifähigkeit der GbR sei dem bisher praktizierten Modell, wonach Prozesse für und gegen die GbR von deren Gesellschaftern als notwenige Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO zu führen sind, vorzuziehen. Denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibe nach § 63 ZPO jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozess248, könne unabhängig von den anderen Prozesshandlungen mit Wirkung für sein Prozessrechtsverhältnis vornehmen249 und einen eigenen Prozessbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen könne das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen250. Schließlich könne jeder Streitgenosse gesondert Rechtsmittel einlegen, wenngleich mit der Folge, dass das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird251. Die Verbindung 244 BGHZ 146, 341 [346]. Dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286 [289 f.]; Mülbert, AcP 199 (1999), 38 [60 ff.]; Timm, NJW 1995, 3209 [3209 f.]; Götz Hueck, in: FS Zöllner, 1998, S. 275 [280 ff.]; Zöllner, in: FS Claussen, 1997, S. 423 [429 ff.]. 245 BGHZ 146, 341 [346 unten]. 246 BGHZ 146, 341 [345]. Vgl. auch bereits BGHZ 79, 374 [378 f.]. 247 BGHZ 146, 341 [347 f.]. So bereits zuvor Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 9 f.; Hüffer, in: FS Stimpel, 1985, S. 165 [168 ff.]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 714 Rdnr. 52; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 213 ff.; Lindacher, in: Münch. Komm. ZPO, 2. Auflage, 2000, § 50 Rdnr. 23 ff.; Weth, in: Musielak, ZPO, 3. Auflage, 2002, § 50 Rdnr. 22; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 60 IV 1 (S. 1805 ff.). 248 BGHZ 146, 341 [349]. 249 BGHZ 131, 376 [379]. 250 Vgl. Schilken, in: Münch. Komm. ZPO, 2. Auflage, 2000, § 62 Rdnr. 48; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1989, S. 159. 251 BGHZ 131, 376 [382].

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mit den anderen Streitgenossen bestehe hingegen lediglich in der Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Deshalb widerspreche die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter im Prozess den für die GbR geltenden Regeln der materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsmacht, nach welchen die Gesellschafter die GbR nur gemeinschaftlich (§§ 709 Abs. 1, 714 BGB) vertreten können oder nach §§ 710, 714 BGB einzelne Gesellschafter gänzlich davon ausgeschlossen sind, Willenserklärungen mit Wirkung für und gegen die GbR abzugeben. Geht man hingegen von der Parteifähigkeit der GbR aus, so lasse sich die Übereinstimmung von Prozessführungsbefugnis und gesellschaftsrechtlicher Vertretungsmacht zwanglos erreichen, indem nur diejenigen Prozesshandlungen als wirksam anerkannt werden, die gemäß den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.252 Außerdem weist der BGH auf einen praktischen Nachteil hin, der mit dem Modell der notwendigen Streitgenossenschaft verbunden ist: Es verlangt, dass sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozess stets sämtliche gegenwärtige Gesellschafter verklagt werden bzw. klagen müssen, um einen Titel gegen bzw. für die Gesamthand zu erhalten. Dies bereite bei Gesellschaften mit einer großen Zahl von Mitgliedern und bei einem Gesellschafterwechsel erhebliche Probleme.253 Zudem müsste vor der Entscheidung in der Sache häufig zunächst geklärt werden, welche Personen aktuell Mitglied der Gesellschaft sind. Sodann setzt sich der BGH ausführlich mit § 736 ZPO auseinander. Danach ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer GbR ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich. Als ein solches sei ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil anzusehen; ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter verlange die Vorschrift nicht.254 Ziel des historischen Gesetzgebers sei nicht gewesen, die Parteifähigkeit auszuschließen, sondern – in Fortführung der in § 719 BGB angelegten gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens – zu verhindern, dass Privatgläubiger einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken.255 Das wird vom Gericht anhand der historischen Materialien überzeugend nachgewiesen256 und muss hier, da es seither nicht in Zweifel gezogen wurde, nicht wiederholt werden. Dieses Ziel werde bei Anerkennung der Parteifähigkeit der GbR ebenso erreicht wie durch die Forderung nach einem gegen sämtliche Gesellschafter in persona gerichteten Vollstreckungstitel.257 Die Vorschrift des BGHZ 146, 341 [350]. BGHZ 146, 341 [350]. 254 BGHZ 146, 341 [353]. 255 Dies hatte bereits Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 122 ff., ausführlich herausgearbeitet. Vgl. auch Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 10. 256 BGHZ 146, 341 [353 ff.]. 257 BGHZ 146, 341 [355]. 252 253

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§ 736 ZPO behält nach Ansicht des BGH insoweit einen Regelungsgehalt, als die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nicht nur aus einem gegen die GbR als eigenständige Partei gerichteten Titel, sondern auch aus einem gegen alle einzelnen Gesellschafter auf Grund ihrer persönlichen Mithaftung258 erstrittenen Titel möglich bleibt, anders als bei der oHG, in deren Vermögen gemäß § 124 Abs. 2 HGB ausschließlich aus einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel vollstreckt werden kann. Schließlich spricht die fehlende Registerpublizität der GbR nach Auffassung des BGH nicht gegen deren Parteifähigkeit. Im Aktivprozess der GbR sei es an dem für die Gesellschaft Auftretenden, dieselbe identifizierbar zu beschreiben, der, falls ihm dies nicht gelingt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe.259 Andererseits werde dem Gesellschaftsgläubiger die Rechtsverfolgung im Vergleich zum Modell der notwendigen Streitgenossenschaft aller Gesellschafter nicht erschwert, weil er neben der GbR auch die Gesellschafter persönlich verklagen kann und auch im Rahmen der Streitgenossenschaftslösung zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden wird.260 Die Aussage des Gerichts ist ihrem Wortlaut nach auf Außengesellschaften bürgerlichen Rechts bezogen, doch liegt hierin zumindest für das rechtliche Verhältnis der GbR zu Nichtgesellschaftern keine Geltungsbeschränkung, weil jede GbR, für die eigene Rechte oder Pflichten wirksam begründet werden, im Rechtsverkehr, also nach „außen“, in Erscheinung tritt, folglich als Außengesellschaft anzusehen ist.261 Einige meinen, es komme darauf an, ob die Gesellschaft nach außen erkennbar ist.262 Andere formulieren, eine Außengesellschaft liege nur dann vor, wenn die Gesellschaft nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags einen Zweck hat, zu dessen Verfolgung die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen, also Rechtsverhältnisse zu Nichtgesellschaftern begründen muss; ist ein Auftreten gegenüber Dritten nicht erforderlich, so handele es sich hingegen um eine reine Innengesellschaft.263 Die Begriffsbestimmung muss für einen Vergleich der GbR mit den Rechtsverhältnissen der Vor-GmbH nicht vertieft werden. Die Vor-GmbH ist, da sie auf die Entstehung der unbeschränkt rechtsfähigen GmbH abzielt, auf ein nach außen erZur Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GbR unten, § 7 II. BGHZ 146, 341 [356 f.], unter Hinweis auf BGH, ZIP 1999, 489 [491]. 260 Vgl. dazu Hüffer, in: FS Stimpel, 1985, S. 165 [173 ff.]; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1989, S. 73 ff.; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 718 Rdnr. 47 ff. 261 Zur Unterscheidung von Außen- und Innenrecht s. o., § 1 I. 262 Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Auflage, 1991, § 2 VI; Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 1998, § 3 IV; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, § 1 V 1 a. 263 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 705 Rdnr. 209; Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934 / 35, 1999, S. 147 [155 ff.]; Ulmer, ZIP 2001, 585 [592 ff.]; Hadding, ZGR 2001, 712 [714 f.]. 258 259

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

kennbares Auftreten im Rechtsverkehr unter Begründung eigener Rechtspositionen der Gesellschaft gerichtet, was durch ihre Teilnahme am Eintragungsverfahren (§ 8 GmbHG) deutlich wird. Außerdem ist die Parteifähigkeit der GbR nicht nur gegenüber Nichtgesellschaftern, sondern auch im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Rechtsbeziehungen anzuerkennen, die zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses bestehen264. Ein Gesellschafter, dessen Gewinnanspruch sich gegen die GbR richtet, muss diesen gegen die sonst im Verhältnis zu Dritten parteifähige GbR einklagen können, weil die vom BGH zu Grunde gelegte Kongruenz zwischen der materiellen Rechtsfähigkeit und der Parteifähigkeit im Zivilprozess auch für solche, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende Rechtsbeziehungen gilt.

3. Vergleich

Die vom BGH zu Gunsten der Rechtsfähigkeit der GbR im Allgemeinen und ihrer Parteifähigkeit im Besonderen aufgeführten Argumente überzeugen sowohl in ihrer dogmatischen Begründung als auch in ihren praktischen Vorteilen. Die Entscheidung muss auf die Vor-GmbH in gleicher Weise übertragen werden. Denn die gegen die Parteifähigkeit der GbR zuvor erhobenen Argumente treffen auch auf die Vor-GmbH zu: Hier wie dort fehlt es an einer das Rechtssubjekt im Rechtsverkehr zweifelsfrei identifizierenden Registerpublizität und die prozessualen Möglichkeiten, die den GbR-Gesellschaftern statt einer GbR-Klage genügen sollten, die materiellen Rechtspositionen der Gesellschaft durchzusetzen, stehen den GmbH-Gründern in gleicher Weise zur Verfügung. Dagegen konnte das Wort vom „körperschaftlichen Charakter“ der Vor-GmbH bislang nicht mit Strukturmerkmalen belegt werden, die die Vor-GmbH tatsächlich von der GbR abheben. Die Entscheidung des BGH ist ein weiterer Schritt zur allgemeinen Rechtsfähigkeit der GbR, deren Anerkennung das Recht der GbR letztlich auch als Quelle zur Beschreibung des Vor-GmbH-Gesellschaftsverhältnisses erschlossen hat.

VI. Die Scheck-, Wechsel- und Kontofähigkeit der Gesellschaft Das Verbot, die Vor-GmbH mit Ausgaben zu belasten, die nicht allein durch die zur Gründung der GmbH notwendigen Rechtshandlungen bedingt sind, wurde insbesondere im Hinblick auf solche Gesellschaften beseitigt, die bereits vor der Eintragung der GmbH ein Unternehmen betreiben, z. B. weil dasselbe als Sacheinlage versprochen, gemäß § 7 Abs. 3 GmbHG schon vor der Anmeldung der GmbH zur 264 Zu dieser Brennwirkung der Gesellschaft für das innere Gesellschaftsverhältnis vgl. oben, § 1 II. 1.

§ 8 Vor-GmbH und GbR als eigenständige Rechtsträger

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Eintragung ins Handelsregister auf die Gesellschaft übertragen worden und bis zur Eintragung von der Vor-GmbH fortzuführen ist.265 Aus der Möglichkeit, ein solches Gewerbe zu betreiben, welches schon im Gründungsstadium der GmbH Art und Umfang eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs erreichen kann, ergibt sich ein praktisches Bedürfnis dafür, dass schon die Vor-GmbH Bezogene oder Berechtigte aus einem Wechsel sein kann (Art. 1 Nr. 3, Art. 1 Nr. 6 WG266) und gleichermaßen ein Scheck auf sie bezogen oder auf sie zahlbar gestellt werden kann (Art. 1 Nr. 3, Art. 5 Abs. 1 ScheckG267). Diese als passive und aktive Wechsel- und Scheckfähigkeit bezeichneten Möglichkeiten werden heute für die Vor-GmbH wegen des mit ihrer teilweisen Rechtsfähigkeit verbundenen geschäftlichen Handlungsspielraums allgemein anerkannt.268 Im Recht der GbR hat sich auch in diesem Bereich ein Wandel vollzogen. Die früher h.M. lehnte die passive Wechselfähigkeit der GbR wegen der fehlenden Registerpublizität und der daraus folgenden Unklarheiten über den Wechselschuldner ab.269 Der BGH sprach sich früher dagegen aus, dass eine GbR aus einem Wechsel haften kann, weil sie als solche nicht Träger von Rechten oder Pflichten sein könne,270 eine Begründung, die inzwischen angesichts der anerkannten Möglichkeiten der GbR, selbst Rechtsträger zu sein, überholt ist. Dagegen bejahten andere die Fähigkeit der GbR, Bezogene eines Wechsels zu sein, weil es Sache des Wechselnehmers sei, sich gegen das Risiko, dass der Bezogene nicht eindeutig zu identifizieren sein könnte, zu sichern, ihm im Übrigen bei einer unklaren Bezeichnung der GbR die allgemeinen Grundsätze über die Rechtsscheinhaftung zugute kämen.271 265 Zur Abschaffung des Vorbelastungsverbots und zur Unterbilanzhaftung bereits oben, § 7 I. 1., und unten, § 12 III. 266 Wechselgesetz vom 21. Juni 1933 (RGBl. I 1933, 399), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG-Vertretungsänderungsgesetz) vom 23. 7. 2002 (BGBl. I 2002, 2850). 267 Scheckgesetz vom 14. August 1933 (RGBl. I 1933, 597), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG-Vertretungsänderungsgesetz) vom 23. 7. 2002 (BGBl. I 2002, 2674). 268 BGHZ 117, 323 [326]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 49; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 14; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 31; Baumbach / Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Auflage, 2000, Einl. WG Rdnr. 21. Dagegen noch BGH, NJW 1962, 1008 [1008 re. Sp.]. 269 Karsten Schmidt, JuS 1973, 83 [84 f.]; Hüffer, JuS 1978, 231 [233]. 270 BGHZ 59, 179 [184]. Dem folgend BGHZ 61, 59 [62]; OLG Hamm, NJW 1976, 1752 [1752]. Für den nicht rechtsfähigen Verein bereits RGZ 112, 124 [124 f.]. 271 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, § 7 III (S. 108 ff.); Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 714 Rdnr. 22; Habersack, JuS 1990, 179 [184]; Wiedemann, in: FS Kellermann, 1991, S. 529 [544]; Timm, NJW 1995, 3210 [3214], nur für die Mitunternehmer-GbR; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 705 Rdnr. 134.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Der BGH hat sich am 15. Juli 1997 zunächst für die Scheckfähigkeit der GbR ausgesprochen.272 Zur Begründung verweist das Gericht auf die allgemeine Ansicht, wonach scheckfähig ist, wer Träger von Rechten und Pflichten sein kann.273 Da die GbR als Teilnehmerin am Rechtsverkehr grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen könne, falls nicht spezielle Rechtsvorschriften entgegenstehen, könne sie eine Scheckverpflichtung eingehen.274 Besondere scheckrechtliche Vorschriften stünden nicht entgegen. Der Grundsatz der formellen Scheckstrenge, wonach für die Auslegung des Schecks grundsätzlich keine außerhalb der Urkunde liegenden Umstände herangezogen werden dürfen, sei nicht verletzt, wenn aus dem Scheck hervorgeht, dass es sich bei dem Bezogenen um eine GbR handelt.275 Dem ist, nachdem die GbR parteifähig ist, zuzustimmen, weil hierdurch für einen nach §§ 605a, 602, 592 ZPO auf der Grundlage eines Schecks geführten Urkundenprozess nicht mehr sämtliche aktuelle Gesellschafter der GbR Partei sein müssen, sondern die GbR selbst verklagt werden kann. Ob ihr Name genügt, sie als Partei eindeutig zu identifizieren, oder hierfür die Mitglieder der Gesellschaft bestimmt werden müssen, ist eine Frage der Tatsachenermittlung,276 die auch in anderen, nicht als Urkundenprozess geführten Rechtsstreitigkeiten beantwortet werden muss. Aus denselben Gründen ist die Wechselfähigkeit der GbR ebenfalls zu bejahen. Das hat der BGH inzwischen bestätigt.277 Nach der Anerkennung der Scheck- und Wechselfähigkeit ist die GbR nunmehr auch als kontofähig anzusehen; sie kann also als solche ein Giro- oder ein Kreditverhältnis mit einem Kreditinstitut begründen.278 Die Vor-GmbH muss hierzu schon wegen der Geldeinlagen befähigt sein, die die Gesellschafter in dem von § 7 Abs. 2 GmbHG beschriebenen Umfang bereits vor der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister einzahlen müssen. Mithin sind Vor-GmbH und GbR gleichermaßen wechsel-, scheck- und kontofähig. Die zuvor gegen die Fähigkeit der GbR vorgetragenen Bedenken, Bezogene eines Wechsels oder eines Schecks zu sein, treffen in gleichem Maße auf die VorGmbH zu. Wollte man der GbR die Wechsel- oder die Scheckfähigkeit absprechen, müsste dies auch für die Vor-GmbH gelten. Folglich weicht – unabhängig vom Ergebnis der Beurteilung – die Rechtslage bei der Vor-GmbH in dieser Frage nicht von derjenigen der GbR ab. Argumente gegen eine Anwendung des GbR-Rechts BGHZ 136, 254 [254, 257]. Vgl. z. B. Baumbach / Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 22. Auflage, 2000, Einl. WG Rdnr. 17. 274 BGHZ 136, 254 [257 f.], unter Hinweis auf die Entscheidung BGHZ 116, 86 [88], der die Formulierung zur Rechtsfähigkeit entnommen ist. 275 BGHZ 136, 254 [258]. 276 Götz Hueck / Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Auflage, 1986, S. 55. So auch BGH, BGHZ 136, 254 [258]. 277 BGHZ 146, 341 [358]. 278 Dafür schon Hadding, in: Schimansky / Bunte / Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 2. Auflage, 2001, § 35 Rdnr. 21 f.; Hadding, ZGR 2001, 712 [722 f.]. 272 273

§ 8 Vor-GmbH und GbR als eigenständige Rechtsträger

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auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH könnten also selbst einer Ablehnung der GbR-Scheck-, Wechsel- oder Kontofähigkeit nicht entnommen werden.

VII. Die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft Schließlich ist das frühere Problem der fehlenden Konkursfähigkeit der GbR durch die InsO endgültig ausgeräumt worden. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO kann das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GbR eröffnet werden. Das würde auch für die Vor-GmbH gelten, wollte man sie nach GbR-Recht behandeln. Eine Insolvenzantragspflicht des Vor-GmbH-Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 GmbHG besteht auf Grund der Gläubigersicherung durch die Unterbilanzhaftung nicht. Wenn kein Vor-GmbH-Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt jedoch § 130a HGB analog.279 VIII. Resümee Die Formulierungen der Rechtsprechung über die Rechtsfähigkeit der GbR einerseits und über die Anwendung des für die GmbH bestimmten Rechts auf die Vor-GmbH andererseits sind erstaunlich ähnlich: Die GbR könne als Gesamthandsgemeinschaft bürgerlichen Rechts jede Rechtsposition einnehmen, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen;280 die Vor-GmbH unterstehe dem Recht der rechtsfähigen Gesellschaft, soweit es nicht gerade die Eintragung voraussetzt281. Diese Formulierungen sind Ausdruck des generellen, in der Eintragungsanforderung begründeten ausschließenden Rechtsformzwangs.282 Sie bezeichnen letztlich nicht mehr als die Auswahl der für das Auftreten im Rechtsverkehr geeigneten Regeln, die sich für die Vor-GmbH und die GbR gleichermaßen aus der fehlenden Eintragung ergibt. Hingegen geht es längst nicht mehr darum, die Fähigkeit der GbR, Träger eigener Rechte oder Pflichten zu sein, im Vergleich zu anderen Gesellschaftsformen, einschließlich solcher, die als juristische Personen bezeichnet werden, generell abzustufen: Die Rechtsfähigkeit ist nicht relativ, sie lässt sich nicht komparieren.283 Allein in welcher Weise die rechtlichen Beziehungen eines als rechtsfähig aner279

Für eine Anwendung der Vorschrift auf die GbR Ulmer, ZIP 2003, 1113 [1114 re. Sp.

oben]. BGHZ 116, 86 [88]; BGHZ 136, 254 [257]; BGHZ 146, 341 [343]. BGHZ 21, 242 [246]; BGHZ 45, 338 [347]; BGHZ 51, 30 [32]. 282 Zu den Wirkungen des Rechtsformzwangs bei der Suche nach dem auf ein Gesellschaftsverhältnis anzuwendenden Recht s. o., § 1 III. 283 Zu diesem Befund gelangen auch Hadding, ZGR 2001, 712 [718]; Ulmer, ZIP 2001, 585 [588 f.]. Ebenso, bezogen auf den Begriff der „Teilrechtsfähigkeit“, schon Mülbert, AcP 199 (1999), 38 [44 ff.]; Huber, in: FS Lutter, 2000, S. 107 [110 ff.]. 280 281

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

kannten Gebildes zu anderen Rechtssubjekten ausgestaltet sind, richtet sich nach dessen Rechtsform, die von der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen abhängt.284 Insoweit stehen GbR und Vor-GmbH auf derselben Stufe, weil beiden die Registereintragung fehlt. Folgerichtig gleichen sich die für die Vor-GmbH und die GbR geltenden Regeln, die die Art und Weise ihrer Rechtsinhaberschaft bestimmen. Die Anerkennung der GbR als eigenständiges Rechtssubjekt erleichtert es zudem, identitätswahrende Umwandlungen in andere Rechtsformen zu begründen. Darauf hat der BGH ausdrücklich hingewiesen und als Beispiele den vom Gesetz in §§ 105 Abs. 1, 123 Abs. 2 und § 1 Abs. 2 HGB vorausgesetzten Übergang von einer GbR in eine oHG sowie die durch § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG eröffnete Möglichkeit eines identitätswahrenden Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine GbR angeführt.285 Deshalb widerspricht auch nicht die heute allseits anerkannte Identität zwischen Vor-GmbH und GmbH286, zu deren Zweck man eine Sonderrechtsform Vorgesellschaft hätte annehmen können, der Anwendung des GbR-Rechts auf die Vor-GmbH.

§ 9 Weitere rechtliche Strukturmerkmale der Vor-GmbH und der GbR im Vergleich I. Von §§ 705, 271 Abs. 1 BGB abweichende Beitragspflicht der GmbH-Gründer? Unter Beiträgen im Sinne der §§ 705 f. BGB werden alle vermögenswerten Leistungen verstanden, die die Gesellschafter zur Förderung des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft (§ 705 BGB) im Gesellschaftsvertrag versprechen.287 Begrenzt man den Zweck der Vorgesellschaft darauf, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen, so sind nur die nach § 7 Abs. 2, 3 GmbHG erforderlichen Teile der Stammeinlagen als Beiträge in diesem Sinne aufzufassen. Restgeldeinlagen werden vom Zweck der Vor-GmbH ebenso wenig erfasst wie Agios. Jedoch muss die Verpflichtung der Gesellschafter, die Restgeldeinlagen und s. o., § 1 III. BGHZ 146, 341 [346]. 286 Dazu unten, § 11 I. 1., 2. 287 Das sind die so genannten Beiträge im engeren Sinne; vgl. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 706 Rdnr. 3; Alfred Hueck, Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 14 I (S. 205); Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 706 Rdnr. 1; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 706 Rdnr. 1; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil von Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 293 f. Dagegen sollen die Beiträge im weiteren Sinne zusätzlich die nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldeten nicht vermögenswerten Leistungen umfassen. Kritisch zu dieser Unterscheidung Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 20 II 2 (S. 568 ff.). 284 285

§ 9 Weitere Strukturmerkmale von Vor-GmbH und GbR

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gegebenenfalls auch ein zusätzlich festgesetztes Agio zu erbringen, schon vor der Eintragung bestehen, auch wenn diese Beträge erst fällig werden, wenn die Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 2 GmbHG die Einforderung beschlossen und die Geschäftsführer den eingeforderten Betrag beim Gesellschafter angefordert haben288. Die Restgeldeinlagen und Aufgelder müssen schon vor der Eintragung so weit fällig gestellt werden können, wie es die Interessen der Gesellschaft gebieten, z. B. für die Instandhaltung wertvoller Maschinen und Anlagen, selbst wenn noch nicht der für die GmbH vorgesehene Geschäftsbetrieb aufgenommen werden soll. Dementsprechend können die Gesellschafter insoweit den nach § 46 Nr. 2 GmbHG erforderlichen Beschluss schon vor der Eintragung der GmbH fassen.289 Demnach bestehen schon gegenüber der Vor-GmbH gesellschaftsvertragliche Pflichten, die über das nach § 7 Abs. 2, 3 GmbHG erforderliche Maß hinausgehen. Eine Abweichung von den §§ 705, 271 Abs. 1 BGB muss hierin jedoch nicht gesehen werden. Entscheidend ist dabei, dass sich – entgegen der früheren Vorstellung – der Zweck der Vor-GmbH keineswegs auf die Entstehung der GmbH beschränkt.290 Er ist vielmehr durch die zur Vorbereitung des für die GmbH vorgesehenen Geschäftsbetriebs notwendigen oder in der Satzung schon für die Zeit vor der Eintragung vorgesehenen Maßnahmen erweitert, bis hin zur vollständigen Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die Vor-GmbH, falls eine entsprechende Zustimmung der Gründer vorliegt. Soweit derartige Maßnahmen erfordern, dass Resteinlagen oder Agios eingezahlt werden, dürfen diese schon vor der Eintragung eingefordert werden. Diese Beträge können – im Einklang mit §§ 705, 271 Abs. 1 BGB – als Beiträge in die Vor-GmbH aufgefasst werden. Werden darüber hinaus Restgeldeinlagen vor der Eintragung eingefordert, kann hingegen der in Anspruch genommene Gesellschafter die Einzahlung mit der Begründung verweigern, dass der Betrag vor der Eintragung weder nach § 7 Abs. 2 GmbHG noch sonst im Hinblick auf den späteren Geschäftsbetrieb der GmbH erforderlich und seine vorzeitige Einzahlung auch nicht im GmbH-Vertrag festgesetzt ist. Denn dort hat er sich nur verpflichtet, das zur Eintragung der GmbH Notwendige beizutragen und darüber hinaus die GmbH für die für sie vorgesehenen Geschäfte im versprochenen Umfang mit Kapital auszustatten.

288 Uwe H. Schneider, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 10; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 6; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 19 Rdnr. 7; Goette, DStR 1997, 924 [925]. 289 So zu Recht Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 46 Rdnr. 50. 290 Vgl. zum hybriden Zweck der Vor-GmbH oben, § 5 IV. 2. a).

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

II. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile 1. Anteilsübertragung in der GbR

Früher wurde ein Wechsel in den Personen der Gesellschafter einer GbR als Austritt eines Gesellschafters und Eintritt eines Dritten in das – schuldrechtlichen Regeln unterworfene – Vertragsverhältnis der Personengesellschaft, als schuldrechtliche Vertragsübernahme, nicht jedoch als Übertragung eines dem Veräußerer zustehenden subjektiven Rechts auf den Erwerber angesehen.291 Schon in dem Austausch nur eines Gesellschafters sah man die Aufhebung des bestehenden Gesellschaftsverhältnisses und die Neubegründung eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen den verbleibenden Gesellschaftern und dem hinzutretenden Dritten.292 Dagegen unterscheidet man heute die Möglichkeit, durch Doppelvertrag mit dem ausscheidenden und dem eintretenden Gesellschafter den Wechsel zu vollziehen, ohne dass zwischen diesen ein Vertragsverhältnis entsteht293, von der unmittelbaren Übertragung der Mitgliedschaft von einem Gesellschafter auf einen Dritten oder einen Mitgesellschafter. Letztere ist heute allgemein anerkannt und wird nicht nur als Verfügung über die Gesamtheit der aus der Mitgliedschaft fließenden schuldrechtlichen Vertragspositionen, sondern zumindest bei Gesellschaften mit Gesamthandsvermögen als Veräußerung eines selbstständigen subjektiven Rechts angesehen, weil dort die Gesamthand gegenüber ihren Mitgliedern weitgehend verselbstständigt ist.294 Wegen des höchstpersönlichen Charakters des Zusammenschlusses in einer Personengesellschaft bedarf die Verfügung über den GbR-Anteil der Zustimmung aller Mitgesellschafter.295 291 RGZ 83, 312 [314 f.]; RGZ 128, 172 [176]; Pieper, Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt, 1963, S. 67 f.; Hadding, in: FS Reinhardt, 1972, S. 249 [257]. 292 Vgl. den Überblick bei Pieper, Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt, 1963, S. 67 ff., m. w. N. 293 BGHZ 44, 229 [231]; BGH, NJW 1975, 166 [167]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 719 Rdnr. 11; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 17 f.; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil von Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 354 ff. 294 BGHZ 81, 82 [84]; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 58 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 1980, S. 257; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil von Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 369 ff.: Analogie zur GmbH bei gleicher Interessenlage wie dort; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 II (S. 349 ff.); Stürner, in: Jauernig, BGB, 10. Auflage, 2001, §§ 718 – 720 Rdnr. 7; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 719 Rdnr. 7; Lutter, AcP 180 (1980), 84 [98 f.]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 22. 295 Das ist allgemeine Ansicht; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 58; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil von Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 353, 388 ff.; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 27; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 719 Rdnr. 14; H. P. Westermann, in: Erman, BGB,

§ 9 Weitere Strukturmerkmale von Vor-GmbH und GbR

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2. Anteilsübertragung in der Vor-GmbH

a) Meinungsstand Auch in der Vor-GmbH kann ein Gesellschafterwechsel nach h.M. nur mit Zustimmung aller Gründer erfolgen. Jedoch soll – anders als bei der GbR296 – eine formlose Zustimmung nach h.M. nicht genügen, vielmehr der Gesellschafterwechsel nur unter Beachtung des § 2 GmbHG erfolgen können.297 Demgegenüber lässt Karsten Schmidt die Anteilsveräußerung gemäß § 15 GmbHG schon in der VorGmbH zu, allerdings wegen der Gefahr einer Ausfallhaftung für Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG mit der Maßgabe, dass auch ohne eine gesellschaftsvertragliche Anteilsvinkulierung die – formlose – Zustimmung aller Mitgesellschafter notwendig ist, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht eine solche schon vor Eintragung für entbehrlich erklärt.298 Da der GmbH-Vertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG den Betrag der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Einlage enthalten muss und nach § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist, sieht die h.M. in einem Gesellschafterwechsel vor Eintragung eine Änderung des Gesellschaftsvertrags, die im Stadium der Vorgesellschaft den Anforderungen des § 2 GmbHG entsprechen, also insbesondere einstimmig erfolgen und notariell beurkundet werden muss.299 Alternativ könne der Gesellschafter seinen künftigen Geschäftsanteil gemäß § 15 GmbHG vor der Eintragung der GmbH abtreten. Eine solche Übertragung werde aber erst nach Eintragung wirksam.300

b) Stellungnahme An Stelle der von der h.M. geforderten Vertragsänderung sind zwei Varianten zu erwägen: (1) Schon die Mitgliedschaft in der Vor-GmbH wird durch Geschäftsanteile der Kapitalgesellschaft vermittelt, die nach den Regeln des § 15 GmbHG 10. Auflage, 2000, § 719 Rdnr. 8; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 719 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 45 III 2 b (S. 1323); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, § 17 II (S. 352). Einer Verpflichtung des bisherigen Gesellschafters zur Übertragung seines Anteils müssen die Mitgesellschafter nicht zustimmen; vgl. BGH, BB 1958, 57 [57 f.]; BGH, WM 1961, 303 [304]. 296 Siehe nur Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 29: Zustimmung kann sich ohne ausdrückliche Erklärung aus den Umständen ergeben. 297 BGH, NJW 1997, 1507 [1507]; OLG Frankfurt a.M., GmbHR 1997, 896 [896 f.]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 8. 298 Karsten Schmidt, ZIP 1997, 671 [672 f.]; Karsten Schmidt, GmbHR 1997, 869 [870 re. Sp.]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 41. 299 BGHZ 21, 242 [246]; BGHZ 29, 300 [300, 302]; BGH, NJW 1997, 1507 [1507 li. Sp.]. 300 BGHZ 21, 242 [245]; BGHZ 21, 378 [383]; BGHZ 29, 300 [303]. 12 Schumann

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

veräußert werden können; (2) die Mitgliedschaft in der Vor-GmbH kann als solche nach den Regeln des Personengesellschaftsrechts übertragen werden. Der h.M. ist zunächst darin zuzustimmen, dass die GmbH-Geschäftsanteile im Sinne der §§ 14, 15 GmbHG erst mit Eintragung der GmbH ins Handelsregister entstehen. Denn ein solcher, frei zu übertragender Geschäftsanteil setzt die Publizität des Handelsregisters voraus. Erst sie bringt die für den Rechtsverkehr notwendige Sicherheit mit sich. Das zeigt z. B. § 41 Abs. 4 AktG, der die Aktienausgabe vor der Eintragung der AG verbietet. Mit dem Erfordernis der Publizität hängt zusammen, dass der Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils nur in solche Verpflichtungen eintritt, die als Leistungen auf den Geschäftsanteil zu erbringen sind, § 16 Abs. 3 GmbHG. Nur Einzahlungs- und Nachzahlungsrisiken, über die sich der Erwerber im Handelsregister und in den weiteren Registerunterlagen informieren kann, können mit dem Geschäftsanteil verbunden sein.301 Damit wäre es schwer vereinbar, den Erwerber in die Mitwirkungspflichten und Haftungsrisiken eines GmbH-Gründers eintreten zu lassen, wenngleich selbst der Erwerber des Geschäftsanteils an einer eingetragenen Gesellschaft nicht weiß, ob die Eintragungen und die Angaben des Veräußerers über die Einzahlung der Einlage stimmen. Nach richtiger Ansicht haftet der Erwerber eines Geschäftsanteils deshalb auch nicht für die Verpflichtung des Veräußerers als GmbH-Gründer aus der Unterbilanzhaftung.302 Folglich kann entsprechend der h.M. vor der Eintragung der GmbH nur über einen künftigen GmbH-Geschäftsanteil mit den Folgen des § 16 GmbHG und mithin nur mit Wirkung für die Zeit ab Eintragung der GmbH ins Handelsregister gemäß § 15 GmbHG verfügt werden. Eine solche Veräußerung bedarf der Zustimmung der Mitgesellschafter nur, soweit der GmbH-Vertrag dies vorsieht, § 15 Abs. 5 GmbHG. Gesellschaftsanteile, die unabhängig davon, ob der GmbH-Vertrag eine Vinkulierung vorsieht, nicht nach §§ 15, 16 GmbHG übertragen werden können, entsprechen nicht mehr dem Wesen eines GmbH-Geschäftsanteils. Bei der zweiten oben genannten Veräußerungsvariante geht es deshalb nicht um einen GmbH-Geschäftsanteil im Sinne des § 14 GmbHG, sondern um einen der Beteiligung an einer Personengesellschaft entsprechenden Gesellschaftsanteil an der Vor-GmbH. Gegen die zweite Variante könnte die h.M. ins Feld führen, dass der Gesellschaftsvertrag nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zu den obligatorischen Anmeldeunterlagen gehört und im Falle eines nicht dokumentierten Gesellschafterwechsels falsche Angaben über den Kreis der Gesellschafter enthielte. Jedoch verhindert § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG eine Fehlinformation des Rechtsverkehrs. Danach ist der Anmeldung eine Liste der Gesellschafter beizulegen. Ohne Zweifel muss es sich dabei um eine aktuelle, auf den Zeitpunkt der Anmeldung bezogene Liste han301 Vgl. den zutreffenden Hinweis von Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 16 Rdnr. 38. 302 Dazu ausführlich unten, § 12 IV. 2. d) aa), § 13 III. 5.

§ 9 Weitere Strukturmerkmale von Vor-GmbH und GbR

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deln303 und nach der Anmeldung eintretende Veränderungen im Gesellschafterkreis müssen wegen § 40 Abs. 1 GmbHG angezeigt werden. Zwar ist im Vergleich zur förmlichen Änderung des Gesellschaftsvertrags der Gesellschafterwechsel schwieriger festzustellen, wenn die Zustimmung durch die Mitgesellschafter formlos erfolgen kann. Diese Schwierigkeiten bestehen indes auch nach der Eintragung, falls die GmbH-Geschäftsanteile vinkuliert worden sind. Das Gesetz sieht diese Möglichkeit in § 15 Abs. 5 GmbHG ausdrücklich vor, verlangt jedoch – etwa zu Gunsten der Zuverlässigkeit einer Anmeldung nach § 40 Abs. 1 GmbHG – keine bestimmte Form für die Zustimmung. Mithin bringt die von der h.M. geforderte Vertragsänderung gegenüber der Übertragung der Mitgliedschaft in der Vor-GmbH nach den Regeln des Personengesellschaftsrechts dann für den Rechtsverkehr keinen Gewinn an Aktualität oder Zuverlässigkeit der Information mit sich, wenn für die Übertragung die in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG vorgeschriebene Form verlangt wird und dadurch gesichert ist, dass die Informationen, die in der nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG einzureichenden Gesellschafterliste enthalten sind, ebenso zuverlässig sind wie in dem Fall, dass nach Eintragung ein vinkulierter Geschäftsanteil veräußert wird. Den Interessen der Mitgesellschafter, deren persönliche Haftungsrisiken in der Vor-GmbH nicht über diejenigen eines persönlich unbeschränkt haftenden Personengesellschafters hinausgehen, genügt sogar das Erfordernis einer formlosen Zustimmungserklärung. Zwar kann sich der Erwerber eines Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH ohne eine Änderung des GmbH-Vertrags nicht über die Personen der Gesellschafter aktuell informieren; er muss sich auf die Angaben seines Vertragspartners verlassen. Das ist aber auch in der GbR so. Die Zustimmung der Mitgründer ist nicht etwa wegen ihrer Mithaftung nach § 24 GmbHG erforderlich. Denn der ausscheidende Gründer bleibt wegen § 22 GmbHG für die Einlageverpflichtung des Erwerbers verhaftet. Die Zustimmung ist vielmehr deshalb notwendig, weil bei einer Unterbilanzhaftung der Gründer wegen der nach dem Gesellschafterwechsel für die Vor-GmbH begründeten Verbindlichkeiten nach § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 Abs. 1 HGB neben den Mitgründern des Veräußerers nur der Erwerber des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH haftet304. Jeder Gründer kann also seinen Gesellschaftsanteil an der Vor-GmbH unter formfreier Zustimmung seiner Mitgesellschafter und unter Einhaltung des § 15 Abs. 3 GmbHG veräußern.

303 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 8 Rdnr. 6. 304 Dazu näher unten, § 12 IV. 2. d) bb).

12*

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c) Zusammenfassung Da sowohl nach dem Recht der Personengesellschaften als auch nach § 15 GmbHG in der GmbH die Übertragung der Mitgliedschaft als subjektives Recht möglich ist und die Möglichkeit einer Anteilsübertragung mit formloser Zustimmung der Mitgesellschafter in der Vor-GmbH weder für den Rechtsverkehr noch für die Mitgesellschafter des Anteilsveräußerers Nachteile mit sich bringt, ist sie in der Vor-GmbH zuzulassen. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen in der GbR, mit der Maßgabe, dass die nach § 15 Abs. 3, 4 GmbHG erforderliche Form einzuhalten ist. Diese Einschränkung gewährleistet, dass ein Gesellschafterwechsel nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 GmbHG ebenso zuverlässig für den Rechtsverkehr dokumentiert werden kann wie bei der eingetragenen GmbH. Übertragen wird dabei nicht der (künftige) GmbH-Geschäftsanteil.305 Dieser entsteht erst mit Eintragung. Vielmehr wird die Mitgliedschaft in der Vor-GmbH mit allen sich aus der besonderen Stellung der Gründer ergebenden Pflichten, wie z. B. der Mitwirkung an den für die Eintragung der GmbH erforderlichen Handlungen, übertragen. Wegen der mit der Gründerstellung verbundenen besonderen Risiken muss sich aus der Formulierung des Übertragungsaktes unter Berücksichtigung des erkennbaren Parteiwillens eindeutig ergeben, dass nicht der künftig entstehende GmbHGeschäftsanteil veräußert, sondern die Mitgliedschaft in der Vor-GmbH übertragen werden soll.306

3. Resümee

Dass nach dem Recht der GbR die Mitgliedschaft mit Zustimmung der Mitgesellschafter übertragen werden kann, verbietet nicht dessen Anwendung auf das Gesellschaftsverhältnis zwischen GmbH-Gründern. Zum Schutz des Rechtsverkehrs mit der künftigen GmbH muss lediglich die Übertragung eines Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH in der Form des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG erfolgen, während die Verfügung in der GbR grundsätzlich ohne besondere Form möglich ist307. 305 Die Veräußerung des künftigen GmbH-Geschäftsanteils bleibt – wie bereits dargelegt – daneben möglich. 306 Zu den Auswirkungen dieser Unterscheidung auf die Verpflichtung des Erwerbers aus der Unterbilanzhaftung unten, § 12 IV. 4., 2. d). 307 Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 719 Rdnr. 15; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 719 Rdnr. 10; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 719 Rdnr. 29; Heckschen, Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, 1987, S. 147 ff., der jedoch die Anwendung des § 313 S. 1 BGB a.F. befürwortet, falls das Gesellschaftsvermögen im Wesentlichen aus dem Eigentum an einem Grundstück besteht. Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 2001, 3138 [3148 li. Sp.]) gleichen Wortlauts nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB verschoben worden.

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Auch die Gesellschafter einer GbR können in Abweichung von dem genannten Grundsatz eine bestimmte Form für die Übertragung eines Gesellschaftsanteils vereinbaren. Die Annahme, dass der GmbH-Vertrag für das Gründungsstadium stets eine solche Abweichung zu Gunsten einer Anwendung des § 15 GmbHG vorsieht, ist gerechtfertigt, weil die Gründer, indem sie den Zweck verfolgen, die GmbH durch Registereintragung entstehen zu lassen, ihr im Vorgesellschaftsstadium bestehendes Gesellschaftsverhältnis so weit den für die GmbH geltenden Vorschriften unterwerfen, als es zum Schutz des Rechtsverkehrs im Hinblick auf die entstehende GmbH erforderlich ist. Eine im GmbHVertrag vereinbarte ausdrückliche Zulassung formfreier Übertragungen im Vorgesellschaftsstadium wäre deshalb unwirksam, weil sie dem Zweck der VorGmbH, die GmbH entstehen zu lassen, widerspricht. § 15 Abs. 3 GmbHG ist deshalb schon bei der Übertragung eines Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH zwingend zu beachten.

III. Das Mehrheitsprinzip entgegen § 709 Abs. 1 BGB 1. Die Einführung des Mehrheitsprinzips in GbR und Vor-GmbH

Um schon in der Vor-GmbH eine Abstimmung in der Gesellschafterversammlung gemäß § 47 Abs. 2, 3 GmbHG, also nach der Mehrheit der von den anwesenden Gesellschaftern gehaltenen oder sonst repräsentierten Geschäftsanteilsgrößen, zuzulassen, muss, wollte man die Vor-GmbH rechtlich als GbR betrachten, vom gesetzlichen Leitbild der GbR in zwei Schritten abgewichen werden: Erstens muss der in § 709 Abs. 1 BGB niedergelegte Grundsatz abbedungen sein, dass jede Geschäftsführungsmaßnahme der Zustimmung aller – also nicht nur der in einer Gesellschafterversammlung anwesenden – Gesellschafter bedarf, und zweitens dürfen wegen § 709 Abs. 2 BGB keine Zweifel daran bestehen, dass eine Mehrheit den Beschluss entscheiden soll, die nicht nach der Zahl der Gesellschafter, sondern nach der Größe der von diesen repräsentierten Geschäftsanteilen ausgezählt wird. Der erste Schritt verlangt zunächst, dass von der notwendigen Beteiligung aller Gesellschafter an der Entscheidung abgesehen, vielmehr ein Beschluss nur von denjenigen Gesellschaftern gefasst wird, die auf einer Gesellschafterversammlung vertreten sind. Diese Abweichung, die der eigentlichen Mehrheitsregelung vorgelagert ist, darf nicht vernachlässigt werden, weil das Gesetz für die GbR keine dem § 51 GmbHG entsprechende Vorschrift enthält, durch welche gesichert ist, dass jeder Gesellschafter rechtzeitig von der Versammlung Kenntnis erlangt (§ 51 Abs. 1 GmbHG) und sich außerdem mit dem Inhalt der zu fassenden Beschlüsse hinreichend vertraut machen kann (§ 51 Abs. 4 GmbHG). Soweit in der GbR Mehrheitsbeschlüsse zugelassen sind, ist im Zweifel die Mehrheit aller stimmberechtigten, also nicht nur der an der Abstimmung teilnehmenden Gesellschafter

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erforderlich.308 Für die Vor-GmbH bietet sich eine andere Lösung an: Geht man davon aus, dass ihre Gesellschafter § 47 GmbHG durch eine zumindest konkludente Vereinbarung eingeführt haben, so wird man dieselbe im Zweifel auf § 51 GmbHG ausdehnen müssen; wollen die Gründer, dass schon vor der Eintragung in einer Gesellschafterversammlung nach GmbH-Recht abgestimmt wird, so wird es im Zweifel auch ihr Wille sein, dass diese Versammlung nach GmbH-Recht einberufen wird. Dass die Einführung des Mehrheitsprinzips in der GbR möglich ist und folglich § 709 Abs. 1 BGB verdrängt werden kann, lässt sich leicht mit § 709 Abs. 2 BGB begründen, der diese Möglichkeit zwingend voraussetzt. Aus der Vorschrift ergibt sich zugleich, dass auch von der Abstimmung nach Köpfen zu Gunsten einer Abstimmung nach Kapitalanteilen der Gesellschafter abgewichen werden kann. Beide Derogationsschritte können GbR-Gesellschafter anerkanntermaßen nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend vereinbaren.309 Die Rechtsform der GbR stünde mithin einer Anwendung der §§ 47, 51 GmbHG vor Eintragung der Gesellschaft auf der Grundlage einer konkludenten Vereinbarung der Gründer nicht entgegen. Damit ist jedoch noch nicht entschieden, dass für die Vor-GmbH grundsätzlich von einer solchen Vereinbarung auszugehen ist. Mehrheitsbeschlüsse können schützenswerte Interessen einzelner Gesellschafter verletzen, wenn die betreffende Maßnahme auf Grund der besonderen Haftungsverfassung der Vor-GmbH ein Haftungsrisiko birgt. Das ist theoretisch der Fall, wenn die mehrheitlich beschlossene Maßnahme zu solchen Verlusten der VorGmbH führt, für welche der überstimmte Gesellschafter ohne seine Zustimmung haftet. Das ist für Maßnahmen, die für die Zeit nach der Eintragung beschlossen werden, unmöglich, weil sie keine Verpflichtungen der Vor-GmbH begründen können, und für Geschäfte, die für und gegen die Vorgesellschaft wirken, ausgeschlossen, solange der jeweilige Gesellschafter der Geschäftsaufnahme vor Eintragung nicht zugestimmt hat, weil erstens die Haftung der Gründer für Verluste der VorGmbH von dieser Zustimmung abhängt und zweitens die Vertretungsmacht der Geschäftsführer vor der Eintragung ohne die Zustimmung aller Gesellschafter zur Aufnahme der für die GmbH vorgesehenen Geschäfte grundsätzlich auf die Vornahme der gründungsnotwendigen Handlungen beschränkt bleibt310. Folglich können Geschäftsführungsmaßnahmen, die außerhalb der für die Gründung der GmbH notwendigen Handlungen liegen, erst nach der Zustimmung aller Gründer zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme mit einfacher Mehrheit beschlossen werden, soweit sie schon vor der Eintragung rechtliche Außenwirkungen für und gegen die VorGmbH herbeiführen sollen, sei es durch eine entsprechende Ermächtigung der Geschäftsführer oder durch einen Entschluss für die selbstorganschaftliche Vertretung Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 96, m. w. N. BGHZ 16, 394 [396]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 709 Rdnr. 43. 310 Zu beidem unten, § 12 III. 1., 2. a) aa), cc). 308 309

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der Vor-GmbH durch die Gesellschafter, an der sich auch die überstimmten Gründer beteiligen müssen (dazu oben, § 6 III., IV. 2., 3.). Somit ist grundsätzlich von einer konkludenten Einführung der §§ 47, 51 GmbHG in der Vor-GmbH auszugehen.311 Dies spricht indes weder gegen die Anwendung von GbR-Recht auf das innere Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH noch dagegen, die Vor-GmbH generell als GbR aufzufassen.

2. Nichtigkeit und Anfechtung von Beschlüssen

a) Die Rechtslage in der Vor-GmbH Die Regelungen der §§ 241 ff. AktG, die die Nichtigkeit und die Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen betreffen, sind nach allgemeiner Meinung auf das Gesellschaftsverhältnis der GmbH analog anzuwenden.312 Die Möglichkeit einzelner Gesellschafter, Beschlüsse der Gesellschaftergesamtheit anzufechten, darf als Korrelat einer dem Mehrheitsprinzip unterworfenen Beschlussfassung angesehen werden. Der Verzicht auf einen absoluten Zustimmungsvorbehalt für Entscheidungen der Gesellschafterversammlung bedeutet, unabhängig davon, ob er als gesetzliches Leitbild hingenommen oder im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden ist, nicht, dass die Minderheit durch Mehrheitsbeschlüsse in ihren Rechten verletzt werden darf. Inhaltliche Anforderungen, die das Gesetz an bestimmte Beschlüsse stellt, wie z. B. in § 29 Abs. 3 GmbHG an den Gewinnverwendungsbeschluss nach § 46 Nr. 1 GmbHG, blieben wirkungslos, könnte sich die Gesellschaftermehrheit hierüber hinwegsetzen, ohne dass benachteiligte Minderheitsgesellschafter die Entscheidung anfechten können.

311 Vgl. zur Bestellung eines Geschäftsführers durch Mehrheitsbeschluss BGHZ 80, 212 [214 f.]. Die Anwendung des Mehrheitsprinzips ist h.M.; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 33; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 46; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 9; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 42; Rittner, Die werdende juristische Person, 1973, S. 343 f.; Wilhelm Bayer, JZ 1952, 551 [553 f.]. Für die Anwendung des § 51 GmbHG auch Wilhelm Bayer a. a. O. [552 f.]; Ulmer a. a. O. 312 BGHZ 11, 232 [232, 234 ff.]; BGHZ 51, 209 [210]; BGHZ 108, 21 [23 f.]; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 1; Koppensteiner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 47 Rdnr. 143; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, Anh. § 47 Rdnr. 1; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 45 Rdnr. 36; Fichtelmann, in: Bartl u. a. (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, 5. Auflage, 2002, § 47 GmbHG Rdnr. 58. Nach h.M. gelten die Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG (BGH, GmbHR 1989, 120 [122 f.]; OLG Hamburg, GmbHR 1985, 120 [120 re. Sp.]; Kammergericht, GmbHR 1995, 735 [735 re. Sp.]; Karsten Schmidt a. a. O., Rdnr. 142; Lutter / Hommelhoff a. a. O., Rdnr. 59) und die in § 245 Nr. 1 AktG von den Aktionären verlangten formalen Anforderungen (Zöllner a. a. O., Rdnr. 72; Fichtelmann a. a. O., Rdnr. 94) nicht für GmbH-Gesellschafter.

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Die alternative Lösung, alle fehlerhaften Beschlüsse für nichtig zu erklären313, ist neben den unten, b), für die GbR dargestellten Gegenargumenten dem Einwand ausgesetzt, dass gegenüber den Personengesellschaften ein besonderes Rechtssicherheitsbedürfnis besteht, weil im Vorgesellschaftsstadium gefasste Beschlüsse häufig in die Zeit nach der GmbH-Eintragung fortwirken. Dies spricht dafür, die für die GmbH erarbeiteten Grundsätze über die Anfechtbarkeit von fehlerhaften Beschlüssen bereits auf die Vor-GmbH anzuwenden.314 Beschlüsse der Gründer, die das Gesetz oder den GmbH-Vertrag verletzen, sind deshalb schon vor der Eintragung der GmbH analog § 243 Abs. 1 AktG grundsätzlich anfechtbar. Hierzu ist jeder Gründer befugt. Wird der Gesellschaftsanteil an der Vor-GmbH315 übertragen, so ist der Rechtsnachfolger erst anfechtungsbefugt, wenn sein Erwerb bei der Vor-GmbH nach § 16 Abs. 1 GmbHG angemeldet ist.316 Dabei ist der notariell beurkundete Vertrag vorzulegen.317 Gleiches gilt für die analoge Anwendung der in §§ 241 f. AktG enthaltenen Nichtigkeitsregeln. Analog § 241 Nr. 1 AktG ist deshalb ein Beschluss nichtig, der in einer Gesellschafterversammlung gefasst wurde, zu der nicht gemäß § 51 Abs. 1, 2 GmbHG geladen wurde, und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben, § 51 Abs. 3 GmbHG. Eine auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Klage analog § 249 Abs. 1 AktG ist ebenso wie eine Anfechtungsklage analog § 246 AktG gegen die Vor-GmbH zu richten. Das bereitet angesichts der Parteifähigkeit der VorGmbH318 keine Schwierigkeiten. b) Fehlerhafte Beschlüsse in der GbR Die für die GbR und auch für die Personenhandelsgesellschaften verbreitet befürwortete Ansicht weicht von dem für die GmbH geltenden System der Behandlung fehlerhafter Beschlüsse ab. Alle Fehler, die sich auf den Beschluss als solchen, nicht jedoch auf die einzelne ihm zu Grunde liegende Stimmabgabe bezie313 Dafür offenbar Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 33: „Geltendmachung von Beschlußmängeln wie bei Personengesellschaften nach allgemeinen Grundsätzen“. (Für die GbR befürwortet Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 105, die generelle Nichtigkeit fehlerhafter Beschlüsse.) 314 Dafür bereits Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 46; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 42. 315 Die Übertragung des künftigen GmbH-Geschäftsanteils (zur Unterscheidung vgl. oben, II. 2. b)) führt nicht zur Anfechtungsbefugnis des Erwerbers im Vorgesellschaftsstadium, sondern erst für die Zeit nach der Eintragung der GmbH, soweit der Beschluss dann noch von Bedeutung ist. 316 Vgl. für die GmbH OLG Hamm, NZG 2000, 938 [938 re. Sp.]. 317 Zur Anwendung des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG auf Veräußerungen des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH oben, II. 2. b), c). 318 Dazu oben, § 8 V. 1.

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hen, sollen zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, ohne dass eine darauf gerichtete Gestaltung durch einen Gesellschafter erforderlich ist.319 Dagegen berechtigen nach Karsten Schmidt in allen passiv parteifähigen Personenverbänden, deren Verfassung Mehrheitsbeschlüsse zulässt, bestimmte Beschlussmängel nur zur Anfechtung im Wege der Klage nach dem Vorbild der §§ 243, 246 AktG.320 Noack unterscheidet zwischen genereller und interner Nichtigkeit. Nur Letztere stehe zur Disposition der Gesellschafter.321 Der BGH hat die Frage für die GbR bisher offen gelassen.322 Für Publikums-BGB-Gesellschaften wurde die Anfechtungsklage gegen fehlerhafte Beschlüsse zum Teil zugelassen.323 Gegen die generelle Nichtigkeit aller fehlerhaften Beschlüsse spricht, dass das Recht auch sonst für bestimmte Mängel eines Rechtsgeschäfts nicht von dessen Nichtigkeit ausgeht, sondern die Beseitigung einem Gestaltungsakt des von dem Fehler Betroffenen überlässt. So führen nach §§ 142 Abs. 1, 143 Abs. 1 BGB die in den §§ 119, 120 und 123 BGB beschriebenen Mängel erst auf Grund einer wirksamen Anfechtungserklärung zur Nichtigkeit der mangelhaften Willenserklärung. Letztlich hängt auch die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses von einer solchen Anfechtung ab, wenn die Stimmabgabe eines Gesellschafters mit einem Mangel behaftet ist, der nach §§ 119 ff. BGB zur Anfechtung dieser Willenserklärung berechtigt, und die Stimme dieses Gesellschafters nach den Mehrheitsverhältnissen bei der Beschlussfassung für das Zustandekommen des Beschlusses entscheidend war. Durch die Einführung des Mehrheitsprinzips unterwirft sich der GbR-Gesellschafter in gleichem Maße der Herrschaft durch die Gesellschaftermehrheit wie in der GmbH. Sein Einfluss auf die Entscheidungen, die die Gesellschaft betreffen, hängt nunmehr davon ab, welcher Stimmanteil auf ihn entfällt. Hierfür spielt die gewählte Rechtsform nur insoweit eine Rolle, wie ihr gesetzliches Leitbild nicht durch die gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen der Gesellschafter, z. B. über eine Abstimmung nach Kapitalanteilen, verdrängt ist. Wie bei den Gesellschaftsformen, deren gesetzliches Leitbild das Mehrheitsprinzip enthält, sollte auch der Gesellschafter einer GbR, in der das Mehrheitsprinzip vertraglich vereinbart wurde, darüber entscheiden können, ob er sich einem Entschluss der Mehrheit, der seine Mitgliedschaftsrechte beeinträch319 Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 709 Rdnr. 44; H. P. Westermann, in: Erman, 10. Auflage, 2000, § 709 Rdnr. 38; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Auflage, 1992, § 119 Rdnr. 31 f.; Timm, in: FS Fleck, 1988, S. 365 [372]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 105 ff. Nach H. P. Westermann, a. a. O., Rdnr. 39, soll das Erfordernis der Anfechtungsklage noch nicht einmal gesellschaftsvertraglich vereinbart werden können. 320 Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 [217 ff.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 15 II 3 (S. 447 ff.); Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, Anh. § 45 Rdnr. 52. 321 Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 49 ff., 170 ff. 322 Z. B. in BGH, BB 1966, 1169 [1169]; BGH, WM 1990, 675 [676]. 323 Amtsgericht Hamburg, ZMR 2001, 486 [488 li. Sp. unten]. Vgl. auch Gummert, WiB 1994, 436 [436 f.].

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

tigt, unterwerfen oder den Beschluss durch eine Anfechtung aus der Welt schaffen will. Hat man sich dafür entschieden, auch für Mehrheitsbeschlüsse der GbR-Gesellschafter zwischen Fehlern, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, und solchen zu unterscheiden, die jeden betroffenen Gesellschafter zur Anfechtung des Beschlusses berechtigen, so muss noch geklärt werden, ob Letztere nur im Wege der Anfechtungsklage nach dem Vorbild des § 246 AktG oder durch eine einfache Erklärung des Anfechtungsberechtigten gegenüber der GbR bzw. seinen Mitgesellschaftern geschehen kann. Dass das Gesetz eine solche Klagemöglichkeit nicht vorsieht, war schon bei der GmbH kein Argument, auf eine Klage analog § 246 AktG zu verzichten.324 Auch bei der GbR spricht die höhere Rechtssicherheit für das Klageerfordernis. Dagegen fällt der Vorteil, der einem anfechtungsberechtigten Gesellschafter aus der Möglichkeit zufallen würde, den Beschluss durch einfache Erklärung gegenüber seinen Mitgesellschaftern zu beseitigen, nicht ins Gewicht. Denn in den Fällen, in denen sich alle Mitgesellschafter mit der Erklärung des rechtlich benachteiligten Gesellschafters, den Beschluss nicht gegen sich gelten zu lassen, einverstanden erklären, wird man ohne weiteres von einer einvernehmlichen Abänderung des fehlerhaften Beschlusses ausgehen können. Hat jedoch ein Gesellschafter einer solchen Anpassung nicht zugestimmt, so muss er seinerseits darauf vertrauen können, dass der ursprüngliche Beschluss nicht durch eine einseitige Erklärung eines benachteiligten Gesellschafters beseitigt wird. Denn wird die Erklärung nur gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch die nach § 710 BGB zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter, abgegeben, so ist nicht gesichert, dass ein nicht zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter hiervon überhaupt Kenntnis erlangt. Wird die Erklärung gegenüber allen Mitgesellschaftern abgegeben, so kann einem Einzelnen von ihnen unbekannt bleiben, ob die Erklärung allen Gesellschaftern tatsächlich zugegangen ist, wovon die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung und damit des fehlerhaften Beschlusses abhängen würde. Dieses Problem kann zwar auch bei anderen Gläubiger- oder Schuldnermehrheiten auftreten. Die auf der einen oder anderen Seite stehende Personenmehrheit kann je nach der konkreten Ausgestaltung des Schuldverhältnisses eng oder sehr lose verbunden sein. Ob sich z. B. Tatsachen, die nur in der Person eines der Gesamtschuldner oder -gläubiger eintreten, auch auf die Rechtsverhältnisse der Übrigen auswirken, kann nur die oft schwierige Auslegung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses ergeben. Das verdeutlicht § 425 BGB, dessen Inhalt nicht über die Beschreibung dieses Auslegungsproblems hinausgehen dürfte.325

324 Für dieses Argument noch Alfred Hueck, Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 11 V 2 a (S. 184). Gegen dasselbe zu Recht bereits Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften, 1933, S. 84 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 206 ff. 325 Vgl. z. B. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft, 1977, S. 289: Vorschrift ohne Inhalt. Demgegenüber leitet Eh-

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Im Verhältnis mehrerer GbR-Gesellschafter zueinander liegen die Dinge jedoch besonders: Ein Beschluss der Gesellschafter gestaltet hier stets das Gesellschaftsverhältnis aller Gesellschafter, auch wenn – ausnahmsweise – nur einzelne Mitglieder berechtigt oder verpflichtet werden sollen. Denn jeder Gesellschafter leistet zu dem gemeinsam verfolgten Zweck einen Beitrag, auf dessen Wert oder Ertrag gesellschafterliche Rechte oder Pflichten anderer Mitglieder stets reflektieren, auch wenn sie unmittelbar nur zwischen der Gesellschaft als Rechtsträger und dem jeweiligen Gesellschafter begründet werden. Man kann dies als umgekehrte Brennwirkung der Gesellschaft auf das Gesellschaftsverhältnis bezeichnen.326 Deshalb kann die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht auf die einzelnen Mitglieder relativiert werden. Dem Interesse der Gesellschafter an einer sicheren Beschlusslage versucht die h.M. entgegenzukommen, indem der grundsätzlich nichtige Beschluss geheilt werden soll, wenn sein Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Frist geltend gemacht wird, die im Gesellschaftsvertrag sogar genau festgesetzt werden könne.327 Demgegenüber bietet die Anfechtungsklage nach dem Vorbild des § 246 AktG allen Beteiligten weitaus mehr Sicherheit, deren z. B. Publikums-BGB-Gesellschaften in noch stärkerem Maße bedürfen als Gesellschaften mbH mit nur wenigen Mitgliedern. Sie ist daher auch für eine Beschlussanfechtung in der GbR zu fordern. Wie bei der GmbH ist jedoch eine vorgerichtliche Verständigung zwischen den Gesellschaftern vorzuziehen. Sie liegt bei Gesellschaften mit geringer Mitgliederzahl nahe und kann durch eine neue Entscheidung der Gesellschafter, die den Beschlussfehler beseitigt, abgeschlossen werden. Nur wenn eine Einigung mit den anderen Gesellschaftern gescheitert ist oder von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hat, ist der durch einen Beschluss unrechtmäßig benachteiligte Gesellschafter auf dessen Beseitigung im Wege der Klage zu verweisen. Wie für die GmbH kann die Unterscheidung zwischen Fehlern, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, und solchen, die zur Anfechtung berechtigen, den Vorgaben des § 241 AktG entlehnt werden. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit (Nichtigkeitsklage)328 und Anfechtungsklage können, soweit die GbR auch sonst parteifähig ist (vgl. dazu oben, § 8 V. 2.), gegen die Gesellschaft gerichtet werden. Eine gegen die GbR ergangene Entscheidung wirkt ohne weiteres auch gegen alle Gesellschafter.329 mann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 425 Rdnr. 3 ff., aus der Vorschrift immerhin einen Grundsatz von Regeln und Ausnahmen ab. 326 Zur Brennwirkung der Gesellschaft für das Gesellschaftsverhältnis oben, § 1 II. 1. 327 BGHZ 68, 212 [216 f.]. 328 Die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage ist schon jetzt allgemein anerkannt; vgl. z. B. OLG Köln, ZMR 2000, 561 [562 f.]; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 709 Rdnr. 39. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 709 Rdnr. 113: Klage gegen widersprechende Gesellschafter. 329 So für eine Nichtigkeitsklage, die nach einer Bestimmung des Gesellschaftsvertrags gegen die Gesellschaft zu richten ist, bereits BGH, BB 1966, 1169 [1169].

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

c) Zusammenfassung und Vergleich Die Meinungen über die Behandlung fehlerhafter Beschlüsse in der Vor-GmbH und der GbR sind ähnlich, wenngleich bei der Vor-GmbH eine größere Neigung zu erkennen ist, die durch die §§ 241 ff. AktG angebotene Systematik zu übernehmen, was in der GmbH bereits allgemeine Ansicht ist. Für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, in denen kraft vertraglicher Vereinbarung das Mehrheitsprinzip gilt, und Vorgesellschaften mbH lassen sich Unterschiede in der Behandlung von Beschlussfehlern weder durch verschiedene an die Gesellschaften gestellte Publizitätsanforderungen noch durch abweichende Entscheidungsstrukturen der Gesellschafter oder gar durch eine unterschiedlich starke Fähigkeit der Gesellschaften, eigenständiger Träger von Rechten oder Pflichten zu sein330, rechtfertigen. Folglich kommt für mehrheitsgesteuerte Gesellschaften bürgerlichen Rechts und für Vorgesellschaften mbH nur eine übereinstimmende Lösung in Betracht, die nur entweder in der generellen Nichtigkeit aller fehlerhaften Gesellschafterbeschlüsse oder in der hier, unter a) und b), vorgeschlagenen Übernahme des in den §§ 241 ff. AktG angebotenen Systems von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit liegen kann.

3. Rechtliche Wirkungen von Mehrheitsbeschlüssen in der Vor-GmbH

Zu klären ist noch, welche rechtlichen Wirkungen bereits im Vorgesellschaftsstadium von Mehrheitsbeschlüssen der Gesellschafter ausgehen dürfen. Sie sind durchaus nicht so weitreichend wie in der GmbH. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist in der Vor-GmbH nach h.M. grundsätzlich auf diejenigen Geschäfte beschränkt, die zur Entstehung der GmbH erforderlich sind.331 Das ändert sich erst, wenn alle Gründer sich damit einverstanden erklären, dass die Gesellschaft bereits vor der Eintragung die für die GmbH vorgesehenen Geschäfte aufnimmt. Diese Zustimmung kann ausdrücklich, aber auch konkludent erteilt werden. Sie liegt grundsätzlich vor, wenn nach den Festlegungen des Gesellschaftsvertrags die vorzeitige Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH notwendig ist, z. B. um ein Unternehmen, das als Sacheinlage einzubringen ist, weiter zu betreiben. Die Beschränkung der Vertretungsmacht korrespondiert mit dem sich aus der Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH ergebenden Risiko der Gründer.332 Auch die Unterbilanzhaftung trifft die Gesellschafter nur dann, wenn sie der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben.333 Denn die Verantwortlichkeit der Gründer für Verluste der 330 331 332 333

Vgl. dazu die Gegenüberstellung in § 8. Vgl. dazu näher unten, § 12 II. 1. b) aa), cc). Dazu unten, § 12 II. 1. b) cc). s. o., § 7 I. 1., ausführlich unten, § 12 III. 1.

§ 9 Weitere Strukturmerkmale von Vor-GmbH und GbR

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Vor-GmbH ergibt sich, weil diese, ohne die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung erfüllt zu haben, Geschäfte betreiben,334 was ohne ihre Zustimmung nicht der Fall sein kann. Die Beschränkung der Geschäftsführervollmacht dient nicht etwa dem Schutz der Gründer vor einer Haftung; eine solche wäre ja, solange deren Zustimmung zur Geschäftsaufnahme fehlt, nicht begründet. Vielmehr erfordert der Schutz einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung, dass die Vor-GmbH nicht außerhalb der für die Gründung notwendigen Geschäfte mit Verbindlichkeiten belastet wird, aus denen sich Verluste ergeben können, die durch eine Haftung der Gesellschafter nicht ausgeglichen werden. Der Rechtsverkehr vertraut darauf, dass wenigstens zum Zeitpunkt der Eintragung der GmbH ins Handelsregister die Differenz aus dem Gesellschaftsvermögen und den Schulden der GmbH (Reinvermögen) mindestens den Betrag des Stammkapitals erreicht hat und danach jedenfalls nicht durch Ausschüttungen an Gesellschafter unter diesen Wert gesunken ist (§§ 30, 31 GmbHG). Mithin können mehrheitliche Gesellschafterbeschlüsse über Geschäftsführungsmaßnahmen für sich genommen die Geschäftsführer weder ermächtigen noch verpflichten, bestimmte Geschäfte, die nicht zur Gründung der GmbH notwendig sind, mit Wirkung für und gegen die Vor-GmbH vorzunehmen. Die Wirkung solcher Beschlüsse bleibt so lange auf die innere Organisation der Vor-GmbH beschränkt, bis die Gründer der Geschäftsaufnahme vor der Eintragung zustimmen oder die GmbH entsteht. Sie können die Geschäftsführer bis dahin allenfalls verpflichten, die Umsetzung der Gesellschafterentscheidung, die das Außenverhältnis der Gesellschaft berührt, vorzubereiten, z. B. indem Preisinformationen über Wirtschaftsgüter, deren Anschaffung die Gründer beschlossen haben, eingeholt werden. Es gibt Fälle, in denen die Gesellschaft nicht erst mit der wirksamen Vertretung durch die Geschäftsführer, sondern bereits mit dem Gesellschafterbeschluss verpflichtet werden kann. So entsteht der gegen die GmbH gerichtete Anspruch eines Gesellschafters auf Auszahlung eines bestimmten Gewinns durch den Beschluss der Gesellschafter über die Ergebnisverwendung nach §§ 46 Nr. 1, 29 GmbHG.335 Das gilt für die Verteilung eines festgestellten Jahresüberschusses oder Bilanz334 Zu dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz, der die Gründerhaftung rechtfertigt, vgl. oben, § 7 I. 2. 335 RGZ 167, 65 [68]; BGH, NJW 1998, 1314 [1314 f.]; Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 29 Rdnr. 6 ff., 89; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 25 ff., 58 ff., 82 ff.; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 29 Rdnr. 52; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 49. Die von Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 171 [176 ff., 186 f.], befürwortete Abweichung, wonach die Auszahlungsansprüche dem Grunde nach bereits mit der Feststellung des Jahresabschlusses entstehen und mit dem Verwendungsbeschluss oder dem Ablauf der in § 42a Abs. 2 GmbHG festgesetzten Fristen fällig werden (vgl. auch Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 41, 21), wirkt sich hier nicht aus, weil auch die Ergebnisfeststellung nach §§ 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG mehrheitlich zu beschließen ist.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

gewinns336 ebenso wie für vorweggenommene Ausschüttungen, die schon vor Abschluss eines Geschäftsjahres auf den zu erwartenden Jahresüberschuss beschlossen werden. Auch ein solcher Gewinnausschüttungsanspruch darf die Gesellschaft erst belasten, wenn die Kapitalaufbringung mit der Eintragung der GmbH abgeschlossen oder durch die Haftung der Gründer für die Verluste der Vor-GmbH gesichert ist. Daher entsteht der Anspruch eines Gründers gegen die Vor-GmbH auf Zuwendung einer mehrheitlich beschlossenen Gewinnauszahlung erst, wenn alle Gründer der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. Ohne diese Zustimmung können im Vorgesellschaftsstadium gefasste Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafter Gewinnauszahlungsansprüche nur aufschiebend bedingt durch die Eintragung der GmbH ins Handelsregister begründen (§ 158 Abs. 1 BGB). IV. Das Fortbestehen der Gesellschaft bei Insolvenz eines Gesellschafters Bei der Vor-GmbH ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters nach h.M. kein Auflösungsgrund, sondern berechtigt allenfalls zur außerordentlichen Kündigung der Gesellschaft.337 Dagegen wird die GbR nach § 728 Abs. 2 S. 1 BGB in einem solchen Falle aufgelöst. Die Vorschrift hat zwei Wirkungen: Sie verhindert zum einen, dass die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern ohne Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrags fortgesetzt wird338 und schließt zum anderen die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Insolvenzschuldner aus. 1. Der Auslegungsgrundsatz: Ausscheiden des insolventen Gründers

Allein der Fortbestand der Gesellschaft bei Insolvenz eines ihrer Gesellschafter ist keine Eigenart der Kapitalgesellschaft. Das zeigt ein Blick auf die oHG, bei der nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB ein Gesellschafter, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird, ausscheidet. Gleiches ist nach § 736 Abs. 1 BGB auch bei der GbR möglich, sofern der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt werden soll. Sofern es lediglich um die Frage geht, ob die Gesellschaft aufgelöst oder unter den verbleibenZum Unterschied zwischen beiden Begriffen vgl. § 268 Abs. 1 HGB. RGZ 82, 288 [290]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 40; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 27. 338 Diese Möglichkeit verkennt Kießling, Vorgründungs- und Vorgesellschaften, 1999, S. 205, der die Auflösung der Vor-GmbH allein deshalb befürwortet, weil die Mitgliedschaft des Gemeinschuldners nicht übertragen werden könne und es den übrigen Gesellschaftern nicht zumutbar sei, die Gründung mit dem Konkursverwalter fortzusetzen. 336 337

§ 9 Weitere Strukturmerkmale von Vor-GmbH und GbR

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den Gesellschaftern fortgesetzt werden soll, beschreibt § 728 Abs. 2 S. 1 BGB folglich nur den gesetzlichen Regelfall. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags kann eine Abweichung von dieser Regel ergeben. Da selbst der gesamte Gesellschaftsvertrag der GbR konkludent geschlossen werden kann339, ist es auch möglich, die Regel des § 728 Abs. 2 S. 1 BGB ohne eine ausdrückliche Vereinbarung insoweit zu modifizieren. Auf diesem Wege kann die Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern auch für die Vor-GmbH begründet werden. Bei ihr spricht der Umstand, dass die Gesellschafter auf eine rein kapitalmäßige Beteiligung abzielen, grundsätzlich dafür, weil ihre Beiträge nur in Geld oder sonstigen vermögenswerten Positionen bestehen dürfen, die der Gesellschaft zu ihrer freien Verfügung übertragen werden können340, und deshalb schon die Gründerverbindung regelmäßig nicht auf einen höchstpersönlichen Beitrag des insolventen Gesellschafters angewiesen sein wird. Allerdings fällt mit dem ausscheidenden Gesellschafter wegen § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 Abs. 1 HGB341 ein bei der Unterbilanzhaftung mithaftender Gründer fort, was den Beitrag der verbleibenden Gründer erhöhen kann, wenn durch Gesellschaftsverbindlichkeiten, die zwischen dem Ausscheiden und der Eintragung begründet wurden, eine Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft wird. Sind solche Verluste zu befürchten, etwa weil die Vor-GmbH bereits ein Unternehmen betreibt, so ist deshalb jeder verbleibende Gesellschafter zur außerordentlichen Kündigung nach § 723 Abs. 2 BGB berechtigt.

2. Die Auflösung nach § 728 Abs. 2 S. 1 BGB als interessengerechte Alternative zum Ausscheiden des insolventen Gesellschafters

Sofern es um die zweite Wirkung des § 728 Abs. 2 S. 1 BGB geht, die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Insolvenzschuldner auszuschließen, wird die Vorschrift als zwingend bezeichnet.342 Geht man für die Vor-GmbH davon aus, dass die Gesellschaft grundsätzlich ohne den Insolvenzschuldner fortgesetzt wird, so wird diese zweite Wirkung ohnehin nur in den von diesem Auslegungsgrundsatz abweichenden Fällen relevant, sofern solche überhaupt praktisch auftreten. Zu denken ist an Konstellationen, in denen die Gesellschafter die Beteiligung eines bestimmten Gründers mindestens bis zur Eintragung der GmbH und der daVgl. z. B. Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 705 Rdnr. 25 f. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 5 Rdnr. 30 ff.; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 42; Priester, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 56 Rdnr. 10 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 14 ff.; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 5 Rdnr. 47; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 23. 341 Zur Anwendung der Vorschriften auf die Unterbilanzhaftung unten, § 12 IV. 2. d) bb). 342 So z. B. von Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 728 Rdnr. 31. 339 340

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

mit verbundenen endgültigen Beschränkung ihrer Haftung offensichtlich für unentbehrlich halten, z. B. weil dieser sein Unternehmen einbringt, welches schon vor der Eintragung unter seiner persönlichen Anleitung fortbetrieben werden soll. Die Anwendung von GbR-Recht auf die Vor-GmbH bewirkt in derartigen Fällen, dass – entgegen dem oben genannten Auslegungsgrundsatz – vom gesetzlichen Leitbild des § 728 Abs. 1 S. 1 BGB nicht abgewichen werden soll. Die in der Vorschrift angeordnete Auflösung der Vor-GmbH ist dann die interessengerechte Alternative zum Ausscheiden des insolventen Gründers, weil den verbleibenden Gesellschaftern die sonst einzig noch zu erwägende Fortsetzung der Gründung mit dem Insolvenzverwalter einschließlich ihrer Haftungsrisiken nicht zugemutet werden kann. Also hält das GbR-Recht auch für den Fall, dass ausnahmsweise nicht das Ausscheiden des insolventen Gesellschafters gewollt ist, die interessengerechte Lösung bereit. Übrigens ist für Vor-GmbH, die ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreiben, wegen § 105 Abs. 1 HGB die Anwendung des § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB zu erwägen. Unterschiede ergäben sich aus ihr indes nicht, sofern man der hier (in IV. 1.) vorgeschlagenen Auslegungsregel für Vorgesellschaften mbH folgt. Denn auch § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB lässt, wie sich schon aus seinem Wortlaut ergibt, zu, ausnahmsweise die Auflösung der Gesellschaft zu vereinbaren. Das kann – wie bei der GbR eine von § 728 Abs. 1 S. 1 abweichende Vereinbarung – konkludent geschehen.343

V. Auslegung und Änderungen des Gesellschaftsvertrags Ulmer vertritt die Ansicht, dass bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags vor Eintragung nicht nur auf rein objektive, für jeden erkennbare Auslegungskriterien abgestellt werden müsse, sondern – wie bei den Personengesellschaften – auch subjektive Umstände und Vorstellungen der Gründer berücksichtigt werden dürften,344 unabhängig davon, ob es sich um körperschaftliche Bestimmungen oder um individualvertragliche Vereinbarungen zwischen den Vertragspartnern345 handelt. Dem ist zuzustimmen. Der Rechtsverkehr kann vor der Eintragung auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrags noch nicht vertrauen. Solange kein Wechsel in den Personen der Gesellschafter eintritt, würde zudem die Berufung auf eine vom Willen der Vertragspartner abweichende objektive Bedeutung den sich aus §§ 133, 157 BGB ergebenden Grundsätzen widersprechen. Die Übertragung eines Anteils an 343 Vgl. BGHZ 11, 190 [192]; BGH, NJW 1960, 430 [430]; BGH, NJW 1982, 2816 [2816 f.]; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, § 105 Rdnr. 54: Gesellschaftsvertrag kann durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden. 344 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 23; a.A. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 39. 345 Zu dieser Unterscheidung vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 27, 28, m. w. N.

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der Vor-GmbH ist nur mit der Zustimmung aller Gründer möglich.346 Der neue Gesellschafter muss sich wie der veräußernde Gründer an den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags so festhalten lassen, wie es dem ursprünglichen Willen der Vertragspartner entspricht. Die Publizität des GmbH-Vertrags kommt erst dem Erwerber eines (künftigen) GmbH-Geschäftsanteils zugute. Nach überwiegender Ansicht kann der Gesellschaftsvertrag mit Wirkung für die Zeit bis zur Eintragung der GmbH nur unter Beachtung des § 2 GmbHG geändert werden.347 Insbesondere bedarf eine solche Vertragsänderung der Zustimmung aller Gründer.348 Die Bestimmungen über Satzungsänderungen, §§ 53 ff. GmbHG, sollen hingegen erst für die GmbH gelten, einschließlich der schon in der VorGmbH gefassten vertragsändernden Beschlüsse, die erst für die Zeit nach der Eintragung gelten sollen. Das entspricht der Rechtslage in den Personengesellschaften. Auch dort erfordert jede Änderung des Gesellschaftsvertrags wegen § 709 Abs. 1 BGB, § 119 Abs. 1 HGB die Zustimmung aller Gesellschafter, soweit der Gesellschaftsvertrag selbst nicht etwas anderes vorsieht, vgl. § 709 Abs. 2 BGB, § 119 Abs. 2 HGB. Auch hierin zeigt sich, dass das Gesellschaftsverhältnis der VorGmbH noch nicht körperschaftlich geprägt ist.349

§ 10 Schlussfolgerungen: Das auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH anzuwendende Recht I. Das Ergebnis des Strukturvergleichs: Die Vor-GmbH als Personengesellschaft 1. Die Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH

Gegen die grundsätzliche Anwendung des GbR-Rechts auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH konnte man lange Zeit einwenden, dies werde dem Bedürfnis, die Kapitalgesellschaft schon vor der Eintragung als eigenständigen Rechtsträger zu behandeln, nicht gerecht, weshalb die Rechtssubjektivität der Vor-GmbH nur mit der weitestgehenden Übernahme des GmbH-Rechts zu erreichen sei. Ins. o., II. 2. b). OLG Köln, GmbHR 1995, 725 [725 re. Sp.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 2 Rdnr. 19; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 53 Rdnr. 45. 348 OLG Köln, NJW-RR 1996, 550 [550]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 13; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 34; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 21 f. A.A. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 47; Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [87]; Priester, ZIP 1987, 280 [281 ff.]. 349 Vgl. auch die Einschätzung von Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 34. 346 347

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

zwischen ist die GbR umfassend als Rechtsträger anerkannt und kann alle Rechtspositionen einnehmen, die der Vor-GmbH zustehen können. Das wurde für die Zuordnung von Vermögensgegenständen350 und Verbindlichkeiten351 zur Gesellschaft, für ihre Stellung als Mitglied einer Personenhandelsgesellschaft 352, ihre Parteifähigkeit353 sowie für ihre Insolvenz-354, Scheck-, Wechsel- und Kontofähigkeit355 gezeigt. Die Ausgestaltung der Vor-GmbH als Rechtsträger steht deshalb einer Anwendung von GbR-Recht nicht entgegen. Das mag überraschen: Man könnte dies nicht nur für die Vor-GmbH, sondern auch für die GmbH formulieren. Dahinter steht jedoch nichts anderes als die Erkenntnis, dass die generelle Fähigkeit eines Gesellschaftsgebildes, Träger eigener Rechte und Pflichten zu sein, kein Kriterium sein kann, die Gruppe der Personengesellschaften von derjenigen der Kapitalgesellschaften abzugrenzen356 oder dem Begriff der juristischen Person einen eigenen Inhalt zu geben, eine Aussage, die aus der (potenziellen) Rechtsfähigkeit von Gesellschaften jeglicher Rechtsform folgt und deshalb allgemein anzuerkennen ist. Eine Abgrenzung zwischen Kapital- und Personengesellschaften oder zwischen registrierten und nicht registrierten Gesellschaften kann also nicht mehr anhand der Frage identifiziert werden, ob Verbände dieser Gesellschaftsformen Träger eigener Rechte und Pflichten sein können. Unterschiede zwischen der GbR und der GmbH bestehen jedoch in der Art und Weise, wie eine bestimmte Rechtsträgerschaft im Verhältnis zum äußeren Rechtsverkehr der Gesellschaft ausgestaltet ist. Hierin steht die Vor-GmbH der GbR sehr nahe, was vor allem an der fehlenden Registerpublizität beider Gesellschaftsarten liegt. So müssen bei Grundbucheintragungen357 Abweichungen von der Rechtslage in der GmbH im Recht der VorGmbH und der GbR gleichermaßen vollzogen werden. Ebenso sind die Haftungsund Vertretungsverhältnisse einer Personenhandelsgesellschaft, wenn eine GbR oder eine Vor-GmbH als Gesellschafterin beteiligt ist, in gleicher Weise zu publizieren.358 Das spricht für eine Behandlung des Gesellschaftsverhältnisses der VorGmbH nach den für die GbR geltenden Regeln.

§ 8 I. § 8 II. 352 § 8 III. 353 § 8 V. 354 § 8 VII. 355 § 8 VIII. 356 Vgl. Ulmer, ZIP 2001, 585 [588 li. Sp.], der – ohne dies ausdrücklich festzustellen – andere Kriterien zur Abgrenzung heranziehen will. Zu diesen sogleich unten, I. 2. 357 Dazu § 8 IV., insbesondere 3. b), 4. 358 s. o., § 8 III. 3. 350 351

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2. Die von Ulmer vorgeschlagene Differenzierung zwischen „gesellschaftsrechtlicher Gesamthand“ und „juristischer Person“

a) Die vorgeschlagenen Kriterien Ulmer hat es unternommen, zwischen „Gesamthandsgesellschaften“ und „juristischen Personen“ nach anderen, über die Beschreibung der Rechtsfähigkeit hinausgehenden Merkmalen zu differenzieren. Als solche nennt er zu Gunsten der juristischen Person die grundsätzlich freie Übertragbarkeit der Anteile, den Fortbestand der Gesellschaft bei Rückgang der Mitgliederzahl auf eine Person, die Geltung des Mehrheitsprinzips, den Grundsatz der Fremdorganschaft sowie die Möglichkeit des Erwerbs eigener Anteile.359 Hadding hat dem entgegengehalten, es handele sich in Wahrheit um die Unterscheidung zwischen „Kapitalgesellschaften“ und „Personengesellschaften“, 360 doch entspricht diese Einteilung für das Gesellschaftsrecht den von Ulmer gegenübergestellten Gruppen, weil – soweit überhaupt eine Unterscheidung vorgenommen wird361 – die Kapitalgesellschaften als juristische Personen und die Personengesellschaften als Gesamthandsgesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit gesehen werden.362 Jedenfalls können diese Merkmale zur Auswertung des in den §§ 6 und 9 vorgenommenen Strukturvergleichs herangezogen werden. Denn die derzeit h.M. will die Vor-GmbH zwischen dem für die GmbH geltenden Recht und dem durch die GbR repräsentierten Personengesellschaftsrecht verorten. Aus der Einordnung der Vor-GmbH in die eine oder andere Gruppe könnten sich Hinweise darauf ergeben, ob auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH grundsätzlich das Recht der GbR oder dasjenige der GmbH anzuwenden ist. b) Die Anwendung auf die Einordnung der Vor-GmbH aa) Keine freie Übertragbarkeit der Anteile an der Vor-GmbH Im Vorgesellschaftsstadium kann der künftige GmbH-Geschäftsanteil übertragen werden, aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Eintragung der GmbH ins Handelsregister. Daneben kann ein Gesellschafterwechsel vor der Eintragung nur durch eine einstimmige Änderung des Gesellschaftsvertrags oder durch die Abtretung des Anteils an der Vor-GmbH herbeigeführt werden, der eben359 Ulmer, ZIP 2001, 585 [588 li. Sp.]. Grundlegend zur fortbestehenden Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person Ulmer, AcP 198 (1998), 113 [119 ff.]. 360 Hadding, ZGR 2001, 712 [720]. 361 Für eine Behandlung sowohl der Kapitalgesellschaften als auch der Personengesellschaften als juristische Personen Raiser, AcP 194 (1994), 495 [495 ff.]; Timm, NJW 1995, 3209 [3214]; Timm, ZGR 1996, 247 [251 f.]; Raiser, in: FS Zöllner, 1998, S. 469 [470 ff.]; Hadding, in: FS Kraft, 1998, S. 137 [142 ff.]; Bälz, in: FS Zöllner, 1998, S. 35 [47 ff.]. 362 Dem entspricht, dass Ulmer in seiner Aufzählung Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften gegenüberstellt; vgl. Ulmer, ZIP 2001, 585 [588 li. Sp.].

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

falls alle Gründer zustimmen müssen.363 Die Beteiligungen an der Vor-GmbH sind also nicht frei übertragbar.

bb) Kein Erwerb eigener Anteile an der Vor-GmbH durch die Gesellschaft Warum der Erwerb eigener Anteile im Grundsatz bei Kapitalgesellschaften (juristischen Personen) zulässig, bei Gesamthands- bzw. Personengesellschaften dagegen ausgeschlossen sein soll, wird von Ulmer a. a. O. nicht erörtert.364 Das Gesetz lässt in § 33 GmbHG den Erwerb eigener Geschäftsanteile, auf die keine Einlageleistungen mehr zu erbringen sind, durch die GmbH aus einem über dem Stammkapital liegenden Reinvermögen der Gesellschaft zu. Die Beantwortung Frage, ob die Vorschrift schon vor der Eintragung der GmbH ins Handelsregister anzuwenden ist, kann zunächst aus ihrem Worlaut und mit Hilfe der oben365 zur Anteilsveräußerung angestellten Überlegungen versucht werden. Die Bezeichnung der in Rede stehenden Beteiligungen als „eigene Geschäftsanteile“ deutet darauf hin, dass hiermit nur ein Erwerb gemeint sein kann, der erst nach der Eintragung der Gesellschaft, durch welche die grundsätzlich frei veräußerbaren GmbH-Geschäftsanteile im Sinne des § 14 GmbHG entstehen, wirksam wird. Hinzu kommt, dass nach der h.M. ein Gesellschafterwechsel vor der Eintragung überhaupt nur durch die Änderung des Gesellschaftsvertrags mit Zustimmung aller Gründer herbeigeführt werden kann, die Veräußerung des Gesellschaftsanteils hingegen nur bezogen auf den künftigen GmbH-Geschäftsanteil möglich ist und als solche erst nach der Eintragung wirksam wird.366 Nach der hier befürworteten Lösung tritt neben diese beiden Varianten die Abtretung des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH unter Zustimmung aller Gründer und Einhaltung der in § 15 GmbHG vorgeschriebenen Form.367 In jedem Fall kann der GmbH-Geschäftsanteil erst mit Wirkung ab dem Eintragungszeitpunkt erworben werden. Gegen die Möglichkeit, dass die Gesellschaft eigene Vor-GmbH-Beteiligungen erwerben kann, spricht jedoch vor allem, dass die Mitgliedschaft in der Vor-GmbH darauf ausgerichtet ist, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen (Kreationszweck), und die Gesellschaft selbst hierzu keinen Beitrag leisten kann. Eine Anteilsübernahme durch die Gesellschaft müsste sich folglich auf die Überschreibung einer kapitalmäßigen Beteiligung auf die Gesellschaft beschränken, wie auch sonst die Möglichkeit der GmbH und der AG, eigene Anteile zu erwerben, darauf beruht, dass die Beteiligungen dort auf bloße kapitalmäßige 363 364 365 366 367

s. o., § 9 II. 2. b). Weder in ZIP 2001, 585 ff., noch in AcP 198 (1998), 113 ff. § 9 II. 2. s. o., § 9 II. 2. a). s. o., § 9 II. 2. b).

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Bruchstücke reduziert werden können, unter Ausschaltung der durch dieselben sonst vermittelten persönlichen Mitgliedschaftsrechte, die, solange die Anteile von der Gesellschaft selbst gehalten werden, grundsätzlich ruhen.368 Das Stimmrecht kann nicht ausgeübt werden und zählt bei der Berechnung der Stimmenmehrheit nicht mit.369 Die Gesellschaft kann auch keinen Gewinnanspruch gegen sich selbst haben, wenngleich die Gesellschafter im Gewinnverwendungsbeschluss dem Anteilserwerb durch die Gesellschaft Rechnung tragen, also z. B. einen auf die Beteiligung entfallenden Gewinnanteil für einen späteren Erwerber reservieren können.370 Der Erwerb eigener Anteile durch die GmbH dient also letztlich dazu, die kapitalmäßige Beteiligung – unter Suspension der durch sie vermittelten persönlichen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten – für einen späteren Erwerber zu perpetuieren. Dagegen würde bei der Personengesellschaft die Suspension der persönlichen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten dem Fortfall der Beteiligung gleichkommen, weil dieselbe nach dem Leitbild des § 705 BGB die persönliche Verpflichtung der Mitglieder auf einen gemeinsamen Gesellschaftszweck voraussetzt, die in Einlagebeiträgen, aber auch in der persönlichen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten oder in der Beteiligung an der Vertretung der Gesellschaft und der Geschäftsführung zum Ausdruck kommt. Der Fortbestand eines insoweit beitragslosen Gesellschaftsanteils würde zudem im gesetzlichen Regelfall den späteren Beitritt eines neuen Gesellschafters nicht vereinfachen. Denn die bei der Gesellschaft verbliebene Beteiligung könnte ohnehin nur mit der Zustimmung aller Gesellschafter veräußert werden. Bei alldem handelt es sich natürlich nur um Grundsätze, die dem gesetzlichen Leitbild, im Zweifel aber auch den Vorstellungen der Gesellschafter entsprechen. Wo Abweichungen vereinbart sind, können sie das Gesamtgepräge des Gesellschaftsverhältnisses verändern, was in der hier vorzunehmenden zwangsläufig generalisierenden Betrachtung aber nicht berücksichtigt werden kann. In diesen Merkmalen spiegelt sich letztlich die im Vergleich zur Kapitalgesellschaft engere persönliche Bindung unter den Mitgliedern einer Personengesellschaft wider. So liegt es letztlich auch bei der Vor-GmbH. Ohne die persönliche Verpflichtung eines Mitglieds, an der Eintragung der GmbH mitzuwirken, ist die Beteiligung an BGH, NJW 1995, 1027 [1028]. Für die AG bestimmt dies § 71b AktG ausdrücklich. Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 142 f.; Hohner, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 33 Rdnr. 58 f.; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 33 Rdnr. 37; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 33 Rdnr. 24; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 33 Rdnr. 19. 370 Vgl. BGH, NJW 1995, 1027 [1028]; BGH, NJW 1998, 1314 [1314 f.]. Näher dazu Hohner, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 33 Rdnr. 52 f.; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 33 Rdnr. 33; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 39, § 33 Rdnr. 20; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 54. 368 369

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

der Vor-GmbH nicht denkbar. Allenfalls den auf die kapitalmäßige Beteiligung reduzierten Anteil kann die Gesellschaft deshalb selbst übernehmen. In dieser Weise kann nur der GmbH-Geschäftsanteil reduziert werden, der eine persönliche Mitwirkung des Mitglieds nicht voraussetzt. Dem Gesellschaftsanteil an der VorGmbH ist hingegen die gegenseitige persönliche Verpflichtung der Mitglieder, die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister zu bewirken, wesensimmanent, was z. B. in der Unterbilanzhaftung der Gründer371 oder in der selbstorganschaftlichen Vertretung der Vor-GmbH372 zum Ausdruck kommt. Vor der Entstehung der GmbH kann folglich nur der künftige GmbH-Geschäftsanteil, aufschiebend bedingt durch die Eintragung der GmbH (§ 158 Abs. 1 BGB), von der Gesellschaft erworben werden, nicht jedoch die auf einem persönlichen Kreationsbeitrag des Gründers beruhende Beteiligung an der Vor-GmbH.

cc) Der Grundsatz der Fremdorganschaft Gegen die Einordnung der Vor-GmbH in die Gruppe der Kapitalgesellschaften spricht, legt man die genannten Kriterien zu Grunde, zudem, dass die Gründer nach dem Prinzip der Selbstorganschaft zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind, was an anderer Stelle ausführlich belegt wurde.373

dd) Die Geltung des Mehrheitsprinzips Die Geltung des Mehrheitsprinzips für Entscheidungen der Gesellschafter kann nur dann für die Zuordnung eines Gesellschaftsverhältnisses zur Gruppe der Kapitalgesellschaften sprechen, wenn darin die grundsätzliche Unterwerfung des einzelnen Mitglieds unter die Mehrheitsherrschaft zum Ausdruck kommt, die letztlich durch die Beschränkung des Beteiligungsrisikos auf eine Kapitaleinlage374, die für die Kapitalgesellschaft charakteristisch ist, motiviert und gerechtfertigt wird. Die grundsätzliche Einführung der §§ 47, 51 GmbHG im Vorgesellschaftsstadium sagt für sich genommen hierüber ebenso wenig aus wie die Vereinbarung der Gesellschafter einer GbR, bestimmte Geschäftsführungsentscheidungen mit einfacher Mehrheit treffen zu wollen. So wenig wie diese die Mehrheitsherrschaft zum Wesenszug der GbR erhebt, kann aus der Anwendung der §§ 47, 51 GmbHG in der Vor-GmbH geschlossen werden, dass sich jeder Gründer mit dem Abschluss des GmbH-Vertrags schon für das Vorgesellschaftsstadium der Mehrheitss. o., § 7 I., und unten, § 12 III. s. o., § 6 III. 373 s. o., § 6 III., IV. 374 Zur GmbH vgl. die Erörterungen in § 3 IV., V. 2. zur – begrenzten – Ausfallhaftung nach §§ 24 S. 2, 31 Abs. 3 GmbHG und zum fehlenden Verlustausgleich in der Liquidation. 371 372

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herrschaft unterwerfe, ohne die Wirkungen zu berücksichtigen, die schon vor der Eintragung von einem Mehrheitsbeschluss ausgehen können. Dieselben sind bereits in einem früheren Abschnitt erörtert worden.375 So können mehrheitliche Beschlüsse über Geschäftsführungsmaßnahmen, die nicht zu den gründungsnotwendigen Geschäften gehören, die Geschäftsführer nicht zur Vornahme der beschlossenen Maßnahme vor der Eintragung der GmbH ins Handelsregister mit Wirkung für und gegen die GmbH i.G. bevollmächtigen, solange nicht alle Gründer der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafter können sich auf das Außenverhältnis der Gesellschaft, sei es unmittelbar oder über die Bevollmächtigung der Geschäftsführer, nur entweder für die Zeit nach der Eintragung der GmbH oder erst dann auswirken, wenn jeder Gründer der vorzeitigen Geschäftsaufnahme zugestimmt hat. Außerdem sind Änderungen des Gesellschaftsvertrags vor der Eintragung der GmbH ins Handelsregister nach h.M. nur mit Zustimmung aller Gründer möglich.376 Diese Ausführungen zeigen, dass sich ein Gründer mit dem Abschluss des GmbH-Vertrags keineswegs schon für die Zeit vor der Eintragung der GmbH der Mehrheitsherrschaft unterwirft. Dies geschieht erst für die Zeit nach der Entstehung der GmbH, für die eine dem Wesen der Kapitalgesellschaft entsprechende kapitalmäßige Risikobegrenzung gesichert ist. Nur durch die Zustimmung aller Gründer zur Geschäftsaufnahme der Vor-GmbH kann dieser Zeitpunkt vorverlagert werden. ee) Der Rückgang der Mitgliederzahl auf eine Person Als letztes der von Ulmer als charakteristisch aufgestellten Merkmale einer Kapitalgesellschaft bleibt nur mehr die Möglichkeit, dass sich die Mitgliederzahl unter Fortbestand des Gesellschaftsgebildes auf eine Person reduziert. Sie scheint bei der Vor-GmbH schon wegen der in § 1 GmbHG ausdrücklich angeordneten Möglichkeit, eine GmbH mit nur einem Gesellschafter zu errichten, gegeben. Hinzu kommt, dass bei der Ein-Personen-Gründung wie bei der Gründung durch mehrere Gesellschafter die Einlagen gemäß § 7 Abs. 2, 3 GmbHG schon vor der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister, also noch im Vorgesellschaftsstadium, an die Gesellschaft zu bewirken sind, was nahe legt, dass bereits ein Gesellschaftsgebilde besteht, dem eigene Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Deshalb geht man zum Teil davon aus, auch bei der Errichtung der GmbH durch nur eine Person entstehe eine rechtsfähige Vor-GmbH.377 s. o., § 9 III. 3. s. o., § 9 V. 377 Geßler, BB 1980, 1385 [1389]; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769 [1774 ff.]; Karsten Schmidt, ZHR 145 (1981), 540 [540 ff.]; John, BB 1982, 505 [512 ff.]; John, JZ 1984, 945 [945 f.]; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 1 Rdnr. 43. 375 376

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Dagegen spricht jedoch, dass ein gesamthandsgemeinschaftlicher Personenverband, der bei Mehrpersonengründungen vor der Eintragung der GmbH Zuordnungssubjekt des Gesellschaftsvermögens ist378, bei der Ein-Personen-Gründung gerade nicht besteht. Deshalb erkennen andere zwar ein durch die Ein-PersonenGründung gebildetes Sondervermögen an, welchem die Bezeichnung „GmbH i.G.“ gegeben werden, dessen Träger jedoch nur der Einzelgründer selbst sein könne.379 Gerade wenn der einzige Gründer zugleich alleiniger Geschäftsführer der GmbH i.G. ist, kommt angesichts seiner unbeschränkten Haftung für Verluste im Vorgesellschaftsstadium (Unterbilanzhaftung, dazu unten, § 12 III.) die Zwischenschaltung einer GmbH i.G. als gesonderten Rechtsträger einem juristischen Kunstgriff gleich, der nur konstruktiver Art ist, aber ohne materielle rechtliche Wirkungen vollzogen wird. Allenfalls für die Realisierung der Unterbilanzhaftung als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft könnte ein solcher eigenständiger Rechtsträger von Bedeutung sein. Jedoch steht für die nach der Eintragung greifende Vorbelastungshaftung die GmbH als ein solcher Rechtsträger zur Verfügung und die mit dem endgültigen Scheitern der Eintragung fällig werdende Verlustdeckungshaftung muss sich bei nur einem Gründer nach richtigem Verständnis gegen diesen persönlich richten380, weil mit dem Wegfall des Gründungszwecks selbst ein hierfür geschaffenes Sondervermögen ohne Liquidation dem Einzelgründer zufallen muss.381 Die rechtsdogmatischen und -technischen Schwierigkeiten382 einer solchen EinPersonen-Vorgesellschaft ohne eigene Rechtsfähigkeit sind hier nicht zu vertiefen, weil sie allein jedenfalls nicht dazu zwingen können, die Vor-GmbH generell, auch in den Fällen der Mehrpersonengründung, nicht dem Personengesellschafts-, sondern dem Kapitalgesellschaftsrecht zu unterstellen. Zudem bleibt der hier unters. o., § 8 I. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 17; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 142 (wohl für jede VorGmbH!); Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 75, 77; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 37. 380 BGHZ 134, 333 [341]; Lutter, JuS 1998, 1073 [1077]; Wiegand, BB 1998, 1065 [1069]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 155; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 26; Cebulla, NZG 2001, 972 [979 li. Sp. unten]. Dafür auch, allerdings aus Gründen der Prozess-ökonomie, Gummert, DStR 1997, 1007 [1010]. 381 So zu Recht BayObLG, GmbHR 1987, 393 [393 f.]; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 18; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 151; Ulmer / Ihrig, GmbHR 1988, 373 [383]; Monhemius, GmbHR 1997, 384 [391]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 39. 382 Vgl. dazu Ulmer / Ihrig, GmbHR 1988, 373 [373 ff.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 13 ff.; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 3. Auflage, 1997, § 11 Rdnr. 75 ff.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 38. 378 379

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suchte Innenausgleich zwischen mehreren Gründern von diesen Schwierigkeiten ohnehin unberührt.

c) Stellungnahme und Resümee Legt man die von Ulmer zur Charakterisierung einer Kapitalgesellschaft angeführten Kriterien zu Grunde, so ist die Vor-GmbH nach den Strukturmerkmalen, die in den §§ 6 und 9 beschrieben wurden, der Gruppe der Gesamthandsgesellschaften zuzuordnen. Dies spricht für eine Anwendung des GbR-Rechts auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH. Beschränkt man diese Aussage auf Mehrpersonengründungen, so werden die Schwierigkeiten bei der dogmatischen Einordnung der Ein-Personen-Vor-GmbH ausgeblendet.

3. Die anderen Strukturmerkmale

a) Die Zweckbindung in der Vor-GmbH Dass die innere Struktur der Vor-GmbH im Vergleich zur fertigen GmbH von Besonderheiten geprägt ist, die den Strukturmerkmalen einer Personengesellschaft entsprechen, liegt daran, dass die Verbundenheit der Gründer an einem Zweck ausgerichtet ist, der von demjenigen der GmbH abweicht. Heute wird verbreitet gesagt, die Vor-GmbH könne bereits den für die GmbH vorgesehenen Unternehmensgegenstand betreiben und folglich schon dem Zweck der GmbH zu dienen bestimmt sein. Das ist richtig. Diese Möglichkeit hat sich spätestens mit dem Wegfall des Vorbelastungsverbots ergeben. Indes kann sich der Zweck der Vor-GmbH hierin nicht erschöpfen. Denn die Existenz der Vor-GmbH als Gesellschaft sui generis setzt voraus, dass die in ihr verbundenen Gründer die Absicht verfolgen, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen. Der zwischen den Gründern vereinbarte Kreationszweck383 der Vor-GmbH ist das entscheidende, die besondere Struktur der Vor-GmbH bestimmende Element. Dabei kann der für die GmbH vorgesehene Zweck auf Grund der hybriden Zweckvereinbarung der Gesellschafter über reine Vorbereitungshandlungen hinaus mitverfolgt werden.384 Zwingend ist dies jedoch nicht. Zudem kann man aus der Möglichkeit, schon im Stadium der Vorgesellschaft den Geschäftsbetrieb der GmbH aufzunehmen, nicht den Schluss ziehen, der Zweck der Vor-GmbH entspreche demjenigen der fertigen GmbH.385 Zu diesem oben, § 5 IV. 2. a), b) aa). s. o., § 5 IV. 2. a), b) bb). 385 Dagegen folgert Jörg Schneider, Die Vorbelastungshaftung der Gründer und die Ermittlung der Ausgleichsverpflichtung, 2001, S. 211, seine Erkenntnis, dass der Zweck der VorGmbH demjenigen der GmbH entspreche, aus der Identität von Vorgesellschaft und einge383 384

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Die vom GmbH-Recht abweichenden Strukturmerkmale der Vor-GmbH sind Folge des Kreationszwecks. Dieser muss zwangsläufig auch das Verhältnis der Gründer zueinander bestimmen, soweit es um rechtliche Beziehungen geht, die diesem Zweck zu dienen bestimmt sind. Der besondere Zweck verbindet die Gründer der GmbH in einer Weise, die qualitativ über die Verbundenheit als GmbH-Gesellschafter hinausgeht; um die Eintragung der GmbH ins Handelsregister zu erreichen, gehen die Gründer eine engere Zweckbindung ein. Dies ist an den dargestellten Strukturmerkmalen abzulesen, die, wie soeben (I. 2.) gezeigt, denjenigen einer Personengesellschaft entsprechen, ergibt sich aber auch unmittelbar aus der Bindung des Bestands des Gesellschaftsverhältnisses im Vorgesellschaftsstadium an den Kreationszweck. Diese Bindung entspricht derjenigen in der GbR, wie sie in § 726 BGB zum Ausdruck kommt. Das konnte oben, § 5 IV. 2. b) aa), gezeigt werden.

b) Die Haftungsverhältnisse Erst die Entstehung der GmbH durch Eintragung ins Handelsregister führt das von den Gründern erstrebte Haftungsprivileg herbei, welches das Gesetz in § 13 Abs. 2 GmbHG mit der Mitgliedschaft in einer GmbH verbindet. Bis zur Eintragung entspricht die Haftung der Gründer sowohl in ihrem wirtschaftlichen Umfang als auch in ihrer juristischen Rechtfertigung derjenigen in der GbR.386 Es ist klar, dass der die GmbH errichtende Gesellschaftsvertrag gerade auch auf die Herbeiführung dieses Haftungsprivilegs abzielt. Nimmt man hinzu, dass die Gründer einander verpflichtet sein müssen, die jeweiligen sich aus dem Durchlaufen des Gründungsstadiums ergebenden Belastungen für einander so gering wie möglich zu halten, so ergibt sich daraus die gegenseitige Pflicht, die Herbeiführung des Haftungsprivilegs und damit die Eintragung der GmbH ins Handelsregister zu fördern. Neben den besonderen, dem Innenrecht der Personengesellschaften entsprechenden Strukturmerkmalen bestimmt diese Pflicht das Innenverhältnis zwischen den Gründern. Dabei kann die besondere Innenstruktur der Vor-GmbH als Ausfluss dieser besonderen Förderungspflicht der Gründer gesehen werden.

tragener GmbH. Schon ein Blick auf die gewillkürte Zweckänderung zeigt, dass dies logisch falsch ist. Die These von der Zweckidentität wird jedoch auch durch den Nachweis des Kreationszwecks widerlegt; vgl. dazu oben, § 5 IV. 2. b) aa). 386 Zum Vergleich der Haftungsverhältnisse zwischen der Vor-GmbH und der GbR oben, § 7 III. Ausführlich zur Haftung für Verluste der Vor-GmbH (Unterbilanzhaftung) unten, § 12 III., IV., insbesondere zur parallelen inhaltlichen Ausgestaltung § 12 IV. 2.

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II. Die Anwendung des Rechts der GbR auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH 1. Die Sonderzweckverbindung unter den Gründern

Der Kreationszweck der Vor-GmbH entspricht einem von den Gründern vereinbarten gemeinsamen Zweck im Sinne des § 705 BGB. Mit der Errichtung der GmbH verpflichten sich die Gründer zur Förderung dieses gemeinsamen Zwecks. Dabei beschränkt sich die Förderpflicht keineswegs auf die Leistung der vereinbarten bzw. der für die Herbeiführung der Eintragung nach § 7 Abs. 2, 3 GmbHG erforderlichen Einlagen. Sie umfasst alle dem Sonderzweck der Eintragung dienenden Mitwirkungspflichten. Diese Zweckbindung, die derjenigen in der GbR gleicht, und die Haftung der Gründer für verlustbringende Verbindlichkeiten der Vor-GmbH, die der persönlichen Gesellschafterhaftung in der GbR entspricht, begründen die von der GmbH abweichenden Strukturmerkmale, die sich ihrerseits an diejenigen der Personengesellschaften anlehnen (s. o., I. 2.). Diese besonderen Merkmale der Vor-GmbH verlangen, auf ihr Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich das Recht der GbR anzuwenden. Freilich ist das gesetzliche Leitbild der GbR durch die Gründervereinbarungen modifiziert, weil diese auf die Entstehung einer GmbH abzielen. Die Anwendung des GbR-Rechts gründet sich letztlich auf der gegenüber dem GmbH-Gesellschaftsverhältnis engeren Bindung zwischen den Gründern, die vom Kreationszweck und von den besonderen Haftungsverhältnissen im Vorgesellschaftsstadium getragen wird. Diese Bindung kann als Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern bezeichnet werden. Sie ist, solange der Eintragungsplan verfolgt wird, integraler Bestandteil des Gesellschaftsverhältnisses der Vor-GmbH. Die Sonderzweckverbindung löst sich bei der Entstehung der GmbH im Eintragungszeitpunkt aus dem verbleibenden Gesellschaftsverhältnis heraus, welches sich zum Gesellschaftsverhältnis der GmbH wandelt.387 Da im Außenverhältnis bereits die Vor-GmbH vollwertiger Rechtsträger ist, beschränkt sich dieser Prozess auf das Gesellschaftsverhältnis.388 Mit der Eintragung der GmbH ist die Sonderzweckverbindung im Gesellschaftsverhältnis zu isolieren und kann dann nach eigenen Regeln abgewickelt werden. Dass dies nach den Regeln geschehen muss, die für die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern einer GbR zur Verfügung stehen, liegt schon deshalb nahe, weil die Abwicklung eines Gesellschaftsverhältnisses grundsätzlich nach den Regeln derselben Gesellschaftsform geschehen muss, der auch die Existenz des Gesellschaftsverhältnisses zugeordnet wurde. Die weitere Untersuchung wird bestätigen, dass Belastungen, die sich aus dem besonderen Zweck der Vor-GmbH für die GmbHGründer ergeben, nach den §§ 733, 735 BGB – anders als nach §§ 66 ff. GmbHG – gerecht auf diese verteilen können.389 387 388

Dazu näher unten, § 11 I. 3., II. Vgl. dazu das in § 1 II. 6. beschriebene Modell.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH 2. Der GmbH-Vertrag als Grundlage des Verhältnisses zwischen den Gründern

Es fragt sich, durch welche Vereinbarungen zwischen den Gründern deren Sonderzweckverbindung gestaltet wird. Es soll an dieser Stelle nur aufgezeigt werden, welche Quellen für die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen den Gründern als Partner der Sonderzweckverbindung zu beachten sind. Wie sich das Verhältnis unter den Gesellschaftern im Einzelnen gestaltet und welche Vereinbarungen dabei zu beachten sind, bleibt § 11 II. und vor allem dem dritten Teil vorbehalten, der dem Ausgleich zwischen den Gründern in wichtigen Fällen gründungsbedingter Belastungen gewidmet ist.390 Grundlage der Sonderverbindung zwischen den Gründern ist zunächst der für die GmbH abgeschlossene Gesellschaftsvertrag. In ihm werden nicht nur diejenigen Regeln festgelegt, die zwischen den Gründern später als Gesellschafter der GmbH gelten und die die weitere Organisation der GmbH regeln sollen. Da die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag die Schaffung einer GmbH vereinbaren und diese vor ihrer Entstehung zwangsläufig das bis zur Eintragung währende Stadium der Vorgesellschaft durchlaufen muss, verbinden sich die Gründer im Gesellschaftsvertrag zugleich untereinander zu der das Stadium der Vor-GmbH bestimmenden Sonderverbindung unter dem Kreationszweck. Die gemeinschaftliche Festlegung auf den Kreationszweck muss zwar als formulierte Eintragungsabsicht nicht ausdrücklich im GmbH-Vertrag enthalten sein.391 Sie ergibt sich aber aus der Bezeichnung der Gesellschaft als GmbH, die wegen § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 GmbHG in die Gründungsurkunde aufzunehmen ist, und aus dem Eintragungsvorbehalt in § 11 Abs. 1 GmbHG. Daran zeigt sich zugleich, dass dem GmbH-Vertrag keineswegs die Entscheidung der Gründer entnommen werden kann, ihr gegenseitiges Verhältnis schon mit dessen Abschluss ausschließlich dem Recht der GmbH zu unterstellen. Der Gesellschaftsvertrag ist also nicht nur Statut für die fertige GmbH, sondern auch Grundlage für das zwischen den Gründern bis zur Eintragung geltende Verhältnis. Ihm können folglich Vereinbarungen über die Ausgestaltung der Sonderzweckverbindung entnommen werden. Unterschiede ergeben sich jedoch bei der Auslegung: Während das Verhältnis unter den Gesellschaftern der GmbH geprägt ist durch eine objektive Auslegung des nunmehr als Organisationsstatut fungierenden Gesellschaftsvertrags, muss sich die auf die Personen der Gründer beschränkte Sonderzweckverbindung an deren Willen ausrichten.392 Dem steht eine freie Veräußerbarkeit von Gesellschaftsanteilen nicht entgegen, weil die Beteiligung an der 389 Vgl. dazu allgemein § 11 III., zur Verteilung der Belastungen aus der Unterbilanzhaftung der Gründer § 13 und der Haftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG § 15 II. 390 s. u., §§ 12 bis 17. 391 Anders § 57 Abs. 1 BGB für den eingetragenen Verein. 392 Zur Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Vorgesellschaftsstadium s. o., § 9 V.

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Vor-GmbH – wie bei den Personengesellschaften – grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Gründer veräußert werden kann und die Übertragung des künftigen GmbH-Geschäftsanteils vor der Entstehung der GmbH nur mit Wirkung für die Zeit nach der Eintragung möglich ist.393 Daher bestimmt sich auch das Verhältnis eines neu aufgenommenen Gründers zu den anderen Gründern nach den wahren Vorstellungen der Beteiligten.

3. Gründervereinbarungen neben dem GmbH-Vertrag

Neben den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Regeln können auch außerhalb der notariellen Urkunde getroffene Vereinbarungen die Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern bestimmen. Sie sind, soweit sie nicht zu dem nach § 3 Abs. 1 GmbHG notwendigen Satzungsinhalt gehören394, nicht etwa wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 125 S. 1 oder S. 2 BGB nichtig. Denn Absprachen zwischen Gesellschaftern, z. B. zur Gründung von Stimmkonsortien, werden auch sonst allgemein zugelassen,395 was hier nicht näher begründet werden kann. Abreden zwischen GmbH-Gesellschaftern, die neben dem GmbH-Vertrag getroffen werden, wirken rein schuldrechtlich, was bedeutet, dass sie erstens nur die an ihr persönlich beteiligten Gesellschafter, nicht jedoch den späteren Erwerber eines bestehenden oder Übernehmer eines neuen GmbH-Geschäftsanteils binden und dass sie zweitens nach subjektiven Kriterien unter Berücksichtigung der gemeinsamen Vorstellungen der Beteiligten auszulegen sind. Das ist auch bei Nebenvereinbarungen zwischen GmbH-Gründern im Vorgesellschaftsstadium zu beachten. Jedoch wird es vor der Eintragung nur selten zu einem Gesellschafterwechsel kommen und im Vorgesellschaftsstadium sind auch die Bestimmungen des GmbH-Vertrags grundsätzlich subjektiv auszulegen396. Solche Nebenabreden der Gründer wirken deshalb auf deren Sonderzweckverbindung, wenn sie von allen Gründern getroffen worden sind und dem Kreationszweck dienen, und sind dann z. B. bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung, Zu diesen Veräußerungsmöglichkeiten s. o., § 9 II. 2. Vgl. z. B. zur Nebenabrede über die Höhe einer Sacheinlage unten, § 15 II. 2. c) bb). 395 Das ist ständige Rechtsprechung (RGZ 79, 332 [335]; RGZ 83, 216 [218 f.]; RGZ 112, 273 [277]; RGZ 151, 321 [324]; BGH, WM 1965, 1076 [1076 re. Sp.]; BGH, BB 1969, 1410 [1410 f.]; BGH, BB 1977, 1729 [1729]; BGH, DB 1993, 829 [829 f.]) und allgemeine Meinung im Schrifttum (umfassend Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Joussen, Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995, S. 73: regelmäßig Innen-GbR, zu den Schranken insbesondere S. 82 ff.; außerdem Jäger, DStR 1996, 1935 [1937 ff.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 3 Rdnr. 53 f., 116 ff.; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 3 Rdnr. 49; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 3 Rdnr. 47; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 3 Rdnr. 57). 396 s. o., § 9 V. 393 394

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aber auch bei der Liquidation der Vor-GmbH, falls der Eintragungsplan endgültig scheitert, zu berücksichtigen. Anderenfalls stehen sie gänzlich neben dem Gesellschaftsverhältnis der Gründer und binden in rechtlich eigenständiger Weise nur die an ihnen Beteiligten.

III. Das Außenrecht der Vor-GmbH Die beschriebenen Strukturmerkmale sowie die besondere Bindung an den Kreationszweck der Gründer sprechen letztlich dafür, auch das Außenverhältnis der Vor-GmbH, mithin also sowohl die Vor-GmbH als eigenständige Gesellschaft als auch das sie tragende Gesellschaftsverhältnis der Gründer397 nach dem Recht der GbR zu beurteilen, freilich von deren gesetzlichem Leitbild in dem Umfange abweichend, wie es die Vereinbarungen der Gründer, die auf die Entstehung der GmbH gerichtet sind, vorgeben. Eine mangelnde Rechtsfähigkeit der GbR spricht nicht mehr dagegen und die Innenhaftung der GmbH-Gründer rechtfertigt sich abweichend von der in der GbR grundsätzlich bestehenden persönlichen Außenhaftung der Gesellschafter aus dem nur vorübergehenden Charakter der Vor-GmbH, die als Durchgangsstadium zur GmbH im Regelfall nur von kurzer Dauer ist.

§ 11 Die Auflösung der dem Kreationszweck gewidmeten besonderen Bindung unter den Gründern Die Erkenntnis, dass die rechtliche Struktur der Vor-GmbH für die Anwendung von GbR-Recht auf das Gesellschaftsverhältnis der Gründer spricht, rechtfertigt es, im Recht der GbR nach Grundlagen für den Ausgleich von Gründungsbelastungen zwischen den Gesellschaftern zu suchen. Dieser eingeschlagene Weg würde durch das Ergebnis eines interessengerechten Ausgleichs zwischen den Gründern bestätigt. Die Gesellschafter einer GbR sind vor deren Auflösung zum Verlustausgleich nur verpflichtet, wenn dies im Gesellschaftsvertrag unmissverständlich zum Ausdruck gebracht ist.398 Das Gesetz verlangt in §§ 735, 739 BGB den Verlustausgleich erst in der Abwicklung. Daher findet auch zwischen den Gesellschaftern ein genereller gesellschaftsrechtlicher Ausgleich, der allein auf ihrer Mitgliedschaft beruht, nicht statt, solange die GbR als solche fortgesetzt wird. Nur dort, wo die Gesellschafter neben ihrer mitgliedschaftlichen Stellung als Gesamtschuldner verbunden sind oder sich jene zu einer solchen verdichtet, begründet § 426 BGB eine neben der Gesellschaft bestehende Ausgleichsverpflichtung, was häufig ist, weil Zu den Begriffen Gesellschaft und Gesellschaftsverhältnis oben, § 1 II. 1. BGH, NJW 1983, 164 [164]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 59 III 1 a (S. 1742 f.). 397 398

§ 11 Die Auflösung der besonderen Bindung unter den Gründern

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die GbR-Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern grundsätzlich gesamtschuldnerisch haften.399 Ohne besondere Vereinbarung kann also auch nach dem Recht der GbR ein Ausgleich zwischen den GmbH-Gründern wegen besonderer Gründungsbelastungen erst erzielt werden, wenn die Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern aufgelöst ist und nur soweit Verluste dieser Sonderzweckverbindung entstanden sind. Wann dies der Fall ist und welche Belastungen als Verluste der Sonderzweckverbindung unter den Gründern anzusehen sind, soll im Folgenden untersucht werden.

I. Die Enstehung der GmbH aus der Vor-GmbH Die Verbindung zwischen den Gründern unter dem Kreationszweck der VorGmbH wird nach § 726 BGB aufgelöst, wenn dieser Zweck erreicht oder seine Erreichung unmöglich geworden ist.400 Der Kreationszweck wird erfüllt, wenn die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entsteht, und unmöglich, wenn die Eintragung der GmbH endgültig scheitert, sei es, weil die Gründer den Eintragungsplan nicht mehr verfolgen, sei es, weil die Eintragung aus anderen Gründen nicht mehr erlangt werden kann. Ist die Eintragung endgültig gescheitert, so ist das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH aufgelöst; es wird auseinandergesetzt und die Gesellschaft als Rechtsträger liquidiert. Die Möglichkeit, das Verhältnis zwischen den Gründern abzuwickeln, muss also für diesen Fall nicht näher begründet werden. Dagegen entsteht mit der Eintragung nach §§ 13 Abs. 1, 11 Abs. 1 GmbHG die GmbH. Das bis dahin zwischen den Gründern bestehende Gesellschaftsverhältnis wird also keineswegs insgesamt aufgelöst. Es fragt sich daher, wie sich der Übergang von der Vor-GmbH zur GmbH vollzieht und ob in diesem Fall die Kontinuität des Gesellschaftsverhältnisses dessen teilweise Auseinandersetzung ausschließt.401

1. Trennungstheorie und Identitätstheorie

Um das Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und GmbH bzw. AG streiten seit jeher die Trennungs- und die Einheitstheorie. Die Vertreter der Trennungstheorie sahen die Vorgesellschaft als eigenständige Gründervereinigung an, die selbstständig abgewickelt werden müsse, wenn die GmbH entsteht. Als Folge hieraus glaubte man, für die Übertragung des bei der Vorgesellschaft gebildeten Vermögens auf s. o., § 7 II. Zur Bindung des Gesellschaftsverhältnisses an den Kreationszweck der Gründer, die derjenigen des § 726 BGB entspricht, oben, § 5 IV. 2. b) aa). 401 Zur Unterscheidung zwischen der teilweisen Abwicklung des äußeren und derjenigen des inneren Gesellschaftsverhältnisses oben, § 1 II. 6. 399 400

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

die GmbH einen gesonderten rechtsgeschäftlichen Akt fordern zu müssen, wie auch die zu Lasten der Vorgesellschaft begründeten Verbindlichkeiten nur durch ein besonderes Rechtsgeschäft von der GmbH übernommen werden könnten.402 Die Trennungstheorie ist im GmbH-Recht nie über die Stellung einer nur von einzelnen Autoren vertretenen Mindermeinung hinausgekommen.403 Nach der Identitäts- oder Einheitstheorie ist die Vorgesellschaft hingegen bloße Vorstufe, notwendiges Durchgangsstadium für die zu gründende GmbH. Sie wurde vom RG in ständiger Rechtsprechung vertreten404, vom BGH fortgeführt405 und hat sich auch im Schrifttum allgemein durchgesetzt406. Dem Gesetz ist eine Entscheidung für die eine oder andere Richtung nicht zu entnehmen. Gegen die Identitätstheorie wurde anfangs § 11 Abs. 1 GmbHG angeführt. Die Vorschrift bestimmt jedoch lediglich, dass vor der Eintragung die GmbH als solche nicht besteht, lässt also die Existenz desselben Rechtssubjekts in einem anderen Gewande offen. Unter der Geltung des Vorbelastungsverbots musste zu Gunsten des Unversehrtheitsgrundsatzes der Übergang von Rechten und Verbindlichkeiten von der Vor-GmbH auf die GmbH auf für die Gründung notwendige und in der Satzung schon für die Vor-GmbH vorgesehene Geschäfte beschränkt werden. Diese Einschränkung, die gegen die Identitätstheorie sprach, ist jedoch mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung der Unterbilanzhaftung der Gründer weggefallen.407 Daher dürfte der Streit heute zu Gunsten der Einheitstheorie entschieden sein. Ihre Tragfähigkeit erweist sich letztlich daran, dass sie den Übergang des Vermögens und der Schulden von der Vor-GmbH auf die GmbH interessengerecht und praktikabel zu beschreiben vermag.408

402 Als Vertreter der Trennungstheorie etwa Brodmann, GmbHG, 2. Auflage, 1930, § 11 Anm. 1; Fabricius, in: FS Kastner, 1972, S. 85 [85 ff.], der die Vorgesellschaft als notwendiges Durchgangsstadium zur fertigen Kapitalgesellschaft nicht anerkennt, aber für den Fall der Geschäftsaufnahme vor Eintragung einen von der durch Eintragung entstehenden Körperschaft getrennten Personenzusammenschluss annimmt. 403 Näher mit Nachweisen Götz Hueck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 127 [139 f.]. 404 RGZ 82, 288 [290]; RGZ 105, 228 [229]; RGZ 143, 368 [372]; RGZ 151, 86 [91]. 405 BGHZ 21, 242 [246]; BGHZ 80, 129 [132]. 406 Zurückgehend auf Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 114 ff., 120 f., 135 f. Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 155 ff., 157, 201 f.; Dregger, Haftungsverhältnisse bei der Vorgesellschaft, 1951, S. 63 ff.; Fleck, GmbHR 1983, 5 [6 ff.]; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, S. 148 ff., 167; Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 6; Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [78]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 6, 73; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 2; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 25; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 6. 407 Götz Hueck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 127 [149 f.]. 408 Dazu sogleich, I. 2.

§ 11 Die Auflösung der besonderen Bindung unter den Gründern

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2. Der Übergang von Vermögen und Schulden von der Vor-GmbH auf die GmbH

Das Vermögen wie auch sämtliche Verbindlichkeiten der Vor-GmbH gehen ohne besondere Übertragungsakte, also ipso iure, auf die GmbH bei deren Entstehung über. Das ist heute allgemein anerkannt und braucht hier nicht näher belegt zu werden.409 Das Gesetz weist in § 7 Abs. 2, 3 GmbHG wichtige für die GmbH bestimmte Vermögensgegenstände, nämlich die Mindestgeldeinlagen und alle satzungsgemäß zu erbringenden Sacheinlagen, der Vor-GmbH zu. Folglich ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Vermögenswerte ab Eintragung ohne weiteres der GmbH zuzurechnen sind. Da als Sacheinlagen auch Unternehmen in Betracht kommen, die naturgemäß nicht nur über aktive, sondern auch über passive Bilanzpositionen verfügen, müssen mit der Zurechnung des Unternehmens auch dessen Schulden ab Eintragung der GmbH zugerechnet werden. Dies folgt schon daraus, dass gewöhnlich das Unternehmen insgesamt Gegenstand der Sacheinlage sein wird, also mit allen Aktiva und Passiva, wenngleich sich ein allgemeiner Grundsatz der Unternehmensidentität, wonach die Schulden an das Unternehmen gebunden sind, mit der Folge, dass bei einem Wechsel des Unternehmensträgers der neue Inhaber stets für die Altverbindlichkeiten hafte, bisher nicht durchgesetzt hat410. Die Identitätstheorie hat nun für sich, dass ihr der gesetzliche Vermögens- und Forderungsübergang von der Vor-GmbH auf die GmbH zwangsläufig innewohnt. Genau betrachtet kommt es gar nicht zu einem solchen Übergang, weil aus der Identität des Rechtsträgers die Vermögens- und Schuldenidentität folgt. Eine solch reine411 Identitätstheorie warf jedoch erhebliche Zweifel auf, weil ihre Vertreter gleichwohl mit der ganz überwiegenden Vorstellung in der Rechtsprechung und dem Schrifttum davon ausgingen, dass die Vor-GmbH eine Gesamthandsgemeinschaft sei412. Dass eine Vermögenszuordnung zur gesamten Hand und eine solche 409 BGHZ 80, 129 [140]; BGHZ 91, 148 [151]; BGHZ 120, 103 [107]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 72, 74: Götz Hueck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 127 [147 ff.]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 51; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 133 ff. 410 Dies zeigt der Streit um die Grundlagen der §§ 25 – 28 HGB; vgl. Ammon, in: Röhricht / Graf von Westphalen, HGB, 2. Auflage, 2001, Vor §§ 25 – 28 Rdnr. 4 f. Für einen solchen Grundsatz in diesem Zusammenhang Karsten Schmidt, ZHR 145 (1981), 2 [2 ff.]; Karsten Schmidt, ZIP 1989, 1025 [1028 f.]; Karsten Schmidt, ZGR 1992, 621 [621 ff.]. Ablehnend hingegen Canaris, ZIP 1989, 1161 [1162 ff.]; Canaris, in: FS Frotz, 1993, S. 11 [21 f.]; Zöllner, ZGR 1983, 82 [88 f.]. Vgl. auch BGH, NJW 2002, 2310 [2310 re. Sp. unten]: Keine grundsätzliche Übernahme der Altverbindlichkeiten durch den Unternehmenskäufer im Innenverhältnis zum Verkäufer. 411 Der Begriff findet sich bei Götz Hueck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 127 [151]. 412 s. o., § 8 I., II. Für die frühere Vorstellung von der Vor-GmbH als GbR oder als nicht rechtsfähiger Verein war das selbstverständlich; vgl. etwa die Rechtsprechung des Reichsgerichts in RGZ 58, 55 [56]; RGZ 82, 288 [290]; RGZ 83, 370 [373]; RGZ 87, 246 [249];

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

zu einem einzigen Rechtsträger in Form einer juristischen Person identisch sein könnten, schien lange Zeit fragwürdig, war jedenfalls ohne Vorgang. Diesen dogmatischen Schwierigkeiten suchte man durch die Annahme einer Gesamtrechtsnachfolge zwischen Vor-GmbH und GmbH zu begegnen.413 Dies entsprach der gesetzlichen Lösung unter dem UmwG 1969414, wonach ein Formwechsel einer Gesamthandsgesellschaft in eine juristische Person nur als übertragende Umwandlung möglich war. Der Gesetzgeber des UmwG 1969 hatte es wegen der Strukturunterschiede zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften noch nicht für möglich gehalten, dass ein identischer Rechtsträger zunächst in der einen und dann in der anderen Rechtsform bestehen könnte.415 Tatsächlich setzt eine solche Gesamtrechtsnachfolge eine Rechtsträgeridentität nicht voraus416, wenngleich ihre Befürworter der Identitätstheorie zugerechnet wurden. Büttner hat vorgeschlagen, zwischen der Kontinuität hinsichtlich der übergehenden Rechte und Verbindlichkeiten und der Identität der körperschaftlichen Organisation zu unterscheiden.417 Dies hat sich bislang schon wegen der Schwierigkeiten, beide Begriffe voneinander abzugrenzen, nicht durchgesetzt418, ist aber vor allem deshalb abzulehnen, weil gerade die Organisationsverfassung der Vor-GmbH erheblich von derjenigen der GmbH abweicht. Als konsequenter Vertreter einer reinen Identitätstheorie kann wohl nur noch Karsten Schmidt419 angesehen werden. RGZ 105, 228 [229 f.]; RGZ 122, 172 [175]; RGZ 134, 121 [122]; RGZ 143, 368 [372]; RGZ 151, 86 [91]. Es gilt aber nach überwiegender Auffassung auch aus der Sicht der heute vorherrschenden Einordnung der Vor-GmbH als Rechtsform eigener Art; BGHZ 80, 129 [135]; Feine, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Bd., III. Abteilung: Die GmbH, 1929, S. 203; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 1; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 9, 45; Beuthien, ZIP 1996, 305 [310]; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 38; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 3; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 7. 413 BGH, NJW 1982, 932 [933 li. Sp.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 72, 74; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 51. Dagegen spricht BGHZ 80, 129 [137, 140], nur vom „Übergang“ der Verbindlichkeiten auf die GmbH. 414 Umwandlungsgesetz vom 6. November 1969 (BGBl. I 1969, 2081). 415 Vgl. BT-Drucks. 5 / 3165, S. 8. Dazu auch Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 190 Rdnr. 1. 416 Vorsichtig in diese Richtung Götz Hueck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 127 [152]. 417 Büttner, Identität und Kontinuität bei der Gründung juristischer Personen, 1967, S. 127 ff. 418 Zur Kritik Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 71. Vgl. auch Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 25, 36, 133, der mit dem Begriff der Kontinuität sein auf einer reinen Indentitätstheorie basierendes Verständnis beschreibt. 419 Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 39 ff. zum Innenrecht der Vor-GmbH, 132 ff., 25 ff., 36 ff., 121 ff.

§ 11 Die Auflösung der besonderen Bindung unter den Gründern

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Seit 1994420 ist die Situation im Umwandlungsrecht eine andere. Der Gesetzgeber hat – zu Gunsten einer einheitlichen Regelung – die Unterscheidung zwischen der formwechselnden Umwandlung unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers und der übertragenden Umwandlung mit einer Gesamtrechtsnachfolge des neuen nach dem alten Rechtsträger aufgegeben. Nunmehr stellt § 190 Abs. 1 UmwG für alle Fälle des Formwechsels klar, dass nur ein einziger Rechtsträger hieran beteiligt ist. Dies gilt auch für die in §§ 214 ff. UmwG geregelte Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft. Unter diesem Eindruck wird man auch für das Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und GmbH bzw. AG der Rechtsträgeridentität zuneigen. Es wäre wenig überzeugend, wollte man zwar für den Fall, dass die Gesellschafter – oder auch nur eine qualifizierte Mehrheit von ihnen (§§ 217 Abs. 1 S. 2 u. 3 UmwG!) – einer bereits bestehenden Personengesellschaft die Umwandlung in eine GmbH beschließen, von einer Identität des Rechtsträgers vor und nach der Umwandlung ausgehen, für den Fall, dass von Anfang an die Entstehung einer GmbH gewollt ist, aber in Vorgesellschaft und GmbH zwei Rechtsträger unterscheiden. Damit muss man das Rechtsinstitut der Gesamtrechtsnachfolge nicht mehr heranziehen, um den Übergang des Vermögens und der Schulden von der Vor-GmbH auf die GmbH zu begründen. Dass mit der Identität des Rechtsträgers auch jegliche Abwicklungsmaßnahmen ausscheiden, die dem Übergang von der einen auf die andere Rechtsform geschuldet sein könnten, ist damit hingegen noch nicht gesagt. Auch dies zeigt ein Blick auf das Umwandlungsrecht. So bleibt z. B. der persönlich haftende Gesellschafter einer oHG oder KG nach deren Umwandlung in eine AG oder GmbH gemäß § 224 UmwG den Gesellschaftsgläubigern noch fünf Jahre nach § 128 HGB für Ansprüche verpflichtet, die noch vor der Umwandlung begründet worden sind. Erfüllt ein Gesellschafter diese Verpflichtung, so kann er selbstverständlich die mit ihm gemäß § 224 UmwG haftenden Gesellschafter nach § 426 Abs. 1 BGB in Regress nehmen.421 Selbst bei einer identitätswahrenden Umwandlung stellt sich folglich der Wechsel der Rechtsform als ein Prozess dar, in dessen Verlauf sowohl Elemente des Abbaus der alten wie auch solche des Aufbaus einer neuen Rechtsform einfließen.422 Der Grund liegt darin, dass die Identität des Rechtsträgers weder eine gänzlich wirtschaftliche Identität noch eine Identität der am Rechtsträger beteiligten 420 Umwandlungsgesetz vom 28. 10. 1994 (BGBl. I 1994, 3210; BGBl. I 1995, 428), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl. I 2001, 3138 [3183]). 421 Vgl. allgemein zum Regress unter den nach § 128 HGB verpflichteten Gesellschaftern BGHZ 37, 299 [302]; BGHZ 103, 72 [76]; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 128 Rdnr. 27; und zum Regress des zahlenden GbR-Gesellschafters oben, § 7 III. 422 Vgl. Wiedemann, ZGR 1999, 568 [576], der eine bis zur Eintragung des Formwechsels reichende Aufbauphase der neuen Rechtsform von einer danach einsetzenden Abbauphase der Altgesellschaft unterscheidet.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Personen bedingt. Die vom Gesetzgeber in seiner Begründung423 angeführte wirtschaftliche und personelle Kontinuität beim Formwechsel kann allenfalls als typisierendes Merkmal einer Rechtsformidentität angesehen werden.424 Der Übergang aller Außenrechtsbeziehungen der Vor-GmbH, insbesondere ihrer Aktiva und Passiva, auf die GmbH im Zeitpunkt der Eintragung schließt folglich nicht aus, dass es im Gesellschaftsverhältnis, also zwischen den Gesellschaftern, zu Veränderungen kommt, die eine Auseinandersetzung erfordern.

3. Der Wandel der Rechtsverhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung

a) Der Fortfall der Vor-GmbH als Rechtsträger Nach Ulmer entfällt die Vorgesellschaft mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister durch eine formwechselnde Umwandlung in die neu entstandene GmbH.425 Der BGH hat dies ähnlich formuliert: Die Vorgesellschaft gehe mit der Eintragung der GmbH in dieser auf und falle daher als Vermögensträger weg.426 Vermögensträger ist die Gesellschaft nach außen; deshalb ist mit der Aussage des BGH nichts anderes gemeint, als dass das Außenrecht der Vor-GmbH gänzlich fortfällt und dasjenige der GmbH an seine Stelle tritt. Das entspricht der bereits oben (I. 1., 2.) dargestellten vollständigen Rechtsträgeridentität zwischen der VorGmbH und der GmbH: Wenn die GmbH ipso iure die Rechte und Pflichten der Vor-GmbH vollständig übernimmt, so verbleibt nichts, was die Vor-GmbH als Rechtsträger noch nach der Eintragung ausfüllen könnte, diese entfällt folglich als solcher. Das gilt übrigens auch für solche Rechtsverhältnisse, die sich auf Grund einer besonderen Vereinbarung auf die Vor-GmbH beschränken sollen, insbesondere auflösend bedingt (§ 158 Abs. 2 BGB) durch die Eintragung der GmbH geschlossen worden sind.427 Die sich aus der Rückabwicklung solcher Rechtsverhältnisse ergebenden Ansprüche, z. B. auf Rückgabe eines nur für das Vorgesellschaftsstadium vermieteten Gegenstands nach § 546 Abs. 1 BGB, richten sich gegen die GmbH, nicht etwa gegen eine neben dieser fortbestehende Vor-GmbH i.L. Durch die nach der Eintragung greifende Vorbelastungshaftung sind die Gläubiger ebenso geschützt wie in dem Fall, dass es nicht zur Eintragung kommt und sich die Ansprüche gegen eine Vor-GmbH i.L. richten (dann Verlustdeckungshaftung, vgl. § 12 I., III.). Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 12 / 6699, S. 136. Wiedemann, ZGR 1999, 568 [579]. 425 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 38. 426 BGHZ 80, 129 [138]. 427 Solche Rechtsverhältnisse nimmt dagegen Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 74, von der Gesamtrechtsnachfolge aus. 423 424

§ 11 Die Auflösung der besonderen Bindung unter den Gründern

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Aus dem vollständigen Fortfall des Rechtsträgers Vor-GmbH, der sich vollzieht, ohne dass zum Zwecke der Abwicklung von Außenrechtsbeziehungen ein Bedürfnis besteht, die Vor-GmbH (i.L.) wenigstens vorübergehend als Rechtsträger zu erhalten, darf jedoch nicht gefolgert werden, dass auch zwischen den Gründern eine Auseinandersetzung ausgeschlossen wäre. Dies hängt vielmehr davon ab, welche Veränderungen sich mit der Entstehung der GmbH im Gesellschaftsverhältnis vollziehen und ob diese einen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erfordern.428

b) Der Wandel im Gesellschaftsverhältnis Der das Handeln der Vor-GmbH überlagernde Kreationszweck der Gründer wird mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister erreicht. Damit geht eine gravierende Veränderung einher: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH, das wegen seiner Ausrichtung auf den Kreationszweck der Gründer dem Recht der GbR unterworfen ist429, wandelt sich in das Gesellschaftsverhältnis der GmbH, in welchem sich die Gesellschafter ausschließlich als Mitglieder einer Kapitalgesellschaft gegenüberstehen und das sich grundsätzlich nicht nach personengesellschaftsrechtlichen Regeln bestimmt. Das entspricht ohne Zweifel dem Willen der Gründer, soweit es um Rechtsverhältnisse geht, die nach ihren Vorstellungen begründet worden sind, um die für die GmbH geplanten Zwecke zu erfüllen. Anders verhält es sich mit rechtlichen Bindungen, insbesondere mit Haftungsverpflichtungen der Gründer, die nach deren Vorstellungen ausschließlich dem Kreationszweck zu dienen bestimmt sind. Ein liquidationsfreier Fortfall der dem Sonderzweck unterworfenen innenrechtlichen Bindungen kann hier ohne weiteres nur angenommen werden, soweit die Gründer derartige Belastungen ausnahmsweise bereits in ihren für das Gesellschaftsverhältnis der GmbH geltenden Vereinbarungen berücksichtigt haben, die im Gesellschaftsvertrag nach § 3 GmbHG getroffen worden sind. Dagegen ist eine Auseinandersetzung zwischen den Gründern erforderlich, soweit ausschließlich die Verfolgung des Kreationszwecks zu Verpflichtungen der Gründer geführt hat, die bis zur Eintragung der GmbH in das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH einbezogen waren, für die im Gesellschaftsverhältnis der GmbH aber keine interessengerechten Ausgleichsregeln existieren, weil der vom Kreationszweck bestimmte Teilkern des Gesellschaftsverhältnisses fortgefallen ist. Da dieser Teil vor der Eintragung den für die GbR geltenden Regeln unterworfen war, muss sich auch seine Abwicklung nach dem Recht der GbR richten. Dabei müssen freilich die im Gesellschaftsvertrag getroffenen Vereinbarungen berücksichtigt werden. Über den Krationszweck hinausgehende Ziele der Grün428 429

s. o., § 1 II. 6. s. o., § 10 II.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

der, die schon vor der Eintragung der GmbH verfolgt worden sind, gehen hingegen nach der Eintragung in den nunmehr von der GmbH verfolgten Zielen auf. c) Teilweise Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses der Vor-GmbH trotz vollständigen Übergangs von Vermögen und Schulden auf die GmbH Es wird gesagt, der vollständige Übergang der Aktiva und Passiva von der VorGmbH auf die GmbH mache eine Abwicklung der Vorgesellschaft entbehrlich.430 Tatsächlich bleibt weder Vermögen bei der Vorgesellschaft zurück, noch müssen Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft ausgeglichen werden. Jedoch treten im Zusammenhang mit der Entstehung der GmbH auf Seiten der Gründer neben der Leistung der bei der GmbH verbleibenden Einlagen weitere Belastungen auf, die als Beiträge der Gründer zur Erreichung des Sonderzwecks der Vor-GmbH in Betracht kommen. Hierzu zählen Ansprüche aus der von der Rechtsprechung entwickelten Unterbilanzhaftung ebenso wie der gegen den Sacheinleger gerichtete Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG. Bei der Auflösung einer GbR müssen wegen § 733 Abs. 2 S. 1 BGB nach der Berichtigung der Schulden zunächst die Einlagen der Gesellschafter zurückerstattet werden, woraus bei unzureichendem Gesellschaftsvermögen eine Nachschusspflicht nach § 735 BGB entsteht, die letztlich zur gleichmäßigen Verteilung des Investitionsrisikos auf die Gesellschafter führt. Zum Teil wird die Anwendung des § 735 BGB auf Verluste der Gesellschafter aus ihrer Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH gefordert, wenn die VorGmbH noch vor der Eintragung der GmbH aufgelöst wird.431 Der BGH hat dies bislang abgelehnt, weil es im Auflösungsfall keine allgemeine Nachschuss- und Verlustausgleichspflicht der GmbH-Gründer gebe.432 Die Gründer wollten grundsätzlich kein über den Verlust der versprochenen Einlagen hinausgehendes Risiko eingehen. Das trifft jedoch nur auf die geplante Verbundenheit der Gesellschafter in einer GmbH zu. Um diese entstehen zu lassen, müssen die Gründer jedoch in vielen Fällen weitere Risiken eingehen, wie z. B. dasjenige, für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH zu haften, soweit diese im Zeitpunkt der Eintragung in der Gesellschaft eine Unterbilanz herbeigeführt haben. Es ist deshalb ein erster Schritt in die richtige Richtung, wenn Karsten Schmidt fordert, ein Ausgleich nach § 735 BGB müsse zumindest im Fall der Auflösung der Vor-GmbH vor der Eintragung der GmbH und wenigstens insoweit stattfinden, als die Gesellschafter im Außenver-

430 431 432

Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 38. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 142, 56. BGHZ 86, 122 [124 f.].

§ 11 Die Auflösung der besonderen Bindung unter den Gründern

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hältnis persönlich haften433, weil die Anwendung der Vorschrift auf der persönlichen Haftung der Gesellschafter beruhe434. Man darf hier jedoch nicht stehen bleiben. Die Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den Gründern kann nicht davon abhängen, ob sie persönlich gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, also nach außen, oder – letztlich ebenfalls zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger – gegenüber der Gesellschaft haften. Außerdem darf der Ausgleich nicht auf den Fall beschränkt bleiben, dass die Vor-GmbH noch vor dem Entstehen der GmbH aufgelöst wird, denn solche aus der Gründung herrührenden und über die Einlageschuld hinausgehenden Belastungen werden später nach dem Recht der GmbH nicht mehr ausgeglichen435. Vielmehr müssen alle für die Gründer bestehenden Haftungsfolgen, die sich ausschließlich aus der Verfolgung des Kreationszwecks ergeben, ausgeglichen werden, wenn dieser Zweck entfällt. Das ist bei der Auflösung der Vor-GmbH vor der Eintragung der GmbH der Fall, aber auch dann, wenn diese durch Eintragung ins Handelsregister entsteht. Legt man das Recht der GbR zu Grunde, so ist nach der Auflösung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern jeder Haftungsbeitrag in die Auseinandersetzung einzubeziehen, der entweder als Schuld der gesamthänderischen Verbundenheit der Gründer unter dem Kreationszweck oder als Beitrag eines Gründers zur Verfolgung dieses Zwecks anzusehen ist (dazu sogleich unter II. 1., 2.).

Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 142. Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 56. Dabei ist zu beachten, dass nach seiner Ansicht die Gründer vor der Eintragung den Gläubigern der Vor-GmbH für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [93 ff.]; ZIP 1996, 353 [353 ff.]; ZIP 1996, 593 [593 f.]; ZIP 1997, 671 [672 f.]; Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 34 III 3 c (S. 1021 ff.); in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 82. Für dieses Konzept auch OLG Jena, GmbHR 1999, 772 [772 f.]; LAG Köln, GmbHR 1997, 1148 [1149 f.]; LSG Baden-Württemberg, GmbHR 1997, 893 [894 f.]; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, Rdnr. 184; Sandberger, in: FS Fikentscher, 1998, S. 389 [408 ff.]; Altmeppen, NJW 1997, 3272 [3272 ff.]; Beuthien, GmbHR 1996, 309 [312 ff.]; Beuthien, BB 1996, 1337 [1340]; Beuthien, ZIP 1996, 305 [319]; Flume, DB 1998, 45 [46 f.]; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 3 (S. 164); Kleindiek, ZGR 1997, 427 [429 ff.]; Michalski / Barth, NZG 1998, 525 [527 f.]; Raab, WM 1999, 1596 [1596 ff.]; Schwarz, ZIP 1996, 2005 [2007]. Zu dem hier zu Grunde gelegten Innenhaftungskonzept des BGH oben, § 7 I. 3., und unten, § 12 IV. 2. b). 435 s. o., § 3 V. 2. 433 434

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

II. Die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach der Eintragung der GmbH 1. Die Grundlegung der Auseinandersetzung nach dem Recht der GbR

a) Die Anwendung des gesetzlichen Leitbilds der §§ 732 bis 735 BGB auf die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern Die Liquidation einer GbR vollzieht sich nach dem gesetzlichen Leitbild folgendermaßen: Zunächst sind nach § 732 S. 1 BGB die von einem Gesellschafter der Gesellschaft überlassenen Gegenstände zurückzugeben, danach gemäß § 733 Abs. 1 BGB die Gesellschaftsschulden zu begleichen und hierauf nach § 733 Abs. 2 BGB die Einlagen der Gesellschafter zu erstatten. Für die Schuldentilgung und die Erstattung der Einlagen müssen das Gesellschaftsvermögen nach § 733 Abs. 3 BGB, soweit erforderlich, in Geld umgesetzt werden und die Gesellschafter gemäß § 735 S. 1 BGB für einen Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufkommen, nach welchem sie den Verlust zu tragen haben. Für einen Betrag, der von einem Gesellschafter nicht erlangt werden kann, sind die übrigen Gesellschafter gemäß § 735 S. 2 BGB verpflichtet. Ein nach der Schuldentilgung und der Einlagenerstattung verbleibender Überschuss ist gemäß § 734 BGB auf die Gesellschafter zu verteilen. Für eine Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den GmbHGründern können einzelne Schritte dieses gesetzlichen Leitbildes von vornherein ausgeschlossen werden. Da alle Aktiva und Passiva der Vor-GmbH mit der Entstehung der GmbH ohne besondere Übertragungsakte auf diese übergehen und die Vermögensgegenstände sowohl zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger als auch nach den Vorstellungen der Gründer, soweit diese keine Gewinnausschüttungen gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG beschlossen haben, der Gesellschaft erhalten bleiben sollen, stehen für die Schuldentilgung oder die Erstattung der Einlagen bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung weder Geld noch andere, in Geld umzusetzende Vermögensgegenstände der Gesellschaft zur Verfügung. Folglich können sowohl die Schulden der Sonderzweckverbindung als auch die allein dieser zur Verfügung gestellten Einlagen nur durch Nachschüsse der Gründer entsprechend § 735 BGB ausgeglichen werden. Mit dem in I. 3. Gesagten ergibt sich folgendes Bild: Mit der Eintragung der GmbH wird aus dem bisherigen Gesellschaftsverhältnis derjenige Teil herausgeschält, der ausschließlich dem Kreationszweck der Gründer zu dienen bestimmt war. Die Sonderzweckverbindung fällt mit der Entstehung der GmbH also nicht ohne weiteres weg. Vielmehr sind die Belastungen der Gründer, die ausschließlich dem Kreationszweck dienen, nach dem Recht der GbR auf alle Gründer zu verteilen: Die Einlagen der Gründer in die Sonderzweckverbindung und die Schulden der Sonderzweckverbindung sind nach § 733 Abs. 1, 2 BGB durch Nachschusszah-

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lungen der Gründer in die Sonderzweckverbindung nach § 735 BGB auszugleichen. Für die Dauer des Ausgleichs bleibt die Sonderzweckverbindung unter den Gründern als ein Teilgesellschaftsverhältnis neben dem Gesellschaftsverhältnis der GmbH erhalten. Diese Übergangsphase entspricht dem in Abbildung 3 (§ 1 II. 6.) dargestellten Gesellschaftsverhältnis GVü. Der durch die Sonderzweckverbindung definierte Nukleus gleicht dem dort mit
N bezeichneten Kern. Da alle nach außen bestehenden Rechtsverhältnisse der Vor-GmbH auf die GmbH übergehen, begründet die Sonderzweckverbindung während ihrer Abwicklung keinen Rechtsträger im Außenverhältnis. Man könnte nun annehmen, dass sämtliche Schulden der Sonderzweckverbindung und alle Einlagen der Gründer in die Sonderzweckverbindung mit der Entstehung der GmbH auf diese übergingen und deshalb eine Auseinandersetzung bei Eintragung nicht in Betracht komme. Das ist jedoch nicht so. Die vollständige Rechtsträgeridentität zwischen der Vor-GmbH und der GmbH umfasst nur das Außenverhältnis der Gesellschaft, ihr Auftreten als eigenständiges Rechtssubjekt im Rechtsverkehr. Dagegen entscheidet sich die Frage, was als Schuld der Sonderzweckverbindung anzusehen ist und deshalb in die Auseinandersetzung dieses Gesellschaftsverhältnisses (unter den Gründern) einbezogen werden muss, nach den Vereinbarungen der Gesellschafter, einschließlich der konkludent getroffenen, die an den gemeinsamen Vorstellungen der Gründer abzulesen sind. Danach kann im Gesellschaftsverhältnis z. B. die Auseinandersetzung einer Verbindlichkeit vereinbart sein, die nach außen nicht die Gesellschaft, sondern ein Gesellschafter schuldet. Eine solche Verbindlichkeit ist hingegen von der auf das Außenverhältnis bezogenen Rechtsnachfolge der GmbH nach der Vor-GmbH ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass bei der Liquidation der GmbH die Gesellschafter für einen Verlust der Gesellschaft nicht aufkommen müssen436, weshalb selbst bei Übergang einer solchen Schuld auf die GmbH ein – indirekter – Ausgleich zwischen den Gründern nur dann stattfinden würde, wenn die GmbH später dem schuldenden Gesellschafter tatsächlich Ersatz leistete oder Gewinn erwirtschaftete, der durch die übergegangene Verbindlichkeit gemindert und wegen § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG anteilig auf die Gesellschafter umgelegt würde. Beispiel 6: A und B gründen eine GmbH. A verspricht dem Notar, die Gebühren zu zahlen. Sind diese nicht im Gesellschaftsvertrag entsprechend § 26 Abs. 2 AktG der Gesellschaft auferlegt worden, so kann A von dieser keinen Ersatz verlangen437, weder von der Vor-GmbH noch später von der GmbH, auf die nur die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft übergehen. Dagegen dürfte selbst ohne eine auss. o., § 3 V. 2. BGHZ 107, 1 [1, 3 ff.]; OLG Hamm, BB 1984, 87 [88 li. Sp.]; OLG Düsseldorf, GmbHR 1987, 59 [58 re. Sp.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 5 Rdnr. 171 ff., 183 ff.; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 111 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 3 Rdnr. 42; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 5 Rdnr. 67. 436 437

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drückliche Vereinbarung davon auszugehen sein, dass A und B die Kosten gemeinsam, in der Regel im Verhältnis ihrer Anteile an der künftigen GmbH, tragen wollten. Wird mit der Eintragung der GmbH die Sonderverbindung zwischen A und B, die dem Zweck unterworfen war, die GmbH entstehen zu lassen, nach den für die Auflösung der GbR geltenden Regeln auseinandergesetzt, so kann entsprechend der Vorstellung von A und B die Schuld des A in die Auseinandersetzung einbezogen werden. Ähnlich liegt es bei der Frage, was als zu erstattende Einlage anzusehen ist.438 Auch hier ergibt sich die Notwendigkeit der Auseinandersetzung daraus, dass die Vorstellung der Gründer darüber, was als Einlage zur Finanzierung der GmbH dienen und was nur den besonderen Zweck der Vor-GmbH fördern soll, von dem rechtlichen Zustand abweichen kann, der durch die äußere Rechtsnachfolge der GmbH in die Aktiva und Passiva herbeigeführt wird. Bezahlt A im eben dargestellten Beispiel 6 an den Notar die Gebühren, so liegt darin keine Einlage in die GmbH. Aber nach der Vorstellung der Gründer ist die Zahlung ein Beitrag zur Förderung des Zwecks ihrer in der Vor-GmbH bestehenden Sonderverbindung, die GmbH entstehen zu lassen, weshalb sie als Einlage in die Sonderverbindung bei deren Auflösung in die Auseinandersetzung zwischen den Gründern einbezogen werden kann. Legt man zu Grunde, dass die Sonderzweckverbindung als Teil des Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Gründern bei der Entstehung der GmbH nach dem für die GbR geltenden Recht abzuwickeln ist, so schließt die für das Außenverhältnis geltende Rechtsnachfolge der GmbH nach der Vor-GmbH abzuwickelnde Schulden und Einlagen also schon deshalb nicht aus, weil der Umfang des äußeren Rechtsübergangs und die Vorstellungen der Gründer, welche ihrer Schulden und Beiträge von allen gemeinsam zu tragen sind, divergieren. Hinzu kommt jedoch noch ein Weiteres: Da mit der Eintragung der GmbH die Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern aufgelöst wird und ihre Struktur sich nunmehr nach den Abwicklungregeln für die GbR bestimmt, löst sich das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH, soweit es ausschließlich vom Kreationszweck der Gründer getragen wird, vom Innenrecht der Kapitalgesellschaft. Anders gewendet: Das abzuwickelnde und ausschließlich dem Kreationsweck unterworfene Innenverhältnis der Gründerverbindung steht nunmehr neben dem mit der Eintragung ins Leben tretenden Gesellschaftsverhältnis der GmbH, welches, nachdem der Sonderzweck erreicht ist, von demjenigen der Vor-GmbH erheblich abweicht. Das Auseinandersetzungsverhältnis zwischen den Gründern, welches durch deren Kreationszweck beschränkt ist, entsteht zwar nicht als neuer Rechtsträger. Die auf das Gesellschaftsverhältnis beschränkte Loslösung der abzuwickelnden Sonderzweckverbindung macht es aber nunmehr möglich, dass im Rahmen eines vertikalen Innenrechts zwischen den Gründern und der GmbH Verbindlichkeiten bestehen, die in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung mit einzubeziehen 438

Dazu näher unten, II. 1. d).

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sind. Es geht also nicht nur um Schulden einzelner Gesellschafter gegenüber Dritten, die nach den Vorstellungen der Gründer von der gesamten Sonderzweckverbindung getragen werden sollen, sondern auch um Verpflichtungen der Gesellschafter, die gegenüber der GmbH bestehen, insbesondere im Zeitpunkt der Eintragung im Interesse des Gläubigerschutzes entstanden sein können. Auch solche Schulden können im Innenverhältnis als gemeinschaftliche Verpflichtungen der Gründer aufzufassen sein, die nach deren Vorstellungen ausschließlich dem Kreationszweck dienen. Hierzu zählt, wie noch zu zeigen sein wird, die Vorbelastungshaftung der Gründer.439 Die nach § 732 BGB vorgesehene Rückgabe überlassener Gegenstände dürfte bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung nach Eintragung der GmbH hingegen keine Rolle spielen. Sofern sich ein Gründer im GmbH-Vertrag verpflichtet hat, der Gesellschaft einen Gegenstand zu überlassen, handelt es sich je nach Auslegung der Vereinbarung entweder um eine körperschaftliche Nebenverpflichtung im Sinne des § 3 Abs. 2 GmbHG, die als Grundlage der GmbH dieser gegenüber fortbesteht, oder – im Falle einer unechten, nur schuldrechtlich wirkenden und lediglich formal in die Vertragsurkunde aufgenommenen unechten Satzungsbestimmung440 – um eine schuldrechtliche Verpflichtung des Gesellschafters gegenüber der Vor-GmbH, in die die GmbH bei ihrer Entstehung ohne besondere Übertragungsakte eintritt. Das zuletzt Genannte gilt auch für eine neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene Vereinbarung zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft. In allen Fällen besteht grundsätzlich die Pflicht zur Überlassung gegenüber der GmbH fort. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn ausnahmsweise vereinbart wurde, dass der Gegenstand der Gesellschaft nur bis zur Eintragung der GmbH überlassen werden soll. Selbst dann ist die Rückgabe des Gegenstands jedoch nicht in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den GmbH-Gründern einzubeziehen. Denn die GmbH tritt sowohl in die – wenngleich mit der Rückgabepflicht belasteten – Rechte der Vor-GmbH an dem überlassenen Gegenstand als auch in alle schuldrechtlichen Verpflichtungen der Vor-GmbH aus der Vereinbarung mit dem überlassenden Gesellschafter ein. Dieser muss seinen Rückgabeanspruch nach der Eintragung gegen die GmbH richten. Mithin bleibt eine Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den GmbH-Gründern, die dem gesetzlichen Leitbild der §§ 732 bis 735 BGB folgt, darauf beschränkt, dass bestimmte Schulden der Sonderzweckverbindung und bestimmte Einlagen, die die Gründer zur Erreichung ihres Kreationszwecks erbracht haben, durch Nachschüsse der Gründer entsprechend § 735 BGB zum Ausgleich gebracht werden. Um welche Schulden und Einlagen es sich im Einzelnen handeln kann, wird noch näher zu beleuchten sein.441 Dazu ausführlich unten, §§ 12, 13. Zur Unterscheidung zwischen echten und unechten Satzungsbestimmungen vgl. Priester, DB 1979, 681 [681 ff.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 2 Rdnr. 142 f. 439 440

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b) Zum Vergleich: Die Auseinandersetzung zwischen oHG-Gesellschaftern in der Liquidation Die Liquidation der oHG verläuft ähnlich. Liquidatoren sind in der Regel die Gesellschafter; vgl. § 146 Abs. 1 S. 1 HGB. Sie müssen zunächst nach § 149 S. 1 HGB die laufenden Geschäfte beenden, die der Gesellschaft zustehenden Forderungen einziehen, das Vermögen in Geld umsetzen und hieraus die Gläubiger der Gesellschaft befriedigen. Bei der Einziehung von Forderungen können auch Ansprüche gegen Gesellschafter geltend gemacht werden, die nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen.442 Sozialverbindlichkeiten sollen dagegen nur als Rechnungsposten bei der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern anzusehen sein, sofern es sich nicht um gesellschaftsvertragliche Schadensersatzansprüche oder um Ansprüche auf Ausgleich unzulässiger Entnahmen oder verbotener verdeckter Gewinnausschüttungen handelt.443 Der Einziehung rückständiger Beiträge kann sich ein Gesellschafter nur entziehen, wenn er nachweisen kann, dass der Betrag weder für die laufenden Geschäfte der aufgelösten Gesellschaft noch zur Schuldentilgung gebraucht wird und folglich ohnehin am Ende aus der Liquidationsmasse wieder ausgekehrt werden müsste.444 Für Gegenstände, die der Gesellschaft von einem Gesellschafter nur zur Nutzung überlassen worden sind, gilt § 732 S. 1 BGB.445 Im Übrigen wird das Gesellschaftsvermögen wie bei der GbR in Geld umgesetzt. Maßgeblich für den Gewinn- und Verlustausgleich in der (bilanzierenden) oHG ist der Kapitalanteil der Schlussbilanz. Er setzt sich zusammen aus dem Kapitalanteil der letzten Jahresbilanz und dem anteiligen Liquidationsgewinn oder -verlust des jeweiligen Gesellschafters, wobei – ebenso wie in der GbR – die saldierten liquidationsbefangenen Forderungen und Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind. Das formal abweichende Verfahren erzeugt dieselben materiellen Ergebnisse wie die einmalige Abschlussrechnung der GbR.446 Das gilt auch für die Einlagen der Gesellschafter. Zwar findet formal keine Einlagenrückerstattung statt, doch sind die von einem oHG-Gesellschafter in der Vergangenheit geleisteten Einlagen bereits in seinem Kapitalanteil berücksichtigt und fließen daher auch in die Auseinandersetzung der oHG mit ein.447 Der Auseinandersetzung zwischen den Dazu unten, c), d). Butzer, in: Riegger / Lutz Weipert (Hrsg.), Münch. Hdb. GesR. Bd. 1, 1995, § 77 Rdnr. 26. 443 BGH, NJW 1960, 433 [434 li. Sp.]; BGH, NJW 1968, 2005 [2006 li. Sp.]; BGH, WM 1977, 617 [618]; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 203 ff. 444 RGZ 111, 77 [83]; BGH, NJW 1960, 433 [434]; BGH, WM 1977, 617 [618]; BGH, NJW 1980, 1522 [1523]; Karsten Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Auflage, 1992, § 149 Rdnr. 19. 445 Butzer, in: Riegger / Lutz Weipert (Hrsg.), Münch. Hdb. GesR Bd. 1, 1995, § 77 Rdnr. 28. 446 Vgl. den Befund bei Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 272. 441 442

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GmbH-Gründern kann eine Bilanzierung nicht zu Grunde gelegt werden. Zwar beginnt die Buchführungspflicht (§ 41 GmbHG) nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereits vor der Eintragung mit dem ersten buchungspflichtigen Geschäftsvorfall, so dass schon in der Vorgesellschaft ab dem Entstehen der Einlageansprüche durch die Übernahme der Stammeinlagen Bücher zu führen sind, die jederzeit eine Bilanzierung ermöglichten. Jedoch bezieht sich dieselbe auf das gesamte Gesellschaftsverhältnis einschließlich der später auf die GmbH übergehenden Vermögensgegenstände und Gesellschaftsverbindlichkeiten, ist also nicht auf den vom besonderen Zweck der Vor-GmbH getragenen Teilbereich einer Sonderverbindung unter den Gründern beschränkt, der bei Eintragung der GmbH aus dem gesamten Gesellschaftsverhältnis herausgelöst und unter den Gründern auseinanderzusetzen ist. Daher muss für die Auseinandersetzung unter den GmbHGründern nach dem Vorbild der GbR eine einmalige Schlussabrechnung erfolgen, aus der die für die gegenseitigen Ansprüche maßgeblichen Liquidationsanteile hervorgehen. Die für die GbR geltenden Liquidationsregeln sind also für die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den GmbH-Gründern besser geeignet. Sie sollen der weiteren Darstellung zu Grunde gelegt werden.

c) Schulden im Sinne des § 733 Abs. 1 BGB Gemäß § 733 BGB kann jeder Gesellschafter von seinen Mitgesellschaftern verlangen, dass vor der Rückerstattung der Einlagen die gemeinschaftlichen Schulden getilgt werden.448 Welche Schulden nach § 733 Abs. 1 BGB von der Gesamthand zu tilgen und folglich durch anteilige Nachschüsse der Gründer gemäß § 735 BGB zu finanzieren sind, richtet sich nach den internen Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern. Unter § 733 Abs. 1 BGB fallen alle Schulden, für die die Gesellschafter vereinbart haben, dass sie – wenigstens im Innenverhältnis – von allen Gesellschaftern erfüllt werden sollen.449 Dabei handelt es sich zwar regelmäßig zugleich um Verbindlichkeiten, die sich auch im Außenverhältnis gegen die Gesamthand richten. Notwendig ist das aber nicht.450 Das Gesetz schließt Verbindlichkeiten, die die Ge447 Ausführlich zu den sich aus der Bilanzierung ergebenden Verfahrensbesonderheiten Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 269 ff. 448 Gummert, in: Riegger / Lutz Weipert (Hrsg.), Münch. Hdb. GesR Bd. 1, 1995, § 16 Rdnr. 98; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 733 Rdnr. 12; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 733 Rdnr. 4; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 733 Rdnr. 1; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 733 Rdnr. 7 f. 449 Schulze-Wenck, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 730 Rdnr. 4; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 733 Rdnr. 6; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 730 Rdnr. 14; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 34. 450 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 733 Rdnr. 6. A.A. Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 733 Rdnr. 1.

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sellschafter im eigenen Namen, aber nach ihren Vereinbarungen auf Rechnung der Gesamthand eingegangen sind, mit ein: „ . . . mit Einschluss derjenigen, welche den Gläubigern gegenüber unter den Gesellschaftern geteilt sind oder für welche einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner haften.“ Auch die Abwicklung von Teilschulden der Gesellschafter im Sinne des § 420 BGB ordnet § 733 Abs. 1 BGB an451, soweit die Belastung nach den Vereinbarungen unter den Gesellschaftern letztlich von der Gesamthand getragen werden sollte. Einem Ausgleich der aus der Vorbelastungshaftung erwachsenden Belastungen der GmbH-Gründer entsprechend § 731 Abs. 1 BGB stünde also nicht entgegen, dass es sich dabei nach h.M. um eine Teilschuld der Gründer handelt.452 Da über die Frage, welche Verpflichtungen als Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1 BGB in die Auseinandersetzung unter GbR-Gesellschaftern einzubeziehen sind, die zwischen den Gesellschaftern getroffenen Vereinbarungen entscheiden, muss auch bei der Liquidation der Sonderzweckverbindung zwischen GmbHGründern danach gefragt werden, welche Belastungen nach den Vereinbarungen der Gründer von der dem Kreationszweck unterworfenen Verbindung insgesamt getragen werden sollten. Als Schulden der Sonderzweckverbindung scheiden alle Verpflichtungen aus, die bereits vor der Eintragung wirksam zu Lasten der Vor-GmbH begründet worden sind. Das liegt daran, dass diese Verbindlichkeiten mit der Entstehung der GmbH auf diese übergehen, ohne dass die Vor-GmbH als Schuldnerin daneben erhalten bleibt.453 Deshalb ist ab der Eintragung der GmbH die Haftung der Gesellschafter für solche Schulden nach § 13 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen. Da sich folglich keine unmittelbaren Belastungen für einzelne Gründer aus derartigen Verbindlichkeiten ergeben, können diese nicht in Rede stehen, nach den Vorstellungen der Gründer im Innenverhältnis ihrer Sonderzweckverbindung gemeinschaftlich getragen zu werden. Anders verhält es sich mit Verpflichtungen, die alle Gründer oder einzelne von ihnen persönlich treffen. Aus solchen Schulden ergeben sich unmittelbare Belastungen für die Gründer. Ob sie in die Auseinandersetzung ihrer Sonderzweckverbindung einzubeziehen sind, hängt davon ab, ob sie nach den Vereinbarungen der Gründer als gemeinschaftlicher Gründungsaufwand geteilt werden sollten. Dies setzt voraus, dass die Verpflichtungen dem Kreationszweck der Gründer dienen, die Entstehung der GmbH durch deren Eintragung ins Handelsregister herbeizuführen.

Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 733 Rdnr. 6. Zur Anwendung des § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung unten, § 12 IV. 1. b). Zum eigenen Konzept siehe § 12 IV. 2. c). 453 s. o., I. 2. 451 452

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d) Einlagen im Sinne des § 733 Abs. 2 S. 1 BGB Nach der Schuldentilgung sind die Einlagen der Gesellschafter gemäß § 733 Abs. 2 S. 1 BGB zu erstatten. Reicht das GbR-Gesamthandsvermögen nicht aus, so haben die Gesellschafter nach § 735 S. 1 BGB nachzuzahlen, nicht nur zur Schuldentilgung, sondern auch, falls dies erforderlich ist, um die Einlage eines Gesellschafters zu erstatten. Dagegen wird bei der Liquidation der GmbH gemäß §§ 73 Abs. 1, 72 S. 1 GmbHG sogleich nach der Schuldentilgung das verbleibende Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt, welche sich gemäß § 14 GmbHG nach den Beträgen der jeweiligen Stammeinlagen der Gesellschafter richten. Über die Stammeinlage hinausgehende Einlagebeiträge der Gesellschafter bleiben also bei der Bemessung des Liquidationsanteils unberücksichtigt, was gegenüber den GbR-Regeln jedoch nur dann zu Abweichungen führt, wenn solche zusätzlichen Beiträge nicht im Verhältnis der Stammeinlagebeträge erbracht worden sind. Das entspricht dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsatz, dass die Gesellschafter vom Erfolg der GmbH nach dem durch die Festlegungen der Satzung objektivierten Maß ihrer kapitalmäßigen Beteiligung profitieren sollen, die sich gemäß § 14 GmbHG nach der Stammeinlage bemisst. Einlagen im Sinne des § 733 Abs. 2 S. 1 BGB sind dagegen alle von den Gesellschaftern geleisteten vermögenswerten Beiträge.454 Hierunter versteht man die von einem Gesellschafter an die Gesellschaft geleisteten Beiträge im engeren Sinne.455 Sie umfassen alle vermögenswerten Leistungen der Gesellschafter, die als Beitrag geschuldet sind und das Gesellschaftsvermögen mehren.456 Das bedeutet, dass Aufwendungen, die ein Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft tätigt, ohne dass dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, keine Beiträge im engeren Sinne457 und mithin auch nicht als Einlagen im Sinne des § 733 Abs. 2 S. 1 BGB anzusehen sind. Sie können, soweit sie im Rahmen der Geschäftsführung erbracht werden, zu einem Ersatzanspruch gegen die Gesamthand aus §§ 713, 670 BGB führen, der erst im Rahmen der Auflösung gegen die Mitgesellschafter durchgesetzt werden kann, oder unter den allgemeinen Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683, 670 BGB einen Anspruch gegen die GeUlmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 733 Rdnr. 13, m. w. N. BGH, WM 1980, 402 [403]; RGZ 76, 276 [278]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 706 Rdnr. 5; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 706 Rdnr. 1; Karsten Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [240]; Bork, ZHR 154 (1990), 205 [206]; Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage Nr. 7, S. 14 (Einlage nur solche Beiträge, welche die Haftungsmasse mehren). 456 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 706 Rdnr. 3, m. w. N.; vgl. auch Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 191: nur die der Gesellschaft zu eigenem Recht (quoad dominum) überlassenen Gegenstände. 457 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 706 Rdnr. 6. 454 455

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sellschaft auf Ersatz der Aufwendungen ergeben, der unabhängig von der Auflösung jederzeit geltend gemacht werden kann. Bezogen auf die Sonderzweckverbindung unter den GmbH-Gründern ist als Einlage eines Gesellschafters nicht etwa nur die im GmbH-Vertrag festgelegte Stammeinlage zu verstehen. Zwar sind die darin getroffenen Vereinbarungen im Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH zu berücksichtigen. Zu ihnen gehört aber auch die gegenseitige Verpflichtung auf den Kreationszweck der Vorgesellschaft.458 Aus ihr kann sich die Einbeziehung weiterer Einlagen ergeben, soweit diese nach den gemeinsamen Vorstellungen der Gründer dem gemeinschaftlich verfolgten Sonderzweck der Vor-GmbH dienen. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob das mit dem Gesellschafterbeitrag Geleistete noch vor der Eintragung der GmbH für den Kreationszweck verbraucht worden ist. Folglich kann ein Beitrag auch dann in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einbezogen sein, wenn der mit ihm verbundene Vermögensvorteil der Vor-GmbH noch nach der Eintragung vorhanden und mit der Entstehung der GmbH auf diese übergegangen ist. Dies schließt eine Vereinbarung der Gründer, für einen solchen Beitrag gemeinschaftlich aufkommen zu wollen, nicht aus, weil die Vermögensmehrung auch noch nach der Eintragung allen Gesellschaftern über die Gewinnverwendung oder die Vermögensverteilung in der GmbH-Liquidation zugute kommen kann.

e) Die Parteien des Ausgleichsverhältnisses und die Abwicklung der Ansprüche aa) Die Rechtslage in der GbR ) Schuldentilgung und Einlagenerstattung vor der Schlussabrechnung In der GbR dient der Verlustausgleich nach § 735 BGB zunächst dazu, der Gesellschaft diejenigen Mittel zu beschaffen, die erforderlich sind, um die Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber Drittgläubigern zu erfüllen. Insoweit steht der Verlustausgleichsanspruch nach heute kaum mehr bestrittener Ansicht der Gesellschaft selbst zu.459 Die Zahlung kann durch die Vereinbarung, der Gesellschafter solle direkt an den Gesellschaftsgläubiger zahlen, abgekürzt werden. Gläubigerin des Verlustausgleichsanspruchs bleibt gleichwohl die Gesellschaft.460 s. o., § 10 II. 2. Schulze-Wenck, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 735 Rdnr. 1; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 735 Rdnr. 5; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 735 Rdnr. 3; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 705 Rdnr. 57, § 735 Rdnr. 1; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 253. A.A. für oHG und KG noch Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 268: Konkursverwalter könne keinen Ausgleich verlangen. 458 459

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Auch wenn ein Gesellschafter einen Anspruch gegen die Gesellschaft hat, der nach der Umsetzung des Gesellschaftsvermögens nicht bedient werden kann, steht der gegen die Mitgesellschafter gerichtete Verlustausgleichsanspruch nach dem Gesetz der Gesellschaft zu. Dies gilt selbst für die nach §§ 733 Abs. 2 S. 1, 735 BGB zu deckenden Einlagenrückerstattungsansprüche. Jedoch wird auch hier verbreitet befürwortet, den Ausgleich ohne Umweg über das Gesellschaftsvermögen unmittelbar zwischen den verlustausgleichspflichtigen und den ausgleichsberechtigten Gesellschaftern zu vollziehen.461 Hillers hat sich um eine dogmatische Begründung des unmittelbaren Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern bemüht.462 Er geht davon aus, dass die Übertragung der Verlustausgleichsansprüche der Gesellschaft gegen Mitgesellschafter mit negativen auf Gesellschafter mit positiven Liquidationsanteilen einer Teilung des Gesellschaftsvermögens in natura entspreche.463 Demnach müssten vor dem unmittelbaren Ausgleich zwischen den Gesellschaftern die Verlustausgleichsforderungen von der Gesellschaft an die Gesellschafter mit positiven Liquidationsanteilen abgetreten werden. Indes werden die Mitgesellschafter auf Grund der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht auch ohne ein solches Rechtsgeschäft gehalten sein, den ausgleichsberechtigten Gesellschafter vor der Alternative zu bewahren, zunächst die Ansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio durchzusetzen und sodann von der Gesellschaft die Auskehr des Liquidationsanteils zu verlangen. Daher ist der unmittelbare Ausgleich zwischen den Gesellschaftern jedenfalls dann, wenn kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, positive Liquidationsanteile zu bedienen464, auch ohne eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Verlustausgleichsansprüche zuzulassen. ) Die Schlussabrechnung und ihr Ergebnis Am Ende der Abwicklung werden alle gesellschaftsvertraglichen Ansprüche und Verpflichtungen der Gesellschafter in einer Schlussabrechnung erfasst. Obwohl für die GbR keine gesetzliche Bilanzierungspflicht besteht, wird die Vielzahl der zu berücksichtigenden Positionen regelmäßig verlangen, eine Schlussbilanz aufzustellen.465 Bei der Berechnung der auf die Gesellschafter entfallenden Liqui460 Nach Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 253 f., soll deren Forderung im Regelfall jedoch darauf beschränkt sein, dass der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft erfüllungshalber die Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit übernimmt. 461 BGH, WM 1967, 275 [277]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 735 Rdnr. 6; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 735 Rdnr. 3; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 705 Rdnr. 57, § 735 Rdnr. 1, 3; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 39 unten; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 254 ff. 462 Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 256 ff. 463 Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 258 oben. 464 Dazu sogleich unten, ).

15 Schumann

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dationsanteile sind nicht nur die liquidationsbedingten Vermögenspositionen einzubeziehen, wie z. B. der Anspruch auf Erstattung der Einlage nach § 733 Abs. 2 BGB und der Anteil eines Gesellschafters an einem nach der Schuldentilgung und Einlagenerstattung verbleibenden Überschuss oder nach § 735 BGB einzuzahlenden Verlust. Ab der Auflösung der Gesellschaft bilden vielmehr alle einem Gesellschafter aus der Mitgliedschaft gegen die GbR oder die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nur noch unselbstständige Rechnungspositionen in der Schlussabrechnung.466 Das gilt selbst für solche Ansprüche, die bis zum Eintritt der Auflösung noch selbstständig durchsetzbar waren.467 Dadurch sollen wechselseitige Zahlungen im Abwicklungsstadium grundsätzlich vermieden werden. Der Liquidationsanteil eines Gesellschafters ergibt sich somit als Summe aus dem Einlagerückerstattungsanspruch, dem anteiligen Gewinn oder Verlust des Gesellschafters und seinen sonstigen gesellschaftsvertraglichen Forderungen und Verbindlichkeiten. Hierzu zählen auch die Schulden eines Gesellschafters gegenüber Dritten, die nach § 733 Abs. 1 S. 1 BGB auf Grund der Gesellschaftervereinbarungen unter allen Mitgliedern geteilt werden sollen. Sie erhöhen den Liquidationsanteil desjenigen Gesellschafters, der solche Schulden getilgt hat oder gegenüber Dritten allein zu tilgen verpflichtet ist, und sie mindern die Liquidationsanteile der übrigen Gesellschafter entsprechend. Für Verbindlichkeiten gegenüber Dritten kann ein Gesellschafter jedoch erst dann Ausgleich verlangen, wenn er die Schuld bezahlt hat oder sonst Erfüllung eingetreten ist. Anderenfalls würden Ausgleichszahlungen der Mitgesellschafter zu einseitigen Belastungen führen, wenn der primär verpflichtete Gesellschafter später insolvent wird und die Forderung des Dritten nicht mehr bedienen kann. Um unabhängig vom Tilgungszeitpunkt solcher Drittverpflichtungen das endgültige Liquidationsergebnis feststellen zu können, sind diese bei der Berechnung der jeweiligen Liquidationsanteile gleichwohl zu berücksichtigen; ein sich daraus ergebender Ausgleichsanspruch468 steht aber insoweit unter dem Vorbehalt der Schuldtilgung an den primär berechtigten Dritten.

465 BGH, WM 1969, 591 [592 li. Sp.]; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 7, 57 f. 466 Das ist ständige Rechtsprechung; RGZ 123, 23 [26]; BGH, WM 1955, 302 [302 ff.]; BGH, NJW 1984, 1455 [1456 li. Sp. oben]; BGH, NJW 1985, 1898 [1898 re. Sp.]; BGH, WM 1986, 68 [69]; OLG Koblenz, BB 1988, 91 [92]. Sie hat allgemein Zustimmung gefunden; Messer, in: FS Stimpel, 1985, S. 205 [205 ff.]; Kessler, in: Staudinger, BGB, 12. Auflage, 1991, § 730 Rdnr. 10; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 730 Rdnr. 4; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 49. 467 Vgl. z. B. BGHZ 37, 299 [304]; BGH, WM 1968, 697 [698]; BGH, NJW-RR 1986, 456 [456 re. Sp.]. 468 Zur Entstehung des Ausgleichsanspruchs sogleich unter ).

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) Die Realisierung des Liquidationsanteils Der Auseinandersetzungsanspruch eines Gesellschafters, für den ein positiver Liquidationsanteil errechnet wurde, richtet sich grundsätzlich gegen die GbR, weil er nach dem Leitbild der §§ 733, 734 BGB primär aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen ist. Das ändert sich, wenn außer den Nachzahlungsforderungen, die sich gegen Gesellschafter mit negativen Liquidationsanteilen richten, kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. Dann können die ausgleichsberechtigten Gesellschafter ihre Forderung unmittelbar gegen ihre ausgleichspflichtigen Mitgesellschafter durchsetzen,469 und zwar gegen den einzelnen Verpflichteten bis zum Betrag seines negativen Liquidationsanteils. Diese Form der Abwicklung entspricht dem oben (§ 1 II. 3.) dargestellten Modell eines bipolaren Innenrechts. Die Gesellschafter mit einem negativen Liquidationsanteil haften nicht gesamtschuldnerisch für den positiven Anteil eines Mitgesellschafters. Denn wegen § 735 S. 2 BGB muss das Risiko, dass ein Gesellschafter mit seiner Zahlung ausfällt, gemeinsames Risiko aller Gesellschafter sein, also auch derjenigen mit positiven Liquidationsanteilen. Daher kann § 426 BGB, bei dem das Risiko, dass ein Gesamtschuldner ausfällt, die restlichen Gesamtschuldner tragen, nicht jedoch auch der Gläubiger, keine Anwendung finden. Andererseits kann von mehreren ausgleichsberechtigten Gesellschaftern jeder einzelne von einem ausgleichspflichtigen Gesellschafter, falls dessen negativer Liquidationsanteil entsprechend hoch ist, Ausgleich seines gesamten positiven Liquidationsanteils verlangen. Er muss seine Forderung also nicht anteilig auf die Gesellschafter mit negativen Liquidationsanteilen umlegen. Die anderen Ausgleichsberechtigten können sich an die restlichen ausgleichspflichtigen Gesellschafter halten. Denn Ausgleichsbeträge, die nicht zu erlangen sind, müssen ohnehin gemäß § 735 S. 2 BGB auf alle übrigen Gesellschafter, einschließlich derjenigen mit positiven Liquidationsanteilen, umgelegt werden. Der Ausgleichsanspruch wird, ebenso wie die äquivalent bestehenden Nachschussverpflichtungen, erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt wird.470 Das kann durch einen gesonderten, nach der Regel des § 709 Abs. 1 BGB einstimmig zu fassenden Beschluss, aber auch dadurch geschehen, dass alle Gesellschafter als nach § 730 Abs. 2 S. 2 BGB geborene Liquidatoren die Schlussabrechnung einvernehmlich aufstellen. Dadurch wird der Rechtslage bei der Gewinnverteilung entsprochen. Allerdings setzt dort nicht nur die Fälligkeit, sondern auch die Entstehung des konkreten Auszahlungsanspruchs 469 RGZ 123, 23 [26]; BGH, WM 1965, 793 [793 f.]; BGH, WM 1966, 706 [706 f.]; BGH, WM 1966, 1052 [1052]; BGH, WM 1975, 268 [269 li. Sp.]; BGH, WM 1978, 1205 [1208]; BGH, ZIP 1993, 1307 [1308 f.]; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Auflage, 2000, § 730 Rdnr. 12; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 56. 470 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 61.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

die Ergebnisfeststellung voraus.471 Dagegen entstehen die Auseinandersetzungsansprüche und -verpflichtungen dem Grunde nach schon mit der Auflösung, weil mit ihr bereits feststeht, dass die Gesellschaft vollständig abzuwickeln ist. Liegt die Schlussabrechnung vor, so kann, falls nicht ohnehin alle Gesellschafter einvernehmlich an ihr mitgewirkt haben, die Zustimmung zur Feststellung verlangt werden. Außerdem kann jeder Gesellschafter von den Abwicklern, wegen § 730 Abs. 2 S. 2 BGB also regelmäßig von seinen Mitgesellschaftern, verlangen, die Schlussabrechnung durchzuführen. Dies ist Teil seines Anspruchs auf Auseinandersetzung472 und kann mit Hilfe einer Klage auf Mitwirkung an den zur Aufstellung der Schlussabrechnung erforderlichen Handlungen durchgesetzt werden.473 Durch die Vollstreckung eines stattgebenden Urteils gemäß § 887 ZPO ist letztlich gesichert, dass jedem Gesellschafter von der Auflösung bis hin zum direkten Ausgleich zwischen den Mitgliedern nach der vollständigen Umsetzung des Gesellschaftsvermögens ein lückenloses Instrumentarium gegeben ist, seinen sich nach der Auflösung ergebenden Liquidationsanteil durchzusetzen.

bb) Vor-GmbH: Die Liquidation der Sonderzweckverbindung ausschließlich durch Ansprüche zwischen den Gründern ) Beschränkung auf die Schlussabrechnung und den Ausgleich der Liquidationsanteile Im Gegensatz zur GbR, bei der die Auseinandersetzung in erster Linie aus Praktikabilitätsgründen über den Ausgleich der zuvor unter Berücksichtigung aller Schulden und Einlagen errechneten Liquidationsanteile erfolgt, muss der Ausgleich unter den Gründern einer GmbH, der nach Auflösung ihrer Sonderzweckverbindung vorzunehmen ist, schon deshalb in dieser Weise erfolgen, weil ein Gesamthandsvermögen, in das verlustausgleichsverpflichtete Gründer einzahlen könnten, wegen des Übergangs aller Vermögenswerte der Vor-GmbH auf die GmbH nicht existiert; nach der Eintragung der GmbH steht die Sonderzweckverbindung nicht mehr als Rechtsträger zur Verfügung und kann deshalb nicht als Brennglas für das dem Kreationszweck der Gesellschafter unterworfene Teilgesellschaftsverhältnis dienen474, welches noch für die Zeit seiner Abwicklung fortbesteht. 471 RGZ 112, 19 [23]; BGHZ 80, 357 [358]; Alfred Hueck, Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971, § 17 III 3 (S. 252); Ulmer, in: FS Hefermehl, 1976, S. 207 [215]; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Auflage, 1992, § 121 Rdnr. 6; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 721 Rdnr. 11. 472 BGH, WM 1955, 302 [303 f.]; Hadding, in: Soergel, BGB, 11. Auflage, 1985, § 730 Rdnr. 2; Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 59; Sprau, in: Palandt, BGB, 62. Auflage, 2003, § 730 Rdnr. 4. 473 Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 730 Rdnr. 60; OLG Hamm, BB 1983, 1304 [1304 li. Sp.].

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Zudem müssen keine Gesellschaftsschulden gegenüber Dritten getilgt werden, weil auch diese vollständig auf die GmbH übergehen und deshalb grundsätzlich nicht in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einbezogen sind.475 Daher ist die Abwicklung der Sonderzweckverbindung nach der Entstehung der GmbH darauf beschränkt, im Rahmen einer Schlussabrechnung die sich im Innenverhältnis ergebenden Liquidationsanteile zu errechnen und diese über unmittelbare Ansprüche zwischen den Gründern zum Ausgleich zu bringen. Auch hier gilt für die Fälligkeit des sich aus einem positiven Liquidationsanteil ergebenden Ausgleichsanspruchs, soweit er durch Schulden eines Gründers erhöht wurde, die nach der Vereinbarung der Gesellschafter wegen § 733 Abs. 1 BGB in die Auseinandsetzung einzubeziehen sind, der in aa) ) beschriebene Tilgungsvorbehalt. Er betrifft nicht nur Forderungen eines außen stehenden Dritten476, sondern auch den für die GmbH-Gründung bedeutsamen Fall, dass ein Gründer gegenüber der GmbH im Interesse des Gläubigerschutzes zu bestimmten Zahlungen, z. B. aus der Vorbelastungshaftung, verpflichtet ist. ) Die Durchsetzung des Ausgleichs Die ausgleichsberechtigten Gesellschafter können, da ein Gesellschaftsvermögen zur Vorabbefriedigung nicht zur Verfügung steht, in der unter aa) ) für die GbR beschriebenen Weise ihre Forderung unmittelbar gegen die ausgleichspflichtigen Mitgründer durchsetzen. Der Anspruch wird fällig, wenn das Ergebnis der Schlussabrechnung von den Gründern festgestellt worden ist. Diese sind grundsätzlich entsprechend § 730 Abs. 2 S. 2 BGB berufen, die Schlussabrechnung aufzustellen und hierzu einander verpflichtet. Geschieht dies einvernehmlich, so bedarf es keines gesonderten Feststellungsbeschlusses. Jedoch können auch die Geschäftsführer der GmbH oder außen stehende Dritte mit der Berechnung der Liquidationsanteile aus der Sonderzweckverbindung beauftragt werden. Dann muss ein Feststellungsbeschluss gefasst werden, und zwar – wie auch sonst bei allen das Vorgesellschaftsstadium betreffenden Entscheidungen – grundsätzlich mit einfacher Mehrheit.477 Man könnte den Feststellungsbeschluss für entbehrlich halten, weil die Tatsachen, aus denen sich letztlich der innere Ausgleich ergibt, schon mit der Eintragung der GmbH vorliegen und ein Gründer, der von seinen Mitgesellschaftern Ausgleich begehrt, diese, seinen Anspruch begründenden Tatsachen ohnehin darlegen und notfalls beweisen müsste. Jedoch verhindert ein verbindlicher Feststellungsbeschluss, dass den Entscheidungen über Ansprüche mehrerer Gründer, die in 474 Zur Brennwirkung einer rechtsfähigen Gesellschaft im inneren Gesellschaftsverhältnis oben, § 1 II. 1. 475 s. o., c). 476 Vgl. dazu das oben, a), dargestellte Beispiel 5. 477 Zur Geltung des Mehrheitsprinzips in der Vor-GmbH ausführlich oben, § 9 III.

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verschiedenen Prozessen verfolgt werden können, unterschiedliche Sachverhalte zu Grunde gelegt werden, aus denen sich voneinander abweichende Liquidationsanteile ergeben. Ein inhaltlich falscher Beschluss kann von jedem benachteiligten Gründer im Wege der Klage analog § 243 AktG angefochten werden.478 Die Klage ist gegen alle übrigen Gesellschafter zu richten, weil die mit der Entstehung der GmbH aus dem Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH herausgelöste Sonderzweckverbindung kein eigenständiger Rechtsträger und deshalb nicht parteifähig ist. Da die Gesellschafter einander verpflichtet sind, die Schlussabrechnung festzustellen, kann die Anfechtungsklage mit dem Antrag auf Abgabe der einem fehlerfreien Beschluss zustimmenden Willenserklärung verbunden werden. Das stattgebende rechtskräftige Urteil ersetzt dann gemäß § 894 Abs. 1 ZPO die Abstimmungen der einzelnen Gründer und damit den gesamten Beschluss. Daher kann ein Gründer mit einem positiven Liquidationsanteil in derselben Klage seinen Ausgleichsanspruch verfolgen. f) Der Verteilungsmaßstab aa) Grundsatz Wird festgestellt, dass eine bestimmte Belastung eines Gründers bei der Abwicklung der Sonderzweckverbindung gemäß § 735 BGB auf alle Gründer zu verteilen ist, so fragt sich, nach welchem Verhältnis dies zu geschehen hat. Nach § 735 S. 1 BGB ist bei der Liquidation der GbR ein Betrag, der zur Schuldentilgung und Einlagenerstattung erforderlich ist, aber nicht aus dem Gesellschaftsvermögen bezahlt werden kann, auf die Gesellschafter nach dem Verhältnis zu verteilen, nach welchem sie den Verlust zu tragen haben, wegen § 722 Abs. 1 BGB also zu gleichen Anteilen, soweit nichts anderes vereinbart worden ist. Für die GmbH hält § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG eine von § 722 Abs. 1 BGB abweichende Regel bereit. Danach wird ein Gewinn auf die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, wegen § 14 GmbHG also nach der Höhe der von den einzelnen Gesellschaftern übernommenen Stammeinlagen, verteilt. Dieser Maßstab muss schon vor der Eintragung der GmbH für die Gewinnverteilung gelten. Dafür sprechen zwei Gründe. Erstens enthält der notarielle Gesellschaftsvertrag, da er auf die Gründung einer GmbH gerichtet ist und das von den Gründern intendierte Gesellschaftsverhältnis als solche bezeichnet (vgl. §§ 3 Abs. 1, 4 GmbHG), die Entscheidung der Gründer, ihr gesellschaftsrechtliches Verhältnis grundsätzlich dem für die GmbH geltenden Recht zu unterwerfen. Das gilt schon vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister, soweit nicht der ebenfalls mit dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte 478

Zur Beschlussanfechtung im Vorgesellschaftsstadium oben, § 9 III. 2.

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Kreationszweck etwas anderes verlangt. Denn neben diesem Sonderzweck sind bereits im Vorgesellschaftsstadium die für die GmbH vereinbarten Ziele angelegt.479 Der zweite Grund folgt aus der oben (I. 1., 2.) beschriebenen vollständigen Rechtsträgeridentität zwischen der Vor-GmbH und der GmbH. Der Gewinn der Gesellschaft ist das Ergebnis ihrer wirtschaftlichen Entwicklung, welche durch den bilanziellen Vergleich zweier Stichtage ermittelt wird, für die jeweils das Eigenkapital der Gesellschaft als Differenz zwischen ihrem Vermögen und ihren Verbindlichkeiten und Rückstellungen zu bestimmen ist. Durch die Rechtsträgerkontinuität kommen jeder Vermögenszuwachs und jede Schuldminderung auf Seiten der Gesellschaft ihrem Eigenkapital und damit dem später ausschüttbaren Gewinn unabhängig davon zugute, ob sie sich vor oder nach der Eintragung der GmbH ins Handelsregister realisieren. Würden für die Zeit vor und nach der Eintragung unterschiedliche Gewinnverteilungsregeln gelten, so müsste am Tag der Eintragung der bis dahin erwirtschaftete Gewinn ermittelt und nach den bis dahin geltenden Regeln verteilt werden. Das ist zwar theoretisch möglich, doch ist zu bedenken, dass die Gründer nach der ordnungsgemäßen Anmeldung der Gesellschaft keinen Einfluss darauf haben, an welchem Tag die GmbH eingetragen wird. Eine nach dem Eintragungszeitpunkt differenzierte Gewinnverteilungsregel würde deshalb zu rein zufälligen Anteilen der Gesellschafter am Erfolg der Unternehmung führen, was im Zweifel nicht gewollt ist. Daher muss die Rechtsträgeridentität grundsätzlich mit einer Kontinuität der Gewinnverteilungsregeln einhergehen, folglich entscheiden schon im Vorgesellschaftsstadium die im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gewinnverteilungsregeln, hilfsweise § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG. Nimmt man § 722 Abs. 2 BGB hinzu, wonach eine Bestimmung der Gewinnverteilung im Zweifel auch für die Anteile der Gesellschafter am Verlust gilt, so ergibt sich, dass die Belastungen, die in der Liquidation der Sonderzweckverbindung auszugleichen sind, nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile auf die Gründer zu verteilen sind. Nicht nur das systematische Argument, dass die Sonderzweckverbindung auch sonst dem GbR-Recht unterliegt, spricht für die Anwendung der Vorschrift. Vielmehr kommt in derselben der allgemeine Grundsatz zum Ausdruck, dass die Beteiligung der Miglieder am Erfolg der Gesellschaft ihren Belastungen im Falle eines Misserfolgs entspricht, welcher auch für die GmbH gilt. Auf ihm beruht z. B., dass die Haftung mehrerer Gesellschafter, die sich für eine Gesellschaftsschuld verbürgt haben, nach §§ 769, 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 S. 1 BGB im Verhältnis der Geschäftsanteile auf diese Mitglieder verteilt wird.480 Das gilt auch für verschiedenartige gleichstufige Sicherheiten, die von mehreren Gesellschaftern für eine Verbindlichkeit der GmbH gestellt worden sind.481 Zu diesem hybriden Zweck der Vor-GmbH oben, § 5 IV. 2. RGZ 88, 122 [124]; RGZ 117, 1 [3]; BGH, DB 1973, 1543 [1544]; BGH, NJW-RR 1989, 655 [655]; OLG Köln, NJW 1995, 1685 [1685 re. Sp.]; Sprau, in: Palandt, BGB, 62. Auflage, 2003, § 774 Rdnr. 14. 481 OLG Frankfurt a.M., NZG 2002, 482 [483 li. Sp.]. 479 480

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bb) Der für das Beteiligungsverhältnis maßgebliche Zeitpunkt Die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter können sich nach dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags schon im Vorgesellschaftsstadium verändern. Die hierfür erforderliche Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf der Zustimmung aller Gründer.482 Es fragt sich daher, welches Beteiligungsverhältnis bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung zu Grunde zu legen ist: das ursprünglich im (ersten) Gesellschaftsvertrag vereinbarte oder dasjenige, welches im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH galt. Theoretisch wäre es sogar denkbar, für jede einzelne Belastung das Beteiligungsverhältnis zu wählen, das im Zeitpunkt ihrer Entstehung galt. Diese Variante scheidet aber von vornherein als gänzlich unpraktikabel aus. Würde man den Anteil eines GmbH-Gesellschafters am Erfolg, den die Gesellschaft in einem bestimmten Zeitraum erwirtschaftet, nach der am Anfang für diesen Zeitraum eingegangenen Risikobeteiligung bemessen, so müsste die ursprünglich im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Beteiligungsquote eines Gesellschafters den Ausschlag geben. Dem Maßstab des § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG für die Gewinnverwendung, die sich auf den Zeitraum eines Geschäftsjahres bezieht, kann insoweit nichts Ausdrückliches entnommen werden. Hier sind drei Quoten denkbar: das Beteiligungsverhältnis, das zu Beginn des Geschäftsjahres bestand, das Verhältnis zum Geschäftsjahresende und die Quote zum Zeitpunkt des Beschlusses über die Gewinnverwendung. Allenfalls legt der Umstand, dass sich alle anderen Absätze des § 29 GmbHG mit dem Verwendungsbeschluss beschäftigen, die letzte der drei Möglichkeiten nahe. Für den Innenausgleich unter mehreren Gesellschaftern, die als Bürgen für Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch genommen worden sind, geht man allgemein davon aus, dass eine Anteilsveräußerung, der die verbleibenden Gesellschafter zugestimmt haben, im Innenverhältnis grundsätzlich zur Enthaftung des Veräußerers als Bürgen führt.483 Dementsprechend wird bei geänderten Beteiligungsverhältnissen die aktuelle Quote dem Innenausgleich zwischen den Gesellschaftern als Bürgen zu Grunde gelegt.484 Das überzeugt zumindest in Fällen, in denen alle Gesellschafter dieser Veränderung zugestimmt haben.485 Scheidet dagegen ein vermögender Gesellschafter aus, indem er seinen – nicht vinkulierten – s. o., § 9 V. BGH, DB 1973, 1543 [1544]; BGH, NJW-RR 1989, 685 [685 f.]; LG Stuttgart, BB 1999, 2474 [2475 li. Sp.]; Habersack, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 774 Rdnr. 24. 484 OLG Köln, NJW 1995, 1685 [1685 re. Sp.]; OLG Koblenz, NZG 1999, 555 [555 re. Sp. oben]. 485 So lag z. B. der vom OLG Köln, NJW 1995, 1685 [1685 f.], entschiedene Fall. Dort hatte der beklagte Gesellschafter seine Beteiligung durch den Erwerb eines weiteren Geschäftsanteils selbst erhöht. 482 483

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Geschäftsanteil gemäß § 15 GmbHG an einen Nichtgesellschafter veräußert, so ist zweifelhaft, ob die verbleibenden Gesellschafter den Veräußerer ohne weiteres auch aus einer gemeinsamen Bürgschaftsverpflichtung entlassen wollen.486 Dies würde dem Charakter der Bürgschaft als einem eigenständigen Instrument, Gesellschaftsverbindlichkeiten zu sichern, nicht gerecht. Vor der Eintragung der GmbH ist hingegen garantiert, dass sich die Beteiligungsverhältnisse der Gründer nicht ohne die Zustimmung eines jeden von ihnen verändern können. Denn sowohl jede Änderung des Gesellschaftsvertrags, die vor der Eintragung der GmbH wirksam werden soll, als auch die Veräußerung eines Anteils an der Vor-GmbH bedürfen der Zustimmung aller Gründer.487 Daher ist der Liquidation der Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern deren Beteiligungsverhältnis im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH durch Eintragung ins Handelsregister zu Grunde zu legen. Die bereits im Vorgesellschaftsstadium vereinbarte und durch die Eintragung aufschiebend bedingte Veräußerung des künftigen GmbH-Geschäftsanteils bleibt dabei unberücksichtigt.

cc) Primäre Belastung des Handelnden? Häufig kommt es vor, dass einzelne Gründer zu Geschäftsführern der VorGmbH bestellt werden und als solche für die Gesellschaft nach außen handeln. Für Verbindlichkeiten, die aus solchem Handeln für die Vor-GmbH entstehen, haften die Geschäftsführer vor der Eintragung den Gläubigern der Gesellschaft nach § 11 Abs. 2 GmbHG persönlich. Auch die nicht zu Geschäftsführern bestellten Gründer können einer solchen Haftung ausgesetzt sein, wenn sie im Rahmen ihrer selbstorganschaftlichen Vertretungsmacht aktiv für die Gesellschaft tätig werden.488 Diese Möglichkeit darf hier jedoch vernachlässigt bleiben, weil die Selbstorganschaft die Gründer kraft ihrer Gesamtvertretungsmacht nur zum gemeinsamen Handeln im Namen der Vor-GmbH befähigt489 und daraus keine unterschiedlichen Verantwortlichkeiten einzelner Gründer abgeleitet werden können. Zahlt nur einer der selbstorganschaftlich handelnden Gründer, so findet ein Ausgleich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteilsgrößen490 statt. Haben die Gründer einzelne von ihnen damit betraut, die kraft der Selbstorganschaft gegebene Vertretungsmacht allein auszuüben, so entspricht deren Stellung im Verhältnis zu den anderen Gründern vor der Eintragung derjenigen eines zum Geschäftsführer bestellten Gründers. Kritisch z. B. Gamert, BB 1999, 2475 [2476 li. Sp.]. Zur einstimmigen Änderung des Gesellschaftsvertrags oben, § 9 V. Zur Unterscheidung zwischen der Veräußerung des künftigen GmbH-Geschäftsanteils und der Abtretung des Anteils an der Vor-GmbH, welch letztere nur mit Zustimmung aller Gründer erfolgen kann, oben, § 9 II. 2. 488 s. o., § 6 IV. 1. 489 s. o., § 6 III., IV. 3. 490 s. o., aa). 486 487

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Die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG erlischt zwar mit der Eintragung der GmbH,491 aber sofern ihr der Gedanke zu Grunde läge, dass für ein Auftreten der Kapitalgesellschaft im Rechtsverkehr vor der Eintragung primär die persönlich Handelnden verantwortlich sein sollen, könnte sie im Innenverhältnis der Gründer auf die Abwicklung der Sonderzweckverbindung und die Verteilung der Gründungsbelastungen fortwirken. Abgesehen davon, dass die Bedeutung der Vorschrift mit der Ausformung der allgemeinen Gründerhaftung für Verluste der Vor-GmbH erheblich reduziert worden ist,492 kann ihr ein solcher Gedanke hingegen nicht entnommen werden. Denn soweit das Handeln für die Vor-GmbH zu wirksamen Verpflichtungen der Gesellschaft und somit zu Belastungen der Gründer führen kann, beruht dies darauf, dass die Gründer die Geschäftsführer wirksam bestellt haben und sich deshalb im Innenverhältnis deren Auftreten zurechnen lassen müssen. Eine Überschreitung der den Geschäftsführern durch die Gründer verliehenen Vertretungsmacht, z. B. durch den Abschluss nicht gründungsnotwendiger Geschäfte ohne die Zustimmung aller Gesellschafter zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH493, kann die Vor-GmbH nicht wirksam verpflichten und deshalb nicht zu Belastungen der anderen Gründer führen, die bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung zu berücksichtigen wären. Für Fehler, die die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Vertretungsmacht begehen, sind sie dagegen der Gesellschaft nach § 43 GmbHG verpflichtet. Die Vorschrift gilt, da es für die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer nur auf deren Bestellung, nicht jedoch auf ihre Eintragung ins Handelsregister ankommt, schon in der Vor-GmbH.494 Stimmt nur ein Teil der Gründer einer Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zu, so erweitert dies die Vertretungsmacht der Geschäftsführer nicht. Die zustimmenden Gründer können u.U. dem Gläubiger aus § 179 Abs. 1 BGB verpflichtet 491 BGHZ 69, 95 [103]; BGHZ 70, 132 [139]; BGHZ 76, 320 [323]; BGHZ 80, 182 [182]; BGHZ 80, 129 [145]; BGH, NJW 1982, 932 [933 li. Sp.]; BGH, NJW 1983, 2822 [2822]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 118; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 33; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 118; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 16; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 49. 492 Vgl. nur Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 96 ff.; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 92; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 12; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 41; jeweils m. w. N. Zur allgemeinen Gründerhaftung für Verluste der Vor-GmbH ausführlich unten, § 12 I., III. 493 Zur grundsätzlichen Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Vorgesellschaftsstadium auf die gründungsnotwendigen Geschäfte und zu der Zustimmung der Gründer zur Aufnahme der für die GmbH vorgesehenen Geschäfte durch die Vor-GmbH, die für eine Erweiterung der Vertretungsmacht vor der Eintragung erforderlich ist, vgl. unten, § 12 III. 1., 2. 494 BGH, WM 1986, 789 [789 f.]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 43 Rdnr. 2.

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sein.495 In diesem Fall findet zwischen ihnen ein gesamtschuldnerischer Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB statt, der sich seinerseits nach dem Verhältnis der Stammeinlagenbeträge der beteiligten Gesellschafter richtet, weil im Zweifel anzunehmen ist, dass diese Gründer ihr Risiko auch dann nach ihrer Beteiligung an der VorGmbH verteilen wollen, wenn nicht alle Gründer der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben. Verfolgen die zustimmenden Gründer einen über die Bevollmächtigung der Geschäftsführer hinausgehenden Zweck, so entsteht nach § 705 BGB eine GbR, die jedoch nur dann verpflichtet wird, wenn die Geschäftsführer auf Weisung der zustimmenden Gründer nicht für die Vor-GmbH, sondern für die GbR tätig werden. In einer solchen Konstellation entfällt sogar die Haftung der handelnden Geschäftsführer aus § 11 Abs. 2 GmbHG, weil diese nicht mehr für eine VorGmbH handeln, sondern die GbR als neuen Rechtsträger wirksam verpflichten. Die zustimmenden Gründer haften dann als Gesellschafter der GbR deren Gläubigern grundsätzlich unbeschränkt persönlich. Auch wenn in die Abwicklung der Sonderzweckverbindung einbezogene Belastungen auf ein Handeln einzelner Gründer im Namen der Vor-GmbH zurückgehen, bleibt es mithin grundsätzlich bei dem allgemeinen, nach dem Verhältnis der übernommenen Stammeinlagen zu bemessenden Verteilungsmaßstab.

dd) Zusammenfassung Die in die Liquidation der Sonderzweckverbindung einbezogenen Gründungsbelastungen sind auf die Gründer nach §§ 735 S. 1, 722 Abs. 2 BGB im Verhältnis der von ihnen übernommenen Stammeinlagen zu verteilen. Maßgeblich ist das Verhältnis zum Zeitpunkt der Eintragung der GmbH. Das gilt auch dann, wenn die auszugleichenden Belastungen durch ein wirksames Handeln einzelner Gründer im Namen der Vor-GmbH herbeigeführt worden sind. Durch die Eintragung der GmbH aufschiebend bedingte Änderungen der Beteiligungen, z. B. durch Veräußerungen eines künftigen GmbH-Geschäftsanteils vor der Eintragung, bleiben unberücksichtigt.

2. Die dem besonderen Zweck der Vor-GmbH dienenden Verpflichtungen der Gründer

An dieser Stelle soll in einer ersten, generalisierenden Annäherung dargestellt werden, welche Belastungen der Gründer dem Kreationszweck der Vor-GmbH dienen können. Die Untersuchung einzelner konkreter Gründungsbelastungen bleibt dem dritten Teil vorbehalten.496

495 496

Dazu unten, § 12 III. 2. a) cc). s. u., §§ 12 bis 17.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Welche Belastungen dem Kreationszweck dienen, ist für ihre Einbeziehung in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung stets nach den Vereinbarungen der Gründer zu beurteilen. Gleichwohl lassen sich für verschiedene Gruppen generalisierende Grundsätze aufstellen, die bedeutsam sind, weil die Gründer zumeist keine ausdrücklichen Vereinbarungen über die Zweckbindung bestimmter Verpflichtungen oder Einlagen treffen. Ist die Bindung einer Belastung an den Kreationszweck nachgewiesen, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie nicht auch dem Zweck der fertigen GmbH zu dienen bestimmt ist.497 Auch hierfür sind die Vereinbarungen der Gründer maßgeblich. Da der Sonderzweck der Vor-GmbH, die GmbH entstehen zu lassen, mit deren Eintragung ins Handelsregister erreicht wird, liegt es auf der Hand, dass solche Verpflichtungen diesem besonderen Zweck dienen, deren Erfüllung ein Eintragungshindernis beseitigt. Erfordert die Eintragung die Erfüllung einer bestimmten Gesellschafterverpflichtung, so dient eine solche Erfüllung vor der Eintragung der GmbH ohne Zweifel dem Zweck, die GmbH entstehen zu lassen, ohne dass dies ausdrücklich vereinbart oder auch nur von dem verpflichteten Gesellschafter zum Ausdruck gebracht wird. Es kann vorkommen, dass eine solche Verpflichtung im Eintragungsverfahren übersehen wird, etwa weil die bei Anmeldung eingereichten Unterlagen die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht enthalten, und sie sich deshalb tatsächlich nicht auf die Eintragung der GmbH ins Handelsregister auswirkt. In diesem Fall lässt sich der rechtlichen Qualifikation der Verbindlichkeit als Eintragungshindernis gleichwohl logisch entnehmen, dass die Erfüllung der Verbindlichkeit, die natürlich auch nach der Eintragung bestehen bleibt, der Entstehung der GmbH zu dienen bestimmt ist. Dem Zweck, die GmbH zur Eintragung zu bringen, dienen aber auch solche Verpflichtungen der Gesellschafter, ohne die eine Eintragung nicht erfolgen könnte. Mit anderen Worten: Beseitigt gerade die Verpflichtung eines Gesellschafters zu einer Sonderleistung ein ohne diese Verpflichtung bestehendes Eintragungshindernis, so dient die Verpflichtung dem besonderen Zweck der Vor-GmbH, auch wenn sie nicht vor der Eintragung erfüllt werden muss, ihr Bestehen selbst also kein Eintragungshindernis darstellt. So läge es etwa bei Verpflichtungen aus einer Unterbilanzhaftung der Gründer, die durch Verluste zwischen Anmeldung und Eintragung entstanden ist, wollte man der im Schrifttum h.M. folgen, wonach solche Verluste kein Eintragungshindernis begründen498.

497 498

Dazu sogleich, unten, II. 3. Dazu unten, § 13 III. 2. a).

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3. Die Ausschließlichkeit der Zweckbestimmung

Der auf die Eintragung der GmbH bezogene Ausgleich gründet sich darauf, dass mit der Entstehung der GmbH der Kreationszweck erreicht wird und hierdurch die Verbindung zwischen den Gründern entsprechend § 726 BGB aufgelöst wird, soweit der Sonderzweck der Vor-GmbH eine vom Gesellschaftsverhältnis der GmbH abweichende Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern hervorgebracht hat. Deshalb muss sich die Abwicklung der Sonderzweckverbindung auf diesen Kreationszweck beschränken und darf nicht etwa Belastungen der Gründer erfassen, die nicht nur der Entstehung der GmbH, sondern auch den für die GmbH vorgesehenen Zielen dienen, die mit deren Unternehmensgegenstand verfolgt werden sollen. Dass es solche Belastungen gibt, zeigt ein Blick auf die nach dem Gesellschaftsvertrag zu leistenden Stammeinlagen. Die Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlagen dient, soweit diese über die nach § 5 Abs. 1 GmbHG vorgeschriebenen Mindestbeträge hinausgehen, nach den Vorstellungen der Gründer augenscheinlich nicht dem Zweck, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen. Sie soll vielmehr die GmbH zur Verfolgung des geplanten Unternehmensgegenstands mit hinreichend Eigenkapital ausstatten. Dagegen bezwecken die erbrachte Einzahlung der Geldeinlagen bis zu dem in § 7 Abs. 2 GmbHG geforderten Maß und die Übertragung der Sacheinlagen gemäß § 7 Abs. 3 GmbHG vor der Eintragung, die GmbH zunächst entstehen zu lassen. Jedoch erschöpft sich ihre Bestimmung nicht darin: Sie gehen mit der Entstehung der GmbH ohne weiteres auf diese über und tragen zur Finanzierung der GmbH bei. Die Erfüllung dieser Finanzierungsfunktion entspricht gerade den Vorstellungen der Gründer. Allein auf diese kommt es an, wenn im Rahmen des § 733 Abs. 1 BGB gefragt wird, ob bestimmte Gesellschafterbelastungen bei der Auseinandersetzung auf alle Gründer verteilt werden sollen. Die Gründer könnten zwar – wegen der Identität zwischen Vor-GmbH und GmbH – nicht vereinbaren, dass die vor der Eintragung geleisteten Einlagen nach der Eintragung nicht zum Vermögen der GmbH gehören. Würden jedoch nach den Vorstellungen der Gründer bestimmte Einlagen nicht der Finanzierung des GmbH-Geschäftsbetriebs dienen, müssten diese u.U. nach der Entstehung der GmbH in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einbezogen werden. So könnte etwa ein Agio, das das für den Ausgleich maßgebliche Verhältnis der GmbH-Geschäftsanteile nicht beeinflusst, trotz seines Übergangs auf die GmbH als Gründungsbelastung in die Auseinandersetzung einbezogen sein. Doch gilt auch für einen solchen, im GmbH-Vertrag festgesetzten Finanzierungsbeitrag, dass er nach den Vorstellungen der Gesellschafter grundsätzlich dem Unternehmensgegenstand der GmbH zugute kommen soll. Daneben wollen die Gründer die innere Struktur der GmbH an den zu leistenden Stammeinlagen ausrichten (vgl. z. B. § 47 Abs. 2, § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Dies ist ein weiterer Grund dafür, weshalb die Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung nach den Vorstellungen der Gründer nicht allein der Entstehung der GmbH dient.

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

Einer mit Fortfall des Kreationszwecks der Vor-GmbH vorzunehmenden Auseinandersetzung zwischen den Gründern sind sie folgerichtig entzogen. Anders verhält es sich mit Sonderbelastungen der Gründer, die im Zusammenhang mit der Entstehung der GmbH anfallen und deren Erfüllung ausschließlich dem Zweck dienen soll, die Eintragung der GmbH zu bewerkstelligen. Natürlich kommen solche Einzahlungen auch der GmbH zugute, weil sie letztlich deren Vermögen mehren. Entscheidend für die Beurteilung, welche Belastungen ausschließlich dem Kreationszweck der Gründer dienen und deshalb bei dessen Fortfall einen Ausgleich erfordern, sind jedoch nur die Vereinbarungen der beteiligten Gesellschafter. Die von den einzelnen Gründern zu erbringenden Einlagen, die der Finanzierung der GmbH dienen und die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter determinieren sollen, werden nach § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgesetzt. Dagegen sind zusätzliche Belastungen nicht vereinbart, erst recht nicht solche, die die Gründer in einem unterschiedlichen, nicht dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten Beteiligungsverhältnis entsprechenden Maß treffen. Daher werden solche Verpflichtungen, die außerhalb der Gründervereinbarungen als Folge des gemeinsam verfolgten Kreationszwecks entstehen, nach den Vorstellungen der Gesellschafter grundsätzlich nicht zur Verfolgung des GmbH-Zwecks, sondern ausschließlich deshalb erfüllt, weil die Entstehung der GmbH dies erfordert. In die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung sind mithin nur solche Belastungen einzubeziehen, die nach den Vorstellungen der Gesellschafter ausschließlich dem Sonderzweck der Vor-GmbH dienen, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen. An einer ausdrücklichen Vereinbarung der Gründer über die Verteilung von Gründungsbelastungen, die nicht im GmbH-Vertrag enthalten sind, wird es regelmäßig fehlen.

4. Zusammenfassung

Ungeachtet der Abweichungen im Verfahren können zwischen der Liquidation nach GbR-Regeln und derjenigen nach dem Recht der GmbH im Hinblick auf das sich bei den Gesellschaftern einstellende materielle Ergebnis drei Unterschiede ausgemacht werden: (1) Bei der Liquidation der GmbH sind aus dem Gesellschaftsvermögen nur solche Schulden zu tilgen, die sich unmittelbar aus den Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Außenverhältnis ergeben, während bei der GbR darüber hinaus Schulden zu erfüllen sind, die nach den Vereinbarungen der Gesellschafter – unabhängig von der rechtssubjektiven Zuordnung im Außenverhältnis – von der gesamthänderischen Verbindung getragen werden sollen; (2) während bei der GmbH das nach der Schuldentilgung verbleibende Gesellschaftsvermögen ausschließlich nach der Höhe der Geschäftsanteile unter die Gesellschafter zu verteilen ist, werden bei der GbR alle Beiträge, die ein Gesellschafter zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks vereinbarungsgemäß geleistet hat, vor der Verteilung des Restvermögens erstattet; (3) während bei der GmbH eine Verlustbeteiligung der

§ 11 Die Auflösung der besonderen Bindung unter den Gründern

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Gesellschafter ausgeschlossen ist, müssen die GbR-Gesellschafter Beträge nachzahlen, die zur Schuldentilgung und zur Erstattung der Gesellschafterbeiträge benötigt werden und aus dem Gesellschaftsvermögen nicht aufgebracht werden können. Auf Grund dieser, von der GmbH abweichenden Eigenschaften erzielen die GbR-Regeln bei der Abwicklung der ausschließlich dem Kreationszweck der Gründer dienenden Belastungen, die von den Gründern im GmbH-Vertrag nicht festgesetzt worden sind, interessengerechte Ergebnisse. Das wird im dritten Teil für wichtige unvorhergesehene Gründungsbelastungen näher zu zeigen sein. Systematisch lässt sich die Anwendung des GbR-Rechts auf die Abwicklung der Sonderzweckverbindung damit begründen, dass diese selbst, solange sie als Teilgesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH besteht, dem GbR-Recht unterworfen ist.499 Grundsätzlich muss sich die Abwicklung eines Gesellschaftsverhältnisses nach dem Recht vollziehen, nach welchem sich sein Bestand richtet. In die nach den §§ 733, 735 BGB vorzunehmende Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung sind alle Schulden und Beiträge der Gründer einzubeziehen, die nach deren Vorstellungen ausschließlich dem Kreationszweck dienen. Die Verteilung der Belastungen nach § 735 BGB erfolgt im Verhältnis der Geschäftsanteile der Gründer, das zum Zeitpunkt der Eintragung der GmbH ins Handelsregister bestand. Der Ausgleich nach §§ 733, 735 BGB geschieht ausschließlich durch unmittelbare Ansprüche zwischen den Gründern, entsprechend dem Modell eines bipolaren Innenrechts. III. Die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach dem Scheitern der Eintragung Scheitert die Eintragung der GmbH endgültig, so wird die Vor-GmbH aufgelöst. Die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung ist dann in die Gesamtliquidation des Gesellschaftsverhältnisses eingebettet, vollzieht sich aber nach denselben, für die Auseinandersetzung bei Eintragung der GmbH dargestellten Regeln. Ihre Relation zum restlichen Gesellschaftsverhältnis hängt davon ab, welchen Regeln man die Liquidation der Vor-GmbH insgesamt unterwirft. Die h.M. hierüber besagt ebenso wenig wie auch sonst die Einordnung der Vor-GmbH als Gesellschaft „sui generis“. Man sagt, die §§ 66 ff. GmbHG seien entsprechend heranzuziehen, soweit sie nicht unmittelbar auf die Eintragung abstellen.500 Der BGH s. o., § 10 II. BAG, NJW 1963, 680 [681]; BGH, NJW 1998, 1079 [1080]; OLG Hamm, WM 1985, 658 [658]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 41 ff.; SchmidtLeithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 69; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 56; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 10; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 28. Dass sich aus dieser Formulierung keine 499 500

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Teil 2: Das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH

geht davon aus, dass auf Grund der personalistischen Struktur der Vor-GmbH dieselbe analog §§ 730 ff. BGB durch sämtliche Gesellschafter zu liquidieren sei.501 Die Bestimmung des § 66 Abs. 2 GmbHG sei auf die Verhältnisse bei einer bereits eingetragenen GmbH zugeschnitten, bei der die Abwicklung öffentlichen Belangen, insbesondere dem Gläubigerinteresse, diene.502 Wird nach GmbH-Recht liquidiert, so muss die Sonderzweckverbindung entsprechend ihrer Abwicklung nach Eintragung der GmbH von dem restlichen Gesellschaftsverhältnis isoliert und gesondert nach GbR-Recht abgewickelt werden. Das ist nicht erforderlich, wenn die Vor-GmbH und das gesamte ihr zugrunde liegende Gesellschaftsverhältnis nach GbR-Recht liquidiert werden. Die sich aus der Sonderzweckverbindung ergebenden Liquidationsanteile müssen dann nicht gesondert berechnet werden; die ausschließlich dem Eintragungszweck dienenden Belastungen der Gründer sind als unabhängige Rechnungsposten Bestandteil der für das gesamte Gesellschaftsverhältnis aufzustellenden Schlussabrechnung. Die materiellen Ergebnisse beider Varianten im Hinblick auf die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung sind gleich. Die Anwendung der §§ 722, 735 BGB auf die Liquidation der Vor-GmbH ist hingegen vorzuziehen. Dadurch werden die Gründer für den Fall, dass ihr Eintragungsplan scheitert, nach § 735 BGB verpflichtet, unabhängig von ihrer Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH solche Verluste auszugleichen, die durch gründungsnotwendige Geschäfte der insoweit auch ohne besondere Gesellschafterzustimmung vertretungsberechtigten Geschäftsführer entstanden sind. Das ist interessengerecht, weil das Scheitern des Eintragungsplans nicht den Gesellschaftsgläubigern angelastet werden kann, die bereits auf der Grundlage gründungsnotwendiger Geschäfte mit der Vor-GmbH vertragsgemäße Leistungen erbracht haben. Dagegen ist eine weitergehende Haftung der Gründer ohne ihre Zustimmung zur Geschäftsaufnahme durch die grundsätzlich auf gründungsnotwendige Geschäfte beschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführer503 ausgeschlossen. Außerdem führt nur die Anwendung des § 733 Abs. 2 S. 1 BGB zur Erstattung von Agios, die nach dem GmbH-Vertrag nicht im Verhältnis der Stammeinlagenbeträge vereinbart waren, deren Einzahlung aber jedenfalls dann ihren Zweck verfehlt, wenn der für die GmbH vorgesehene Geschäftsbetrieb wegen des Scheiterns der Eintragung nicht aufgenommen wird. Erkenntnisse für die Rechtsanwendung ableiten lassen, wurde bereits oben, § 4 IV., ausgeführt. 501 BGHZ 51, 30 [34]; BGHZ 86, 122 [127]. Zustimmend OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 178 [178 re. Sp.]; OLG Dresden, GmbHR 1998, 1182 [1182 f.]. Aus dem Schrifttum: Jürgen Wallner, GmbHR 1998, 1168 [1170 ff.]. Ohne Begründung dagegen Böhringer, Rpfleger 1988, 446 [449 li. Sp. unten mit Fn. 56]. Dagegen auch BAG, NJW 1963, 680 [681 f.]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 56, 141. 502 BGHZ 51, 30 [34]. 503 Dazu im Zusammenhang mit der Gründerhaftung für Verluste der Vor-GmbH unten, § 12 III. 2. a).

Teil 3

Gründungsbedingte Sonderbelastungen und ihr Ausgleich zwischen den Gründern 1. Abschnitt

Die Haftung der Gründer für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH § 12 Die Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption I. Überblick Seit Aufgabe des Vorbelastungsverbots, das besser als Vorbelastungssperre bezeichnet werden sollte, weil nicht gründungsnotwendige Rechtsgeschäfte für die Vor-GmbH nicht nur verboten, sondern unmöglich waren, kann die Vor-GmbH voll handlungsfähig sein.1 Die geleisteten Einlagen können für die Zwecke ihrer Tätigkeit verwendet werden. Da sie hierdurch schon vor der Eintragung verbraucht werden können, muss nach der Rechtsprechung des BGH an die Stelle der Vorbelastungssperre eine Haftung der Gründer für die Verluste der Vor-GmbH treten. Dabei ist die Haftungssituation vor der Eintragung von derjenigen nach der Entstehung der GmbH zu unterscheiden. Für beide Phasen wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten, die unten (II.) kurz aufgezählt werden sollen. Der BGH hat in seinen Grundsatzentscheidungen2 ein einheitliches Konzept für die Haftung vor und nach der Eintragung vorgelegt.3 Es lässt sich für einen ersten Überblick folgendermaßen zusammenfassen. Nach der Eintragung der GmbH ins Handelsregister gilt: Ist das Eigenkapital der Gesellschaft, das sich bilanziell als Differenz aus dem Vermögen der Gesellschaft und deren Schulden und Rückstellungen ergibt, vor der Eintragung der GmbH ins Handelsregister unter den Betrag des Stammkapitals gesunken, so müssen die Gesellschafter für die Differenz haften, die sich zum Eintragungszeitpunkt zwischen 1 Zu den Voraussetzungen, unter denen die Vor-GmbH die für die GmbH vorgesehenen Zwecke verfolgen kann, s. u., III. 2 BGHZ 80, 129; BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507. 3 Dazu ausführlich unten, III., IV.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

der Höhe des Stammkapitals und des Eigenkapitals ergibt (Vorbelastungshaftung).4 Der auszugleichende Fehlbetrag ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt, sondern umfasst auch jede darüber hinausgehende Überschuldung.5 Aus der Vorbelastungssperre wurde also ein Vorbelastungsrisiko der Gründer.6 Seit seinem Grundsatzurteil vom 27. Januar 1997 erkennt der BGH die unbeschränkte Haftung der GmbH-Gründer aus Geschäften, die mit der Zustimmung der Gesellschafter aufgenommen worden sind, auch dann an, wenn es nicht zur Eintragung der GmbH gekommen ist.7 Die Gesellschafter müssen auch in diesem Fall die in der Vor-GmbH angelaufenen Verluste ausgleichen (Verlustdeckungshaftung). Ebenso wie die Vorbelastungshaftung ist die Verlustdeckungshaftung durch eine bilanzielle Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden der Vor-GmbH zu ermitteln, doch wird das Stammkapital bei der Berechnung der Verlustdeckungshaftung nicht passiviert. Die nach dem Scheitern der Eintragung geltende Verlustdeckungshaftung und die nach der Eintragung der GmbH bestehende Vorbelastungshaftung werden hier unter dem Begriff der Unterbilanzhaftung zusammengefasst.

II. Die vor der einheitlichen BGH-Lösung vertretenen Haftungskonzepte Für die Haftung der GmbH-Gründer für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH wurden vor der soeben im Überblick beschriebenen BGH-Rechtsprechung unterschiedliche Konzepte vertreten. Sie werden teilweise noch heute für den Zeitraum bis zur Eintragung der GmbH befürwortet. Eine erste Auffassung lehnte jede persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der Vor-GmbH, sei sie unbegrenzt oder begrenzt auf den Stammeinlagebetrag, ab.8 Jedoch wurde zum Teil eine sich an § 735 BGB anleh4 BGHZ 80, 129 [129, 132 ff.]; Lutter, JuS 1998, 1073 [1075]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 121; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 54; Lutter, NJW 1989, 2649 [2650 ff.]. 5 BGHZ 105, 300 [303]; Lutter, JuS 1998, 1073 [1075]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 128; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 10. 6 Formulierung von Lutter, JuS 1998, 1073 [1075]. 7 BGH, NJW 1997, 1507 [1507 re. Sp.; zum Zustimmungserfordernis außerdem S. 1508 li. Sp. und ausdrücklich unter Hinweis auf den insoweit noch ausstehenden Parteivortrag S. 1509 re. Sp.]. 8 Binz, Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der GmbH & Co. KG, 1976, S. 233 ff.; Huber, in: FS Fischer, 1979, S. 263 [282 ff.]; Michael Scholz, Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979, S. 85 ff.; Priester, ZIP 1982, 1141 [1151 f.]; Fleck, GmbHR 1983, 5 [7]; Weimar, GmbHR 1988, 289 [294 f.]; Dreher, DStR 1992, 33 [35]; Jäger, Die persönliche Gesellschafterhaftung in der werdenden GmbH, 1994, S. 113 ff., 123 f.

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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nende Haftung der Gesellschafter gegenüber der Vor-GmbH für Anlaufverluste verlangt.9 Dieser Gedanke weist auch unter der vom BGH entwickelten Unterbilanzhaftung der Gründer den richtigen Weg. Das wird an anderer Stelle näher auszuführen sein.10 Als Gegenstück hierzu wurde verbreitet gefordert, dass die Gesellschafter unbeschränkt und persönlich den Gläubigern der Vor-GmbH für deren Verbindlichkeiten haften müssten.11 Zum Teil wurde die Haftung auf die Fälle beschränkt, in denen die Vor-GmbH bereits für die GmbH vorgesehene Unternehmensgeschäfte betreibt.12 Eine vermittelnde Auffassung, die bis 1997 auch der BGH vertrat13, beschränkte die Haftung des jeweiligen Gesellschafters auf den Betrag seiner noch ausstehenden Einlage. Man ging also im Grundsatz davon aus, dass die Gesellschafter den Gläubigern der Vor-GmbH für deren Verbindlichkeiten haften müssten, meinte jedoch, die Haftung auf die Höhe der noch nicht geleisteten Einlage beschränken zu müssen, weil beim Handeln für eine „GmbH“ oder „GmbH i.G.“ für den Vertragspartner erkennbar sei, dass nur ein auf die Einlagen der Gesellschafter beschränkter Haftungsfonds zur Verfügung stehe und daher mit einer unbeschränkten Mitverpflichtung der Gesellschafter nicht gerechnet werden könne. Das Argument versagte indes für nicht rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten.14 9 Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [549 f.]; Lieb, in: FS Stimpel, 1985, S. 399 [414 f.]; Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [358 ff., 361 ff.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 65. 10 Vgl. die Kritik zur gegenwärtig herrschenden Vorstellung von der Gründerhaftung in IV. 2., dort insbesondere c) bb). 11 BSG, DB 1986, 1291 [1291 f.]; Flume, in: FS Geßler, 1971, S. 3 [33 f.]; Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 317 ff.; John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 324; Karsten Schmidt, NJW 1978, 1979 [1980]; Karsten Schmidt, NJW 1981, 1345 [1347]; Flume, NJW 1981, 1753 [1754]; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 3; Wulf-Henning Roth, ZGR 1984, 597 [597 ff.]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [107 ff.]; Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 113, 121 ff.; Brinkmann, GmbHR 1982, 269; von Einem, DB 1987, 621 [623 f.]. Für die Zeit vor der Eintragung noch heute LAG Köln, DStR 1998, 178 [178 f.]; LSG Baden-Württemberg, ZIP 1997, 1651 [1652]; Altmeppen, NJW 1997, 1509 [1509 f.]; Altmeppen, NJW 1997, 3272 [3272 ff.]; Kleindiek, ZGR 1997, 427 [436 ff.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 34 III 3 c (S. 1023); Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, Rdnr. 187 ff.; Flume, DB 1998, 45 [47 f.]; Michalski / Barth, NZG 1998, 525 [527 ff.]. Noch heute Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 82 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 34 III 3 c (S. 1021 ff.); Cebulla, NZG 2001, 972 [977 ff.]. Offen gelassen OLG Jena, NZG 1999, 461 [461 re. Sp.] (persönliche Haftung nach Aufgabe des Eintragungsplans und Fortführung der Geschäfte). 12 Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 323 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [113]: unbeschränkte Außenhaftung bei geschäftlichem Handeln der Vorgesellschaft. 13 BGHZ 65, 378 [382 ff.]; BGHZ 72, 45 [48 f.]; BGHZ 91, 148 [152]; BGH, WM 1980, 955 [956]; so auch BayObLG, DB 1986, 106 [106 re. Sp.]; OLG Hamburg, WM 1986, 738 [739]; Kammergericht, WM 1994, 1288 [1289 f.]; zweifelnd bereits BGHZ 80, 129 [135].

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

III. Die Voraussetzungen der Unterbilanzhaftung 1. Die Zustimmung der Gründer zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit

Nach h.M. setzt die Unterbilanzhaftung der Gründer voraus, dass diese übereinstimmend der vorzeitigen Aufnahme der für die GmbH vorgesehenen Geschäftstätigkeit durch die Vor-GmbH zugestimmt haben.15 Dies ist nicht etwa nur Ausfluss der von der h.M. befürworteten eingeschränkten Vertretungsmacht der Geschäftsführer.16 Anderenfalls wäre die Haftung auch ohne die Zustimmung der Gründer für alle nicht auf rechtsgeschäftlicher Verpflichtung beruhenden Verluste der Vor-GmbH eröffnet, wie etwa für solche aus deliktischer Haftung oder aus einem Wertverfall des Anlagevermögens17. Das Zustimmungserfordernis ist vielmehr allgemeine Voraussetzung dafür, dass eine im Vorstadium der GmbH verursachte Unterbilanz den Gründern zugerechnet werden kann18, mit der Rechtsfolge der Ausgleichsverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Es ist Ausfluss eines allgemeinen Grundprinzips, wonach einem Rechtssubjekt das Handeln eines anderen rechtlich nicht ohne seine Zustimmung zugerechnet werden kann. Es ergibt sich für rechtsgeschäftliches Handeln etwa aus § 177 Abs. 1 BGB, gilt aber auch für die Zurechnung einer Person zu einem Personenverband. Das zeigt ein Vergleich mit § 123 Abs. 2 HGB. Danach hängt die Wirksamkeit einer oHG vor deren Eintragung im Grundsatz von der Aufnahme der Geschäfte ab. Dabei ist man sich weitgehend einig, dass die Aufnahme der Geschäfte das Einverständnis aller Gesellschafter erfordert.19 Das bedeutet, dass auch im Recht der oHG vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister nur diejenigen Gesellschafter nach § 128 HGB für Verluste jeder Art haften, die mit der Geschäftsaufnahme einverstanden waren. Für die unbeschränkte Haftung des 14 OLG Frankfurt a.M., GmbHR 1994, 708 [708 re. Sp.]. A.A. aber Kort, ZIP 1996, 109 [116]. 15 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 84; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59; A.A. Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 15 ff., der die Ausdehnung auf nichtoperative Verluste offenbar mit dem Verzicht auf die Voraussetzung einer vorzeitigen Geschäftsaufnahme verbindet. 16 Verfehlt daher Jörg Schneider, Die Vorbelastungshaftung der Gründergesellschafter einer GmbH und die Ermittlung der Ausgleichsverpflichtung, 2001, S. 68 f. Zur beschränkten Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Vor-GmbH unten, 2. a). 17 Dies ist nur dann ausgeschlossen, wenn man die Vorbelastungshaftung nicht nur auf operative, sondern gar nur auf rechtsgeschäftlich begründete Verluste der Vorgesellschaft beschränkt; vgl. unten, 2. b). 18 Ähnlich Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 85, der daneben aber auch – wohl im Hinblick auf die Bedeutung rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen – auf die beschränkte Geschäftsführungsbefugnis in der Vor-GmbH verweist. 19 von Gerkan, in: Röhricht / Graf von Westphalen, HGB, 2. Auflage, 2001, § 123 Rdnr. 11; Emmerich, in: Heymann, HGB, 2. Auflage, 1996, § 123 Rdnr. 13a; Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, 31. Auflage, 2003, § 123 Rdnr. 12.

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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Kommanditisten vor Eintragung seiner Haftsumme verlangt § 176 Abs. 1 S. 1 HGB ausdrücklich dessen Zustimmung zum Geschäftsbeginn. Die Zustimmung bedarf keiner bestimmten Form. Sie kann – und das wird sogar die Regel sein – auch konkludent erteilt werden.20 Nach der im Schrifttum überwiegenden Ansicht tragen die Gesellschafter die Beweislast dafür, dass sie mit der vorzeitigen Geschäftsaufnahme nicht einverstanden waren.21

2. Die Vorbelastungen

Es wird darüber gestritten, in welchem Umfang eine sich infolge der Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH einstellende Unterbilanz von den Gründern ausgeglichen werden muss, insbesondere welche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft in die maßgebliche Bilanz, die auf den Eintragungsstichtag zu beziehen ist, einfließen, welche Vorbelastungen also eine Haftung begründen können.

a) Rechtsgeschäftliche Verpflichtungen der Vor-GmbH Schon die Vor-GmbH wird im Rechtsverkehr durch die Geschäftsführer vertreten. Dass diese bereits vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister zu bestellen sind, ergibt sich aus § 7 Abs. 3 GmbHG, wonach die Sacheinlagen bereits vor der Anmeldung den Geschäftsführern zur freien Verfügung stehen müssen. Folglich kommt es für die Frage, in welchem Umfang die Vor-GmbH rechtsgeschäftlich verpflichtet werden kann, auf den Umfang der Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Gründungsstadium an (§ 164 Abs. 1 BGB). Dabei stehen sich zwei Ansichten gegenüber. aa) Die Position des BGH und der h.L. Der BGH hält nach der Aufgabe der Vorbelastungssperre daran fest, dass die Vertretungsmacht der Geschäftsführer grundsätzlich auf die zur Herbeiführung der Eintragung rechtlich notwendigen Geschäfte beschränkt, § 37 Abs. 2 GmbHG also nicht anwendbar ist.22 Hintergrund ist, dass der Zweck der Vor20 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 19; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 27. A.A. noch Ulmer, ZGR 1981, 593 [597 ff.]; für die AG nach wie vor Hüffer, AktG, 5. Auflage, 2002, § 41 Rdnr. 6. 21 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 93; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 129; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 60. 22 BGHZ 80, 129 [139]. Dafür bereits zuvor Flume, in: FS Geßler, 1970, S. 3 [36]; Ulmer, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 279 [290].

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

GmbH grundsätzlich auf die Herbeiführung der Eintragung der GmbH beschränkt sein soll.23 Die Vertretungsmacht könne jedoch von den Gründern durch ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag oder stillschweigend ausgedehnt werden.24 Insbesondere bei der Einbringung von Sacheinlagen soll in der Vereinbarung über die einzubringende Sache das konkludente Einverständnis der Gründer zu sehen sein, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer von den gründungsnotwendigen Geschäften auf alle für die Werterhaltung der eingebrachten Gegenstände erforderlichen Geschäfte zu erweitern. Nach diesen Grundsätzen dürfte die den Geschäftsführern durch die Gesellschafter der Vor-GmbH eingeräumte Vertretungsmacht für den Fall, dass ein Unternehmen eingebracht wird, der umfassenden Vertretungsmacht nach § 37 Abs. 2 GmbHG entsprechen. Denn die Einbringung eines schon von der Vor-GmbH fortzuführenden Unternehmens bedeutet für gewöhnlich, dass schon die Vor-GmbH eine werbende Tätigkeit aufnehmen und die Vertretungsmacht der Geschäftsführer alle mit der unternehmerischen Tätigkeit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte umfassen soll.

bb) Gegenposition Die Gegenansicht will § 37 Abs. 2 GmbHG schon in der Vor-GmbH anwenden.25 Sie sieht nach der Aufgabe der Vorbelastungssperre keinen Grund mehr für die Beschränkung der Vertretungsmacht. Dem mit der Vorgesellschaft kontrahierenden Geschäftspartner könne nicht zugemutet werden, sich zu vergewissern, ob es inzwischen zur Eintragung gekommen ist.26 Schon in der Vor-GmbH dürften die Folgen für eine Überschreitung der Vertretungsbefugnis durch die Geschäftsführer nicht den Gläubigern, sondern müssten den Gesellschaftern über die Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft nach § 43 GmbHG auferlegt werden.27

23 Zu dieser Vorstellung bereits oben, § 5 IV. 1. Zum hybriden Charakter der Zweckvereinbarung unter den Gründern dagegen § 5 IV. 2. a). 24 BGHZ 80, 129 [139]; Fleck, GmbHR 1983, 5 [9]; Karsten Schmidt, NJW 1981, 1345 [1345]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 27, 55; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 6; kritisch zur sillschweigenden Erweiterung der Vertretungsmacht unter Hinweis auf die Warnfunktion des § 2 Abs. 1 GmbHG Ulmer, ZGR 1981, 593 [596 ff.], und John, BB 1982, 505 [511]. 25 Huber, in: FS Fischer, 1979, S. 263 [274]; Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 30; Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [77 ff.]; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 64. 26 Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 30. 27 Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 31; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 64.

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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cc) Stellungnahme Die h.M., aa), bezweckt in erster Linie den Schutz der GmbH-Gründer vor einer für diese unübersehbaren Haftung, die sich aus der Vorbelastung der GmbH durch die rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Vor-GmbH ergeben soll. Es fragt sich allerdings, inwieweit eine solche Haftung durch Verbindlichkeiten der Vor-GmbH überhaupt ausgelöst werden kann. Die Vorbelastungshaftung der Gründer besteht nur dann, wenn die Gründer der Geschäftsaufnahme durch die Vorgesellschaft zugestimmt haben.28 In einem solchen Fall haben die Gründer durch ihre Zustimmung die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ohnehin entsprechend erweitert. Ohne die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme ist die Haftung der Gründer aus der Unterbilanzhaftung ausgeschlossen und es bleibt nur das Risiko des Sacheinlegers, für Wertminderungen der Sacheinlage zwischen Einbringung des Einlagegegenstands und Anmeldung der GmbH nach § 9 Abs. 1 GmbHG einstehen zu müssen.29 Aber auch dies wird durch die Beschränkung der Vertretungsmacht kaum verhindert. Handelt es sich bei dem eingebrachten Gegenstand um ein Unternehmen, das die Vorgesellschaft fortführen soll, so geht man ohnehin von einer stillschweigenden Erweiterung der Vertretungsmacht aus. Eine Wertminderung des Unternehmens der Vor-GmbH durch von den Geschäftsführern namens der GmbH eingegangene Verpflichtungen ist dann nicht ausgeschlossen. Sonstiger Wertverfall begründet die Haftung aus § 9 GmbHG auch ohne die Zustimmung der Gesellschafter oder auch nur des Sacheinlegers zur Geschäftsaufnahme durch die VorGmbH.30 Die Gegenansicht, bb), meint demgegenüber, durch die umfassende Vertretungsmacht der Geschäftsführer den Rechtsverkehr zu schützen. Sie will das Risiko für das rechtsgeschäftliche Handeln der Geschäftsführer nicht den Gläubigern der Gesellschaft, sondern den Gründern auferlegen. Dies wird jedoch dann nicht erreicht, wenn die Gesellschafter der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH nicht zugestimmt haben, sofern man dies als Voraussetzung für die Vorbelastungshaftung der Gründer ansieht. Gerade in diesen Fällen soll hingegen über die Anwendung des § 37 Abs. 2 GmbHG die Verpflichtung der Vor-GmbH sichergestellt werden. Wendet man die Vorschrift in der Vor-GmbH unabhängig von der Zustimmung der Gründer zur Geschäftsaufnahme durch die Vorgesellschaft an, so können rechtsgeschäftliche Verpflichtungen der Vorgesellschaft durch deren Geschäftsführer, falls diese Zustimmung fehlt, zu Verlusten führen, die nicht durch die Unterbilanzhaftung der Gründer ausgeglichen werden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine solche Unterbilanz wegen § 9c Abs. 1 GmbHG die Eintragung der GmbH hindert, blieben die Gründer von einer Inanspruchnahme verschont, weil auch die Dazu oben, III. 1. Es wird noch zu zeigen sein, dass die daraus entstehenden Belastungen des Sacheinlegers im Zuge der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern auch dessen Mitgesellschafter treffen können. Vgl. dazu unten, § 15 II. 30 Zu den Voraussetzungen der Haftung gemäß § 9 GmbHG unten, § 14 I. 28 29

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

für den Fall der endgültigen Ablehnung der Eintragung konzipierte Verlustdeckungshaftung der Gründer deren Zustimmung zur Geschäftsaufnahme durch die Vorgesellschaft voraussetzt.31 Den Gläubigern bliebe in einem solchen Fall nur das unzureichende Restvermögen der Vor-GmbH und allenfalls die Haftung der Geschäftsführer aus § 11 Abs. 2 GmbHG, dessen Anwendung ohnehin nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer abhängt32, für den Fall der fehlgeschlagenen Vorgesellschaft hingegen umstritten ist33. So wenig wie allein die Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer geeignet ist, das Haftungsrisiko der Gründer zu begrenzen, so wenig gelingt es, durch Anwendung des § 37 Abs. 2 GmbHG in der Vor-GmbH das sich aus dem Handeln der Geschäftsführer ergebende Risiko von den Geschäftspartnern der Vorgesellschaft auf die Gründer zu verlagern. Der Grund hierfür liegt darin, dass sowohl die entscheidende Haftungsgefahr für die Gründer als auch die einzige Möglichkeit, die Gründer für das Verlustrisiko der Vor-GmbH einstehen zu lassen, in der Unterbilanzhaftung liegen. Die Verwirklichung beider Schutzabsichten hängt daher davon ab, unter welchen Voraussetzungen die Unterbilanzhaftung greift. Da sie die Zustimmung der Gesellschafter zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Vor-GmbH voraussetzt, sollte auch § 37 Abs. 2 GmbHG dann und erst dann angewendet werden, sobald diese Zustimmung vorliegt. Denn die Erklärung der Gründer, die Vor-GmbH solle bereits die für die GmbH vorgesehenen Geschäfte aufnehmen, rechtfertigt es, den Geschäftsführern die unbeschränkte Vertretungsmacht nach § 37 Abs. 2 GmbHG zuzusprechen. Ohne diese Zustimmung und die daran geknüpfte Absicherung der Gläubiger durch die Unterbilanzhaftung für bis zur Eintragung angelaufene Verluste bleiben den rechtsgeschäftlichen Gläubigern die Geschäftsführer aus § 179 Abs. 1 BGB verhaftet. Auch deliktische Ansprüche können dann nur gegen die persönlich Handelnden bestehen. Demgegenüber erlischt die bei wirksamer Verpflichtung der Vorgesellschaft bestehende Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG, falls es trotz bereits in der Vor-GmbH angelaufener Verluste zur Eintragung der GmbH kommt, auch wenn diesen Verlusten mangels Zustimmung der Gründer zur Geschäftsaufnahme keine Vorbelastungshaftung gegenübersteht. Die vorgeschlagene Lösung verhindert mithin zugleich, dass schon bei Eintragung der GmbH ins Handelsregister rechtsgeschäftliche Verluste angelaufen sind, die nicht durch eine entsprechende Vorbelastungshaftung der Gründer aus31 Es gelten die oben (II. 1.) genannten Argumente. In diesem Sinne auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person, 1983, § 5 III 3; Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [345 ff.]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [93 ff.]; Lieb, in: FS Zöllner, 1999, S. 347 [349]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 23: wirtschaftliche Tätigkeit der Vor-GmbH mit Billigung der Gesellschafter. 32 Erforderlich ist nur, dass im Namen der Gesellschaft gehandelt wird, wobei umstritten ist, ob ein Handeln namens der Vorgesellschaft genügt oder im Namen der künftigen GmbH gehandelt werden muss; vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 44, m. w. N. 33 Sandberger, in: FS Fikentscher, 1998, S. 389 [416].

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geglichen werden. Dem Gläubiger ist indes die persönliche Haftung der Geschäftsführer aus § 179 Abs. 1 BGB mindestens ebenso zuzumuten wie die Inanspruchnahme einer GmbH, deren Reinvermögen infolge der im Vorstadium angelaufenen Verluste schon bei Eintragung nicht mehr deren Stammkapital deckte. Die Unterbilanzhaftung der Gründer und die Anwendung des § 37 Abs. 2 GmbHG setzen also gleichermaßen die Zustimmung der Gründer zur Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH voraus. Damit ist zugleich gesagt, dass die Unterbilanzhaftung nur dann entstehen kann, wenn alle Gründer der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. Denn die Vertretungsmacht der Geschäftsführer kann nur auf Weisung einzelner Gesellschafter, selbst einer Gesellschaftermehrheit, nicht erweitert werden. Sonst könnten gegen den Willen derjenigen Gesellschafter, die der Geschäftsaufnahme nicht zugestimmt haben, verlustbringende Verbindlichkeiten der Vor-GmbH begründet und eine Unterbilanzhaftung ausgelöst werden. Entließe man diese Gründer aus der Unterbilanzhaftung, würde deren Zweck, zum Eintragungszeitpunkt eine bilanziell ausgeglichene wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu sichern, verfehlt. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer könnte allein durch die Zustimmung eines einzigen – u.U. weniger zahlungskräftigen – Gesellschafters erweitert werden, ohne dass die übrigen Gründer mit ihrer Haftung die Geschäftsaufnahme absicherten. Durch die Zustimmung nur eines Teils der Gründer können deshalb die Geschäftsführer nicht über das für die Entstehung der GmbH notwendige Maß hinaus ermächtigt werden, Geschäfte namens der Vor-GmbH abzuschließen, und eine Unterbilanzhaftung der Gründer für verlustbringende Verbindlichkeiten aus solchen Geschäften kann folglich nicht begründet werden. Die zustimmenden Gründer haften dem Geschäftspartner analog § 179 Abs. 1 BGB wegen der vollmachtlosen Bevollmächtigung eines Vertreters, wenn sie tatsächlich die Bevollmächtigung der Geschäftsführer erklärt haben. Das ist nur dann der Fall, wenn sich aus der Zustimmungserklärung dieser Gründer ergibt, dass eine Geschäftsaufnahme notfalls ohne die Zustimmung der anderen Gründer gewollt war. Davon ist nicht schon dann auszugehen, wenn einige Gründer einen Beschluss zur Geschäftsaufnahme befürwortet, andere diesen abgelehnt haben. Die handelnden Geschäftsführer sind aus § 11 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, unabhängig davon, ob sie dem Geschäftspartner eröffnet haben, nur von einem Teil der Gründer beauftragt worden zu sein34, und selbst dann, wenn eine Bevollmächtigung nicht einmal von einem Teil der Gründer erklärt wurde.

34 Dies schließt jedoch die Haftung der Geschäftsführer nach § 179 Abs. 1 BGB aus; vgl. BGHZ 68, 391 [394 f.]; OLG Köln, NJW-RR 1996, 212 [212 re. Sp. unten].

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dd) Resümee Mithin sind alle rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten in der für die Vorbelastungshaftung entscheidenden Eintragungsbilanz zu passivieren, die die Geschäftsführer namens der Vor-GmbH eingegangen sind, nachdem die Gesellschafter ihre Zustimmung zur Aufnahme der für die GmbH vorgesehenen Geschäfte erteilt haben. Diese Zustimmung rechtfertigt sowohl die Unterbilanzhaftung der Gründer für die danach angelaufenen Verluste als auch die Anwendung des § 37 Abs. 2 GmbHG auf das Handeln der Geschäftsführer namens der VorGmbH. Für gründungsnotwendige Geschäfte haften, solange nicht alle Gesellschafter der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben, vor der Eintragung der GmbH neben der Vor-GmbH nur die Handelnden nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Nach der Eintragung ist nur noch die GmbH verpflichtet, und zwar selbst dann, wenn sich aus solchen Geschäften zum Eintragungszeitpunkt eine Unterbilanz ergeben hat. Eine solche Unterbilanz müssen die Gründer im Rahmen der Unterbilanzhaftung nur dann ausgleichen, wenn alle der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. Liegt eine solche Zustimmung vor, so kommt es nicht darauf an, ob die gründungsnotwendigen Verbindlichkeiten vor oder nach dieser Zustimmung begründet wurden. Grund ist, dass die Geschäftsführer die Vor-GmbH insoweit schon vor der vorzeitigen Geschäftsaufnahme wirksam vertreten können. Die aus einer solchen Vertretung entstehenden Verbindlichkeiten müssen sich die Gründer, die dem vorzeitigen Geschäftsbeginn zugestimmt haben, im Rahmen der Unterbilanzhaftung zurechnen lassen. Verbindlichkeiten aus gründungsnotwendigen Geschäften schmälern den Haftungsfonds, der den nach der Zustimmung mit der VorGmbH kontrahierenden Gläubigern in der Gesellschaft zur Verfügung steht, auch dann, wenn die gründungsnotwendigen Geschäfte vor der Zustimmung getätigt wurden.

b) Beschränkung auf operative Verluste? aa) Die Vorbelastungshaftung als strenge Unterbilanzhaftung Nach einer ersten Auffassung sollen die Gesellschafter verpflichtet sein, jede zum Eintragungsstichtag bestehende Unterbilanz auszugleichen, falls sie der Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH zugestimmt haben, unabhängig davon, inwieweit die Unterbilanz durch Verluste mitverursacht wurde, die mit der unternehmerischen Betätigung nichts zu tun haben, wie dies etwa bei reinen Wertverlusten von Sacheinlagen der Fall ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ergibt sich aus der Eintragung der GmbH der Ausweis eines am Eintragungsstichtag ungeschmälerten Haftkapitals.35 Die Vorbelastungshaftung folge, wie zuvor die Vorbelastungssper-

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re, dem Unversehrtheitsgrundsatz, wonach das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Eintragung gegenüber den Fremdverbindlichkeiten der Gesellschaft einen Aktivüberschuss in Höhe des Stammkapitals haben muss.36 Die GmbH dürfe bei ihrer Entstehung (§ 11 Abs. 1 GmbHG) keine Unterbilanz aufweisen.37 Die Forderung nach einer strengen Unterbilanzhaftung auf den Eintragungszeitpunkt als Ausprägung eines Unversehrtheitsgrundsatzes steht im Einklang mit der früheren Rechtsprechung zur Haftung nach freiwilligen Mehrleistungen.38 Danach sollte ein Gesellschafter, der vor der Eintragung der GmbH über die gemäß § 7 Abs. 2, 3 GmbHG oder zusätzlich statutarisch vorgesehenen Beträge hinaus „freiwillige“ Zahlungen auf seine Stammeinlage leistet, von seiner Einlageverpflichtung nur insoweit frei werden, als diese Zahlungen der Gesellschaft noch im Zeitpunkt der Eintragung unverbraucht zur Verfügung stehen.39 Daraus hat Lutter einen Haftungsgrundsatz abgeleitet, wonach das Stammkapital mindestens ein Mal, und zwar grundsätzlich am Eintragungsstichtag, vollständig aufgebracht sein müsse.40 Darauf aufbauend forderte Ulmer, dass eine anteilige Differenzhaftung der Gründer auf die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Eintragungszeitpunkt die Vorbelastungssperre ablösen müsse.41 An diesen Gedankengang hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung über die Vorbelastungshaftung der Gründer angeknüpft und ausgeführt, es sei daran festzuhalten, dass es dem Zweck der Kapitalaufbringungsvorschriften widerspricht, das garantierte Anfangsvermögen der GmbH vorweg durch eine Belastung mit Verbindlichkeiten auszuhöhlen, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung ergibt.42

35 BGHZ 80, 129 [136]. Zustimmend Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 81; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 10; Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 57 ff.; Fleck, GmbHR 1983, 5 [10]. 36 So formuliert es Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [348]. 37 Vgl. nur Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 59, m. w. N. Auch der BGH weist zur Begründung des Eintragungszeitpunkts als maßgeblichen Stichtag darauf hin, dass die GmbH nach § 11 Abs. 1 GmbHG erst mit Eintragung „als solche“ entsteht; BGHZ 80, 129 [136]. 38 Dies stellt Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [102], zu Recht fest. Zu dessen abweichender Auffassung sogleich, bb). 39 RGZ 83, 370 [373]; RGZ 149, 293 [302 ff.]; BGHZ 37, 75 [77 f.]; BGHZ 51, 157 [159]; BGHZ 80, 129 [137]. Ein Überblick über den Meinungsstand im Schrifttum findet sich bei Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 7 Rdnr. 42 f. Die Haftung kann heute noch Bedeutung erlangen, wenn ein Gründer vor der Eintragung freiwillige Mehreinzahlungen geleistet hat, ohne dass alle Gründer der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben, weil dann eine Unterbilanzhaftung unabhängig von der bilanziellen Lage der Gesellschaft im Eintragungszeitpunkt nicht begründet ist. 40 Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktienund GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 127 ff. 41 Ulmer, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 279 [292 ff.]. 42 BGHZ 80, 129 [136 ff.].

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bb) Die Gegenansicht Ein Teil des Schrifttums will Verluste, die nicht durch das operative Geschäft der Vor-GmbH bedingt sind, aus der Unterbilanzhaftung ausnehmen. Insbesondere dürften Wertverluste von Sacheinlagen nach der Wertung des § 9 Abs. 1 GmbHG nicht zu Lasten der Gründer gehen.43 Karsten Schmidt unterscheidet daher zwischen der bis zur Eintragung reichenden Vorbelastungshaftung, die auf operative Verluste der Vorgesellschaft beschränkt ist, und einer auf den Anmeldungszeitpunkt bezogenen – sämtliche, d. h. nicht nur die mit der Geschäftstätigkeit zusammenhängenden Verlustquellen umfassenden – strengen Differenzhaftung aller Gesellschafter, die ihrerseits nicht mit der Haftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG identisch ist. Grundlage für diese Auffassung ist die gegen eine strenge Unterbilanzhaftung geäußerte Kritik, die hier kurz zusammengefasst werden soll. Gegen die oben, aa), dargestellte Auffassung spreche zunächst, dass eine Garantie, wonach das Reinvermögen der GmbH am Eintragungsstichtag das Stammkapital decken müsse, weder dem Gesetz zu entnehmen noch aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzipien ableitbar sei.44 Darüber hinaus beruht die Ansicht nach der Meinung von Karsten Schmidt auf einem überholten Verständnis des § 11 Abs. 1 GmbHG. Die Entstehung der Gesellschaft falle nach dem heutigen Bild von der Vorgesellschaft nicht mehr mit der Eintragung zusammen.45 Zudem habe selbst unter der Geltung der Vorbelastungssperre eine Unterbilanz vor der Eintragung eintreten können. Denn nicht jede Unterbilanz wird durch rechtsgeschäftliche Vorbelastungen herbeigeführt. So konnten Wertverluste des Anlagevermögens der Vorgesellschaft auch ohne rechtsgeschäftliches Handeln zu deren Lasten zu einer Unterbilanz führen.46 Daher sei es nicht plausibel, den durch die Vorbelastungssperre vormals gewährten Schutz im Sinne einer strikten Wertdeckungsgarantie auszudehnen.47 Letztlich sei den Anmeldern auch keine an die Öffentlichkeit gerichtete und auf den Eintragungszeitpunkt bezogene Wertgarantie 43 Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [122 ff.]; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 29 für Wertminderungen bis zur Anmeldung; Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [529 f.]; Lieb, in: FS Zöllner, 1998, S. 347 [353 ff.]. 44 Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [100]; Lieb, in: FS Stimpel, 1985, S. 399 [408 ff.]; Schäfer-Gölz, Die Lehre vom Vorbelastungsverbot und die Differenzhaftung der Gründer, 1983, S. 129 ff., 151; Priester, ZIP 1982, 1141 [1146 f.]. Dem hat Theobald, VorGmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 57 f., entgegengehalten, der Grundsatz leite sich aus der Verlautbarung des Haftungsfonds im Handelsregister her und sei „wegen seiner elementaren Bedeutung“ nicht positiv normiert. 45 Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [100]. Ablehnend Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [358]. 46 Hüffer, JuS 1980, 485 [487]; Schultz, JuS 1982, 732 [735]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [100 f.]; Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 55; a.A. Horn, NJW 1964, 86 [88]. 47 Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [101].

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zuzurechnen. Denn die Eintragung in das Handelsregister besage nur, dass die Gesellschaft die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt.48 Außerdem könnten die Gründer nur den Anmeldungszeitpunkt, nicht jedoch den Eintragungszeitpunkt steuern.49 Aus dem Umstand, dass die Rechtsprechung zur Haftung nach freiwilligen Mehrleistungen von Geldeinlagen für die Herausarbeitung des Unversehrtheitsgrundsatzes maßgebend war, folgert Karsten Schmidt außerdem, dass sich eine strikte Unterbilanzhaftung der Gründer ohne die seinerzeit angenommene, inzwischen aber auch von der Rechtsprechung abgelehnte Haftung für den Verzehr freiwilliger Mehrleistungen nicht rechtfertigen ließe.50 Das überzeugt nicht. Mit seinem Urteil vom 24. Oktober 1988 hat der BGH zwar seine Rechtsprechung zur Nachzahlung des Verzehrs einer freiwilligen Volleinzahlung vor Eintragung aufgegeben,51 dies jedoch damit begründet, dass nunmehr die Unterbilanzhaftung die Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung gewährleiste. Dabei komme es für die Unterbilanzhaftung nicht darauf an, ob das Stammkapital durch Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft oder dadurch verbraucht ist, dass die Gesellschafter schon vor der Eintragung über das nach § 7 Abs. 2 GmbHG Erforderliche hinaus Einzahlungen auf ihre Stammeinlage geleistet haben. Damit löste in der Rechtsprechung des BGH die Unterbilanzhaftung neben der Vorbelastungssperre auch die Haftung für freiwillige Mehrleistungen ab. Dies war zuvor im Schrifttum verbreitet gefordert worden.52 Die Haftung für den Verzehr freiwilliger Mehrleistungen des Geldeinlegers wurde also nur zu Gunsten einer Verbesserung des Haftungskonzepts aufgegeben, die übereinstimmend darin gesehen wurde, dass durch die Unterbilanzhaftung die Haftungslast vom einzelnen Einleger auf alle Gründer verteilt wurde. Diesen Vorteil erkennen selbst die Kritiker an.53 Der Gedanke ist, wie noch zu zeigen sein wird, auch bei der Verteilung der Haftungslast bei der Einbringung einer Sacheinlage, insbesondere eines Unternehmens, in die Vorgesellschaft von Bedeutung.54 cc) Stellungnahme Die Gegenansicht, bb), stützt § 9 Abs. 1 GmbHG, der die Nachschusspflicht des Sacheinlegers und damit dessen Wertgarantie für die von ihm eingebrachte Sache auf den Anmeldungszeitpunkt bezieht. Zudem spricht für die Begrenzung der UnKarsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [101]. Priester, ZIP 1982, 1141 [1145]. 50 Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [102]. 51 BGHZ 105, 300 [300, 302 ff.]. Dazu Joost, ZGR 1989, 554 [554 ff.]. 52 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Auflage, 1985, § 7 Rdnr. 40 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 13. Auflage, 1991, § 7 Rdnr. 8; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 7. Auflage, 1986, § 7 Rdnr. 36 f.; Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [531]. 53 Vgl. etwa Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [105]. 54 Dazu unten, § 15 II. 48 49

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terbilanzhaftung auf die durch die Aufnahme der Geschäftstätigkeit verursachten operativen Verluste, dass die Vorbelastungshaftung als Ausgleich für den Wegfall der Vorbelastungssperre entworfen ist. Wertverluste an eingebrachten Gegenständen konnten schon unter der Geltung der Vorbelastungssperre entstehen, wenn die Vor-GmbH eigene unternehmerische Tätigkeiten noch gar nicht entfaltet hat und fordern jedenfalls vom Sacheinleger nach § 9 Abs. 1 GmbHG nur dann einen Ausgleich, wenn sie bereits zum Anmeldungsstichtag eingetreten sind. Dagegen vermeidet die strenge Unterbilanzhaftung die praktische Schwierigkeit, solche nicht operativen Wertverluste aus der einheitlichen Unterbilanz herausrechnen zu müssen.55 Insoweit wäre der Rechtsverkehr jedoch hinreichend geschützt, wenn die Beweislastverteilung an diese Schwierigkeiten angepasst würde. So könnte den Gesellschaftern gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Ausgleich der vollen Unterbilanz der Nachweis gestattet sein, dass bestimmte Verluste auch ohne die vorzeitige Aufnahme der Geschäfte entstanden wären. Die Gegenansicht lässt jedoch zusätzlich außer Acht, dass auch nicht operative Verluste für den zu schützenden Rechtsverkehr gerade dann besonders gefährlich sind, wenn die Vor-GmbH unternehmerisch tätig wird und dabei Gläubiger als Geschäftspartner gewinnt, die unter der Geltung der Vorbelastungssperre erst mit der fertigen GmbH kontrahiert hätten. Die Vorbelastungssperre führte nicht nur dazu, dass operative Verluste in der Vor-GmbH, abgesehen von einem in der Satzung festgesetzten Gründungsaufwand, nicht entstehen konnten. Sie hielt die Geschäftsführer auch im Hinblick auf Liquiditätsgefahren, die sich aus nicht operativen Verlusten der Gesellschaft ergeben, dazu an, Geschäfte vor der Eintragung, also noch bevor durch die registerrichterlich geprüfte Kapitalaufbringung ein Mindestmaß an Solidität sichergestellt war, zu unterlassen. Nach dem Wegfall der Vorbelastungssperre sollte daher auch das Risiko für nicht operative Verluste den Gründern auferlegt werden, die der Aufnahme der Geschäftstätigkeit zugestimmt haben, noch bevor das Eintragungsverfahren durchlaufen und die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG verdient worden ist. Die Gründer haben es in der Hand, der Haftung dadurch zu entgehen, dass sie die Geschäftstätigkeit und die mit ihr verbundenen Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber potenziellen Gläubigern bis zur Zeit nach der Eintragung der GmbH aufschieben. Mithin umfasst die Unterbilanzhaftung alle sich vor der Eintragung der GmbH ergebenden Verluste, wenn die Gründer der Aufnahme der für die GmbH vorgesehenen Geschäftstätigkeit durch die Vor-GmbH zugestimmt haben.

55 Darauf weist zu Recht Lieb, in: FS Zöllner, 1998, S. 347 [358 f.], hin, der allerdings im Dienste der Praktikabilität die Sacheinlage Unternehmen ganz aus dem Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 GmbHG ausnehmen will. Dies dürfte, abgesehen von der Umgehungsgefahr, wegen der Schwierigkeit, eine Gruppe von Sachen von einem Unternehmen abzugrenzen, zur fast vollständigen Abschaffung der Vorschrift führen und ist daher unter dem geltenden Recht nicht akzeptabel.

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c) Gründungskosten Gründungskosten, die nach einer ausdrücklichen Festlegung der Satzung von der GmbH zu übernehmen sind, bleiben unberücksichtigt.56 Von ihnen brauchte das Gesellschaftsvermögen schon unter der Geltung der Vorbelastungssperre nicht bis zur Eintragung verschont zu bleiben. Dabei muss es sich um so genannten echten Gründungsaufwand handeln, der sich unmittelbar aus dem Abschluss des GmbH-Vertrags oder dem Eintragungsverfahren ergibt. Hierzu zählen z. B. die Gebühren des Notars oder die Kosten des Registergerichts, nicht jedoch ein über die konstituierenden Rechtshandlungen hinausgehender Aufwand der Gründungsphase, wie z. B. regelmäßige Gehaltszahlungen an bereits bestellte Mitglieder der Geschäftsführung; allenfalls das Honorar für die Vornahme der Anmeldung (§ 7 Abs. 1 GmbHG) kann hier noch als echter Gründungsaufwand angesehen werden.

d) Verbindlichkeiten aus deliktischer Haftung In der für die Unterbilanzhaftung entscheidenden Bilanz zum Eintragungsstichtag sind auch Verbindlichkeiten der Vor-GmbH aus einer deliktischen Haftung zu passivieren. Solche Verpflichtungen können sich aus § 31 BGB ergeben, dessen Anwendung auf die Vorgesellschaft heute allgemein bejaht wird57. Jedoch kann die Verpflichtung durch die Möglichkeit, die verantwortlichen Mitglieder der Geschäftsführung in Regress zu nehmen, ausgeglichen werden. Die Einbeziehung der deliktischen Verpflichtungen in die Gründerhaftung rechtfertigt sich daraus, dass die Gesellschafter wegen ihrer Zustimmung zur Geschäftsaufnahme mit der sich hieraus für den Rechtsverkehr ergebenden allgemeinen – also nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen Verkehr beschränkten – Risikoerhöhung einverstanden waren. Dass dadurch eine Gründerhaftung auch für solche Schäden entstehen kann, die auch ohne Geschäftsaufnahme entstanden wären, ist hinzunehmen, weil es die Gesellschafter selbst in der Hand haben, die Geschäfte erst nach Eintragung aufzunehmen und so dem Risiko einer solchen Haftung zu entgehen.58

56 BGHZ 80, 129 [141]; BGHZ 105, 300 [303]; BGH, NJW 1998, 233 [233 re. Sp. unten]. A.A. jedoch Zöllner, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1383 [1397 f.]. 57 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 21, m. w. N. Für die Vor-AG Hüffer, AktG, 5. Auflage, 2002, § 41 Rdnr. 13. Für VorAG, Vor-GmbH außerdem Beuthien, BB 1996, 1337 [1338 li. Sp. oben]. 58 Vgl. die oben, b) cc), dargelegten Argumente gegen eine Beschränkung der Unterbilanzhaftung auf operative Verluste.

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e) Die Bewertung der Vermögensgegenstände Für die Vermögensgegenstände der Gesellschaft sind bei der Vorbelastungshaftung grundsätzlich Fortführungswerte59 anzusetzen, weil die Gesellschaft nach der Eintragung der GmbH grundsätzlich fortbesteht.60 Fällt jedoch die Fortbestehensprognose negativ aus, müssen Veräußerungswerte61 angesetzt werden.62 Ist durch die Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft bereits ein Unternehmen etabliert worden, so kann hierfür ein nach der Ertragswertmethode zu ermittelnder Geschäftswert angesetzt werden.63 Dagegen müssen bei der Ermittlung der Verlustdeckungshaftung nach dem endgültigen Scheitern der Eintragung die Vermögensgegenstände grundsätzlich nach ihren Veräußerungswerten erfasst werden. Denn in der Liquidation der VorGmbH können die Schulden der Gesellschaft vor der Gründerhaftung nur mit den Erlösen bezahlt werden, die bei der Veräußerung der Vermögensgegenstände erzielt werden. IV. Der Inhalt der Haftung 1. Die Konzeption der h.M. und des BGH

a) Die unbeschränkte Innenhaftung Die Unterbilanzhaftung zwingt die Gesellschafter, die durch die Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH entstandene Deckungslücke durch Geldleistung an die GmbH auszugleichen. Die Haftung ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt, sondern umfasst alle Anlaufverluste.64 Die dabei zu Grunde zu legende Bilanz ist 59 Ausgehend von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit, § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB. Zur Bewertung vgl. Hense / Geißler, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Auflage, 2003, § 252 Rdnr. 17. 60 BGHZ 124, 282 [285]; BGH, NJW 1998, 233 [234 li. Sp.]. 61 Bekannter oder geschätzter, um die Veräußerungskosten verminderter Netto-Verkaufspreis; vgl. Berger / Ring, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Auflage, 2003, § 253 Rdnr. 289. 62 BGH, NJW 1998, 233 [234 li. Sp. unten]. Dafür zuvor bereits Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [541 f.]; Schulze-Osterloh, in: FS Goerdeler, 1987, S. 531 [537 f.]; Crezelius, DStR 1987, 743 [748]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 89. 63 BGHZ 140, 35 [36 f.]; Kammergericht, GmbHR 1997, 1066 [1066 f.]; Fleischer, GmbHR 1999, 752 [755]. Für die grundsätzliche Anwendung der Ertragswertmethode bereits zuvor Schulze-Osterloh, in: FS Goerdeler, 1987, S. 531 [536 f., 541 f.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 89. Dagegen spricht sich Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 41 Rdnr. 44, gegen eine Aktivierung des Firmenwerts aus und will die Ertragsaussichten eines Unternehmens nur bei der Anwendung der Ertragswertmethode auf die einzelnen Vermögensgegenstände berücksichtigen.

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bei der Vorbelastungshaftung auf den Zeitpunkt der Eintragung der GmbH ins Handelsregister zu beziehen, bei der Verlustdeckungshaftung auf den Zeitpunkt, in dem die Eintragung der GmbH endgültig gescheitert ist. Ist im Rahmen der Liquidation der Vor-GmbH die Schlussrechnung gelegt, so muss ein sich daraus ergebender zusätzlicher Liquidationsverlust oder -gewinn passiviert bzw. aktiviert werden.65 Ausstehende Einlageforderungen sind auf der Aktivseite zu berücksichtigen. Das Stammkapital muss nur für die Berechnung der Vorbelastungshaftung passiviert werden, weil die Gründer es nur für die Entstehung der Kapitalgesellschaft aufbringen müssen, jedoch nicht, wenn diese scheitert. Die Argumente, die den BGH dazu bewogen haben, die Haftung der Gründer für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH als eine Verlusthaftung im Innenverhältnis, also gegenüber der Vor-GmbH i.L. (Verlustdeckungshaftung) bzw. gegenüber der GmbH (Vorbelastungshaftung) auszugestalten, sind bereits oben (§ 7 I. 3.) dargestellt worden und sollen hier nicht wiederholt werden.

b) Die anteilige Haftung der Gründer Die Gesellschafter haften nach Ansicht des BGH anteilig nach dem Verhältnis der übernommenen Stammeinlagen, sind also nicht Gesamtschuldner. Da die Unterbilanzhaftung insgesamt in der Höhe unbeschränkt ist, haftet der einzelne Gesellschafter über die Höhe seiner Stammeinlage hinaus, bis der auf ihn entfallende Anteil am Gesamtverlust erreicht ist.66 Zur Einforderung der Nachzahlung bedarf es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung, weil es sich weder um Einzahlungen auf Stammeinlagen im Sinne des § 46 Nr. 2 GmbHG noch um Ersatzansprüche aus der Gründung handelt, die nach § 46 Nr. 8 GmbHG von der Gesellschafterversammlung einzufordern wären.67

64 BGH, WM 1982, 40 [40 li. Sp.]; BGHZ 105, 300 [303]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 88; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 13; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 129; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 20; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59. 65 Zur Bedeutung der Schlussabrechnung bei der Liquidation oben, § 11 II. 1. e) aa) ). 66 BGH, WM 1982, 40 [40 li. Sp.]; BGHZ 105, 300 [303]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 88; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 129; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 20; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 13. 67 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Zur Begründung der anteiligen Haftung wird im Schrifttum verbreitet darauf verwiesen, dass auf die Verpflichtung der Gründer aus der Vorbelastungshaftung § 24 GmbHG anzuwenden sei.68 Die Äußerungen in der Rechtsprechung sind spärlich. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 23. November 1981 lediglich erwähnt, die Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG greife neben der anteiligen Vorbelastungshaftung gegebenenfalls zusätzlich ein.69 Dabei bleibt unklar, was mit diesem „zusätzlichen Eingreifen“ gemeint ist: Eine Haftung gemäß § 24 GmbHG für ausstehende Geldeinlagen oder einen vom Sacheinleger nicht zu erlangenden Betrag aus der Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG kann grundsätzlich nicht neben der Vorbelastungshaftung stehen, weil beide Beträge in der maßgeblichen Bilanz zu aktivieren wären.70 In seiner Grundsatzentscheidung vom 9. März 1981 stützt das Gericht die Haftung der Gesellschafter einer Geldgründung für die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Reinvermögen der Gesellschaft auf den Unversehrtheitsgrundsatz, der in § 9 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck komme und eine solche Differenzhaftung, bezogen auf den Zeitpunkt der Eintragung, in allen vergleichbaren Fällen rechtfertige, was gegebenenfalls eine Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG einschließe.71 Schlägt man eine Vorbelastungshaftung nach § 24 GmbHG vor, so liegt es nahe, auch für die Verlustdeckungshaftung die Anwendung der Vorschrift zu erwägen. Der BGH hat am 27. Januar 1997 lediglich festgestellt, die Gründer seien im Rahmen der Verlustdeckungshaftung entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis verpflichtet.72 Das Kammergericht hat am 7. Januar 1993 § 24 GmbHG ohne Begründung auf eine noch nach dem Scheitern der Eintragung ausstehende Einlageschuld eines Gesellschafters angewendet und aus der Vorschrift sogar die persönliche Haftung des Mitgesellschafters gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger (!) für die Rest-einlage abgeleitet. 73 Das ist im Schrifttum hingegen auf Widerstand gestoßen, weil die §§ 21 bis 23 GmbHG in der Vorgesellschaft noch nicht angewendet und mithin die Voraussetzungen für § 24 GmbHG nicht erfüllt werden könnten.74 Hueck / Fastrich meinen, allerdings ohne Begründung, bei der entsprechenden Anwendung des § 24 GmbHG auf die Verpflichtung der Gesell68 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59. Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 2a: Vorbelastungshaftung nach dem Vorbild des § 24 GmbHG ausgestaltet; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 66; Gummert, DStR 1997, 1007 [1009]. 69 BGH, WM 1982, 40 [40 li. Sp.]. Der BGH spricht dort allerdings noch von einer auf den Ausgleich der Verluste der Vor-GmbH gerichteten Differenzhaftung der GmbH-Gesellschafter. 70 Zur Aktivierung der Sacheinlegerhaftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG unten, § 15 I. 1. c) dd). 71 BGHZ 80, 129 [140 f.]. 72 BGHZ 134, 333 [342]. 73 Kammergericht, GmbHR 1993, 647 [649 li. Sp.]. 74 Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 2a.

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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schafter aus der Verlustdeckungshaftung scheide die Kaduzierung als Voraussetzung aus.75 Dagegen sei die Verpflichtung aus der Vorbelastungshaftung insoweit wie die Einlagepflicht der Gesellschafter zu behandeln und ziehe sowohl Verzugszinsen nach § 20 GmbHG als auch die Kaduzierung nach §§ 21 ff. GmbHG und die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG nach sich.76 Es wird noch zu zeigen sein, dass die Voraussetzungen, aber auch der Zweck des § 24 GmbHG sowohl gegen seine Anwendung auf die Verlustdeckungshaftung als auch auf die Vorbelastungshaftung sprechen.77

c) Die Haftung des Rechtsnachfolgers Nach der im Schrifttum allgemein vertretenen Ansicht haftet der Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils nach § 16 Abs. 3 GmbHG für den Anteil des Veräußerers aus der Vorbelastungshaftung.78 Sie gründet auf einer Fußnote aus dem Jahre 1987: Schulze-Osterloh äußerte, der Rechtsnachfolger habe für den Anspruch aus der Vorbelastungshaftung entsprechend § 16 Abs. 3 GmbHG einzustehen, weil die Verpflichtung aus der Vorbelastungshaftung den Regeln über die Kapitalaufbringung unterliege.79 d) Entstehung der Haftung, Fälligkeit Die Vorbelastungshaftung entsteht mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister und ist sogleich fällig. Dagegen entsteht der sich aus der Verlustdeckungshaftung ergebende Anspruch erst mit dem Scheitern der Eintragung.80 Er wird erst fällig, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Vor-GmbH eröffnet ist oder die Liquidation der Vor-GmbH begonnen hat.81

75 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 2. 76 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59. 77 s. u., IV. 2. c) aa). 78 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 90. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 16 Rdnr. 12, beziehen sich auf Schulze-Osterloh, in: FS für Goerdeler, 1987, S. 531 [548 Fn. 84], sagen aber selbst ausdrücklich nur, dass der Veräußerer nach § 16 Abs. 3 GmbHG verhaftet bleibe. 79 Schulze-Osterloh, in: FS für Goerdeler, 1987, S. 531 [548 Fn. 84]. Zur Kritik unten, IV. 2. d) aa). 80 BGH, NJW 1997, 1507 [1509 li. Sp.], im Anschluss an Ulmer, in: Hachenburg, 8. Auflage, 1992, GmbHG, § 11 Rdnr. 95. 81 BGH NJW 1997, 1507 [1509 li. Sp.].

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

e) Verjährung Der Anspruch der Gesellschaft aus der Vorbelastungshaftung verjährt nach bislang fast einhelliger Meinung analog § 9 Abs. 2 GmbHG in fünf Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.82 Der BGH begründet dies zunächst durch einen Vergleich mit ausstehenden Einlageverpflichtungen. Während diese sich aus dem notariellen Gesellschaftsvertrag ergäben, würden die aus der Unterbilanzhaftung gegen die Gründer gerichteten Forderungen der Verpflichtung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG gleichen, weil sich bei der Bestimmung der Unterbilanzhaftungsansprüche ähnliche Bewertungsschwierigkeiten ergäben. Deshalb sei es geboten, den Anspruch aus der Vorbelastungshaftung in derselben, in § 9 Abs. 2 GmbHG bestimmten Frist verjähren zu lassen wie die Differenzhaftungsverpflichtung des Sacheinlegers.83

2. Stellungnahme und Kritik

a) Zum Haftungsumfang Die unbeschränkte persönliche Haftung der Gründer vor und nach der Eintragung für die Verluste der Vor-GmbH ist zu begrüßen. Wollte man die Haftung vor Eintragung auf die Einlagenhöhe begrenzen, so könnten sich die Gesellschafter schon durch die Errichtung der GmbH eine Haftungsbegrenzung verschaffen. Das widerspricht nicht nur der Gesetzeskonzeption in §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 2 GmbHG. Auch die persönliche Haftung des Kommanditisten, der der Geschäftsaufnahme der KG vor ihrer Eintragung ins Handelsregister zugestimmt hat, gegenüber den Gläubigern der KG ist nach § 176 Abs. 1 S. 1 HGB grundsätzlich erst dann auf die Haftsumme beschränkt, wenn diese ins Handelsregister eingetragen worden ist. Die Einschränkung, wonach die Haftung schon vor Eintragung beschränkt ist, wenn der jeweilige Gläubiger die Kommanditistenstellung kannte, rechtfertigt sich bei der KG dadurch, dass dem Gläubiger mit dem Komplementär mindestens ein persönlich unbeschränkt haftender Gesellschafter verbleibt. Diese Einschränkung auch in der Vor-GmbH anzuwenden, und zwar mit der Maßgabe, dass dem Gläubiger die beschränkte Haftung der Gründer schon aus dem Auftreten als „GmbH“ oder „GmbH i.G.“ ersichtlich sein müsse, würde die Einführung eines der KG ohne Komplementär entsprechenden Haftungsverbands bedeuten. 82 BGHZ 105, 300 [304 ff.]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 59; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 94; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 131; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 22; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 11 Rdnr. 13. 83 BGHZ 105, 300 [304 f.]. Zur Kritik unter der neuen Rechtslage nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB s. u., IV. 2. e).

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Unterbilanzhaftung insoweit eine beschränkte ist, als die Gründer lediglich die Unterbilanz ausgleichen müssen, nicht jedoch akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH haften. Aus dem Vergleich mit der Haftung von GbR-Gesellschaftern mögen sich Zweifel an der Berechtigung dieser Beschränkung ergeben. So hat es der BGH abgelehnt, dass sich allein aus dem Auftreten als „GbR mbH“ oder aus einer formularmäßigen Vertragsbestimmung eine Beschränkung der Haftung auf das GbR-Gesellschaftsvermögen ergeben könne.84 Wer den Gesellschaftern einer Vor-GmbH, die als „GmbH i.G.“ auftritt, erlaubt, sich auf den Ausgleich von Verlusten zu beschränken, müsste dies unter gleichen Bedingungen wohl auch den Gesellschaftern einer „GbR mbH“ gestatten. Allein auf die Abweichung im Namen kann es nicht ankommen85; sonst müssten die GbR-Gesellschafter ihre Haftung dadurch auf die Verluste beschränken können, dass sie – ohne Abschluss eines notariellen Gesellschaftsvertrags – statt als „GbR mbH“ als „GmbH i.G.“ auftreten. Auch wenn die akzessorische Haftung – weil das verbleibende Gesellschaftsvermögen am Ende verteilt werden kann – materiell zur gleichen Belastung führt wie die Verpflichtung zum Verlustausgleich, so ist der prozessuale – und deshalb auch oft der praktische – Unterschied gleichwohl erheblich. Es bleibt daher nur der rechtfertigende Hinweis, dass die Bedingungen in GbR und Vor-GmbH eben nicht gleich, sondern insoweit unterschiedlich sind, als die Vor-GmbH als Durchgangsstadium zur GmbH grundsätzlich nur vorübergehend und deshalb zumeist auch nur kurze Zeit besteht, weshalb die Interessen der Gläubiger durch die Beschränkung der Haftung auf die Verluste nicht wesentlich beeinträchtigt werden, weil die von der Haftung ausgehende Gläubigersicherung zumeist erst relevant werden wird, wenn die Vor-GmbH bereits durch die Eintragung der GmbH ins Handelsregister in dieser aufgegangen ist oder schon aufgelöst wurde, weil der von den Gründern verfolgte Eintragungsplan endgültig gescheitert ist.

b) Zum Innenhaftungskonzept Die Abwägung des BGH zwischen den Interessen des Gläubigers an einer direkten Inanspruchnahme des Gesellschafters und dessen Interesse an einer effektiven Verteidigung gegen Verbindlichkeiten der Vor-GmbH86 vermag hingegen nicht zu überzeugen. Der GmbH-Gesellschafter steht, sofern er nicht selbst auch Geschäftsführer ist, dem Geschäftsgang der Vor-GmbH zwar zumeist ferner als der zur Geschäftsführung berechtigte oHG-Gesellschafter (§§ 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB). Das Gesetz geht in §§ 6 Abs. 3 S. 2, 7 Abs. 3 GmbHG davon aus, dass schon im 84 BGHZ 142, 315 [315, 318 ff.]; vgl. auch OLG Stuttgart, WM 2002, 667 [667 f.], das insbesondere eine Haftungsbeschränkung durch AGB ausführlich erörtert und abgelehnt hat. 85 Das sieht offenbar auch der BGH so, jedoch ohne auf die Unterschiede im Haftungsumfang einzugehen; vgl. BGHZ 142, 315 [319]. 86 s. o., § 7 I. 3.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Vorgesellschaftsstadium Geschäftsführer bestellt werden, die für die Vor-GmbH handeln und die daneben vor der Eintragung der GmbH bestehende Selbstorganschaft der Gründer87 zumeist faktisch verdrängen werden. Jedoch stehen selbst Minderheitsgesellschafter der GmbH dem Geschäftsverlauf der Gesellschaft nicht ferner als der Kommanditist den Geschäften der KG, für den § 171 Abs. 1 HGB eine unmittelbare Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft anordnet, die vor der Eintragung seiner Haftsumme nach § 176 Abs. 1 HGB nur gegenüber solchen Gläubigern auf dieselbe beschränkt ist, denen die Beteiligung als Kommanditist bekannt war. Das Gericht beruft sich zumindest für den von ihm insbesondere herangezogenen Fall eines über das Vermögen der Vor-GmbH eröffneten Insolvenzverfahrens zu Unrecht auf Abwicklungsschwierigkeiten bei der Außenhaftung. Nach § 93 InsO kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit für die Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden. Solange das Insolvenzverfahren anhängig ist, bliebe daher der vom BGH befürchtete Gläubigerwettlauf auch dann ausgeschlossen, wenn die Gesellschafter unmittelbar den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH hafteten.88 Würde man die Unterbilanzhaftung der Gründer nicht als Innen-, sondern als Außenhaftung konzepieren, so fiele die Vor-GmbH fraglos in den Anwendungsbereich der Norm.89 Dieser wird nicht durch den unergiebigen Begriff der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, sondern durch das ausdrücklich genannte Strukturmerkmal einer persönlichen Gesellschafterhaftung umrissen. Übrigens ist allgemein anerkannt, dass eine juristische Person – sofern man den Begriff verwenden will – erst mit der durch Eintragung ins Handelsregister hervortretenden GmbH entsteht, §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbHG,90 was jedoch, wie § 13 Abs. 2 GmbHG belegt, gerade mit der Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zusammenfällt. Folglich würden während eines Insolvenzverfahrens Nachteile durch einen Gläubigerwettlauf auf ein unzureichendes Gesellschaftsvermögen sowohl bei Annahme einer unmittelbaren Gründerhaftung gegenüber den Gläubigern der VorGmbH unter Anwendung des § 93 InsO als auch bei Annahme einer ausschließlichen Haftung der Gründer im Verhältnis zur GmbH bzw. zur Vor-GmbH i.L. vermieden. Für das Innenhaftungsmodell kann letztlich nur ins Feld geführt werden, dass es der Beschränkung der Unterbilanzhaftung auf die Verluste der Vor-GmbH Dazu oben, § 6 III., IV. So zu Recht Karsten Schmidt, ZIP 1996, 593 [594]; Karsten Schmidt, ZIP 1997, 671 [673]. 89 Für die nach der h.M. entworfene Vor-GmbH mit einer Gründerhaftung im Innenverhältnis dagegen zweifelnd Wolfgang Lüke, in: Bruno M. Kübler / Prütting (Hrsg.), InsO, 2002, § 93 Rdnr. 11. 90 Vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 7, m. w. N., die allerdings zuvor in Rdnr. 6 von fehlender Rechtsfähigkeit sprechen. 87 88

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

263

besser gerecht wird, die bereits in a) näher begründet wurde. Dem einzelnen Gläubiger kann es nicht überlassen sein, das Eigenkapital der GmbH im Eintragungszeitpunkt bzw. der Vor-GmbH im Zeitpunkt der Auflösung bilanziell zu ermitteln. Das Argument der beschränkten Dauer einer Vor-GmbH gilt auch für das Innenhaftungsmodell.

c) Anteilige Haftung oder gesamtschuldnerische Haftung? aa) Zur Anwendung des § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung der Gründer Die Anwendung des § 24 GmbHG auf die Vorbelastungshaftung liegt nahe, weil die für richtig empfundene anteilige Haftung der Gründer nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen dem Verteilungsmodell der Vorschrift entspricht und auch anderen nach dem Recht der GmbH bestehenden Gesellschafterpflichten ähnelt. Das ist für die Einlageverpflichtung trivial, gilt aber auch für die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG. Indes ist eine solche anteilige Haftung keine Besonderheit des § 24 GmbHG, sondern auch bei der Haftung der GbR-Gesellschafter im Liquidationsstadium nach § 735 BGB zu finden. ) Das Nachzahlungsrisiko der Gründer Durch die Vorbelastungshaftung entsteht den Gründern ein gegenüber dem Recht der fertigen GmbH erheblich erhöhtes Nachzahlungsrisiko. Während ein Gesellschafter, der seine Einlage geleistet und keine der Kapitalerhaltung zuwiderlaufenden Zahlungen von der Gesellschaft erhalten hat, in der GmbH nur mit einer Nachzahlungspflicht von bis zu 175 % der Summe der Stammeinlagen seiner Mitgesellschafter rechnen muss91, sieht er sich als Gründer der Gefahr ausgesetzt, für in der Höhe unbeschränkte Verluste der Vorgesellschaft aufkommen zu müssen. Weder die Ausgestaltung der Haftung als vertikale Innenhaftung noch deren Beschränkung auf die Verluste der Vor-GmbH beschränken das wirtschaftliche Haftungsrisiko, das letztlich demjenigen in der GbR entspricht.92 Aus der Sicht des Gründers kann sich die unbeschränkte Vorbelastungshaftung daher nicht allein aus der Verpflichtung zur Aufbringung des Stammkapitals der GmbH rechtfertigen, denn sein gemäß § 24 GmbHG bestehendes Nachzahlungsrisiko ist auf 75 % der Stammeinlagen seiner Mitgesellschafter beschränkt. Erst durch die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme verbinden die Gründer ihre personengesellschaftsrechtlich strukturierte, auf die Entstehung der GmbH gerichtete Zweckgemeinschaft mit den für die GmbH vorgesehenen Zwecken, noch bevor die 91 92

s. o., § 3 IV. 2., 3. s. o., § 7 III.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

für die Haftungsbeschränkung notwendige registerrichterliche Prüfung durchlaufen ist. Die Verwendung einer gesamthänderischen Struktur ohne geprüfte Haftungsbeschränkung rechtfertigt es, die Gründer einem Verlustrisiko auszusetzen, wie es in der GbR besteht. Dagegen bezweckt die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG lediglich, die Deckung aller Stammeinlagen in der Kapitalgesellschaft sicherzustellen. Die Vorschrift geht von der für die Kapitalgesellschaft typischen Risikobegrenzung auf die Einlageleistung aus und erweitert diese wiederum nur in engen Grenzen. Auf eine in der Höhe unbegrenzte Haftung der Gründer nach dem personengesellschaftsrechtlichen Vorbild ist sie nicht zugeschnitten. Das zeigen ihr Zweck, ), und ihre Anwendungsvoraussetzungen, ). ) Der Zweck des § 24 GmbHG Der Zweck des § 24 GmbHG wird allgemein darin gesehen, zur Sicherung der Stammkapitalaufbringung die gegenüber dem Aktienrecht geringere Gründungssicherung auszugleichen.93 Damit ist vor allem die im Recht der GmbH nicht vorgeschriebene Gründungsprüfung nach §§ 33 ff. AktG gemeint. Dagegen besteht die Gefahr, dass im Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalgesellschaft bereits Verluste angefallen sind, durch welche das Eigenkapital unter das gezeichnete Kapital gesunken ist, auch bei der Gründung einer AG, ohne dass solche Verluste durch die besondere aktienrechtliche Gründungsprüfung erfasst würden; vgl. § 34 Abs. 1 AktG; und eine Vorschrift nach dem Vorbild des § 24 GmbHG, die Belastungen aus derartigen Verlusten zu verteilen, steht im Aktienrecht nicht zur Verfügung. Gleichwohl geht man auch dort davon aus, dass die Gründer für Verluste aus dem Vorgesellschaftsstadium anteilig haften und ein Verlustbetrag, der von einem der Gründer nicht erlangt werden kann, auf die übrigen Gründer zu verteilen ist.94 Dies zeigt, dass § 24 GmbHG, der nur für die GmbH wegen ihrer personalistischen Prägung eine Ausfallhaftung für ausstehende Einlagen anordnet, eine anteilige Haftung der Gründer für Verluste bis zur Eintragung, die für AG und GmbH gleichermaßen gelten muss, nicht zu begründen vermag.

) Kaduzierung und Verwertung des Geschäftsanteils eines säumigen Gesellschafters als notwendige Voraussetzungen der Ausfallhaftung Zudem passen die Voraussetzungen der Haftung nach § 24 GmbHG nicht auf die Unterbilanzhaftung der Gründer. Zu ihnen gehört die Kaduzierung des Ge93 OLG Celle, NJW-RR 1995, 1065 [1066 li. Sp. oben]; Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 24 Rdnr. 1; Gaiser, GmbHR 1999, 210 [212 ff.]; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 1; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 1. 94 Pentz, in: Münch. Komm. AktG, 2. Auflage, 2000, § 41 Rdnr. 116. Das Innenverhältnis der haftenden Gründer ist Gegenstand der Darstellung in § 13.

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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schäftsanteils des säumigen Gesellschafters gemäß § 21 GmbHG. Das ergibt sich unmittelbar aus § 24 S. 1 GmbHG, wonach die übrigen Gesellschafter nur haften, soweit der rückständige Einlagebetrag nicht durch den Verkauf des Geschäftsanteils (§ 23 GmbHG) gedeckt werden kann. Gegen eine Kaduzierung des erst mit der Eintragung der Kapitalgesellschaft entstehenden GmbH-Geschäftsanteils eines Gründers mit dem Zweck, dessen Anteil an der Unterbilanzhaftung zu erlangen, spricht zunächst systematisch, dass die Haftung aus der Gründungsphase herrührt und auf der Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme in der Vor-GmbH beruht, jedoch nicht an die Entstehung der GmbH anknüpft und diese – wie die Verlustdeckungshaftung zeigt – nicht voraussetzt. Dagegen ordnen die §§ 21 ff. GmbHG die Kaduzierung und die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nur für Restgeldeinlagen an, die noch nach dem Entstehen der GmbH zu erbringen sind, während die nach § 7 Abs. 2, 3 GmbHG zur Entstehung der GmbH und damit der GmbH-Geschäftsanteile notwendigen Einlagen bereits vor der Anmeldung zu erbringen sind und ohne diese eine Eintragung der GmbH von vornherein ausgeschlossen sein soll. Die Kaduzierung des GmbH-Geschäftsanteils eines mit seinem Anteil an der Vorbelastungshaftung säumigen Gesellschafters und die Versteigerung des Anteils nach § 23 GmbHG werden zudem nur selten effektiv dazu beitragen, das im Stadium der Vorgesellschaft angelaufene Defizit auszugleichen. Nur wenn der Verlustanteil des Ausgeschlossenen in der Größenordnung seiner Einlage liegt, ist es für einen Dritten attraktiv, den kaduzierten Geschäftsanteil für einen Betrag zu ersteigern, der zur Verlusttilgung in erheblichem Maße beiträgt. In den praktisch wichtigen Fällen, in denen die Vor-GmbH bereits das für die GmbH vorgesehene Unternehmen betrieben und dabei Verluste eingefahren hat, wird dies jedoch nur selten so sein. War die GmbH hingegen bereits zum Eintragungszeitpunkt deutlich überschuldet, wird für den kaduzierten Geschäftsanteil kaum ein Betrag zu erzielen sein, der die angelaufenen Verluste erheblich mindert. Die Verpflichtung der neben dem ausgeschlossenen Gesellschafter verbleibenden Gründer, die Unterbilanz auszugleichen, bietet für den Ersteigerer wenig Sicherheit. Selbst wenn diese den auf sie entfallenden Verlustanteil bereits bezahlt haben, so zwingt dies nicht zu der Annahme, dass sie auch zur Einzahlung des auf den ausgeschlossenen Gesellschafter entfallenden Verlustanteils in der Lage sein werden. Nach der hier vorgeschlagenen Gesamtkonzeption kann die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter eines säumigen Gründers zudem deshalb nicht davon abhängig gemacht werden, dass zuvor der GmbH-Geschäftsanteil des primär Verpflichteten gemäß § 21 GmbHG kaduziert und nach § 23 GmbHG verwertet wurde, weil die Weitergabe der Unterbilanzhaftung an den Erwerber eines GmbH-Anteils abzulehnen ist95, soweit sie nicht zwischen den Beteiligten besonders vereinbart worden ist. Das bedeutet, dass für die Einholung derjenigen Haftungsanteile, die sich ge95

Dazu sogleich, d) aa).

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

gen Gesellschafter richten, welche ihren GmbH-Geschäftsanteil bereits veräußert haben, ein kaduzierbarer Anteil gar nicht zur Verfügung steht. Zudem fehlt bei der Verlustdeckungshaftung stets ein kaduzierbarer GmbH-Anteil, weil ein solcher erst mit der Eintragung der GmbH entsteht.

bb) § 735 BGB als Grundlage der Haftungsverteilung auf die GmbH-Gründer Die Darstellungen zur Beschränkung der Gründerhaftung auf die Verluste der Vor-GmbH in a) und zum Innenhaftungsmodell in b) haben bereits gezeigt, dass die Unterschiede zwischen der Haftung der GbR-Gesellschafter und der Unterbilanzhaftung der Gründer darauf beruhen, dass die Vor-GmbH nicht auf Dauer angelegt ist. Dies setzt sich bei der Frage fort, ob die Haftung als anteilige Haftung der Gründer pro rata ihrer Geschäftsanteile oder als gesamtschuldnerische Haftung ausgestaltet sein soll. Die Entscheidung für die erste Alternative findet ihre Begründung nicht etwa darin, dass die Anwendung des § 24 GmbHG, die eine anteilige Haftung unzweifelhaft nahe legen würde, der Nähe der Vor-GmbH zur GmbH Rechnung trägt. Vielmehr kommt auch hier lediglich zum Ausdruck, dass die Unterbilanzhaftung derjenigen der GbR-Gesellschafter vollkommen entspricht, aber wegen des nur vorübergehenden Bestands der Vor-GmbH nur im Hinblick auf deren Abwicklung relevant wird: Die Schulden der Vor-GmbH müssen von den Gründern nicht schon während ihres Bestands, sondern erst dann ausgeglichen werden, wenn die VorGmbH nach dem Scheitern des Eintragungsplans liquidiert oder durch die Eintragung der GmbH ins Handelsregister in diese übergeht. Die auf diese beiden Zeitpunkte bezogene, aber auch beschränkte Gründerhaftung entspricht vollkommen der Haftung von GbR-Gesellschaftern im Liquidationsstadium ihrer Gesellschaft. Die Haftungsverteilung nach den Geschäftsanteilen der Gründer kann nach den bereits dargestellten96 Argumenten gegen eine Anwendung der Vorschrift auf die Unterbilanzhaftung nicht mit § 24 GmbHG begründet werden. Sie ergibt sich aber aus § 735 BGB. Dass sich unter Anwendung der Vorschrift auf das Gesellschaftsverhältnis der GmbH-Gründer eine Verteilung nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile ergibt, ist bereits oben, in § 11 II. 1. f), gezeigt worden. Die Ausfallhaftung der Gründer für den von einem Mitgründer nicht zu erlangenden Betrag ergibt sich gleichfalls nicht aus § 24 S. 2 GmbHG, sondern aus § 735 S. 2 BGB. Sie ist begründet, wenn der Haftungsanteil eines Gründers von diesem nicht erlangt werden kann, ohne dass zuvor dessen GmbH-Geschäftsanteil kaduziert und verwertet werden muss.

96

Oben, aa).

§ 12 Unterbilanzhaftung nach der vom BGH begründeten Konzeption

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d) Zur Haftung des Rechtsnachfolgers Bei der Haftung des Rechtsnachfolgers eines Gründers für dessen Anteil an der Unterbilanzhaftung muss zwischen dem Erwerb des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH und des mit der Eintragung entstehenden GmbH-Geschäftsanteils unterschieden werden. Letzterer kann frühestens mit der Eintragung der GmbH wirksam werden.97 aa) Der Erwerb des GmbH-Geschäftsanteils Die Haftung des Erwerbers eines GmbH-Geschäftsanteils nach § 16 Abs. 3 GmbHG rechtfertigt sich in den gesetzlichen und statutarischen Normalfällen daraus, dass sich der Erwerber im Handelsregister oder im Gesellschaftsvertrag über die mit dem Erwerb verbundenen Einzahlungs- und Nachzahlungsrisiken informieren kann.98 Da die Vertragsparteien mithin zumindest die Risiken dimensionieren können, ist es ihnen möglich, diese im Innenverhältnis abweichend von der Regel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu verteilen bzw. den Preis für den GmbH-Anteil den vorhandenen Risiken anzupassen. Das ist bei der Verpflichtung aus der Vorbelastungshaftung nicht so. Hier läuft der Erwerber Gefahr, in unbegrenzter Höhe nachzahlen zu müssen, häufig oder gar zumeist, ohne sich bei seinem Vertragspartner auch nur über Anhaltspunkte für eine Haftung informieren zu können. Denn die Vorbelastung, für die der Erwerber haften soll, wird gerade in solchen Fällen weit über dem Betrag der auf den Geschäftsanteil zu erbringenden Stammeinlage liegen, in denen ein in der Vor-GmbH angelaufener Verlust erst später und für alle Beteiligten überraschend festgestellt wird, ohne dass zuvor die Gesellschafter oder die Geschäftsführer Anzeichen für den wirtschaftlichen Misserfolg der Vor-GmbH erkannt haben. Die Übernahme eines solchen unbeschränkten Nachschussrisikos widerspricht dem Charakter einer Kapitalgesellschaft, in die der Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils in der Erwartung eintritt, seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft im Grundsatz auf die Einlage beschränken zu können. Dass das Gesetz wegen der typischerweise personalistisch geprägten Struktur der GmbH die Einlageverpflichtung – begrenzt – um Ausfallverpflichtungen erweitert, beseitigt diesen Grundsatz nicht.99 Für Zahlungen an den Veräußerer, die gegen § 30 GmbHG verstoßen haben, haftet der Erwerber nach allgemeiner Ansicht nicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG. Das unbeschränkte Haftungsrisiko, das mit einer solchen Haftung verbunden wäre, nimmt man dem Erwerber, weil die Erstattungspflicht aus dem Empfang der unzulässigen Leistung folgt und deshalb als persönliche Verpflichtung des ZahlungsZu den verschiedenen Möglichkeiten der Rechtsnachfolge vgl. § 9 II. 2. Darauf weist zu Recht Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 16 Rdnr. 38, hin. 99 s. o., § 3 IV., VI. 1. 97 98

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emfängers nicht mit dem Geschäftsanteil verbunden ist.100 Für die Vorbelastungshaftung kann nichts anderes gelten. Auch sie rechtfertigt sich aus der persönlichen Verantwortung des Gründers, der einer Aufnahme der Geschäfte vor der Eintragung der GmbH zugestimmt hat.101 Die Vorbelastungshaftung der Gründer ist daher nicht an den GmbH-Geschäftsanteil gebunden. Der Erwerber haftet nicht nach § 16 Abs. 3 GmbHG für einen noch ausstehenden Verlustanteil des Veräußerers. Solange die Frage noch nicht durch die Rechtsprechung entschieden ist, muss jedem Erwerber eine Vertragsklausel empfohlen werden, die seine Haftung für jeden Betrag ausschließt, um den das Reinvermögen der Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer Eintragung ins Handelsregister unter dem Stammkapital lag. Dadurch kann er sich wenigstens im Rahmen des Ausgleichs mit dem Veräußerer nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB diesem gegenüber von der Zahlungspflicht befreien. Das Risiko, dass der Betrag vom Veräußerer nicht erlangt werden kann, wird ihm dadurch nicht genommen. Dies bestätigt, dass die Haftung des Erwerbers nicht interessengerecht sein kann: Im Gegensatz zum Gläubiger, der mit der Gesellschaft kontrahierte, obwohl diese noch nicht im Handelsregister eingetragen war, muss dem Erwerber noch nicht einmal bekannt sein, dass die Gesellschaft ihre Geschäfte vor der Eintragung aufgenommen hatte. Trotzdem soll er den durch die Geschäftstätigkeit entstandenen Verlust zu Gunsten des Gläubigers ausgleichen, dem dadurch das Solvenzrisiko des Gründers genommen wird, der wegen § 16 Abs. 3 GmbHG in jedem Falle verhaftet bleibt.

bb) Der Erwerb des Gesellschaftsanteils an der Vor-GmbH Die Haftung eines durch den Erwerb eines Gesellschaftsanteils in die Vor-GmbH eintretenden Gesellschafters bestimmt sich – wie diejenige der übrigen Gründer – nach dem für die GbR geltenden Recht unter Berücksichtigung der in den Abschnitten a) bis c) beschriebenen Modifizierungen. Unzweifelhaft ist, dass ein solcher Mitgründer für alle Verluste der Vor-GmbH haftet, die aus Verbindlichkeiten der Vor-GmbH resultieren, welche erst nach seinem Beitritt begründet worden sind. In der Literatur war lange umstritten, unter welchen Voraussetzungen der Anteilserwerber den Gläubigern persönlich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, die vor seinem Beitritt begründet wurden, insbesondere ob § 130 HGB analog anwendbar ist.102 Der BGH hat sich nunmehr für eine persönliche Haftung des 100 Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 31 Rdnr. 19; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 15; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 31 Rdnr. 9. 101 s. o., III. 1. 102 Vgl. dazu Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 3. Auflage, 1997, § 719 Rdnr. 36, m. w. N.

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neu eintretenden Gesellschafters für alle bis dahin begründeten GbR-Verbindlichkeiten ausgesprochen.103 Eine persönliche Haftung der GmbH-Gründer ist auf Grund des Innenhaftungsmodells jedoch ohnehin ausgeschlossen und muss hier nicht näher untersucht werden. Auch ohne Berücksichtigung der neuen BGH-Entscheidung steht fest, dass der beigetretene GbR-Gesellschafter in der Liquidation der GbR nach § 735 S. 1 BGB für seinen sich aus der Schlussabrechnung ergebenden Verlustanteil vollständig aufkommen muss, unabhängig davon, ob zu dem Fehlbetrag Verbindlichkeiten beigetragen haben, die schon vor seinem Beitritt entstanden waren. Das ergibt sich schon aus der Methode der Schlussabrechnung selbst, weil zwar die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach ihren Entstehungszeitpunkten, nicht jedoch der als Differenz aus Vermögen und Gesamtschulden errechnete Gesamtverlust oder -gewinn der Gesellschaft den Zeitabschnitten vor oder nach dem Beitritt zugeordnet werden können. Mithin haftet ein der Vor-GmbH beigetretener Gesellschafter wie alle anderen Gründer anteilig für den sich im Eintragungszeitpunkt bzw. bei Auflösung der Vor-GmbH ergebenden Gesamtverlust. Dagegen haftet der Veräußerer nach Maßgabe des § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 Abs. 1 HGB nur für solche Ansprüche, die bereits bei seinem Ausscheiden begründet waren. Die für die Ermittlung seiner Haftung entscheidende Gesellschaftsbilanz ist jedoch nicht etwa auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Vor-GmbH zu beziehen. Denn auch für ihn gilt, dass der im Gläubigerinteresse bestehende Eigenkapitalschutz auf den Zeitpunkt der Eintragung bzw. ihres Scheiterns bezogen ist. Deshalb müssen auch ihm bilanzielle Verbesserungen zwischen seinem Ausscheiden und dem Ende der Vor-GmbH zugute kommen. Es besteht kein Anlass, die Haftungsmasse der Gesellschaftsgläubiger nur deshalb zu erweitern, weil einer der Gründer vor dem Ende der Gesellschaft ausgeschieden ist und zu diesem Zeitpunkt die Lage der Gesellschaft schlechter war als zum Zeitpunkt ihres Endes. Andererseits ist die Haftung – wie bei der GbR und den Personenhandelsgesellschaften – auf die vor dem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten begrenzt, weil ein Gesellschaftsgläubiger nur auf die Haftung derjenigen Gesellschafter vertrauen darf, deren Mitgliedschaft im Zeitpunkt der Begründung seines Anspruchs bestand. Deshalb darf der ausgeschiedene Gründer bei der Ermittlung seiner Unterbilanzhaftung aus der maßgeblichen, auf das Ende der Vor-GmbH bezogenen Gesellschaftsbilanz alle Gesellschaftsverbindlichkeiten streichen, die erst nach seinem Ausscheiden begründet worden sind. Für die danach verbleibende Unterbilanz haftet er nach Maßgabe des § 735 S. 1, 2 BGB. Soweit Verbindlichkeiten zur Unterbilanz geführt haben, die erst nach dem Gesellschafterwechsel begründet worden sind, steht den Mitgründern des Veräußerers nur der Erwerber als Mithaftender zur Verfügung. Diese sind jedoch ausreichend geschützt, weil der Gesellschaftsanteil an der Vor-GmbH, unabhängig von einer Vinkulierung des erst durch Eintragung 103

BGH, ZIP 2003, 899 [899 1. Leitsatz, 900 ff.].

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entstehenden GmbH-Geschäftsanteils, nur mit ihrer Zustimmung übertragen werden kann104. e) Zur Verjährung Der BGH hat seinem in IV. 1. e) dargestellten Vergleich noch die sich ohne Anwendung des § 9 Abs. 2 GmbHG ergebende dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. zu Grunde gelegt. Nach § 195 BGB n.F.105 beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nunmehr drei Jahre, weshalb die vom BGH vorgebrachte Argumentation, die letztlich auf eine Verkürzung der als zu lang empfundenen Frist von 30 Jahren abzielt, obsolet ist. Wie lange der Einlageanspruch der Gesellschaft durchsetzbar ist, hängt nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1106 BGB nunmehr von seiner Fälligkeit107 ab. Dadurch verjährt der Restgeldeinlageanspruch der GmbH noch vor Ablauf von fünf Jahren seit der Eintragung und damit noch vor der Verpflichtung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG, wenn die Einlage in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung durch einen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 GmbHG fällig gestellt wird oder schon der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Bestimmung der Fälligkeit enthält.108 Der Unstimmigkeit der neuen Verjährungsvorschriften mit spezialgesetzlichen Sonderverjährungen will man zum Teil durch eine Fortgeltung des § 195 BGB a.F., also der dreißigjährigen Verjährungsfrist, bei außerhalb des BGB geregelten Ansprüchen begegnen, soweit die neue dreijährige Regelverjährung dem jeweiligen Anspruch unangemessen ist.109 Abgesehen von der mit einer solchen Auslegungsregel verbundenen Rechtsunsicherheit dürfte mit einer derartigen Aussage angesichts des Wortlauts der §§ 195, 199 BGB und des allgemeinen Geltungsanspruchs der §§ 194 ff. BGB, die Verjährung grundsätzlich aller Ansprüche zu regeln, wie er in § 194 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt, die Grenze zulässiger Gesetzesauslegung überschritten sein. Aus denselben Gründen erscheinen auch die analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2, 31 Abs. 5 GmbHG auf den Einlageanspruch110 oder s. o., § 9 II. 2. b). Die Vorschrift wurde geändert durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 2001, 3138 [3138 re. Sp.]). 106 Die Vorschrift wurde geändert durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 2001, 3138 [3139 li. Sp.]). 107 Nach herrschendem Verständnis führt erst die Fälligkeit zum Entstehen des Anspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB; vgl. Bereska, in: Henssler / Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, 2002, § 199 Rdnr. 44; Amann, in: Amann u. a. (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, 2002, S. 204. 108 Vgl. Klaus J. Müller, BB 2002, 1377 [1378]. 109 Mansel, NJW 2002, 89 [90]. 110 Dagegen zu Recht Klaus J. Müller, BB 2002, 1377 [1380 f.]. 104 105

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eine „teleologische Extension“ des § 195 BGB111 als zweifelhaft. Es muss daher bei der skizzierten, durch § 195 BGB vorgegebenen Verjährung des Restgeldeinlageanspruchs bleiben. Da der sich aus der Vorbelastungshaftung ergebende Anspruch der Gesellschaft ohne einen Beschluss nach § 46 Nr. 2 GmbHG oder eine entsprechende Satzungsbestimmung mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister fällig wird, bedeutete eine Anwendung des § 9 Abs. 2 GmbHG nach der durch die §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bestimmten neuen Rechtslage in jedem Fall eine Verlängerung der Verjährungsfrist. Deshalb spricht die Regelverjährung des § 195 BGB nicht mehr gegen die Gleichstellung des Anspruchs aus der Vorbelastungshaftung mit dem Resteinlageanspruch der GmbH. Die Anwendung des § 195 BGB auf den Anspruch aus der Vorbelastungshaftung ergibt sich dogmatisch freilich nicht aus einer Parallele zum Einlageanspruch der Kapitalgesellschaft, sondern daraus, dass die Unterbilanzhaftung der GmbH-Gründer, ebenso wie die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter, aus dem oben (in § 7 I. 2., II.) beschriebenen allgemeinen Haftungsgrundsatz folgt, sich also letztlich aus der allgemeinen Verantwortung eines rechtsgeschäftlich Handelnden ergibt. So wie die persönliche Verpflichtung des GbR-Gesellschafters oder des oHG-Gesellschafters nach § 128 HGB nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 194 ff. BGB verjährt, gilt dies mithin auch für die gegenüber der GmbH bestehende Verpflichtung des GmbH-Gründers aus der Vorbelastungshaftung, die im Übrigen ebenso zu behandeln ist wie die Verpflichtung der Gründer aus der Verlustdeckungshaftung nach dem Scheitern der Eintragung und der Auflösung der Vor-GmbH. Die Verpflichtung der Gründer aus der Unterbilanzhaftung nach § 735 BGB verjährt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nach drei Jahren ab der Eintragung der GmbH bzw. dem Scheitern des Eintragungsplans. f) Zusammenfassung und Resümee Weiter oben wurde bereits belegt, dass sich die Haftung der GmbH-Gründer für Verluste der Vor-GmbH und die Haftung der GbR-Gesellschafter aus denselben Grundlagen ergeben.112 Es zeigt sich, dass sich die beiden Haftungsmodelle auch inhaltlich entsprechen, allerdings mit der Maßgabe, dass sich die Unterbilanzhaftung der GmbH-Gründer wegen des nur vorübergehenden Bestands der Vor-GmbH auf deren Abwicklungsphase beschränkt und es deshalb in der Vor-GmbH nicht zu einer persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung der Gründer gegenüber den Gläubigern der Vor-GmbH, sondern lediglich zur Anwendung des § 735 BGB nach dem Scheitern des Eintragungsplans und der Auflösung der Vor-GmbH bzw. nach Dafür allerdings Klaus J. Müller, BB 2002, 1377 [1381]. Zu den gemeinsamen Grundlagen der Unterbilanzhaftung und der persönlichen Haftung der GbR-Gesellschafter sowie zu den Unterschieden und ihren Ursachen oben, § 7 III., IV. 111 112

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dem Übergang der Vor-GmbH in die GmbH duch deren Eintragung ins Handelsregister kommt. Die inhaltliche Ausgestaltung der Unterbilanzhaftung lässt sich § 735 BGB im Einzelnen entnehmen. Die Gründer haften der Vor-GmbH i.L. für alle sich bilanziell ohne Berücksichtigung des Stammkapitals auf der Passivseite ergebenden Verluste bzw. der GmbH für eine sich unter Passivierung des Stammkapitals ergebende Unterbilanz, jeweils gemäß § 735 S. 1 BGB anteilig nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so haben die übrigen Gründer nach § 735 S. 2 BGB den Ausfall wiederum nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zu tragen, ohne dass zuvor der GmbH-Geschäftsanteil des primär verpflichteten Gesellschafters gemäß § 21 GmbHG kaduziert und nach § 23 GmbHG verwertet werden muss. Die Unterbilanzhaftung trifft nur die als GmbH-Gründer an der Vor-GmbH beteiligten Gesellschafter, nicht jedoch den späteren Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils. Die so verstandene Unterbilanzhaftung der GmbH-Gründer ist Bestandteil des vertikalen Innenrechts der GmbH bzw. der Vor-GmbH i.L. und fügt sich in den oben erarbeiteten Grundsatz – gleichermaßen bestätigend wie als Ausfluss desselben – ein, wonach auf das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH das Recht der GbR Anwendung findet. Deren gesetzliches Leitbild wird modifiziert durch die Vereinbarungen der Gründer, die auf die Entstehung der GmbH abzielen,113 und – so kann nunmehr ergänzt werden – durch den besonderen Charakter der VorGmbH, die als Übergangsstadium zur GmbH nicht auf Dauer angelegt ist.

§ 13 Der Ausgleich der sich aus der Unterbilanzhaftung ergebenden Belastungen zwischen den Gründern I. Die Unterscheidung zwischen vertikalem und horizontalem Innenverhältnis Nachdem in § 12 die Verpflichtung der GmbH-Gründer aus der Unterbilanzhaftung gegenüber der Gesellschaft, also im vertikalen Innenverhältnis114, dargestellt worden ist, geht es nun darum zu zeigen, wie sich das Verhältnis der haftenden Gründer zueinander gestaltet. Beide Bereiche dürfen nicht miteinander vermengt werden. Die Anwendung des § 735 BGB auf die Verpflichtung der Gründer sowohl aus einer Verlustdeckungsals auch aus einer Vorbelastungshaftung gegenüber der Gesellschaft115 enthält, 113 114 115

Dies wurde bereits oben, § 10 II. 1., festgestellt. Zu den Bgeriffen des horizontalen und des vertikalen Innenverhältnisses s. o., § 1 I. s. o., § 12 IV. 2. c) bb), f).

§ 13 Ausgleich der Belastungen aus der Unterbilanzhaftung

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ebenso wie eine Befürwortung des § 24 GmbHG, noch keine Entscheidung darüber, nach welchen Regeln sich das Verhältnis der haftenden Gründer zueinander richtet. Beide Vorschriften bestimmen zunächst lediglich die Verteilung der Haftung auf die einzelnen Gesellschafter und die Ausfallhaftung gegenüber der Gesellschaft für Beträge, die von den primär Verpflichteten nicht erlangt werden können. Allenfalls mag für diejenigen, die befürworten, die Unterbilanzhaftung gegenüber der Gesellschaft nach § 24 GmbHG zu beurteilen, nahe liegen, das horizontale Innenverhältnis der haftenden Gründer denjenigen Regeln zu unterwerfen, die für die Ausfallhaftung der GmbH-Gesellschafter für Einlageverpflichtungen ihrer Mitgesellschafter vertreten werden (dazu sogleich, unter II.). Ebenso nahe liegt es jedoch, mit der hier zur vertikalen Unterbilanzhaftung vertretenen Lösung die Anwendung derjenigen Regeln auf das horizontale Innenrecht der haftenden Gründer zu fordern, die für einen Innenausgleich im Rahmen des § 735 BGB vertreten werden. Dass vertikales und horizontales Innenrecht korrespondieren116, entspricht dieser Überlegung. Zwingend ist sie jedoch nicht. Wie noch zu zeigen sein wird, kann § 735 BGB auch der Ausgleich zwischen den Gründern entnommen werden, jedoch nicht allein auf Grund seiner Anwendung auf das vertikale Innenverhältnis, sondern deshalb, weil sich auch die Auflösung der inneren Sonderzweckverbindung unter den GmbH-Gründern nach dieser Vorschrift richtet und die Unterbilanzhaftung in diese Auseinandersetzung einzubeziehen ist.117

II. Grundlagen für den Innenausgleich bei Anwendung des § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung Ein Gesellschafter, der gemäß § 24 S. 1 GmbHG für den Verlustanteil oder nach § 24 S. 2 GmbHG für den Ausfallanteil eines Mitgesellschafters zahlen musste118, kann nach allgemeiner Ansicht beim Ausgeschlossenen bzw. bei dem den Ausfall schuldenden Gesellschafter Regress nehmen. Wendete man § 24 GmbHG auch auf die Verpflichtung der Gründer aus der Unterbilanzhaftung an, so käme derselbe Regressanspruch zur Regelung des Gründerverhältnisses in Betracht. Die Begründung eines solchen, sich als Konsequenz der allgemeinen Ausfallhaftung aus § 24 GmbHG ergebenden Regressanspruchs ist indes streitig. Drei Ansätze werden vertreten: (1) der Rückgriff auf den Bürgenregress nach § 774 116 Vgl. dazu die grundsätzlichen Ausführungen in § 1 I., II. zur Brennwirkung und zur definierenden Ausstrahlung des vertikalen Innenrechts. 117 Dazu ausführlich unten, III. 118 Zur Anwendung des § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung durch die h.M. vgl. oben, § 12 IV. 1. b), und die Kritk in § 12 IV. 2. c) aa).

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BGB119, (2) der Verweis auf § 426 Abs. 1 BGB120 und (3) die unmittelbare Begründung aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis121. Die erste Erklärung vermag nicht zu überzeugen, weil ein Bürgschaftsverhältnis nicht vorliegt. Die beiden anderen Begründungsansätze treffen insoweit zu, als aus § 24 GmbHG selbst eine Verpflichtung zur gemeinsamen Aufbringung des Stammkapitals abgeleitet werden kann122, was vor allem die entsprechende Anwendung des § 426 Abs. 1 BGB nahe legt. Doch kann eine solche Verpflichtung wegen des begrenzten Anwendungsbereichs des § 24 GmbHG, der das Haftungsrisiko des einzelnen Gesellschafters nicht unbeschränkt erweitern will, eben nur auf die Leistung aller Stammeinlagen bezogen werden, nicht jedoch auf die in der Höhe unbegrenzte Unterbilanzhaftung der Gründer, deren Grundlage keinesfalls in § 24 GmbHG allein gesehen werden kann.123 Ein Ausgleich zwischen den aus der Unterbilanzhaftung in Anspruch genommenen Gründern kann deshalb auch mit Hilfe der letzten beiden Grundlegungen nicht erklärt werden.

III. Der Ausgleich nach den für die GbR geltenden Regeln der §§ 722, 733, 735 BGB 1. Überblick: Die Haftung der GmbH-Gründer gegenüber der Gesellschaft und die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung

In § 12 IV. 2. c) bb), f) wurde bereits dargelegt, dass sich das Verhältnis der GmbH-Gründer, die aus Verlusten der Vor-GmbH verpflichtet sind, gegenüber der GmbH bzw. der Vor-GmbH i.L. nach § 735 BGB richtet, also demjenigen der persönlich haftenden GbR-Gesellschafter gegenüber der GbR in der Liquidation der Gesellschaft entspricht. Für einen GbR-Gesellschafter, der auf Grund seiner persönlichen Haftung von einem Gesellschaftsgläubiger wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch genommen worden ist und diese bezahlt hat, ergeben sich Grundlagen für einen Regress gegen die Mitgesellschafter sowohl aus §§ 713, 670 BGB124 als auch aus § 426 Abs. 1 BGB wegen der persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung der GbR-Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Deshalb darf 119 Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 11, die § 426 BGB ebenso erwähnen. 120 Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 24 Rdnr. 23. 121 Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S. 182 ff. Zustimmend Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 24 Rdnr. 61. 122 Ungenau Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 24 Rdnr. 61: Verpflichtung sei Folge des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses. 123 Zu den Grundlagen der Unterbilanzhaftung s. o., § 7 I., III. 124 s. o., § 7 II., III.

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dort ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich der Regress zwischen den Gesellschaftern auch dann, wenn ein Gesellschafter nicht von einem Gesellschaftsgläubiger, sondern von der GbR i.L. nach § 735 S. 1 oder S. 2 BGB in Anspruch genommen worden ist, nach § 426 Abs. 1 BGB richtet, wobei ein Ausgleich letztlich nur notwendig ist, soweit ein Gesellschafter eine Leistung nach § 735 S. 2 BGB erbracht hat, die über seinen eigenen Verlustanteil hinausgeht, der sich aus § 735 S. 1 BGB ergibt. Anders verhält es sich bei der Unterbilanzhaftung der GmbH-Gründer. Sie ist im Gegensatz zur Rechtslage bei der GbR auf die anteilige Liquidationshaftung nach § 735 BGB beschränkt; die Gründer sind den Gläubigern der Vor-GmbH zu keiner Zeit persönlich als Gesamtschuldner verpflichtet. Ein solches Gesamtschuldverhältnis kann deshalb nicht herangezogen werden, einen Regress nach § 426 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Jedoch fände ein Ausgleich statt, wenn die Leistungen eines Gesellschafters zur Erfüllung seiner nach § 735 S. 1 oder S. 2 BGB bestehenden Verpflichtung aus der Unterbilanzhaftung in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach der Eintragung der GmbH bzw. nach dem endgültigen Scheitern des Eintragungsplans einbezogen wäre. Der Ausgleich solcher ausschließlich der Sonderzweckverbindung dienender Belastungen richtet sich nach §§ 722, 733, 735 BGB. Dies und die Voraussetzungen einer Einbeziehung von Belastungen in die Sonderzweckverbindung wurden bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt.125 Sie sind im Folgenden für die Unterbilanzhaftung der Gründer zu prüfen.

2. Die Zweckbindung der Unterbilanzhaftung

a) Die Unterbilanzhaftung als Eintragungshindernis Die Bindung der Unterbilanzhaftung an den Kreationszweck der Vor-GmbH könnte sich bereits daraus ergeben, dass die Verpflichtung der Gründer aus der Unterbilanzhaftung, solange sie nicht erfüllt ist, die Eintragung der GmbH hindert.126 Die im Schrifttum überwiegende Ansicht unterscheidet für die Frage, ob Vorbelastungen der Vor-GmbH, welche zur Unterbilanzhaftung der Gründer führen, die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister hindern, danach, ob die Vorbelastungen vor oder nach der Anmeldung der Gesellschaft entstanden sind. Vor der Anmeldung entstandene und bis zu diesem Zeitpunkt nicht ausgeglichene Vorbelastungen werden als Eintragungshindernis angesehen.127 Dagegen sollen nicht s. o., § 11 II., III. s. o., § 12 II. 2. 127 Das ist allgemeiner Konsens. Vgl. nur Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 8; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9c Rdnr. 32; jeweils m. w. N. 125 126

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ausgeglichene Vorbelastungen, die nach der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister entstanden sind, die Eintragung nicht hindern.128 Die Rechtsprechung geht jedenfalls für Geldgründungen davon aus, dass auch erst nach der Anmeldung angelaufene Verluste die Eintragung der Gesellschaft hindern und folglich vorher ausgeglichen werden müssen.129 Nach dem BGH soll sich die gemäß § 9c GmbHG durch das Registergericht vorzunehmende Prüfung auch darauf erstrecken, inwieweit das aus Geldeinlagen oder Geldeinlagenforderungen gebildete Startkapital bereits durch Verbindlichkeiten vorbelastet ist. Dies soll Versuche erschweren, die strengeren Eintragungsvoraussetzungen bei einer Sachgründung zu umgehen.130 Die Differenzhaftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG, die auf den Anmeldungszeitpunkt bezogen ist, rechtfertigt dieses Argument allerdings nur für bis zur Anmeldung angelaufene Vorbelastungen. Auch in die nach § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG erforderlichen Unterlagen können nur Angaben einfließen, die sich auf den Zeitraum bis zur Anmeldung beziehen. Immerhin nimmt die h.M. auch bei der Wertminderung einer Sacheinlage zwischen Anmeldung und Eintragung ein Eintragungshindernis an.131 Das BayObLG hat ein Eintragungshindernis jedenfalls für solche Fälle befürwortet, in denen das Registergericht von erheblichen Belastungen zwischen Anmeldung und Eintragung Kenntnis erlangt hat und die dadurch begründeten Ansprüche der GmbH gegen ihre Gesellschafter wegen deren schlechter Vermögenslage ersichtlich nicht durchsetzbar erscheinen.132 Die GmbH solle nur mit einem garantierten Mindestkapital als der unerlässlichen Betriebs- und Haftungsgrundlage ins Leben treten133, was bei Vorbelastungen vor der Eintragung nur erreicht werde, wenn diesen ein werthaltiger Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus der Vorbelastungshaftung gegenübersteht. Diese Vorstellung liegt auch der im Schrifttum überwiegenden Ansicht zu Grunde, die in der Unterbilanzhaftung einen hinreichenden Ausgleich für bis zur Eintragung eingetretene Verluste sieht und deshalb die Eintragung trotz solcher Verluste zulässt.134 128 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9c Rdnr. 32; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 29; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 12; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 8; Maurer, BB 2001, 2537 [2540]. A.A. Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9c Rdnr. 13; Fleck, GmbHR 1983, 5 [11 f.]; Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [534 ff.]. 129 BGHZ 80, 129 [143]; BGHZ 80, 182 [184 f.]; OLG Hamm, DB 1993, 86 [86 f.]; BayObLG, DB 1991, 2536 [2537 re. Sp.]; BayObLG, BB 1998, 2439 [2440 li. Sp.]. Aus dem Schrifttum in diesem Sinne auch die zuvor als a.A. Genannten. 130 BGHZ 80, 129 [143]. 131 BGHZ 80, 129 [136 f.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9c Rdnr. 18; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 17; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9c Rdnr. 10 f. Siehe dazu unten, § 15 II. 1. 132 BayObLG, DB 1991, 2536 [2537 li. Sp]. 133 BayObLG, DB 1991, 2536 [2537 li. Sp].

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Mithin dient die Verpflichtung der Gesellschafter aus der Unterbilanzhaftung sowohl nach der im Schrifttum als auch nach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Ansicht dem Kreationszweck der Gründer in dem zuvor genannten Sinne: Nimmt man einerseits ein Eintragungshindernis für alle bis zur Eintragung angelaufenen Verluste an, so wird dieses durch die Erfüllung der sich aus der Unterbilanzhaftung ergebenden Verpflichtung beseitigt; andererseits lässt sich die Zulässigkeit der Eintragung trotz bereits bis dahin angelaufener Verluste nur mit dem Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus der Unterbilanzhaftung rechtfertigen, sofern man die Notwendigkeit anerkennt, dass das Stammkapital wenigstens zum Eintragungszeitpunkt werthaltig aufgebracht sein soll.

b) Die Ausschließlichkeit der Zweckbindung Belastungen, die dem Kreationszweck der GmbH-Gründer dienen, sind nur dann in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einbezogen, wenn diese Zweckbestimmung nach den Vereinbarungen der Gründer eine ausschließliche ist, die Belastungen nach den Vorstellungen der Gesellschafter also nicht auch den für die Unternehmenstätigkeit der GmbH vorgesehenen Zwecken dienen sollen.135 Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass nach den Vorstellungen der GmbHGründer die Beiträge der Gesellschafter zur Eigenkapitalausstattung der GmbH auf die im notariellen Gesellschaftsvertrag vereinbarten Stammeinlagen und gegebenenfalls hinzutretende Aufgelder, die nach § 3 Abs. 2 GmbHG ebenfalls im Gesellschaftsvertrag festzusetzen sind, beschränkt sein sollen (Finanzierungsfunktion der gesellschaftsvertraglich festgesetzten Einlagen). Dagegen treten die Verpflichtungen aus der Unterbilanzhaftung im Regelfall als unerwartete, jedenfalls nicht eingeplante zusätzliche Belastungen hinzu. Sie dienen aus der Sicht der Gründer ausschließlich dazu, die Eintragung der GmbH ins Handelsregister herbeizuführen, die ohne die zusätzliche Einzahlung bzw. die durchsetzbare Verpflichtung der Gründer zur Nachzahlung verwehrt würde. Dies gilt übrigens auch dann, wenn der Eintragungsplan inzwischen endgültig gescheitert ist und die GmbH-Gründer in der Liquidation der Vor-GmbH aus der Verlustdeckungshaftung in Anspruch genommen werden. Denn der entscheidende Haftungsgrund liegt in der Herbeiführung der Unterbilanz durch eine Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH, der die Gründer zugestimmt haben. Die aus der Verlustdeckungshaftung herrührenden Belastungen sind deshalb auch dann in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einbezogen, wenn der Kreations-

134 Vgl. die der Ansicht des BayObLG entsprechenden Ausführungen bei Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9c Rdnr. 32. Ebenso Ulmer, ZGR 1981, 593 [607]; Henze, ZHR 161 (1997), 851 [853]; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 8; Maurer, BB 2001, 2537 [2540 re. Sp.]. 135 s. o., § 11 II. 3.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

zweck der Gründer noch verfolgt wurde, als die Verbindlichkeiten, die letztlich zur Unterbilanz geführt haben, durch die Geschäfte der Vor-GmbH begründet wurden, auch wenn inzwischen der Eintragungsplan gescheitert ist.

3. Die Verteilung der Belastungen

a) Grundsatz Es gilt zunächst der in § 11 II. 1. f) herausgearbeitete Grundsatz. Danach sind die sich aus der Unterbilanzhaftung ergebenden Belastungen der Gründer nach dem Verhältnis zu verteilen, in welchem die Beträge der übernommenen Stammeinlagen stehen. Ein Ausgleich ist nur notwendig, soweit ein Gründer über seinen sich nach § 735 S. 1 BGB ergebenden eigenen Haftungsanteil hinaus nach § 735 S. 2 BGB für einen Mitgesellschafter einstehen musste. Anspruchsgrundlage ist § 735 S. 1 BGB, wobei der Ausgleich bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung durch unmittelbare Ansprüche zwischen den beteiligten Gründern vorzunehmen ist.136 In der Gesamtschau kommt es bei der Unterbilanzhaftung der GmbH-Gründer also zwei Mal zur Anwendung des § 735 BGB: im ersten Schritt bei der Verpflichtung der Gründer gegenüber der GmbH bzw. der Vor-GmbH i.L. und im zweiten Schritt im Rahmen der Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern.

b) Gewinnausschüttungen an einzelne Gründer im Vorgesellschaftsstadium Wird ein Gegenstand des Gesellschaftsvermögens einem Gesellschafter zugewendet, ohne dass dieser der Vor-GmbH eine adäquate Gegenleistung erbringt, so liegt darin eine Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter. Solche Ausschüttungen können später, wenn die GmbH ins Handelsregister eingetragen wird oder wenn der Eintragungsplan der Gesellschafter endgültig gescheitert ist, auf Seiten der Gesellschaft zu einer Unterbilanz führen, die die Gründer im Rahmen der Vorbelastungs- oder Verlustdeckungshaftung auffüllen müssen, soweit der Gesellschaft wegen der Auszahlung nicht aus einem anderen Rechtsgrund ein Gegenanspruch zusteht. Die Vorbelastungs- oder Verlustdeckungshaftung der Gründer hängt nicht von der Ursache der Unterbilanz ab. Gegenüber der Gesellschaft müssen also alle Gesellschafter gleichermaßen für eine Ausschüttung aufkommen, die bezogen auf den Eintragungs- oder den Auflösungstag eine Unterbilanz verursacht hat. Der Ver136

s. o., § 11 II. 1. e) bb).

§ 13 Ausgleich der Belastungen aus der Unterbilanzhaftung

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dacht liegt nahe, dass wenigstens beim Ausgleich der sich aus der Unterbilanzhaftung ergebenden Belastungen im Verhältnis zwischen den Gründern der ursprünglich durch die Ausschüttung Begünstigte zu verpflichten ist. Jedoch muss zunächst untersucht werden, in welchen Fällen sich überhaupt aus einer Vermögenszuwendung im Vorgesellschaftsstadium eine Unterbilanz ergeben kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Auszahlung keinen Gegenanspruch begründet, welcher in der für die Gründerhaftung entscheidenden Gesellschaftsbilanz zu aktivieren ist.

aa) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG in der Vor-GmbH? ) Grundlagen und Meinungsstand Nach § 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Die Vorschrift setzt eine bilanzielle Sperre für Vermögenszuwendungen an Gesellschafter, sobald das Vermögen der Gesellschaft deren Schulden und Rückstellungen sowie das Stammkapital zusammen genommen unterschreitet. Auszahlungen, die entgegen § 30 Abs. 1 GmbHG vorgenommen werden, müssen nach § 31 Abs. 1 GmbHG vom Empfänger und, soweit dieser nicht zahlen kann, nach § 31 Abs. 3 GmbHG von den übrigen Gesellschaftern erstattet werden, von letzteren allerdings nur bis zum Betrag der Stammeinlage des Zahlungsempfängers (vgl. oben, § 3 IV. 3.). Ein Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG könnte die Ausschüttung an einen Gesellschafter in der für die Gründerhaftung entscheidenden Bilanz neutralisieren, soweit schon zum Zeitpunkt der Ausschüttung dieselbe bei der Vor-GmbH eine Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft hat. Ob die Vorschriften schon in der Vor-GmbH anzuwenden sind, ist umstritten. Einige befürworten sowohl die Anwendung der Kapitalsicherungsregel des § 30 GmbHG als auch der Sanktionen des § 31 GmbHG.137 Die Gesellschaft sei, solange sie auf die Eintragung der GmbH ins Handelsregister angelegt ist, kapitalgesellschaftlichen Grundsätzen unterworfen. Erst die Auflösung der Vor-GmbH könne zur Entsperrung der nach § 30 GmbHG gebundenen Einlagen führen. Die Anwendung des § 31 GmbHG sei zudem von erheblicher praktischer Bedeutung, wenn die Gesellschaft insolvent wird. Dann könnten Ausschüttungen, die mit § 30 GmbHG unvereinbar sind, zurückverlangt werden.138

137 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [83 re. Sp.]. Für die Anwendung des § 30 GmbHG in der Vor-GmbH auch Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 95 ff. Dagegen BGHZ 80, 129 [133]; BGH, WM 1980, 955 [956]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 9. 138 Karsten Schmidt, GmbHR 1987, 77 [83 re. Sp.].

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) Stellungnahme: Keine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Vorgesellschaftsstadium Schon die Prämisse stimmt nicht: Die Vor-GmbH ist keineswegs ausschließlich kapitalgesellschaftlichen Grundsätzen unterworfen. Das zeigt die Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, die sich aus demselben Grundsatz rechtfertigt, der auch für die Haftung der GbR-Gesellschafter gilt (vgl. oben, § 7 III., IV.), dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsatz des kapitalmäßig beschränkten Gesellschafterrisikos aber gerade widerspricht.139 Wird ein Vermögenswert, dessen Ausschüttung nach § 30 GmbHG gesperrt wäre, einem Gesellschafter vor der Eintragung zugewendet, so entsteht hierdurch eine Unterbilanz, für die die Gründer nach der Unterbilanzhaftung aufkommen müssen, wenn sich die Vermögenslage der Gesellschaft bis zur Eintragung nicht bessert. Ein Vorteil des Rückerstattungsanspruchs aus §§ 30, 31 GmbHG zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger bzw. eines Insolvenzverwalters gegenüber der Unterbilanzhaftung besteht in diesem Fall nicht. Denn sowohl nach der von der h.M. befürworteten Gründerhaftung unter Anwendung des § 24 GmbHG als auch nach der hier vorgeschlagenen Haftung nach § 735 BGB müssen im Rahmen der Unterbilanzhaftung für einen Haftungsanteil, der von dem einen Gesellschafter nicht erlangt werden kann, die anderen Gründer aufkommen, notfalls also auch für die volle Höhe einer Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Mitgesellschafter. Die Haftung der Gesellschafter für verbotene Ausschüttungen an einen Mitgesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG ist stets subsidiär, die Unterbilanzhaftung dagegen nur, wenn man entgegen der hier vorgeschlagenen Lösung § 24 GmbHG anwendet. Außerdem ist die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auf den Betrag der Stammeinlage des Zahlungsempfängers140 beschränkt. Daher könnte sich eine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Vorgesellschaftsstadium in diesen Fällen sogar negativ auswirken, weil der Anspruch aus § 31 GmbHG in der für die Vorbelastungshaftung maßgeblichen Bilanz zum Eintragungsstichtag zu aktivieren wäre und eine sonst vorhandene Unterbilanz insoweit ausgleichen würde, mit der Folge, dass die Gesellschaft darauf beschränkt wäre, die Rückerstattung vom Zahlungsempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu fordern und subsidiär die Mitgründer aus § 31 Abs. 3 GmbHG nur begrenzt bis zur Höhe der Stammeinlage des Zahlungsempfängers in Anspruch zu nehmen. Das wäre gerade mit der allseitig zu Recht begrüßten unbeschränkten Haftung der Gründer für die Anlaufverluste der VorGmbH nicht zu vereinbaren. Der Grund für dieses nach §§ 30, 31 GmbHG entstehende Haftungsdefizit liegt letztlich darin, dass die Verantwortung der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft für den Schutz der Gesellschaftsgläubiger trotz der Kapitalschutzregeln geringer ist als diejenige der persönlich haftenden GesellZu diesem Grundsatz oben, § 3 IV., VI. 1., § 7 IV. s. o., § 3 IV. 3. Die Beschränkung auf den Betrag der Stammeinlage des Zahlungsempfängers befürwortet übrigens auch Karsten Schmidt, BB 1995, 529 [529 ff.]. 139 140

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schafter einer Personengesellschaft. Der Nachteil ließe sich nur beheben, wenn auf den Anteil der Rückerstattungsforderung der GmbH, der vom Zahlungsempfänger nicht zu erlangen ist und die für die Mitgesellschafter im Rahmen des § 31 Abs. 3 GmbHG geltende Haftungsgrenze übersteigt, in der für die Vorbelastungshaftung maßgeblichen Bilanz nachträglich Abschreibungen vorgenommen würden, die zur Erhöhung der Unterbilanzhaftung um den ausstehenden Betrag führen. Unabhängig von der Frage, ob solche Abschreibungen zulässig sind, liegt in der unmittelbaren Anwendung der Unterbilanzhaftung auf solche Fälle jedenfalls der einfachere Weg, der durch die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf die Vor-GmbH nur verstellt wird. Einen praktischen Vorteil zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger könnte ein Rückerstattungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG im Vergleich zur Unterbilanzhaftung mithin nur dann ergeben, wenn sich die Vermögenssituation der Gesellschaft nach einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung gebessert hat und die auf den Zeitpunkt der Auszahlung bezogene Unterbilanz unter die Höhe des Auszahlungsbetrags verringert worden ist. Denn während die Vorbelastungshaftung nicht begründet ist, soweit eine im Vorgesellschaftsstadium vorübergehend vorhandene Unterbilanz bis zur Eintragung wieder ausgeglichen wird, bleibt der Rückerstattungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG nach der neueren Rechtsprechung des BGH auch dann in voller Höhe erhalten, wenn nach einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung das Vermögen der GmbH anderweitig wieder aufgefüllt und die Unterbilanz hierdurch reduziert oder gänzlich beseitigt wird.141 Dieser Vorteil kann jedoch die sich aus der Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG ergebenden Nachteile nicht überwiegen.

bb) Auszahlungen ohne Gesellschafterbeschluss ) Die Voraussetzungen für Gewinnausschüttungen im Vorgesellschaftsstadium: Die Zustimmung aller Gründer zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH und ein mehrheitlicher Ausschüttungsbeschluss Im Vorgesellschaftsstadium können Gegenstände des Gesellschaftsvermögens sowohl durch bereits bestellte Geschäftsführer als auch durch die Gesellschaftergesamtheit kraft ihrer Selbstorganschaft142 auf einzelne Gesellschafter übertragen werden. Da schon in der Vor-GmbH grundsätzlich das Mehrheitsprinzip gilt, muss jede Ausschüttung von den Gesellschaftern nach §§ 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG mehrheitlich beschlossen werden. Zu beachten ist jedoch, dass die Vertretungsmacht der 141 BGHZ 144, 336 [340 ff.]; BGH, ZIP 2000, 1256 [1257 f.]. Anders noch BGH, ZIP 1987, 1113 [1114 f.]. 142 s. o., § 6 III.

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Geschäftsführer vor der Eintragung nach h.M. grundsätzlich auf gründungsnotwendige Geschäfte beschränkt ist, solange nicht alle Gründer zugestimmt haben, die für die GmbH vorgesehenen Geschäfte schon vor der Eintragung aufzunehmen; vgl. oben, § 12 III. 2. a) cc). Daher kann ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter die Geschäftsführer zu einer Ausschüttung, die schon vor der Eintragung vollzogen werden soll, nur dann ermächtigen, wenn diese Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme bereits vorliegt. Für Ausschüttungen, die erst nach der Eintragung vorgenommen werden sollen, also durch diese nach § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingt sind, ist dies hingegen nicht erforderlich. Denn nach der Eintragung genügt stets ein mit einfacher Mehrheit gefasster Beschluss, um die Geschäftsführer zur Ausschüttung zu ermächtigen. Eine im Vorgesellschaftsstadium für die Zeit nach der Eintragung beschlossene Ausschüttung bleibt in der die Gründerhaftung bestimmenden Bilanz unberücksichtigt. Das ist für die Verlustdeckungshaftung selbstverständlich, weil die Ausschüttung wegen der gescheiterten Eintragung nicht mehr erfolgt, gilt aber auch für die Vorbelastungshaftung. Dafür spricht, dass der Anspruch des Gesellschafters auf Auszahlung der beschlossenen Ausschüttung nach § 158 Abs. 1 BGB erst mit der Eintragung entsteht. Entscheidend ist jedoch, dass sich die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung, der die auf den Eintragungszeitpunkt bezogene Vorbelastungshaftung der Gründer dient, ab der Eintragung nach den §§ 30, 31 GmbHG richtet. Ist die Bilanz der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Eintragung ohne Berücksichtigung der bereits beschlossenen Ausschüttung ausgeglichen, so ist deshalb eine Vorbelastungshaftung nicht begründet. Erfolgt nunmehr die Ausschüttung, so haftet der Empfänger nach §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG, soweit eine Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft wird. Ob dies der Fall ist, muss durch eine Bilanz ermittelt werden, die auf den Zeitpunkt der Ausschüttung, nicht jedoch der Entstehung des Auszahlungsanspruchs zu Gunsten des empfangenden Gesellschafters zu beziehen ist.143 Es ergibt sich mithin folgendes Bild. Soll der Vermögensgegenstand dem Gesellschafter erst nach der Eintragung zugewendet werden, so genügt ein Mehrheitsbeschluss nach §§ 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG, um die Geschäftsführer für die Zeit nach der Entstehung der GmbH zur Auszahlung zu ermächtigen. Dieser kann schon vor der Eintragung der GmbH ins Handelsregister, durch diese nach § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingt, gefasst werden. Soll die Auszahlung vor der Eintragung erfolgen, so werden die Geschäftsführer hierzu nur dann ermächtigt, wenn alle Gesellschafter der Aufnahme der für die GmbH vorgesehenen Geschäfte im Vorgesellschaftsstadium zugestimmt und die Ausschüttung nach §§ 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG mehrheitlich beschlossen haben. Natürlich können beide Entschei143 Allgemeine Ansicht; RGZ 133, 393 [395]; RGZ 142, 286 [290]; BGHZ 9, 157 [169]; BGH, NJW 1987, 1193 [1194]; BGH, NJW 1988, 139 [139 re. Sp.]; Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 30 Rdnr. 63; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 30 Rdnr. 43; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 30 Rdnr. 11.

§ 13 Ausgleich der Belastungen aus der Unterbilanzhaftung

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dungen in einem Akt getroffen werden: Stimmen alle Gesellschafter zu, einem von ihnen eine Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen zuzuwenden, so liegt darin zugleich ihr Einverständnis, die Tätigkeit der Vor-GmbH über das für die Gründung notwendige Maß hinaus zu erweitern. Fehlt dagegen eine von beiden Entscheidungen, so sind die Geschäftsführer nicht ermächtigt, die Ausschüttung vorzunehmen. Denn ohne die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme ist ihre Vertretungsmacht auf die zur Gründung der GmbH notwendigen Geschäfte beschränkt144 und haben sich alle Gesellschafter damit einverstanden erklärt, schon vor der Eintragung die GmbH-Geschäfte zu führen, so kann sich bei fehlendem Ausschüttungsbeschluss der begünstigte Gesellschafter nicht auf § 37 Abs. 2 GmbHG berufen, weil die Vorschrift im Vorgesellschaftsstadium wie in der GmbH nur im Verhältnis zu Nichtgesellschaftern gilt, die Gesellschafter jedoch die innergesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung gegen sich gelten lassen müssen145. ) Der Ausgleich der sich aus der Ausschüttung ergebenden Belastungen zwischen den Gründern Fehlt ein Ausschüttungsbeschluss, so ist der vom begünstigten Gesellschafter erlangte Vermögensvorteil nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB an die Gesellschaft zu erstatten.146 Bei der Ermittlung der Vorbelastungs- oder Verlustdeckungshaftung ist der Kondiktionsanspruch der Gesellschaft grundsätzlich in der maßgeblichen Bilanz zu aktivieren. Daher berührt die Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen im Vorgesellschaftsstadium durch vollmachtlose Geschäftsführer die Unterbilanzhaftung grundsätzlich nicht. Es fragt sich jedoch, ob hiervon abzuweichen ist, wenn die Kondiktion von dem begünstigten Gesellschafter nicht mehr zu erlangen ist. Die Frage stellt sich nur dann, wenn die Gründer zwar der vorzeitigen Geschäftsaufnahme zugestimmt, nicht jedoch die Ausschüttung beschlossen haben. Denn die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme ist auch Voraussetzung für die Unterbilanzhaftung der Gründer.147 Deren Zweck, die Kapitalaufbringung zum Eintragungsstichtag trotz zulässiger Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zu sichern, legt eine subsidiäre Haftung aller Gründer für Zuwendungen vollmachtloser Geschäftsführer an einzelne Gesellschafter vor der Eintragung der GmbH nahe. Letztlich muss das Risiko einer Insolvenz des Zahlungsempfängers und eines neben diesem aus § 43 Abs. 2 GmbHG haftenden Geschäftsführers den Gesellschaftsgläubigern genommen und den verbleibenden Gründern auferlegt werden, sobald diese der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. Zwar 144 In diesem Fall kann die Auslegung des mehrheitlichen Ausschüttungsbeschlusses ergeben, dass die Zuwendung noch nach der Eintragung der GmbH erfolgen darf. Sie ist dann nach der Entstehung der GmbH ohne weiteres möglich. Zur Auslegungsregel unten, a). 145 s. o., § 3 II. 2. b). 146 s. o., § 3 II. 2. b) bb). 147 s. o., § 12 III. 1. a).

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wirkt sich die mit der Zustimmung verbundene Erweiterung der Geschäftsführervollmacht bei verdeckten Auszahlungen an Gesellschafter nicht aus, weil § 37 Abs. 2 GmbHG nicht zu Gunsten eines empfangenden Gründers gilt. Doch liegt in der Zustimmung der Gründer zur Geschäftsaufnahme ihr Einverständnis, auch für riskante Auszahlungen an Mitgesellschafter notfalls einstehen zu wollen. Immerhin wird die Bevollmächtigung im Außenverhältnis nach § 37 Abs. 2 GmbHG das Risiko erhöhen, dass der Geschäftsführer sich auch gegenüber einem Gesellschafter einer unbegrenzten Vollmacht berühmt. Folglich muss der gegen den begünstigten Gesellschafter gerichtete Kondiktionsanspruch wie jeder andere Vermögensgegenstand der Gesellschaft bewertet und, soweit er nicht zu erlangen ist, abgeschrieben werden. Dies führt dann zur Verpflichtung der Gründer aus der Unterbilanzhaftung nach § 735 BGB. Da der Vermögensgegenstand dem begünstigten Gründer ohne Gesellschafterbeschluss zugewendet wurde, ist der Ausschüttungsempfänger im Rahmen des Ausgleichs unter den Gründern nach § 735 BGB mit der vollen Haftsumme zu belasten, die sich aus der rechtsgrundlosen Zuwendung ergibt. In der Schlussabrechnung der Auseinandersetzung verringert sich sein Liquidationsanteil entsprechend. Das kann innerhalb der h.M., die § 24 GmbHG auf die Unterbilanzhaftung anwendet, nicht erklärt werden. Darin liegt ein weiterer Vorzug der Haftung nach §§ 733, 735 BGB.148 Zwar geht man davon aus, dass ein Gesellschafter diejenigen Mitgesellschafter, für die er nach § 24 S. 2 GmbHG über seinen eigenen Haftungsanteil hinaus aufkommen musste, analog § 426 BGB in Regress nehmen kann.149 Eine von den kapitalmäßigen Beteiligungen abweichende Haftungsverteilung im Innenverhältnis der Gesellschafter ist dort jedoch nicht vorgesehen. Sie kann nicht damit erklärt werden, dass zwischen der Unterbilanzhaftung und dem Kondiktionsanspruch des begünstigten Gesellschafters wegen der Anwendung des § 24 GmbHG ein ähnliches Verhältnis bestehe wie zwischen der Haftung aus § 24 S. 1 GmbHG und der Einlageschuld des kaduzierten Gesellschafters und auch dort der Einlageschuldner dem aus § 24 S. 1 GmbHG haftenden Gesellschafter in der vollen Höhe der rückständigen Einlage analog § 426 BGB verpflichtet ist. Denn der Kondiktionsanspruch der Gesellschaft aus der rechtsgrundlosen Zuwendung ist dem Einlageanspruch nicht vergleichbar. Er besteht ausschließlich zum Schutz der innergesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung und berechtigt daher nicht zur Kaduzierung des begünstigten Gesellschafters. Die Vorschrift des § 21 Abs. 2 GmbHG gestattet eine solche als schärfstes Mittel zur Sicherung der Kapitalaufbringung nur, weil die Interessen der Gesellschaftsgläubiger berührt sind, weshalb die Vorschrift nicht abbedungen werden darf (§ 25 GmbHG). Dementsprechend sind der Wiedereintritt eines Rechtsvorgängers nach § 22 Abs. 4 GmbHG und die Versteigerung des Geschäftsanteils nach § 23 GmbHG bei der Verfolgung des Kondiktionsanspruchs der Gesellschaft ausgeschlossen. 148 149

Vgl. bereits oben, § 12 IV. 2. c). Dazu bereits oben, II.

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Durch die wertmäßige Abschreibung des Kondiktionsanspruchs in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz ist dieser freilich nicht erloschen. Er bleibt vielmehr neben der Unterbilanzhaftung aller Gründer nach § 735 BGB bestehen. Diese und der nur gegen den begünstigten Gründer gerichtete Kondiktionsanspruch stehen im Verhältnis der Gesamtschuld. Daher geht der Kondiktionsanspruch der Gesellschaft nach § 426 Abs. 2 BGB auf einen Mitgesellschafter über, soweit dieser aus der Unterbilanzhaftung erfolgreich in Anspruch genommen worden ist. Der Regress eines Mitgründers aus § 735 S. 1 BGB oder aus den §§ 426 Abs. 2, 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB gegen den Ausschüttungsempfänger besteht in der Höhe des Betrags, den der Mitgründer auf die Unterbilanzhaftung an die Gesellschaft gezahlt hat, bis zur vollen Höhe der Ausschüttung, unabhängig davon, ob auch noch andere Geschäfte der Vor-GmbH zur Unterbilanz beigetragen haben. Eine über den Betrag der Ausschüttung hinausgehende Unterbilanz ist nach der allgemeinen Regel, also nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile auf alle Gründer zu verteilen. Beispiel 7: Die Gesellschafter A, B und C haben der Geschäftsaufnahme vor der Eintragung der ABC-GmbH zugestimmt. A hält einen Geschäftsanteil von 50 000 A, B von 20 000 A und C von 10 000 A. A hat ohne Gesellschafterbeschluss eine Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von 48 000 A empfangen. Diese muss er der Gesellschaft, unabhängig davon, ob zum Eintragungstag eine Unterbilanz bestand, nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB erstatten. Ergibt sich unter Aktivierung des Kondiktionsanspruchs am Tag der Eintragung eine Unterbilanz von 24 000 A, so haften hierfür alle Gründer nach § 735 BGB. Im Innenverhältnis entfällt auf A ein Betrag von 15 000 A, den er neben der Erstattung der Ausschüttung an die Gesellschaft tragen muss, auf B ein Betrag von 6 000 A und auf C von 3 000 A. Ist die Ausschüttung von A nicht zu erlangen, so erhöht sich die von allen Gründern nach § 735 BGB zu erfüllende Verpflichtung aus der Unterbilanzhaftung auf 72 000 A. Zahlt B den vollen Betrag an die Gesellschaft, so verbleibt bei ihm nach der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung nach § 735 S. 1 BGB nur eine Belastung von 6 000 A, weil B von A 63 000 A (= 48 000 A + 5 / 8 von 24 000 A) und von C 3 000 A (= 1 / 8 von 24 000 A) verlangen kann. Kommt A auch seiner Verpflichtung gegenüber B aus § 735 S. 1 BGB nicht nach, so kann B von C nach § 735 S. 2 BGB weitere 24 000 A (= 1 / 3 von 72 000 A) beanspruchen, bleibt aber selbst mit 48 000 A belastet. Die auf die einzelnen Gründer entfallenden Haftungsanteile sind als unselbstständige Posten in die Schlussrechnung einzustellen, nach der sich die Abwicklung der zwischen den Gründern bestehenden Sonderzweckbindung im Falle der Auflösung der Vor-GmbH oder der Entstehung der GmbH durch Eintragung ins Handelsregister richtet.150

150

Vgl. oben, § 11 II. 1. e) bb) ).

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

cc) Ausschüttungen auf Grund eines mehrheitlichen Ausschüttungsbeschlusses der Gesellschafter ) Die Wirkungen des mehrheitlichen Ausschüttungsbeschlusses Der Anspruch des Gesellschafters auf Auszahlung eines bestimmten Gewinns entsteht frühestens mit dem Mehrheitsbeschluss nach §§ 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG. Was der Gesellschafter ohne einen solchen Beschluss durch eine Gewinnausschüttung erlangt, muss er der Gesellschaft folglich nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB (condictio sine causa) erstatten. Das entspricht der Rechtslage in der GmbH.151 In der Vor-GmbH muss sowohl für die Entstehung des Auszahlungsanspruchs als auch für die Bevollmächtigung der Geschäftsführer, die Ausschüttung vorzunehmen, die Zustimmung aller Gründer zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vorgesellschaft hinzukommen, weil bis dahin Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafter die Vor-GmbH nicht wirksam verpflichten können.152 Der begünstigte Gründer kann von den Mitgesellschaftern, die gegen die Zuwendung gestimmt haben, nicht allein auf Grund eines mehrheitlich gefassten Ausschüttungsbeschlusses verlangen, der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zuzustimmen, um die Geschäftsführer zur Auszahlung zu ermächtigen. Jedem Gründer steht es frei zu entscheiden, ob er sich durch seine Zustimmung dem durch die Unterbilanzhaftung eröffneten Risiko aussetzen will. Der Gesellschaftsvertrag verpflichtet ihn hierzu grundsätzlich nicht, enthält jedoch dort, wo zur Bewirtschaftung von Sacheinlagen die Geschäftsaufnahme im Vorgesellschaftsstadium notwendig ist, bereits eine konkludente Zustimmung153. Fehlt die Zustimmung nur eines Gründers zur Geschäftsaufnahme, so ergeben sich die soeben in bb) ) dargestellten Rechtsfolgen, wenn die Geschäftsführer die Ausschüttung vor der Eintragung vornehmen. Mit der Entstehung der GmbH erlangen die Geschäftsführer ihre nach § 37 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht. Da die entstehende GmbH in alle Rechte und Pflichten der Vor-GmbH ohne weiteres eintritt,154 der Übergang die Vermögenssituation der Gesellschaft also nicht berührt und die Gesellschafter mit dem Ausschüttungsbeschluss über einen Vermögensgegenstand der Vor-GmbH disponiert haben, ist im Zweifel davon auszugehen, dass ihre Entscheidung unabhängig davon ist, ob der Vermögensgegenstand der Vor-GmbH oder schon der GmbH zugeordnet ist. Der Ausschüttungsbeschluss bleibt daher grundsätzlich auch noch nach der Eintragung der GmbH wirksam. Haben die Geschäftsführer die Ausschüttung noch nicht vorgenommen, so können sie dies nunmehr 151 152 153 154

Vgl. oben, § 3 II. 2. b) bb). s. o., § 9 III. 3. s. o., § 12 III. 1., 2. s. o., § 11 I. 2.

§ 13 Ausgleich der Belastungen aus der Unterbilanzhaftung

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rechtlich wirksam zu Lasten der GmbH tun. Eine Zuwendung aus der Zeit vor der Eintragung können sie nach § 185 Abs. 2 BGB genehmigen. Einen mehrheitlichen Ausschüttungsbeschluss, der gegen die im Gesellschaftsvertrag festgelegten Verhältnisse der Gewinnverteilung oder gegen § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG verstößt, kann ein benachteiligter Gesellschafter durch Klage analog §§ 243 ff. AktG anfechten.155 Das gilt bereits vor der Eintragung der GmbH.156 Das stattgebende Urteil beseitigt den Beschluss ex tunc und löst mithin den bereits in bb) ) beschriebenen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB aus157, einschließlich seiner Wirkungen auf die Unterbilanzhaftung der Gründer. ) Die Folgen einer Unterbilanz nach wirksamer Gewinnausschüttung im Vorgesellschaftsstadium Schließlich ist der Fall zu betrachten, dass vor der Eintragung der GmbH eine Ausschüttung an einen Gründer wirksam beschlossen und vorgenommen wurde, zum Zeitpunkt der Eintragung der GmbH bzw. der Auflösung der Vor-GmbH jedoch auf Seiten der Gesellschaft ohne Berücksichtigung von Ansprüchen gegen den begünstigten Gesellschafter, die sich möglicherweiese aus der Ausschüttung ergeben, eine Unterbilanz bestand. Selbst ein Anspruch aus §§ 30, 31 Abs. 1, 3 GmbHG158 würde eine solche Unterbilanz nur neutralisieren, soweit schon zum Zeitpunkt der Ausschüttung durch dieselbe eine Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft worden ist. Denn die für den Anspruch entscheidende Gesellschaftsbilanz ist auf den Zeitpunkt der Ausschüttung zu beziehen.159 Die §§ 30, 31 GmbHG bleiben mithin wirkungslos, wenn die Unterbilanz erst nach der Ausschüttung durch anderweitige Verluste der Gesellschaft entstanden ist. Für die GmbH geht man davon aus, dass Ausschüttungen, die vor der Feststellung des Jahresabschlusses erfolgen160, grundsätzlich unter dem Vorbehalt be155 Vgl. nur Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 28, 43. 156 Generell zur Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen im Vorgesellschaftsstadium oben, § 9 III. 2. a). 157 Vgl. auch § 3 II. 2. b) bb) zur GmbH. 158 Gegen die Anwendung der Vorschriften im Vorgesellschaftsstadium oben, aa) ). 159 RGZ 133, 393 [395]; RGZ 142, 286 [290]; BGHZ 9, 157 [169]; BGH, NJW 1987, 1193 [1194]; BGH, NJW 1988, 139 [139 f.]; Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 30 Rdnr. 63; H. P. Westermann, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 30 Rdnr. 43; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 30 Rdnr. 11. 160 Ihre Zulässigkeit in den Grenzen des § 30 GmbHG ist heute unumstritten; RGZ 92, 77 [82]; BGH, DB 1972, 1575 [1575 f.]; BFH, BB 1977, 880 [880]; BGH, AG 1978, 106 [107 re. Sp.] (für GmbH & Co. KG); OLG Hamm, GmbHR 1992, 456 [457 re. Sp.]; Voerste, DB 1979, 2167 [2167]; Götz Hueck, ZGR 1975, 133 [139 ff.]; Goerdeler / Welf Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 29 Rdnr. 100 ff.; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 29 Rdnr. 56; Emmerich, in: Franz Scholz,

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schlossen werden, dass ein Jahresüberschuss mindestens in der Höhe der Ausschüttung tatsächlich erzielt wird.161 Dieser Vorbehalt begründet eine auflösende Beschlussbedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB, mit der Folge, dass die Ausschüttung der GmbH nach § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB (condictio ob causam finitam) zu erstatten ist, soweit sie den später ermittelten Jahresüberschuss162 übersteigt. Nach Ansicht des OLG Hamm steht der Vorabausschüttungsbeschluss unter der auflösenden Bedingung jeglicher Feststellung des Jahresergebnisses, unabhängig von dessen Höhe.163 Dadurch soll verhindert werden, dass vor der Feststellung des Jahresabschlusses beschlossene Vorabausschüttungen noch danach verlangt werden können. Das ist indes abzulehnen, weil dann auch der Rechtsgrund für bereits vorgenommene Ausschüttungen entfiele, sobald das Jahresergebnis festgestellt wird. Hinter dem Vorbehalt steht der Gedanke, dass in der GmbH zwar schon vor Ablauf des Geschäftsjahres Gewinne ausgeschüttet werden dürfen, die noch nicht im Rahmen des Jahresabschlusses nach § 46 Nr. 1 Fall 1 GmbHG festgestellt worden sind,164 die Gesellschafter solche vorweggenommenen Gewinnausschüttungen aber grundsätzlich als Vorschuss auf den sich am Ende des Geschäftsjahres ergebenden Jahresüberschuss verstehen.165 Der Vorbehalt könnte auch auf Vorabausschüttungen in der Gründungsphase anzuwenden sein und bei Eintritt der auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB einen Kondiktionsanspruch der Gesellschaft gegen den Empfänger begründen. Allerdings bleiben die Grundlagen und die genaue Reichweite des Vorbehalts schon für die GmbH im Dunkeln. So fragt sich z. B., ob der auf den Begünstigten nach dem Gesellschaftsvertrag oder nach § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG entfallende Anteil am Jahresüberschuss der GmbH die Höhe der Ausschüttung erreichen muss GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 45 ff.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG 15. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 86 f.; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 60. 161 Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 46; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 86; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 29 Rdnr. 61. 162 Maßstab ist stets der Jahresüberschuss, nicht der Bilanzgewinn. Da die vorweggenommene Ausschüttung in der zum Geschäftsjahresende aufzustellenden Bilanz nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu berücksichtigen ist (Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 42 Rdnr. 178, m. w. N.; vom Gesetz nicht ausdrücklich gefordert), enthält dieselbe nach § 268 Abs. 1 S. 2 HGB aber nicht den Jahresüberschuss, sondern den Bilanzgewinn. Die Ausschüttung widerspricht deshalb nur dann dem Vorbehalt, wenn sich in der Jahresabschlussbilanz ein Bilanzverlust einstellt. 163 OLG Hamm, GmbHR, 1992, 456 [457 re. Sp.]. 164 Dagegen lässt § 59 AktG Abschlagszahlungen in der AG nur nach Ablauf des Geschäftsjahres und nur dann zu, wenn die Satzung den Vorstand hierzu ermächtigt und ein vorläufiger Jahresabschluss einen Überschuss mindestens in der doppelten Höhe des Abschlags ergibt. 165 Den Vorschussgedanken betont das OLG Hamm, GmbHR 1992, 456 [457 re. Sp.].

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oder ob der Gesellschafter die Auszahlung schon dann behalten darf, wenn der gesamte Jahresüberschuss der Gesellschaft mindestens die Höhe der Vorabausschüttung erreicht. Der Schutz der Gesellschaftsgläubiger rechtfertigt den Vorbehalt nicht. Er wäre nur dann effektiv, wenn für die Rückzahlungsverpflichtung des Begünstigten aus § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB dessen Mitgesellschafter nach dem Vorbild der §§ 24 S. 2, 31 Abs. 3 GmbHG subsidiär haften würden, was nicht der Fall ist. Außerdem wäre ein Schutz der Gesellschaftsgläubiger, der allein durch das Erfordernis eines Bilanzgewinns zum Geschäftsjahresende begründet wird, nur vorübergehend und folglich rein zufällig, weil schon wenige Tage nach dem Ende des Geschäftsjahres, u.U. noch vor der Feststellung des Jahresabschlusses, Verluste anfallen können, die den zuvor erwirtschafteten Gewinn wieder verbrauchen, umgekehrt aber überraschende Verluste kurz vor Ende des Geschäftsjahres einen Rückzahlungsanspruch begründen können. Zwar ist auch die zweifellos dem Gläubigerschutz dienende Ausschüttungssperre des § 30 GmbHG bilanziell auf einen Stichtag, nämlich den Tag der Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter, bezogen. Doch können die Gesellschafter bei der Auszahlung die bisherige Geschäftsentwicklung, mithin die aktuelle wirtschaftliche Situation der GmbH einschätzen und müssen deshalb im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft zu Recht das Risiko dafür tragen, dass die ihnen gewährte Zuwendung im selben Moment die wirtschaftliche Situation der GmbH bis zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz verschlechtert. Dagegen hängt die Frage, ob eine Ausschüttung, die im Laufe des Geschäftsjahres vorgenommen und von § 30 GmbHG zugelassen wird, zum Geschäftsjahresende fehlen wird, um einen Bilanzverlust auszugleichen, von der künftigen geschäftlichen Entwicklung ab. Diese im Interesse der Gesellschaftsgläubiger einzuschätzen ist den Gesellschaftern grundsätzlich nicht aufgegeben. Allenfalls sind die Geschäftsaussichten bei der Bewertung der Vermögensgegenstände zu berücksichtigen, die in der für § 30 GmbHG aufzustellenden Gesellschaftsbilanz aktiviert werden. Der Vorbehalt beruht mithin allein auf den gemeinsamen Vorstellungen der Gesellschafter, die das innere Gesellschaftsverhältnis bestimmen und ihrer Entscheidung über Ausschüttungen an einzelne Gesellschafter, die vor der Feststellung des Jahresabschlusses erfolgen sollen, zu Grunde liegen. Diese Vorstellungen lassen sich wie folgt, in drei Stufen, beschreiben. Erstens erfolgt grundsätzlich jede Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter, für die keine adäquate Gegenleistung erbracht wird, auf die Beteiligung des Begünstigten am Gewinn der Gesellschaft, die er kraft seines in § 29 Abs. 1 GmbHG beschriebenen mitgliedschaftlichen Gewinnstammrechts beanspruchen kann. Zudem wollen die Gesellschafter zweitens nicht nur im Interesse der Gesellschaftsgläubiger, sondern auch im eigenen Interesse an einer ausreichenden Finanzierung der Gesellschaft grundsätzlich nur dann Gesellschaftsvermögen ausschüt19 Schumann

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ten, wenn die GmbH Gewinne erwirtschaftet. Denn die Ausstattung der GmbH mit Eigenkapital, die die Gesellschafter durch die Festlegung ihrer Einlageverpflichtungen im Gesellschaftsvertrag vereinbart haben, würde entgegen dieser Abreden durch Ausschüttungen vermindert, wenn nicht Gewinne in mindestens gleicher Höhe erwirtschaftet werden. Die Gesellschafter wollen ihre Gewinnausschüttungen also grundsätzlich dem wahren wirtschafltichen Erfolg der GmbH anpassen. Der dritte Grundsatz ergibt sich aus den folgenden, auf den ersten beiden Stufen aufbauenden Überlegungen. Als Gewinn der GmbH kann, falls die Gesellschafter keine Gewinnrücklagen auflösen, nur die Differenz aus dem Vermögen und der Summe aus dem Stammkapital und dem aufgenommenen Fremdkapital der Gesellschaft ausgeschüttet werden. Da sich diese bilanzielle Gegenüberstellung ständig ändert, muss ebenso wie für den durch § 30 GmbHG gewährten Gläubigerschutz, der auf den Zeitpunkt der Ausschüttung bezogen ist, auch für das Gesellschaftsverhältnis unter den Mitgliedern ein Stichtag festgelegt werden, der für die Ermittlung des Gewinns maßgeblich sein soll. Das Gesetz gibt in § 29 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit §§ 242 Abs. 1, 266 Abs. 3 A V HGB den Schluss eines Geschäftsjahres als Zäsur vor, indem es das Gewinnstammrecht eines Gesellschafters vom Jahresüberschuss der Gesellschaft abhängig macht. Falls nicht im GmbH-Vertrag etwas Abweichendes vereinbart ist, soll deshalb nach den Vorstellungen der Gesellschafter die sich zum Geschäftsjahresende ergebende bilanzielle Situation der GmbH für die Ermittlung ihres Gewinns maßgeblich sein. Dadurch können die Gesellschafter zudem die Kosten einer auf den Vorabausschüttungstag bezogenen Zwischenbilanz vermeiden, soweit eine solche nicht ohnehin geboten ist, um einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG auszuschließen. Es ist außerdem klar, dass die Gesellschafter Entscheidungen über den Anteil einzelner Mitglieder am Gewinn der Gesellschaft grundsätzlich auf denjenigen Stichtag beziehen wollen, zu dem der Gewinn der Gesellschaft insgesamt ermittelt wird. Ein schon vor dem Geschäftsjahresende gefasster Gewinnausschüttungsbeschluss bestimmt nichts anderes, solange er keinen neuen Stichtag enthält. Da der Gläubigerschutz nicht berührt ist, dürfen die Gesellschafter von diesen Grundsätzen abweichen. Sie können z. B. beschließen, dass eine Ausschüttung dem Begünstigten auch dann verbleiben soll, wenn sich am Geschäftsjahresende kein Jahresüberschuss in dieser Höhe einstellen sollte. Jedoch wird eine solche Entscheidung häufig auf die Vermutung der Gesellschafter hindeuten, die Auszahlung könnte schon zum Beschlusszeitpunkt nicht von einem Überschuss des Vermögens über die Schulden und das Stammkapital der GmbH gedeckt sein. Ist dies der Fall, so ist – natürlich unabhängig vom Inhalt des Gesellschafterbeschlusses – die Ausschüttung nach den §§ 30, 31 GmbHG zu erstatten. Die Gesellschafter können auch einen anderen Stichtag festlegen, der im Innenverhältnis für den Behalt empfangener Ausschüttungen entscheidend sein soll. Der oben beschriebene Vorbehalt setzt also letztlich die dargestellten gemeinsamen Vorstellungen der Gesellschafter um, die sich auf das innere Gesellschafts-

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verhältnis beziehen. Er dient hingegen nicht dazu, die Einhaltung der im Gesellschaftsvertrag oder in § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG festgelegten Gewinnverteilungsverhältnisse durchzusetzen. Denn ein Gesellschafter, der durch einen Gewinnverteilungsbeschluss benachteiligt wird, ist durch die Möglichkeit, diesen analog §§ 243 ff. AktG durch eine Klage anzufechten166, hinreichend geschützt. Sie besteht unabhängig davon, ob ein bereits festgestellter Jahresüberschuss verteilt oder in Erwartung eines solchen eine vorweggenommene Gewinnausschüttung beschlossen worden ist. Vor der erfolgreichen Anfechtung ist hingegen jeder Gesellschafter an den Mehrheitsbeschluss gebunden. Der Beschluss über die vorweggenommene Gewinnverwendung ist also nach § 158 Abs. 2 BGB dadurch auflösend bedingt, dass und soweit der zum Geschäftsjahresende festgestellte Gesamtjahresüberschuss der GmbH hinter der Vorabausschüttung zurückbleibt. Ob der Anteil des durch die Ausschüttung begünstigten Gesellschafters am Jahresüberschuss, der sich nach den Gewinnverteilungsregeln ergibt, die Höhe der ihm zugewendeten Vorabausschüttung erreicht, ist für den Eintritt der Bedingung unbeachtlich. Für das Gründungsstadium stellt der Zeitpunkt der Eintragung der GmbH bzw. ihres endgültigen Scheiterns, verbunden mit der Auflösung der Vor-GmbH, eine ähnliche, für das innere Gesellschaftsverhältnis bestimmende Zäsur dar wie das Ende eines Geschäftsjahres in der GmbH. Zwar geht es hier nicht um den Stichtag der Gewinnbeteiligung, sondern um denjenigen, der für die Haftung der Gründer für Verluste der Vor-GmbH den Ausschlag gibt.167 Beide Fälle betreffen jedoch die Beteiligung der Gesellschafter an dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft, der zu dem jeweiligen Stichtag ermittelt werden muss: die Gewinnverteilung den Anteil am positiven, die Unterbilanzhaftung die Beteiligung am negativen Erfolg. Der oben für die Gewinnverwendung aufgestellte Grundsatz kann deshalb verallgemeinert werden: Entscheidungen der Gesellschafter über die gegenseitige Beteiligung am Erfolg der Gesellschaft stehen grundsätzlich unter der auflösenden Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB, dass und soweit sich zu dem Stichtag, der nach den Vorstellungen der Gesellschafter für die Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolgs entscheidend sein soll, der Erfolg der Gesellschaft hinter den sich aus der Entscheidung ergebenden Zuwendungen an Gesellschafter zurückbleibt. Erst ein nach § 46 Nr. 1 Fall 1 GmbHG festgestelltes Jahresergebnis wollen die Gesellschafter in der Regel vorbehaltlos gegen einander gelten lassen. Deshalb darf ein Gesellschafter die Ausschüttung eines solchen Ergebnisses grundsätzlich auch dann behalten, wenn sich der Jahresabschluss später als fehlerhaft herausstellt, es sei denn, im Zeitpunkt der Ausschüttung ist auf Grund der Bilanzfehler gegen § 30 GmbHG verstoßen worden. Nun muss noch geklärt werden, welcher Stichtag nach den Vorstellungen der Gründer für den Behalt von Ausschüttungen entscheidend sein soll, die bereits vor 166 167

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Siehe dazu oben, § 3 II. 2. b) bb), und soeben ). s. o., § 12 I.

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der Eintragung der GmbH ins Handelsregister vorgenommen worden sind. Wie bei vorweggenommenen Ausschüttungen in der GmbH werden die Gesellschafter die Frage, ob ein Gewinn verteilt werden kann, nach der wirtschaftlichen Situation zum Ende eines Geschäftsjahres beurteilen wollen. Das gilt unabhängig davon, ob das Geschäftsjahr erst nach der Eintragung der GmbH ins Handelsregister oder noch im Vorgesellschaftsstadium endet. Hierfür muss nicht entschieden werden, ob § 29 Abs. 1 GmbHG schon dem inneren Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH zu Grunde gelegt werden darf. Denn auch bei Anwendung des GbR-Rechts würde sich wegen § 721 Abs. 2 BGB nichts anderes ergeben. Nach überwiegender Ansicht beginnt die Buchführungspflicht (§ 238 HGB) schon mit dem ersten Geschäftsvorfall der Gesellschaft nach Abschluss des GmbH-Vertrags, ohne dass es auf die Eintragung der GmbH ins Handelsregister ankommt.168 Da die Entstehung der gegen die Gründer gerichteten Einlageansprüche genügt und diese nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden müssen, sind vom Abschluss des GmbH-Vertrags an die Bücher zu führen169, so dass die bilanzielle Gewinnermittlung schon im Vorgesellschaftsstadium keine Probleme bereitet. Verpflichtet sind die Geschäftsführer nach § 41 Abs. 1 GmbHG und bis zur Eintragung wegen des Prinzips der Selbstorganschaft auch die Gesellschafter. Das Geschäftsjahr ist, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, das Kalenderjahr.170 Jedoch besteht bei Ausschüttungen im Vorgesellschaftsstadium die Besonderheit, dass nicht nur die Verteilung eines Gewinns in Aussicht zu nehmen ist, sondern die Gesellschafter zudem Gefahr laufen, im Rahmen der Unterbilanzhaftung einen Verlust der Gesellschaft tragen zu müssen. Solche Beteiligung am negativen Erfolg der Gesellschaft droht nur im Vorgesellschaftsstadium, grundsätzlich jedoch nicht in der GmbH.171 Die Unterbilanzhaftung gibt den Stichtag, zu dem die Beteiligung der Gesellschafter am Verlust der Vor-GmbH zu beurteilen ist, mit dem Tag der Eintragung der GmbH bzw. ihres endgültigen Scheiterns vor. Folglich ergeben sich für eine vor der Eintragung beschlossene Ausschüttung zwei Stichtage, zu denen für das innere Gesellschaftsverhältnis der wirtschaftliche Erfolg der Gesellschaft beurteilt werden muss. Ein im Vorgesellschaftsstadium gefasster Ausschüttungsbeschluss steht folglich unter der auflösenden Bedingung im Sinne des § 158 168 Tiedchen, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 41 Rdnr. 41; Hense / Klein, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 5. Auflage, 2003, § 238 HGB Rdnr. 35; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 41 Rdnr. 18. 169 Im Ergebnis auch Altmeppen, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 41 Rdnr. 2; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 41 Rdnr. 7; Crezelius, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 41, 42 Rdnr. 26; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 41 Rdnr. 18. 170 Das gilt für Gesellschaften mbH wie für Gesellschaften bürgerlichen Rechts gleichermaßen; vgl. für die GmbH Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 53 Rdnr. 110; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 41 Rdnr. 38. 171 s. o., § 3 V. 2.

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Abs. 1 BGB, dass und soweit sich zum Tag der Eintragung der GmbH ins Handelsregister bzw. ihres endgültigen Scheiterns ein Verlust der Gesellschaft ergibt oder dass zum Ende des laufenden Geschäftsjahres der Jahresüberschuss hinter der Ausschüttung zurückbleibt. Tritt eine der alternativ verknüpften Teilbedingungen ein, so entfällt der Gesellschafterbeschluss als Rechtsgrundlage der Ausschüttung. Die rechtlichen Wirkungen entsprechen den bereits für die GmbH beschriebenen: Das durch die Ausschüttung Erlangte muss der Gesellschaft nach § 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB (condictio ob causam finitam) zurückgewährt werden. Soweit der Kondiktionsanspruch besteht, ist er im Eintragungszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt der Auflösung der Vor-GmbH zu aktivieren. Verbleibt darüber hinaus eine Unterbilanzhaftung, so bleibt bei der Verteilung der sich daraus ergebenden Belastungen zwischen den Gründern die Ausschüttung unberücksichtigt. Nur soweit die Mitgesellschafter des Begünstigten nach Abschreibung des Kondiktionsanspruchs für eine durch die Vorabausschüttung vertiefte Unterbilanz aufkommen müssen, bleibt der Ausschüttungsempfänger im Innenverhältnis seinen Mitgesellschaftern verpflichtet. Das entspricht der bereits in bb) ) beschriebenen Regressverteilung. 4. Entstehung, Fälligkeit und Verjährung des Ausgleichsanspruchs

Der Ausgleichsanspruch des Gründers, der nach § 735 S. 2 BGB für einen Haftungsanteil eines Mitgesellschafters in Anspruch genommen wurde, entsteht, wenn der Gründer den Anspruch der GmbH bzw. der Vor-GmbH i.L. erfüllt. Er richtet sich nach § 735 S. 1 BGB primär und in voller Höhe gegen den Mitgesellschafter, dessen Haftungsanteil übernommen wurde. Ist dieser Regress nicht zu erlangen, kann der zahlende Gründer nach § 735 S. 2 BGB alle anderen Mitgesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Beteiligungen an der GmbH zum Zeitpunkit ihrer Eintragung ins Handelsregister bzw. der Vor-GmbH i.L. zum Zeitpunkt ihrer Auflösung in Anspruch nehmen. Dabei muss sich der zum Regress berechtigte Gründer seinen eigenen Anteil an der Ausfallhaftung nach § 735 S. 2 BGB anrechnen lassen. Der Anspruch ist nach § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig. Er verjährt nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 BGB.172

5. Bestätigung: Keine Haftung des Anteilserwerbers

Der Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils haftet nach § 16 Abs. 3 GmbHG neben dem Veräußerer für die zur Zeit der Anmeldung der Veräußerung auf den 172 Zur Verjährung vgl. bereits die Ausführungen zum Unterbilanzhaftungsanspruch der Gesellschaft, oben, § 12 IV. 2. e).

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Geschäftsanteil rückständigen Leistungen. Hierunter sollen nach bisher wohl h.M. auch Verpflichtungen aus der Vorbelastungshaftung fallen.173 Es wurde bereits dargelegt, dass dies nicht mit den Zwecken des § 16 Abs. 3 GmbHG und auch nicht mit dem berechtigten Interesse des Erwerbers eines GmbH-Geschäftsanteils vereinbar ist, sein Investitionsrisiko überschaubar zu begrenzen.174 Nach der hier entwickelten Konzeption wäre eine Belastung des GmbH-Geschäftsanteils mit einem Haftungsbetrag aus der Unterbilanzhaftung einem zusätzlichen systematischen Einwand ausgesetzt: Der Ausgleich zwischen den aus der Unterbilanzhaftung verpflichteten Gründern nach §§ 722, 735 BGB folgt aus der Auflösung der zwischen diesen bestehenden Sonderzweckverbindung und kann sich demnach nur zwischen denselben vollziehen. In die Sonderzweckverbindung kann nur einrücken, wer einen Gesellschaftsanteil an der Vor-GmbH erwirbt, nicht jedoch der Erwerber des erst mit der Eintragung entstehenden GmbH-Geschäftsanteils. Die Unterscheidung zwischen der Übertragung der Mitgliedschaft als Gründer in der Vor-GmbH, die sich nach den für Personengesellschaften geltenden Regeln vollzieht, und der Veräußerung des (künftigen) GmbH-Geschäftsanteils wurde bereits an anderer Stelle erklärt.175 Hier wird nunmehr deutlich, dass die Rechtsfolgen beider Varianten gänzlich verschieden sind. Der Erwerber des Gründeranteils tritt in alle in der Vor-GmbH bestehenden Pflichten des Veräußerers ein, einschließlich der Verpflichtung zur Mitwirkung an allen für die Eintragung notwendigen Handlungen und der Unterbilanzhaftung, die freilich erst mit der Eintragung der GmbH bzw. dem Scheitern des Eintragungsplans entsteht. Er ist dadurch zugleich in die Auseinandersetzung des bei Eintragung aufzulösenden inneren Teils dieses Gesellschaftsverhältnisses, der inneren Sonderzweckverbindung, einbezogen. Dagegen tritt der Erwerber des GmbH-Geschäftsanteils nur in das nach der Eintragung fortbestehende GmbH-Gesellschaftsverhältnis ein, von dem die zwischen den Gründern auseinanderzusetzende innere Sonderzweckverbindung bereits abgetrennt ist. Dadurch wird die in § 15 GmbHG vorgesehene freie Verfügbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils von denjenigen Gründungsbelastungen befreit, die ausschließlich der Eintragung, mithin der Schaffung des GmbH-Geschäftsanteils selbst dienen. Der Erwerber eines solchen Anteils darf – nicht nur von seinem Vertragspartner, sondern auch von der mit der Eintragung für den Rechtsverkehr verbundenen Garantiewirkung – erwarten, dass der Geschäftsanteil frei von Belastungen aus dem Gründungsstadium ist, die sich nicht aus dem GmbH-Vertrag oder 173 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 16 Rdnr. 2, m. w. N. Die Ansicht geht zurück auf Schulze-Osterloh, in: FS Goerdeler, 1987, S. 531 [548 Fn. 84]. 174 Vgl. die Ausführungen zum Haftungsausschluss des GmbH-Anteilserwerbers in § 12 IV. 2. d) aa). 175 s. o., § 9 II. 2. b).

§ 14 Der Inhalt der Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG

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anderen Registerunterlagen ergeben. Die Unterscheidung beider Übertragungsarten zeigt zudem, dass dieses Ergebnis auch dem grundsätzlichen Parteiwillen entspricht: Wer den künftigen Geschäftsanteil einer Kapitalgesellschaft erwirbt, will sich gerade nicht mit den besonderen sich aus der Gründung ergebenden Risiken belasten. Anderenfalls könnte er den Eintritt in die Vor-GmbH nach den Regeln des Personengesellschaftsrechts wagen. Von einem Regress der Gründer ist der Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils mithin ebenso ausgeschlossen wie von der Unterbilanzhaftung gegenüber der GmbH. 2. Abschnitt

Die Differenzhaftung des Sacheinlegers nach § 9 GmbHG § 14 Der Inhalt der Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG und die Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den Gründern I. Haftungsgrundlagen 1. Überblick

Nach § 9 Abs. 1 GmbHG hat der Sacheinleger176 eine Einlage in Geld zu leisten, soweit der Wert der eingelegten Sache im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreicht. Die Vorschrift wurde im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH177 im Zuge der GmbH-Novelle von 1980178 aufgenommen. Davor war der Bewertungsstichtag für die gleichwohl anerkannte Differenzhaftung für Sacheinlagen umstritten.179 Dabei wurden neben dem Anmeldungszeit176 Der Begriff der Sacheinlage ist wie in § 5 Abs. 4 GmbHG im weitesten Sinne zu verstehen: Darunter fällt jede Leistung, die keine Geldzahlung ist; vgl. nur Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 14. 177 BGHZ 29, 300 [300, 302 ff.]; BGHZ 45, 338 [342 ff.]; BGHZ 64, 52 [52, 57 ff.]; BGHZ 68, 191 [195 ff.]. 178 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. 7. 1980, BGBl. I 1980, 836. Zur Rechtslage davor vgl. Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 516 f. 179 Zur alten Rechtslage Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [5]; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769 [1771]; Wiedemann, in: FS Hirsch, 1968, S. 257 [260 ff.]. Keine Festlegung enthält BGHZ 68, 191 [195 f.]. Dort war bereits der Wertansatz zum Zeitpunkt der Sacheinlagevereinbarung überhöht; vgl. BGHZ 68, 191 [192 f.].

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

punkt auch der Abschluss des GmbH-Vertrags und die Eintragung der GmbH als maßgebliche Zeitpunkte erwogen. Heute ist wegen des ausdrücklichen Gesetzeswortlauts die Anmeldung der GmbH für § 9 Abs. 1 GmbHG maßgeblich. Die Lösung ist ein Kompromiss: Das sich aus einer Wertminderung der Sacheinlage zwischen Vertragsschluss und Eintragung für die Gesellschaftsgläubiger ergebende Risiko wird eingeschränkt, jedoch nur, soweit dies den Gesellschaftern deshalb zuzumuten ist, weil sie es in der Hand haben, den Zeitabstand zwischen Einbringung und Anmeldung gering zu halten.180

2. Entstehung und Fälligkeit des Haftungsanspruchs

Nach h.M. setzt der Anspruch die Eintragung der GmbH nicht voraus,181 was damit begründet wird, dass § 9 Abs. 1 GmbHG auf den Zeitpunkt der Anmeldung abstellt. Daher wird überwiegend vertreten, dass der Anspruch schon mit der Anmeldung fällig werde, § 271 Abs. 1 BGB.182 Andere meinen, die Haftung könne erst dann greifen, wenn es trotz einer minderwertigen Sacheinlage zur Eintragung der GmbH gekommen ist.183 Dadurch soll der Sacheinleger vor Nachzahlungen geschützt werden, die zur Kapitalaufbringung für die GmbH nicht mehr erforderlich sind.184 Tatsächlich kommt dann, wenn die GmbH nicht mehr eingetragen wird und die Vor-GmbH bereits mit Zustimmung aller Gründer die für die GmbH geplanten Geschäfte aufgenommen hat, eine Einzahlung nach § 9 Abs. 1 GmbHG bei wirtschaftlicher Betrachtung nur noch den Mitgesellschaftern des Sacheinlegers zugute. Scheitert in diesem Fall der Eintragungsplan, so wird die Vor-GmbH aufgelöst und die Gründer müssen nach den Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung185 gegenüber der Vor-GmbH i.L. jede sich in der Liquidation ergebende Unterbilanz zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger durch Nachzahlungen in Geld auffüllen. Die Verpflich180 Vgl. Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 4. 181 Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9 Rdnr. 7; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 17; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 5, 9; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 9 Rdnr. 6; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 8. 182 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 8; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 19; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 5; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 9 Rdnr. 8. A.A. Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9 Rdnr. 7: schon vor Anmeldung. 183 Geßler, BB 1980, 1385 [1387]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9 Rdnr. 7 f. Unergiebig insoweit der BGH zur alten Rechtslage in BGHZ 68, 191 [196]: „jedenfalls nach Eintragung der Gesellschaft“. 184 Vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9 Rdnr. 8. 185 s. o., § 12 I., III., IV.

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tung des Sacheinlegers würde dann eine sich ohne diese ergebende Unterbilanz zu Gunsten der anderen Gründer reduzieren, ohne dass dadurch die Haftungssicherheit der Gesellschaftsgläubiger erhöht würde. Jedoch ergibt sich diese Konstellation nach der Eintragung der GmbH ins Handelsregister unter denselben Voraussetzungen gleichermaßen, weil die Gläubiger durch die nach der Eintragung greifende Vorbelastungshaftung in entsprechender Weise geschützt werden. Dagegen bliebe nach der Auffassung Ulmers ein vor der Anmeldung eingetretener Wertverfall ohne Ausgleich, wenn danach der Eintragungsplan aufgegeben wird und wenigstens ein Gründer seine Zustimmung zur Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH versagt hat. Der Sacheinleger müsste, sofern die Wertminderung vor der Eintragung erkannt wird, versuchen, seine Mitgründer zur Aufgabe des Eintragungsplans zu bewegen.186 Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Sacheinleger nicht nur zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger, sondern auch zu Gunsten seiner Mitgesellschafter zur Nachzahlung verpflichtet sein soll, stellt sich unabhängig davon, ob es zur Eintragung der GmbH kommt und im Übrigen auch unabhängig davon, ob in der Vor-GmbH Verluste angefallen sind, die eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter begründen, weil auch ohne eine solche Haftung die Nachzahlung des Sacheinlegers den anderen Gründern im Zuge späterer Gewinnauszahlungen zugute kommen kann. Die Interessen des Sacheinlegers gegenüber seinen Mitgründern können letztlich nur im Rahmen der Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern effektiv, alle genannten Konstellationen umfassend, geschützt werden.187 Von diesem Innenverhältnis kann jedoch weder die Entstehung noch die Fälligkeit der Sacheinlegerverpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG abhängen. Diese ensteht daher mit der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister und wird nach § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig. Gläubigerin des Anspruchs ist die Vor-GmbH, nach der Eintragung die GmbH, nach dem endgültigen Scheitern des Eintragungsplans die Vor-GmbH i.L.

3. Der Haftungsumfang

Geschuldet ist der Betrag, um den der objektive Zeitwert188 des als Sacheinlage eingebrachten Vermögensgegenstands hinter dem Stammeinlagebetrag zurückbleibt, der nach dem notariellen GmbH-Vertrag durch die Übertragung dieses Vermögensgegenstands gedeckt werden sollte, ohne dass den Gesellschaftern bei der 186 Ein Recht, die Vor-GmbH zu kündigen, mit der Folge, dass diese aufgelöst wird (siehe Ulmer, in: Münch. Komm. BGB, 4. Auflage, 2004, § 723 Rdnr. 19), hat der Sacheinleger nicht, s. o., § 5 IV. 2. b) bb) ), und ein Austritt könnte die Haftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG nicht beseitigen. 187 Dazu unten, § 15 II. 188 Zum Ansatz des Zeitwerts vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1992, 112 [113]; OLG München, GmbHR 1994, 712 [712 re. Sp.]; OLG Köln, GmbHR 1998, 42 [43].

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Bewertung des Vermögensgegenstands ein Spielraum verbleibt189 und ohne dass es auf die Ursache der Wertminderung ankommt. Handelt es sich bei dem als Sacheinlage versprochenen Vermögensgegenstand um ein Unternehmen, so kann, wenn das Unternehmen einschließlich der darauf bezogenen Schulden des Sacheinlegers190 übertragen werden soll und diese die aktivierbaren Vermögenswerte des Unternehmens übersteigen, der objektive Wert der Sacheinlage unter Null liegen.191 In einem solchen Fall schuldet der Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG nach h.M. die Summe aus dem Negativbetrag und dem durch die Sacheinlage zu deckenden Stammeinlagebetrag als Geldeinlage.192 Dem ist zuzustimmen, weil die Schmälerung des Gesellschaftsvermögens, die durch den Negativbetrag über den nicht gedeckten positiven Stammeinlagebetrag hinaus entsteht, anderweitig nicht ausgeglichen wird, sofern nicht zusätzlich die Voraussetzungen einer Unterbilanzhaftung vorliegen.193

4. Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG

Für Beträge, die vom Sacheinleger nicht zu erlangen sind, haften dessen Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG, nachdem der GmbH-Geschäftsanteil des Sacheinlegers nach § 21 GmbHG kaduziert und gemäß § 23 GmbHG verwertet worden ist.194 189 So bereits vor der Einführung des § 9 Abs. 1 GmbHG Wiedemann, in: FS Hirsch, 1968, S. 257 [261 f.]; Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [8]. Das ist nunmehr ganz h.M. und folgt aus der gläubigerschützenden Funktion des § 9 Abs. 1 GmbHG; zu dieser näher unten, II. Vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9 Rdnr. 13; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9 Rdnr. 3; Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 205 f.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 3; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 3; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 9; Bartl, in: Bartl u. a. (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, 5. Auflage, 2002, § 9 Rdnr. 3. Relativierend dagegen Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 9 Rdnr. 3: „marginale Wertdifferenzen“ unbeachtlich. Abweichend noch BGHZ 68, 191 [196]: „gewisser Beurteilungsspielraum“. 190 Ungenau ist es, von den „Schulden des Unternehmens“ zu sprechen. In der Regel wird der Sacheinleger Inhaber des als Einlage versprochenen Unternehmens und deshalb auch Schuldner der zum Unternehmen gehörenden Verbindlichkeiten sein. 191 Weitere Beispiele für einen negativen Sacheinlagewert nennt Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 221 ff. 192 BGHZ 60, 324 [331]; BGHZ 68, 191 [198]; BGHZ 80, 129 [140]; BGH, GmbHR 1982, 235 [235]; Gienow, in: FS Semler, 1993, S. 165 [171 ff.]; Urban, in: FG Sandrock, 1995, S. 305 [312 f.]; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 37 II 3 c (S. 1121). A.A. für Sachübernahmen Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 14; generell Hohner, DB 1975, 629 [631]; Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 228 ff. 193 Zur Ausfallhaftung der Mitgründer vgl. aber sogleich unten, I. 4.

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Zu beachten ist jedoch, dass § 24 GmbHG den Grundsatz, wonach das Investitionsrisiko des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft auf eine vertraglich festgelegte Kapitalbeteiligung begrenzt sein soll, nicht verdrängt.195 Deshalb umfasst die Haftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG nicht einen Betrag, der – wie im Beispiel des überschuldeten Unternehmens196 – über den Stammeinlagebetrag hinausgeht, der durch den als Sacheinlage versprochenen Vermögensgegenstand gedeckt werden soll.

5. Auswirkungen der Einzahlung nach § 9 Abs. 1 GmbHG auf das Gesellschaftsverhältnis der GmbH

Der gegen den Sacheinleger gerichtete Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG, der mit der Leistung der Geldeinlage realisiert wird, mehrt zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger, aber auch zu Gunsten der Mitgesellschafter das Vermögen der Gesellschaft. Das kann je nach der Entwicklungsphase, in welcher die Einzahlung erfolgt, die Vor-GmbH, die GmbH oder die Vor-GmbH i.L., natürlich auch die GmbH i.L. sein.197 Beispiel 8a: Der GmbH-Vertrag bestimmt, dass G als Stammeinlage in Höhe von 20 000 A einen ihm gehörenden Lkw an die Gesellschaft übereignen soll. G übereignet am 1. 2. 01 den Lkw (objektiver Zeitwert 20 000 A) an die Vor-GmbH. Am 1. 3. 01 wird der Lkw durch einen Baumschlag beschädigt und ist nur noch 19 000 A wert. Die GmbH wird am 15. 3. 01 zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet. Der Anspruch der Gesellschaft gegen den Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG kann auf Grund der bilanziellen Gewinnermittlung zu einem Vorteil zu Gunsten der Mitgesellschafter führen. Mit der Übereignung des Lkw war dieser als Bestandteil des Anlagevermögens der Vor-GmbH zu aktivieren. Dem entsprach auf der Passivseite ein Anteil von 20 000 A am Stammkapital. Mit der Beschädigung des Lkw verminderte sich der Aktivposten des Fahrzeugs um 1000 A. Da der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG erst mit der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister entsteht,198 musste am 1. 3. 01 ein Betrag in Höhe von 1000 A – ergebniswirksam – abgeschrieben werden. Dieser Verlust wird aber auch nicht später ausgeglichen, wenn im Zeitpunkt der Anmeldung der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG entsteht. 194 Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 5; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 3; jeweils m. w. N. 195 s. o., § 3 IV. 2. 196 s. o., I. 3. 197 Zur Unabhängigkeit der Verpflichtung von der Eintragung der GmbH bereits oben, I. 2. 198 s. o., I. 2.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Denn hierbei handelt es sich um eine Einlageforderung, die sich auf das Ergebnis der Gesellschaft nicht auswirken kann. Am nächsten liegt hier, gegen die Aktivierung der Forderung aus § 9 Abs. 1 GmbHG die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in Höhe von 1000 A zu dotieren. Selbst wenn man annähme, dass der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG schon mit der Wertminderung einer bereits eingebrachten Sacheinlage entsteht, dürfte die ergebniswirksame Abschreibung nicht durch den Aktivtausch „ausstehende Einlageforderungen an Anlagevermögen“ vermieden werden, weil dadurch die zusätzliche Geldeinlage des Sacheinlegers die bilanzielle Dokumentation der Ergebnisentwicklung in der Vor-GmbH, die mit der Eintragung auf die GmbH übertragen wird, verfälschen würde. Die Kapitalrücklage kann später von der Gesellschafterversammlung199 im Rahmen der Bilanzfeststellung nach § 46 Nr. 1 GmbHG grundsätzlich200 frei aufgelöst und mit dem Beschluss über die Gewinnverwendung an alle Gesellschafter nach den Vorgaben des § 29 Abs. 3 GmbHG ausgeschüttet werden. Ein Vorteil für die anderen GmbH-Gesellschafter ist nur dann ausgeschlossen, wenn die GmbH liquidiert wird, ohne jemals einen Jahresgewinn erwirtschaftet zu haben, der an die Gesellschafter – zumindest teilweise – ausgeschüttet wurde; denn die Minderung des Liquidationsverlustes, der sich bei der Abwicklung der GmbH ergibt und von den Gesellschaftern nach §§ 66 ff. GmbHG ohnehin nicht zu bezahlen ist,201 zahlt sich für die Mitgesellschafter nicht aus. Anders verhält es sich jedoch, wenn die GmbHGründer aus der Unterbilanzhaftung für Verluste einstehen müssen, die bereits im Vorgesellschaftsstadium angefallen sind.202 Davon abgesehen kommt die Haftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG dessen Mitgesellschaftern immer dann zugute, wenn die Auflösung der mit dem Haftungsbetrag gefüllten Kapitalrücklage gemäß § 270 HGB zu einem Bilanzgewinn führt, einen solchen erhöht oder durch den Ausgleich eines Verlustbetrags dazu führt, dass die GmbH früher einen Gewinn erwirtschaften kann. Das kann nur dann interessengerecht sein, wenn § 9 Abs. 1 GmbHG auch die Gewinnerwartungen der Mitgründer schützen will.203 Inwieweit dies der Fall ist, soll im Folgenden (II.) untersucht werden.

199 Zur Kompetenz der Gesellschafterversammlung trotz § 270 Abs. 1 HGB („Auflösung bereits bei Aufstellung der Bilanz“) vgl. Crezelius, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 42a Anh. Rdnr. 191; Schulze-Osterloh, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 42 Rdnr. 167. 200 Eine seltene Grenze ergibt sich nach einer Kapitalherabsetzung gemäß § 58d Abs. 1 GmbHG. Aber auch in diesem Fall erhöht die Dotierung der Kapitalrücklage letztlich das zu Gunsten aller Gesellschafter bestehende Ausschüttungspotenzial. 201 s. o., § 3 V. 2. 202 Zum Verhältnis zwischen der alle Gründer treffenden Unterbilanzhaftung und der Differenzhaftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG unten, § 15 I. 1. 203 Nach Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 5 Rdnr. 20, ist ein besonderer gesetzlicher Schutz der Mitgründer gegen Übervorteilung durch einen Sacheinleger angesichts des regelmäßig begrenzten Gesellschafterkreises wenigstens nicht vordringlich.

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II. Die durch § 9 Abs. 1 GmbHG geschützten Interessen 1. Argumente für eine Beschränkung der Schutzwirkung des § 9 Abs. 1 GmbHG auf die Interessen der Gesellschaftsgläubiger

a) Die Entwicklung der Differenzhaftung für Sacheinlagen aa) Überblick Bei der Schaffung des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892204 glaubte man, wegen des personalistischen Charakters der neuen Rechtsform – insbesondere der Anforderungen an eine Übertragung der Anteile nach § 15 Abs. 3, 4 GmbHG – auf umfassende Regeln des Gläubigerschutzes verzichten und es sowohl den Gesellschaftern als auch den Gläubigern weitgehend überlassen zu können, ihre Interessen selbst zu wahren. Die Rechtsprechung zog aus dem Wortlaut des damaligen § 5 Abs. 4 GmbHG205 den Schluss, dass den Gründern bei der Bewertung von Sacheinlagen Vertragsfreiheit zuzubilligen sei.206 Sie versuchte, bewusste oder besonders grobe Gläubigerbenachteiligungen als Folge überbewerteter Einlagegegenstände durch Alternativansprüche aus §§ 459 ff., 437 oder § 826 BGB zu entschärfen.207 Im Aktiengesetz vom 30. Januar 1937208 wurde in § 37 Abs. 2 erstmals das Recht des Registerrichters zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit von Errichtung und Anmeldung einschließlich der Werthaltigkeit von Sacheinlagen statuiert und ihm die Befugnis eingeräumt, die Eintragung abzulehnen, wenn „die für eingelegte oder übernommene Gegenstände gewährten Leistungen unangemessen hoch sind“. Damit kehrte sich der Gesetzgeber für das Aktienrecht bewusst von der bis dahin herrschenden Auffassung von der Bewertungsfreiheit ab.209

204 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl. 1892, 477), in Kraft seit dem 19. Mai 1892, neu bekannt gemacht am 20. Mai 1898 (RGBl. 1898, 369 [846 ff.]). 205 Die Vorschrift lautete: „Sollen von den Gesellschaftern Einlagen, welche nicht in Geld zu leisten sind, auf das Stammkapital gemacht oder soll die Vergütung für Vermögensgegenstände, welche die Gesellschaft übernimmt, auf Stammeinlagen angerechnet werden, so muß die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Einlage oder Übernahme sowie der Geldwert, für welchen die Einlage angenommen wird, oder die für die übernommenen Gegenstände zu gewährende Vergütung im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden.“ 206 RGZ 141, 204 [212]. 207 Vgl. dazu und zu den unüberwindbaren Schwächen derartiger Ansprüche Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 56 ff., m. w. N. 208 RGBl. I 1937, 107 ff., 588, 1140. 209 Vgl. die Begründung zum Aktiengesetz 1937, zitiert nach Carl Ritter, AktG, 2. Auflage 1938, § 31 Rdnr. 4: „Diesen unwürdigen Zustand, der der Stellung des Registerrichters als Wahrer des Rechts und Schützer der Öffentlichkeit nicht gerecht wurde, beseitigt § 31 Abs. 2.“

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Seit Mitte der dreißiger Jahre wurde im Schrifttum210 gefordert, auch für das Recht der GmbH von dem Grundsatz der Bewertungsfreiheit abzugehen. Diesen Stimmen schloss sich das RG erstmals in seinem Urteil vom 20. Juli 1937 an, worin es die Ansicht vertrat, dass den Gesellschaftern zwar ein gewisser Spielraum bei der Bewertung zu belassen, der Registerrichter aber berechtigt und verpflichtet sei, „offensichtlichen“ Überbewertungen entgegenzutreten.211 Diese Entscheidung wurde im Urteil vom 25. Januar 1939 bestätigt.212 In seiner Anmerkung brachte Boesebeck erstmals den Gedanken ein, der Sacheinleger müsse wegen einer „Deckungszusage“ für Überbewertungen haften. Das Sacheinlageversprechen enthalte die Zusage vollständiger Deckung des übernommenen Kapitalanteils in Form einer „Erklärung an die Öffentlichkeit“. Der Sacheinleger hafte deshalb für die Minderwertigkeit.213 Eine erste Gesetzesfassung über eine Haftung des Sacheinlegers enthielt der nicht veröffentlichte Entwurf des Reichsjustizministeriums von 1939.214 Er verlangte in § 23 Abs. 1 vom Sacheinleger eine Nachzahlung in Geld, soweit der Wert der Sache im Zeitpunkt der Einbringung nicht den Nennbetrag des Stammanteils erreicht. Die Vorschrift wurde für notwendig gehalten, weil die Erweiterung der Gründungsprüfung und die Einführung der Gründerhaftung für den Fall der böslichen Schädigung der Gesellschaft durch Sacheinlagen, welche ebenfalls im Entwurf vorgesehen waren215, den Schutz der Gläubiger vor minderwertigen Sacheinlagen nicht lückenlos gewährleisten konnten. Der Referentenentwurf eines Gesetzes über GmbH vom 1. April 1969216 (RefE) enthielt eine zweigleisige Haftung für die Werthaltigkeit von Sacheinlagen. Neben einer verschuldensabhängigen Gründerhaftung für die Schädigung durch Einlagen, ähnlich dem heutigen § 9a Abs. 2 GmbHG, sah der RefE in § 24 Abs. 1, 3 eine auf den Fall des Konkurses beschränkte, verschuldensunabhängige Differenzhaftung des Sacheinlegers für den Minderwert im Zeitpunkt der Einbringung 210 Groschuff, JW 1934, 1124 [1125 f.]; Herbig, DNotZ 1936, 332 [342 ff.]; Crisolli, JW 1935, 2900 [2901]. 211 RGZ 155, 211 [218]. 212 RGZ 159, 321 [321, 326 ff.]. 213 Boesebeck, DR 1939, 434 [436]. Zustimmend später Fischer, JZ 1954, 426 [428]; Goerdeler, in: FS Walter Schmidt, 1959, S. 138 [157, 169]; Schilling, in: Hachenburg, GmbHG, 6. Auflage, § 5 GmbHG Anm. 28a; Battes, Die Überbewertung von Sacheinlagen im in- und ausländischen GmbH-Recht und bei der Private Company, 1967, S. 92 f. Gegen eine „Erklärung an die Öffentlichkeit“ Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 281 f. 214 Abdruck bei Schubert (Hrsg.), Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939, 1985, S. 94 ff. 215 Vgl. dazu Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 67 f. Die von Meyer-Cording verfasste Begründung ist ebenfalls abgedruckt bei Schubert (Hrsg.), Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939, 1985, S. 147, 159. 216 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969.

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vor,217 als Ausfluss einer im Einlageversprechen des Sacheinlegers enthaltenen Deckungszusage.218 Die ergänzende Geldeinlagepflicht sollte dem Sacheinleger einzig zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger auferlegt werden. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass ein unabwendbares Bedürfnis für die Geldeinlagepflicht – „unter Durchbrechung des Grundsatzes, dass die Gesellschafter nur zur Leistung der übernommenen Einlagen verpflichtet sind“ – erst bei einem finanziellen Zusammenbruch der Gesellschaft gesehen wurde,219 im Konkurs also, wenn die Beteiligungen der Mitgesellschafter des Sacheinlegers ohnehin entwertet sind. Ziel der Reform vom 4. Juli 1980220 war vor allem eine Verbesserung des Gläubigerschutzes. Nach Ansicht des Gesetzgebers hatten sich die bestehenden Vorschriften als ungenügend erwiesen, einen angemessenen Schutz der Gläubiger einer GmbH zu gewährleisten.221 Dem sollte unter anderem die Differenzhaftung nach § 9 GmbHG entsprechen. Zuvor hatte sich eine objektiven Kriterien unterworfene Differenzhaftung des Sacheinlegers bereits in der Rechtsprechung etablieren können. In einer Entscheidung vom 2. Mai 1966 stellte der BGH – in Abgrenzung zu den Sachmängelgewährleistungsregeln beim Kaufvertrag – fest, dass die Einbringung einer Sacheinlage kein Kauf, sondern, da der Sacheinleger durch den Einbringungsvertrag Mitglied der Gesellschaft wird, eine körperschaftsrechtliche Regelung sei und ein Sacheinleger deshalb nach Maßgabe der im Gründungsvertrag eingegangenen Verpflichtung gehalten sei, die Kapitalgrundlage der Gesellschaft mit zu schaffen. Daher müsse er sein Einlageversprechen bar erfüllen, soweit der Sacheinlagevertrag unerfüllbar oder der einzubringende Gegenstand mangelhaft ist.222 Hinweise, in wessen Interesse die erwähnte Kapitalgrundlage der Gesellschaft vornehmlich zu schaffen sei, gab das Gericht hierbei nicht. Das änderte sich mit einer Entscheidung vom 14. März 1977. Dort bejahte der BGH nach der Eintragung einen Geldanspruch der GmbH gegen den Sacheinleger in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Nennbetrag der versprochenen Einlage und ihrem wirklichen Wert. Zur 217 § 24 Abs. 1 RefE: „Soweit der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt ihrer Einbringung nicht den Nennbetrag des für sie gewährten Geschäftsanteils erreicht hat, hat der Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrages eine Einlage in Geld zu leisten. . . .“ Abs. 3: „Der Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrages kann erst geltend gemacht werden, wenn über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs oder das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses eröffnet worden ist.“ 218 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969, S. 161 f. 219 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969, S. 162 f. 220 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8 / 3908, S. 66 ff.; Deutler, GmbHR 1980, 145 [145 ff.]; Gersch / Herget / Marsch / Stützle, GmbH-Reform 1980, 1980, Rdnr. 86 ff.; Kreuzer, ZIP 1980, 597 [597 ff.]; Lutter, DB 1980, 1317 [1318 f.]; Priester, DNotZ 1980, 515 [519 ff.]; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769 [1771]; Zöllner, JZ 1992, 381 [382]. 221 Vgl. die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8 / 3908, S. 1. 222 BGHZ 45, 338 [345].

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Begründung hob der BGH auf den in den zwingenden Vorschriften des GmbHG, insbesondere den §§ 19 Abs. 2, 20 ff., 30 ff. GmbHG, zum Ausdruck kommenden Grundsatz ab, wonach „im Interesse des redlichen Rechtsverkehrs“ gesichert werden müsse, dass das Stammkapital als Haftungs- und Kreditgrundlage der Gesellschaft aufgebracht und erhalten wird.223 Ist der wirkliche Wert einer Sacheinlage – unabhängig vom Verschulden des Sacheinlegers – geringer als der Nennbetrag der versprochenen Stammeinlage, so könne der Einlageschuldner deshalb jedenfalls nach Eintragung der Gesellschaft den gesetzlichen Anforderungen an die Beschaffung des satzungsmäßigen Stammkapitals nur dadurch genügen, dass er den Unterschied in Geld ausgleicht.224

bb) Resümee In der Entwicklung der Differenzhaftung ging es stets um den Schutz der Öffentlichkeit, später – genauer – der gegenwärtigen und künftigen Gesellschaftsgläubiger davor, dass sich die Gründer die in der GmbH verkörperte Haftungsbeschränkung (§ 13 Abs. 2 GmbHG) durch überbewertete Sacheinlagen mit einem geringeren als demjenigen Wert erkaufen, der durch das im Gesellschaftsvertrag festgelegte und später im Handelsregister eingetragene Stammkapital verlautbart wird. Schon die Idee Boesebecks fußt auf einer „Erklärung an die Öffentlichkeit“, nicht jedoch auf einem gegenüber den Mitgesellschaftern abgegebenen Einlageversprechen.225 Hingegen hielt man schon bei der Schaffung des GmbH-Gesetzes entsprechende Schutzvorkehrungen zu Gunsten von Mitgesellschaftern und Anlegern wegen der personalistischen Struktur der GmbH und der gegenüber dem Aktienrecht beschränkten Möglichkeiten, GmbH-Anteile zu veräußern, für entbehrlich. Die im Laufe der Zeit von der Rechtsprechung entwickelte und letztlich durch die Reform von 1980 eingeführte Differenzhaftung zielte auf den Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor der Überbewertung von Sacheinlagen ab. Dies lässt sich sowohl in der grundlegenden Rechtsprechung nachweisen als auch den Vorarbeiten des Gesetzgebers, z. B. der auf den Konkursfall beschränkten verschuldensunabhängigen Haftung des Referentenentwurfs von 1969, entnehmen. Selbst im Aktienrecht ist der Aspekt des Anleger- und Minderheitenschutzes vor der Übervorteilung durch die Gründer gegenüber dem Gläubigerschutz heute fast vollkommen in den Hintergrund getreten.226 Mithin ging es nicht darum, mit der Differenzhaftung des Sacheinlegers auch einen Maßstab für die zwischen den Gründern vorzunehmende Verteilung der BGHZ 68, 191 [195]. BGHZ 68, 191 [196]. 225 Boesebeck, DR 1939, 434 [436]. 226 Vgl. das Analyseergebnis bei Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 83. 223 224

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Gründungslasten zu geben. Das bedeutet, dass die Einführung der Differenzhaftung nach ihrer historischen Intention im Verhältnis der Gesellschafter zueinander die zunächst auch im Außenverhältnis anerkannte Bewertungsfreiheit der Gründer grundsätzlich nicht beseitigen wollte. Gleichwohl wird zu untersuchen sein, ob nicht aus heutiger Sicht Argumente vorgebracht werden können, die den Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG auch im Interesse der Mitgesellschafter des Sacheinlegers rechtfertigen, mit der Folge, dass er die Verteilung der aus der Sacheinlage herrührenden Gründungslasten bestimmt.227

b) § 9 Abs. 2 GmbHG Zudem spricht § 9 Abs. 2 GmbHG gegen die Annahme, der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG diene dem Schutz der Mitgesellschafter des Sacheinlegers. Danach verjährt der Differenzhaftungsanspruch der GmbH in fünf Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Diese lange Verjährungsfrist passt nicht zum Gesellschafterschutz: Die Mitgesellschafter des Sacheinlegers dürften dessen Einlage in aller Regel schon nach deutlich kürzerer Zeit akzeptiert haben, zumal sie mit dem Ablauf eines jeden Geschäftsjahres durch die Jahresabschlussbilanz über die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft, einschließliche derjenigen eingebrachter Sacheinlagen, informiert werden. Daher wäre zum gegenseitigen Schutz der Gesellschaftsvertragspartner die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB angemessen. Die Festsetzung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre entspricht dagegen der im Personengesellschaftsrecht zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger nach § 160 Abs. 1 HGB228 festgesetzten persönlichen Forthaftung ausgeschiedener Gesellschafter. In Parallelität dazu rechtfertigt sich die fünfjährige Verjährungsfrist des § 9 Abs. 2 GmbHG aus dem – gegenüber der persönlichen Gesellschafterhaftung freilich eingeschränkten – Schutz, den die Haftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG den Gläubigern der GmbH gegen eine schon mit der Einlageleistung verbundene Minderung des Gesellschaftsvermögens bietet.

c) Der Vergleich mit der Haftung für den Verzehr freiwilliger Mehreinzahlungen des Geldeinlegers vor Anmeldung Nach der früheren Rechtsprechung des RG229 und des BGH230 wurde ein Gesellschafter, der während des Gründungsstadiums über die gesetzlich oder statutaDazu sogleich, b) bis e), und unten, II. 2. Die Vorschrift gilt auch für die GbR; § 736 Abs. 2 BGB (zur Grundlegung vgl. Wiedemann / Frey, DB 1989, 1809 [1811 ff.]). 229 RGZ 83, 370 [373]; RGZ 149, 293 [302 ff.]. 230 BGHZ 37, 75 [77 f.]; BGHZ 51, 157 [159]; BGHZ 80, 129 [137]. 227 228

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risch vorgesehenen Beträge hinaus freiwillig Zahlungen auf seine Stammeinlage leistete, von seiner Geldeinlageverpflichtung nur insoweit frei, wie diese Zahlungen der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung noch unverbraucht zur Verfügung standen. Nach der Auffassung des BGH ist diese Rechtsprechung jedoch seit Einführung der Unterbilanzhaftung überholt, weil diese Haftung jede Überschuldung ausgleiche, ohne dass es darauf ankomme, worauf die Kapitallücke zurückzuführen ist.231 Damit sei der Grund entfallen, der es rechtfertigte, die vor Eintragung der GmbH freiwillig geleisteten Zahlungen anders zu behandeln als die, zu denen die Gesellschafter nach § 7 Abs. 2 GmbHG verpflichtet waren.232 Das Risiko für den bilanziellen Erhalt finanzieller Mittel, die zu gemeinschaftlichen Zwecken verwendet werden, müsse – im Rahmen der Unterbilanzhaftung – alle Gesellschafter treffen, unabhängig davon, ob sie aus gesetzlich oder vertraglich angeordneten Einlageleistungen oder aus darüber hinausgehenden, freiwilligen Einzahlungen stammen.233 Zudem sei es sachlich nicht gerechtfertigt, Gesellschafter, die im Gründungsstadium freiwillig Mehrleistungen erbracht haben, anders zu behandeln, als Gesellschafter, die erst die Mindesteinlage eingezahlt haben und deren Resteinlageverpflichtung die spätere GmbH als Aktivvermögen ausweist.234 Für den Vergleich der Haftung für den Verzehr freiwilliger Mehrleistungen auf Geldeinlagen mit der Haftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG ist interessant, dass diese – schon nach der früheren Rechtsprechung235 – nur dann eingreifen sollte, wenn bei Eintragung der Gesellschaft eine Unterbilanz vorgelegen hat. Der Wegfall der Haftung wäre sonst auch nicht mit der Einführung der Unterbilanzhaftung zu rechtfertigen gewesen. Demgegenüber haftet der Sacheinleger nach § 9 Abs. 1 GmbHG auch dann, wenn das Reinvermögen der Gesellschaft das Stammkapital zu keiner Zeit unterschritten hatte, der Anspruch ist also von einer Unterbilanz zum Eintragungszeitpunkt unabhängig. Ein Vergleich der Haftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG mit dem Verzehr der Geldeinlage muss berücksichtigen, wodurch dieser herbeigeführt werBGHZ 105, 300 [302 f.]. BGHZ 105, 300 [303]. Ebenso Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [531]; John, Die Gründung der Einmann-GmbH, 1986, S. 26 f.; Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [346 ff.]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [104 ff.]. Einschränkend Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 7 Rdnr. 43: keine Tilgungswirkung freiwilliger Mehreinzahlungen, wenn die Unterbilanzhaftung an der fehlenden Zustimmung der Gründer zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH scheitert. 233 Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 7, Rdnr. 44. Zustimmend Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 7 Rdnr. 42, jedenfalls dann, wenn die Mehrleistungen mit Einverständnis aller Gesellschafter erfolgt sind. 234 BGHZ 105, 300 [303]. Die Unterstellung des Gerichts in BGHZ 105, 300 [304], die Unterbilanz sei infolge der Vorleistung des Geldeinlegers niedriger ausgefallen, ist allerdings falsch, weil die Einzahlung nur zu einem Aktivtausch führt. 235 RGZ 83, 370 [373]; RGZ 149, 293 [302 ff.]; BGHZ 37, 75 [77 f.]; BGHZ 51, 157 [159]; BGHZ 80, 129 [137]. 231 232

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den kann. Eine Entwertung des eingezahlten Geldes kommt nicht in Betracht. Eine Inflation entwertet nicht nur die Einzahlung, sondern auch die ohne sie bestehende Einlageforderung der Gesellschaft. Vielmehr meint Verzehr hier, dass Geld für Vermögensgegenstände ausgegeben wird, die einen geringeren Wert haben oder deren Wert sich zwischen der Anschaffung und der Eintragung der GmbH ins Handelsregister vermindert. Die frühere Haftung für den Verzehr freiwilliger Mehreinzahlungen des Geldeinlegers sollte also Verluste der Vorgesellschaft ausgleichen, die sich aus der Bewirtschaftung des Gesellschaftsvermögens – u.U. auch ohne Aufnahme der eigentlichen Geschäftstätigkeit – ergaben und die heute die Unterbilanzhaftung auffangen will. Vergleichbar sind diese Fälle mit der Einbringung einer werthaltigen Sacheinlage, die dann im Rahmen der Bewirtschaftung durch die Vor-GmbH an Wert verliert. Treten solche Wertverluste der Sacheinlage bis zur Anmeldung der Gesellschaft auf, so hat allerdings der Sacheinleger – anders als der Geldeinleger – nach § 9 Abs. 1 GmbHG für die Minderung des eingelegten Gegenstands allein einzutreten, unabhängig davon, ob im Zeitpunkt der Eintragung eine Unterbilanz vorgelegen hat. Dieser Unterschied kann im Interesse des Gläubigerschutzes gerechtfertigt sein, der angesichts der häufig schwer zu bewertenden Einlagegegenstände nach einer von der wirtschaftlichen Gesamtlage der Gesellschaft unabhängigen Sicherheit verlangen mag. Etwas anderes muss für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander gelten. Denn die Mitgründer haben im GmbH-Vertrag dem Sacheinleger seine Mitgliedschaftsrechte an der entstehenden Gesellschaft gerade gegen Einlage des bedungenen Gegenstands statt einer wertfesten Geldeinlage eingeräumt. Hinzu kommt, dass die Sacheinlage nach § 7 Abs. 3 GmbHG schon vor der Anmeldung vollständig zu leisten ist. Deshalb enthält die Festsetzung einer Sacheinlage im GmbH-Vertrag stets die Vereinbarung zwischen den Gründern, dass der Sacheinleger schon vor der Anmeldung seine Einlageverpflichtung erfüllen darf und schon die Vor-GmbH den eingebrachten Gegenstand bewirtschaftet, soweit dies nach seiner Natur unentbehrlich ist. Nur in Ausnahmefällen, in denen eine alsbaldige Anmeldung der Gesellschaft auf Grund besonderer Umstände ausgeschlossen ist, kann der Sacheinleger verpflichtet sein, die Anmeldungsreife der Gesellschaft abzuwarten. Der Sacheinleger, der den versprochenen Vermögensgegenstand gemäß § 7 Abs. 3 GmbHG auf die Vor-GmbH überträgt, kann deshalb im Verhältnis zwischen den Gründern nicht schlechter gestellt werden als ein Geldeinleger, der seinen Mindestbetrag nach § 7 Abs. 2 GmbHG oder freiwillig einen darüber hinausgehenden Einlageanteil vor der Anmeldung der GmbH eingezahlt hat. Der Schutz der Mitgesellschafter kann allenfalls auf solche Wertminderungen des Einlagegegenstands erstreckt werden, die sich bereits vor dessen Übertragung auf die Vor-GmbH eingestellt haben.236 Nach der Einbringung von Sacheinlagen stehen diese den Gründern zur gemeinschaftlichen Bewirtschaftung ebenso zur Verfügung wie Geldmittel. 236

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Zu diesem Schutz unten, II. 2.

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d) Der Vergleich mit dem Recht der Personengesellschaften Die objektive Vollwertigkeit einer Sacheinlage wird von persönlich haftenden Personengesellschaftern nicht verlangt.237 Vielmehr kann auf Grund der allgemeinen Vertragsfreiheit der Wert einer als Beitrag im Sinne des § 706 Abs. 2 BGB geschuldeten Sache von den Gesellschaftern frei festgesetzt werden. Die Gläubiger der Gesellschaft sind durch die persönliche Haftung der GbR- oder oHG-Gesellschafter bzw. der Komplementäre hinreichend geschützt. Nur soweit ein Kommanditist seine Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB durch eine Sacheinlage beschränken will, kommt es auf deren objektive Vollwertigkeit an.238 Das spricht dafür, auch die objektive Differenzhaftung des GmbH-Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG darauf zu stützen, dass die Haftung für Verbindlichkeiten der GmbH nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist.

e) Die dogmatische Grundlegung der Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG Nach heute allgemeinem Verständnis dient die Differenzhaftung der Sicherung der realen Kapitalaufbringung239 zum Schutz der Gläubiger. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung hat im GmbH-Recht auch sonst in zahlreichen Vorschriften240 seinen Niederschlag gefunden. Er soll sicherstellen, dass der GmbH ein Vermögen in Höhe des im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Stammkapitalbetrags tatsächlich zufließt.241 Im Schrifttum und in der Rechtsprechung werden verschiedene Begründungsansätze für die Differenzhaftung verfolgt. Dass dabei der Gläubigerschutz im Vordergrund steht, legt schon die historische Untersuchung nahe. Im Folgenden sollen 237 Darauf weist zu Recht Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 20 III 4 b (S. 585 f.), hin. 238 RGZ 63, 265 [266]; BGHZ 39, 319 [329 f.]; BGH, WM 1977, 167 [167 re. Sp., 168 li. Sp.]; OLG Nürnberg, WM 1961, 124 [125 re. Sp.]; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 210; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 20 III 4 b (S. 585 f.), § 54 II 3 b (S. 1572 f.). 239 Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktienund GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 54; Kind, Die Differenzhaftung im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1984, S. 28 f.; Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 10; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 19 Rdnr. 1; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 15. 240 §§ 5, 7 Abs. 2 und 3, 8 Abs. 2, 9a ff., 10 Abs. 3, 19 ff., 56, 56a, 57, 57a, 57b, 82 GmbHG. 241 Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktienund GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 49 ff.; Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 10; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 1. Vgl. auch Hüffer, AktG, 5. Auflage, 2002, § 1 Rdnr. 11.

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gleichwohl die heute noch relevanten Erklärungen darauf untersucht werden, ob ihnen außerdem Aspekte entnommen werden können, welche die Differenzhaftung des Sacheinlegers zugleich im Interesse seiner Mitgesellschafter rechtfertigen.

aa) Das Verbot von Unter-pari-Emissionen Der BGH hat in einem aktienrechtlichen Urteil vom 27. Februar 1975 die Verpflichtung des Sacheinlegers, den Unterschied zwischen dem Wert der Einlage und dem Aktiennennbetrag in Geld nachzuzahlen, unter anderem mit dem Verbot des § 9 Abs. 1 AktG, Aktien für einen geringeren Betrag als den Nennbetrag auszugeben, begründet.242 Zwar fehlt im GmbH-Recht eine ausdrückliche Verbotsvorschrift nach dem Vorbild des § 9 Abs. 1 AktG. Jedoch wird allgemein aus den Kapitalaufbringungsregeln der §§ 19 Abs. 2, 20 ff., 30 ff. GmbHG ein Verbot von Unter-pari-Emissionen abgeleitet.243 Es kann mithin als erster Begründungsansatz für die Differenzhaftung des Sacheinlegers herausgestellt werden. Aus dem Verbot der Unter-pari-Emission kann zumindest auf ein grundlegendes Prinzip uneingeschränkter Kapitalaufbringung geschlossen werden, mit welchem ein allgemeines Verbot, Sacheinlagen überzubewerten, verknüpft ist. Im Schrifttum ist jedoch kritisiert worden, dass mit der allgemeinen Annahme eines Überbewertungsverbots noch nicht gesagt sei, dass dieses durch eine strenge Differenzhaftung des Sacheinlegers sanktioniert werden müsse, welche folglich nicht allein durch den Rückgriff auf das Verbot von Unter-pari-Emissionen gerechtfertigt werden könne.244

bb) Die „Wertdeckungszusage“ an die Öffentlichkeit Wie bereits in a) dargestellt, vertrat Boesebeck in seiner Anmerkung zum Urteil des Reichsgerichts vom 25. Januar 1939245 die Ansicht, dass der Sacheinleger in der Sacheinlagevereinbarung ein Deckungsversprechen abgebe, weshalb er für jede Bewertung seiner Sacheinlage, die den Spielraum einer kaufmännisch vertretbaren Schätzung überschreitet, einzustehen habe.246 Der Sacheinleger sei verpflichtet, den infolge des Minderwerts der Sacheinlage an der Kapitaldeckung fehlenden Betrag in Geld einzuzahlen, und zwar unabhängig davon, ob die Bewertung BGHZ 64, 52 [62]. BGHZ 68, 191 [195]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 5 Rdnr. 66, 157 ff.; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 34; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 8; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 9 a.E. 244 So zu Recht Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [6]. 245 RGZ 159, 321 [326 ff.]. 246 Boesebeck, DR 1939, 434 [436]. 242 243

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von den anderen Gründern gebilligt worden ist oder nicht. Er müsse für die Kapitalgrundlage der Gesellschaft einstehen, die mit der Übernahme der Anteile gegenüber der Öffentlichkeit verlautbart werde. Die Meinung Boesebecks hat später Eingang in die Rechtsprechung247 und auch in die Gesetzesbegründung248 gefunden. Sie ist im Schrifttum als Fiktion einer in Wahrheit nicht vorliegenden Willenserklärung des Sacheinlegers verbreitet kritisiert worden.249 Der Versuch, die Differenzhaftung aus einem Rechtsschein herzuleiten, dass der für die Sacheinlage festgesetzte Wert auch tatsächlich an die Gesellschaft gelangt,250 ist zu Recht auf Ablehnung gestoßen.251

cc) Die primär geschuldete Geldeinlage als Grundlage der Differenzhaftung Nach § 27 Abs. 3 S. 3 AktG hat ein Sacheinleger, dessen Sacheinlage nicht gemäß § 27 Abs. 1 AktG in der Satzung festgesetzt wurde, den Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen, also in Geld zu leisten, weil Verträge über Sacheinlagen ohne die Festsetzung nach § 27 Abs. 1 AktG nach § 27 Abs. 3 S. 1 AktG unwirksam sind. Die Vorschrift des § 27 Abs. 3 S. 3 AktG ist Ausdruck des nach § 54 Abs. 2 AktG allgemein geltenden Vorrangs der Geldeinlage, wonach nur eine wirksame Festsetzung von Sacheinlagen die Gesellschafter von der Einlagepflicht in Geld befreit. Der Gedanke einer ersatzweisen Geldeinlagepflicht wird auch im GmbH-Recht, obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nach dem Vorbild des § 54 Abs. 2 AktG fehlt, bei einem Verstoß gegen § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG herangezogen, um BGHZ 64, 52 [62]: „Kapitaldeckungszusage“; ebenso BGHZ 68, 191 [195]. BT-Drucks. 8 / 1347, S. 35. 249 Brunner, Die zivilrechtliche Haftung der Gründer für die Überbewertung von Sacheinlagen bei der Aktiengesellschaft und der G.m.b.H., 1954, S. 13 f.; Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 281 f.; Battes, Die Überbewertung von Sacheinlagen im in- und ausländischen GmbH-Recht und bei der Private Company, 1967, S. 86; Wiedemann, in: FS Hirsch, 1968, S. 257 [258, 262]; Schürmann, Die Rechtsnatur der Gründerhaftung im Aktienrecht, 1968, S. 126 f.; Henze, Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken, 1970, S. 126; Lang, Sacheinlagen im Recht der GmbH unter Berücksichtigung der Bewertungsproblematik, 1971, S. 84 ff.; Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [8]; von Rössing, Die Sachgründung nach der GmbH-Novelle 1980, 1984, S. 96. Zusammenfassung der Kritik bei Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 115 ff. 250 Nitsche, in: Lechner (Hrsg.), Treuhandwesen, 1978, S. 353 [360]. Kritisch dazu Geist, Grundprobleme der Kapitalvorgesellschaft, 1991, S. 81 f. 251 Gegen eine Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft für das Vorhandensein eines bestimmten Vermögens Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 168. Vgl. auch die umfassende Kritik bei Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 123 ff. 247 248

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die Geldeinlagepflicht des Sacheinlegers bei unvollständiger oder fehlender Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag zu begründen.252 Er könnte deshalb auch herangezogen werden, um die Geldeinlagepflicht für den Minderwert einer Sacheinlage zu erklären. Der Gedanke geht letztlich auf einen Ansatz Lutters zurück, wonach alle Einlagen in Kapitalgesellschaften grundsätzlich in Geld erbracht werden müssen. Sind Sacheinlagen vereinbart, so stelle dies lediglich eine besondere Vereinbarung über eine modifizierte Erfüllung der Geldeinlageverpflichtung dar, die es erlaube, statt des an sich zu erbringenden Geldbetrags eine Sacheinlage zu leisten.253 Ist eine überbewertete Sacheinlage geleistet worden, so sei die primäre Geldeinlagepflicht durch den eingebrachten Gegenstand nur in Höhe seines tatsächlichen Wertes getilgt und bestehe deshalb in Höhe der Differenz zwischen dem Betrag der übernommenen Stammeinlage und dem wahren Wert des eingebrachten Gegenstands fort. Bei dem Sacheinlageversprechen kann es sich allerdings nicht, wie von Lutter zunächst angenommen, um eine datium in solutum, also eine Vereinbarung über eine Leistung an Erfüllungs Statt im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB, handeln.254 Denn nach § 364 Abs. 1 BGB müsste die primäre Geldeinlagepflicht erlöschen, sobald der Gläubiger, also die GmbH, die Sacheinlage an Erfüllungs Statt annimmt. Vielmehr müsste eine solche Vereinbarung stets mit bestimmen, dass die Tilgungswirkung begrenzt ist durch den Wert des eingebrachten Gegenstands im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister und dass der Sacheinleger nicht berechtigt ist, die Einlageforderung durch Geldleistung zu erfüllen, soweit und solange die Tilgung durch Sacheinlage geschuldet wird.255 Das Primat der Geldeinlageverpflichtung kann nicht mit dem Schutz der Mitgründer erklärt werden. Dagegen spricht, dass alle Gründer durch den Abschluss des GmbH-Vertrags gerade der Deckung des Stammeinlagebetrags durch die Sacheinlage zugestimmt haben, was hingegen im Falle einer Sachkapitalerhöhung nicht der Fall sein muss, weil der nach §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 GmbHG notwendige Beschluss 252 BGHZ 28, 314 [316]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 5 Rdnr. 84; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 50 f.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 26; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 94. 253 Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktienund GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 284 f.; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 12, § 9 Rdnr. 1. Vgl. auch Mann, Die Sachgründung im Aktienrecht, 1932, S. 62 ff.; Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990, S. 44 f. Der Gedanke klingt auch in der jüngeren Rechtsprechung des BGH an, der in BGHZ 132, 141 [145] unter Berufung auf § 19 Abs. 5 GmbHG von der Sacheinlage als „Hilfsgeschäft“ spricht. 254 Dagegen zu Recht Wiedemann, in: FS Hirsch, 1968, S. 257 [260]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 5 Rdnr. 23; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 21; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 5 Rdnr. 40. 255 Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990, S. 44 f.

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nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst werden kann. In die gemeinsame Vereinbarung der Sacheinlage kann nicht der Vorbehalt hineininterpretiert werden, bei Überbewertungen des Sacheinlagegegenstands den Sacheinleger im Innenverhältnis zu einer Geldeinlage verpflichten zu wollen. Daher muss auch das Primat der Geldeinlageverpflichtung als korrigierendes Instrument des Gläubigerschutzes angesehen werden.

dd) Die Differenzhaftung für Sacheinlagen als objektiv-rechtliche Sanktion Die Haftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG wird im Schrifttum zum Teil als eine objektiv-rechtliche Einstandspflicht verstanden256, als Folge eines Gebots der Rechtsordnung, wonach die Haftungsbeschränkung einen bestimmten tatsächlichen Einsatz an Kapital verlange und deshalb Überbewertungen verbiete. Die Differenzhaftung sei mithin gesetzliche Sanktion dieses Überbewertungsverbots.257 Durch die Annahme einer gesetzlich vorgegebenen Sanktion vermeidet diese Betrachtung, den Weg vom anerkannten Überbewertungsverbot hin zur Sanktion der Differenzhaftung rechtfertigen zu müssen. Das Gesetz könne statt dessen den Parteien die privatautonome Bestimmung darüber, was gilt, im Interesse des Drittschutzes entziehen.258 Auch nach diesem Erklärungsmodell kann Hintergrund der nicht näher zu begründenden Sanktion Differenzhaftung letztlich nur der Schutz Dritter259 vor einer Benachteiligung infolge der zwischen den Gründern untereinander und mit der Gesellschaft getroffenen Vereinbarungen über die Aufbringung des im Handelsregister verlautbarten Stammkapitals sein.

ee) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Die in bb) bis dd) dargestellten Grundlegungen können sich nur auf den Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere der Gesellschaftsgläubiger, berufen, sind jedoch nicht geeignet, die Haftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG auch als Instrument zur Wahrung einer Investitionsbalance zwischen den Gesellschaftern nach den im GmbHVertrag festgelegten Stammeinlagenverhältnissen zu begründen. 256 Wiedemann, in: FS Hirsch, 1968, S. 257 [260 ff.]; Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [7 f.]; von Rössing, Die Sachgründung nach der GmbH-Novelle 1980, 1984, S. 96; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002, § 20 III 4 a (S. 584 f.): gesetzliche Bardeckungspflicht. 257 So ausdrücklich Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [8 re. Sp. mit Fn. 47]; ähnlich Wiedemann, in: FS Hirsch, 1968, S. 257 [262]. 258 Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [8 li. Sp]. 259 So ausdrücklich Karsten Schmidt, GmbHR 1978, 5 [8 li. Sp.]: „Überbewertungsverbot und Sacheinlagehaftung bedeuten Drittschutz gegen drittbeeinträchtigende Rechtsgeschäfte.“

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Einzig der breite Anwendungsbereich des Verbots von Unter-pari-Emmissionen schließt funktional den Schutz der Mitgesellschafter des Sacheinlegers ein. Er ergibt sich letztlich aus den Funktionen der Stammeinlage im Gesellschaftsverhältnis unter den Gründern. Sie werden sogleich (unter II. 2.) näher zu betrachten sein. Darüber hinaus lassen sich den dogmatischen Begründungen der Differenzhaftung keine Hinweise entnehmen, dass der Sacheinleger die Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG nicht nur zum Schutz des äußeren Rechtsverkehrs, sondern auch zu Gunsten seiner Mitgesellschafter erbringen muss.

2. Argumente für die Einbeziehung der Mitgesellschafterinteressen in den Schutzbereich des § 9 Abs. 1 GmbHG

a) Das Stammkapital als Strukturelement Das Stammkapital erfüllt nicht nur eine Sicherungsfunktion zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger, sondern seine Zusammensetzung aus den Stammeinlagebeträgen der einzelnen Geschäftsanteile bestimmt zudem – wenngleich dispositiv – die innere Struktur der GmbH. So entscheidet bei Abstimmungen der Gesellschafterversammlung nach § 47 Abs. 2 GmbHG nicht die Zahl der Köpfe, sondern die Höhe der Geschäftsanteile der beteiligten Gesellschafter. Auch der Gewinn wird gemäß § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile verteilt. Selbst wenn die Gesellschafter jene gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Bestimmungen abbedungen haben, so werden sich diese an der kapitalmäßigen Beteiligung der jeweiligen Gesellschafter orientieren. Denn wegen der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG bestimmt die kapitalmäßige Beteiligung die Teilhabe des Gesellschafters am unternehmerischen Risiko der GmbH, u.U. neben anderen Gegebenheiten wie etwa dem Haftungsrisikio von Gesellschaftern, die zugleich zu Geschäftsführern bestellt worden sind (vgl. z. B. § 43 GmbHG). Nach dem wirtschaftlichen Risiko eines jeden Mitglieds werden die Gesellschafter ihre Abstimmungsrechte und ihre Beteiligungen am Gewinn auch dann ausrichten, wenn der GmbH-Vertrag insoweit vom Gesetz abweicht. Die Mitgesellschafter des Sacheinlegers dürfen daher erwarten, dass sich der Sacheinleger den Umfang seines Stimmrechts und seiner Gewinnbeteiligung nicht durch eine Sacheinlage verschafft, die nicht den vertraglich festgesetzten Wert erreicht. Dies würde zu einer ungleichen Verteilung von Vermögens- und Verwaltungsrechten innerhalb der Gesellschaft führen.260

260 Vgl. zu diesem Aspekt auch Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 37.

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b) Der Schutz des Mitgesellschaftervermögens Zu dieser Verfälschung der Messlatte für die mitgliedschaftsrechtliche Struktur tritt die Gefahr, dass die Mitgesellschafter des Sacheinlegers infolge des minderwertigen Einlagegegenstands Vermögenseinbußen erleiden. So können die Werte der GmbH-Geschäftsanteile verwässert werden. Zwar wird ein Marktwert für einen einzelnen GmbH-Anteil nur schwer zu ermitteln sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass die GmbH-Geschäftsanteile unter Beachtung des § 15 GmbHG grundsätzlich frei veräußert werden können und der hierbei erzielbare Preis geringer ausfällt, wenn ein als Sacheinlage von bestimmtem Wert versprochener Vermögensgegenstand minderwertig ist, ohne dass dies durch einen Ersatzanspruch der GmbH ausgeglichen wird. Die Gefahr einer Wertverwässerung geht dabei nicht von den Stimmverhältnissen in der Gesellschaft aus.261 Dieselben bleiben auf die Stammeinlagebeträge bezogen, die nicht von einer Über- oder Unterbewertung der Einlageleistungen abhängen.262 Doch wird der Kaufpreis eines GmbH-Geschäftsanteils nicht nur durch die strukturellen Mitgliedschaftsrechte, die derselbe vermittelt, oder die wirtschaftlichen Zukunftsaussichten der Gesellschaft bestimmt, sondern auch durch den gegenwärtigen Vermögensbestand der GmbH, von dem künftige Gewinne und der Anteil eines Gesellschafters an einem späteren Liquidationserlös abhängen. Gerade bei Gesellschaften mit nur wenigen Mitgliedern kann sich die Wertminderung einer Sacheinlage erheblich auf die Werte der einzelnen GmbH-Anteile auswirken. Aus der Vermögensminderung können sich zudem tatsächliche Gewinneinbußen der Mitgesellschafter ergeben. Die ausschüttbaren Gewinne der GmbH fallen um den Minderwert der Sacheinlage geringer aus, wenn die durch denselben verursachte Abschreibung nicht durch den Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG ausgeglichen wird.263 Gewinneinbußen sind nur dann ausgeschlossen, wenn auch bei vollwertiger Sacheinlage zu keiner Zeit ausschüttbare Gewinne erzielt worden wären.264 c) Der Schutz des Rechtsnachfolgers Die in a) und b) dargestellten Interessen der Mitgesellschafter müssen auch zu Gunsten des späteren Erwerbers eines GmbH-Geschäftsanteils, der nach § 15 GmbHG grundsätzlich ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter veräußert 261 Dies ist z. B. der Fall, wenn das Stammkapital der GmbH erhöht wird, ohne dass jedem Gesellschafter das Recht eingeräumt wird, einen neuen Geschäftsanteil in einer seiner bisherigen Beteiligung entsprechenden Höhe zu übernehmen (Bezugsrechtsausschluss). 262 Zu dem verminderten Einsatz beim Erwerb der Stimmrechte vgl. soeben, a). 263 Vgl. die Darstellung zur bilanziellen Behandlung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG in I. 5. 264 s. dazu bereits oben, I. 5.

§ 14 Der Inhalt der Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG

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werden kann, geschützt werden. Der Rechtsnachfolger muss sich nur solche Belastungen des erworbenen GmbH-Geschäftsanteils zurechnen lassen, die aus dem Gesellschaftsvertrag oder den Angaben im Handelsregister unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen hervorgehen.265 Er darf deshalb darauf vertrauen, dass die im GmbH-Vertrag festgesetzte Sacheinlage gemäß den Anforderungen des § 9 Abs. 1 GmbHG erbracht worden ist. Er ist – ebenso wie die Gläubiger der GmbH – in den Schutzbereich der Vorschrift uneingeschränkt einzubeziehen.

3. Resümee

In Auswertung der in II. 1. und II. 2. dargelegten Argumente ist es nicht gerechtfertigt, den objektiven, auf den Zeitpunkt der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister bezogenen Schutz des § 9 Abs. 1 GmbHG auf das Verhältnis der Gründer untereinander zu erstrecken. Die Leistung, die dem Sacheinleger nach dem GmbH-Vertrag im Interesse seiner Mitgesellschafter abverlangt wird, um die in II. 2. a) beschriebenen Mitgliedschaftsrechte zu erlangen, ist erbracht, wenn der geschuldete Vermögensgegenstand auf die Vor-GmbH übertragen (eingebracht) worden ist und sein Wert zu diesem Zeitpunkt dem Betrag der auf ihn nach dem Gesellschaftsvertrag entfallenden Stammeinlage des Sacheinlegers entsprach. Nach der Einbringung steht die Sacheinlage der Gesellschaft grundsätzlich ebenso zur Bewirtschaftung zur Verfügung wie eine nach § 7 Abs. 2 GmbHG oder freiwillig eingezahlte Geldeinlage.266 Auch die in II. 2. b) dargestellten Vermögensinteressen der Mitgesellschafter rechtfertigen es nicht, deren Schutz über den Zeitpunkt der Einbringung der Sacheinlage hinaus bis zur Anmeldung der GmbH auszudehnen. Denn ab dem Zeitpunkt der gemeinschaftlichen Bewirtschaftung der Sacheinlage kommen deren Wertsteigerungen und die durch den Gebrauch des eingebrachten Gegenstands geschaffenen Werte (Beispiel: produzierende Maschine) dem Gesellschaftsvermögen und damit – in Form von Gewinnaussichten – dem Sacheinleger ebenso wie dessen Mitgesellschaftern zugute. Deshalb ist es nicht gerechtfertigt, den Sacheinleger für Wertminderungen allein verantwortlich zu machen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass das im Interesse der Mitgesellschafter bestehende Schutzbedürfnis offensichtlich erheblich hinter dem Schutz zurückbleibt, den § 9 Abs. 1 GmbHG nach seiner Entstehungsgeschichte267 und nach seinen dogmatischen Grundlagen268 zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger, aber wegen s. o., § 12 IV. 2. d) aa), § 13 III. 5. Vgl. oben, II. 1. d). Inwieweit nicht operative Wertminderungen des Einlagegegenstands im Innenverhältnis zu berücksichtigen sind, wird noch zu zeigen sein; vgl. unten, § 15 II. 2. 267 s. o., II. a). 268 s. o., II. b). 265 266

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

der mit dem Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG verbundenen Mehrung des Gesellschaftsvermögens auch den Mitgesellschaftern des Sacheinlegers gewährt. Das spricht dafür, den Innenausgleich zwischen den Gründern abweichend von § 9 Abs. 1 GmbHG zu regeln. Das kann geschehen, soweit die Differenzhaftung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG bei der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern zu berücksichtigen ist. In dieselbe sind im Übrigen Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils nicht einbezogen269, so dass eine solche Lösung auch deren Interessen hinreichend berücksichtigt. Inwieweit Wertbeeinträchtigungen der Sacheinlage im Einzelnen auf die Gründer zu verteilen sind, wird noch zu zeigen sein. Dies hängt davon ab, unter welchen Voraussetzungen solche Wertminderungen und ein entsprechender Anspruch der Gesellschaft gegen den Sacheinleger in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern einbezogen sind.270 Zuvor wird jedoch zu prüfen sein, ob unabhängig von dieser Auseinandersetzung andere Grundlagen für einen solchen Ausgleich bestehen.271 Man mag bezweifeln, dass der Gesetzgeber bei Kenntnis der alle Gründer treffenden Unterbilanzhaftung allein den Sacheinleger für Wertminderungen einer Sacheinlage vor der Anmeldung verpflichtet hätte.

§ 15 Der Ausgleich der sich aus der Differenzhaftung für Sacheinlagen nach § 9 GmbHG ergebenden Belastungen I. Ausgleichsgrundlagen außerhalb einer Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern 1. Das Zusammentreffen von Unterbilanzhaftung und Differenzhaftung

a) Überblick Bevor die Einbeziehung der Verpflichtung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung untersucht wird, stellt sich die Frage, ob sich unabhängig davon Rechtsgrundlagen für einen Ausgleich zwischen den Gründern bieten. Liegen neben einer Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG die in § 12 III. beschriebenen Voraussetzungen einer Unterbilanzhaftung aller Gründer vor, so könnte sich 269 Vgl. dazu im Zusammenhang mit der Unterbilanzhaftung der Gründer bereits oben, § 12 IV. 2. d) bb) und § 13 III. 5. 270 Dazu unten, § 15 II. 271 Dazu sogleich in § 15 I.

§ 15 Innenausgleich der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG

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ein Weg zur Verteilung der Belastung eröffnen, die sich für den Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG ergibt, wenn die Wertminderung der Sacheinlage trotz eines Anspruchs der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG in die Unterbilanzhaftung einbezogen würde, und zwar selbst dann, wenn die Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG bereits erfüllt ist. Dadurch würde die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung den Minderwert der Sacheinlage als Teil der Unterbilanzhaftung grundsätzlich nach §§ 733, 735 BGB272 auf alle Gründer im Verhältnis ihrer Beteiligungen am Stammkapital verteilen. In der maßgeblichen Bilanz zum Eintragungsstichtag bzw. im Rahmen der Liquidation der Vor-GmbH dürfte weder ein Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG noch eine zur Erfüllung dieses Anspruchs geleistete Einzahlung aktiviert werden. Haftungsbeträge, die der Sacheinleger nach § 9 Abs. 1 GmbHG nicht nur im Interesse der Gläubiger, sondern auch zum Schutz der Mitgesellschafter schuldet273, müssten aus einem solchen Ausgleich allerdings ausgenommen werden. Das wäre auf zwei Wegen möglich: Erstens könnten die Interessen der Mitgesellschafter schon bei der Frage berücksichtigt werden, unter welchen Voraussetzungen der Anspruch der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz zu aktivieren ist, ein Weg, der im Schrifttum zum Teil versucht wird274; zweitens ließe § 733 BGB es zu, Beträge, die nach den Vorstellungen der Gründer nicht ausschließlich dem gemeinsamen Kreationszweck dienen, nicht als Beiträge zur Sonderzweckverbindung anzuerkennen und dementsprechend nicht nach dem Verhältnis der Gründerbeteiligungen zu verteilen, sondern dem Sacheinleger im Innenverhältnis allein aufzuerlegen, selbst wenn gegenüber der Gesellschaft alle Gründer anteilig nach § 735 BGB für den Fehlbetrag aus der Unterbilanzhaftung aufkommen müssen, weil er in der maßgeblichen Bilanz nicht aktiviert wurde. b) Meinungsstand aa) Nichtaktivierung von Wertminderungen aus der vorzeitigen Geschäftsaufnahme Nach Ansicht einiger Autoren schließt die Differenzhaftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter aus der Unterbilanzhaftung nicht aus, soweit diese auf der Wertminderung von Sacheinlagen beruht. Die 272 Zur Anwendung der Vorschriften auf die Unterbilanzhaftung der Gründer gegenüber der GmbH bzw. der Vor-GmbH i.L. oben, § 12 IV. 2. c) bb), und auf das Verhältnis zwischen den Gründern oben, § 13 III. 273 Zum Schutz der Mitgesellschafter und zu den grundlegenden Unterschieden zum Gläubigerschutz s. o., § 14 II. 3. 274 Schulze-Osterloh, in: FS Goerdeler, 1987, S. 531 [543]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [130]; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 25. s.u., b).

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Unterbilanzhaftung greife vielmehr dann ein, wenn die Wertminderung im Zusammenhang mit der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH steht.275 Bei einer solchen Wertminderung vor Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister bestehe daneben der Geldeinlageanspruch gegen den Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG. Dieser könne im Falle seiner Inanspruchnahme intern von den übrigen Gründungsgesellschaftern anteilig nach Maßgabe ihrer Stammkapitalbeteiligung einen Ausgleich verlangen, weil die Risiken aus der Geschäftsaufnahme vor der Eintragung gemeinschaftlich zu tragen seien.276 Karsten Schmidt geht nunmehr offenbar davon aus, dass der Anspruch der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz stets zu aktivieren sei.277 Allerdings schuldeten die Mitgesellschafter bei Einbringung eines Unternehmens dem nach § 9 Abs. 1 GmbHG nachschusspflichtigen Sacheinleger im Innenverhältnis Ausgleich für alle Verluste zwischen Einbringung des Unternehmens und der Eintragungsanmeldung. Offen bleibt jedoch, auf welcher Grundlage dem Sacheinleger ein Ausgleichsanspruch zustehen soll und ob ein solcher auch dann zu geben ist, wenn eine die Verlustdeckungs- bzw. Vorbelastungshaftung auslösende Unterbilanz im Zeitpunkt der Eintragung bzw. beim Scheitern des Eintragungsplans nicht vorlag. bb) Aktivierung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz zum Eintragungszeitpunkt Andere befürworten dagegen einen Vorrang der Sacheinlegerhaftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG vor der alle Gründer treffenden Unterbilanzhaftung.278 Dies ergibt 275 Schulze-Osterloh, in: FS Goerdeler, 1987, S. 531 [543]; Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [130]; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 25. 276 Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 25; Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 130. Nach Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [130], soll der Konkursverwalter einer Vor-GmbH nach eigenem Ermessen gegen den Sacheinleger vorgehen können, wenn er die Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG für durchsetzbar hält, dagegen gegen alle Gründer, die ihrerseits gegebenenfalls beim Sacheinleger Regress nehmen sollen, wenn die Herkunft der Unterbilanz zweifelhaft ist. 277 Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 130: „grundsätzlich im Unterbilanzstatus zu aktivieren“. Abweichungen von diesem Grundsatz werden jedoch nicht aufgezeigt. So geht Karsten Schmidt (a. a. O.) z. B. für Wertminderungen eines Unternehmens zwischen dessen Einbringung als Sacheinlage und der Anmeldung der GmbH von einer unbeschränkten Nachschusspflicht des Sacheinlegers nach § 9 GmbHG aus. 278 Stimpel, in: FS Fleck, 1988, S. 345 [349]; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, GmbHG, 4. Auflage, 2002, § 11 Rdnr. 29; auch Meister, in: FS Winfried Werner, 1984, S. 521 [541], der jedoch an anderer Stelle (S. 529) für ein als Sacheinlage eingebrachtes Handelsgeschäft differenziert zwischen Geschäften zur Erhaltung und Verwaltung des Handelsgeschäfts (Differenzhaftung) und darüber hinausgehenden Geschäften (Vorbelastungshaftung); im Grundsatz für einen Vorrang der Haftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG auch Karsten Schmidt, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 11 Rdnr. 130.

§ 15 Innenausgleich der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG

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sich bei weiteren Vertretern des Schrifttums aus der Aussage, der Anspruch der Gesellschaft aus der Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG sei in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz anzusetzen.279

c) Stellungnahme aa) Gesamtschuldverhältnis zwischen den Verpflichtungen aus § 9 Abs. 1 GmbHG und aus der Unterbilanzhaftung? Eine – unter welchen Voraussetzungen auch immer zulässige – Nichtaktivierung der Sacheinlegerverpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG in der für die Unterbilanzhaftung entscheidenden Gesellschaftsbilanz ließe den Anspruch der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG nicht entfallen, vielmehr stünden dieser und der gegen alle Gründer gerichtete Anspruch aus der Unterbilanzhaftung nebeneinander, soweit deren Voraussetzungen vorliegen, insbesondere bei Eintragung der GmbH bzw. im Scheitern des Eintragungsplans der Gründer eine Unterbilanz der Gesellschaft vorlag. In diesem Fall könnte ein Ausgleich zwischen dem Sacheinleger und seinen Mitgesellschaftern nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgen, falls von einem Gesamtschuldverhältnis zwischen der Differenzhaftung des Sacheinlegers und der Unterbilanzhaftung aller Gründer auszugehen wäre. Für die Annahme einer Gesamtschuld, die damit zu begründen wäre, dass beide Ansprüche gleichstufig280 und deshalb als Forderung einer Leistung im Sinne des § 421 BGB erscheinen, und gegen eine solche ließen sich gleichermaßen Argumente anführen. So sprechen die unterschiedlichen Haftungsgrundlagen, hier die Einlageschuld des Sacheinlegers, dort die Verantwortlichkeit der Gründer für die mit ihrer Zustimmung geführten Geschäfte der Vor-GmbH, sowie die zumeist unterschiedliche Höhe der Forderungen gegen eine Gleichstufigkeit, wenngleich letzteres eine solche nicht gänzlich ausschließt281. Für eine Gleichstufigkeit spräche, dass beide Forderungen vornehmlich zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger die Stammkapitaldeckung durch Vermögen der Gesellschaft in der Gründungsphase der GmbH sichern sollen.

279 So z. B. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 11 Rdnr. 89, der noch zuvor in Rdnr. 88 ausführt, Wertminderungen des Ertragswerts eines eingebrachten und von der Vor-GmbH fortgeführten Unternehmens seien bei der Unterbilanzhaftung der Gründer zu berücksichtigen, ohne zwischen Wertminderungen vor und solchen nach der Anmeldung der GmbH zu unterscheiden. 280 Nach dem – allerdings kasuistisch ausfüllungsbedürftigen – Begriff der Gleichstufigkeit wird heute ganz überwiegend das Gesamtschuldverhältnis mehrerer Verbindlichkeiten entschieden; vgl. nur aus der Rechtsprechung BGHZ 106, 313 [319]; BGHZ 108, 179 [183]. 281 Eine Gesamtschuld kann bis zur Höhe des niedrigeren Betrags vorliegen; RGZ 82, 436 [439]; BGHZ 52, 39 [45]; OLG Düsseldorf, NJW 1995, 2565 [2565 f.].

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

bb) Keine zuverlässige Verteilung der Belastung aus § 9 Abs. 1 GmbHG im Rahmen der Unterbilanzhaftung der Gründer Entscheidend gegen diese Lösung spricht jedoch, dass sie eine Verteilung der Belastung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG, soweit sie aus Gründen des Interessenausgleichs zwischen den Gründern für notwendig erachtet wird, nicht zuverlässig herbeizuführen vermag, obwohl die innere Lastenverteilung letztlich den Anstoß für diesen Lösungsansatz gegeben hat. Das liegt daran, dass die Unterbilanzhaftung an völlig andere Voraussetzungen gebunden ist, anders als die auf den einzelnen Einlagegegenstand zum Anmeldungszeitpunkt bezogene Haftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG aus einer bilanziellen Gesamtbetrachtung der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Eintragung bzw. des Scheiterns des Eintragungsplans hervorgeht. Ein Ausgleich wird nur dann erreicht, wenn zu den Stichtagen der Gründerhaftung in der Gesellschaft insgesamt eine Unterbilanz mindestens in Höhe der zu verteilenden Wertminderung der Sacheinlage vorgelegen hat. Das ist z. B. nicht der Fall, wenn sich der Sacheinlagewert zwischen deren Einbringung und der Anmeldung der GmbH vermindert hat, dies jedoch durch Gewinne der Vor-GmbH oder andere, überwertige Sacheinlagen zumindest teilweise kompensiert worden ist. Beispiel 8b: Im Beispiel 8a282 hat die GmbH i.G. mit dem von G eingebrachten Lkw im Monat Februar, noch vor der Beschädigung des Fahrzeugs, einen Speditionsgewinn von 3000 A erwirtschaftet. Am Eintragungstag ergab sich deshalb ohne Berücksichtigung des gegen G gerichteten Anspruchs der GmbH aus § 9 Abs. 1 GmbHG ein Überschuss der GmbH von 2000 A. Der Sacheinleger ist hier nach § 9 Abs. 1 GmbHG zu einer Geldeinlageleistung von 1000 A verpflichtet, obwohl der bilanziell noch in Höhe von 2000 A vorhandene Gewinn gerade mit der von ihm eingebrachten Sacheinlage erreicht worden ist. Solche Konstellationen können sich insbesondere auch dann ergeben, wenn als Sacheinlage ein komplettes Unternehmen eingebracht wird. Der Sacheinleger kann auf eine Verteilung der Lasten dann nur hoffen, wenn das von ihm eingebrachte Unternehmen nicht nur zwischen Einbringung und Anmeldung Verluste erzielt, sondern auch noch danach, in der Zeit bis zur Eintragung unrentabel wirtschaftet, Gewinne hingegen frühestens nach der Eintragung der GmbH anfallen. Einer Begrenzung der Haftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG auf den Betrag einer Unterbilanz am Eintragungstag stehen der klare Wortlaut der Vorschrift und der überwiegend konsentierte283 Grundsatz der realen Kapitalaufbringung284 entgegen. s. o., § 14 I. 5. Kritisch aber Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990, S. 52 – 54. 284 s. etwa Wiedemann, in: Hopt / Wiedemann (Hrsg.), Großkomm. AktG, 4. Auflage, 1995, § 183 Rdnr. 4: unverzichtbares Prinzip. 282 283

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cc) Kein interessengerechter Ausgleich durch nachfolgende Gewinnverteilungen Nun könnte man meinen, die Verteilung einer die Unterbilanz zum Eintragungszeitpunkt übersteigenden Wertminderung vor Anmeldung würde dadurch erreicht, dass die kompensierenden Gewinne ihrerseits nach § 29 Abs. 3 GmbHG, grundsätzlich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile, an die Gesellschafter verteilt werden. Das ist jedoch, wie das folgende Beispiel 8c zeigt, nicht der Fall. Beispiel 8c: An der GmbH aus den Beispielen 8a und 8b sind neben G (20 000 A) noch die Gesellschafter A und B mit einer Geldstammeinlage von jeweils 40 000 A beteiligt. A, B und G haben der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt. Wird der Anspruch gegen G aus § 9 Abs. 1 GmbHG in der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Bilanz nicht aktiviert, so ergibt sich zum Eintragungszeitpunkt gleichwohl ein Überschuss von 2000 A und eine Vorbelastungshaftung der Gründer entfällt. Nach der Eintragung kann ein Gewinn von 3000 A an die Gesellschafter ausgeschüttet werden: an G 600 A, an A und B jeweils 1200 A. Da G jedoch noch seine Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG erfüllen muss, ergibt sich für die Beteiligung des G bis dahin ein Verlust von 400 A, während sich für A und B ihr Engagement mit jeweils 1200 A ausgezahlt hat. Ein ganz anderes Bild würde sich ergeben, wenn der operative Gewinn in Höhe von 3000 A erst nach der Eintragung erwirtschaftet worden wäre. Dann hätte sich ohne die Aktivierung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG am Eintragungstag eine Unterbilanz von 1000 A ergeben, die zu Teilen von 200 A und zwei Mal 400 A auf G, A und B verteilt worden wäre und zugleich die Schuld des G aus § 9 Abs. 1 GmbHG getilgt hätte. Mit dem danach angefallenen Gewinn in Höhe von 3000 A ergäbe sich für G ein Ertrag von 400 A und für A und B von jeweils 800 A. Beispiel 8c zeigt, dass die durch eine Nichtaktivierung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG herbeigeführte Verteilung der Wertminderung zu Ergebnissen führen kann, die letztlich vom Eintragungszeitpunkt abhängen, den die Gründer jedoch, sobald die Gesellschaft ordnungsgemäß angemeldet worden ist, nicht mehr beeinflussen können. Deshalb ist dieser Weg gerade für die Verteilung der Belastungen im inneren Gesellschaftsverhältnis ungeeignet. Das ergibt sich im Übrigen auch aus den unterschiedlichen Rechtsfolgen der Haftungsgrundlagen. So richtet sich die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter für den Anteil eines Gründers an der Unterbilanzhaftung nach § 735 S. 2 BGB285 und kann, anders als die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter eines Sacheinlegers für dessen Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG, für die die §§ 24, 21, 23 GmbHG gelten286, ohne eine Verwertung des dem primären Schuldner gehörenden GmbH-Anteils durchgesetzt werden und ist zudem nicht durch den Betrag der auf die Sacheinla285 286

s. o., § 12 IV. 2. c) bb). s. o., § 14 I. 4.

21 Schumann

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ge entfallenden Stammeinlage begrenzt287. Außerdem haftet für die Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG, die als Geldeinlage auf den GmbH-Geschäftsanteil zu erbringen ist, der Erwerber des GmbH-Anteils nach § 16 Abs. 3 GmbHG, im Gegensatz zur Verbindlichkeit aus der Unterbilanzhaftung, die nur die Gründer persönlich trifft288. dd) Resümee Die Ansprüche aus § 9 Abs. 1 GmbHG und aus der Unterbilanzhaftung der Gründer sind mithin sowohl im vertikalen als auch im horizontalen Innenverhältnis der Gesellschaft auf Grund ihrer unterschiedlichen Voraussetzungen und inhaltlichen Eigenschaften zu trennen. Der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG ist stets in der für die Unterbilanzhaftung der Gründer maßgeblichen Bilanz der GmbH bzw. der Vor-GmbH i.L. zu aktivieren. Ein Ausgleich zwischen den Gründern kann durch ein Gesamtschuldverhältnis der beiden Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft nicht herbeigeführt werden.

2. Ausgleichsanspruch wegen der rechtsgrundlosen Mehrung des Mitgesellschaftervermögens?

a) Die mögliche Anspruchsgrundlage: § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB (Leistungskondiktion) Der Sacheinleger, der einen nach § 9 Abs. 1 GmbHG auf Grund der gemeinsamen Bewirtschaftung der Sacheinlage geschuldeten Betrag eingezahlt hat, könnte einen Ausgleichsanspruch gegen seine Mitgründer aus § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB haben, soweit seine Einzahlung den Mitgesellschaftern z. B. dadurch zugute kommt, weil sie nach Auflösung der Kapitalrücklage 289 zu einer Gewinnausschüttung beiträgt, die nach Maßgabe des § 29 Abs. 3 GmbHG alle Gesellschafter gleichermaßen begünstigt. Dem stünde § 53 Abs. 3 GmbHG nicht entgegen, weil der Ausgleich aus den Gewinnanteilen der Mitgesellschafter zu zahlen wäre; die Minderung des Gewinns, also der vermögenswerten Rechte der Mitglieder, bedeutet nach h.M.290 keine Vermehrung der Leitungspflichten im Sinne des § 53 Abs. 3 GmbHG. Zur Begrenzung der Ausfallhaftung nach §§ 9 Abs. 1, 24 GmbHG oben, § 14 I. 4. s. o., § 12 IV. 2. d) aa), § 13 III. 5. 289 Zur Bildung der Kapitalrücklage durch die Verpflichtung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG oben, § 14 I. 5. 290 BGHZ 116, 359 [362 f.]; BezG Dresden, GmbHR 1994, 123 [124]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 53 Rdnr. 77; Priester, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2002, § 53 Rdnr. 54. A.A. noch Möhring, GmbHR 1963, 201 [204]; Klaus Müller, GmbHR 1973, 97 [99]. 287 288

§ 15 Innenausgleich der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG

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Durch die Einzahlung des Sacheinlegers, die Auflösung der nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB gebildeteten Kapitalrücklage und die Ausschüttung des aus der Kapitalrücklage stammenden Anteils am Gewinn der Gesellschaft kommt es letztlich zu einer Vermögenswertverschiebung vom Sacheinleger zu dessen Mitgesellschaftern, weil diese an dem Wertausgleich nach § 9 Abs. 1 GmbHG nicht, an der daraus resultierenden Gewinnausschüttung hingegen nach Maßgabe des § 29 Abs. 3 GmbHG beteiligt sind. Das allgemeine Zivilrecht hält zur Korrektur von der Rechtsordnung widersprechenden Vermögensverteilungen die sich aus §§ 812 ff. BGB ergebenden Kondiktionsansprüche bereit. Daher soll zunächst untersucht werden, ob der Sacheinleger, der seine Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG erfüllt hat, nach einer Ausschüttung der damit verbundenen Mehrung des Gesellschaftsvermögens einen Ausgleich von seinen Mitgesellschaftern nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB hat.

b) Die Voraussetzungen des kondiktionsrechtlichen Ausgleichs Ein Anspruch des Sacheinlegers gegen seine Mitgesellschafter aus § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB setzt voraus, dass die mit der Gewinnausschüttung eintretenden Vermögensvorteile der Mitgesellschafter auf eine Leistung des Sacheinlegers an dieselben zurückzuführen ist. Unter einer Leistung versteht die Rechtsprechung seit langem eine bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens.291 Die Definition will in erster Linie die Parteien des Kondiktionsverhältnisses festlegen, also bestimmen, wer als Leistender und wer als Leistungsempfänger anzusehen ist. Danach stellt sich die Einzahlung des Sacheinlegers gemäß § 9 Abs. 1 GmbHG auf den ersten Blick unzweifelhaft als Leistung an die Gesellschaft dar, unabhängig davon, ob diese bereits durch Eintragung als GmbH entstanden (§ 13 Abs. 2 GmbHG) oder als Vor-GmbH zum Empfang der Leistung fähiger Rechtsträger292 ist. Denn der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG steht, wie aus § 9 Abs. 2 GmbHG hervorgeht, der Gesellschaft zu. Seine Erfüllung könnte jedoch als Ersatz der ursprünglich vereinbarten, aber nicht werthaltigen Sacheinlageverpflichtung gleichwohl als Leistung an die Gesellschafter verstanden werden, falls der Sacheinleger nicht nur der Gesellschaft, sondern auch seinen Mitgesellschaftern gegenüber verpflichtet war, die im GmbH-Vertrag mit den anderen Gründern festgesetzte Sacheinlage zu erbringen. Im Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gründer, eine Stammeinlage zu leisten, § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG. Vor Anmeldung der GmbH zum Handelsregister müssen Geldeinlagen nach § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG mindestens zu einem Viertel eingezahlt, Sacheinlagen nach § 7 Abs. 3 GmbHG vollständig an die Gesellschaft 291 292

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BGHZ 40, 272 [277]; BGHZ 56, 228 [241]; BGHZ 58, 184 [188]. Zur Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH oben, § 8.

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bewirkt werden. Aus § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG ergibt sich, dass der Anspruch auf Einzahlung der (restlichen) Geldeinlage – zumindest auch – der GmbH zusteht. Vor der Eintragung besteht nach § 11 Abs. 1 GmbHG die GmbH als solche nicht und kann daher als solche nicht Gläubigerin eines Einlageanspruchs sein. Um die Eintragung als GmbH erreichen zu können, muss jedoch schon die Vor-GmbH die für § 7 Abs. 2, 3 GmbHG erforderlichen Leistungen auf die Einlageschuld verlangen können.293 Da die Bewirtschaftung von Sacheinlagen weitere Einzahlungen verlangen kann, ist der Einlageanspruch der Vor-GmbH nicht auf die nach § 7 Abs. 2, 3 GmbHG vor der Anmeldung erforderlichen, sondern auch auf die Restgeldeinlagen zu erstrecken, wenngleich diese erst durch den einfordernden Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 GmbHG fällig werden. Letzteres gilt indes nicht für den Geldeinlageanspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG, der den Anspruch auf Einbringung einer – zum Anmeldungszeitpunkt werthaltigen – Sacheinlage ersetzt und deshalb ohne einen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 2 GmbHG294 mit der Anmeldung295 fällig wird. Die Gesellschafter sind jedoch auch untereinander zur Leistung der Einlage verpflichtet.296 Auf der gemeinsamen Aufbringung des Stammkapitals beruhen Entstehung und Erfolg der gegründeten Gesellschaft, auf der jeweiligen Einlage eines Gesellschafters dessen Mitverwaltungs- und Gewinnrechte, die ihm seine Mitgesellschafter im Gegenzug einräumen. Jedoch steht hier der Ausgleich solcher, auf § 9 Abs. 1 GmbHG beruhender Verpflichtungen des Sacheinlegers in Rede, die gerade nicht im – insoweit schützenswerten – Interesse der Mitgesellschafter bestehen, der Gesellschaft die im GmbHVertrag gemeinsam festgelegten Sachmittel zur Verfügung zu stellen, sondern – über das Interesse der Mitgesellschafter hinausgehend – zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger zu erfüllen sind. Der Sacheinleger leistet derartige Differenzbeträge nicht, weil er sich gegenüber seinen Mitgesellschaftern hierzu nach den gemeinsamen Festlegungen im Gesellschaftsvertrag für verpflichtet hält, sondern weil ihn § 9 Abs. 1 GmbHG im Drittinteresse dazu bestimmt. Die vermögenswerten Vorteile der Mitgesellschafter aus solchen Differenzbeiträgen, die sich in späteren Gewinnausschüttungen, aber auch bei einem Verkauf des GmbH-Anteils realisieren 293 RGZ 77, 152 [156]. Weitergehend Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990, S. 27 f.: sofort fällig. 294 Das ist heute ganz h.M.; vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9 Rdnr. 9; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9 Rdnr. 7; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 19; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 5; Götz Hueck / Fastrich, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 6. Gegen eine Anwendung des § 46 Nr. 2 GmbHG auch Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, 1998, S. 152 ff., nach dem der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG allerdings erst mit der Eintragung der GmbH fällig werden soll. 295 Dazu oben, § 14 I. 2. 296 So zu Recht Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 13 Rdnr. 7.

§ 15 Innenausgleich der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG

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können, sind insoweit lediglich ein Reflex der Sacheinlegerverpflichtung, die jedoch nicht die Mehrung der Mitgesellschaftervermögen bezweckt. Daher ist die Erfüllung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG nicht als Leistung an die Mitgesellschafter, sondern ausschließlich als eine solche an die Gesellschaft zu verstehen. Gegenüber der Gesellschaft leistet der Sacheinleger nicht ohne Rechtsgrund, sondern in Erfüllung des – wirklich bestehenden – Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG. Das schließt Kondiktionen gegen Mitgesellschafter aus. Beiträge, die eine schon bei ihrer Übertragung auf die Gesellschaft verminderte Sacheinlage dem Werte nach auffüllen, werden zwar – auch – im Interesse der Mitgesellschafter geleistet. Doch geschieht dies auch insoweit nicht ohne Rechtsgrund, weil der GmbH-Vertrag den Sacheinleger hierzu gerade im Interesse seiner Mitgesellschafter verpflichtet und diese vom Sacheinleger verlangen können, dass er seinen vertraglich festgesetzten Beitrag zur gemeinsamen Finanzierung der Gesellschaft werthaltig leistet.

c) Resümee Es zeigt sich mithin, dass die Leistungskondiktion ungeeignet ist, den für notwendig erachteten Ausgleich zwischen den Gesellschaftern herbeizuführen. Das liegt letztlich daran, dass das Gesetz zwar die Vermögensverschiebung vom Sacheinleger auf die Gesellschaft im Interesse des Rechtsverkehrs rechtlich begründet, für den Ausgleich solcher im Drittinteresse bestehender Belastungen zwischen GmbH-Gesellschaftern jedoch keine Regeln bereithält.297 Für das Gründungsstadium können Ausgleichspflichten deshalb allenfalls aus der besonderen Verbundenheit der Gründer unter dem gemeinsam verfolgten Kreationszweck abgeleitet werden. Inwieweit dies zu geschehen hat, ist im Folgenden darzustellen.

II. Der Ausgleich im Wege der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach dem Recht der GbR Nach den in § 11 II. erarbeiteten Grundsätzen kommt ein Ausgleich zwischen den Gründern nach §§ 733, 735 BGB nur in Betracht, wenn die Einzahlung des Sacheinlegers zur Erfüllung seiner nach § 9 Abs. 1 GmbHG bestehenden Verpflichtung nach der Vorstellung der Gründer ausschließlich dem Zweck dient, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen.

297

Vgl. dazu bereits die grundlegenden Ausführungen in § 3 VI. 1.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen 1. Die Wertminderung einer Sacheinlage als Eintragungshindernis

Nach § 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG hat das Gericht die Eintragung abzulehnen, wenn Sacheinlagen überbewertet worden sind. Nach allgemeiner Meinung ist die Überbewertung einer Sacheinlage daher ein Eintragungshindernis.298 Umstritten ist lediglich, auf welchen Stichtag die Bewertung des Einlagegegenstands zu beziehen ist, welche über die Eintragung entscheidet. Die h.M. stellt auf den Zeitpunkt der Eintragung ab, was dazu führt, dass auch ein Wertverfall nach Anmeldung die Eintragung hindert.299 Haben die Gründer der Geschäftsaufnahme zugestimmt, könnten derartige Wertverluste indes wie alle anderen Vorbelastungen zwischen Anmeldung und Eintragung behandelt werden, welche nach der im Schrifttum überwiegenden Ansicht durch die Unterbilanzhaftung der Gründer ausgeglichen werden und deshalb die Eintragung nicht hindern.300 Ohne ihre Zustimmung zur Geschäftsaufnahme haften die Gründer hingegen nicht für die bis zur Eintragung angelaufenen Verluste. Wertminderungen der Sacheinlage werden dann nur durch die Differenzhaftung des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG ausgeglichen, wenn sie bereits im Zeitpunkt der Anmeldung vorgelegen haben. Jedoch wird das Registergericht häufig nicht ermitteln können, ob die Gründer der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. Will man einen auf den Tag der Eintragung bezogenen Unversehrtheitsgrundsatz für Sacheinlagen und die vermögenswerte Deckung des Stammkapitals insgesamt beibehalten, so muss es für Wertminderungen zwischen Anmeldung und Eintragung beim Eintragungshindernis bleiben, falls nicht die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme sicher festgestellt werden kann, sich nicht z. B. aus einer im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensfortführung ergibt, auch wenn die Vorgesellschaft dann, wenn sich die Gründer nicht über eine Nachzahlung einigen können, aufgelöst werden muss. Diese Folge will ein zunehmender Teil des Schrifttums vermeiden und deshalb den Tag der Anmeldung der Eintragungsentscheidung zu Grunde legen.301 Wenngleich die zweite Ansicht die praktikablere Lösung bietet, muss die Frage hier nicht entschieden werden. Denn ungeachtet der unterschiedlichen Auffassun298 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9c Rdnr. 34; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 5. 299 BGHZ 80, 129 [136 f.]; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 9c Rdnr. 18; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 9c Rdnr. 17; Günter H. Roth, in: Günter H. Roth / Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage, 2003, § 9c Rdnr. 10 f. 300 Dazu oben, § 13 III. 2. a). 301 Geßler, BB 1980, 1385 [1387]; von Rössing, Die Sachgründung nach der GmbH-Novelle 1980, 1984, S. 141 ff.; Schäfer-Gölz, Die Lehre vom Vorbelastungsverbot und die Differenzhaftung der Gründer, 1983, S. 131 ff., 151; Heinz Winter, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 9 Rdnr. 33; Götz Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Alfred Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, GmbHG, § 9c Rdnr. 6. Ebenso für das Aktienrecht Angermayer, Die aktienrechtliche Prüfung von Sacheinlagen, 1994, S. 238 und 242.

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gen über die nach der Anmeldung entstehenden Wertminderungen beseitigt die Einzahlung des Sacheinlegers, die bis zur Anmeldung entstandene Wertminderungen der eingebrachten Sache ausgleicht, ein Eintragungshindernis, wenn sie bis zur Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgt, und dient daher dem Kreationszweck der Gründer302.

2. Die ausschließlich dem gemeinsamen Kreationszweck dienenden Beträge

Ein Ausgleich zwischen den Gründern kommt zudem nur in Betracht, soweit die Erfüllung der Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG ausschließlich dem Zweck dient, die GmbH durch Eintragung entstehen zu lassen. Das beurteilt sich nach den zwischen den Gründern getroffenen Vereinbarungen.

a) Grundsatz Der Anspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG ergänzt in Höhe der Wertminderung den Sacheinlageanspruch gegen den Sacheinleger und ist deshalb selbst Einlageanspruch. Einzahlungen des Sacheinlegers dienen deshalb nur dann ausschließlich dem Kreationszweck, wenn sie nach den Vorstellungen der Gründer nicht auch andere Funktionen der Stammeinlage erfüllen sollen. Als solche lassen sich eine Finanzierungsfunktion, aa), und eine auf die Mitgliedschaftsrechte des Einlegers bezogene Äquivalenzfunktion, bb), ausmachen.

aa) Zusätzliche Finanzierungsfunktion der Einzahlung Schon die Frage, ob Beiträge aus der Unterbilanzhaftung ausschließlich dem gemeinsamen Kreationszweck der Gründer dienen, konnte dadurch beantwortet werden, dass die im GmbH-Vertrag getroffene Finanzierungsentscheidung der Gründer vom Schutz des Rechtsverkehrs durch besondere Gründerverpflichtungen abgegrenzt wird.303 Ähnlich liegt es auch hier: Diejenigen nach § 9 Abs. 1 GmbHG geschuldeten Beiträge, die erforderlich sind, den Anteil zu erfüllen, den der Sacheinleger nach dem GmbH-Vertrag zur gemeinsamen Aufbringung von Geld- oder Sachmitteln für die Gesellschaft verwenden muss, dienen nach den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Gründervorstellungen im Zweifel nicht nur dazu, die zum Schutz des Rechtsverkehrs bestehenden Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen, sondern auch – aus der Sicht der Gründer sogar vornehmlich – der Ausstattung 302 303

Zum letzten Schritt vgl. § 11 II. 2. s. o., § 13 III. 2. b).

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

der GmbH mit Eigenmitteln der Gesellschafter, um den nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG festgelegten Unternehmensgegenstand zu finanzieren, vermittels dessen die für die GmbH vorgesehenen Zwecke verfolgt werden sollen304.

bb) Zusätzliche Äquivalenzfunktion der Einzahlung Neben diese Finanzierungsfunktion kann bei der Verpflichtung aus § 9 Abs. 1 GmbHG, da dieselbe – anders als die Unterbilanzhaftung der Gründer – eine Stammeinlageverpflichtung ersetzt, die Funktion treten, durch die Wertauffüllung die äquivalente Relation von Mitgliedschaftsrechten und Kapitaleinsatz des Sacheinlegers305 herzustellen, soweit sie wegen des Minderwerts der Sacheinlage noch nicht herbeigeführt wurde (Äquivalenzfunktion). Wegen der im gegenwärtigen Kapitalgesellschaftsrecht bestehenden Bündelung mitgliedschaftsdeterminierender und finanzierender Funktionen im Stammkapital und seiner Zusammensetzung306 überdecken sich die Äquivalenz- und die Finanzierungsfunktion in den Vorstellungen, die die Gründer mit der Aufbringung der Stammeinlagen verbinden, weitgehend und werden deshalb in den meisten Fällen durch den Wertausgleich des Sacheinlegers nach § 9 Abs. 1 GmbHG entweder gemeinsam oder gar nicht verfolgt. Sie entsprechen den in § 14 II. 2. beschriebenen schützenswerten Interessen der Mitgründer an einer Werthaltigkeit der Sacheinlage und damit an bestimmten nach § 9 Abs. 1 GmbHG geschuldeten Beträgen. Welche dies im Einzelnen sind und welche Beiträge dagegen nach den Vereinbarungen der Gründer im Grundsatz ausschließlich im eintragungsverbundenen Interesse des Rechtsverkehrs erbracht werden, ist im Folgenden darzustellen.

b) Zwei Voraussetzungen für die Erfüllung der Finanzierungs- und der Äquivalenzfunktion Die Finanzierungsfunktion erfüllt eine Sacheinlage, die (1) der Gesellschaft mit dem im GmbH-Vertrag festgesetzten Wert zur eigenständigen Bewirtschaftung oder anderweitigen Verwertung, z. B. durch Verkauf, Verpfändung oder Nießbrauchbestellung, zur Verfügung steht und (2) von der Gesellschaft in diesem Sinne verwendet werden kann. Wann diese Merkmale als Voraussetzungen für die Einbeziehung einer Wertminderung in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung erfüllt sind, entscheidet sich nach den gemeinsamen Vorstellungen der Gründer, die – da ausdrückliche Vereinbarungen zumeist fehlen 304

Zum Verhältnis der Begriffe Zweck und Unternehmensgegenstand in der GmbH oben,

§ 5 II. Vgl. § 14 II. 2. a). Für die Trennung der Funktionen de lege ferenda: Frey, in: FS Wiedemann, 2002, S. 851 [855 ff.]. 305 306

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werden – durch eine Auslegung der Festsetzungen im Gesellschaftsvertrag zu ermitteln sind. Dagegen scheint es für die Äquivalenzfunktion nur darauf anzukommen, dass der zur Einlage verpflichtete Gesellschafter einen Vermögenswert auf die Gesellschaft übertragen hat, der dem Wert seiner Stammeinlage entspricht. Durch diese Leistung und, soweit sie noch nicht erbracht ist, durch das Leistungsversprechen oder einen Anspruch der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG verdient er im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern seine Mitgliedschaftsrechte, die durch den nach § 14 GmbHG vom Betrag der Stammeinlage abhängigen GmbH-Geschäftsanteil vermittelt werden. Jedoch dürfen auch hier die Festsetzungen des Gesellschaftsvertrags im Hinblick auf die Möglichkeiten der Gesellschaft, den Einlagegenstand tatsächlich zu nutzen, nicht unberücksichtigt bleiben. Denn die Gründer wollen einem Mitgesellschafter dessen Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich nur einräumen, soweit dessen Einlage der Gesellschaft nicht nur dem Werte nach, sondern auch entsprechend dem tatsächlichen Nutzen zugute kommt oder – falls sie noch nicht erbracht ist – doch wenigstens noch zugute kommen kann, der für den Einlagegegenstand vertraglich vorgesehen ist. Auch die Äquivalenzfunktion ist deshalb erst erfüllt, wenn beide soeben genannten Merkmale vorliegen.

c) Die Wertminderungen An dieser Stelle kann nicht für alle denkbaren Wertminderungen von Sacheinlagen bestimmt werden, ob eine wegen des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 GmbHG den Sacheinleger treffende Belastung in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einbezogen ist. Die Zuordnung soll jedoch für zwei häufige Gruppen von Wertminderungen im Grundsatz beschrieben werden.

aa) Erste Gruppe: Einlagegegenstände, die zur Bewirtschaftung durch die GmbH vorgesehen sind Die Erfüllung der Finanzierungsfunktion setzt voraus, dass die Sacheinlage je nach dem Zweck, den die Gründer nach dem GmbH-Vertrag mit der Einbringung erreichen wollen, entweder zur eigenständigen Bewirtschaftung oder zur anderweitigen Verwertung zur Verfügung steht. Unter welchen Voraussetzungen Wertminderungen durch die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung auf alle Gründer zu verteilen sind, könnte folglich davon abhängen, ob der betreffende Einlagegegenstand zur Nutzung durch die Gesellschaft oder ausschließlich wegen seines Veräußerungswerts einzubringen ist. Daher sollen in einer ersten Gruppe alle Einlagegegenstände untersucht werden, die nach den Vorstellungen der Gründer von der GmbH bewirtschaftet werden sollen. Deren Wert hängt maßgeblich vom Gebrauch durch den Rechtsinhaber ab.

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Teil 3: Gründungsbedingte Sonderbelastungen

Das ist z. B. bei einem eingebrachten Unternehmen, aber auch bei denjenigen Sachen der Fall, deren Wert sich im Wesentlichen nach ihrem Gebrauchsnutzen bestimmt und sich deshalb u.U. durch Abnutzung verringert, aber zugleich durch den gezogenen Gebrauchsnutzen amortisiert. Solche Einlagegegenstände stehen der Gesellschaft grundsätzlich dann zur Verfügung, wenn sie entsprechend dem GmbH-Vertrag werthaltig eingebracht, also auf die Vor-GmbH307 übertragen worden sind. Inwieweit die Gesellschaft nach den gemeinsamen Vorstellungen der Gründer ab dem Zeitpunkt der Einbringung in die Lage versetzt sein soll, den ihr übertragenen Vermögensgegenstand tatsächlich zu gebrauchen, wird häufig davon abhängen, ob dazu regelmäßig der Abschluss von Geschäften mit Dritten erforderlich ist. Ist dies der Fall, so bestimmt sich die Möglichkeit der Gesellschaft, den Gegenstand zu bewirtschaften, danach, inwieweit ihr Auftreten als eigenständiger Rechtsträger bereits vor der Eintragung von den Gründern vorgesehen ist. Dieses ist spätestens dann von allen Gründern freigegeben, wenn sie der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zugestimmt haben. War als Sacheinlage ein Unternehmen vorgesehen, dessen Fortführung unabhängig vom Eintragungstag offensichtlich geboten ist, so muss schon in der gemeinsamen Festsetzung der Sacheinlage die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme gesehen werden.308 Erleidet ein derartiger Einlagegegenstand nach der werthaltigen Einbringung bis zur Anmeldung der GmbH dadurch eine Wertminderung, dass die Gesellschaft von der ihr nach dem Willen der Gründer eingeräumten Nutzungsmöglichkeit Gebrauch macht, so kann der daraus sich nach § 9 Abs. 1 GmbHG ergebende Haftungsbetrag nicht mehr dazu dienen, den Beitrag des Sacheinlegers zur Finanzierung der Gesellschaft im Interesse seiner Mitgesellschafter zu sichern. Auch die Äquivalenzfunktion ist nicht berührt. Der Anspruch der Gesellschaft gegen den Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG ist dann in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach §§ 733, 735 BGB309 einzubeziehen. Die von den Gesellschaftern vorgesehenen Gebrauchsmöglichkeiten können einen sehr unterschiedlichen Umfang erreichen. Das sei an zwei Beispielen verdeutlicht. Beispiel 9: Zunächst sei das Beispiel 8a (§ 14 I. 5.) erinnert. Auf den ersten Blick scheint der durch den Baumschlag hervorgerufene Schaden nicht durch den „Gebrauch“ des Lkw durch die Vor-GmbH herbeigeführt. Jedoch ist zu bedenken, dass der Lkw als Sacheinlage wegen § 7 Abs. 3 GmbHG schon vor der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister auf die Vor-GmbH übertragen werden muss. Damit wird sich in der Regel die Vorstellung der Gründer verbinden, dass die Gesellschaft ab dem Zeitpunkt der Einbringung den Lkw zumindest sicher 307 308 309

Vgl. § 7 Abs. 3 GmbHG. s. o., § 12 III. 2. a) aa). Dazu oben, § 11 II.

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unterbringen, sie den Einlagegegenstand also insoweit „bewirtschaften“ muss, als dies zu seiner Erhaltung erforderlich ist, falls sich nicht der Sacheinleger selbst zusätzlich dazu verpflichtet hat, für einen sicheren Unterstand zu sorgen, bis die Gesellschaft ihre Geschäfte aufnimmt. Die durch den Baumschlag verursachte Wertminderung fällt also in den Rahmen der vom Gesellschaftsvertrag schon durch die Festsetzung der Sacheinlage Lkw vorgegebenen Gebrauchsmöglichkeiten. Der daraus resultierende Anspruch gegen den Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG ist in die Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung nach §§ 733, 735 BGB einzubeziehen. Beispiel 10: Im GmbH-Vertrag ist festgelegt, dass G sein (näher beschriebenes) Speditionsunternehmen für einen Stammeinlagebetrag von 90 000 A in die GmbH einbringen soll. Als G das Unternehmen auf die Vor-GmbH überträgt, ist es objektiv 100 000 A wert. Hier ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Gründer schon mit der Festsetzung des Speditionsunternehmens als Sacheinlage des G der vorzeitigen Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH zustimmen und diese das Unternehmen sogleich nach Einbringung fortführen soll. Dementsprechend sind die Geschäftsführer schon vor der Eintragung ermächtigt, die in den Unternehmensbetrieb fallenden Geschäfte mit Wirkung für und gegen die Vor-GmbH abzuschließen.310 Führen solche Geschäfte zu Verlusten, die den Wert des Unternehmens vor der Anmeldung der GmbH unter 90 000 A fallen lassen, so ist der gegen G gerichtete Anspruch der Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 GmbHG in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern einzubeziehen.

bb) Zweite Gruppe: Bloße Wertgegenstände Andere Gegenstände werden nicht wegen ihres Gebrauchsnutzens, sondern ausschließlich auf Grund ihres vom Gebrauch durch den Rechtsinhaber unabhängigen Wertes in die Gesellschaft eingebracht. Dabei kann es sich um klassische Wertgegenstände (Schmuck, Gold, dass nicht zur Verarbeitung bestimmt ist, o.Ä.), aber z. B. auch um Wertpapiere handeln, sofern sie nicht strategische Beteiligungen an anderen Gesellschaften verkörpern und deshalb in den Unternehmensgegenstand der GmbH einbezogen sind. Da der Wert solcher Vermögensgegenstände ausschließlich von äußeren Umständen, nicht jedoch von der gemeinschaftlichen Bewirtschaftung in der Gesellschaft abhängt, könnte man annehmen, dass der einzubringende Gegenstand die ihm von den Gründern beigemessene Finanzierungsfunktion schon dann erfüllt, wenn er im Zeitpunkt der Begründung, spätestens der Fälligkeit der gegen den Sacheinleger gerichteten Einlageforderung einen Wert besitzt, der dem auf ihn entfallenden Stammeinlagebetrag entspricht. Denn die weitere Wertentwicklung kann weder vom Sacheinleger noch von der Gesellschaft beeinflusst werden. Zudem ist 310

s. o., § 12 III. 2. a) aa), cc).

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die Amortisation des Einlagegegenstands nicht an die Nutzung durch die Gesellschaft gebunden, weshalb es dieser schon vor der Einbringung der Sacheinlage möglich sein kann, die ihr durch das Einlageversprechen bereitgestellten Mittel zu verwerten. Beispiel 11: Als Sacheinlage ist ein berühmtes Gemälde (Wert 500 000 A) vereinbart. Die Amortisation des Gemäldes hängt nicht von dessen Gebrauch durch die Gesellschaft ab. Diese könnte noch vor der Übertragung des Eigentums an dem Bild ihren darauf gerichteten Anspruch an einen Kunstsammler verkaufen und abtreten. Beispiel 12: Im Gesellschaftsvertrag einer lokal tätigen Tischlereigesellschaft mbH wurde vereinbart, dass Gesellschafter G seine Aktien der Daimlerchrysler AG (Börsenwert zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 50 000 A) als Stammeinlage für einen Geschäftsanteil von 50 000 A einbringen muss. Auch hier ist klar, dass die Sacheinlage nur dazu dienen soll, der Gesellschaft einen bestimmten Wert als Finanzierungsgrundlage zuzuwenden, nicht jedoch – etwa als strategische Beteiligung – in den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft einbezogen werden soll. Welchen Wert die Aktien letztlich im Zeitpunkt der Einbringung oder der Anmeldung der GmbH haben, hängt nur von äußeren Umständen ab, die die Gesellschafter kaum vorhersehen können. Auch hier kann die Gesellschaft schon den Anspruch gegen den Sacheinleger verwerten. Sie kann sogar einem Wertverfall des Aktienpakets durch den Erwerb einer Verkaufsoption vorbeugen. In diesen Fällen spricht jedoch die sonst im Schuldrecht geltende Risikoverteilung dafür, nur solche Wertminderungen auf alle Gründer zu verteilen, die nach der Einbringung der Sacheinlage eingetreten sind. So geht nach § 446 BGB die Gefahr der zufälligen Verschlechterung einer gekauften Sache grundsätzlich erst mit deren Übergabe auf den Käufer über. Für das Verhältnis der GmbH-Gründer untereinander kann nichts anderes gelten. Hinzu kommt, dass der Preis, den die Gesellschaft durch eine Verwertung des noch nicht eingebrachten Gegenstands erzielen kann, zumeist unter seinem objektiven Wert liegen wird. So dürfte im Beispiel 11 ein Kunstsammler für den gegen den Sacheinleger gerichteten Übereignungsanspruch der Gesellschaft sicher weniger zahlen wollen als für die Übereignung des Bildes selbst. Auch wenn der Anspruch der Gesellschaft von Anfang an auf die Übertragung eines Gegenstands gerichtet ist, dessen objektiver Wert den Festsetzungen des Gesellschaftsvertrags entspricht, wächst also der Gesellschaft häufig noch durch die Einbringung der Sacheinlage ein amortisierbarer Vermögenswert zu. Ist somit im Beispiel 11 das Gemälde vor der Anmeldung der GmbH bei einem Brand zerstört worden, so dient die sich daraus ergebende Verpflichtung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG nur dann ausschließlich dem Kreationszweck der Gründer, wenn das Bild nach dessen Einbringung in die Vor-GmbH verbrannt ist. In gleicher Weise kann ein vor der Anmeldung eingetretener, durch den Börsenkurs bedingter Wertverfall des Aktienpakets im Beispiel 12 nur dann auf alle

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Gründer verteilt werden, soweit er sich erst nach der Übertragung der Aktien auf die Vor-GmbH vollzogen hat. Es ist also Aufgabe des Sacheinlegers, sich durch den Erwerb einer Verkaufsoption gegen einen Kursverfall bis zur Übertragung der Aktien auf die Vor-GmbH abzusichern. Auch für reine Wertanlagen gilt deshalb der Grundsatz, dass ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Sacheinleger aus § 9 Abs. 1 GmbHG nur dann in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach §§ 733, 735 BGB einbezogen ist, wenn die Umstände, die zur Wertminderung geführt haben, erst nach der Einbringung der Sacheinlage eingetreten sind.

cc) Überbewertungen der Gründer Da sich die Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung unter den Gründern nach §§ 733, 735 BGB nicht nach objektiven Kriterien, sondern nach den Vereinbarungen der Gründer richtet, liegt es nahe, gemeinsame Überbewertungen von Sacheinlagen beim Abschluss des GmbH-Vertrags zu berücksichtigen. Inwieweit diese Annahme berechtigt ist, soll mit Hilfe des folgenden Beispiels dargestellt werden. Beispiel 13: A, B und C wollen vereinbaren, dass A und B jeweils eine Geldeinlage von 60 000 A in eine zu gründende ABC-GmbH einbringen und C als Sacheinlage sein Unternehmen, dessen Wert alle drei auf 100 000 A schätzen. Jedoch soll C dafür ein Geschäftsanteil von 120 000 A eingeräumt werden. Nach § 5 Abs. 4 GmbHG müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Da sich der Geschäftsanteil eines Gesellschafters gemäß § 14 GmbHG nach dem Betrag der von ihm übernommenen Stammeinlage richtet, muss, um C einen Anteil von 120 000 A einzuräumen, die auf die Sacheinlage entfallende Stammeinlage des C mit 120 000 A festgesetzt werden. Sofern sich der Wert der Sacheinlage bis zur Anmeldung nicht noch erhöht, wird C aus § 9 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, 20 000 A an die Gesellschaft als Geldeinlage nachzuzahlen. Das war von den Gründern freilich nicht beabsichtigt: Der Beitrag des C zur Finanzierung der Gesellschaft wie auch seine Vermögenszuwendung zur Erlangung eines Geschäftsanteils in Höhe von 120 000 A sollten sich auf die Sacheinlage in Höhe von 100 000 A beschränken. Die Nachzahlung dient aus der Sicht der Gründer einzig dazu, die im Interesse des Verkehrsschutzes, insbesondere der Gesellschaftsgläubiger, bestehenden Anforderungen an die Eintragung der GmbH zu erfüllen. Sie könnte deshalb in die Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung einzubeziehen sein. Allerdings wird der Formvorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht nur die Gewährleistung der außenrechtlichen Verkehrssicherheit, sondern auch eine Warn-

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funktion zu Gunsten der Gesellschafter zugeschrieben.311 Deshalb dürften mündliche Absprachen über die Höhe einer durch eine bestimmte Sacheinlage gedeckten Stammeinlage, die von den Festlegungen des GmbH-Vertrags abweichen, nach § 125 S. 1 BGB nichtig sein.312 Sie können folglich einem Ausgleich zwischen den Gesellschaftern bei der Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung nicht zu Grunde gelegt werden. A, B und C können ihr Ziel, die Gesellschafterrechte in der GmbH nach den Verhältnissen 1:1:2 zu verteilen jedoch auf anderem Weg erreichen. So könnten die Stammeinlage des C auf 100 000 A festgesetzt und die Mitgliedschaftsrechte im Gesellschaftsvertrag abweichend von den gesetzlichen Regeln, z. B. der §§ 29 Abs. 3 S. 1, 47 Abs. 2 GmbHG, geregelt werden. Möglich wäre zudem, ohne Abweichung von der gesetzlichen Verteilung der Mitgliedschaftsrechte die Stammeinlagen von A, B auf jeweils 50 000 A und die des C auf 100 000 A festzulegen, A und B jedoch zu einem Agio von jeweils 10 000 A zu verpflichten. Anders verhält es sich, wenn die einvernehmliche Bewertung des Unternehmens mit 120 000 A auf einer Betriebsprüfung beruht, auf die der GmbH-Vertrag ausdrücklich Bezug nimmt. Die Wirksamkeit der gemeinsamen Bewertungsabsprache der Gründer scheitert hier nicht an § 125 S. 1 BGB. Die Mitgründer des Sacheinlegers sind durch den Hinweis des Gesellschaftsvertrags auf die Bewertungsgrundlage hinreichend gewarnt. Stellt sich später heraus, dass die Bewertung fehlerhaft und deshalb zu hoch war, so kann dies im Verhältnis zwischen den Gründern nicht dem Sacheinleger allein angelastet werden, sofern der Fehler nicht auf dessen persönlichem Verschulden beruht. Muss der Sacheinleger eine solche Wertminderung nach § 9 Abs. 1 GmbHG ausgleichen, so ist diese Leistung in die Auseinandersetzung der inneren Sonderzweckverbindung einzubeziehen. Dem Sacheinleger ist deshalb zu empfehlen, eine für ihn günstige Bewertung der Sacheinlage oder wenigstens den Bezug auf eine solche in den GmbH-Vertrag aufnehmen zu lassen.

311 RGZ 66, 116 [121]; RGZ 149, 385 [395]; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 159 ff., 164; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Auflage, 1992, § 2 Rdnr. 11; Emmerich, in: Franz Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, § 2 Rdnr. 13. Dagegen jedoch Flume, in: FS Geßler, 1971, S. 3 [19]. Offen gelassen von BGH, NJW 1969, 1856 [1856 re. Sp.]; BGH, WM 1973, 67 [68]. Andeutungsweise dafür BGHZ 80, 76 [79]. 312 Anders verhält es sich nach h.M., wenn der GmbH-Vertrag keine Sacheinlagefestsetzung enthält.

Zusammenfassung der Ergebnisse Die Gesellschafter einer GmbH stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Das GmbH-Gesellschaftsverhältnis beschränkt sich keineswegs auf das Verhältnis zwischen der GmbH und den einzelnen Mitgliedern. Vielmehr ist der GmbH-Vertrag nicht nur Organisationsverfassung der Gesellschaft, sondern begründet zugleich ein horizontales Innenrecht der GmbH, aus dem sich z. B. gesellschafterliche Treuepflichten ableiten.1 Jedoch findet ein vermögensrechtlicher Ausgleich im horizontalen Innenrecht der eingetragenen GmbH grundsätzlich nicht statt. Das gilt insbesondere für Vermögenszuwendungen von der Gesellschaft an bestimmte Mitglieder, die gegen die vertraglichen oder gesetzlichen Gewinnverteilungsregeln verstoßen, und für die Belastungen eines Gesellschafters, der der Gesellschaft in der Krise ein Darlehen gewährt hat, das nach § 32a GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft als nachrangige Forderung bedient wird. Zudem können Vorstellungen der Gründer beim Abschluss des GmbH-Vertrags bei der rechtlichen Beurteilung des horizontalen GmbH-Innenrechts grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, weil der Gesellschaftsvertrag in der GmbH grundsätzlich nach objektiven Kriterien auszulegen ist.2 Dagegen wird das Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH maßgeblich durch den Kreationszweck der Gründer bestimmt, die GmbH durch Eintragung ins Handelsregister entstehen zu lassen. Er erzeugt eine Bindung unter den GmbH-Gründern, die derjenigen zwischen GbR-Gesellschaftern nach § 705 BGB entspricht: Scheitert der Eintragungsplan, so wird die Vor-GmbH entsprechend § 726 BGB aufgelöst; hingegen ermöglicht der Fortfall eines für die GmbH vorgesehenen Zwecks, der bereits durch die Vor-GmbH verfolgt werden kann, die Auflösung der VorGmbH nur durch ein Urteil nach § 61 Abs. 1 GmbHG und gibt jedem Gesellschafter einen wichtigen Grund, aus der Vor-GmbH auszutreten.3 Mit der Eintragung der GmbH fällt der Kreationszweck weg und der von den Gesellschaftern für die GmbH vorgesehene Zweck bildet fortan allein die Grundlage für das Gesellschaftsverhältnis. Dadurch ändern sich die Bindungen des Gesellschaftsverhältnisses, sodass derjenige Teil, der allein auf dem Kreationszweck beruht (Sonderzweckverbindung), abzuwickeln ist.

1 2 3

§ 2. § 3 III. § 5 IV. 2.

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Zusammenfassung der Ergebnisse

Diese Abwicklung richtet sich nach den für die GbR geltenden Regeln der §§ 722, 733, 735 BGB. Denn auf das dem Kreationszweck der Gründer unterworfene Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH ist das Recht der GbR anzuwenden. Das ergibt der Strukturvergleich zwischen beiden Gesellschaften. GbR und Vor-GmbH sind als Rechtsträger gleichermaßen anerkannt. Die für die GbR geltenden Regeln vermögen die rechtlichen Beziehungen der Vor-GmbH als rechtsfähige Gesellschaft im Außenverhältnis sogar besser zu regeln als die Anwendung von GmbH-Recht.4 Dies zeigt sich insbesondere bei der Mitgliedschaft der Vor-GmbH in einer Personenhandelsgesellschaft 5, bei der Grundbucheintragung der Vor-GmbH6 und bei der Begründung ihrer Parteifähigkeit7. Zudem gilt für die Vor-GmbH das Prinzip der Selbstorganschaft.8 Die Gründer sind bis zur Eintragung kraft ihrer Mitgliedschaft zur Geschäftsführung berufen, für die das Mehrheitsprinzip gilt9, und zur Gesamtvertretung berechtigt. Die bereits in der Vor-GmbH zu bestellenden Geschäftsführer können daneben die VorGmbH vertreten. Die Gesellschafterhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten der Vor-GmbH folgt demselben Modell wie in der GbR. Die inhaltlichen Modifikationen der Unterbilanzhaftung in der Vor-GmbH, die als Spezialfall der unbeschränkten Gesellschafterhaftung in der GbR aufgefasst werden kann, rechtfertigen sich aus der zeitlichen Begrenzung der Vorgesellschaft.10 Die Unterbilanzhaftung der GmbHGründer beschränkt sich wegen des nur vorübergehenden Bestands der VorGmbH auf deren Abwicklungsphase. Deshalb kommt es nicht zu einer persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung der Gründer gegenüber den Gläubigern der Vor-GmbH, sondern lediglich zur Anwendung des § 735 BGB nach dem Scheitern des Eintragungsplans und der Auflösung der Vor-GmbH bzw. nach dem Übergang der Vor-GmbH in die GmbH durch deren Eintragung ins Handelsregister.11 Die Gründer haften der Vor-GmbH i.L. für alle sich bilanziell ohne Berücksichtigung des Stammkapitals auf der Passivseite ergebenden Verluste bzw. der GmbH für eine sich unter Passivierung des Stammkapitals ergebende Unterbilanz, und zwar jeweils gemäß § 735 S. 1 BGB anteilig nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so haben die übrigen Gründer nach § 735 S. 2 BGB den Ausfall wiederum nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zu tragen, ohne dass zuvor der GmbH-Geschäftsanteil des primär verpflichteten Gesellschafters s. dazu ausführlich oben, § 8. § 8 III. 1., 3. 6 § 8 IV. 3. b). 7 § 8 V. 8 § 6 III., IV. 9 § 9 III. 10 § 7 III. 11 § 12 IV. 2. 4 5

Zusammenfassung der Ergebnisse

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gemäß § 21 GmbHG kaduziert und nach § 23 GmbHG verwertet werden muss. Die Unterbilanzhaftung trifft nur die als GmbH-Gründer an der Vor-GmbH beteiligten Gesellschafter, nicht jedoch den späteren Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils. Die Sonderzweckverbindung zwischen den Gründern unterliegt auch sonst dem Recht der GbR und ist bestimmender Bestandteil des Gesellschaftsverhältnisses der Vor-GmbH. Mit der Entstehung der GmbH im Eintragungszeitpunkt löst sich die Sonderzweckverbindung aus dem verbleibenden Gesellschaftsverhältnis der Vor-GmbH heraus, welches sich zum GmbH-Gesellschaftsverhältnis wandelt. Mit der Eintragung der GmbH ist die Sonderzweckverbindung im Gesellschaftsverhältnis zu isolieren und nach denjenigen Regeln abzuwickeln, die für die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern einer GbR zur Verfügung stehen. Denn die Abwicklung eines Gesellschaftsverhältnisses folgt grundsätzlich den Regeln derjenigen Gesellschaftsform, der auch die Existenz des Gesellschaftsverhältnisses zugeordnet wurde. Zudem können Belastungen, die sich aus dem besonderen Zweck der Vor-GmbH für die GmbH-Gründer ergeben, nach den §§ 733, 735 BGB – anders als nach §§ 66 ff. GmbHG – interessengerecht auf diese verteilt werden. Wird der Kreationszweck erreicht oder aufgegeben, müssen die Einlagen der Gründer in die Sonderzweckverbindung und die Schulden der Sonderzweckverbindung nach § 733 Abs. 1, 2 BGB durch Nachschusszahlungen der Gründer nach § 735 BGB ausgeglichen werden. Für die Dauer des Ausgleichs bleibt die Sonderzweckverbindung neben dem Gesellschaftsverhältnis der GmbH erhalten.12 Da alle nach außen bestehenden Rechtsverhältnisse der Vor-GmbH auf die GmbH übergehen, erzeugt die Sonderzweckverbindung während ihrer Abwicklung keinen Rechtsträger im Außenverhältnis. Sie kann demzufolge nicht als Rechtssubjekt für die Abwicklung eines Ausgleichs zwischen den Gründern dienen. Derselbe findet ausschließlich durch unmittelbare Ansprüche zwischen den Gründern statt. Dabei sind die ausschließlich dem Kreationszweck dienenden Belastungen der Gründer nach § 735 BGB in dem Verhältnis der Geschäftsanteile zu verteilen, das zum Zeitpunkt der Eintragung der GmbH ins Handelsregister bzw. bei Aufgabe des Eintragungsplans bestand. Die sich aus der Unterbilanzhaftung der Gründer für Verluste der Vor-GmbH ergebenden Belastungen sind in der Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung nach § 735 BGB nach dem Verhältnis der übernommenen Stammeinlagen zu verteilen. Ein Ausgleich unter den Gründern ist insoweit nur notwendig, soweit ein Gründer über seinen sich nach § 735 S. 1 BGB gegenüber der Gesellschaft ergebenden eigenen Haftungsanteil hinaus nach § 735 S. 2 BGB für einen Mitgesellschafter einstehen musste.13 12 13

§ 11 I., II. § 13 III.

22 Schumann

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Zusammenfassung der Ergebnisse

Außerdem sind Wertminderungen einer Sacheinlage zwischen deren Einbringung gemäß § 7 Abs. 3 GmbHG und der Anmeldung der GmbH zur Eintragung ins Handelsregister, die eine Verpflichtung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG auslösen, nach §§ 722, 733, 735 BGB in die Auseinandersetzung der Sonderzweckverbindung einzubeziehen, soweit sie auf einer von den Gründern vorgesehenen Bewirtschaftung des Einlagegegenstands beruhen.14

14

§ 15 II.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums Aderhold, Lutz: Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft; Bonn 1981. Altmeppen, Holger: Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft für Delikte; NJW 1996, 1017 – 1027. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 1. 1997 (II ZR 123 / 94); NJW 1997, 1509 – 1510. – Das unvermeidliche Scheitern des Innenhaftungskonzepts in der Vor-GmbH; NJW 1997, 3272 – 3275. – Anmerkung zum Urteil des BAG vom 10. 2. 1999 (5 AZR 677 / 97); ZIP 1999, 881 – 883. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); ZIP 1999, 1758 – 1760. – Ausfall- und Verhaltenshaftung des Mitgesellschafters in der GmbH; ZIP 2002, 961 – 968. – Deliktshaftung in der Personengesellschaft; NJW 2003, 1553 – 1558. Amann, Hermann / Brambring, Günter / Hertel, Christian: Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis; München 2002. Angermayer, Birgit: Die aktienrechtliche Prüfung von Sacheinlagen; Düsseldorf 1994. Ann, Christoph: Besprechung des Urteils des BGH vom 28. 11. 1997 (V ZR 178 / 96); JA 1998, 446 – 448. – Besprechung des Urteils des BGH vom 29. 1. 2001 (II ZR 331 / 00); JA 2001, 441 – 443. Ballerstedt, Kurt: Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften – Eine gesellschaftsrechtliche Betrachtung –; Tübingen 1949. Balz, Gerhard K.: Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH – Eine empirische und dogmatische Untersuchung zur Ausschließung und zum Austritt von Gesellschaftern; Berlin 1984. Bälz, Ulrich: Organisationsvertrag und Gesamthand – Zur Abgrenzung von Außen- und Innengesellschaften –, in: Manfred Lieb / Ulrich Noack / Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag; Köln, Berlin, Bonn, München 1998, S. 35 – 63. Bange, Hubertus: Die Innenhaftung der Gesellschafter bei eigenkapitalersetzenden Darlehen und Sicherheiten; DB 1997, 1755 – 1758. Bär, Rolf: Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, in: Hans Merz / Walter R. Schluep (Hrsg.), Recht und Wirtschaft heute – Festgabe zum 65. Geburtstag von Max Kummer; Bern 1980, S. 77 – 98. Baritsch, Hans: Die Rechtslage der GmbH vor ihrer Eintragung in das Handelsregister; Hamburg 1940. 22*

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Bartl, Harald / Fichtelmann, Helmar / Schlarb, Eberhard / Schulze, Hans-Jürgen (Hrsg.): Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht; 5. Auflage, Heidelberg 2002. Battes, Robert: Die Überbewertung von Sacheinlagen im in- und ausländischen GmbH-Recht und bei der Private Company; Köln 1967. Baumbach, Adolf / Hefermehl, Wolfgang: Wechselgesetz und Scheckgesetz, mit Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapierrecht; 22. Auflage, München 2000. Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch; 30. Auflage, München 2000, 31. Auflage, München 2003. Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung; 17. Auflage, München 2000. Baur: Der Konkurs der Vorgesellschaft; DRZ 1950, 9 – 11. Bayer, Walter: Neue und neueste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage; ZIP 1998, 1985 – 1993. Bayer, Wilhelm: Haupt- und Gesellschafterversammlungen vor Eintragung der AG und der GmbH in das Handelsregister; JZ 1952, 551 – 555. Beck’scher Bilanz-Kommentar, Handels- und Steuerrecht – §§ 238 bis 339 HGB –; 5. Auflage, München 2003. Benecke, Martina: Der Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG bei anderweitig aufgefülltem Stammkapital; ZIP 2000, 1969 – 1974. Beuthien, Volker: Die Haftung von Personengesellschaftern (I) – Geltungsgrenzen der §§ 278, 31, 831 BGB im Gesellschaftsrecht –; DB 1975, 725 – 730. – Arbeitsrecht und Vereinsfreiheit – Gedanken zum Verhältnis von Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht, in: Franz Gamillscheg / Götz Hueck / Herbert Wiedemann (Hrsg.), 25 Jahre Bundesarbeitsgericht; München 1979, S. 1 – 16. – Vorgesellschafterhaftung nach innen oder außen? – Zum Vorlagebeschluß des BGH vom 4. 3. 1996 –; GmbHR 1996, 309 – 316. – Die Vorgesellschaft im Privatrechtssystem; Teil I, ZIP 1996, 305 – 320; Teil II, ZIP 1996, 360 – 369. – Haftung bei gesetzlichen Schuldverhältnissen einer Vorgesellschaft – Zum Vorlagebeschluß des BAG vom 23. 8. 1995, BB 1996 S. 1010 ff.; BB 1996, 1337 – 1344. – Zur Mitgliedschaft als Grundbegriff des Gesellschaftsrechts – Subjektives Recht oder Stellung im pflichthaltigen Rechtsverhältnis? –, in: Holger Fleischer / Kaspar Frey / Heribert Hirte / Gregor Thüsing / Rolf Wank (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag; München 2002, S. 755 – 768. Beuthien, Volker / Ernst, Astrid: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Mitglied einer eingetragenen Genossenschaft; ZHR 156 (1992), 227 – 247. Binz, Karlheinz: Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der GmbH & Co. KG – zugleich ein Beitrag zum Recht der Kapital-Vorgesellschaft –; Köln 1976. Blaurock, Uwe: In: Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, München 1972 (Buchbesprechung); ZHR 137 (1973), 433 – 436.

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Boesebeck, Ernst: Anmerkung zum Urteil des RG vom 25. 1. 1939; DR 1939, 434 – 437. Böhringer, Walter: Zur Grundbuchfähigkeit einer GmbH im Gründungsstadium; Rpfleger 1988, 446 – 450. – Beschränkungen der Beteiligten eines Grundstücksveräußerungsvertrags; Rpfleger 1990, 337 – 344. Bork, Reinhard: Die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte; ZHR 154 (1990), 205 – 236. Brandani, Andrea: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); DNotZ 2000, 140 – 145. Breuninger, Gottfried E.: Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr – Voraussetzungen und Grenzen –; Köln 1991. Brinkmann, Tomas: Begrenzte Haftung der Einmann-GmbH in Gründung?; GmbHR 1982, 269 – 272. Brodersen, Kilian: Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personengesellschaften; Köln, Berlin, Bonn, München 1988. Brodmann, Erich: Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung; 2. Auflage, Berlin, Leipzig 1930. Brondics, Klaus: Die Aktionärsklage; Berlin 1988. Brunner, Joachim: Die zivilrechtliche Haftung der Gründer für die Überbewertung von Sacheinlagen bei der Aktiengesellschaft und der G.m.b.H.; Diss. Mainz 1954. Bundesministerium der Justiz (Hrsg.): Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung; Bonn 1969. Bungert, Hartwin: Die Treupflicht des Minderheitsaktionärs – Besprechung des BGH-Urteils vom 20. 3. 1995, DB 1995 S. 1064 –; DB 1995, 1749 – 1756. Büttner, Hermann: Identität und Kontinuität bei der Gründung juristischer Personen; Bielefeld 1967. Butzer, Hermann: Die Liquidation von Personenhandelsgesellschaften – ein Überblick; Jura 1994, 618 – 635. Butzke, Volker: Die Bedeutung anderweitiger Auffüllung des Stammkapitals für Einlageoder Erstattungsansprüche der GmbH gegen ihre Gesellschafter; ZHR 154 (1990), 357 – 373. Canaris, Claus-Wilhelm: Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht; München 1971. – Rechtspolitische Konsequenzen aus der geplanten Abschaffung von § 419 BGB für § 25 HGB; ZIP 1989, 1161 – 1167. – Unternehmenskontinuität als Haftungs- und Enthaftungsgrund im Rahmen von § 25 HGB?, in: Michael Enzinger / Hanns F. Hügel / Walter Dillenz (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Unternehmensrechts – Festschrift Gerhard Frotz zum 65. Geburtstag –; Wien 1993, S. 11 – 43. Cebulla, Mario: Haftungsmodelle bei der GmbH-Gründung; NZG 2001, 972 – 979.

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Crezelius, Georg: Die werdende GmbH – Gesellschaftsrechtliche Grundlagen, bilanz- und steuerrechtliche Konsequenzen; DStR 1987, 743 – 749. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 5. 7. 1993 (II ZR 234 / 92); EWiR § 730 BGB 2 / 1993, S. 971 – 972. Crisolli, Karl August: Anmerkung zum Beschluß des Kammergerichts vom 11. 4. 1935; JW 1935, 2900 – 2901. Dauner-Lieb, Barbara: Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Manfred Lieb (Hrsg.), Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften; München 1999, S. 95 – 117. – Ein neues Fundament für die BGB-Gesellschaft; DStR 2001, 356 – 361. Deeg, Peter : Die Haftung bei nicht eingetragener GmbH; BB 1950, 720 – 721. Demharter, Johann: Grundbuchordnung; 23. Auflage, München 2000. Demuth, Björn: Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft – logische Folge der jüngsten BGH-Rechtsprechung; BB 2002, 1555 – 1560. Deutler, Karl. F.: Änderungen des GmbH-Gesetzes und anderer handelsrechtlicher Vorschriften durch die GmbH-Novelle 1980; GmbHR 1980, 145 – 153. Dregger, Alfred: Haftungsverhältnisse bei der Vorgesellschaft – Die Rechtswirkungen der für AG, GmbH, Genossenschaft und Verein vor der Registereintragung vorgenommenen Rechtshandlungen; Köln 1951. Dreher, Meinrad: Die Gründungshaftung bei der GmbH; DStR 1992, 33 – 37. – Die Schadensersatzhaftung bei Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht durch Stimmrechtsausübung; ZIP 1993, 332 – 337. – Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung; ZHR 157 (1993), 150 – 171. Dressler, Karl: Die Rechtsgeschäfte der Kapitalgesellschaft vor der Eintragung; Diss. Köln 1927. Ebbing, Frank / Grüner, M.: „Aus“ für Venture Capital GbR? – Neue aufsichts- und haftungsrechtliche Probleme für Anlagegesellschaften in der Rechtsform der GbR; NZG 2000, 347 – 352. Ebenroth, Carsten Thomas / Boujong, Karlheinz / Joost, Detlev (Hrsg.): Handelsgesetzbuch, Band 1, §§ 1 – 342a; München 2001. Eder, Karl: Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers; GmbHR 1962, 22 – 24. Ehrenberg, Victor (Hrsg.): Handbuch des gesamten Handelsrechts, mit Einschluß des Wechsel-, Scheck-, See- und Binnenschiffahrtsrechts, des Versicherungsrechts sowie des Postund Telegraphenrechts, 3. Band, III. Abteilung: Die GmbH; Leipzig 1929. Ehricke, Ulrich: Bürgschaften von Geschäftsführern und Gesellschaftern einer GmbH für die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft; WM 2000, 2177 – 2184. Eickmann, Dieter: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverfahren; Rpfleger 1985, 85 – 94.

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von Einem, Hans-Jörg: Haftung der Gesellschafter einer Vorgesellschaft für Beitragsschulden; DB 1987, 621 – 624. Elsing, Siegfried H.: Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 16. 7. 2001 (II ZB 23 / 00); BB 2001, 2338 – 2339. Enneccerus, Ludwig / Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Halbband: Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte; 15. Auflage, Tübingen 1959. Ensthaler, Jürgen: Die Liquidation von Personengesellschaften; Berlin 1985. – Eigenkapitalersetzende Darlehen und Ausgleichsverpflichtung von Mitgesellschaftern; DB 1991, 1761 – 1765. Erman, Walter: Bürgerliches Gesetzbuch; 10. Auflage, Köln 2000. Fabricius, Fritz: Zur Haftung der BGB-Gesellschaft für unerlaubte Handlungen aus der Geschäftsführung von Gesellschaftern, in: Erwin Seidl (Hrsg.), Aktuelle Fragen aus modernem Recht und Rechtsgeschichte – Gedächtnisschrift für Rudolf Schmidt; Berlin 1966, S. 171 – 197. – Vorgesellschaften bei der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung: ein Irrweg?, in: Edwin Loebenstein / Johann Mayer / Gerhard Frotz / Peter Doralt (Hrsg.), Wirtschaftspraxis und Rechtswissenschaft – Festschrift für Walther Kastner zum 70. Geburtstag; Wien 1972, S. 85 – 112. Fabritius, Andreas: Vermögensbindung in AG und GmbH – tiefgreifender Unterschied oder grundsätzliche Identität?; ZHR 144 (1980), 628 – 641. Fischer, Robert: Fragen aus dem Recht der GmbH; JZ 1954, 426 – 428. – Die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in der GmbH; NJW 1959, 1057 – 1064. Fleck, Hans-Joachim: Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers; GmbHR 1970, 221 – 229. – Neueste Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Vor-GmbH; GmbHR 1983, 5 – 17. Fleischer, Holger: Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht; Köln, Berlin, Bonn, München 1995. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 1. 1997 (II ZR 123 / 94); EWiR § 11 GmbHG 1 / 1997, S. 463 – 464. – Unterbilanzhaftung und Unternehmensbewertung – Eine Besprechung der Entscheidung BGH v. 9. 11. 1998 (II ZR 190 / 97), GmbHR 1999, 31 –; GmbHR 1999, 752 – 760. Flume, Werner: Die werdende juristische Person, in: Kurt Ballerstedt / Wolfgang Hefermehl (Hrsg.), Festschrift für Ernst Geßler zum 65. Geburtstag am 5. März 1970; München 1971, S. 3 – 45. – Gesellschaft und Gesamthand; ZHR 136 (1972), 177 – 207. – Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil: Die Personengesellschaft; Berlin, Heidelberg, New York 1977. – Zur Enträtselung der Vorgesellschaft – Eine Untersuchung aus Anlaß der Entscheidung BGH, NJW 1981, 1373 –; NJW 1981, 1753 – 1756.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

– Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person; Berlin, Heidelberg, New York 1983. – Der nichtrechtsfähige Verein; ZHR 148 (1984), 502 – 522. – Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur Treupflicht des GmbH-Gesellschafters und des Aktionärs; ZIP 1995, 161 – 167. – Die Rechtsprechung zur Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH und die Problematik der Rechtsfortbildung; DB 1998, 45 – 49. Freiherr von Falkenhausen, Bernhard: Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften (AG und GmbH); Karlsruhe 1967. Frey, Kaspar: Einlagen in Kapitalgesellschaften; Köln, Berlin, Bonn, München 1990. – Ingo Koller / Wulf-Henning Roth / Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, 1999 (Buchbesprechung); ZHR 164 (2000), 216 – 219. – Vom gezeichneten zum garantierten Kapital – Überlegungen de lege ferenda –, in: Holger Fleischer / Kaspar Frey / Heribert Hirte / Gregor Thüsing / Rolf Wank (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag; München 2002, S. 851 – 873. – Anmerkung zum Urteil des OLG Köln vom 25. 7. 2002 – 18 U 60 / 02 –; EWiR § 53 GmbHG 1 / 2003, S. 121 – 122. – Gesellschaftsrecht als Systembaukasten; NZG 2004, 169 – 177. Friedrich, Walther J.: Grundlagen und ausgewählte Probleme des Vereinsrechts (Teil II); DStR 1994, 100 – 106. Gaiser, Anja Sofia: Die Freistellung geringfügig beteiligter Gesellschafter von der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG im Rahmen einer Kapitalerhöhung; GmbHR 1999, 210 – 217. Gamer, Kristian: Anmerkung zum Urteil des LG Stuttgart vom 2. 3. 1999 (7 O 429 / 98); BB 1999, 2475 – 2476. Geißler, Markus: Zukunft, Stillstand oder Geltungsverlust für die Durchgriffshaftung im Recht der GmbH?; GmbHR 1993, 71 – 79. Geist, Reinhard: Grundprobleme der Kapitalvorgesellschaft – Rechtszuordnung und Haftungsverfassung im Gründungsstadium der AG und der GmbH; Wien 1991. Gersch, Hartmut / Herget, Rudolf / Marsch, Reinhard / Stützle, Rudolf: GmbH-Reform 1980 – Erläuterung mit praktischen Hinweisen; Stuttgart, Wiesbaden 1980. Gesmann-Nuissl, Dagmar: Die Rechts- und Parteifähigkeit sowie Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Urteil des BGH, II ZR 331 / 00 = WM 2001, 408; WM 2001, 973 – 979. Geßler, Ernst: Die GmbH-Novelle; BB 1980, 1385 – 1391. Gienow, Herbert: Zur Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, in: Marcus Bierich / Peter Hommelhoff / Bruno Kropff, Festschrift für Johannes Semler zum 70. Geburtstag am 28. April 1993; Berlin, New York 1993, S. 165 – 177. von Gierke, Julius: Die „Gesellschaft im weiteren Sinn“; ZHR 119 (1956), 141 – 156. von Gierke, Otto: Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung; 2. Nachdruckauflage der Ausgabe Berlin 1887, Zürich 1983.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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Göckeler, Stephan: Die Stellung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren – Grundlagen, Einzelprobleme und Auswirkungen auf das materielle Recht –; Berlin 1992. Goerdeler, Reinhard: Probleme der Sachgründung bei einer Reform des GmbH-Rechts, in: Benvenuto Samson (Hrsg.), Aktuelle Probleme aus dem Gesellschaftsrecht und anderen Rechtsgebieten – Festschrift für Walter Schmidt zum 70. Geburtstag am 18. Dezember 1959; Berlin 1959, S. 138 – 153. Goette, Wulf: Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 29. 11. 1993 (II ZR 61 / 93); DStR 1994, 215 – 216. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 1. 1997 (II ZR 123 / 94); DStR 1997, 628 – 629. – Der Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Kapitalaufbringung im GmbHRecht; DStR 1997, 924 – 932. – Anmerkung zum Urteil des BAG vom 22. 1. 1997 (10 AZR 908 / 94); EWiR § 11 GmbHG 2 / 1997, S. 849 – 850. – Einige Aspekte des Eigenkapitalersatzrechts aus richterlicher Sicht; ZHR 162 (1998), 223 – 231. Anmerkung zum Urteil des BGH vom 18. 11. 1997 (V ZR 178 / 96); DStR 1998, 500 – 500. – Anmerkung zum Urteil des BAG vom 15. 12. 1999 (10 AZR 165 / 98); EWiR § 11 GmbHG 2 / 2000, S. 915 – 916. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); DStR 1999, 1707 – 1708. Götz, Heinrich / Götz, Jürgen: Die Haftung des Vereins gegenüber dem Mitglied – BGHZ 110, 323; JuS 1995, 106 – 109. Groschuff: Anmerkung zum Beschluß des Kammergerichts vom 8. 3. 1934; JW 1934, 1124 – 1126. Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, §§ 105 – 113; Berlin, New York 1988. Grunewald, Barbara: Rechtswidrigkeit und Verschulden bei der Haftung von Aktionären und Personengesellschaftern, in: Karl-Heinz Forster / Barbara Grunewald / Marcus Lutter / Johannes Semler (Hrsg.), Festschrift für Bruno Kropff – Aktien- und Bilanzrecht –; Düsseldorf 1997, S. 89 – 100. – Die Verantwortlichkeit des gering beteiligten GmbH-Gesellschafters für Kapitalaufbringung und -erhaltung, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 413 – 423. – Gesellschaftsrecht; 5. Auflage, Tübingen 2002. Grziwotz, Herbert: Die Liquidation von Personengesellschaften; DStR 1992, 1365 – 1369. Gummert, Hans: Anmerkung zum Urteil des OLG Köln vom 12. 1. 1994 (13 U 121 / 93); WiB 1994, 436 – 437. – Anmerkung zum Beschluß des BGH vom 4. 3. 1996 (II ZB 8 / 95); WiB 1996, 485 – 486.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

– Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 1. 1997 (II ZR 123 / 94); WiB 1997, 465 – 466. – Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH; DStR 1997, 1007 – 1011. Haberkorn, Kurt: Rechtliche Struktur der werdenden Kapitalgesellschaft; BB 1962, 1408 – 1411. Habersack, Mathias: Zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – BAG, NJW 1989, 3034; JuS 1990, 179 – 184. – Die Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Doppelverpflichtung und Akzessorität; JuS 1993, 1 – 8. – Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht; Tübingen 1996. – Der Finanzplankredit und das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen; ZHR 161 (1997), 457 – 490. – Haftung der Mitglieder einer GbR für Bürgschaftsverpflichtungen der Gesellschaft; BB 1999, 61 – 66. – Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR und der akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den BGH; BB 2001, 477 – 483. Habersack, Mathias / Lüssow, Björn: Vorbelastungshaftung, Vorbelastungsbilanz und: Unternehmensbewertung – Plädoyer für ein zweistufiges Vorbelastungskonzept –; NZG 1999, 629 – 634. Hachenburg, Max: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung; 5. Auflage, Berlin 1926; – 6. Auflage, Erster Band, §§ 1 – 34, Berlin 1956; – 7. Auflage, Erster Band, §§ 1 – 34, Berlin, New York 1985; – 8. Auflage, Erster Band, §§ 1 – 34, Berlin, New York 1992; – 8. Auflage, Dritter Band, §§ 53 – 85, Berlin, New York 1997. Hadding, Walther: Die Mitgliedschaft in handelsrechtlichen Personengesellschaften – ein subjektives Recht?, in: Klemens Pleyer / Dietrich Schultz / Erich Schwinge (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Reinhardt zum 70. Geburtstag 7. Juni 1972; Köln-Marienburg 1972, S. 249 – 262. – Zum Rückgriff des ausgeschiedenen haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG, in: Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985; Berlin, New York 1985, S. 139 – 163. – Haftungsbeschränkung in der unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: Manfred Löwisch / Christian Schmidt-Leithoff / Burkhard Schmiedel (Hrsg.), Beiträge zum Handels- und Wirtschaftsrecht – Festschrift für Fritz Rittner zum 70. Geburtstag –; München 1991, S. 133 – 146. – Ergibt die Vereinsmitgliedschaft „quasi-vertragliche“ Ansprüche, „erhöhte Treue- und Förderpflichten“ sowie ein „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB?, in: Reinhard Goerdeler / Peter Hommelhoff / Marcus Lutter / Walter Odersky / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag am 29. November 1990; Berlin, New York 1991, S. 91 – 113.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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– Zum Erlangen von Rechtsfähigkeit nach deutschem Zivilrecht, in: Günther Hönn / Horst Konzen / Peter Kreutz (Hrsg.), Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag; Neuwied, Kriftel 1998, S. 137 – 146. – Zur Systematik von Strukturelementen deutscher Gesellschaftsformen, in: Walther Hadding (Hrsg.), Festgabe Zivilrechtslehrer 1934 / 1935; Berlin, New York 1999, S. 147 – 178. – Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zur Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten; ZGR 2001, 712 – 743. Hadding, Walther / Häuser, Franz: Zum Rückgriff des haftenden Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts; WM 1988, 1585 – 1592. Haff, Karl: Institutionen der Persönlichkeitslehre und des Körperschaftsrechts – ein Lehrbuch zum Personenrecht des B.G.B. und schweizerischen Z.G.B.; Zürich 1918. Happ, Wilhelm / Alvensleben, Volker: Die GmbH im Prozeß; Köln 1997. Hartmann, Gunther / Hartmann, Andreas: Zur Frage der Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an Personengesellschaften, in: Walter Hadding / Ulrich Immenga / Hans-Joachim Mertens / Klemens Pleyer / Uwe H. Schneider (Hrsg.), Festschrift für Winfried Werner zum 65. Geburtstag am 17. Oktober 1984; Berlin, New York 1984, S. 217 – 228. Häsemeyer, Ludwig: Obstruktion gegen Sanierungen und gesellschaftsrechtliche Treupflichten; ZHR 160 (1996), 109 – 132. Hasselbach, Kai: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); MDR 2000, 95 – 96. Heberlein, Erich: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor der Eintragung in das Handelsregister; Diss. Breslau 1913. Heckschen, Heribert: Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte; Baden-Baden 1987. Heermann, Peter W.: Haftungsbeschränkungen in der BGB-Außengesellschaft; BB 1994, 2421 – 2433. Heil, Hans-Jürgen: Parteifähigkeit der GbR – der Durchbruch der Gruppenlehre?; NZG 2001, 300 – 305. – Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 16. 7. 2001 (II ZB 23 / 00); DNotZ 2002, 60 – 68. Heins, Valentin: Betrachtungen zum Recht der oHG; NJW 1947 / 48, 252 – 255. Heinsheimer, Rudolf: Über die Teilhaberschaft – Beiträge zum inneren Recht der Personalgesellschaften; Heidelberg 1930. Heller, Robert: Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts; Diss. Köln 1989. Helm, Georg / Wagner, Horst: Fremdgeschäftsführung und -vertretung bei Personenhandelsgesellschaften; BB 1979, 225 – 233. Hennrichs, Joachim: Treupflichten im Aktienrecht; AcP 195 (1995), 221 – 273.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

Henrich, Dieter: Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag – Eine dogmatisch-systematische Untersuchung der vertraglichen Bindungen vor und zu einem Vertragsschluß; Berlin 1965. Henssler, Martin: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 25. 6. 1992 (I ZR 120 / 90); JZ 1993, 155 – 158. – Rechtserkenntnisse aus dem „Girmes“-Fall; DZWiR 1997, 36 – 39. Henssler, Martin / Graf von Westphalen Friedrich (Hrsg.): Praxis der Schuldrechtsreform; Recklinghausen 2001. Henze, Hartwig: Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken; Diss. Münster 1970. – Die Treupflicht im Aktienrecht; BB 1996, 489 – 499. – In: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, 16. Auflage, 1996 (Buchbesprechung); ZHR 161 (1997), 851 – 857. – Treupflichten der Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht; ZHR 162 (1998), 186 – 196. Herbig: Ein Beitrag zum Recht der Sacheinlage; DNotZ 1936, 332 – 345. Heymann, Ernst: Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Band 2, §§ 105 – 237; 2. Auflage, Berlin, New York 1996. Hillers, Klaus: Personengesellschaft und Liquidation; Köln, Berlin, Bonn, München 1989. Hoffmann, Thomas: Die Klagebefugnis des GmbH-Gesellschafters (actio pro socio); GmbHR 1963, 61 – 63. Hoffmann-Becking, Michael: Der Einbringungsvertrag zur Sacheinlage eines Unternehmens oder Unternehmensteils in die Kapitalgesellschaft, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 453 – 472. Hohmeister, Frank: Die Bedeutung des § 5 HGB seit der Handelsrechtsreform 1998; NJW 2000, 1921 – 1922. Hohner, Georg: Zur Beteiligung von Personengesellschaften an Gesellschaften; NJW 1975, 718 – 720. – Zum Haftungsumfang bei überbewerteten Sacheinlagen bei der GmbH; DB 1975, 629 – 631. Hommelhoff, Peter: Auszahlungsanspruch und Ergebnisverwendungsbeschluß in der GmbH, in: Gerd Pfeiffer / Günther Wiese / Klaus Zimmermann (Hrsg.), Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag; München 1994, S. 171 – 189. Hommelhoff, Peter / Kleindiek, Detlef: Flexible Finanzierungsinstrumente im GmbH-Recht – Das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zwischen Nachschußkapital und Finanzplankredit, in: Marcus Lutter / Peter Ulmer / Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz; Köln 1992, S. 421 – 445.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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Hopt, Klaus J. / Wiedemann, Herbert (Hrsg.): Aktiengesetz – Großkommentar; 4. Auflage, 5. Lieferung: §§ 179 – 191 (Herbert Wiedemann), Berlin, New York 1995. Horn, Hans-Rudolf: Die Vorgesellschaft in der höchstrichterlichen Rechtsprechung; NJW 1964, 86 – 90. Hörstel, Reinhard: Der Auseinandersetzungsanspruch bei Ausscheiden einzelner Gesellschafter sowie der Liquidation von Gesellschaften und gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen; NJW 1994, 2268 – 2271. Huber, Ulrich: Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts; Heidelberg 1970. – Die Vorgesellschaft mit beschränkter Haftung – de lege ferenda betrachtet, in: Marcus Lutter / Walter Stimpel / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer; Berlin, New York 1979, S. 263 – 296. – Rechtsfähigkeit, juristische Person und Gesamthand, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 107 – 139. Huep, Tobias: Die Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft; NZG 2000, 285 – 295. Hueck, Alfred: Mangelhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH, in: Hans Carl Nipperdey (Hrsg.), Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag 3. Oktober 1961; München, Berlin 1962, S. 401 – 427. – Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft; 4. Auflage, Berlin, New York 1971. Hueck, Alfred / Canaris, Claus-Wilhelm: Recht der Wertpapiere; 12. Auflage, München 1986. Hueck, Götz: Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht; München, Berlin 1958. – Gewinnvorschuß bei der GmbH – Zur Zulässigkeit sogenannter Abschlags- oder Zwischendividenden; ZGR 1975, 133 – 155. – Gesellschaftsrecht – Ein Studienbuch; 19. Auflage, München 1991. – Vorgesellschaft, in: Marcus Lutter / Peter Ulmer / Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz; Köln 1992, S. 127 – 158. – Drei Fragen zur Gesamthandsgesellschaft, in: Manfred Lieb / Ulrich Noack / Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag; Köln, Berlin, Bonn, München 1998, S. 275 – 294. Hüffer, Uwe: Wechselakzept und Gesellschaft bürgerlichen Rechts – OLG Hamm, NJW 1976, 1752; JuS 1978, 231 – 236. – Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der Vor-GmbH & Co. KG – Begründung und zeitliche Grenzen – BGHZ 70, 132; JuS 1980, 485 – 490. – Entwicklungslinien im Gesellschafts-, Unternehmens- und – Wettbewerbsrecht; ZHR 144 (1980), 518 – 532.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

– Die Gesamthandsgesellschaft in Prozeß, Zwangsvollstreckung und Konkurs, in: Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985; Berlin, New York 1985, S. 165 – 186. – Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in: Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag am 13. März 1990; Berlin, New York 1990, S. 59 – 78. – Gesellschaftsrecht; 5. Auflage, München 1998. – Aktiengesetz; 5. Auflage, München 2002. Immenga, Ulrich: Die personalistische Kapitalgesellschaft; Bad Homburg 1970. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 5. Februar 1990 (II ZR 114 / 89); WuB C. § 31 GmbHG 1.1990, S. 816 – 818. Jäger, Axel: Die persönliche Gesellschafterhaftung in der werdenden GmbH – Kritische Bestandsaufnahme und Vorschläge zur Neuorientierung –; Heidelberg 1994. – Schuldrechtliche Nebenabreden zum Gesellschaftsvertrag der GmbH; DStR 1996, 1935 – 1940. Jahnke, Volker: Rechtsformzwang und Rechtsformverfehlung bei der Gestaltung privater Rechtsverhältnisse; ZHR 146 (1982), 595 – 624. Jauernig, Othmar (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch; 10. Auflage, München 2003. John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson – System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht; Berlin 1977. – Zur Problematik der Vor-GmbH, insbesondere bei der Einmann-Gründung; BB 1982, 505 – 514. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 7. 5. 1984 (II ZR 276 / 83); JZ 1984, 945 – 946. – Die Gründung der Einmann-GmbH; Köln 1986. Joost, Detlev: Kapitalbegriff und Reichweite der Bindung des aufgebrachten Vermögens in der GmbH; GmbHR 1983, 285 – 290. – Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln in der GmbH; ZHR 148 (1984), 27 – 55. – Vorbelastungshaftung und Leistung der Bareinlage in das Vermögen der Vor-GmbH vor Fälligkeit – Besprechung der Entscheidung BGHZ 105, 300 –; ZGR 1989, 554 – 563. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 5. 2. 1990 (II ZR 114 / 89); EWiR § 31 GmbHG 1 / 1990, S. 481 – 482. – Die Vertretungsmacht des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister; ZIP 1992, 463 – 465. – Kapitalsicherung einmal anders, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 473 – 482. Joussen, Edgar: Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag; Köln 1995.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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Jud, Waldemar: Die Ergebnisverteilung bei Familienpersonengesellschaften als Anwendungsfall eines beweglichen Systems im Gesellschaftsrecht, in: Willibald Posch (Hrsg.), Wertung und Interessenausgleich im Recht – Walther Wilburg zum 30. September 1975 gewidmet von Assistenten der Grazer rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät; Graz 1975, S. 119 – 146. Jüdel, Gerhard: Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften; Leipzig 1933. Kastner, Walther: Die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft im österreichischen Wirtschaftsleben, in: Christoph Faistenberger / Heinrich Mayrhofer (Hrsg.), Gedenkschrift Franz Gschnitzer; Aalen 1969, S. 211 – 232. Keil, Tilo: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); EWiR § 705 BGB 2 / 1999, S. 1053 – 1054. Kempermann, Hans-Peter: Gründungsgenossenschaft und Gründungs-GmbH; Münster 1968. Kießling, Erik: Vorgründungs- und Vorgesellschaften – Zu Struktur und Kontinuität der Entstehungsphasen bei AG, GmbH, e.G. und e.V. –; Berlin, New York 1999. Kind, Christoph: Die „Differenzhaftung“ im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung; Wiesbaden 1984. Kindl, Johann: Abschied von der Doppelverpflichtungstheorie bei der BGB-Gesellschaft – Zugleich Besprechung von BGH WM 1999, 2071 ff. –;WM 2000, 697 – 704. Klamroth, Sabine: Beteiligung einer BGB-Gesellschaft an einer Personenhandelsgesellschaft; BB 1983, 796 – 803. Kleindiek, Detlef: Zur Gründerhaftung in der Vor-GmbH – Besprechung der Entscheidung BGH ZIP 1997, 679 –; ZGR 1997, 427 – 448. Klink, Heinz G.: Die Mitgliedschaft als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 I BGB?; Diss. Mainz 1993. De Kluiver, Harm-Jan / Van Gerven, Walter: The European Private Company?; Antwerpen 1995. Knobbe-Keuk, Brigitte: „Umwandlung“ eines Personenunternehmens in eine GmbH und verschleierte Sachgründung; ZIP 1986, 885 – 890. Knoche, Gunther: Gründerhaftung und Interessenausgleich bei der Vor-GmbH; Bochum 1990. Koch, Ulrich: Die Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an der GmbHGründung; ZHR 146 (1982), 118 – 139. Koller, Arnold: Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht; Freiburg (Schweiz) 1967. Koller, Ingo / Roth, Wulf-Henning / Morck, Winfried: Handelsgesetzbuch; 4. Auflage, München 2003. Kornblum, Udo: In: Bernd Hennicke, Das Sondervermögen der Gesamthand, Beispiel einer Vermögenssonderung im Zivil- und Handelsrecht, Berlin 1976 (Buchbesprechung); ZZP 91 (1978), 342 – 349.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

Kort, Michael: Die Gründerhaftung in der Vor-GmbH – Überlegungen anläßlich des Vorlagebeschlusses des BAG vom 23. August 1995 an den GmS OGB, ZIP 1995, 1892 –; ZIP 1996, 109 – 117. Krebs, Karsten / Klerx, Oliver: Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH – BGH, NJW 1997, 1507; JuS 1998, 991 – 997. Kreutz, Peter: Von der Einmann- zur „Keinmann“-GmbH?, in: Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985; Berlin, New York 1985, S. 379 – 397. Kreuzer, Karl: Die allgemeinen Gläubigerschutzbestimmungen der GmbH-Novelle; ZIP 1980, 597 – 605. Kübler, Bruno M. / Prütting, Hanns: InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung; Köln, Stand: März 2001. Kübler, Friedrich: Gesellschaftsrecht – Die privatrechtlichen Ordnungsstrukturen und Regelungsprobleme von Verbänden und Unternehmen; 5. Auflage, Heidelberg 1998. Kuhn, Georg: Haften die GmbH-Gesellschafter für Gesellschaftsschulden persönlich?, in: Marcus Lutter / Walter Stimpel / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer; Berlin, New York 1979, S. 351 – 364. Lang, Hans Richard: Sacheinlagen im Recht der GmbH unter Berücksichtigung der Bewertungsproblematik; Diss. Mainz 1971. Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 2. Halbband; 13. Auflage, München 1994. Lieb, Manfred: Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand; Tübingen 1970. – Abschied von der Handlungshaftung – Versuch einer Neubestimmung der Haftung aus Rechtsgeschäften im Gründungsstadium von Kapitalgesellschaften –; DB 1970, 961 – 968. – Meilenstein oder Sackgasse? – Bemerkungen zum Stand von Rechtsprechung und Lehre zur Vorgesellschaft, in: Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985; Berlin, New York 1985, S. 399 – 415. – Zum Spannungsverhältnis zwischen Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung – Versuch einer Harmonisierung, in: Manfred Lieb / Ulrich Noack / Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag; Köln, Berlin, Bonn, München 1998, S. 347 – 362. – Probleme des neuen Kaufmannsbegriffs; NJW 1999, 35 – 36. Lindacher, Walter F.: Grundfälle zur Haftung bei Personengesellschaften; JuS 1982, 592 – 597. – Die Scheinhandelsgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung; ZZP 96 (1983), 486 – 505. Löhnig, Martin: Besprechung des BGH-Urteils vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); JA 2000, 89 – 91.

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Lübbert, Rainer: Verwendung einer Vorratsgesellschaft – Gründungsaufwand ohne Vorteil?; BB 1998, 2221 – 2224. Lüke, Wolfgang: Prozeßführung bei Streitigkeiten im Innenverhältnis der BGB-Gesellschaft; ZGR 1994, 266 – 290. Lutter, Marcus: Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG – Eine Untersuchung zur Ausfüllung von Artikel 54 Absatz 3 lit. g des Vertrages über die Errichtung einer Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft; Karlsruhe 1964. – Theorie der Mitgliedschaft; AcP 180 (1980), 84 – 159. – Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, die GmbH & Co. KG und die Aktiengesellschaft; DB 1980, 1317 – 1326. – Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe; ZGR 1982, 244 – 275. – Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, in: Marcus Lutter / Walter Oppenhoff / Otto Sandrock / Hanns Winkhaus (Hrsg.), Festschrift für Ernst C. Stiefel zum 80. Geburtstag; München 1987, S. 505 – 533. – Die Treupflicht des Aktionärs – Bemerkungen zur Linotype-Entscheidung des BGH –; ZHR 153 (1989), 446 – 471. – Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister; NJW 1989, 2649 – 2656. – Das Girmes-Urteil; JZ 1995, 1053 – 1056. – Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 4. 3. 1996 (II ZB 8 / 95); JZ 1996, 912 – 913. – Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme; ZHR 162 (1998), 164 – 185. – Die Funktion der Gerichte im Binnenstreit von Kapitalgesellschaften, ZGR 1998, 191 – 211. – Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH, JuS 1998, 1073 – 1080. Lutter, Marcus (Hrsg.): Umwandlungsgesetz; 2. Auflage, Köln 2000. Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: Nachrangiges Haftkapital und Unterkapitalisierung in der GmbH; ZGR 1979, 31 – 66. – GmbH-Gesetz; 13. Auflage, Köln 1991; 15. Auflage, Köln 2000. Mann, Fritz A.: Die Sachgründung im Aktienrecht; Mannheim, Berlin, Leipzig 1932. Mansel, Heinz-Peter: Die Neuregelung des Verjährungsrechts; NJW 2002, 89 – 99. Marsch-Barner, Reinhard: Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung; ZHR 157 (1993), 172 – 195. – Treupflicht und Sanierung; ZIP 1996, 853 – 857. Martens, Klaus-Peter: Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH; Köln 1970. – Die GmbH und der Minderheitenschutz; GmbHR 1984, 265 – 272. Masloh, Alo: Die Rechtsnatur der Gründergesellschaft einer Aktiengesellschaft aus dem Gesamtgründungshergang entwickelt!; Diss. Köln 1939. 23 Schumann

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Maurer, Jörg: Vorbelastungshaftung und Eintragungshindernis bei Kapitalgesellschaften; BB 2001, 2537 – 2541. Meikel, Georg / Bestelmeyer, Horst / Böhringer, Walter / Böttcher, Roland / Kraiss, Harro / Morvilius, Theodor / Streck, Edgar (Hrsg.): Grundbuchrecht, Band 3: §§ 45 – 81 GBO; Band 4: §§ 82 – 144 GBO, GBV; 8. Auflage, Neuwied, Kriftel, Berlin 1997. Meister, Burkhardt W.: Zur Vorbelastungsproblematik und zur Haftungsverfassung der Vorgesellschaft bei der GmbH, in: Walter Hadding / Ulrich Immenga / Hans-Joachim Mertens / Klemens Pleyer / Uwe H. Schneider (Hrsg.), Festschrift für Winfried Werner zum 65. Geburtstag am 17. Oktober 1984; Berlin, New York 1984, S. 521 – 556. – Die Sicherheitsleistung der GmbH für Gesellschaftsverbindlichkeiten; WM 1980, 390 – 401. Merkert, Erich: Der Gesellschafterwechsel im Gründungsstadium der GmbH; BB 1951, 322 – 323. Mertens, Hans-Joachim: Die Einmann-GmbH & Co. KG und das Problem der gesellschaftsrechtlichen Grundtypenvermischung; NJW 1966, 1049 – 1055. – Deliktsrecht und Sonderprivatrecht – Zur Rechtsfortbildung des deliktischen Schutzes von Vermögensinteressen; AcP 178 (1978), 227 – 262. – Die Geschäftsführungshaftung in der GmbH und das ITT-Urteil, in: Marcus Lutter / Walter Stimpel / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer; Berlin, New York 1979, S. 461 – 475. Messer, Herbert: Gesellschaftsbezogene Forderungen als unselbständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsrechnung der Gesellschaft, in: Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985; Berlin, New York 1985, S. 205 – 216. Meyer-Cording, Ulrich: Der Kritiker der Einmann-GmbH – ein Rufer in der Wüste?; JZ 1978, 10 – 12. Meyer-Landrut, Joachim / Miller, Georg / Niehus, Rudolf J.: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), einschließlich Rechnungslegung zum Einzel- sowie zum Konzernabschluß; Berlin, New York 1987. Michalski, Lutz: Die Haftung für Sozialverpflichtungen in der GbR – Kommentar zu LG Saarbrücken, NZG 2000, 369 –; NZG 2000, 355 – 357. Michalski, Lutz / Barth, Wolfgang: Außenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH; NZG 1998, 525 – 531. Möhring, Philipp: Die nachträgliche Vinkulierung der GmbH-Geschäftsanteile; GmbHR 1963, 201 – 205. Monhemius, Jürgen: Bilanzrecht, Gründerhaftung und Scheitern der Vor-GmbH; GmbHR 1997, 384 – 392. – Besprechung des Urteils des BGH vom 27. 1. 1997 – II ZR 123 / 94 (OLG Dresden), NJW 1997, 1507; JA 1997, 913 – 915. Mülbert, Peter O.: Das „Magische Dreieck der Barkapitalaufbringung“; ZHR 154 (1990), 145 – 195.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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– Die rechtsfähige Personengesellschaft – Rechtsfähigkeit, akzessorische Mitgliederhaftung und das Umwandlungsrecht; AcP 199 (1999), 38 – 103. Müller, Hans-Friedrich: Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters; Köln, Berlin, Bonn, München 1996. Müller, Klaus: Der Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages bei der GmbH; GmbHR 1973, 97 – 101. Müller, Klaus J.: Verjährung des Einlageanspruchs der GmbH nach der Schuldrechtsreform; BB 2002, 1377 – 1382. Müller-Erzbach, Rudolf: Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens; Weimar 1948. Müller-Gugenberger, Christian: Gesellschaft, Société und Groupement als Rechtsformen zur Unternehmenskooperation; Baden-Baden 1976. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1 – 53; 2. Auflage, München 2000. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch; Band 1, Allgemeiner Teil (§§ 1 – 240), AGB-Gesetz, 3. Auflage, München 1993, 4. Auflage, München 2001; Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III (§§ 705 – 853), 3. Auflage, München 1997, 4. Auflage, München 2004. Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1 (§§ 1 – 354); 2. Auflage, München 2000. Münnich, Lutz: Anmerkung zum Urteil des OLG Bremen vom 8. 6. 2000 (5 U 2 / 2000a); EWiR § 11 GmbHG 3 / 2000, S. 1015 – 1016. Musielak, Hans-Joachim (Hrsg.): Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit: Gerichtsverfassungsgesetz; 3. Auflage, München 2002. Müther, Peter-Hendrik: Vor-GmbH – Die häufigsten Praxisprobleme; MDR 2001, 366 – 371. Nitsche, Gunter: Die Gründungs- und Abschlußprüfung bei der GmbH, in: Karl Lechner (Hrsg.), Treuhandwesen – Prüfung, Begutachtung, Beratung –; Wien 1978, S. 353 – 380. Nitschke, Manfred: Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft; Bielefeld 1970. Noack, Ulrich: Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen; Köln, Berlin, Bonn, München 1989. – Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften; Tübingen 1994. Ostheim, Rolf: Zur Abberufung von Gesellschafter-Geschäftsführern bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Horst Wünsch (Hrsg.), Festschrift für Hermann Hämmerle; Graz 1972, S. 245 – 267. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch; 62. Auflage, München 2003. Paul, W.: Ausschluß aus der zweigliedrigen Vor-GmbH; NJW 1947 / 48, 417 – 419. Peifer, Karl-Nikolaus: Der BGH und die GbR mbh – Rückschlag oder Fortschritt auf dem Weg zum Verständnis der Gesamthand?; NZG 2001, 193 – 202. – Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität der Gesamthand – die GbR als oHG?; NZG 2001, 296 – 300. 23*

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Peres, Holger: Abschied von der Doppelverpflichtungslehre und persönliche Haftung der Gesellschafter freiberuflicher Sozietäten bürgerlichen Rechts; DStR 2000, 639 – 645. Pflugradt, Michael: Leistungsklagen zur Erzwingung rechtmäßigen Vorstandsverhaltens in der Aktiengesellschaft; München 1990. Picot, Gerhard: Mithaftung der GmbH-Gesellschafter für kapitalersetzende Darlehen; BB 1991, 1360 – 1363. Pieper, Helmut: Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt; Köln, Berlin 1963. Pohlmann, Petra: Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Folgen für Erkenntnisverfahren, Zwangsvollstreckung und freiwillige Gerichtsbarkeit –; WM 2002, 1421 – 1432. Priester, Hans-Joachim: Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften – Begriff, Abgrenzung, Behandlung –; DB 1979, 681 – 687. – Die GmbH-Novelle – Überblick und Schwerpunkte aus notarieller Sicht; DNotZ 1980, 515 – 536. – Die Unversehrtheit des Stammkapitals bei Eintragung der GmbH – ein notwendiger Grundsatz?; ZIP 1982, 1141 – 1153. – Satzungsänderungen bei der Vor-GmbH; ZIP 1987, 280 – 285. – Die eigene GmbH als fremder Dritter – Eigensphäre der Gesellschaft und Verhaltenspflichten ihrer Gesellschafter; ZGR 1993, 512 – 533. – Kapitalaufbringungspflicht und Gestaltungsspielräume beim Agio, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 617 – 635. Raab, Thomas: Die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH im System des Gesellschaftsrechts; WM 1999, 1596 – 1612. Raiser, Thomas: Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts; AcP 194 (1994), 495 – 512. – Konzernhaftung und Unterkapitalisierungshaftung – Besprechung der Entscheidung BGH AG 1994, 179 (EDV-Peripherie) –; ZGR 1995, 156 – 169. – Gesamthandsgesellschaft oder juristische Person – Eine Geschichte ohne Ende? –, in: Manfred Lieb / Ulrich Noack / Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag; Köln, Berlin, Bonn, München 1998, S. 469 – 486. – Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 637 – 650. Raster, Nicole: Die Verselbständigung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Zivilprozess und in der Zwangsvollstreckung; Regensburg 2001. Rehbinder, Eckard: Zehn Jahre Rechtsprechung zum Durchgriff im Gesellschaftsrecht, in: Marcus Lutter / Walter Stimpel / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer; Berlin, New York 1979, S. 578 – 603.

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Reichert, Eleonore: Die BGB-Gesellschaft im Zivilprozeß; Frankfurt a.M., Bern, New York, Paris 1988. Reiff, Peter: Wider die unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Gesellschafterhaftung; ZIP 1999, 517 – 528. – Die Haftungsverfassung der GbR nach dem Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); NZG 2000, 281 – 285. – Anmerkung zum Urteil des OLG Bamberg vom 22. 10. 1999 (6 U 13 / 99); NZG 2000, 364 – 366. Reuter, Dieter: Die Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 I BGB, in: Dieter Medicus / Hans-Joachim Mertens / Knut Wolfgang Nörr / Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag am 24. Januar 1992; Stuttgart, Berlin, Köln 1992, S. 707 – 728. Riegger, Bodo / Weipert, Lutz (Hrsg.): Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1: BGB-Gesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, München 1995; Band 2: Kommanditgesellschaft, Stille Gesellschaft, München 1991. Ritter, Carl: Aktiengesetz; 2. Auflage, Berlin, München 1938. Rittner, Fritz: Die werdende juristische Person – Untersuchungen zum Gesellschafts- und Unternehmensrecht; Tübingen 1973. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 20. 3. 1995 (II ZR 205 / 94); EWiR § 135 AktG 1 / 1995, S. 525 – 526. Röhricht, Volker: Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH, in: Reinhard Goerdeler / Peter Hommelhoff / Marcus Lutter / Walter Odersky / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag am 29. November 1990; Berlin, New York 1991, S. 361 – 388. – Das Gesellschaftsrecht in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Peter Hommelhoff / Volker Röhricht (Hrsg.), RWS-Forum 10 – Gesellschaftsrecht 1997 –; Köln 1998, S. 191 – 222. Röhricht, Volker / Graf von Westphalen, Friedrich (Hrsg.): Handelsgesetzbuch – Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht) –; 2. Auflage, Köln 2001. von Rössing, Curt Lippold: Die Sachgründung nach der GmbH-Novelle 1980; Frankfurt a.M., Bern, New York 1984. Roth, Günter H.: „Schütt aus – hol zurück“ als verdeckte Sacheinlage; NJW 1991, 1913 – 1918. – Unterkapitalisierung und persönliche Haftung; ZGR 1993, 170 – 209. Roth, Günter H. / Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); 4. Auflage, München 2003.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

Roth, Herbert: Subjektives Recht oder prozessuale Befugnis als Voraussetzungen einer Aktionärsklage, in: Walter Gerhardt / Uwe Diederichsen / Bruno Rimmelspacher / Jürgen Costede (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Henckel zum 70. Geburtstag am 21. April 1995; Berlin, New York 1995, S. 707 – 721. Roth, Wulf-Henning: Die Gründerhaftung im Recht der Vor-GmbH; ZGR 1984, 597 – 628. Rowedder, Heinz / Schmidt-Leithoff, Christian: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); 4. Auflage, München 2002. Rümker, Dietrich / Denicke, Sybil: Offene Rechtsfragen des sogenannten Sanierungsprivilegs nach § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, in: Uwe H. Schneider / Peter Hommelhoff / Karsten Schmidt / Wolfram Timm / Barbara Grunewald / Tim Drygala (Hrsg.), Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag; Köln 2000, S. 665 – 684. Salinger, Wilhelm: Die Gesellschaften des Handelsrechts im Gründungs- und Liquidationsstadium; Berlin 1914. Sandberger, Georg: Die Haftung bei der Vorgesellschaft – Zur Interaktion von Rechtsdogmatik und Richterrecht –, in: Bernhard Großfeld / Rolf Sack / Thomas M. J. Möllers / Josef Drexl / Andreas Heinemann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Fikentscher zum 70. Geburtstag; Tübingen 1998, S. 389 – 418. Saß, Hanns-Willi: Die Handlungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Gründungsstadium; Diss. Köln 1924. Schäfer-Gölz, Reinhard: Die Lehre vom Vorbelastungsverbot und die Differenzhaftung der Gründer; Diss. Bonn 1983. Schimansky, Herbert / Bunte, Hermann-Josef / Lwowski, Hans-Jürgen: Bankrechts-Handbuch; 2. Auflage, München 2001. Schindler, Hendrik: Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften; München 1999. Schlegelberger, Franz: Handelsgesetzbuch, Band III / 1. Halbband, §§ 105 – 160; 5. Auflage, München 1992. Schmidt, Karsten: Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften; Bonn 1972. – Wechselunfähigkeit einer nichteingetragenen Personengesellschaft mit baugewerblichem Unternehmen? – BGHZ 59, 189; JuS 1973, 83 – 87. – Zur Differenzhaftung des Sacheinlegers (nach gegenwärtigem Stand von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre); GmbHR 1978, 5 – 9. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15. 6. 1978 (II ZR 205 / 76); NJW 1978, 1979 – 1980. – Grundzüge der GmbH-Novelle; NJW 1980, 1769 – 1776. – Haftungskontinuität als unternehmensrechtliches Prinzip – Plädoyer für ein neues Verständnis der §§ 25 und 28 HGB; ZHR 145 (1981), 2 – 28. – Die Vor-GmbH als Unternehmerin und als Komplementärin; NJW 1981, 1345 – 1347. – Einmanngründung und Einmann-Vorgesellschaft; ZHR 145 (1981), 540 – 564. – Die Partei- und Grundbuchfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine; NJW 1984, 2249 – 2252.

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– Summenmäßige Grenzen der Haftung von Mitgesellschaftern aus rückständigen Einlagen (§ 24 GmbHG) und verbotenen Ausschüttungen (§ 31 Abs. 3 GmbHG); BB 1985, 154 – 158. – Die Beschlußanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften, in: Marcus Lutter / Hans-Joachim Mertens / Peter Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985; Berlin, New York 1985, S. 217 – 243. – Konzernhaftung oder mitgliedschaftliche Haftung des privaten GmbH-Gesellschafters?; ZIP 1986, 146 – 149. – Theorie und Praxis der Vorgesellschaft nach gegenwärtigem Stand; GmbHR 1987, 77 – 87. – Zur Haftung und Enthaftung der persönlich haftenden Gesellschafter bei Liquidation und Konkurs der Personengesellschaft; ZHR 152 (1988), 105 – 122. – Zum Haftungsstatus unternehmenstragender BGB-Gesellschaften – Eine Analyse auf der Grundlage der Rechtsprechung –, in: Reinhard Goerdeler / Peter Hommelhoff / Marcus Lutter / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Fleck zum 70. Geburtstag am 30. Januar 1988; Berlin, New York 1988, S. 271 – 295. – Die Handels-Personengesellschaft in Liquidation; ZHR 153 (1989), 270 – 299. – Was wird aus der Haftung nach § 419 BGB?; ZIP 1989, 1025 – 1029. – Handelsrechtliche Probleme der doppelstöckigen GmbH & Co. KG – Ketzerisches zu einer liebgewordenen Gestaltungsvariante –; DB 1990, 93 – 97. – Obligatorische Nutzungsrechte als Sacheinlagen?; ZHR 154 (1990), 237 – 258. – Die Vereinsmitgliedschaft als Grundlage von Schadensersatzansprüchen; JZ 1991, 157 – 162. – Unternehmenskontinuität und Erwerberhaftung nach § 25 Abs. 1 HGB – Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1992, 911 –; ZGR 1992, 621 – 631. – Grenzen der Ausfallhaftung von Mitgliedern wegen Rückgewähr eigenkapitalersetzender Finanzierungsleistungen; DB 1992, 1917 – 1920. – Zur Durchgriffsfestigkeit der GmbH; ZIP 1994, 837 – 844. – Summenmäßige Begrenzung der Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG – Eine Nachlese zu den Ausführungen in BB 1985, 154; BB 1995, 529 – 533. – Außenhaftung und Innenhaftung bei der Vor-GmbH; ZIP 1996, 353 – 359. – Anmerkung zum Vorlagebeschluss des BGH vom 4. 3. 1996 (II ZR 123 / 94); ZIP 1996, 593 – 594. – Mobilisierung des Bodens: Grundbuch und Gesellschaftsrecht; NJW 1996, 3325 – 3327. – Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH, ZIP 1997, 671 – 673. – Zur Übertragung von Vor-Gesellschaftsanteilen; GmbHR 1997, 869 – 875. – Gesellschaftsrecht; 3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1997. – Selbstorganschaft – Eine Skizze –, in: Wolfgang Schön (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk; Köln 1997, S. 307 – 320. – „Deklaratorische“ und „konstitutive“ Registereintragungen nach §§ 1 ff. HGB; ZHR 163 (1999), 87 – 98.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

– Finanzplanfinanzierung, Rangrücktritt und Eigenkapitalersatz; ZIP 1999, 1241 – 1250. – Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331 / 00 vom 29. 1. 2001; NJW 2001, 993 – 1003. – Gesellschaftsrecht; 4. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 2002. Schmidt-Wendt, Dietrich / Ziche, Christian: Ausgleichsansprüche gegen Mitgesellschafter bei eigenkapitalersetzenden Darlehen?; BB 1991, 2235 – 2239. Schnatz, Wilhelm: Der Übergang des Vermögens vom nicht rechtsfähigen Verein auf den rechtsfähigen Verein; Diss. Gießen 1937. Schneider, Jörg: Die Vorbelastungshaftung der Gründergesellschafter einer GmbH und die Ermittlung der Ausgleichsverpflichtung; Frankfurt a.M., Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2001. Schneider, Uwe H.: Konzernleitung als Rechtsproblem; BB 1981, 249 – 259. – Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart vom 24. 5. 1982 (5 U 187 / 81); JZ 1982, 768 – 770. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, I. Band, §§ 1 – 44; 7. Auflage, Köln 1986; 9. Auflage, Köln 2000; II. Band, §§ 45 – 87, 9. Auflage, Köln 2002. Scholz, Kai-Steffen: Die BGB-Gesellschaft nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 29. 1. 2001; NZG 2002, 153 – 163. Scholz, Michael: Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH; Königstein (Ts.) 1979. Schöpflin, Martin: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 1. 1997 – II ZR 123 / 94 (BGHZ 134, 333) –; JR 1998, 106 – 107. – Die Grundbuchunfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts; NZG 2003, 117 – 118. Schubert, Werner: Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939; Heidelberg 1985. Schulz-Gardyan, Olaf: Die sogenannte Aktionärsklage; Berlin 1991. Schulze-Osterloh, Joachim: Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung; München 1972. – Die Vorbelastungsbilanz der GmbH auf den Eintragungszeitpunkt und der Ausweis des Anspruchs aus der Vorbelastungshaftung im Jahresabschluß, in: Hans Havermann (Hrsg.), Bilanz- und Konzernrecht – Festschrift zum 65. Geburtstag von Dr. Dr. h.c. Reinhard Goerdeler; Düsseldorf 1987, S. 531 – 549. Schultz, Dietrich: Rechtsfragen der Vor-GmbH im Lichte der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung – BGHZ 80, 129; JuS 1982, 732 – 740. Schünemann, Wolfgang B.: Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Vollstreckungsrechts; Bielefeld 1975. Schürmann, Elmar: Die Rechtsnatur der Gründerhaftung im Aktienrecht; Diss. Münster 1968. Schwarz, Günter Christian: Offene Fragen bei der sogenannten unechten Vor-GmbH; ZIP 1996, 2005 – 2008.

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Schwung, S.: Gesellschaftsrecht: Selbstorganschaft im Personengesellschaftsrecht, Besprechung des Urteils des BGH vom 5. 10. 1981 – II ZR 203 / 80 –; JA 1982, 504 – 506. Selb, Walter: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15. 1. 1988 (V ZR 183 / 86); EWiR § 426 BGB 2 / 1988, S. 439 – 440. Sernetz, Herbert: Die Folgen der neueren Zivilrechtsprechung zum „Ausschüttungs-RückholVerfahren“ für frühere Kapitalerhöhungen bei der GmbH; ZIP 1995, 173 – 191. – Anmerkung zum Beschluss des OLG Hamburg vom 5. 8. 1996 (11 W 36 / 96); EWiR § 19 GmbHG 4 / 1996, S. 945 – 946. Sigel, Peter: Reparaturmöglichkeiten bei fehlgeschlagener Kapitalerhöhung nach Schütt-aushol-zurück-Verfahren; GmbHR 1995, 487 – 493. Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen; Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1 – 103, 13. Auflage, Stuttgart 2000; Band 4, Schuldrecht III, §§ 705 – 853, 11. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1985. von Staudinger, Julius: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen; Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652 – 740, 12. Auflage, Berlin 1991; Drittes Buch, Sachenrecht, Einleitung zu §§ 854 ff., §§ 854 – 882, 13. Auflage, Berlin 1995. Steding, Rolf: Kommentar zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); NJ 2000, 95 – 96. Steimel, Peter Heinz: Die Rechtsnatur des Zusammenschlusses von Personen, die eine G.m.b.H. gründen wollen; Diss. Köln 1951. Stein, Ursula: Das faktische Organ; Köln, Berlin, Bonn, München 1984. Stein / Jonas: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Band 1 (§§ 1 – 90); 21. Auflage, Tübingen 1993. Steinbeck, Anja: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft – Anmerkung zu BayObLG vom 18. 10. 2000, 3Z BR 164 / 00, DStR 2001, Seite 1168; DStR 2001, 1162 – 1167. Stimpel, Walter: Richterliche Rechtsfortbildung im Personalhandelsgesellschaftsrecht, in: Rudolf Pehle / Walter Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung – unter besonderer Berücksichtigung des gewerblichen Rechtsschutzes und des Personalgesellschaftsrechts –; Karlsruhe 1969, S. 15 – 24. – „Durchgriffshaftung“ bei der GmbH: Tatbestände, Verlustausgleich, Ausfallhaftung, in: Hans Havermann (Hrsg.), Festschrift zum 65. Geburtstag von Dr. Dr. h.c. Reinhard Goerdeler; Düsseldorf 1987, S. 601 – 621. – Unbeschränkte oder beschränkte, Außen- oder Innenhaftung der Gesellschafter der VorGmbH?, in: Reinhard Goerdeler / Peter Hommelhoff / Marcus Lutter / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Fleck zum 70. Geburtstag am 30. Januar 1988; Berlin, New York 1988, S. 345 – 364.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

Teichmann, Arndt: Die Gesetzesumgehung; Göttingen 1962. – Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen; München 1970. – Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen in der Aktiengesellschaft, in: Jürgen Damrau / Alfons Kraft / Walther Fürst (Hrsg.), Festschrift für Otto Mühl zum 70. Geburtstag 10. Oktober 1981; Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1981, S. 663 – 686. Theobald, Wolfgang: Vor-GmbH und Gründerhaftung; Köln, Berlin, Bonn, München 1984. Thielmann, Georg: Bereicherung des Gesellschaftsvermögens und der Eigenvermögen der Gesellschafter; ZHR 136 (1972), 397 – 424. Tieves, Johannes: Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft; Köln 1998. Timm, Wolfram: Beschlußanfechtungsklage und Schiedsfähigkeit im Recht der personalistisch strukturierten Gesellschaften, in: Reinhard Goerdeler / Peter Hommelhoff / Marcus Lutter / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Fleck zum 70. Geburtstag am 30. Januar 1988; Berlin, New York 1988, S. 365 – 381. – Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihre Haftungsverfassung; NJW 1995, 3209 – 3218. – Einige Zweifelsfragen zum neuen Umwandlungsrecht; ZGR 1996, 247 – 271. Timme, Michael / Hülk, Fabian: Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – BGH, NJW 2001, 1056; JuS 2001, 536 – 539. Treber, Jürgen: Der Kaufmann als Rechtsbegriff im Handels- und Verbraucherrecht; AcP 199 (1999), 525 – 590. Trölitzsch, Thomas: Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften; Köln 1998. von Tuhr, Nikolaus: Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Erster Band: Allgemeine Lehren und Personenrecht; Leipzig 1910. Ulmer, Peter: Das Vorbelastungsverbot im Recht der GmbH-Vorgesellschaft – notwendiges oder überholtes Dogma?, in: Werner Flume / Peter Raisch / Ernst Steindorff (Hrsg.), Beiträge zum Zivil- und Wirtschaftsrecht – Festschrift für Kurt Ballerstedt zum 70. Geburtstag am 24. Dezember 1975; Berlin 1975, S. 279 – 301. – Die Mitwirkung des Kommanditisten an der Bilanzierung der KG, in: Robert Fischer / Ernst Geßler / Wolfgang Schilling / Rolf Serick / Peter Ulmer (Hrsg.), Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht – Festschrift für Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag am 18. September 1976; München 1976, S. 207 – 224. – Abschied vom Vorbelastungsverbot im Gründungsstadium der GmbH; ZGR 1981, 593 – 621. – Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, in: Walter Hadding / Ulrich Immenga / Hans-Joachim Mertens / Klemens Pleyer / Uwe H. Schneider (Hrsg.), Festschrift für Winfried Werner zum 65. Geburtstag am 17. Oktober 1984; Berlin, New York 1984, S. 911 – 931. – Die GmbH und der Gläubigerschutz; GmbHR 1984, 256 – 264. – Gesellschafterhaftung gegenüber der GmbH bei Vorteilsgewährung unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG, in: Marcus Lutter / Peter Ulmer / Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz; Köln 1992, S. 363 – 389.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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– Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH – Erwiderung auf Karsten Schmidt, ZIP 1996, 353 und ZIP 1996, 593; ZIP 1996, 733 – 739. – Die Gesamthandsgesellschaft – ein noch immer unbekanntes Wesen?; AcP 198 (1998), 113 – 151. – Gesellschafterhaftung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Durchbruch der Akzessoritätstheorie?; ZIP 1999, 554 – 565. – Unbeschränkte Gesellschafterhaftung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Besprechung des Urteils BGH NJW 1999, 3483; ZGR 2000, 338 – 349. – Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts; ZIP 2001, 585 – 599. – Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 16. 7. 2001 (II ZB 23 / 00); ZIP 2001, 1714 – 1717. – Die Haftungsverfassung der BGB-Gesellschaft; ZIP 2003, 1113 – 1122. Ulmer, Peter / Ihrig, Christoph: Die Rechtsnatur der Einmann-Gründungsorganisation – Ein Beitrag zum Gründungsrecht der Einmann-GmbH; GmbHR 1988, 373 – 384. Ulmer, Peter / Steffek, Felix: Grundbuchfähigkeit einer rechts- und parteifähigen GbR; NJW 2002, 330 – 338. Urban, Andreas: Die Differenzhaftung des GmbH-Gesellschafters im Zusammenhang mit der Überbewertung von Sacheinlagen, in: Ernst C. Stiefel / Andreas Behr / Martina Violetta Jung / Ellen Klausing / Thomas Nöcker / Reinhold Trinkner (Hrsg.), Iusto Iure – Festgabe für Otto Sandrock zum 65. Geburtstag; Heidelberg 1995, S. 305 – 321. Verhoeven, Thomas: GmbH-Konzern-Innenrecht; Bonn 1978. Voerste, Rüdiger: Zur Zulässigkeit von Vorabausschüttungen bei der GmbH; DB 1979, 2167 – 2167. Wagner, Jens: Neue Haftungsrisiken für Kommanditisten einer kleingewerblichen KG vor Eintragung; NJW 2001, 1110 – 1112. Wagner, Klaus-R. / Sperneac-Wolfer, Constantin: Die neue „Balsam / Procedo“-Rechtsprechung des BGH – gesellschaftsrechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte; NZG 2001, 9 – 21. Wallenfang, Friedrich Helmut: Der Eintritt der Aktiengesellschaft in die während des Gründungsstadiums in ihrem Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte; Diss. Bonn 1940. Wallner, Jürgen: Die Liquidatoren der Vor-GmbH i.L.; GmbHR 1998, 1168 – 1173. Walter, Gerhard: Der Gesellschafter als Gläubiger seiner Gesellschaft; JuS 1982, 81 – 87. Weber, Helge: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371 / 98); NZG 2000, 30 – 31. Weber, Ralph: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Begriff, Voraussetzungen; JuS 2000, 313 – 320. Weber-Grellet, Heinrich: Die Gesamthand – ein Mysterienspiel?; AcP 182 (1982), 316 – 334. Weimar, Robert: Abschied von der Gesellschafter- und Handelnden-Haftung im GmbHRecht?; GmbHR 1988, 289 – 299.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

Weipert: Anmerkung zum Urteil des OLG Saarbrücken vom 9. 3. 1951 (3 U 39 / 50); JZ 1952, 37 – 37. Weipert, Lutz: Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 4. 3. 1996 (II ZB 8 / 95); EWiR § 19 GmbHG 2 / 1996, S. 509 – 510. Wendehorst, Christiane: Anspruch und Ausgleich; Tübingen 1999. Werra, Matthias: Zum Stand der Diskussion um die Selbstorganschaft; Berlin 1991. Wertenbruch, Johannes: Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung; Köln 2000. – BGB-Gesellschaft als Kommanditistin – oder: Der lange Weg zur Anerkennung im Rechtsverkehr; BB 2001, 737 – 742. Westermann, Harm Peter: Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften; Berlin, Heidelberg, New York 1970. – Der GmbH-Konzern; Köln 1976. – Kapitalersetzende Darlehen eines GmbH-Gesellschafters als Gegenstand von Verrechnungsabreden, in: Walter Jagenburg / Georg Maier-Reimer / Thomas Verhoeven (Hrsg.), Festschrift für Walter Oppenhoff zum 80. Geburtstag; München 1985, S. 535 – 554. – Zur Haftung nach Beitritt zu einem minderkaufmännischen Unternehmen – Kommentar zu BGH, NZG 2000, 373; NZG 2000, 681 – 683. – Die gesetzlichen Neuregelungen im Kapitalersatzrecht; DZWIR 2000, 1 – 10. – Erste Folgerungen aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft; NZG 2001, 289 – 295. Westermann, Harry: Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens im Aktienund Genossenschaftsrecht, in: Heinrich Hubmann / Heinz Hübner (Hrsg.), Festschrift für Ludwig Schnorr von Carolsfeld zum 70. Geburtstag 26. Januar 1973; Köln, Berlin, Bonn, München 1973, S. 517 – 532. Weyrich, Joseph: Das Verhältnis der Vorgesellschaft und Gründervereinigung zur Körperschaft nach deutschem Privatrecht; Diss. Frankfurt a.M. 1931. Wiedemann, Herbert: Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften; München, Berlin 1965. – Sacheinlagen in der GmbH, in: Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch, dargebracht von Mitgliedern der Juristischen Fakultät zum 65. Geburtstag; Berlin 1968, S. 257 – 265. – Das Rätsel Vorgesellschaft; JurA 1970, 439 – 465. – Die Auslegung von Satzungen und Gesellschaftsverträgen, in: 75 Jahre Deutsche NotarZeitschrift – Sonderheft der Deutschen Notar-Zeitschrift; 1977, S. 99 – 111. – Gesellschaftsrecht, Band I: Grundlagen; München 1980. – Die Erfüllung der Geldeinlagepflicht bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht; ZIP 1991, 1257 – 1269. – Zur Selbständigkeit der BGB-Gesellschaft, in: Reinhard Goerdeler / Peter Hommelhoff / Marcus Lutter / Walter Odersky / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag am 29. November 1990; Berlin, New York 1991, S. 529 – 546.

Verzeichnis des zitierten Schrifttums

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– Rechte und Pflichten des Personengesellschafters; WM 1992, Sonderbeilage Nr. 7, S. 1 – 54. – Rechtsverhältnisse der BGB-Gesellschaften zu Dritten; WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 1 – 19. – Die Personengesellschaft – Vertrag oder Organisation?; ZGR 1996, 286 – 299. – Erfahrungen mit der Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, in: Marcus Lutter / Herbert Wiedemann (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht; ZGR-Sonderheft 13, 1998, S. 5 – 32. – Identität beim Rechtsformwechsel; ZGR 1999, 568 – 582. – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 29. 1. 2001 (II ZR 331 / 00); JZ 2001, 661 – 664. Wiedemann, Herbert / Frey, Kaspar: Begrenzte Nachhaftung ehemaliger BGB-Gesellschafter analog § 159 HGB; DB 1989, 1809 – 1815. Wiedenmann, Kai-Udo: Zur Haftungsverfassung der Vor-AG: Der Gleichlauf von Gründerhaftung und Handelnden-Regress; ZIP 1997, 2029 – 2037. Wiegand, Daniel: Offene Fragen zur neuen Gründerhaftung in der Vor-GmbH; BB 1998, 1065 – 1071. Wiesner, Georg: Die Haftungszuordnung der BGB-Gesellschaft – BGHZ 74, 240; JuS 1981, 331 – 336. Wilhelm, Jan: Die Vermögensbindung bei der Aktiengesellschaft und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung, in: Horst Heinrich Jakobs / Brigitte Knobbe-Keuk / Eduard Picker / Jan Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, 12. September 1978; Köln 1978, S. 337 – 397. – Rechtsanwendung und Konzepte – zur Vorlage eines Konzepts über die Haftung bei der Vor-GmbH durch den 2. Zivilsenat des BGH; DB 1996, 921 – 923. – Kapitalgesellschaftsrecht; Berlin, New York 1998. Wilken, Oliver: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27. 1. 1997 (II ZR 123 / 94); GmbHR 1997, 409 – 410. Willms, Friedrich Karl: Rechtsgeschäfte für die Aktiengesellschaft vor der Eintragung; Emsdetten 1938. Winkler, Karl: Die Haftung der Gesellschafter einer unterkapitalisierten GmbH; BB 1969, 1202 – 1207. Winter, Martin: Verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Recht, ZHR 148 (1984), 579 – 602. – Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht; Köln 1988. Wolany, Josef: Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH; Köln 1964. Wolf, Martin: Ausbau des Gläubigerschutzes statt Totalverbots der „GbR mit beschränkter Haftung“ – Eine kritische Nachlese zum Urteil des BGH vom 27. 9. 1999 –; WM 2000, 704 – 712. Wüst, Günther: Die unzureichende Eigenkapitalausstattung bei Beschränkthaftern; JZ 1995, 990 – 996.

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Verzeichnis des zitierten Schrifttums

Zöller, Richard: Zivilprozessordnung; 23. Auflage, Köln 2002. Zöllner, Wolfgang: Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden; München, Berlin 1963. – Wovon handelt das Handelsrecht?; ZGR 1983, 82 – 91. – Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht; ZGR 1988, 392 – 440. – 100 Jahre GmbH – Überlegungen zu Grundfragen des GmbH-Rechts aus Anlaß ihres Jubiläums –; JZ 1992, 381 – 385. – Rechtssubjektivität von Personengesellschaften?, in: Hermann Lange / Knut Wolfgang Nörr / Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag; Tübingen 1993, S. 563 – 578. – Grundsatzüberlegungen zur umfassenden Umstrukturierbarkeit der Gesellschaftsformen nach dem Umwandlungsgesetz, in: Klaus-Peter Martens / Harm Peter Westermann / Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Festschrift für Carsten Peter Claussen zum 70. Geburtstag; Köln, Berlin, Bonn, München 1997. – Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft – ein Sachverstands- oder Kommunikationsproblem?, in: Günther Hönn / Horst Konzen / Peter Kreutz (Hrsg.), Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag; Neuwied, Kriftel 1998, S. 701 – 718. – Die sogenannte Gründerhaftung – Bemerkungen zum Rätsel Vorgesellschaft –, in: Holger Fleischer / Kaspar Frey / Heribert Hirte / Gregor Thüsing / Rolf Wank (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag; München 2002, S. 1383 – 1425.

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung (nach Fundstellen in alphabetischer Reihenfolge) Bundesgerichtshof AG 1978, 106 – 109 AG 1994, 179 – 180 BB 1958, 57 – 58 BB 1966, 1169 – 1169 BB 1969, 1410 – 1411 BB 1977, 1729 – 1730 BB 1993, 1681 – 1682 BB 2002, 1061 – 1063 BGHZ 9, 157 – 179 BGHZ 10, 91 – 104 BGHZ 11, 190 – 192 BGHZ 11, 232 – 248 BGHZ 13, 320 – 324 BGHZ 16, 394 – 400 BGHZ 20, 281 – 290 BGHZ 21, 242 – 247 BGHZ 21, 378 – 384 BGHZ 22, 240 – 246 BGHZ 26, 330 – 337 BGHZ 28, 314 – 320 BGHZ 29, 300 – 310 BGHZ 30, 195 – 203 BGHZ 31, 258 – 279 BGHZ 32, 307 – 318 BGHZ 33, 105 – 112 BGHZ 36, 292 – 295 BGHZ 37, 75 – 79 BGHZ 37, 299 – 305 BGHZ 38, 26 – 36 BGHZ 39, 319 – 332 BGHZ 40, 272 – 282 BGHZ 41, 367 – 369 BGHZ 44, 229 – 234 BGHZ 45, 338 – 350 BGHZ 46, 260 – 268 BGHZ 46, 291 – 300 BGHZ 47, 25 – 31

II ZR 43 / 76 II ZR 89 / 93 II ZR 109 / 56 II ZR 149 / 64 II ZR 167 / 68 II ZR 222 / 75 II ZR 65 / 92 II ZR 2 / 00 II ZR 235 / 52 II ZR 205 / 52 II ZR 188 / 52 II ZR 167 / 52 II ZR 167 / 53 II ZR 309 / 53 II ZR 116 / 55 II ZR 218 / 54 II ZB 11 / 56 II ZR 282 / 55 II ZR 210 / 56 II ZR 3 / 57 II ZR 170 / 57 II ZR 44 / 58 II ZR 187 / 57 II ZR 72 / 59 II ZR 260 / 59 II ZR 11 / 61 II ZR 50 / 61 II ZR 204 / 60 II ZR 209 / 61 II ZR 124 / 61 VII ZR 285 / 61 II ZR 42 / 62 II ZR 223 / 64 II ZR 219 / 63 V ZR 26 / 64 II ZR 41 / 65 II ZR 122 / 64

07. 11. 1977 13. 12. 1993 14. 10. 1957 30. 06. 1966 29. 09. 1969 20. 01. 1977 12. 07. 1993 21. 01. 2002 01. 04. 1953 17. 06. 1953 28. 11. 1953 16. 12. 1953 12. 05. 1954 10. 03. 1955 23. 04. 1956 12. 07. 1956 09. 10. 1956 29. 11. 1956 06. 02. 1958 10. 11. 1958 16. 02. 1959 15. 06. 1959 14. 12. 1959 19. 05. 1960 11. 07. 1960 22. 01. 1962 29. 03. 1962 02. 07. 1962 20. 09. 1962 09. 05. 1963 31. 10. 1963 25. 05. 1964 08. 11. 1965 02. 05. 1966 23. 12. 1966 12. 12. 1966 26. 01. 1967

368 BGHZ 51, 30 – 37 BGHZ 51, 157 – 163 BGHZ 51, 198 – 203 BGHZ 51, 209 – 219 BGHZ 52, 39 – 47 BGHZ 53, 210 – 217 BGHZ 54, 222 – 226 BGHZ 55, 5 – 10 BGHZ 56, 228 – 242 BGHZ 58, 184 – 190 BGHZ 59, 179 – 187 BGHZ 60, 324 – 333 BGHZ 61, 59 – 72 BGHZ 64, 52 – 63 BGHZ 65, 14 – 21 BGHZ 65, 378 – 384 BGHZ 66, 359 – 362 BGHZ 67, 171 – 183 BGHZ 68, 191 – 199 BGHZ 68, 212 – 217 BGHZ 68, 312 – 323 BGHZ 68, 391 – 397 BGHZ 69, 95 – 105 BGHZ 70, 61 – 67 BGHZ 70, 132 – 142 BGHZ 72, 45 – 50 BGHZ 72, 267 – 273 BGHZ 74, 240 – 244 BGHZ 76, 320 – 326 BGHZ 78, 311 – 317 BGHZ 79, 239 – 245 BGHZ 79, 374 – 381 BGHZ 80, 76 – 80 BGHZ 80, 129 – 146 BGHZ 80, 182 – 186 BGHZ 80, 212 – 217 BGHZ 80, 222 – 228 BGHZ 80, 357 – 360 BGHZ 81, 82 – 90 BGHZ 81, 252 – 263 BGHZ 81, 311 – 322 BGHZ 82, 209 – 218 BGHZ 86, 122 – 128 BGHZ 90, 382 – 399 BGHZ 91, 126 – 132 BGHZ 91, 148 – 153 BGHZ 93, 159 – 164 BGHZ 96, 245 – 252

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung II ZR 216 / 66 II ZR 144 / 67 II ZR 33 / 67 II ZR 57 / 67 VII ZR 165 / 66 II ZR 137 / 69 VIII ZR 28 / 69 II ZR 158 / 69 VII ZR 85 / 69 VII ZR 207 / 70 II ZR 111 / 70 II ZR 25 / 70 II ZR 133 / 70 II ZR 111 / 72 II ZR 23 / 74 II ZR 95 / 73 II ZR 185 / 74 II ZR 162 / 75 II ZR 156 / 75 II ZR 217 / 75 VIII ZR 298 / 75 VIII ZR 18 / 76 II ZR 232 / 75 II ZR 235 / 75 II ZR 202 / 76 II ZR 205 / 76 VIII ZR 190 / 77 II ZR 137 / 78 II ZR 11 / 79 II ZB 1 / 79 II ZR 30 / 79 II ZR 52 / 80 II ZB 8 / 80 II ZR 54 / 80 II ZR 59 / 80 II ZR 27 / 80 VII ZR 160 / 80 II ZR 186 / 80 II ZR 142 / 80 II ZR 256 / 79 II ZR 104 / 80 II ZR 129 / 80 II ZR 282 / 81 II ZR 171 / 83 IX ZR 153 / 83 II ZR 276 / 83 II ZR 28 / 84 II ZB 5 / 85

24. 10. 1968 02. 12. 1968 09. 12. 1968 09. 12. 1968 27. 03. 1969 09. 02. 1970 08. 07. 1970 29. 06. 1970 27. 05. 1971 24. 02. 1972 13. 07. 1972 29. 03. 1973 25. 06. 1973 27. 02. 1975 05. 06. 1975 15. 12. 1975 31. 05. 1976 27. 09. 1976 14. 03. 1977 20. 01. 1977 04. 05. 1977 25. 05. 1977 13. 06. 1977 28. 11. 1977 19. 12. 1977 15. 06. 1978 08. 11. 1978 30. 04. 1979 17. 03. 1980 03. 11. 1980 23. 01. 1981 15. 12. 1980 16. 02. 1981 09. 03. 1981 16. 03. 1981 23. 03. 1980 26. 03. 1981 06. 04. 1981 29. 06. 1981 13. 07. 1981 21. 09. 1981 28. 10. 1981 13. 12. 1982 26. 03. 1984 17. 04. 1984 07. 05. 1984 10. 12. 1984 11. 11. 1985

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung BGHZ 98, 276 – 284 BGHZ 103, 72 – 83 BGHZ 103, 184 – 197 BGHZ 104, 33 – 43 BGHZ 104, 66 – 75 BGHZ 105, 168 – 189 BGHZ 105, 300 – 306 BGHZ 106, 313 – 323 BGHZ 106, 359 – 370 BGHZ 107, 1 – 7 BGHZ 108, 21 – 32 BGHZ 108, 179 – 187 BGHZ 110, 47 – 82 BGHZ 110, 323 – 335 BGHZ 111, 224 – 229 BGHZ 113, 216 – 221 BGHZ 113, 335 – 358 BGHZ 116, 86 – 94 BGHZ 116, 190 – 200 BGHZ 116, 359 – 376 BGHZ 117, 323 – 337 BGHZ 120, 103 – 108 BGHZ 125, 141 – 152 BGHZ 127, 107 – 120 BGHZ 127, 336 – 347 BGHZ 129, 136 – 177 BGHZ 131, 376 – 385 BGHZ 132, 133 – 140 BGHZ 132, 141 – 156 BGHZ 134, 333 – 342 BGHZ 136, 254 – 261 BGHZ 140, 35 – 39 BGHZ 142, 116 – 126 BGHZ 142, 315 – 323 BGHZ 144, 336 – 343 BGHZ 146, 341 – 361 BGHZ 148, 291 – 297 BGHZ 149, 10 – 28 DB 1968, 2166 – 2167 DB 1972, 1575 – 1577 DB 1973, 1543 – 1544 DB 1993, 829 – 830 DStR 1994, 214 – 216 GmbHR 1982, 129 – 131 GmbHR 1982, 235 – 235 GmbHR 1989, 123 GmbHR 1992, 363 – 365 GmbHR 1992, 367 – 368 24 Schumann

II ZR 262 / 85 V ZR 183 / 86 II ZR 75 / 87 II ZR 238 / 87 II ZR 308 / 87 II ZR 255 / 87 II ZR 176 / 88 III ZR 192 / 87 Iva ZR 98 / 87 II ZB 10 / 88 II ZR 246 / 88 IX ZR 175 / 88 II ZR 164 / 88 II ZR 179 / 89 II ZR 126 / 89 II ZR 112 / 90 II ZR 104 / 90 II ZB 10 / 91 II ZB 13 / 91 II ZR 58 / 91 II ZB 17 / 91 I ZR 264 / 90 II ZR 60 / 93 II ZR 248 / 92 II ZR 270 / 93 II ZR 205 / 94 V ZR 246 / 94 II ZR 89 / 95 II ZB 8 / 95 II ZR 123 / 94 XI ZR 154 / 96 II ZR 190 / 97 II ZR 272 / 98 II ZR 371 / 98 II ZR 118 / 98 II ZR 331 / 00 II ZB 23 / 00 II ZR 178 / 99 II ZR 63 / 67 II ZR 70 / 70 VIII ZR 178 / 72 II ZR 24 / 92 II ZR 61 / 93 II ZR 89 / 79 II ZR 115 / 81 II ZR 18 / 88 II ZR 152 / 91 II ZR 168 / 91

369 25. 09. 1986 15. 01. 1988 01. 02. 1988 21. 03. 1988 21. 03. 1988 19. 09. 1988 24. 10. 1988 26. 01. 1989 08. 02. 1989 20. 02. 1989 12. 06. 1989 29. 06. 1989 15. 01. 1990 12. 03. 1990 14. 05. 1990 14. 01. 1991 18. 02. 1991 04. 11. 1991 02. 12. 1991 16. 12. 1991 16. 03. 1992 29. 10. 1992 21. 02. 1994 19. 09. 1994 07. 11. 1994 20. 03. 1995 12. 01. 1996 04. 03. 1996 04. 03. 1996 27. 01. 1997 15. 07. 1997 09. 11. 1998 28. 06. 1999 27. 09. 1999 29. 05. 2000 29. 01. 2001 16. 07. 2001 17. 09. 2001 04. 11. 1968 15. 05. 1972 11. 07. 1973 08. 02. 1993 11. 02. 1993 16. 02. 1981 23. 11. 1981 17. 10. 1988 16. 03. 1992 09. 03. 1992

370 GmbHR 1996, 111 – 113 GmbHR 1996, 283 – 285 GmbHR 1996, 601 – 604 GmbHR 1998, 588 – 591 GmbHR 2000, 932 – 934 MDR 1972, 933 – 934 NJW 1951, 308 – 309 NJW 1957, 1800 – 1801 NJW 1960, 430 – 431 NJW 1960, 433 – 434 NJW 1960, 1204 – 1205 NJW 1962, 1008 – 1009 NJW 1968, 2005 – 2006 NJW 1969, 1483 – 1484 NJW 1969, 1856 – 1856 NJW 1971, 1698 – 1699 NJW 1975, 166 – 168 NJW 1976, 191 – 193 NJW 1978, 424 – 425 NJW 1979, 2104 – 2105 NJW 1980, 1522 – 1524 NJW 1981, 1095 – 1096 NJW 1982, 877 – 879 NJW 1982, 932 – 933 NJW 1982, 2444 – 2446 NJW 1982, 2495 – 2496 NJW 1982, 2816 – 2817 NJW 1983, 164 – 164 NJW 1983, 2258 – 2261 NJW 1983, 2822 – 2823 NJW 1984, 1455 – 1456 NJW 1984, 482 – 482 NJW 1985, 1898 – 1899 NJW 1985, 1901 – 1902 NJW 1987, 1193 – 1194 NJW 1987, 3192 – 3193 NJW 1988, 139 – 140 NJW 1988, 1375 – 1378 NJW 1989, 710 – 711 NJW 1990, 1730 – 1732 NJW 1992, 368 – 369 NJW 1992, 1615 – 1618 NJW 1992, 3167 – 3176 NJW 1993, 322 – 324 NJW 1995, 1027 – 1029 NJW 1995, 1739 – 1749 NJW 1996, 2306 – 2308 NJW 1997, 1507 – 1510

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung II ZR 113 / 94 II ZR 89 / 95 II ZR 275 / 94 II ZR 303 / 96 II ZR 370 / 98 II ZR 70 / 70 IV ZR 171 / 50 II ZR 101 / 56 II ZR 187 / 58 II ZR 145 / 58 VII ZR 223 / 58 II ZR 103 / 61 II ZR 47 / 68 II ZR 200 / 67 II ZR 115 / 68 II ZR 177 / 68 II ZR 70 / 73 II ZR 23 / 74 II ZR 183 / 75 II ZR 204 / 76 II ZR 145 / 78 II ZR 257 / 79 II ZR 213 / 80 II ZR 31 / 81 II ZR 55 / 81 II ZR 74 / 81 II ZR 226 / 81 V ZR 64 / 81 II ZR 113 / 82 II ZR 200 / 82 II ZR 1988 / 83 IX ZR 34 / 82 II ZR 230 / 83 II ZR 274 / 83 VI ZR 303 / 85 II ZR 244 / 86 II ZR 226 / 86 V ZR 183 / 86 II ZR 176 / 88 II ZR 114 / 89 II ZR 208 / 90 II ZR 54 / 91 II ZR 178 / 90 XI ZR 98 / 92 II ZR 45 / 94 II ZR 205 / 94 II ZR 275 / 94 II ZR 123 / 94

13. 11. 1995 04. 03. 1996 13. 05. 1996 16. 03. 1998 25. 06. 2000 15. 05. 1972 29. 01. 1951 10. 10. 1957 23. 11. 1959 30. 11. 1959 28. 01. 1960 15. 03. 1962 04. 07. 1968 21. 04. 1969 05. 05. 1969 10. 05. 1971 18. 11. 1974 05. 06. 1975 14. 11. 1977 30. 11. 1978 05. 11. 1979 20. 10. 1980 16. 11. 1981 26. 10. 1981 19. 04. 1982 22. 03. 1982 28. 06. 1982 09. 07. 1982 21. 03. 1983 20. 06. 1983 06. 02. 1984 10. 11. 1983 04. 06. 1984 15. 04. 1985 13. 01. 1987 23. 03. 1987 11. 05. 1987 15. 01. 1988 24. 10. 1988 05. 02. 1990 30. 09. 1991 10. 02. 1992 22. 06. 1992 24. 11. 1992 30. 01. 1995 20. 03. 1995 13. 05. 1996 27. 01. 1997

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung NJW 1998, 233 – 235 NJW 1998, 1314 – 1315 NJW 1998, 1951 – 1953 NJW 1998, 3646 – 3648 NJW 2000, 505 – 506 NJW 2002, 2310 – 2312 NJW-RR 1986, 456 – 456 NJW-RR 1988, 1181 – 1182 NJW-RR 1989, 685 – 686 NZG 2000, 373 – 375 NZG 2001, 27 – 30 NZG 2001, 311 – 316 NZG 2002, 322 – 323 Rpfleger 1979, 56 – 57 Rpfleger 1980, 464 – 465 WM 1955, 302 – 304 WM 1956, 1153 – 1155 WM 1958, 216 – 218 WM 1961, 303 – 306 WM 1962, 10 – 12 WM 1962, 201 – 204 WM 1963, 728 – 731 WM 1965, 246 – 247 WM 1965, 793 – 794 WM 1965, 1076 – 1079 WM 1966, 188 – 192 WM 1966, 706 – 707 WM 1966, 1052 – 1052 WM 1967, 275 – 277 WM 1967, 346 – 347 WM 1968, 697 – 698 WM 1969, 43 – 43 WM 1969, 591 – 592 WM 1973, 67 – 69 WM 1975, 268 – 269 WM 1977, 167 – 168 WM 1977, 617 – 618 WM 1978, 1205 – 1208 WM 1980, 402 – 403 WM 1980, 955 – 957 WM 1982, 40 – 40 WM 1986, 68 – 70 WM 1986, 237 – 239 WM 1986, 789 – 790 WM 1986, 1280 – 1282 WM 1990, 182 – 185 WM 1990, 586 – 589 WM 1990, 675 – 677 24*

II ZR 245 / 96 II ZR 203 / 96 II ZR 303 / 96 II ZR 172 / 97 II ZR 197 / 98 VIII ZR 297 / 01 II ZR 41 / 85 II ZR 175 / 87 II ZR 101 / 88 XI ZR 71 / 99 II ZR 365 / 98 II ZR 331 / 00 II ZR 331 / 00 V ZB 6 / 78 V ZB 5 / 80 II ZR 298 / 53 II ZR 196 / 55 II ZR 136 / 56 II ZR 55 / 59 II ZR 202 / 60 II ZR 137 / 60 VII ZR 264 / 60 II ZR 248 / 62 II ZR 182 / 62 VIII ZR 309 / 62 II ZR 102 / 63 II ZR 34 / 64 II ZR 32 / 65 II ZR 83 / 65 II ZR 127 / 65 II ZR 41 / 66 III ZR 82 / 66 II ZR 137 / 67 II ZR 126 / 70 II ZR 146 / 72 II ZR 129 / 75 II ZR 201 / 75 II ZR 180 / 76 II ZR 87 / 79 II ZR 225 / 78 II ZR 115 / 81 II ZR 57 / 85 II ZR 276 / 84 II ZR 114 / 85 II ZR 167 / 85 II ZR 43 / 89 II ZR 42 / 89 II ZR 61 / 89

371 29. 09. 1997 08. 12. 1997 16. 03. 1998 14. 09. 1998 08. 11. 1999 17. 04. 2002 16. 09. 1985 25. 04. 1988 19. 12. 1988 18. 01. 2000 18. 09. 2000 29. 01. 2001 18. 02. 2002 24. 11. 1978 09. 07. 1980 13. 01. 1955 26. 04. 1956 13. 01. 1958 14. 11. 1960 13. 11. 1961 30. 11. 1961 20. 12. 1960 07. 12. 1964 01. 04. 1965 14. 06. 1965 22. 11. 1965 14. 04. 1966 30. 06. 1966 19. 12. 1966 26. 01. 1967 04. 03. 1968 14. 10. 1968 17. 02. 1969 23. 11. 1972 24. 10. 1974 18. 11. 1976 03. 02. 1977 03. 07. 1978 26. 11. 1979 29. 05. 1980 23. 11. 1981 21. 10. 1985 14. 10. 1985 20. 03. 1986 07. 07. 1986 27. 11. 1989 19. 02. 1990 11. 12. 1989

372 WM 1997, 576 – 577 ZIP 1987, 1113 – 1115 ZIP 1990, 505 – 509 ZIP 1990, 715 – 717 ZIP 1993, 1307 – 1310 ZIP 1994, 295 – 297 ZIP 1997, 2120 – 2123 ZIP 1998, 109 – 111 ZIP 1999, 489 – 491 ZIP 1999, 1263 – 1266 ZIP 2000, 1251 – 1255 ZIP 2000, 1256 – 1260 ZIP 2002, 848 – 851 ZIP 2003, 664 – 666 ZIP 2003, 899 – 902

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung II ZR 341 / 95 II ZR 226 / 86 II ZR 42 / 89 II ZR 312 / 88 II ZR 234 / 92 II ZR 102 / 93 II ZR 249 / 96 V ZR 178 / 96 II ZR 383 / 96 II ZR 272 / 98 II ZR 118 / 98 II ZR 347 / 97 II ZR 196 / 00 II ZR 385 / 99 II ZR 56 / 02

09. 12. 1996 11. 05. 1987 19. 02. 1990 12. 03. 1990 05. 07. 1993 06. 12. 1993 02. 10. 1997 28. 11. 1997 25. 01. 1999 28. 06. 1999 29. 05. 2000 29. 05. 2000 25. 02. 2002 24. 02. 2003 07. 04. 2003

Bundesarbeitsgericht GmbHR 1998, 931 – 933 NJW 1963, 680 – 682 NJW 1993, 2458 – 2461 ZIP 1999, 878 – 881

2 AZR 287 / 97 2 AZR 176 / 62 2 AZB 32 / 92 8 AZR 189 / 97

11. 03. 1998 29. 11. 1962 15. 04. 1993 03. 09. 1998

Bundesfinanzhof BB 1977, 880 – 880 BB 2000, 2450 – 2451 NJW 1987, 1719 – 1720 NJW 2000, 3663 – 3664 WM 1962, 1095 – 1098

I R 39 / 75 VIII R 7 / 99 II R 118 / 84 VIII R 28 / 98 II 207 / 57

27. 01. 1977 29. 08. 2000 22. 10. 1986 28. 03. 2000 30. 08. 1962

Bundessozialgericht DB 1986, 1291 – 1292 ZIP 2000, 494 – 498

2 RU 21 / 85 B 12 KR 10 / 98 R

28. 02. 1986 08. 12. 1999

Reichsgericht RGZ 58, 55 – 57 RGZ 63, 265 – 268 RGZ 66, 116 – 122 RGZ 68, 210 – 213 RGZ 73, 343 – 346 RGZ 76, 155 – 160 RGZ 76, 276 – 282 RGZ 79, 332 – 337

I 15 / 04 I 448 / 05 I 237 / 06 I 302 / 07 II 603 / 09 II 572 / 10 I 160 / 10 II 43 / 12

20. 04. 1904 02. 05. 1906 08. 05. 1907 04. 04. 1908 10. 05. 1910 25. 04. 1911 29. 04. 1911 10. 05. 1912

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung RGZ 80, 385 – 391 RGZ 82, 288 – 293 RGZ 82, 299 – 305 RGZ 82, 436 – 440 RGZ 83, 216 – 220 RGZ 83, 312 – 315 RGZ 83, 370 – 377 RGZ 86, 291 – 294 RGZ 87, 246 – 251 RGZ 88, 122 – 126 RGZ 92, 77 – 87 RGZ 100, 274 – 279 RGZ 105, 228 – 230 RGZ 111, 77 – 86 RGZ 112, 19 – 27 RGZ 112, 124 – 126 RGZ 112, 273 – 280 RGZ 117, 1 – 5 RGZ 118, 67 – 73 RGZ 118, 113 – 122 RGZ 119, 386 – 390 RGZ 121, 99 – 106 RGZ 122, 159 – 167 RGZ 122, 172 – 175 RGZ 123, 23 – 26 RGZ 124, 371 – 380 RGZ 128, 1 – 18 RGZ 128, 172 – 183 RGZ 133, 90 – 96 RGZ 133, 393 – 396 RGZ 134, 121 – 126 RGZ 138, 98 – 105 RGZ 141, 204 – 212 RGZ 142, 286 – 291 RGZ 143, 368 – 374 RGZ 149, 293 – 304 RGZ 149, 385 – 400 RGZ 151, 86 – 93 RGZ 151, 321 – 330 RGZ 152, 292 – 301 RGZ 155, 211 – 218 RGZ 159, 321 – 337 RGZ 166, 51 – 61 RGZ 167, 65 – 76 RGZ 167, 99 – 120 RGZ 169, 330 – 339 RGZ 170, 358 – 380

II 291 / 12 II 81 / 13 VI 575 / 12 VI 175 / 13 II 429 / 13 VII 301 / 13 II 532 / 13 II 471 / 14 II 236 / 15 VI 311 / 15 VI 339 / 17 VII 286 / 20 VII 762 / 21 II 355 / 24 II 315 / 24 II 331 / 25 II 576 / 24 IV 608 / 26 II 21 / 27 II 501 / 26 II 173 / 27 VI 296 / 27 II 54 / 28 II 249 / 28 II 437 / 28 II 592 / 28 II 247 / 29 II 207 / 29 II 398 / 29 II 67 / 31 V 62 / 31 II B 17 / 32 II 41 / 33 II 113 / 33 II 254 / 33 II 48 / 35 II 161 / 35 II 245 / 35 II 291 / 35 II 80 / 36 II B 3 / 37 II 94 / 38 II 88 / 40 II 117 / 40 II 126 / 40 II 67 / 41 II 94 / 42

373 12. 11. 1912 22. 05. 1913 22. 05. 1913 12. 07. 1913 24. 10. 1913 28. 11. 1913 16. 12. 1913 02. 03. 1915 26. 10. 1915 21. 02. 1916 21. 01. 1918 26. 11. 1920 17. 10. 1922 26. 05. 1925 23. 10. 1925 20. 11. 1925 20. 11. 1925 04. 04. 1927 16. 09. 1927 27. 09. 1927 10. 01. 1928 23. 04. 1928 23. 10. 1928 26. 10. 1928 11. 12. 1928 07. 06. 1929 07. 02. 1930 04. 03. 1930 11. 06. 1931 23. 10. 1931 04. 11. 1931 25. 10. 1932 20. 06. 1933 24. 11. 1933 13. 02. 1934 12. 11. 1935 13. 12. 1935 03. 04. 1936 15. 05. 1936 16. 10. 1936 20. 07. 1937 25. 01. 1939 13. 01. 1941 24. 04. 1941 19. 05. 1941 13. 08. 1942 04. 02. 1943

374

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung Oberlandesgerichte

BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG BayObLG Kammergericht Kammergericht Kammergericht Kammergericht Kammergericht OLG Brandenburg OLG Brandenburg OLG Brandenburg OLG Brandenburg OLG Braunschweig OLG Celle OLG Celle OLG Celle OLG Celle OLG Celle OLG Dresden OLG Dresden OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Frankfurt a.M.

BayObLGZ 1955, 288 – 297 BayObLGZ 1975, 447 – 450 BayObLGZ 1976, 126 – 131 BB 1978, 1685 – 1686 BB 1998, 2439 – 2440 BB 2002, 695 – 695 DB 1986, 106 – 107 DB 1991, 2536 – 2537 DNotZ 1979, 502 – 505 GmbHR 1987, 393 – 394 NJW 1965, 2254 – 2257 NJW 1988, 426 – 429 NJW 2003, 70 – 72 NJW-RR 1998, 592 – 593 Rpfleger 1987, 57 – 57 ZIP 2000, 2165 – 2167 GmbHR 1993, 647 – 650 GmbHR 1995, 735 – 736 GmbHR 1997, 1066 – 1068 NZG 2000, 688 – 690 WM 1994, 1288 – 1292 GmbHR 1997, 750 – 750 GmbHR 1998, 193 – 197 NZG 2001, 896 – 897 ZIP 1998, 1838 – 1839 NZG 1999, 308 – 309 GmbHR 1994, 801 – 802 NJW 1951, 36 – 37 NJW-RR 1995, 1065 – 1066 NZG 2000, 1134 – 1135 WM 2001, 2444 – 2448 GmbHR 1998, 186 – 190 GmbHR 1998, 1182 – 1183 DB 1993, 1815 – 1815 GmbHR 1987, 59 – 60 GmbHR 1990, 134 – 135 GmbHR 1992, 112 – 113 GmbHR 1994, 172 – 176 GmbHR 1994, 178 – 178 GmbHR 1995, 518 – 521 GmbHR 1996, 855 – 857 NJW 1963, 2080 – 2081 NJW 1995, 2565 – 2566 NJW 1997, 1991 – 1992 ZIP 1991, 161 – 169 GmbHR 1983, 272 – 273

2 Z 104 / 55 2 Z 53 / 75 2 Z 84 / 75 37 / 78 3Z BR 177 / 98 2Z BR 176 / 01 3 Z 15 / 85 3 Z 110 / 91 2 Z 8 / 79 2 Z 8 / 87 2 Z 7 / 65 3 Z 122 / 87 2Z BR 70 / 02 2Z BR 94 / 97 2 Z 65 / 86 3Z BR 164 / 00 22 U 7180 / 91 2 U 582 / 94 5 U 3967 / 96 2 U 6691 / 98 22 U 7180 / 91 7 U 78 / 96 7 U 56 / 95 7 U 211 / 00 7 U 17 / 98 3 U 26 / 98 9 U 125 / 93 2 W 327 / 49 9 U 101 / 93 9 W 97 / 00 9 U 172 / 00 12 U 2364 / 97 3 W 804 / 98 3 Wx 247 / 93 6 Wx 60 / 86 8 U 197 / 89 6 U 234 / 90 6 U 160 / 92 3 Wx 247 / 93 17 U 87 / 94 6 U 192 / 95 6 U 126 / 62 22 U 73 / 94 3 Wx 461 / 96 6 U 175 / 89 20 W 823 / 83

04.10.1955 15.12.1975 02.06.1976 28.09.1978 07.10.1998 14.02.2002 06.11.1985 01.10.1991 22.05.1979 18.03.1987 23.07.1965 17.09.1987 31.10.2002 16.10.1997 20.10.1986 18.10.2000 07.01.1993 13.04.1995 14.02.1997 20.12.1999 07.01.1993 18.02.1996 15.10.1997 23.05.2001 01.07.1998 12.11.1998 27.07.1994 05.01.1950 27.07.1994 12.09.2000 17.07.2001 17.12.1997 14.07.1998 18.06.1993 28.02.1986 08.06.1989 28.03.1991 28.10.1993 18.06.1993 18.11.1994 11.07.1996 06.12.1962 11.11.1994 05.03.1997 15.11.1990 17.02.1983

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Frankfurt a.M. OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Jena OLG Jena OLG Jena OLG Jena OLG Karlsruhe OLG Karlsruhe OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln

GmbHR 1993, 659 – 660 GmbHR 1994, 708 – 710 GmbHR 1997, 346 – 349 GmbHR 1997, 896 – 897 NZG 2002, 482 – 483 BB 1973, 1505 – 1505 BB 1988, 504 – 505 GmbHR 1968, 118 – 119 GmbHR 1985, 120 – 121 GmbHR 1992, 43 – 48 GmbHR 1997, 70 – 70 WM 1986, 738 – 740 ZIP 1988, 372 – 374 BB 1983, 1304 – 1304 BB 1984, 87 – 88 DB 1992, 2131 – 2131 DB 1993, 86 – 87 DB 1994, 1232 – 1233 DNotZ 1981, 582 – 584 GmbHR 1992, 456 – 458 GmbHR 1992, 458 – 460 GmbHR 1993, 656 – 659 GmbHR 1995, 663 – 665 GmbHR 1995, 821 – 823 GmbHR 1996, 768 – 771 NJW 1976, 1752 – 1752 NJW 1985, 1846 – 1847 NJW-RR 1989, 655 – 656 NJW-RR 1996, 1446 – 1447 NZG 2000, 938 – 939 WM 1985, 658 – 660 ZIP 2002, 527 – 530 DRZ 1950, 18 – 19 GmbHR 1999, 772 – 773 MDR 2002, 892 – 892 NZG 1999, 461 – 462 GmbHR 1992, 113 – 115 WM 1984, 656 – 661 BB 1988, 91 – 92 GmbHR 1988, 439 – 445 NZG 1999, 555 – 555 GmbHR 1994, 123 – 123 GmbHR 1995, 518 – 518 GmbHR 1995, 725 – 726 GmbHR 1997, 546 – 547 GmbHR 1998, 42 – 44 GmbHR 1998, 143 – 146 NJW 1995, 1685 – 1686

13 U 196 / 88 1 U 174 / 91 24 U 88 / 95 10 W 33 / 96 24 U 234 / 99 3 W 114 / 73 11 U 125 / 87 2 W 125 / 67 11 U 68 / 84 11 U 148 / 90 11 W 36 / 96 11 U 92 / 85 11 U 125 / 87 14 W 10 / 83 15 W 294 / 83 8 U 30 / 92 15 W 275 / 92 8 U 148 / 93 15 W 41 / 81 8 U 159 / 91 8 U 11 / 91 8 U 9 / 92 8 U 297 / 94 8 U 142 / 94 8 U 195 / 95 7 U 176 / 75 20 U 151 / 84 15 W 416 / 88 15 W 243 / 94 8 U 296 / 98 20 U 147 / 84 28 U 16 / 01 W 54 / 49 2 U 540 / 98 4 U 663 / 01 2 U 540 / 98 11 U 1 / 91 15 U 99 / 82 5 U 1390 / 81 6 U 227 / 87 6 U 285 / 96 11 U 306 / 92 26 U 19 / 94 2 Wx 13 / 95 22 U 3 / 97 19 U 167 / 96 5 U 101 / 95 19 U 194 / 93

375 15.01.1992 06.01.1994 07.02.1997 14.08.1996 07.09.2001 04.10.1973 09.10.1987 18.09.1967 06.07.1984 28.06.1991 05.08.1996 18.10.1985 09.10.1987 30.03.1983 27.10.1983 17.06.1992 01.12.1992 07.03.1994 09.03.1981 05.02.1992 03.07.1991 28.09.1992 14.06.1995 22.02.1995 25.03.1996 16.03.1976 07.12.1984 04.01.1989 29.08.1995 06.12.1999 14.12.1984 22.11.2001 27.07.1949 03.03.1999 27.03.2002 03.03.1999 25.07.1991 16.12.1983 23.01.1987 28.04.1988 04.02.1999 05.05.1993 14.12.1994 28.03.1995 25.03.1997 25.04.1997 28.02.1997 26.08.1994

376

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung

OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG München OLG München OLG München OLG München OLG München OLG Naumburg OLG Naumburg OLG Nürnberg OLG Oldenburg OLG Stuttgart OLG Stuttgart

NJW-RR 1993, 1385 – 1386 NJW-RR 1994, 1192 – 1196 NJW-RR 1996, 212 – 213 NJW-RR 1996, 550 – 551 NJW-RR 1996, 1180 – 1180 NZG 2000, 151 – 152 WiB 1994, 435 – 436 ZIP 1990, 717 – 719 ZIP 1999, 399 – 401 ZMR 2000, 561 – 563 DB 1990, 473 – 474 GmbHR 1994, 712 – 712 GmbHR 1999, 612 – 615 GmbHR 2001, 628 – 628 NJW-RR 1996, 746 – 747 GmbHR 1998, 385 – 387 NZG 1999, 316 – 317 WM 1961, 124 – 127 NZG 2000, 378 – 380 GmbHR 1996, 117 – 118 WM 2002, 667 – 678

4 O 141 / 92 2 U 118 / 92 19 U 246 / 94 2 Wx 13 / 95 24 U 101 / 94 19 U 200 / 98 13 U 121 / 93 22 U 272 / 89 22 U 116 / 98 16 Wx 78 / 99 23 U 6437 / 88 23 U 4300 / 89 31 U 2826 / 98 24 U 500 / 98 21 U 4968 / 94 7 U 89 / 96 7 U 280 / 96 3 V 31 / 60 8 U 53 / 99 8 W 367 / 94 2 U 138 / 01

21.10.1992 23.06.1993 09.08.1995 28.03.1995 29.11.1994 13.08.1999 12.01.1994 22.05.1990 02.02.1999 18.08.1999 09.06.1989 03.12.1993 25.01.1999 15.04.1999 08.09.1995 23.01.1997 13.11.1998 10.11.1960 08.07.1999 28.11.1995 09.11.2001

4 Sa 1288 / 96 4 Sa 1288 / 96

21.03.1997 21.03.1997

GmbHR 1997, 893 – 895

L 4 Kr 1317 / 96

25.07.1997

ZIP 1997, 1651 – 1654

L 4 Kr 1317 / 96

25.07.1997

41 O 65 / 92 102 T 6 / 03 98 T 90 / 93 14 T 21 / 1993 4 O 416 / 96

05.06.1992 08.04.2003 14.04.1994 15.03.1994 30.09.1997

Landesarbeitsgerichte LAG Köln LAG Köln

DStR 1998, 178 – 179 GmbHR 1997, 1148 – 1150

Landessozialgerichte LSG BadenWürttemberg LSG BadenWürttemberg

Landgerichte LG Aachen LG Berlin LG Berlin LG Bremen LG Hildesheim

GmbHR 1992, 751 – 752 BB 2003, 1351 – 1353 GmbHR 1994, 557 – 558 GmbHR 1995, 122 – 123 NZG 1998, 158 – 159

Verzeichnis der zitierten Rechtsprechung LG Lüneburg LG Stuttgart

GmbHR 1995, 122 – 122 BB 1999, 2472 – 2475

377

7 T 14 / 94 7 O 429 / 98

05.12.1994 02.03.1999

102c II 559 / 00

11.04.2001

U 87 / 92 SfH

14.12.1992

Amtsgerichte Amtsgericht Hamburg

ZMR 2001, 486 – 488

Bezirksgericht BezG Dresden

GmbHR 1994, 123 – 125

Sachwortverzeichnis absorbierender Rechtsformzwang, 47 Abwicklung der Vor-GmbH – bei Entstehen der GmbH, 211 ff. – teilweise –, 214 f. actio pro socio (GmbH), 79 Agio, 174 f. Akzessoritätstheorie, 143 Anfechtungsklage analog § 246 AktG – GbR, 186 f. – Vor-GmbH, 184, 287, 291 Anteilsübertragung – GbR, 58, 176 – GmbH, 65 – Vor-GmbH, 177 ff., 195 f., 293 ff. – Zustimmung der Mitgesellschafter, 58 Äquivalenzfunktion der Einlage, 328 Auffanggesellschaft, 50 Auflösung, 42 ff. Auseinandersetzungsanspruch, 227 f. – bipolares Innenrecht, 227 – Entstehung, Fälligkeit, 227 f. Ausfallhaftung – nach § 24 GmbHG, 82 ff. – nach § 31 Abs. 3 GmbHG, 84 ff. Ausgleich zwischen Gründern, siehe Innenausgleich Auslegung des Gesellschaftsvertrags, 192 f. ausschließender Rechtsformzwang, 47 f. Außengesellschaft (GbR, Vor-GmbH), 169 f. Außenrecht, 31, 64 – Vor-GmbH, 206 Beschluss, siehe Gesellschafterbeschluss Beschlussanfechtung – GbR, 184 ff. – Vor-GmbH, 183 f., 287, 291 Beschlussnichtigkeit, 184 ff. BGB-Gesellschaft, siehe GbR bipolares Innenrecht, 40 f. – Auseinandersetzungsansprüche, 227

Brennwirkung, 35 ff., 39 – äußere –, 36 – Liquidationsstadium, 110 – Sonderzweckverbindung, 228 – umgekehrte –, 187 Buchführungspflicht (Vor-GmbH), 292 Bürgschaft durch Gesellschafter, 34 Differenzhaftung des Sacheinlegers, 247, 295 ff. – Äquivalenzfunktion, 328 – Ausfallhaftung der Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG), 298 f. – Bilanzierung, 299 f., 314 – dogmatische Grundlegung, 308 ff. – Einbeziehung in Sonderzweckverbindung, 315 f. – Entstehen, Fälligkeit, 296 f. – Finanzierungsfunktion, 327 f. – geschützte Interessen, 301 ff. – historische Entwicklung, 301 ff. – Innenausgleich, 315 ff. – Kreationszweckbindung, 326 ff. – Rechtsnachfolge in GmbH-Anteil, 314 f. – Umfang, 297 f. – Verhältnis zur Unterbilanzhaftung, 296 f., 316 ff. – Verjährung, 305 Disjunktion der Rechtsformen, 47 Doppelverpflichtungstheorie, 142, 147 eigene Anteile, 196 ff. Eigenkapitalersatz – Finanzplankredit, 92 ff. – Innenausgleich, 90 ff. – Unterkapitalisierung, 94 ff. Einheitstheorie (Vor-GmbH, GmbH), 207 ff. Eintragungshindernis – Differenzhaftung, § 9 Abs. 1 GmbHG, 276 – Unterbilanzhaftung, 275 ff.

Sachwortverzeichnis Exklusivität der Rechtsformen – absolute, 47 – Kapitalkonto, 41 – relative, 47 Finanzierungsfunktion der Einlage, 327 f. Fremdgeschäftsführung, 121 ff. GbR – Akzessoritätstheorie, 143 – Anfechtungsklage analog § 246 AktG, 186 f. – Anteilsübertragung, 58, 176 – Auslegung des Gesellschaftsvertrags, 192 f. – Außengesellschaft, 169 f. – Befristung, 34 f. – Beiträge im Sinne von §§ 705 f. BGB, 174 – Beschlussanfechtung, -nichtigkeit, 184 ff. – deliktische Verbindlichkeiten, Haftung, 143 f. – Doppelverpflichtungstheorie, 142, 147 – Dualismus des Verbandszwecks, 109 ff. – Einlagen, § 733 Abs. 2 S. 1 BGB, 223 f. – Fremdgeschäftsführer, 121 f. – Gesamthandsvermögen, 149, 165 f. – Gesellschafterhaftung, 141 ff., 206 – Gewinnanspruch, 37 – Grundbuch, 155 f. – Innenausgleich, 144 ff., 206 f., 216 ff., 224 ff. – Innenrecht, 37 – Insolvenz eines Gesellschafters, 190 ff. – Insolvenzfähigkeit, 174 – Kapitalgesellschafterin, 151 – Kontofähigkeit, 170 ff. – Liquidation, 206 f. – Liquidationsanteil, 226 ff. – Mehrheitsprinzip, 181 ff. – Nichtigkeitsklage analog § 249 Abs. 1 AktG, 186 f. – Parteifähigkeit, 164 ff. – Personengesellschafterin, 151 ff. – Rechtsfähigkeit, 164 ff. – Regress gegen Gesellschaft, 145 – Scheckfähigkeit, 170 ff. – Schlussabrechnung, 225 f.

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– Schulden, § 733 Abs. 1 BGB, 221 f. – Selbstorganschaft, 123 ff. – Verlustausgleich, 206 f., 224 f. – Wechselfähigkeit, 170 ff. – Zweck, 107 – Zweckfortfall, 109 ff. GbR mbH, 142, 261 Gesamthandsmodell, 149 f., 165 f. Gesamthandsschuldklage, 169 Gesamtschuldklage, 169 Geschäftsanteil an Vor-GmbH, 177 ff. Geschäftsführer – Haftung gegenüber Vor-GmbH, 130 – Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG, 132 ff., 248 – Haftung nach § 43 GmbHG (Vor-GmbH), 234, 283 – Insolvenzantragspflicht in Vor-GmbH, 173 – Vertretungsmacht in Vor-GmbH, 113 f., 182, 188 f., 244 ff., 282 f. Gesellschaft – Auffang-, 50 – Begriff, 31, 33, 44 – Brennwirkung für Gesellschaftsverhältnis, 35, 39 – Gesellschaftsverhältnis, 33 ff., 39 – Grundformen, 50 – im weiten und engen Sinne, 112 – Liquidation, 42 ff. – Rechtsformzwang, 49 ff. – Rechtsträgerschaft, 32 f. – unitäre –, 51 f. – Zweck, 36, 44 Gesellschaft bürgerlichen Rechts, siehe GbR Gesellschafter als Bürgen, 34, 231 ff. Gesellschafterbeschluss – Anfechtung, 183 ff., 287, 291 – Gleichbehandlungsgrundsatz, 76 f. – Mehrheitsprinzip, 65 – Nichtigkeit, 183 ff. Gesellschafterversammlung – Vor-GmbH, 181 f. Gesellschaftsanteil – Übertragung, siehe Anteilsübertragung – Vor-GmbH, 178 f. Gesellschaftsformen, 49 ff. – Numerus clausus, 49

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Sachwortverzeichnis

Gesellschaftsverhältnis – Abwicklung, 42 ff. – Änderung der Struktur, 42 – Auflösung (GmbH), 86 ff. – Auflösung (Vor-GmbH), 213 ff. – Außenrecht, 36 – Begriff, 33 ff. – bipolares, 40 f. – Kern, 36 ff. – mehrere Gesellschaften, 34 f. – Mischformen, 42 – multipolares, 40 f. – Nukleus, 36 ff., 66 – oligopolares, 40 f. – Stiftung, 43 – Teilgesellschaftsverhältnis, 46 – teilweise Auseinandersetzung, 44 ff. – Vor-GmbH, 107 ff., 194, 203 ff. Gesellschaftsvertrag, 65 ff. – Auslegung (GmbH), 81 f. Gewinnausschüttung – Ungleichbehandlung, 78 f. – verdeckte –, 78 ff. Gewinnbeteiligung – Recht auf –, 66 Gewinnstammrecht, 66, 289 f. Gewinnverwendung – Anwendung des § 60 Abs. 2 AktG auf GmbH, 88 – Auszahlungsanspruch, Entstehen, 35, 66 f. – GbR, 37 – Innenausgleich (Vor-GmbH), 278 ff. – Verteilungsmaßstab, 88, 232 f. – Vor-GmbH, 189 f., 230 f. Gleichbehandlungsgrundsatz, 75 ff. – Auswirkungen, 76 ff. – Drittgeschäfte, 75 f. – Gesellschafterbeschlüsse, 76 f. – Vermögenszuwendung, 77 ff. GmbH – actio pro socio, 79 – Änderung des Gesellschaftsvertrags, 65 – Anmeldung durch Geschäftsführer, 127 f. – Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, 86 ff. – Auflösungsklage, 111 – Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG, 84 ff.

– Ausfallhaftung, § 24 GmbHG, 82 ff. – Auslegung des Gesellschaftsvertrags, 81 f. – Entstehung aus Vor-GmbH, 207 ff. – Fremdorganschaft, 122 f. – Gewinnverwendung, 35 f., 78, 232 f. – Gründungskosten, 216 f. – horizontales Innenrecht, 55 ff. – Identität mit Vor-GmbH, 174 – Nachschusspflichten der Gesellschafter, 82 ff. – ohne Gesellschafter, 43 f. – Sonderrecht auf Geschäftsführung, 122 f. – Treuepflicht, 56, 69 ff. – Unternehmensgegenstand, 108 f. – Unter-pari-Emission, 309 – Verwässerung, 314 – Zweck, 107 ff. – Zweckfortfall, 111 f. GmbH-Innenrecht, 55 ff., 69 ff. – Eigenkapitalersatz, 90 ff. – Finanzplankredit, 92 ff. – Grundregeln, 68 f., 89 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung, 90 Grundbucheintragung – GbR, 155 f. – KG, 156 ff. – oHG, 156 ff. – PartG, 156 ff. – Vor-GmbH, 158 ff. Gründer – Ausgleich zwischen –, siehe Innenausgleich – Beitragspflicht, 174 f. Gründerhaftung – nach § 11 Abs. 2 GmbHG, 132 ff. – nach §§ 30, 31 GmbHG, 279 ff. Gründungskosten, 216 f., 255 Gruppenlehre, 150 Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG), 132 ff. – Innenausgleich, 134 – passive Vertretung, 134 f. horizontales Innenrecht, 31 f. – der GmbH, 55 ff., 69 ff. – Unterbilanzhaftung, 272 f. hybrider Zweck (Vor-GmbH), 114 ff., 201 f.

Sachwortverzeichnis Identität(stheorie) (GmbH und Vor-GmbH), 174, 207 ff. Innenausgleich – Anspruch auf Schlussabrechnung, 228 – bipolares Innenrecht, 227 – Differenzhaftung des Sacheinlegers, 315 ff. – Entstehen der Ansprüche, 227 f. – GbR-Gesellschafter, 144 ff., 206 f., 216 ff. – Handelndenhaftung der Gründer, 134 – Schlussabrechnung, 225 f. – Unterbilanzhaftung, 222, 272 ff. – Verteilungsmaßstab (Vor-GmbH), 230 ff., 278 ff. – Vollzug (GbR), 224 ff. – Vor-GmbH, 206 ff., 214 ff., 228 ff. – Abgrenzung zum Außenrecht, 32 Innenrecht, 31 ff., 64 f. – Begriff, 31 f. – horizontales –, 31 ff. – Kreisverbindung, 33 – Sternverbindung, 33 – Struktur, 32 ff. – Veranschaulichung, 35 – vertikales, 31 ff. Insolvenzfähigkeit, 173 Kaduzierung, 264 ff., 284 Kapitalaufbringung (Grundsatz), 308 Kapitalgesellschaft, Innenrecht, 37 Kern des Gesellschaftsverhältnisses, 36 ff. KG, Grundbucheintragung, 156 ff. Konsortial-GbR – Befristung, 34 f. – Mehrheitsentscheidungen, 35 Kontofähigkeit, 170 ff. – Begriff, 172 Kreationszweck der Vor-GmbH, 114 ff., 201 f. – Fortfall, 117, 207 Kreisbeziehung, 33 Liquidation – Anspruch auf Schlussabrechnung, 228 – bipolares Innenrecht, 227 – GbR, 206 f., 216 f. – GmbH, 86 ff. – oHG, 220 f.

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– Schlussabrechnung, 225 f. – Sonderzweckverbindung der Gründer, 207, 216 ff. Liquidationsanteil – Anspruch auf –, 227 f. – Begriff (GbR), 226 – Sonderzweckverbindung (Vor-GmbH), 229 – Vor-GmbH, 229 Liquidatoren der Vor-GmbH, 239 f. Liste der Gesellschafter, 178 f. Mehrheitsprinzip, 65, 181 ff., siehe auch GbR, Vor-GmbH – Selbstorganschaft, 125 f. – Vor-GmbH, 188 ff., 198 f., 286 ff. Mitgliedschaft – absolutes Recht, 59 ff. – Begriff, 38 f. multipolares Gesellschaftsverhältnis, 40 f. Nachschusspflicht in GmbH, 82 ff. Nebenvereinbarungen der Gründer, 205 f. Nichtigkeitsklage analog 249 Abs. 1 AktG – GbR, 186 f. – Vor-GmbH, 184 Nukleus (des Gesellschaftsverhältnisses), 36 ff., 66 – GmbH, 69 ff. – multipolares Gesellschaftsverhältnis, 40 – oligopolares Gesellschaftsverhältnis, 40 – Verengung, 44, 46 – Vor-GmbH, Teilfortfall, 213 f. – Zweck der Gesellschaft, 44 f., 66 Numerus clausus der Rechtsformen, 47, 49 oHG – Geschäftsaufnahme vor Eintragung, 244 f. – Grundbucheintragung, 156 ff. – Liquidation, 220 f. oligopolares Gesellschaftsverhältnis, 40 f. Parteifähigkeit, 162 ff. – GbR, 164 ff. – Vor-GmbH, 162 f. Permeabilität, innere – der GmbH, 55 ff.

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Sachwortverzeichnis

Rad-Metapher, 34 f. Rechtsfähigkeit, 173 f., 193 f., siehe auch GbR, Vor-GmbH Rechtsformzwang, 47 ff. – Abschichtung, 48 – absolute Exklusivität, 47 – absorbierender, 47 – Aufschichtung, 48 – ausschließender, 47 f. – Begriff, 47 – Disjunktion, 47 – Gesellschaftsrecht, 49 ff. – Gruppen, 48 f. – Numerus clausus, 47, 49 – Prioritäten, 48 f. – relative Exklusivität, 47 – Systeme, 47 ff. – Vor-GmbH, 98 Rechtsträger Gesellschaft, 32 f. Reinvermögen, 189 Restgeldeinlage, 174 f. Sacheinlage, siehe auch Differenzhaftung – Einbringungszeitpunkt, 307 – ersatzweise Geldeinlage, 310 ff. – Schutz der Mitgesellschafter, 305 ff. – Überbewertung, Ausgleich, 333 f. – Wertminderung als Eintragungshindernis, 326 f. Sacheinleger, siehe Differenzhaftung des Sacheinlegers Satzung, 65 ff. Satzungsänderung durch Mehrheitsbeschluss, 65 Satzungsgesellschaft, 62 ff. Scheckfähigkeit, 170 ff. Schlussabrechnung – Anspruch auf –, 228 – Ergebnis: Liquidationsanteil, 226 – Feststellung durch Beschluss, 227 ff. – GbR, 225 f. – Sonderzweckverbindung, 221 Selbstorganschaft, 121 ff. – Begriff, 121 f. – GbR, 123 ff. – Mehrheitsprinzip, 125 f. – Publikums-GbR, 125 f.

– Vor-GmbH, 126 ff., 153 f., 182 f., 198, 281 Sonderzweck der Vor-GmbH, 115 Sonderzweckverbindung, 203 ff. – Auflösung, 206 ff. – Auseinandersetzung nach Eintragung, 216 ff. – Beiträge der Gesellschafter, 216 f. – Differenzhaftung des Sacheinlegers, 315 ff. – Einlagen, 223 f. – Gesellschaftsverhältnis, 216 ff. – Liquidation, 207, 211 ff., 228 ff., 239 f. – Liquidationsanteil, 229 – Nukleus, 217 – Rechtsnachfolge in Gesellschaftsanteil, 294 – Scheitern der Eintragung, 239 f. – Schlussrechnung, 221 – Schulden, 216 f., 221 f. – Verlustausgleich, 207 Sternverbindung, 33 stille Gesellschaft, 39, 44 Stimmabgabe (Anfechtung), 185 Stimmkonsortium, 205 Struktur des Innenrechts, 34 ff. Teilgesellschaftsverhältnis, 46 teilweise Abwicklung, 44 ff. Trennungstheorie (Vor-GmbH, GmbH), 207 ff. Treuepflicht, 40, 56 – Erklärungsmodelle, 56 ff. – GmbH, 69 ff. – Mitwirkungspflicht, 70 ff. – Schranke für Gesellschafterrechte, 72 f. – Unterlassungspflicht, 70 ff. – Verletzungsfolge: Schadenersatzpflicht, 73 ff. Überbewertung von Sacheinlagen, Ausgleich, 333 f. Übertragung des Gesellschaftsanteils, siehe Anteilsübertragung Umwandlung, identitätswahrende, 211 f. unitäre Gesellschaft, 51 f.

Sachwortverzeichnis Unterbilanz, 85 Unterbilanzhaftung, 136 ff., 144 ff., 188 f., 198, 202, 241 ff. – Anwendung des § 24 GmbHG, 258 f., 263 ff., 273 f. – Anwendung des § 735 BGB, 266 f., 271 f., 274 ff., 283 ff. – Begriff, 137 f., 242 – Bewertung des Vermögens, 256 – deliktische Verbindlichkeiten, 255 – Einforderung ohne Beschluss, 257 – Ein-Personen-Gesellschaft, 200 – Eintragungshindernis, 275 ff. – einzelne Vorbelastungen, 245 ff. – Enthaftung des Ausscheidenden, 191 – Entstehung, 259 – Fälligkeit, 259, 271 – gesamtschuldnerische –, 263 ff. – Gewinnausschüttung, 278 ff. – Gründungskosten, 255 – horizontales Innenrecht, 272 f. – Innenausgleich, 222, 272 ff. – Innenhaftungskonzept, 140 f., 261 ff. – Insolvenz, 262 – Kaduzierung, 264 ff., 272 – nichtoperative Verluste, 250 ff. – rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten, 245 ff. – Rechtsnachfolge in Vor-GmbH-Anteil, 179, 268 ff. – Rechtsnachfolge in GmbH-Geschäftsanteil, 178, 259, 267 f., 293 ff. – Spezialfall der GbR-Haftung, 148 f., 206 – Teilschuld, 222, 257 ff., 263 ff. – Unbeschränktheit, 138 ff., 256 f., 260 f. – Unversehrtheitsgrundsatz, 250 f. – Verhältnis zur Differenzhaftung, § 9 GmbHG, 296 f., 316 ff. – Verjährung, 260, 270 f. – vertikales Innenrecht, 272 f. – Voraussetzungen, 244 ff. – Zustimmung zur Geschäftsaufnahme, 244 f. – Zweck, 219, 275 ff. Unterkapitalisierung, 94 ff. Unternehmensgegenstand, 108 f. Unter-pari-Emission, 309 Unversehrtheitsgrundsatz, 250 f.

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verdeckte Gewinnausschüttung – GmbH, 78 f., 90 – Vor-GmbH, 278 ff. Verlustausgleich – Anspruch der Gesellschaft, 224 f. – Anspruch gegen Mitgesellschafter, 225 – GbR, 206 f., 224 ff. – Vor-GmbH, 207 Verlustdeckungshaftung, 136 ff., 241 ff., siehe auch Unterbilanzhaftung – Begriff, 137, 242 – Innenhaftungskonzept, 140 f. – Unbeschränktheit, 138 ff. vertikales Innenrecht, 31 f. Vertragsgesellschaft, 62 ff. Verwässerung, 314 Vielheitstheorie, 150 Vorbelastungshaftung, 136 ff., 241 f., siehe auch Unterbilanzhaftung – Begriff, 137, 241 f. – Innenausgleich, 222 – Teilschuld, 222 – Zweck, 219 Vorbelastungsrisiko, 242 Vorbelastungssperre, 170 f., 201, 208, 241 – Begriff, 241 Vorbelastungsverbot, siehe Vorbelastungssperre Vor-GmbH – Abberufung aller Geschäftsführer, 130 f. – Abwicklung bei Entstehen der GmbH, 211 ff. – Agio, 174 f. – Änderung des Gesellschaftsvertrags, 193 – Anteilsübertragung, 177 ff., 195 f., 293 ff. – anzuwendendes Recht, 97 ff., 193 ff., 203 ff. – Auflösung der Sonderzweckverbindung, 206 ff. – Auflösungsklage, 118 f. – Auslegung des Gesellschaftsvertrags, 192 f. – Ausschüttungsbeschluss, 286 ff. – Außengesellschaft, 169 f. – Außenrecht, 206 – Austrittsrecht bei Zweckfortfall, 119 f. – Begriff, 98 – Beitragspflicht, 174 f.

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Sachwortverzeichnis

Beschlussanfechtung, 183 f., 287, 291 Beschlussnichtigkeit, 184 Buchführungspflicht, 292 Differenzhaftung, § 9 Abs. 1 GmbHG, 295 ff. eigene Anteile, 196 ff. Ein-Personen-Gesellschaft, 199 ff. Eintragungsabsicht, Aufgabe, 117 Gesamthandsvermögen, 149 Geschäftsanteil, 177 ff. Geschäftsführerhaftung, 130, 234, 283 Gesellschafter, siehe Gründer(-) Gesellschafterversammlung, 181 f. Gesellschaftsanteil, 178 f. Gesellschaftsverhältnis, 107 ff., 194, 203 ff., 213 ff. Gewinnstammrecht, 289 f. Gewinnverwendung, 189 f., 230 f., 278 ff. Grundbuch, 158 ff. Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG, 132 ff. Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, 279 ff. Identität mit GmbH, 174 Innenausgleich, 206 ff., 214 ff., 272 ff. Insolvenz eines Gesellschafters, 190 ff. Insolvenzantragspflicht, 173 Insolvenzfähigkeit, 173 Kaduzierung, 264 ff. Kontofähigkeit, 170 ff. Kreationszweck, 114 ff., 201 f. Liquidation, 228 ff., 239 f. Liquidationsanteil, 229 Liquidatoren, 239 f. Mehrheitsprinzip, 181 ff., 188 ff., 198 f., 286 ff. Parteifähigkeit, 162 f. Personengesellschaft, 193 ff. Personengesellschafterin, 150 f., 153 ff.

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Rechtsfähigkeit, 193 f. Rechtsform, 97 ff. Rechtsformzwang, 98 Restgeldeinlage, 174 f. Scheckfähigkeit, 170 ff. Scheitern der Eintragung, 239 f. Selbstorganschaft, 126 ff., 153 f., 182 f., 198, 281 Sonderzweck, 114 Sonderzweckverbindung, 203 ff., 214 ff. teilweise Abwicklung, 214 f. Unterbilanzhaftung, 136 ff., 188 f., 198, 202, 206, 222, 241 ff. Unter-pari-Emission, 309 Verlustdeckungshaftung, 136 ff., 241 ff. Vermögenszurechnung zu GmbH, 209 ff. Vertretungsmacht der Geschäftsführer, 113 f., 182, 188 f., 244 ff., 282 f. Vorbelastungshaftung, 136 ff., 219, 222, 241 f. Vorbelastungssperre, 170 f., 201, 208, 241 Wechselfähigkeit, 170 ff. Zweck, 113 ff., 175, 201 f. Zweckfortfall, 117 ff., 207, 213 ff.

Wechselfähigkeit, 170 ff. Zentralgewalt, 32 f., 39 Zweck – Änderung, 44 f. – Dualismus des Verbandszwecks, 109 ff. – GbR, 107 – Gesellschaft, 36, 44 – Gesellschafter-, 109 – GmbH, 107 ff. – hybrider – (der Vor-GmbH), 114 ff., 175, 201 f. – Verbands-, 109