Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts: Teil 1 1. Lesung: Allgemeiner Teil. Besonderer Teil (Tötung, Abtreibung, Körperverletzung, Beleidigung, Staatsschutzdelikte) [Reprint 2016 ed.] 9783110892055, 9783110116946

Table of contents :
Inhalt
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
Protokolle der Amtlichen Strafrechtskommission
1. Sitzung vom 3.11.1933
2. Sitzung vom 27.11.1933
3. Sitzung vom 28.11.1933
4. Sitzung vom 29.11.1933
5. Sitzung vom 30.11.1933
6. Sitzung vom 1.12.1933
7. Sitzung vom 2.12.1933
8. Sitzung vom 18.12.1933
9. Sitzung vom 19.12.1933
10. Sitzung vom 20.12.1933
11. Sitzung vom 22.1.1934
12. Sitzung vom 23.1.1934
13. Sitzung vom 24.1.1934
14. Sitzung vom 25.1.1934
15. Sitzung vom 26.1.1934
16. Sitzung vom 27.1.1934
17. Sitzung vom 1.3.1934
18. Sitzung vom 2.3.1934
19. Sitzung vom 3.3.1934
20. Sitzung vom 16. 4.1934
21. Sitzung vom 17. 4.1934
22. Sitzung vom 16. 4.1934
23. Sitzung vom 19. 4.1934
24. Sitzung vom 20.4.1934
25. Sitzung vom 21.4.1934
26. Sitzung vom 23.4.1934
27. Sitzung vom 24.4.1934
28. Sitzung vom 25.4.1934
29. Sitzung vom 29. 4.1934
Anhang: Anträge und sonstige Beratungsgrundlagen
I. Anträge der Kommissionsmitglieder zur i. Lesung
II. Vorschläge der Unterkommissionen
III. Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues Deutsches Strafrecht
Register zu den Protokollen der amtlichen Strafrechtskommission
Personenregister
Sachregister

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Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts

Herausgegeben von

Werner Schubert, Jürgen Regge, Peter Rieß und Werner Schmid

w DE

G 1988 Walter de Gruyter • Berlin • New York

II. Abteilung NS-Zeit (1933— 1939) — Strafgesetzbuch Band 2 Protokolle der Strafrechtskommission des Reichsjustizministeriums 1. Teil 1. Lesung: Allgemeiner Teil. Besonderer Teil (Tötung, Abtreibung, Körperverletzung, Beleidigung, Staatsschutzdelikte)

Herausgegeben von

Jürgen Regge und Werner Schubert

w DE

G 1988 Walter de Gruyter - Berlin - New York

Band 2.2.1 CIP-Tite/aufnahme der Deutschen Bibliothek Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts /

hrsg. von Werner Schubert .. . — Berlin; New York: de Gruyter. Abt. 2, NS-Zeit (1933 —1939) — Strafgesetzbuch. NE: Schubert, Werner [Hrsg.] Bd. 2. Protokolle der Strafrechtskommission des Reichs­ justizministeriums / hrsg. von Jürgen Regge u. Werner Schubert. Teil 1.1. Lesung: Allgemeiner Teil, Besonderer Teil (Tö­ tung, Abtreibung, Körperverletzung, Beleidigung, Staats­ schutzdelikte). — (1988) ISBN 3-11-011694-4 NE: Regge, Jürgen [Hrsg.]; Deutschland (Deutsches Reich) / Strafrechtskommission

©

Copyright 1988 by Walter de Gruyter & Co., Berlin 30 Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany Satz und Druck: H. Heenemann GmbH & Co, Berlin 42 Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer Buchgewerbe GmbH, Berlin 61

Inhalt ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................................

IX

EINLEITUNG..............................................................................................................................

XIII

I. Die amtliche Strafrechtskommission des Reichsjustizministeriums und deren Arbeiten .

XIII

II. Die Mitglieder der amtlichen Strafrechtskommission und sonstige Sitzungsteilnehmer (Kurzbiographien)..............................................................................................................

XVIII

III. Übersicht über die Verhandlungen, die Beratungsgrundlagen sowie über das Schrift­ tum zum neuen Strafrecht aus dem Kreise der Mitarbeiter der amtlichen Strafrechts­ kommission ...................................................................................................................... XLIII 1. Verhandlungen der Strafrechtskommission................ XLIII 2. Berichte über die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission.............................. XLVI a) Berichte zum Allgemeinen Teil (1934; 2. Ausl. 1935)............................................ XLVI b) Bericht zum Besonderen Teil (1. Ausl. 1 9 3 5 )...................................................... XLVI c) Bericht zum Besonderen Teil (2. Ausl. 1 9 3 6 )...................................................... XLVII 3. Denkschrift des Preußischen Justizministers. Nationalsozialistisches Strafrecht (1933).........................................................................................................................XLVI II 4. Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht über die Grundzüge eines Allgemeinen Deutschen Strafrechts . LI 5. Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues deutsches Strafrecht ...................... LII Allgemeiner Teil (1 9 3 5 )............................................................................................. LII Besonderer (2.) Teil (1 9 3 6 )........................................................................................ LII 6. Das neue Strafrecht. Grundsätzliche Gedanken zum Geleit von Dr. Franz Gürtner und Dr. Roland Freisler (1936).................................................................................. LII 7. Systematische Übersicht über das „Schrifttum zum neuen Strafrecht aus dem Kreise der Mitarbeiter der amtlichen Strafrechtskommission“ (1936)...................... LIII 8. Schrifttum zu den bereits in Kraft getretenen nationalsozialistischen Strafrechts­ gesetzen aus dem Kreise der Mitarbeiter der amtlichen Strafrechtskommission (1936)......................................................................................................................... LVI IV. Archivalische Quellen zur Strafrechtsreform.................................................................... 1. Zentrales Staatsarchiv Potsdam............................................................................... 2. Bundesarchiv K o b le n z ............................................................................................. 3. Generallandesarchiv K a rlsru h e ............................................................................... 4. Geheimes Staatsarchiv Berlin-Dahlem....................................................................

LVI LVI LVI LVIII LVIII

PROTOKOLLE DER AMTLICHEN STRAFRECHTSKOMMISSION 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 6. 9.

Sitzung vom 3.11.1933 ............................................................................................. Anwesenheitsliste...................................................................................................... Sitzung vom 27.11.1933 (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. — Formen der Täterschaft) ........................................................................................... Sitzung vom 28.11.1933 (Gefährdungs- und Verletzungsstrafrecht)...................... Sitzung vom 29.11.1933 (Gefährdungs- und Verletzungsstrafrecht. — Formen der Täterschaft)................................................................................................................. Sitzung vom 30.11.1933 (Formen der Täterschaft. — Strafbemessung)................ Sitzung vom 1.12.1933 (Strafbemessung)............................................................... Sitzung vom 2.12.1933 (Strafbemessung)............................................................... Sitzung vom 18.12.1933 (Einteilung der strafbaren Handlungen)........................... Sitzung vom 19.12.1933 (Einteilung der strafbaren Handlungen)...........................

1 3 5 45 71 109 139 163 185 225

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 16. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 26. 29.

Sitzung vom 20.12.1933 (S trafba nn)............................................................................ Sitzung vom 22.1.1934 (Schuldlehre: Zurechnungsfähigkeit/Schuldformen) . . . . Sitzung vom 23.1.1934 (Schuldformenlehre: Schuldformen/Irrtumslehre)............... Sitzung vom 24.1.1934 (Schuldlehre: Irrtumslehre. — Ausschluß der Rechtswid­ rigkeit, Notwehr. — Notstand) ........................................................................................ Sitzung vom 25.1.1934 (N o ts ta n d )............................................................................... Sitzung vom 26.1.1934 (Ort und Zeit der Tat. Räumliche Gestaltung der Strafge­ setze. Internationales Strafrecht. — Unterlassungsdelikte)......................................... Sitzung vom 27.1.1934 (Vorbereitende Handlungen) .............................................. Sitzung vom 1.3.1934 (Strafen, Nebenstrafen und Nebenfolgen. — Freiheitsstra­ fen) .................................................................................................................................... Sitzung vom 2.3.1934 (Strafen. Geldstrafen. Nebenstrafen und Nebenfolgen. — Polizeiaufsicht)................................................................................................................... Sitzung vom 3.3.1934 (Zusammentreffen mehrerer Gesetzesverletzungen. — Verjährung)......................................................................................................................... Sitzung vom 16. 4.1934 (Tötung. — Abtreibung) ......................................................... Sitzung vom 17. 4.1934 (A btreibu ng)............................................................................. Sitzung vom 16. 4.1934 (Körperverletzung. — Raufhandel. — Fahrlässige Körperverletzung. — H eilbehandlung)..................................................... Sitzung vom 19. 4.1934 (Körperverletzung) ................................................................. Sitzung vom 20.4.1934 (B e le id ig u n g ).......................................................................... Sitzung vom 21.4.1934 (B e le id ig u n g ).......................................................................... Sitzung vom 23.4.1934 (Hochverrat. — Angriffe gegen Regierung und Verfas­ sungskörper) ...................................................................................................................... Sitzung vom 24.4. 1934 (Angriffe gegen Regierung und Verfassungskörper. — Landesverrat) ................................................................................................................... Sitzung vom 25. 4.1934 (Landesverrat)........................................................... Sitzung vom 29. 4.1934 (Landesverrat. — Angriff auf die Landesverteidigung)

245 263 297 319 353 367 401 411 443 477 501 541 553 565 605 633 661 709 733 . . .777

Anhang: ANTRÄGE UND SONSTIGE BERATUNGSGRUNDLAGEN I. Anträge der Kommissionsmitglieder zur 1. L e s u n g .............................................................. Antrag Nr. 1 Antrag Nr. 2 Antrag Nr. 3 Antrag Nr. 4 Antrag Nr. 5 Antrag Nr. 6 Antrag Nr. 7 Antrag Nr. 6 Antrag Nr. 9 Antrag Nr. 10 Antrag Antrag Antrag Antrag

Nr. Nr. Nr. Nr.

11 12 13 14

Antrag Nr. 15 Antrag Nr. 16 Antrag Nr. 17

von Mezger: Leitsätze zur „Einteilung der strafbaren Handlungen“ . . . von Mezger: Leitsätze zum Abschnitt: „Täterschaft und Teilnahme“ . . von Lorenz: Leitsätze zur Fragengruppe 2: „Einteilung der strafbaren Handlungen“ .............................................................................................. von Klee: Vorschläge zu: „Nullum crimen, nulla poena sine lege" . . . von Grau: Leitsätze zum Abschnitt: „Die Formen der Täterschaft“ . . . von Kohlrausch: Leitsätze zu Fragengruppe 5: „Strafbemessung und Maßregeln der Sicherung und Besserung“ ............................................ von Dahm: Leitsätze zum Thema: „Nullum crimen sine lege“ .............. von Nagler: Leitsätze zur Fragengruppe 3:„Gefährdungs-oder Verlet­ zungsstrafrecht?“ von Kohlrausch: Fortsetzung der Stellungnahme zu den Anträgen Nr. 6: „Strafbemessung, Sicherungsmaßnahmen usw.“ ....................... von Leimer: Anträge zur Fragengruppe 5: „Strafbemessung und Maß­ regeln der Sicherung und B esserung"..................................................... von Freisler: Anträge zu: „Gefährdungs- oder Verletzungsstrafrecht?'' von Mezger: Vorschläge zu den §§ 73—74a des Referenten-Entwurfs von Mezger: Leitsätze zu den §§ 5 —8 des Referenten-Entwurfs . . . . von Mezger: Leitsätze zu den §§22, 32c und 32 d des ReferentenEntwurfs ....................................................................................................... von Reimer: Anträge zur Fragengruppe 3: „Räumliche Geltung der Strafgesetze, Ort und Zeit der Tat“ ........................................................... von Mezger: Bemerkungen zur Frage der Psychopathenbehandlung im Strafrecht................................................................................................. von Mezger: Bemerkungen zu den Vorschlägen der Unterkommission Nr. 5 vom 19.12.1933 ...............................................................................

797 797 799 800 601 602 802 607 610 611 615 817 620 621 821 823 825 626

Antrag Antrag Antrag Antrag Antrag

Nr. 18 Nr. 19 Nr. 20 Nr. 21 Nr. 22

Antrag Nr. 23 Antrag Nr. 24 Antrag Nr. 25 Antrag Antrag Antrag Antrag Antrag Antrag

Nr. 26 Nr. 27 Nr. 28 Nr. 29 Nr. 30 Nr. 31

Antrag Nr. 32 Antrag Nr. 33 Antrag Nr. 34 Antrag Nr. 35 Antrag Nr. 36

Antrag Nr. 37

Antrag Antrag Antrag Antrag

Nr. 36 Nr. 39 Nr. 40 Nr. 41

Antrag Nr. 42 Antrag Nr. 43 Antrag Nr. 44

von Lorenz: Leitsätze zu den §§ 65—68a des Referenten-Entwurfs . . von Lorenz: Leitsätze zu den §§ 79—85 des Referenten-Entwurfs . . . von Klee: Vorschläge zu den §§ 12—21 des Referenten-Entwurfs . . . von Gleispach: Anträge zu den §§ 12—21 des Referenten-Entwurfs . von Leimer zu der Fragengruppe: „Ausschluß der Rechtswidrigkeit, Notwehr, Notstand, etwaige sonstige Rechtfertigungs- und Entschul­ digungsgründe (§§ 23—25 des Referenten-Entwurfs)“ ...................... von Grau: Leitsätze zu § 22 des Referenten-Entwurfs (Unterlassung) . von Grau: Leitsätze zu §§ 32c, 32e des Referenten-Entwurfs............. von Dahm: Richtlinien für das Referat über Rechtswidrigkeit, insbe­ sondere Notwehr und Notstand (§§ 23 ff. des Referenten-Entwurfs) . . von Nagler: Leitsätze zu §§ 65—68a des Referenten-Entwurfs.......... von Mezger: Nachtrag zu Antrag Nr. 16 (Psychopathenproblem) . . . . von Kohlrausch: Zu § 25 des Referenten-Entwurfs.............................. von Mezger: Zur Systematik des Allgemeinen T e ils ........................... von Kohlrausch: betreffend Strafen und Maßregeln ........................... von Mezger: Zu den §§ 259—269 des Referenten-Entwurfs (Körperverletzung)............................................................................... von Leimer: Zu den §§ 259—269 des Referenten-Entwurfs................ von Grau: Leitsätze zu den §§ 90—98 des Referenten-Entwurfs . . . . von Klee: Vorschläge zum 24. Abschnitt (§§ 317—325) des Referen­ ten-Entwurfs: Beleidigung und Verletzung fremder Geheimnisse . . . von Reimer: Vorschläge zum Abschnitt: “Hochverrat“ ......................... von Dahm: Richtlinien für das Referat über den 3. Abschnitt des Bes. Teils (Angriffe gegen die Regierung und verfassungsmäßige Körper­ schaften) ................................................................................................ von Lorenz: Leitsätze zum 3. Abschnitt des Bes. Teils „Angriffe gegen die Regierung und verfassungsmäßige Körperschaften" (§§ 99—102 des Referenten-Entwurfs)................................................. von Gleispach: Grundzüge zu den §§ 245—258 ................................ von Gleispach: Vorschläge zu den Tötungsdelikten........................... von Kohlrausch: Zum Abschnitt: „Landesverrat“ ................................ von Dahm: Leitsätze für das Referat über den 24. Abschnitt des Bes. Teils (B eleidigung)............................................................................... von Lorenz: Ergänzung der Leitsätze Nr. 37 des Berichterstatters . . . von Nagler: Vorschläge zum Abschnitt „Hochverrat"........................... von Freister: Vorschläge zum Abschnitt: Tötungsdelikte ...................

II. Vorschläge der Unterkommissionen ............................................................................... Vorschlag Nr. 4 (Unterkommission IV) zum 10. Abschnitt: Strafbemessung............. Vorschlag Nr. 16 (Unterkommission XII) zu § 32a und zum 17. Abschnitt: Tötung .. Vorschlag Nr. 17 (Unterkommission XIII) zum 18. Abschnitt: Körperverletzung . . . . Vorschlag Nr. 16 (Unterkommission XIV) zum 24. Abschnitt: Ehrenkränkung............. Vorschlag Nr. 19 (Unterkommission XV) zum 1. Abschnitt: Hochverrat .................... Vorschlag Nr. 20 (Unterkommission XVI) zum 3. Abschnitt: Angriffe gegen die politische Führung. Verunglimpfung von Reich und V o lk .............. Vorschlag Nr. 21 (Unterkommission XVII) zum 2. Abschnitt: Landesverrat................ III. Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues Deutsches Strafrecht

826 827 829 830

631 633 834 634 639 840 840 841 642 644 845 649 656 860

662

663 666 669 670 673 676 676 660 663 663 666 666 890 691 693 694

..............................

699

1. Teil, 2. Ausl. (Hrsg. v. Hans Frank), 1935, S. 1 1 - 1 8 ....................................................... Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues Deutsches Strafrecht Besonderer (2.) Teil (Hrsg, von Hans Frank), 1936, S. 128—142 ......................................

699 907

REGISTER ZU DEN PROTOKOLLEN DER AMTLICHEN STRAFRECHTSKOMMISSION Personenregister.........................................................................................................................

923

S achregister..............................................................................................................................

927

Abkürzungsverzeichnis A b s.

A b s a tz

ADR

A k a d e m ie für D e u ts c h e s R e c h t

a. E.

am E n de

AG

A m ts g e ric h t au ß e ro rd e n tlic h

30 .

apl. AT

au ß erp lan m äßig A llg e m e in e r Teil

Ausl.

A u flag e

A u sg .

A usgabe ausländisch

ausl. BA

B u n d e sarch iv

bayr., baye r.

bayerisch

B egr.

B e g rü n d u n g

B egr. E n tw . 19 27

B e g rü n d u n g zu m E n tw u rf ein es A llg e m e in e n D e u ts c h e n S tra fg e s e tz b u c h s 1927

BGB B in din g

B ü rg erlic h e s G e s e tz b u c h B inding,

L eh rb u c h

d es

G e m e in e n

D e u ts c h e n

S tra f­

re c h ts , Bes. T., 1. Band, L eipzig 1902 BNSDJ

B und N a tio n a ls o zia lis tis c h e r D e u ts c h e r Juristen

BT

B e s o n d e re r Teil

DDP

D e u ts c h e D e m o k ra tis c h e P artei

DGW R

D e u ts c h e s G e m e in - und W irts c h a fts re c h t

DJ

D e u ts c h e J u stiz

DJZ

D e u ts c h e J u ris te n ze itu n g

DR

D e u ts c h e s R e c h t, A u s g a b e A

DRZ

D e u ts c h e R e c h ts -Z e its c h rift

D R W is s

D e u ts c h e R e c h ts w is s e n s c h a ft

D R iZ

D e u ts c h e R ic h te rze itu n g

D S tR d t., d te .

D e u ts c h e s S tra fre c h t d e u ts c h , d e u ts c h e

D te . J u s tiz b e a m te

D e r d e u ts c h e J u s tiz b e a m te

E.

E n ts c h e id u n g d e s R e ic h s g e ric h ts (A m tl. S am m lu ng )

ebd.

ebenda

E b e rm a y e r

E b e rm a y e r, L o b e , R o s e n b e rg : R e ic h s -S tra fg e s e tzb u c h ,

Entw .

4. Ausl., Berlin 1929 E n tw u rf

E n tw u rf 1 9 1 9 /D e n k s c h rift

S tG B -E n tw u rf 1919 n e b s t D e n k s c h rift zu d em E ntw urf 1919 , in: E n tw ü rfe

zu e in e m

D e u ts c h e n

S tra fg e s e tz ­

b u c h , Berlin 1 9 2 0 E n tw u rf 1925

A m tlic h e r E n tw u rf ein es A llg e m e in e n D e u ts c h e n S tra f­ g e s e tz b u c h s (R e ic h s ra ts v o rla g e ), Berlin 1925

E n tw u rf 1927

E n tw u rf ein es A llg e m e in e n D e u ts c h e n S tra fg e s e tzb u c h s (1 9 2 7 ) (R e ic h s ta g s v o rla g e ), D ru c k s a c h e d e s R eic hs tag s III. W a h lp e rio d e 1 9 2 4 /2 7 , N r. 3 3 9 0

f.

für

fahrl.

fahrlässig

FamRZ Frank französ. FS geb. Geh. Rat Ges. Ges. z. Ordn. d. nat. Arbeit gez. GS Hrsg., hrsg. i. d. F. IKV intern, i. S. i.Vbdg. JbADR JbDR JgJGG JR JuS JW JZ Komm. Entw. 1913

Kr. K. V. Lsg. LG v. Liszt m. E. Michaelis/Schraepler

Mezger MinVO m. M. (n). MschrKrim., MKrimP münd!., Mündl. NB NDB NF NJW NotVO. NS, ns. NSRB

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Frank, Reinhard: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Ausl., Tübingen 1931 französisch Festschrift geboren Geheimrat Gesetz Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (RGBl. I, 1934, 45) gezeichnet Der Gerichtssaal Herausgeber, herausgegeben in der Fassung Internationale kriminalistische Vereinigung international im Sinne in Verbindung Jahrbuch der Akademie für Deutsches Recht Jahrbuch des Deutschen Rechts Jahrgang Jugendgerichtsgesetz Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung StGB-Entwurf von 1913 (aufgestellt von der Strafrechts­ kommission), in: Entwürfe zu einem Deutschen Straf­ gesetzbuch, Berlin 1920 Kreis Körperverletzung Lieferung Landgericht v. Liszt/Eb. Schmidt: Lehrbuch des Deutschen Straf­ rechts, 25. Ausl., Berlin 1927 meines Erachtens Michaelis, H./Schraepler, E.: Ursachen und Folgen. Vom deutschen Zusammenbruch 1918 und 1945. Biograph. Register, Teil I u. II, Berlin oJ (1979) M ezger: Strafrecht. Ein Lehrbuch, 2. Ausl., München 1933 Ministerialverordnung meiner Meinung (nach) Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsre­ form mündlich notabene Neue Deutsche Biographie neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Notverordnung Nationalsozialismus, nationalsozialistisch NS-Rechtswahrerbund

0.

o rd e n tlic h e r

ö s te r.

ö s te rre ic h is c h

O LG v. O ls h a u s e n

O b e rla n d e s g e ric h t v. O ls h a u s e n : K o m m e n ta r zu m S tra fg e s e tz b u c h für das D e u ts c h e R e ic h , 11. Ausl., 2 B d e., Berlin 1927

Pol. polit. Pr., P reuß.

Polizei politisch

Preuß . D e n k s c h rift

D e n k s c h rift d e s P re uß isc he n J u s tizm in is te rs . N atio n al­

Preuß . S tG B v. 1851

S tra fg e s e tz b u c h 14. 4. 1851

P reußisch so zia lis tis c h e s S tra fre c h t (1 9 3 3 ) für

die

P re u ß isc h e n

S ta a te n

vom

P ro fe s s o r

Prof. R e fE n tw ., Ref. E., RE

R e fe re n te n e n tw u rf 1933 (au ch : R e g .E n tw .)

R e fo rm 19 10

A s c h ro tt u. v. L is zt: Die R e fo rm d e s R e ic h s s tra fg e s e tz ­ buchs, Berlin 19 10

R e g .E n tw .

E n tw u rf

e in e s

A llg e m e in e n

S tra fg e s e tz b u c h s

1933

(R e fe re n te n e n tw u rf) RG R G B l.

R e ic h s g e ric h t

RGSt

E n ts c h e id u n g e n

R e ic h s g e s e tz b la tt d es

R e ic h s g e ric h ts

in

S tra fsa ch en

(A m tlic h e S am m lu n g ) R JM

R e ic h s ju s tizm in is te riu m

R S tG B , S tG B

S tra fg e s e tz b u c h fü r das D e u ts c h e R eich vo m 15. 5 .1 8 7 1 R e ic h s v e rfa s s u n g

RV R V w B I.

R e ic h s v e rw a ltu n g s b la tt

se ch s. Schw JZ

säch sisc h S c h w e iz e ris c h e Ju ris te n ze itu n g

S c h w Z S tr.

S c h w e iz e ris c h e Z e its c h rift fü r S tra fre c h t

SJZ

S ü d d e u ts c h e J u ris te n ze itu n g

S p io n . G e s . 1893

G e s e tz

gegen

den

V e rra t

m ilitä risc h e r

G eh eim n is se

V e rra t

m ilitä risc h e r

G eh eim n is se

(R G B l. 1893, 2 0 5 ) S p io n a g e g e s e tz 1914

G e s e tz

gegen

den

(R G B l. 1914, 19 5) S tP O u. a. m.

S tra fp ro ze ß o rd n u n g fü r das D e u ts c h e R eich und a n d e re m e h r

u. A . n.

u n s e re r A u ffa s s u n g nach

UK, U n te rK o m m

U n te rk o m m is s io n

u. M . n.

u n s e re r M e in u n g nach

V. D. B.

V e rg le ic h e n d e D a rs te llu n g d e s D e u ts c h e n und A u slän d i­

VO V e rb .

V e ro rd n u n g

V o rE n tw . 1909, E n tw u rf 19 09

V o re n tw u rf zu e in e m d e u ts c h e n S tra fg e s e tz b u c h , Berlin

w ü rtt.

w ü rtte m b e rg is c h

sc h e n S tra fre c h ts (B e s o n d e re r T eil), Berlin 1906 ff. V o rb e m e rk u n g 1909 ZADR

Z e its c h rift d e r A k a d e m ie fü r D e u ts c h e s R e c h t

Zs. Z S tW

Z e its c h rift Z e its c h rift fü r d ie g e s a m te S tra fre c h ts w is s e n s c h a ft

Z S ta a tW

Z e its c h rift fü r d ie g e s a m te S ta a ts w is s e n s c h a ft

Z u s a m m e n s te llu n g 1911

Z u s a m m e n s te llu n g d e r g u ta c h tlic h e n Ä u ß e ru n g e n ü ber den V o re n tw u rf zu ein em d e u ts c h e n S tra fg e s e tzb u c h ,

Z W e h rR

Berlin 1911 Z e its c h rift fü r W e h rre c h t

Einleitung I. DIE AMTLICHE STRAFRECHTSKOMMISSION DES REICHSJUSTIZMINISTERIUMS UND DEREN ARBEITEN Kein Vorhaben des Reichsjustizministeriums war in der Weimarer Republik so weit vorangetrieben worden wie die Neufassung des Strafgesetzbuchs von 18711. Die Re­ formarbeiten waren auch in der Zeit der Präsidialkabinette nicht völlig unterbrochen worden und hatten erst im März 1932 mit dem Tode von Wilhelm Kahl2, dem Vorsitzen­ den der Strafrechtskommission des Reichstags, ein Ende gefunden3. Während der Reichsjustizminister Franz Gürtner4, bereits als bayerischer Justizminister mit der Straf­ rechtsreform der Weimarer Republik bestens vertraut5, nach der Machtübernahme durch die Nationalsozialisten ein Großteil der Reformvorhaben der Weimarer Zeit — etwa das Aktienrecht6 sowie das Nichtehelichen7- und Ehescheidungsrecht8 — dilato­ risch behandelte, verfolgte er die Neukodifikation des Straf- und auch des Strafprozeß­ rechts9 mit einer Beharrlichkeit und Konsequenz, die zunächst überrascht. Ohne daß wir über die Motive Gürtners im einzelnen unterrichtet sind, läßt sich doch soviel vermuten, daß er die von nationalsozialistischer Seite mit Vorrang verfolgte Neuordnung des Straf­ rechts von Anfang an unter Kontrolle behalten wollte. Vor allem galt es, gegenüber Hans Frank, dem Leiter der Rechtsabteilung der NSDAP und Vorsitzenden des Bundes Natio­ nalsozialistischer Deutscher Juristen, seit März 1933 auch bayerischer Staatsminister der Justiz und seit April 1933 Reichskommissar „für die Gleichschaltung der Justiz in den Ländern und für die Erneuerung der Rechtsordnung“ und seit Herbst 1933 Leiter der Akademie für Deutsches Recht10, die Initiative zu behalten. Noch vor Franks Ernennung zum Reichskommissar kündigte Gürtner in der Sitzung des Reichskabinetts am 22. 4.1933 die Bildung eines Gremiums beim Reichsjustizmini­ sterium an, dem Frank als stellvertretender Vorsitzender angehören sollte11: „Das Gre1 Zur Einführung in die Abt. II der Edition und deren Zielsetzung vgl. die Einleitung in Bd. 1; zu den Reform­ entwürfen der Weimarer Republik vgl. L. Jelowik, Zur Geschichte der Strafrechtsreform in der Weimarer Republik, Halle/Saale 1983, S. 5 ff. 2 Über Kahl vgl. H. Liermann, in: Fränkische Lebensbilder, Bd. 3 (1969), S. 312 ff.; K. Achenbach, Recht, Staat und Kirche bei Kahl, Diss. Regensburg 1972; ders., in: NDB Bd. 11 (1977), S. 21 f. 3 Zum Abschluß der Arbeiten vgl. die nicht sehr wohlwollende Bilanz von C. Bornhak, in: Der Gerichtssaal, Bd. 102 (1932), S. 89 ff. 4 Über Gürtner und sämtliche anderen im folgenden genannten Mitglieder der amtlichen Strafrechtskommis­ sion sowie über Frank vgl. unter H. 5 Der Anteil Bayerns an den Verhandlungen über die Strafrechtsreform insbesondere im Reichsrat wird in den Bänden der Abt. I ausführlich zu würdigen sein. 6 Vgl. hierzu Schubert, in: Akademie für Deutsches Recht 1933 — 1945. Protokolle der Ausschüsse (hrsg. von W. Schubert, W. Schmid und J. Regge), Band I: Ausschuß für Aktienrecht, 1986, S. XL ff. 7 Vgl. hierzu Schubert, FamRZ 1984, S. 1 ff. 8 Vgl. hierzu Holzhauer, Die Scheidungsgründe in der NS-Familienrechtsgesetzgebung, in: NS-Recht in historischer Perspektive (Kolloquien des Inst. für Zeitgeschichte), München 1981, S. 53 ff. 9 Zu den Arbeiten an der StPO-Reform vgl. W. Schmid in den Bänden der Abt. III; ferner Wolf-Peter Koch, Die Reform des Strafverfahrensrechts im Dritten Reich unter besonderer Berücksichtigung des StVO-Entwurfs 1939, Diss. iur. Erlangen 1972; P. Rieß, Der Beschuldigte als Subjekt des Strafverfahrens in Entwick­ lung und Reform der StPO, in: Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, 1977, S. 375 ff. 10 Zur Gründung der Akademie für Deutsches Recht vgl. Schubert, a. a. O. (Fn. 6), S. VIII ff.; ferner H.-R. Pichinot, Die Akademie für Deutsches Recht, Diss. iur. Kiel 1961; D. L. Anderson, The Academy for German Law, Diss. phil. Michigan 1982; Hattenhauer, JuS 1986, S. 680 ff. 11 Zitiert nach K.-H. Minuth (Hrsg.), Akten der Reichskanzlei. Die Regierung Hitler, Bd. 1, 1983, S. 365.

mium solle beauftragt werden, die Reform der Gesetzgebung vorzubereiten. Dabei han­ dele es sich zunächst um die Strafgesetzreform, die Umgestaltung des Strafgerichtsver­ fahrens und des Strafvollzuges und um eine Reihe weiterer Gesetzgebungsarbeiten, die seit längerer Zeit vorbereitet seien und mit Rücksicht auf die parlamentarischen Verhält­ nisse nicht hätten zum Abschluß gebracht werden können, wie das Aktiengesetz, die Vergleichsordnung, die Gesetze über das Urheberrecht, den gewerblichen Rechts­ schutz, die Zivilprozeßreform usw.“. Möglicherweise veranlaßte die Ankündigung Gürtners Frank, noch im Sommer 1933 die Akademie für Deutsches Recht zu gründen, um auf diese Weise konkretere Einflußmöglichkeiten auf die Reichsgesetzgebung zu haben. Nach § 2 des bayerischen Akademiegesetzes vom 2 2 .9 .1 9 3 3 sollte es Aufgabe der Akademie sein12, „die Neugestaltung des deutschen Rechtslebens zu fördern und in en­ ger dauernder Verbindung mit den für die Gesetzgebung zuständigen Stellen das natio­ nalsozialistische Programm auf dem gesamten Gebiete des Rechtes und der Wirtschaft zu verwirklichen“. Als erster und wohl wichtigster Wirkungskreis der Akademie waren genannt „die Anregung, Begutachtung, Vorbereitung und Ausarbeitung von Gesetzent­ würfen“. Gürtner traf über die Zusammensetzung der in Aussicht genommenen Strafrechts­ kommission zunächst noch keine Entscheidung, sondern ließ als erstes den StGB-Entwurf von 1927 (Reichstagsvorlage) in seinem Ministerium an die neuen Entwicklungen anpassen13. Der neue Entwurf wurde am 25. 9.1 9 3 3 den Landesjustizverwaltungen, de­ nen Gürtner bereits auf einer Tagung in Stuttgart am 6. 5. 1933 seine Pläne näher erläu­ tert hatte, übersandt. Ebenfalls im September 1933 kam eine „Denkschrift des preußi­ schen Justizministers“ unter dem Titel „Nationalsozialistisches Strafrecht“ heraus14, die wohl auf Betreiben des neuen Staatssekretärs Roland Freisler innerhalb weniger W o­ chen von der Strafrechtsabteilung des Ministeriums erarbeitet worden war. Inwieweit das Reichsjustizministerium über die Arbeiten an dieser Denkschrift, die in der folgen­ den Diskussion zumindest nach außen hin eine erhebliche Rolle gespielt hat, unterrich­ tet war, läßt sich anhand der Ministerialakten nicht mehr feststellen. Die endgültige Zusammensetzung der „Strafrechtskommission“ wurde erst Anfang Oktober 1933 festgelegt: Hiernach führte den Vorsitz der Minister selbst. Stellvertre­ tende Vorsitzende waren „kraft seines Amtes als Reichsjustizkommissar der Bayerische Staatsminister Dr. Frank und auf besonderes Ersuchen des Reichsjustizministers der Preußische Justizminister Kerrl15“. Neben den beiden Staatssekretären Freisler und Schlegelberger gehörten der Kommission zunächst an je vier Vertreter der Rechtswis­ senschaft, und zwar Nagler und Kohlrausch als Vertreter der älteren Generation sowie Mezger und Dahm als Vertreter der jüngeren Strafrechtswissenschaft, fünf, später sechs Praktiker aus Preußen (Grau, Klee, Krug und Reimer), Bayern (Leimer) und Sach­ sen (Lorenz), sowie als Regierungskommissare die zuständigen Abteilungsleiter und Sachbearbeiter des Reichsjustizministeriums und des preußischen Justizministeriums und je ein Vertreter des Bayerischen und Sächsischen Justizministeriums16. Im Dezem-

12 Vgl. Gesetz- und Verordnungs-Blatt für den Freistaat Bayern, 1933, S. 277. — Am 12. 5. 1933 hatte unter dem Vorsitz von E. Schäfer eine Besprechung über eine Umarbeitung des StGB-Entwurfs von 1927 stattge­ funden (Berichterstatter: Wagner; Teilnehmer: Lehmann, Haupt, Vogel, Schraut). Die Referate waren wie folgt verteilt: L. Schäfer: Allgemeiner Teil, 3. und 4. Abschnitt, Besonderer Teil: 2., 7., 10., 28., 32. Abschnitt; Wagner: Allgemeiner Teil, 11. Abschnitt, Besonderer Teil: 21. und 23. Abschnitt; Lehmann: Besonderer Teil, 6. Abschnitt. 13 Zum folgenden vgl. die Akte des Reichsjustizministeriums im ZStA Potsdam, Nr. 5825. — Der Entwurf ist in Bd. 1,1 wiedergegeben. 14 Inhaltsverzeichnis unten S. XLVII. 15 Vgl. DJ 1933, S. 622. 16 Vgl. hierzu die Vorworte zu den Berichten des Reichsjustizministeriums: „Das kommende deutsche Straf­ recht“ (172. Ausl.), 1934—1936. — Bereits am 31.5. 1933 hatte Gürtner Frank einige Namen für die in Aus­ sicht genommene Strafrechtskommission genannt (Nagler, Kohlrausch, Schaffstein, evtl. Mezger aus dem Bereich der Wissenschaft). Als Praktiker nannte Gürtner Ebermayer und LG-Direktor Bertram aus Mün-

ber 1933 kam zu der Gruppe der Wissenschaftler noch Professor Graf Gleispach hinzu, der wegen seiner nationalen Haltung in Wien in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wor­ den und nach Berlin übergesiedelt war, wo er alsbald einen Strafrechtslehrstuhl an der dortigen Universität erhielt. Gürtner legte die Eröffnungssitzung auf den 3. 11.1933 fest, ohne daß es Frank ge­ lang17, den Reichsjustizminister zu einer Verschiebung dieses Termins zu bewegen. Nachdem Gürtner am vorgesehenen Tage die Arbeiten der amtlichen Strafrechtskom­ mission eröffnet hatte und die Referate verteilt worden waren, unternahm Frank erneut den im Ergebnis erfolglosen Versuch, über den von ihm begründeten „Zentralausschuß der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht“ einen maßgebenden Ein­ fluß auf die Neufassung des StGB-Entwurfs zu bekommen oder zumindest die Reform­ arbeiten gleichberechtigt mit Gürtner zu leiten. Nachdem dieser sich unter Vermittlung von Lammers von Hitler hatte bestätigen lassen, daß ihm als Reichsjustizminister die „ungeteilte“ Verantwortung und Führung für die Gesetzgebung und Zusammensetzung von Ministerialkommissionen zukomme18, nahm die Kommission am 27.11 .1 9 3 3 die sachlichen Beratungen auf. In vier Tagungsabschnitten wurde der gesamte Allgemeine Teil beraten. Als Ergebnis dieser Beratung lag der von mehreren Unterkommissionen er­ arbeitete vorläufige Entwurf eines Allgemeinen Teils vor19, der am 12.5. 1934 an das Reichskanzleramt, die anderen Ressortminister und die Justizverwaltungen versandt wurde. Über das Ergebnis der Beratungen veröffentlichte Gürtner am 12. 5.1934 unter dem Titel „Das kommende deutsche Strafrecht. Allgemeiner Teil“ einen „Bericht über die Ar­ beit der amtlichen Strafrechtskommission“20, in dem elf Kommissionsmitglieder das Er­ gebnis der Beratungen näher erläuterten. Kurz vorher war eine „Denkschrift“ des Zen­ tralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht über die „Grundzüge eines Allgemeinen Deutschen Strafrechts“ erschienen, in der die Kommis­ sionsmitglieder das Ergebnis der Ausschußsitzungen am 22., 23. II., 16. III. sowie am 11. und 12. IV. 1934 in acht Berichten zusammenfaßten. Inzwischen hatten in der amtlichen Kommission bereits die Beratungen über den Besonderen Teil der neuen StGB begonnen. In einem 7. Tagungsabschnitt §c/7.' Vermögensverbrechen und Eigentumsverbrechen. (S. 297) Dahm: Treubruch. (S. 334) Dahm: Betrug. (S. 343) von Dohnanyi: Wucher, Preistreiberei. (S. 350) Kar! Schäfer: Wilderei, Rechtsvereitelung, Glücksspiel. (S. 363) c) Besonderer Teil (2. Auflage 1936) Freister: Aufbau und Aufgabe des Besonderen Teils, Gestaltung seiner Tatbestände. Einbau des Schutzes der Bewegung in das Gesetz. Nagler: Volksverrat (Hochverrat, Landesverrat). Angriffe auf die Ehre des deutschen Volkes. (S. 78) Schaffstein: Angriffe auf Rasse und Erbgut. (S. 112) Dürr: Angriffe auf die Wehrkraft, (für die 2. Lesung überarbeitet von Leopold Schäfer) (S. 119) Grau: Angriffe auf die Arbeitskraft. (S. 137) Leopold Schäfer: Angriffe auf die Volksgesundheit. (S. 160) Lorenz: Angriffe auf Ehe und Familie. (S. 179) Graf Gleispach: Angriffe auf die Sittlichkeit. (S. 195) Mezger: Angriffe auf die Religion. Angriffe auf die Totenruhe. (S. 211) Grau: Schutz des Tieres. (S. 216) Niethammer: Angriffe auf die Wirtschaft. (S. 226) Dürr: Angriffe auf das Volksgut, (für die 2. Lesung überarbeitet von Rietzsch) (S. 250) Ernst Schäfer: Angriffe auf die Volksführung. (S. 261) Dahm: Auflehnung gegen die Staatsgewalt. (S. 271) Leimer: Störung des Volksfriedens. (S. 285) Thierack: Gemeingefährliche Handlungen. (S. 299) Schneidenbach: Verletzung der Amtspflicht. (S. 315) Mezger: Angriffe auf Rechtspflege und Verwaltung. (S. 331) Mezger: Eidesverletzung. (S. 349) Lorenz: Urkundenfälschung. (S. 356) Graf Gleispach: Tötung. (S. 371) Mezger: Körperverletzung. (S. 369) Dahm: Ehrenkränkung. (S. 397) Rietzsch: Angriffe auf die persönliche Freiheit. (S. 420) Henkei: Angriffe auf Geisteswerke. (S. 431) Kar! Schäfer: Geheimnisschutz. (S. 436) Dahm: Untreue. (S. 445) Dahm: Betrug. (S. 456) Kohlrausch: Vermögensverbrechen und Eigentumsverbrechen. (S. 474) von Dohnanyi: Wucher. (S. 517) Kar! Schäfer: Wilderei, Rechtsvereitelung, Glücksspiel. (S. 526) Freister: Zweikampf. (S. 547) Ernst Schäfer: Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren. Friedensrichterliches Ver­ fahren. (S. 560)

XLVII

3. DENKSCHRIFT DES PREUSSISCHEN JUSTIZMINISTERS. NATIONALSOZIALISTISCHES STRAFRECHT (September 1933)32 Gesamtleitung: Preußischer Justizminister Staatsrat Hanns Kerrl. Gesamtbearbeitung: Staatssekretär Dr. Freister, Ministerialdirektor Dr. Crohne, Senats­ präsident Prof. Dr. Klee, Ministerialrat Rietzsch, Justizrat Dr. Krug, Staatsanwaltschafts­ rat von Haacke (sämtlich im Preuß. Justizministerium). Es haben bearbeitet: Hauptarbeitsgruppe I. Die Strafrechtsgrundlagen. Leitung: Senatspräsident Prof. Dr. Klee. Mitarbeiter: Oberstaatsanwalt Hagemann, Oberstaatsanwalt Parey, Oberstaatsanwalt Dr. Buhl, Staatsanwaltschaftsrat Dr. Kleinod, Staatsanwalt Dr. Ebert. Hauptarbeitsgruppe II. Die Gesamtgliederung und die einzelnen strafbaren Handlungen. Leitung: Ministerialrat Rietzsch. Einzelarbeitsgruppe: a) Gesamtgliederung: Ministerialrat Rietzsch, Landgerichtsrat Dr. Ule; b) Schutz der Staatsordnung: Landgerichtsdirektor Dr. Albrecht, Amtsgerichtsrat Dr. Schäfer; c) Schutz von Rasse und Volkstum: Landgerichtsdirektor Grau, Gerichtsassessor Dr. Kählig; d) Schutz der Familie: Generalstaatsanwalt Hardt, Oberstaatsanwalt Dr. Vollmer; e) Schutz des Volksguts: 1. Angriffe auf die nationale Arbeitskraft: Landgerichtsdirektor Grau, Gerichtsassessor Dr. Kählig; 2. im übrigen: Generalstaatsanwalt Hardt, Ober­ staatsanwalt Dr. Vollmer; f) Schutz der Einzelperson: Amtsgerichtspräsident Dr. Block, Amtsgerichtsrat Dr. Schorn; g) Schutz der Arbeitskraft: Landgerichtsdirektor Grau, Gerichtsassessor Dr. Kählig; h) Schutz der wirtschaftlichen Betätigung: Oberstaatsanwalt Hattingen, Gerichtsasses­ sor Schilling. Gliederung der Denkschrift (S. 13— 17): Erster Teil: Die einzelnen strafbaren Handlungen. Erste Hauptgruppe: Der Schutz der Volksgemeinschaft. Erster Abschnitt: Der Schutz der Staatsordnung. Erster Unterabschnitt: Der Schutz der Machtstellung des Staates nach außen. I. Kapitel: Landesverrat. II. Kapitel: Feindliche Handlungen gegen befreundete Staaten. Zweiter Unterabschnitt: Der Schutz der inneren Staatsordnung. /. Kapitel: Angriffe auf den Staat, staatliche Einrichtungen und höchste Staatsorgane. 1. Titel: Hochverrat. 2. Titel: Sonstige Angriffe auf Reich, Länder, ihre Symbole und höchste Staats­ organe (Angriffe auf Reich, Länder und ihre Symbole; tätliche Angriffe auf Leib und Leben höchster Staatsorgane; Beschimpfung höchster Staats­ organe; Zwang gegen höchste Staatsorgane, die Regierung beratende

32

Das folgende ist der Denkschrift, S. 10 f. entnommen. Soweit die Verfasser der Strafrechtskommission an­ gehörten, sei auf deren Biographie oben S. XIX ff. verwiesen. Für die übrigen Juristen vgl. die Hinweise auf die dienstliche Laufbahn, in: Personalverzeichnis des höheren Justizdienstes (hrsg. vom Büro des Reichs­ justizministeriums), Berlin 1938.

XLVIII

3.

Titel :

Körperschaften und deren Mitglieder; Angriffe auf den Staat tragende Verbände). Schutz der Wahlen und Abstimmungen.

//. Kapitel: Angriffe auf die Wehrmacht. (Beschimpfung der Wehrmacht und ihrer Sym­ bole; Aufwiegelung von Soldaten; Verleitung zur Fahnenflucht und Erleichterung der Fahnenflucht; Anwerbung zum ausländischen Heeresdienst). III. Kapitel: Angriffe auf die Staatsgewalt (Aufforderung zur Auflehnung gegen Gesetze; Aufforderung zu strafbaren Handlungen; Aufforderung zu volksschädlichem Tun; Auf­ forderung zur Steuerverweigerung; Bildung bewaffneter Haufen; Landzwang; Böswillige Ausstreuung beunruhigender Gerüchte; staatsfeindliche Verbindungen und Geheim­ bündelei; Landfriedensbruch; Auflauf; Widerstand; Aufwiegelung von Polizeibeamten, SA- und SS-Angehörigen und Gefangenenaufsehern; Amtsanmaßung und Amtser­ schleichung; Schutz der staatlichen Freiheitsentziehung; Verwahrungs-, Verstrickungs­ und Siegelbruch; Verletzung amtlicher Bekanntmachungen; Versammlungssprengen; Belästigung von Behörden; Mißbrauch von Notzeichen; grober Unfug). IV. Kapitel: Angriffe auf die Rechtspflege. 1. Titel: Meineid. 2. Titel: Begünstigung. 3. Titel: Unterlassung der Verbrechensanzeige. 4. Titel: Falsche Anschuldigung und falsche Selbstbezichtigung. 5. Titel: Zweikampf. 6. Titel: Verbotene Mitteilungen über Gerichtsverhandlungen. V. Kapitel: Angriffe auf die Münzhoheit. 1. Titel: Falschmünzerei. 2. Titel: Unbefugte Ausgabe von Geldersatz. 3. Titel: Unbefugtes Inverkehrbringen von Schuldverschreibungen. Dritter Unterabschnitt: Verletzung von Amtspflichten. /. Kapitel: Führertreubruch. II. Kapitel: Amtsverbrechen. Zweiter Abschnitt: Der Schutz von Rasse und Volkstum. I. Kapitel: Angriffe auf die Rasse (Rassenverrat; Verletzung der Rassenehre; Rassen­ gefährdung). //. Kapitel: Angriffe auf Volksbestand und Volksgesundheit. 1. Titel: Auswanderungsbetrug. 2. Titel: Gefährdung von Volksgesundheit (Verhütung von Seuchen und Ansteckun­ gen; Mißbrauch von Gesundheitszeugnissen). 3. Titel: Lebensgefährdung. 4. Titel: Trunkenheit. ///. Kapitel: Angriffe auf Religion und Sitte. 1. Titel: Angriffe auf die Religion. 2. Titel: Totenehrung und Leichenschutz. 3. Titel: Zersetzung der moralischen Volkskraft (Zersetzung der Wehrwillens; Zer­ setzung der sittlichen Anschauungen). 4. Titel: Angriffe auf die Sittlichkeit. 5. Titel: Verrohung des Gefühlslebens (Tierquälerei).

IL

IV. Kapitel: Angriffe auf Volksehre und Volksfrieden (Herabwürdigung des Volkstums; Volksverhetzung). Dritter Abschnitt: D er Schutz der Familie. I. Kapitel: Angriffe auf die Ehe.

1. Titel: 2. Titel: 3. Titel: 4. Titel:

Schmähung der Ehe. Treulosigkeit vor und bei der Eheschließung. Doppelehe. Ehebruch.

II. Kapitel: Angriffe auf die Zeugungskraft. Hl. Kapitel: Angriffe auf das Kind.

1. Titel: 2. Titel: 3. Titel:

Abtreibung und Kindestötung. Kindesschändung. Verletzung der Mundschaft (Erzieheruntreue).

IV. Kapitel: Angriffe auf die Familie.

1. Titel: 2. Titel: 3. Titel: 4. Titel:

Bruch der Mundschaft. Blutsgefährdung. Familientreubruch. Schutz der Familienhabe.

V. Kapitel: Angriffe auf den Personenstand. Vierter Abschnitt: Der Schutz des Volksguts. /. Kapitel: Angriffe auf die nationale Arbeitskraft (Auswanderung deutscher Arbeiter , un­

befugte Beschäftigung ausländischer Arbeiter; unbefugte Betriebsstillegung; Betteln und Landstreichen; Arbeitsverweigerung). //. Kapitel: Angriffe auf sachgebundene Volksgüter. 1. Titel: Gefährdung von Volksgut. 2. Titel: Wirtschaftlicher Landesverrat. 3. Titel: Schutz der Natur- und Kunstdenkmäler. 4. Titel: Schutz der deutschen Scholle. 5. Titel: Schutz vor Pflanzen- und Tierseuchen. III. Kapitel: Angriffe auf die Verkehrssicherheit. IV. Kapitel: Gefährdung des Vertrauens in die deutsche Wirtschaft. Zweite Hauptgruppe: Schutz der Volksgenossen. Fünfter Abschnitt: Der Schutz der Einzelperson. I. Kapitel: Angriffe auf die Ehre. II. Kapitel: Angriffe auf Leib und Leben.

1. Titel: 2. Titel: 3. Titel: 4. Titel:

Tötung. Verleitung zur Tötung; Verabredung einer Tötung; Verleitung zum Selbst­ mord. Aussetzung. Körperverletzung.

III. Kapitel: Angriffe auf die Freiheit. IV. Kapitel: Angriffe auf die Geisteswerke. V. Kapitel: Angriffe auf das Privatgeheimnis. Sechster Abschnitt: D er Schutz der Arbeitskraft. I. Kapitel: Kinder- und Frauenschutz.

L

//. Kapitel: Unfallverhütung und Arbeitshygiene.

HL Kapitel: Schutz der Arbeitszeitregelung. IV. Kapitel: Lohnschütz. V. Kapitel: Schutz des beruflichen Fortkommens. VI. Kapitel: Schutz der Anwartschaften aus der Sozialversicherung. Siebenter Abschnitt: Der Schutz der wirtschaftlichen Betätigung. I. Kapitel: Strafbarer Eigennutz. 1. Titel: 2. Titel:

Wucher. Rechtsvereitelung.

//. Kapitel: Der Schutz von Treu und Glauben im Wirtschaftsleben. 1. Titel: Untreue. 2. Titel: Betrug. 3. Titel: Urkundenfälschung.

Hi. Kapitel: Der Schutz des Eigentums. 1. 2. 3. 4.

Titel: Titel: Titel: Titel:

Widerrechtliche Aneignung. Hehlerei. Sachbeschädigung. Gebrauchsanmaßung.

Zweiter Teil: Allgemeine Vorschriften. Erster Abschnitt: Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit. 1. 2. 3. 4.

Titel: Titel: Titel: Titel:

Grundsätze der Bestrafung. Zeitliche und räumliche Geltung des Strafgesetzes. Verjährung. Ort und Zeit der Tat. Strafantrag.

Zweiter Abschnitt: Die Straftat und ihre Formen. 1. 2. 3. 4.

Titel: Titel: Titel: Titel:

Täterschaft. Unterlassung. Unternehmen und Vorbereitung. Schuld. Ausschluß der Schuld und des Unrechts.

Dritter Abschnitt: Strafen und andere Maßnahmen.

4.

DENKSCHRIFT DES ZENTRALAUSSCHUSSES DER STRAFRECHTSABTEILUNG DER AKADEMIE FÜR DEUTSCHES RECHT ÜBER DIE GRUNDZÜGE EINES ALLGEMEINEN DEUTSCHEN STRAFRECHTS (HRSG.: VON FREISLER — LUETGEBRUNE U. A ). JUN1193433

I. Ergebnisse der Beratungen des Zentralausschusses . . . von Roland Freister. (S. 7) II. Die den Ausschußberatungen zugrunde liegenden Referate: Thierack: Sinn und Bedeutung der Richtlinien für die Strafrechtsreform (S. 25) Strauß: Die Erweiterung des Rechtsgüterschutzes im nationalsozialistischen Strafrecht (S. 31) Luetgebrune: „Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege“ (S. 42) Oetker: Gefährdungs- oder Verletzungsstrafrecht? (S. 46). 33 Zu den Mitgliedern (soweit sie nicht gleichzeitig der amtlichen Strafrechtskommission angehörten) vgl. de­ ren Biographien in dem Band: „Strafrecht“ in der in Fn. 6 genannten Edition.

LI

Schoetensack und (in einem davon getrennten Betrag) Freister: Der Versuch (S. 62, 70) Schwarz: Schuld und Irrtum (S. 76) Thierack: Notwehr, Notstand — Rechtsfertigungsgründe im neuen Strafrecht (S. 85) Schoetensack: Strafe und sichernde Maßnahme (S. 90) Freister: Strafensystem (S. 100) Oetker: Teilnahme (S. 116) Mayer: Konkurrenzfragen (S. 135)

5. NATIONALSOZIALISTISCHE LEITSÄTZE FÜR EIN NEUES DEUTSCHES STRAFRECHT (HRSG. VOM REICHSLEITER DES REICHSRECHTSAMTES DER NSDAP, DR. HANS FRANK)34 Allgemeiner Teil (1. 5. 1935). Mitglieder der Kommission unter dem Vorsitz von Frank: Freisler, Dr. Barth (Hauptstellenleiter im Amt für Rechtspolitik des Reichsrechtsamtes der NSDAP, München), Generalstaatsanwalt Freiherr von Steinaecker (Hamm/Westfa­ len), Grau (Reichsjustizministerium), Schaffstein (Leipzig), Oberstaatsanwalt Dr. Vollmer (Reichsjustizministerium), Dr. Waldmann (Leiter der wissenschaftlichen Abteilung im BNSDJ); und als wissenschaftliche Mitarbeiter: Ebert (Reichsjustizministerium), Amts­ gerichtsrat Dr. Weh (Ministeramt des Reichsministers Dr. Frank), Amts- und Landrichter Dr. Goetze (Reichsjustizministerium), Dr. Johannes Martin Ritter (Gerichtsreferendar in Breslau). — An der Tagung in Fischbachau vom 11. —16. März 1935 nahmen ferner teil: Hauptamtsleiter Dr. Fischer (stellvertretender Leiter des Reichsrechtsamts), Dr. Lasch (Direktor der Akademie für Deutsches Recht). Nationalsozialistische Leitsätze für ein deutsches Strafrecht. Besonderer (2.) Teil. Her­ ausgegeben vom Reichsleiter des Reichsrechtsamtes der NSDAP, Dr. Hans Frank (1936)35

6. DAS NEUE STRAFRECHT Grundsätzliche Gedanken zum Geleit von Dr. Franz Gürtner und Dr. Roland Freister mit einführenden Worten von Dr. Rüdiger Graf von der Goitz (Preußischer Staatsrat, M. d. R., Vertreter der Partei bei den Beratungen der amtlichen Strafrechtskommission), Nov. 1936 Inhalt: Einige Leitsätze aus der Denkschrift des Preußischen Justizministers Hanns Kerri „Na­ tionalsozialistisches Strafrecht“ (S. 7). — von der Goitz: Ein Wort zur Arbeit am neuen Strafrecht (S. 11). — Gürtner: Von der Entstehung des nationalsozialistischen Straf­ rechts (S. 15). — Gürtner: Der Gedanke der Gerechtigkeit in der deutschen Strafrechtserneuerung. Vortrag, gehalten auf dem XI. Internationalen Strafrechts- und Gefängniskongreß am 19. 8. 1935 in Berlin (S. 19). — Vorspruch des neuen Strafgesetz­ buchs (S. 32). — Freister: Das neue Strafrecht als nationalsozialistisches Bekenntnis (S. 33). — Crohne: Vorbereitung der Strafrechtspflege auf das neue Strafgesetzbuch (S. 153). — Anhang: Die dem Gesamterneuerungswerk vorweggenommene Neurege­ lung strafrechtlicher Vorschriften (S. 163). Der Weg der Rechtsprechung zum neuen Rechtsdenken (S. 169). Schrifttum zum neuen Strafrecht aus dem Kreise der Mitarbeiter der amtlichen Strafrechtskommission (S. 175). Schrifttum zu den bereits in Kraft getre­ tenen nationalsozialistischen Strafrechtsgesetzen aus dem Kreise der Mitarbeiter der amtlichen Strafrechtskommission (S. 202). Zeittafel der Strafrechtserneuerung (S. 204). 34 Die „Leitsätze“ (ohne deren Begründung) sind unten S. 899 ff. wiedergegeben. 35 Vgl. Fn. 34.

LII

7. SYSTEMATISCHE ÜBERSICHT ÜBER DAS „SCHRIFTTUM ZUM NEUEN STRAFRECHT AUS DEM KREISE DER MITARBEITER DER AMTLICHEN STRAFRECHTSKOMMISSION“ (entnommen aus: Das neue Strafrecht, hrsg. von Gürtner/Freisler, 1936, S. 175 ff.) Mehrere Fragen umfassende Abhandlungen36: Gürtner, DJ 1935, 1241; Dahm, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (hrsg. von Dahm u. a.), S. 62; Ebers, Justizbeamte 1934, S. 75, 173; Freisler, Denkschrift AT, S. 11; ders., DJ 1935, S. 1247; ders., DJ 1936, S. 803; ders., DStrR 1934, S. 1; ders., DJ 1934, S. 471; ders.; DJ 1936, S. 1568; ders., DStrR 1936, S. 193; ders., in: Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für Deutsches Recht, S. 7; ders., ZStW, Bd. 55, S. 503; v. Gleispach, Willensstrafrecht in: Handwörterbuch der Kri­ minologie, Bd. 2 (1936), S. 1067; ders., DJZ 1935, S. 5; Grau, Justizbeamte 1935, S. 137; ders., DStrR 1936, S. 211; Klee, DJZ 1934, S. 1303; ders., Nationalsozialistisches Straf­ recht, Archiv für Strafrecht und Strafprozeß (Bd. 77, S. 321), ders., DStrR 1936, S. 1; Kohlrausch, in: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36 [1936], S. 353; ders., ZStW, Bd. 55, S. 384; Krug, ZADR 1935, S. 96; ders., DJZ 1934, Sp. 434; ders., Justizbe­ amte 1935, S. 291; ders., Justizbeamte 1935, S. 611; ders., Justizbeamte 1936, S. 557; Mezger, DJZ 1934, S. 97; Mezger/Schaffstein/Henkel, ZStW, Bd. 55, S. 1; Mezger, ZADR 1935, S. 517; Nagler, DR 1934, S. 52; ders., Der Gerichtssaal (Bd. 103), S. 1; Ernst Schäfer, DJ 1935, S. 1515; ders., DJ 1936, S. 5; Schaffstein, ZStW, Bd. 53, S. 603; ders., DR 1934, S. 349; ders., DStrR 1935, S. 97; ders., Das Verbrechen als Pflichtverletzung, in: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft 1935, S. 108; ders., in: Deutsche Rechtswissenschaft 1936, S. 39; Thierack, DJZ 1935, S. 913; ders., Denkschrift des Zen­ tralausschusses der Strafrechtsabteilung der ADR, 1934, S. 24. Das Rechtals Grundlage der Bestrafung (Analogie): Dahm, DStrR 1934, S. 67. 266; Freister, DStrR 1935, S. 1; ders., DJ 1934, S. 1333; v. Glei­ spach; ZADR 1936, S. 267; ders., in: DR 1936, S. 23; Henkel, Strafrichter und Gesetz im neuen Staat. 1934; Klee, DJZ 1934, S. 639; Mezger, ZStW, Bd. 55, S. 249; Niethammer, ZStW, Bd. 55, S. 745; Karl Schäfer, in : Gürtner, Denkschrift I, S. 200. Die Tat (Täter, Teilnehmer, Versuch, Vollendung): v. Dohnanyi, Gürtner, Denkschrift Bd. 1, S. 97; Ebert, DJ 1934, S. 480; Freisler, ZADR 1934. S. 62; ders., in: Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der ADR, 1934, S. 70; Grau, DJ 1935, S. 294; ders., DJ 1935, S. 740; Klee, DJ 1935, S. 176; ders., DStrR 1934, S. 113; ders., DStrR 1934, S. 190; ders., DStrR 1934, S. 283; ders., DJZ 1934, Sp. 33; Schaffstein, DJ 1936, S. 767; ders., Die unechten Unterlassungsde­ likte im System des neuen Strafrechts, in: Gegenwartsfragen der Strafrechtswissen­ schaft (1936), S. 70. Die Schuld: Klee, DJ 1934, S. 737; Ernst Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 49. Notwehr, Notstand und sonstige Unrechtsausschließungsgründe: Freister, DJ 1935, S. 656; Klee, Gürtner, Denkschrift Bd. 2, S. 72; Thierack, Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der ADR, 1934, S. 85. Die Strafen und die Maßregeln der Sicherung, Besserung und Heilung: Dahm, DJZ 1934, S. 621; Freister, Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechts­ abteilung der ADR, 1934, S. 100; Klee, Archiv für Rechts-Sozialphilosophie, Bd. 28, S. 465 (Das Problem der Sicherungsstrafe); Mezger, DStrR 1934, S. 125; Rietzsch, Gürt­ ner, Denkschrift Bd. I, S. 118; Schaffstein, DStrR 1934, S. 273; ders., DR 1935, S. 269; 36

Die Titel der Abhandlungen sind beim Schriftenverzeichnis der einzelnen Kommissionsmitglieder wiederge­ geben. Die „Berichte“ sind jeweils in der 2. Ausl, zitiert.

LIM

Strafbemessung: L Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. I, S. 163; Schaffstein, DStrR 1934, S. 369. Tateinheit und Tatmehrheit: Freister; DStrR 1935, S. 162; Grau, Gürtner, Denkschrift Bd. I. S. 226. Verwarnung und Strafvorbehalt: Grau, Gürtner, Denkschrift Bd. I, S. 183. Persönliche und räumliche Geltung der Strafgesetze: v. Gleispach, ZStW, Bd. 55, S. 399; Reimer, Gürtner, Denkschrift Bd. I, S. 219. Verjährung: Reimer, Gürtner, Denkschrift Bd. I, S. 246. Ordnungsunrecht: Grau, DJ 1935, S. 1067; Rietzsch, DStrR 1935, S. 65. Besonderer Teil: Freister, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 13; ders., ZStW, Bd. 55, S. 503; ders., DStrR 1936, S. 65; E. Schäfer, DJ 1935, S. 773, 952. Volksverrat: Dahm, DJ 1936, S. 802; ders., ZStW, Bd. 95, S. 283; Freister, DJZ 1935, S. 905; ders., DJZ 1935, S. 997; Nagler, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 76. Angriffe auf Rasse und Erbgut: Freister, ZADR 1936, S. 142; Schaffstein, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 112. Wehrstrafrecht: Grau, DJ 1933, S. 709; ders., ZADR 1936, S. 220; ders., Zeitschrift für Wehrrecht 1936, S. 24; Dürr/L. Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 119. Angriffe auf die Arbeitskraft: Grau, DJ 1934, S. 536; ders., Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 137; ders., Soziale Praxis

1936, S. 1130. Angriffe auf die Volksgesundheit: L. Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 160. Angriffe auf Ehe und Familie: Lorenz, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 179. Angriffe auf die Sittlichkeit: v. Gleispach, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 195; ders., Kriminalistische Monatshefte

1935, S. 1. Angriffe auf die Religion: Mezger, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 211. Schutz des Tieres: Grau, DJ 1935, S. 1759; Grau, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 218. Angriffe auf die Wirtschaft: Niethammer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 226; Thierack, DJZ 1936, S. 649. Angriffe auf das Volksgut: Grau, DStrR 1934, S. 305; Dürr/Rietzsch, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 250. Angriffe auf die Volksführung: E. Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 261.

LIV

Auflehnung gegen die Staatsgewalt: Dahm, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 271. Störung des Volksfriedens: Leimer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 285. Gemeingefährliche Handlungen: Thierack, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 299. Verletzung der Amtspflicht: Schneidenbach, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 315. Angriffe auf Rechtspflege und Verwaltung: Mezger, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 331. Eidesverletzung: Ebert, DStrR 1936, S. 125; Mezger, Denkschrift Bd. II, S. 349. Urkundenfälschung: Lorenz, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 356. Tötung: v. Gleispach, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 371. Körperverletzung: Mezger, in: Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 389. Ehrenkränkung: Dahm, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 397; ders., DR 1934, S. 417; ders., in: Gegenwarts­ fragen der Strafrechtswissenschaft (1936), S. 1; ders., JW 1936, S. 2497; Freister, DJ 1936, S. 1456; v. d. Goltz, DJ 1936, S. 809; ders., DStrR 1936, S. 209. Angriffe auf die persönliche Freiheit: Rietzsch, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 420. Angriffe auf Geisteswerke: Henkel, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 431. Geheimnisschutz: K. Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 436. Untreue: Dahm, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 445. Betrug: Dahm, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 456. Vermögensverbrechen und Eigentumsverbrechen: Kohlrausch, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 474. Wucher: v. Dohnanyi, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 517. Wilderei, Rechtsvereitelung, Glücksspiel: K. Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 526. Zweikampf: Freister, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 547; Grau, DStrR 1935, S. 431. Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren. Friedensrichterliches Verfahren: Henkel, ZStW, Bd. 56, S. 227; E. Schäfer, Gürtner, Denkschrift Bd. II, S. 560; E. Schäfer,

DJZ 1936, S. 408.

LV

8. SCHRIFTTUM ZU DEN BEREITS IN KRAFT GETRETENEN NATIONALSOZIALISTISCHEN STRAFRECHTSGESETZEN AUS DEM KREISE DER MITARBEITER DER AMTLICHEN STRAFRECHTSKOMMISSION (entnommen aus: Das neue Strafrecht, hrsg. von Gürtner/Freisler, S. 202 f.) 1. Selbständige Werke: Kohlrausch, Strafgesetzbuch, 31. Ausl. 1934, 32. Ausl. 1936; Krug/Karl Schäfer, in: Dalcke, Strafrecht und Strafprozeß, 26. Ausl. 1935; 27. Ausl. 1936; 28. Ausl. 1936; Mezger, Strafrecht, 2. Ausl. 1933; ders., Kriminalpolitik auf kriminologi­ scher Grundlage, 1934; ders., Deutsches Strafrecht (ein Leitfaden) 1936; Niethammer, in: StGB (Ergänzungsband zu dem J. v. Olshausen’schen Kommentar), 1936; E. Schäfer/v. Dohnanyi, Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935. Nachtrag zur 16. Ausl, des Kommentars zum StGB von Frank, 1936; L. Schäfer u. a., Kommentar zu dem Ge­ setz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher, 1934; L. Schäfer u. a., Die Strafgesetz­ novellen der Jahre 1933 und 1934, 1934; L. Schäfer u. a., Die Novellen zum Strafrecht und Strafverfahren von 1935,1936. 2. Aufsätze: Dahm, DStrR 1934, S. 209; Freis/er, Jahrbuch, NF Bd. I, S. 60; ders., a. a. O., S. 494; ders., a. a. O., S. 745; ders., a. a. O., Bd. II, S. 519, 520; ders., a. a. O., Bd. III, S. 59; v. Gleispach, DR 1936, S. 258; Grau, DJ 1935, S. 1002 (Reichsverwaltungsblatt 1936, S. 628); Klee, DStrR 1935, S. 373; Kohlrausch, Todesstrafe, in: Handwörterbuch der Kriminologie, Bd. II (1936), S. 795; Krug, Strafrecht, Beitrag 39 in Bd. 2 der Verwal­ tungsakademie (Handbuch f. d. Beamten im ns. Staat); Mezger, in: Frank, Ns. Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 2. Ausl. 1935, S. 1362; ders., DJZ 1935, S. 132; Nagler, JW 1935, S. 1521; Rietzsch, DStrR 1934, S. 9; ders., JbDR, NF, Bd. II, S. 55; ders., a. a. O., S. 253; Ernst Schäfer, DJZ 1933, Sp. 789; ders., in: Ns. Handbuch für Recht und Gesetz­ gebung, S. 1366; ders., DJ 1935, S. 991; ders., in: Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36, S. 369; Karl Schäfer, JW 1935, S. 2323, 2476; ders., Die Polizei 1936, S. 120, 136, 185, 202; L. Schäfer, JW 1933, S. 873; DJZ 1934, Sp. 632; ders., DJ 1935, S.994; Schaffstein, JW 1934, S. 531; JW 1934, S. 1663.

IV. ARCHIVALISCHE QUELLEN ZUR STRAFRECHTSREFORM

1. Zentrales Staatsarchiv Potsdam: Bestand Reichsjustizministerium Nr. 5825, 5626 (Ge­ neralakten 1933/Ende 1934); 5644 (Protokolle von November 1933—34); 5645 (Schrift­ tum); 5646/47 (Anträge Nr. 1— 105 zur 1. Lesung); 5646 (Vorschläge der Unterkommis­ sionen Nr. 1—55 zur 1. Lesung bis Sept. 1934); 5649 (Vorarbeiten der Hilfsarbeiter). 2. Bundesarchiv Koblenz: R 43 II (Reichskanzlei): 1512, 1512 a, 1513, 1513 a, 1514,1515, 1516, 1516 a. R 22 (Reichsjustizministerium), Nr. 852—856: Generalakten zur Reform des StGB (vom Herbst 1934 an); 859 (Einarbeitung der Beamten in das kommende Strafrecht); 865/66 (Stellungnahmen zur Strafrechtsreform; u. a. von Kohlrausch); 667 (Presseäußerungen); 666 (Bd. 3 der Anträge zur 2. Lesung 1935/36); 870 (Bd. 2 der Aufzeichnungen von Hilfsarbeitern zur 2. Lesung des StGB-Entwurfs); 671 (Vorschläge der Unterkommissio­ nen; 1934—36); 873 (Vorschläge des RG; insbesondere zur sprachlichen Verbesserung des Entwurfs); 674 (Anregungen von Behörden); 875 (Anträge usw. der Unterkommis­ sion für die Überprüfung der Beschlüsse der 2. Lesung); 676 (Beschlüsse der Unter­ kommission zur 2. Lesung; 1936); 677 (Niederschriften über die Sitzungen der Unter­ kommission für die Überprüfung der Beschlüsse). Außer den Generalakten hat das Reichsjustizministerium noch folgende, im BA Koblenz

LVI

überlieferte Sachakten zur Strafrechtsreform angelegt. Der Bestand umfaßt folgende Akten aus R 22, Nr.: 889 (Materialien zur 2. Sitzung am 27.11.1933; Aufbau des StGB; Geltungsbereich des Strafrechts) 691 (Räumliche Geltung der Strafgesetze; Geltungsbereich des Strafrechts) 893 (Materialien zur 58. Sitzung vom 25. 3. 1935; Vorschläge des RG zum Entwurf ei­ nes StGB; Vorschläge zur sprachlichen Änderung) 699 (Gedruckter Entwurf 1. Lesung; nicht oder nur abgeändert aufgenommene An­ träge von Freister zum Allgemeinen Teil; Abänderungen durch die Unterkommis­ sion von 1936) 901 (Einteilung der strafbaren Handlungen; Überschriften des Entwurfs 2. Lesung, Bes. Teil; Begriff des Vorsatzes ebd.) 902 (Unternehmen der Straftat, tätige Reue) 903 (Gefährdungs- oder Verletzungsstrafrecht) 904 (Jugendstrafrecht) 905 (Fahrlässigkeit, Zurechnungsfähigkeit) 907 (Schuldlehre, Ausschluß von Unrecht und Schuld) 906 (Rechtswidrigkeit; Rechtfertigungsgründe) 909 (Irrtum, Wahnverbrechen) 910 (Notwehr) 911 (Notstand) 912 (Waffengebrauch) 913 (Unterlassungsdelikte) 914 (Strafantrag) 915 (Verjährung) 916 (Verleiten und Anerbieten zu Straftaten, Verabredung von Straftaten, vorberei­ tende Handlungen) 917 (Garanten- bzw. Vertreterhaftung im Strafrecht) 916 (Formen der Täterschaft, Begriff der Mitwirkung) 919 (Die Straftat; Täterschaftsformen) 920 (fortgesetztes Delikt) 921 (Konkurrenzformen, Strafbemessung bei Tateinheit, Tatmehrheit und fortgesetz­ ter Handlung) 922 (Strafbarkeit juristischer Personen; Vertreterhaftung) 923 (Züchtigungsrecht) 923 (Kurze Freiheitsstrafe; Geldstrafen; Nebenstrafen und Nebenfolgen, Polizeiauf­ sicht; Todesstrafe) 933 (Nebenstrafen und Nebenfolgen an der Ehre; Ächtung; Ehrenstrafen) 934 (Nebenstrafen und Nebenfolgen am Vermögen; Einziehung und Unbrauchbar­ machung) 935 (Ordnungsstrafen durch Behörden) 936 (Einspurigkeit oder Zweispurigkeit) 937 (Maßregeln der Sicherung, Besserung und Heilung; Antrag von Niethammer) 938 (Strafzumessungsgründe, Strafbemessung, milderne Umstände usw.) 939 (Einteilung der strafbaren Handlungen, Strafbann, Strafrahmen, Strafbemessung insbes. bei Tateinheit, Tatmehrheit und fortgesetzter Handlung, Maßregeln der Sicherung und Besserung) 940 (Verhältnis des StGB zum Strafvollstreckungsgesetz) 956 (Hoch- und Landesverrat; Volksverrat) 961 (Staatsverleumdung; Angriffe auf Volksehre und Volksfrieden sowie auf die Zeu­ gungskraft; Schutz der Bewegung ; Angriffe auf die Ehre des deutschen Volkes) 962 (Angriffe auf die Landesverteidigung, gegen die Wehrmacht und auf die Wehr­ kraft)

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966 968 969 971 a 972 973

(Abtreibung; Angriffe auf die Fortpflanzungskraft sowie auf Rasse und Erbgut) (Schutz der Arbeitskraft; Angriffe auf dieselbe) (Mißbrauch von Rauschgiften; Angriffe auf Volksbestand und Volksgesundheit) (Gemeinschädliches Verhalten) (Angriffe gegen Ehe, Familie und Personenstand) (Widernatürliche Unzucht, Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit, Kuppelei, Zu­ hälterei; Notzuchtdelikte, Blutschande, Unzucht mit Kindern usw.) 974 (Religionsvergehen; Störung des religiösen Friedens und der Totenruhe; Toten­ recht) 975 (Tierschutz) 977 (Wirtschaftsstrafrecht, Wirtschaftsverrat, Wirtschaftsdelikte; Angriffe auf die Wirtschaftskraft) 976 (Angriffe auf sachgebundene Volksgüter sowie das Volksgut) 979 (Wucher und Preistreiberei) 980 (Angriffe gegen Regierung und verfassungsmäßige Körperschaften; Staatsver­ leumdung; strafrechtlicher Schutz der Bewegung; Angriffe auf den Führer) 982 (Störung der Beziehungen zum Ausland) 983 (Vergehen bei Wahlen und Abstimmungen) 984 (Störung der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Friedens; Auflehnung gegen die Staatsgewalt) 985 (Angriff auf Volksehre und Volksfrieden: Angriffe auf die Zeugungskraft) 966 (Gemeingefährliche Delikte und Handlungen) 967 (Mißachtung der Staatsgewalt, Amtsdelikte) 969 (Angriffe auf die Rechtspflege; falsche Anschuldigung, Auflehnung gegen die Staatsgewalt) 990 a (Meineid und falsche Aussage; Eidesverletzungen) 991 (Urkundenfälschung) 992 (Falschmünzerei) 994 (Körperverletzung, Raufhandel) 997 (Beleidigung, Ehrenkränkungen) 999 (Zweikampf) 1000 (Ärztlicher Eingriff, Hausfriedensbruch; eigenmächtige Heilbehandlung; Frei­ heitsberaubung und Frauenraub; Bedrohung, Nötigung; Angriffe auf die persön­ liche Freiheit und Sicherheit) 1001 (Schutz der Geisteswerke) 1016 (Untreue; Betrug; Treubruch) 1019 (Diebstahl, Unterschlagung, Raub) 1020 (Hehlerei und Erwerb verdächtiger Sachen) 1021 (Unberechtigtes Jagen und Fischen, Wilderei) 1022 (Sachbeschädigung) 1022 a (Wucher und Preistreiberei, Erpressung) 1022 b (Rechtsvereitelung) 1024 (Geheimnisschutz, Geheimnisverrat) 3. Generallandesarchiv Karlsruhe: Bestand 234/6590. 4. Geheimes Staatsarchiv Berlin-Dahlem: Rep. 64 a, Nr. 6417 (Generalakte zur Reform des Strafrechts bis zur Übernahme der Justizhoheit durch das Deutsche Reich)

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Protokolle der amtlichen Strafrechtskommission

Strafrechtskommisston

L Sitzung 3 . November 1933 D ie Eröffnungssitzung der zur Aufstellung eines neuen Strafgesetzentw urfs berufenen Kommission hat heute im Reichsjustizm inisterium stattgefunden. Den Vorsitz führte H err Reichsminister der Justiz D r. G ü r t n e r . D ie Nam en d er an der Sitzung beteiligten H erren sind aus der anliegenden Anwesenheitsliste zu ersehen. D e r H err Reichsminister der Justiz begrüßte die Anwesenden im eigenen N am en und zugleich im N am en der Reichsregierung. E r führte sodann weiter aus: A ls er im S o m m e r 1932 das A m t des Neichsm inisters der Ju stiz übernommen habe, sei zunächst nicht d aran zu denken gewesen, die A rbeiten an der S trafrech tsreform wieder aufzunehmen. Erst durch die B ildung der gegenw ärtigen Reichsregierung sei die G rundlage für die neue In an g riffn ah m e dieses großen Gesetzgebungswerkes geschaffen worden. I m M ai 1933 habe er dem H e rrn Reichskanzler über die F rage der S trafrech tsreform und die B ildung einer Kommission V o rtra g gehalten. I m weiteren V erlauf der D inge seien einzelne straf­ rechtliche F rag en , deren Regelung sich' als besonders v o r­ dringlich erwiesen hätte, durch Novellengesetz vorweg geregelt w orden. I n diesem Z usam m enhang sei in erster Linie das Gesetz zur A bänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. M a i 1933 zu nennen. W eiter sei bei Gelegenheit der B eratu ng des Gesetzes zur V e r­ hütung erbkranken Nachwuchses der Wunsch ausge­ sprochen w orden, auch die E n tm annung gefährlicher Sittlichkeitsverbrecher in dieses Gesetz m it einzubeziehen. A uf Einspruch des Reichsjustizm inisterium s sei dieser Wunsch nicht w eiter verfolgt worden. Entsprechend dem Vorschlag des Reichsjustizm inisterium s habe viel­ m ehr die Reichsregierung beschlossen, im N ahm en allge­ m einer Sicherungsm aßnahm en gegen das gemein­ gefährliche Verbrechertum durch ein Sondergesetz, das zugleich m it dem sogenannten Sterilisationsgesetz vom i. J a n u a r 1934 in K ra ft treten solle, die zwangsweise E n tm an nu ng gemeingefährlicher Sittlichkeitsverbrecher zu regeln. D er E n tw urf dieses Sondergesetzes liege dem K abinett zur Beschlußfassung vor. Seine, des M inisters, Absicht sei dahin gegangen, m it den A rbei­ ten der allgemeinen S trafrech tsreform zu beginnen, sobald außer der Strafrechtsnovelle vom 26. M ai d. I . auch das Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über M aßregeln der Sicherung und Besserung ver­ abschiedet sei. D ie Verabschiedung des letzteren Ge­ setzes stehe u n m ittelbar bevor. D e r H e rr M inister unterrichtete h ierauf die A n­ wesenden kurz über die ebenfalls in A ngriff genommene S trafp rozeß reform . I m Unterschied zu dem großen M a te ria l, das f ü r die S trafrech tsreform zur V er­ fügung stehe, seien fü r die S trafprozeßreform n u r

wenig V orarbeiten geleistet. D eshalb habe er bestimmt, daß eine kleine n u r aus wenigen P raktikern und den Sachbearbeitern des Reichsjustizm inisterium s bestehende Arbeitskommission zunächst die fehlenden V orarbeiten leiste und einen ersten E n tw u rf aufstelle. Dieser solle dann von der heute zusammengetretenen S trafrech ts­ kommission im Anschluß an die B eratu n g des S tG B .E n tw urfs durchberaten werden. Anschließend hieran unterrichtete der H err M inister über die B ild un g der Strafrechtskom m ission. Auf G ru nd des von ihm dem H errn Reichskanzler gehal­ tenen V o rtra g s habe er zunächst vier Wissenschaftler und vier P raktik er in die Kommission berufen. Es seien dies aus den Kreisen der Wissenschaft die H erren Professoren D a h m (Kiel), N a g l e r (B reslau), K o h l r a u s ch (B erlin), M e z g e r (München) und aus den Kreisen der P raktiker die H erren S e n a ts ­ präsident Professor D r . K l e e in B erlin, L and­ gerichtsdirektor D r . G r a u in Düsseldorf, L and­ gerichtsdirektor D r. L o r e n z in Leipzig sowie ein von der bayerischen Justizverw altung noch nam haft zu machender bayerischer P raktiker. Auch die S t a a t s ­ sekretäre des Neichsjustizministeriums und des P r e u ­ ßischen Justizm inisterium s D r . S c h l e g e l b e r g e r und Dr . F r e i s l c r sollten der Kommission als M itglieder angehören. Von den Justizverw altungen P reuß ens und B ayern s seien Kommissare in die K om ­ mission entsandt worden, und zw ar fü r P reuß en M inisterialdirektor D r . E r o h n e und M inisterial­ r a t R i e tz s ch , fü r B ayern M inisterialdirektor D r. D ü r r . Inzwischen seien Wünsche nach Ergänzung der Kommission lau t geworden. Es sei dam it zu rechnen, daß aus den Kreisen der Rechtsanwaltschaft und der S taatsan w altschaft je ein weiteres M itglied in die Kommission berufen werden w ürde. Auch aus den Kreisen der Wissenschaft werde vielleicht noch ein weiteres M itglied zu den Kommissionsarbeiten h eran ­ gezogen werden. S o bald die Zusammensetzung der Kommission endgültig feststeht, w ürden die K om ­ missionsmitglieder eine M itgliederliste erhalten. W a s die F rage des Vorsitzes in der Kommission anlange, so beabsichtige er selbst den Vorsitz zu führen. D a s A m t des Stellvertretenden Vorsitzenden stehe kraft seines Amtes als Reichsjustizkommissar dem Bayerischen Iustizm inister D r . F r a n k zu. E r, der Reichsjustiz­ m inister, habe außerdem den H errn Preußischen Iustizm inister gebeten, auch seinerseits einen stellver­ tretenden Vorsitz in der Kommission zu übernehmen. D e r H err Preußische Iustizm inister habe dieser B itte entsprochen, w ofür er ihm besonders danke. I m Anschluß hieran führte der H err M inister aus, wie nach seiner Auffassung die Arbeitsmethode und der Geschäftsplan der Kommission zu gestalten seien. E r halte es für zweckmäßig, die Aussprache zunächst au f die E rö rteru n g gewisser G rundfragen zu be­ schränken, jener F ragen, bei denen der W andel der A uf­ fassungen über das Wesen des S trafrech ts am deut­ lichsten in Erscheinung trete. B ei dieser E rörterung könne der Besondere T eil des Strafgesetzbuchs zunächst ganz außer B etracht gelassen werden. D arü b er h in au s aber sei er der M einung, daß es auch nicht möglich sei, den Allgemeinen T eil in seinem ganzen U m fang einer Generaldiskussion zu unterstellen.

Fünf Fragengruppen seien es, die richtunggebend für die Neugestaltung des Strafrechts seien und die nach seiner Auffassung in erster Linie erörtert werden müßten. I n Stichworten handle es sich hierbei um folgende Gruppen: 1. Die Grundsätze »nulluni crimen sine lege« und »nulla poena sine lege«. I n diesem Zusammenhang werde auch die Frage der Lückenausfüllung und Analogie im Strafrecht zu erörtern sein. 2. Die Einteilung der strafbaren Handlungen. Hier­ bei stehe im Vordergrund die Frage, ob es bei der gegen­ wärtigen Einteilung der strafbaren Handlungen in Ver­ brechen, Vergehen und Übertretungen bleiben solle/ ob die Übertretungen überhaupt in den Nahmen des S tra f­ gesetzbuchs Paßten/ welche Maßstäbe sonst etwa ent­ scheidend sein könnten für die Gruppierung der straf­ baren Handlungen: Die Strafdrohung oder die zu er­ wartende, von der Staatsanwaltschaft zu beantragende S trafe oder die Schutzbedürstigkeit des verletzten Rechts­ guts? 3. Gefährdung^ oder Derletzungsstrafrecht. Dabei sei insbesondere die Frage zu klären, ob für die Strafe in erster Linie der verbrecherische Wille oder der durch die S tra fta t herbeigeführte Erfolg entscheidend sein solle. I m Zusammenhang hiermit stehe die Lösung des Versuchsproblems zur Erörterung. 4. Die Formen der Täterschaft. Die Frage sei hier, ob es bei den geltenden Formen der Allein- und Mehr­ täterschaft (mittelbare Täterschaft, Anstiftung, Beihilfe) bleiben oder ob man zu einem einheitlichen Begriff der Mitwirkung an strafbaren Handlungen gelangen solle. 5. Die Strafbemessung. Hierunter falle die Frage der absoluten oder relativen Bindung des Richters an das Gesetz, der der Grundsatz der absoluten oder rela­ tiven Freiheit des Richters gegenüberstehe. I n diesem Zusammenhang seien weiter zu erörtern die mildernden Umstände, die besonders schweren und die besonders leichten Fälle, die Frage der bedingten Verurteilung und Strafaussetzung. W as die Frage Der Veröffentlichung in der Presse anlange, so habe er, der Minister, nicht die Absicht, über die Arbeiten der Strafrechtskommission in der Presse fortlaufend berichten zu lassen. Er wolle lediglich eine Notiz über die Bildung und Zusammensetzung und ihr heutiges erstes Zusammentreten veröffentlichen lassen. Er bitte auch alle Anwesenden, von Preffeveröffent lichungen über die Arbeiten der Kommission abzusehen. Don einer Erörterung strafrechtlicher Fragen in der Tagespreffe verspreche er sich in diesem Abschnitt der Reformarbeit wenig Gewinn. Dagegen würde er es be­ grüßen, wenn sich die Fachzeitschriften strafrechtlichen Fragen mehr als bisher widmen würden. Literaturnachweise, insbesondere Mitteilungen über die jeweiligen Neuerscheinungen werde das Reichsjustiz­ ministerium den Mitgliedern der Kommission zugehen lassen. Auch den Zimmerlschen Strafgesetzentwurf sollten die Mitglieder der Kommission sobald wie mög­ lich zur vertraulichen Kenntnis erhalten. Die sachliche Arbeit der Kommission denke er sich so, daß über jede der genannten fünf Fragengruppen je ein Vertreter der Wissenschaft und der P raxis Referate hielten, an die sich die Aussprache anschließen solle. Von persönlichen Wünschen wegen der Übernahme der Restrate und Korreferate bitte er in Kenntnis gesetzt zu werden.

Im Anschluß an die Ausführungen des Herrn Ministers sprach der Herr Preußische Iustizminister seinen besonderen Dank für die Aufforderung zur Teilnahme an den Arbeiten der Kommission als stellvertretender Vorsitzender aus. Es sei für ihn eine besondere Ehre, wie ja wohl auch alle Anwesenden es m it größter Ge­ nugtuung empfänden, sich an den Arbeiten der S tra f­ rechtskommission beteiligen zu dürfen. Den Vorschlägen des Herrn Reichsministers der Justiz stimme er in jeoer Richtung zu. Der Herr Reichsminister der Justiz stellte nunmehr fest, daß nach einmütiger Auffassung aller Anwesenden zunächst die von ihm genannten fünf Fragenkomplexe erörtert werden sollten. Professor D r. Kohlrausch bat um Auskunft darüber, ob das Verhältnis zwischen Strafe und Maßregeln der Sicherung und Besserung bei der Fragengruppe 5 be­ handelt werden sollten. D er Herr Minister bejahte die Frage und gab einen kurzen Überblick über den In h alt des zur Zeit dem Kabinett vorliegenden Entwurfs eines Gesetzes gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung. Der 8. Abschnitt des Allgemeinen Teils des im Reichsjustizministerium auf­ gestellten vorläufigen Referentenentwurfs sei in An­ passung an die Vorschläge des genannten Sondergesetz­ entwurfs neugefaßt woroen. Die Mitglieder der Kommission erhielten hierauf je einen Abdruck dieser Neufassung. Im Anschluß hieran wurden die Referate zu den fünf Fragengruppen verteilt. D as Ergebnis ist fol­ gendes: Fragengruppe 1 Referenten Senatspräsident P ro ­ fessor D r. Klee und Professor D r. Dahm, Fragengruppe 2 Referenten Landgerichtsdirektor D r. Lorenz und Professor D r. Mezger, Fragengruppe 3 Referenten Staatssekretär D r. Freis­ ter und Professor D r. Nagler, Fragengruppe 4 Referenten Professor D r. Mezger und Landgerichtsdirektor D r. G rau, Fragengruppe 5 Referenten Professor D r. Kohl­ rausch und der noch zu berufende bayerische Prak­ tiker. Die n ä c h ste e t w a s e c h s t ä g i g e A r b e i t s t a g u n g der Kommission soll der Erörterung der fünf Fragengruppen gewidmet sein. Als Termin für den nächsten Zusammentritt der Kommission wurde auf Wunsch des Herrn Preußischen Justizministers, der mit Rücksicht auf die Wahlen gegen einen früheren Termin Bedenken äußerte, der 27. November vormittags W j 2 Uhr bestimmt. I m Anschluß hieran schlug der Herr Minister zur Geschäftsvereinfachung vor, die Herren Referenten möchten der Kommission Thesen über ihre Referate zur Verfügung stellen. Dieser Vorschlag fand allgemeinen Beifall. Die T h e s e n sollen spätestens sieben Tage vor der Tagung beim Reichsjustizministerium eingereicht, hier v e r v i e l f ä l t i g t und von hier aus v e r t e i l t werden. M it einem Dank des Herrn Ministers an die M it­ glieder der Kommission für ihr Erscheinen schloß die Sitzung.

Anwesenheitsliste bei der Eröffnungssitzung der Strafrechtskommission vom 3. November 1933 Name

Dienststellung

Vertretene Stelle

Dr . Gärtner

Reichsminister der Justiz

Reichsjustizministerium

D r. D r. Schlegelberger

Staatssekretär

’

Schäfer

Ministerialdirektor

D r. Schäfer

Ministerialrat

D r. Lehmann

Ministerialrat

Wagner

Oberregierungsrat

•• '

-

Hauptvogel

Oberstrafanstaltsdirektor

D r. von Dohnanyi

Staatsanw alt

»

K'errl

Preuß. Iustizminister

Preuß. siustizministerinni

D r. Roland Freister

Staatssekretär

"

D r. Crohne

Ministerialdirektor

Rietzsch

Ministerialrat

Schraut

Oberregierungsrat

D r. D ü rr

Ministerialdirektor

B ayr. Justizministerium

D r. Klee

Senatspräsident

Preuß. Justizministerium

Grau

Landgerichtsdirektor

Mezger

Univerfitätsprofess or

D r. Schneidenbach

Staatsanw alt

Sachs. Justizministerium

D r. Lorenz

Landgerichtsdirektor

*

R eichsj ustizkommiffaria t

"

—

Dahm

Professor

—

Nagler

Professor

—

Kohlrausch

Professor

Netchsdruckerei, Berlin. 7 7 70. 3 3 . IIK .

27. November 1933

durch eine Persönlichkeit vermehrt werden würden. Die Vorfragen dazu sind aber noch nicht geklärt,' sie liegen nicht auf dem Gebiete des Strafrechts, sondern auf anderm Gebiete. Ich kann darüber heute noch keine Mitteilung machen. Nun können wir wohl in die Beratung der Gegen­ stände eintreten, deren Erledigung wir uns in dieser Session vorgenommen haben. Dazu gehört an erster stelle der Fragenkomplex, der sich an die Sätze anschließt:

Inhalt

n u llu m crim en s in e le g e — n u lla p o e n a s in e le g e .

Strafrechlskommisfion

2. Sitzung

Als Berichterstatter dafür sind ersucht worden die Her­ ren Professor Dahm aus Kiel und Senatspräsident am Kammergericht in Berlin Professor D r. Klee. D arf ich den Herrn ersten Referenten bitten, sein Referat zu erstatten. Berichterstatter Professor D r. Dahm (Kiel): Die Fragen, die sich um die Regeln: nullum crimen sine lege — nulla poena sine lege gruppieren, sind keine tech­ nischen Fragen, sondern Probleme, die nur durch eine grundsätzliche Stellungnahme und durch eine Besinnung auf Ursprung und Wurzeln dieser Regeln gelöst werden Professor D r. Kohlrausch (B e r lin ). . . . können. Dabei stellt sich heraus, daß im Vordergründe Ministerialdirektor Schäfer .................. .. 2 0 . 24. 2 7 . 31 nicht eigentlich strafrechtliche Erwägungen stehen, son­ Professor D r. N agler ( B r e s la u ) ............................ 2 3 . 26 dern es sind mehr staatsrechtliche, politische und welt­ Ministerialrat D r. S c h ä fe r ............. 2 3 . 2 8 . 2 9 . 3 0 . 32 anschauliche Grundlagen, die zur Aufstellung dieser Oberregierungsrat W a g n e r ................................................. 30 Regeln geführt haben, Voraussetzungen, die, wie ich Formen der Täterschaft glaube, heute erschüttert sind. Der Satz nullum crimen Reichsjustizminister D r. G ä rtn er....................... 3 2 . 3 8 . 39 sine lege stammt aus der Aufklärungszeit und der Berichterstatter Professor D r. Mezger (München) 3 2 . 39 französischen Revolution. D a auch die preußische Denk­ Berichterstatter Landgerichtsdirektor Grau (Düsseldorf) 36 schrift zu dieser Frage Stellung genommen hat, so bitte Staatssekretär D r. Freister ............................................... 39 ich, einige Worte über die geschichtlichen Ursprünge dieser Regeln sagen zu dürfen. (Aussprache abgebrochen) Es ist unzutreffend, daß die Sätze nullum crimen, nulla poena sine lege, worauf ihre lateinische For­ Beginn der Sitzung 10 Uhr 40 Minuten. mulierung hinzudeuten scheint, aus dem römischen Reichsjustizminister D r. Gürtner: Vor E intritt in Stecht stammen. D as römische Recht kennt diese Regeln die sachliche Beratung möchte ich mir erlauben, zwei jedenfalls dem Sinne nach nicht. Auch die Schlagworte Mitteilungen zu machen. Zunächst: eine besondere stammen von Feuerbach. Die Geschichte dieser Regeln E i n l a d u n g zu den Sitzungen ergeht an die Herren ist ja bekannt: Die erste Andeuttmg findet sich in der nicht, wenn der Termin der nächsten Sitzung so bleibt, Magna Charta von 1215; von England ist dieser Satz wie es hier vereinbart worden ist. Sollte der Termin nach Amerika gekommen, von dort nach Frankreich, wo wider Erwarten einmal verlegt werden müssen, dann er sich in der Erklärung der Menschen- und Bürger­ wird jedes Mitglied der Kommission und die Herren rechte findet, und über Frankreich nach Deutschland. Staatskommiffare eine Nachricht bekommen, sonst nicht. Ich halte es auch nicht für richtig, daß die Carolina, D as letztemal habe ich den Herren gesagt, daß in wie in der Denkschrift behauptet wird, die gegenteilige Aussicht genommen war, die Kommission durch je ein Auffassung vertritt. Gerade die Carolina schränkt das Mitglied aus den Kreisen der Rechtsanwaltschaft und richterliche Ermessen ein, macht der Willkürjustiz des der Staatsanwaltschaft zu ergänzen. D as ist inzwischen ausgehenden Mittelalters ein Ende. geschehen. Ich habe die Ehre, in unserm Kreise zu be­ Dieser Ursprung verdeutlicht zugleich den S inn grüßen und willkommen zu heißen dieser Grundsätze. Sie sollen den einzelnen gegen die Herrn Preußischen S taa tsrat Rechtsanwalt Willkür der Staatsgewalt schützen. Sie beruhen auf der D r. G raf v o n d e r G o ltz und Lehre von der Dreiteilung der Gewalten, auf dem den Herrn Oberstaatsanwalt am Kammergericht Grundsatz also, daß Richter und Verwaltungsbehörde D r. R e i m e r . an das Gesetz gebunden sein sollen. D as bedeutet im Außerdem ist eine offene Stelle, nämlich die des baye­ materiellen Strafrecht nullum crimen sine lege, im rischen Praktikers, inzwischen dadurch besetzt worden, Prozeßrecht Legälitätsprinzip. Die philosophische daß die Bayerische Staatsregierung den Grundlage, das weltanschauliche Fundament dieser Landgerichtsdirektor in Nürnberg Herrn L e i m e r Sätze aber ist der Glaube an die Zulässigkeit und Not­ benannt hat, den ich ebenfalls begrüße und willkommen wendigkeit einer Trennung des staatlichen Bezirks vom heiße. privaten Bereich. Kant und Feuerbach vertreten die D ann habe ich das letztemal die Andeutung ge­ Auffassung, daß die sittliche Leistung nicht durch den macht, daß die Vertreter der Wissenschaft vielleicht S taa t und im Staate vollbracht werde, sondern nur im N ullum crim en sin e le g e — n u lla p o en a sin e le g e Reichsjustizminister D r. Gärtner 1. 11. 17. 18. 23. 2 4 . 25. 2 6 . 27. 28. 29. 30. Berichterstatter Professor D r. Dahm (Kiel) 1. 24. 25. 26. 28. 29. Berichterstatter Senatspräsident Professor D r. Klee 7. 11. 2 3 . 26. 2 7 . 2 9 . 3 0 . Professor D r. Mezger (M ünchen).................. 13. Iustizminister K errl...................................... 13. 19 Staatssekretär D r. Freister 17. 20. 2 2 . 2 3 . 2 5 .

2 0 . 21. 3 1 . 32 11. 20. 3 1 . 32 (Berlin). 3 1 . 32 2 8 . 29 22. 28 2 7 . 28. 2 9 . 30 18. 2 4 . 2 7 . 2 9 .

2.

Freiheitsbezirk, daß es lediglich Aufgabe des Staates jei, gleichsam den äußeren Rahmen für diesen Ireiheitsbezirk abzugeben und durch Erfüllung von Ordnungs­ funktionen die sittliche Leistung zu ermöglichen und zu sichern. Dieser Sittlichkeits- und Freiheitsbezirk aber wird gewährleistet durch eine Bindung des Richters an das Gesetz. Diese Grundlagen sind heute zerstört. Einmal gibt es heute keine Willtürjustiz mehr wie in Frankreich wäh­ rend des 18. Jahrhunderts, so daß der unmittelbar praktische Anlaß zu einer Bindung des Richters ent­ fallen ist. Vor allem aber sind die weltanschaulichen Grundlagen erschüttert, denen diese Regeln ihre Ent­ stehung verdanken. W ir lehnen ja gerade den staatsabgewandten, staatsfremden Individualismus ab und glauben nicht mehr an die sittliche Leistung im nur privaten Freiheitsbereich. Und wir verwerfen zugleich den rein formalen, reaktionären Autoritarismus, die Auffassung, daß der S ta a t gleichsam an den Rand des menschlichen Lebens zu verweisen sei und daß er nur Ordnungsfunktionen zu erfüllen habe. W ir wünschen keine Freiheit um des einzelnen willen, sondern im Gegenteil Bindung/ wir wollen keine Trennung von Recht und Sittlichkeit, sondern wir sind davon'über­ zeugt, daß die wirklich sittliche Leistung nur im Staate und durch den S ta a t möglich ist. Der S ta a t tritt uns nicht nur in den Formen des Rechts entgegen, sondern er vertritt zugleich die materielle, die völkische Gerechtigkeitsidee. D am it aber wird das Mißtrauen gegen den S ta a t sinnlos und damit auch der Satz null um crimen sine lege, soweit er in diesem M ißtrauen begründet war. D as Verbrechen aber erscheint von dieser grundsätz­ lichen Auffassung aus nicht mehr eigentlich als ein Ver­ stoß gegen das formale Gesetz, sondern wir kommen zu einem — man kann sagen — materiellen, inhaltlichen Verbrechensbegriff, nämlich zu der Auffassung: das Verbrechen ist ein Angriff auf die Volksgemeinschaft, ein Verstoß gegen die lebendigen Grundlagen des völki­ schen Lebens. D as Verbrechen ist also nicht ohne weite­ res aus dem geschriebenen Gesetz erkennbar. Denn die völkische Grundlage, gegen die das Verbrechen sich richtet, besteht an sich, unabhängig vom geschriebenen Gesetz. D as scheint mir auch für die Technik des Gesetzes be­ deutsam. Ein Strafrecht, das eine bestimmte Gerechtig­ keitsidee vertritt, das also den Ton nicht auf den for­ malen Tatbestand legt, sondern die lebendige Grund­ lage des völkischen Daseins hervorhebt, muß einen Vor­ spruch enthalten. Vorbildlich erscheint mir darin das russische Strafgesetzbuch von 1926, das mit folgendem Vorspruch beginnt: Die Kriminalgesetzgebung der IlS R R . hat zur Aufgabe, die Verteidigung des sozialistischen Ar­ beiter- und Bauernstaates und der in ihm fest­ gelegten Rechtsordnung gegen gemeingefährliche Handlungen durch Anwendung der in diesem Ge­ setz angegebenen sozialen Schutzmaßregeln. Selbstverständlich können wir d i e s e n Vorspruch nicht gebrauchen. W ir müssen vielmehr dem Sinne nach sagen, daß das Gesetz zum Schutze der Volksgemein­ schaft, zur Abwehr volksgefährlicher und volksschädlicher Handlungen, aber auch volksgefährlicher und volksfeind­ licher Personen geschaffen sei. Ich glaube nicht, daß ein

solcher Vorspruch eine bloße Deklamation wäre, son­ dern wir erhielten dadurch einmal eine Richtlinie für die Auslegung des Gesetzes. Zugleich würde ein solcher Vorspruch das Gesetz volkstümlicher machen. W ir w ür­ den uns damit auch in der Technik anderen deutschen Gesetzen aus jüngster Zeit anpassen. Auch das preußische Erbhofgesetz z. B. macht in dieser Weise dem nicht juristisch gebildeten Volksgenossen seinen Grundgedanken und seine Absichten klar. Die Grundlagen der Sätze nullum crimen sine lege und nulla poena sine lege sind aber auch strafrecht­ licher Art. Großen Einfluß hatte insbesondere die Theorie vom psychologischen Zwange, die Feuerbach ent­ wickelt hat. Er sah die Aufgabe des Strafgesetzes in erster Linie in der Abschreckung, und zwar sollte nicht der Strafvollzug abschrecken, sondern die Strafdrohung. Rach Feuerbach kam es darauf an, den zur Begehung des Verbrechens hindrängenden Lustvorstellungen min­ destens ebenso starke Unlustvorstellungen entgegenzu­ stellen. Diesen Ausgleich aber sollte die gesetzliche S tra f­ drohung herbeiführen. W ir wissen heute, daß die Lehre vom psychologischen Zwange — jedenfalls in dieser Form — auf einer psychologischen Fiktion beruht. Es ist nicht richtig, daß der Durchschnittsverbrecher das ge­ schriebene Gesetz kennt/ ihm ist nur die Volksanschau­ ung bekannt. Auch die abschreckende Wirkung der S tra f­ drohung würde durch eine allzu scharfe begriffliche Ab­ grenzung und dadurch, daß man sich allzusehr an den Buchstaben, an die Form des Gesetzes hält, nur ver­ mindert und im Gegenteil durch Ausstellung weit ge­ faßter Tatbestände noch gesteigert werden. M an sollte deshalb eine Gefahrenzone um das Gesetz herumlegen. Der Verbrecher, der oen Buchstaben des Gesetzes be­ achtet, der darüber nachdenkt, wie er sich um den W ort­ laut herumdrücken kann, erleidet kein Unrecht, wenn er sich dabei irrt und bestraft wird. Auch der Vergeltungsgedanke führt nicht auf die Sätze nullum crimen sine lege und nulla poena sine lege. Denn vergolten wird im nationalsozialistischen S taate nicht der Verstoß gegen das formale, geschriebene Gesetz, sondern der Angriff gegen die Lebensgrundlagen des völkischen Staates, die Gefährdung der Volks­ gemeinschaft. Zum gleichen Ergebnis führt eine dritte Erwägung. Ich möchte hier den Erörterungen über das Problem »Tat- oder Täterstrafrecht, Verletzungs- oder Gefähr-. dungsstrafrecht« nicht vorgreifen, möchte aber doch sagen: ein nationalsozialistisches Strafrecht wird in ge­ wissen Grenzen und mit starken Vorbehalten doch ein Täterstrafrecht sein müssen. W ir müssen uns die P e r­ sönlichkeit des einzelnen Verbrechers daraufhin ansehen, ob der einzelne eine Gefahr für die Volksgemeinschaft bedeutet oder nicht. Und wir werden, von dieser Auf­ fassung geleitet, auch die T at und den Tatbestand als Anzeichen, als ein Symptom dafür betrachten, ob der Verbrecher eine Gefahr für die Volksgemeinschaft be­ deutet oder nicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt dür­ fen wir uns nicht allzusehr an den Buchstabm klammern. Endlich müssen wir uns ftagen, ob nicht die Ansicht, nur durch Ausschluß der Analogie sei die Rechtssicher­ heit gewährleistet, im Grunde auf einer Legende beruht. I n Wirklichkeit ist zwischen der nach allgemeiner Auf­ fassung zulässigen Auslegung nach S inn und Zweck des Gesetzes und Analogie keine Grenze zu ziehen.

D a fü r einige Beispiele: D a s Reichsgericht ist z. B . der M einung, daß »Eisenbahnanlagen« im S in n e des § 315 des Strafgesetzbuches auch Straßenbahnanlagen seien, daß u n ter »Briefen« im S in n e des § 354 S tG B , auch »Postkarten« m it zu verstehen seien. Auf der andern S e ite hat sich das Reichsgericht bekanntlich in einer früheren Entscheidung dahin ausgesprochen, daß die E lektrizität nicht als »Sache« im S in n e des § 242 S tG B , angesehen werden könne. O der: das Reichs­ gericht verneint Hehlerei, wenn jemand gestohlenen W ein m it dem Diebe zusammen vertrinkt/ denn das Trinken ist angeblich kein »Ansichbringen« im S in n e des § 259 S tG B . Alle diese Entscheidungen sind mehr oder weniger willkürlich. I n jedem dieser Fälle konnte m an genau so gut umgekehrt entscheiden, denn eine scharfe Grenze zwischen A nalogie und extensiver A uslegung ist nicht zu finden. I n Wirklichkeit liegt die praktische Bedeutung der Sätze nullum crimen sine lege und nulla poena sine lege denn auch nicht im Ausschluß der Analogie, die w ir praktisch in der Rechtsprechung heute schon haben, sondern d arin , daß die Gerichte — vor allem die unteren Gerichte — zu W ortklauberei und S ilb en ­ stecherei angeregt werden. Endlich behindern diese R e­ geln, die eine m erkw ürdig suggestive K ra ft ausüben, mtd) die Rechtswissenschaft, die vielfach geneigt w ar, gerade solche auf liberalen Grundsätzen beruhenden A n­ weisungen genau zu befolgen. D azu aber kommt noch ein Letztes: D a s Analogie­ verbot zerstört die Einheit der Rechtsordnung, zunächst die Einheit des S trafrech ts. Rach h e rrisc h e re r A uf­ fassung ist im S trafrech t die analoge Anwendung des Gesetzes auf nicht ausdrücklich geregelte Fälle zuun­ gunsten des T ä te rs verboten. Dagegen ist sie zugunsten des T äters gestattet. Es sei nun an die Rechtsprechung zum übergesetzlichen Notstand erinnert, an die Lehre von der m ateriellen Rechtswidrigkeit, an die Form el, daß jedes V erhalten rechtmäßig sei, wenn es als angemeffenes M ittel fü r die Verwirklichung eines von der Rechts­ ordnung gebilligten Zieles erscheint. Ein ganz allge­ meiner und verschwommener »materieller« Verbrechens­ begriff w ird som it einseitig zugunsten des T ä te rs ver­ wendet, w ährend im übrigen ein form aler Verbrechens­ begriff Anw endung findet. Auf der einen S eite fast unbeschränkte Unrechts- und Schuldausschließungs­ gründe, auf der anderen die strenge B indung des Rich­ ters an den W o rtla u t des Gesetzes, eine Einseitigkeit zugunsten des Verbrechers, die den individualistischen Z ug in der S trafrechtslehre der letzten Jahrzehnte deut­ lich zum Ausdruck bringt. Zw eitens ist nicht verständlich, w aru m im S trafrecht andere A uslegungsregeln gelten sollen als auf den übrigen Rechtsgebieten, namentlich im Verfassundsund V erfahrensrecht. W enn der Richter wirklich W ill­ kür üben, in die Rechte des einzelnen eingreifen w ill, dann kommt er m it einer großzügigen Auslegung des Drozeßgesetzes viel w eiter als dadurch, daß er z. B . den D iebstahlsparagraphen auf die Entziehung elektrischer K raft anwendet. D ie Beseitigung des Analogieverbots w ürde das S trafre c h t auch methodisch allen anderen Rechtsgebieten angleichen. Diese Überlegungen finden schließlich noch eine Stütze in rechtsgeschichtlichen E rw ägungen. D ie Rechtsgeschichte zeigt — und gerade die neuere Rechtsprechung bestätigt

dies — , daß solche Auslegungsverbote niem als auf die D au er zu halten sind. W enn w ir heute d as Analogieverbot beseitigen, so w ürden w ir eine Entwicklung zum Abschluß bringen, die dam it beginnt, daß man dem Richter jede Auslegung überhaupt verbietet, und dann dahin füh rt, daß zw ar der W o rtla u t, aber nicht der S in n des Gesetzes geprüft werden darf, u nd schließlich im A nalogieverbot endet. W ir müssen aber noch den letzten S c h ritt tun und auch das Analogieverbot preis­ geben. M an könnte nun die F rage auswerfen, ob man nicht noch weitergehen und den Richter dem Gesetzgeber an ­ gleichen, d. h. ihn nach dem Vorbilde des Artikels I des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs ermächtigen soll, alle Lücken im Gesetz wie ein Gesetzgeber auszufüllen. Eine gewisse B ind un g des Richters könnte m an auch dann noch im Vorspruch zum Ausdruck bringen oder eine Bestim m ung nach A rt des Artikels V I des russischen Strafgesetzbuchs einführen. Danach ist gemeingefährlich jede H andlung, die gegen die Sow jetverfassung und die Rechtsordnung verstoßt, die im Arbeiter- u nd B auern ­ staat zum Schutz der kommunistischen O rdnung fest­ gesetzt ist. S ollte m an sich zu einer derartigen Lösung ent­ schließen, so w äre natürlich zu fragen, ob es überhaupt noch S in n h at, Tatbestände in das Strafgesetzbuch auf­ zunehmen. Es ist kein Z ufall, daß das russische S t r a f ­ recht in der Z eit des K rieaskom m unism us überhaupt keine Tatbestände kannte, uno daß der E n tw u rf Krylenko vom J a h re 1930 (bet aber nicht Gesetz geworden ist) nicht eigentlich einen K atalog von Tatbeständen enthielt, sondern n u r ein Verzeichnis gemeingefährlicher H and­ lungen, das die allgemeine Regel n u r exemplifizierte. S o 'k e n n t auch das heutige russische S trafrecht trotz Artikel X V I im G runde genommen keine Analogie, nämlich die Ausdehnung fü r einzelne Tatbestände gel­ tender Gesetze auf nicht ausdrücklich geregelte, rechts­ ähnlich gelagerte Fälle, sondern eine schrankenlose A u s­ füllung von Gesetzeslücken auf G rund, der allgemeinen Regel, die im Artikel V I des Strafgesetzbuchs ent­ halten ist. W ir hätten nun nicht zu befürchten, daß w ir bei E in ­ führung solcher Bestim m ungen zu einer W illkürjustiz kommen w ürden, wie sie sich in der neu-russischen P ra x is entwickelt hat. Eher w ürde sich in Deutschland ein P räjudizienkult nach A rt des englischen Rechts ent­ wickeln. D a s höchste Gericht würde doch wieder Typen herausarbeiten, im einzelnen sagen, welche Handlungen bestraft werden und welche nicht, und die unteren Gerichte würden sich an diese R ichtlinien halten. Doch w ürde eine derartige Rechtsprechung, die dem deutschen Rechtsdenken nicht entspricht, Rechtsunsicherheit und eine Erschütterung des Rechtsgefühls nach sich ziehen. D a s englische V orbild besagt g ar nichts. Auch hier ist die Ansicht von der Vorbildlichkeit englischer Einrichtungen unbegründet. I m ganzen ist die englische Strafrechtspflege, auch der berühm te englische Strafprozeß, für Deutschland kein V orbild. S tä rk e r als diese G ründe aber scheinen m ir grund­ sätzliche Erw ägungen zu sein, um die m an auch hier nicht herumkommt. D e r neue deutsche S t a a t ist ein totaler und a u to ritä re r S ta a t. E r ist ein totaler S ta a t. D a s bedeutet: es gibt keine Freiheitssphäre, keinen privatbereich m ehr, in den der S ta a t, die Dolksgemeinl*

schaft nicht eingreifen dürfen. D e r Gegensatz zwischen S ta a t und Gesellschaft ist som it w irklich aufgehoben. D a s bedeutet aber keineswegs eine Reglementierung aller Lebensbezirke durch den S ta a t von oben her. Auch ist die Gesellschaft nicht die Gesellschaft der französischen R e vo lu tio n oder die Gesellschaft, wie sie v. Liszt v o r­ schwebte, wenn er von Resozialisierung oder dergleichen sprach: nicht eine S um m e gleichwertiger und gleich­ berechtigter In d iv id u e n , sondern die in sich gegliederte Volksgemeinschaft, in der um der Gemeinschaft w illen R a u m bleibt fü r die E n tfa ltu n g von Persönlichkeit und S elbstverantw ortung. Deshalb ist gerade im totalen S ta a t eine gewisse B in d u n g der S ta a ts g e w a lt not­ wendig. Zw eitens ist der neue S ta a t ein a u to ritä re r S ta a t. D ie E in fü h ru n g einer B estim m ung nach A r t de? A rtik e l I des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs in das S tra fre c h t w ürde eine wesentliche S teigerung der Richtermacht zur Folge haben. D e r R ichter würde dem Gesetzgeber gleichgestellt werden. I s t das e rträ g ­ lich? Zunächst ist es nicht rich tig , daß der Richter der Volksanschauung, dem wirklichen V o lksw ille n näher stünde als der Gesetzgeber, d. h. die politische Führung als die berufene In te rp r e tin des V v lksw illen s. Die E rfah run gen der letzten J a h re haben uns deutlich gezeigt, daß die Übersteigerung der Richtermacht eine Krankheitserscheinung ist. S ie bat ihren G ru nd im Versagen der Legislative. W e il die Aufwertungsgesetz­ gebung versagte, w a r die Rechtsprechung gezwungen, neues Recht zu enllvickeln. D e r Z e rfa ll des liberalen S taates fand d a rin seinen Ausdruck, daß das höchste Gericht die Entscheidung darüber in Anspruch nahm, ob ein Reichsgesetz m it" der Verfassung im Einklcmg stand. Eine derartige justizförm ige P o litik aber ist im a u to ritä re n S ta a t unerträglich, und das g ilt im Grunde auch fü r die justizförm ige K rim in a lp o litik . Es geht nicht an, daß z. B . die Entscheidung über so grund­ sätzlich wichtige Fragen wie die, ob die geschlechtliche V erb in dun g zwischen A rie rn und N ich ta rie rn unter S tra fe gestellt werden soll, dem wenn auch noch so sehr im Volke verwurzelten A m tsrich ter übertragen w ird , der womöglich anders entscheidet als sein Kollede im Nachbarbezirk, oder daß der R ichter die Entscheidung darüber t r if f t , ob und in welchem U m fa ng die A rb e its ­ k ra ft zu schützen ist. D a s ist m it dem Führu ngsprinzip und dem Gedanken des a u to ritä re n S taates nicht zu vereinen. U nd wenn ich in meinen Leitsätzen der M e in ung Ausdruck geneben habe, die wirkliche Quelle der RechtZdeltung sei oie gesunde Volksanschauung, so soll das mcht etwa heißen, daß der Richter die A n ­ wendung eines Gesetzes m it der B egründung ablehnen dürfe, daß dieses Gesetz nicht mehr der Volksanschauung entspreche. D a s w äre eine unerträgliche Rechts­ verweigerung. S o w e it aber der Richter fre i sein niuß, haben w ir andere Möglichkeiten, ihm diese F re ih e it zu geben. W ir können ih m weitgefaßte S tra fra h m e n zur V erfügung stellen oder m it Generalklauseln arbeiten und allgemein die Tatbestände w eiter fassen als im geltenden Recht. Z w a r könnten w ir m it so weitgefaßten Tatbeständen wie m it den römischen B egriffen crimen vis, injuria, furtum usw. nichts anfangen. Andererseits sind so eng gefaßte Tatbestände wie D iebstahl, Unterschlagung, R aub und Erpressung im geltenden Recht nicht zu empfehlen. W i r müssen hie r den M itte lw e g suchen.

D abei werden w ir in weitem Umfange auch sogenannte »norm ative« B e g riffe verwenden und den R ichter fü r die A u s fü llu n g weitgefaßter Tatbestände a u f die Rechts­ überzeugung, das im Volke lebendige W e rtu rte il, die Volksanschauung usw. verweisen können. Gegen die Verwendung w eitgefaßter Tatbestände bestanden noch vor kurzem Bedenken. Es fragte sich, w er darüber entscheidet, was ein T re u ve rh ä ltn is im S in n e des § 266, w ann eine H and lung , eine S c h rift unzüchtig sei usw. M a n konnte au f die Meinungsverschiedenheiten und S paltungen hinweisen, die im deutschen V o lk bestanden. Heute sind diese Bedenken weitgehend beseitigt oder doch jedenfalls wesentlich verm indert. W i r haben eine politische F ü h ru n g , die den W ertmaßstab bestimmt, und im Volke sind diese W e rtu rte ile schon heute sehr viel bestimmter geworden als frü h e r, und sie werden sich w eiter verstärken. S o llte n w ir uns som it zur P reisgabe des Analogieverbots durchringen, aber eine freirechtliche Lösung ver­ werfen, so müßten w ir einen S c h ritt weitergehen und uns überlegen, w ie die B in d u n g des R ichters denn im einzelnen aussieht und was A nalogie denn bedeutet. D a wäre auf folgendes hinzuweisen: D ie analoge A nw en­ dung des Gesetzes setzt einm al voraus, daß der u n m itte l­ bar zur Entscheidung stehende F a ll im Gesetz nicht ge­ regelt ist. Jedoch muß ein ähnlicher Tatbestand geregelt sein, und in dieser Regelung muß ein Grundgedanke zum Ausdruck kommen, der die Entscheidung auch fü r den nicht geregelten F a ll zu tragen vermag. D a s Gesetz d a rf aber n i c h t ausgedehnt werden, wenn die B e­ schränkung des W o rtla u ts au f staatspolitischen E r ­ wägungen beruht, wenn der Gesetzgeber den nicht aus­ drücklich geregelten F a ll nicht unter S tra fe stellen wollte. D as sei an einigen Beispielen verdeutlicht: Nach heute geltendem Recht w äre die Bestim m ung des § 242 des Strafgesetzbuchs meiner M e in u n g nach auch au f die Entziehung von K rä fte n und Energien, also z. B . die Elektrizitätsentziehung, entsprechend anzuwenden. Ich würde den § 242 entsprechend auch auf denjenigen an­ wenden, der einem anderen Forderungen und Rechte entzieht, obwohl das Gesetz n u r von der Wegnahme fremder Sachen spricht. D ie S trafbestim m ung über Sackbeschädigung wäre auch dann anwendbar, wenn jemand fremde T ie re entlaufen läßt, z. B . den fremden K anarienvogel fortfliegen läß t, also keine Beschädigung der Sachsubstanz herbeiführt. D ie B estim m ung des § 134a über die Beschimpfung von Reich und Ländern g ilt entsprechend fü r die Beschimpfung des deutschen Volkes, an die im § 134a nicht gedacht ist. Oder ein Beispiel aus dem russischen Recht: die russische P ra x is wendet die Bestim m ung, durch die unrationelles Schlach­ ten von V ieh zum Schaden der Zw angskollektivierung verboten w ird , entsprechend auf denjenigen an, der sein Vieh u n ra tio n e ll verkauft oder sonstwie vernichtet. Anderseits wäre die B estim m ung üher den Diebstahl nicht auf die Gebrauchsentziehung auszudehnen, w eil dieser F a ll anders lie g t/ oder, wenn das Strafgesetzbuch gelegentlich davon spricht, daß unter bestimmten V o r ­ aussetzungen ein Deutscher bestraft w ird , so sind diese V orschriften nicht entsprechend anwendbar auf A u s ­ länder, die dieselbe S tr a f ta t begehen. S oda nn muß das entsprechend angewandte Gesetz eine bestimmte S tra fe androhen, zum mindesten einen vergleichbaren S tra fra h m e n enthalten. D enn solche

Grundgedanken, wie sie die preußische Denkschrift im Auge hat, könnten auch aus S trafbestim m ungen herge­ leitet werden, die n i c h t rechtsähnliche Tatbestände regeln. S o gab es bis v o r kurzem keine S tra fb e s tim ­ mung fü r die Beschimpfung des S taates und die B e ­ leidigung des deutschen Volkes. M a n hätte nun aus den V orschriften über die B eleidig ung (die damals auf die B e leidig ung von S ta a t und V olk nicht anwendbar waren) auf der einen S eite und andererseits dm B e stimmungen über Hoch- und Landesverrat entnehmen können, daß die Rechtsordnung Ehrverletzungen m iß ­ b illig t und auch den S ta a t gegen A n g riffe schützen w ill, und so die B estrafung der Staatsbcschim pfung aus v e r­ schiedenen V orschriften ableiten können. Ic h würde eine solche Auslegung nicht fü r zulässig halten, w e il es sich um ganz verschiedenartige Bestimm ungen handelt und der R ichter keinen bestimmten S tra fra h m e n gew innt und nicht weiß, wie er im E inzelfall zu entscheiden hat. Endlich stimme ich der Denkschrift d a rin zu, daß das Gesetz n u r dann entsprechend angewandt werden kann, wenn die B estra fung von der gesunden Volksanschauung gefordert w ir d . M a n könnte hier zweifeln und fragen, ob dieses E rfo rd e rn is besonders hervorgehoben werden muß, ob es nicht genügt, wenn der zugrunde liegende Rechtsgedanke B estrafung verla ngt. Aber c>? ist doch richtig , daß man beim Schweigen des Gesetzes auf die G rundlagen der Rechtsgeltung, nämlich auf die V o lk s ­ anschauung zurückgreift und dem R ichter a u fg ib t, im Einzelfalle zu prüfen, ob die B estrafung von der V o lk s ­ anschauung gefordert w ird oder nicht. D abei muß man sich n u r klarmachen, daß m it »Volksanschauung« nicht n u r ein psychologischer Tatbestand bezeichnet w ird , son­ dern ein W e rtb e g riff gemeint ist. D e r Richter hat nicht allein Feststellungen darüber zu treffen, was das V o lk oder ein bestimmter T e il des Volkes w irklich psycholo­ gisch denkt, sondern er h a t ein W e rtu rte il darüber zu fällen, ob das V erhalten, gemessen an der völkischen und deutschen Rechtsidee, S tra fe verdient oder nicht. E r h a t also nicht subjektiv, sondern objektiv zu werten, dabei aber die empirisch vorhandenen W ertvvrstellungen m i t heranzuziehen. S o m it w äre denkbar, daß die ge­ sunde Volksanschauung ein V erhalten m iß b illig t, das den zeitweise in der M e h rh e it des Volkes empirisch vorhandenen Anschauungen entspricht. I n der I n ­ flationszeit hatten sich z. B . laxere Vorstellungen her­ ausgebildet über das, was im Geschäftsverkehr zulässig w a r oder nicht. Trotzdem w aren manche H andlungen in diesem Bereich nach gesunder Volksanschauung auch dam als schon strafbar, obw ohl große Teile des Volkes oder die Kreise, auf die es dam als ankam, sie vielleicht fü r zulässig oder doch nicht fü r s tra fw ü rd ig hielten. H e rr Professor Klee und die preußische Denkschrift be­ tonen, die Volksanschauung müsse das V erhalten als sittlich verw erflich betrachten. M i r ist zweifelhaft, ob man in diesem Zusammenhang von sittlicher V e r­ werflichkeit sprechen soll. Z w e i Bedenken könnten hier aufkommen, von denen m ir das erste allerdings nicht stichhaltig zu sein scheint. D a s S tra fre c h t w ird nä m ­ lich auch in Z u k u n ft ein Täterstrafrecht sein. W ir werden auch die S pezialprävention als Strafzweck zu berücksichtigen haben, also d a ra u f sehen müssen, ob der einzelne fü r die Volksgemeinschaft gefährlich ist oder nicht. M a n könnte nun annehmen, es handle sich bei diesem U rte il über die Persönlichkeit des T ä te rs um

ein ganz leidenschaftsloses U rte il darüber, ob der ein­ zelne' fü r die Gemeinschaft gefährlich werden könnte oder nicht, und ob Erziehungs- und Sicherungsm aß­ regeln als re in vernunftm äß ig zu treffende V e rw a l­ tungsmaßregeln notw endig sind. W äre das richtig, so wäre der sittliche Maßstab nicht zu gebrauchen. N u n bin ich aber davon überzeugt, daß im neuen S trafrecht auch der Gedanke der S pezialprävention einen anderen I n h a lt bekommt, daß Sicherung ünd Auslese in Z u ­ kunft etwas anderes sein werden als die mehr polizei­ liche S icherheitsverw ahrung alten S tils , nämlich die diffamierende Ausscheidung des Volksfeindes, eine V o r ­ stellung, die an altdeutsche Rechtsgedanken anknüpft, so daß sich hier keine grundsätzlichen Bedenken ergeben. Ich denke aber an andere Möglichkeiten, an bestimmte praktische Fälle. Es g ib t nämlich Fälle, in denen die Volksanschauung B estrafung verla ngt, trotzdem aber ein V erhalten nicht als sittlich verw erflich betrachtet. Eine P o lizeiverordn ung enthält z. B . S trafbestim ­ mungen gegen A u to fa h re r und R a d fa h re r, die eine bestimmte Höchstgeschwindigkeit überschreiten. H ie r würde die Volksanschauung auch die Bestrafung des M o to rra d fa h re rs verlangen, aber sein V erhalten doch nicht als sittlich verwerflich betrachten. Fälle dieser A r t aber g ib t es in großer Z a h l. S ollte das llpertretungsstrafrecht nach den V o r ­ schlägen des H e rrn Professors Mezger aus dem eigent­ lichen S tra fre c h t ausscheiden (was ich grundsätzlich fü r richtig halte), so w ürden fü r diese Fälle besondere B e ­ stimmungen \n treffen sein. D a s V e rh ä ltn is der Volksanschauung zum geschriebenen Recht und die Beziehungen zwischen geschriebenem und nichtgeschriebenem Recht sind d o rt ja anders. Endlich müßten die nach diesen Gesichtspunkten zu treffenden Entscheidungen in der Revisionsinstanz nach­ geprüft werden. Heute hat das Revisionsgericht nach £ 357 S tP O , nachzuprüfen, ob das U rte il auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. U nd zw ar muß eine Rechtsnorm verletzt sein, wobei unter Rechtsnormen nicht n u r geschriebene Rechtssätze zu verstehen sind. Zw e ifellos enthält aber der falsche Analogieschluß eine Verletzung von Rechtsnormen. Eine solche Rechtsnorm ist namentlich die gesunde Volksanschauung. D er Richter hat ein objektives W e rtu rte il zu fällen. E r hat ferner zu prüfen, ob ein Tatbestand dem jetzt zur E n t­ scheidung stehenden F a ll rechtsähnlich ist und ob in der Einzelbestimmung ein allgemeiner Grundgedanke zum Ausdruck kommt. D a s sind alles Rechtsfragen, die in der Revisionsinstanz nachgeprüft werden müssen, so wie das .Revisionsgericht ja auch heute schon nach­ p rü ft, ob der Z iv ilric h te r das Gesetz zutreffend analog angewendet hat oder nickt. D ie H auptgefahr, die aus der P reisgabe des Ana> logieverbots entstehen könnte, w äre w eniger Rechts Unsicherheit als Rechtszersplitterung. M a n könnte sich denken, daß sich in Z u k u n ft gerade au f dem Wege über die entsprechende Anw endung des Gesetzes neues Recht entwickeln könnte. Es w äre' gefährlich, wenn die ver­ schiedenen Nevisionsgerichte — Oberlandesgerichte und Reichsgericht — verschieden entscheiden w ürden, so daß die Frage auftaucht, ob nicht alle F älle, in denen das Gesetz 'analog angewendet werden soll, in der H and eines einzigen Revisionsgerichtes zu vereinigen sind, etwa so, daß das Reichsgericht als letzte Instanz über

alle Fälle zu entscheiden hätte, in denen Analogie in B etracht kommt. Eine solche Um gestaltung des Rechts­ m ittelw egs w äre aber m einer M einung nach nickt zu empfehlen. W ir kämen dam it wieder auf jene U nter­ scheidung zwischen extensiver Auslegung und Analogie zurück, die es ja gerade zu überwinden gilt. E in besonderes W o rt ist über die Rückwirkung der Gesetze zu sagen. Diese F rage h at große Bedeutung. E s ist doch zu hoffen, daß die Gesetzgebung des neuen S ta a te s sich von der Gesetzgebung des liberalen S ta ate s weitgehend loslösen w ird, so daß im m er wieder die F rag e auftaucht, ob d as spätere Gesetz zurückwirken soll oder nicht. F ü r das beste würde ich es halten, wenn diese F rage von F all zu F all vom Gesetzgeber gelöst w ürde, wenn also jedes einzelne Gesetz eine ausdrückliche Bestim m ung darüber enthielte, von w ann an es gilt. R u n kann das jetzt neu zu schaffende Strafgesetzbuch keine B indung des Gesetzgebers vorschreiben. D as w äre Aufgabe eines Verfassungsgesetzes. Trotzdem könnte das neue Strafgesetzbuch eine A nregung geben, nämlich sagen: ein Gesetz w irkt unter bestimmten V or­ aussetzungen zurück, »sofern nichts anderes bestimmt ist«, oder: »int Zweifel« h at das Gesetz rückwirkende K ra ft usw. Welche Regelung ist zu treffen? D a s geltende S tr a f ­ recht und der vorliegende E n tw urf sehen n u r eine Rück Wirkung des m ilderen Gesetzes vor. D a s entsprickt der in den meisten Strafgesetzen des A uslands getroffenen Regelung. Eine A usnahm e macht die englisch-amerika­ nische P ra x is . E ngland und Amerika verneinen die Rückwirkung überhaupt, w ährend das Vorkriegsreckt der Schweiz und R u ßlan ds umgekehrt Rückwirkung schlechthin, also auch zuungunsten des T ä te rs vorseben. Untersucht m an näher, auf welchen Grundanschauungen die einseitige Rückwirkung des milderen Gesetzes beruht, so stellt sich heraus, daß gerade diese Vorstellungen aus dem A rsenal liberaler Gedanken stammen, das wir, glaube ich, heute nicht m ehr gebrauchen können. D a s P rin z ip der Nichtrückwirkung, wie es m it dem Satze nullum crimen sine lege verbunden ist, ist in der Regel ein Zeichen der Schwäche. Es ist kein Zufall, daß das ältere deutsche wie auch das römische Reckt die Rückwirkung des Strafgesetzes grundsätzlich bejaht und daß der Grundsatz der Nichtruckwirkung in R om erst u nter Theodosius, also in der V erfallszeit, entsteht. Die E rw ägungen, auf denen die einseitige Rückwirkung des milderen Gesetzes beruht, hängen m it der Lehre'vom S ta a tsv e rtra g e zusammen. S o w ird in der deutschen, italienischen und französischen L iteratur des 19. Za ln Hunderts hervorgehoben, der Verbrecher habe ein wohl­ erworbenes Reckt, ein droit acquis, ein (liritto acquisito d arau f, daß er nach dem zur Z eit der T a t geltenden Gesetz bestraft werde. D e r Verbrecher dürfe auch nickt in seinem G lauben an das Gesetz getäuscht werden, das zur Zeit der T a t gelte. S p ä te r'w e rd e n diese Lehren durch allgemeine Billigkeits- und Menschlichkeitsrück­ sichten oder durch die Erw ägung verdrängt, daß die Rechtssicherheit durch die Rückwirkung der Strafgesetze beeinträchtigt werde. De lege ferenda ist die Rückwirkung des Gesetzes schon vor dem Um sturz gefordert worden. Zn Ita lie n t r itt F e rri und die seuola positiva dafü r ein. Ferri betrachtet ja die S tra fe als soziale Schutzmaßnahme und geht natürlich davon aus, daß die Gesellschaft nach ihren gegenw ärtigen Bedürfnissen geschützt tverden

müsse. I n Deutschland ist der Grundsatz der Nickt rückwirkung eindrucksvoll von B inding bekämpft w o r­ den. Nach B inding erlan gt der Verbrecher aus der Be gehung seines Verbrechens überhaupt keine Rechte, son­ dern er steht dem S t a a t als Leidender gegenüber und hat die Rechtsfolgen hinzunehm en,.die das Gesetz über ihn verhängt. I n der neueren deutschen, aber auch in der österreichischen Gesetzgebung ist der Grundsatz der Nichtrückwirkung preisgegeben. F ü r Deutschland ist auf das Gesetz vom 28. F eb ru ar über die V erhängung und Vollstreckung von Todesstrafen hinzuweisen, für Österreich auf das Bundesgesetz vom 1. Dezember 1931, betreffend S tra fe n gegen die U ntreue, ein Gelegenheits­ gesetz, das aus A nlaß der K reditanstaltsaffäre entstan­ den ist und für alle noch nicht verjährten S tra fta te n gilt. Auch die Lösung dieser F rage erfordert eine gründ sätzliche Stellungnahm e. D ie Einführung eines neuen Gesetzes beruht entweder auf praktischen Bedürfnissen, die eine sofortige Rück­ wirkung verlangen, oder — und das w ird die Regel sein — darau f, daß neue Rechtsanschauungen aufkommen. Es h at seinen letzten G ru nd vielleicht in einem gewissen Unglauben und in der individualistischen Rück­ sichtnahme auf den Verbrecher, wenn m an sich scheut, die neue geläuterte Rechtsanschauung auch zum Nack­ teile des Verbrechers geltend zu machen. Ich bin also der M einung, daß die neue Rechtsanschauung, wie sie sich gerade jetzt in Deutschland entwickelt, auch die Be urteilung solcher S tra fta te n bestimmen m üßte, die vor In k ra fttre te n des neuen Gesetzes begangen sind. Doch bedarf es hier einer Einschränkung. E s w äre unerträglich, wenn das neue Strafgesetz auch auf solche .Zandlungen anw endbar w äre, d ie'zu r Z eit ihrer B e­ gehung überhaupt noch nicht rechtsw idrig w aren. Odergenauer: es kommt auch da nicht auf das form ale Reckt an, sondern darauf, ob die T a t zur Z eit ihrer B e ­ gehung m it der Volksanschauung im W iderspruch stand oder nicht. W enn eine T a t zur Z eit ihrer Begehung der dam als herrschenden Volksanschauung widersprach, dann müßte das neue Gesetz auch auf die dam als be­ gangene S tr a f ta t anw endbar sein. N un ist allerdings die Entscheidung darüber ungemein schwierig. Ich habe vorhin darzulegen versucht, daß die Vvlksanschauung nicht n u r einen empirischen Tatbestand darstellt, daß die in Wirklichkeit vorhandene psycholo­ gische Vorstellung nicht allein den Ausschlag geben sonn. D an n aber frag t es sich, wie das W ertm om ent zu bestimmen ist, das im B egriff der Volksanschauung enthalten ist. M an d arf zweifellos nicht von der­ b e u t e herrschenden Vvlksanschauung ausgehen, und andererseits d arf m an n u r die — dam alige — g e f ü n d e Vvlksanschauung berücksichtigen. D a s ist natürlich eine sehr schwierige Feststellung. Gewisse K orruptionsfälle, die sich in den letzten J a h re n ereignet haben, w aren auch vom Standpunkt der dam als h err­ schenden »gesunden Vvlksanschauung« schwer zu be­ strafen, obwohl gewisse Teile des deutschen Volkes diese Verbrechen dam als als verhältnism äßig geringfügig ansahen. Andererseits könnte eine neue S trafb estim ­ m ung, die etwa die geschlechtliche V erbindung zwischen A riern und N ichtariern unter S tra fe stellt, unmöglick bis in eine Zeit hinein zurückwirken, in der ein großer T eil des deutschen Volkes nichts Unsittliches oder g ar S tra fb a re s dabei fand.

Endlich ist auch hier d ara u f hinzuweisen, daß andere (besetze, namentlich strafprozeßrechtliche Bestimmungen, zurückwirken können. D ie Rückwirkung einer Zustän digkeitsregel bat aber unter Umständen wesentlich größere B edeutung als die Rückwirkung des S tr a f ­ gesetzes. Schluß w aren noch zwei Sonderfragen zu be bandeln: zunächst das P ro b lem des tem porären, des Zeitgeseßes. f ir r r Professor Klee schlägt vor, ein solches (M en solle auch noch auf solche S tra fta te n anw endbar sein, die vor A blauf des Gesetzes begangen sind, aber erst nach A ußerkrafttreten des Gesetzes zur A burteilung gelangen. Hierzu ist meiner M einung nach folgendermaßen S tellu n g zu nehmen: Es wäre denkbar, daß der Gesetzgeber die zeitliche G eltung desbalb beschränkt, weil er unsicher ist und nicht weiß, ob die Rechtsanschauung sich wandelt. M an könnte also, wie es verschiedene ausländische Rechte getan haben, danach unterscheiden, ob das Außerkraftsctzen lediglich im Zeitkauf begründet ist oder auf dem W andel der Rechtsanschauung beruht. Eine solche Unterscheidung würde in der P ra x is zu großen Schwierigkeiten führen. D enn das Gesetz gibt in der Regel keinen Aufschluß darüber, au s welchem G runde das Gesetz später nickt w eitergilt. V or allem aber kann m an ja gar nickt genau unterscheiden, ob fick die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben oder ob sich die Rechtsanschauung ge­ w andelt h at. D enn auch ein W andel der Rechts anschauung vollzieht sich nicht im leeren R aum , sondern er w ird von den tatsächlichen Verhältnissen und ihrem W andel m itbeeinflußt. N äher liegt also der Vorschlag, daß m an schlechthin ein solches Zeitgesetz auf alle S t r a f ­ taten anwende, die vor A blauf des Gesetzes begangen sind. Aber auch das w ürde ich nicht für richtig halten. D a s Beispiel, das nmit gewöhnlich anfü hrt, ist das Seuchengesetz. D e r Gesetzgeber rechnet etwa dam it, daß eine M aul- und Klauenseuche nach A blauf einer be stimmten Z e it erloschen sein w ird, und stellt n u r H an d ­ lungen unter s tr a f e , die w ährend einer bestimmten Zeit begangen werden. Ich glaube, nach Verstreichen dieser Zeit besteht wirklich kein Interesse mehr an der B estrafung. Ich würde also das spätere (hier mildere) Gesetz zurückwirken lassen, also die allgemeine Regel auch hier anwenden. A llerdings w äre gerade fü r diese Fälle eine ausdrückliche Regelung von Fall zu Fall wünschenswert. Endlich komme ich zum rechtskräftigen U rteil, zu der F rage, ob d ann, wenn ein Strafgesetz aufgehoben w ird, auch die Vollstreckung rechtskräftiger U rteile zu u nter­ bleiben hat, die w ährend der G eltung des alten Ge> setzes erlassen sind. Ich möchte eine solche Rückwirkung nicht empfehlen. Zunächst bestehen grundsätzliche B e­ denken gegen die B eseitigung rechtskräftiger Urteile aus nicht ganz zwingenden G ründen. W eiterhin aber w ü r­ den sich praktische Schwierigkeiten ergeben. Viele P r o ­ zesse müßten neu aufgerollt werden/ 'wo das veränderte Gesetz in Idealkonkurrenz m it anderen Gesetzen zusam­ m entraf, m üßte die Strafzum essungsfrage neu geprüft werden usw. H ärten und Unbilligkeiten w ürde m an besser im Gnadenwege ausgleichen. Eine besondere B e­ stimmung scheint m ir nicht wünschenswert. S o llte m an anders entscheiden, so dürfte das rechtskräftige U rteil nicht n u r einseitig zugunsten, sondern es müßte auch zuungunsten des T ä te rs abgeändert werden.

B erichterstatter S enatspräsident Professor D r. KleeB e rlin : Ich bin in der angenehmen Lage, in den H au p t­ grundzügen m it meinem H errn V orredner überein­ zustimmen, und kann mich deshalb verhältnism äßig kurz fassen. W a s die historischen E rörterungen angeht, so ist es richtig, daß der Satz "nulla poena sine lege« in dieser F orm ulierung nicht aus dem römischen Reckt stam m t. D a s Gegenteil ist zwar eine sehr weit ver­ breitete M einung,' der sich auch die Denkschrift ange­ schlossen h at/ aber sie ist nicht aufrechtzuerhalten. Es gibt freilich im römischen Recht Perioden, in denen dieser Satz im P rin z ip gegolten h at, z. B . in der Z eit des O u ä fttonen-P roz eff es, wo also bestimmte G erichts­ kommissionen fü r bestimmte Delikttypen gebildet w u r­ den. D a m a ls galt der Grundsatz, daß ein Fall, der nicht genau einem bestimmten T ypus entsprach, nicht bestraft werden konnte. D a s hing aber vielleicht m it der Typengebundenheit des römischen Rechtes zusam­ men, wie w ir sie ja auch im Obligationenrecht, im Kontraktsystem haben. F erner ist gesagt worden, daß der Satz seinen U r­ sprung in der Magna Charta Libertatum des eng­ lischen K önigs Joh an n von 121.') bat. Ich glaube, daß das nicht richtig ist. D ie Forschungen von R ichard Schm idt insbesondere haben ergeben, öaß es sich in der Magna Charta n u r um ein strafprozeßrechtliches Axiom gehandelt hat. D o rt steht, daß niem als eine S tra fe verhängt werden d arf »nisi per legale iudicium aut per legern terrae«. Diese "lex terrae« ist aber nicht etwa ein Strafgesetz, sondern ein G ottesurteil. D ah er h at die Magna Charta m it dem m ateriell­ rechtlichen Satze »nulla poena sine lege« nichts zu tun. M a n könnte den in der Magna Charta aufge­ stellten Grundsatz dahin form ulieren: »nulla poena sine processu«. I n W ahrheit ist der Grundsatz, der dem heutigen Satz »nulla poena sine lege« entspricht, allmählich durch das N aturreckt in England aufgekom­ men, soweit er dort bei der eigenartigen N a tu r des englischen S trafrech ts, das in der Hauptsache Common Law w a r und ist, überhaupt Boden gefunden hat. I n ihren naturrechtlichen Erörterungen haben schon der Philosoph Jo h n Locke und der Nechtsphilosoph Blackstone als V orläufer Rousseaus den Satz aufge­ stellt, daß der S ta a t durch einen V ertrag der einzelnen zustande gekommen ist, durch den sie einen Teil ihrer individuellen Freiheitsrechte auf den S ta a t übertragen haben, und haben d arau s abgeleitet, daß es von einem In d iv id u u m nickt verlangt werden könne, eine S tra fe zu erstehen, die es nicht vorher gekannt hat, weil sie noch nicht festgesetzt w ar, bevor die T a t begangen w urde. Diese Gedanken haben sich auf andere Länder über­ tragen, sind namentlich von der französischen R evolu­ tion übernommen worden und haben auch in der Psyche logischen Zw angstheorie von Feuerbachs eine Stütze ge­ funden. Ich tnuß auch dabei stehenbleiben, daß die C arolina den Satz »nulla poena sine lege« noch nicht kennt. D ie C arolin a ist keine erschöpfende Kodifikation des S trafrech ts, sondern läßt der Gewohnheit und den G e­ bräuchen weite G eltung. Gerade auf G rund dieses Satzes h at sich die W illkürpraxis der Inquisitio nsProzesse der nachkarolinischen Zeit entwickelt, in der die Richter Tatbestände erfunden haben, die im Gesetz g ar keine B asis hatten, in der sie auch S tra fe n ver-

hä ngt haben, die gar keine gesetzliche G rundlage hatten. Diese W illk ü rp ra x is h a t gerade die Reaktion der A u f­ kläru ng dahin ausgelöst, daß sich der R ichter streng an das Gesetz halten müsse. I n der C a ro lin a sind die Deliktstatbestände lediglich als Beispiele fü r die Schöffen, die ungelehrten R ichter, zu betrachten, und fü r die »ungenannten F ä lle und S tra fe n « (A rtik e l 105) w ir d ausdrücklich d a ra u f hingewiesen, daß sich der R ich­ ter bei der Wissenschaft R a t holen solle. Ü berhaupt hatten w ir den Grundsatz »nulla poena sine lege", sonst nirg end s/ auch im französischen Recht w a r er bis zur R e v o lu tio n nicht bekannt. I m römischen Recht konnte er deshalb keine G eltung haben, w e il der R öm er nicht In d iv id u a lis t in dem S in n e w a r wie der F r a n ­ zose der französischen R ev o lu tio n . M a n spricht sehr vie l von dem individualistischen Charakter des römischen Rechts. Es kann hier nicht untersucht werden, in w el­ chem S in n e das ric h tig ist. Aber den In d iv id u a lis m u s der französischen R e v o lu tio n dem S ta a t gegenüber haben die R öm e r nicht gekannt, also auch nicht den Salz, wonach dem In d iv id u u m gegenüber der S ta a ts g e w a lt eine staatsfreie S phäre geschaffen werden müsse/ schon in R o m herrschte vielm ehr die V orstellung der E inheit von In d iv id u u m und S ta a t, von V olk ititb S ta a t. A u s diesen Gründen in der Hauptsache ist der S ah »nulla poena sine lege« in R o m nicht rechtens ge­ wesen. W a s nun die Regelung der Frage de lege ferenda a n la n g t, so stimme ich m it dem H e rrn ersten V o r tr a ­ genden d a rin überein, daß die praktische Bedeutung der Abschaffung des Satzes »nulla poena sine lege» in seiner starren G eltung m it dem V orb ehalt, daß der Rechtsgedanke eines anderen Gesetzes B estrafung ver­ la n g t, d a rin liegt, den S tra fric h te r zu einer fieicven teleologischen Auslegung des Gesetzes anzuhalten. I n der T a t ist es richtig , daß die Grenze zwischen erlaubter ausdehnender Auslegung und unerlaubter Analogie sehr schwer zu ziehen ist. B in d in g hat das treffende W o r t gesprochen, daß sich die unzulässige Analogie schamhaft in die Maske der angeblich zulässigen A u s ­ legung verhülle. H ie r finden w ir leider keine einheit­ liche Lin ie in der P ra x is des höchsten Gerichtshofes. D e r H e rr V ortragende ha t Fälle angeführt, die sicher eine analoge Auslegung, eine Auslegung des S innes des Gesetzes nach der R ichtung verla ngt hätten, daß die S tra fb a rk e it bejaht w ird . Ich d a rf w eiter noch erinnern an die Rechtsprechung des Reichsgerichts über den Ge­ w a ltb e g riff beim R aub , wo das Reichsgericht es in etymologischer, historischer Auslegung des B egriffes G e w a lt abgelehnt hat, das Gesetz auf jemand anzuwen den, der un ter Anw endung eines betäubenden M itte ls den W iderstand eines anderen gebrochen hat, während B in d in g auch hier schon im m er d a fü r eingetreten w a r, daß teleologisch, nach dem Zweck und dem vernünftigen S in n e des Gesetzes ausgelegt, also ebenfalls wegen Raubes gestraft werden müsse. M a n kann nun A b h ilfe schaffen in der Weise, daß m an — w ie der H e rr Referent hervorgehoben hat — die G e w a lt so definiert, daß der R ichter k ün ftig ge zwungen ist, auch die F älle der Anw endung betäubender M it t e l einzubeziehen, w ie es überhaupt 'Möglichkeiten g ib t, denselben Zweck, den w ir hier erreichen wollen, den R ichter zu einer vernünftigen Auslegung des Ge­ setzes anzuhalten, auch auf andere Weise zu erzielen. M a n könnte die A uslegung nach dem Zweck des Ge

setzes ausdrücklich vorschreiben, also ganz im Gegen­ satz zu dem, was v o r 100 Ja h re n geschehen ist. Aber ich glaube kaum, daß dieses Z ie l, das uns vorschwebt, eine Rechtspflege zu erreichen, die m it den im V olk h e rr­ schenden M o ra l- und Rechtsanschauungen im E inklang steht, dadurch erreicht würde. I s t es doch eine w eit ver­ breitete Ansicht, daß das Gesetz zw ar seinem S in n und Zwecke nach auszulegen ist, daß aber diese Auslegung — so liest man es in vielen Lehrbüchern — an dem W o rtla u te des Gesetzes haltzumachen habe. M a n fra g t nun n a tü rlich : S te h t der W o r tla u t des Gesetzes dieser Auslegung entgegen? D a rü b e r können die M einungen auseinandergehen. Es ist vom Elektrizitätsdiebstahl die Rede gewesen. Es ist gesagt w orden, das Reichsgericht hätte ein weites Herz haben und sagen können, der D ie b ­ stahl elektrischer K r a ft sei der D iebstahl einer Sache. Rach der neuen physikalischen Theorie i st ja das Elek­ tro n eine körperliche Sache. D a m a ls jedoch hat man das noch nicht gewußt. M a n ha t aber an dem W o rtla u t des Gesetzes geklebt, man h a t sich in den alten Gleisen bewegt und v o r allem die M a te ria lie n und die E n t­ stehungsgeschichte herangezogen, während doch seit Köhlers berühmtem Aufsatz in G rü n h u ts Zeitschrift B and 13 anerkannt ist, anerkannt sein sollte, daß das Gesetz nicht nach dem W ille n des Gesetzgebers auszu­ legen ist, der zeitgebunden ist, sondern nach dem W ille n des im Flusse der Z e it stehenden Gesetzes. D ie A u s ­ legung des Gesetzes hat sich an die V eränderung der tatsächlichen, technischen und sonstigen Verhältnisse an­ zupassen. Professor Mezger t r i t t hier dem U rte il des Reichsgerichts bei und sagt, hier w äre zw ar ein S t r a f ­ bedürfnis aus dem Zweck des Gesetzes heraus zu bcrjähen, dem W o rtla u t des Gesetzes aber könne man das nicht entnehmen. A u f der anderen S eite ha t er die E n t­ scheidung des Reichsgerichts g e b illig t, die sich auf den D iebstahl des Sparkassenbuchs bezieht. H ie r w ird nicht die Substanz, der S to ff gestohlen/sondern der W e rt entwendet, den der D ieb sich dadurch verschafft, daß er den B e tra g , au f den das Sparkassenbuch lautet, nachher abhebt. H ie r hat das Reichsgericht kein Bedenken ge tragen, den wirtschaftlichen W e rt der Sacke gleich­ zusetzen. M a n fra g t sich: W a ru m ha t das Reichsgericht - - um die Beispiele zu ergänzen — sich nicht entschließen können, zu sagen: W enn jemand, der von dem D ieb das gestohlene Geld n im m t, Hehler ist, so muß dasselbe auch gelten, wenn er den M a n te l von ih m bekommt, von dem er weiß, daß der D ieb ihn von dem gestohlenen Gelde erworben hat. Es wäre keine V e rg ew altigu ng des Ge­ setzes, sondern eine vernünftige teleologische Auslegung gewesen, wenn man hier gesagt hätte: »pretium succedit in locum rei«. Ic h glaube, daß das sehr richtig ist, was der H e rr R eferent gesagt ha t: D e r Satz »nullum crimen sine lege« hat ganz erheblich zur W ortklauberei beigetragen und gerade die unteren Instanzen zur W orta uslegu ng angehalten. W enn etwas zur V ertrauenskrise in der Justiz beigetragen hat, dann die unverständlichen U rte ile , die nach dieser R ichtung gefällt worden sind und die sich nicht zu einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Anwendung a u f­ schwingen konnten. H ie r müssen w ir eine G a ra n tie schaffen, daß w ir kün ftig eine solche den Zweck des Strafgesetzes im Auge behaltende Strafrechtspflege haben. Es ist meines Erachtens u n tra g b a r, daß ein ra ffin ie rte r Verbrecher, der das Gesetz kennt, sich im m er an der Grenze der S tra fb a rk e it bewegt und sich auf

die Magna Charta des Strafgesetzbuchs berufen sann, w ie sie Liszt in einer unglücklichen W endung genannt hat. S ehr ric h tig ha t H e rr Professor D a h m im A nschluß an Gedanken von Franz E rne r hervorgehoben, daß eine gewisse Gefahrenzone um das Gesetz errichtet werden muß, in die der Verbrecher sich bewußt hinein­ begibt auf das Risiko hin, daß seine form ale RechtsVorstellung m it der des Richters nicht übereinstimmt. D e r Verbrecher ist im m er fo rm a l/ er w ill nicht bestraft werden. A ber das Interesse der A llgem einheit weist nicht auf den Buchstaben des Gesetzes hin , sondern auf den Rechtsgedanken, und den wollen w ir form ulieren, und zw ar in der F o rm , der sich Professor D a h m an geschlossen hat. Es genügt nicht, daß das V olk, die Allgem einheit, die H and lung fü r sittlich verwerflick h ä lt. D a s könnte z. D . auch bei dem P u ta tiv d e lik t der F a ll sein, das v o rlie g t, wenn sich jemand einbildet, es sei eine vom Gesetz in W a h rh e it nicht verbotene H and­ lu n g strafbar. D a n n ist das etwas Unsittliches, denn der sittliche Mensch tu t n u r das, was er fü r erlaubt h ä lt. Es w ürde aber niem als durch eine F o rm u lie ru n g , w ie w ir sie vorgeschlagen haben, herbeigeführt werden, daß nun etwa der R ichter hier eine S tra fe verhängt. D a s würde dem Rechtsgedankeu des Strafgesetzes nickt entsprechen. H ie r hat im Gegenteil der Gesetzgeber klar ausgesprochen, daß diese H andlung nicht unter S tra fe gestellt werden soll. Es w ird z. B . nicht angängig sein, den § 175, der in seiner heutigen S tru k tu r aufreckterhalten bleiben soll, auch auf Frauen auszudehnen. D a s Gesetz sagt nun einm al: W ir bestrafen n u r M ä n ­ ner, die tniteinander Unzucht begehen. M a n samt da nicht einfach sagen: I m V olk w ird auck der Verkehr zwischen Frauen fü r unanständig und strafbar gehalten. D em Rechtsgedanken des Strafgesetzes entspricht das nicht. H ie rm it ist einer solchen verschwommenen P r a r is , die an sich zu befürchten wäre, ein Riegel vorgeschoben. W a s im übrigen von der R e v is ib ilitä t der Anwen düng des einem bestimmten Strafgesetz zugrunde liegen den Rechtsgedankens gesagt worden ist, kann ich nur unterstreichen. Es w äre in der neuen S trafproze ß ­ ordnung erforderlich, die R e v is ib ilitä t auf die analoge Anw endung eines Strafgesetzes auszudehnen. I n w el­ cher F o rm das gemacht würd, ist gleichgültig. " I n der vorletzten N um m er der »Deutschen J u stiz- hat Laudgerichtsrat F itg e r ganz g u t fo rm u lie rte Vorschläge nach dieser R ichtung im Anschluß an die Anregungen der preußischen Denkschrift gemacht. Es ist auch klar, daß n u r ein bestimmter S tra fra h m e n , ein bestimmtes, v ie l­ leicht präponderierendes Strafgesetz zugrunde gelegt werden kann, daß nicht aus heterogenen Bestimmungen heraus der Rechtsgedanke der S tra fb a rk e it abgeleitet werden darf. D a s ist ganz sicher richtig . D ie Bedenken gegen die F o rm u lie ru n g , die die sitt­ liche V erw erflichkeit in These 1 b e trifft, kann ick nickt teilen. Es ist ric h tig , daß das P olizeiunrecht ein sittlich v ö llig indifferentes Unrecht ist. D ie F o rm u lie ru n g w ürde dann also nicht zutreffen. Ic h gehe aber von der Voraussetzung aus — die Vorschläge sind selbstverständ­ lich im E inklang m it der S tellungnahm e der preu­ ßischen Denkschrift zu anderen Fragen gemacht w o r ­ den — , daß w i r das P olizeiunrecht aus dem künftigen Strafgesetzbuch allsscheiden und uns n u r m it w irk ­ lichen Rechtsverbrecheu beschäftigen. I s t das aber der F a ll, dann dü rfte gegen das K rite riu m der V erw erflich­ keit nichts einzuwenden sein. D a s W o rt llilseres Füh

rers, daß S ittlic h k e it und Recht sich nicht widersprechen sollen, d a rf nicht dahin mißverstanden werden, daß jede lmsittliche H and lung auch bestraft werden soll. D a ra n denkt doch sicher niemand. S ondern ' dieses W o r t hat n u r den S in n und kann n u r den S in n haben, daß unsere Rechtsbegriffe m it den sittlichen Anschau­ ungell des Volkes in E inklang zu bringen sind. Ic k glaube, daß da unsere F o rm u lie ru n g die richtige wäre ulld daß das hier niedergelegte P o s tu la t der M a ß geblichkeit des einem Strafgesetz immanenten Rechtsgedailkens genügt. W as mm die Rückw irkung b e trifft, so d a rf ich m ir erlauben, die B egründung des österreichischen S t r a f ­ gesetzes vonl 1. Dezember 1931 zu verlesen, die einen allgemeinen Gedankengang über die Rückwirkung von Strafgesetzen in solchen Fällen entwickelt, in denen die l a t bereits vorher durch eine N o rm verboten w a r. Diese B egründung knüpft an den Gedanken an, daß der nach gesunder Volksanschauung" sittlich verwerflich und s tra fw ü rd ig w a r oder bereits die neu bestimmte S tra fe verdient hätte. D ie tem porären Strafgesetze w ill ich nicht im größeren U m fange besonders behandeln. D e r Referen tenentw urf des .Reichsjustizministeriums sagt im $ 3: E in Gesetz, das wegen besonderer tatsächlicher V e rh ä lt nisse erlassen ist, ist auf die während seiner G eltung begangenen Taten auch noch anzuwenden, nachdern es wegen W egfalles dieser Verhältnisse außer K r a ft ge treten ist. H e rr Professor D a h in hat richtig ausgeführt, daß die Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht ganz von W illk ü r freizusprechen ist, wenn sie die Grenze zieht zwischen den Fällen, in denen ein W andel in der Rechts anschauung eingetreten ist, und den Fällen, in denen m ir die Ä nderung der tatsächlichen Verhältnisse zur M ild e ru n g des Gesetzes geführt hat. Ic h d a rf n u r an das Republikschuhgesetz erinnern, bezüglich dessen in der L ite ra tu r zumeist die Auffassung vertreten wurde, das bei seiner N ichtverlängerung ein W andel der Rechts anschauung vorläge, während sich das Reichsgericht auf den S ta n d p u n kt gestellt hat, daß n u r aus rein tat sächlichen G ründen, aus der Veränderung der politischen Lage usw., die Bestimmungen des Gesetzes nicht ver läng ert w urden. I n der «Deutschen R ichterzeitung' stehen im B a n d 1932 zwei sich v ö llig lviderstreitende Entscheidungen des Reichsgerichts. D e r eine F a ll be­ t r i f f t die Teilnahm e an einem verbotenen Aufzug, über diese Teilnahm e sagt das Reichsgericht, hier sei n u r eine gewisse B e ru h ig u n g im Volke eingetreten, es habe sich nicht etwa die Rechtsanschauung des Gesetzgebers ge­ ändert, sondern n u r die tatsächlichen Verhältnisse höhnt

eine Ä nderung erfahren. Infolgedessen legt das Reichs gericht diesem tem porären Strafgesetz nicht die K ra ft bei, daß die B estrafung der Teilnahm e an den; Aufzug auch noch auf die Falle ausgedehnt w ird , die vor der Aufhebung des Gesetzes lagen. I n ganz anderem S inne w ir d aber in derselben Z e it ein F a ll entschieden, der m it dem V erb ot des Tragens von P a rte i un i formen m it abzeichen zusammenhängt. D ie betreffende V erordnung des Reichspräsidenten von 1931 w urde nach einiger Z e it dahin gem ildert, das; das Tragen von kleinen Parteiabzeichen nicht verboten w a r. N u n stand der F a ll zur Entscheidung, daß jemand v o r Illk ra fttre te n dieser M ild e ru n g das kleine Parteiabzeichen getragen batte. H ie r läß t das Reichsgericht keine S tra fe eintreten, lveil es meint, hier habe sich plötzlich im Gesetzgeber ein W andel der Rechtsanschauung vollzogen. D a s sind also B e g riffe , m it denen nicht viel anzufangen ist. Ich würde nicht empfehlen, es gesetzgeberisch auf beit «Wandel der Rechtsanschauung ' abzustellen. W o h l aber möchte ich eine K laffe voll Gesetzen her ausnehmen, die wahrscheinlich auch der Referenten e n tw u rf im Auge gehabt h a t: die rein temporären Gesetze. W enn also z. B . bestimmt ist: wer vom 1. Oktober d. I s . bis zum 1. A p r il n. I s . — wahrend der Z e it einer Seuche — Tiere aus dem A usland ein­ fü h rt, w ird bestraft, dann ist dieses Gesetz selbstver­ ständlich in dem Allgenblick, wo die Seuche erloschen ist, weggefallen. D a n n ist aber kein G ru n d da für v o r­ handen, daß der S ta a t sagt: w as frü h e r geschehen ist, geht mich nichts an. D e r Rechtsbrllch ist doch nicht ungeschehen zu machen. I n diesem Falle ist es aber so, daß der Tatbestand des Gesetzes begrifflich die Begebung der S tr a f ta t innerhalb eines bestimmten Zeitabschnittes voraussetzt. B ei dieser A r t von Gesetzen lvürde ich die rückwirkende K r a ft des günstigeren Strafgesetzes nicht eintreten lassen. Ic h glaube, das; die F o rm u lie ru n g , die ich in These I I I vorgeschlagen habe, akzeptabel ist: E in Gesetz, dessen Tatbestand die Begehung der T a t innerhalb eines bestimmten Zeitabschnittes voraussetzt, ist auf die während seiner Geltung begangenen Taten mich noch anzuwenden, nachdem es wegen Z e itablau fs außer K r a ft getreten ist. W eiter ist auch die These angegriffen lvorden, das; die R ückwirkung des günstigeren Rechtszustandes auch auf rechtskräftig erkannte S tra fe n zu empfehlen sei. W ir haben in der deutschen Gesetzgebung bereits einen V o r gang nach dieser R ichtung: in £ lf> des Jugendgerichts gesetzes steht, daß S tra fe n , die damals gegen Jugend liehe, die noch nicht 11 Jah re a lt w aren, rechtskräftig erkannt lvaren, nicht vollstreckt werden dürfen. Ich kann nicht zugeben, daß es m it der A u to r itä t eines rechtskräftigen U rte ils nicht vereinbar lväre, hier ein fach zu sagen: lvenn das mildere Gesetz au f die Fälle, die vorher begangen sind, angewandt werden soll, dann kann ich auch die rechtskräftig erkannten U rteile aus der W e lt räum en, die noch aus der veralteten Rechts anschauung heraus gefällt lvorden sind. Es ist ja oft lediglich vom Z u fa ll abhängig, ob die Rechtskraft schon eingetreten ist oder nicht. Auch einige andere Länder machen es so, das; sie den günstigeren Rechtszustand auch auf die rechtskräftig erkannten U rte ile zurück wirken lassen, das; also die U rteile beseitigt bzw. die erkannten S tra fe n der neuen, milderen S tra fe an geglichen werden.

W a s den Ausdruck »Rechtszustand" anlangt, habe ich mich der F o rtu u lie ru n g von Professor Mezger an geschlossen. Ic h mochte n u r ans eine außerordentliche K o m p liz ie rth e it der reichsgerichtlichen Rechtssprechung nach dieser R ichtung hinweisen. D a s Reichsgericht hat z. D . entschieden: W enn die fanfntännifche Buchführungspflichk fü r irgendeinen K aufm ann im Wege der Gesetzgebung beseitigt w ird , dann kann er nicht- mehr fü r die Nichtbuchführung bestraft werden, deren er sich frü h e r schuldig gemacht hat, als er noch zur Buch füh run g verpflichtet w a r, und ztvar deshalb nicht, w eil diese V erpflichtung, Bücher zu führen, Bestandteil des Strafgesetzes ist — sie steht in 239 und 240 der K onkursordnung. I n diesem Falle läßt also das Reichs gericht eine Rückwirkung des m ilderen Zustandes ein­ treten. Dagegen sagt das Reichsgericht: W enn das B ürgerliche Gesetzbuch die K ahlpfändung auch bei M ietsverhältnissen beseitigt Hat, dann kann trotzdem noch ein M ie te r bestraft werden, der v o r In k ra fttre te n des KaHlpfändungsverbotes einen dam als noch pfänd baren Gegenstand beiseite geschafft hat. D as Reichs gericht stellt es also auf die reine Äußerlichkeit ab, daß die maßgebende Bestim m ung in dem einen Falle Be standteil des Strafgesetzes ist, im anderen Falle aber außerhalb des Strafgesetzes steht. A u f derselben 9inie liegt die nach meiner Ansicht innerlich v ö llig unbegründete Unterscheidung des Reichsgerichts, daß es sagt: bei Blankettgesetzgebung d rin g t der N echtsirrtum durch/ denn die N o rm ist hier nicht im Strafgesetz selbst, sondern außerhalb des Strafgesetzes in D erw a ltung s- und sonstigen Norm en enthalten. D a s ist doch n u r eine reine Z u fä llig k e it, eine technische Bequemlichkeit. D e r Gesetzgeber hätte ebensogut diese N orm en in das Strafgesetz selbst a u f nehmen können/ dann würde das Reichsgericht sagen: e rro r iu r is nocet. Ich glaube also, der Vorschlag von Professor Mezger in seinem Lehrbuch ist durchaus rich tig , daß man hier­ an S telle des W orte s "Strafgesetz" den B e g riff des Nechtszustandes setzen soll. M a n Hat im m er zu prüfen, ob infolge der V eränderung des bürgerlichen oder eines sonstigen Nechtsgebietes eine M ild e ru n g des Rechts­ zustandes insgesamt eingetreten ist. Is t die M ild e ru n g da, dann muß sie zurückwirken. E rst dann w ird dem Gedanken des Gesetzes Voll zur G eltung VerHolfen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h bin den beiden Herren B erichterstattern sehr dankbar d a fü r, daß sie den Wunsch, den ich bei der Eröffnungssitzung geäußert habe, die m it den beiden Grundsätzen zusammen hängenden Fragen gleich mitzubehandeln, e rfü llt haben. W enn m ir uns aber jetzt über die vorgetragenen Gedanken äußern wollen, dann dü rfte es w ohl eine gewisse Erleichterung sein, wenn w ir den S to ff ein wenig auf teilen. F ü r § 1 des Referentenentw urfs schlagen die beiden Herren B erichterstatter zwei Verschiedene Fassungen Vor. H e rr Professor D a h m schlägt Vor: Eine T a t kann n u r m it S tra fe belegt werden, wenn ein Gesetz sie fü r strafbar erklärt. D ie Fassung von Professor Klee lautet: Eine H andlung kann n u r dann bestraft werden, wenn sie bereits zur Z e it ih re r Begebung vom Gesetz ausdrücklich m it S tra fe bedroht w ar.

Ich möchte die beiden H erren fragen, ob zwischen diesen beiden Fassungen ein Gegensatz besteht. Professor D r . D ahm (K ie l): Ic h habe den Vorschlag gemacht, von der - T a t - statt von der "H andlung« zu sprechen, w e il m an m it »T at« den konkreten Tatbestand bezeichnet, während das W o rt "H an dlung « gewöhnlich in einem allgemeineren S inne gebraucht w ird . Es soll also zum Ausdruck gebracht werden, daß es sich um einen einm aligen konkreten Tatbestand handelt. Z w e ife lh a ft ist m ir aber, wie w e it man das U n te r­ nehmen als " T a t" ansprechen kann. D as W o r t »ausdrücklich« w ollte ich deshalb nicht aufnehmen, w eil ich von diesem W o rte eine gewisse S uggestivw irkung befürchte. Ich würde es auch des­ halb weglassen, w e il das, was hinterher kommt, sonst zu sehr als Ausnahme erscheint und die ganze Fassung sprachlich etwas unorganisch w ird . Reichsjclstizminister D r . G ürtner: Auch ich möchte glauben, daß diese beiden Unterschiede keine U n te r­ schiede in der Auffassung, sondern lediglich Unterschiede ans sprachlichem und psychologischem Gebiet sind. I n den beiden Fassungen findet sich aber noch ein weiterer Unterschied: die W o rte »wenn sie bereits zur Z e it ih re r Begehung« fehlen in dem Vorschlag von P r o ­ fessor D a h m . D ie g t dem eine bestimmte Absicht zu­ grunde'^ (Professor D a h m : Ic h glaube, daß auch hier sachlich Übereinstim m ung besteht, wie die B e ­ stimmungen über die R ückwirkung ergeben!) ----- Sachlich wollen Gleiche sagen.

also

beide F o rm ulierungen

das

Senatspräsident Professor D r . Klee (93er(in): Z u dem W o r t »ausdrücklich«! De lege lata, ist überhaupt be­ stritten, ob, wenn es im Strafgesetz heißt: »wenn die S tra fe gesetzlich bestimtnt w a r« , d a m it bestimmt ist, daß die S tra fe ausdrücklich und nicht n u r dem S inne und Zweck nach bestimmt seilt muß. Nach den A u f­ fassungen von Exner und Traeger ist hier die A nalogie ga r nicht Verboten, sondern ist es gestattet, ja sogar geboten, daß man den I n h a lt des Gesetzes und n u r ihn zu betrachten und sich nicht an den ausdrücklichen W o rtla u t zu halten hat. D a ß es n u r a u f die ausdrückliche S tra fd ro h u n g ankommt, w ollte ich de lege fere n d a dadurch klarstellen, daß ich vorschlage zu sagen, die T a t muß a u s d r ü ck l i ch m it S tra fe belegt sein. N u n hat man eingewendet, daß das gar nicht in der Richtung unserer Bestrebungen liegt, den R ichter hie r freier zu stellen. Ic h möchte aber gerade den Grundsatz » n u llu m c rim e n sine lege« als Regel plastisch herausstellen. W i r bringen dann im Absatz 2 die Ausnahme. Jeder sieht, daß eben n u r in dem Falle, daß der Nechtsgedanke eines Strafgesetzes die B estrafung fo rd e rt, eine aus­ dehnende A uslegung, eine analoge Anwendung zu­ gelassen ist. Ic h glaube, es ist eine logische V o ra u s ­ setzung, daß die Regel plastischer herausgearbeitet w ird , als es jetzt der F a ll ist, tun die Ausnahm e, die w ir machen wollen, in das helle Licht dessen zu setzen, was w ir anstreben. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie beiden A u f­ fassungen ergeben nach meiner M e in u n g ganz klar, daß dasselbe gew ollt ist, daß nu r gewisse Nuancen in der

F o rm bestehen, und zw ar Nuancen, die fü r die F o rm u ­ lieru ng des Grundsatzes als solchen keine Bedeutung haben. D a n n eine zweite Feststellung! Es hat niemand davon gesprochen, und es w a r auch" nicht notw endig — ick möchte es aber sagen — , daß eine B estim m ung, wie sie jetzt A rtik e l 116 der Reichsverfaffung enthält: Eine H andlung kann n u r dann m it S tra fe be­ legt werden, wenn diese S tra fe gesetzlich bc< stim m t w a r, bevor die H and lung begangen wurde. in dieser Fassung jedenfalls in einer künftigen ReichsVerfassung nicht stehen kann/ darüber besteht w ohl auck ohne Aussprache K la rh e it. Ic h habe den Eindruck, daß das Bekenntnis des Gesetzgebers zu dem Grundsatz "iiullum crimen sine lege« in dem Strafgesetz enthalten sein soll/ das geht aus den Vorschlägen der Herren Berichterstatter her­ vor. W enn w i r nun zu den Ausnahmen übergehen, die dieser Grundsatz schon nach dem Gesetz erleiden soll, so sind von den beiden H erren zwei Gebiete behandelt worden, die in Frage kommen, nämlich 1. — um es kurz zu sagen — die Analogie int S tra fre c h t und 2. die R ückw irkung des Strafgesetzes. Ic h würde vorschlagen, unsere Betrachtungen zunächst au f die analoge Anwendung des Strafgesetzes zu be­ schränken. B e i der analogen Anw endung des S t r a f ­ gesetzes scheidet ein Fragenkomplex von vornherein mid, nämlich die S tra fd ro h u n g / denn bei der analogen An Wendung des Strafgesetzes handelt es sich n u r darum , einen S achverhalt m it genormten Tatbeständen irgend­ w ie in V erb in dun g zu bringen. I s t diese Einbeziehung des Sachverhalts unter den die N o rm beherrschenden Rechtsgedanken geschehen, dann ist auch die Frage des S tra fra h m e n s gelöst/ denn dann soll nach der A u f­ fassung der beiden Herren — das ha t sich besonders aus Sen A usfüh run gen des H e rrn Kollegen D abm ergeben — nicht etwa eine K o m b in a tio n von v o r­ handenen S tra fra h m e n aus irgendwelchen Gebieten er­ folgen, sondern dann steht dem R ichter ein bestitnmter S tra fra h m e n zur V erfü gun g, und zw ar der in dem analog anzuwendenden Gesetz bestimmte. "N u 11a poena sine lege« w äre bei der analogen Anw endung des Strafgesetzes nicht zu diskutieren/ das ist entschieden, wenn Sie Frage der A nalogie entschieden ist. (Zustim m ung des H e rrn Professors D r . D a h m .l N un ist bei der analogen A nw endung der Gesetze m it Recht d a ra u f hingewiesen w orden, daß das ein Grenz gebiet nach Ser extensiven Auslegung hin ist. Es ist davon gesprochen worden, daß man einen T e il dieses P roblem s schon lösen kann — wenn ich das richtig verstanden habe — bei der Fassung der einzelnen T a t­ bestände. Ic h d a rf die jetzige Fassung des A nstiftungs begriffs anführen. H ie r heißt es: A ls A n s tifte r w ird bestraft, w er einen anderen zu der von demselben begangenen strafbaren H andlung durch Geschenke oder Versprechen, durck D ro h u n g , durch M iß brauch des Ansehens oder der G ew a lt, durch absichtliche H erbeiführung oder B eförderung eines I r r t u m s oder Surch andere M itte l vorsätzlich bestimmt hat.

D e r P a ra g ra p h hätte den gleichen I n h a lt , wenn alle diese M itte l ga r nicht aufgezählt wären, sondern wenn cs einfach lauten w ürde: wer einen anderen ___ vorsätzlich bestimmt hat«. B ei der Geledenheit eine Frage, die w i r uns fü r den Besonderen T e il schon jetzt überlegen müssen! D ie Fassung des § 48 hat den V orzug einer gewissen P lastik. Rechtlich ist alles, w as an M itte ln hier aufgezählt ist, v ö llig überflüssig und könnte genau so gut wegbleiben. S in d die H erren der Auffassung, daß w ir bei d e r.F o rm u lie ru n g der Tatbestände a u f diese P lastik verzichten sollen? Ic h bin im Gegenteil Sei: M e in ung , daß das Strafgesetz an V olkstüm lichkeit geradezu ge w in n t, wenn es plastisch gestaltet ist. W enn w ir im Besonderen T e il plastische Tatbestände schaffen wollen, so würden sie sich nach A r t des ^ 48 durch Generalklauseln ergänzen lassen, die fü r ihren Bereich eine aus­ dehnende Auslegung oder analoge A nw endung über­ flüssig machen. Es w äre also in t Besonderen T e il von F a ll zu F a ll zu prüfen, ob sich nickt d o rt schon durch die E in fü h ru n g von Generalklauseln der Gedanke, eine Gefahrenzone um den Tatbestand zu legen, zu einem Teil verwirklichen läßt. D a s wäre aber im m er n u r eine T e illö sung des gesamten P rob le m s. N u n ist fü r die analoge Anwendung des S t r a f ­ gesetzes, das heißt, fü r die Unterstellung eines Sach­ verhalts unter ein Strafgesetz, das diesen Tatbestand nicht ausdrücklich regelt, zweierlei gefordert worden, nämlich erstens, daß das Gesetz einem Nechtsgedanken dient — Rechtsgedanke ist hier eine höhere O rdnung, ist bereits eine S u b lim ie ru n g , eine A bstraktion des vor handenen genormten Tatbestandes — , deut sich (jin anderer S achverhalt unterordnen läß t/ das warett Sic Ausführungen von H e rrn Professor D a b m , denen sich auch H e rr Senatspräsident Klee angeschlossen hat. Nach der gemeinsamen Auffassung beider B e rich t­ erstatter müssen w ir im m e r Savon ausgehen, daß ein toirklicher Tatbestand uttb ein genorm ter Tatbestand vorhanden sein müssen. A us dem genormten Tatbestand muß sich ein Rechtsgedanke ableiten lassen, der auch fü r den wirklichen Tatbestand, der nickt ausdrücklich ge regelt ist, z u trifft. D a s ist die Voraussetzung. Abgesehen hiervon ist nach den Auffassungen beider Berichterstatter die analoge Anwendung noch an eine weitere Voraussetzung geknüpft, nämlich daß eine ge­ sunde Vocksanschauung Sie B estrafung verlange/ in Ser andern Fassung heißt es, daß die T a t nach gesunder Volksanschanung sittlich verwerflich und sirasioürdig sein müsse. (Zustim m ung des H e rrn Professors D r . Dahm -Kiel.» N ttn erhebt sich die Frage: braucht man neben dem Nechtsgedanken, der einem bestimmten geltenden S t r a f ­ gesetz zugrunde liegt, überhauvt noch einen M aßstab, an dem man die S tra fb a rk e it oder S tra fw ü rd ig k e it messen ta rn t'' K ann dieser Maßstab die gesunde V o lks­ anschauung, die sittliche B ew ertung sein? D a s sind die D inge, die ick zur Diskussion stellen tnöchte. Ich habe den Eindrtlck, daß der B e g riff der gesunden Docks anschauung zwar ettoas Reales, aber in gewissem S inne doch etwas Abstraktes ist. Gesunde Volksanschammg tarnt man nickt lesen, nachschlagen, sondern man muß sie, wie hier ausgeführt worden ist, auf empirischettt Wege erforschen, feststellen, und man muß die W erte, die in dieser Vocksanschauung liegen, erkennen, man

muß die B ew ertung erkennen. D a ß in vielen Fällen dehnung im S in n e der Analogie durchaus nicht n ur eine gesunde Dolksanschauung nicht einheitlich besteht, dem heutigen Rechtsempfinden, sondern überhaupt der liegt ohne weiteres auf der H and. W enn S ie in meiner sachgemäßen G estaltung des Gesetzes entspricht, und H eim at die gesunde Dolksanschauung z. B . in bezug auf möchte nicht etw a aus der D arstellung des früheren, die S trafw ü rd ig k eit des W ilderns erforschen würden, auf liberaler G rundlage stehenden Rechtes das Gegen­ so w ürden S ie zu dem überraschenden Ergebnis kom­ teil folgern. men, daß m an das W ildern etw a wie ein Glücksspiel W as nun die von dem H errn Vorsitzenden be­ einschätzt,- der W ilderer, der erwischt w ird, w ird wie sonders zur D ebatte gestellten F ragen anlang t, so sind ein S p ieler angesehen, der eben einm al Pech gehabt es zw ar wesentlich Form ulierungsfragen, aber doch hat. I s t das deutsche Dolksanschauung? Ich möchte es Fragen, die uns auch hier kurz beschäftigen müssen. in F rage stellen. Es frag t sich z. B . auch, ob es ge­ D a s W o rt »ausdrücklich« in dem Vorschlag des H errn sunder Dolksanschauung entspricht, daß sich der D irek­ Senatspräsidenten Professors D r. Klee dient meines tor einer B ank, die eine Fusion m it anderen U n ter­ Erachtens der P la stiz itä t der Form ulierung. Bedenk­ nehmungen eingeht, von beiden Unternehm ungen eine lich w äre es n u r, wenn es allein dastünde und wenn es Provision zahlen läßt. Ich weiß aus E rfah run g, daß ihm gegenüber keine A usnahm en gäbe. S o aber ist die es selbst in den Kreisen der sachverständigsten unbeteilig­ G efahr, daß das W o rt »ausdrückliche falsch ausgelegt ten Berufsgenossen außerordentlich schwer w äre, über­ würd, nicht vorhanden. Andererseits tr itt deutlicher haupt eine einheitliche Auffasiung zu eruieren. D a s hervor, w as als Grundsatz festgelegt ist und w as als alles haben auch diejenigen H erren gefühlt, die den A usnahm e gelten soll. Begriff der gesunden Volksanschauung als M aßstab W as die M aßstäbe anlang t, die in Abs. 2 genannt hier vorschlagen, und aus diesem Gefühl heraus — so werden sollen, so würde es der heutigen Auffassung fasse ich das wenigstens auf — ist die Forderung ent­ sehr entsprechen und auch praktisch von V orteil sein, sprungen, bei B ehandlung der D inge eine Stelle zu wenn der M aßstab der »gesunden Volksanschauung«, finden, die endgültig und letztlich entscheiden kann, w as der ja in beiden Vorschlägen enthalten ist, neben dem nun gesunde Volksanschauung ist. D a s soll das »Rechtsgedanken des einzelnen Strafgesetzes« a u s­ Revisionsgericht sein. S o ungefähr stellt sich m ir das drücklich in das Gesetz aufgenommen w ürde. Beim B ild dar.' Lesen der Form ulierung auf Seite 127 der preußischen Ich möchte diese Frage zur D ebatte stellen. Analoge Denkschrift habe ich mich sehr über die eindrucksvolle Anwendung des Strafgesetzes: darüber scheint m ir Form ulierung gefreut, die dort gefunden worden ist kaum, bisher wenigstens, ein Zweifel zu bestehen, daß und die endlich die abstrakten, farblosen, blutleeren sie bejaht werden soll, daß m an sich nicht auf die exten­ W orte »entsprechend« und »ähnlich« aus dem Gesetz sive Auslegung allein beschränken soll, sondern daß m an herausbringt. Diese Form ulierung entspricht dem einen gewissen Im p u ls zur vernünftigen Auslegung richtigen Gedanken, die gesunde Dolksanschauung u n d schaffen w ill, daß die Voraussetzung das Anknüpfen an den Rechtsgedanken des heranzuziehenden Strafgesetzes ein vorhandenes- Strafgesetz ist, an einen Rechts­ nebeneinander zu stellen. E s erscheint m ir dabei richtig, gedanken, der d arau s sublim iert werden kann, und dann diese beiden Gesichtspunkte, die »gesunde Volksanschau­ die Möglichkeit, den Sachverhalt unter den Rechts­ ung« und den »Rechtsgedanken des einzelnen S t r a f ­ gedanken zu bringen. gesetzes«, voranzustellen und dann erst die Rechtsfolge Richt ganz so klar ist m ir bis jetzt die Frage, ob anzuschließen. I n dem Vorschlage des H errn S enatsman neben diesem Rechtsgedanken noch einen anderen vräsidenten Klee und in der preußischen Denkschrift M aßstab braucht, also aus dem Gebiet der Sittlichkeit steht — anders als in dem Vorschlage des H errn oder aus dem Gebiet der Volksanschauung. Kollegen D ah m — außerdem noch die »sittliche V er­ W enn w ir uns jetzt über die analoge Anwendung des werflichkeit« der H andlung. Heute besitzt die Frage, Strafgesetzes aussprechen, dann bitte ich, auf diesen ob w ir den M aßstab der »sittlichen Verwerflichkeit« P u nk t ein wenig einzugehen. D ie F rage »nulla poena« in das Gesetz aufnehmen wollen, keine große Bedeutung spielt hier keine Rolle — das habe ich schon erw ähnt — , m ehr, weil, wenn auch Sittlichkeit und Recht nicht in eins zusammengeflossen sind, doch die Grenzen sehr viel sondern n u r die F rage der S ubsum tion. flüssiger geworden sind. D adurch h at das Recht ein Professor D r. Mezger (München): D a s Verbot der verstärktes sittliches Gewicht bekommen,' es erscheint Analogie ist ein P a lla d iu m des liberalen S trafrech ts daher nicht mehr notwendig, neben der »Volks­ gewesen,' eine D arstellung des liberalen S trafrech ts anschauung« und dem »Rechtsgedanken des einzelnen mußte diesen Satz zugrunde legen. D e r totale S ta a t Gesetzes« auch die »sittliche Verwerflichkeit« besonders rückt diesen Satz nicht mehr so in den M ittelpunkt wie hervorzuheben, nam entlich wenn die Ü bertretungen der liberale S ta a t. Jedenfalls braucht der totale S ta a t au s dem Strafgesetz verschwinden. Zusammenfassend diesen Satz nicht. A uf der andern S eite möchte ich bin ich also der Auffassung, daß das »ausdrücklich« in der M einung entgegentreten, daß es vom S tandpunkt Abs. 1 stehen bleiben sollte und daß in Abs. 2 als M a ß ­ des totalen S ta a te s aus absolut notwendig w äre, den stab die »gesunde Volksanschauung« und der dem Satz zu streichen,- das Beispiel von I ta lie n beweist das heranzuziehenden Strafgesetz zugrunde liegende »Rechts­ Gegenteil. Aber ich teile die M einung der beiden gedanke« — und zw ar sprachlich korrekt im Anfang des Herren Referenten, daß der bisherige Versuch, zwischen zweiten Satzes — festgehalten werden sollten. I m Auslegung, extensiver Auslegung und Analogie eine übrigen stimme ich dem Grundgedanken der Herren Grenze zu ziehen, ein qualvolles Unternehmen w a r Referenten durchaus zu. und daß w ir es n u r begrüßen können, wenn diese Schranken fallen. Ich trete dem S tand pu nk t der Iustizm inister Kerrl: Zunächst d arf ich wohl fest­ beiden H erren Referenten bei, daß eine maßvolle Aus- stellen, oaß die jetzigen R eferate in der Hauptsache dazu 2.

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dienen sollen, uns K la rh e it über die fü r die Gestaltung des kommenden Strafgesetzbuches richtunggebenden G ru ndfragen zu verschaffen. Ic h nehme an, daß h in te r­ her erst die Entscheidung über die dem S tra fre c h t zu gebende Gestalt getroffen werden soll. W enn ich das voraussetze, dann muß ich allerdings feststellen, daß nach meiner Ansicht die A n tw o r t auf die Frage nach dem Endzwecke des Strafrechtes überhaupt allein die grundsätzliche R ic h tlin ie fü r das bestimmen kann, was im einzelnen gelten soll, und danach hätte diese Frage zunächst den Gegenstand unserer E rö rte ­ rungen zu bilden. Ic h habe mich darüber bereits in dem V o rw o r t zu der Denkschrift des Preußischen Fustizm inisters ausgesprochen. H e rr Professor D a h m hat von der D re ite ilu n g der Gewalten gesprochen und, wenn ich ric h tig gehört habe, in diesem Zusammenhange auch K a n t erw ähnt. D er Grundsatz von der D re ite ilu n g der Gewalten, der im liberalen S taate eine große R olle gespielt hat, stammt von M ontesquieu. K a n t hat ihn meines Wissens nie­ m a ls als eigene Auffassung gebraucht. K a n t verlangt vielm ehr in seiner S c h rift »Zum ewigen Frieden", eine Z w e ite ilu n g der Gewalten zu dem Zwecke, daß ver­ hind ert w ird , daß Gesetzgeber und Vollstrecker sich in einer Person vereinigen. Eine S ta a ts fo rm , die diese Trenn ung durchgeführt hat, nennt er republikanisch, wobei er d a ra u f hinweist, daß m an gemeiniglich H errschaftsform und S ta a ts fv rm m iteinander ver­ wechselt. W ährend drei »Herrschaftsformen« A u to ­ kratie, A ristokratie und D em okratie möglich sind, unterscheidet er n u r zwei S ta a ts fo rm e n : die re publi­ kanische und die despotische. D ie D em okratie v e rw irft K a n t v ö llig , w e il sie notwendig zur W illkürherrschaft, zum Despotism us führen müsse, wogegen in der ab fohlten Monarchie (A utokratie) der Republikanism us doch wenigstens möglich sei. F ü r die A nnäherung an den Republikanism us legt er den Grundsatz fest: »Fe kleiner das Personale der Herrscher, je größer aber ihre Repräsentation, desto republikanischer die S ta a ts ­ fo rm , w e il ih r System notw endig repräsentativ sein muß«. Nehmen S ie es m ir nicht übel, wenn ich bei der E r­ örterung der G ru ndfrage nach dem Endzwecke des S trafrechtes etwas länger bei K a n t verweile. Ic h tue das, w e il ich der Überzeugung bin, daß ohne die Ergebniffe des Kantischen Denkens die von uns gesuchte A n t­ w o rt nicht gefunden werden kann. K a n t unterscheidet sich von allen P hiloph en v o r ihm und nach ihm da durch, daß er nicht wie jene nach einem Systeme suchte, d. h.'nach einem letzten G runde, einer letzten Ursache, aus der als ihren W irkungen logisch alles Geschehen e rklä rt werden kann. I h m lag nichts an dem Wahne, alles wissen, alles erklären zu w ollen, sondern nur daran, A n tw o r t auf die Frage zu finden: W ie kann der Mensch w a h rh a ft praktisch, und d. h. fre i, nach selbst erkannter Zweckmäßigkeit handeln? B e i seinem Suchen nach dieser A n tw o r t ging er nicht grüblerisch spekulativ, sondern, sich absolut in dem Ge­ biete der E rfa h ru n g haltend, wie der Naturforscher und nach dessen Methode vo r, w e il feststeht, daß dessen Methode zu exaktem, praktisch verwendbarem Wissen geführt hat und daher notwendig ric h tig sein muß. U nd genau wie der exakte N aturforscher, der den W a h n , alles aus einer außerhalb der N a tu r wirkenden letzten Ursache erklären zu können, über B o rd geworfen

hatte, das Gesetz in der N a tu r, als Regel der Reihen­ folge der einzelnen Naturerscheinungen, als Naturgesetz, gefunden hatte, so fand K a n t das Gesetz, das die H a n d ­ lungen des Menschen bestimmt, nicht außerhalb des Menschen, sondern im Menschen, in der F reiheit, in dem als »S ollen«, nicht als »M uß« im Menschen klingenden kategorischen Im p e ra tiv . Dieser »kategorische Im p e ra tiv « ist nicht der Eck­ stein eines philosophischen Systems, das nach letzten Ursachen sucht, sondern die Entdeckung, die E n t­ schleierung einer Tatsache, der » N a tu r im Menschen«, die den Menschen^ fre i machen k a n n , w e n n er p r a k t i s c h dieses »Sollen« zur M a xim e seines Handelns erhebt. A n ih m , an dem Menschen selbst, liegt es nunmehr, ob er w a h rh a ft fre i w ird , und er ist es der T a t nach n u r dann, wenn er dem »Sollen« in sich fre i­ w illig fo lg t und jederzeit so zu handeln versucht, »daß die M a xim e seines Handelns jederzeit a l l g e m e i n e s Gesetz sein kann«. Solches Handeln ist P flic h t, und durch solch pflichtgemäßes Handeln, das nicht aus Furcht v o r S tra fe oder um diesseitigen oder jenseitigen Lohn w irk t, w ird der einzelne e rs te m Persönlichkeit, die w a h rh a ft fre i ist, w e il sie nicht abhängig ist von Gesetzen außerhalb, sondern n u r von dem Gesetze, das sie sich selbst gibt. S o unerhörtes ich K a n t zu danken habe, der mein S tu d iu m von Fugend an w a r, eines fehlte m ir im m er schmerzlich bei seiner Lehre der Menschwerdung. D a s »Gesetz in uns« klang individualistisch, ließ mich allein in der W e lt der Erscheinungen und gab m ir Gemein­ schaft n u r in einer problematischen, der »intelligiblen W elt«. A us meiner Vereinsamung wurde ich durch A d o lf H itle r erlöst. D urch ihn erkannte ich, und w ir können es allesamt durch ihn erkennen, daß das »Gesetz i n u n s« in unserem B lu te und aus unserem B lu te er­ klingt, w eil B lu t und Geist und seine W illensgestaltung unauflöslich m iteinander verbunden sind, wie alles das, was aus gemeinsamem B lu te stammt, durch die N a tu r selbst m iteinander verbunden ist. D e r Mensch ist eben n ic h t individualistischer, sondern so­ z i a l e r N a t u r , von N a tu r auf Menschengemein­ schaft angewiesen, und in der F a m ilie fand er die natürliche, sozialistische Gesellschaft, und d u r c h d i e Gemeinschaft des Blutes wurde aus den F a m ilie n , den S ippen, den S täm m en d a s V o l k. W e il der einzelne n u r ein organischer, fü r sich allein gar nicht denkbarer T e il einer großen Blutsgemeinschaft ist, deshalb klin g t in ihm von Gottes und von Naturwegen der »kategorische Im p e ra tiv " nicht in d iv id u a ­ listisch, sondern sozialistisch und w ill ihm bedeuten, daß sein Leben aus seinem Volke kam, m it seinem Volke zu leben und in seinem Volke aufzugehen hat. N u n erst w ird K a n ts Lehre ganz verständlich, und w ir sind durch A d o lf H itle r in die Lage versetzt, nach seiner Ursächlichkeit zu erkennen, wie alles das, was instinktiv und bewußt die Menschen unseres Volkes zu­ einander und gegeneinander trieb, was ih r Handeln bestimmte, was sie einm al als F reiheit, als Gewissen, als Liebestrieb, ein anderes M a l als T rie b zum N a tio n a lism u s oder S ozialism u s verfolgen zu müssen glaubten, immer die g l ei ch e W u r z e l ha t t e im g em ei n sa m c n B l u t und in W a h rh e it der sozialistisch, blutgebunden in uns gemein-

sarn zum gleichen Handelnszweck erklingende kategorische Im p e ra tiv ist: D a s Deutsche V olk muß leben, wenn w ir einzelnen auch sterben müssen! Praktisch, w a h rh a ft fre i, zweckmäßig handeln w ir da­ nach n u r dann, wenn w ir dieses Gesetz in uns, das die N a tu r selbst m it unserem B lu te verband, b e w u ß t erkennen und ih m uns in Freiheit f te iw illig beugen. D eshalb w a r F re ih e it fü r den Deutschen instinkt­ m äßig niem als das, was der Franzose unter lib e rte verstand, nämlich W illk ü r, Zügellosigkeit, sondern trieb mehr das genaue Gegenteil: Zucht und O rdnung, Achtung v o r der F re ih e it des Nächsten, des V olks­ genossen. A d o lf H itle r hat aus diesen Erkenntnissen den ge­ wissermaßen n a t u r g e s e tz l i ch e n E n d z w e ck der ^ta a ts k u n s t geform t, dem alles zu dienen ha t: D e r E rh a ltu n g und Sicherung der N a tio n , des V olkstum s, der Nasse! I n dieser Regel und Richtschnur der Staatskunst ist ein Gesetz aufgestellt, dem jeder einzelne unterstellt ist, zu dessen In n e h a ltu n g jeder Volksgenosse auch ohne w ei­ teres gezwungen werden kann, ohne daß der S ta a t des­ halb befürchten müßte, despotisch zu werden. H ie r löst sich jeder Despotism us von selbst auf, w e il der V olks­ genosse, der, wenn auch gezwungen, der E rh a ltu n g des Volksganzen dient, da m it letzten Endes doch auch sich selbst und seinem eigenen Glücke dient, das notwendig von dem des Volksganzen abhängig ist. S o w ir d der S ta a t zum Volke selbst, dem er nur F ü h re r sein w ill und zu sein hat, zu den dem Ganzen wie den Teilen dienenden Zwecken. Deshalb sagte A d o lf H itle r am 5. Novem ber 1933 in E lb in g : »Nicht eine gute S ta a ts v e rw a ltu n g ist unser Z ie l, sondern V olksfüh rung , und w ir werden dieses Z ie l erreichen!« A ls Aufgabe der S taatskunst w ird d a m it nicht mehr und nicht weniger erkannt als das, w as S chiller in seinen B rie fe n über die »Ästhetische Erziehung des M e n ­ schen« von ih r fo rd e rt: A us dem N atu rstaa t, der aus K rä fte n , aus I n ­ stinkten und Trieben entstanden und gebildet ist, den moralischen S ta a t zu gestalten, in dem — wie S chiller, den N ationalsozialism us vorahnend, es nennt — das g e s e l l i g e G e s e tz der Gestal­ ter ist. Z u diesem Ztveck, sagt S chiller, hat die schwerste aller Künste, die S taatskunst, das vollkommenste aller Kunst­ werke zu schaffen: d e n B a u e i n e r w a h r e n p o l i tischen F r e i h e i t ! Es braucht nicht erw ähnt zu werden, daß Schillerun ter diesem » B a u einer wahren politischen Freiheit« einen S ta a t versteht, in dem die praktische V e rn u n ft re g ie rt und Manneszucht und O rdnung die zweckmäßige E n tfa ltu n g a ller K rä fte des Volkes ermöglichen. W ie das zu machen? Auch darüber spricht sich S ch ille r in t neunten B rie fe aus: D ie N a tu r wandelt dem Menschen in ih re r physischen Schöpfung den Weg vo r, den er in der moralischen zu wandeln hat. D en zu beschreitenden Weg h a t die N a tu r selbst dem S taatsm ann e im menschlichen O rg a n is m u s vorge­ w andelt.

H ie r sind M illio n e n und A berm illio nen Zellen in all ih re r M a n n ig fa ltig k e it in ununterbrochener leben­ diger T ä tig ke it zweckmäßig zur E rh a ltu n g und Siche­ ru ng des Ganzen am Werke und bilden in ih re r M a n ­ n ig fa ltig k e it doch ein einheitliches Ganzes, das von einem einheitlichen W ille n zweckwäßig — durch die praktische V e rn u n ft — geleitet w ird . T e ile und Ganzes bedingen sich gegenseitig, und die Teile fügen sich w illig dem Ganzen, w eil das Ganze den Teilen Stent. Einen solchen organischen Volkskörper aus den M i l ­ lionen und A berm illio nen Volksgenossen zu gestalten, in dem die M a n n ig fa ltig k e it der einzelnen erhalten bleibt, das W irken aller Einzelnen zweckmäßig zum W ohle des Ganzen d rängt, und die W illensäußerung einheitlich durch eine klare, praktische V e rn u n ft — die politische F ü hru ng — geleitet w ird , das ist die A u f­ gabe der S taatskunst im nationalsozialistischen S taate. S o haben w ir , glaube ich, fü r das staatsmännische Handeln eine sichere, jederzeit nachprüfbare R ich tlin ie gefunden, die dem S taatsm ann e die gleiche Sicherheit g ib t wie der Kompaß dem W anderer oder W elten­ segler. Ich bin der Überzeugung, daß A d o lf H itle rs ge­ w altige schöpferische T a t der S taatskunst die M ö g lich ­ keit eröffnet, innerhalb ihres gesamten Gebietes nunttteyr sicher, planm äßig, zielbewußt, also nach wissenscbaftlichen Methoden zu gestalten. D ie sich hieraus ergebenden Folgen sind so überaus re v o lu tio n ä r, daß w ir Heutigen sie kaum absehen können. Vergleichbar ist H itle rs T a t n u r m it der des Kopernifu8.. Auch Kopernikus baute auf dem au f, was seine V orgänger erreicht hatten. Colum bus und Magalhges hatten vo r ihm in der E rfa h ru n g den Beweis erbracht, daß die Erde nicht — wie m an vorher wähnte — eine Scheibe, sondern kugelförm ig sei. N u n fand Kopernikus die Plastische, regulative Idee, gleichsam den P u n kt, tiach dem Archimedes suchte, um die W e lt aus den Angeln zu heben, nämlich Sie Idee von der Umdrehung der Erde um sich selbst und um die Sonne im unend­ lichen W e lta ll. Diese Idee w irkte fü r die exakte N a tu r ­ wissenschaft so richtungweisend, zielgebend und befruch­ tend, daß ihre E rfolge sehr bald hinreichten, um der E rfin d u n g skra ft der M ä n n e r in den praktischen B e ­ rufen die M öglichkeit zu schaffen, planm äßig und ziel­ bewußt an die Beherrschung der N a tu rkrä fte heran­ zugehen. Nicht durch irgendeinen nach liberalistischer W e lt­ anschauung außerhalb der Menschenmacht wirkenden F o rtsch ritt oder gar durch »ökonomische Gesetze«, son­ dern durch weise Beschränkung des N aturforschers auf die den Erkenntnismöglichkeiten des Menschen gesetzten Grenzen, durch sein K larw erden über die Methode, der N a tu r nachzuspüren, w urde die R e volu tion der Z i v i l i ­ sation in G ang gesetzt, die in kurzen Jahrhunderten in atemberaubender Hast über uns dahingejagt ist. W ie Kopernikus baut auch A d o lf H itle r auf seinen V org änge rn auf. A ber w ie Kopernikus fan d auch er jene schöpferische re gulative Idee, durch welche die E rfolge seiner V org änge r — insbesondere K ants — fü r die praktische A rb e it des Staatsm annes nutzbar gemacht werden können. D e r praktische S ta a tsm a n n h a t nirgends m it totem M a te ria l, sondern ü b erall n u r m it lebendigen Menschen aus Fleisch und B lu t zu tun . W ie w ir insbesondere

durch Kopernikus über die --N atur außerhalb des M en­ schen«, d. h. über die M ethode, wie w ir ihr nachspüren können, durch die Erkenntnis der in ih r herrschenden Ursächlichkeit klargeworden sind, so wissen w ir n un ­ mehr, durch K antj-H itler belehrt, über die analoge Ursächlichkeit in der -M atu r i m M e n s c h e n « B e­ scheid, kennen nun das sie gestaltende innere Gesetz, das nicht als --Muß« wie in der übrigen N a tu r, sondern durch das sozialistische, blutgebundene --sollen« ertönt. D e r praktische S ta a tsm a n n kennt durch dieses »Sollen« den Endzweck des völkischen Gemeinschafts­ lebens, und dieser Endzweck vereint die Einzelzwecke der durch ihn, den S ta a tsm a n n , geführten Menschen in sich. S o llte die Hoffnung wirklich unbegründet sein, daß w ir analog jener R evolution in der Z ivilisation nun­ mehr an der Schwelle einer R evolution in der C u ltu r stehen, die planm äßig und zielbewußt durch eine nach wissenschaftlichen Grundsätzen gestaltende Staatskunst geleitet w ird? M ir ist diese Hoffnung sichere Ge­ wißheit. W ir haben so jedenfalls das Grundgesetz gefunden, das über allen Schablonen zu stehen hat, die letzten Endes die bisherigen Gesetze ihrem Wesen nach w aren. I s t dieses Grundgesetz die E rh altun g und Sicherung der N atio n und ihrer Lebensgrundlagen zur bindenden Richtschnur des H andelns sämtlicher Volksgenossen ge­ worden, so w äre an sich ein Zustand denkbar, der E in ­ zelgesetze überflüssig macht, der auch dem Richter ermöglicht, die bisherigen Schablonen, die ihm der Gesetzgeber in die Hand gab, zu entbehren, weil jenes Grundgesetz ihm die Quelle fü r jeden Richtspruch gibt. Aber ein solcher Zustand ist eben n u r denkbar, niem als wirklich, und die Aufgabe des S ta atsm a n n e s muß sich d arau f beschränken, Sie Richtung fü r die A n­ näherung an ein solches Hochziel aufzustellen. D ie ein­ zelnen Richter werden, wie die einzelnen Menschen über­ h aupt, niem als vollkommen sein und werden können. S o m it sind w ir auch im nationalsozialistischen S ta a te gezwungen, an die Spitze des S trafrechtes den Satz zu stellen: nulla poena sine lege. Keine S tra fe ohne Gesetz! W ir sind dazu auch deshalb gezwungen, weil w ir in jenem, anfangs näher geschilderten Kantischen S in n e eine republikanische S taatsv erfaffu n g haben wollen^ in der Gesetzgeber und -Vollstrecker nicht in einer P erson vereinigt, sondern voneinander geschieden sein müssen. D ie Gesetzgebung ist die Aufgabe der praktischen V er­ nunft, also Sache des F ü h re rs und der von ihm dazu bestimmten Persönlichkeiten. D er Richter h at dagegen der A usleger und Vollstrecker der ihm gegebenen Gesetze zu sein. E r h a t sich vor jeder W illkür ängstlich zu hüten und d arf somit selbst auch nicht die B efugnis verliehen bekommen, in irgendeiner Weise sich selber durch Richterspruch gesetzgeberisch betätigen zu können. A ndererseits ist gerade beim S trafrech t zu beachten, daß w ir als Gesetzgeber nicht wieder in den Fehler ver­ fallen dürfen, der sich beim bisherigen S trafrech t meines Erachtens in der verhängnisvollsten Weise ausgew irkt hat. D a s bisherige S trafrech t w a r gewissermaßen ein K atalog von Tatbeständen strafbarer Handlungen, der den Richter zwang, die Lage des Einzelfalles n u r nach den objektiven gesetzlich festgelegten Tatbestandsm erk­ m alen zu untersuchen. D e r K atalog erwies sich bei der unerhö rt schnell wachsenden Z ivilisation und der immer verwickelteren G estaltung aller Lebensvorgänge der

N atio n als völlig unzulänglich und zwang den Richter einerseits zu von ihm selbst nicht gewollten Ungerechtig­ keiten, weil die Tatbestände ihm nicht gestatteten, die Lage des Einzelfalles gebührend zu berücksichtigen, und andererseits schuf das Leben neue unvorhergesehene T a t­ bestände, die der Richter m angels Gesetzes nicht zu er­ fassen vermochte. Irgen dein Ausweg muß hier vom Gesetzgeber ge­ funden werden. M ir w ill der Ausweg falsch erscheinen, den Richter in solchen Fällen ohne weiteres zum Gesetzgeber zu machen, der seinen Richterspruch ohne Gesetz nach ge­ sunder Volksanschauung zu fällen hat. Ich bin nicht der Auffassung, daß die gesunde Volksanschauung empirisch feststellbar ist, sie zeigt sich nicht in der M ehr­ heit von soundsoviel S tim m en und Ansichten, sondern umschließt das, w as fü r das Volk gesund ist. W as aber für das Volk gesund ist, erkennt und stellt fest die praktische V ernunft, also die politische F ü hru ng , und nicht der Richter. H err P ro feffo r D ah m betonte sehr richtig, daß die Volksnähe heute bei der politischen F ü hru ng sicherer verankert sei als beim Richter. B ei diesen feinen A u s­ führungen fielen m ir die B eratungen über das Reichs­ erbhofgesetz ein und die dam als beim Reichs­ ernährungsm inister bestehende Absicht, sich selbst die B e ­ stätigung' der U rteile des Neichserbhofgerichtes vor­ zubehalten. Diese Absicht ist später nicht verwirklicht worden,' aber dam als schon kam ich auf einen Ge­ danken, der m ir heute wieder einfiel, als ich nach dem richtigen Wege für unsere jetzige Absicht suchte. Ich schlage vor, den Grundsatz: Keine S tra fe ohne Gesetz! zw ar an die Spitze des S trafrech ts zu stellen, trotzdem aber dem Richter die Möglichkeit vorzubehal­ ten, in gewissen Fällen auch d o rt verurteilen zu können, wo die S trafb a rk e it der einzelnen H andlung noch nicht gesetzlich festgesetzt ist. D a aber hier in Wirklichkeit der Gesetzgeber und nicht der Richter spricht, bedarf ein solches U rteil der B estätigung durch den Gesetzgeber bzw. durch seinen D elegierten, durch den F ührer also oder den Reichsjustizminister. W ird das U rteil nicht bestätigt, so ist es hinfällig, w ird es jedoch bestätigt, so bleibt für den F ü h rer auch die Möglichkeit, diesem Urteile durch seine B estätigung gleichzeitig Gesetzeskraft zu verleihen. Ich glaube, daß dieser Vorschlag zumindest einer ein­ gehenden Diskussion w ürdig ist. D a n n noch eins! D e r K atalog, den w ir im S t r a f ­ gesetzbuch im m er hatten — und w ir scheinen auf dem besten Wege dazu zu sein, ihn fü r unentbehrlich zu halten — , muß mindestens folgende Tatsache berücksich­ tigen: D ie Klagen gegen die heutige medizinische W il­ senschaft und das große Aufblühen des sogenannten Kurpstrschertums haben ihre letzten Ursachen d arin, daß sich die heutige M edizin mehr um den Schem atism us der Krankheiten als um den kranken Menschen kümmert. H ier konnte sich der sogenannte Kurpfuscher einschieben, indem er den richtigen Grundsatz für den A rzt fest­ legte, nämlich, daß nicht Krankheiten, sondern kranke Menschen zu behandeln seien, bei denen die Krankheit sich häufig in einem anderen R ahm en ausw irkt, als m an es gewöhnlich vorgefunden hatte. Es läß t sich keines­ wegs verkennen, daß viele M ethoden außerhalb der medizinischen Wissenschaft bessere Wege gefunden haben als die Wissenschaft selbst. M eines Erachtens h at die

mebi^inifd^c Wissenschaft das ftu te an diesen neuen M ethoden zu verfolgen und keineswegs reckt, wenn sie dem Volke die Schuld am Aufblühen des sogenannten Kurpfuschertums zuschiebt. Lassen S ie uns nicht in den gleichen Fehler verfallen unb im m er n u r S tra fta te n und Tatbestände sehen imb für sie D efinitionen festlegen und so verhindern, dem Richter die Möglichkeit 'zu eröffnen, den strafbaren Menschen in seiner mehr oder minderen (Gefährlichkeit für die Vvlksgesamtheit nach den Umständen des Einzel falles. beurteilen zu können. G lauben S ie m ir: Ein noch so schön von uns aufgebauter und definierter T a t­ bestand w ird im m er n u r ein Schem a oder g ar eine Schablone m it all ihren Unzulänglichkeiten bleiben. Eine solche Schablone nim m t dem Richter im m er einen Teil der V erantw ortlichkeit ab, die ibm allein obliegen mini für die B eurteilung aller Einzelheiten des ihm zur B eurteilung vorliegenden Einzelfalles. Unser H aupt augenmerk muß meiner Ansicht nach bei der Schaffung des neuen Strafgesetzbuches d arau f gerichtet sein, dem Richter die ganze V erantw ortlichkeit aufzubürden, die ibm zufallen muß. D ie R ichtung, die w ir hier ein­ schlagen müssen, muß notwendig m it jener auf allen Gebieten der Reichsführung und Reichserneuerung v o r­ handenen übereinstimmen: Alle Volksgenossen zur E r ­ kenntnis der Zwecke der Gesam theit zu erziehen. S v m uß das Strafgesetzbuch dabin wirken, daß nickt m ir der Verbrecher für sein die Zwecke der Volksgesamt beit gefährdendes Verhalten bestraft w ird, sondern auch dahin, daß der Richter im m er mehr in seine vorant w ortungsvolle Aufgabe hineinwächst und gewissermaßen gezwungen w ird, zu einer für seine hohen Aufgaben geeigneten Persönlichkeit zu werden. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie A usfü hru n ­ gen des Preußischen Iustizm inisters haben den K reis der B etrachtung ausgew eitet, sind aber im wesentlichen in einer B illigung der Analogie gemündet. Nack meiner K enntnis gibt es bereits Strafrechtsystem c, die dem W unschbild, das dem H errn Preußischen Justizminister vorschwebt, entsprechen. D a s erste Strafgesetz, das überhaupt keine Tatbestände kennt, ist das göttliche. F erner verweise ich auf die D erufsstrafrechte, z. B . auf das Beamtendisziplinargesetz und auf das D isziplinargeseh fü r die richterlichen B eam ten, wo es ebenfalls keine Tatbestände gibt. I m englischen Offiziersstrafreckt gibt es n u r einen einzigen Tatbestand: w er fick nicht als ^gentlem;ui" benim m t, verfällt der Gerichts­ barkeit seines S tand es. Ob sich dieser Grundsatz bei einem fü r ein großes Volk geltenden Strafgesetz durch­ führen läß t, darüber brauchen w ir im J a h re 1933 nicht zu diskutieren. V orstellbar ist es aber durchaus. Ick glaube, den A usführungen des Preußischen Iustizm inisters entnommen z u ' haben, daß er die F rage nicht für akut hält, sondern davon überzeugt ist, daß w ir auf N orm ierung von Tatbeständen nicht ver­ zichten können. S taatssek retär D r . Freister: W ir müssen uns zu­ nächst darüber aussprechcn, ob w ir eine weitere A u s­ nahme vom Grundsatz nullum crimen sine lege zu­ lasten wollen. Ich knüpfe da an Gedanken an, die beispielsweise aus anderen Rech tssy stemm angeführt wurden. D a s ganze Volk unter ein S trafrech t zu stellen, das keine einzelnen Tatbestände im S inn e dieses Gesetzes kennt, das also keine konkrete und keine sich an

bestimmte, faßbare Tatbestände haltende Rechtsnorm aufweist, w ird nicht möglich sein. Ich bin aber der M einung, daß es im Volke einen K reis geben muß, von den: m an verlangt, daß er sich zu einem solchen Grade der V erantw ortlichkeit durchgerungen hat, daß ich ihn auch u nter ein S trafrecht stellen kann, in dem dieser Satz keinerlei G eltung mehr hat. D a s müssen meiner Ansicht nach diejenigen sein, die im S ta a t, in d ir P a rte i, und m an könnte sich das einm al denken, auch in den S tän d en eine Führerstellung haben. D ringend notwendig scheint m ir das um deswillen zu sein, dam it das F ührerprinzip nicht mehr falsch ver­ standen werden kann, auch von der Allgemeinheit nicht mehr falsch verstanden werden kann. D enn das F ü h ­ rungsprinzip ist ja, wie w ir hier nicht besonders her­ vorzuheben brauchen, n u r denkbar als Kehrseite einerbesonderen V erantw ortlichkeit, und diese V eran tw o rt­ lichkeit muß meines Erachtens unbegrenzt sein. D abei betone ich: ich spreche nicht von der S tellung des F ührers. Seine V erantw ortlichkeit kann n u r eine V er­ antwortlichkeit vor dem Schicksal des Volkes sein. Aber der S ta a t oder eine P a rte i oder sonst etw as — der Begriff muß natürlich begrenzt werden — muß bereit sein, sich ctnnn U rteil zu unterziehen, das an irgend­ einen bestimmten oder faßbaren Tatbestand anknüpft. D a s ist der Tatbestand, für den die S traffo lg en vorher dekretiert werden. Es ist dem ähnlich, w as w ir in dem englischen Offiziersrecht erw ähnt finden/ es ist nichts grundsätzlich Neues. Gerade weil es nichts Neues ist, scheint es m ir erforderlich zu sein, daß etw as derartiges erwogen, mindestens diskutiert w ird. M an kann natürlich auch der M einung sein, daß für solche Zwecke ein ganz besonderes V erfahren in einem ganz beson­ deren Gesetz vorgesehen w irö. Aber m an kann ebenso der Ansicht sein, daß etw as derartiges auch in das Strafgesetzbuch hineingehört. Ich möchte das lediglich zur Diskussion stellen. Ich erlaube m ir dann, auf zwei Punkte zurückzu­ kommen, die vorhin debattiert wurden. Ein P u n k t, der ja vielleicht n u r eine Form ulierung betrifft, aber doch auch m ehr bedeuten kann, ist die F rage, ob w ir bei der Form ulierung des neuen Absatzes 2 außer der gesunden Volksanschauung auch die W orte »sittlich verwerflich« m it hineinziehen wollen. Ich glaube, es ist zweifellos richtig, daß die K ritik des N atio n al­ sozialismus am Recht und an der Rechtspflege dadurch besonders heftig und leidenschaftlich wurde, daß die nationalsozialistischen Käm pfer es nicht ertragen konnten, daß Recht und M o ra l zweierlei sein sollten, und weil sowohl die Wissenschaft als auch die P ra x is früher d aran festhielten, daß hier zweierlei ganz ver­ schiedene Tatbestände vorlägen. D a s hat sich heute be­ reits wesentlich geändert. Aber es ist eine Forderung ^ N a tio n a ls o z ia lism u s, daß die Einheit von Recht und Geboten der Sittlichkeit mindestens erstrebt, eines Tages erzielt und dann dauernd im K am pf aufrecht­ erhalten w ird. D a s hängt zusammen m it der Einheit von Volk und S ta a tsfü h ru n g , die ebenfalls erstrebt, ein­ m al erreicht und dann auch dauernd im K am pf aufrecht­ erhalten werden m uh. D eshalb scheint es m ir richtig zu sein, einen solchen M aßstab auch hier zu nennen. Ich glaube aber, daß das Nebeneinander der gesunden Volksanschauung und des W ortes »sittlich verwerflich« allerdings auch'zum entgegengesetzten Ergebnis führen kann, insofern als das W o rt »sittlich verwerflich« f>

eine Einschränkung bedeuten kann, und womöglich dann eine große R e ih e 'v o n S tre itfra g e n entstehen könnten, in welchem V e rh ä ltn is beides zueinander steht. Denn nicht ohne G ru n d w ürde der Gesetzgeber beides neben einander erw ähnt haben, und das könnte dann zu einem Ergebnis führen, das vielleicht nicht erwünscht ist. Ic h glaube auch, daß dann, wenn w irklich neben den W o rte n »nad) gesunder Volksanschauung« noch das W o r t »sittlich« in irgendeiner F o rm erforderlich sein sollte, dem auch Rechnung getragen werden könnte, wenn das W o r t »sittlich« wegbleibt,- denn dann ist eben eigentlich n u r eine Einschränkung weggeblieben. Aus diesem Grunde glaube ich, daß man das W o r t »sittlich" entbehren kann,' vielleicht weglassen soll. Ic h glaube auch nicht, daß die F o rm u lie ru n g weniger plastisch w ird . D enn fü r das V olk, das das Strafgesetzbuch lesen soll, ist der Ausdruck »gesunde Volksanschauung" bereits sehr plastisch. D a s w a r das Zw eite. D a n n w ollte ich m ir erlauben, auf die A nregung des H e rrn Preußischen Iu s tizm inisters zurückzukommen. D a s scheint m ir eine A nregung zu sein, die doch w eiter­ v e rfo lg t werden sollte. Es ist nämlich sicher richtig, daß das höchste Gericht, das über die Frage der rich­ tigen Anw endung der gesamten A nalogie revisionsfrei entscheiden soll, dasjenige sein w ird , daß der lebendigen Dolksauffassung naturgem äß am weitesten entfernt sein w ird . D a s ergibt sich schon, ohne daß es ein V o rw u r f sein soll, aus nichts anderem als daraus, daß sich die H erren jahrelang m it bestimmten Fragen, die sie aus den Akten entnehmen, beschäftigen. D a s w ird also naturn otw en dig so sein. Ic h glaube, jeder von uns w ürde nach einer Reihe von Ja h re n , wenn er n u r solche Berichte läse, dem Wesen des Volkes entfremdet w er­ den, d a m it auch der l e b e n d i g e n Volksanschauung und d a m it — wenn ich hoffe, daß die lebendige V olks­ anschauung infolge der E rziehungsarbeit der P a rte i m it der gesunden mehr und m ehr und schließlich einm al ganz übereinstimmen w ird — auch der g e 'f u n d e n Volksanschauung. ' Es w ird dann w a h r­ scheinlich der E rfo lg eintreten, daß eine weitere E n t­ wicklung über den W o rtla u t und über den S in n der gesetzlichen Bestimmungen hinaus, an den der Gesetzgeber gedacht hat, erschwert w ürde, auch dort, wo w ir an sich eine solche W eiterentwicklung wünschen. Deshalb scheint m ir der freilich re volution äre Gedanke der V erb in dun g der S ta a ts le itu n g m it der Rechtspflege in dem S in n , daß hier gegebenenfalls ein solches U rte il dem F ü h re r oder dem von ihm d a fü r B eauftragten vorgelegt w ird , doch sehr erwägenswert zu sein. M a n kann demgegenüber meines Erachtens auch nicht d a ra u f hinweisen, daß dadurch nun die Unabhängigkeit der Rechtspflege irgendw ie beeinträchtigt w äre, ganz abgesehen davon, daß es überhaupt fraglich ist, wie diese Unabhängigkeit der Rechtspflege ric h tig zu verstehen ist. Eine Frage w äre meines Erachtens die: W ürd e die U n­ abhängigkeit der Rechtspflege dadurch nicht gerade ge­ sichert werden? D e r R ichter würde doch innerlich freier werden, nicht w e il er sich sagt: Ic h brauche eine V e r­ a n tw o rtu n g nicht zu tragen — denn er muß sie tragen, nicht n u r v o r sich selber und v o r dem V olk, sondern auch dem F ü h re r gegenüber, dem das U r te il vorgelegt w ir d — , sondern deshalb, w e il der R ichter weiß: Ic h finde von einem ganz anderen Gesichtspunkt, von einem ganz anderen Ideenkreis und einer anderen W a rte mtg

das, was ich in diesem F a ll sagen zu müssen glaube. D e r R ichter w ird sich in einem solchen F a ll im m e r ganz besonders überlegen müssen, »oie er zu einer solchen A nalogie kommt. D a s bedeutet fü r den R ichter meines Erachtens so, wie er ist — nicht so, wie er sein sollte, als nie erreichte Idealgestalt — , eine S tä rk u n g , be­ deutet eine innere B efre iung, bedeutet also keineswegs, daß die Rechtspflege dadurch irgendwie abhängig ge staltet würde. Es sollen ja auch dem F ü h re r nicht etwa das S tra fm a ß oder ähnliche D inge , sondern lediglich die Frage der analogen Anwendung auf diesen F a ll zur Bestätigung vorgelegt werden. M a n kann sich auch an dere Form en der Bestätigung denken. D a s ist etwas, »vorauf ich jetzt nicht eingehen möchte. Ic h bitte n u r, H e rr Reichsminister, vielleicht diesen Gedanken an sich noch einm al weiterverfolgen zu lassen und zu gestatten, daß m an — ich weiß nicht, w ann die nächste Zusa»um enfunft sein soll — bei der nächsten Zusam m enkunft, »oenn man sich das näher überlegt hat, au f diesen P u n k t »»och einmcii zurückkommen kann. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Eine Entscheidung zu dieser Frage — der Gedankengaug ist ja schon be­ rü h rt »vorden, und es sind auch in dem Augenblick B e ­ denken ausgesprochen »vorden, als das W o r t Revision genannt würde — braucht an dieser S telle des S t r a f ­ gesetzbuchs ja nicht getroffen zu rverden. D ie Frage, wie man überhaupt das Recht fortbilde»» kann, kann invm technisch auf zweierlei Weise lösen, entweder auf deutsche oder auf englische Weise. Es ist aber ein I r r tum , daß das englische S tra ftre c h t irgendivie populärer sei als das deutsche/ das haben m ir »venigstens E n g lä n ­ der m it Emphase bestritten. Ic h glaube auch, daß eine Regelung nach A r t des englischen S trafrechts dem dem sehen Denken und Fühlen widersprechen würde. A ls bisheriges Ergebnis der Diskussion d a rf ick» fern stellen, daß der Gedanke der Analogie in der F o rm der Aufhebung der verfassungsmäßigen B in d u n g und in dieser F o rm bis jetzt wenigstens im allgemeinen ge­ b illig t »vird. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): D a rü b e r sind »vir »vohl alle einig, daß es uns d a ra u f ankommt, z»veierlei zu verhindern: daß ein Verbrecher m it R a ffin e ­ ment durch die Maschen des Gesetzes schlüpft und daß ein Mensch fü r etwas bestraft »vird, »vas nach allge meiner Anschauung erla ubt ist. Ic h stimme dem durch aus zu, daß das P ro b le m sehr einfach w äre, ivernt der R ichter ein Idealmensch wäre. Solange er das nickn ist, müssen »vir ih n an irgendwelche Regeln binden. D a s b e rührt die Frage des Verhältnisses von Gesetz und Richter. W ie ein Gesetz zustande kommt, ob durch ein P a rla m e n t oder durch den W ille n eines F ü hre rs, ist dabei zunächst belanglos: im m er soll es die V olks­ anschauung zum Ausdruck bringen, und der R ichter hat sich an diese generellen N orm en zu halten. Eine ge»visse G efahr besteht, »venn diese N orm en dem Richter eine allzu große F re ih e it lassen, nämlich die G efahr, daß der Richter nicht mehr den W ille n des Gesetzgebers, son­ dern den eigenen W ille n ausspricht, und die auch gerade H e rr S taatssekretär F re iste r in der letzten N um m er der Deutschen Justiz betont hat. D ie ganze Frage spitzt sich noch im m er dahin zu: W ie w eit sotten w ir sogenannte Tatbestände aufstellen und sie abgrenzen — das ist eine Frage der Technik und welche Ausleguugsfreiheit

w ollen w ir dem R ichter lassen? W enn w ir um uns schauen, dann g ib t es meines Wissens kein Gesetz, das au f die Aufstellung von Tatbeständen verzichtet, auch nicht das sowjet-russische, das zur guten H ä lfte aus T a t­ beständen besteht, nebenbei auch keine Rückwirkung kennt, sondern n u r A nalogie. D a s , w o m it w ir uns in diesem Augenblick beschäf­ tigen, ist die Auslegungsfrage: W ie soll der Richter diese Tatbestände auslegen? D a r f er sie analog aus­ legen? H ie r bin ich anderer Ansicht als die H erren, die bisher zum W o rt gekommen sind. Ic h möchte glauben, daß man unterscheiden muß und kann zwischen einer sinngemäßen, vernünftigen Auslegung eines Gesetzes und einer analogen Anwendung desselben. Ic h bin der M e in u n g , daß manche Beschwerde gegen unsere frühere Rechtsprechung nicht erhoben worden w äre, wenn die Gesetze sinngemäß und nicht grammatisch ausgelegt »norden wären, und daß w ir , wenn w ir diese Forderung jetzt betonen, die Zulassung der A nalogie nicht nötig haben. M a n hat auf das Elektrizitätsdiebstahlgesetz hin gewiesen. M e in er M e in u n g nach wäre es — ich habe das frü h e r näher ausgeführt — durchaus sinngemäß gewesen, die elektrische Energie als Sache zu bezeichnen, und zw ar deshalb, w e il der S in n des § 2 4 2 , der ist, einen Menschen gegen die Entziehung von W erten zu schützen, die i n ' in d iv id u e ll beherrschbarer F o rm in seinem Besitz sind, ob sie nun »körperlich« sind oder nicht. D aß § 90 des B G B fü r das Strafgesetzbuck bindend sei, ist eine Behauptung, die dam als aufgestellt, aber nicht begründet wurde. I n vielen anderen Falten hatte sich dasselbe ermöglichen lassen. W i r müssen ja dauernd so vorgehen. Ic h möchte fragen: was ist eine Urkunde im S in n e von § 267? D e fin itio n e n sind n u r möglich gewesen, indem w ir uns den Zweck des U rk u n ­ denfälschungsgesetzes überlegt haben. A ber etwas anderes ist es, wenn w ir uns fragen: dürfen »vir den Rechtsgedanken suchen, der über diesem sinngemäß auszulegenden Gesetz steht, und aus diesem nun alle möglichen Folgerungen herleiten, die nickt in dem Gesetze gezogen sind? D a s heißt nicht dieses Gesetz allslegen, sondern ihm gewissermaßen B rü d e r geben, m it der B ehauptung, daß der V a te r, wenn er weitere m inder bezeugt hätte, auch diese K in d e r gezeugt hätte. D a n n hindert nichts, auf den V a te r des V aters mb d a m it schließlich au f den obersten Rechtsgedanken zurück­ zugehen und aus ih m heraus alle folgerichtig erscheinen­ den N orm en abzuleiten. D a s ist aber nicht Necktsauslegung, sondern Rechtschaffung, und diese Rechtschaffung möchte ich nicht dem R ichter geben, sondern dem Führervorbehalten. H e rr S taatssekretär F re is le r wie auch H e rr Justizm inister K e rrl haben m it Recht gesagt: der F ü hre r hat dem Volke zu sagen, w as in diesem, vielleicht noch unbe­ w uß t, als Recht lebt. Gewiß entsteht das Recht nicht im Kopfe eines einzelnen, auch nicht des F ü hre rs, ebenso­ wenig wie es im Kopfe der P a rla m e n ta rie r gewachsen ist. A lle wollen dem Ausdruck geben, w as im Volke lebt. Aber letzten Endes ist maßgebend der Ausdruck, w ie ihn der F ü h re r oder der Gesetzgeber gefunden hat. B e i analoger Auslegung sehe ich keinen H a lt mehr. M a n denke an S ittlichkeitsdelikte, wo Recht und M o r a l nickt im m er zusammenfallen. D a s Gesetz, welches das Schutzalter des Mädchens gegen V e rfü h ru n g auf 16 Jah re festsetzt, beruht au f dem Rechtsgedanken, daß

ein Mädchen, das geschlechtlich noch u n re if ist, nicht seiner Unschuld beraubt werben soll. Es kann aber Fälle geben, in denen ein 17jähriges Mädchen noch ebenso u n re if ist, au f die also jener Rechtsgedanke zu­ t r if f t . D a r f die T a t, da sie ja auch nach gesunder Volksanschauung unsittlich ist, in Anwendung der A n a ­ logie gestraft werden? Oder d a rf — H e rr P räsident Klee hat das angedeutet — etwa der § 175 auf die widernatürliche Unzucht zwischen Frauen analog an­ gewendet werden? M e in e r M e in u n g nach würde es der neu vorgeschlagene P a ra g ra p h dem R ichter nicht ver wehren, eine solche Ausdehnung vorzunehmen. W enn ich mich aber trotzdem auf den Boden der beiden Vorschläge stelle, dann w ürde ich dem des H e rrn Professor D a h m den V orzug geben. W enn w ir dem Richter analoge Ausdehnung des Gesetzes gestatten wollen, dann müssen w ir ih m irgendeinen Zweck­ gedanken v o r Augen stellen, den er dabei zu verfolgen hat und der in derselben Linie liegen muß wie das Strafgesetz. Dieser Zweckgedanke sammt in der Frage zum Ausdruck: F o rd e rt diese H andlung nach gesunder Volksanschauung S tra fe oder keine S tra fe ? Z u w e it fü h rt es, wenn w ir n u r fragen: ist diese H andlung nack gesunder Volksanschauung sittlich verwerflich gewesen? Ic h gebe zu, daß sich der Unterschied fast in nichts a u f­ löst in dem Augenblick, wo w ir eine wirkliche Id e n titä t von Recht und M o r a l haben. D a s ist ein wundervolles Id e a l, das uns im m er v o r Augen schweben w ird / es ist aber zweifelhaft, ob es jemals restlos erreicht werden kann. Nock ein B eispiel: der V ertragsbruch, auch ein Ge­ biet, auf dem die Grenze der S tra fw ü rd ig k e it zweifel h a ft ist. W o soll das Gebiet aufhören, auf dem der V ertragsbruch n u r zivile Folgen hat, und w o sollen die strafrechtlichen Folgen beginnen? W ir werden noch d a ra u f zu sprechen kommen und es regeln müssen. Eine analoge Ausdehnung aber des § 329 w ürde zu großen Gefahren führen. Iu stizm in iste r K e rr l: Ic h habe schon v o rh in betont: Dieses Id e a l, dem R ichter n u r den Grundsatz, ihm aber keine Schablone zn geben, ist nicht der vollen V e rw irk ­ lichung fähig. Ic h gebe w eiter meiner M e in u n g dahin Ausdruck, daß die Novem ber-Republik in keiner Weise versucht hat, die W irklichkeit jenem Id e a l anzunähern, wogegen ein Ausbau der S ta a ts fo rm zum R epu blikanis­ mus im Kantischen S in n e die Beschränkung des R ich­ ters au f die Auslegung und Vollstreckung der gegebenen Gesetze gerade notwendig machte. M eine Forderung, die Bestätigung, jener U rte ile , die nicht a u f G ru nd ge­ gebener Gesetze ergangen sind, dem Gesetzgeber oder seinen Organen vorzubehalten, entsprang gerade dem Gedanken, den Richter v ö llig auf die ihm vorbehaltene Aufgabe zu beschränken und ihm auch nicht einm al die M öglichkeit zu eröffnen, irgendw ie durch seine U rte ile zum Gesetzgeber zu werben. D em Gesetzgeber wiederum w ollte ich öurch meinen Vorschlag vorbehalten, fü r den F a ll, daß der R ichter durch eine Lücke in der Gesetz­ gebung gezwungen w ird , durch U rte il eine N o rm zu schaffen, diesem U rte il durch seine Bestätigung Gesetzes­ k ra ft verleihen oder es durch Nichtbestätigung verwerfen zu können. M e in Vorschlag kann som it niem als als E in g riff in die richterliche Unabhängigkeit gedeutet werden, er stellt vielm ehr die notwendige reinliche Scheidung zwifr:

schen Gesetzgebung und R ichteram t sicher und tre n n t som it auch ric h tig fü r Gesetzgeber und R ichter das Feld ih re r V e ra n tw o rtu n g . S taatssekretär D r . Freister: Ic h bin der M e in u n g , daß das B eispiel m it dem 16jährigen Mädchen nicht stim m t, und zw ar deshalb nicht, w e il die Beschränkung vom Gesetz erkennbar m it Absicht aufgenommen ist. A ber wenn S ie , H e rr G eheim rat, schon glauben, auf diese G efahr, daß eine solche analoge Anwendung möglich wäre, hinweisen zu müssen, so scheint m ir schon die Tatsache, daß S ie auf die G efahr hinweisen zu müssen glauben, so beachtenswert zu sein, daß man sich über­ legen muß, ob man nicht noch etwas in die F o rm u lie ­ ru n g einfügen muß. Es steht hier allerdings n u r d a rin : I s t ein ähnlicher Tatbestand im Gesetz fü r straf­ ba r e rklä rt — und ähnlich ist natürlich der T a t­ bestand — , so ist die S tra fe aus dem ähnlichen Gesetz Sit entnehmen, wenn der Rechtsgedanke B estrafung ver­ langt. D e r Rechtsgedanke an sich ist der Gedanke, daß n u n ein Mädchen, das nicht re if ist, nicht mißbrauchen soll. D a scheint es m ir zweckmäßig zu überlegen, ob man nicht vielleicht etwas hine infüg t, was hervorhebt, daß allerdings die Anwendung dieses ähnlichen Gesetzes d a n n nicsU in Frage kommt, wenn d a m it eine Schranke des anzuwendenden ähnlichen Gesetzes durch­ brochen w ird , die dieses Gesetz bewußt und absichtlich aufgestellt hat. W ie man das fo rm u lie rt, kann ich im Augenblick nicht sagen, aber der Gedanke ist w ohl klar. Ic h bin zw ar der M e in u n g , daß, wenn dieser Gedanke auch nickt d a rin steht, eine analoge Anw endung des Gesetzes in dem S inne, in dem S ie , H e rr G eheimrat, es als fü r uns unmöglich dargestellt haben, nicht richtig wäre, aber es ist besser, daß man es dann zur S icher­ beit doch in die F o rm u lie ru n g a u fn im m t. D a s würde die Analogie an sich nicht beschränken können, sondern würde das sagen, was w ir wollen. W i r wollen also in den Fällen, in denen das Gesetz sich eine Beschränkung gegeben hat, diese Beschränkung nicht sprengen. Ic h d a rf dann noch da rauf hinweisen: gerade das, was H e rr G eheim rat Kohlrausch ausgeführt hat, scheint m ir wiederum dazu 511 führen, daß man unter allen Umständen die A nregung des H e rrn Justizministers vormerken muß. Ic h kann m ir denken, daß ein solches U rte il, dem F ü h re r vorgelegt, zu zweierlei führen w ürde: erstens das U rte il nicht zu bestätigen unb zweitens ein Gesetz 3 1 t erlassen, das nun fü r die Z u ku n ft eine diesem entsprechende N o rm schafft. Auch taucht die Frage der R ückwirkung auf. R ichtig ge> sehen taucht die Frage schon deshalb auf, w e il der Richter, der ein solches U rte il fä llt, praktisch letzten Endes doch Recht und Gesetz fü r den F a ll schafft, daß der F ü h re r sich entschließen sollte, nun im V e rfo lg des Falles, der ihm d a m it nähergebracht ist, ein ent­ sprechendes Gesetz zu erlassen. D a n n könnte das prak­ tische Ergebnis sein, daß, wenn auch dieses Gesetz sich rückwirkende K r a ft nicht zulegen würde, jemand be­ straft werden wurde, obwohl das Gesetz noch nicht in G eltung w a r, und obgleich sich aus dem später erlasse­ nen Gesetz ergibt, daß der F ü h re r das nicht wollte. D a s ist aber au f alle F älle dann zu vermeiden, wenn solche U rte ile in irgendeiner F o rm vorgelegt werden und der B estätigung bedürfen. Es spricht nicht gegen die Zulassung der Analogie, sondern n u r d a fü r, daß man allerdings eine V o rs c h rift ähnlicher A r t, wie sie

der H e rr Iu stizm in iste r angeregt hat, oder eine V o r ­ schrift, die dasselbe erreicht, aufnehmen muß. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h glaube, zwischen H e rrn G eheim rat Kohlrausch und H e rrn Senatspräsident Klee ist kein Unterschied. D a s hat sich aus den A usführungen von Professor Klee ergeben, der selber das B eispiel von einem Deutschen gebracht hat, der sich eines Vergehens schudig macht. D a s kann nicht auf einen A usländer ausgedehnt werden. (Senatspräsident Professor D r . K le e -B e rlin : Ic h sagte, daß § 175 nicht a u f Frauen angewandt werden dü rfte !) — E in D e lik t, das n u r M ä n n e r begehen können, kann nicht auf Frauen ausgedehnt werden/ ein D e likt, das n u r Beamte begehen können, kann nicht auf N icht­ beamte ausgedehnt werden, und ein D e lik t, das an einen E id geknüpft ist, kann nicht auf U nvereidigte aus­ gedehnt werden. D a s halte ich fü r selbstverständlich/ sonst w ürden w ir auf dem Wege der A nalogie zu f t ei­ rechtlichen Lösungen kommen. Professor D r . D ahm (K ie l): M a n könnte den von H e rrn G eheim rat Kohlrausch geäußerten Bedenken durch den Zusatz Rechnung tragen: »W enn der zu­ grunde liegende Rechtsgedanke B estrafung verlangt und die B estrafung dem W ille n des Gesetzes nicht widerspricht. Mitgefangen, mitgehangen«,' aber daraus darf man nicht schließen, daß im Empfinden des ge­ meinen Mannes der Gehilfe dem Tater gleich ist. Ich habe das Gefühl, daß sowohl die Gedanken des Herrn Professors Mezger als auch die in diesem Punkte etwas anderen Ausführungen des H errn Landgerichtsdirektvrs D r . G rau von diesem Gefühl getragen sind. Bei den Ausführungen des Herrn Professors Mezger ist das deutlich aus der Bestimmung in seinen Anträgen zu ersehen/ aber auch aus den Ausführungen des H errn Landgerichtsdirektors G rau habe ich zu fühlen ver­ meint, daß er unter der Beschattung dieses allgemeinen Empfindens steht. Wie man das im Gesetz zum Aus­ druck bringt, darüber w ird noch zu diskutieren fein. Professor D r . Mezger (München): D ie Unter­ scheidung des Herrn Mitberichterstatters innerhalb des einheitlichen Täterbegriffs nach zwei Formen der Be­ gehung und der M itw irku n g betrachte ich lediglich als eine Frage terminologischer N a tu r. D a rin sehe ich keine sachliche Differenz zwischen den beiden S ta n d ­ punkten. Ich könnte mich auch damit einverstanden erklären, daß man dem W orte nach innerhalb des Sammelbegriffs terminologisch unterscheidet zwischen dem eigenhändig tätig Werdenden und den sonst M i t ­ wirkenden. Sodann darf ich darauf aufmerksam machen, daß ich im § 32 Abs. 1 Sah 2 fü r denjenigen, bei welchem die besonderen Eigenschaften des Sonderdeliktes nicht vor­ liegen, die Strafm ilderung beibehalten habe. Ich halte dies fü r wesentlich, weil ich glaube, daß der nichtquali­ fizierte Mitwirkende einer geringeren Normverpflich­ tung untersteht und daher geringer bestraft werden soll. Ich möchte dann noch sagen, daß ich die Beifügung einer Kann-Vorschrift in Beziehung auf die S tr a f­

milderung beim Gehilfen im allgemeinen nicht fü r zwecklos halte. Ich habe m ir heute erlaubt, Entwürfe fü r die Strafbemessung zu überreichen, in denen ich im Gegensatz zum Referentenentwurf davon ausgehe, daß die gesetzlich hervorgehobenen Fälle der M ilderung in höherem Maße p rivilegiert werden als die Fälle sonstiger sogenannter mildernder Umstände. D as ist fü r mich der Grund, weshalb ich auf eine solche KannVorschrift entscheidenden W ert lege. Denn dadurch w ird der Strafrahm en anders abändert als durch die bloße Annahme sogenannter mildernder Umstände, als welche man natürlich die Beschränkung auf bloße Gehilfen­ tätigkeit jederzeit verwenden könnte. Staatssekretär D r . Freister: Eine B itte scheint m ir sachlich begründet zu sein. Ich bin nicht der Ansicht, daß die Debatte über dieses Thema voll durchgeführt werden kann, wenn man sich nicht über die Frage >Gefährdungs- oder Erfolgsstrafrecht« klar geworden ist. Ich glaube, daß die Tatsache, daß man sich über dieses Letztere einmal klar w ird und Entscheidungen darüber trifft, die Grundlage fü r die Stellungnahme zu nicht unwesentlichen Punkten ergibt, und wollte fragen, ob es nicht angebracht ist, den P unkt 3 vorher zu er* ledigen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D as würde be­ deuten, daß die Diskussion zu diesem Thema jetzt unter­ brochen und daß morgen m it den Berichten über das Willens- und Gefährdungsstrafrecht begonnen wird,' denn das ist so wichtig, daß man es nicht nebenher m itbehandeln kann. D ann aber würde in der Erörterung über Punkt 4 fortzufahren sein. W ir brechen daher die Diskussion über Punkt 4 jetzt ab und beginnen morgen m it den Referaten über P u n kt 3. Dann möchte ich noch die Herren Klee, Dahm, Wagner und Crohne bitten, sich um die Formulierung der Sätze zu bemühen, die w ir heute zu Punkt 1 erörtert haben. Schluß der Sitzung 18 U hr 50 Minuten.

Strafrechtskommission

3. Sitzung 28. November 1933 Inhalt Gefährdungs- oder Berletzungsstrafrecht

N eichsjustizm inisicr D r. G ürtner I. 1>>. 1 7. 18. *20. 2 3 . 2 3 Berichterstatter Staatssekretär D r . K reisler ............. 1 . 2 1 Berichterstatter P rofessor D r. N ad ler ( B r e s l a u ) ........... 3 ^lstiMinister Ärvrl................................................... 14. 18 Senatspräsid en t Professor D r. >Uee ( B e r li n ) ......... 1 8. 2 Professor D r . Kolrlrausch ( B e r l i n ) ................................. 2 3 (Ausfprarlre abgebtochen)

B eginn der Sitzung 9 U hr. Reichsjustizminister D r. G ü rtn er: M eine Herren, ich möchte vorschlagen, zunächst die V o rträg e zum Them a 3 entgegenzunehmen und nachher die Diskussion zum gestrigen Them a zu beginnen. D aß w ir heute m it den Themen 3 und 4 fertig werden, ist ausgeschlossen. D ie H erren legen aber W ert d arau f, daß heute die V orträg e zum Them a 3, also G efährdungs- und Berletzungsstrafrecht, absolviert werden. W enn die H erren dam it einver­ standen sind, dann d arf ich den ersten H errn Bericht­ erstatter bitten, das W o rt zu nehmen. B erichterstatter S taatssek retär D r . F reister: D ie m ir gestellte F rage, H err Reichsminister, über das P ro blem , ob das neue S trafrech t als G efährdungs­ oder Berletzungsstrafrecht aufgebaut werden soll, ent­ h ält, wie S ie selbst sagten, zugleich die Notwendigkeit, sich m it einigen anderen F ragen zu befassen, nämlich die F rage zu klären, ob in erster Linie fü r die S tra fe der verbrecherische W ille des T ä te rs oder Tatbereiten oder ob in erster Linie der durch B etätig un g dieses ver­ brecherischen W illens herbeigeführte E rfolg entscheidend fü r den Eingriff des S ta a te s , wie er im S trafrech t ver­ lan gt w ird, sein soll. Es ergibt sich ohne weiteres, wie S ie , H err Reichsminister, ebenfalls hervorhoben, daß die B ehandlung dieser F rage zugleich auch die B ehand­ lung der Problem e hier erfordert, die sich bisher, einer­ lei, ob sie dazu s ö t t e n oder nicht, um den Begriff »Versuch« gruppierten. M ir scheint es nun, daß die B ehandlung dieser F rage sich in zwei Gedankenreihen zw ar nicht auflösen, aber durchführen läß t, nämlich ein­ m al in der Gedankenreihe G efährdungs- oder Derletzungsstrafrecht, einm al in der Gedankenreihe T a t­ oder W illensbestrafung. E s w ird sich allerdings er­ geben, daß die B eantw o rtu ng der zweiten Gedanken­ reihe, die eine m ehr grundsätzliche ist, zugleich auch die B eantw o rtu ng der ersten Gedankenreihe nahelegt, die eigentlich dieselbe g ta g e von einem m ehr praktischen S tand pu nk t aus ausw irft. 3.

M an kann nun meines Erachtens die grundlegende Frage, ob eine T at- oder W illensbestrafung stattfinden soll, nicht beantw orten, wenn m an nicht von dem Zweck und der Bestim m ung des S trafrech ts überhaupt ausgeht. N un h at meines Erachtens das S trafrecht einen doppelten Zweck, einm al den Zweck, das im S ta a t, in s e i n e m S ta a t organisierte Volk davor zu schützen, daß einzelne in einer vom S ta a t, also vom Volk, ge m ißbilligten Weise das Volk in seinem Lebens- und A rbeitsfrieden stören, und zw ar dadurch stören, daß sie entweder unm ittelbar den S ta a t, seine Einrichtungen oder den Bestand des Volkes angreifen, oder eben d a­ durch, daß dieser A ngriff m ittelbar dadurch geschieht, daß er sich unm ittelbar gegen Rechtsgüter einzelner richtet, die für diese durch den S ta a t geschützt sind. D ieser Schutz des Lebens des Volkes insbesondere in seinem S ta a t, aber nicht n u r in seinem S ta a t, ist einer der Zwecke des S trafrech ts. Daneben aber besteht ein anderer Zweck, und dieser Zweck ist vielleicht verstandesm äßig nicht zu ergründen, aber er d arf deshalb nicht vernachlässigt werden. I n jedem von uns und im Volk als Ganzen liegt seit je her ein ursprünglich vielleicht n u r dunkles und vielleicht früher auch einm al m it dunklen Gedanken verbunden gewesenes Gefühl d afü r, daß eine von der Allgemeinheit in ihren sittlichen G rundanschauungen gemißbilligte H andlung auf allen Gebieten des Lebens, also nicht n u r auf den von dem S t a a t und seinem Recht erfaßten, aber selbstverständlich auch auf den vom S t a a t und seinem Recht erfaßten, einer S ü hn e bedarf. Diese hat nichts m it einer Rache oder einer V ergeltung zu tun, sondern ist etw as anderes insofern, als sie die notwendige R e ­ aktion des Gefühls einem D ritte n oder auch dem V e r­ letzten selbst gegenüber ist, wenn er ein lebendiges G e­ wissen h at, daß eben eine U n tat irgendwie wiederum au s der W elt geschafft werden m uß, und zwar auch innerlich aus der W elt geschafft werden m uß. Nebenbei gesagt folgt d ara u s auch etw as anderes, w as vielleicht bisher im S trafrech t wenig berücksichtigt worden ist, und w as ich hier n u r nebenbei erwähnen darf, weil es an sich neben dem Them a liegt, daß nämlich die V oll­ streckung einer staatlich festgesetzten S tra fe dann auch die Entsühnung m it sich bringen m uß, daß also die Vollstreckung in strenger F o rm dann allerdings d as Volk,, den S ta a t — ich bitte, den schiefen Ausdruck zu verzeihen — auch verpflichtet, aber n u r sich selbst gegen­ über, die T a t dann als gesühnt und den T ä te r als ent­ sühnt anzusehen. D ies nebenbei. Wesentlich ist jedenfalls diese doppelte Aufgabe eines S trafrech ts, die Aufgabe, dem Gedanken an die N o t­ wendigkeit der S ü h n e Rechnung zu tragen und dem Zweck zu dienen, das Volk in seinem Gemeinschaftsleben zu schützen. D ie M ittel, m it denen dieses letzte erreicht werden kann, können eine Einw irkung auf den einzelnen Ü bel­ täte r in dem S in n e darstellen, daß ihm klargemacht w ird, daß es für ihn selbst beffer ist, künftig nicht w ie­ der gegen staatliche, durch S trafsanktionen geschützte N orm en zu verstoßen, vielleicht auch, wenn das einm al im Einzelfall gelingen sollte, dadurch, daß m an ihn innerlich ändert, und sie können außerdem auch in der Richtung wirken, daß alle anderen, die im Volk t a t­ bereit sind, die m it dem Gedanken spielen, ebenfalls ein­ m al gegen durch Strafsank tion en geschützte Norm en des

S taates zu verstoßen, ebenfalls die innere K la rh e it, die E rkenntnis bekommen, daß es fü r sie besser ist, nicht gegen S ta a t und Gesetz zu verstoßen. W ie dem auch im einzelnen sein m ag, welcher Ge­ danke im einzelnen überwiegt — eins ist sicher: D er Zweck ist der Schutz des Volkslebens gegen Friedens­ störer von innen heraus. D a m it ist die R ichtung ange­ geben, in der der S ta a t au f den tatbereiten W ille n der­ jenigen reagieren muß, die gesonnen sind, die O rdnung zu stören. E r muß nämlich in der R ichtung reagieren, von der der A n g r iff kom m t/ und der A n g r iff kommt von dem W ille n desjenigen, der bereit ist, die Friedens­ ordnung zu stören, so daß also das gesamte S trafrecht gerichtet sein muß auf die B ekäm pfung dieses W ille n s einm al in der Weise, daß, wenn sich der W ille betätigt hat, die Sühne e in tr itt und die anderen Zwecke erreicht werden, die ich hervorgehoben habe, dann aber auch — und das w ird ein starker S ta a t niem als ablehnen, sondern stets in erster L inie bezwecken — , daß er seine V e rte id ig u n g s lin ie bereits frü h e r aufbaut, nämlich d o rt, w o der W ille eines tatbereiten Menschen selbst schon die Gefährdung der Öffentlichkeit darstellt. D ie T a t, wie sie fe rtig in der W e lt steht, bedeutet keine Ge­ fäh rdung. D enn die T a t, wie sie fe rtig in der W elt steht, ist nun einm al da. D a ist eigentlich das Unglück geschehen, da ist die Schädigung der Allgem einheit schon eingetreten. D a ist entweder die Handtasche der Dame bereits geklaut oder die Leiche lie g t bereits da. Hier­ läß t sich eine V erhinderung dieser Schädigung nicht mehr durchführen, wenigstens nicht m ehr in bezug auf diesen konkreten F a ll, sondern höchstens n u r in der in ­ direkten F o rm , daß durch eine staatliche R eaktion der­ jenige, der diese T a t fe rtig in die W e lt gestellt ha t, fü r die Z u k u n ft belehrt w ird , daß es fü r ih n besser ist, nicht mehr dasselbe zu tun, und daß andere durch die Folgen, die sie in der Person des T ä te rs sehen, ebenfalls da r­ über belehrt werden, daß es auch fü r sie besser ist, nicht solche T a te n zu begehen. A ber die T a t selbst ist be­ gangen, und m it Bezug au f diese T a t käme die Re­ aktion des S taates zu spät. D a s bedeutet, daß man die L in ie der V erte idigun g vorverlegen muß, und zwar d o rth in , w o auch im konkreten F a ll etwa noch eine V e r­ hinderung des eintretenden Übels der Schädigung mög­ lich ist. D a s ist die Verlegung der V e rte idigun gslinie a u f den P u n k t, in dem der asoziale, der verbrecherische W ille bereits da ist, der Entschluß zur A u sfü h ru n g einer gem ißbilligten T a t, einer S tr a f ta t, bereits gefaßt ist und nun na tü rlich — denn das muß hinzukommen — dieser W ille irgendw ie in die W e lt der Erscheinungen getreten ist, und zw ar dadurch, daß er begonnen hat, in den natürlichen L a u f der D in g e einzuwirken, so einzu­ wirken, daß auch diese E in w irk u n g selbst bereits un­ m itte lb a r den B eginn der A u s fü h ru n g der Gefährdung darstellt. D a s scheint m ir diejenige L in ie zu sein, in der die V erte id ig u n g des S taates gegen das Verbrechertum aufgebaut werden muß. Eine in einem späteren P u n k t aufgebaute V e rte id ig u n g slin ie w ürde meines Erachtens dem S ta a t m it Recht den V o r w u r f eintragen, daß er m it seiner R eaktion zu spät kommt. Dieses Abstellen au f den W ille n des tatbereiten, asozialen Menschen ist nun nicht etwa eine in d iv id u a li­ stische und deshalb uns nicht liegende B etrachtungs­ weise, w e il ja dieser W ille des Einzelmenschen nicht um

seiner selbst w ille n , sondern m it seiner E in w irk u n g ans die A llgem einheit w ille n , also letzten Endes gerade um der A llgem einheit w ille n , so in das Z e n tru m der B e­ trachtung gerückt w ird , so daß m an also diesem V o r ­ w u rf ohne weiteres begegnen kann. Dagegen w ird das Anknüpfen der staatlichen Reaktion an die fe rtig da­ liegende T a t dem S ta a t meines Erachtens wiederum m it Recht den V o r w u r f eintragen, daß er dann ledig­ lich den B lick rückwärts richtet auf etwas, was nicht aus der W e lt zu schaffen ist, während man stets den B lick v o rw ä rts gerichtet haben muß. D ie Entwicklung zu einer solchen Betrachtungsweise liegt zweifellos auch allgemein im Zuge der geschicht­ lichen Entwicklung. Es 'ist ganz klar, daß die geschicht­ liche Entwicklung sich, soweit w ir sie zurückverfolgcn können, im m er mehr von der bloßen B etrachtung der T a t entfernt hat, zunächst dadurch, daß z. B . die B e ­ strafung in der dem früheren alten Recht eigentümlichen plastischen Weise noch an äußere M erkm ale der T a t anknüpfte, etwa — um ein ganz rohes Beispiel zu bringen — an das A nklingen des abgehauenen Gliedes oder abgebrochenen Knochens an einen S child auf eine entsprechende Z a h l von S chritte n, — daß man im m er mehr dazu übergeht, die Schuld zu berücksichtigen. Und die Berücksichtigung der Schuld bedeutet ja einen Über­ gang zu der B etrachtung des T ä te rs. D a m it kommt und' kam m an zu der B etrachtung des W ille n s. Es ist lediglich eine Frage der Grundeinstellung, ob man diesen W ille n nun in einer Weise betrachten w ill, wie es bisher in den verflossenen Epochen einer früheren liberalen und individualistischen Geistesrichtung geschah, ob m an diesen W ille n in der Weise betrachten w ill: wie kann man dem T rä g e r dieses W ille n s helfen, wie kann man ihn, das O pfer der Verhältnisse, der Umgebung usw., wieder höher führen, wie kann m an ihn befreien — oder ob man diesen W ille n in der Weise betrachtet, wie ich es eben getan habe, indem ich ih n nicht um seiner selbst w ille n betrachte, sondern als Gefahren­ moment fü r die Allgem einheit. W enn ich bereits her­ vorhob, daß der W ille irgendw ie in die W e lt der E r ­ scheinungen getreten sein muß, so besagt das, daß die T a t an sich deshalb nicht nebensächlich, nicht bedeutungs­ los w ird , sondern daß die T a t fü r das S tra fre c h t ihre unentbehrliche Bedeutung insofern hat, als sie als E r ­ scheinungsform des verbrecherischen W ille n s und dam it auch als M itte l zur E rkenntnis des verbrecherischen W ille n s dient, daß sie außerdem als Erscheinungsform des verbrecherischen W ille n s unentbehrlich ist, w e il der S ta a t und die A llgem einheit auf innere V orgänge an sich nicht reagieren können. D e r E rfo lg der T a t kann, wenn ich nicht eine rück­ gerichtete Betrachtungsweise als maßgebend ansehen w ill, nicht ausschlaggebend sein. W enn der S ta a t die Gefährdung der A llgem einheit verhindern und be­ kämpfen w ill, muß die G efährdung selbst das ausschlag­ gebende M o m ent sein. Es fra g t sich n u r, ob die un­ m ittelbare G efährdung des im konkreten Falle anzu­ greifenden Rechtsgutes, das sich sehr vielfach m it W ille n und unter B illig u n g des S taates in der H and eines einzelnen befinden w ir d oder in der I n t e g r itä t der Person eines einzelnen bestehen w ird , oder ob die Ge­ fährdung des Rechtswesens im allgemeinen ausschlag­ gebend sein soll. Ic h bin der M e in u n g , daß m an in konsequenter Durchdenkung dessen, was ich als grund-

legend hervorgehoben habe, dann allerdings dazu kvm int, die G efährdung des Lebensfriedens des Volkes im allgemeinen als das Entscheidende anzusehen, wobei m an sich darüber klar sein muß, daß sie sehr häufig und vielleicht meistens, aber nicht notwendigerweise in der unm ittelbaren (Gefährdung von Rechtsgütern in der H and des einzelnen oder in der unm ittelbaren Ge­ fährdung der staatlich geschützten I n t e g r itä t des ein­ zelnen zum Ausdruck k o m m t/ Aber auch der E rfo lg kann nicht in allen Fällen be­ deutungslos sein. Ebenso wie die T a t als B e g in n der A u sfü h ru n g niem als bedeutungslos ist, kann auch der E rfo lg nicht in allen Fällen bedeutungslos sein, w eil das S tra fre c h t auch noch einen anderen S in n hat, den S in n der Sühne, und w e il das V olk m it Recht auf Taten verschieden reagiert, je nachdem, ob der E rfo lg besonders schwer gewesen ist oder nicht. D a s pflegt das Volk- nicht in allen Fällen zu tun. Es g ib t aber Fälle — vielleicht sind es ga r nicht soviel — , in denen das V olk eine verschiedene S ühne erw a rtet und ver­ la n g t, ganz gleich, ob der G ra d der Schuld derselbe ist oder nicht, und in denen auch das Gewissen des T ä te rs die Berechtigung einer verschieden hohen Sühne nicht bestreitet, wenn der E rfo lg besonders schwer ist. D a s z w in g t uns nun aber nicht, das ganze S tra fre c h t an dem eingetretenen E rfo lg anzuknüpfen, sondern es fü h rt lediglich folgerichtig dazu, daß man in denjenigen Fällen, in denen zur un m ittelba ren G efährdung ein be­ sonders schwerer E rfo lg hinzugetreten ist, der'eine be­ sondere Sühne heischt^ anders reagiert wie in dem Regelfälle, nämlich in dem der unm ittelbaren G efähr­ dung durch die B e tä tig u n g des verbrecherischen W ille n s . D a s bedeutet also lediglich, daß sich der Gesetzgeber überlegen muß, ob und in welchen Fällen er bei E in t r it t eines E rfolges, also beim Erreichen des Zieles, das sich der verbrecherische W ille gesetzt hat, in einer schwereren Weise reagieren muß als in jenen Fällen, in denen er bereits unabhängig vom E rfo lg auf die un­ m itte lbare Gefährdung des Lebensfriedens des Volkes reagiert. M a n w ir d danach zu folgenden Vorschlägen kommen, wobei es w ichtig ist, daß man von der grundsätzlichen Anschauung, die ich angedeutet habe, ausgeht: in den Fällen, in denen das Gesetz die S tra fb a rk e it einer H andlung überhaupt von einem verbrecherischen W ille n abhängig macht, also in den Fällen, in denen zunächst einm al das Bewußtsein des T ä te rs , daß er diese T a t begeht, erforderlich ist — denn n u r dann kann ein ent­ sprechender verbrecherischer W ille überhaupt in Frage kommen — , muß die B estrafung wegen des betätigten W ille n s unabhängig von dem E in t r it t des m it dem verbrecherischen W ille n erstrebten E rfolges, also der erstrebten Rechtsgutsverletzung, durchgeführt werden. W enn in diesen Fällen die besondere A r t oder Schwere der Verletzung eine besondere S ühne fordert, muß das eben durch eine fü r den E i n t r it t eines besonders schweren Erfolges erschwerte S tra fa n d ro h u n g geschehen. Systematisch w ird demnach das vollendete D e lik t des künftigen S trafrechts a u f der L in ie aufzubauen und so zu konstruieren sein wie bisher das versuchte D e lik t. D a s bedeutet — ich hebe das so hervor, um d a m it wieder a u f das zurückzukommen, w as ich schon eingangs erklärte — eine Vorverschiebung der V erte id ig u n g s ­ lin ie des S taates gegenüber dem Verbrechertum. D a s bedeutet dann aber nicht, daß nun etwa, wenn der E r ­

folg eingetreten ist, und weinl im einzelnen Ausnahmefalle wegen des eingetretenen schwereren Erfolges eine besondere A hndung und S ühne erforderlich ist, diese Ahndung zum R egelfall in dem V e rh ä ltn is stehen müßte und stünde, in dem heute der Versuch zur v o ll­ endeten H a nd lung steht/ sondern das bedeutet, daß dieser F a ll der erschwerten S tra fa n d ro h u n g fü r den E in t r it t eines besonderen Erfolges etwa in dem V e r­ h ä ltn is zum Regelfälle stehen würde, in dem heute systematisch das vollendete D e lik t zum erfo lg sq u a li­ fizierten D e lik t steht. D a s ist nun nicht n u r eine g ru n d ­ sätzlich andere Einstellung, sondern hat selbstverständlich auch bedeutsame praktische Folgerungen. I n denjenigen Fällen, in denen es dem S ta a te , der na türlich auch im S tra fre ch t nicht zu Übertreibungen kommen darf, z. B . wegen der G eringfügigket der Gefährdung des V o lks­ friedens durch den tatbereiten verbrecherischen W ille n , nicht angemessen erscheint, zu reagieren, wenn der E r ­ fo lg nicht eingetreten ist, schlage ich vor, es beim E r ­ folgsstrafrecht zu belassen. D a s bedeutet nicht, daß an dieser S telle das bisherige P ro b le m des Versuchs a u f­ taucht, und zw ar einfach deshalb nicht, w eil es dem S ta a t in diesem Falle nicht angemessen erscheint, über­ haupt zu reagieren, ehe der E rfo lg eingetreten ist. W enn der S ta a t nicht vo r E i n t r it t des Erfolges re­ ag ie rt, käme m an meines Erachtens zweckmäßigerweise auch dazu, hier einen Versuch überhaupt nicht als stra f­ b a r zu erklären. Infolgedessen würde h ie r das P r o ­ blem des Versuchs nicht auftauchen. D e r betätigte verbrecherische W ille bedeutet dann keine G efährdung des Lebensfriedens des Volkes, wenn er sich eines M itte ls bedient, das unter Zugrundelegung der Naturgesetze überhaupt nicht geeignet ist, den er­ strebten E rfo lg herbeizuführen. E m solcher verbreche­ rischer W ille ist deshalb auch nicht bekämpfenswert, sondern bem itleidensw ert. E r verdient und erzielt auch im Volke lediglich M itle id . W enn jemand einen an­ deren totbeten w ill, kom mt kein Mensch a u f den Ge­ danken zu sagen, das sei eine W ille nsrichtung, die be­ käm pft werden müßte. D ie A llgem einheit kommt v ie l­ mehr n u r dazu, einen solchen Versuch zu belächeln. D a s ist eine Grundeinstellung, die n u r zu bemitleiden ist und die infolgedessen auch nicht durch den S ta a t im S tra fre ch t zu bekämpfen ist. M a n kann demgegen­ über auch nicht einwenden, daß dieser W ille , den andern zu töten, der sich zunächst heute des M itte ls des T o tbetenS bedienen w ill, sich morgen, wenn er einsieht, daß dieses M itte l nicht zum Ziele fü h rt, entschließen kann, sich eines anderen M itte ls zu bedienen. M a n kann des­ halb nicht einwenden, w e il eben der W ille an sich, wenn und solange er sich überhaupt nicht b e tätigt, nicht die G rundlage fü r ein Einschreiten deS S taates darstellen kann, und w e il der m orgige W ille , jemand zu erschießen oder zu erstechen, ein ganz anderer W ille ist als der heutige W ille , ih n totzubeten. D eshalb glaube ich, daß m an der A rg u m e n ta tio n , die ich dazu gegeben habe, daß in solchen Fällen eine R eaktion des S taates nicht ein­ treten soll und kann, nicht entgegentreten kann. A lle n diesen Handlungen stehen m m noch jene H a n d ­ lungen gegenüber, bei denen es au f einen W ille n zur Begehung einer strafbaren H and lung überhaupt nicht ankommt, nämlich die Fahrlässigkeitsoelikte. B ei diesen muß es ebenfalls wenigstens grundsätzlich bei der E rfolg sbaftu ng bleiben. H ie r kann ja das P rob le m des Versuchs überhaupt nicht auftauchen. l*

E rforderlich scheint m ir fü r die Reaktion des S taates gegen den verbrecherischen W ille n zu sein, daß der ver­ brecherische W ille m it S tra fe bedroht w ird , wenn er d e ra rt in das natürliche Geschehen eingegriffen hat, daß durch dieses E ingre ifen erstens der erstrebte E rfo lg erzielt werden sollte (subjektiv) und zweitens bei einem nicht anzunehmenden ungewöhnlichen V erla u fe der D in g e durch die H and lung ih re r A r t nach, wenn auch nicht ih re r konkreten A u s fü h ru n g nach, eine Ursache des E rfolges gesetzt werden konnte. Dieses E ingreifen muß — um nun w iederum m it den heutigen technischen Ausdrücken zu operieren — bereits den B e g in n der A u s fü h ru n g darstellen. Ic h habe d a m it zugleich auch die mehr äußere und mehr taktische F rage: Gefährdungs- oder Verletzungs­ delikt, die ja an sich m it der grundlegenden Frage: W ille n s - oder T a tstra fe zusammenläuft, mitbehandelt. Ic h brauche noch nicht einm al d a ra u f hinzuweisen, daß es sich auch um eine taktische Frage handelt. Es ist vielfach behauptet worden, Gefährdungs- und Derletzungsdelikt seien Gegensätze. Ic h verm ag das nicht einzusehen und glaube, daß beide B egriffe, ric h tig ver­ standen, nicht Gegensätze sind, sondern sich ergänzen. W enn man sich zu dem Entschlüsse d u rchrin gt, die H a u p tverteidigu ngslinie d o rth in zu legen, w o heute die R eaktion des S taates gegenüber dem Versuch beginnt, e rg ib t sich gesetzestechnisch die Frage, in welcher Weise das am besten aeschieht. M a n kann nun natürlicb irgendw o im Allgemeinen Teile schreiben: dann und dann oder in allen Fällen m it Ausnahme derer, die idj bereits hervorgehoben habe, w ir d der Versuch bestraft. M a n kann es auch in anderer Weise tun, näm lich in der Weise, daß man die einzelnen Deliktstatbestände anders faß t, als sie bisher gefaßt w orden sind. D a s ist meines Erachtens die folgerichtige A rt,- das ist auch die A rt, die im In te re ffe oer Ökonomie der B e g riffe , m it denen ein Gesetz, im konkreten Falle das S tra fre c h t, arbeitet, vorzugehen ist. W enn man diesen S c h ritt tu t, wenn m an den Weg der historischen Entw icklung weitergeht, wo w i r heute zweifellos ein Schwanken haben insofern, als w ir das System, erst bei der im bisherigen S inne vollendeten T a t die V erte idigun g aufzubauen, vielfach durchbrochen haben, und zw ar durchbrochen haben erstens durch den a u f weitesten Gebieten angewendeten B e g riff des Versuchs und zweitens durch Sonderdelikte, die w ir aufgestellt haben, und darüber bina us auch noch dadurch durchbrochen haben und durchbrechen mußten, daß w ir in bestimmten Fällen auch über den Versuch hinaus V orbereitungshandlungen fü r strafbarerklärten, und außerdem noch dadurch durchbrochen haben, daß w ir einen weiteren B e g riff, den B e g riff des Unternehmens, geschaffen hgben, über dessen S in n die verschiedensten M einungen nebeneinander vertreten sind — wenn man sich k la r macht, daß man diesen P unkt jetzt erreicht ha t und sich entscheiden muß, ob m an in der natürlichen E ntw icklungslinie weitergehen oder zurückgehen w ill, und wenn m an den M u t ha t w eiter­ zugehen und wenn m an findet, daß das der Einstellung des jetzigen S taates entspricht, dann muß m an meines Erachtens auch dazu kommen, die dieser G ru nde in­ stellung entsprechende gesetzestechnische A r t der Behand­ lu n g des P rob le m s vorzuziehen, d. h. also die einzelnen Delrktstatbestände abzuändern. D ie s ist erforderlich nicht n u r aus G ründen der Folgerichtigkeit, dem: die Folgerichtigkeit ist im m er sehr nett, aber nicht der

Zweck und S in n der Gesetzgebung, sondern es ist in erster Lin ie erforderlich, wenn m an den Grundgedanken fü r rich tig h ä lt, w e il es dann der gerade und der ver­ ständige W eg ist. Es ist aber auch v o rte ilh a ft im S in n e der erstrebten Ökonomie der B egriffe. Je weniger B e ­ griffe notw endig sind, um ein Gesetz aufzubauen, desto weniger Unsicherheit kann nachher auch in der Pflege des Gesetzes, in der Strafrechtspflege, entstehen. Ic h glaube, daß eine solche A r t des konstruktiven A u f­ baues des S trafrechtes in doppelter Hinsicht zur Ökonomie der Gesetzesbegriffe beitragen würde. E in m a l auf dem Gebiete der Teilnahm e und zweitens a u f den Gebieten, die m it dem zusammenhängen, w as sich heute um die Behandlung des B e g riffs Versuch g ru p p ie rt. W ie w e it a u f dem Gebiete der Teilnahm e eine größere Ökonomie der B egriffe möglich sein w ird , w ird v ie l­ leicht aus A nlaß des Punktes 4 e rö rte rt werden können. Meine Aufgabe ist es, h ie r darzutun, in w ie w e it das P ro b le m des Versuchs durch eine solche B ehandlungs­ weise b e rü h rt w ird . Ic h b in der M e in u n g , daß es das P ro b le m des Versuchs nicht mehr geben w ird , wenn das, was ich vorgeschlagen habe, nicht n u r folgerichtig, sondern ve rn ü n ftig durchgeführt w ird . Ic h glaube mich enötigt zu sehen, das im einzelnen darzutun, insbesonere w e il, w ie ich weiß, mein hochverehrter H e rr M i t ­ berichterstatter anderer M e in u n g ist. Ic h hebe schon jetzt hervor, daß meines Erachtens die Frage, ob der B e g riff des Versuchs v ö llig verschwinden kann und w ird , fü r meinen Vorschlag nicht ausschlaggebend ist. Selbstver­ ständlich ist diese Frage trotzdem bedeutungsvoll. D ie Grenzlinie zwischen Versuch und Vollendung w ird , wie ich bereits ausführte, meines Erachtens durch eine andere G renzlinie ersetzt werden, nämlich durch die Grenzlinie zwischen vollendeter T a t und erfo lg sq u a li­ fizierter T a t im heutigen S in n e , wenigstens da, wo w ir kein E rfolgsstrafrecht beibehalten. W o aber ein E rfolgsstrafrecht beibehalten w ird , taucht, wie ich bereits e rö rte rt habe und w ie auch nicht bestreitbar ist, diese Grenze nicht auf, w e il das P ro b le m des Versuchs da vom Gesetzgeber nicht ge w o llt w ird . D ie Begrenzung zwischen Versuch und V orb ereitu ngs­ handlung, die übrigens heute keine besonderen Schw ie­ rigkeiten macht, bleibt a lle rdings bestehen. Ic h nenne das eine Grenze, die jedes S tra fre c h t haben w ird . N u r ist es nicht die Grenze zwischen D orbereitungshandlung und Versuch, sondern die Grenze, bei der der S ta a t überhaupt, abgesehen von den Sonderdelikten, die er aufstellt, m it seiner Reaktion beginnt. Es ist also eine Begrenzung, die zunächst keine Schwierigkeiten macht, da'sie m it Recht nach objektiven Gesichtspunkten ohne weiteres so zu ziehen ist, daß d o rt die Grenze über­ schritten w ird , w o die H a nd lung des T ä te rs d e ra rt eng m it dem gesetzlich festgelegten Derbrechenstatbestand zu­ sammenhängt, daß der vernünftige Mensch sie bereits als Bestandteil des vollendet gedachten Verbrechenstal bestandes auffaß t. Diese Begrenzung bleibt bestehen/ sie h a t aber nichts m it dem P ro b le m des Versuchs an sich zu tun. D a n n kommen na türlich die P roblem e, die nun nicht die P roblem e der Grenzziehung sind, sondern sich aus dem Wesen des Versuchs ergeben. Meines Erachtens fallen auch diese als solche tatsächlich weg. D e r Versuch m it untauglichen M itte ln w ir d nach der G ru n d ­ einstellung, wie ich sie gegeben habe, und bei der v o r­ geschlagenen A r t des konstruktiven Aufbaues des S tr a f-

gesetzbuchs ein vollendetes D e lik t, ohne daß es eines besonderen Hinweises da ra u f im Gesetz bedarf. Ic h kann m ir nicht denken, daß das kü n ftig in S c h rifttu m und Rechtsprechung bestritten werden w ird . D e r F a ll des Sichbedienens eines M itte ls , das den Naturgesetzen zuw ide rläuft, ist, wie ich schon ausführte, ebenfalls erledigt. D e r F a ll des heutigen Versuchs am un ta u g ­ lichen Objekt w ir d ebenfalls ohne weiteres bei dem von m ir vorgeschlagenen konstruktiven A u fb a u und der von m ir vorgeschlagenen G ru ndrich tung ein vollendetes D e lik t, ohne daß es eines besonderen Hinweises d a ra u f im Gesetz bedürfte. D ie Fälle des M a ngels am T a t ­ bestand, die nach mancher Ansicht ga r nicht einm al zum P rob le m des Versuchs gehören, die ich aber hier m it­ behandle, w e il ich a ll das behandeln w ill, w as sich um das P ro b le m und den B e g riff des Versuchs g ruppie rt, sind ja Fälle des I r r t u m s des T ä te rs über das V o r ­ liegen von Tatbestandsmerkmalen und zweifellos Fälle, in denen, wenn m an von der G ru n d a u ffa ffu n g ausgeht, die ich vertreten habe, rechtspolitisch Bestrafung ge­ fo rd e rt werden muß. Ic h bin der M e in u n g , daß man das, da die bisherigen Theorien sich d a m it befaßten, so­ w e it sie rechtspolitische Ausblicke gaben oder eine rechts­ politische B egründung hatten, auch wenn sie sich n u r eine systematische B egründung gaben, zur Verm eidung des F o rtgangs des Theorienstreites ausdrücklich im Gesetz w ir d festlegen müssen. Ic h sehe aber nicht ein, inw iefern dadurch das P ro b le m des Versuchs irgendwie neu auftauchen kann, insbesondere wenn hier eine aus­ drückliche gesetzliche Festlegung erfolgt. Es bleiben nun noch die Fälle des Wahnverbrechens. Ic h möchte hierbei bemerken, daß im Abdruck ein I r r t u m unterlaufen ist/ auf S . 9 soll bei den W o rte n : " D e r T ä te r n im m t irrtü m lic h an« ein neuer Absatz sein, da es sich hier um eine Gegenüberstellung handelt. Es sind das die beiden Fälle des Wahnverbrechens, die möglich sind. Einm-al der F a ll, daß der T ä te r an­ n im m t, gegen eine S tra fn o rm zu verstoßen, die in W irklichkeit gar nicht besteht. H ie r ist der T ä te r ent­ schlossen, etwas zu tu n , was der S ta a t durchaus zu­ läßt. E r befindet sich n u r in einem I r r t u m über die Übereinstim mung seiner inneren Einstellung m it der inneren Einstellung des Volkes bzw. S taates. E in solcher I r r t u m w ird aber nicht bestraft. Deshalb bin ich der M e in u n g , daß diese F älle nicht bestraft werden, und ich bin auch der M e in u n g , daß dann, wenn der Satz »nulla crimen sine lege« nicht durch­ brochen w ird , es keiner gesetzlichen Festlegung bedürfte. Nachdem w ir nun aber diesen Satz gestern zw ar aufrechterhalten haben, ganz sicher aber im S c h rifttu m sehr viel darüber debattiert werden w ird , ob er nun aufrechterhalten ist oder nicht, bin ich allerdings der M e in ung , daß es richtig sein w ird , das besonders hervorzuheben. Zw eitens kommen die ganz anders gelagerten Fälle, in denen der T ä te r an n im m t, und zw ar i r r i g a n n im m t, daß ein die Rechtswidrigkeit einer allgemein rechtwidrigen H and lung ausschließen­ der Tatbestand nicht vorliege. Diese Fälle sind selten und haben keine Bedeutung. Ic h habe deshalb auch keine endgültige Stellungnahm e dazu genommen, son­ dern habe es n u r vermerkt, w e il es m ir der V ollständ ig­ keit halber erwähnensw ert schien. Ic h habe mich — und ich bitte, H e rr Reichsminister, das zu entschuldigen — im wesentlichen an meine schriftlichen A usführungen gehalten, die ich m it Be3.

gründungen versehen habe. Ich habe diesen schriftlichen A usführungen noch einen Wunsch angeschlossen, der an sich m it dem Thema nicht u n m itte lb a r zusammenhängt, der aber dem Gedanken entspringt, von vornherein dem zu begegnen, daß man sagen könnte, das führe zu Ü ber­ treibungen, nämlich den'Wunsch, in besonders leichten Fällen die M öglichkeit der S tra flo sig ke it sicherzustellen. N icht zusammen hä ngt m it meinem Thema die Frage des R ücktritts. Ic h habe sie deshalb auch n u r ganz kurz behandelt, und zw ar eigentlich n u r deshalb, weil sie bis­ her im wesentlichen, wenn auch nicht allein im Zusam ­ menhang m it dem Versuch behandelt worden ist. Ich glaube aber nicht, daß innerlich dieses P roblem h ier­ m it zusammenhängt, und bitte deshalb, den P unkt X I meiner schriftlichen A usführungen auch nicht als m it dem Anspruch getragen aufzufassen, das rechtspolitische P ro b le m des R ü cktritts d a m it behandelt zu haben. Berichterstatter Professor D r . N agle r (B re sla u): Es handelt sich hier um Problem e, welche die G ru n d ­ lagen allen S tra fre ch ts berühren. D ie erste Frage ist jene nach dem V e rh ä ltn is von objektivem und subjek­ tivem Tatbestand, also die Frage, die unter dem T ite l "T a t- oder W illensbestrafung?« geht. Es handelt sich da ru m : ist die Schuld oder die objektive Rechtsver­ letzung in den V o rd e rg ru n d zu rücken oder sind beide gleichgeordnet? D a s P ro b le m ist ja schon u ra lt, und der H e rr M itb erichte rstatter hat m it Recht auf die geschichtliche Entw icklung verwiesen. A lle Rechts­ geschichte hat bis heute die eindeutige A n tw o r t gegeben: V o rra n g des objektiven Tatbestandes vor dem subjek­ tiven. Philosophie und speziell M o r a l und Theologie haben dagegen geschwankt, und viele Juristen, die sich philosophisch, moralisch oder theologisch o rie n tie rt haben, sind infolgedessen auch etwas schwankend ge­ worden. A m A nfan g jeder Rechtsgeschichte steht die objektive E rfo lg sh a ftu n g . Ob sie im germanischen Recht w irklich so streng w a r, wie es B ru n n e r dargestellt hat, spielt hier keine Rolle. Es ist na türlich, daß der leicht erweis­ bare, objektive Tatbestand in seiner Is o lie ru n g zunächst einm al den Ausgang fü r die strafrechtliche Reaktion bildet. -Dabei ist im m e r gesagt worden: ein W ille ist am W erk gewesen, und es w ird verm utet, daß dieser W ille; ein schuldhafter W ille gewesen sei. A llm ählich aber regulieren sich die D in g e : man steht, daß nicht jeder W ille , der einen schädlichen E rfo lg her­ b e ifü h rt, ein schuldhafter W ille ist, und infolgedessen kom mt der Schuldgedanke als H a ftu n g sre g u la tiv auf. Dieser R e g u la to r des Schuldgedankens g re ift dann im m e r w eiter um sich, bis schließlich die G efahr besteht, daß der R e g u la to r den objektiven Tatbestand über­ wuchert. D a s ist der P u n k t in der Entwicklung, an dem w ir schon seit Jahrzehnten und auch heute noch stehen. Ic h bin der M e in u n g , daß man sich davor hüten muß, die E ntw icklung nach dem Subjektiven h in zu überspannen. Es geht nicht an, daß man das Objek­ tive vernachlässigt und den R e g u la to r in den V ord er­ grund schiebt. D ie Subjektivrsten versteifen sich auf zahlreiche Wendungen aus dem römischen Recht und berufen sich auf berühmte H a d ria n -, Paulusstellen u. dgl. E in so guter Kenner des römischen Rechts wie Pernice aber hat feststellen können: eine Überschätzung des W illensm om entes habe bei den R öm ern nicht v o r­ gelegen. Auch M om m sen sagt ausdrücklich, daß der 2

t) d o lu s in a lu s fü r sich allein fü r die römischen Juristen Wesentliche, das P rin z ip a le , und nun kommen die A b ­ striche im S in n e unserer heutigen K ulturauffassung. niem als strafbar gewesen sei. W enn römische Juristen bm W ille n zu einseitig und zu stark betonen, so hängt Schon der B egründer der modernen S trafrechtsdas m it der Beeinflussung durch Philosophen und wiffenschaft Ieuerbach hat gelehrt — ich w ill es w ö rt­ Rhetoren zusammen- ich glaube aber nicht, daß sic lich zitieren: daraus je praktische Konsequenzen gezogen haben. K r i ­ D ie bürgerliche S tra fb a rk e it ist ohne rechts­ tisch wurde die Sache erst im kanonischen Recht- denn w id rig e H a nd lung unmöglich und eine H andlung wenn das Verbrechen gleich S ünde zu setzen ist und n u r dann rechtsw idrig, wenn sie das Recht ver­ Gedankensünden existieren, dann liegt natürlich der letzt oder gefährdet. Schluß nabe, daß auch innerbalb des Verbrechens der D e r ältere M itte lm a ie r sagt: D ie böse Absicht könne subjektive Tatbestand fü r sich allein maßgeblich sei. eine gleichgültige oder selbst gesetzmäßige H andlung Trotz der kanonistischen Beeinflussung bat aber die nicht zu einer verbrecherischen machen. S e h r schön bat deutsche Recbksentwicklung diese Ausschreitungen nicht M a x Ernst M a y e r ausgeführt: mitgemacht, sondern hat im m er an dem altgermanischen D a s stecht ist von N a tu r E rfo lg sh a ftu u g . S v Gedanken festgehalten, daß das Verbrechen B ruch des sehr es unseren .Kulturanschauungen entspricht, Rechtsfriedens sei, und zw ar durch A n g riff auf die diese natürliche Eigenschaft durch Berücksichti­ Rechtsgüter. Es findet also eine K u m u la tio n statt: auf gung der Schuldseite in weitestem M aße einzu­ der einen Seite der A n g r iff gegen das Nechtsgut, auf schränken, so unberechtigt ist es, sie gänzlich zu der anderen S eite die W e rtu n g dieses A n g riffs als verleugnen, also den nackten bösen W ille n , wenn A n g r iff auf die Rechtsordnung als Ganzes, als Gefahr er sich n u r in irgendeiner T a t verraten hat, zu düng der Rechtsgeltung und des gesamten Rechtsfrie­ bestrafen. dens des Volkes. I m Grunde genommen ist das auch Ic h konnte mich auch auf Richard S chm idt oder auf die Auffassung, die mein § e r r M itb erichte rstatter v o r­ B in d in g beziehen, der gesagt ha t: »Durch den Z u t r it t getragen hat. D a s einzige, w o ru m es jetzt meines E r­ der Schuld q u a lifizie rt sich die Setzung des objektiven achtens zwischen uns gebt, ist eine Akzentverschiebung Tatbestandes zum Verbrechen." Ic h erwähnte schon, innerhalb dieses Zusammenhanges. daß es nicht an abweichenden S tim m e n feh lt- ich werde Auch w eiterhin ist der Gedanke, daß der objektive die eine oder andere noch im Vaufe meiner D arlegungen Tatbestand die P r io r it ä t v o r dem subjektiven haben zitieren. Interessant ist dabei, daß die kanonistlsch ge­ soll, in der Theorie im m er wieder verfochten morben. richteten Wissenschaftler, wie z. B . der frühere B e rlin e r D ie Rechtsschädlichkeit der H and lung ist es darnach, B ro ftsso r Iarcke, den P r im a t des W ille n s vo r dem welche die angegriffene Rechtsordnung auf den P la n objektiven Tatbestand betonen. S ie sind also ganz in r u ft. D e r bloße rechtswidrige W itte , der nicht nach diesen von der deutschen Rechtsentwicklung eigentlich außen t r i t t , w ürde jedenfalls das S tra fre c h t nicht in überwundenen Anschauungen steckengeblieben. Bewegung setzen. D a s Strafgesetz hat die Aufgabe, die D e r V o rra n g des objektiven Tatbestandes g ilt nach Unversehrtheit der Nechtsgüter, d. h. V olksguter, zu meinem D a fü rh a lte n auch fü r den Versuch. D e r V e r­ gewährleisten. Infolgedessen bildet das Verbrechen such ist n u r ein T e il des objektiven Tatbestandes, wie im m e r einen A n g r iff auf das Nechtsgut. Dieser A n ­ w ir sagen: "A nsang der A usfüh run g«, — eine W en­ g r iff ist der eigentliche K ern jedes Verbrechens. D er dung, die ja W e ltg ü ltig ke it bekommen hat. D e r V e r­ objektive A n g riffs v o rg a u g bildet also den Gegenstand such unterscheidet sich, wie schon mein H e rr M itb e ric h t­ der rechtlichen Gegenwirkung, m ir daß eben nach erstatter ausführte, von der V vrbereitungshandlung unseren Kulturanschauungen die Schuld regulierend q u a lita tiv , dagegen von dem E rfo lg im S in n e der V o ll­ h in z u tritt und diese A n g riffe n u r dann zur Bestrafung endung n u r q u a n tita tiv . Zwischen V ollendung und liefert, wenn und insoweit eine Schuld besteht. Keine Versuch besteht n u r eine Entwicklungsdifferenz inne r­ S tra fe ohne Schuld — das rühm en w ir doch als einen halb des objektiven Tatbestandes. Versuch ist noch nicht Grundsatz unseres heutigen Rechts. D a ß aber der ob­ erreichte V ollendung, V ollendung ist überschrittener jektive Tatbestand do m in ie rt und auch w eiterhin dom i­ Versuch. D a s Ganze ist aber w eiter nichts als eine nieren w ird , das sehen S ie an den sogenannten F o rm a l­ Frage der Q u a n titä t. M a n hat ja deshalb frü h e r den verbrechen, insbesondere den Finanz- und Z o llv e r­ Versuch das äelivhim in ilinoro genannt. W ahlberg brechen, die eine Reibe von Beispielen d a fü r bieten. hat gesagt: H ie r ist es der objektive Tatbestand fü r sich allein, wel­ D ie Versuchshandlung hat nicht bloß als ein A n ­ cher als s tra fw ü rd ig und straffähig angesehen w ird - von fang der A u sfü h ru n g des beabsichtigten D elikts der Schuld w ird grundsätzlich abgesehen. Auch überall zu erscheinen, sondern muß objektiv den A nfan g da, wo eine Schuldverm utung besteht — im Falle des der A u sfü h ru n g enthalten. n o n liq u e t — strafen w ir zweifellos eine ganze Reihe von Fällen, wo n u r der objektive Tatbestand und nicht Eine grundsätzliche Verschiedenheit von Versuch und die S chuld vorhanden ist. Ic h glaube, w ir werden auch Vollendung behauptet allerdings die subjektive Der künftig im Preßrecht auf eine Schuldverm utung nicht suchstheorie des Reichsgerichts. S ie fo rd e rt n u r eine verzichten können- aber auch unser sonstiges Recht w ird O bjektivierung des rechtswidrigen W ille n s - die bloße im m er wieder auf Schuldverm utungen zurückgreifen. Kundgabe des rechtswidrigen W ille n s genügt vollkom ­ men, um den Versuch stra fbar werden zu lassen. D a ­ D ie S trafrechtsdogm atik h a t diesen Gedanken nun durch macht das Reichsgericht zum S tra fo b je k t den in der F o rm ausgewertet, daß sie ih r System au f die Entschluß, fü r den die H and lung w eiter nichts ist als H and lung abstellt. Diese ist das S ubsta ntivum , und ein B ew eism itte l. D a s zeigt sich beim absolut untaug­ R echtswidrigkeit, Schuld u. dgl. erscheinen nur lichen Versuch, der sich in einer — objektiv gesehen — a ttrib u tiv . D a sehen S ie wieder die Regulierungen. harmlosen, jedenfalls nicht rechtswidrigen H andlung M a n geht von dem A n g r iff aus, dieser A n g r iff ist das

äußert, wie z. B . der harmlose Trunk, den eine Nicht­ schwangere einnimmt, um die Frucht abzutreiben. Dieser Vorgang — fü r sich allein — ist, rein objektiv gesehen, harmlos/ es ist nur ein vermeintlicher A n g riff auf die Rechtsordnung. Wenn man tatsächlich diesen Tatbestand des untauglichen Versuchs als Verbrechen behandelt, so muß man sich darüber klar sein, daß man den Bewertungsmaßstab wechselt. D as Gesetz, das rein objektiv den Vorgang bewertet, sagt: er widerspricht tu ir nicht. Wenn man dagegen behauptet, diese Hand­ lung sei strafbar als Versuch nach § 43, so besagt das: der I r r t u m des Täters erseht die gar nicht vorhandene objektive Rechtswidrigkeit. D er I r r t u m des Täters, also eine bloße Illu sio n , hat m ithin die wunderbare K ra ft, einen gar nicht vorhandenen objektiven V er­ brechenstatbestand Plötzlich ins Leben zu rufen. Die subjektive Versuchstheorie straft ein Verbrechen ohne einen objektiven Tatbestand. D as ist im Grunde ge­ nommen eine klare contradietio in adjecto. Es ist sehr interessant, daß von B u r i im Jahre 1877 selbst diese M einung vertreten hat. E r sagt: § 43 des Strafgesetzbuchs verlangt einen objek­ tiven Anfang der Ausführung. D er untaugliche Versuch enthält einen solchen nicht, erscheint also überhaupt nicht als Versuch. D as ist das Grundsätzliche, was ich zu der ersten Frage Schuld- oder Tatbestrafung ausführen möchte. D ie zweite Frage, fü r die, glaube ich, dam it die Grundlagen geboten sind, geht unter dem T ite l »Gefäbrdungs- oder Verletzungsstraftrecht«. Nach der De­ finition des H errn Mitberichterstatters möchte ich eigent­ lick sagen: "Versuchs- oder Verletzungsstrafrecht«. Es handelt sich hier um den Aufbau der einzelnen Verbrechenstatbcstände. S o ll die bisher üblich gewesene, überaus faßliche Form der Endentwicklung des ge­ samten Vorgangs, also der wirkliche E in tr itt der Rechtsgüterverletzung (oder der Rechtsgütcrgefährdung bei den Gefährdungsverbrechen, z. B . den gemeingefähr­ lichen Verbrechen), und die dam it gegebene Gliederung in Vorbereitung, Versuch und Vollendung beibehalten werden oder soll die Dollstrafe auf den Beginn des bis­ herigen Versuchs vorverlegt werden (vielleicht sogar unter Einbeziehung eines Teils der Vvrbereitungshandlungen), so daß die Etappen Versuch und Vollendung vom Gesetz nicht mehr anerkannt werden, also diese a lt­ erprobten Entwicklungsformen praktisch gleichbehandelt werden? D a ra u f läuft alles hinaus! D as geltende Recht — ebenso der Negierungsentwurf — hat ja, wie der H err Mitberichterstatter schon hervorgehoben hat, von den sogenannten materiellen Versuchs- und V o r­ bereitungstatbeständen schon einen gewissen Gebrauch ge­ macht, kennt also Tatbestände, in denen der materielle Versuch oder gar Dorbereitungshandlungen schon unter die Vollstrafe gezogen sind. Diese Erscheinungsformen, die ich als Vordatierungen bezeichnen möchte, sind also unserem positiven Recht'und auch den Vorschlägen der Regierung nicht fremd. Wenn jetzt das Versuchsprinzip G rundform fü r den Aufbau des künftigen objektiven Tatbestandes werden soll, so w ird das ja auch nicht im Sinne der Ausschließlichkeit von der Denkschrift ge­ meint, z. B . die Körperverletzung w ird ausdrücklich aus­ genommen. D er Gedanke ist: Regelform soll jetzt das Versuchsprinzip werden. D as Mischungsverhältnis von Erfolgs- und Unternehmungstatbeständen soll sich also umkehren. Was bisher die Ausnahme war, soll die

Regel werden, und umgekehrt. D as Problem ist nach meinem Dafürhalten nicht so grundstürzend, wie- die Denkschrift das meint. M einer Ansicht nach ist es nur eine Mengenfrage, eine Frage des regelmäßigen A u f­ bautypus, also: Quantifizierung. D a rin sehe ich wenig­ stens schon die Verständigungsmöglichkeit zwischen meinem zunächst wohl stark abweichenden Standpunkt und den Ausführungen meines H errn Mitberichterstat­ ters. Nun müßte ich schon ein schlechter Z iv il­ prozessualist sein, wenn ich meinem H errn M itbericht­ erstatter nicht die Beweislast dafür zuschöbe, daß seine Form die bessere ist. W er von dem bisherigen Typus abweicht, träg t die Beweislast fü r den Vorzug der neuen Form. D ie Denkschrift und ebenso mem H err Mitberichterstatter treten den Beweis auch an/ aber ich glaube, daß der Beweis nicht geführt ist. Der H err Mitberichterstatter w ill diese Versuchsform kriminalpolüisch als Regelform erweisen, und er tut es der­ gestalt, wenn ich recht nachgeschrieben habe, daß er sagt: die Hauptverteidigungslinie müsse dort gelegt werden, wo der W ille eines tatbereiten Menschen sich irgendwie objektiviert, und dann hat er auch von »Beginn der Ausführung« gesprochen. (Staatssekretär D r.F re is te r: Nicht i r g e n d w i e objektiviert, sondern es ist dann dargelegt, wie!)

— I c h sagte: »Anfang der Ausführung«. D as »irgend­ wie« werden Sie m ir verzeihen/ es hängt m it dem un­ tauglichen Versuch zusammen/ denn da genügt doch jede Objektivierung. Wenn Sie den absolut untauglichen Versuch einbeziehen, sind S ie von dem »Anfang der Ausführung« im objektiven Sinne nach meinem D a fü r­ halten schon abgefallen. Also: Vorverlegung der V e r­ teidigungslinie, Stärkung des Schutzes der RechtSgüter, Stärkung auch des Rechtsfriedens, der schon durch den Versuch angegriffen w ird. Es ist also im Grunde ge­ nommen gar nicht das W illensprinzip, von dem w ir bisher gesprochen haben, sondern der Schutzgedanke, die Verstärkung des Strafschutzes. Es handelt sich also um eine Akzentverlagerung. W ir warten nicht erst ab, bis der Erfolg eingetreten ist, sondern m it der vollen Schwere reagieren w ir schon im Stadium des Versuchs. So habe ich Sie, Herr Staatssekretär, doch recht ver­ standen? I m Grunde genommen besteht wohl gar keine Verschiedenheit von dem, was ich gesagt habe, daß näm ­ lich der objektive Tatbestand in erster Linie führend sein müsse. Sie sagen nur: w ir warten gar nicht ab, bis es zur Vollendung gekommen ist, sondern m it der vollen Wucht des Gesetzes setzen w ir ein, sobald auch nur ein Anfang der Ausführung festzustellen ist. Ich darf an dieser Stelle darauf aufmerksam machen, daß die Gedanken, die in der Preußischen Denkschrift auftreten und die im wesentlichen heute auch vom Herrn Mitberichterstatter entwickelt worden sind, schon längst einmal von unserm verehrten Kollegen Klee in seinem Buche über den dolus indirectus, also das Handeln m it dem Bewußtsein der Gefahr, aus dem Jahre 1906 vertreten worden sind. D ie Vorschläge, die in der Denkschrift auftreten, sind in nuce dort schon v o r­ handen. D a ist schon all das entwickelt worden, was heute als nationalsozialistische Forderung an das kommende Strafgesetzbuch aufgestellt w ird . Nun hat ja — ich trete Ihnen, Herr Kollege, nicht zu nahe — der dolus indirectus nicht die Karriere gemacht, die

Sie vielleicht, als Sie das Buch veröffentlichten, er­ w artet haben. Allerdings bin ich der Meinung, es hätte mehr Beachtung verdient, als es in der T a t gewonnen hat. Ich halte dafür, daß die Abfertigungen, wie sie von M ax Ernst M ayer, B in d iu g und K itte l vorge­ nommen worden (mb, nicht voll gerechtfertigt waren, sondern daß es sich wirklich um Probleme handelt, m it denen man sich ernsthaft auseinandersetzen mußte. Wenn w ir das heute muffen, so beweist das zur Genüge, daß es sich um außerordentlich wichtige Gedankengänge handelt. Das schließt natürlich nicht aus, daß ich den dolus indirectus selbst n u r in bestimmten Konsequenzen anerkenne. Dieser dolus indirectus ist ja als reine Vorstellungstheorie entwickelt worden/ in Theorie und P ra x is haben w ir uns grundsätzlich zur Willenstheorie bekannt. Das Reichsgericht steht m it der ganzen P ra x is auf diesem Standpunkt, und auch die abge­ wandelte Vorstellungstheorie von Frank stimmt ja mit der Willenstheorie im praktischen Ergebnis überein. D e r dolus indirectus hat eine außerordentlich in­ teressante Geschichte. E r ist zuerst vom Kollegen Klee im mosaischen Recht nachgewiesen worden. Über das kanonische Recht ist er nach Deutschland, zu Carpzow, ekommen. I m Laufe des 19. Jahrhunderts ist dann ieser dolus indirectus von der deutschen Theorie und schließlich auch vom Reichsgericht wieder ausgeschieden worden. I m österreichischen Strafgesetzbuch/ § 1 am Ende, hat er eine gewisse Anerkennung gefunden/ aber die Österreicher kritisieren diesen dolus indirectus in Grund und Boden, bis auf Löffler, soweit ich sehe, und den Tschechen M iricka. Ich finde, dieser dolus indirec­ tus ist ein unvollkommener Vorläufer des dolus eventualis, und überall, wo man den dolus cventualis nicht so ausgebildet hat wie bei uns, ist er auch heute noch sein Platzhalter. Vom Boden des dolus indirectus aus verändert sich nun das richtige Verhältnis von Derletzungs- und Gefährdungsdelikten dahin, daß der Verletzung'svorsatz im Gefährdungsvorsatz immer enthalten sein muß. D as ist doch Ih re Auffassung, H err Kollege? Wer also Gefährdung w ill, muß, so ist die M einung, die Verletzung wollen, und daraus ergibt sich die Reduktion des ganzen Verbrechensbegriffs auf den Gefahrtat­ bestand, auf die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes. D ie Gefährdungstheorie sagt: Das Entscheidende ist die Gefahrbegründung. W er die Gefahr wissentlich begründet, handelt im ganzen dolos. Schon M iricka hatte darum den E rfolg innerhalb des objektiven T a t­ bestandes leidenschaftlich bekämpft, und auch Herr Kollege Klee hat durchaus konsequent — das ist ganz zwangsläufig — den Erfolg lediglich als Beweismittel fü r die Gefährlichkeit der Handlung angesehen als nicht einmal ganz zuverlässiges Beweismittel. Freilich die Erfolgsunsicherheit, die in der T a t in gewissem Um­ fange besteht, w ird von ihm dabei etwas übertrieben. Wenn ich jemand die Pistole auf die Brust setze, kann ick m it fast hundertprozentiger Wahrscheinlichkeit da­ m it rechnen, daß ich ihn erschießen werde. I n gewissem Umfange ist die Erfolgsunsicherheit aber tatsächlich vor­ handen, und in gewissem Umfange ist natürlich auch der Z u fa ll bei der Strafbemessung bedeutsam. Gegen diese Relevanz des Z ufa lls bei der Strafzumessung richten sich nun die kriminalpolitischen Angriffe, die vom Standpunkt des dolus indirectus aus durchaus gerechtfertigt sind.

D ie theoretischen Grundlegungen scheinen m ir also den Übergang zu dem Versuchs- oder Gefährdungs­ strafrecht nicht zu legitimieren. Es sind aber auch praktische Gründe dafür geltend gemacht worden, und diese müssen w ir erst recht genau nachprüfen. M an w ill den Unternehmungstyp als G rundform empfehlen/ schon das Unternehmen als solches soll die Vollstrafe auslösen, und man verspricht sich davon praktisch eine wesentliche Vereinfachung des ganzen Strafrechts­ systems, indem nämlich der Ballast, ein ganzer Wust von Streitfragen über B o rd geht: ursächlicher Z u ­ sammenhang (die Kausalitätsfrage), der bedingte V o r­ satz, eine ganze Reihe von Versuchsproblemen. (Staatssekretär D r. Freister: D as Problem der Kausalität nicht!) — Aber das steht in der Denkschrift! Ich bin indessen durchaus m it Ihnen einverstanden, daß das kausale Problem bleiben w ird. Natürlich, jede Entlastung von Streitfragen ist ein Ziel, das aufs innigste zu wünschen ist. Gerade w ir Theoretiker wären wirklich die letzten, die diesen Dingen eine Träne nachweinen würden. W ir haben so viele Kontroversen und so viele Möglich­ keiten der Betätigung, daß es uns wirklich erwünscht ist, wenn diese alten abgenagten Knochen endlich einmal in die Ecke geworfen werden. W ir sind gar nicht so kontroversensüchtig, wie man uns Theoretiker vielleicht einschätzen könnte. Aber die Hoffnung, daß die V e r­ suchskontroversen aufhören werden, dürfte trügen. Denn nach der Denkschrift und auch nach den V o r­ schlägen des Herrn Staatssekretärs w ird ja die E rfolgs­ form nicht ganz beseitigt werden, und insoweit, fü r diesen Nest, bleibt schließlich alles beim alten. Ich w ill die Denkschrift, die soviel ich weiß, doch unter sehr schwierigen Umständen zustande gekommen ist — es mußte sehr schnell gearbeitet werden — nicht kritisieren. Sie selbst verwendet den Versuchsbegriff auf S . 134 noch weiter. Im m e rh in könnte natürlich der Unternehmenstyp als N o rm a lfa ll der Tatbestandsform erwünscht sein. Die Frage »Unternehmenstyp oder nicht?« ist aewiß nicht neu und nicht jetzt zum erstenmal in den Blick­ bereich unserer Diskussion getreten. W ir haben uns schon früher darüber Gedanken gemacht. S o hat z. B . von Dohna die gänzliche Ausmerzung des U nter­ nehmensbegriffs gefordert, und die Begründung der Denkschrift von 1919 hat ausdrücklich den Unter­ nehmenstyp abgelehnt und gesagt, er sei ein technischer Rückschritt. Nach meinem Dafürhalten sprechen gegen den U nter­ nehmenstyp folgende Bedenken. D er Unternehmens­ begriff ist in einer Reihe von Fällen überhaupt unver­ wendbar/ darüber müssen w ir uns vollkommen klar sein. E r kann gar nicht überall durchgeführt werden, z. B . nicht bei den meisten fahrlässigen Verbrechen/ darüber sind w ir wohl einig. Seuffert hat ja früher den Versuch gemacht, die Versuchsform in die V e r­ brechen gegen das Leben einzuarbeiten/ aber er hat bei der Fahrlässigkeit davon Abstand genommen. Dann können w ir bei den Uuterlassungsverbrechen nicht m it dem B e g riff Unternehmen arbeiten. Es bliebe hier nur übrig, den F a ll des fehlgeschlagenen Versuches im E in ­ zelfalle in Betracht zu ziehen. D ie Möglichkeit der A n ­ wendung des Unternehmenstyps fehlt auch bei den meist schlichten Tätigkeitsverbrechen, ferner bei den reinen

Ungehorsamstatbeständen. Auch wenn es sich um Blankettgesetze handelt, kann m an nicht eine S tra fe androhen fü r denjenigen, der »es u n te rn im m t« , gegen die und die V e ro rdnu ng zuwider zu handeln/ denn man weiß vorher nicht, wie die V ero rdnu ng aussehen w ird . Auch bei vielen Verletzungsverbrechen empfiehlt üch der U nternehm unbstyp nicht, z. B . beim Ehebruch. Ic h habe m ir die M ü he gemacht, den besonderen T e il des R egierungsentw urfs einm al d a ra u fh in durch­ zuprüfen, w ie w e it m an m it dem U nternehm ungstyp durchkommen kann. Ic h habe im wesentlichen gefunden, daß es da, wo es heißt: »D er Versuch ist s tra fb a r", tatsächlich meist möglich ist, das Unternehmen ein­ zuarbeiten. I m übrigen aber habe ich sehr große Schwierigkeiten gefunden. D e r letzte G ru n d ö a fü r beruht d a rin , daß die G efährdungsform im D u rc h ­ schnitt n u r auf bestimmte Gefährdungen zugeschnitten sein kann/ sie ta u g t fü r die Fälle, wo der T ä te r n u r eine Vorstufe der Verletzung erreichen w ill, um dann H a lt zu machen. E in zweites Bedenken! D e r B e g riff des U n te r­ nehmens ist noch nicht abgeklärt. H e rr Staatssekretär F reister ha t selber schon auf die Kontroversen ver­ wiesen, die sich um das »Unternehmen-' herum gebildet haben. D e r B e g riff ist noch unsicher und dehnbar. W enn man sich au f den Versuch beschränkt und m it der R egierungsvorlage sagt: Unternehmen ist gleich V e r­ such, dann haben w ir die alte Versuchstheorie m it den alten Ergebnissen und können das, was w ir fü r den Versuch herausgearbeitet haben, auf das Unternehmen übertragen. Ic h w ill nicht im einzelnen a u f die S t r e it ­ fragen über das Unternehmen eingehen, sondern n u r kurz da ra u f hinweisen, daß z. B . beim H ochverrat die einen auf dem S ta n d p u n k t stehen: n u r die letzten V e r­ suche sind Unternehmen, während andere sagen: schon jeder Versuch ist Hochverrat, und eine d ritte Gruppe e rk lä rt: auch die V orbereitung ist Hochverrat. B ei der Anw endung der §§ 105, 114, 122 und 159 des Strafgesetzbuches le h rt die herrschende M e in ung , daß schon die entferntesten Dorbereitungshandlungen unter den B e g riff Unternehmen fallen. Andere S chriftsteller beschränken dagegen hier die Unternehmen auf (über­ legt ausgeführte) planm äß ig vorbereitete Versuche. N u r dann w ürde meines Erachtens das Unternehmen als solches exakt festzustellen sein, wenn m an »U nter­ nehmens im S in n e von »A nfang der A usfüh run g« be­ greifen würde. N a tü rlic h g ib t es auch da Grenzfälle, über die m an streiten kann, wie ja schließlich jede Frage unseres Rechtslebens mehr oder weniger bestritten ist. Diese Grenzstreitigkeiten spielen keine erhebliche Nolle. D ie Denkschrift ha t den B e g riff Unternehmen nicht so begründet, w ie der H e rr S taatssekretär es vo rh in ta t, als er von »Versuch« gesprochen hat, sondern hat gesagt: »unm ittelbare Gefährdung«. Ic h brauche hier w o h l nicht vorzutragen, wie viele Bedenken schon im m er gegen den B e g riff »unm ittelbare Gefährdung« geltend gemacht w orden sind. Dieser B e g riff w ird auch in Z u k u n ft schwer erfaßbar sein. Eine zweite G ruppe von Bedenken gegen die v o r­ geschlagene N iv e llie ru n g des objektiven Tatbestandes entfließt der materiellen Gerechtigkeit. D enn die B e ­ denken, Versuch und Vollendung k ün ftig stets unter den gleichen S tra fra h m e n zu stellen und die bisher u n te r­ schiedenen Etappen der E n tfa ltu n g des objektiven T a t­ bestandes fo rtfa lle n zu lassen, sind nickt von D o k trin ä re n 3.

vorgebracht worden, sondern beruhen a u f rechtlichen R e alitä ten von großer Bedeutung. B ei dem Versuch handelt es sich um einen A n g riff, der bereits a u f das Rechtsgut unternommen ist, oeffen E rfo lg jedoch noch nicht eingetreten ist/ je mehr dieser A n g r iff fortschreitet, um so mehr steigert sich die G efahr fü r das Rechtsgut, bis es schließlich überhaupt erledigt ist. Es ist doch rechtlich ein großer Unterschied, ob jemand auf M o rd sinnt, der Schuß aber in s B laue geht, so daß oer A n ­ gegriffene unverletzt davonkommt, oder ob dieser ge­ troffen w ir d und auf der Strecke bleibt. M a n wendet allerdings ein: das ist ein S p ie l des Z u fa lls und d a rf fü r die Entscheidung nickt in B etracht kommm. N u n , das Z u f a l l s p r o b l e m ist gewiß in der P h ilo ­ sophie alle r Zeiten im m er sehr schwierig gewesen. Sicher kann man den Z u fa ll nicht einfach beiseiteschieben. Unser ganzes Leben w ir d jedenfalls vom Z u fa ll be­ herrscht/ w ir werden in bestimmte S itu a tio n e n h in ­ eingestellt, können dagegen nichts tu n und müssen h in ­ nehmen, w as zufä llig über uns kommt. D e r eine sieht im Z u fa ll die H and Gottes, der andere das W a lte n der sittlichen W e lto rd n u n g / der d ritte nennt ih n die blödeste S innlosigkeit, die es überhaupt gibt. M an kann also diese D in g e sehr verschieden auffassen, muß aber im m e r berücksichtigen, daß der Z u fa ll die Menschen in der sozialen O rd nun g nach oben w ie nach unten trä g t. Auch bei den größten Leistungen spielt der Z u fa ll o ft eine entscheidende R o lle / ich w ill n u r kurz darauf h in ­ weisen, daß Röntgen, der durch die Entdeckung der X -S tra h le n einer der berühmtesten Physiker d e r'W e lt geworden ist, diese Entdeckung einem Z u fa ll zu ver­ danken hat. Im m e r spielt der Z u fa ll eine große R olle, überall ist er w irksam , w ir können uns ih m nicht ent­ ziehen. Auch wenn der E rfo lg eines Verbrechens zun: T e il von dem Z u fa ll abhängig ist, so ist doch die soziale W e rtu n g des Verbrechens sehr verschieden, je nach dem, ob der E rfo lg e in tr itt oder nicht, ob es sich also um die V ernichtung des geschützten Rechtsautes oder n u r um einen steckengebliebenen A n g r iff handelt. D a ß in beiden Fällen die rechtliche Einschätzung der verbrecherischen B e tä tig u n g verschieden auszufallen hat, hat bisher auch die nationalsozialistische Gesetzgebung anerkannt. D enn das gesunde Rechtsempfinden des Volkes, zum al des deutschen Volkes, fo rd e rt die D ifferenzierung zwischen V ollendung und Versuch und erst recht n a tü r­ lich die Absetzung der Vorbereitungshandlungen. D a ß g a r der absolut untaugliche Versuch m it der V o ll­ endungsstrafe getroffen werden kann, w ürde, glaube ich, dem deutschen Rechtsempfinden nicht eingehen. W i r haben uns in Deutschland seit dem 13. J a h r ­ hundert um die Entw icklung des Versuchsbegriffes red­ lich bemüht, die C a ro lin a hat ihn im A rtik e l 178 scharf herausgestellt. D a s w a r eine G ro ß ta t. D ie deutsche Partikulargesetzgebung hat diese L inie überwiegend fortgesetzt. D ie Franzosen haben dagegen den Versuch und die V ollendung unter den gleichen S tra fra h m e n gestellt. D ie öffentliche M e in ung Frankreichs fo rd e rt jedoch den Übergang zum deutschen System, und die französische Regierung ha t das auch 1893 zugesagt, b is­ her aber meines Wissens das Gesetz nicht geändert, da die Franzosen n u r schwer an eine Ä nderung ihres Code herangehen. D a s französische V o rb ild ist 1851 in Preußen, 1849 in W ürttem be rg und 1861 in B a ye rn übernommen worden, aber überall hat die gleiche B e ­ handlung, die gleiche B estrafung von Versuch und D o ll

endung einen steten S te in des Anstoßes gebildet. A ls charakteristisch möchte ich eine nette Episode aus der preußischen Geschichte erwähnen: D a s preußische S t r a f ­ gesetzbuch von 1851 hatte den A rtik e l 2 des code penal in der Fassung des Änderungsbesetzes von 1832 über nommen, wonach der Versuch m it der Vollendungsstrafe bedroht w ird . Gleichwohl wagte es diesen Grundsatz nicht strik t durchzuführen/ denn in § 32 Abs. 1 dieses preußischen Strafgesetzbuchs w urde gesagt, daß bei der Strafbemessung Rücksicht d a ra u f zu nehmen sei, ob das Verbrechen zur V ollendung gekommen sei, und in Abs. 2 wurde festgestellt, daß im Falle des Versuchs statt Tod oder lebenslänglichem Zuchthaus stets eine zeitliche Zuchthausstrafe zu verhängen sei. U n d wie w urde nun diese Regelung in Preußen aufgenommen? Heftigster W iderstand auf allen Seiten,- im Landtag wurde 1850 der A n tra g gestellt, »die dem deutschen Recht fremde Versuchstheorie« wieder aufzugeben. D e r E n tw u rf des Norddeutschen Strafgesetzbuches h a t d a raufhin die Gleichstellung entschieden abgelehnt. Es heißt dazu in den M o tiv e n : » D ie dem Preußischen Strafgesetzbuch eingeimpfte fremde Lehre w urde ausgeschieden und zu der deutschen, sachlich allein begründeten Rechts­ auffassung, daß der Versuch m ild e r zu strafen sei, zurückekehrt«, obschon man durchaus nicht verkannte, »daß ie sittliche Verschuldung des T ä te rs und die G efähr­ lichkeit seiner Person zumeist unabhängig davon sei, ob die von ih m angefangene A u s fü h ru n g auch zur V ollendung gediehen sei«. M a n hat also das Experim ent schon einm al gemacht, und zw ar m it negativem E rfo lg e ! D ie (beschichte lehrt, daß die S tra fm ild e ru n g fü r den Versuch durchaus germanisch ist. N euerdings hat sich auch die französische D o k trin und die englische P ra x is a u f diesen S ta n d ­ punkt gestellt. D ie deutsche Theorie hat sich über­ wiegend gegen die Gleichbehandlung ausgesprochen, und diesen Gedanken h a t auch H e rr College Klee in einer seiner ersten S chrifte n vertreten. F ra n k hat abschlie­ ßend die bisherige Entw icklung in die W o rte zusammen­ gefaßt: Jede praktische E rfa h ru n g spreche gegen die Gleichbehandlung. W enn man trotzdem die vorgeschla­ gene N iv e llie ru n g vollziehen w ürde, so w ürde die P ra x is sicher doch bei der Strafzumessung wieder unterscheiden. D a s ist g a r nicht zu vermeiden, das liegt in den D inge n, das entspricht unserer Rechtsüber­ zeugung. W enn die P ra x is das nicht täte, würde sie als unvolkstüm lich, ja volksfremd erscheinen. Ich komme eben vom Nationalsozialistischen Iu ris te n ta g in B re sla u , w o ich m ir eine kleine Privatenquete unter den prom inenten Teilnehm ern gestattet habe: die H erren haben sich überwiegend gegen die Gleichbehand­ lung ausgesprochen. (Staatssekretär D r . Ir e is le r : W i r ja auch!) — S ie wollen doch den Versuch und die Vollendung unter den gleichen S tra fra h m e n nehmen! (Staatssekretär D r . F re is te r: D a s ist etwas anderes!) D avon spreche ich ja : D ie unterschiedslose Anwendung der V ollstrafe a u f das bloße Unternehmen w ie die V ollendung spannt ungleich liegende Falte in ein und denselben großen S tra fra h m e n ein. Infolgedessen müßte der S tra fra h m e n eine große A usw eitung erfah­ ren, und dieser m it seinem M in im u m w eit nach unten

gehende S tra fra h m e n würde nun auch fü r die V o ll­ endung zur V erfü gun g stehen. Ic h bin also der M e in ung , daß Zweckmäßigkeits­ gründe nicht d a fü r sprechen, von der bisherigen D iffe ­ renzierung von Versuch und V ollendung abzugehen, w ürde also nicht zu einem Wechsel der R egelform der Tatbestände raten. Aber ich bin andererseits der M e i­ nung, daß w ir das Unternehmen in weiterem Umfange als bisher verwenden sollten. W as da in der preu­ ßischen Denkschrift vorgeschlagen w ird , muß zum guten T e il Anerkennung finden. D a s M ischungsverhältnis zwischen den Versuchs­ tatbeständen und den Erfolgstatbeständen muß sich ändern, und zw ar in bem S in n e , daß f ü r das U n te r­ nehmen in weiterem Umfange als bisher P latz gemacht w ird . Ic h finde, daß sich diese V o rd a tie ru n g bei be­ sonderer Schutzbedürftigkeit des Rechtsschutzobjekts empfiehlt und w ürde das Unternehmen, soweit es tech­ nisch möglich ist, v o r allem bei den Staatsverbrechen einarbeiten. D a s g ilt nicht n u r fü r den Hochverrat, wie es herkömmlich ist, sondern auch fü r den Landes­ v e rra t. D ie Widersetzlichkeiten gegen die S ta a tsg e w a lt, die N ö tig u n g der Regierung, die Zersetzung der W e h r­ macht sind z. B . weitere Fälle, bei denen man die V o ll­ strafe schon a u f den Versuch abstellen sollte. D a n n die zweite Gruppe: D e r Unternehmenstyp eignet sich w eiter fü r die Schutzgesetze, die in den kritischen Zeiten ergehen und den Abschreckungsgedanken hervorkehren müssen! Ic h billige daher z .B . durchaus die Verw endung des Unternehmensbegriffes in dem NGesetz zur Gewährleistung des Rechtsfriedens vom 13. Oktober 1933. D as scheint m ir innerlich berechtigt zu sein. D a n n w ürde ich d ritte n s das Unternehmen überall da, wo besonders verwerfliche M itte l ange­ wendet werden, z. B . bei der B ra n d s tiftu n g , schon m it der V ollstrafe bedenken, w e il die hervorgerufene G efahr ganz besonders groß ist. D ie Gleichheit der S tra fe fü r Versuch und Vollendung versteht sich fü r mich bei der H e rv o rru fu n g von Überschwemmungen, der V erw en­ dung von Sprengstoffen und überall da, wo geheim­ zuhaltende D in g e preisgegeben werden, von selbst. Es ist ja schließlich kein bloßer Z u fa ll, daß der Versuch bei gemeingefährlichen Verbrechen bisher schon überwiegend nach dem Versuchstypus gearbeitet w a r. D a ich also meine, daß w ir den Versuch auch w eiter­ hin aufrechterhalten sollen, so muß ich dazu noch nähere grundsätzliche A usführungen machen. D a ra u f, daß die S tra fm ild e ru n g beizubehalten ist, habe ich bereits hingewiesen. Es ist von untergeordneter Bedeutung, ob es eine fakultative oder eine obligato­ rische M ild e ru n g sein soll. F a lls man fre ilich die V o ll­ strafe schon auf den Versuch vorverlegt, w ird man gezwungen werden, die Mindeststrafen wesentlich herab­ zusetzen. W enn w ir an wesentlich erhöhten M indest­ strafen festhalten wollen, so ist das n u r unter der V o r ­ aussetzung möglich, daß w ir Versuch und Vollendung differenzieren. Hinsichtlich des R ücktrittsproblem s, das bereits an­ geschnitten worden ist, bin ich der M e in u n g , daß alle noch nicht m a teriell vollendeten Verbrechen vom Rück­ t r i t t erfaßt werden sollen. Ich würde also die bisherige S tre itfra g e , ob beim Unternehmen ein R ü c k tritt noch möglich sei, durchaus bejahen. Frank tu t das auch. Aber die Frage ist jetzt bekanntlich sehr um stritten.

Dann würbe ich fordern: Wenn w ir bcn R ücktritt als Strafaufhebungsgrund ansehen, dann muß die Aufgabe des Verbrechensabschlusses endgültig sein. Ich uuntc also nicht nur die Freiw illigkeit, sondern auch die Endgültigkeit der Aufgabe des Verbrechens in das (besetz aufnehmen. Denn der Verbrecher, der die T a t auf eine bessere Gelegenheit verschiebt, ist gewiß nicht schonungsbedürftig. Weiter befürworte ich — dabei unterscheide ich mich von den Vorschlägen der Denkschrift — , die volle S tra ffre ih e it au den R ücktritt zu knüpfen, nicht die bloße Strafm ilderung. Denn schließlich ist es doch so, daß die Chance, die der Täter fü r den R ücktritt im Interesse der Rechtsordnung bekommen soll (damit diese bei Bestand bleibt und damit die Rechtsgüter nicht ver­ letzt werden) möglichst groß gemacht werden muß. Sonst lockt sie nicht. Das große Versuchsproblem ist natürlich der Gegen­ satz der objektiven und subjektiven Versuchstheorie. Ich muß sagen, daß ich an dieses Problem nicht gerade gern herangegangen bin, ich wurde es Ihnen auch möglichst kurz und schmerzlos vorführen. Es handelt sich dabei um eine uralte Problematik. Wenn w ir vor unseren S tu ­ denten davon handeln, beginnen w ir m it der Fest­ stellung, daß schon die Römer sich darüber nicht haben einigen können. Das Problem ist seitdem nicht zur Ruhe gekommen. D ie moderne Dogmatik nennt als Ahnherrn der heutigen gegensätzlichen Lehren Ieuerbach und G rolman. Ieuerbach hat sich fü r die objektive, G rolm an für die subjektive Theorie eingesetzt. Rach meinem D a fü r­ halten ist n u r die objektive Theorie solid begründet und dogmatisch haltbar. Sie allein entspricht der objektiven Unrechtsauffassung. Sie entspricht der richtigen E in ­ schätzung des objektiven Tatbestandes. Allerdings hat sie auch einen großen kriminalpolitischen Nachteil/ sie läßt nämlich den absolut untauglichen Versuch schlechthin straflos, da der (objektiv zu fassende) Anfang der Aus­ führung nicht vorliegt. D as ist logisch durchaus korrekt. Aber das Rechtsbewußtsein des Volkes lehnt sich in einer ganzen Reihe von Fällen dagegen auf, und zwar namentlich da, wo ein energischer intensiver verbreche­ rischer W ille am Werke war, z. B . dann, wenn nur durch Intervention eines Unbeteiligten eine Rechtsver­ letzung vermieden worden ist. D as verdeutlicht etwa folgender F a ll: eine F rau weiß, daß ih r M ann einen anderen m it seinem Revolver töten w ill. D er Revolver, der zur T a t benutzt werden soll, liegt geladen in einer Schublade. D ie F rau entläd ihn. Wenn nun der M ann den vermeintlich geladenen Revolver auf den anderen anschlägt, und er versagt, so muß S tra fe zweifellos Platz greifen. Das ist die Schattenseite der objektiven Versuchstheorie. D ie subjektive Theorie steht dagegen auf ziemlich schwachen Füßen. (Staatssekretär D r . Freister: Aber auf denen des Reichsgerichts!) — D a ra u f komme ich noch! W ir Dogmatiker werfen der subjektiven Versuchstheorie vor, sie enthalte eine Gesinnungsstrafe/ es fehle ja der effektive A n g riff auf das Rechtsgut/ die bloße Kundgabe des verbrecherischen W illens sei kein Ersatz fü r den fehlenden A n g riff auf die geschützten Rechtsgüter. W ir können weiter darauf hinweisen, daß die objektive Widerrechtlichkeit dem ab­ solut untauglichen Versuch vollständig ermangelt. D ie

subjektive Theorie ist sodann im Grunde genommen folgewidrig, weil sie — die anderen Einwände w ill ich hier beiseite laffen — das absolut untaugliche Subjekt nicht erfaßt, z. B . den Beamten, der sich für einen Richter hält, ohne es zu sein, und eine Rechtsbeugung begeht. Auch er müßte nach dem Grundgedanken der subjektiven Theorie gestraft werden. Praktisch muß man der subjektiven Theorie vo r­ werfen, daß sie unerträglich weit ausgreift und zahl­ reiche Vorgänge straft, die als Lappalien erscheinen, so daß sich das Rechtsbewußtsein dagegen auflehnt. D er oft gespendete Trost, man müsse das Gesetz so einrichten, daß bei besonders leichten Fällen von der Strafe ab­ gesehen werden könne, ist ein sehr magerer Trost,- denn man weiß nicht, wie sich der Richter zu einem solchen F all wirklich stellt. D ie subjektive Theorie lebt allen theoretischen und praktischen Gegengründen zum Trotz dank dem Reichsgericht und der von diesem tyrannisier­ ten P ra xis munter weiter. D ie Gegensätzlichkeit zwi­ schen der Theorie und dem Reichsgericht ist nach meinem Dafürhalten unerträglich,- die Gesetzgebung muß daher die Spannung unbedingt bereinigen. 1870 war es so: die S treitfrage wurde damals von der Gesetzgebung offengelassen. D as preußische O bertribunal hatte sich gegen den absolut untauglichen Versuch ausgesprochen, 1870 aber zeitweilig eine andere Stellung eingenommen und w ar dann wieder zur objektiven Theorie zurück­ gekehrt. D ie höheren Gerichte der übrigen Länder hatten ebenfalls sehr verschieden entschieden, so daß auf diesem Gebiet eine bunte Musterkarte vorhanden war. Die Gesetzgebung hat die S treitfrage damals leider nicht gelöst, sondern hat gemeint: die Frage ist noch nickt genügend ausgetragen, die deutsche Strafrechts­ wissenschaft solle sie endgültig erledigen. Die Wissen­ schaft hat in der T a t das Problem recht gründlich be­ handelt,- sie hat sich m it erdrückender Mehrheit fü r die objektive Versuchstheorie ausgesprochen. Wenn die 1870 von der wissenschaftlichen Durchdringung er­ wartete K lärung schließlich doch nicht eingetreten ist, so liegt der Fehlschlag am Reichsgericht, das die wissenschaftliche Entwicklung nicht mitgemacht, son­ dern sich der Debatte grundsätzlich entzogen hat. Wie ein Eisblock liegt die Plenarentscheidung von 1880 auf Rechtsprechung und Wissenschaft. I n den Jahren nach 1880 ist die Strafrechtswissenschaft erheblich weiter­ gekommen. W ir haben inzwischen das Problem ganz ausgeschöpft. D as Reichsgericht aber ist auf den Ideen von 1880 direkt eingefroren. Wenn man die späteren Entscheidungen des höchsten Gerichts liest, findet man kaum einen Anlauf, die Dinge auf einen neuen Boden zu stellen. Was mich besonders merkwürdig berührt, ist die Tatsache, daß das Reichsgericht nicht den Versuch gemacht hat, die schlimmsten Angriffsflächen gegen die subjektive Theorie durch die aufkommende Lehre vom Mangel an Tatbestand oder durch die Hippelsche m itt­ lere Theorie oder durch die Vorschläge von KöhlerFrank (Gefährlichkeit fü r die Rechtsordnung) zu be­ seitigen. Res miranda p o p u lo ! W ir müssen also zu diesen S treitfragen endgültig Stellung nehmen. Es bestehen da zwei Möglichkeiten. Entweder: das neue Gesetz bekennt sich zur subjektiven Theorie des Reichsgerichts,- dann muß man sich n a tür­ lich darüber klar sein, daß man über die bisherigen dogmatischen Ergebnisse einfach hinweggeht. D ie Zauberkraft des Ir rtu m s , der den fehlenden objektiven a*

Tatbestand ersetzt, muß dann anerkannt werden. M an sehe fich doch einmal die Entscheidungen des Reichs­ gerichts an! Ich beneide die Herren wirklich nicht, die das U rte il auszuarbeiten haben, wenn es sich z. B. darum handelt, nachzuweisen, daß der Schuß auf eine Leiche als (versuchte) vorsätzliche Tötung eines lebenden Menschen oder daß die Unzucht m it einer Fünfzehn­ jährigen als Versuch einer unzüchtigen Handlung m it einer unter 14 Jahren alten Person oder das Trinken eines Glases Wasser (seitens einer Nichtschwangeren zu Abtreibungszwecken) als versuchte Tötung einer vor­ handenen Leibesfrucht oder der Verkehr m it der S tie f­ tochter als Versuch des Inzestes m it der ehelichen Tochterunter S tra fe gestellt werden muß. Und so lassen sickunzählige Entscheidungen aufweisen, die vor dem Forum der Logik nicht standhalten. D as vielzitierte W o rt behält fernen vollen Wahrheitsgehalt: »daß der I r r t u m , ein Deliktsmerkmal sei vorhanden, dieses zu schaffen vermag, kann kein denkender Mensch ver­ treten«. Nun sind die Herren des Reichsgerichts gewiß ebenso klug wie w ir Theoretiker. Entscheidend ist fü r das höchste Gericht offenbar das Gefühl der S tra fw ü rd ig ­ keit einer großen Anzahl von Fällen des absolut un­ tauglichen Versuchs. D as Reichsgericht hat das aus­ drücklich wiederholt (z. B . im 8. Band) ausgesprochen. Es beruft sich gelegentlich (z. B . in einer Entscheidung im 34. Band) auch auf sittliche Erwägungen. Die P ra x is hat sich, da sie sich bisher vom Gesetz im Stich gelassen fühlte, durch eine gewaltsame Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen geholfen. D ie Gesetzgebung muß jetzt Farbe bekennen und der P ra x is aus' dieser Sackgasse heraushelfen. Wenn sie jetzt die subjektive Versuchstheorie anerkennen sollte, muß sie auf der an­ deren Seite bestimmte Abstriche machen, um den schlimmsten Ausschreitungen dieser Lehre zu begegnen und so die Angriffe, die vom Standpunkt des deutschen Volksbewußtseins gegen die subjektive Theorie m it Recht unternommen worden sind, abzuwehren. Das kann durch Anerkennung des Mangels am Tatbestand, durch die Ausscheidung der übernatürlichen M itte l und dadurch geschehen, daß man den Rücktritt auch vom untauglichen Versuch zuläßt. Jedenfalls muß eine Korrektur unter allen Umständen eintreten. D e r zweite Weg ist der, daß sich das Gesetz — im Einklang m it der herrschenden Dogmatik — zur objek­ tiven Theorie bekennt. D ann aber muß die objektive Theorie durch eine Reihe von Sonderbestimmungen ergänzt werden, um die Gruppe der als strafwürdig empfundenen untauglichen Fälle zu treffen. D ann hat das Gesetz die moderne Dogmatik im Rücken und gibt doch zugleich dem Rechtsbewußtsein voll Genüge. Dann ist es auch insofern gerecht, als der Scheinangriff gegen die Rechtsordnung, der in dem Versuch m it absolut untauglichen M itte ln liegt, nicht demselben S tr a f­ rahmen, fü r den das vollendete Delikt g ilt, unterfällt. Zugleich würde dann diesem Sondertatbestand eine wirkliche, neue Substanz gegeben werden: die Kundgabe des rechtsfeindlichen W illens würde als solche getroffen. D a berühre ich mich m it Vorschlägen, die eben gemacht worden sind, nämlich m it dem Gedanken der 'Rechts­ friedensstörung in dem Sinne. Gefährdet ist dann die Rechtsgeltung, der Rechtsfriede, der Dolksfriede im Sinne des Vertrauens der Untertanen auf die Rechts­ sicherheit und des Gefühls des Geborgenseins. Bestraft

w ird also dann ein einfacher Friedbruch, der sich durch Betätigung des rechtsfeindlichen W illens vollzog. I n welchem Umfange soll man den untauglichen V e r­ such unter einen Sondertatbestand bringen? Ich würde zwei Voraussetzungen erfordern: die eine aus der Täterpersönlichkeit: Bestrafung, wenn die Täterpersön­ lichkeit eine weitere Rechtswidrigkeit besorgen läßt. Anfänge dazu hat schon das frühere deutsche P a rtik u la r­ recht (z. B . Braunschweig) entwickelt. Sodann würde ich diesen Sondertatbestand auf (ge­ plante) schwere Angriffe auf die Rechtsordnung be­ schränken, etwa die Verbrechen im Sinne des § 1 S tG B . Bei nur geringeren S traftaten scheint m ir der Strafaufw and in einem M ißverhältnis zu dem Anlaß zu stehen. Ein geplantes schweres Verbrechen in V e r­ bindung m it der Stärke der rechtsfeindlichen Gesinnung erschüttert dagegen den Rechtsftieden erheblich. Meines Erachtens würde der zweite Weg der w ert­ vollere sein, er würde auch fü r die Fälle des Mangels an Tatbestand verwendbar sein. Dabei wäre noch ein letztes zu berücksichtigen, nämlich die Besonderheit der Abtreibungsversuche, die ja das Reichsgericht immer wieder beschäftigt haben. Wenn ich aus dem Gedächtnis zitiere, so behandeln etwa ein D r itte l der Entscheidungen des Reichsgerichts Ab­ treibungsfälle. Das ist der N o rm a lfa ll (der untaug­ lichen Versuche), der an das Reichsgericht herankommt. D ie Abtreibungsversuche m it tauglichen M itte ln an einer Nichtschwangeren wären besonders hervorzuheben und besonders zu bestrafen. Ih re S trafw ürdigkeit hat das Reichsgericht ganz richtig gefühlt, die Sache aber m it der Versuchsbestrafung auf ein falsches Gleis ge­ bracht. Ich sehe in jenen Abtreibungsakten eine ganz eigenartige besondere Rechtsverletzung: dieser untaug­ liche Versuch gefährdet Gesundheit und Gebärfähigkeit der Nichtschwangeren und dam it die Volksgesundheit. Unter dem Gesichtspunkt der Volksgesundheit sind nach meinem Dafürhalten diese Dinge erheblich. D ann be­ kommt dieser Tatbestand ein eigenes kriminelles Schwer­ gewicht und muß natürlich in dem speziellen T e il unter­ gebracht werden. Noch ein W o rt über die Vorbereitungshandlungen. D a kann ich mich m it Rücksicht auf die heutigen Aus­ führungen des Herrn Staatssekretärs kürzer fassen. W ir brauchen nicht zurückzufallen auf das gemeine Recht, welches die Vorbereitungshandlungen mißverständlich als conatus remotus bezeichnete und in den Versttchsbereich einbezog. Eine solche Ausweitung des Versuchs (durch Einbeziehung der Vorbereitungshandlungen) ist heute gewiß nicht mehr diskutabel. Wenn die Vorbe reitungshandlung bestraft werden soll, dann kann es immer nur im einzelnen F a ll als delictum sui* generis geschehen. D ie Denkschrift spricht von der Bestrafung aller unmittelbaren Vorbereitungshandlungen: die Grenze der Unm ittelbarkeit der Vorbereitungshandlun­ gen scheint m ir ziemlich flüssig zu sein, und gegen die a ll­ gemeine Strafbarkeit der unmittelbaren Vorbereitungs­ handlung würde ich schwerste Bedenken haben. Dagegen gehe ich m it dem, was H err Staatssekretär Freister ausführte, durchaus einig. D ie Auslese der strafwürdi­ gen Vorbereitungshandlungen muß kasuistisch geschehen, so, wie das englische und das italienische Gesetz es tut, also im Zusammenhang m it der Haupttat. M ir wer­ den um die H aupttat herum hier und da eine oder einige Dorbereitungshandlungen legen müssen. Das

haben wir beim Hochverrat und beim Münzverbrechen schon längst getan. D as sollten w ir auch bei dem Diebstahl (Ausbaldowerung u. dgl.) tun. Japan hat es auch beim Mord beobachtet. Dieses Vorbild ist sehr würdigungswert. Wenn jemand einsteigt, um zu stehlen, so wird er wegen versuchten schweren Diebstahls bestraft/ wenn er einsteigt, um zu morden, so liegt nur ein kümmerlicher Hausfriedensbruch vor. D as ist nicht in Ordnung. Die Schutzzone, also die Fortifikationslinie um das geschützte wertvolle Rechtsgut, wird auf diese Weise natürlich wesentlich erweitert, doch kann das ohne jede materielle Ungerechtigkeit geschehen. D a­ bei handelt es sich nach meinem Dafürhalten nicht um eine Überspannung der Tätigkeit der Strafgerichte. Aber klar müssen w ir uns. darüber sein, daß die Be­ weisschwierigkeiten enorm sein werden. Gerade der ge­ rissene Verbrecher wird sich immer herauszureden und die Sache zu tarnen verstehen. Es ist wie beim absolut untauglichen Versuch. Diejenigen werden in erster Linie erfaßt, die geständig sind. Der Nachweis ist im übrigen recht schwer. Denn der ernstliche verbrecherische Wille, der gefordert wird, wird nicht immer genügend deutlich hervortreten, und der Leugnende wird schon zu überführen sein. D as müssen wir in Kauf nehmen. Eine Gruppe von Dorbereitungshandlungen indessen ist ganz zweifellos generell erfaßbar. D as ist Komplott und Bandenbildung. Nach den Vorschlägen der preu­ ßischen Denkschrift soll diese Gruppe von Vorberei­ tungshandlungen hervorgehoben werden. Ich bin durch­ aus der gleichen Meinung. D as habe ich schon in ande­ rem Zusammenhang wiederholt betont. S o kann ich mich zum Schluß in einem guten Ausklang mit den Gedankenaängen der Denkschrift an dieser Stelle durchaus befreunden. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich habe jetzt nach dem Verlauf der beiden Berichte den Eindruck, daß es eine gewisse Gewaltsamkeit wäre, wenn wir zu Punkt 4 zurückkehren würden. Ich glaube, wir sollten unter dem Eindruck dieser beiden Berichte die Aussprache zu dem Thema, das w ir jetzt behandeln, fortführen. Ich glaube, das dürfte wohl auch die Meinung der Anwesenden sein. Ich würde also bitten, zu diesem großen Komplex, der vielleicht der wichtigste ist, das W ort zu nehmen. Um meine Meinung zu äußern, wenn ich bloß sagen darf, welches Bild sich dem Zuhörer entrollt, so ist das ungefähr folgendes. M an kann an das Strafrecht von dem Gedanken aus herangehen, daß die Auflehnung gegen den Willen der Gesamtheit, also des Volkes, der Rechtsbruch als solcher der Ausgangspunkt des S tra f­ rechts ist. M an kann an das Strafrecht von dem Ge­ danken aus herangehen, daß die Verletzung oder Ge­ fährdung eines bestimmten Rechtsgutes der Ausgangs­ punkt der strafrechtlichen Reaktion ist. D as sind zwei verschiedene Ausgangspunkte. Ich halte es nicht fürmöglich, daß man die Frage, ob der eine oder der an­ dere richtig ist, auf dem Wege der Erkenntnis lösen kann. M an kann höchstens die Frage so stellen: Ist der eine oder der andere Ausgangspunkt mehr konform mit dem Denken und Fühlen des Volkes in bestimmten Zei­ ten, in einer bestimmten Kultur und innerhalb einerbestimmten Raffe? Aber auch das ist eine Beweis­ führung, die streng wissenschaftlich nicht angetreten wer­ den kann. W ir erleben es sogar in diesem Kreise der Sachverständigen, daß für entgegengesetzte Auffassungen

an das Volksempfinden appelliert wird. Wir sollten die Debatte nicht damit belasten, daß w ir uns gegen­ seitig zu überzeugen versuchen, der eine oder der andere Blickpunkt wäre der richtige. D as kann man, glaube ich, nicht. Der Zweck unserer Aussprache ist auch nicht der, eine Philosophie gegen eine andere durchzusetzen. Der Zweck ist letzten Endes der, ein Gesetz zu machen. Schon die Berichte haben ergeben, daß ein Strafrecht, das etwa 100prozentig auf den Willen abgestellt wäre, praktisch von niemand gefordert wird. Die Herren haben das selbst aus dem Bericht des Herrn S ta a ts­ sekretärs Freister entnommen, daß er ganz große Ge­ biete des Strafrechts dieser Betrachtung entzogen wissen will, z. B. das ganze Fahrlässigkeitsgebiet, wo er meinte, die Verteidigungslinie des Staates nicht vor die Verletzung vorverlegen zu müssen. Ebenso umge­ kehrt. Aus jeder Darlegung eines objektiven S tra f­ rechts ergibt stch von selbst, daß es Fälle gibt, wo man m it der rein objektiven Betrachtungsweise mit dem Rechtsgefühl tatsächlich in Konflikt kommt. Die große Schwierigkeit, vor der wir stehen, ist nun die, zu versuchen, eine Ordnung des Lebens zu finden, die, von einem bestimmten Ausgangspunkt ausgehend, das Recht und die Gerechtigkeit nicht einer Theorie zum Opfer bringt. D as halte ich für das Wichtigste und Ernsteste, was w ir zu tun haben. Ich persönlich bin beim Nachdenken über diese Dinge zu der festen Überzeugung gekommen, daß ein Strafrecht, das etwa auf dem Satz aufgebaut wäre: Wer ein Weib mit Begierde nach ihr ansieht, hat die Ehe mit ihr gebrochen — unmöglich und undenkbar ist. (Zuruf.) D as bedeutet, daß der sündhafte Wille die Sünde ist. (Iustizminister Kerrl: I n ganz anderm Sinne, wie S ie es meinen!) D as ist nach meiner Meinung die Grundlage jeder sittlichen Ordnung. Jedes Sittengesetz muß von diesem Satz ausgehen/ ich wehre mich aber gegen die Gleich­ setzung von Sittengesetz und Strafgesetz. D as Sitten­ gesetz ist seinem Wesm nach unerfüllbar. Es gibt keine ethische Forderung, die voll erfüllbar wäre. D as Strafgesetz muß seinem Wesen nach erfüllbar sein. Etwas anderes ist es, ob ein Vorgang der Unsittlichkeit vom Recht geduldet, gesegnet oder gebilligt werden kann. Ich weise darauf hm: Eine Ehe, die mit dem Stempel der Unsittlichkeit auf der S tirn geschloffen ist, weil sie geschloffen ist, um der Frau einen Namen zu kaufen, kann nicht sittlich sein, kann vom Recht nicht geduldet sein. D as ist der letzte Sinn des Gesetzes, dessen Publikation w ir gestern erlebt haben. Dasselbe gilt auch im Strafrecht. Die Gleichsehung von S itte und Recht ist also einfach mit einem Gleichheitszeichen nicht zu machen, wird übrigens auch von niemandem gefordert. Wenn wir dieses Thema diskutieren wollen, so möchte ich als Eindrücke auch aus den beiden Referaten einmal folgende Gedanken aussprechen. , Daß der Digestensatz, den Herr Professor Nagler meint, den er aber nicht zitierte: in maleficiis voluntas spectatur non exitus, d. h. bei strafbaren Handlungen kommt es auf den Willen an, nicht auf den Ausgang, oder an anderer Stelle, wo es so heißt: Consilium puniendum est non factum — der böse Wille ist zu

bestrafen, nicht die T a t — , baß dieser Satz auch nicht im römischen S tra fre c h t und in feinem S tra fre c h t der W e lt so gemeint sein kann, daß es a u f die T a t gar nicht ankom m t, das halte ich fü r absolut selbstver­ ständlich. Ic h b in auch der M e in u n g , daß die versuchte B e w eisfüh run g, im germanischen Recht hätte es keine Schuldlehre gegeben, m it der W irklichkeit nicht über­ einstimmen kann. W enn w ir aus den alten Landrechten lesen, daß die Körperverletzung nach dem G lied, nach dem F in g e r oder Knochen, der verletzt ist, bewertet w ird , so glaube ich wenigstens, daß die Schuldfrage d o rt nicht besonders kodifiziert und erw ä hnt ist, w eil man sie wahrscheinlich als selbstverständlich und nicht erwähnensw ert befunden hat. A ber ich möchte keine historischen Untersuchungen darüber anstellen. Ic h bin der M e in u n g , wenn w ir davon ausgehen, daß das S tra fre c h t — und der Gedanke scheint m ir durchaus erwägensw ert zu sein — vom Rechtsbruch ausgehen muß, dann werden w ir in der oder jener F o rm den E rfo lg der T a t, mag es nun eine Verletzung oder mag es eine G efährdung sein, in den Bereich der strafrechtlichen B etrachtung hineinziehen müssen, wie es auch nach den Vorschlägen Preußens geschehen ist. D aß w ir au f reine Gefährdungsdelikte überhaupt nicht verzichten können, zeigt schon das gegenwärtige Recht. E in B e i­ spiel, das ich gern gebrauche, ist folgendes: Jem and lischt ein Seezeichm aus, oder es legt jemand einen S te in in die Weiche. Es kann an sich g a r nichts passie­ ren, w e il kein S c h iff vorbeikom m t oder die Weiche rich­ tig steht. Trotzdem ist das ein schweres Verbrechen, auch nach geltendem Recht. W as die Gleichstellung von Versuch und Vollendung a n la ngt, so möchte ich, ohne selbst an der D ebatte te il­ zunehmen, bett H erren bloß über eine U nterredung be­ richten, die ich v o r einigen Tagen m it einem 'sehrbedeutenden österreichischen Professor des S trafrechts hatte. Österreich ha t ja diese Gleichstellung, und der E inw and , daß m an das nicht machen kann, w ir d also dadurch w iderlegt, daß man sagt: Österreich ha t diese Gleichstellung seit beinahe hundert Jah ren. ( Z u ru f:

S e it 18 52!)

Ic h habe diesen M a n n , der m ir eine sehr große praktische E rfa h ru n g zu haben schien, ge fra g t: wie spielt sich das denn bei Ih n e n praktisch ab — werden die unvollendeten strafbaren H andlungen w ie die v o ll­ endeten bestraft? — w o ra u f er erklärte, davon sei gar keine Rede, selbstverständlich werten die Gerichte die nicht vollendete T a t anders als die vollendete. Also die P ra x is w ir d selbstverständlich nie von dem Gedanken loskommen, daß ein schwerer Verletzungserfolg letzten Endes eine andere strafrechtliche A hndung verdient als der F a ll, bei dem ein Verletzungserfolg nicht eingetreten ist, sondern sich der E rfo lg auf eine, sei es konkrete oder, w as ich durchaus akzeptiere, abstrakte Gefährdung be­ schränkt. D a r f ich nun bitten, die Aussprache über dieses Them a zu beginnen, wobei ich der M e in u n g bin, daß w ir vielleicht die Spezialfragen, wie etwa den R ü c k tritt vom Versuch, v o rlä u fig u n e rö rte rt lassen sollten. Iu s tiz m in is te r Kerrl: Ic h halte das fü r unbedingt notw endig, w e il sich aus der Debatte m it zweifelloser Deutlichkeit ergeben hat, was ich gestern in meinen a ll­ gemeinen A usführungen darlegte. Ic h sehe gerade heute ein, daß w ir nicht zu einem guten Ende kommen

w ürden, wenn nicht von vornherein der Endzweck klar­ gestellt w ird , der vorn nationalsozialistischen S taate m it dem S tra fre ch t erreicht werden soll. Ic h habe gestern ausgeführt: D a s S tra fre c h t ist nu r ein Teilgebiet der gesamten Staatskunst. M a n kann daher den Endzweck des S trafrechts erst feststellen, wenn man über den Endzweck der S taatskunst über­ haupt klar und einig ist. W ir hörten, daß H e rr Professor N a g le r an den A n ­ fang seiner A usfüh run gen stellte: Zweck des S t r a f ­ rechtes ist die E rh a ltu n g und U nversehrtheit der Rechts­ güter. H e rr D r . F reister stellte dagegen an den A nfang seiner A usfüh run gen : Strafrechtspflege sei Sicherung der A llgem einheit v o r S tö re rn ihres Lebens- und A rbeitsfriedens und Reaktion des S ta a te s au f V e r­ stöße gegen die sittlichen Forderungen der Volksgemein­ schaft. Gehen beide von diesen.an sich verschiedenen V o ra u s ­ setzungen aus, dann weiß der M a them atiker, daß, wenn auch beide Rechner sämtliche Regeln der Logik be­ herrschen, doch beide nicht zu der gleichen Lösung kommen können. U nd diese Tatsache ist meines E r ­ achtens nickt n u r bei einer mathematischen, sondern ebenso bei jeder, also auch bei einer staatsmännischen Aufgabe zu beachten. Deßhalb betone ich im m e r wieder meine Überzeugung, daß w ir zunächst einen fü r uns alle verbindlichen Ausgangspunkt fü r unsere logischen Folgerungen suchen und finden müssen. E in B eispiel: W enn sich H e rr Professor N agler und H e rr Staatssekretär D r . F reister m it den Schul­ tern gegeneinanderstemmen und der eine nach Norden und der andere nach Süden schaut, dann ist es selbst­ verständlich, daß sie beide in ihren Blickrichtungen Verschiedenes schauen. F ü r beide hätte es dann keinen Zweck, sich über die S chultern m iteinander darüber zu streiten, w as sie sehen. Z u einer solchen A b su rd itä t w ürden w ir aber kommen, fänden w ir nicht, bevor w ir zu den Einzelheiten hinuntersteigen, den gemein­ samen verbindlichen Ausgangspunkt fü r die dem neuen S tra fre ch t zu gebende G ru ndrich tung . M a n sollte denken, das wäre so selbstverständlich, daß m an sich nicht darüber zu streiten braucht. Deshalb g ilt es, wie ich nochmals wiederholen möchte, zunächst A n w o rt a u f die Frage zu finden: W as soll das S tra fte c h t im nationalsozialistischen S taate bezwecken? B e in l Suchen nach der A n tw o rt möchte ich etwas w eiter ausgreifen und zunächst feststellen: E in S t r a f ­ recht hat sich als notw endig erwiesen, solange die Menschen in Gemeinschaft leben. Diese N otw endigkeit ergab sich, w e il sich zwei naturgegebene Tatsachen einander gegenüberstehen. E in m a l fo lg t das In d iv id u u m seinem eigenen Glückseligkeitsdrang, und um so stärker drängt der Einzelmensch diesem eigenen Wege nach, je stärker seine W ille n sb ild u n g ist. Vereinigen sich nun aber eine A m a h l von Einzelmenschen in der E rkenntnis der Notwendigkeit, m iteinander gemeinschaftlich wirken und handeln zu müssen, dann ergibt sich, daß die ihrem eigenen Glückseligkeitsdrange folgenden In d iv id u e n notwendig den Grundsätzen der Gemeinschaft w ider­ streben müssen. D a sich aber fü r alle die Gemeinschaft als notwendig erwies, mußte hier zwischen dem Glück­ seligkeitsdrange des einzelnen und den fü r das Ge­ meinschaftsleben innezuhaltenden Grundsätzen ein Aus-

gleich geschaffen roerden, der zunächst in Einzelfällen m\b nach und nach durch Gewohnheit festgelegt w urde. D ie Gewohnbeit wurde zur S itte , und aus der S itte ent stand sckließlick das gegebene und geschriebene Reckt. Dieser V o rg a n g wiederbolte sich a llüb era ll durch die ganze Geschichte der Menschheit. D ie Entscheidungen im Einzelfalle, die zur Gewohnbeit, S itte und Recht w urden, waren bisher niem als tum einem klaren Bewußtsein über das getroffen, was zu entscheiden w a r, m an tappte hierbei vielm ehr im D üstern und tra f das Rechte manchmal, wie die blinde Taube auch einm al eine Erbse findet. M a n konnte nicht zu einer klaren Lösung kommen, w e il m an nicht verstand, die beiden vorhandenen Tatsachen — den Glückseligkeitsdrang des In d iv id u u m s und die im Ge­ meinschaftsleben zu beachtenden Grundsätze — sinnvoll m iteinander zu vereinigen. W i r haben beute erlebt, daß beide Referenten, ob­ w ohl sie von verschiedenen Blickrichtungen ausgingen, doch in manchen Beziehungen notwendig zu gemein­ samen Schlüssen kamen. W i r können daraus erkennen, daß hier, w ie im m er im Leben, zum Schluß eine S v n these gezogen werden muß, die beide Anschauungen m iteinander vereint. S ie wissen, daß die nationalsozialistische W e lt­ anschauung eine Synthese ist, die das W ollen von v o r­ her einander d ia m e tra l gegenüberstehenden W e lt­ anschauungen m iteinander vereinigte. Gerade deshalb w a r es nach meiner Auffassung u n ­ sinnig, wenn man versuchte, das W o rt N ation alsozia­ lism u s wieder zu trennen und von einem nationalen S o zia lis m u s oder sozialistischen N a tio n a lis m u s sprach. D a m it zeigte man n u r, daß man von dem wirklichen Wesen des N ation alsozialism u s keinen S chim m er hatte. D e r N ation alsozialism u s geht von der E rkenntnis aus, daß der N a tio n a lis m u s und der S o z ia lis m u s in ihrem Wesen^ identisch sind, daß es som it sinnlos ist, von einem S ozia lis m u s fü r sich allein zu sprechen. D a s W o r t S o zialism u s — sobald ich es allein fü r sich gebrauche — hat notw endig nach dem Schem atis­ mus seiner B e g riffs b ild u n g einen re in wirtschaftlichen Geschmack. I n W a h rh e it aber ist das W irtschaftliche n u r Folgerung, nicht Ursache. D e r N ation alsozialism u s stellt fest: D e r D ra n g zum N a tio n a lis m u s ist seinem Wesen nach derselbe In s tin k t, unter dem Menschen zum S o zia lism u s fortzuschreiten versuchten. Es handelt sich hier um einen natürlichen T rie b , um einen In s tin k t, der von den Menschen, soweit er aus fre ie r In te llig e n z handelt, ric h tig oder un rich tig ver­ standen werden kann. W enn dieser T rie b die Menschen veranlaßte, ihn einerseits als N a tio n a lis m u s , ih n an­ dererseits als S o z ia lis m u s zu verfolgen und dabei gegeneinander in einem Volke zu kämpfen, so behaupten w ir , daß hier diese Menschen jenen natürlichen T rie b falsch verstanden haben und deshalb notw endig zu falschen Folgerungen in ihren H andlungen kommen mußten. D a s Höchste, was der Mensch durch seine In te llig e n z erreichen kann — ich habe das schon mehrfach nach den »Ästhetischen B riefe n« von S chiller z itie rt — , ist, daß er durch V e rn u n ft, also bewußt, den In s tin k t be­ g re ift, daß er »die S c h ritte , die die N a tu r m it ihm antizipierte, aus V e rn u n ft zurückgeht und aus dem Werke der N o t ein W erk der F reiheit macht und so

die physische N o t zu einer moralischen Notwendigkeit erhebt". D a s W erk des Menschen muß es daher im m er sein, den ihm naturgegebenen In s tin k t zu begreifen. N u r dann, wenn er das Wesen des Instinktes seinem Zwecke nach richtig begriffen hat, fo lg t er nicht mehr der eige­ nen W illk ü r, sondern der erkannten N atu rn o tw e n d ig ­ keit. S o sagen w ir N ationalsozialisten: D e r In s tin k t, der sich im 'Menschen als Naturgeschöpf äußert, ist zu­ nächst, wie bei allen übrigen Naturgeschöpfen, der I n ­ stinkt zur E rh a ltu n g seiner selbst, dem von der N a tu r als Zweck aber der In s tin k t zur E rh a ltu n g der A r t zu­ grunde liegt. D eshalb folgern w ir : D e r 'T r ie b , der­ ben Menschen d rängt, in der F a m ilie aufzugehen, der Liebestrieb^ ist der gleiche T rie b , der die Menschen zum Gemeinschaftsleben zw ingt. U ber die F a m ilie hinweg zw ingt den Menschen sein Glückseligkeitstrieb, in einerhöheren (Nnneinschaft aufzugehen, und diesen T rie b nennen w ir den D ra n g zum N ationalsozialism us. K a r l M a rx , der dieses Triebhafte in den Menschen erkannte, mußte jenen In s tin k t notwendig mißdeuten, w e il er — K a r l M a rx — nicht aus unserem B lu te w a r und ih n daher nicht deuten konnte als einen T rie b zum Aufgehen in der Blutsgemeinschaft, sondern seinem Wesen als Jude gemäß ihn deuten mußte als einen T rie b zum Auflösen und Zersetzen der N ationen, zu denen er seinem Wesen und B lu te nach nicht gehörte und gehören konnte. A d o lf H itle r erkannte den hie r vorliegenden I r r t u m und fand die Synthese fü r den Zw iespalt, der sich aus dem Glückseligkeitsdrang des In d iv id u u m s und der N o tw e n d ig ke it'fü r das In d iv id u u m , m it anderen M e n ­ schen in Gemeinschaft zu leben und die Grundsätze fü r dieses Gemeinschaftsleben zu beachten, ergab. Diese Synthese fan d sich durch die E rkenntnis der N a tu r des Menschen, des Kernes seines Wesens. E r lehrte uns, daß B lu t und Geist im Menschen unauflöslich m ite in ­ ander verbunden sind, und lehrte uns erkennen, daß, ivcnn unser aus dem B lu t geborener W ille uns h in ­ drängte zum Aufgehen in einer größeren Gemeinschaft, dieser W ille naturgem äß dem Zwecke folgen muß, die eigene A r t und das eigene Wesen — und dam it das eigene V o lk — , sein V olkstum und seine Nasse zu er­ halten. Deshalb belehrte er d m deutschen A rbe iter wie den deutschen B ü rg e r über ihre eigene A r t und über ih r eigenes Wesen und sagte ihnen: I h r stammt alle aus gemeinsamem B lu t und seid von G o tt selbst blutgemäh gebunden, m iteinander leben, denken, w irken und ha n­ deln zu müssen, und euren Glückseligkeitsdrang könnt ih r nicht im Aufgehen in einer K laffe befriedigen, son­ dern n u r im Aufgehen in der N a tio n , zu der lh r b lu t­ gemäß gehört, und deren E rh a ltu n g und Sicherung eure gottgew ollte P flic h t ist. I h r dient deshalb auch n u r dann euch selbst und seid n u r dann au f dem Wege zu eurem eigenen Glück, wenn euer Wesen und W ollen er­ f ü llt ist von dem einen Gedanken, euer eigenes Selbst zurückzusetzen v o r der N otw endigkeit, in erster L in ie die E rh a ltu n g der gesamten N a tio n zu sichern, denn n u r wenn der Gesamtheit es gu t geht, und das Leben und die Gesundheit des Ganzen gesichert ist, könnt ih r E in ­ zelnen gesund und glücklich werden. H a t m an so das Wesen des N ationalsozialism us be­ griffen und erkannt, daß in ih m der naturgemäße und

gottgew ollte Hern der Menschenuatur begriffen ist, bann erkennt man ba8, was ich gestern betonte, daß der nationalsozialistische S ta a t niem als ein despotischer S ta a t sein kann, von dem A r t u r M a ra u n frü h e r in v ö llig e r Verkennung des Wesens der nationalsozialisti­ schen Id e e feststellen zu können glaubte, er müsse ein S ta a t der D ik ta tu r werden, der die Menschen gewisser­ maßen im m e r zwischen die H örn er schlage und ihnen zu­ ru fe : » D u m ußt der W illk ü r des D ik ta to rs folgen«, sondern daß in W a h rh e it der nationalsozialistische S ta a t notw endig im Kantischen S in n e ein re publi­ kanischer S ta a t sein muß, der ga r nicht daran denkt, den Menschen in seiner inneren F re ih e it zu vergewal­ tigen, vielm ehr ihn zur Erkenntnis w a h re r Freiheit erzieht. D e r S ta a ts m a n n h a t im m er zu beachten: Sein e t o f f und seine Aufgabe sind lebendige Menschen, die er niem als n u r als M itte l, sondern im m e r zugleich als Zweck zu leiten und zu führen hat. E r hat nicht das Recht, sie w illk ü rlic h zu unterdrücken und zu eigenen w illk ü rlic h bestimmten Zwecken zu mißbrauchen, ihm obliegt vielm ehr die unbedingte P flic h t, die seiner Füh­ ru n g unterstehenden Menschen über ih r eigenes Wesen aufzuklären und sie zur B e frie digun g ihres eigenen Glückseligkeitsdranges dadurch zu führen, daß er sie auf den richtigen Weg leitet, nämlich den, im D ra n g e , die N a tio n zu sichern und zu erhalten, aufzugehen und da­ durch letzten Endes sich selbst und dem eigenen Glücke zu dienen.

eigene W illk ü r beschränken und in Manneszucht und O rd ­ nung dem einen untertan fein, der die Zwecke des Ganzen zu bestimmen hat. M a n muß sich also so organisieren, wie die preußische Armee organisie rt w a r. Eine Armee politischer S oldaten w urde die nationalsozialistisckc P a rte i, die A u to r itä t, Manneszucht und O rd nun g nicht durch den Z w a n g äußerer Gesetze, sondern w eil sich der Einzelne, fr e iw illig den Gesetzen in der eigenen B ru s t folgend, den Grundsätzen der Gesamtheit u n te r­ w a rf. S o hat sich in der nationalsozialistischen B e ­ wegung wahre F re ih e it vorbildlich gestaltet, eine F re i­ heit, die nicht W illk ü r und Zügellosigkeit bedeutet, son­ dern Zucht und O rd nun g unfe auf der Achtung der F reiheit des Volksgenossen beruht. A d o lf H itle r füh rte deshalb in seiner N ürnberger P ro k la m a tio n m it vollem Rechte aus, daß nicht mehr die Länder oder irgendein einzelnes deutsches Land Hauptsäulen des D r itte n Reiches sind, sondern daß das D r itte Reich n u r deshalb gerettet werden und die G rundlagen zu seiner M achterneuerung gelegt werden konnten, w e il sich aus allen deutschen Ländern, ohne Rücksicht au f B e ru f, S ta m m und Konfession, M ä n n e r vereinigt haben, die in ihrem W ille n durch die T a t Deutschland über alles setzten und durch die E in h e it­ lichkeit ih re r W ille n sb ild u n g in der nationalsozialisti­ schen P a rte i eine solche Zusam m enballung von K r a ft schufen, daß trotz aller Fehler der Vergangenheit das bolschewistische Chaos nicht hereinbrach. Diese in der nationalsozialistischen deutschen A rb e ite rp a rte i prak­ tisch bewährten Grundsätze haben Gemeingut der ganzen deutschen N a tio n in allen Tätigkeiten des Ge­ meinschaftslebens und in allen W illensäußerungen der Gesamtheit zu werden. D a s ist die Aufgabe fü r die Z u k u n ft: D ie Grundsätze der nationalsozialistischen Bewegung in der F ü hru ng des gesamten Volkes fest­ zulegen und so das gesamte V o lk zu der Idee des G a n ­ zen heraufzustimmen. A u to r itä t von oben und M a nnes­ zucht nach oben: D a s sind die beiden Grundsätze, die das V olk au f allen Gebieten des Gemeinschaftslebens wie selbstverständlich beachten muß. Dieses Z ie l streifte A d o lf H itle r noch kürzlich in einer Rede in E lb in g , als er ausführte:

S o behaupte ich, haben w ir durch die n a tio n a l­ sozialistische Idee die Grundsätze, die w i r bei allem staatsmännischen H andeln anzuwenden haben, schon er­ halten und brauchen uns n u r nach ihnen zu richten. D ie nationalsozialistische P a rte i hat un ter A d o lf H itle r ih r gesamtes W ollen auf ein einziges Z ie l gestellt: Deutschland! S ie hat gesagt zu dem, der sie fragte: was muß ich tun, um N ationalsozialist zu werden? — : Ic h kümmere mich bei d ir n u r um eins, um D e in H an­ deln, um Deine Taten. Ic h frage nicht nach Deinem B erufsstand, ich frage noch weniger, aus welchem deut­ schen S ta m m e D u bist, und frage am wenigsten nach D e in e r Konfession, die F o rm , in der D u G o tt bekennst, geht mich nichts an, ich greife in das Majestätsrecht D e in e r eigenen Persönlichkeit nicht ein. D u magst in den Form en des katholischen oder des protestantischen K u ltu s ' G o tt bekennen, wie es D i r nach den Form en Deines Glaubens ric h tig erscheint. Ic h sage D i r aber: D ie P a r te i als solche steht au f dem Boden des positiven Christentum s und versteht da runter, daß der einzelne sich selbst vergißt, wenn es um Leben und S icherung der Gesamtheit geht, und daß der einzelne deshalb bereit sein muß, sein eigenes Leben w illig hinzugeben, wenn es das W o h l der N a tio n erford ert. W ills t D u uns d a rin folgen, dann bist D u N ationalsozialist.

W enn A d o lf H itle r von D olksfüh run g spricht, so betont er da m it, daß auch der S ta a t n u r ein M itte l zum Zwecke des Ganzen, des Volkes ist, und daß der einzelne jene Grundsätze zu beachten hat, gleichgültig, wo er dient, ob im S ta a te , in der P a rte i oder in der W irtscha ft, im m e r und üb erall dient er dem Volke. D a s Ganze, die Gesamtheit der Volksgenossen, hat zu einem einheitlichen Volkskörper, einem in sich geschlos­ senen O rg anism u s zu werden.

D ie nationalsozialistische Bewegung hat sich als ein K am pfverband organisiert, um dies eine Z ie l, das Deutschland heißt und die E rh a ltu n g und Sicherung der Gesamtheit zum Zwecke hat, zu erreichen. S ie verlangte deshalb von dem Einzelnen, daß, obwohl Gesetze von außen ihm keinen Z w a n g dazu auferlegten, er dem Gesetze in seiner eigenen B ru s t folge, das ihm sagte: D u m u ß t so handeln. W enn m an sich aber zu einem gemeinsamen Zwecke verbindet, dessen E r­ reichung gleichzeitig das eigene Z ie l ist, m uß m an die

W i r wissen aber w eiter: E in h e it ist eine Forderung der V e rn u n ft, M a n n ig fa ltig k e it dagegen ein Gesetz der N a tu r. D ie Einheitlichkeit der V e rn u n ft hat sich durch alle G lieder bis in die letzten Zellen des K örpers hinein auszubreiten, sie d a rf aber die M a n n ig fa ltig k e it der einzelnen G lieder nicht stören. D ie Einheitlichkeit der V e rn u n ft hat die Sicherung der V olksfüh rung au f allen Gebieten zu gewährleisten und d a fü r zu sorgen, daß die politische W ille n s b ild u n g und -äußerung im m er einheitlich und geschloffen bleibt.

»Nicht gute S ta a ts v e rw a ltu n g , sondern Dolksfü h ru n g ist unser Z ie l, und dieses Z ie l werden w ir erreichen.«

vSicr findet das S trafrecht seinen Zweck. Es hat die schranken aufzurichten, die erforderlich sind, um eine geschlossene V vlksfü h ru n g zu sichern und die V e ra n t­ w ortlichkeit von oben und die- Manneszucht und O rd ­ nung nach oben zu gewährleisten. Aber noch ein w ei­ terer Zweck obliegt dem S ra fre c h t: D e r einzelne d a rf nicht n u r als M itte l zum Zweck des Ganzen benutzt werden, sondern auch sein Selbstzweck muß in ihm ge­ achtet werden. Deshalb hat unser S tra fre c h t w eiter da für zu sorgen, daß der einzelne Mensch Selbstzweck sein kann und werden muß. F re ih e it, so sagte ich v o r­ hin, beruht auch nach deutscher Auffassung auf der Achtung v o r der F reiheit des Volksgenossen,' und diese wiederum kann n u r durch allgemeine Manneszucht und O rdnung gewährleistet werden. D a h e r ha t das S t r a f ­ recht in zweiter V ittic die F reiheit fü r die E n tfa ltu n g des einzelnen zur Persönlichkeit zu gewährleisten und dazu die notwendige Beschränkung der W illk ü r des einzelnen festzulegen. N u r d o rt also, wo die V o lks­ füh run g oder die F reiheit des einzelnen als Selbst­ zweck gefährdet werden, hat das S tra fre c h t einzu­ schreiten. W ir haben d a m it — glaube ich — den S c h n itt­ punkt gefunden, wo sich die Blickpunkte, von denen P ro f. D r . N agle r und S taatssekretär D r . Freister ausgingen, vereinigen, und werden so leicht die sich fü r d a s ' S tra fre c h t ergebende G ru ndrich tung festlegen können. Professor N agle r sagte unter anderem: D e r Z u fa ll trä g t den Menschen nach oben und nach unten. W enn S ie , H e rr Professor, A d o lf H itle rs Schlußrede in N ürn berg lesen, werden S ie sehen, daß er jeden Z u fa ll verneint. D e r Z u fa ll ist — nach H itle rs Auffassung — ein B ehe lfsm ittel des menschlichen Verstandes, das er d o rt anwendet, wo die Gesetze des W erdens, die auch das Menschenleben und seine Gestaltung bestimmen, noch nicht erkannt sind. E in e r kommenden E rkenntnis mag einm al vorbehalten bleiben, festzustellen, daß nichts im Menschenleben Z u fa ll ist. Sicherlich ist es kein Z u fa ll, daß A d o lf H itle r der F ü h re r der Deutschen wurde. E r w urde nicht zu fä llig nach oben getragen, sondern w urde deshalb der geborene und ge^bene F ü h ­ re r der Deutschen, w eil er die Naturgesetze im m er rich­ tig erfaßte. Ic h kenne ihn nun schon 10 Jah re und habe im m e r wieder erfahren, daß er heute wie damals von den unabänderlich gleichen Erkenntnissen geleitet ist. Schon v o r 10 Jah ren fyat er uns klipp und klar die Entw icklung bis zur Machtübernahme voraus ge­ sagt und festgestellt: Naturgesetzlich muß das alles so werden, es ist nicht anders möglich. Ic h glaube deshalb, daß w i r auch im S tra fre c h t den Z u fa ll ausschalten müssen. W a s bisher nicht möglich w a r, w e il w ir im D üstern tappten, muß heute möglich werden, nachdem w ir das zu verfolgende Z ie l klar er­ kannt haben. Ic h behaupte, daß es zwei ganz große Gebiete gibt, wo der Mensch Zweck und Z ie l seines Handelns zu erforschen h a t: D a s eine ist das Gebiet, das außerhalb seiner Augen liegt, die N a tu r, in der er sich einrichten, m it deren K rä fte n er sich abfinden muß. D a s andere liegt gewissermaßen diesseits seiner Augen, in seinereigenen B ru s t und in der seinesgleichen. W ir haben auf dem Gebiete der N a tu r außerhalb des Menschen den richtigen Weg gefunden durch richtige Beschrän­ kung. Z w a r wollen w ir nicht verkennen, daß w ir über 3.

das gesamte System der S tatur noch genau so im U n­ klaren sind w ie frü h e r, aber w ir wissen, daß hier dem inenschlichen Erkenntnisvermögen Grenzen gesetzt sind, daß er zum Wissen niem als über U rsprünge gelangen kaun, sondern daß sein Wissen sich beschränkt auf das Gebiet der E rfa h ru n g . W ie w ir innerhalb des Ge­ bietes der E rfa h ru n g zu handeln haben, das ist uns klar geworden, nachdem w ir den Zweck unseres H an­ delns beschränkten auf die Beherrschung der N a tu r­ kräfte und dem W ahne entsagten, dem Wesen des N aturganzen näher zu kommen. S o n u r. gelang es, die richtige Methode zu finden, die uns beim Forschen und in dem a u f den Zweck der Unterjochung der N a tu r­ kräfte gerichteten Handeln leitete. S o fanden w ir den Weg aus dem D unkeln ins Helle und revolutionierten die Z iv ilis a tio n . A nalog müssen w ir nunm ehr auf dem zweiten großen Gebiete vorgehen, und den Weg dazu hat die Staatskunst zu finden, wo der S ta a tsm a n n fü r sich und seinesgleichen die entsprechende Beschränkung auf den ihm möglichen Endzweck zu finden hat. Auch hier niüsscn w ir dem W ahne entsagen, über das Wesen des Mensck)en zu theoretischem Wissen zu kommen. U r­ sprünge sind uns auch hier verborgen, aber die M e ­ thode zum Handeln kann innerhalb der Begrenzung des incnfc6Iid>cn Erkenntnisvermögens gefunden werden. D ie Beherrschung der N a tu rkrä fte im Menschen, ihre E n tfa ltu n g und H inlenkung auf den Endzweck, die E r­ haltung und Sicherung der N a tio n ist die Aufgabe des Staatsm annes. A u f dem Gebiete der N a tu r außerhalb des Menschen haben w ir erfahren, daß n u r d o rt der Mensch praktisch verwendbares Wissen fand, wo er Ursache und W irku n g m iteinander verbinden lernte, analog h a t uns K a n t gelehrt, daß a u f dem Gebiete der N a tu r im Menschen auch eine K a u s a litä t Wissen v e rm itte ln kann, deren U r ­ sache aber nicht ein »M uß«,sondern ein »Sollen« ist, die also n u r d o rt kausal werden kann, w o sie sich praktisch be tätigt. D ie F re ih e it kann nicht theoretisch bewiesen, sie kann n u r praktisch erfahren werden, sie besteht also aus einer Zwecksetzung, die geleitet ist von der richtigen E rkenntnis des notwendigen Zieles menschlichen H an­ delns. A d o lf H itle r — so füh rte ich frü h e r schon aus — hat dieser Kantischen Idee Fleisch und B lu t dadurch ver­ liehen, daß er uns erkennen lehrte, daß der alles be­ stimmende Zweck des Menschenwillens an das B lu t gebunden ist und den Einzelnen die Zwecksetzung v o r­ schreibt, im Ganzen aufzugehen. S o haben w ir — wie ich sicher weiß — den Hebel in der Hand, um au f dem Gebiete »diesseits der mensch­ lichen Augen«, der K u ltu r , jene R e vo lu tio n in Gang zu setzen, die zweckmäßige Beschränkung auf. dem Gebiete der Z iv ilis a tio n uns einzuleiten ermöglichte. W ir haben den Kompaß und die Wassenvage zur H and, um die R ichtigkeit staatsmännischen Handelns jederzeit nach­ prüfen zu können, und müssen som it auch — wenn w ir diese Ideen v o ll berücksichtigen — zu einem Strafrechte kommen können, das absolut zweckmäßig den N o t­ wendigkeiten der nationalsozialistischen Staatskunst dienen w ird . Reichsjustizminister D r . G ürtner: Einen U n te r­ schied zwischen den A usführungen der beiden Herren B erichterstatter habe ich in einem P unkte nicht ge­ funden/ das ist die strafrechtliche Betrachtung des 5

Schutzes der Rechtsgüter. A ber diesen P u n k t werden w ir in diesem K re is w ohl auch nicht noch zu diskutieren brauchen. Es g ib t Rechtsgüter, deren T rä g e r von vorn herein das V olk ist, z. B . der Anspruch a u f den B e­ stand des S taates, des Volkes, der N a tio n , s tra f­ rechtlich gesprochen: Hoch- und Landesverrat. D as sind Gebiete, die hier ga r keine R olle spielen können. D a s ist im geltenden Rechte schon anerkannt und nur gelegentlich in gewissen parlamentarischen V e rh andlu n­ gen verdunkelt w orden, w o m an das individuelle Recht der freien M einungs- und Aberzeugungsäußerung in eine K am pfstellung zu den Bedürfnissen des strafrecht­ lichen Schutzes gegen Hoch- und Landesverrat gebracht hat. W ie steht es nun aber m it den Rechtsgütern, deren T rä g e r schlechthin das In d iv id u u m ist oder zu sein scheint, z. B . das Rechtsgut der Ehre? W enn ich nach unserer heutigen S taatsauffassung den strafrechtlichen Schutz meiner Ehre begehre, so kann ich das nach meinet Aberzeugung nicht unter B e ru fu n g d a ra u f tun, daß die Ehre mein persönlichstes Rechtsgut sei, das un­ ter B e ru fu n g au f das In d iv id u u m geschützt werden müsse, sondern n u r m it B e ru fu n g d a ra u f, daß der Rechtsfriede eine Gemeinschaft erfordere, die die Ehre der Volksgenossen untereinander nicht antasten lasse. D a m it heben w ir auch jette Rechtsgüter, die scheinbar in d iv id u e ll im wahrsten S inne des W orte s sind, auf eine höhere Ebene. D enn der Rechtsfriede der Gemein­ schaft ist eine Lebensbedingung, und zw ar vielleicht die höchste, die überhaupt denkbar ist. Recht ohne Gemein­ schaft g ib t es nicht. Jede Gemeinschaft setzt das Recht voraus und umgekehrt: sie selbst kann n u r leben, wenn eine Rechtsordnung besteht. I n diesem P unkte besteht zwischen den beiden H erren B erichterstattern keine S p u r eines Unterschiedes. D a m it ist also der erste S c h ritt schon getan, den wahren Zweck des S trafrechts zu finden. Es g ib t aber auch höchst individuelle Rechte, wie z. B . das Urheberrecht. W enn ich als Urheber irgendeines Werkes gewisse Rechtsansprüche habe, die auch straf­ rechtlich geschützt sind, so soll und kann das nach der neuen S taatsauffassung — die ich übrigens in diesem P u n k t als echt germanisch ansprechen möchte — nie­ m a ls d a m it begründet werden, daß der Urheber als T rä g e r eines individuellen Rechtes einen Strafschutz fordere, sondern daß der Rechtsfrieden der Gesamtheit ih n verlange. Ic h habe diese beiden Rechtsgüter genannt, w eil ich sie als höchst individuelle Rechte ansprechen möchte. Aber auch diesen beiden muß ich den Strafrechtsschutz aus dem Gedanken des In d iv id u u m s heraus absprechen und kann ihnen den strafrechtlichen Schutz n u r unter dem höheren Gesichtspunkte des Rechtsfriedens der Ge­ meinschaft zubilligen. Ic h glaube, dies könnten w ir bei der Gesamtbetrachtung des S traftechtes als selbstver­ ständlich voraussetzen. Iu s tiz m in is te r Kerrl: Es ist notw endig, daß die Ehre des einzelnen geschützt w ird , w e il n u r derjenige, der seine eigene Ehre hoch schätzt, fü r die Gesamtheit ein­ treten kann, und w e il die Gesamtheit von dem Ge­ danken der Ehre getragen sein muß. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D a s bedarf keiner individuellen B egründung. W enn ich fü r mein Eigen­ tu m den strafrechtlichen Schutz begehre, so nicht des­

wegen, w eil ich dominus meiner Sache bin, sondern w eil die Gemeinschaft das Eigentum als Rcchtsinstitut anerkennt und von diesem höheren Gesichtspunkt aus verlangen muß, daß das E igentum des einzelnen ge­ schützt w ird . Ic h glaube, diese B etrachtungsform en bedürfen in diesem Kreise kaum einer Diskussion. Ich halte das einfach fü r selbstverständlich. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Gerade von dieser höheren Ebene aus, von welcher im G runde genommen auch die Rechtsgüter des einzelnen als G ü te r der Gesamtheit erscheinen, glaube ich doch einen wesentlichen Unterschied zwischen den A usfüblungen des H e rrn Staatssekretärs und des H e rrn K o r­ referenten feststellen zu müssen. Ic h glaube, daß gerade die A usführungen des H e rrn Professor N agle r diesen Gesichtspunkt doch etwas vermissen ließen, daß nämlich in erster L inie der Schutz des Ncchtsfriedens der Ge­ meinschaft in Frage kom m t/ ich glaube, daß er zu individualistisch in den alten ausgefahrenen Geleisen da rauf abgestellt hat, ob ein konkretes Rechtsgut ange­ griffen, verletzt oder gefährdet worden ist. Ic h habe diesem In d iv id u a lis m u s frü h e r selbst gehuldigt und bekenne mich durchaus schuldig, daß ich frü her rein individualistisch auch zu der objektiven Versuchstheorie gekommen bin. Auch andere Fragen haben w ir frü h e r von diesem individualistischen S tand pun kt aus anders entschieden, als w ir sie jetzt vom nationalsozialistischen S tand pun kt aus entscheiden müssen. Ic h habe frü her z. B . im m e r die Theorie vertreten, daß die E in w illig u n g die R echtsw idrigkeit des A n g riffs beseitigt. D a s ist vom individualistischen S tand pun kt aus richtig , aber nicht vom nationalsozialistischen, vom Gemeinschafts­ standpunkt aus. D enn die Gemeinschaft ha t ein Interesse daran, daß die G ü te r erhalten bleiben. S o muß auch die zur D ebatte stehende Frage neu o rie n tie rt werden: W ir dürfen nicht fragen, ob ein einzelnes Rechtsgut angegriffen, verletzt oder gefährdet worden ist, sondern w ir müssen fragen, ob der Rechtsfriede der Gemeinschaft dadurch angegriffen ist, daß der T ä te r eine bestimmte H a nd lung vorgenommen hat. N u r unter diesem Gesichtspunkt ist die Sache zu betrachten. D a s fü h rt notw endig zur subjektiven Theorie des Versuchs. Ic h halte es fü r einen großen Fortschritt, den w i r vom krim inalpolitischen unb vom aegenwärtigen nationalsozialistischen S tand pun kt aus dem Reichs­ gericht zu verdanken haben, daß es sich von den Z u ­ fälligkeiten der objektiven Theorie abgewandt und aus­ schließlich au f die B e tä tig u n g des verbrecherischen W i l ­ lens Gewicht gelegt hat. D a m it kommen w ir noch nicht in das S ittenstrafrecht hinein. N a tü rlich sind Ethik und Recht zu unterscheiden. D e r Unterschied liegt d a rin , daß die Rechtsreaktion fo rd e rt, daß sich der verbrecherische W ille in irgendeiner Weise äußer­ lich be tätigt hat, die den S ta a t aufmerksam macht. Es ist nun geboten, die V e rte id ig u n g slin ie gegenüber dem System des geltenden und des vergangenen Rechts vorzuverschieben. N u r da rum handelt es sich: um eine Vorverschiebung der V erte idigun gslinie und nicht um die Gefährdung der einzelnen Rechtsgüter. D a ru m stellt auch die Denkschrift den B e g riff des Unterneh­ mens und der G efährdung in den M itte lp u n k t. Diese Denkschrift ist, wie m it Recht hervorgehoben wurde, in diesem T e il eine Skizze. Ic h glaube aber doch, daß diese D n k s c h rift, an der ich m itzuarbeiten die Ehre

hatte, in allen ihren Teilen aus einem G uß ist. D a s w ird jeder anerkennen. E s sind auch keine gedanklichen Vüffen und Widersprüche d arin enthalten, ^ u m B e­ weise dafür, daß das doch der Fall ist, h at H err P r o ­ fessor N agler eine Stelle aus dem Abschnitt U nter­ nehmen angeführt. Aber ich darf d ara u f hinweisen, daß w ir keineswegs den Unternehm ungs- und Gefährdungsbegriss vollständig durchführen wollen, daß w ir uns'du rchau s bewußt sind, daß es aus der N a tu r des einzelnen A ngriffs heraus notwendig ist, bei der V er­ letzung stehenzubleiben, da nämlich, wo die Anfänge des A ngriffs sich der praktischen Erfassung entziehen. D a s gilt z. B . von dem Versuch, jemandem eine O h r­ feige zu geben. H ier müssen w ir natürlich bei der Verletzung stehenbleiben. D a s ist uns klar geworden, und das haben w ir auch zum Ausdruck gebracht. D ie gleiche Konzession ist auch auf dem Gebiete der Fahrlässigkeit gemacht worden, obwohl ich persönlich hier in gewissen Grenzen anderer M einung bin. D a r ­ auf komme ich noch zurück. Nach meiner M einung müssen w ir, soweit es praktisch möglich ist, den Erfolg aus dem S trafrech t ganz eliminieren. W ir wollen uns vom Z ufall unabhängig machen. W enn H err Professor N agler d arau f hingewiesen hat, daß der Z ufall im Leben, in der Naturforschung usw. eine große Rotte spielt, so ist das richtig. F ü r den S t r a f ­ gesetzgeber aber hat er keine Rolle zu spielen- denn der Strafgesetzgeber fra g t sich, wie er am erfolgreichsten das Verbrechen bekämpfen kann, und kommt dabei zu dem Ergebnis, daß er das n ur kann, wenn er die straf­ rechtliche Verantivortlichkeit vom Zufall möglichst unab­ hängig macht. D ieser Gedankengang fü h rt mich auch zu der F rage der Gleich-Bestrafung von Versuch und Vollendung. Ich bin der M einung, daß, wo die Schuld die gleiche ist, auch die gleiche S tra fe eintreten m uß. I n den A usführungen des H errn S taatssekretärs D r. F reisler ist auch von der S ü hn e die Rede gewesen. Ich glaube, daß die S ühne in einem neuen S inn e m it dem Erfolg nichts zu tun hat, sondern n u r an die subjektive Schuld anknüpft. Auch die L iteratu r pflegt Schuld und S ü hn e in V erbindung zu setzen, nicht aber E rfolg und S ühne. Zufällige Erfolge sind nicht zu sühnen, son­ dern n u r die Erfolge, an denen der W ille schuldhaft beteiligt ist, in denen er eine sittliche Schuld kontrahiert hat. Ich gebe zu: es gibt Versuchsfälle, bei denen gerade die Gefährlichkeit des T ä te rs nicht voll erfüllt ist. Häufig liegt da ein M angel an Energie in der D urchführung vor. I n der Regel aber, in den Fällen, in denen der Versuch vollendet ist, der T ä te r also alles getan hat, w as von seiner S eite aus notwendig w a r, muß m an behaupten, daß die Schuld regelm äßig die gleiche ist wie beim vollendeten Delikt. W enn jemand einen entfernt stehenden Menschen erschießen w ill und dabei m it der H and zittert, so daß die Kugel vorbei­ geht, dann ist das vielleicht eine kleine Schwäche im Angriff. Aber wenn der Schuß n u r deshalb fehlgeht, weil der andere sich im Augenblick zufällig etw as abgewendet bat, dann ist die Schuld des T ä te rs die gleiche wie in dem Fall, daß er ihn getroffen hat. Ich glaube auch H errn S taatssekretär D r . F reisler recht verstanden zu haben, daß er regelm äßig an dieser Gleichwcrtung der Schuld bei Versuch und Vollendung in solchen Fällen festhalten will. Ich habe aus seinen A usfüh­ rungen nur entnommen, daß er für einzelne A u s

n a h m e f ä l l e eine besondere S ü hn e eines besonde­ ren Erfolges w ill. D a s steht auch in seinen Leitsätzen S . 3. Ich möchte noch auf einen anderen Gesichtspunkt hin­ weisen, den der H err S taatssek retär D r. F reisler auf S . 6 seiner Leitsätze hervorgehoben hat. E s ist da von der Erziehung des Volkes die Rede. Es w ird so viel vom Volksempfinden geredet, und m an kann sich in vielen Fällen sehr wohl für eine stärkere Berücksichti­ gung des Erfolges auf das Volksempfinden berufen, nicht aber in allen Fällen. M an denke n u r an den F all des M ordversuchs an der kleinen Rosemarie D oddin im F rü h jah r d. I . D a hatte die entmenschte M u tter das Kind auf die Gleise der Eisenbahn ge­ worfen, nachdem sie ihm schon vorher Nadeln ein­ gegeben hatte, um das Kind zu töten. W ie durch ein W under ist das Leben des Kindes erhalten geblieben. Sollen w ir nun dieses W under, diesen Zufall ent­ scheiden lasten und der T ä te rin nicht die volle S tra fe geben? Nach geltendem Recht ging das nicht. D a erhob sich die Volksstimme und bedauerte, daß es nicht möglich w a r, die ganze S tren ge des Gesetzes auf die T ä te rin herabfahren zu lassen. De lege ferenda muß der Gesetzgeber diese Möglichkeit schaffen. Es mag in das Gesetz hineinkommen: D e r Versuch kann milder bestraft werden wegen geringerer Energie, oder weil in manchen Fällen das R eaktionsbedürfnis der A ll­ gemeinheit nicht so stark ist, wie wenn das Delikt voll­ endet worden w äre. Grundsätzlich aber muß die gleiche B estrafung ermöglicht werden. W eiter w ill die Denk­ schrift nichts. Es gibt Fälle, in denen m an nicht an dem Z ufall des A usganges hängenbleiben darf. M an könnte sogar noch weitergehen. Ich knüpfe an das an, w as im Interesse der Erziehung des Volkes vom Jührerstandpunkt aus gesagt werden m uß: D a s Volk muß erzogen werden, sein V eran tw ortun gs­ bewußtsein zu stärken. D er Grundgedanke muß fern, daß w ir jemanden schon bestrafen, wenn er bewußt die G efahr eines Erfolges herbeigeführt hat. Jeder w ird sich dann sagen müssen: der Z u fall w ird mich nicht her­ ausreißen, sondern ich muß auf alle Fälle die volle S tra fe auf mich nehmen. D e r Gesetzgeber w äre in der Lage, in dieser Richtung erzieherisch auf das Volk ein­ zuwirken und ihm die Anficht auszutreiben, daß der E rfolg eine maßgebende Rolle spielt. D ie P r a x is ist hier zum T eil sehr unbefriedigend ge­ wesen. Ich habe, als ich die Ehre hatte, im Justiz­ m inisterium zu arbeiten, eine ganze Reihe von S t r a f ­ urteilen aus neuerer Z eit gesehen. D a rin wurde a u s­ einandergesetzt, daß der Angeklagte zw ar ein ganz ge­ fährliches Subjekt sei, an dem Hopfen und M alz ver­ loren sei- es sei auch nicht zu erw arten, daß eine S tra fe im üblichen R ahm en ihn noch beffern und au f den rech­ ten W eg bringen werde- aber im vorliegenden Falle sei n u r ein geringer oder vielleicht g ar kein Schaden ent­ standen, und deshalb erhalte er n u r einige M onate G e­ fängnis. M it einer solchen Rechtsprechung können w ir überhaupt keine Erfolge erzielen, und der Gesetz­ geber h at meines Erachtens allen G ru nd , einer solchen A rt von Rechtsprechung einen Riegel vorzuschieben. Ich greife dam it schon auf das Gebiet der Strafbem essung über. Jedenfalls muß eine Regel aufgestellt werden, wonach die G röße und der Um fang des Erfolges, so­ weit sie vom Z u fall abhängen, fü r die S trafhöhe nicht entscheidend sein dürfen. ö*

Ic h habe mich ge fragt, woher es kommt, daß die S tra fric h te r regelmäßig so sehr au f den E rfo lg sehen. D a s kom mt daher, w e il unsere R ichter meist zivilistisch eingestellt sind. S ie sind gewohnt, Schadenersatzan­ sprüche zu entscheiden, und haben da n a türlich das aus­ schließliche Auaenmerk d a ra u f zu richten, w ie cjtöfj der Schaden ist uno ob überhaupt einer entstanden ist. W ir finden auch in der strafrechtlichen L ite ra tu r solche W en­ dungen, w ie : die strafrechtliche »H aftung« f ü r einen E r­ fo lg . D a ru m handelt es sich hier aber nicht, sondern um die Reaktion gegen die B e tä tig u n g eines verbreche­ rischen W ille n s . W i r haben genügend G ru n d , in er­ zieherischer Weise auch a u f die P ra x is und die Volksanschauung dadurch einzuwirken, daß w ir die Regel auf­ stellen: gleiche B estrafung von Versuch und Vollendung, und daß w ir auch den Gefährdungsgesichtspunkt in das Tatbestandssystem hineinbringen, aber nicht so, daß n u r hier und da Konzessionen gemacht werden. S o w e it es möglich ist, müssen w ir vielm ehr die G efährdung zur Regel machen und n u r ausnahmsweise aus praktischen G ründen Konzessionen an die Verletzung machen. Es ist auch von der Fahrlässigkeit gesprochen worden. Ic h muß hierzu sagen, daß auch ein fahrlässig handeln­ der Mensch, der die Rücksicht auf die In t e g r it ä t der Rechtsgüter außer acht läß t, die gleiche Schuld hat, gleichgültig, ob etwas passiert oder nicht. W enn jemand einen schuldhaft schlecht hochbeladenen W agen über die S tra ß e fä h rt, und eine Kiste f ä llt herab, und es passiert nichts, dann ist das höchstens eine P olizeiübertretung. F ä llt aber die Kiste jemandem auf den K o p f, so daß die­ ser getötet w ird , dann ist die fahrlässige T ö tu n g fertig. D a s ist auch kein modernes S tra fre c h t, sondern pures Erfolgsstrasrecht. D o n diesem E rfolgsstrafrecht wollen w i r uns in den praktisch möglichen Grenzen emanzi­ pieren. F ü r mich fo lg t daraus, daß w ir uns bemühen müssen, typische gefährliche Handlungen aufzustellen, deren B estrafung nicht von dem zufälligen E in tr itt eines E rfolges abhängig ist. Ic h denke dabei z. D . auch an das leichtfertige Umgehen m it der Schußwaffe. Es g ib t merkwürdigerweise keine P o lizeivorschrift, jeden­ fa lls in G ro ß -B e rlin , die schon das leichtfertige U m ­ gehen m it einer geladenen Schußwaffe unter S tra fe stellt. W i r wissen, w ieviel Unglück dadurch herbei­ ge fü h rt w ird . A ber erst, wenn das K in d in den B r u n ­ nen gefallen ist, w ird er zugedeckt. Eine solche H antie­ ru n g m it geladener Schußwaffe ist an sich schon ge­ fäh rlich und muß unterbunden werden. Es wäre Sache des Besonderen Teiles, darüber nachzudenken, in wel­ chem Um fange m an diese Gefährlichkeit typisch erfassen und dadurch die H a ftu n g aus dem Gesichtspunkte der fahrlässigen Erfolgsverursachung überflüssig machen kann. Es ist eine K ru x , daß die Fahrlässigkeit heute n u r dann strafbar ist, wenn ein E rfo lg e in tr itt. Ich gebe zu, daß praktisch die Beweisschwierigkeiten einen allgemeinen Satz verbieten, daß jeder, der Rechtsgüter gefährdet, strafbar ist. S o viele Gefängnisse hätten w i r g a r nicht, um die »Schuldigen« zu bestrafen. Aber w i r müssen möglichst w e it vorstoßen und den Gesichts­ punkt der G efährdung der Rechtsgüter möglichst bis zur Grenze dieser praktischen Beweisgesichtspunkte vo r­ treiben. D a s ist auch der Grundgedanke der A usfüh­ rungen des H e rrn Staatssekretärs gewesen. A u f E in ­ zelheiten w ill ich nicht eingehen. V ielleicht g ib t sich da­ zu noch im Laufe der D ebatte Gelegenheit. Jedenfalls glaube ich von meinem S ta n d p u n k t und auch vom

S tand pun kt der Denkschrift aus dargelegt zu haben, daß f ü r ein nationalsozialistisches S tra fre c h t in erster Linie die Bekäm pfung der verbrecherischen W illensbe­ tä tig u n g , der bewußten oder leichtfertigen H erbeifüh­ rung der G efahr steht. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: A us ihren A u s ­ führungen, H e rr Senatspräsident, kann man also ent­ nehmen, daß S ie den B e g riff des Versuchs im A l l ­ gemeinen T e il des Gesetzbuches nicht beseitigen wollen. Senatsprasident Professor D r . Klee (B e rlin ): J a , ich gehe davon aus, daß w ir einige Verletzungsdelikte behalten werden, und daß da vielleicht ein B e d ü rfn is vorliegen w ird , den Versuch auch zu bestrafen, obwohl inan das der näheren Untersuchung der einzelnen Delikte vorbehalten muß. Ic h möcht mich hier jetzt nicht festlegen. Z u dem B e g riff des Unternehmens möchte ich noch folgendes bemerken. H e rr Professor N agle r meinte, die un m ittelbare Gefährdung eines Rechtsgutes wäre ein heikler B e g riff. E r hat sich aber nicht darüber ausgesprochen, welche Bedenken im Wege stehen. W i r haben in der Denkschrift ausdrücklich gesagt: »eines« Rechtsgutes, und nicht: »des« Rechtsgutes. Dadurch w ird auch der untaugliche Versuch als solcher ge­ troffen. I m übrigen ist diese D e fin itio n des U n te r­ nehmens — w er die neuere Rechtsprechung des Reichs­ gerichts kennt, weiß das — nichts w eiter als eine ge­ reinigte D e fin itio n des A nfan gs der A usfüh run g. M a n lese die Entscheidungen des Reichsgerichts über V orbereitung und Versuch vom 53. Bande ab. S ie werden im m e r subjektiver. F rü h e r w a r das Reichs­ gericht d a ra u f bedacht, die Grenze objektiv zu ziehen. D ie Tendenz geht im m er mehr dahin, daß nicht auf den A n fa n g der A u sfü h ru n g im S in n e der V e rw irk ­ lichung eines Tatbestandsmerkmals abgestellt w ird , sondern auf die bewußte unm ittelbare G efährdung, z. B . die Lockerung des Gewahrsams beim Diebstahl. Es sind eine ganze Reihe von Fällen als Versuch an­ gesehen worden, die nach der früheren Auffassung n u r vorbereitende Handlungen gewesen sind. D as Reichs­ gericht sagt sich a b e r :'w ir müssen die V erte idigun gs­ linie nach vorn verlegen. D a s Reichsgericht handelt hier aus einem richtigen krim inalpolitischen In s tin k t heraus, indem es einer fast re in subjektiven ^G re nz­ ziehung zwischen Versuch und V orb ereitu ng das W o rt redet. W ir haben gerade dieser neueren Rechtsprechung die Gedanken entnommen, die der D e fin itio n des Unternehmensbegriffs in der Denkschrift zugrunde liegen. Es ist also nichts Neues, sondern es wäre nu r, wenn es Gesetz würde, eine Legalisierung der neueren vernünftigen P ra x is . Es ist ja überhaupt das Id e a l eines Strafgesetzgebers, zu legalisieren, was schon ge­ re ift ist oder in der P ra x is zu reifen begonnen hat. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D ie Frage, ob im Allgemeinen T e il überhaupt ein Versuchsbegriff a u f­ treten soll, soll also zunächst einm al offenbleiben. W ürde sie bejaht werden, wie würden e tc sich dann zu der F o rm u lie ru n g a u f S eite 13 des Referenten en tw urfs stellen? S enatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ic h w ollte den Versuchsbegriff allgemein durch den U n te r­ nehmensbegriff ersetzen, und au f diese Weise würde eben der Unternehmensbegriff ein etwas w eiterer sein als der B e g riff in § 3 2 a des Referentenentw urfs.

S taatssek retär D r . Freister: Ich freue mich, daß sowohl die A usführungen des H errn Reichsministers wie die des H errn Preußischen Iustizm inisters und des H errn S enatspräsidenten D r. Klee klar zum Ausdruck gebracht haben, daß es sich zunächst um eine grundsätz­ liche F rage handelt. D a s m uß m an im Auge behalten. Es ist ganz sicher, däß m an im letzten Ende, einerlei, von welcher grundsätzlichen Ansicht m an ausacht, viel­ fach auf weiten und weitesten Gebieten zu demselben Ergebnis gelungen w ird. D ie beiden einander gegen­ überstehenden Theorien, die subjektive Theorie und die objektive — oder richtiger: die verschiedenen vonein­ ander abweichenden objektiven Theorien — das ist ja eine Schwäche, die hier nicht erw ähnt worden ist, daß die Objektivisten untereinander nicht einig sind — , müssen au s praktischen G ründen einander Konzessionen machen, so daß schließlich das Ergebnis auf weite Sicht dasselbe ist. Ich bin aber der M einung: wenn m an erkannt h at, daß die F rage eine grundsätzliche ist, dann muß m an sich w eiter dazu bekennen, daß das, w as w ir schaffen, auch unser Antlitz tragen muß. heißt: w as der N ationalsozialism us schafft, m uß das Antlitz des N ationalsozialism us tragen. D a s bedeutet, daß m an, wenn m an etw as als grundsätzlich erkannt hat, auch in der äußeren F o rm und in der Technik das Grundsätzliche hervorheben muß. D a s fü h rt nun meines Erachtens allerdings dazu, daß m an das, w as H err Professor Klee noch viel schärfer als ich vorhin betont h at — nämlich alles in erster Linie auf den rechts­ brecherischen W illen, auf den A ngriff gegen den Rechts­ frieden abzustellen — , im Gesetze klar hervorhebt. G e­ lingt es dam it auch, eine G ruppe bisheriger S tr e it­ fragen zu beseitigen, z. B . alles, w as m it dem Versuch zusam m enhängt, so ist das sehr schön/ ich teile da voll­ kommen die Auffassung von H errn Senatspräsidenten D r. Klee. Ob es gelingt, w ird m an endgültig erst fest­ stellen können, wenn m an weiß, ob sich in einem der Fälle, in denen w ir aus praktischen G ründen beim E r ­ folgsstrafrecht bleiben müssen, ein rechtspvlitisches B e ­ dürfnis zeigt, den Versuch irgendwie wieder einzufüh­ ren. Können w ir aber während unserer A rbeit fest­ stellen, daß in keinem solchen Ausnahm efalle ein B e ­ dürfnis dazu vorhanden ist — ich verm ag bisher noch keinen solchen F all zu sehen, es ist aber möglich, daß er sich noch ergibt — , dann spielt allerdings der Versuch nach meiner Ansicht keine Rolle mehr. Ich bin also der M einung, daß es grundsätzlich not wendig ist, diese Einstellung hervorzuheben. Ich ver­ mag auch nicht dem einen Punkte Berechtigung zuzu­ sprechen, der hier vorgetragen worden ist. Ob diese Ansicht a lt oder neu ist, das ist vollkommen gleich­ gültig. D e r N ationalsozialism us hat ja nicht den Ehrgeiz, zu behaupten, daß alles, w as er wolle, neu sei. Vielmehr w ird chm ja gerade vorgeworfen — das ist vielleicht seine S tä rk e — , er sei ein eigenartiges G e­ misch von Hyperm odernem und Atavistischem. I m übrigen kann m an die Tatsache, ob irgend etw as ger­ manisch ist oder nicht, meines Erachtens nicht dadurch beweisen, daß m an d arau f hinweist, daß in irgendeiner Epoche der Entwicklung des deutschen Volkes einm al dieser oder jener Weg gegangen worden ist. D a s Volk und die Leitung des Volkes haben sich im Laufe der m ehrtausendjährigen Geschichte auch des öfteren auf Irriv eg en befunden, z. B . in den letzten 14 Jah re n , und ich verm ag m irs lief) nicht der Tatsache, daß irgend 3.

wo einm al etw as anderes geschehen ist, die Beweiskraft zuzumessen, daß dam it gesagt w ird: w as ih r wollt, ist g ar nicht germanisch. Ich bin vielmehr der M einung — das ist wieder unser Glauben, das kann ich nicht beweisen — : germanisch ist das, w as nationalsozi­ alistischer Einstellung entspricht. M a n kann es dem nationalsozialistischen S ta a t nicht verübeln, daß er diese M einung h at, wie ich es auch dem liberalistischen Deutschland nicht verüble, daß es, m einer Ansicht nach irrig , eine andere M einung gehabt hat. Alle diese Argum ente fallen also ohne weiteres fo rt, sie haben keine Durchschlagskraft. W as germanisch ist, können w ir n ur aus der wiedergefundenen Seele des Volkes, die in uns lebt, beurteilen. D a bin ich allerdings der M einung, daß es unserem Empfinden entspricht, zweierlei zu tun. Erstens ent­ spricht es unserem sittlichen Empfinden, es darauf ab­ zustellen, ob jemand Böses w ill oder nicht. Insofern sind allerdings die Gebote der Sittlichkeit und des Rechts gradverschieden, als das Recht der Sittlichkeit m it seinen Geboten im m er n u r nachstreben kann. Zw eitens entspricht diese Auffassung der N atu r des Deutschen als eines K äm pfers. W ir wollen in unse­ rem Strafrecht etw as bekämpfen. D e r K äm pfer, der etw as bekämpfen w ill, wendet seine Blicke nicht auf das G u t, das er schützen will, sondern auf den Feind, der das G u t angreifen will. E s ist einerlei, ob ich im Einzelfalle das konkrete, m it W illen des S ta a te s in der H and eines einzelnen befindliche Rechtsgut als das an­ sehe, w as gefährdet ist, oder ob ich den Rechtsfrieden des Volkes als Ganzes ins Auge fasse, der natürlich auch in den Rechtsgütern angegriffen werden kann. F ü r meine Betrachtungsweise ist das ganz gleichgültig/ ich muß, wenn ich kämpfen w ill, d as Augenmerk auf den Feind richten, und dieser Feind ist der verbreche­ rische W ille. Diesen Gedanken m uß ich in das Zen­ tru m des S trafrech ts stellen. W enn w ir jetzt gewissermaßen eine F a h rt antreten, die uns doch schließlich in einen Hafen bringen soll, dann haben w ir einen Kom paß nötig. D ieser Kompaß muß die Auffassung sein, die heute m den A usführun gen des H errn preußischen M inisters zum Ausdruck ge­ kommen ist, und die bezeichnenderweise auch von den beidenn H erren Berichterstattern an die Spitze gestellt w urde. W enn w ir es vielleicht auch verschieden a u s­ gedrückt haben, so meinen w ir doch dasselbe. W enn w ir diesen A usgangspunkt wählen, dann haben w ir den K om paß, und dann kommen w ir meines Erachtens zu­ nächst einm al zu dem E rgebnis: W ir müssen uns gegen den Feind richten und müssen m it der Verteidigung d ort ansetzen, wo der Feind m it dem A ngriff ansetzt, und der Feind setzt m it dem A ngriff d o rt an, wo er den Entschluß zum Verbrechen faßt. A llerdings muß sich dieser W ille betätigen, er muß in den natürlichen Ab­ lauf der D inge in einer bestimmten Weise eingreifen. D a s folgt naturnotw endig aus dieser B etrachtungs­ weise. S ta a ts a n w a lt und Richter sind keine Hellseher/ sie können nicht erkennen, ob jem and, der d o rt auf der S tra ß e geht, in seinem Herzen einen M o rd p lan brütet, und ihn deshalb schon zur Rechenschaft ziehen. Diese Betrachtungsw eise müssen w ir meines E r­ achtens festhalten. D em können w ir auch nicht m it Theorien entgegentreten. W as sind Theorien? D ie meisten Theorien im S trafrech t und fast alle die Theorien, die über den Versuchsbegriff aufgestellt sind, ti

sind glücklicherweise Theorien, die uns sehr wenig atv gehen. Es sind verschiedene M einungen über die rich­ tige Auslegung eines Gesetzes. W a s interessieren uns hier die verschiedenen M einungen über die richtige A lls ­ legung eines Gesetzes, wo w ir ein neues Gesetz schaffen wollen? S ie können uns n u r nach zwei Richtungen interessieren: E in m a l insofern, als sie fü r uns eine Quelle der E rkenntnis, über welche D in g e man streiten kann, und d a m it einen G ru n d darstellen, zu verhindern, daß über diese P unkte neuer Theorienstreit entsteht. W i r wollen es umgekehrt machen als das bisberige Strafgesetzbuch, das gerade in diesen P unkten gesagt h a t: das ist noch nicht genügend ausgearbeitet, das weiß ich nicht oder w ill ich nicht wissen, das w ill ich absichtlich nicht regeln, d a m it m an zunächst einmal Bibliotheken vollschreiben kann. D a s Ergebnis w ar dann, daß man die B ibliotheken vollgeschrieben hat, daß man sich aber trotzdem nicht geeinigt hat. Zweitens können diese Theorien fü r uns deshalb bedeutungsvoll und inte reffa nt sein, w e il den verschiedenen Theorien eine verschiedene rechtspolitische Betrachtungsweise zu­ grundeliegt, n u r daß m an, w e il es sich um Theorien über den I n h a lt eines fertigen Gesetzes handelte, diese verschiedene rechtspolitische B etrachtung nicht in erster L inie zur B egründu ng der Theorie herangezogen hat, sondern sich darüber gestritten hat, ob m an den U m ­ kehrschluß aus § 59 oder ähnliche D in g e machen darf oder nicht. D a s sind die beiden einzigen Gründe, aus denen uns die Theorien interessieren. W enn uns in diesem Zusammenhang der Theorienstreit deshalb in te r­ essiert, w e il sich h in te r ihm eine verschiedene rechts­ politische B etrachtung versteckt, so haben w ir diese rechtspolitische B etrachtung ja entdeckt und klar her­ ausgestellt. D a s ist nämlich letzten Endes die G rund frage, die auch ich an die Spitze gestellt habe. V on jetzt ab können w ir diese Theorien verlassen bis zu dem Augenblick, in dem uns die Theorien deshalb in te r­ essieren, w e il w i r in Z u k u n ft nicht über dieselben D inge den alten S tr e it neu aufleben lassen w ollen und daher überlegen müssen, w ie w ir die Fälle, die A nlaß zum Theorienstreit gegeben haben, behandeln. D a s ist eine spätere Frage. M a n w ir d sie nicht so behandeln, wie es logisch, sondern wie es v e rn ü n ftig ist. D enn w ir Gesetzgeber legen es nicht d a ra u f an, ein logisches, son­ dern ein vernünftiges Gesetz zu schaffen. D a m it glaube ich, daß ich eine ganze Reihe von A rgum enten, die gegen meine A usführungen vorgebracht w urden, zwar nicht etwa als i r r ig erwiesen habe — keineswegs — , aber m it Recht als in diesem Zusammenhang nicht durch­ schlagend oder nicht bedeutungsvoll hervorgehoben habe. Ic h möchte m ir deshalb, ehe w ir au f die Einzelheiten eingehen, die m an ja doch n u r behandeln kann, wenn man die R ichtung im allgemeinen bat, erlauben, Ih re Feststellung, H e rr Reichsm inister, über die E inigkeit in einigen ganz wesentlichen Fragen dahin 31t erweitern: ist es richtig, daß das neue S tra fre c h t, wie H e rr P r o ­ fessor Klee m it Recht hervorgehoben bat, soweit es möglich ist, so aufgebaut werden soll, daß man die Be­ strafung an den W ille n des Feindes des Volkslebens an­ knüpft? W enn dieser Satz angenommen worden seht sollte, dann w ir d fü r uns alle eine gemeinsame Blick­ richtung geschaffen sein, dann w ird es nicht mehr mög­ lich sein, was der H e rr M in is te r v o rh in plastisch zum Ausdruck gebracht hat, daß zwei nach verschiedenen Ricb hingen schauen, Verschiedenes sehen und nevfehirhene

Wege gehen, obwohl sie dasselbe Z ie l erstreben, und dann können w ir meines Erachtens w eiterarbeiten und erkennen, was aus einer solchen Einstellung notw endig fo lg t. F ü r mich fo lg t daraus, daß ich diese Einstellung im Gesetz klar zum Ausdruck bringen muß, und da m it schlage ich meiner Ansicht nach wiederum eines I h r e r Argum ente, H e rr Professor. S ie führen unter anderem auch das A rg u m e n t an, der B e g riff des Unternehmens sei ja ga r nichts so siche­ res, und weisen d a ra u f h in , daß sich in einem S pe zia l­ fa ll drei verschiedene B e g riffe des Unternehmens her­ ausgebildet haben, die Gradunterschiede darstellen, aber typisch fü r die B etrachtung sind. W ir w ürden, glaube ich, genau so handeln w ie der Gesetzgeber des geltenden Strafgesetzbuches, wenn w i r uns diesem A rg u m e n t an­ schließen und sagen w ürden: D a s ist nicht ganz klar, da w arten w ir ab, bis der B e g riff klar w ird . - - R ein, bis wiederum B ibliotheken vollgeschrieben sind! D a n n würde man uns eines Tages m it Recht sagen: I h r hättet nicht von dem unklaren B e g riff des Unternehmens aus­ gehen dürfen, sondern das tun sollen, was als Gesetz­ geber Eure Aufgabe w a r, nämlich den B e g riff k la r­ stellen. W enn w i r die V erte id ig u n g slin ie des S taates gegen den Rechtsbrecher etwa in die Lin ie des Versuchs oder Unternehmens vorverlegen, dann ist es selbstver­ ständlich, daß w ir sie auch festlegen müssen. Deshalb scheint m ir I h r E in w a n d doch höchstens insofern B e ­ deutung haben zu können, als er behaupten w ill, dieser B e g riff ließe sich überhaupt nicht festlegen. D a s werden S ie nicht behaupten. S ie schlagen aller dings die Denkschrift auf, vielleicht, um m ir zu sagen, da sei er nicht festgelegt. R u n w ill ich Ih n e n eins gestehen. A ls ich m ein R eferat ausgearbeitet^habe, habe ich die Denkschrift nickt m it einem Auge mehr an­ gesehen, und zw ar deshalb nicht, w eil es zw ar in te r­ effant ist, festzustellen, daß hier eine Denkschrift, die sicher sehr anregend ge w irkt bat und w eiter anregend w irk t, vo rlie g t, w e il ich aber meine Aufgabe nicht dahin auffaßte, etwas vortrag en zu müssen, w as der D enk­ schrift in den Einzelheiten entspricht. W enn w irklich, w as ich im Augenblick nicht weiß, der B e g riff des Unternehmens in der Denkschrift nicht genügend k la r­ gestellt sein sollte, dann ist es eben unsere Aufgabe, ihn klarzustellen. Deshalb ist I h r E in w a n d , w ir w ü r ­ den einen B e g riff einführen, der an einen N o rm a lfa ll der B estrafung anknüpft, der gar nickt festliegt, n u r als M a h n u n g berechtigt, ihn festzulegen. A u f eins d a rf ich zum Schluß vielleicht eingeben, w e il ich allgemein bleiben w ollte. Auch der E inw and, das, was w ir hier vorschlagen, bedeute eine N iv e llie ­ ru n g , bedeute im praktischen Ergebnis die gleiche B e ­ strafung des Versuchs und des vollendeten D e lik ts , sofern n u r nicht ausnahmsweise bei besonders schwerem E rfolge eine besondere S tra fe festsetzen, scheint m ir nicht berech tig t zu sein. H ie r muß man zweierlei unterscheiden — und deshalb ist die Frage der Strafbemessung hier auch von Bedeutung — , nämlich erstens die Gleichheit des S tra fra h m e n s, der zur V erfü gun g gestellt w ird , und zweitens das praktische Ergebnis, das heraus kommt, und das w ir auch wollen. S o furchtbar re­ v o lu tio n ä r gegenüber dem B isherigen ist ja das, was w ir vorschlagen, nickt. Ic k habe hier die Zusammen stellung der verschiedenen E ntw ürfe und finde da in der R eichsratsvorlage: >'Der Versuch kann m ild e r be­ stra ft werden als die vollendete T a t." D a s heißt doch,

daß sich bei: Unterschied in dem Augenblick zeigen w ird , in dem das U rte il fe rtig ist. D a möchte ich eins sagen: W enn es heißt, Z u fa ll sei es, daß der E rfo lg im einzel­ nen Falle e in tritt, dann frage ich S ie : S o ll es berech­ tig te r sein, fü r diesen Z u fa ll im Gesetze ausdrücklich eine Verschiedenheit der S tra ffo lg e , sei es durch M u ß ­ oder durch K ann-V orschriften, ztt diktieren, anderen, diel wichtigeren Gründen aber, die der R ichter bei der Strafbemessung na tü rlic h beachten w ird , diese ausdrücklictie besonders regulierte Folge bezüglich des e n dgülti­ gen S trafm aß es, das herauskommt, nicht zuzusprechen? Ic h gebe Ih n e n zu — und das ergibt sich aus dem, was S ie , H e rr Reichsm inister, von den E rfahrungen der österreichischen H erren erzählt haben — , daß die Tatsache des E rfolges dann, wenn sich der R ichter über die Höhe der auszuwerfenden S tra fe schlüssig w ird , na türlich eine R olle spielen w ird . «N a tü rlich " sage ich, obwohl ich d a m it bei Ih n e n , H e rr Senatspräsident, auf einen W iderstand stoße, der ganz berechtigt ist; denn leider ist es n a tü rlic h und in viel zu hohem Grade bisher na türlich gewesen; aber es ist nun einm al so. Ic h kann m ir auch Fälle denken, wo allerdings m it Recht au f den E rfo lg auch bei der Bemessung der S tra fe selbst Rücksicht genommen werden w ird ; aber der G ra d der Schuld, die Frage, ob der, der die T a t selbst oder u n m itte lb a r begangen hat, von sich aus dazu gekommen ist oder ein anderer ihn dazu gebracht hat, ob in ih m der Gedanke aufgetaucht ist oder ob er irge nd­ wie an ih n h e ra n g e tra ^ n worden ist, und viele andere Fragen verdienten meines Erachtens eine viel höhere Beachtung bei der Bemessung der S tra fe als die Z u ­ fä llig k e it des E in tr itts des Erfolges. D eshalb scheint es m ir auch nicht berechtigt zu sein, fü r dieses e i n e M o m ent, das fü r den R ichter auch bedeutungsvoll sein kann, eine besondere Regelung zu treffen, es heraus­ zuheben; es ist eben das am wenigsten wichtige M o ­ ment. Ic h bitte um Entschuldigung, daß ich hier den S u p e rla tiv gebraucht habe — das soll m an nicht tun — , es ist vielleicht auch falsch, es kann noch weniger wichtige Mom ente geben; jedenfalls aber ist es keins der wichtigeren M om ente. N u n bitte ich um Entschuldi­ gung, daß ich von dem, w as ich habe sagen w ollen, ab­ geschweift b in. Ic h habe es tun müssen, nachdem ein Trom m elfeuer von G ründen gegen meine Vorschläge eingesetzt hat. Ic h habe deshalb auf diese Gründe ein­ gehen zu müssen geglaubt. D a ß beispielsweise »Schulde auch re in a ttrib u tiv erscheint, scheint m ir kein A rgu m ent zu sein. M a n kann doch nicht, wenn m an behauptet, das B isherig e loäre von unserem S ta n d p u n k t aus nicht richtig gemefen, sagen: bisher ist das aber so gemacht worden, und das nehme ich zum Beweise der N ichtigkeit her. D ie Liste von A utoren, die sich auch frü h e r im m e r auf den von Ih n e n vertretenen S tandpunkt gestellt haben, ist länger — das gebe ich Ih n e n gern zu — ; aber das sagt doch noch lange nicht, daß A r e Ansicht nun auch unbedingt die sein muß, die in die jetzige innere S tru k ­ tu r des Volkes paßt. A lle Ansichten sind aus dem Geiste ih re r Z e it herausgewachsen. Jeder einzelne kann es, je nachdem, irgendw ie einm al fertig b rin g e n , sich darüber etwas zu erheben. I s t er ein glückliches Genie, das Geschichte macht, dann kann er den Zeitgeist w andeln; aber wenn er das nicht ist, kann er sich n u r mehr oder weniger darüber erheben, und deshalb kann meines Erachtens die Länge der Liste, die noch so glä n ­

zende Namen ausweist, was durchaus anerkannt ist, niem als einen Beweis fü r die R ichtigkeit der von diesen Herren vertretenen Ansicht sein. Ic h glaube sogar, es spricht eine V erm u tu n g d a fü r, daß, wenn dieselben glänzenden Namen T rä g e r hätten, die heute leben würben, sie wahrscheinlich selbst zu etwas anderem ge­ kommen w ären. D a m it — ich merke, H e rr Geheimrat, daß S ie da zustimmen; das fre u t rwch ganz besonders — glaube ich, feststellen zu können, daß ich auch dies M o m e n t geschlagen habe. A ber meine B itte ist n u r die, einm al festzustellen, ob w ir diese G rundrichtung wollen. W ollen w ir sie, dann müssen w i r darüber sprechen, w iew eit w ir sie durchführen können und in welcher technischen A rt. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Gesetzt den F a ll, Wh’ w ürden im Allgemeinen T e il des Strafgesetzbuches so etwas wie einen Versuchsbegriff brauchen — das ist noch offen — , dann erhebt sich'die Frage, w ie der V e r­ such zu bestrafen ist. Nach meiner M e in u n g ist sie sehr einfach zu beantworten. D aß der Versuch m ilder be­ s tra ft werden muß, w ird sich, glaube ich, nicht vertreten lassen. D e r F a ll Nosemarie B o d d in , der schon m ehr­ fach z itie rt worden ist, w iderlegt meines Erachtens die Forderung, daß der Versuch unter allen Umständen geringer bestraft werden m u ß. D ie Entscheidung darüber, ob in das Gesetz hineingeschrieben werden soll, daß der Versuch geringer bestraft werden k a n n , hängt letzten Endes m it den Auffassungen zusammen, die sich bei uns über den S tra fra h m e n bilden werden. W enn w ir zu einem S tra fra h m e n kommen, der auch bei den schwersten Verbrechen nach unten so ausgeweitet ist, daß man unter Zugrundelegung des Gedankens der Gerechtigkeit d a runter auch den leichten und ent­ fernten Versuch fallen lassen kann, dann braucht man die K a nn -V orschrift nicht, dann genügt der vorhandene Rahm en. W enn aber die unterste Grenze im n o r­ malen S tra fra h m e n so hoch gesetzt ist, daß man nach unten einen Ersatzstrafrahmen braucht, dann hat na­ tü rlich die M öglichkeit, m ild e r zu bestrafen, eine große praktische Bedeutung. Diese Frage kann u n d 'm u ß technisch gelöst werden. Professor D r . Kohlrausch ( B e r lin ): B ei dieser Frage entscheidet es sich, ob das künftige S tra fre ch t eine w irk ­ lich neue L inie bedeuten soll. D ie uns vorliegenden Vorschläge wollen Ernst d a m it machen, daß das S t r a f ­ recht ein W illensstrafrecht werde. W e r w ie ich, m it vielen anderen, seit langem die F o rderung vertreten h a t: w ir müssen von dem T atstrafrecht weg zu einem energischen W illensstrafrecht kommen, der kann sich darüber n u r fteuen. Es w ird eine zum Schluß zu be­ rührende ernste Frage sein, w ie m an die Wendung gesetzestechnisch meistern kann: ob, w ie die Preußische D enkschrift vorschlägt, im besonderen T e il durch U m ­ änderung der Tatbestände, oder aber durch einen A u s ­ bau der Versuchsbestrafung. A u f jeden F a ll handelt es sich um einen B ruch m it der heutigen Richtung. Auch H e rr Kollege N agle r hat, obw ohl er zunächst n u r von Akzentverschiebungen sprach, schließlich doch auch e rklä rt, daß es sich in W a h rh e it um einen Wechsel des Bewertungsmaßstabes handelt. B ew ertet soll werden nicht mehr die T a t, sondern der T ä te r. E s handelt sich da rum , welche Funktion der objektive Tatbestand überhaupt haben soll. E s g ib t drei M ö g ­ lichkeiten. Entweder ist er p rim ä re r Anknüpfungspunkt

l>4 fü r die B ew ertung, — das w a r z. B . der S tandpunkt von H e rrn Professor N agle r. Oder er ist rechtsstaatliche Schranke eines W illensstrafrechts, ein S tand pun kt, der namentlich seit dem A n fa n g des 19. Ja h rh u n d e rts ver­ treten wurde. Oder aber der objektive Tatbestand ist ein S y m p to m des verbrecherischen W ille n s und muß dann nach dieser R ichtung ausgebaut werden. Diesen d ritte n S tand pun kt halte ich, ohne die anderen ver­ nachlässigen zu wollen, fü r den richtigen. Es ist nicht unnützlich, sich hier die g e s c h i c h t ­ l i c h e E n t w i c k l u n g v o r Augen zu führen. I m Hinblick a u f sie scheint m ir das, w as w ir heute v o r­ haben, durchaus folgerichtig zu sein, und auch HerlStaatssekretär F reister h a t ja ausgeführt, daß seine Vorschläge im Zuge der geschichtlichen Entwicklung liegen. W i r mögen das römische Recht oder das deutsche Recht betrachten: die Entwicklung ist immer vom E rfolgsstrafrecht zum W illensstrafrecht gegangen und ha t das W illensstrafrecht im m er feiner ausgebildet. D a s lehrt das Jahrtausend von den zw ölf T a fe ln bis zum corpus juris, von dem mein verstorbener Kollege Seckel, einer der feinsten Kenner des römischen Rechts, m ir einm al den »groß artigen S u b je ktivism u s des römischen Strafrechts« gerühm t hat. D abei dürfen w ir allerdings nicht vergessen, daß die R öm er zwischen dem Schadensersatzrecht und dem krim inellen S trafrecht ein P riv a ts tra fre c h t kannten, besonders die le x A q u ilia Über Sachbeschädigung, Körperverletzung usw. Dieses P riv a ts tra fre c h t gehört heute zum öffentlichen S tr a f­ recht m it hinein,- es w äre aber zu Überlegen, es teil­ weise wieder auszuschalten, um das krim inelle S tr a f­ recht von Lappalien zu entlasten und zu einem reinen W illensstrafrecht machen zu können. S o straften die R öm e r den Versuch w ie die Vollendung, überließen aber die Fahrlässigkeit, die ganze Culpa-Lehre, betn P riv a ts tra fre c h t, wo die S tra fe dem Verletzten zufloß. Jener S ubjektivism us w a r der moralisch begründete Ausdruck eines energischen staatlichen W ille n s itttb hat m ir im m e r sehr im p o n ie rt. W enn w ir au f das deutsche Recht sehen, so ist die E ntw icklung nicht viel anders, allerdings ist sie in den letzten Jahrhunderten gehemmt worden. W enn w ir wiederum aus einen Z e itra u m von 1000 Jahren blicken, so finden w ir um 5 0 0 n. C h r. unsere V olks­ rechte m it E rfolgshaftung,- gewiß m ag h in te r der E r­ folgsverursachung in s tin k tiv eine S chuld erblickt w o r­ den sein. Ic h erinnere an das von B ru n n e r klargelegte »typische U ngefährw erk«. A ber die Feststellung einer subjektiven Schuld w a r im E inzelfall nicht n ö tig . Und 1000 J a h re später sehen w i r in der C a ro lin a das E indrin gen des römischen Rechts, und zw ar nicht nur des römischen S tra fre c h ts , sondern auch des römischen P riv a ts tra fre c h ts m it dolus und culpa: in A rtik e l 146 der C a ro lin a taucht die Lex Aquilia m it dem F a h r­ lässigkeitsbegriff aus. D a s w a r im m e rh in ein F o rt­ schritt — aber w ir sind dabei stehengeblieben. Be­ merkenswert -ist, daß dieser dam als eingedrungene S chuldbeariff ein subjektives Gefährdungsstrafrecht ent­ h ä lt. Nehmen w i r ein B e ispiel aus der C a ro lin a : Wenn der B a rb ie r au f der S tra ß e einen M a n n ra sie rt und w ird so gestoßen, daß er ih m , auch ohne sein Verschul­ den, die Keble durchschneidet, dann ist er zu bestrafen, obwohl m ilder,' er soll eben nicht aus der S tra ß e eine so gefährliche H a n tie ru n g vornehm en! W enn er aber in oer S tu b e den andern ra sie rt und ihm aus gleicher

Veranlassung die Kehle durchschneidet, ist er d a fü r nicht strafbar. H ie r ist aus dem römischen P riva tstra fre ch t der Gefährdungsgedanke als A n fa n g einer vernünftigen S chuldhaftung in das öffentliche S tra fre c h t übernom ­ men. D a ß w ir dabei leider stehengeblieben sind, hing m it dem E in d rin g e n des kanonischen Rechts, m it bett Beweisschwierigkeiten fü r den dolus, zusammen. D a n n kam das 19. J a h rh u n d e rt m it seiner Forde­ rung scharfer objektiver Tatbestände im Interesse der Trennung von Recht und M o r a l und als Forderung der Rechtssicherheit. D a m it w a r der S chuldbegriff n o rm alisiert. D aß er w irklich p rim ä re s Objekt der B e ­ w ertung der Rechtswidrigkeit w urde, ist eigentlich eine spätere E ntw icklung und beruht a u f der Hegelschen und Nachhegelschen Vergeltungsidee. D a n n setzte in den achtziger Ja h re n der Gedanke ein: der objektive Tatbestand ist ein S y m p to m fü r den ver­ brecherischen W ille n , und dieser ist es, w as w ir strafen wollen. Es ist heute unsere Aufgabe, die M öglichkeit zu erwägen, d a m it Ernst zu machen. W ie w e it das tech­ nisch durchführbar ist, werden w ir sowohl im Beson­ deren wie im Allgemeinen T e il prüfen müssen. D ie Frage ist also die: w i e m u ß s ic h b e r S i ll e offenbaren, der uns als verbreche­ risch, d. h. als volksfeindlich vorkom m t und als solcher von uns bestraft werden soll? Es g ib t zwei A n tw o rte n , die kom biniert werden müssen: er­ zeigt sich in der Richtung des A n g riffs insofern, als die einzelnen Rechtsgüter, die er bewußt an­ g re ift, fü r das Ganze verschiedenen W e rt haben, und er zeigt sich durch den Ernst, durch die In te n s itä t des A n g riffs . D em ersten werden w ir im Besonderen T e il Rechnung zu tragen haben, indem w i r die Rechtsgüter nach ihrem W e rt fü r das Ganze abstufen. D em zwei­ ten, der W ille nsinte nsität, werden w i r in der S t r a f ­ bemessung Rechnung zu tragen haben. W ir werden darüber später zu sprechen haben. A ber ich w ollte es jetzt schon zum Ausdruck bringen. H e rr S taatssekretär F re isle r sagte, daß beim S o l­ daten der Grundsatz g ilt, nach vorne zu schauen,' den einzelnen zu schützen, indem m an den A n g re ife r t r i f f t ; und daß dieser Gesichtspunkt auch g ilt beim Kampfe gegen das Verbrechertum. Unsere P ra x is w a r schon auf einem guten Wege in dieser R ichtung, wenn auch m it der durch das geltende Recht gebotenen Vorsicht. E in interessantes Beispiel ist der B e tru g bei unsittlicben Rechtsgeschäften. D a s Reichsgericht hat nach einigem Schwanken in einer Plenarentscheidung er­ k lä rt: hier muß gestraft werden. P ro m in e n te V e r­ treter der Theorie aber haben es fü r falsch e rklä rt, da der Betrogene keinen Anspruch hatte, also um ihn nicht geprellt werden konnte. W a s im H intergründe jener Reichsgerichtsentscheidung steht, ist doch w ohl and) der Gedanke: es kom mt nicht so sehr d a ra u f an, den Betrogenen zu schützen, sondern den B e trü g e r zu strafen. D a s w a r W illensstrafrecht. W i r werden uns nachher wieder m it der T e i l ­ n a h m e beschäftigen müssen. W as uns H e rr Mezger gestern vorgetragen und was im wesentlichen die Z u ­ stimm ung 6es H e rrn Korreferenten gefunden hat, w a r auch nichts anderes als eine D u rc h fü h ru n g des Satzes, daß jeder Mensch nach dem T a tb e itra g bestraft werden muß, den er fü r feine Person schuldhaft geleistet h a t; nicht abgestuft nach der mehr oder m inder großen

Wirksamkeit seiner Teilnahme, sondern abgestuft nach der in seiner Person zum Aufdruck gebrachten Schuld. Die G e s e t z e s t e c h n i k wird nicht leicht sein. Es wird einer genauen Prüfung des besonderen Teils be­ dürfen. Die Schwierigkeit besteht zunächst darin, daß wir bei dieser Verwandlung der Verletzungstatbestände in Gefährdungstatbestände nicht auf den Weg eines bloßen Gesinnungsstrafrechts kommen dürfen. W ir wollen allerdings unsere Verteidigungslinie weiter vorverlegen, müssen uns aber der Gefahr bewußt sein, die darin liegt, daß der Ernst des Angriffs nicht immer schon auf dieser Linie genügend zu erkennen ist. An dem W ort » U n t e r n e h m e n « würde ich keinen Anstoß nehmen. Daß hier bisher Streitfragen bestanden haben, braucht uns nicht zu berühren/ der Gesetzgeber könnte sie erledigen. Ich bin aber vor­ läufig der Meinung, daß es richtiger ist, die T at­ bestände nicht allzusehr aufzulockern, vielmehr im Be­ sonderen Teil den »Versuch« auch bei Tatbeständen unter Strafe zu stellen, wo es bisher nicht der Fall ist. W as dann die F a h r l ä s s i g k e i t betrifft, so möchte ich schon hier die Frage auswerfen, ob es mir unserer Richtung vereinbar ist, fie als Schuldform neben den Vorsatz zu stellen. Ein Beispiel: ein Auto fährt scharf um eine Ecke. Einmal passiert gar nichts. Ein zweites M al wird ein Hund überfahren. Ein drittes M al wird ein Mensch verletzt/ ein viertes M al ein Mensch getötet. I n allen Fällen ist die Schuld die gleiche. I m ersten Falle wird vielleicht eine Polizei­ strafe verhängt/ im zweiten Falle ist Schadensersatz zu leisten/ im dritten Falle erfolgt Schadensersatz und leichte S trafe/ im vierten Falle eine hohe Strafei Die Fälle sollen keineswegs straflos werden. Aber die Fahrlässigkeit als »Schuldform« anzusehen, fällt mir schwer. Sie ist vorsätzliche, bewußte Gefährdung mit einer nach dem Erfolg abgestuften Strafe. Es wird schwer zu vermeiden sein, sie so oder ähnlich zu regeln, denn die Verschiedenheit der Rechtsfolgen entspricht auch dem Volksbewußtsein. Aber ich bin der Meinung, daß in unser Strafrecht entsprechend dem preußischen allge­ meinen Landrecht deshalb mehr Gefährdungstatbestände eingefügt werden müßten, z. B . wenn jemand unvor­ sichtig mit Schießgewehr umgeht, und ähnliches. Ich komme zum V e r s u c h , wie er im Allgemeinen Teil geregelt ist. D a stehen sich bekanntlich eine objek­ tive und eine subjektive Theorie gegenüber. Wenn ich zur Zeit zu den Objektivismen gehöre, so deshalb, weil lch glaube, daß die subjektive Theorie vom geltenden Recht abweicht. D er Verfasser des preußischen S tra f­ gesetzbuches von 1851 wollte Objektivist sein, und das preußische Obertribunal hat das Gesetz objektivistisch ausgelegt. D as Reichsstrafgesetzbuch hat sich dem preu­ ßischen angeschlossen. Und trotz alledem steckt uns die subjektive Dersuchsauffassung im Blut. Alle meine Bemühungen, meine Studenten davon zu überzeugen, daß sie, wenn sie gesetzestreu sein wollen, Objektivisten sein müssen, schlagen jedesmal fehl. W ir müssen die subjektive Versuchsauffassung gesetzlich sicherstellen. Die Frage kann nur sein: wie können wir ihren Auswüchsen entgegentreten? Ich glaube, daß das schwer sein wird. Herr Staatssekretär Freister trug heute das Beispiel vom Totbeten vor, das in der Sphäre des Aberglaubens

liegt. Einfach ist trotz allem die Straflosigkeit nicht zu begründen/ auch nicht vom Standpunkt des subjektiven Versuchs aus. Warum soll eine Frau, die glaubt, sich mit Erfolg an den lieben Gott wenden zu können, da­ mit er ihren Ehemann zu sich nehme, nicht auch einmal zur Axt greifen? Auch im Totbeten kann unter Um­ ständen der Ernst eines verbrecherischen Willens stecken. Aber ich würde meinen, daß Freisprechung selbst hier gar nicht unter allen Umständen geboten wäre. Der Entwurf will nun auch subjektivistisch vorgehen. Dann aber bekommt er Bedenken und sagt: wenn der Versuch »überhaupt nicht« zur Vollendung führen »konnte«, dann kann der Richter die S trafe nach freiem Ermessen mildern oder er kann ganz von ihr absehen. D as ist eine bedenkliche Formulierung. D er Gesetzgeber gibt zu, daß das Problem des objektiv untauglichen Versuches eben doch existiert/ daß es Fälle gibt, bei denen ein Versuch überhaupt nicht zur Vollendung führen kann. D as ist bei einer o b j e k t i v e n , den Fall verallgemeinernden Betrachtung sicher richtig. Im E i n z e l f a l l ist es dann aber nicht der Täterwille, sondern, vom Täter aus gesehen, der Zufall, der für Verurteilung oder Freisprechung maßgebend ist. D as Reichsgericht hat die Unterscheidung für logisch unmög­ lich erklärt. Künftig muß der Richter sie treffen und begründen und sie wird revisibel sein. Denn »freies Ermessen« darf den Richter nur bei der Straffestsetzung leiten, nicht bei der Feststellung, ob die juristischen Vor­ aussetzungen für die Ausübung dieses Ermessens ge­ geben sind. Ich möchte auf den Lösungsversuch des dänischen Strafgesetzbuches von 1930 hinweisen. D a heißt es: »Handlungen, die darauf abzielen, die Ausführung eines Verbrechens zu fördern oder zu bewirken, werden, wenn dieses nicht vollendet wird, als Versuch bestraft.« I m Absatz 2 heißt es: »Die für die Gesetzesübertretung vorgeschriebene Strafe kann beim Versuch herabgesetzt werden, namentlich dann, wenn der Versuch geringere Stärke oder Festigkeit im verbrecherischen Vorsatz be­ zeugt«. Ich glaube, da haben w ir die Lösung. Es kommt darauf an, ob die Art, wie der Täter vorgegan­ gen ist, vielleicht nur auf einer Torheit beruht oder auf einer Unbedachtsamkeit, die keinen Schluß darauf zu­ laßt, daß der Täter im Ernstfälle wirklich zu tauglichen Mitteln gegriffen hätte. Aber wir dürfen nicht mit logischen Erwägungen kommen über objektive Möglich­ keiten oder Unmöglichkeiten, Zufall oder Glück. Sonst kommen wir aus den alten unerquicklichen Streitftagen nicht heraus. W ir müssen alles darauf abstellen, wie weit sich im Versuch ein wirklich ernster und intensiver verbrecherischer Wille gezeigt hat, der gegebenenfalls zu ernsten Taten übergehen wird. Dann können wir die alten Streitftagen begraben und haben beim »Ver­ such« ein ehrliches Willensstrafrecht, zu dem die Praxis ja gerade hier schon unaufhaltsam hinstrebt. Reichsjustizminister D r. Gärtner: W ir sind ge­ zwungen, jetzt die Sitzung abzubrechen, weil es bei diesem Thema nicht erwünscht erscheint, wenn die Herren Mitglieder der Kommission nicht vollzählig an­ wesend sind. Ich darf also damit für heute die Sitzung schließen. Schluß der Sitzung 13 Uhr. ReichS-ruckerei, Berlin. 7 7 8 J . 3 3 . IIE .

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Strafrechlskommission

4. Sitzung 29. November 1933 Inhalt Gefährdungs- ober Berletzungsstrafrecht (Schluß) Reichs) ustiM nüster D r. G ürtner 1. 4. 5. 10. 14. 17. 18. 19. 20. 24. 25. 20 Professor T x . Mezqer (M ü n ch en ).......... 1. 7. 18. 20 Professor D r. D ahin (K ie l).......... 8. 16. 20. 23. 25 Staatssekretär D r freister 4. 10. 14 17. 18. 19. 22. 24 LandqerichtSbnektvr Veimei (N ü rn b e rg )................... 7 ^nstizmmlster K e r r l .................................................. 8 Landgerichtsdirektor G rau (Düsseldorf) ................... 9 Landgerichtsdirektor D r. Vereng (L eipzig)................. 10 Professor D r. N agler (B resla u )................. 12. 13. 21 Senatspräsident Professor D r. Klee (B erlin) 13. 14. 19 21. 22. 25 M inisterialdirektor S chäfer................... 14. 20. 23. 24 Professor D r. Kohlransch (B erlin) ........... 16. 22 25 Oberregierungsrat W a g n e r........................................ 24 Formen der Täterschaft (Fortsetzung) Neichöjuftizminister D r. G ürtner 26. 27. 30. 31. 32. 37 Berichterstatter Professor D r. Mezger (München) 26. 27 30. 32. 34 Berichterstatter Landgerichtsdirektor G rau (Düsseldorf) 27. 29 Senatsprästdent Professor D r. Klee (B e rlin ). . . 28. 34 S taatssekretär D r. Freister ...................................... 30 O berstaatsanw alt Dr. Reimer ( B e r lin ) ................... 31 Professor D r. D ahin (Kiel) ............................. 31. 32 Ministerialdirektor S c h ä fe r........................................ 32 Professor D r. Kohlrausch (B e rlin )........ .................. 35 Justiz,ninister Kerrl ................................................... 37 (Aussprache abgebrochen)

Beginn der Sitzung 9 Uhr 15 Minuten. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Meine Herren! W ir fahren in der Aussprache von gestern fort. Professor D r. Mezger (München): Es ist schon mit Recht gesagt worden: Am Anfang der vorliegenden Frage stehe kein Erkenntnisproblem, sondern ein W er­ tungsproblem. Die Auffassung des Herrn S ta a ts­ sekretärs D r. Freister imponiert durch ihre logische Ge­ schlossenheit. Ich glaube, sie steht aber auch in Einklang mit bestimmten Entwicklungslinien der sogenannten modernen Strafrechtsrichtungen. Auch sie neigen viel­ fach zu einer stärkeren Psychologisierung und Subjektivierung des Strafrechts. Auch außerhalb des Schul­ gegensatzes ist diese subjektive Auffassung zutage ge­ treten, vielleicht am konsequentesten bei Baumgarten. Ich glaube zwar persönlich nach wie vor, baß das gel­ tende Recht nur vom Standpunkt des Objektivismus aus richtig verstanden werden kann. Aber ich möchte mich durchaus der Auffassung des Herrn Staatssekre­ tärs D r. Freister anschließen, daß exegetische Probleme und kriminalpolitische Probleme zwei ganz verschieden­ artige Dinge sind. Hier handelt e8 sich um das krimi4.

nalpolitische Problem, und gerade als Theoretiker des Strafrechts kann ich es nur begrüßen, wenn ein Neu­ aufbau wirklich aus einem einheitlichen, geschloffenen Gedankenbilde heraus geschaffen wird und nicht Kom­ promisse entstehen, die dann im einzelnen immer wieder zu Kontroversen und unerquicklichen Streitfragen führen. Nur das eine möchte ich von meinem Standpunkt aus betonen: neben dem rein exegetischen Gesichtspunkte sprechen doch auch gewisse kriminalpolitische Gesichts­ punkte für den Objektivismus. Ich meine, wir müssen diese Tatsache nach Möglichkeit in dem Sinne aus­ werten, den auch Herr Staatssekretär Dr.. Freister an­ gedeutet hat: gerade eine konsequente, in sich geschloffene Auffassung wird ohne jeden schwächlichen Kompromiß ganz aus sich selbst heraus die Schranken schaffen und schaffen müssen, die sie sich mit Rücksicht auf die prak­ tischen Lebensgegebenheiten aufzuerlegen hat, an denen w ir alle nicht vorbeigehen können. Ich habe die be­ stimmte Überzeugung, daß wir eine große Verantwor­ tung auf uns nehmen, wenn wir den Hebel vollends ganz zum Subjektivismus umlegen. I n der Ström ung der Zeit ist wohl eine solche Umstellung gegeben. Aber verantwortungsvoll ist es, nun vollends ganz zu einem Standpunkt überzugehen, der noch nie richtig aus­ probiert worden ist. D a sollte man insbesondere auch von der P raxis aus die Bedenken recht eingehend dis­ kutieren und würdigen, die jeder derartige Subjektivis­ mus in sich selbst trägt, um damit die Schranken zu finden, die wir ihm gegenüber vielleicht aufrichten müssen. Diese Punkte, die uns zur Vorsicht mahnen — es sind zwei, auf die ich m ir erlauben möchte, hinzu­ weisen —, sind im wesentlichen dem praktischen Leben viel weniger der Theorie entnommen. D a darf ich zunächst eine Vorbemerkung voraus­ schicken. I n der Theorie und am grünen Tische spricht man fast nur über R e c h t s fragen und zuckt mitleidig die Achseln über die »nebensächlichen« B e w e i s ­ fragen. Die P raxis dagegen beschäftigt sich vielleicht zu drei Vierteln mit Beweisfraaen. Gerade hier liegen nun auch häufig die mißlichen Konsequenzen eines allzu stark angespannten Subjektivismus. Meine beiden Bedenken sind folgende. Einmal die subjektive Theorie des Reichsgerichts. Ich glaube nicht, daß sie de lege lata haltbar ist. Ich glaube auch, daß sie auf einem ganz offenkundigen Trugschlüsse beruht, nämlich auf der Verkennung der Möglichkeit eines objektiven Gefahrenbegriffs. Wie dem aber auch sei: in der P rax is haben sich neben manchem Guten doch auch recht wesentliche Nachteile dieser Theorie heraus­ gestellt. Ich denke vor allem an Erfahrungen, die ich in der Nachkriegszeit gemacht habe, in der ich zeitweise selbst in der Gnaoenpraxis des Ministeriums, teilweise auch in der Straflam m er tätig war. D am als setzte die verschärfte Bekämpfung der Abtreibung ein/ daß ist ein Gebiet, das gerade durch die subjektive Dersuchscheorie des Reichsgerichts sehr stark beeinflußt ist. Die von der schärferen Verfolgung Betroffenen haben sich gesagt: wenn ich hineinfalle, müssen andere auch m it hinein­ fallen. M an hat sich an frühere Gespräche mit Personen erinnert, mit denen man einst befreundet war, von denen man sich aber inzwischen in Feindschaft getrennt hatte. Rein private und vertrauliche Äußerungen find dazu benutzt worden, andere eines früheren, Mißlungenen 1

Versuchs zu bezichtigen. M i t anderen W o rte n : Es taucht im R a h m e n dieser subjektiven Auffassung ein Gespenst auf, das der H e rr Reichsjustizminister bei anderer Gelegenheit sehr eindrucksvoll schon genannt h a t: D ie Denunzierungssucht und d a m it me Ausdehnung von U n te r­ suchungen auf Fälle, die es eigentlich g a r nicht w ert sind, in die staatsanwaltschaftliche und gerichtliche V e r­ folg ung einbezogen zu werden. D ie s hat das damalige B eispiel in Hunderten von Einzelfällen gezeigt. W ir müssen uns bewußt sein: wenn w ir auf dieses feine, durch grobe B ew e is m itte l vielfach nicht v o ll erfaßbare M o m e n t der subjektiven Einstellung des T ä te rs ab stellen, dann tauchen in der P ra x is eine Menge von Fragen und eine Menge von Diskussionen über S t r a f ­ fälle auf, die nicht zu erquicklichen Ergebnissen führen. Es ist eben eine geschichtliche Tatsache: P r im itiv e Rechte halten an der E rfo lg s h a ftu n g fest, w e il sie sich nicht zu­ trauen, ohne die objektiven A nhaltspunkte das Rechts­ leben ric h tig zu beherrschen. Entwickeltere Rechte trauen sich das zu und verschieben den Akzent von der plum pe­ ren, aber auch faßbareren O b je k tiv itä t mehr und mehr a u f die feinere psychologische W urze l des Verbrechens, das heißt eben a u f den S u b je ktivism u s. Ic h glaube w eniger, daß es sich um eine spezifisch völkische E n t­ wicklung handelt, obwohl das deutsche V o lk vielleicht ein feineres Empfinden fü r solche Entwicklungen h a t als andere V ölker, sondern um eine allgemeine kulturelle Entw icklung. A ber m it dieser V erfeinerung oder D ifferenzierung nach der subjektiven S eite h in ist auch die G efahr verknüpft, daß m an klare, einfache, faßbare M om ente der Verbrechensbegehunq mehr zurücktreten läß t. Ic h möchte auf diese, w ie ich glaube, nicht unbe­ trächtliche G efahr hinweisen, d a m it bei der Ausgestal­ tung des subjektiven S tand pun kts im einzelnen darauf Rücksicht genommen w ird . D a n n ein Zw eites. Es ist w iederholt gesagt worden, es sei re in er Z u fa ll, ob der E rfo lg e in tr itt oder nicht. I n dieser A llgem einheit möchte ich den S a h , ganz ab­ gesehen von der Frage, ob es einen Z u fa ll überhaupt g ib t, nicht gelten lassen. Ic h d a rf m ir vielleicht er­ lauben, eine P a ra lle le aus dem Gebiete der Psycho­ pathologie heranzuziehen. M a n h ö rt unendlich o ft von Selbstmordversuchen von Hysterischen, sehr selten aber von Selbstmorden solcher Personen. Oder, w as ich m it dem B eispiel klarmachen w o llte : Es ist eben ta t­ sächlich o ft so, daß der Versuch deshalb m iß lin g t, weil ih m eine viel geringere Verbrechensenergie zugrunde lie g t als der vollendeten, erfolggekrönten T a t. H ie r hat der E i n t r it t des E rfolges doch auch eine gewisse sympto­ matische Bedeutung fü r die In te n s itä t des Verbrechens­ entschlusses. Auch diesen Gesichtspunkt dürfen w ir nicht ganz außer acht lassen. Manche Versuche m ißlingen eben deshalb, w e il die In te n s itä t in der R ichtung auf die Verletzung des Rechtsguts eine geringere ist als beim vollendeten D e lik t. Ic h möchte keineswegs be­ haupten, daß dies in allen Fällen z u trifft. Es gibt F ä lle , in denen derselbe intensive verbrecherische Vorsatz da ist und der E rfo lg s e in tritt n u r an äußeren D ingen scheitert. Es g ib t aber au f der anderen S eite zweifel­ los auch viele sogenannte Versuchsfälle, bei denen der E rfo lg deshalb nicht e in tr itt, w e il es mehr ein Spielen m it den D in g e n w a r, das w i r vielleicht auch strafrecht­ lich fassen sollten, das aber nicht das Gewicht ha t wie eine m it aller Energie au f die H erbeiführung des E r­ folges gerichtete T a t.

Aus diesen Gesichtspunkten heraus mochte ich glauben, das; man die ganze Frage nicht n u r a u f den Besonderen T e il verschieben sollte. Es ist eine so grundsätzliche Frage, daß es doch rich tig ist, den »Versuch« bzw. das «Unternehmen« im Allgemeinen T e il zu regeln. D e r spätere Gesetzesinterpret muß kla r sehen, welche S te llu n g das Gesetz eingenommen hat. Ic h verstehe dabei in der preußischen Denkschrift bei der Fassung des U n te r­ nehmensbegriffs auf S eite 134 eins nicht. Es heißt d o rt: Eine S tr a f ta t u n te rn im m t, w er den Vorsatz, sie zu begehen, durch Handlungen betätigt, die auf unm ittelba re Gefährdung e i n e s Rechts­ gutes abzielen. M i r scheint diese Fassung sehr gefährlich. M eines E r ­ achtens müßte es heißen: »die a u f u n m ittelba re G efähr­ dung d e s Rechtsgutes, nämlich des fü r die S tr a f ta t erheblichen Rechtsgutes, abzielen«. Es kann doch zur Bestrafung nach einem bestimmten Strafgesetz nicht die G efährdung irg e nde ines« Rechtsguts genügen. Neh­ men S ie an, jemand stiehlt einen R evolver zur B e ­ gebung eines M o rdes. Ic h glaube nicht, daß es im S inne der Denkschrift liegt, hie r schon ein Unternehmen des M o r d e s zu bejahen. D a s ist vielm ehr eine typische V orbereitungshandlung. U n te r der Fassung » e i n e s Rechtsguts« snämlich eines beliebigen Rechts­ guts, nicht desjenigen der konkreten S tr a fta t) würde dieser F a ll aber als M o r d versuch stra fbar sein. Ic h glaube also, es muß richtigerweise heißen: »d e s in der S tr a f ta t angegriffenen Rechtsguts«. I m übrigen aber sind das Einzelfragen, an die w ir später von der neuen Auffassung ausgehend im einzelnen herantreten müssen. I n vielen Einzelfragen gehen die Meinungen vielleicht ga r nicht so w e it auseinander, wie es zunächst scheinen könnte. Ic h d a rf m ir vielleicht erlauben, um das klarzumachen, zu dem sonst ver­ werflichen M itte l des Selbstzitats zu greifen. Ic h habe mich in der Frage des untauglichen Versuchs nach geltendem Recht auf objektiven Boden gestellt, aber in der Abgrenzung auch gegenüber dem untauglichen V e r­ such den Gesichtspunkt der G efährdung als objektiven Gesichtspunkt so w eit in den V o rd e rg ru n d gerückt, daß ich sage: auch au f o b j e k t i v e m Boden kann schon zur B estrafung als Versuch eine Erschütterung des Rechtsfriedens in Beziehung auf das Rechtsgüt ge­ nügen. Ic h habe das B eispiel des G riffs eines Taschen­ diebes in die leere Tasche gebraucht- da liegt zweifellos eine konkrete Gefährdung des Geldes nicht vo r, und doch w ird eine Bestrafung auch a u f objektivem Boden gefordert, w e il hier »auf unm ittelba re Gefährdung des Rechtsguts abgezielt ist«. Ic h glaube also, wenn m an die Standpunkte praktisch durchdenkt, so nähern sie sich im einzelnen recht w e it­ gehend. Ic h teile allerdings die Auffassung des H e rrn Professors Kohlrausch, daß ein gew altiger B e rg von A rb e it v o r uns liegen w ird , wenn w i r an die Einzel­ durchführung des grundsätzlich gewählten Standpunktes gehen werden. Es ist eine verantw ortung svolle A u f­ gabe, und sie w ird , glaube ich, auch beim einzelnen T a t­ bestand manche Überlegungen darüber voraussetzen, welches der rechtliche G ehalt des einzelnen Tatbestandes ist. M a n kann da nicht alles über einen Leisten ziehen. D ie m a terialisierten Tatbestände, wie etwa die T ö tu n g , und die vie l differenzierteren, vergeistigteren Tatbestände,

wie etwa der Hochverrat, liegen sehr verschieden. M a n muß sich dabei im einzelnen darüber klarwerden, wo jeweils die Grenze zwischen der bloßen Vorbereitungs­ handlung und dem eigentlichen Unternehmen liegt. Abschließend darf ich das Gesagte dahin zusammen­ fassen: D a s geltende Recht ist nach meiner Ansicht objektiv orientiert. Es handelt sich um ein bewußtes Umstellen des Hebels, wenn w ir im neuen Strafgesetz­ buch zu einem reinen Subjektivismus kommen. A uf dieser B ahn liegen unbestreitbar nicht unbeträchtliche Gefahren und verantwortungsvolle Aufgaben. Wenn man sich aber dessen bewußt ist, so w ird man auch an die Bewältigung dieser Aufgaben herangehen können. Professor D r . D ahm (K iel): Auch m ir scheint es richtig, daß man bei der Erörterung dieser Probleme von der Frage nach S in n und Zweck der S tra fe aus­ geht. H err Professor Kohlrausch hat schon früher die Ansicht vertreten, daß die Bestimmung der V oraus­ setzungen fü r die Bestrafung abhängig sei von der B e­ antwortung her Frage nach dem Sinne der S tra fe überhaupt. Aufgabe der S tra fe — das mühte in irgendeiner Form auch im Dorspruch des Gesetzes zum Ausdruck kommen — ist zunächst Schutz der Volks­ gemeinschaft und damit Schutz dessen, was H err Staatssekretär D r . Freister als Friedensordnung be­ zeichnet hat. Ich bin sehr erfreut darüber, daß gerade dieser Gesichtspunkt so stark betont worden ist. Gerade im Kreise der jüngeren Strafrechtler hat man die A n ­ sicht vertreten, daß Aufgabe der S tra fe nicht so sehr Schutz einzelner Rechtsgüter sei, auch nicht Resoziali­ sierung und Ausscheidung einzelner Persönlichkeiten, sondern die Erzielung einer Gesamtwirkung, Schutz der Rechtsordnung überhaupt. Einer solchen S tra fa u f­ fassung muß die Bestimmung der Voraussetzungen für die Bestrafung entsprechen. D ie S trafe knüpft nicht so sehr an die Verletzung der »Rechtsgüter-.', an wie an die Störung der Friedensordnung im ganzen. D er Schutz der Friedensordnung aber muß — im autoritären S taate — rechtzeitig beginnen. U m die Friedensordnung herum ist eine Gefahrenzone zu legen. D e r E in tritt des Erfolges ist nicht das Entscheidende. Hinzu kommt eine zweite Erwägung: D ie Volks­ gemeinschaft ist eine lebendige Gemeinschaft, beruhend auf cher Gesinnung, der Kameradschaftlichkeit aller Volksgenossen. W er den Entschluß faßt, ein Verbrechen zu begehen, verstößt gegen den Geist der Gemeinschaft. D ie bloße Entschlußfaffung fü r sich allein rechtfertigt aber noch-nicht die Bestrafung. M i t diesem Vorbehalt w ird ein Strafrecht, das die Volksgemeinschaft zu schützen hat, ein Gesinnungsstrafrecht fein müssen. I m Vordergrund steht die sittliche Verantwortlichkeit gegenüber der Volksgemeinschaft als Gegenstück zur richtig verstandenen Freiheit. D a s S tra fu rte il — das von Anfang an zu betonen, erscheint m ir sehr wich­ tig — enthält einen sittlichen V o rw u rf. Dieser V o r ­ w u rf aber stützt sich auf den kriminellen W illen, so daß auch von hier aus gesehen der Standpunkt der preußi­ schen Denkschrift grundsätzlich richtig scheint. D a s fü hrt nun selbstverständlich dahin, daß dieses neue Strafrecht in gewisser Hinsicht ein Tätersftafrecht sein w ird. D as W o rt »Täterstrafrecht« aber hat gerade bei uns Jüngeren einen schlechten K lang/ denn »Täterstrafrecht« w a r das Schlagwort, unter dem sich die Auflösung des Strafrechts in den letzten J a h r­

zehnten vollzogen hat. Es wäre ein Unglück, wenn der Gedanke des Willensstrafrechts verzerrt würde, und wenn daraus wieder jenes psychologisierende und die sittliche Verantwortung ausschließende Täterstrafrecht der letzten Jahrzehnte würde. Ich glaube, daß hier etwas anderes gemeint ist: nicht eine symptomatische Verbrechensauffaffung der A rt, daß man die Gefährdung der Friedensordnung gar nicht ernst nim m t, sondern darin nur etwas Sekundäres und einen willkommenen Anlaß sieht, um den Täter von der psychologischen Seite her zu betrachten und ihn einem Erziehungsprozeß zu unterwerfen. I m Gegenteil liegt der Ton auf der Gefährdung der Friedensordnung, der völkischen Ordnung an sich, die wichtiger ist als irgend­ ein einzelner Mensch. D e r Schuldvorwurs besagt nicht nur, daß der T ä te r ein asozialer Mensch sei, den man irgendwie »resozialisieren« muß, sondern bei schweren Verbrechen, daß der T ä ter ein Volksfeind ist, den ein sittlicher V o rw u rf trifft. D a s muß gaüz deutlich zum Ausdruck kommen. F ü r den Strafvollzug würde das bedeuten, daß die Spezialprävention — wenn man diesen unglücklichen Ausdruck überhaupt noch gebrauchen w ill — in Z u ­ kunft etwas völlig anderes w ird als bisher: nicht Siche­ rungsverwahrung im Sinne einer Verwaltungsmaß­ regel polizeilicher N a tu r, sondern die Ausschaltung des Volksfeindes, — nicht Resozialisierung, d. h. Eingliede­ rung in die bürgerliche Ordnung, sondern Eingliederung in die Volksgemeinschaft unter stärkstem aktivem Zw ang, soweit eine Erziehung und Eingliederung in diesem Sinne überhaupt noch möglich sein wird. N u r m it diesem Vorbehalt kann man das Gefähr­ dungsstrafrecht hinnehmen und nur dann ist es richtig, Gefährdung und Vollendung oder, vom heutigen Strafrecht aus gesehen. Versuch und Vollendung ein­ ander grundsätzlich gleichzustellen. Nun besteht aber, wenn ich das richtig verstanden habe, in diesem Kreise Einigkeit darüber, daß die P ra xis auch in Zukunft das vollendete D elikt vielfach härter bestrafen w ird und soll als den Versuch, und es scheint m ir richtig, das im Gesetz irgendwie zum Ausdruck zu bringen. Es w ird vielen schwer eingehen, daß die versuchte Tötung ebenso wie die vollendete Tötung m bewerten ist. D ie E r ­ schütterung der Friedensoronung, des Rechtsgefühls w ird vielfach dann, wenn der Erfolg wirklich einge­ treten ist, stärker sein, als wenn das nicht der F a ll ist. Ich glaube daher, man muß die vom Herrn S ta a ts ­ sekretär angedeutete Möglichkeit, unter Umständen bei E in tritt des Erfolges härter zu bestrafen und dies im Gesetz zum Ausdruck zu bringen, in ziemlich weitem Umfange ausnutzen. W ie ist dieses Verhältnis von Versuch und V o ll­ endung technisch zum Ausdruck zu bringen? Theore­ tisch ergeben sich drei Möglichkeiten: Entweder nim m t man weitgefaßte S trafrahm en und sagt dem Richter, er solle in der Regel milder bestrafen, wenn die T a t nur versucht ist. Oder man stellt grundsätzlich auf die Herbeiführung der Gefahr ab, bringt aber zum Aus­ druck, daß der Richter, wenn der Erfolg eingetreten ist, härter bestraftn kann. (Dabei w ill ich die Frage offen lassen, ob man das im Allgemeinen T e il oder bei den einzelnen Tatbeständen sagen soll). D ritten s kann man von der Vollendung ausgehen und sagen, daß der V e r­ such milder bestraft werden kann. Ich würde den zweiten dem dritten Weg vorziehen. l*

S oda nn wäre zu prüfen, wie das Unternehmen im einzelnen abzugrenzen und in welchem Umfange namentlich der untaugliche Versuch in den K re is der strafbaren H andlungen einzubeziehen wäre. D a würde es m ir zunächst rich tig scheinen, daß m an hier nicht vom form alen Tatbestand ausgeht, daß m an also die W o rte »A nfang der A usführung« meidet. D enn be­ kanntlich knüpft sich an diese F o rm e l eine lebhafte Kontroverse, und man kommt im Endergebnis doch wieder au f den G efahrb egriff, wenn m an versucht, den A n fa n g der A u s fü h ru n g näher zu umschreiben. Zu dieser mehr technischen E rw ägung kom m t die grund­ sätzliche Überlegung hinzu, daß w ir vom materiellen Verbrechensbegriff ausgehen. M a n sollte also gleich sagen: bestraft w ir d eine H andlung, die eine u n m itte l­ bare G efahr » fü r das Rechtsgut oder den Rechts­ frieden« zur Folge hat oder darauf abzielt. Es besteht w o h l E inigkeit darüber, daß nicht der ganze untaug­ liche Versuch einbezogen werden soll, daß beispielsweise der abergläubische Versuch und der v ö llig törichte V e r­ such überhaupt draußen zu bleiben hat. W e r jemand durch Eingeben von Zucker vergiften w ill, ist nicht zu bestrafen/ denn er ist nicht gefährlich. W e r sich aber ve rg re ift und statt des wirklichen G ifte s Zucker n im m t, ist zu bestrafen,' hier wäre eine u n m ittelba re Gefahrfü r das Rechtsgut vorhanden. S o w e it ein B e d ü rfn is be­ steht, darüber hinaus zu bestrafen, w ürde m it der F o r­ m u lie ru n g »unm ittelbare G efährdung des R e c h t s friedens« geholfen sein,' denn es w äre denkbar, daß auch einm al der abergläubische Versuch die öffentliche M e in u n g be unruhigt, den Bestand der Volksgemein­ schaft, also auch den Rechtsfrieden, gefährdet. Ich möchte vorschlagen, daß das W o rt »Rechtsfrieden« im Gesetz gebraucht w ird ,' dieser durchaus volkstümliche Gedanke gehört in irgendeiner F o rm in das Gesetz hin­ ein. I m E rgebnis w ürde diese Auffassung weitgehend m it der Ansicht des Reichsgerichts übereinstimmen. Ic h möchte nicht w eiter dazu S te llu n g nehmen, ob de lege la ta die subjektive oder objektive M einung Recht hat. Diese Frage läßt sich m einer M e inung nach m it den M itte ln des re in dogmatischen Denkens nicht lösen. I m H intergründe stehen rechtspolitische Auffassungen, die man n o td ü rftig dogmatisch ta rn t. Endlich ein W o r t über die V orb e re itu n g ! Ic h hatte nach der Denkschrift Angst, daß eine B estim m ung auch über die V orbereitungshandlung im Allgemeinen T e il geplant sei. D a s w ürde ich nicht fü r glücklich halten. W enn m an den Unternehmensbegriff so w e it faß t, wie das hier — m it Recht — geschehen ist, dann kann man die übrigen Vorbereitungshandlungen im Besonderen T e il von F a ll zu F a ll unter S tra fe stellen. Z u m Schluß eine Bemerkung über die Fahrlässigkeit. Bekanntlich ist die Frage, was eigentlich bei der F a h r­ lässigkeit bestraft w ird , um stritten. M a n weiß dar­ über noch nicht ric h tig Bescheid, obwohl m an die F a h r­ lässigkeit seit v ie le n ' Jahrhunderten bestraft. Wenn es aber richtig ist — und ich würde dem grundsätzlich zuneigen — , oaß bei der Fahrlässigkeit eine bestimmte menschliche H a ltu n g bestraft w ird , Lässigkeit, Gleich­ g ü ltig keit gegenüber anderen Rechtsgenoffen, dann w äre es grundsätzlich berechtigt, aus denselben E r­ wägungen heraus, aus denen man bei vorsätzlich be­ gangenen S tra fta te n schon die H erbeiführung der Ge­ fa h r un ter S tra fe stellt, bei der Fahrlässigkeit ebenso

zu entscheiden. Aber eine solche A usw eitung des Ge­ fährdu ngsp rinzips w äre unvolkstümlich. F ü r die ein­ fache Volksanschauung, den gesunden Menschenverstand w äre es unverständlich, wenn jemand, der zu schnell A u to fä h rt, d a ra u fh in wegen fahrlässiger T ö tu n g , Sachbeschädigung, Körperverletzung usw. bestraft würde. D a s geht nicht, das w ürde' das S tra fre c h t in M iß k re d it bringen. D eshalb würde ich bei der F a h r­ lässigkeit am E rfo lg s p rin z ip festhalten, w ie es über­ haupt grundsätzlich ric h tig ist, daß man den Bereich der Bestrafung nach M öglichkeit konzentriert und das S tra fre c h t nicht m it allem möglichen K leinkra m be­ lastet, der n u r die Energie und die S chlagkraft der Strafrechtspflege beeinträchtigt. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Z u den A u sfü h ­ rungen des H e rrn Professors D a h m möchte ich folgen­ des sagen. Es ist nicht so, daß etwa die preußische Denkschrift ganz allein und ausschließlich auf dem S tand pun kt steht, beim Fahrlässigkeitsdelikt müsse die E rfo lg sh a ftu n g zugrunde gelegt werden, sondern da­ neben steht noch eine andere g o ib e iu n g ; nämlich die, gewisse Fahrlässigkeitsdelikte sui generis zu schaffen. Typisches B eispiel d a fü r: w er unvorsichtig m it bei* Schußwaffe umgeht. I n diesen beiden Richtungen w ill der preußische Vorschlag dem Fahrlässigkeitsproblem nahe kommen. S taatssekretär D r . Freister: Ic h möchte mich zunächst gegen eine G efahr wenden, die meiner Ansicht nach besteht. Es besteht die G efahr, daß das W o r t Subjek­ tiv is m u s zur Bezeichnung des S trafrechts verw andt werden w ird , das hier im Entstehen begriffen ist. Es w ird mißverstanden werden und t r if f t nicht das, was w ir wollen. D a s hängt zusammen m it der G efahr, die H e rr Professor D a h m sah, als er sich dagegen wehrte, daß m an dieses S tra fre c h t womöglich ein T ä te rs tra f­ recht nennt. I n einer bestimmten Perspektive betrachtet, ist es ein Täterstrafrecht,- aber nicht das T ä te rs tra f­ recht, das p ropag iert w orden ist. Ic h b in der M e i­ nung, w ir müssen auch die Benennung dieses S t r a f ­ rechts schon heute so festlegen, daß sie nicht mißverständ­ lich ist. Meines Erachtens ist das Wesen dieses S t r a f ­ rechts, das w ir uns denken und das w ir bilden wollen, doch folgendes: D e r S ta a t w ill m it seiner V erte idigun g nicht w arten, bis es zu spät ist. E r w ill sie deshalb angriffsweise führen im b tu t das in doppelter Hinsicht, einm al insofern, als er die V e rte idigun gslinie vo rve r­ legt, und zweitens insofern, als er bei seiner V e rte id i­ gung nicht auf das zu schützende G u t sieht, sondern den Rechtsfrieden verteidigen w ill und deshalb den B lick au f den A n g re ife r richtet. Dieses S tra fre ch t ist also ein aktivistisches S tra fre ch t, und das wäre eine Bezeich­ nung, die sich einbürgern könnte — vielleicht lä ß t sich noch eine bessere finden — , w e il sie unserer Wesensart und infolgedessen auch dem entspricht, was w ir wollen. Eine solche Bezeichnung w ürde sich allerdings fre i machen von den A rte n der Bezeichnung strafrechtlicher Einzel­ theorien a u f verschiedenen mehr oder weniger wichtigen Sondergebieten des S tra fre ch ts, .die bisher üblich waren. Es ist aber bezeichnend, daß sich bisher diese Theorien, auch die beiden Theoriengruppen beim Versuch, als subjektivistisch und objektivistisch bezeichneten, w e il eben in dieser Z e it die Gesichtspunkte, die fü r uns als A k tiv is ­ mus des Volkes in seinem S ta a t und durch seinen S ta a t

gegenüber den Volksfeinden leitend sein sollen, gar nicht in Frage kamen und. gar nicht in.den K re is , wenigstens in einen größeren K re is , bewußter Betracktungen ge­ zogen wurden. Es ist bezeichnend, daß damals die Theorien im in c r subjektiv und objektiv genannt w urden. Ich bin der M e in ung , wenn w ir eine Bezeichnung wie - atavistisches S tra fre c h t" anwenden, dann ver­ binden w ir beides, was w ir vereinen wollen, und w ir haben eine Bezeichnung, die in der Öffentlichkeit nickt mißverstanden werden kann, w ährend die Bezeichnung S ubjektivism us selbstverständlich mißverstanden werden w ird . M a n w ird d o rt, wo m an nicht weist, was w ir wollen, wo man den S in n noch nicht erkannt Hat, sagen: also Liberalism us. Eine solche Schlußfolge ist n a tü r­ lich falsch/ aber sic liegt fü r den Außenstehenden sehr nahe, w e il er einfach m it diesen beiden W o rte n etwas in einer bestimmten L inie liegendes versteht. Ic h bitte deshalb, nach M öglichkeit auch an der F in d u n g einer wortgemäßen P rä g u n g fü r dieses S tra fre c h t und diese S trafrechtsrichtun g m itzuarbeiten, die nicht m ißver­ standen werden kann und zugkräftig ist/ dies scheint m ir nicht bedeutungslos zu sein. F m übrigen sind w ir durch die A usführungen von H e rrn Professor D a h in nun auch schon in die E rö rte ­ ru n g von Schlußfolgerungeil aus dein Grundsatz, der also angewandt werden soll, eingetreten. W enn S ie, H e rr Reichsminister, sich fü r diese seit gestern — H e rr P rofessor N agle r ist ja noch nicht zu W o rte gekommen — offenbar allgemein vertretene Auffassung entscheiden sollten, würden w ir ja auch zu Schlußfolgerungen komlnen müssen, und dabei bin ich nun folgender M e in ung : Erstens scheint es m ir rich tig zu sein, daß w ir das unter allen Umständen in den Vvrspruch aufnehmen müssen. Zw eitens scheint es m ir richtig zu sein, den B e g riff des Unternehmens im Allgemeinen T e il festzulegen. Denn wenn w ir den B e g riff des Unternehmens zur G ru n d ­ lage des Aufbaues der einzelnen Tatbestände machen wollen — das ist doch der Gedanke, der jetzt scheinbar herrscht — , dann müssen w ir den B e g riff des Unternehlnens festlegen, und zw ar im Allgemeinen T e il, von dem jedoch noch nickt bestimmt ist, ob er an die Spitze kolmnt. D a v o n unabhängig ist aber die Frage, wie und wo w ir die E rm ächtigung fü r den R ichter aufnehmen, in Fällen, in denen das Unternehmen in unserm S inne von E rfo lg gekrönt worden ist, ein höheres S tra fm a ß auszmverfen. Ic h bin der M e in ung , daß m an das nicht bei den einzelnen Deliktstatbeständen im besonderen T e il tun w ird / denn d a m it w iederholt man ja das, was eine allgemeine E rm ächtigung sein soll, in jedem ein­ zelnen Falle unnütz/ man sagt hundertfach, was nu r einm al gesagt zu werden braucht. Ic h bin aber an­ dererseits nicht der M e in u n g , daß m an diese E rm ächti­ gung, die Tatsache des eingetretenen, vom Verbrecher erstrebten E rfolges zu berücksichtigen, besonders hervor­ hebt, sondern ich bin der M e in u n g , daß m an das als eines der zahlreichen Momente erw ähnt, die beispiels­ weise hervorzuheben sein werden und nickt in ih re r A u f­ zählung den Anspruch auf Ausschließlichkeit haben können. Ic k erlaubte m ir bereits gestern auszuführen, daß doch eigentlich — das W o rt "'eigentlich« soll man nicht sagen, w eil man d a m it das, w as man sagen w ill, wieder einschränkt/ es ist also zu streichen — die T a t­ sache, daß, womöglich ohne den H in z u tr itt eines weiteren Verschuldens, ohne eine weitere In te n s iv ie ru n g des veri

brecherischen W ittens, ein E rfo lg eingetreten ist, nicht von besonderer Bedeutung fü r die Allgemeingefährlichte it des verbrecherischen W ille n s , verkörpert im einzelnen Menschen, sein kann. D a s Beispiel von dem niem als zum M o rd e an sich selbst gelangenden Selbstmordlustigen ist meiner Ansicht nach schief/ denn hier fallen der aktiv tä tig werdende verbrecherische W ille und das leidende O pfer dieses verbrecherischen W ittens in einer Person zusammen. W enn m an ein so abnormes Beispiel n im m t, dann w ird man allerdings m it Recht d a ra u f Hinweisen können, daß dann rein äußerlich oder innerlich das O pfer stärker ist als der A n g re ife r/ denn wenn A n ­ greifer und O pfer in einer B ru s t liegen, dann pflegt sich allerdings im entscheidenden Augenblicks unabhängig von krankhaften Anlagen, der Selbsterhaltungstrieb als stärker zu erweisen. Deshalb kann m an meines E r ­ achtens aus diesem schiefen Beispiel nicht einen allge­ meinen Schluß ziehen. Doch das nebenbei! Ic h bin aber der M e in u n g , daß andere M omente, die ich gestern beispielsweise erwähnte: die Tatsache z. B ., daß der Gedanke zu der strafbaren H andlung von außen her an den Verbrecher herangetragen w o r­ den ist oder daß dieser in einer ganz besonderen N o t gehandelt hat oder dergleichen, fü r das M a ß der auf ihn anzuwendenden S tra fe viel entscheidender sein werden als die Tatsache, ob er nun den erwünschten E rfo lg gehabt hat oder nicht. Deshalb scheint es m ir nickt rich tig zu sein, in einer Sonderbestimmung aus­ drücklich hervorzuheben, daß, wenn der E rfo lg ein­ getreten ist, der R ichter noch etwas zu der an sich ve r­ w irkten S tra fe hinzulegen möge, sondern es scheint m ir richtig zu sein, das so zu regeln, daß in einer B estim m ung beispielsweise und nicht m it dem A n ­ spruch au f V ollständigkeit Gesichtspunkte hervorgehoben werden, die den R ichter veranlassen können, über das seiner Ansicht nach an sich verw irkte S tra fm a ß noch Hinallszugehen. D a s müßte allerdings im Allgemeinen T e il geschehen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie Frage, ob das G efährdungs- oder das Vcrletzungsprinzip den A llsgangspunkt der S tra fe bilden soll, deckt sich zw ar nickt vollkommen, hängt aber eng m it der Frage zu­ sammen, ob das Strafgesetz an den verbrecherischen W ille n oder an den E rfo lg der S tr a fta t anknüpfen soll. N u n bin ich der Auffassung, daß die Bekundung des verbrecherischen W ille n s der Ausgangspunkt des S trafrechts sein sollte. D abe i ist es selbstverständlich, daß der W ille in die W e lt der Erscheinungen getreten sein m uß/ denn wenn das nicht der F a ll ist, entziehen sich die D in g e dem Z u g r iff des Richters und des Ge­ setzgebers. Dieses in die W e lt der Erscheinungen Treten muß durch eine H andlung geschehen, die eine G efahr fü r ein Rechtsgut herbeiführt, so daß m an auf diesem Wege den S c h ritt zum Gefährdungsstrafrecht macht. ,Ic h bin m ir vollkommen bewußt, daß das W illensstrafrecht nicht eine V ergröberung oder P r im itiv ie ru n g , sondern eine V erfeinerung des S trafrechts ist und deshalb auch m it allen Verfeinerungen der Technik das gleiche Schicksal te ilt, daß nämlich der A p p a ra t etwas schwieriger aufzubauen und vielleicht auch etwas d iffiz ile r zu handhaben sein w ird . W ir müssen davon ausgehen, daß der G rund des Strafschußes fü r das einzelne verletzte oder gefährdete Rechtsgut nicht etwa im In d iv id u u m , sondern in der 2

E rh a ltu n g des Rechtsfriedens zu suchen ist. D e r Rechts­ friede ist ein harmonischer Zustand, der durch einen T e il der Volksgemeinschaft gestört w ird , und aus dieser S tö ru n g der H arm onie entsteht die Forderung nach dem Strafschutz. D a s ist ungefähr der Grundgedanke, der dem neuen S tra fre c h t von A n fa n g an zugrunde liegen soll. W enn w ir hiervon ausgehen, dann ist es klar, daß der Versuch an sich dem vollendeten D e lik t gleichzustellen ist. D aß w ir dabei den Versuchsbegrist im subjektiven S in n e auffassen müssen, halte ich fü r selbstverständlich. N u n ist gestern gesagt und in einem sehr eindrucks vollen und alle ehemaligen S oldaten gefangennehmenden B ild e dargelegt w orden: man müßte die V e rte id ig u n g s­ lin ie des S taates gegen das Verbrechen vorverlegen in den B ezirk des Versuchs. Ic h möchte zunächst ein­ m a l n u r an den Bereich des Verbrechens denken. I n diesem Bereich lie g t die V erte id ig u n g slin ie des S taates ganz allgemein auch heute schon im Dersuchsgebiet,' Beim jeder Versuch eines Verbrechens ist strafbar. Es handelt sich also beim Verbrechen nicht eigentlich dar um r die V e rte idigun gslinie des S taates vorzuverlegen in das Versuchsgebiet, sondern es handelt sich darum , diese V e rte id ig u n g slin ie m it den gleichen W affen aus zustatten, die bisher n u r der Vollendung gegenüber gegeben w aren. A nders liegt es auf dem Gebiete der Vergehen. Bei den Verbrechen wären w ir , wenn w ir dazu kommen, im Allgemeinen T e il den Versuch der Vollendung gleichzustellen, durchaus nicht genötigt, etwa jeden ein zelnen Tatbestand m it den manchmal etwas körperlos klingenden W o rte n einzuleiten: »W er es u n te rn im m t . . .'.« / denn wenn w ir Versuch und Vollendung gleich­ stellen, dann sind in diesem Augenblick alle Verbrechens­ tatbestände Unternehmenstatbestände. B e i den V e r­ gehen lie g t es anders. A lle rd in g s haben w ir auch bei den Vergehen die V e rte idigun gslinie zum T e il im V o r ­ gelände des Versuchs, und zw ar da, wo der Versuch ausdrücklich fü r strafbar e rk lä rt ist. Z u m T e il aber haben w ir bei den Vergehen im Dorgelände des V e r­ suchs ga r keine Verteidigungsm öglichkeit. N u n möchte ich an einem B eispiel zeigen, w ie un­ gerechtfertigt es nicht bloß vom Gedanken des künftigen S tra fre c h ts aus, sondern fü r jeden einfach und schlicht denkenden Menschen ist, den Versuch anders zu bestrafen als die V ollendung. Wenn m an z. B . den Tatbestand der Erpressung ansieht, der in § 253 des geltenden Strafgesetzbuchs folgendermaßen geregelt ist: W e r, um sich oder einem D r itte n einen rechts­ w id rig e n V erm ögensvorteil zu verschaffen, einen anderen durch G ew alt oder D ro h u n g zu einer H and lung , D u ld u n g oder Unterlassung n ö tig t, ist wegen Erpressung m it Gefängnis nicht unter einem M o n a t zu bestrafen. D e r Versuch ist strafbar — und zw ar geringer strafbar — , dann sagt man sich: Es ist doch ein reiner Z u fa ll, ob der Verbrecher auf einen M a n n t r if f t , der sich beugen läß t, oder au f einen Menschen, der sich nicht einschüchtern läßt. H ie r den Versuch geringer zu bestrafen, w iderspricht dem ein­ fachsten rechtlichen Empfinden. Dasselbe g ilt von der N ö tig u n g und vielen anderen Vergehen. W enn w ir also jemand, der Bedenken hat, den Versuch der Vollendung gleichzustellen, vom S tand pun kt der S tra fw ü rd ig k e it

her überzeugen w ollen, daß diese Bedenken w iderlegt werden können, dann brauchen w ir ihm bloß den T a t­ bestand der Erpressung vorzuhalten. Ic h persönlich wenigstens habe an diesem Beispiel sehr klar erkannt, w a ru m , gesehen vom S ta n d p u n kt des W ittensstraf­ rechts, der Versuch in vielen Fällen nicht geringer be stra ft werden kann als die V ollendung. Wenn w ir also bei den Vergehen unterscheiden: es g ib t Vergehen, bei denen es ein Gebot der N otw endig­ keit ist, den Versuch der V ollendung gleichzustellen, es g ib t aber auch solche, bei denen der S ta a t kein I n t e r ­ esse hat, schon im Versuchsstadium m it einer Reaktion des S trafrechts aufzutreten, dann w ürden w ir dazu kommen, bei den Vergehenstatbeständen in jedem ein­ zelnen Falle zu prüfen, ob sie sich dazu eignen, als U n te r­ nehmenstatbestand aufgebaut zu werden. N un kommt die andere Frage: S ollen w ir im A llg e­ meinen T e il Bestimm ungen darüber, w as w ir heute Versuch nennen und w as man später nennen könnte: nicht vollendetes Verbrechen oder Versuch oder nichtdurchgeführtes Unternehmen, aufnehmen oder sollen w ir im Allgemeinen T e il m it diesem B e g riff überhaupt nicht operieren? D a s hängt m it der Frage der B e ­ w ertung zusammen. W i r ' find uns darüber einig — ich nehme es wenigstens an — , daß die. Reaktion des S trafrechts an einer gewissen B e tä tig u n g des ver­ brecherischen W ille n s , die bestimmte Voraussetzungen e rfü llt, anknüpfen soll. Aber ich habe aus allen Äuße­ rungen entnommen, daß die M e in u n g auch dahin geht, daß bei der B ew ertung der einzelnen Fälle meist' das nichtvollendete Verbrechen anders als das vollendete empfunden werden w ird . M i t Recht ist da ra u f hinge­ wiesen worden, daß w ir allzu leicht geneigt seien, un­ sere Theorien und Anschauungen m it Gr'cnzbeispielen zu begründen oder zu widerlegen. Ic h möchte die Herren der P r a r is einm al bitte n, sich dazu zu äußern. D e r R egelfall ist doch der, daß die nicht gelungene T ö tu n g und die gelungene T ö tu n g nicht gleich bewertet werden. D a ra n kann man nicht vorbeigehen, wenn man nicht ein Wölkenkuckucksheim bauen w ill. N un erhebt sich die Frage: au f welche Weise sott das Gesetz die verschiedene B ew ertung der vollendeten und der nichtvollendeten T a t ermöglichen? H e rr Professor D a h m hat m it Recht d a ra u f hingewiesen, daß es dazu drei Wege g ib t. M a n kann sagen: M a n spannt die S tra fra h m e n von vornherein so, daß sie w eit genug nach unten reichen. Gegen diesen Weg hätte ich vom S tand pun kt der G eneralprävention das größte Beden­ ken. D a s widerspräche auch einer G ru ndforderung der preußischen Denkschrift, die irgendw o sagt: D e r S t r a f ­ rahmen soll eng gehalten werden. N un stehen uns noch zwei Wege zur V erfü gun g: S ollen w ir ausgehen von der Gefährdung und im Falle der Verletzung eine E rhöhung der S tra fe vornehmen, oder sollen w ir von der V ollendung ausgehen und im Falle der Nichtvollendung die M öglichkeit einer ge rin­ geren S tra fe schaffen? D a s scheint an sich ein tech­ nisches P ro b le m zu sein/ es ist aber nicht re in technisch. Ic h gebe zu: wenn m an das S tra fre ch t aufbaut auf der Kundgabe des verbrecherischen W ille n s , dann ist es logisch, diesen Ausgangspunkt auch zum Ausgangspunkt der S tra fd ro h u n g zu machen. D em kann ich nicht widersprechen. S o sehr ich das aber auch als logisch anerkenne, so möchte ich doch geneigt sein, die Frage zu stellen: I s t im praktischen Leben tatsächlich die Ge-

fahrsetzung ohne Derletzungsausgang die Regel oder ist es die Ausnahme? Ic h behaupte ga r nicht, daß das eine systematische Frage ist, sondern ich halte sie fü r re in praktisch. A n sich kann man es gesetzlich so oder so machen. Ic h weiß n u r nicht, ob w ir da nicht zu n n e r Verkünstelung des S trafrechtes kommen. V om S ta n d p u n kt des Lesers, der nicht m it juristischen Theorien beschwert ist und der sich die B e g riffe "Versuch« unb "G efahr« vorstellen muß, ist das die Ebene, au f der sich das S tra fre c h t abspielt. H a t der Versuch einen E r ­ folg, dann soll bei den Verbrechen ein Aufsatz nach oben gemacht werden können. Liegt es nicht näher — ich stelle n u r einm al die F ra g e / ohne dazu S te llu n g zu nehmen, w e il ich die H erren aus der P ra x is bitten möchte, sich hierzu zu äußern — , dem ursprünglichen, urtüm lichen, gemeinen Denken entgegenzukommen, in ­ dem man den S tra fra h m e n auf öie V orstellung ab­ stellt, daß bei der T ö tu n g der M a n n w irklich getötet worden, daß beim M o rd e das O pfer w irklich dem M o rd e verfallen ist? D enn beim M o rde verbindet sich die V orstellung des gemeinen M annes m it der V o r ­ stellung eines Toten. D a rü b e r bin ich m ir aber noch nicht ganz klar, und das muß, glaube ich, im Laufe der weiteren Aussprache noch einer K lä ru n g zugeführt werden. Ic h wiederhole: W i r sollten aus der weiteren D is ­ kussion die Frage ausscheiden: W o ra n knüpft das S tra fre c h t an? Es knüpft an an die Bekundung eines verbrecherischen W ille n s , an eine verbrecherische H and­ lung , die eine G efahr fü r ein Rechtsgut bedeutet. D ie Gleichstellung des nichtvollendeten und des vollendeten Verbrechens in bezug a u f seine S tra fw ü rd ig k e it und in bezug au f seinen S tra fra h m e n sollte ausscheiden. N a tü rlic h möchte ich das nicht als bindenden Vorschlag machen, sondern möchte sagen: E in B e d ü rfn is fü r eine Aussprache darüber erkenne ich fü r meine Person nicht inehr an. D ie B ehandlung der Fahrlässigkeitsdelikte und der Verbrechen, wobei Versuch und V ollendung gleichgestellt werden, die B ehandlung der Vergehen — alles das muß im Wege der S pezialisierung gelöst w er­ den. W i r brauchen'die Frage nicht mehr zu d is ­ kutieren, daß der Versuch und der Unternehmensbegriff unb was da runter zu verstehen ist, im Allgemeinen T e il dargestellt sein müssen. W i r sollten aber jetzt versuchen, uns über die F o rm k lar zu werden, in bet w ir dem praktischen B e d ü rfn is gesetzgeberisch entgegenkommen wollen. D a s tun w ir , wenn w i r bei der Festsetzung der individuellen S tra fe in sehr vielen Fällen, vielleicht in den allermeisten, die nichtvollendete T a t und die v o ll­ endete T a t eine verschiedene B e u rte ilu n g finden lassen. U ns stehen also drei Wege zur V e rfü g u n g : erstens eine A usw eitun g des S tra fra h m e n s in der F o rm , daß er fü r alle Fälle paßt, fü r den V o llend ung sfall und den Versuch, zweitens ausgehend vom G efährdungs­ gesichtspunkt, bei der Verletzung Aufsatz nach oben und d ritte n s fü r den F a ll der Nichtvollendung die faku l­ ta tive M öglichkeit, nach unten zu erweitern. D a s sind die d re i' vorhandenen Möglichkeiten. Ic h bitte die H erren, sich hierüber zu äußern, und wiederhole nocheinm al meine B itte an die H erren der P ra x is , hierzu das W o r t zu nehmen. Professor D r . Mezger (M ünchen): Ic h bin m iß ­ verstanden worden. Ic h habe sagen wollen und gesagt: Auch beim norm alen Verbrecher ist es vielfach so, daß halbbewußt und vielleicht auch unbewußt die Tendenzen

durcheinandergehen. W ir dürfen den praktisch mög­ lichen F a ll nicht außer acht laffen, daß die nach außen als Versuch in die Erscheinung tretende T a t in sich selbst starke innere Hemmungen ha t und deshalb g u t nicht E rfo lg haben kann. Ic h glaube, daß bei manchen Rich­ tern, die m it dem fein differenzierten In s tru m e n t des W illensstrafrechts noch nicht umgehen können, Fehl­ griffe in dieser R ichtung sehr w ohl vorkommen können. Landgerichtsdirektor Leimer (N ü rn b e rg -F ü rth ): Ich möchte mich n u r kurz zu der letzten Frage des H e rrn Neichsjustizministers äußern. F ü r uns P ra ktike r ist es w ohl sicher, daß die vollendeten D elikte weitaus häu­ figer als die Versuche vorkommen. B e i manchen D e lik ­ ten, insbesondere bei der Erpressung, ist das vielleicht anders. D enn es finden sich nicht viel D um m e, die auf eine Erpressung hineinfallen. Also bei der Erpreffung finden w i r vielm ehr Dersuchsdelikte als vollendete D e ­ likte. A ber im allgemeinen d a rf w o h l der Satz gelten, den ich meinen A usführungen vorangestellt habe. W enn man nun fra g t, wie diese beiden Formen a ll­ gemein strafrechtlich zu bewerten sind, so stehen d a fü r die schon hervorgehobenen drei Wege zur V erfügung. D en ersten davon halte ich als P ra k tik e r nicht fü r zweckmäßig. Ic h werde bei den Gründen, die zur Strafbemessung anzuführen sind, noch darauf zurück­ zukommen haben, möchte aber schon hier hervorheben, daß ich, vieleicht im Gegensatz auch zu manchem P ra k ­ tiker, a u f dem S tand pun kt stehe, daß dem R ichter durch S tra fra h m e n , die von unten möglichst hoch ge­ steckt sind, der Rücken gestärkt werden soll. Ic h bin nicht der M e in u n g , daß m an den S tra fra h m e n nach unten allzu n ied rig ziehen soll, sondern glaube, daß es notw endig ist, zu zeigen, daß heute ein anderer W in d weht als bisher. Auch der zweite Weg scheint m ir nicht gangbar zu sein. D a 8 ist der W eg, daß die S tra fe und der S t r a f ­ rahmen grundsätzlich au f das N o rm a ld e likt abgestellt sein sollen. D a s wäre also das versuchte oder u n te r­ nommene D e lik t, fü r . das dann fü r den F a ll, daß ein E rfo lg eingetreten ist, ein Zusatz gemacht w ird , so daß es vielleicht heißt: H a t das Verbrechen zu einem E r ­ folge ge führt, dann ist oder kann die S tra fe erhöht w er­ den. D a s ist nicht glücklich/ denn es w ird in der P ra x is — darüber bin ich m ir k la r — dazu führen, daß die E rhöhung nicht eintreten w ird . D a ra n w ären die B e ru fsrich te r am wenigsten schuld. Insbesondere in den anderen Kreisen, die m it der Rechtsprechung be­ faß t sind, ist es eine fast alltägliche Übung, daß man nach unten zu gehen sucht. Diese Tatsache hat ver­ schuldet, daß die S tra fe n in den letzten Jah ren ganz a ll­ gemein im m e r geringer geworden find. W i ll man den zweiten W eg gehen, dann glaube ich, daß man im S tra fv e rfa h re n kaum einen Laienrichter und vielleicht auch nicht den laxen B e ru fsrich te r dazu b rin g t, ener­ gisch durchzugreifen, es sei denn, daß man vorschreibt: Es m u ß nach oben gegangen werden. D a s w ird m it Rücksicht a u f die Größe des E rfolges nicht tunlich sein. Ic h halte es fü r das richtigste, daß der Versuch als D e ­ lik t bezeichnet w ird , das m ild e r bestraft werden k a n n , so daß also der R ichter, der doch im allgemeinen in seiner S tra ffin d u n g möglichst fre i sein w ill, es auch in der H and hat, wenn der Versuch w irklich eine mildere S tra fe verdient, herunterzugehen, daß er aber grundsätz­ lich dem Grundgedanken des neuen Gesetzes Rechnung trä g t. Regel ist: Versuch und V ollendung stehen sich

hinsichtlich der Strafbemessung gleich. Ic h glaube also mich dahin aussprechen zu sollen, daß gerade dieser letzte W eg der richtigste ist. Iu s tiz m in is te r Kerrl: Ic h bitte, es m ir nicht zu ver­ übeln, wenn ich es entsprechend der m ir in diesem Kreise gestellten Aufgabe fü r notw endig halte, noch einm al das W o r t zu ergreifen, und zw ar nicht als Sachverständiger der P ra x is und ebenso wenig als Sachverständiger der Wissenschaft — denn auf beiden Gebieten bin ich Mwissermaßen n u r D ille tta n t — , sondern als ein M a n n , dem eine gewisse staatsmännische Begabung dadurch bescheinigt ist, daß ihn der F ü h re r an die Spitze ausgerechnet eines Fach­ ressorts berufen hat. Es kann daher meine Aufgabe n u r sein, nachzuprüfen, ob die von Ih n e n gefundene Lösung m it dem Z ie l übereinstim m t, das sich der n a tio ­ nalsozialistische S ta a t notw endig setzen muß. A n den A nfang dieser Debatte habe ich die llb e rzeugung gestellt, daß es uns gelingen müsse, eine S y n ­ these zwischen dem zu finden, was sich scheinbar absolut einander gegenüberstand: Zwischen G efährdung und Verletzung, E rfolg s- oder W illensstrafrecht. D ie S y n ­ these können w ir n u r finden, wenn w ir über den E nd­ zweck des S trafrechts überhaupt klar sind. Ic h habe betont, daß der nationalsozialistische S ta a t im S chillerschen S in n e einen moralischen S ta a t bilden w ill, in dem sich die einzelnen w illig dem Ganzen fügen, w eil das Ganze den T e ile n dient. M i r schien es deshalb von vornherein selbstverständlich, daß der Schwerpunkt des Strafrechtes in den W ille n hineingelegt werden muß, w e il der nationalsozialistische S ta a t von dem einzelnen verlangen muß, daß er sich w illig , aus E r­ kenntnis der Notwendigkeit, dem Ganzen beugt. Und fü r die B e u rte ilu n g der S tra fw ü rd ig k e it muß daher ausschlaggebend sein, ob sich dieser W ille bewußt der notwendigen O rd nun g entgegensetzt, oder ob er nu r v e rfü h rt und ir r ig handelt, oder ob ih m gewisse Hemmungen fehlen, deren Vorhandensein unerläßlich v o r­ ausgesetzt werden muß. Insbesondere fü r die B e u r­ teilung der Frage, ob der einzelne fü r den S ta a t noch tra g b a r oder ob er als V olksfeind ausgeschieden werden muß, kann n u r die B e u rte ilu n g der B ö s a rtig k e it des W ille n s ausschlaggebend sein. Staatssekretär F reister hat v o rh in das Beispiel von der V orverlegung der Bekäm pfung aus der V erteidigungs- in die A n g riffs lin ie gebracht, und ich glaube, baf* dieses Beispiel sehr glücklich gew ählt ist, da w ir im ganzen fü r die S ta a ts fü h ru n g das M ilitä risch e näher in den V o rd e rg ru n d stellen müssen. D e r S tr e it über S ubjektivism us und O bjektivism us scheint m ir in der Hauptsache dadurch hervorgerufen zu sein, daß man weder fü r den S ubjektivism us noch fü r den O bjektivism us eine zutreffende B egriffsbestim ­ m ung gefunden hat. E in fü r allem al steht fü r mich von vornherein fest: D a , wo der S tr e it am schärfsten tobt, wo die Wissenschaft gegen Rechtsprechung steht, kann es unsere Aufgabe nicht sein, fü r die eine Seite zu entscheiden, sondern d a fü r zu sorgen, daß das neue S tra fre c h t einen solchen s t r e i t durch klare Entschei düng unmöglich macht. W as der Richter bisher objektiv nannte, w a r meines Erachtens ein Verkennen der Sachlage. D e r Richterist nicht dann objektiv, wenn er m it unbeeinflußbarer Kühle dem D elinquenten gegenübersitzt und sich

weniger um den Menschen als um die E rfü llu n g des objektiven Tatbestandes, w ie ihn das Gesetz erfordert, küm m ert, sondern n u r dann kann man ihn w a h rh a ft objektiv nennen, wenn er, das Subjekt, sich in das Objekt versenkt, und aus dem persönlichen Eindruck über den S tra ffä llig e n und das durch die objektiven Tatumstände In-die-Erscheinung-treten seines W ille n s die G ründe der Handlungsweise des S tra ffä llig e n be­ urteilen lern t. A us allen diesen Gründen erscheint es m ir selbstverständlich, daß die zu findende Synthese den Nachdruck in die W illensbekäm pfung legen und da für sorgen muß, daß der K a m p f aus der V e rte id i­ gungslinie des S taates in die A n g riffs lin ie vorverlegt werden muß. Ic h habe auch den Eindruck, daß darüber E inm ütig keit unter uns herrscht. W orü ber w ir da­ gegen noch nicht e inig sind, wäre die Frage, in welcher F o rm m an das am besten ausdrückt. D a s bleibt aber letzten Endes eine Frage der Technik. F rü h e r habe ich einm al das B eispiel gebraucht, daß w i r in der richterlichen P ra x is uns so wandeln müssen, w ie es fü r die ärztliche P ra x is gu t wäre. W i r dürfen nicht m ehr Krankheiten heilen, sondern müssen kranke Menschen behandeln/ w ir müssen nicht mehr den R ich­ ter durch Schablonen zwingen, objektive Tatbestands­ merkmale zu suchen, sondern ihm ermöglichen, das ein­ zelne des Falles und des T ä te rs zum Bestimmenden seines U rte ile s zu machen. Auch wenn man diesen Zweck im Auge hat, ist das Verlegen des Schwer­ punktes in die W illensbekäm pfung zweckmäßig und richtig , w eil so der Richter gezwungen ist, den Einzel­ heiten des Falles in der notwendigen Weise Rechnung zu tragen. W ir brauchen uns nicht darüber zu streiten, daß »um den Versuch im m er wie das vollendete Verbrechen bestrafen kann. Unterschiede sind hier selbstverständlich notwendig. Auch d a fü r w ird der Richter — wenn man den Nachdruck auf die W illensbetätigung legt — die richtigen Unterschiede leicht finden. H ie r kommt viel auf die Berücksichtigung der individuellen Hem­ mungen an. S ie wissen, daß selbst Goethe einm al klagt: »Ich finde die Anlage zu allen Verbrechen in m ir vm > . D a s ist nun einm al der Tatbestand im Menschen überhaupt. Es kämpfen in ihm N a tu r und F reiheit gegeneinander. Ich möchte bei dieser Gelegenheit gern auf das B e i­ spiel eingehen, das H e rr Reichsjustizminister G ü rtn e r bci E rw ähn ung der Ehescheidungen gebraucht hat. Er­ wies a u f das W o rt des H e rrn h in : » I h r habt gehört, daß zu den A lten gesagt ist, I h r sollt nicht ehebrechen. Ich aber sage Euch: W e r ein W eib ansieht, ih re r zu begehren in seinem Herzen, der hat schon die Ehe m it ih r gebrochen?. Ic h möchte sagen: ich sehe das lächeln au f den kippen des H e rrn , als er diese W o rte sprach. E r kannte den Unterschied zwischen N a tu r und Freiheit. E r sagte, w eil hier S p litte rric h te r und P h arisä er an­ klagten und verurteilen w o llte n : »W er ein W eib ansiehet, ih re r zu begehren in seinem Herzen, der hat schon m it ih r die Ehe gebrochen?, und fu h r nunmehr fo r t: »W er ist unter Euch, der den ersten S te in auf sie ivii-ft?« Und als er dann aufschaute, mußte er fragen: »W o sind sie denn alle geblieben?" A lle waren fortgegangen, w eil sie begriffen hatten, was er m it seinen W orte n wollte.

W ir aber haben geglaubt, diese- W o rte als M antel der Heuchelei fü r eine 'w iderw ärtige P rü d e rie benutzen zu können. Z u r vorigen zurückkommend, inocfttc ich noch einm al betonen, daß alles, w as bisher vorgetragen ist, mich n ur in der Überzeugung bestärken kann, daß w ir, um zu einem nationalsozialistischen S trafrech t zu kommen, das Schwergewicht auf die W illensbekämpfung legen müssen. S eh r richtig h at aber vorhin H err Staatssekretär Kreisler gesagt, daß w ir nun unter keinen Umständen das W o rt »Subjektivism us« predigen müssen/ das w äre schon aus dem G runde unsinnig, weil w ir dam it der einen der kämpfenden P a rte ie n , wenn auch n ur scheinbar, recht geben würden. W ir wissen aber, daß bei beiden Recht und Unrecht vertreten w aren. Um dieser Tatsache Ausdruck zu geben, müssen w ir der ge­ fundenen Synthese einen neuen Ausdruck geben, den, mtc ich glaube, D r. F reister m it dem W orte »aktivistisch« schon richtig geprägt hat. Vielleicht aber können w ir noch einen besseren Ausdruck finden. D a m it habe ich zu dem Grundsätzlichen meine M ei­ nung ausgesprochen/ von dem sich d ara u s ergebenden Technischen brauche ich heute nichts zu sagen. Ein W o rt möchte ich dagegen noch zu der Frage der Fahrlässigkeit sagen. H ier fand ich sehr glücklich, w as H err Professor D ah m sagte. E r trennte das W o rt in "Fahr« — »lässig« und tra f dam it den N agel auf den Kopf. E s erscheint zunächst w idersinnig, wenn m an ein W illensstrafrecht schaffen will, die Fahrlässigkeit be­ strafen zu wollen. Aber Professor D ah m tra f den Kernpunkt, weil durch die T rennung der W orte ohne weiteres in Erscheinung tritt, daß der nationalsozia­ listische S t a a t die Lässigkeit, die Gleichgültigkeit gegen­ über den fü r eine wirkliche Volksführung zu beachtenden Grundsätzen unter keinen Umständen dulden kann. D er einzelne m uß unter allen Umständen dazu erzogen w er­ den, die notwendige Rücksicht auf seine Volksgenossen unb auf die für die V vlksführung erforderlichen G ru n d ­ sätze zu legen. Ich halte es allerdings fü r erforderlich, daß m an Unterschiede in der B estrafung bei Fahrlässig­ keit inacht, weil die D iffam ierung nie eine so starke zu sein braucht wie bei bewiesener B ösartigkeit des W ittens. D an n möchte ich noch einm al zum Versuche etw as sagen. E s kommt bei dem Versuch selbstverständlich oft auf den bewirkten E rfolg an. Aber es ist hier aus den Umständen des Einzelfalles zu untersuchen und zu prüfen, ob bei dem nicht durchgeführten Versuch Hem ­ mungen m itw irkten, die den S traffä llig e n selbst zurück­ hielten, oder ob das Nichteintreten des Erfolges von Umständen abhing, die außerhalb der M acht des S t r a f ­ fälligen lagen. I m letzteren Falle muß die S tra fe selbstverständlich genau so schwer sein, wie wenn der Erfolg eingetreten w äre, obwohl sich auch hier wiederum ein notwendig zu machender Unterschied ergibt, z. B . beim M o rd e / Es widerstrebt aller menschlichen E rfa h ­ run g, daß m an einem Menschen, der einen M ord ver­ sucht, aber die T ö tu ng nicht erreicht hat, unter allen Umständen den Kopf abschlägt. D a rü b e r kann der ge­ sunde Menschenverstand nicht zweifelhaft sein, wenn auch gelehrte D ispute zu einem anderen Ergebnis führen können. H ier handelt es sich nun einm al um Forde­ rungen, die das Gewissen des Volkes selbst m it unab­ w eisbarer Notwendigkeit aufstellt. •l.

Zusammenfassend möchte ich noch einm al feststellen, daß m ir die in der D ebatte gefundene Lösung ihrem S in n e nach richtig erscheint. (Reichsjustizminister D r. G ü rtn er: Erpressung!) D a s Beispiel w a r meines Erachtens außerordentlich plastisch. Ich habe es nicht besonders erw ähnt, weil es so ganz und g ar in dem S in n e lag, den ich auseinander­ setzen wollte. D enn in ihrem Beispiele lag das Richt­ erlichen des Erfolges keineswegs in der geringen I n ­ tensität des verbrecherischen W illens, sondern vielmehr in der S tärk e der Persönlichkeit des Objektes, der erfolgreich W iderstand leistete. I n einem solchen Falle m uß der Verbrecher notwendig so schwer bestraft w er­ den, wie er bestraft werden w ürde, wenn er den beab­ sichtigten E rfolg erreicht hätte. Landgerichtsdirektor Grau (Düsseldorf): W enn ich ein p aa r W orte zu der B ew ertung des Erfolges in der S trafrech tsprax is sagen darf, dann m uß ich rück­ schauend ohne weiteres zugeben, daß der Erfolg eine ganz ausschlaggebende Rolle in der früheren P ra x is gespielt har. D azu führten.schon die positiven Gesetzes­ bestimmungen. Ich persönlich kann a b e r'a u s meiner eigenen P ra x is — ich bin seit Bestehen der S o n d e r­ gerichte Vorsitzender eines Sondergerichts in Düssel­ dorf — sagen, daß im letzten J a h re schon im m er mehr die Neigung dahin gegangen ist, die In te n sitä t des ver­ brecherischen W illens besonders hervorzuheben. Ich habe zahlreiche U rteile gelesen, in denen m an sich be­ m ühte, z. B . eine besonders schwere Versuchsstrafe, eine Versuchsstrafe, die heranging an die S tra fe fü r den Erfolg, dam it zu begründen, baß eben der verbrecherische W ille so stark und gemeingefährlich gewesen sei, daß es n u r von einem Z u fall abgehangen habe, daß der Erfolg nicht eingetreten sei. D ie neuere Gesetzgebung füh rt ja auch denselben Weg. W enn ich n ur an bie V erordnung von F eb ru ar 1933 erinnern darf, die in politischen Prozessen beim schweren Landfriedensbruch, begangen m it W affen, die Todesstrafe zuläßt, auch wenn n u r ein Versuch des Totschlags im R ahm en des Landfriedens­ bruchs begangen ist. W ir hatten im Sondergericht solche Fälle, die auf der Grenze lagen/ w ir hatten vor allem einen F all, wo w ir nahe d aran w aren, den M ann zum Tode zu verurteilen, obwohl er vorbeigeschossen hatte. W eiter bin ich der Auffassung — und ich bitte, mich nicht voll vornherein als völlig ketzerisch zu bezeichnen — , daß für den Richter der Zukunft die S trafra h m e n nicht weit genug sein können und nicht begrenzt werden dürfen, und zw ar auch nicht nach unten. D ie S t r a f ­ rahm en müssen soweit wie möglich gezogen werden. W enn man den jetzigen Richtern diese weiten S t r a f ­ rahm en nicht zubilligen w ill, so liegt das wohl in erster Linie d aran , daß m an von der geistigen H altung des Richters der vergangenen Z eit ausgeht. D ie Richter, die in den letzten 14 J a h re n gezwungen w aren, Recht zu sprechen, wurden geradezu m it G ew alt, möchte ich sagen, dazu gezwungen, so milde S tra fe n wie irgend lnöglich auszusprechen. D ie geistige Einw irkung auf die Richter w ar so ungeheuer, daß m an sich n u r auf das allerschwerste dagegen wehren konnte. W enn man es auch vielleicht der jetzigen Richtergeneration nicht zutraueil wollte, daß sie von weiten S trafra h m e n den rechten Gebrauch mache, der zukünftigen G eneration, die llllter ganz anderen Gesichtspunkten auflvächst, die

eine ganz andere B lickrichtung hat, w ird man es sicher zutrauen können, daß sie auch m it den weitesten S tra fra h m e n zu Recht umgeht. Ic h w ürde deshalb au f dem S ta n d p u n kt stehen, daß m an fü r den Versuch und das vollendete D e lik t n u r einen S tra fra h m e n g ib t und dabei keinen Unterschied macht. W enn m an aber einen Unterschied machen sollte, dann w ürde ich da rum bitte n — und n u r dies w ürde ich fü r tra g b a r halten — , daß m an fü r den E rfo lg eine Verschärfung vorsieht und daß m an nicht den umgekehrten W eg geht. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Nach meinen E rfah run gen aus der P ra x is möchte ich mich den A usführungen des H e rrn Landgerichtsdirektors Leimer anschließen. Ic h muß sagen: w e it mehr über­ wiegen w ohl die Fälle, in denen v o l l e n d e t e Delikte zur A b u rte ilu n g kommen. D a s mag seinen G rund m it in dem mangelnden M o m e n t der Beweisbarkeit haben, d a rin , daß eben bei den reinen Versuchshand­ lungen die B ew eisfüh run g sehr o ft nicht möglich ist und aus diesem Grunde sehr o ft eine S tra fv e rfo lg u n g nicht durchgeführt werden kann. W enn aber diese v o ll­ endeten D elikte überwiegen, dann erscheint es m ir auch richtiger, daß m an bei der Bemessung des S t r a f ­ rahmens von dem vollendeten D e lik t ausgeht. U m der W illenstheorie gerecht zu werden, fü r die man sich doch anscheinend entschließen w ird , halte ich es fü r das einzig richtige, vollendetes und versuchtes D e lik t an sich m it der gleichen S tra fa n d ro h u n g zu belegen und n u r die M öglichkeit offenzuhalten, den Versuch m ilder zu bestrafen, so daß also Versuch gleich Vollendung bestraft werden soll und n u r in Ausnahm efällen eine geringere Bestrafung des Versuchs eintreten k a n n . N a tü rlic h sind auch Fälle denkbar, in denen selbst die geringste, unterste S tra fe des S tra fra h m e n s fü r eine Versuchshandlung noch zu hoch sein kann. Diesen Fällen ist ja w o h l auch durch einen Vorschlag in der preußischen Denkschrift vorgebeugt w orden, der sich m it den besonders m ilden Fällen befaßt, wo u n t e r den S tra fra h m e n heruntergegangen werden kann. Auch insofern w äre hie r ein S icherheitsventil gegeben. D a n n wäre noch die Frage zu erwägen, die auch bereits angeschnitten ist, ob eine absolute Todesstrafe überhaupt noch bestehen kann, wenn Versuch und V o ll­ endung gleichgesetzt werden. Es sind durchaus Fälle denkbar, wie H e rr Landgerichtsdirektor G ra u auch erwähnte, daß ein versuchter M o rd als m it dem Tode bestrafenswert erscheinen kann. A ber im allgemeinen werden ja wahrscheinlich das Volksempfinden und auch der R ichter dagegen sein, versuchten M o rd m it dem Tode zu bestrafen. F ü r diesen F a ll muß entweder von der Todesstrafe abgegangen oder eine Regelung ein­ gebaut werden, wie sie der jetzige E n tw u rf zum S t r a f ­ gesetzbuch vorsieht. Ic h möchte mich dem d ritte n Vorschlage des H errn P ro fe ffo rs D a h in anschließen, daß man von der V o ll­ endung ausgebt, die versuchte T a t m it derselben S tra fe bedroht und bei ih r n u r die M ö g l i cb k e i t zuläßt, auf eine geringere S tra fe zu erkennen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Wenn das nichtvollendete D e lik t geringer bestraft werden soll, so kann man das innerhalb des W illensstrafrechts sehr ein­ drucksvoll, und zw ar sowohl nach der R ichtung der gleichen B estrafung wie nach der R ichtung der m il­

deren B estrafung begründen M a n braucht dabei nicht Rücksicht zu nehmen a u f das Nichteintreten des E rfolges, sondern m an muß im Bereich des W ille n s ­ strafrechts au f die größere oder geringere In te n s itä t des verbrecherischen W ille n s abstellen. B e i dem B e i­ spiel von der Erpressung ist es sehr schwer, ja unmöglich, zu sagen: der verbrecherische W ille ist geringer odergrößer je nachdem sich das O pfer hat erpressen lassen. Aber in Fällen wie denjenigen, die der H e rr Preußische Iu stizm in iste r angeführt hat, in denen das A ufhören der krim inellen T ä tig k e it auf innere Hemmungen zu­ rückzuführen ist, die schließlich das Übergewicht be­ kommen, kann m an auch im Bereich des W ille n sstra f­ rechts sagen: daß es nicht zur V ollendung gekommen ist, ist ein Z e u g n is 'fü r eine nicht so intensive W ille n s ­ betätigung? D a s w a r doch I h r Gedanke. Ic h möchte niemand m den Verdacht kommen lassen, er solle ge­ wissermaßen ein Stück E rfolgstrafrecht retten, wenn er sich dazu bekennt, daß der Versuch, die nichtvoll­ endete T a t, überhaupt m ild e r bestraft werden kann. Diese Auffassung kann man meiner M e in u n g nach ebenso w irksam willensstrafrechtlich begründen. (Z u ru f: Fassung des dänischen Strafgesetzes: D ie fü r eine Gesetzesübertretung vorgeschriebene S tra fe kann beim Versuch herabgesetzt werden, nament­ lich, wenn der Versuch geringe S tärke oder Festig­ keit deß verbrecherischen Vorsatzes erkennen lä ß t!) S taatssekretär D r . Freister: Ic h spreche als P ra k ­ tiker — denn wenn ich auch jetzt einige M o nate S ta a ts ­ sekretär bin, so w a r ich doch zehn Ja h re lang Rechts­ a n w a lt — und muß gleich folgendes hervorheben: M a n kann an solche P roblem e von drei Gesichtspunkten aus herangehen, vom S tand pun kt des Theoretikers, des P ra ktike rs, des K äm pfers. S o w o h l der Theoretiker wie auch der P ra k tik e r können gleichzeitig vom S tand pun kt des K äm pfers an eine Sache herangehen. Ic h gebe nun, obgleich ich glaube, meine Vorschlage auch sämtlich aus E rfahrungen der P ra x is begründen zu können, a lle r­ dings an diese Sache vom S tand pun kt des K äm pfers heran. Deshalb ist m ir gerade eins nicht gleichgültig. Es könnte einerlei sein, welchen technischen Weg man beschreitet. M a n w ird in der Regel nicht lange über technische Wege debattieren. M a n sucht sich den besten und praktischsten W eg heraus. Aber das kann man dann nicht ausschlaggebend sein lassen, wenn der Weg so gewählt w ird , daß der W itte und das, was man richtunggebend sein lassen w ill, v ö llig verschüttet w ird . W ährend dieser Aussprache hatte ich den Eindruck, daß von dem Ganzen — wie ich es nun nannte: aktiviftischem Recht — eigentlich n u r die R eichsratsvorlage: Versuch kann und muß nicht m ilde r bestraft werden — übrigblieb. D e r Satz, der die In te n s itä t des W ille n s nach'der dänischen Fassung entscheiden lä ß t, ist m it dem Wörtchen »insbesondere« oder »namentlich« eingeleitet. Lasse ich den Satz weg, dann habe ich auch hier die alte Reichsratsvorlage. Ob ich etwas, w as un ter mehreren auch berücksichtigt werden muß, nenne oder nicht, scheint m ir wenig bedeutungsvoll zu sein, wenn wenigstens doch die Wissenschaft und die P ra x is aus den E rö rte ­ rungen, die in diesem Ausschuß gepflogen sind, ent­ nehmen werden, daß darüber debattiert worden ist. D a n n bleibt eigentlich ga r nichts anderes ü b rig m ir die Reichsratsvorlage, soweit die Versuchsregelung in Frage kommt. Dagegen wende ich und) nun nicht mehr

m it der grundsätzlichen B egründung, die ja allgemein anerkannt worden ist, sondern dagegen wende ich mich deshalb, w e il dieses Gesetz auch unser A n tlitz tragen muß, w e il es n u r dann die W irk u n g im Volke haben kann, die w ir verlangen müssen. D ie W irk u n g muß allerdings dahin gehen, daß das V olk sieht: w i r ver­ teidigen bereits seinen Frieden do rt, wo der A n g r iff beginnt/ w ir ziehen uns nicht zurück. Ic h meine nä m ­ lich, wenn es auch ric h tig ist, daß mein B eispiel von gestern nicht ganz durchgeführt w a r, so scheint m ir unser Z ie l doch nicht das zu sein — um wieder im B ei spiel und B ild e zu bleiben — , der vorderen L in ie die W affen der H a u p tlin ie zu geben, sondern die vordere L inie zur H a u p tlin ie zu machen. D a s ist wiederum , wenn ich die W affen, die ich bekommen habe, hierher­ bringe, g a r nichts anderes. Aber es ist der Allsdruck einer grundsätzlichen Einstellung. Ich möchte gern, daß die von Ih n e n , H e rr Reichsjustizminister, v o rh in an­ geordnete und dem Ergebnis der Besprechung ent­ sprechende grundsätzliche Einstellung auch klar zum A u s ­ druck kommt. Diese kom m t aber meines Erachtens nicht k lar zum Ausdruck, wenn es heißt: der Versuch kann m ild e r bestraft werden, — deshalb nicht zum Ausdruck, w e il hier das bleibt, was ga r nicht bleiben sollte, daß nämlich der E rfo lg als etwas ganz besonders H e rv o r­ hebenswertes oder Beachtenswertes bei der S t r a f ­ bemessung genannt w ird . W i r waren uns doch d a r­ über einig, daß der E rfo lg zw ar etwas w a r und sein w ird , w as regelmäßig den Richter bei der S t r a f ­ bemessung- auch beschäftigen w ird . A ber das ist nicht das einzige, noch nicht einm al das wichtigste, sondern das sehr vie l wichtigere ist die Feststellung der I n t e n ­ sität des verbrecherischen W ille n s . Es ist doch so, daß der E in t r i t t des Erfolges fü r den R ichter ein reines E rkennungsm ittel der In te n s itä t des W ille n s manch­ m a l, vielleicht o ft sein w ird , aber doch nicht vielleicht das einzige E rkennungsm ittel sein kann und auch nicht im m er geeignet sein w ird , die In te n s itä t des verbreche­ rischen W ille n s m erkennen, wie das z. B . der w irklich plastische F a ll oer Erpressung zeigt. Daneben w ird meines Erachtens der E in t r it t des Erfolges in den E r ­ wägungen des R ichters bei der Strafbemessung inso­ fern eine R olle spielen, als sich der Richter fragen w ird : I s t dieser E rfo lg so ungeheuerlich, daß unser gesundes Em pfinden, daß das Gewissen des Volkes sagt: hier ve rla n g t m an eine besondere Sühne? D a v o n ausgehend habe ich auch in meinem R eferat besonders h e rv o r­ gehoben, daß das Sühneverlangen ein V erlangen ist, das in jedem Menschen liegt und das n a tü rlic h viel stärker w ird , wenn ein ganz besonderer E rfo lg e in tr itt, aber nicht, wenn der E rfo lg an sich da ist. D a w ird eben durch den S tra fra h m e n an sich dem R ichter schon die M öglichkeit gegeben sein, fü r den N o rm a lfa ll des neuen S tra fre ch ts, daß der verbrecherische W ille n zum Unternehmen gelangt ist, eine S tra fe auszuwerfen, die angemessen ist und die, wie ich m ir w ohl denken kann, in der Regel der Fälle sicherlich geringer sein w ir d als die S tra fe n , die bisher fü r das vollendete D e lik t als möglich bestanden. Ic h vermag diesem Gesichtspunkte keine ausschlaggebende Bedeutung beizumeffen, da die vollendeten D elikte bisher zahlenmäßig überwogen haben und das auch später tu n werden, und zw ar des­ halb, w e il das ja g a r nichts Innerliches ist. D a s äußere Überwiegen entscheidend sein zu lassen, bedeutet, die H errschaft der Z a h l aufzustellen, die w ir au f allen ande­

ren Gebieten im S ta a t nun G o tt sei D ank überwunden haben. W enn S ie also m it diesem A rgu m ent ver­ langen, daß nun der norm ale F a ll — praktisch im E nd­ ergebnis das vollendete D e lik t, wenn auch theoretisch irgendw o vergraben eine andere Betrachtungsweise sein soll — hervorgehoben werde, dann haben S ie n u r den Gesichtspunkt oer größeren Z a h l angewandt, und der ist nicht durchschlagend. Ic h kann auf andere Gesichts­ punkte, die S ie etwa noch anführen wollen, nicht a n t­ w orten, w e il ich sie noch nicht gehört habe. Aber dieser (Gesichtspunkt ist meines Erachtens nicht maßgebendbei ihm können w ir auch nicht bleiben. R ichtig scheint m ir allerdings zu sein, daß bei der Strafbemessung verschiedene Gesichtspunkte bedeutungsvoll sind und daß die In te n s itä t des verbrecherischen W ille n s, die unter anderem auch häufig aus dem eingetretenen E rfolge w ir d erkannt werden können, ein solches M om ent ist. Ic h wehre mich aber dagegen, daß das nun in einer be­ sonderen Bestim m ung über die Bestrafung des V e r­ suchs zum Ausdruck kommt. I m italienischen S t r a f ­ recht ist eine Reihe von Gesichtspunkten aufgezählt, die fü r die Strafbemessung maßgebend sein sollen, d a r­ unter auch, wenn ich mich recht erinnere, dke besondere S tärke des Erfolges. Ic h meine also, w ir sollten in ähnlicher Weise davon sprechen, daß ein besonderer E r ­ fo lg dann zu berücksichtigen ist, wenn er nach dem ge­ sunden Empfinden eine höhere Sühne verlangt, nicht aber der E rfo lg an sich, sondern n u r ein besonders ge­ stalteter E rfo lg oder die besondere In te n s itä t des W ille n s , wenn sie irgendw ie — z. B . auch durch den E in t r it t des Erfolges — erkennbar ist. E tw as ganz anderes ist nun die Frage der Technik. Auch hier zeigt sich wieder, daß dieses Thema tatsäch­ lich eins der Kernthemen unserer A rb e it ist. Denn w ir kommen auch hier zw angsläufig wiederum in eine andere Frage hinein: die des S tra fra h m e n s , die ja jetzt nicht e rö rte rt werden sott, ^ ie ist aber hier sehr wesentlich. Ic h vertrete da eine ganz andere A u f­ fassung, daß nämlich das (besetz überhaupt keinen S tra fra h m e n geben sott. D a s soll nun aber nicht Peißen, daß im (besetze steht: M ö rd e r ist der und der, und R äuber ist der und der, und daß an einer anderen S telle im Gesetze steht: w er R äuber oder M ö rd e r ist, w ird bestraft. D as w äre verfehlt. Ic h bin der M e i­ nung, daß nach unten F re ih e it bis zu einer Sekunde G efängnis oder, wenn w ir eine Woche als M indest­ maß festlegen, bis zu einer Woche gegeben werden da rf. Ic h meine aber, daß der S tra fra h m e n nicht im Gesetz festgelegt werden kann, w e il sich der passende S t r a f ­ rahmen erst feststellen läßt, wenn ein konkreter ver­ brecherischer W ille in seiner B e tä tig u n g zur Behand­ lung vorlie gt, daß dann allerdings der S ta a t den R a h ­ men aufstellen muß. D a s kann aber nicht der Gesetz­ geber, sondern das hat der A n w a lt des Staates zu tun. Ic h denke m ir die Sache so, daß dieser die Möglichkeit hat, nach seiner pflichtmäßigen Überlegung die Anklage vo r ein Gericht m it einem festumrissenen S tra fb a n n zu bringen. W i r könnten da einen dreifach verschieden abgegrenzten S tra fb a n n haben- beispielsweise einen S tra fb a n n von n u ll bis sechs M onaten Gefängnis, einen von n u ll bis fü n f Ja h re n G efängnis und einen von n u ll bis zur Todesstrafe. D a n n hätte es der S ta a t in der H and, zu bestimmen: wenn es in dieser Sache zu einer V e ru rte ilu n g kom mt, muß sie m it mindestens sechs M onaten G efängnis bestraft nnrden, w eil eben

dieses Gericht den B a n n Von sechs M onaten ab hat. W e ig e rt sich das Gericht, das zu tun, dann l o h t es gefunden haben, dasi die T a t n u r unter andere recht­ liche Gesichtspunkte als die, Von denen die Anklage aus­ ging, subsumiert werden kann. D a s ist na türlich mög lieh. D a n n )v ird es an sich, wenn der S tra fb a n n m it N u ll beginnt, nicht zu verweisen brauchen. Dagegen lv ir d ein Gericht, dessen S tra fb a n n nicht zureicht, a lle r­ dings Verweisen müssen. Gesetzestechnisck muß das aber so geregelt werden, daß das Gericht, iv rim sich die rechtliche S ubsu m tion nicht ändert, nicht unter der Höchststrafbanngrenze des Gerichts m it niedrigerem S tra fb a n n bleiben kann. Dieser Gedanke ist ohne die nötige V orbereitung nicht zum V o rtra g geeignet, jc ö bin augenblicklick a u f den V o rtr a g dieses Gedankens nicht Vorbereitet, sondern habe diesen Gedanken ledig­ lich einm al in einem V o rtra g e , den ick bei meinem H e rrn M in is te r gehalten habe, ausgesprochen. D a s ist auch nicht mein eigener Gedanke/ ick glaube, w ir wissen g a r nicht mehr, wie er gewachsen ist. Jedenfalls ist er gewachsen. Deshalb möchte ich bitten, die U n v o ll­ kommenheit meines V o rtra g s über diesen Gedanken, die ich ohne weiteres anerkenne, nicht zum A nlaß zu nehmen, diesen (bedanken an sich zu erledigen. Ic k habe ih n gebracht, w eil die Frage des S tra fra h m e n s und die Frage, wie, Von wem und in welchem Augenblick dieser S tra fra h m e n zur V erfü gun g gestellt werden soll, hier­ m it hineinspielt. D ie Frage des S tra fra h m e n s an sich ist hier schon recht eingehend e rö rte rt worden. M a n hat sick da r­ über unterhalten, ob ein w eiterer oder engerer S t r a f ­ rahmen, insbesondere m it welcher Grenze nach unten, gegeben werden solle. D a s alles spielt auch hier eine R olle. M a n kann aber auch — eine M o difizieru ng Vorbehalten — die Frage der konsequenten D urchfüh­ ru n g des W ille ns- und Gefährdungsstrafreckts, wie n u r es verstehen des aktivistischen S trafrechts, hier aussprcchen. D a n n kommt m an doch m ir dazu, daß m an sich v o rn im m t, das, w as w ir wollen, auch offen, w a h r und gerade auszusprechen. Ic h glaube, daß die Wünsche und Ansickten der H erren der P ra r.is , die ihre E rfahrungen dock n u r an H and der Anwendung des bisherigen Rechts sammeln konnten, aber bezüg­ lich der A u sw irku n g des neuen S trafreckts keine größe­ ren E rfahrungen haben als alle anderen H erren hier im e a a lc , die doch auch praktisch in der Rechtspflege tä tig sind, nickt dazu führen dürfen, daß der klare Ausdruck dessen, was w i r wollen, was als W ille und G rundlage dieses Gesetzes von Ih n e n , H e rr Reicks­ m inister, festgelegt ist, versckwommen und unklar w ird . Und da bin ich der M e in u n g , w ir sollten Ih r e n V o r­ schlag, diese ganze Angelegenheit der unter Umständen schwereren Bestrafung eines m it E rfo lg »begnadeten" verbrecherischen Unternehmens d o rth in hinüberschieben, w o h in sie gehört, als ein Beispiel, einen A nhaltspunkt fü r den Richter fü r die Erkennung des intensiveren verbrcckerischen W ittens. S o muß es behandelt werden, und zwar do rt gemeinsam m it anderen vom Richter zu berücksichtigenden D inge n. Professor D r . Nagler lB re s la u ): Nach der Entschei­ dung des H e rrn M in is te rs ist ja der Rechtsfriede als solcher in den V o rd e rg ru n d der ganzen Betrachtung getreten, und zwar in dem S in n e , wie ihn H e rr S ta a ts ­ sekretär D r . Freister aufgefaßt hat. A n und fü r sich

gehe ich m it dem H e rrn S taatssekretär w ohl d a rin einig, daß eine objektive Unrechtsauffassung in dem S inne zugrunde gelegt werden muß, daß das Verbrechen einen A n g r iff gegen den Rechtsfrieden, den D olksfrieden darstellt. N u r sah ich den A n g r iff auf den .Rechtsfrieden in erster L in ie in dem A n g r iff au f einzelne Rechtsgüter, Leben, Gesundheit, Eigentum usw., und w ollte dann darüber hinaus durch d c lic ta su i g e neris die A n g riffe auf den Rechtsfrieden im übrigen noch ergänzen. D e r H e rr S taatssekretär geht w eiter: er sieht in dem V e r ­ brechen nicht sowohl das schuldhafte Unrecht in meinem S inne, sondern den verbrecherischen W ille n , der den Rechtssrieden u n m itte lb a r gefährdet. W enn man so w eit gehen w ill — das ist ja jetzt die Auffassung, Von der aus w ir w eiterhin argum entieren müssen — , sollten w ir auch die Konsequenzen ziehen und uns ganz au f den S tand pun kt des H e rrn S taatssekretärs stellen. D a n n müssen die S tra fra h m e n in erster Lin ie auf den Ge­ fährdungstatbestand, also grundsätzlich au f den V e r­ such zugleich m it der Möglichkeit, den E rfo lg höher zu bewerten, zugeschnitten werden. D a n n dürfen w ir also nickt die typischen A n g riffe wie bisher fü r die S t r a f ­ rahm enbildung zugrunde legen, sondern müssen den Gedanken, daß der Rechtsfriede im weitesten A usm aß geschützt werden soll, in vollem Um fange durchführen. Einen M itte lw e g g ib t es nicht. W enn w i r uns einm al in diesem S in n e fü r den Rechtsfrieden stark gemacht haben, müssen w ir den Gedanken auch ganz durchführen und in dem S in n e , wie der H e rr S taatssekretär d a r­ gelegt hat, den Strafrechtsschutz des S taates möglichst w eit hinausrücken. Ic h d a rf die Erm ächtigung erbitten, noch einm al auf die gestrigen Verhandlungen zurückzukommen. Es ist na türlich nicht so, daß ich nicht zahlreiche E rw iderungen gehabt hätte au f das, was der H e rr Staatssekretär aus­ geführt hat. S ie erübrigen sich nach der Entscheidung unseres H e rrn Vorsitzenden. Ic h kann auch der F o rm u ­ lierung des preußischen H e rrn Iustizm inisters, daß das S tra fre ch t in erster Linie die Sicherung der V olksführung verbürgen muß, durchaus zustimmen. Es handelt sick n u r darum , d ie M itte l zu finden, m it denen itm n dem S tra fre ch t diesen Schutz am besten leisten kann. D a ß die A ufrechterhaltung der Rechtsordnung im ganzen durch das S tra fre c h t gewährleistet werden muß, ist eine Anschauung, in der ich im m e r gelebt habe. W enn H e rr Kollege Klee gestern glaubte, irgendeine Äußerung Von m ir »individualistisch« nennen zu müssen, so hat er m ir da m it b itte r Unrecht getan. M a n kann m ir in meiner theoretischen H a ltu n g tausenderlei Vorwerfen/ aber daß ich je In d iv id u a lis t gewesen sei — H e rr Kollege K ohlrausch, ich glaube, selbst S ie werden m ir das nicht Vor* w erfen! (Heiterkeit.) I m Gegenteil! W enn jemand fü r das a u to ritä re S t r a f ­ reckt eingetreten ist — und zw ar in jenen Zeiten, in denen die ganze S trö m u n g des Systems dagegen w a r, als auf die Gerichte gedrückt wurde, m it den V e r­ brechern möglichst m ilde zu verfahren — , dann waren es w ir von der D . S t r . Ges. und speziell ick. Meine Äußerungen waren n u r im S in n e des a u to ri­ tären S tra fre ch ts zu verstehen. Ic h habe im m e r an der Schutzfunktion des S tra fre ch ts festgehalten. D ie Rechtsordnung ist es, die w ir schützen müssen durch den Rückschlag gegen die Persönlichkeit des T ä te rs.

Ic h habe mich stets gegen den E rziehungsfanatism us gewandt und bin deshalb weidlich als »Reaktionär« verschrien gewesen. D ie H erren von der I K V . haben es in.dieser R ichtung w ahrlich an nichts fehlen lasten. A u to r itä r bin ich im m er gewesen und werde ich im m e r bleiben. — H e rr S taatssekretär, ich bin Ih n e n sehr dankbar fü r den Ausdruck, den S ie gefunden haben: aktivistisches S trafrecht. D ie Frage ist n u r, in w ie w e it man diesen A k tiv is m u s vortreiben soll. D a besteht die einzige D ifferenz zwischen uns. Ic h bin der M e in u n g : je stärker der S ta a t ist, um so weniger braucht er seine F o rtifik a tio n s lin ie n nach v o rn zu treiben. (Staatssekretär D r . F re is te r: U m so schwächer kann er werden!) — D a v o n ist keine Rede. D e r heutige S ta a t ist so stark, daß die A n g riffe gegen ihn verhältnism äß ig selten sein werden. E in schwacher S ta a t — ich w ill d a m it nicht einen Nachbarstaat treffen — w ird seine Politische S itu a tio n bis zum letzten, und zw ar a u f das Ungerech­ teste, zu sichern suchen. D e r starke S ta a t dagegen w ird , w eil er fest gegründet ist, auch einm al einen A nsturm an sich herankommen lassen können. D ie Entscheidung ist in dieser Komm ission bereits in dem S inne gefallen, daß der Strafschutz möglichst w e it vorgerückt werden soll und der verbrecherische W ille das eigentliche R e­ aktionsobjekt darstelle. S o b a ld eine Gefährdungshand­ lung v o rlie g t, habe das S tra fre c h t schon auf den P la n zu treten. W enn w ir uns a u f diesen S tand pun kt stellen, müssen w ir auch die S tra fra h m e n danach einrichten. Es geht nicht, daß w ir davon abfallen. Ic h möchte noch einige W o rte zum Unternehmen sagen. W i r werden w ohl nicht um hin können, das Unternehmen irgendw ie zu definieren. D a s ist auch die M e in u n g des H e rrn M in iste rs. Ic h habe schon gestern m it H e rrn S taatssekretär D r . F reister das Unternehmen im S in n e von (bisherigem) Versuch und V ollendung ver­ standen, w ie es auch in § 9 zu 5 b des R egierungs­ en tw urfs vorgesehen ist. H e rr Kollege Klee hat be­ merkt, ich hätte mich bezüglich der K r itik des U n te r­ nehmensbegriffs, w ie er in der D enkschrift enthalten ist, in geheimnisvolles Schweigen gehüllt. Ic h habe keinen G ru n d , m it meinen Einwendungen zurückzuhalten. Ic h möchte einm al davor w arnen, das Unternehmen so w e it auszudehnen, w ie es in der Denkschrift geschieht. I n der Denkschrift heißt es a u f S eite 133: A llgem ein s tra fw ü rd ig erscheine die u n m itte l­ bare G efährdung »selbst dann, wenn noch kein M e rk m a l des gesetzlichen Tatbestandes e rfü llt w a r. I n UbereinsÜmmung m it den V o rs c h rif­ ten des Ersten Teiles, . . . die den G efährdungs­ grundsatz in den V o rd e rg ru n d stellen, ist daher an S telle des jetzigen B e g riffs des Versuchs ein weitergehender B e g riff zu setzen«, der zum T e il auch die V orbereitungshandlungen in sich a u f­ nehme. Diese W endung ha t m ir sehr viel Kopfzerbrechen ge­ macht, w e il ich die Begrenzung nicht sah. W as da­ gegen H e rr S taatssekretär D r . F re iste r sagt, ist v o ll­ kommen kla r. D a bin ich m ir auch über die T ra g w e ite durchaus im reinen. W enn ich dagegen m it der W e i­ sung arbeiten soll, die die Denkschrift a u f S . 133 g ib t, macht mich die D e fin itio n a u f S . 134 sehr zweifelhaft. 4.

Ic h würde bitten, in dieser R ichtung eine Klarstellung herbeizuführen. W as die D e fin itio n selbst an la ngt, so ist an sich der B e g riff der G efährdung sehr u m stritten , und der B e ­ g r iff der un m ittelba ren Gefährdung w ird erst recht noch ausgetragen werden müssen. Ic h hatte auch das Bedenken, das heute schon e rö rte rt worden ist, »eines Rechtsgutes« statt »des Rechtsgutes« zu sagen. E nd­ lich müssen w i r auch K la rh e it darüber gewinnen, was das W o r t »abzielen« bedeutet, ob das subjektiv gemeint ist, wie ich es auffassen möchte — im S inne der W ille n srich tu n g — , oder ob es objektiv verstanden werden soll. I n allen diesen Richtwegen muß K la r ­ heit geschaffen werden, um fü r die Z u k u n ft alle Zw e ifel auszuschließen und Kontroversen möglichst zu ver­ hindern. D a s »Unternehmen« müssen w ir , wenn w ir es zugrunde legen, dogmatisch vo ll zu sichern suchen. W ir werden vielleicht — das w ird aber erst die Z u ku n ft zeigen — uns doch noch m it dem Versuch auseinander­ setzen müssen. Ic h w ürde meinen, daß w i r die Frage, ob und in welcher A r t w ir Unternehmen u. dgl. definieren sollen, einstweilen zurückstellen sollten, bis w ir an H and des Besonderen Teiles übersehen haben, in welchem U m fange der Allgemeine T e il diesem eine Ergänzung liefern muß. Gestern, H e rr Staatssekretär, w a r I h r Gedanke: D e r Versuch w ird deshalb ganz ausfallen, w e il er nicht mehr praktisch sein w ird , w eil alle Tatbestände so fo rm u lie rt sein werden, daß w ir den Versuchsbegriff nicht mehr brauchen. D as w a r der S in n I h r e r A usführungen auch da, wo S ie vom E r ­ folgsverbrechen sprachen. S ie sagten: W i r werden in gewissem Umfange Erfolgsverbrechen anerkennen müssen, aber d a fü r brauchen w ir keinen Versuchsbegriff, w eil keines dieser Erfolgsverbrechen so s tra fw ü rd ig sein w ird , daß w ir den Versuch einbeziehen müssen. W ir w ürden uns also un n ö tig bemühen, wenn w ir uns jetzt schon über den Versuchsbegriff unterhielten. W ir wollen erst einm al sehen, in welchem Umfange der Versuchs­ begriff noch w eiter gebraucht werden w ird . L-enatspräfident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ich habe H e rrn Professor N agle r nicht in dem S inne In d iv id u a lis m u s vorgehalten, w ie er es aus meinen W o rte n entnommen hat. Ic h weiß sehr w ohl, daß er zu denen gehört, die den a u to ritä re n Gedanken ver­ treten. Ic h habe n u r an seine Versuchstheorie ange­ knüpft, die er de lege ferenda gestern noch aufrecht­ erhalten w ollte, und freue mich sehr, daß er sich heute umgestellt und der von m ir zum Ausdruck gebrachten M e in u n g der M e h rh e it angeschlossen hat. Ic h habe n u r deshalb gesagt, seine Auffassung sei individualistisch, w e il er Gewicht gelegt hat auf das konkrete Rechtsaut des In d iv id u u m s , das gefährdet sein müsse, wenn oer Versuch strafbar sein solle, während vom Standpunkte des Gedankens des Schutzes der Friedensordnung aus die Gefährdung der Irie d e n so rd n u n g in abstracto maßgebend ist, eine Gefährdung, die auch durch einen untauglichen Versuch herbeigeführt w ird . Es w a r m ir also n u r der B lick nicht genügend a u f die Gefährdung des Rechtsfriedens als solchen gerichtet. Professor D r . Nagler (B re s la u ): Auch insofern haben S ie mich mißverstanden/ denn ein öffentliches S tra fre c h t — w ir haben doch n u r die öffentliche S tra fe — w ir d die Rechtsgüter des einzelnen nicht um des einzelnen mitten schützen, sondern n u r deshalb, weil

in diesem Rechtsgut ein Wert der Gesamtheit enthalten ist. Deshalb ist mir der Gedanke, daß um des In d i­ viduums willen die Rechtsordnung strafend eingreifen müsse, von jeher fremd gewesen. Im m er ist es die Ge­ samtheit, die im öffentlichen Strafrecht als Verletzter auftritt und sich in jedem Einzelfall zur Geltung bringt. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin): Ich habe es auch nicht in dem Sinne gemeint, daß Sie nicht erkannt hätten, daß das einzelne Rechtsgut nur als Gut der Allgemeinheit geschützt wird, sondern ich sagte, S ie hätten verlangt, daß zu der Bestrafung des Dersuchs die Feststellung gehört, daß ein bestimmtes Einzel­ rechtsgut gefährdet worden ist. D as ist doch sicher, und das habe ich mir erlaubt individualistisch zu nennen. Übet das W ort läßt sich streiten. Heute ist ja bei Ihnen eine andere Einstellung durchgebrochen, glücklicherweise. Ich möchte noch kurz auf den Begriff des Unter­ nehmens eingehen, den Herr Kollege Mezger beanstandet hat. Ich bin tatsächlich der Meinung, daß hier nichts anderes geschieht, als daß der eigentliche Versuchsbegriff durch den Unternehmensbeariff ersetzt wird, nicht im Sinne einer Änderung, sondern nur einer Klarstellung im Sinne der Reichsgerichtspraxis, wie sie sich etwa seit dem 53. Bande entwickelt hat, in dem Sinne, daß nicht.mehr schroff auf den »Anfang der Ausführung« abgestellt wird, sondern daß der maßgebende Gesichts­ punkt der unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts zur Geltung gebracht werden soll. Es ist durchaus nichts Neues in diesem Unternehmensbegriff enthalten, son­ dern er schließt sich an die Reichsgerichtspraxis an und will nur legalisieren, was schon.rechtens ist. Ich habe schon gestern ausgeführt, warum in der Preußischen Denkschrift nicht »des Rechtsqutes«, son­ dern »eines Nechtsgutes« steht. Ich habe da die Fälle des untauglichen Versuchs im Auge gehabt, vor allem die Fälle, bei denen es an einem Objekt, das hätte an­ gegriffen werden können, fehlt. Ich wollte damit zum Ausdruck bringen, daß hier auch ein vom Täter nur gedachtes, ein vermeintliches Rechtsgut Gegenstand des strafbaren Versuchs sein soll. Ich meine mit einem W ort den untauglichen Versuch. Ich gebe zu, daß es nicht unbedingt notwendig ist, hier gerade an dem Wort »eines« festzuhalten, sondern ich würde es auch hin­ nehmen, wenn nach dem Vorschlage des Herrn Kollegen Mezger gesagt würde: »des Rechtsgutes« und nach dem Vorschlage des Herrn Professor Dahm noch ergänzt würde: »oder des Rechtsfriedens«. Denn in der Ge­ fährdung des Rechtsfriedens ist auch der untaugliche Versuch enthalten, soweit es im konkreten Falle an einem Objekt, das gefährdet werden könnte, gefehlt hat. M an denke an den Schuß in das Fenster hinein, um den Förster zu treffen, der aber nicht im Zimmer ist, sondern sich wo anders aufhält oder womöglich gar aestorben ist. Es liegt hier auf alle Fälle eine Gefähr­ dung des Rechtsfriedens vor. D as ist ein Gesichtspunkt, den Köhler schon vor Jahrzehnten in den Vordergrund gestellt hat: die Gefährdung der Rechtsordnung in abstracto. W as w ir hier wollen, würde auch dadurch erzielt werden, daß man schreibt: »des Rechtsgutes oder des Rechtsfriedens«. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich möchte nur noch eine Frage einbezogen wissen. D aß wir zum Aus­ druck bringen wollen, was w ir unter Unternehmen verstehen wollen, ist m ir selbstverständlich. D as scheint

m it auch nicht schwierig zu sein. Aber glauben Sie nicht, daß es unzweckmäßig wäre, völlig zu übersehen, daß es auch Straftaten gibt, bei denen von einer Ge­ fährdung im eigentlichen Sinne des Wortes gar nicht gesprochen werden kann, sondern wo die Gefährdung nur den Bruchteil einer Sekunde ausmacht? Beispiel: Bei einer Rauferei zieht jemand im Affekt das Messer und verletzt den anderen. Hier ist das Gefährdungs­ stadium nur der Bruchteil einer Sekunde. Die S tra f­ tat wird sofort mit der Verletzung begangen. Wenn w ir darauf verzichten, zum Ausdruck zu bringen, daß eine S tra ftat auch durch Verletzung eines Rechtsguts begangen werden kann, dann sieht es so aus, als wenn es den Verletzungstatbestand überhaupt nicht gäbe. Praktisch gibt es aber solche Fälle. Bei dem Manne, der im Affekt das Messer zieht oder zur Pistole greift, kann man das Gefärdungsmoment zeitlick kaum er­ fassen. Darum meine ich, daß irgendwo neben dem Unternehmensbegriff ein allgemeiner Satz stehen muß, daß eine strafbare Handlung auch der begeht, der das Rechtsgut v e r l e t z t . Ministerialdirektor Schäfer: Ich verstehe die Fas­ sung: »Abzielen« auf unmittelbare Gefährdung auch nicht ganz. Der Täter gelangt vielleicht nur bis zur Gefährdung des Rechtsguts, aber er zielt doch regel­ mäßig ab auf dessen Verletzung. Staatssekretär D r. Freister: Ich würde vorschlagen, etwa folgende Fassung zu wählen: Eine S tra ftat unternimmt, wer den Vorsatz, sie zu begehen, durch Handlungen betätigt, die die unmittelbare Gefährdung des Rechtsfriedens durch Gefährdung oder Verletzung eines Rechts­ guts bedeuten. D am it ist auch dem Rechnung getragen, was Herr Ministerialdirektor Schäfer über das »Abzielen« sagte. Der Rechtsfriede wird in jedem Fall gefährdet, und zwar kann das durch die Gefährdung oder Verletzung e i n e s Rechtsguts geschehen. Allerdings bin ich der Meinung, daß man'sich nicht darauf verlassen kann, daß durch den Gebrauch des Wortes »eines« schon genügend klargestellt ist, daß auch der untaugliche Ver­ such gemeint ist. Ich bin der Meinung, daß man etwas, was in der Sache ftecft, herausholen sollte, damit nicht daraus eine vollgeschriebene Bibliothek wird. Es wäre also vielleicht besser, wenn es ausdrücklich gesagt würde. Reichsjustizminister D r. Gürtner: W ir wollen nicht auf Wortformulierungen abkommen. Es genügt, den (bedanken festzuhalten, der zum Schluß formuliert werd-en soll. Ich möchte also konstatieren, daß wir auch schon im Allgemeinen Teil zum Ausdruck bringen müssen, daß eine S tra ftat durch Verletzung eines Rechtsguts begangen werden kann. Für uns, die wir wissen, was das alles bedeutet, wäre das nicht not­ wendig/ aber es gibt eben Straftaten, bei denen man nach L>er Gefährdung gar nicht fragen kann. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin): Ich möchte noch auf einige Bedenken, die heute früh von Professor Mezger gegen die subjektivistische Fassung des Versuchsbegriffs erhoben worden sind, eingehen. E r hat auf dje Abtreibungspraxis hingewiesen, die wohl eine Zeitlang in Bayern straffer gewesen ist, weil eine dies­ bezügliche Anweisung ergangen war. E r hat erklärt,

daß dam als eine große Flut Von Denunziationen ein­ gesetzt habe. Ich glaube nicht, daß diese Denunziationen m it der subjektiven Auffassung des Abtreibungsver­ suchs zusammenhängen, sondern damit, daß das schär­ fere Eingreifen der P rax is im Volke bekanntgeworden ist. Ich selbst w ar 12 Jahre S taatsan w alt und habe als solcher nicht die Erfahrung gemacht, daß durch die subjektive Einstellung des Reichsgerichts etwa eine größere Zahl von Denunziationen hervorgerufen wird als durch eine objektive Auffassung. Ich möchte aber gerade an den Abtreibungsparagmpl)en anknüpfen, um zu zeigen, daß hier unser Gefährdungsstandpunkt der praktikablere ist. M an er­ innere sich an die Fälle, die ja jedem Praktiker geläufig sein werden, daß eine schwangere F rau ein durchaus geeignetes M ittel angewendet hat, um ihre Frucht ab­ zutreiben. Wenn dann die Frucht tatsächlich abge­ gangen w ar, lag es im Interesse der Angeklagten, nach­ zuweisen, daß der Fruchtabgang nicht auf diese durch­ aus geeignete M anipulation, sondern auf irgendeinen Zufall zurückzuführen sei. D avon hängt nämlich die Strafbarkeit in sehr hohem M aße ab. D as Gesetz setzt voraus, daß die Abtreibung Erfolg gehabt hat. M an mußte nun natürlich deduzieren, daß bet Fruchtabgang in keinem Kausalzusammenhang m it dem angewendeten M ittel stand. D a wurde in B erlin zur Verteidigung gang und gäbe, daß die F rau sagte: Ich bin in den kritischen Tagen, im dritten M onat also, die Treppe heruntergefallen, oder: Ich habe in diesen Tagen bis in den frühen M orgen hinein geplättet, oder: Ich habe schwer gehoben. D ann wurde ein Gerichtsarzt als Sachverständiger vernommen, der nicht leugnen konnte, daß, wenn die Angaben der An­ geklagten zutrafen, dann die Ursache des Frucht­ abganges m diesem Verhalten der F rau vielleicht gelegen haben könne. D am it w ar die Kausalitätsfrage erledigt, sie w ar im negativen Sinne entschieden, und die F rau hat nur die Dersuchsstrafe bekommen können. M it dieser Verteidigungsweise wurde geradezu ein Unfug getrieben/ jede F rau, die einen erfolgreichen Abtreibungsversuch begangen hatte, kam auf diese Ver­ teidigung. D as beweist m ir gerade, wie verfehlt es ist, im Strafrecht auf den Erfolg abzustellen. Die Frau hat alles getan, w as geeignet w ar, den Erfolg herbei­ zuführen. D as muß de lege ferenda genau ebenso angesehen werden, wie wenn sie den Erfolg nachweislich erreicht hätte. D am it, daß w ir heut noch auf den E r­ folg abstellen, geben w ir der F rau in die Hand, sich der verdienten S tra fe zu entziehen. Gerade hier bei dem Abtreibungsdelikt würde ich unbedingt dafür ein­ treten, daß von »Unternehmen« gesprochen wird. Es! ist schon mehrfach von der Beleidigung gesprochen worden, bei der ein Versuch nicht denkbar sei. Ich stehe nicht auf diesem Standpunkt. Unser Gesetzbuch kon­ struiert jetzt schon die Beleidigung, sofern sie üble Nach­ rede ist, als Gefährdungstatbestand. Es liegt hier in W ahrheit ein Versuchsdelikt vor/ es kommt nicht darauf an, ob es dem T äter gelungen ist, den anderen in der öffentlichen Achtung herabzusetzen. Bei Lichte besehen haben w ir viel mehr Versuchsdelikte, als m an auf den ersten Blick glaubt. W ir haben auch eine ganze Reihe von Delikten, die m it dem Begriff des Unternehmens operieren. D as alles spricht praktisch dafür, daß w ir durchaus keinen S p ru n g ins Dunkle tun und uns auch nicht — jedenfalls nicht dauernd — m it dem Rechts­

bewußtsein des Volkes in Widerspruch setzen würden, hxmn w ir unser System in erster Linie auf den Unternehmensbegriff gründeten. D er Herr Reichsminister hat m it Recht hervorgehoben, daß es sich nicht nur um eine rein technische Frage, sondern auch durchaus um eine grundanschauliche Frage handelt. Ich mochte auch m it dem Herrn Staatssekretär Freisler der M einung sein, daß es gerade vom erzieherischen Standpunkt aus — w ir wollen doch das Volk auch auf dem Wege des Strafrechts zur Volksgemeinschaft und zur Volksver­ antwortlichkeit erziehen — notwendig ist, auch nach außen den Schwerpunkt auf die Gefährdung als solche zu legen. Ich gebe zu, daß heute noch im allgemeinen die Vorstellungen des Volkes so sind, wie sie Set H err Neichsminister geschildert hat: Wenn m an von einem M orde hört, muß immer eine Leiche da sein/ ich gebe auch zu, daß in der Mehrzahl der Fälle die Taten vollendet sind, und daß das Volk im allgemeinen auch das Bedürfnis nach einer höheren Bestrafung emp­ findet, wenn der Erfolg eingetreten ist. D as Volk pflegt hier weniger zu untersuchen, ob Zusammenhänge zwischen Nichteintritt des Erfolges und Mangel an ver­ brecherischer Energie bestehen, sondern es steht einfach unter der Tatsache des objektiven Erfolges in seinem Banne, was w ir aber nicht mehr tun wollen. Ich würde es für sehr erfreulich halten, daß der Nichteintritt des Erfolges nur dann als strafmildernd anerkannt würde, toernt er auf einen Mangel an ver­ brecherischer Energie zurückführbar ist, aber auf keinen Fall dann, wenn der Erfolg an äußeren Umständen gescheitert ist. Nehmen sie z. B . den Fall eines B e­ truges, der durch Briefe begangen wird. E in . D a r­ lehnsschwindler verschickt Briefe, die grobe Lügen ent­ halten. Nachdem er die Briefe abgeschickt hat, liegt es doch nicht mehr an ihm, ob sich ein D um m er findet, der auf den Darlehnsschwindel hereinfällt, sondern es ist lediglich eine Frage des Zufalles. Diese Überlegung würde dazu führen, beim Betrugsparagraphen von »Unternehmen« m sprechen. Genau so liegt es auch bei den Tatbeständen der Erpressung und der Nötigung. D ie Erfolgsunsicherheit der menschlichen Handlung wurde in Zweifel gezogen. Ich will auf diesen grund­ sätzlichen Gesichtspunkt m it einigen W orten eingehen. Es gibt natürlich Fälle, die m it 100 v. H. W ahr­ scheinlichkeit erfolgssicher sind, — wenn man z. B . einem anderen eine gut funktionierende Pistole auf die B rust setzt und abdrückt. Diesen Fall hat Herr Professor N agler zum Beweise der Erfolgssicherheit der menschlichen Handlung angeführt. I m Regelfälle ist aber m it einer Handlung doch immer ein großer Prozentsatz von Erfolgsunflcherheit verbunden, — z.B. beim Schießen aus einiger Entfernung, was ja bei einem Tötungsdelikt die Regel sein dürfte. Es ent­ spricht gerade dem Wesen der menschlichen Handlung, daß die Verletzung mehr oder weniger vom Zufall abhängt, und es ist daher auch vom erkenntnistheo­ retischen Gesichtspunkt aus richtig, daß w ir auf die Gefährdung abstellen. Dieser Gedanke würde firr mich nicht entscheidend sein/ aber ich hatte es für ein glück­ liches Zusammentreffen, daß 6er kriminalpolitische Gesichtspunkt, der für uns im Vordergrund stehen muß, m it einer erkenntnistheoretischen Betrachtungsweise zusammenfällt. Es ist sicherlich so, daß der Mensch seine Handlung, nu r soweit sein Wille sich unm ittelbar in die Körperbewegung umsetzt, in der Hand hat, daß

k; aber in t übrigen das B ild K östlins non dem E i z u trifft, das in den Weltzusammenhang gelegt w ird , das aus­ gebrütet werden kann, von dem w i r aber nicht wissen, ob es ausgebrütet w ird . D a s n u r nebenbei zu der Frage der Erfolgssicherheit. Ic h gebe im übrigen zu, daß ein S trafrecht, das durchweg au f die V ollendung abgestellt wäre, fü r bcn gemeinen M a n n plastischer wäre. D e r gemeine M a n n , der Volksgenosse, soll aber eben erzogen werden/ er muß es verstehen lernen, daß der strafende S ta a t seine V e rte id ig u n g s lin ie v o rv e rle g t-hat. D ie Sache erschöpft sich nicht d a rin , daß w i r jetzt n u r W affengleichheit in beiden Zonen, in der des Versuchs und in der der V ollendung, Herstellen, sondern der ganze prinzipielle Gesichtspunkt h a t sich verschoben, wenn w ir in erster L in ie an die G efährdung, an das Unternehmen an­ knüpfen. I n der Folge w ir d diese Verschiebung des prin zipiellen Gesichtspunktes allm ählich auch dazu führen, daß das V olk zu der Auffassung erzogen w ird : es ist v o r allem verboten, eine gefährliche H andlung vorzunehmen, die zu irgendwelchen E rfolgen, die ich nicht in der H and habe, führen kann. Ic h wiederhole meinen Vorschlag, daß der E i n t r it t des E rfolges gewiß auch eine schwerere S tra fe zeitigen kann, aber n u r unter der Voraussetzung, daß das Ausbleiben des Erfolges feine- Ursache in dem geringeren verbrecherischen W ille n ha t. M a n könnte vielleicht an S telle des akjivistischen S tra fre ch ts direkt von einem W ille n s s tra f­ recht sprechen. Jedenfalls differenziere ich mich h ie rm it auch von dem sogenannten Täterstrafrecht in dem S in n e , w ie es von der neueren R ichtung — die ja jetzt nun die ältere ist — entwickelt worden ist, daß etwa die Begehung eines Verbrechens n u r das S y m p ­ tom einer gefährlichen Persönlichkeit sein soll, so daß w ir eigentlich eine B e tä tig u n g des verbrecherischen W ille n s g a r nicht brauchen, um die Person in die staatliche S tr a fk u r zu nehmen. W enn w ir diesen Ge­ dankengängen folgen, w ürden w i r bei dem S tand pun kt des Sowjetstrafgesetzbuches landen, das eine B etä tig u n g des gefährlichen W ille n s überhaupt nicht mehr ver­ la n g t. D a s w ollen w i r nicht, sondern w ir verstehen unser W illensstrafrecht in ganz anderem S in n e , eben in dem S in n e der A nknüpfung der staatlichen S t r a f ­ verteidigung an die B e tä tig u n g des verbrecherischen W ille n s . Ic h b in auch durchaus da für, daß dieser Gedanke im Vorspruch des Gesetzes zum Ausdruck ge­ bracht w ird . Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): Ic h habe nicht die Absicht, a u f Grundsätzliches einzugehen, w eil ich mich nicht wiederholen und auch der E rö rte ru n g der Strafbemessung nicht vorgreife n w ill. Ic h möchte n u r d a ra u f hinweisen, daß durch Fassung der Tatbestände schon heute die V e rte id ig u n g s lin ie mehrfach w eit vo r das zu schützende Rechtsgut vorverleg t ist, und daß diese Technik w eiter ausgebaut werden könnte, ohne daß der B e g riff des »Unternehmens« übermäßig beansprucht werden muß. W i r unterscheiden schon heute zwischen dem Rechtsgut, das der Gesetzgeber schützen w ill, und dem, das er im einzelnen P ara g ra p h e n als A n g riffs ­ objekt nennt. S e h r häufig bezeichnet er ein w eiter v o rn liegendes Rechtsgut als A n g riffs p u n k t, d. h. er stra ft wegen V ollendung, bevor das zu schützende Rechtsgut verletzt ist. D a s B eispiel, das H e rr Professor Klee aus dem Beleidigungsrecht genommen hat, läß t sich durch einige H inw eise ergänzen. D iebstahl und U n te r­

schlagung werden bestraft, tveil das E igentum geschützt werden soll. Trotzdem sagt zw ar der Unterschlagungs­ pa ragraph : » m x sich eine fremde Sache aneignet, w ird bestraft«, aber der D iebstahlsparagraph straft schon den, der eine Sache »w egnim m t, um sie sich anzu­ eignen«. M a n w ill hier frü h e r zugreifen. Oder man vergleiche Münzverbrechen m it Urkundenverbrechen. D a s Münzverbrechen erscheint dem S ta a t als das schwerere und gefährlichere. Infolgedessen stra ft er hier schon den, der falsches Geld herstellt, u m es als echtes zu gebrauchen/ während eine vollendete Urkunden­ fälschung erst v o rlie g t, wenn eine falsche Urkunde her­ gestellt u n d als echte gebraucht ist. Ic h erinnere an Tatbestände w ie etwa den der V e rg iftu n g , der vom E n tw u rf merkwürdigerweise fallen gelassen ist, oder den der Aussetzung. H ie r braucht noch nichts passiert zu sein, S tra fe erfo lg t wegen Gefährdung. B e im R a u f­ handel ist es ähnlich. Ic h erinnere w eiter an den M e in ­ eid. W e r in ihm einen A n g r iff auf die Rechtspflege sieht, der muß zugeben, daß der M eineid als G efähr­ dung derselben bestraft w ird / denn es ist einerlei, ob der Richter ihm glaubt, ob er sich nach der falschen Aussage richtet, oder nicht. Noch deutlicher sind die gemein­ gefährlichen D elikte. D a ß B ra n d s tiftu n g usw. m it so schwerer S tra fe belegt w ird , lie g t nicht an dem W e rt des einzelnen Hauses, vielm ehr ist die G efährdung hier fo rm ell zur V ollendung erhoben w orden, w e il sich schon in ih r ein aufs Ganze gehender intensiver verbreche­ rischer W ille zeigt. D a s ist ein technischer Weg, durch dessen weiteren Ausbau die von uns verfolgten Ziele erreicht werden können. E in letztes W o rt zum Versuch. W as auch gegen die Fassung des dänischen Strafgesetzbuchs eingewendet werden mag — sie lie g t doch mehr in unserer R ichtung als die Fassung oes E n tw u rfs . B e i diesem ist die A u s­ nahme der S tra flo sig ke it abgestellt au f logizistischen Ob­ jektivism us, indem sie den R ichter n ö tig t, die unlösbare Frage des absolut untauglichen Versuchs zu stellen, w ährend die D änen sagen: ob der Versuch objektiv u n ­ tauglich w a r oder nicht, da ra u f kommt es nicht an/ es kommt n u r d a ra u f an, ob der Verbrecher eine S to ß k ra ft gezeigt hat, die vermuten läß t, daß er das nächste M a l zum Ziele gelangen w ird . Professor D r . D a h m (K ie l): Ic h möchte zu einer besonderen Frage S te llu n g nehmen, nämlich zu der Abgrenzung des Unternehmens. Es bleibt w ohl nicht bei der Unterscheidung vo n -V o rb e re itu n g und Versuch im heutigen S in n e . H e rr Professor N agle r hat ein sehr anschauliches Beispiel gebildet: jemand steigt in ein H aus ein, um einen Diebstahl zu begehen. D a s ist heute zweifellos Versuch, A nfan g der A u sfü h ru n g des Verbrechens gegen § 243. S te ig t aber jemand ein, um einen M o rd zu begehen, so ist das reiner Hausfriedens­ bruch, kein versuchter M o rd , kein A n fa n g der A u s ­ füh run g. Dieser S tand pun kt muß überwunden werden. W ir dürfen nicht a u f den form alen Tatbestand ab­ stellen, sondern müssen gewisse V orbereitungshand­ lungen einbeziehen. A u f der andern S eite dürfen w ir den B e g riff des Unternehmens nicht zerfließen lassen. Ic h habe die stärksten Bedenken gegen die Verwendung des W orte s »abzielen« in der D enkschrift, und zwar einm al aus dem Grunde, den H e rr M in is te ria ld ire k to r Schäfer schon genannt hat, und zweitens, w e il au f V e r­ letzung des Rechtsguts doch auch derjenige abzielt, der

einen anderen totbeten w ill. D a müssen w ir eine ge­ wisse Grenze ziehen. D a n n w äre m ir schon die F o r­ m u lie run g lieber/ daß das Rechtsgut u n m itte lb a r ge­ fährdet sein muß. N u n noch eine Bemerkung zu einer A nregung/ die HerrS taatssekretär Freister v o rh in gab. E r meinte, man sollte etwa so fo rm ulieren: »W er den Rechtßfrieden durch Gefährdung der Rechtsgüter gefährdet . . . » . Ich glaube, das wäre zu eng. D ie G efährdung der Rechtsgütcr bedeutet ja grundsätzlich schon eine G efähr­ dung des Rechtsfriedens. W enn nm it aber beides in dieser F o rm e l zusammenfaßt, dann ist entweder etwas Überflüssiges gesagt oder eine Einschränkung d a rin entbalten. D ie Verletzung des Rechtsgutes ist n u r strafbar, s o f e r n sie eine Verletzung des Rechts­ friedens enthält, während ich umgekehrt an eine E r ­ w eiterung dachte, nämlich da ran, daß an sich straflose Fälle des untauglichen Versuchs oder des M angels am Tatbestand unter Umständen doch einbezogen werden müßten, nämlich dann, wenn sie ausnahmsweise eine Gefährdung zw ar nicht des konkreten Rechtsgutes, w ohl aber des gesamten Rechtsfriedens bedeuten. W enn jemand unter im übrigen ganz unmöglichen B e d in ­ gungen, z. B . ein Verbrechen gegen einen Politischen F ü hre r oder eine andere fü r die Volksgemeinschaft be­ sonders wichtige Persönlichkeit versucht, so ist u. II. der Rechtsfriede gefährdet, nicht aber das konkrete Rechtsgut. Reichsjustizminister D r . G ürtner: A us dem Bereich der Gedanken kommen w ir jetzt allmählich ganz von selbst auf die N otw endigkeit der F o rm u lie ru n g . D a ist nun gelegentlich die Frage der V orbereitungshandlungen gestreift worden. D a ß das Unternehmen die V orbereitungshandlungen nicht umfassen soll, daran ist, glaube ich, im allgemeinen von allen S eiten fest­ gehalten worden, so daß sich daraus ergäbe, was auch aus der Preußischen Denkschrift ziemlich klar ersicht­ lich ist, daß, wenn die V orbereitungshandlungen über­ haupt stra fbar sein sollen, das im Besonderen T e il jeweils expressis verbis gesagt sein muß. E rlauben S ie m ir nun, eine Frage zu stellen, wie sie quivis ex populo stellen w ürd e: w er ist nun eigent­ lich ein Verbrecher? Diese Frage möchte der M a n n aus dem Volke beantw ortet sehen. Ic h wäre sehr dank­ bar, wenn sich alle die Redner, die zu diesem P u n k t S te llu n g genommen haben, einm al ganz unverbindlich darüber äußern könnten, wie sie als Gesetzgeber die von dem M a n n aus dem V olk gestellte Frage beant­ worten würden. Staatssekretär D r . Freister: Ic h bin der M e in ung , daß dieser x-beliebige aus dem Volke an andere oder an sich selber nicht die abstrakte Frage stellen w ir d : w er ist ein T ä te r? — sondern ich glaube, daß seine ersten Fragen sein werden: w er ist ein M ö rd e r, R äuber, D ieb, w er ein Hochverräter, Landesverräter, w er ein V olksfeind in bezug auf bestimmte Rechtsgüter? D a s muß m an ih m also zuerst sagen, d. h. also, m an muß ihm im Strafgesetzbuch zuerst das geben, was ih n in te r­ essiert, nämlich den Besonderen T e il, und d a rin soll nicht stehen: »W er es u n te rn im m t . . . « , sondern: »Räuber ist, wer . . . « , und nun kom mt die D e fin itio n , oder: » M ö rd e r ist, wer . . . « . W i e diese bestraft werden, das ist eine zweite Frage / d a ß sie bestraft werden, ist selbstverständlich/ es muß n a türlich auch 4.

im Gesetz stehen. W ie sie bestraft werden — ob das bei den einzelnen Bestimmungen des Besonderen T e ils steht oder nicht, w ird davon abhängen, ob der V o r ­ schlag, den ich v o rh in ganz kurz habe lautwerden lassen, A nklang findet oder nicht. F indet er Annahme, so ist er nicht schwer durchzuführen. A lle rd in g s w ird dann in einem weiteren Teile in gewissem Grade eine V e r­ mengung von strafrechtlichen und prozessualen Fragen stattfinden müssen, eine Verm engung, die meiner A n ­ sicht nach gar kein Nachteil w äre / denn w as zusammen­ gehört, kann man ru h ig zusammenbringen. M a n würde dann im Allgemeinen T e il den Leser, der nicht J u ris t ist, soweit er zu folgen vermag — und er soll möglichst w eit folgen können — , aufsteigen lassen zu D ingen, die m an erst feststellen kann, wenn man kon­ krete Vorstellungen hat. Nach unseren Gedanken ist doch strafbarer Rechtsbrecher der, der ein Unternehmen in unserm S in n e begeht. Also muß ich den B e g riff des Unternehmens m it dem des strafbaren T ä ters an sich verbinden. D a s tue ich auch. Ic h gebe aber zu, daß es keine sehr plastische F o rm ist, wenn da steht: »W er eine S tr a f ta t u n te rn im m t« . D a s ist zw ar juristisch klar, w ird aber von einem M anne aus dem Volke nicht als plastische Ausdrucksweise empfunden. A ber ich glaube, daß man d a fü r eine F o rm , die auch vom M indergebildeten begriffen w ird , w ird finden können. N a tü rlic h muß die D e fin itio n des Täters und die des Unternehmens die gleiche sein/ das ergibt sich aus dem A ufba u des Strafgesetzbuches, w ie w ir uns ihn denken. W enn m an im S tra fre c h t konkret vorgeht, dann w ir d man d a m it auch die Frage beantwortet haben, die sich der M a n n aus dem Volke naturgemäß zuerst vo rle g t: W e r ist der strafbare T ä te r? Erst w er als N ich tju rist an juristische Erw ägungen anknüpft, stellt die Frage: W e r ist denn nun der T ä te r über­ haupt, und wie lautet die D e fin itio n dessen, der an sich im konkreten F a ll M ö rd e r oder R äuber sein kann. A ber diese Frage des N ichtjuristen w ird n u r selten ge­ stellt werden/ es kom mt daher hauptsächlich daraus an, fü r den B e g riff des T ä te rs und den B e g r iff des U n te r­ nehmens einen plastischen und verständlichen Ausdruck zu finden. Reichsjustizminister D r . G ürtner: M i t diesem V o r ­ schlage bin ich ganz einverstanden. W enn ich H e rrn Staatssekretär F re is le r recht verstanden habe, laufen seine A usführungen d a ra u f hinaus, im Besonderen T e il einfach zu sagen: »W er einen anderen tötet, w ird so und so bestraft«. U nd w as jemand tu n muß, um unter das Strafgesetz zu fallen, das muß im A llg e ­ meinen T e il gesagt werden: » A ls Tötender kommt in Frage, 1. w er diese T a t w irklich a u s fü h rt, aber 2. auch schon der, der das u n te rn im m t. I s t das rich tig , H e rr Staatssekretär, oder w ollen S ie alle Verbrechens­ tatbestände im Besonderen T e il m it den W orten ein­ leiten: »W er es u n t e r n im m t... « ? S taatssekretär D r . Freisler: Ic h w ill 'die einzelnen P a ra grap hen nicht m it den W o rte n einleiten: »W er es u n te rn im m t. . . « / denn das w äre m einer Auffassung nach nicht lesbar. Ic h denke m ir. die P ara grap hen m it den W o rte n eingeleitet: »Räuber ist, w e r . . . « , » M ö rd e r ist, w e r . . . «/ dann brauche ich nicht jedes­ m a l die W o rte anzuwenden: »W er es u n te r­ n i m m t . . . « . A lle rd in g s muß dann eine Ausdrucks­ fo rm gefunden werden, die in h a ltlich nicht mehr ent5

h ä lt, als was das Unternehmen ist. F ü r die Lesbarkeit des Strafgesetzbuches ist schon viel gewonnen, wenn die einzelnen Bestimm ungen nicht im m e r m it den W orten beginnen: »W er es u n te rn im m t« . D a ß das W o rt »Unternehmen^ oder das W o r t »unternim m t-- in einerganzen Reihe von Sätzen im Strafgesetzbuch v o r­ kommen w ird , ist selbstverständlich. Es muß aber in jedem Einzelfalle versucht werden, diese W o rte zu ver­ meiden, ohne deshalb inha ltlich etwas anderes zu sagen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ih r e Zwischenbemerkund eben dürfen w ir w ohl dahin verstehen: R äuber tst nicht, w er eine einem anderen gehörige bewegliche Sache w egn im m t, sondern w er G e w a lt gegen eine Person anwendet, um sich eine Sache anzueignen? (Zustim m ung des Staatssekretärs D r . Freister.) S taatssekretär D r . Freister: D a m it denke ich m ir auch einen weiteren V o rte il verbunden, nämlich die A uflösung von unheimlichen und unverständlichen Sätzen. Es ist keineswegs n ö tig , s o rg fä ltig jeden P unkt zu vermeiden, ehe nicht ein Absatz geschlossen ist/ son­ dern man kann sehr w ohl zunächst in einem Satze fest­ stellen: R äuber ist der und der, und kann dann, wenn mein Vorschlag von v o rh in bezüglich des S tra fra h m e n s angenommen werden sollte, sehr w ohl in einem zweiten Satze sagen, ob und w ie er bestraft w ird . Es ist nicht nö tig , diese ganze Sache in einen Satz zusammenzu­ ziehen, sondern m an kann zunächst dem, der das Gesetz liest, erklären, w er R äuber ist, und kann dann in einem besonderen Satze die Folgen anfügen. D a s ist etwas rein Äußerliches, fü h rt aber zur Lesbarkeit, und w ir wollen doch ein Strafgesetzbuch machen, das zunächst nicht vom Ju ris te n , sondern vom Volke gelesen werden soll und deshalb soweit w ie möglich verständlich sein muß, mindestens soweit sich dieses Gesetz m it Dingen befaßt, die so fo rt in dem G ehirn des einfachen Lesers ein klares B ild auftauchen lassen sollen. D ie D e fin itio n » T äter«, »Unternehmer« kann im G ehirn des einfachen M annes kein B i ld auftauchen lassen/ aber die D e fi­ n itio n , wer R äub er ist, lä ß t in ihm nicht n u r einen B e g riff, sondern sehr klare B ild e r aus italienischen Opern und aus Rom anen auftauchen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h bin ganz glücklich darüber, daß ich m ir nun nicht mehr vorzu­ stellen brauche, daß wieder jedes einzellte Verbrechen m it den W o rte n an fä n g t: »W er es u n te rn im m t« . Ich würde geradezu e in e n . Schrecken davor gehabt haben, daß dieses Strafgesetzbuch dadurch von vornherein den Eindruck der K örperlosigkeit und Gelehrsamkeit gemacht hätte. I m übrigen werden diese Vorschläge auch die H erren vom Deutschen Sprachverein sehr befriedigen, die schon jetzt ihre M ita r b e it an der letzten Fassung des Strafgesetzbuches angeboten haben. (S taatssekretär D r . F re iste r: D a s doch selber machen!)

können w ir

Professor D r . Mezger (M ünchen): Es ist die Frage estellt worden, w as w ir dem einfachen M a nne über en neuen Derbrechensaufbau sagen wollen. V o r allen D in a e n müssen w ir ih m gegenüber ehrlich sein. Ich w üroe ihm deshalb die A n tw o r t geben: M ö rd e r w ar b i s h e r , w er einen anderen totgeschlagen hat, und M ö rd e r ist k ü n f t i g , w er es u n te rn im m t, einen anderen totzuschlagen. D a s ist ehrlich, und das versteht

auch der einfache M a n n . W enn w ir etlvas anderes sagen, sind w ir in G efahr, nicht ganz ehrlich m it dem W ittensstrafrecht vorzugehen. Ic h halte es nicht n u r fü r einen logischen W iderspruch, sondern fü r eine U n ­ ehrlichkeit, wenn w ir etwa im Allgemeinen T e il sagen loollten: "Unternehmen« ist künftig die maßgebende F o rm des D e likts, um dann im einzelnen bei den T a t ­ beständen doch mehr oder weniger wieder das E rfo lg s ­ delikt in den V ord e rg ru n d zu rücken. I m Technischen lv ird sich die Sache einfacher lösen, wenn w ir , um mich so auszudrücken, etwas mehr zwischen den »populären« und den »unpopulären« D elikten unterscheiden. B e i den »populären« D elikten, wie etwa beim M o rd , muß nleiner Ansicht nach schon beim M o rd selbst stehen: »W er es u n te rn im m t, einen andern zu töten, w ird so und so bestraft«. D a s W o r t »Unternehmen« braucht aber bei den einzelnen Tatbeständen nicht im m er w ieder­ ho lt zu werden/ es kann auch ein anderes W o r t ge­ w ä h lt werden. Aber in Z u k u n ft muß auch dem ein­ fachen M anne gesagt werden: D u bist ein M ö rd e r, wenn du dich daran machst, einen anderen' zu töten, bisher dagegen w arst du erst M ö rd e r, wenn der andere tatsächlich totgeschlagen worden ist. W i r dürfen da keine Unehrlichkeit aufkommen lassen. S taatssekretär D r . Freister: Genau das glaube ich gesagt zu haben. M a n muß es meiner Ansicht nach vermeiden, erstens eine E intön ig keit in der w ortm äßigen F o rm u lie ru n g herbeizuführen und zweitens zugleich m it dieser E intönigkeit die Sache weniger verständlich zu machen. D a s wollen S ie ja auch. D aß m an das sagen muß, was m an m eint, ist ganz klar, aber man braucht es nicht im m er in dieser unplastischen und gelehrt­ scheinenden F o rm zu tun , daß m an m it dem » U nter­ nehmen« arbeitet. iP rvfessor D r . Mezger: Aber bei einem so g re if­ baren D e lik t wie M o rd muß es zum Ausdruck kommen!) — Selbstverständlich muß es zum Ausdruck kvnnnen, daß man M ö rd e r sein kann, auch wenn eine Leiche nicht da ist. (Z u ru f: Z . B .: »W er das Leben eines anderen ab­ sichtlich gefährdet-.) Uber die Fassung werden w ir uns meiner Ansicht nach beiin Besonderen T e il klar werden müssen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: W i r wollen jetzt nicht den Besonderen T e il fo rm u lie re n / aber es ist unumgänglich notwendig, sich auch beim Allgemeinen T e il im m er die K örperlichkeit und die R e a litä t des Daseins vorzustellen. D e n eben aus dem Handgelenk fo rm u lie rte il Satz: » M ö rd e r ist, wer das Leben eines anderen vorsätzlich gefährdet«, w ürde ich nicht fürmöglich halten, denn w ir müssen den Begriss des Tötens vo rbring en/ das W o r t »töten« muß d a rin v o r­ kommen, sonst ist das Ganze doch wieder eine akade­ mische Verwässerung. V ielleicht d a rf ich diese E rö rte ru n g dahin zusammen­ fassen: au f eine F o rm u lie ru n g des Unternehmensbe­ griffes im Allgemeinen T e il kann nicht verzichtet werden/ das ist die M e in u n g aller. Ic h bitte, einm al zu überlegen, wie m an diesen U nternehm ensbegriff am besten form ulieren kann.

Zweitens: Nach meiner Meinung kann die Frage "wer begeht denn überhaupt eine strafbare Handlung? nicht allein mit einer Definition des Unternehmens­ begriffes beantwortet werden, da es strafbare Hand­ lungen gibt, bei denen die Frage des Unternehmens überhaupt nicht gestellt werden kann, bei denen eine Gefährdung überhaupt nicht in Erscheinung tritt. Ich meine also: Die T at, die in der sofortigen Verletzung des Rechtsgutes besteht, müßte schon beim Täterbegriff zum Ausdruck kommen, etwa in der Form, wie der Herr Staatssekretär eben unverbindlich vorgeschlagen hat, oder in einer andern Form. Ich glaube nicht, daß es zweckmäßig wäre, den Begriff »tätet« durch ein Gleichheitszeichen mit dem Begriff »Unternehmer« zu verbinden. D as würde ich aus Gründen der Fassung des Gesetzes nicht für richtig halten, wenn es auch natürlich für u n s völlig verständlich wäre. W ir sagen: schon der Unternehmer ist ein Täter und natütlich erst recht derjenige, der die T at begangen hat. Deswegen würde ich bitten, stch einmal zu überlegen, wie man es im Allgemeinen Teil formulieren könnte, daß das Unternehmen und die Erfolgstat an sich völlig gleichstehen. Aber da das etwas Verschiedenes ist, wird es auch verschieden benannt werden müssen, wenn auch in einem Satz. Ein D rittes ist die Frage des Versuchs. B is jetzt war die Terminologie so, daß das Unternehmen den Versuch plus Vollendung umfaßte. Allerdings ist auch hier der Ausdruck »plus« mathematisch nicht ganz richtig, denn das Unternehmen ist ein Oberbegriff für beides: es beginnt mit dem Versuch und endet oder kann enden mit der Vollendung. Uber dem Ganzen steht ein Zeichen: Unternehmen. Wollen wir an dieser Terminologie festhalten? (Senatspräsident Professor D r. Klee: Beim Hoch­ verrat trifft das zu, bei der Verleitung zum Meineid liegt es etwas anders!) — Za. Nun kommt die weitere Frage, die ich gestern be­ reits stellte und die Herr Professor Klee offenließ: Können wir auf irgendeine Aufnahme eines Begriffs »nicht volleydetes Verbrechen« oder »Versuch« im All­ gemeinen Teil völlig verzichten? D as hängt damit zu­ sammen, ob wir einen Rücktritt vom nicht vollendeten Unternehmen im Gesetz irgendwie regeln wollen. Deswegen zwingt uns die Betrachtung über das Hauptthema, uns klar darüber zu werden, ob wir auch die Nichtfortsetzung des Versuchs oder den Rück­ tritt vom Versuch, die aktive Beseitigung der bereits eingetretenen Folgen, zugunsten des Täters berück­ sichtigen wollen. Wenn wir dem Täter den bösen Willen, den er bei Beginn des Unternehmens offenbart hat, auf sein Debetkonto schreiben, können wir ihm vielleicht auch den guten Willen, der mindestens beim abgewendeten Erfolg vorhanden ist, auf das Kredit­ konto schreiben. Ich glaube nicht, daß man das aus einer willensstrafrechtlichen Betrachtung heraus ab­ lehnen müßte. Aber die von Herrn Staatssekretär D r. Freister gegebene kriminalpolitische Begründung steht im Vordergrund, daß man den Rücktritt vom Versuch zugunsten des Täters honorieren müsse, weil das eine Minderung der Gefährdung für die Allge­ meinheit bedeutet. Ich bitte, sich dazu zu äußern.

Senatspräsident Professor D r. Kl« (Berlin): Ich würde nicht gerade an der S tra f f r e i h e i t des­ jenigen, der zurücktritt, festhalten, aber den Rücktritt allgemein im Allgemeinen Teil als straf m i l d e r n d herauskehren. Ich würde zwei Fälle unterscheiden, die Fälle des sogenannten unvollendeten Versuchs und des beendeten Versuchs. Wenn der Versuch beendet ist, dann hängt es an sich auch wieder einmal vom Zufall ab, ob es dem Betreffenden gelingt, den Erfolg abzuwenden, oder nicht. W ir dürfen nicht auf den Zufall, ob ihm das gelingt, abstellen. D as wäre ungerecht. Ich würde, in Übereinstimmung mit der preußischen Denkschrift, jemand, der vom beendeten Versuch zurücktritt, niemals Straffreiheit gewähren, sondern nur den Richter er­ mächtigen, ihm die S trafe zu mildern, und würde dann nicht darauf abstellen, ob es ihm gelungen ist, den Erfolg abzuwenden, sondern ob er sich ernstlich darum bemüht hat. Dagegen würde ich dem Richter bei nichtbeendetem Versuch die Möglichkeit geben, zu mildern oder auch ganz straffrei zu stellen. Ich würde also keinen Anspruch auf Straffreiheit geben, sondern dem Richter die Wahl zwischen Milderung und Straffreiheit lassen. Bei dem beendeten Versuch würde ich aber nur die Milde­ rung vorsehen. Ich möchte dann aber auch die Fälle einbeziehen, in denen der Gesetzgeber das »Unter­ nehmen« zum Delictum sui generis macht. Wir haben Fälle nach den Entscheidungen des Reichsgerichts, die materielle Versuchsdelikte sind, bei denen aber ein straf­ befreiender Rücktritt nicht anerkannt ist. So liegt es z. B . beim Rücktritt vom Versuch der Verleitung zum Meineid. . Hier soll es einen strafbefreienden Rücktritt nicht geben, weil das Delikt schon mit dem Unternehmen vollendet ist. I n anderen Fällen läßt das Reichsgericht einen strafbefreienden Rücktritt zu, weil hier ein rich­ tiges Versuchsdelikt vorliege. M it dem Wesen der Sache' hat diese Unterscheidung nichts zu tun. Es ist auch sehr schwierig, hier die richtige Grenze zu ziehen. Meines Erachtens muß der Rücktritt einheitlich behandelt wer­ den und muß in der eben von mir erörterten Weise in allen Fällen wirken, bei denen eine Abwendung des materiellen Erfolges in Frage kommt. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Wie würden Sie das in die Terminologie des Allgemeinen Teils hinein­ bringen, und wovon soll der Täter zurücktreten? Vom nichtvollendeten Verbrechen? (Professor D r. Klee: J a , das muß berücksichtigt werden.) D as geht d a n n nicht, wenn wir unter »Unter­ nehmen« alles vom Versuch bis zur Vollendung verstehen. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin): Dann muß man den Fall, wo der Täter alles getan hat, was notwendig war, um den Erfolg zu vermelden, besonders kennzeichnen und sagen: Rücktritt vom Unternehmen. (Reichsjustizminister D r. Gürtner: D ann müssen wir bei »Unternehmen« noch ein Adjektiv ein­ fügen.) Staatssekretär D r. Freisler: Ich bin der Meinung, daß die Straflosigkeit beim Rücktritt die Wiederauf­ nahme in die Volksgemeinschaft bedeutet. Denn durch das Unternehmen der Strafhandlung hat sich der Täter 5*

aus der Volksgemeinschaft ausgeschlossen. Es fra g t sich nun, w ann die Volksgemeinschaft einen Ausgeschlossenen wieder aufnehmen kann. D a s kann n u r dann geschehen, wenn er den E rfo lg seiner volksschädigenden H andlung verhindert hat. D a s bedeutet also: wenn er nickt n iii das Seine dazu getan hat, diesen E rfo lg zu verhindern, sondern wenn er ihn w irklich verhindert hat. Es ist zw ar ric h tig , daß es vielleicht ganz außerhalb seines Ichs und seiner Betätigungsm öglichkeit liegt, ihn zu verhin­ dern. Aber ich betrachte ih n ja jetzt nicht mehr als je­ m and, der ein M itg lie d der Volksgenleinschaft ist/ denn er hat sich ja gegen sie vergangen, und er muß nun das Risiko, das er eingegangen ist, auch tragen. E r hat durch E ingre ifen in den natürlichen A b la u f der D inge Kausalitätsgesetze w irksam werden lassen, die nun zu w irken begonnen haben und die vielleicht auch so wirken können, daß er ga r nichts mehr dagegen tun kann. E r muß sich d a n lit abfinden, daß jedes Handeln von uns in E w igkeit w e ite rw irk t. Ic h muß von ihm verlangen, daß er es fe rtig b rin g t, den E in t r it t des Erfolges zu ver­ hindern. B r in g t er das nicht fe rtig , dann w ird er eben bestraft. W ürd e ich sagen: wenn ich ihn jetzt nicht straf­ los sein lasse, dann tue ich ihm Unrecht, denn der gute M a n n kann nichts d a fü r, er hat doch das Seine zwar getan, um den E rfo lg zu verhindern, es ist ihm aber nicht geglückt, — so w äre das nicht richtig. Deshalb schlage ich v o r, zu verlangen, daß er den E rfo lg verhindert h a t , und zw ar in allen Fällen. E r m u ß es fe rtig ­ bringen/ w ie er es fe rtig b rin g t, ist seine Sache. B r in g t er es fe rtig , dann wäre der zurückgetretene Rechtsbrecher als eine A r t H ilfs p o liz e i des öffentlichen Friedens anzu­ sehen, und er könnte dann eine S tra fm ild e ru n g erfah­ ren. U n i ein B eispiel zu bringen: Z w e i M ä n n e r wollen ein Verbrechen begehen/ der eine schwankt innerlich und sagt vielleicht: ich w ill nichts mehr d a m it zu tun haben. D a s genügt nicht/ er m u ß jetzt die Aufgabe über­ nehmen, O rg a n der öffentlichen O rdnung insofern zu sein, als er verhindert, daß der E rfo lg e in tritt. D ann kann man sagen, daß er straflos ist. Aber das ist ein Schluß, den ich jetzt n u r ziehe, von dem ich nicht sagen kann, ob er nicht bei näherer Überlegung ein anderes E rgebnis haben würde. M a n kann nun sagen: die Chance, die auf diese A r t gegeben w ird , ist zu' gering, denn der Rechtsbrecher w ir d sagen: ja , wenn ich nun auch erst noch sichern m uß, daß tatsächlich kein E rfo lg e in tritt, und es ist ganz unwahrscheinlich, daß m ir das gelingen w ird , dann w ill ich doch lieber auf dem Wege des Verbrechens wandeln. Ic h glaube nicht, daß der Verbrecher in den Regelfällen solche Erwägungen an­ stellen w ird , sondern ich glaube: eine Masse von Fällen des R ü c k tritts , wahrscheinlich die meisten, w ird so liegen, daß die T a t m schwierig oder zu gefährlich geworden ist. W i r werden dem Betreffenden aber diesen inneren Bew eggrund nicht ansehen und auch nicht nachweisen können. (D e r Redner w ird abberufen.) Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h möchte dar auf hinweisen, daß dem Gedanken des H e rrn S ta a ts ­ sekretärs D r . F reister der Vorschlag des Referenten­ en tw urfs sehr nahesteht. D a heißt es: Wegen V e r­ suchs w ird nicht bestraft, wer fr e iw illig den zur V o ll­ endung gehörigen E rfo lg abwendet. M a n müßte sagen: Wegen der T a t w ird nicht bestraft, w er fre iw illig den E rfo lg abwendet. D a s ist das, was H e rr S ta a ts ­ sekretär D r . F reister m it »tätiger Reue« gemeint hat.

M in is te ria ld ire k to r Schäfer: D a s P ro b le m ist v o ll­ ständig gelöst, wenn m an dazu noch n im m t, was in § 32 b Abs. 3 des R eferentenentwurfs gesagt ist: W enn ohne Z u tu n des Zurücktretenden die A u s ­ füh run g der T a t unterbleibt oder der E rfo lg nicht e in tritt, so genügt, solange der Zurück­ tretende das nicht weiß, zu seiner S traflo sigkeit sein ernstliches Bemühen, die A u sfü h ru n g zu ver­ hindern oder den E rfo lg abzuwenden. Professor D r . Mezger (München): I m W ille n s ­ stra frech tgibt es konsequenterweise einen strafbefreienden R ü c k tritt überhaupt nicht. D enn der T ä te r hat die S tr a f ta t in dem Augenblick begangen, in dem er seine verbrecherische Absicht im S inne des Unternehmens be­ tä tig t hat. W ir müffen uns ganz von dem Gedanken loslösen, daß w ir aus einem R ü c k tritt vom Versuch strafbefreiende W irkungen konstruieren können. Es gibt hier n u r z w e i Wege. D e r e r s t e ist vom H e rrn Reichsjustizminister angedeutet worden. W i r können dem so Handelnden, so lange er noch nicht weiß, daß der E rfo lg eingetreten oder daß die T a t entdeckt ist, ganz unabhängig vom beendeten oder unbeendeten V e r­ such, etwas a u f l a s »Haben-Konto« schreiben/ das ist die ernsthafte B em ühung, wieder von der T a t zurück­ zutreten. D a s w ürde dann im S in n e einer S t r a f ­ m ilderung wirken. Z w e i t e n s g ib t es die M ö glich­ keit: W ir halten es fü r so bedeutsam, daß der T ä te r so nahe bei der Sache steht, daß w ir ih n , ganz unab­ hängig von seiner S tr a fta t, zum »Hilfspolizisten« machen. D a n n geben w ir ihm eine P rä m ie , wenn er rein äußerlich den E rfo lg verhindert. Ic h glaube, man d a rf den strafbefreienden R ü c k tritt im alten S inne hier gar nicht hineinziehen. E r ist m it dem W illensstrafrecht nicht vereinbar. Eine D ifferenzierung zwischen dem beendeten und unbeendeten Versuch e n tfä llt auf diesem S tandpunkt. Professor D r . D ahm (K ie l): Ic h glaube auch, w ir müssen bei B e a n tw o rtu n g dieser Frage davon aus­ gehen, daß die S tra fe in erster Linie eine Reaktion gegen den bösen W ille n bedeutet. D a n n muß man aber beim R ü c k tritt vom Versuch berücksichtigen, daß der böse W ille , wenn nicht aufgehoben, aber doch ab­ geschwächt ist. Dieser böse W ille ist aber doch vorüber­ gehend da gewesen, zum mindesten hat der T ä te r ge­ schwankt. Cs kommt andererseits nicht da ra u f an, ob durch den W mf t r i t t der E r f o l g ausgeschlossen ist. Denn w ir dürfen keine Z u fa llsh a ftu n g zulassen. D e r R ü cktritt begründet nickt S traflo sigkeit, sondern n u r S tra fm ild e ru n g . D a n n muß man aber darüber nachdenken, ob nicht der R ü c k tritt auch dann zu berücksichtigen ist, wenn das D e lik t vollendet ist. Ic h sehe nicht r in , w a ru m der­ jenige, der die gestohlene Sache zurückbringt, ehe die T a t entdeckt ist, anders behandelt werden soll als der­ jenige, der vom Versuch des Diebstahls zurücktritt. Reichsjustizminister D r . G ürtner: W i r haben auch diesen E in fa ll schon gehabt und v e n tilie rt. D ie Herren werden bemerkt haben, daß ich an die Frage anstreifte' W ollen S ie überhaupt einen Versuchsbegriff im A llg e ­ meinen T e il haben? Ich sehe eine gewisse Scheu vor­ dem W o r t »Versuch« ans re in dogmatischen Gründen, w eil das Unternehmen m it der Bekundung des ver­ brecherischen W ille n s beginnt und bis zur Zerstörung

des Rechtsguts dauert. Ick) ringe m it m ir selber uud m ir m it uns and): K ann man, wenn man die strafbare vSanblunfl als Unternehmen darstellt, dann noch über einen Versuck) etwas Besonderes aussagen? D a s ist eine sehr schwierige Frage. . (Professor D r . D a h in : D a n n müssen w ir ganz konsequent sein! Ic h würde den Unterschied preisgeben. D a s wäre konsequent!) D a n n muß der Unterschied preisgegeben werden. Aber in demselben Augenblick, wo man die (bedanken auf die R ücktrittsregelung wendet und überall der B e re itw illig keil begegnet, dem allgemeineil Volksempfinden ritt sprechend den R ü c k tritt unter gewissen Bedingungen zugunsten des T ä ters zu honorieren, dann müssen w ir das Unternehmen zunächst wieder aufspalten. W enn man das versucht, dann muf; man vom nichtvollendeten Unternehmen sprechen, was gar nichts, anderes ist als ein anderer Ausdruck fü r Versuck). Professor D r . Nagler (B re s la u ): D a n n dürfen w ir and) nicht vom R ü c k tritt vom Versuch sprechen, sondern dann haben w ir n u r die tätige Neue zu bebandeln. Es ist kein N ücktrittsproblem , sondern es ist das P rob le m der tätigen Reue nad) Vollendung des D elikts.

n u r S tra fm ild e ru n g ist hier am Platze. Ic h trete H errn S taatssekretär F re is te r vollständig d a rin bei, daß der T ä te r in dem M o m e n t der T a t nicht die Überlegung an­ stellt, u n te r welchen Voraussetzungen er stra ffre i werden könnte. D ie F ra u , die ih r K in d in dem W a ld aus­ gesetzt hat, denkt nicht daran, daß sie wegen Aussetzung bestraft w ird , wenn sie den H aupterfolg, den T o d des Kindes, abgewendet hat. D a ru m glaube ich, daß die ganze M a te rie mehr auf das Geleise der tätigen Nene nach vollendetem D e lik t zu schieben ist, daß w ir da aber auch nicht unbedingt die S tra ffre iIje it versprechen sollten. S tra ffre ih e it kom mt n u r dann in Frage, wenn vom nicht beendeten Versuch zurückgetreten w ird . D ie G efahr, die m it einem beendeten Versuch in w irklich sehr plastisch hervortretender Weise in die W e lt gesetzt worden ist, kann der T ä te r nicht aus der W e lt schaffen. Es spricht sich herum , daß die F ra u das K in d ausgesetzt und da­ m it fü r das K in d die größte Gefahr herbeigeführt hat. N u n soll man volle S tra ffre ih e it gebend D a s wäre krim in alpolitisch sicher nicht am Platze. Professor D r . Kohlrausch ( B e r lin ) : Ic h lege den Abs. 1 des § 3 2 b dahin aus, daß, wie jetzt nach § -16, eine im Versuch etwa enthaltene vollendete S tra fta t stra fb a r bleibt. N u r wegen des Versttches w ird der T ä te r nicht bestraft. W enn das richtig ist, so kann ich d a rin eine U nau frichtig keit des Gesetzgebers nicht finden. E r verspricht ja nicht S tra flo sig ke it fü r alle Fälle, sondern n u r wegen dieses Versuches/ steckt d a rin noch etwas anderes, bleibt er strafbar. W o h l aber würde ich die Ansicht von H e rrn Staatssekretär F reister teilen, daß es kriminalpsychologisch zweifelhaft sein kann, ob m an den R ü c k tritt vom nicht vollendeten Versuch ebenso behandeln soll wie die tätige Reue. Eine verschiedene B ehandlung würde der Unterscheidung des französischen Rechts: »delit manque — delit tonte " entsprechen. Senatspräsident Professor D r . Klee ( B e r lin ): De lata macht den R ü c k tritt vom sogenannten qualifizierten Versuch nicht straflos. Aber das Volk versteht nicht, daß, wenn es gelingt, einen H aupterfolg abzuwenden, dann S tra fb a rk e it unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt bestehen bleibt. M a n denke an die M u tte r, die ih r K in d durch Aussetzung töten wollte und es wieder an sich n im m t: R ü c k tritt vom T ö tu n g s­ versuch, aber die S tra fb a rk e it wegen Aussetzung bleibt, obwohl doch der E rfo lg , auf dem der Schwerpunkt liegt, der T od des Kindes, abgewendet worden ist. D a s w ird das V o lk niem als verstehen. Aber es w ürde sehr wohl verstehen, wenn grundsätzlich ausgesprochen w ürde, das; die S tra fb a rk e it beim beendeten Versuch im m e r be­ stehen bleibt. W enn jemand alles getan hat, w as Von seiner S eite notw endig w a r, dann liegt die Friedens­ störung a u f der H and. D ie läß t sich nicht wegschaffen.

lege

S taatssekretär D r . Freister: Ich halte es zunächst nicht fü r richtig , daß w ir die N otw endigkeit der A u f­ spaltung des B e g riffs des Unternehmens aus dogma­ tischen Gründen etwa nicht anerkennen können, sondern ich bin der M e in u n g : müssen w ir den B e g riff ans rechtspolitischen G ründen aufspalten, dann müssen w ir es tun, einerlei, w as es fü r dogmatische Folgen hat. Ic h meine aber, w ir müssen ihn nicht aufspalten, iinb zw ar dann nicht, wenn w ir von unserer Grundidee ausgehen. Diese Grundidee zw ingt keineswegs dazu, dem Rechtsbrecher, der sich zunächst e in m a l‘ strafbar macht, indem er das Unternehmen begonnen hat, nun,

wenn er zurücktritt und m it seinen R ücktrittshandlungen den E rfo lg seiner T a t nicht Verhindern kann, etwa zu erklären: ja , das ist reiner Z u fa ll, du hast dein Bestes getan. D a s w äre eine Einstellung, die m it der Grundeinstellung, wie ich sie m ir denke, ga r nicht vereinbar ist. Es ist ja doch nicht das Wesen des S t r a f ­ rechts, daß ich zw ar einerseits den Verbrecherischen W ille n bestrafen, andererseits aber den erfolgslos guten W ille n belohnen muß, sondern meine Grundanschaullng ist eine ganz andere. D en W ille n des T ä te rs betrachte ich nicht um des T ä ters w ille n , sondern um deswillen, das; er den Recktsfrieden gefährdet hat. D a s hat er getan und daraus fo lg t die Reaktion des S taates, die, gleichsam auf eine Form el gebracht, bedeutet: jetzt bist h i aus unserer Gemeinschaft ausgeschieden. W enn er wieder in die Gemeinschaft hinein w ill, dann soll er gefälligst mindestens die Lage herbeiführen, die bestehen geblieben wäre, wenn er nicht rechtsbrecherisch tä tig geworden wäre. W enn ich v o rh in sagte: das Risiko, ob ihm das gelingt oder nicht, muß er tragen, so scheint m ir das nichts w eiter als die folgerichtige und auch gerechte weitere D urch führung dieses Grundsatzes zu sein. D a n n komme ich aber nicht dazu, daß ich den B e g riff des Unternehmens aufspalten muß, sondern ich komme dazu, daß in allen Fällen, in denen die H andlung einen E rfo lg erstrebt hat — dieser E rfo lg kann auch schon, um beim B eispiel zu bleiben, in der Tatsache der E in w irku n g a u f einen anderen, daß er einen M e in eid leistet, liegen, er braucht nicht erst d a rin gesehen zu werden, ob der M e in eid nachher auch geleistet worden ist — , daß in allen Fällen, in denen ein solcher E rfo lg eintreten kann oder eintreten soll, dieser E rfo lg restlos beseitigt werden muß. D a s nenne ich dann allerdings zweckmäßiger tätige Reue, einerlei, welchen B e g riff m an bisher m it dem Ausdruck »tätige Reue'Sonderregelung« in diesem Zusammenhang miT die technische Lösung, daß das im Besonderen T e il bei den einzelnen D elikten gemacht w ird ? Oder ver­ stehen S ie das so, wie es im § 73 steht? (Professor

D r . Mezger: D a s d a ru n te r!)

verstehe ich auch

Nach Ih r e n A usführungen w ürden S ie das also fü r erforderlich ha lten? (Professor D r . Mezger: F ü r erforderlich und fü r richtig, w e il es besser ist, wenn der Gesetzgeber S te llu n g n im m t und es nicht künftigen K o n tro ­ versen überläßt, w ie man es in diesen Fällen machen soll.) O berstaatsanw alt D r . Reim er (B e rlin ): Auch ich inöchte mich fü r die A ufnahnle einer V orsch rift aus­ sprechen, nach der ein M itw irk e n d e r m ilde r bestraft werden kann, und zw ar in den Fällen, bei denen die verbrecherische In te n s itä t des M itw irke nde n erheblich geringer als die des T ä te rs ist. W enn jedoch der V o r ­ schlag gemacht worden ist, diese D ifferenzierung zwischen T ä te rn und M itw irk e n d e n durch Festsetzung verschiedener S tra fra h m e n bei den einzelnen B estim ­ mungen des B e s o n d e r e n Teiles vorzunehmen und som it auch in den Fällen, in denen jetzt n u r eine abso­ lute S tra fe angedroht ist, einen besonderen S t r a f ­ rahmen fü r den M itw irk e n d e n aufzustellen, so halte ich eine derartige Lösung nicht fü r zweckmäßig. D enn man kann meines Erachtens bei S tra fta te n , wie Hoch­ v e rra t, Landesverrat und M o rd , nicht auf die a u s ­ s c h l i e ß l i c h e A ndrohung einer absoluten S tra fe verzichten. W ürd e man in diesen Fällen, lediglich um die vorgeschlagene D ifferenzierung vornehmen zu können, neben der absoluten S tra fe noch einen beson­ deren S tra fra h m e n einführen, so w ürde durch eine der­ artige Fassung gerade in den Augen des Laien das Ge­ setz die Schärfe verlieren, die in der Androhung der absoluten S tra fe liegt. Ic h halte cs daher fü r zweckmäßiger, fü r M o rd so­ wie fü r bestimmte A rte n von Hoch- oder Landesverrat

im B e s o n d e r e n T e il ausschließlich die Todesstrafe anzudrohen und die Sonderregelung der etwaigen milderen Bestrafung des M itw irke n d e n im A l l ­ g e m e i n e n T e il zum Ausdruck zu bringen. Professor D r . D ahm (K ie l): Es scheint m ir sicher, daß man alle Form en der Täterschaft, A lleintätersck)aft, M ittä te rsch a ft, Nebentäterschaft und die A n ­ stiftung grundsätzlich gleich behandeln muß und daß eine Svnderbehandlung n u r fü r die B e ih ilfe in B e­ tracht kommt. Deshalb w ürde ich keine Sonderrege­ lung fü r die M itw irk u n g treffen und d a rin Anstiftung und B e ih ilfe zusammenfassen. Es w äre sogar zu über­ legen, ob mau nicht eine Bestim m ung nach A r t des italienischen Strafgesetzbuchs aufnehmen soll, das die S tra fe erhöht, wenn jemand einen anderen anstiftet, ein Gedanke schon aus dem älteren italienischen Recht, der bei uns aber nicht volkstüm lich geworden ist und den ich in das deutsche Strafgesetzbuch nicht aufnehmen würde. In n n e rb in scheint m ir die E rw ä g u n g , daß der A n ­ stifter selbst den bösen W ille n hat und diesen W ille n darüber hinaus noch in dem anderen h e rv o rru ft, so stark zu sein, daß eine mildere B estrafung im Vergleich zum T ä te r ausgeschlossen ist. Eine M ild e ru n g der S tra fe kommt also n u r fü r den Gehilfen in Betracht, mb da bin ich allerdings der Ansicht, daß w ir u n te r­ scheiden müssen, und zw ar gerade von dem grundsätz­ lichen S tand pun kt aus, den w ir heute morgen ein­ genommen haben, als w ir vom Versuch sprachen. W ir dürfen nicht aus dem Verlangen heraus, den vielen S tre itfra g e n ein Ende zu machen, alles in einen T o p f tun. W ir haben heute morgen gesagt: D e r Ton liegt au f dem bösen W ille n . D e r Gehilfe aber hat einen weniger bösen W ille n und einen anderen W ille n als der T ä te r. D abei w ird allerdings vorausgesetzt, daß w ir den B e g riff des Gehilfen subjektiv, also im wesent­ lichen nach A r t des Reichsgerichts bestimmen. W ir können den allgemeinen Grundsatz hier nicht wieder preisgeben. D a s bedarf jedoch einer Einschränkung. Auch'wenn w ir , wie ich es fü r rich tig hielt, eine K annV o rsch rift fü r die subjektiv fo rm u lie rte B eihilfe ein­ führen, so müßte es doch bei fahrlässig begangenen Handlungen bei der Gleichstellung von B eihilfe und Täterschaft sein Bewenden haben. D enn w ir können hier nicht unterscheiden, ob der eine sich dem andern unterordnen w ill oder nicht. B e i Fahrlässigkeit ist es g a r nicht möglick), zwischen B e ih ilfe und Täterschaft zu unterscheiden. Es ist gar keine Inkonsequenz, wenn w ir hier verschieden verfahren. D en B e g riff des Unternehmens w ollten w ir ja auch nicht auf fa h r­ lässig begangene S tra fta te n anwenden. Ic h d a rf also dahin zusammenfassen: Ich würde gleich bestrafen Täterschaft und A n stiftu n g , aber vie l­ leicht nach A r t des russischen Strafgesetzbuchs beide sprachlich unterscheiden und dem R ichter erlauben, im U r te il zu sagen, ob jemand A n s tifte r oder Täter ist. Z w e ite n s /e in e K ann -V orschrift fü r die vorsätzlich begangene B e ih ilfe , wobei der B e ih ilfe b e g riff subjektiv zu bestimmen wäre. Eine besondere B etrachtung verdient w o h l die A n ­ stiftung. W enn w i r A n stiftu n g und Täterschaft ein­ ander gleichstellen und a u f die A n s tiftu n g die allgemeinen Regeln fü r die Täterschaft anwenden, dann geraten w ir in Schwierigkeiten, wenn w ir das Unternehmen als un­ m itte lbare G efährdung des Rechtsguts bestimmen. D e r

:v2 Versuch der m ittelbaren Täterschaft, also das Einreden auf den Geisteskranken, w äre dann zu bestrafen, denn die E in w irk u n g a u f einen Geisteskranken oder H y p n o ti­ sierten gefährdet das Rechtsgut u. 11. ebenso, wie wenn jemand eine P istole abdrückt. Anders ist es dagegen, wenn jemand einen zurechnungsfähigen und selbständi­ gen Menschell zu einer strafbaren H andlung veranlassen w ill. D a n n w ird man in der Regel von einer un­ m ittelbaren Gefährdung des Nechtsguts nicht sprechen können. Trotzdem besteht bei Verbrechen ein B ed ü rfn is, allch den Versuch der A n s tiftu n g unter S tra fe zu stellen. Es bedarf dann a llerdings einer ausdrücklichen B estim ­ mung. B e i Vergehen w ürde ich Sondervorschriften von F a ll zu F a ll einfügen. D a n n wäre Übereinstim mung m it dem erreicht, was w i r heute morgen gesagt haben. D a s Unternehmen der A nstiftu ng ist ohne weiteres strafbar bei Verbrechen, darüber hinaus auch von F a ll zu F a ll bei Vergehen. D a n n die Teilnahme am S o nd erde likt: Ic h stimme hier m it H e rrn P rv fe ffo r Mezger überein, der meinte, daß auch die Teilnahm e des Nichtbeamten an der S t r a f ­ ta t des Beamten zu bestrafen sei. D a s hat nichts m it der Akzessorietät zu tun . M a n bestraft ih n nicht aus fremder T a t, sondern w e il er als Selbstschuldiger in einen Bereich eingegriffen hat, in den er nicht eingreifen durfte. D a er selbst aber nicht in dem besonderen Pflichtenkreise drinsteht, w ürde ich ihn m ild e r bestrafen. Aber eine B estrafung ist notwendig. A us denselben G ründen w äre ich — in gewissen Grenzen — fü r eine B estrafung der sogenannten not­ wendigen Teilnahm e, wobei zwei Fälle zu unterscheiden sind. Erstens kann die Nichtbestrafung des passiv Be­ teiligten da m it zusammenhängen, daß eine S trafbestim ­ mung zum Schutze bestimmter Personen erlassen ist, so z. B . beim Wucher oder bei Vornahm e unzüchtiger Handlungen m it M in d e rjä h rig e n . W e n ll das Gesetz die M in d e rjä h rig e und den Bewucherten selbst nicht unter S tra fe stellt, so ha t das d a rin seinen G ru n d , daß hier m it der Rechtsordnung 'und der Friedensordnung auch der betroffene Volksgenosse geschützt werden sott! D a ­ m it stände es im W iderspruch, wenn w ir den Bewucher­ ten bestraften, w e il er den Wucherer anstiftet, ihm Geld zu geben. I n der Regel w ird doch der Bewucherte zum Wucherer hingehen und ihn um das D arlehen bitten, und doch d a rf er nicht bestraft werden. Anders der F a ll des Gefangenen, der straflos ist, wenn er entflieht, aber zu bestrafen wäre, wenn er den Beam ten veran­ laßt, ihn entkommen zu lassen. E r w ürde dann nicht aus fremder Schuld bestraft werden, sondern w e il er in einen fremden B ezirk e in g re ift und die Friedensordnung gefährdet. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h mochte nur sagen, die Bezugnahme auf das Kleesche B eispiel hat nicht gestimmt. -Denn H e rr ^Lenatspräsident Klee hat den B r ie f nicht an einen Beam ten schreiben lassen, son­ dern an einen Nichtbeamten. I s t das eine Anknüpfung an einen ^ a h von Professor D ahm ? Professor D r . Mezger (München): D a s ist auch der S tand pun kt des Reichsgerichts. Es sind in dessen Rechtsprechung verschiedene Fälle der notwendigen T e il­ nahme unterschieden w orden. B ei der passiven Be­ teiligu ng der durch das betreffende Gesetz g e s c h ü tz ­ t e n Person soll S tra flo s ig k e it in allen überhaupt möglichen B eteiligu ngsfo rm e n eintreten/ das ist z. B .

fü r § 23:> anerkannt, E . X V I I I . 273. I n den anderen Fällen, d. h. d o rt, wo bei mehreren B eteiligte n n u r der a k t i v e T e il m it S tra fe bedroht ist oder wo von mehreren B eteiligte n n u r e i n z e l n e bedroht sind, also bei der sog. notwendigen Teilnahm e im engeren S inne, ist die A nstiftu ng usw. strafbar. Eine D iffe ­ renzierung der einzelnen Fälle ist also auch nach gelten­ dem Recht möglich. Professor D r . D ahm (K ie l): Es ist ein Fehlschluß, daß, w er nicht als T ä te r in B etracht kom mt, auch nicht A nstifte r sein kann. D enn A nstiftu ng ist nicht das M in u s im V e rh ä ltn is zur Täterschaft, sondern der A n stifte r tu t etwas B e s o n d e r e s , wenn er durch B estim m ung des anderen e ing reift in einen Bereich, dem er selbst nicht angehört und in dem er selbst kein T ä te r sein kann. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Es ist sehr interessant, wie die Debatte gelaufen ist. M a n ist davon alls­ gegangen, daß man alle T a tform en in einen T o p f werfen könnte, so daß es n u r eine einzige T a tfo r ln gäbe, und in der Debatte ist man mehr und mehr dazu gekommen, daß allerhand Gründe d a fü r sprechen, zu differenzieren. Zienlliche E inigkeit scheint m ir bereits darüber zu bestehen, daß man die B e ih ilfe von der Täterschaft differenzieren soll. H e rr Professor D a h in ist eben dazu übergegangen, vorzuschlagen, auch die A n ­ stiftung wenigstens in der Ausdrucksweise des Gesetzes zu differenzieren. Ic h bin ganz seiner M e in u n g , und ich glaube, daß praktische G ründe d a fü r sprechen, zu differenzieren. Ich halte sehr viel von einer V ere in­ fachung der Gesetzessprache, aber die Vereinfachung da rf nicht a u f Kosten der K la rh e it und der Anschau­ lichkeit gehen. A ls ich m ir die D e fin itio n angesehen habe, die die Herren Berichterstatter heute vorschlugen: » S tra fb a r ist jeder, der den Tatbestand verw irklich t oder an solcher V erw irklichu ng m itw ir k t" , da habe ich mich gefragt: W as heißt eigentlich » m itw irk t« ? Dieser Ausdruck steht auch in der preußischen Denk­ schrift. Ic h habe mich gefragt, ob der unbefangene V ak den A n stifte r als einen « M itw ir k e r" ansieht. Ic h möchte glauben, daß mancher J u ris t erst nach einem K om m entar greifen und fragen w ürde: I s t auch der A n stifte r M itw irk e r? Ic h glaube, die Sprache des Volkes unterscheidet durchaus den A n stifte r vom M i t ­ w irker. W eiter, wenn ich m ir den Ausdruck » m it­ w ir k t" unbefangen ansehe, dann würde ich glauben, da runter falle vor allem der M ittä te r. Ic h habe so­ eben gehört, daß die H erren Berichterstatter dies nicht wollen, sondern unter » M itw irk u n g « n u r die A n s tif­ tung und die B e ih ilfe verstanden wissen wollen. Also ich möchte glauben, die vorgeschlagene Fassung ist zw ar einfach, aber diese Vereinfachung geht auf Kosten der K la rh e it und der Anschaulichkeit. W enn ich die Debatte richtig verstanden habe, scheint m ir mehr und mehr E inigkeit darüber zu bestehen, daß u n m itte lb a re r T ä te r, m itte lb a re r T ä te r, M ittä te r und A n stifte r rechtlich gleich behandelt werden sollen, auf der anderen Seite ihnen der bloße Gehilfe gegenüber­ stehen soll. W a s die erste G ruppe b e trifft, so hat die rechtliche Gleichbehandlung aber noch nicht zur Folge — und da trete ich H e rrn Professor D a h m durchaus bei — , daß man diese Ausdrücke aus der Sprache des Gesetzes ganz ausmerzen sollte. Anschaulicher ist ein Gesetz, das auch

diese verschiedenen T atform en irgendwie durchklingen läßt, also insbesondere die Anstiftung heraushebt, auch wenn m an sie gleich behandelt, und aus einer solchen anschaulicheren Sprachweise ist auch keine Schw ierig­ keit fü r die P ra x is zu befürchten. D enn w as vom Gesetzgeber gleich behandelt w ird, macht dem Praktiker keine Schwierigkeiten, er braucht dann g ar nicht nach großen Abgrenzungen zu suchen. E r kann ruhig sagen, ob M ittäterschaft vorliegt oder n u r Anstiftung, kann dahingestellt bleiben. Diese alternative Feststellung von T atform en, die rechtlich gleichstehen, ist von der Recht­ sprechung des Reichsgerichts ausdrücklich anerkannt. B ei der S trafprozeßreform haben w ir erwogen, das ausdrücklich im Gesetz auszusprechen, um alle Schwie­ rigkeiten rechtlich zu beseitigen. Ich habe sehr stark den Eindruck, daß m an, wenn m an nach einem einzigen Ausdruck für alle T atform en im Gesetz sucht, das sehrstark aus theoretischer Einstellung tu t, weil m an nun rinnm l von dein rein juristisch erfundenen extensiven Täterbegriff ausgeht, der dem Volk ganz und g ar nicht eingeht. D a s Volk identifiziert sprachlich nicht A n­ stifter, M ittäte r, A lleintäter, sondern unterscheidet sie sprachlich, wenn es auch gegen ihre Gleichbehandlung hinsichtlich ihrer S trafw ürd ig keit grundsätzlich nichts einzuwenden hat. A nders steht es bei der F rage des Gehilfen. Hier würden w ir allerdings, wenn w ir den B egriff des Ge­ hilfen aus dem Gesetz ausscheiden könnten, zur A us­ merzung vieler S treitfra g e n kommen, die in der P ra x is Schwierigkeiten machen. E s fra g t sich n ur, ob es m it Forderungen der Gerechtigkeit vereinbar ist, Die Beihilfe ebenso wie die anderen Teilnahm eform en, Die M ittäterschaft und die Anstiftung, zu bestrafen. H ier kann ich mich kurz fassen, nachdem die D ebatte schon eine gewisse K lärung nach dieser Richtung ge­ schaffen hat. Ich möchte n u r einige Beispiele an ­ führen, die anschaulich machen sollen, daß es grund­ sätzlich notwendig ist, die Beihilfe von den anderen T atform en zu differenzieren. Zunächst ein häufiger Fall aus dem Gebiet der A btreibung. E in Mädchen, das abtreiben w ill, fra g t die Freundin nach der Adreffe einer "hilfsbereitem' F ra u . D ie Freundin teilt ihr die Adreffe m it, vielleicht m it dem Bemerken, daß sie ih r rate, lieber nicht abzutreiben. D a s ist ein typischer Fall von Beihilfe/ aber kein Mensch denkt d aran , die Freundin als A btreiberin zu bezeichnen. Ein anderer F all: ein junges Mädchen will einen verleumderischen, anonvmen B rief schreiben und bittet die Freundin um einen Briefbogen, und diese gibt ih r den Briefbogen. D a s ist wieder ein typischer Fall von B eihilfe, und doch denkt niem and d ara n , die F reundin, die n u r das B riefpapier geliefert h at, als V erleum derin zu be­ zeichnen. Oder schließlich ein Fall aus einem V er­ brechens-Tatbestand: eine K indesm örderin, die ih r eben geborenes Kind beseitigen w ill, leiht sich von einer Kol­ legin einen P ap p k arto n , um die Leiche des Kindes d arin zu verschnüren. D ie Freundin leiht dresen P a p p ­ karton. D a s ist wieder ein typischer F all der Beihilfe, und doch denkt niem and im Volk d aran , diese F reun ­ din als K indesm örderin zu bestrafen oder auch nur m it diesem Ausdruck zu belegen. Diese Beispiele lasten sich beliebig vermehren. W enn H err Landgerichtsdirek­ tor G ra u diese Beispiele seinen K am eraden vorgelegt hätte, würde er vermutlich von ihnen eine andere A n t­ w o rt erhalten haben, w ährend die von ihni vorgelegten 4

Fälle sämtlich typische Fälle der M ittäterschaft w aren, die jeder von uns genau wie seine Kam eraden als M it­ täterschaft bezeichnet hätten. Diese Sachlage zwingt dazu, die B eihilfe aus den übrigen T atform en herauszunehmen und die Möglich­ keit, nicht die Notwendigkeit, vorzusehen, sie milder zu bestrafen. D an n behalten w ir freilich die S treitfra g e n des geltenden Rechts. Und da möchte ich dafür ein­ treten, daß w ir diese S treitfra g e n durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung beseitigen und entsprechend unserem Bekenntnis zum W illensstrafrecht klar zum Ausdruck bringen, daß w ir bei der Beihilfe der subjektiven Theo­ rie folgen. W ir haben dies bei den früheren E n t­ w ürfen auch gewollt, aber nicht gekonnt, weil die Österreicher widersprachen, die bisher die objektive Tlieorie hatten. Jetzt aber, da diese Rücksicht entfällt und das künftige Recht sich klar zum W illensstrafrecht bekennt, sollte m an die S treitfra g e n in dem S in n e klären, daß es auf den W illen des Handelnden an ­ kommt: w ill er die T a t als eigene, dann ist er T ä te r- will er n u r die T a t eines anderen unterstützen, dann ist er nur Gehilfe — wie das Volk auch u n ter­ scheidet. D ie F rage der erfolglosen A nstiftung ist schon kurz behandelt worden. Ich möchte nur etw as Historisches beitragen. Ih n e n allen ist bekannt: ursprünglich h at das Gesetz die erfolglose A nstiftung nicht vorgesehen, sie ist in das Strafgesetzbuch erst durch eine Novelle h in ­ eingekommen, im sogenannten D uchesne-Paragraph, und vom Gesetzgeber ganz vorsichtig gefaßt, nämlich beschränkt auf den V e rs u s der Anstiftung zum V er­ brechen im engeren S in n e. D e r Gesetzgeber hat ihr Anwendungsgebiet noch w eiter eingeengt: das bloß wörtliche Versuchen der A nstiftung genügt nicht nach heutigem Recht — es m uß schriftlich geschehen oder an das Versprechen von V orteilen geknüpft worden sein. A uf den ersten Blick erscheint diese Regelung etw as formalistisch, und doch glaube ich, daß d arin viel prak­ tische Lebensweisheit steckt. B ei dem erfolglosen A n­ stiften, das leicht im Gespräch am Biertisch geschieht — so ein hingeworfenes W o rt, das der andere nicht au f­ nim m t, das er aber hätte aufnehmen können — taucht praktisch besonders häufig der Zweifel auf, ob der Versuch der A nstiftung wirklich ernstlich gemeint ge­ wesen ist oder nicht? A us diesem Gesichtspunkt heraus h at meiner Überzeugung nach der Gesetzgeber u rsprüng­ lich die Schriftlichkeit oder das Versprechen von V o r­ teilen verlangt, weil d ara u s die Ernstlichkeit ganz be­ sonders erhellt. Vielleicht ist der Gesetzgeber etw as zu zaghaft gewesen. Ich w ürde mich aber hüten, so weit zu gehen, schlechtweg jede erfolglose Anstiftung bestrafen zu w ol­ len, sogar dann, wenn sie n u r fahrlässig begangen ist. I n unserm Referentenentw urf sind w ir weit h in ­ ausgegangen über das geltende Recht, indem w ir eine B estrafung stets eintreten lassen wollen, wenn zu einem Verbrechen im engeren S in n angestiftet werden sollte. H ier kann m an wohl sagen, daß m an von einer so schweren Sache auch nicht im Scherz sprechen soll und daß, wer von einer so schweren T a t spricht, es wohl ohne Zw eifel auch ernst gemeint hat. D e r R eferentenentw urf h at eine weitere Veredelung des geltenden Rechts dahin vorgeschlagen, daß die erfolg­ lose A nstiftung nicht zum delictum sui generis ge9

macht, sondern im Allgemeinen Teil geregelt und in Relation gesetzt wird zu dem Strafrahm en der Tat, zu der angestiftet werden sollte. I n der Frage der notwendigen Teilnahme stimme ich Herrn Professor Mezger vollkommen zu. Ich glaube zunächst einmal, es sind selten vorkommende Fälle, und die P rax is hat bisher eine befriedigende Regelung ge­ funden. Ich bin darum der Meinung, daß kein Anlaß besteht, diese Frage in einem besonderen Paragraphen m regeln. Die von der P raxis gefundene Lösung in den Fällen der Gefangenenbesteiung empfinde ich als gerecht. Ich setze den Fall: der Gefangene wendet sich an einen anderen, der entweder ein beliebig anderer sein kann oder aber ein Beamter, und bestimmt den durch Anrufen seines Mitleids, ihn zu befreien. Der andere tut das. Ergebnis: der, der sich durch das M it­ leid hat bestimmen lasten, wird bestraft/ und der andere soll nicht bestraft werden? Würde dies gerecht sein? Mein Gerechtigkeitsgefühl verlangt umgekehrt: dem­ jenigen, der den anderen durch Erregung des Mitleids veranlaßt hat, der e8 dahin gebracht hat, daß der andere straffällig geworden ist, gebührt ebenso gut S trafe wie dem, der ihn befreit hat. Ich würde auch nicht unterscheiden, ob das Ansinnen an einen beliebigen D ritten oder an einen Beamten gerichtet war. Wenn ich ein anderes Beispiel gebrauchen darf: straf­ bar ist z. B. die Tötung auf ausdrückliches, ernstliches Verlangen jemandes. Richt strafbar ist der Selbstmord. A bestimmt B , weil er selber nicht den M ut hat, die Waffe gegen sich zu richten, durch inständiges Bitten, ihn zu töten. B tut das, er schießt und schießt vorbei oder verletzt den A nur geringfügig. B , der sich durch A hat bestimmen lasten, wird bestraft/ soll A straflos bleiben? D as würde mit meinem Gerechtigkeitsgefühl nicht im Einklang stehen. Professor D r. Mezger (München): Nachdem in der Debatte doch stark das Bedürfnis nach einer Sonder­ reglung gerade auf diesem Gebiet hervorgetreten ist und ebenso die Neigung, den subjektiven Standpunkt in den Vordergrund zu rücken, so darf ich vielleicht nochmals meine frühere E v e n t u a l f a s s u n g zu § 28 Abs. 1 vorlesen: S trafbar ist jeder, der bei der Begehung eines Verbrechens oder Vergehens zur Verwirklichung des Tatbestandes mitwirkt. D as soll gegebenenfalls kombiniert werden mit einem genau definierten Beihilfebegriff: wenn der Mitwirkende (des Abs. 1) »nur die T at eines andern an der Hand­ lung Beteiligten unterstützen w i l l u n d seine M it­ wirkung sich a u f b l o ß e H i l f e l e i s t u n g b e ­ s c h r ä n k t«, so kann die S trafe gemildert werden/ geringfügige, fahrlässige Mitwirkung bleibt dabei straf­ los. Würden sich so vielleicht nicht die Bedenken gegen die jetzige Fassung verringern? D er Vorschlag war schon früher auf Seite 3 meiner Leitsätze zur Diskussion gestellt. Senatspräsident Professor D r . Klee (Berlin): Ich möchte Herrn Ministerialdirektor Schäfer antworten. W as die Frage der notwendigen Teilnahme angeht, so ist gerade das allerletzte Beispiel nicht richtig, schon de lege lata nicht. Wenn im Gesetz (§ 216 S t. G. B.) gesagt ist, daß der Täter strafbar ist, wenn er auf aus­ drückliches, ernstliches Verlangen des Getöteten zur Tat

bestimmt worden ist, so wird hier also vorausgesetzt, daß der andere ihn dazu angestiftet hat. Die Anregung muß von dem Getöteten ausgegangen sein. Es wird kei­ nem einfallen, den Getöteten, d. h. den zu Tötenden, wenn es beim Versuch bleibt, zu bestrafen. Hier liegt ein typischer Fall der notwendigen Teilnahme vor. Der Gesetzgeber läßt ohne weiteres erkennen, daß er nur den die Tötungshandlung Vornehmenden strafen will, nicht dagegen den anderen, der das Opfer sein will. Vom Standpunkt des letzteren ist die T a t nichts anderes als Selbstverletzung. (Zuruf: Halten Sie das für gerecht?) — J a , durchaus. Wenn man Selbstmordversuch für straflos erklärt, dann muß man auch denjenigen fiir straflos erklären, der zu seiner Tötung hat anstiften wollen. (Zuruf: Er hat doch zur Störung des Rechts­ friedens bestimmt!) — D as ist keine Störung des Rechtsfriedens, weil es doch sein eigener Wille ist, der der Verletzung zugrunde liegt. Es ist kein Rechtsverbrechen im gewöhnlichen Sinne/ es ist überhaupt kein Verbrechen im krimina­ listischen Sinne, denn es fehlt die dem Wesen des Ver­ brechens gegen den einzelnen eigene Verneinung frem­ den Willens, der Einbruch in fremde Willenssphäre. Nur kriminalpolitischen Erwägungen verdankt § 216 seine Entstehung. Nun die übrigen Fälle der notwendigen Teilnahme! Da möchte ich doch einen wesentlichen Unterschied zwi­ schen dem Fall machen, daß ein Gefangener einen Be­ amten auffordert, ihn zu befreien, und dem Fall, daß er an einen außenstehenden Vertrauensmann herantritt. Im ersten Fall gebe ich durchaus zu, daß der Gefangene in einen anderen Rechtskreis eingreift, daß er die Pflichttreue eines Beamten ins Wanken zu bringen sucht, daß er den Beamten vom richtigen Wege ab­ bringt. Ein solcher Fall kann in einem besonderer Formulierung vorzubehaltenden Tatbestand berücksich­ tigt werden. Aber im anderen Falle bleibe ich bei meiner Ansicht, daß es nicht richtig ist und der materiel­ len Bedeutung der T at nicht entspricht, wenn man im Falle der Alleintäterschaft den Gefangenen, der sich selbst befreit, für straflos erklärt, aber für strafbar, wenn er einen anderen dazu bringt, ihn zu befreien. Wichtiger ist aber die Frage, ob man die Einheit des Mitwirkungsbegriffs durch selbständige Heraushebung der Beihilfe durchbrechen soll. M an fleht schon wieder den alten S treit der sub­ jektiven und objektiven Theorie aufleben. Ich weise auf das italienische Strafgesetzbuch hin, das doch auch po­ pulär sein will. Gerade der faschistische S ta a t geht doch auch zu einem glatten extensiven Täterbegriff über. Nun hat man gesagt: wir wollen nur die Beihilfe herausschälen, alles andere mag aufgehen in dem Be­ griff der Täterschaft. Die Beihilfe ist von Herrn P ro ­ fessor D r. Mezger meines Erachtens de lege lata ge­ radezu ideal definiert auf Grund einer Kombination der subjektiven und der objektiven Theorie. Die Definition setzt voraus, daß der Mitwirkende erstens den animus socii hat und zweitens nur In unter­ geordneter Weise Hilfe leistet. Wenn man mit Herrn Kollegen Dahm m it abstellen will auf das subjektive Moment, so würden doch nicht alle Fälle Strafm ilde­ rung verdienen. M an denke daran, daß A. eine Not-

zucht begehen will und 93. das Mädchen festhält, bis A. die T a t vollendet hat. D ann ist der animus socii bei 93. m it der N atu r der Handlung gegeben/ im S inne der subjektiven Theorie kann er nicht M ittäter sein/ im Sinne der objektiven Theorie wäre er es unbedingt. Ich würde ihn für nicht minder strafwürdig halten wie einen M ittäter. D ie Fälle, die H err M inisterialdirektor Schäfer an­ geführt hat, stnd bestechend/ sie sind Gefälligkeiten aus ccm täglichen Leben: die Freundin gibt die Adresse der Abtreiberin, die andere Freundin glbt>das P ap ier für den Derleumdungsbrief. D a sagten S ie, es würde keinem Menschen einfallen, zu sagen, diese Freundinnen seien Abtreiberin und Verleumderin. Aber sie haben doch bewußt an der Herbeiführung einer Abtreibung, oder einer Verleumdung mitgewirkt! Und wenn HerrStaatssekretär Freister sagte, daß im Tenor der G rund erscheinen müsse, weswegen ein Mensch bestraft wird, so ist das sicher richtig. Ich sehe aber nicht ein, daß in diesem Falle wegen Abtreibung oder Verleumdung zu verurteilen wäre/ man kann doch im Tenor sagen: wegen M itw irkung bei der Abtreibung oder bei der Verleumdung/ dann würde ersichtlich, daß keine direkte Begehungshandlung vorliegt. D as Bedenken halte ich also nicht für durchschlagend. (Zurufe.) — W as das Volk darüber denkt? — Jedenfalls ersieht man daraus, daß der V erurteilte nicht selbst abgetrieben oder verleumdet, sondern nur mitgewirkt hat. Diese Konzession kann man strafprozessual auf alle Fälle machen. D a s berührt aber die materielle Frage gar nicht. Es w ird außerordentlich schwierig sein, den B e­ griff des Mitwirkenden, auch wenn nur diese von H errn Landgerichtsdirektor D r. G rau vorgeschlagene Zw ei­ teilung eingeführt w ird, von der Verwirklichung abzu­ grenzen. D a hätten w ir dasselbe in grün: dieselben S treitfragen, die w ir jetzt bei der objektiven und sub­ jektiven Teilnahmetheorie haben. Diese reine Gefälligkeitsbeihilfe — vorausgesetzt, daß die sehr treffende Definition des H errn Professor Mezger eingeführt w ird — kombiniert die objektive und subjektive Theorie auf Seite 2 seiner Anträge. M an könnte sich dam it vielleicht abfinden, solche Leute milder zu bestrafen, aber nur, wenn beides zusammenkommt: geringe Beteiligung und der animus socii. Aber in der M ehrzahl der Fälle ist es nicht so, daß der an einer anderen S tra fta t irgendwie Beteiligte das im fremden Interesse tu t/ die M ehrzahl der Fälle liegt vielmehr so, daß er es aus irgendeinem eigenen Interesse tut, und dann hat er nicht mehr den animus socii, sondern das K riterium des animus auctoris ist gegeben/ er macht dann die T a t zu seiner eigenen. Dieser Typus der Beihilfe ist mindestens bei schwereren Delikten der weitaus häufigere. D enn kaum ein Mensch w ird es riskieren, aus bloßer Gefälligkeit irgend etwas zu tun, durch das er sich einer strengen Bestrafung aussetzt, wenn er nicht auch irgendeinen Vorteil davon hat. Und dann ist er nicht mehr Gehilfe, sondern M ittäter. D ie Gefälligkeiten, die H err M inisterialdirektor Schäfer anführte, könnten dadurch geregelt werden, daß man dem Richter die Berechtigung gibt, es in den S tr a f ­ bemessungsgründen mildernd zu würdigen, daß jemand nur in geringerer Weise beteiligt ist. W ir brauchen aber keinen besonderen S trafrahm en für die Beihilfe

aufzustellen/ denn w ir wollen doch die alten S tre it­ fragen nicht wieder aufleben lassen. Ich würde es für einen sehr großen Gewinn halten, wenn diesen S tre it­ fragen ein für allemal der G araus gemacht würde. Professor D r. Kohlrausch (Berlin): Ich hatte eigent­ lich nicht erw artet, daß hier eine so starke Meinung be­ stehe, die Vorschläge des Referentenentwurfs, der die Teilnahmeformen beibehalten will, preiszugeben. Ich persönlich stimme Herrn Mezger und sogar Herrn Klee zu. W ir müssen uns aber der Tragweite des Schrittes bewußt bleiben. W ir beseitigen juristisch-dogmatische Streitfragen, bekommen aber dafür vielleicht Schwie­ rigkeiten bei der tatsächlichen Feststellung vor Gericht, insbesondere hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes. Jene Streitfragen sind folgendermaßen entstanden: M an ist von einem Täterbegriff ausgegangen und hat gefragt: soll T äter nicht nur sein, wer die typische Täterhandlunq vornimmt — z. 93. Sem anderen m it der Axt auf den Kopf schlägt — , sondern jeder, der, wie es schon im Gemeinen Recht hieß, mortis causam praebuit? Dem schien u. a. § 48 im Wege zu stehen, aus dem man den allgemeinen Satz herauslas, daß eine in den Kausalverlauf eingreifende freie und vorsätz­ liche T at eines andern die Verantwortung übernehme. M an habe den Anstifterbegriff eingeführt, um den­ jenigen strafen zu können, der vorsätzlich diesen ver­ brecherischen Entschluß herbeigeführt hat, weil er ohne eine solche Sonderbestimmung straflos sein würde. S o hat man ja im § 48 geradezu ein Argument dafür sehen zu dürfen geglaubt, daß das S tG B , auf dem Standpunkt der W illensfreiheit stehe. Nun hat inzwischen das Reichsgericht m it Vorsicht jenen Täterbegriff immer mehr erweitert, indem es seine Bedingungslehre restlos durchführte, und zwar auch für die Fälle der psychischen Kausalität. D as Reichsgericht hat also jenes dem § 48 entnommene Argument wohl m it Recht nicht anerkannt. S o ent­ stand der sog. extensive Täterbegriff, der weite Begriff der mittelbaren Täterschaft, den m an dann über die Fälle des geisteskranken und nicht vorsätzlich handeln­ den Werkzeugs auf schuldhafte Werkzeuge ausdehnte. Ich halte das für richtig, auch die Entscheidungen, die ergangen sind, obwohl diese auch auf Kritik gestoßen sind. Herr Senatspräsident Klee hat schon zwei E nt­ scheidungen angeführt. Ebenso interessant ist ein dritter Fall, in dem sich das Reichsgericht, vielleicht zum ersten­ mal, deutlich zu dem extensiven Täterbegriff bekannt hatte. I n der Zeit der W ohnungsnot wurde ein Fabrikarbeiter m it F rau und Kindern im ersten Stock eines Schuppens einquartiert, dessen Parterrestock als Benzinlager benutzt wurde. D ie Sache ging eine Zeit lang gut, obwohl die Wohnung zweifellos feuergefähr­ lich w ar. Bei einem Gewitter aber schlug der Blitz ein, und die 93ewohner verbrannten. D as Reichs­ gericht hat m it Recht dahin entschieden, daß eine fahr­ lässige Tötung durch den Fabrikdirektor vorliege. Es hat hinzugefügt, der Kausalzusammenhang wäre selbst dann gegeben, wenn das Feuer etwa fahrlässig oder vorsätzlich angelegt worden wäre. D as geht natürlich weit. Trotzdem, glaube ich, hat das Reichsgericht Recht gehabt, falls sich der Fabrikdirektor von Anfang an sagen mußte, daß er diese Fam ilie einer schweren Gefahr aussetzte und ihr im Falle der Gefahr nicht helfen könne.

3f> D er R eferentenentw urf w ill den B egriff der m ittel­ baren Täterschaft grundsätzlich anerkennen, aber er w ill ihn selber definieren. E r tu t es im § 25a Abs. 2. Aber diese D efinition halte ich nicht n u r für über­ flüssig, sondern auch fü r zu eng. Es heißt in Abs. 1: » T äter ist, w er die T a t selbst au sfü h rt". D er E n tw urf bekennt sich dam it nicht zu dem reichs gesctzlichen, sondern zu dem »typischen« Täterbegriff. N atürlich muß er dann den »m ittelbaren T äter« als E rgänzung bringen. E r definierte ihn in Abs. 2 dahin: »T äter ist, wer sich zur A usführung einer T at eines anderen bedient und dabei weiß oder an­ nim m t, daß der andere die T a t nicht vorsätzlich begeht oder nicht zurechnungsfähig ist (m ittel­ barer Täter).« Auch ich bin der M einung, daß der B egriff des m ittel­ baren T ä te rs unentbehrlich ist. Aber hier fehlen noch zwei Fälle. Zunächst der Fall der vorsätzlichen, aber absichtslosen T a t: D er A stiftet den B an, eine fremde Sache wegzunehmen, aber nicht, um die Sache sich, son­ dern um sie dem A zuzueignen. D er B h at vorsätzlich gehandelt, und doch ist der A m ittelbarer T ä te r. Ferner der F all, der freilich bestritten ist, in dem der Benutzte nicht rechtsw idrig handelt. W ir müssen den Begriff der m ittelbaren Täterschaft restlos durchführen, auf alle Fälle, in denen der Benutzte nicht zur V erantw or­ tung gezogen werden kann, einerlei, w arum nicht/ ob deshalb nicht, weil er geisteskrank w ar oder nicht vor­ sätzlich oder nicht rechtsw idrig gehandelt hat. W ir be­ dürfen dazu aber keiner gesetzlichen Begriffsbestimmung. E s ist m ir ferner nicht ganz verständlich, w as die W orte heißen »oder annim m t«. W ir müssen zunächst objektiv fragen: W er ist der T äter? A n tw o rt: Täter ist, wer eine B edingung zum Erfolg setzt, sei es auch dadurch, daß er sic durch einen anderen ausführen läßt. Aber daß man dadurch T ä te r werden samt, daß man vielleicht irrtüm lich »annim m t«, der andere könne nicht zur V eran tw ortun g gezogen werden, ist schief. würd das, w as der Referentenentw urf objektiv feststellen wollte, auf die subjektive S eite gelegt: die Bestimmung des T äterbegriffs. M eines Erachtens h at der R eferentenentw urf dam it, daß er grtmdsätzlich einen »m ittelbaren T äter« aner­ kennt, den ^ersten und nicht wieder rückgängig zu machenden s c h ritt zum extensiven Täterbegriff getan. M a n sollte ihn restlos tun und sich auf den Standpunkt stellen: W e r a n d e r >5 e r b e i f ü h r u n g e i n e s st r a f b a r e u E r f o l g e s m i t w i r k t , w i r d n a ch d e in M a ß e s e i n e r S c h u l d b e s t r a f t . M itw irke» aber heißt: ritte Bedingung dazu setzen. D a m it ist der Gedanke der -m ittelbaren Täterschaft« nicht etw a ausgeschaltet oder überflüssig gemacht. Überflüssig ist aber jede besondere gesetzliche Begriffsbestim m ung. D e r »m ittelbare T äter« ist nichts im Wesen anderes, als der sogenannte unm ittelbare. Ob m an sich einer Pistole oder eines dressierten Hundes oder eines Geisteskranken oder aber geistesgesunden Menschen bedient, um einen anderen zu verletzen, be­ dingt keinen Unterschied, der den T ä t e r zu belasten oder zu entlasten geeignet ist. W ir müssen uns freilich klar sein, daß w ir dann in all den Fällen, in denen ein solches Bedingungsetzen stattfindet und die Bedingung vorsätzlich oder fahrlässig gesetzt w ird, strafen müssen, also auch die vorsätzliche A nstiftung zur fahrlässigen

T a t, die fahrlässige A nstiftung zur vorsätzlichen T a t und die fahrlässige A nstiftung zur fahrlässigen T a t, wenn n u r festgestellt werden kann, daß der Bestimmende m it der H erbeiführung dieses Erfolges gerechnet hat oder h at rechnen müssen. D ie tatsächliche Feststellung von Vorsatz oder F a h r­ lässigkeit w ird oft schwierig sein. In dubio pro reo. W enn Schuld sich nicht feststellen läßt, muß frei­ gesprochen werden. M a n braucht auch deshalb nicht allzu ängstlich sein, weil wirklich festgestellter Vorsatz hier keine Entschuldi­ gung verdient, fahrlässige m ittelbare Täterschaft aber n ur dann bestraft w ird, wenn das D elikt im Falle der Fahrlässigkeit überhaupt strafbar ist. W enn jemand einem anderen eine unzüchtige H andlung so verführerisch schildert, daß der sie begeht, so kommt B estrafung wegen Fahrlässigkeit nicht in B etracht, weil das nicht als fa h r­ lässige T a t bestraft werden kann. Aber m an denke an die praktisch wichtigen Fälle der T ötung, der KörperVerletzung, der B randstiftung und an gewisse politische Delikte. Ich bin der M einung, daß Bestrafung hier­ unter unter Umständen durchaus angebracht ist.'W e n n w ir den S c h ritt nicht folgerichtig restlos tun, wie ja H err Kollege Klee es w ill/ dann kommen w ir zw angs­ läufig auf die alte Unterscheidung von verschiedenen Täterschaftsform en zurück, auf die Schwierigkeiten der Akzessorietät, der Abgrenzung von Täterschaft und B ei­ hilfe — objektive und subjektive Theorie — , ferner auf die alte F rage, wie weit ein A n ftiftungsparagraph die Annahme m ittelbarer Täterschaft verbiete. W ir kom­ men nicht weiter, wenn w ir nicht d arau f vertrauen, daß die P r a x is m it der Feststellung des subjektiven T a t­ bestandes leichter fertig werden w ird, als m it jenen juristischen Spitzfindigkeiten. D eshalb bin ich aber m it H errn Kollegen Klee auch weiter der M einung, daß dann int Gesetz überhaupt nicht m ehr von der Gehilfenschaft die Rede sein darf, da sonst jene Schwierigkeiten an anderer Stelle wieder auftauchen, auch wenn hier die Beihilfe n u r als S t r a f ­ m ilderungsgrund genannt w ird. W as ich über den u n ­ tauglichen Versuch sagte, trifft auch hier zu. W enn der Richter die S tra fe m ildern w ill, dann muß er sagen, daß ein F all bloßer Beihilfe vorliegt. Dieser Aussvruch w ird revisibel, denn nicht o b der Richter m ildern darf, sondern n u r w i e er m ildern w ill, ist eine Ermessens frage. Bei unserem S trafra h m e n hat der Richter so viele Möglichkeiten nach oben und unten, daß ich keine G efahr d arin sehe, für die verschiedenen B eteiligten die S tra fe dem gleichen S trafra h m e n zu entnehmen. E s bleiben noch zwei Bedenken. D a s eine h at H err S taatssekretär D r. F reister hervorgehoben: W ie sollen w ir tenvrieren? Ich glaube, diese F rage m it H errn Kollegen Klee dahin beantw orten zu sollen, daß-, wenn es sich nicht um zweifellose Alleintäterschaft handelt, nicht wegen M ordes usw., sondern wegen vorsätzlicher beziehungsweise fahrlässiger M itw irkung beim M orde usw. gestraft w ird. D a s zweite Bedenken entsteht bei K om bination dieser Erw ägungen m it denen von heute vorm ittag. D a sehe ich allerdings noch nicht klar. W enn w ir im besonderen T eil das Unternehm en der G efährdung schon als den G rundtatbestand hinstellen wollen, dann habe ich das Gefühl, vorläufig ohne es be­ gründen zu können, daß w ir, wenn w ir auch noch die Beihilfe, eventuell auch die fahrlässige Beihilfe, als Täterschaft ansehen, m it den K om binationen ins Ufer

lose kommen. Ic h fürchte, w ir reißen da gleichzeitig allzu viele tatbestandliche Grenzen ein! W a s die erfolglose A n s tiftu n g b e trifft, so stimme ich H e rrn M in is te ria ld ire k to r Schäfer d a rin zu, daß um» vorsichtig sein muß. M a n lese die seinerzeitigen Reichstagsverhandlungen über die E in fü h ru n g des § 4 9 a , den dam als kein Gesetz kannte! O bw ohl w ir unter dem E in druck eines geplanten A tte n ta ts au f B ism arck standen, haben w i r uns n u r zu der engen V erklausulierung des § 49 a entschlossen, um nicht törichte Redensarten zu strafen, tote: »Schlag den H und to t" , sondern eine gewisse G ew ähr d a fü r zu haben, daß sie ernst gemeint to a im D ie S tra fe nach der Schwere des Verbrechens, das begangen werden sollte, abzustufen, wie es der E n t W urf w ill," halte ich deshalb un ter Umständen auch n ir zu weitgehend. D e r £ 4 9 a sieht n u r Gefängnisstrafe vor. W e ite r jedenfalls, als der Referentenentw urf gebt, sollten w ir nicht gehen. Hinsichtlich der notwendigen Teilnahm e sind ernste Gründe und ernste Gegengründe vorgebracht tvorden. Selbstbegünstigung z. B . ist straflos. W enn der M ö rd e r oder der Einbrecher sich v e rb irg t, so ist er straflos — S elbste rhaltu ngstrieb? N u r derjenige, der ihn ve rb irg t, ist strafbar. S o ll nun der M ö rd e r oder Einbrecher bestraft werden, wenn er diesen anfleht: »Um Gottes w ille n , n im m mich bei d ir a u f! D ie P olize i ist m ir auf den Fersen!« D a s ist die Frage. Gewiß, man soll nicht den andern schuldig werden lassen, ihn nicht hereinlegen. Aber das ist nicht der wahre S tra fg ru n d fü r die A n ftiftu n g . W enn das (besetz den S elbsterhaltungstrieb anerkennt und sagt, die P olize i müsse den T ä te r fangen, er brauche sich nicht fangen zu lassen, dann können w ir ihn nicht bestrafen, wenn er einen andern bittet, ihn bei sich aufzunehmen und zu verstecken. D ie psychologische Vrtge des sogenannten A nstifte rs ist hier die gleiche wie bei dem Selbstbegünstiger. N icht anders ist es in den Fällen der Gefangenenbefreiung und der falschen A n ­ schuldigung. N icht anders aber auch bei der Kuppelei. «Unzucht« ist nun einm al n u r unter gewissen V o ra u s ­ setzungen strafbar. D as ist seit A dam und Eva so. Z u diesen Voraussetzungen kann aber nicht gehören, daß ein D r it t e r ih r Vorschub leistet. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D e r Versuch, m it dem B e g riff der extensiven Täterschaft alles, was nach B e ih ilfe , A n stiftu n g und M ittä te rs c h a ft klingt, aus dem Strafgesetzbuch auszumerzen, hat in m ir das Ge fü h l erzeugt, als ob w ir uns ein wenig in Gefahr be gebett w ollten, differenzierte Lebensvorgänge deshalb zu verneitten, w e il w ir m it den M itte ln unserer Deß nitionen die sichere Grenze nicht feststellen können. Ic h gebe gern zu, daß es nicht ganz leicht ist, im einzelnen F a ll die Täterschaft und die B e ih ilfe begrifflich ab­ zugrenzen. Aber darüber ist kein Z w e ifel, daß die

Lebensvorgänge der A nstiftu ng, der B e ih ilfe und der Täterschaft verschieden sind. D a s ist eine R e a litä t, ein Faktum . Ich glaube, H e rr Professor Kohlrausch, daß es so ist. (Professor D r . Kohlrausch: B ei der A nstiftung?)

— I c h w ill

die A nstiftu n g weglassen, w e il w ir d a r­ über nicht zu diskutieren brauchen. Aber daß die B e i­ hilfe und die M ittä te rsch a ft verschieden sind und ver­ schieden zu werten sind, ist ein Satz, ben ick hinstelle, ohne ihn beweisen zu wollen. Ic h behaupte, daß es so ist, daß der Gehilfe etwas anderes ist als der T ä te r. Ic h habe das unheimliche G efühl, als w ollten w ir R ealitäten des Lebens verschwommen machen, w e il die M itte l unserer D cfinitionskunst uns unzulänglich er­ scheinen und w ir nicht ganz sicher eine Grenzlinie finden können. Ich muß im m er wieder sagen: das V o lk w ird zwischen Gehilfen und T ä te r unterscheiden. F ü r den M a n n im Volke ist es k la r: der eine hat ihn umgebracht, und der andere hat ihm dabei geholfen. D a s klingt etwas aus in die Gedanken, die H e rr S taatssekretär F reister geäußert ha t und die, wie ich annehme, allgemein schon akzeptiert worden sind, daß man im Tenor des U rte ils nicht den Gehilfen beim M o rd e als T ä te r bezeichnen kann. Ob man das W o rt « M itw irk u n g « oder «Beihilfe« d a fü r gebraucht, ist eine Sache fü r sich. Ich behaupte, das W o rt » M it ­ w irkung« ist in einem intellektuellen G ehirn entstanden. M itw irk e n : das g ib t es nicht im Leben. «M ithelfen" g ib t es allenfalls als Z e itw o rt, aber nicht als Sustantiv . D a s W o r t ist so abstrakt, daß es im Vokabu­ la riu m des gewöhnlichen M annes nicht vorkommt. Dessen müssen w ir uns bewußt sein. Ich bin, das muß ick sagen, stark beeindruckt von dem V organg, daß w ir hier einen B e g riff, den der erwnsiven T ä te r­ schaft, hinstellen, um zahlreichen Schwierigkeiten aus deut Wege zu gehen/ es kommt m ir aber so vo r, als ob w ir den unmöglichen Versuch machen w ollten, bei differenzierten Lebensvorgängen gewissermaßen zu ver­ neinen, daß es D ifferenzierungen gibt. Ich möchte keine Debatte entfesseln, das soll n u r eine vonfessio sein. Iu stizm inister D r . Kerrl: D as alles hat sich m ir auch im m er tvieder aufgedrängt. Trotzdem halte ich cs fü r richtig , die Debatte absolut an die Grenze der M öglichkeit heranzuführen, w eil man dann zum Schluß so richtig in E rkenntnis kommt. Nach allem, w as w ir e rö rte rt haben, steht es fü r tnich fest: D a s w ir nicht d a m it auskommen, die bisher unzureichenden Schablo­ nen zu verschönern und zu verbessern, sondern daß w ir unumwunden zugestehen müssen, die Schablonen waren ltnzureichend, und an ihre Stelle muß etwas Neues gesetzt werden. Schluß der S itzung 18 U hr 35 M in u te n .

Strafrechtskommisslon

5. Sitzung 30. November 1933

Inhalt Formen der Täterschaft (Schluß) Professor D r. Nagler (Breslau) .................... 1. 17. Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig)............... 2. Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg) ................ Reichsjustizminister D r. Gürtn er 4. 7. 10. 12. 14. 16. 17. 18. 19. 20. 21. Iustizminister K e r r l .................................................... 4 Staatssekretär D r. Freister ............................................ Landgerichtsdirektor Grau (Düsseldorf) ................. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) 8. 15.

21 16 2 15. 22 5 8 18.

20 . 21 . 22 Professor D r. Mezger (München) 10. 12. 15. 18. Ministerialdirektor S c h ä fe r........................................ Professor D r. Kohlrausch (B e rlin )......................... Professor D r. D ahm (K iel).......... 14. 15. 17. Oberregierungsrat W ag n e r........................................

20. 21 12 13 19. 21 22

Strafbemessung Reichsjustizminister D r. Gärtner ........................... 22. 30 Berichterstatter Professor D r. Kohlrausch(Berlin) . . . 22 (Aussprache abgebrochen)

B eginn der Sitzung 10 U hr 10 M inuten. Professor D r. R agler (B re sla u ): D ie letzten W orte des H errn Reichsjustizministers in der gestrigen Sitzung lauteten dahin: er habe das Gefühl, als ob m an die R ealitäten des Lebens nicht genügend berücksichtige. E r stand offenbar unter dem unm ittelbaren Eindruck der tapferen, aber doch auch sehr radikalen Rede von Ge­ h eim rat Kohlrausch. M it dem M u t der Konsequenz h at G eheim rat Kohlrausch seinen S tand pu nk t vertreten. E r h at auch m it aller Ehrlichkeit und Offenheit zugege­ ben, daß er noch nicht genau weiß, wo die D inge schließ­ lich enden werden, daß das Fahrw asser, in das w ir hineinsteuern, nicht ganz übersichtlich ist. Ich teile diese Bedenken durchaus. Ich bin der festen Überzeugung, daß sich das Schwergewicht der D inge auch in diesem Falle durchsetzen w ird. E s ist schon so, wie der H err Vorsitzende gesagt h at: die R ealitäten des Lebens w er­ den sich auch hier fühlbar machen. Schließlich ist doch alles das, w as w ir bisher an Teilnahm eform en hatten, nicht willkürlich erfunden gewesen, sondern es handelte sich da im m er um natürliche Lebensformen, die der natürlichen Lebensauffaffung entsprachen. W enn w ir das Zusam m enwirken irgendwelcher Menschen bei irgendwelchen H andlungen — gar nicht einm al bei juristisch erheblichen — ins Auge fassen, so gewinnen w ir u nm ittelbar die Gew ißheit, daß es zwei durchaus verschiedene Form en der B etätig un g gibt, die durch die beiden Begriffe Urheber- und Gehilfenschaft umrissen werden. W enn w ir die Entwicklung unserer Teilnahm elehre im germanischen Recht betrachten, so sehen w ir 6.

von A nfang an die Unterscheidung zwischen demjenigen, der. die T a t au sfüh rt, und demjenigen, der dabei n u r eine unterstützende Tätigkeit vollführt. W enn m an es dam als auch noch nicht in voller K larheit form ulieren konnte, so fühlte m an doch unm ittelbar, daß auf der einen S eite eine selbständige Verursachungstätigkeit und auf der anderen S eite eine unselbständige Tätigkeit entfaltet w ird. D er G rund fü r die Unterscheidung liegt eben d arin , daß der W ille, der hinter den beiden H and­ lungsform en steht, ganz verschieden ist. Gerade vom S tand pu nk t eines W illensstrafrechts aus sollten w ir differenzieren zwischen dem W illen, der den Erfolg m it eigenen K räften unter allen Umständen erreichen w ill, und demjenigen W illen, welcher unselbständig ist, wel­ cher zu einer fremden T ätigkeit Unterstützung leisten w ill, aber nicht selbst diesen Erfolg herbeizuführen ent­ schlossen ist. D ie Scheidung der Teilnahm eform en entspricht durchaus einer natürlichen Betrachtungsweise und w ird sich d arum auch im m er wieder in der P ra x is des Lebens, bei der Strafbem essung usw., auswirken. Dem sollten w ir darum auch im Gesetz Rechnung tragen. Ich w ürde mich dem Kollegen M ezger anschließen, der diese D iffe­ renzierung vorschlä^. Ich bin durchaus der Auffassung, daß w ir den Gehilfenbegriff aufrechterhalten sollten. W ie S ie alle habe aber auch ich das B edürfnis, von dem W ust der bisherigen K ontroversen befreit zu w er­ den. I n jeder R eferendararbeit bekommen w ir leider diese Kontroversen vorgesetzt. Es ist allmählich so weit gekommen, daß m an schon einen Ekel davor h at und alle Energie zusammennehmen m uß, um nochmals zu lesen, w as m an schon tausendm al ähnlich und besser gelesen hat. Alle diese S treitfra g e n müssen aus der W elt geschafft werden, der Gesetzgeber m uß den klaren S ch n itt machen, w ir können nicht die alten S tr e it­ fragen im m er wieder neu aufleben lassen. Ob jem and noch eine neue V ariante hinzufügt oder nicht, ist u n ­ erheblich/ das ist eine an ganz falscher Stelle a n ­ gewandte Energie. W ir haben so viel sonst im S t r a f ­ recht zu tun — w ir brauchen n u r an den Besonderen T eil zu denken — , daß eine Entlastung wirklich n o t­ wendig ist. D ah er müssen w ir den Gehilfenbegriff, wenn w ir ihn aufrechterhalten, auch definieren. D a s sollten w ir in der subjektiven Form tun. Ich trete fü r die subjektive T heorie nicht n u r deshalb ein, weil ich diese Forderung von jeher vertreten habe, sondern vor allem, weil ich der M einung bin, daß w ir die T ätigkeit gar nicht vom W illen trennen können. D ie T ätigkeit nim m t diese und keine andere F orm an, weil sie von einem bestimm­ ten W illen diktiert ist. S o , wie der Wille beschaffen ist, w ird auch die Verwirklichung dieses W illens aussehen. W ie bei jeder H andlung ist auch hier der W ille das P rim ä re , das Bestimmende. Über alle diese D inge sind w ir uns w ohl hinreichend klar. llb er die Form ulierungen brauchen w ir uns augenblicklich noch nicht den Kopf zu zerbrechen. D a s Relchsjustizministerium hat sicher schon solche F orm ulie­ rungen in p ecto re, die uns zugänglich gemacht werden können. Ich d a rf noch kurz zu einigen anderen Fragen, die aufgetaucht sind, S tellung nehmen. Zunächst die F rage der erfolglosen Anstiftung! D ie erfolglose Anstiftung soll als V orbereitungshandlung in der F o rm eines delictum sui generis bestraft l

werben. Ic h b in durchaus d a m it einverstanden, obwohl ich nicht ganz sicher b in , ob nicht ein T e il dieser Falle schon u n te r den U nternehmensbegriff fä llt. Es ist auf jeden F a ll gut, wenn m an klare S chnitte macht, so daß nach dieser'R ichtung keine Z w e ife l aufkommen können. D ie F rage der erfolglosen fahrlässigen A n s tiftu n g sollte uns, glaube ich, kein Kopfzerbrechen machen. Erfolglose fahrlässige A n stiftu n g ist eigentlich ein W iderspruch in sich selbst, bis au f den einen F a ll, wo jemand anstiften w ill, das Z ie l nicht erreicht und infolge eines I r r t u m s über die R echtsw idrigkeit nicht Vorsatz, sondern F a h r­ lässigkeit vo rlie g t. W e ite r ist noch die Frage der notwendigen T e il­ nahme d is k u tie rt w orden. Ic h muß gestehen, daß m ir der Ausdruck g a r nicht gefällt. Es handelt sich um die A usnahm en von der Teilnahm e. Es kom mt aber nicht a u f die T e rm in o lo g ie an. Es handelt sich um T e ilnahmeformeN/ die an und fü r sich den Teilnahm ebegriff realisieren, bte aber ausnahmsweise straflos gelaffen werden müssen, w e il dies den In te n tio n e n des Gesetzes entspricht. D a s Reichsgericht ha t von jeher zwei F a ll­ gruppen unterschieden. B e i der ersten G ruppe t r i t t keine B estrafung ein, w e il und soweit der B eteiligte O pfer ist, w e il und soweit also das Gesetz zu seinem Schutz gegeben ist — der berühmte A usbeutungsfall — / daneben stehen die Fälle, wo jemand die T a t selbst als T ä te r straflos begehen würde, aber vom Reichsgericht bestraft w ird , wenn er an dieser ihn betreffenden T a t irgendw ie m itw irk t. Ic h teile da durchaus die A u f­ fassung von Professor Klee und bin der M e in u n g , daß eine solche M itw irk u n g w irklich nicht s tra fw ü rd ig ist. D ie M e in u n g , daß ich mich selber begünstigen d a rf — es handelt sich um ein B eispiel aus der P ra x is des Reichsgerichts, z. B . im 60. B a n d : A n s tiftu n g zur Selbstbegünstigung — , ist vom S tand pun kt des heu­ tigen Rechtes aus ganz zweifellos. W enn ich einen andern anim iere, daß er m ir bei dieser Begünstigungs­ tä tig k e it h ilft, dann soll ich wegen der A n s tiftu n g zu m einer eigenen Selbstbegünstigung bestraft werden? D a s w ill m ir nicht in den K o p f, bis auf die besonderen Fälle, w o noch andere Rechtsgüter a ls der S t r a f ­ anspruch deS S taates, der gegen mich gerichtet ist, an­ gegriffen werden, z. B . bei Amtsverbrechen. Es hat H e rr Kollege Klee ganz recht, daß fü r diese weitergehen­ den A n g riffe die allgemeinen S trafbarke itsreg eln gelten. Ic h glaube, freilich, daß w ir fü r diese Fragen keine besonderen Bestimm ungen zu treffen brauchen. S ie werden in dem Augenblick überflüssig, in dem w ir die Akzessorietät fallen lassen/ denn der einzige G ru nd, den das Reichsgericht fü r die B estrafung der A n ­ stiftu ng zur Selbstbegünstigung bisher vorbringen konnte, w a r ja die strenge Akzessorietät der M itw irk u n g . Lassen w ir also die Akzessorietät fallen, so w ir d dem Reichsgericht dieser G ru n d entzogen, und es bleibt die selbständige P rü fu n g , ob außer dem S trafanspruch des S ta a ts auch noch spezielle Rechtsgüter, wie z. B . A m tstreue u. dgl., angegriffen werden. In s o w e it kann eine B estrafung ausnahmsweise stattfinden. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): I m A n ­ schluß an die ersten E rklärungen des H e rrn Professors N a g le r möchte ich auch noch einige A usführungen machen. Ic h habe m ir die E rörterungen und H a u p t­ ergebnisse des gestrigen Tages durch den K o p f gehen lassen und bin zu gewissen Bedenken gekommen. E in i­ gung ist w ohl erzielt worden hinsichtlich des U n te r­

nehmensbegriffs, daß der Versuch der Vollendung gleichgestellt w ird oder daß er die G rundlage sein soll, von der ausgegangen w ird . D a s bedeutet: W ille n s ­ strafrecht soll gelten. D e r andere H aup tbeg riff, hinsichtlich dessen eine weitgehende E in ig u n g anscheinend bereits vorhanden ist, ist die Teilnahm e: extensive Täterschaft, T ä te r gleich Gehilfe. D aß das W i l l e n s strafrecht sein muß, sehe ich vollkommen ein. D a s neue Strafgesetzbuch muß in wesentlichen Punkten das Gesicht unserer P a rte i tr a ­ gen, wie H e rr S taatssekretär F reister das gestern aus­ führte. W enn w ir aber zuck W illensstrafrecht u n d zur extensiven Täterschaft kommen werden, dann ergeben sich meines Erachtens fü r die P ra x is a lle r­ größte Bedenken. Wenn beides zur Geltung käme, w ürde ein Niesengebiet geschaffen werden, fü r das p rä ­ zise richterliche Feststellungen — im U rte il w enig­ stens — nicht unbedingt n ö tig sind. D e r Richter hat dann hinsichtlich seiner Feststellungen große Freiheiten, und ich kann m ir vorstellen, daß während einer sehr langen Übergangszeit, zumindest w ährend der nächsten 10, 20 Ja h re , von dieser M öglichkeit sehr ausgiebig Gebrauch gemacht werden würde. D a rü b e r, daß solche Freiheiten der Rechtssicherheit nicht zuträglich sind und daß das Ansehen der Rechtspflege durch sie auch nicht gefördert w ird , ist w ohl kein W o r t zu verlieren. A us diesen Erw ägungen heraus glaube ich als P ra ktike r doch, v o r der Übernahme des extensiven T ä terb egriffs, so wie es gestern schon ausgesprochen worden ist, w arnen zu müssen, zumal ich sagen muß, daß ein zwingender G ru n d fü r diese F o rm nicht vorlie gt. Ic h bin durchaus da für, daß grundsätzlich der Gehilfe wie der T ä te r bestraft werden soll und n u r die Ausnahme­ vorschrift besteht: »D er Gehilfe k a n n geringer be­ straft werden als der T ä te r« / die bisherige zwingende V o rsch rift » D e r Gehilfe m u ß geringer bestraft w e r­ den« muß dagegen wegfallen, w e il sie nicht berechtigt ist. N u r muß meines Erachtens doch zwischen Gehilfe und T ä te r begrifflich unterschieden werden. Es geht nicht an — und da schließe ich mich dem an, was H e rr Professor N agle r ausführte — , daß m an Täterschaft im bisherigen S in n e und B e ih ilfe vollkommen auf eine S tu fe 's te llt. Es bestehen doch große Unterschiede zwischen beiden, namentlich in subjektiver Beziehung. Letzten Endes b rin g t die Bezeichnung, die gestern fü r das, was w i r bisher als B e ih ilfe bezeichnen, gewählt worden ist — » M itw irk u n g « — , n u r eine Änderung im Ausdruck. Ic h möchte sagen, daß w i r Täterschaft in dem bisherigen S in n e und B e ih ilfe scheiden müssen. V ielleicht kann ein gemeinsamer B e g riff fü r beides gefunden werden. Trotzdem muß ein U nte rbeg riff »B eihilfe« bleiben, und das muß auch in der Recht­ sprechung allseinandergehalten werden, wenn das, wie gestern ausgeführt wurde, in der Tenorierung auch S chw ierigkeit bereiten w ird . D a s auszuführen, hie lt ich fü r meine P flic h t, da ich fü r meine Person B e ­ denken gegen die begriffliche Gleichstellling von T ä te r und Gehilfe habe. Landgerichtsdirektor Leimer (N ü rn b e rg -F ü rth ): D a s geltende Gesetz muß doch nicht so schlecht sein/ sonst hätten w ir nicht so viel A rb e it, den neuen Gedanken ih m gegenüber zum Durchbruch zu verhelfen. D as g ilt auch fü r die Frage, ob Täterschaft und B e ih ilfe

unterschieden werden sollen. T ä te r ist nach den Volks­ begriffen derjenige, der die T a t begeht, selbstverständ­ lich auch der M ittä te r und der m ittelbare T äter. D er Anstifter ist kein T äter, sondern er ist nur wie ein T äter zu bestrafen. E tw as ganz anderes als diese Beteiligungsform en ist die Beihilfe. H err College D r. G rau hat bei seinem V o rtrag einige Beispiele gebracht, die er seinen S A .-M än nern vorgesetzt hat. Es ist gestern schon d arau f hingewiesen worden, daß sie, wenn m an ihnen andere Beispiele gebracht hätte, in ihrer volks­ tümlichen Auffassung wohl auch anders entschieden hätten. Ich bin der M einung, es w ird nie im lieben einen vernünftigen Richter gegeben haben, der in einem solchen F all Täterschaft und Beihilfe unterscheidet. W enn sich vier Leute zusammenfinden, von denen der eine die Pistole bringt, der andere dem T äter, der die T a t ausführen soll, über die M auer hilft, der dritte läutet, dam it sich derjenige, der getötet werden soll, am H au sp o rtal einsindet, und der vierte dann den Schuß abgibt, so h at wohl nicht einm al ein S chw ur­ gericht bisher Bedenken gehabt, diesen Leuten zu sagen: I h r habt den gemeinsam umgebracht. E s w ird keinem einfallen, hier auseinanderzuhalten, daß der eine, der den Schuß abgibt, T äter sei, und die anderen etwa Gehilfen. Ich glaube sicher aus der P ra x is sagen zu können: das braucht nicht erörtert zu werden/ denn diese D inge stehen fü r die P r a x is und auch für den Laienrichter vollständig fest. I n solchen Fällen w ird sich insbesondere der Laie selbstverständlich sofort klar machen: es ist doch ganz unmöglich, daß einer von mehreren dadurch gemeinsam erschossen w ird, daß alle die Pistole bedienen. Nach der A rt des angewendeten Werkzeugs kann doch letzten Endes n u r einer die T a t begehen/ aber für die anderen ist bestimmend, daß sie den gleichen W illen haben, und derjenige, der die T a t wirklich begeht, der — ich w ill auch einm al das W o rt gebrauchen — »eigentliche« T ä te r, ist n u r ihr W erk­ zeug und zugleich selbst der T ä te r. Also w ir differenzieren in der P ra x is — das läßt sich nicht aus der W elt schaffen — zwischen dem T ä te r und denen, die ihm rein strafrechtlich gleichgestellt werden sollen: den Gehilfen. Aus den Beispielen, die gestern vorgetragen worden sind, nam entlich von H errn M in i­ sterialdirektor Schäfer, geht klar hervor, daß kein Mensch es verstehen würde, wenn m an einen ausgespro­ chenen Gehilfen ebenso wie den T ä te r ansehen und auch n ur den gleichen S trafra h m e n auf ihn anwenden würde. M an kann nun natürlich versuchen, da etwas Neues zu schaffen. E s ist zuzugeben, wie ich auch in der P r a x is meines Gerichts gesehen habe, daß es Fälle geben kann, in denen der Gehilfe an den G algen gehört und der T ä te r ins Zuchthaus oder vielleicht n u r ins G efängnis. D em w ird m an Rechnung tragen können, indem m an die Möglichkeit läßt, daß der Gehilfe gleich dem T ä te r bestraft w ird. D a n n w ird m an, namentlich wenn der S trafra h m e n nach oben keine weiteren Einschränkungen erfährt, m it der nötigen Nachhilfe dem praktischen B e­ dürfnis schon dienen können. W enn m an aber alles d arau f abstellt, nun einen all­ gemeinen B egriff zu finden, unter den alles fällt, und nun z. B . sich fü r die Fassung entscheidet: »W er an der Verwirklichung des Tatbestandes m itw irkt«, so glaube ich, daß das Volk, auf dessen M einung w ir doch W ert legen und auf dessen V erständnis w ir das Gesetz zu­ spitzen wollen, dam it wirklich nichts anzufangen weiß.

D a s ist ein juristischer Begriff. Aber wenn der Laie, der gute Volksgenosse sich das Gesetz anschaut und einen solchen P a ra g ra p h e n liest, dann w ird er das Gesetzbuch schleunigst wieder in die Ecke legen. M an w ird nicht d aran vorbeikommmen, hier W a h r­ heit und K larheit zu schaffen. W as gestern hier v or­ getragen w urde, scheint m ir dies zu verdecken. M an sucht geradezu kram pfhaft nach einem geschickten A us­ druck, der die gesamten Begehungs- und Teilnahm e­ formen um faßt. Ich glaube nicht, daß das gelingen w ird, ohne der Sache Z w ang anzutun — wenn ich eines Besseren belehrt werde, will ich gern sagen: pater peccavi — / m an m ag es drehen und wenden, wie m an w ill, m an w ird letzten Endes doch wieder darau f zurück­ greifen müssen — über die F orm haben w ir ja heute nicht zu entscheiden — , daß m an von einem »Täter« spricht und unter diesem Begriff vielleicht auch den M it­ täter und den A nstifter u nterbringt. Gegen letzteres habe ich allerdings Bedenken, denn der Anstifter ist etw as anderes als der T äter, er soll n u r ebenso wie der T ä te r bestraft werden. Insbesondere w ird m an den B egriff der Beihilfe irgendwie in das Gesetz hinein­ bringen müssen. D a s kann nicht klarer geschehen, als es im Referentenentw urf vorgeschlagen ist, wobei ich betonen möchte, daß nach der hier herrschenden A uf­ fassung selbstverständlich die subjektive S eite das M a ß ­ gebende ist. M an kann nicht alles in einen Topf werfen und es dem Richter überlassen, sich das N ötige herau s­ zugreifen und zu sehen, w as im Einzelfalle nach dem Verwirklichungsbegriff oder M itw irkungsbegriff des Gesetzes geschehen ist. D a s halte ich nicht fü r praktisch, weil m an dam it allen Möglichkeiten T ü r und T o r öffnet. Nach m einer Überzeugung w ird die S trafrech ts­ pflege davon keinen Gew inn haben. S ie w ill klare und w ahre Tatbestände haben, dam it sie sich insbesondere da, wo sie m it Laien zu arbeiten hat, auf die wahre und klare Fassung des Gesetzes berufen kann. Es w ird hier im m er gesagt, daß jetzt alle Kon­ troversen beseitigt werden müssen. Ich glaube nicht, daß es möglich sein w ird, Kontroversen in Rechtsfragen überhaupt aus der W elt zu schaffen/ wenn die b is­ herigen erledigt sind, dann werden eben neue auftauchen. Ich bilde m ir ein, daß für die P ra x is diese S tr e it­ fragen durch die oberste Rechtsprechung so geklärt sind — mögen die Gelehrten darüber sagen, w as sie wollen — , daß w ir in den Gerichten darüber zu ent­ scheiden wissen. D ie P raktiker sind sich darüber einig, daß m an da keine Seitensprünge machen kann und machen soll. D enn w ir fassen unsere U rteile doch nicht, dam it sie nachher aufgehoben werden, sondern w ir fassen unsere U rteile, dam it sie bestehen/ wenn w ir den Entschluß gefaßt haben: so ist die. Sache und so w ird sie bestraft, dann soll unser U rteil auch halten. D es­ wegen setzen w ir uns d afür ein, der oberstrichterlichen Rechtsprechung, die hier doch bindend ist, auch nach­ zukommen. Also ich fürchte diese S treitfra g e n fü r die P ra x is nicht. Ich sage vielm ehr: wenn w ir heute so allgemeine Begriffe aufstellen, dann werden gerade da die S tr e it­ fragen einsetzen. V om Standpunkt des P raktikers sage ich oeshalb: m an soll differenzieren, m an m uß differen­ zieren, m an soll klare und w ahre Begriffe schaffen. D a s gleiche gilt hinsichtlich der F rage der fahrlässigen B eteiligungsform . D ie mackt uns in der P ra x is sehr wenig zu schaffen. W enn es da hin und wieder zu einer l*

Reichsgerichtsentscheidung kommt, dann deshalb, weil es sich um die seltenen Tatbestände handelt, die gestern auch schon hervorgehoben worden sind. Aber es kommt doch n u r selten vor, daß, wie gestern beispielsweise an ­ geführt worden ist, jemand G ift bereitstellt, oder daß die G roßm utter davon unterrichtet ist, daß ihre Enkelin das uneheliche Kind gleich nach der G eburt umbringen w ill. W ir haben in der P ra x is kaum m it solchen Fällen zu arbeiten, und wenn sie ausnahm sw eise einm al vor­ kommen, so braucht uns das keine großen Kopfschmerzen zu machen. E s ist ja auch gestern schon hervorgehoben w orden, daß, weil w ir n u r wenige Fahrlässigkeits­ tatbestände haben, selbstverstärrdlich auch die Fahrlässigkeitsdelikte gering sein müssen. A llerdings kann es nicht auf die Z ah l der Fälle allein ankommen. Aber für den Praktiker ist es doch von ausschlaggebender Bedeutung, ob eine Sache bei ihm in der P ra x is eine große oder n u r eine ganz untergeordnete Rolle spielt. Ich stehe also auf dem S tand pu nk t, daß m an in irgendeiner F o rm differenzieren m uß, daß m an auch die fahrlässige B eteiligungsform hier in irgendeiner Weise hineinbringen m uß, und daß m an K larheit schaffen soll. Reichsjustizminister D r . G ä rtn e r: Ich glaube, w ir haben gestern mehrere Fehler gemacht. Erstens: W ir müssen von der G rundfrage ausgehen: auf wen soll d as Strafgesetz Anwendung finden? Nun haben w ir gestern außer acht gelassen, daß es eine sehr große Anzahl von S tra fta te n gibt, wo m an gar nicht m die Lage kommt, nach M itw irkenden zu fragen, weil weder ein Anstifter noch ein Gehilfe noch ein M it­ täter da ist. W ir müssen also die F rag e: auf wen wollen w ir das Strafgesetz anwenden, dahin beant­ w orten: in erster Linie natürlich auf den T ä te r, der die T a t begeht. D a s ist eine selbstverständliche Fest­ stellung. Zw eitens: ich habe gestern schon zum Ausdruck ge­ bracht, daß ich die Scheu, die Begriffe Anstiftung, B eihilfe usw. in einem Strafgesetzbuch zu nennen, nicht teile, und zw ar deswegen, weil das Lebensvorgänge sind, die w ir, auch wenn w ir ihre Bezeichnung ver­ schweigen, nicht aus der W elt wegdisputieren können. N un ist es klar, daß T ä te r, M ittä te r, Nebentäter, m ittelbarer T ä te r und Anstifter gleich behandelt w er­ den sollen. D a s ist auch geltendes Recht. D ie Schw ierig­ keit beginnt erst bei der Beihilfe, die w ir als Lebens­ vorgang nicht fortdenken können. D a ist die Frage auf­ sta u c h t, ob m an die Möglichkeit schaffen soll, im S tra fra h m e n herunterzugehen. I m selben Augenblick, wo w ir einen solchen Gedanken erw ägen, müssen w ir natürlich den B egriff der Beihilfe im Gesetz irgendwie definieren. N un bin ich der M einung: wenn m an davon ausgeht, daß vom Strafgesetz sowohl der, der die T a t begeht, wie der, der zu ih r anstiftet, und der, der bei ih r hilft oder überhaupt in irgendeiner Weise dabei m itw irkt, erfaßt werden soll, dann soll m an das ruhig sagen. Ich bin der Auffassung und habe das schon bei anderer Gelegenheit gesagt, oaß die Beispielgebuna in unserm Strafgesetzbuch nicht unterbleiben soll. Um der Diskussion eine G rundlage zu geben, möchte ich n u r einm al folgenden P a ra g ra p h e n vor­ lesen: D ie fü r die T a t angedrohte S tra fe trifft jeden, der die T a t begeht, zu ih r anstiftet, bei ih r hilft oder in irgendeiner anderen Weise dabei m itw irkt.

W enn m an eine solche Fassung w ählt, dann ist es ganz überflüssig, A nstiftung oder Beihilfe zu definieren. W as Anstiftung ist, weiß jeder, nicht bloß der Ju rist. Eine andere F rage ist: B raucht m an fü r die B ei­ hilfe eine besondere Bestim m ung, die d arau f h in au s­ läuft, daß m an sie m ilder bestrafen kann? Diese F rage können w ir jetzt nicht endgültig beantw orten, weil w ir nicht wissen, wie w ir uns im S trafb emeffungssystem verhalten wollen. W ürden w ir dem Vorschlage des H errn Kollegen G rau folgen und den S trafra h m e n nach unten in s Bodenlose senken, dann w ürden w ir besondere Bestimmungen fü r die Beihilfe hinsichtlich des S tra fra h m e n s nicht brauchen, weil dann der unterste S tra fra h m e n fü r alle Fälle genügt. W ürden w ir aber zu einer engen Fassung des S t r a f ­ rahm ens kommen, um der W ucht der S trafd ro h u n g ih r Gewicht nicht zu nehmen, dann w ürde die Frage akut werden. I n diesem Falle könnte m an vielleicht in Anlehnung an die Fassung des H errn Kollegen Mezger sagen: W er n u r H ilfe leistet und d am it n u r die T a t eines anderen unterstützen will, kann m ilder be­ straft werden. Diese Gedanken möchte ich bitten bei der Diskussion vielleicht zu berücksichtigen. Iustizm inister K errl: H err Landgerichtsdirektor Leimer h at gesagt: D a s Alte kann nicht so schlecht gewesen sein, da w ir so viel M ühe haben, etw as Neues zu finden. W ir haben niem als behauptet, daß das Alte unbedingt schlecht sei, aber ebensowenig können w ir behaupten, daß es unbedingt gut sei und deshalb beibehalten werden müsse. W as in der P ra x is zu vielen Kontroversen fü h rt, ist niem als unbedingt richtig. W ir müssen bedenken, daß es sich im S trafrech t niem als um absolute oder überhaupt um tatsächliche D inge handelt, denen durch das W o rt ein plastischer Ausdruck gegeben werden kann, wie etw a bei D ingen, wie S o nn e und M ond, B a u m und Bach, w ir suchen hier vielmehr nach Richtpunkten fü r den Verstand. Kontroversen der P r a x is in Rechtsprechung und Wissenschaft sind untrügliche Anzeichen d afü r, daß die Richtlinien des bisherigen Strafgesetzbuchs nicht so einwandfrei und klar w aren, daß der Richter zu ein­ deutiger Auslegung kommen mußte. Ich bin der Überzeugung, daß das, w as der H err Reichsjustizminister ausfübrte, richtig ist: Begriffe wie T äter, Gehilfe, M itw irkender usw. bezeichnen Lebensvor­ gänge, die'nicht aus der W elt geschafft werden können, die aber — und hier, glaube ich, hat das alte S t r a f ­ gesetzbuch gesündigt — durch Begriffsbestim m ungen so vergew altigt werden, daß der Richter in der P ra x is oft gezwungen w a r, gegen seinen gesunden Menschen­ verstand zu entscheiden. D ies letzte m uß beseitigt werden. Und die F rag e fü r uns bleibt n u r: W ie ist das am besten zu schaffen? M ir will es scheinen, daß w ir uns davor hüten müssen, solche für die Strafbem essung verbindlichen Begriffsbestim m ungen im Allgemeinen Teile des Strafgesetzbuchs festzulegen, und ich bin der Ansicht, daß deshalb die von dem H errn Reichsjustizminister gefundene F orm ulierung richtig ist. Bedenken w ir allerdings, daß m it dieser F orm ulierung gewisser­ maßen eine Voraussetzung gefunden ist, aus der später fü r die Gestaltung von Einzelheiten des S trafrech ts bestimmte logische Folgerungen gezogm werden müssen!

S taatssekretär D r . F reister verlangte gestern, daß überhaupt keine S tra fra h m e n fü r die einzelnen S t r a f ­ taten festgelegt w ürden. A ls w ir im Justizm inisterium m it unserer D enkschrift fü r das neue S tra fre c h t be­ gannen, forderte ich von vornherein, daß die W o rte Verbrechen, Vergehen und Ü bertretung nicht gebraucht werden sollten. D a m a ls begegnete ich dem W iderspruch des S taatssekretärs, der der M e in u n g w a r, es handele sich hierbei n u r u m -nebensächliche technische Fragen, nicht aber um eine Frage grundsätzlicher A r t. Ich gab das zu, mußte aber betonen, daß diese Technik die logische Folgerung aus Grundsätzen sei, die fü r das bisherige S tra fre c h t bestimmend w aren. Ic h tra f ebenso bei Professor Klee auf W iderstand, als ich ver­ langte, daß m it den bisherigen B egriffen Verbrechen usw. nicht operiert werden solle, w e il m an neuen W ein nicht in alte Schläuche gießen dürfe. Es h a t sich sehr bald gezeigt, daß mich ein unbestechliches und richtiges G efühl geleitet hatte. W i r haben alsdann lange nach­ gedacht, wie sich die gewünschte Ä nderung erzielen lasse, und schließlich s in d 'w ir zu jener Lösung gekommen, die gestern D r . F re is te r vorschlug. Diese Lösung sieht vo r, daß der S ta a ts a n w a lt nach K lä ru n g des Einzel­ falles die M öglichkeit hat, die Anklage v o r einem Ge­ rich t zu erheben, dem ein bestimmter S tra fb a n n zu­ steht. D urch diese Lösung w ürde m. E. — wenn auch nicht in allen Fällen — so doch sicher in Fällen zweifel­ ha fter A r t die Festlegung des S trafm aß es fü r die E inzeltat überflüssig. D ie bisherige P ra x is des S t r a f ­ rahmens fü r die E inzeltat hat zweifellos die Neigung des Richters, innerhalb des S tra fra h m e n s möglichst nach unten zu gehen, zu sehr begünstigt. D ie von uns vorgeschlagene Lösung, über die noch länger zu sprechen sein w ird , w eil sie bisher nicht bis in alle Einzelheiten durchdacht werden konnte, ermöglicht, die bisherigen Unzuträglichkeiten dadurch zu beseitigen, daß gewisser­ maßen erst nach P rü fu n g des Einzelfalles der S t r a f ­ rahm en durch den d e m ' Gericht, v o r dem angeklagt w ird , zustehenden S tra fb a n n bestimmt w ird . S taatssekretär D r . F re is te r: Ic h d a rf m it dem­ selben Z ita t aus der Debatte beginnen, daß das frühere Recht nicht so schlecht gewesen sein könne, da w ir sonst nicht soviel A rb e it hätten, es durch Neues zu ersetzen. Soeben ist vom H e rrn Iu s tiz m in is te r m it Recht d a r­ au f hingewiesen worden, daß es nicht der Zweck unserer B eratungen ist, u n te r allen Umständen A ltes zu besei­ tigen und etwas Neues zu finden. Es ist schon einm al gesagt worden, daß derjenige, der diesen Ehrgeiz hätte, ga r nicht anzufangen brauchte, da es nichts Neues gibt und auch nicht geben kann. Ü brigens ist auch mein Vorschlag von gestern, den zwei H erren in einem Ge­ spräch als neu bezeichneten, keineswegs neu, und ich werde demnächst, wenn w ir zu dieser Frage kommen, darlegen können, daß er a lt ist, und daß w i r auch in diesem Falle gar nicht etwa das kram pfhafte Bemühen haben, etwas Neues zu finden. W enn m an m it dieser A rg u m e n ta tio n beginnt, wie das H e rr Landgerichtsdirektor Leim er getan hat, und dann schließlich diese D eduktion d a m it endet: F ü r uns kom m t es überhaupt n u r da ra u f an, daß unsere U rte ile fest sind, daß sie bestehen, dann bedeutet das, daß w ir das S tra fre c h t überhaupt ga r nicht zu erneuern brauchten. D a n n ist d a m it ein In d iz ie n k u lt pro kla m ie rt w orden: Es kommt alles d a ra u f an, die Rechtsprechung des höchsten Gerichtes durchzuführen. I n diesem Falle

hätten w ir es allerdings nicht nö tig , uns m it den P roblem en des S tra fre ch ts zu befassen. Denn das, w as S ie sagten: D e r Zweck der Strafrechtspflege soll sein, daß die U rte ile bestehen bleiben, daß sie niemand aufheben soll, und daß sie das sein sollen, was das Reichsgericht herausgearbeitet habe, ist ein S tandpunkt, den S ie — davon bin ich fest überzeugt — in der P ra x is selber nicht befolgen w ürden. D enn wenn S ie ih n in der P ra x is befolgten, brauchten w i r den R ichter n u r zur Feststellung des Sachverhalts und zu w eiter g a r nichts. I m übrigen brauchten w ir dann n u r je­ m and, der in der Lage w äre, sich an H and geschickt geführter Inhaltsverzeichnisse in den Reichsderichtsentscheidungen zurechtzufinden. D a s kann nicht die Aufgabe des Richters sein. Hierdurch zeigt sich, daß die A rg u m e n ta tio n , un richtig begonnen, auch zu einem unrichtigen Ergebnis fü h rt. Es ist auch absolut ab­ wegig, zu sagen: W o w ir Ju risten sind, da machen w ir keine Seitensprünge. H ätten w ir zehn Ja h re lang keine Seitensprünge gemacht, dann wäre Ih r e A rgu m en­ ta tio n allerdings scheinbar richtig . D a n n hätten w ir nicht so viel M ühe aufzuwenden brauchen, um das A lte beiseitezubringen und das Neue durch den N a tio n a l­ sozialism us im S ta a te zum Siege zu bringen. S ie könnten dann auch sagen: D a s , was der N a tio n a l­ sozialismus beseitigt hat, w äre gu t gewesen, da er so furchtbar vie l M ühe und O pfer an T o ten habe a u f­ wenden müssen, um endlich zum Siege zu gelangen. D a s alles sage ich n u r in der festen Überzeugung, daß S ie I h r e A rg u m e n ta tio n , Ih r e n Ausgangspunkt und I h r Endergebnis selber nicht mehr anerkennen werden. A ber eins ist ric h tig : W a h rh e it und K la rh e it w ollen w ir , und zw ar insbesondere eine W a h rh e it gegenüber dem Leben, wie es tatsächlich ist. W i r wollen das Leben nicht vergewaltigen, sondern w ollen uns fragen, ob w ir da, wo bisher entweder das Gesetz verschiedene B e g riffe gehabt hat oder das S c h rifttu m und die P ra x is verschiedene B e g riffe geprägt haben, auch heute Differenzierungen n ö tig haben. D a s können w ir als Gesetzgeber meines Erachtens erst dann feststellen, wenn w ir uns darüber kla r geworden sind, ob und inw ie w e it aus den Erfordernissen des Lebens, n a türlich in Ü ber­ einstim m ung m it der Grundidee, die N otwendigkeit der verschiedenen B ehandlung fo lg t. S o w e it diese N o t­ wendigkeit nicht vorhanden ist, brauchen w i r keine ve r­ schiedenen D efin itio n e n , brauchen w ir keine B e g riffs ­ spaltung, w e il w ir sonst zur B egriffsspalterei kommen würden^ S o llte n w ir zu dem Ergebnis kommen, daß w i r eine verschiedene B ehandlung von bisher verschieden verstandenen B egriffen nicht n ö tig haben, dann ist der Versuch, nun auch ein W o r t fü r das zu finden, w as alles um faß t, das einheitlich behandelt werden soll, kein kram pfhaftes und also auch kein krankhaftes, son­ dern ein gesundes, natürliches und selbstverständliches Bemühen. Finden w ir das W o rt, so ist es gut/ finden w i r es nicht, so schadet es auch nichts. D a n n haben w i r das W o r t eben nicht. Ic h bin also der M e in u n g : W i r müssen klar sein. D a rü b e r herrscht schon weitgehende Übereinstim mung, daß w ir Verschiedenes, fü r das bestimmte Unterbegriffe geprägt worden sind, gleich behandeln wollen: W i r w ollen A lleintäterschaft, M ittä te rsch a ft, Nebentäter­ schaft und m ittelbare Täterschaft gleich behandeln/ ebenso w ollen w ir auch die A n stifte r gleich behandeln. D a s müssen w ir auch schon deshalb tun, w e il es uns

auf die Erkenntnis des praktischen Lebens ankommt. I m allgemeinen besteht also Einigkeit. Es bleibt ledig­ lick die Beihilfe übrig. N un haben S ie aus der E r­ fahrung der P ra x is heraus gesagt: Es gibt Fälle, in denen der, der Beihilfe geleistet hat, an den Galgen und der andere ins Zuchthaus oder ins G efängnis ge­ h ört. W enn S ie das sagten und dann w eiter von K lar­ heit und W ahrheit sprachen, dann tragen S ie der von Ih n e n selber ausgesprochenen W ahrheit Rechnung, daß unter Umständen der Gehilfe an den Galgen gehört, der eigentliche T ä te r aber nicht. D a s heißt also, daß eine grundsätzlich verschiedene B ehandlung dessen, der Beihilfe leistet, und des T ä te rs oder A nstifters von Ih n e n selber als m it dem E rfo rdern is einer gesunden Strafrechtspflege nicht übereinstimmend bezeichnet worden ist. D a s heißt natürlich nicht, daß es nicht Fälle gibt, in denen eine verschiedene B ehandlung vor­ genommen werden muß. D a s sind aber Fälle, die w ir hier nicht festlegen können, sondern die Gerichte werden im einzelnen festlegen müssen, ob ein solcher F a ll vor­ liegt. Ich kann m ir den F all denken, in dem die B ei­ hilfe strenger bestraft w ird als die T a t, und ich kann m ir auch den umgekehrten F all denken. D e r umgekehrte F all w ird sogar häufiger sein. D a s liegt d ara n , daß w ir nicht als Ju risten , sondern unabhängig von irgend­ einer juristischen B ildung oder V erbildung rein als Menschen unter einem Gehilfen jemand verstehen, der nicht die Hauptsache bei der T a t machen w ill, sondern der auf dem S tandpunkt steht: ich bin n u r der Geselle, der M eister ist der, der das Geld verdient. D a s führt dazu, daß der Gehilfe, der sich über seinen W illen klar w ird, sich sagen m uß: die T a t ist g ar nicht meine Sache. Also insofern ist sein an sich rechtsbrecherischer Wille nicht so intensiv, daß er nicht doch noch getrieben wird von dem Wunsch, für sich selber zu handeln. D a s w ird, gerade vom S tand pu nk t des W illensstrafrechts aus ge­ sehen, in der M ehrzahl der Fälle dazu führen, daß der Richter sich überlegt: Bestrafe ich ihn geringer als den T ä te r? N un fra g t es sich: Müssen w ir aus dieser einzigen etw aigen Notwendigkeit einer D ifferenzierung tatsäch­ lich den Schluß ziehen, daß w ir differenzieren müssen? Ic h bin der M einung, eine andere etwaige N otw endig­ keit der D ifferenzierung kann es nicht geben, höchstens die, die bisher eine Rolle gespielt hat, nämlich der Ge­ danke der Akzessorietät. Diesen Gedanken haben w ir aber aufgegeben/ für uns spielt er keine Rolle mehr. D a rü b e r sind w ir einia. Es besteht für uns n u r eine einzige etwaige Notwendigkeit der Differenzierung. D as bedeutet zunächst einm al, daß w ir die verschiedenen Unterbegriffe der Täterschaft einschließlich der Anstif­ tung nicht im Gesetz zu definieren brauchen. E s fragt sich ferner: Müssen w ir den B egriff der Beihilfe definie­ ren? D a ra u f möchte ich aber zum Schluß zurück­ kommen. W enn ich diese anderen Begriffe, zunächst die Beihilfe ausgeschlossen, nicht zu definieren brauche, dann leiste ich m ir nicht den Luxus, überflüssigerweise zu definieren. Aber ich weiß, das Volk kennt nun den B egriff der A nstiftung, und zw ar nicht als einen juristischen Begriff n u r, sondern der lebt in ihm . Es h at ein Gefühl dafür: dieser A nstifter w ird genau so bestraft und m uß so be­ straft werden wie derjenige, der die T a t begangen hat/ er m uß vielleicht sogar m ehr bestraft werden. W eil w ir ein lebendiges, vom Volk begriffenes, in seiner Seele

beim Lesen wiederklingendes S trafrech t schaffen wollen, finde ich die Lösung, soweit m an etw as au f den ersten Blick überhaupt ideal nennen kann, ideal, daß m an die A nstiftung beispielsweise als eine F o rm der M itw ir­ kung erw ähnte. W ir brauchen sie nicht zu definieren, aber w ir werden sie beispielsweise erwähnen. D a m it tragen w ir dem Rechnung, daß im Volk eine lebendige Anschauung dam it verknüpft ist. I m übrigen haben w ir dam it auch das ausgeschaltet, w as w ir m einer Überzeugung nach vernünftigerweise ausschalten müssen, nämlich die fahrlässige Anstiftung zu einem erfolglosen Delikt. D a s scheint m ir — ich bin gern bereit, wenn es bestritten w ird, eine B egründung zu geben — dam it ausgeschaltet zu sein. N un kommt die Beihilfe. W ir haben also die N o t­ wendigkeit, es dem Richter zu ermöglichen, in Fällen der Beihilfe eine andere S tra fe auszuw erfen, als er sie fü r den T ä te r au sw irft. I m Einzelfall w ird es erfor­ derlich sein, den, der die Beihilfe geleistet hat, grob gesprochen, zu hängen. Es muß also ein nach oben weiter S trafra h m e n vorhanden sein. N un kommen die Fälle nach unten. D a bin ich auch der M einung, daß endgültig die F rage der Notwendigkeit einer S o n d e r­ bestimmung hierfür sich erst feststellen läß t, wenn a) die Methode der Festlegung des S tra fra h m e n s und b) die D ehnung des S trafra h m e n s fü r das kommende Gesetz gefunden und von Ih n e n , H err Reichsminister, bestätigt ist. Aber davon unabhängig bin ich der M einung, daß w ir auf keinen Fall den B egriff der B eihilfe werden definieren müssen, sondern ich glaube, w ir werden dam it auskommen, uns darüber klar zu sein. D e r G rund, weswegen w ir die Beihilfe in einer ganzen Menge von Fällen geringer bestrafen werden als die Täterschaft, be­ steht in einem D oppelten: E inm al — das ist fü r uns das Grundlegende — in der geringeren In te n sitä t des W illens, die regelm äßig d arin zum Ausdruck kommt, daß der W ille nicht der W ille ist, fü r sich selbst zu han­ deln. Ich bitte deshalb, H err Professor Klee, sich diese B egründung zu notieren, wenn S ie mich nachher wegen der geringeren In te n sitä t des W illens angreifen/ denn abgesehen von dieser B egründunb läßt sich das angrei­ fen. Zw eitens in etw as, w as w :r nun nicht als Kon­ zession, sondern als Folge natürlicher Auffassung auch sonst in unserm neueren S trafrech t anzuerkennen uns entschloffen haben, nämlich daß im gewissen U m fang auch das äußere Gesicht des H andelns eine Rolle spielt, allerdings erst in zweiter Linie, und das bedeutet hier die In te n sitä t der Hilfe. D a s ist also etw as Objektives. Dieses Objektive können und wollen w ir nicht ganz au s­ scheiden/ es ist n u r zw eitrangig. W ir können also n ur an irgendeiner Stelle, nämlich d ort, wo w ir allgemein von fakultativ strafm ildernden G ründen sprechen, da­ von sprechen, und zw ar unter Benutzung des W ortes der Beihilfe oder ohne Benutzung dieses W ortes — das ist dann ziemlich gleichgültig — , daß in solchen Fällen eben eine mildere B estrafung, sei es ein H er­ untergehen von dem S trafra h m e n oder in sonstiger Weise, gegenüber dem T ä te r im konkreten F all zum A usw urf gelangen kann. Ob w ir diese oder jene Form wählen, können w ir heute noch nicht sagen. D a s ist meines Erachtens eine Regelung, die erstens unserm Grundgedanken, ein W illensstrafrecht zu schaffen, Rech­ nung trä g t, und zweitens der selbstverständlichen N ot­ wendigkeit Rechnung trä g t, nicht nun, u n s verrennend in einem Grundgedanken, irgendwo zu leben, sondern

im m e r lebendig zu bleiben, Lebendiges nicht zu töten und Lebendiges im Bewußtsein eines Volkes zu er­ halten, soweit es gesund ist und soweit das Gesunde im Volke lebendig ist. D azu gehört allerdings, daß w ir uns von dem Gedanken fernhalten, zu fachen: Es ist so schwer, das zu ändern- deshalb bleiben w ir lieber beim A lten. D azu gehört allerdings auch, daß w ir uns von solchen B e g riffe n , wie z. B . dem B e g riff der extensiven Täterschaft losmachen, der in W irklichkeit nichts an­ deres ist w ie das, was S ie krankhaft zu nennen belieb­ ten. Ü brigens ist dieser Ausdruck entsetzlich häßlich. Ic h denke da im m e r an die extensive Landw irtschaft. Ic h finde, daß das etwas ganz anderes ist als das, w as S ie zum Ausdruck bringen wollen. Ic h finde, daß das W o r t re in sprachlich un richtig und zweitens entsetzlich häßlich ist und deshalb als das kram pfhafte E rgebnis eines fü r die bisherige D o g m a tik vielleicht gesunden Versuchs aufgefaßt werden muß. W as brauchen w ir einen solchen B e g riff! Einen solchen B e g riff haben w ir überhaupt nicht nötig. Es ist deshalb ganz zw eitrangig, ob w ir bei der F o rm u lie ru n g das W o r t » M itw irk u n g « gebrauchen oder nicht. Aber eins mochte ich auch einm al sagen: W enn w ir gewisse Errungenschaften aufgeben, so können diese E r ­ rungenschaften, die insbesondere viele B e g riffe a u f­ spalten, die zu diesen S paltereien führen, doch auch etwas anderes als Errungenschaften sein. Eine D iffe ­ renzierung muß nicht im m e r ein E rfo lg gewesen sein. N u n w i r f t man uns N ationalsozialisten v o r, daß w ir so furchtbar p r im itiv seien. V ielleicht ist es richtig . Ic h habe etwas gelesen, w as meines Erachtens so recht schön als Schluß dessen paßt, was ick m ir auszuführen er­ la u b t habe, und was diese P r im it iv it ä t fo rd e rt und auch von Ih r e m S tand pun kt aus fo rd e rt, nämlich vom S ta n d p u n k t der P ra k tik a b ilitä t des S trafrechts. Ic h lese da einiges in dem Buch --Strafrecht im Geiste A d o lf H itle rs ^ - da lese ich: Energisches, straffes D urchführen, Rücksicht au f das Echo der Öffentlichkeit, Raschheit der Reak­ tio n au f die T a t und d a m it äußerste P ra k tik a b ili­ tä t des S trafrechts treten hervor. J a , es muß gerade auf diesem in das Leben des In d iv id u u m s so tie f einschneidenden Nechtsgebiet — nebenbei gesagt, diese B egründung mache ich m ir nicht zu eigen — der M u t zum Fehlschlag — deshalb lese ich es v o r- das B isherige ist nicht der M u t zum Fehlschlag, sondern das absolute Bekenntnis zum bereits erwiesenen Fehlschlag — in einem sonst nirgends geforderten M aße a u f­ gebracht werden. D e r F ü h re r hat dies häufig und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, — das lie g t d a rin , daß w ir S oldaten sind- die müssen auch m a l den M u t zum Fehlschlag haben — so, w ie er auch bei der Bekäm pfung des K o m m u ­ nism us seiner S A und S S die Moltkesche P a ro le — da kom m t es schon — einschärfte, daß U n tä tig ke it schlimmer sei, als ein V erg reifen in der W a h l der M i t t e l ___ H ie r berühren sich in eigenartiger Weise in ha ltlich die Forderungen der Gegenwart m it

den p rim itiv e n Unvollkommenheiten eines früheren Rechtes. N u r m it dem wichtigen Unterschied: die individuelle Gerechtibkeit des S trafrechts fand ihre tragische Grenze einst in dem Unvermögen psychologischer E in fü h lu n g in die Täterseele. M a n vergröberte, w e il m an die D in g e nicht beffer verstand. M a n form alisierte den Prozeß, w e il m an sich dem B ew eisproblem gegenüber ohn­ mächtig fühlte. Heute aber muß diese V e rg rö ­ berung, wo sie geschieht, bewußt geschehen, unter Rücksicht au f die..Ergebnisse massenpsychologischer E in fü h lu n g , einer Kunst, in welcher A d o lf H itle r als einer der größten M eister unserer Gegenwart angesprochen werden muß. Ic h möchte die H erren Professoren dringend bitten, es m ir nicht vorzuwerfen, daß ich in allem und jedem dem hier zustimme, sondern ich habe n u r etwas unter persönlichen Einschränkungen verlesen, um einm al zu erklären: Es ist na türlich richtig , w ir können nicht alles überschauen. Es ist auch rich tig , daß w ir in unserm Bestreben, m a n­ ches, was w i r als B a llast fühlen, über B o rd zu werfen, m it manchen feinen Unterscheidungen, die uns lebens­ fern zu sein scheinen, Schluß machen. Es ist richtig, daß m an uns im m er d a ra u f entgegnen kann: W iß t I h r denn, wie die Sache ausgehen w ird ? U nd dann müssen w ir ehrlich sagen: das wissen w i r nicht. W i r sind weoer Propheten und sind stolz d a ra u f, daß w i r keine P r o ­ pheten sind, noch sind w ir von dem W a h n befangen, an derartige P roblem e m it der Exaktheit und Vorberech­ nungskunst eines M athem atikers herangehen zu können. W i r haben n u r den M u t, etwas, w as w i r nicht ganz bestimmt voraussehen können, doch zu tu n , wenn w i r das Jetzige in seinen Ergebnissen als verfehlt ansehen müssen. W i r freuen uns, wenn w i r etwa die Bestä­ tigu ng bekommen könnten, daß w ir bei diesen Vorschlä­ gen uns von dem lebendigen Leben nicht entfernt haben. Ic h d a rf vielleicht annehmen, daß die von Ih n e n , H e rr Reichsminister, heute Nacht gefundene F o rm u lie ru n g schon die B estätigung d a fü r sein kann, daß w ir uns nicht allzusehr von der W irklichkeit entfernt haben. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h möchte n u r eine kurze allgemeine Bemerkung machen. D ie H erren wissen, daß das Them a --Erneuerung des Rechts, heute von vielen S tellen in der Öffentlichkeit und der Presse behandelt w ird . D abe i spielen häufig Argumente eine R olle, die w ir hier nicht gebrauchen sollten, z. B . das A rg u m e n t: A lles, was römischen U rsprungs ist, ist schlecht und muß ausgemerzt werden- alles, was ger­ manischen U rsprung s ist, ist gut, und muß wiederher­ gestellt werden. D a s d a rf in einem Kreise wie diesem nicht gesagt werden. Ebenso möchte ich bitten, die W e rt­ urteile --gut. und --schlecht, nicht m it den B egriffen --alt« und »neu« zu verbinden. D a s A lte ist nicht schlecht, w e il es a lt ist, und das Neue ist nicht gut, w e il es neu ist- ebensowenig ist das A lte gut, w e il es besteht, und das Neue schlecht, w e il es sich erst durch­ sehen muß. D a s sind Gedankenreihen, die man v o r einem K re is von Laien vielleicht einm al aussprechen kann, wo sie au f ihre H a ltb a rk e it nicht so scharf nach­ geprüft werden- aber hier sollte m an solche Argumente aus der E rö rte ru n g weglassen. Eine einzige Bemerkung zur Sache. H e rr S ta a ts ­ sekretär F reister hat ziemlich deutlich — vielleicht hat er in dem M o m e n t ga r nicht da ran gedacht, wie deut-

lich — gesagt, von einer fahrlässigen Anstiftung wolle er nichts wissen. (Staatssekretär D r . Freister: Erfolglose fahr­ lässige Anstiftung, so habe ich mich noch ver­ bessert!) G ut, bann ist das erledigt. Landgerichtsdirektor Grau (Düsseldorf): Ich komme m demselben Ergebnis, zu dem H err Staatssekretär Freister und auch der H err Reichsminister gekommen sind. Einigkeit herrscht bereits darüber, daß, wenn der einheitliche B e g riff der Täterschaft gebildet w ird , nur bezüglich der Beihilfe Vorbehalte gemacht werden müssen. Nun ist im Laufe der Debatte gesagt worden, daß die Mehrzahl der Fälle der Beihilfe mildere Be­ strafung verlange. D as ist m ir nicht so ganz sicher. Wenn man diese Frage beantworten w ill, muß man die Fälle der Beihilfe etwas näher anschauen und einmal Zwischen der Beihilfe unterscheiden, die bei Ausführung der T a t geleistet w ird , und derjenigen, die im Vorbereitungsstadium liegt. D ie ersteren Fälle der Beihilfe werden ja schon jetzt nach der subjektiven Theorie häusig als Täterschaft bestraft. Das sind also die schwereren Fälle der Beihilfe/ sie sind häusig so schwer, daß sie etwa dieselbe Strafe wie die Täterschaft verdienen. Anders liegt es bei den Fällen im Vorbereitungsstadium. Da möchte ich zwischen praktischen und theoretischen Fällen der Beihilfe unterscheiden. Ich möchte die Fälle, die gestern H err M inisterialdirektor Schäfer genannt hat, als theoretische bezeichnen, weil sie in der P ra x is zwar objektiv vorkommen, weil aber ih r innerer Tatbestand kaum nachgewiesen werden kann. Ich da rf auf das Bei­ spiel der Verleumdung durch einen B rie f zurückkommen, m dem ein Mädchen einen verleumderischen B rie f schreibt und von einer Freundin fü r diesen B rie f den Briefbogen erhalten hat. Hier liegt objektiv zweifellos Beihilfe vor/ der innere Tatbestand w ird aber bei der Gehilfin kaum nachzuweisen sein. D ann der andere F a ll: ein Mädchen w ill ihre Frucht abtreiben und fragt eine Freundin nach der Adresse einer Abtreiberin. Die Freundin sagt, die F rau wohne da und da, fügt aber hinzu: laß es lieber sein, richte kein Unglück an, das kann deiner Gesundheit außerordentlich schaden. Nun, objektiv ist das sicher Beihilfe/ aber als Richter würde ich mich nicht dazu heraeben, dieses Mädchen wegen Bei­ hilfe zu bestrafen, sondern würde sagen: aus den spä­ teren Äußerungen schließe ich, daß es bei Nennung des Namens gar nicht den W illen gehabt hat, wirklich als Gehilfin tätig zu werden. S o würde die praktische Rechtsprechung in diesen Fällen aussehen, und diese würde auch sicherlich volkstümlich sein. Aber es gibt auch praktische Fälle der Beihilfe im Vorbereitungsstadium, Fälle, in denen dem Täter z. B. der Revolver geliefert, die Leiter zur Verfügung gestellt, der Knüppel zum Totschlagen gegeben w ird / in denen in Verbrecherkreisen der eine dem anderen erzählt: hier ist eine Gelegenheit auszunutzen. D as sind Fälle der Beihilfe, die praktisch so in Erscheinung treten, daß sie nachweisbar sind. Aber getane diese sind nach meiner M einung häufig nicht m ilder zu bestrafen/ vor allem g ilt dies, worauf ich schon hingewiesen habe, bei den politischen Straftaten. Denn der politische Drahtzieher, der hinten steht und dem Täter den Revolver in die Hand drückt, ohne ihn gerade anzustiften, da rf nicht milder bestraft werden. Nach alledem glaube ich gar

nicht, baß die meisten Fälle der Beihilfe, die in der P ra x is vorkommen, m ilder bestraft werden müssen. Daß daneben allerdings ein Bedürfnis besteht, in manchen Fällen eine mildere Strafe eintreten zu lassen, darüber kann wohl ernstlich nicht gestritten werden. Es fra g t sich nur, wie diese Möglichkeit zum Ausdruck gebracht werden soll. Zum Schluß darf ich m ir erlauben, einige W orte pro domo zu sagen, dam it ich nicht völlig als ju r i­ stischer Säugling erscheine. M ein Beispiel vom M ontag ist bereits von zwei Herren kritisiert worden. M ir wurde gesagt, ich hätte den B egriff der M ittäterschaft verkannt. S o, wie ich das Beispiel gebildet habe oder wenigstens bilden wollte, lagen durchaus Beihilfefälle vor. Ich hatte den F all so dargestellt, daß dem Täter von einer anderen Person der Revolver geliefert w ird , daß aber diese andere Person in keiner Weise sonst in die T a t eingreifen w ill — ein typischer F all von Gehilfenschaft. Ich hatte weiter gesagt: nun kommt der T äter an den T a to rt, ihm w ird von einer Person, die sonst nicht weiter in den Tatkreis eingreifen w ill, über die M auer geholfen — ebenfalls ein F a ll der Gehilfenschaft. Schließlich hatte ich ausgeführt: bevor der Schuß abgefeuert w ird , w ird von einer anderen Person das Opfer durch Lärm herausgelockt — offen­ bar ein F a ll oer Mittäterschaft, wenigstens nach der subjektiven Theorie. Ich hatte diesen letzteren F all nur hinzugefügt, weil ich klarstellen wollte, daß hier M i t ­ täterschaft vorliegt, ohne daß der gesetzliche Tatbestand in irgendeiner Form verwirklicht worden ist, und weil ich aus diesem Grunde diesen Teilnehmer lieber als Mitwirkenden wie als Täter bezeichnet haben wollte. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Von vornherein sieht es so aus, als ob die Formel, die uns der H err Reichsjustizminister vorgelegt hat, schließlich praktisch zu dem Z iel fü h rt, das uns m it der soge­ nannten extensiven Täterschaft vorschwebte. M an muh sich m it dieser Lösung zunächst einmal von dem S ta n d ­ punkt aus zufrieden geben, daß die Lebensvorgänge ge­ w ü rdigt sind, die im Volksbewußtsein als solche eine typische Rolle spielm, wie Anstiftung und Beihilfe. Es würde nach dem Vorgang des großen Strafgesetzgebers Schwarzenberg auch eine populäre Fassung des Gesetzes sein, wenn Beispiele angeführt und dann auf andere ähnliche Fälle hingewiesen würde. Es fra g t sich nur, ob die Formel, wie sie hier ge­ geben ist, nicht Zweifel übrig läßt, wenn w ir, was w ir ja nicht wollen, darauf verzichten, die Begriffe zu definieren. Wenn w ir nämlich die Begriffe definieren würden, würden w ir die alten Streitfragen wieder lebendig machen, und das hätte keinen W ert. D er W ert dieser Formel liegt darin, daß sie auf D e fin i­ tionen verzichtet. D ie Frage ist nur, ob es ohne die Handhabe einer D efinition möglich sein w ird , z. B . Anstiftung und Täterschaft zu unterscheiden. F a ll: A. stiftet den B . an, im Interesse des A. ein Haus in Brand zu setzen. Das tu t B . Hinterher stellt sich heraus, daß der B . geisteskrank w ar. Das wußte der A. nicht. Wenn er es wußte, ist mittelbare Täterschaft gegeben. Wenn er es aber nicht wußte: ist das Anstiftung oder T äte r­ schaft? D as Volk würde vielleicht sagen: Anstiftung — vielleicht auch: Täterschaft. Nach der Auffassung des Reichsgerichts läge zweifellos Täterschaft vo r/ denn die

T a t ist im Interesse des A. begangen, er ist der eigent­ liche Brandstifter. Aber wie nach der Formel? Die Formel n im m t keine Stellung zur akzessorischen Q u a li­ tä t der Teilnahme. Wenn w ir in dem erwähnten F all Anstiftung annehmen würden, würde die akzessorische Q u a litä t zu Freisprechung führen. Nehmen w ir m ittel­ bare Täterschaft an, dann müssen w ir den M ann ver­ urteilen, wie es allein dem Rechtsgefühl entspricht. Diese Erwägung fü h rt gerade zu dem, was uns in erster Linie vorschwebt, nämlich die Begriffe Anstiftung und Täterschaft nicht zu unterscheiden, sondern bereits zusammen m it der Beihilfe im M itwirkungsbegriff aufgehen zu lassen. Das Reichsgericht hat, wie Herr Professor Kohlrausch gestern dargelegt hat, den A n ­ stiftungsbegriff so gut wie ganz in dem Täterschafts­ begriff aufgehen lassen. Das ist nicht gerade populär, denn es entspricht nicht der Schablone, die im Volke herrscht. Aber die Strafrechtspflege muß doch die Ge­ rechtigkeit im Auge haben, muß im Auge haben, daß sie zu einem Ergebnis kommt, das eben die S tr a f­ würdigkeit ausschöpft und in die richtige Form bringt, das die Bestrafung unter Umständen erst, wie mein Beispiel zeigt, ermöglicht, auf Grund des geltenden Rechts. Es ist ein großes Verdienst des Reichsgerichts, daß es den B e g riff der intellektuellen Urheberschaft von B in d in g und Köhler übernommen hat. D a m it hat das Reichsgericht viel mehr geleistet — dasselbe g ilt von seiner Konstruktion der mittelbaren Täterschaft m ittels dolosen Werkzeugs — als im letzten Jahrzehnt die Wissenschaft. Frage: Wie würde das Volk einen m ittel­ baren T äter ansehen, würde es auch sagen: er ist Täter? Das ist sehr zweifelhaft. Genau dasselbe g ilt von der Beihilfe. D ie Fälle, die w ir heute als Mittäterschaft ansehen und ansehen müssen in Rücksicht auf die Willensrichtung, würde das Volk nicht als Täterschaft ansehen, sondern sein Laienverstand würde sagen: das ist Beihilfe. Beispiel: der eine hat draußen Schmiere estanden, der andere hat eingebrochen,' der eine ist fü r as Volk T äter, der andere Gehilfe. D as ist krim in a l­ politisch unbedingt falsch. W ir können die Schablonen Anstiftung, Beihilfe nur beispielsweise anführen, um der populären Anschauung Rechnung zu tragen. W ir dürfen aber keine konstruktiven Konsequenzen daraus riehen, und darum bin ich dagegen, daß die Beihilfe definiert w ird , so schön auch die vorliegende Definition an sich ist. Es ist richtig, was Herr Landgerichtsdirektor D r . Grau gesagt hat: die Fälle, an die die Definition anknüpft, von Herrn M inisterialdirektor Schäfer her­ vorgehoben, spielen in der P ra xis keine besondere Rolle, sie sind auch schwer beweisbar. Es handelt sich hierbei um, ich möchte sagen, bloße Gefälligkeitsbeihilfe. I m praktischen Leben kommen solche Fälle selten vor. Meistens ist es doch so, daß der sogenannte Gehilfe, in W ahrheit M ittä te r, im eigenen Interesse die Handlung vornim m t. Deshalb ist es meiner Meinung nach nicht nötig, die Gefälligkeitsfälle besonders hervorzuheben, die sich subjektiv schwer fassen lassen und in der großen K rim in a litä t auch gar keine Rolle spielen,' — denn da steht nicht die Beihilfe, sondern die M ittäterschaft im Vordergründe. Also es ist nicht notwendig und würde diesen Fällen gerade vom Standpunkt des Lebens eine zu große Bedeutung beimeffen, wenn w ir m it Rücksicht auf die Gefälligkeitsbeihilfe eine D efinition der B e i­ hilfe in das Gesetz aufnehmen würden. W ir müßten 5.

dann auch womöglich einen anderen Strafrahm en vor­ sehen. Das ist nicht nötig. Es genügt, wie Herr Staatssekretär Freister ausgeführt hat, daß auf diese Fälle der geringfügigen Beteiligung bei der S tr a f­ zumessung Rücksicht genommen w ird und dies in den Regeln über die Strafzumessung zum Ausdruck gelangt. D as Gefährliche einer solchen D efinition liegt aber noch in einem anderen Punkt. Wenn w ir die Beihilfe so definieren: sie ist M itw irku n g m x vorsätzlichen Be­ gehung einer T a t, — dann fallen die Fälle der f a h r l ä s s i g e n Beihilfe zu vorsätzlichen Taten anderer, die w ir gestern als strafwürdig erkannten, unter den Tisch. (Z uruf) — D as wäre mittelbare Täterschaft? — J a , das mag vielleicht so zu konstruieren sein,' man könnte aber ebenso­ gut aus einer auf vorsätzliche Beihilfe beschränkten D e finition der Beihilfe den gesetzlich gewollten Aus­ schluß der Strafbarkeit eines Verhaltens, das sich als fahrlässige Beihilfe darstellt, entnehmen. Gegen die Straflosigkeit des Anstifters A. in meinem F a ll bei Anerkennung der akzessorischen Q ualität könnte man dam it helfen — das ist ein Vorschlag des Refe­ rentenentwurfes — , daß auch in solchen Fällen die Selbständigkeit des Anstifters aufrechterhalten w ird, wenn gewisse, in der Person des Angestifteten fehlende Momente in seiner Person enthalten sind, die die S trafbarkeit begründen. Hier also die Zurechnungs­ fähigkeit. Aber dann sind w ir in demselben Augen­ blick wieder gezwungen, die verschiedenen Teilnahme­ formen doch zu definieren. Denn wenn w ir solchen Sonderparagraphen einführen, erkennen w ir sofort wieder den B egriff der g r u n d s ä t z l i c h nicht selb­ ständigen, also akzessorischen Teilnahme an. Und dann kommen w ir gerade nicht zu dem, was w ir wollen: zur Vereinheitlichung des Mitwirkungsbegriffes, die in nuce auch in Abs. 1 der Formel des Herrn Reichs­ justizministers enthalten ist, m it der aber in Abs. 2 wieder gebrochen w ird . Ich möchte nun noch etwas Grundsätzliches sagen. Überspannungen des erweiterten Täterbegriffs, die befürchtet worden sind, sind möglich. Eine fahrlässige erfolglose Anstiftung kann ich m ir auch nicht vorstellen. D a müssen Kautelen bei der Fahrlässigkeit geschaffen werden, die überhaupt auf einem ganz besonderen B la tt steht und als Schuldform m it dem Vorsatz nicht gleich­ berechtigt ist. Andererseits dürfen diese llberspannungsgefahren nicht dazu führen, daß man das Kind m it dem Bade ausschüttet und nun sagt: w ir strafen den bloß fahrlässig Handelnden überhaupt nicht. Nun hat H err Lorenz gesagt, daß es vom Stand­ punkte der P ra xis aus zwar ertragen werden könnte, wenn w ir das Willensstrafrecht in der Richtung schaffen, daß der Angriffspunkt fü r die S trafe sozu­ sagen vorverlegt w ird , indem w ir zum B egriff des Unternehmens kommen und ihn sogar in den M itte l­ punkt des Strafrechts stellen. Unerträglich aber wäre es vom Standpunkt der P ra xis, wenn w ir d a n e b e n noch den Täterbegriff ausdehnen und ver­ einheitlichen würden. D as würde zu einer Über­ spannung der Verantwortlichkeit führen. Nach meiner Überzeugung sind diese beiden Dinge gar nicht von­ einander zu trennen. Denn wenn w ir auf der einen Seite das Willensstrafrecht anerkennen — und das

haben w ir gestern doch getan/ w ir haben es sogar in bezug au f das U nternehm en usw. schon form uliert — , dann müssen w ir es auch auf der anderen S eite ein­ führen. D e r Zweck beider Auffassungen — hier der erweiterte T atbegriff, dort der erweiterte T äterbegriff — ist doch eben n u r der, die Verantwortlichkeit des einzelnen fü r das, w as er gewollt und w as er getan h at, in den V ordergrund zu stellen, diese persön­ liche V erantw ortlichkeit nach allen S eiten möglichst scharf herauszuarbeiten. D a s akzessorische P rin z ip ist auch von Professor N agler preisgegeben worden und m it Recht. D enn es tr itt fü r eine Schuld auf dem Umweg über die Schuld eines anderen ein. Dieses verfehlte P rin z ip geben w ir aber nicht ganz preis, wenn w ir die B eihilfe als solche bestehen lassen. Es werden im m er wieder Fragen nach der Akzessorietät auftreten. D a s geht nicht. S o nd ern w ir müssen jeden ein­ zelnen nach seinem eigenen Anteil am Erfolge behandeln und müssen die Selbständigkeit eines jeden Beteiligten herausarbeiten. D a s können w ir n u r durch den er­ weiterten T äterbegriff tun. D a s ist ja n u r ein tech­ nisches M ittel, um den Gedanken, der gewiß auch im Volke lebt — die volle V erantw ortlichkeit des einzelnen für das, w as er selbst getan hat, fü r seinen T a ta n ­ teil — , klarzustellen. D a s steht m it dem W illensstraf­ recht in harmonischem, organischem Zusammenhange. E s w ürde ein Gesicht m it zwei verschiedenen Hälften herauskom m en, wenn w ir auf der einen Seite das W illensstrafrecht insofern proklam ierten, als w ir den T atbegriff erw eitern, und auf der andern S eite die alte Schablone der akzessorischen Teilnahm eform en bestehen ließen. Ein solches S trafre c h t würde monströs werden. D ie Einheitlichkeit des S trafte c h ts verlangt gerade auch vom nationalsozialistischen Standpunkte aus, daß w ir die Konsequenzen sowohl nach der T a t wie nach der Täterseite hin ziehen. D a ru m möchte ich mich in erster Linie nochmals w a rm d afür einsetzen, daß w ir doch zu dem — wenn es auch ein schlechter Ausdruck ist — extensiven T äterbegriff kommen und auf alle Unterscheidungen verzichten. I n zweiter Linie können aber einzelne Form en der B etätig un g als populäre Erscheinungsform en erw ähnt werden. Aber w ir müssen u ns d arüber klar sein und müssen das auch irgendwie zum Ausdruck bringen, daß hier nicht etw a Folgerungen au f die akzessorische N a tu r der Teilnahm e gezogen werden. E iner D efinition der Beihilfe bedarf es aus den angeführten Gründen aber m . E. überhaupt nicht. Reichsjustizminister D r. G ü rtn e r: W enn ich S ie recht verstanden habe, w aren I h r e A usführungen keine Polem ik gegen den ersten Satz des neu gefaßten §

28 :

D ie fü r die T a t angedrohte S tra fe trifft jeden, der die T a t begeht, zu ih r anstiftet, bei ih r h ilft oder in andrer W eise dabei m itw irkt. D enn der ganze Satz h at ja genau denselben In h a lt, wenn m an den M ittelteil w egläßt: » . . . der die T a t begeht oder in anderer Weise dabei m itw irkt«. (Senatspräsident Professor D r . Klee: W ir dürfen n u r nicht zwischen Begehung und M itw irkung unterscheiden. D a s ist g ar nicht nötig, weil beide Fälle gleich behandelt werden. Ich habe nach dieser Richtung keine Bedenken!)

W enn w ir die W o rte »begehen« und »mitwirken« überhaupt gebrauchen, so ist das eine sehr billige K on­ zession an den Sprachgebrauch. D enn derjenige, der allein eine T a t begeht, w irkt nicht m it. W enn sie zu zweit sind, haben beide m itgew irkt. D a s ist sprachlich richtig. K om m t der M ittelteil hinein: »zu ihr anstiftet, bei ih r h ilft«, so ist das m. E. nicht m ehr als eine Beispielgebung nach dem V orbilde der heutigen F as­ sung der Anstiftung. Ich habe schon bei anderer Ge­ legenheit gesagt, daß m an den plastischen M ittelteil auch weglassen kann. In so fern sind I h r e A usführungen keine Polem ik gegen den ersten Absatz. W as nun den zweiten T eil anbelangt, so habe ich offengelassen, erstens ob w ir ihn überhaupt brauchen/ denn das h än gt vom Strafbemessungssystem ab. Und zweitens, wenn w ir etw as Abnliches aussprechen wollen, ob das hier geschehen soll ooer ob. etw a bei der S t r a f ­ bemessung unter anderen G ründen auch der angeführt werden kann, daß die Schuld des einzelnen an der T a t so gering ist, daß die geringste S tra fe noch zu hoch er­ scheint. W ir werden auch heute über die sedes materiae des zweiten Satzes keinen endgültigen B e­ schluß fassen. Ich möchte den Satz hier n u r festhalten. Professor D r . M ezger (München): Ic h d arf an zwei Bemerkungen des gestrigen Tages in der Besprechung und in der Nachbesprechung anknüpfen, die auf mich einen starken Eindruck gemacht haben. D ie erste ist die des H errn M inisterialdirektors Schäfer, die sich kurz dahin zusammenfassen läßt, daß der extensive T ä te r­ begriff ein P ro d u k t der S tudierlam pe sei. D ie zweite Bemerkung machte H err Professor Kohlrausch, dem ich esagt hatte, ich w arnte doch sehr davor, nun alles in en T opf der allgemeinen M ilderungsgründe zu werfen, sonst bekämen w ir d ort eine S tu rm flu t, der w ir nicht mehr H err w ürden/ w ir dürften nicht alle Schranken in den besonderen Fragen niederreißen. Seine E n t­ gegnung lautete, ich sei es ja, der durch den extensiven T äterbegriff alle Schranken niederreiße. A n diese beiden Bemerkungen d arf ich meine Schlußausführungen a n ­ knüpfen. A d 1: F ü r mich ist auch die abstrakteste F orm ulie­ rung Ausdruck eines Instinkts, eines Versuchs, die E n t­ wicklungstendenzen der Zeit in W orte zu fassen. E s gibt nichts, w as nicht Ausdruck einer solchen Tendenz w äre und sein m üßte. Und so muß ich allerdings sagen: m ir scheint heute die Entwicklung der Täter-Teilnehm erLehre an dem P u n k t angelangt zu sein, wo w ir eine über das Ganze gehende begriffliche Zusammenfassung brauchen. Ich d arf mich gerade auf die gestrigen A us­ führungen des H errn Professor Kohlrausch beziehen, der im einzelnen dargelegt hat, daß w ir sonst n u r zu im m er mehr und noch m ehr D efinitionen kämen, die im ein­ zelnen selten ganz stimmten, wie schon jetzt beim soge­ nannten m ittelbaren T ä te r. W enn der Satz, der heute gefallen ist, richtig w äre, daß zum T ä te r »selbstverständ­ lich« auch der m ittelbare T ä te r gehöre, so hätte m ir das schon viele schwere S tunden erspart. D a s ist näm ­ lich g ar nicht selbstverständlich, sondern gerade beim m ittelbaren T ä te r stehen w ir im m er wieder vor der F rage: wie kommen w ir von all diesen Einzelheiten so weit weg, daß w ir neue Form en finden, die den Lebens­ dingen gerecht werden? D azu müssen w ir den umfassen­ den B egriff der sogenannten extensiven Täterschaft haben. E s ist nie gut, wenn m an im Leben Kom-

promisse schließt! Ic h bin gestern im Anschluß an die These meines hochverehrten H e rrn M itberichterstatters durch die D ifferenzierung der B eteiligungsform en schon im ersten Satz des § 28 ein solches K om p rom iß ein­ gegangen. Glücklicherweise ist hier noch tätige Neue möglich. Ic h muß diesen Versuch der D ifferenzierung zurückziehen und auf das Frühere zurückkommen: am Beginne muß eine e i n h e i t l i c h e Zusammenfassung stehen. D e r B e g riff der sogenannten »extensiven Täterschaft« hat heute einige B e iw o rte erhalten, die nicht gerade schmeichelhaft fü r ihn sind. Ic h habe, w ie ich zu meiner V e rte idigun g bemerken d a rf, im m e r n u r von der »soge­ nannten« extensiven Täterschaft gesprochen. I m § 28 habe ich von der Täterschaft überhaupt nicht gesprochen, und ich bekenne mich ausdrücklich dazu, daß ich dieses ganz gewiß scheußliche W o r t der »extensiven T ä te r­ schaft«' n u r noch gebrauchen w ill, um es dann w irklich e ndgültig zu begraben. D enn was herauskommt, ist ga r nicht ein extensiver T ä t e r begriff, sondern ein B e g riff, der a l l e s — den T ä te r' und alle andern M itw irk e n d e n — umfassen soll. I n dem § 28 Abs. 1 kehrt überhaupt nicht mehr der B e g riff »Täter« wieder, sondern hier handelt es sich um den allgemeinen B e g riff der M itw irk u n g . Ic h komme nun zu der Fassung dieses B e g riffs . Ic h gebe, w ie gesagt, meine Kom prom ißstellung au f und halte es fü r richtig , ein einheitliches W o r t zu ge­ brauchen. Ic h habe das W o r t »m itw irken« v o r­ geschlagen. D e r Vorschlag des H e rrn R eichsjustizm ini­ sters geht nun dahin, die exemplifikatorische Methode anzuwenden und dazu in einer Schlußwendung zu sagen: »oder in anderer Weise dabei m itw irk t« . Ic h habe mich schon bei anderer Gelegenheit zu einem w arm en A n ­ hänger dieser A r t von Gesetzestechnik bekannt. W ir haben sie im § 48 des geltenden S trafrechts und auch im § 213 bei den m ildernden Umständen beim T o t­ schlag, wo auch zunächst die exemplifikatorischen E inzel­ fälle an gefü hrt sind und eine allgemeine Schlußklausel beigefügt ist. W i r haben m it diesen beiden P a r a ­ graphen dogmatisch die besten E rfahrungen gemacht/ diese gesetzestechnische Methode der §§ 48, 213 S tG B , ist von großem praktischem W e rt. Ic h möchte mich also m it a ller W ärm e dem Vorschlage des H e rrn Reichs­ justizm inisters, der m ir w irklich has E i des K olum b us zu sein scheint, anschließen. Ic h glaube, das ist die Lö­ sung, die auch fü r den einfachen M a n n anschaulich ist und die doch den allgemeinen Gedanken enthält, den w ir im gegenwärtigen Augenblick unabweisbar brauchen. Ic h schließe mich also dieser Fassung vorbehaltlos an. M i r w a r sprachlich selbst nicht ganz w ohl bei der W en­ dung: »zur V erw irklichu ng des Tatbestandes m itw irk t« . » I n anderer Weise dabei m itw irk t« ist dagegen eine Fassung, bei der sich auch der einfachste M a n n etwas Kerniges und Abgeschlossenes denken kann. Ic h glaube, d a m it ist der B e g riff der sogenannten extensiven T ä te r­ schaft, der vielleicht zunächst bei der S tu d ie rla m p e ent­ standen ist, in seine richtige, praktische F o rm gebracht. 2: Es ist gesagt worden, ich reiße alle Schranken nieder und beschwöre die G efahr herauf, v o r der ich selbst m it Nachdruck gew arnt habe: daß w ir dann in dem allgemeinen T o p f der M ilde run gsgrü nde eine S tu r m flu t bekommen, der w ir nicht H e rr werden. Ic h glaube nicht, daß es sich in meinen Vorschlägen um den Versuch handelt, alle Schranken niederzureißen. Es ist

im m e r eine T r a g ik des deutschen Rechtsdenkens gewesen, daß, sobald eine abstrakte F o rm u lie ru n g da ist, diese abstrakte F o rm u lie ru n g eine geradezu hypnotisierende W irk u n g ausübt. Ic h glaube, das hängt im Grunde m it unserem viel feineren Rechtsempfinden im Vergleich m it anderen V ölkern zusammen. W i r denken von N a tu r im Rechte viel zu konkret/ viel zu sehr steht uns die Ge­ rechtigkeit in allen ihren Einzelwirkungen im V o rd e r­ gründe, als daß w ir m it den allgemeinen F o rm u lie ­ rungen zunächst viel anzufangen wüßten. A u f diese Weise kommen w i r dahin, daß, wenn einm al eine a ll­ gemeine F o rm u lie ru n g da ist, diese in ih re r Geschlossen­ heit eine alles andere verdrängende, hypnotisierende W irk u n g ausübt. D a s möchte ich gerade vermeiden, und das muß hier vermieden werden, wenn w ir zu die­ sem heute unbedingt notwendigen, in der Entwicklung liegenden allgemeinen B e g riff kommen. Ih m müssen Einschränkungen an die S eite gestellt werden, die es verhindern, daß einfach alles in einen T o p f geworfen und daß die R ealitä ten des Lebens vergew altigt werden. W ir müssen den Richter der Z u k u n ft zu richtigen U n ­ terscheidungen anleiten. D eshalb steht m ir nicht so sehr die praktische W irk u n g dieses Zusatzes der B eihilfe im V o rd e rg ru n d , sondern — ich möchte sagen — die sug­ gestive W irk u n g au f den R ichter, der das Gesetz einm al w ird anwenden müssen. M e in e r Ansicht nach muß der in 90 v. H . der Fälle anders geartete und zu beurtei­ lende Gehilfe ausdrücklich genannt werden. Ich w ürde die D o p p e lfo rm u lie ru n g vorschlagen, die auch der H e rr Reichsjustizminister übernommen hat. N u r möchte ich anregen, ob es nicht vielleicht richtiger ist, auf dem Boden unseres nunmehrigen W ille nsstra f­ r e c h t s das S u b j e k t i v e v o r a n zustellen. S o lautete auch meine ursprüngliche Fassung: »wenn er n u r unterstützen w i l l u n d si ch b e s c h r ä n k t « . I n der F o rm u lie ru n g des H e rrn Reichsjustizministers heißt es: »wer n u r H i l f e l e i s t e n u n d unterstützen w i l l « . Ic h glaube, es ist konsequenter, wenn man das S ubjektive voranstellt. D a s ist allerdings n u r eine Sache der äußeren F o rm / aber die Umstellung entspricht mehr dem S tand pun kt des W illensstrafrechts. A ber h e r v o r h e b e n müssen w ir die m ilderen Begehungs­ form en. S onst besteht die G efahr, daß sich Rechtspre­ chung und Theorie auf den a l l g e m e i n e n Satz stürzen, alles mögliche aus ihm herauslesen und in ih n wieder Differenzierungen hineinbringen, die unange­ messen sind. Ic h teile die Auffassung des H e rrn Reichs­ justizm inisters, der ausführte: fü r ihn sei die B e ih ilfe im üblichen S in n e eine Lebensrealität, über die w i r na türlich m it unseren F o rm u lie run gen hinweggleiten können, die sich aber d a fü r im Laufe der Z e it rächen w ird . S o , meine ich, muß an diese S te lle etwas über die B e ih ilfe gesagt werden. Praktisch steht auch so der weiteste S p ie lra u m offen. W enn es bei der bloßen K a n n Vorschrift bleibt, kann auch der Gehilfe gehenkt werden. A ber es sind, glaube ich, keine 5 v. H'., sondern höchstens 1 v. H . der Fälle, in denen w ir w irklich das B e d ü rfn is haben, in dieser Weise scharf gegen den Ge­ hilfen vorzugehen. Praktisch ist lediglich der S t r a f ­ rahmen nach unten erw eitert. M eist ist aber auch der Gehilfe, wie es das heutige Volksbewußtsein empfindet, weniger stra fw ü rd ig , denn er ist schließlich meistens der K e rl, der sich hat überreden lassen, etwas zu tun, w as ein anderer w ill. Oder es liegen die Fälle vor, die H e rr M in is te ria ld ire k to r Schäfer erw ähnt h a t: daß jemand

etwas getan hat, bei dem m an streng juristisch sagen muß, er habe an den E rfo lg gedacht und habe ih n auch ge b illig t, aber er habe es sich doch nicht so recht überlegt, jedenfalls nicht so, w ie der, in dessen K opf die T a t ge­ wachsen ist und der sie als eigene durchführt. Ic h meine, gerade vom Standpunkte eines W i l l e n s s t r a f ­ r e c h t s aus ist eine solche D ifferenzierung angebracht. D a s Gesetz aber muß au f den Richter pädagogisch w ir ­ ken und ih n auf R ealitä ten aufmerksam machen/ sonst w ird er falsch empfinden, und es entstehen üble K o n tro ­ versen und Spitzfindigkeiten. W enn ich trotz des zugrunde zu legenden W ille n s s tra f­ rechts vorgeschlagen habe, auch das o b j e k t i v e M o ­ ment durch das W o r t »und« dem B e ih ilfe b e g riff hinzu­ zufügen, so hat mich ein praktischer F a ll m it dazu be­ stim m t, den ich selbst in der S tra fk a m m e r m ite rlebt habe. I n diesem Falle hatte eine Person vollkommen allein die T a t — es handelte sich um einen Einbruchs­ diebstahl — ausgeführt, und zw ar vom ersten B eginn bis zum letzten Schluß. D a s Gericht nahm einen animus socii an, also bloße B e ih ilfe . D a s scheint m ir doch eine V e rirru n g zu sein. Einen M a n n , der den ganzen Tatbestand objektiv in seiner Person e rfü llt, n u r wegen des animus socii (er hatte 20 J l bekommen und wei­ ter kein In te re ffe an der T a t selbst gehabt) als bloßen Gehilfen zu bestrafen, das kann ich nicht fü r richtig halten. R icht ganz w ohl ist es m ir dabei, daß der letzte Satz in dem Vorschlag des H e rrn Reichsjustizministers weg­ fä llt: »G eringfügige fahrlässige M itw irk u n g bleibt straflos«. Ic h habe diese Frage m it meinem Kollegen E xner in München eingehend und in aller Ruhe durch­ gesprochen. W ir w aren am Schluß darüber einig, daß da irgend etwas stehen m uß/ sonst geht die P ra x is auf Abwege. D ie P ra x is muß in den Fällen, in denen sie empfindet, daß man nicht zu strafen braucht, ein H ilfs ­ m itte l im Gesetz haben. Unser deutscher R ichter ist nun einm al gewohnt, sich streng an die abstrakten F o r­ m ulierungen des Gesetzes zu halten. W enn nichts da steht, w ird er sich nicht von sich aus entschließen, B a g a ­ tellen zu übersehen. I s t aber ein solches Sicherheits­ v e n til da, dann w ird er sich in geeigneten Fällen sagen: das ist ein F a ll dieses letzten Satzes, da brauche ich mich nicht um die s tr a fe zu kümmern. D eshalb hätte ich gerne die prägnantere, eindrucksvollere F o rm » b l e i b t straflos« an dieser S telle beibehalten. Ic h gebe zu, es sind mehr Gefühlsgründe, die mich dazu bestimmen, das nochmals vorzuschlagen. A ber w ir wissen nicht, w ohin der weite T ä te rb e g riff nun fü h rt. E in S icherheitsventil scheint m ir an dieser S telle an­ gebracht und notw endig zu sein. D a s w äre das einzige, w as ich zu dem Vorschlage des H e rrn Reichsjustiz­ m inisters noch zu sagen hätte. I m übrigen entspricht er durchaus dem, was ich vorschlagen w ollte. Reichsjustizminister D r . G ärtn er: W a s die Fassung anlangt, so scheint m ir die Auffassung des H e rrn P ro feffors Mezger m it der des H e rrn Staatssekretärs D r . F re iste r sehr harmonisch zusammenzuklingen. D er letzte S atz: »G eringfügige fahrlässige B e ih ilfe bleibt straflos«, wäre also in t materiellen S tra fre c h t die V e r­ w irklichung des Satzes »minima non curat praetor«, der ja im Prozeßrecht jetzt schon g ilt. Professor D r . Mezger (München): Ic h möchte, daß der Satz an b i es e r S telle, also im m a t e r i e l l e n

S t r a f r e c h t steht. D e r S ta a ts a n w a lt soll bei Fällen, die gar nicht in die S tra fb a rk e it gehören, nicht v o r die E rw ägu ng gestellt werden, ob er v e r f o l g e n w ill oder nicht, sondern S ta a ts a n w a lt, R ichter, S ta a tsb ü rg e r und vo r allem auch Denunzianten sollen durch diesen Satz dahin gewiesen werden, daß solche Fälle g a r n i c h t u n t e r d i e S t r a f b a r k e i t fallen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: W enn ich das Ergebnis zusammenfassen d a rf, so scheint es m ir , als ob der Versuch, in Abs. 1 den B e g riff der extensiven Täterschaft g setzgeberisch zu erfassen, eigentlich keinem W iderspruch begegnet ist. D ie H a ltu n g der verschie­ denen Herren ist etwas nuanciert/ aber in W irklichkeit stimmen die Auffassungen doch w ohl überein. W ie man den Gedanken im Abs. 2 gesetzgeberisch v e rw irk ­ lichen soll, ist noch nicht ganz geklärt/ hier stehen sich v o rlä u fig noch zwei Auffassungen gegenüber. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Es handelt sich um die Frage, ob der Gesetzgeber einen einheitlichen T ä te r­ begriff schaffen soll, oder ob es richtig er ist, um den Erscheinungen des praktischen Lebens gerecht zu w er­ den, verschiedene A rte n von Täterschaft zu u n te r­ scheiden. Ob m an sich m it der bloßen Nennung der verschiedenen T ä terform e n begnügen soll, oder ob man die einzelnen Form en auch definieren w ill, ist eine reine Zweckmäßigkeitsfrage. Ic h erinnere daran, daß in dem heute geltenden Strafgesetzbuch elementare B egriffe, wie Vorsatz und Fahrlässigkeit, nicht definiert sind. I n den E n tw ü rfe n sind diese B e g riffe bald definiert worden, bald sind die D efin itio n e n wieder gestrichen worden. Eine Notw endigkeit, eine B egriffsbestim m ung zu treffen, besteht n u r dann, wenn besondere Folgen an den B e g riff geknüpft werden, fü r die B e ih ilfe also n u r dann, wenn m an fü r sie einen besonderen S tra fra h m e n vorsieht. Berücksichtigt m an die B e ih ilfe n u r im Rahmen der Strafbemessung, dann lie g t eine N o t­ wendigkeit fü r eine Begriffsbestim m ung nicht vo r. Ic h w ill aber da rauf nicht im einzelnen eingehen. Ic h habe das W o rt hauptsächlich zu einer anderen Frage erbeten. D ie jetzt vorliegende Fassung g ib t Z w e ifeln über einige P unkte R aum , die w ohl noch geklärt werden müßten. W ie ve rh ä lt sich die Fassung: »strafbar ist, wer eine T a t begeht, zu ih r anstiftet usw.«, zu dem von uns gestern erörterten U n te r­ nehmensbegriff? W enn ich davon ausgehe, daß alles das, was gestern über den Unternehmensbegriff festgelegt ist, auch auf die A nstiftu ng und auf die B e ih ilfe übertragen werden soll, dann kom mt man doch folgerichtig auch zur Bestraftung der erfolglosen vorsätzlichen A n stiftu n g / denn da der Unternehmensbegriff ja auch den Versuch um ­ faßt, da es au f den E rfo lg nicht ankommt, ist die erfolglose A nstiftu ng von dem U nternehmensbegriff m it um faßt. Ic h habe m ir gestern darzulegen erlaubt, daß es doch w ohl nicht klug sei, schlechterdings jede erfolglose A nstiftu ng unter S tra fe zu stellen, daß viel Lebensweisheit d a rin stecke, wenn hier eine gewisse Zurückhaltung geübt werde. G eheim rat Kohlrausch hat sich meinen Bedenken angeschlossen und hat gesagt, das M a x im u m , das man vertreten könne, sei die erfo lg ­ lose A nstiftu ng zu Verbrechen im engeren S inne. M a n müßte also eine Ausnahme etwa dadurch schaffen, daß man einen besonderen Tatbestand der erfolglosen A n-

stiftung schafft und d a m it alle diese Fälle an dieser S telle aussondert. D ie Frage taucht auch bei den Fahrlässigkeitsformen auf, zwar nicht bei der erfolglosen fahrlässigen A n s tif­ tung — die g ib t es ja nicht, w eil w ir bei Fahrlässigkeits­ delikten im m er einen E rfo lg voraussetzen — , w ohl aber bei der erfolgreicl-en fahrlässigen A n stiftu n g da, wo die Fahrlässigkeit neben dem Vorsatz strafbar ist. W ir müssen also klar dazu S te llu n g nehmen, ob w ir die erfolgreiche fahrlässige A nstiftu ng, die heute jedenfalls als solche nicht strafbar ist, stra fbar machen wollen. W enn w ir nach unserer D e fin itio n die A nstiftu ng n u r als eine F o rm der Täterschaft, nicht als etwas Daneben­ stehendes ansehen, w ird sie kün ftig strafbar sein. Ic h w ill ein Beispiel bilden. D re i W ild e re r unterhalten sich am W irtshaustisch darüber, ob der Förster nicht längst die Kugel verdiene. Z w e i von diesen Leuten haben genügend Selbstbeherrschung, der D r itte nicht. D e r D r itte hat schon lange m it dem Gedanken gespielt, dem Förster eine Kuael nachzujagen. Jetzt w ird durch das Gespräch der beiden anderen in ih m der Entschluß ausgelöst. D ie beiden anderen haben das nicht voraus­ gesehen, hätten es aber voraussehen müssen. S ollen kün ftig diese beiden, wenn der d ritte hingeht und den Förster niederschießt, wegen fahrlässiger A nstiftung zum M o rd bestraft werden? (Z u ru f: Wegen fahrlässiger T ö tu n g !) — Es ist gleich, ob S ie es fahrlässige T ö tu n g nennen/ nach der vorgeschlagenen neuen Fassung w äre w ohl die Bezeichnung »fahrlässige A nstiftung« richtiger. Ic h muß sagen, daß ich davor zurückzucke, so w e it zu gehen. Jedenfalls muß m an sich ganz klar darüber sein, ob m an das w ill oder nicht. W ill man das nicht, dann muß man eine Einschränkung schaffen, vielleicht da­ durch, daß man in die D e fin itio n hineinschreibt: ^ v o r­ sätzliche A nstiftu ng«. (Professor M ezger: D a s w ill ich gerade nicht!) — S ie wollen es nicht/ aber m an muß klar ins Auge fassen, w ohin dann der Weg fü h rt. Ebenso liegt es bei der fahrlässigen B e ih ilfe . W enn m an nichts sagt, dann fü h rt die K o m b in a tio n m it dem neuen Unternehmens­ begriff notwendig dazu, daß kün ftig auch die fahrlässige B e ih ilfe strafbar w ird . Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): Ic h möchte zu­ nächst ein kleines M ißverständnis berichtigen. W enn ich gesagt habe: Professor Mezger reiße hier alle Grenzen nieder, so ist das ric h tig / aber ich w ollte da­ m it n u r sagen, daß w ir deshalb im Gebiet der S t r a f ­ bemessung um so sorgfältiger Grenzen abstecken müssen. D ie Hauptschwierigkeiten in dieser Frage sind so­ eben von H e rrn M in is te ria ld ire k to r Schäfer noch ein­ m a l e rö rte rt worden. Ic h . bin der M e in u n g , daß die von ihm angeführten Fälle im allgemeinen durchaus stra fw ü rd ig sind. S ie werden ja heute schon bestraft. Ic h erinnere an die drei berühmten, auch hier m ehr­ fach erwähnten Reichsgerichtsentscheidungen. D ie S chw ierigkeit lie g t d a rin , hier zu einer t a t s ä c h ­ lichen Feststellung der Fahrlässigkeit zu kommen. Aber diese besteht in gleicher Weise fü r a l l e Fahrlässigkeitsfälle. D e r wundeste P u n k t ist fü r mich die K o m b in ation des extensiven T ä terb egriffs m it unserer gestrigen

Schwenkung von dem E rfolgsstraftecht zu einem bloßen Unternehmensstrafrecht. Dieser P u n k t verdient, glaube ich, ernsteste Beachtung. H e rr Professor Klee ha t hier gesagt: wenn w ir beides nicht kombinieren, bekommen w i r ein Gesicht m it zwei verschiedenen Gesichtshälften. D a s kann ich nicht zugeben. Allgem einer und B e­ sonderer T e il sollen nicht S piegelbilder sein, sondern Ergänzungen. D ie Frage lautet: dürfen w ir den S p ru n g in das W illensstrafrecht gleichzeitig an zwei verschiedenen S tellen tu n und d a m it gleichzeitig so viele tatbestandlichen G arantie n beseitigen? W enn w ir das Unternehmen der Vollendung gleichstellen, dann w ürde ich hier bei der A nstiftu ng oder der B e i­ hilfe um so vorsichtiger sein. W enn w ir dagegen bei dem heutigen Tatbestandsstrafrecht bleiben, dann sehe ich keine G efahr m ehr, wenn w ir hier, w ie Professor Mezger sagt, die Grenzen lockern und den Richter von allen möglichen dogmatischen Q u isq u ilie n befreien. Aber bei einer K o m b in a tio n von beidem kommt schließ­ lich heraus: v o l l e n d e t e f a h r l ä s s i g e T ä t e r schaft, w en n jemand fahrlässig be­ w i r k t , d a ß e i n a n d e r e r es ( v o r s ä t z l i c h oder fahrlässig) unternim m t, ein R e c h t s g u t zu g e f ä h r d e n ! D a s scheint m ir eine unerträgliche Konsequenz zu sein. Es bedeutet eine allgemeine P flic h t zur Vorsicht in einem Grade, der jede freie Regung hemmt. D a n n kann man bald Tatbestände ganz streichen und sie durch einen P a r a ­ graphen ersetzen: w er sich ungebührlich benim m t, w ird nach Gebühr bestraft. J a , wenn die R ichter Id e a l­ figuren w ären! S ie sind aber Menschen. Wozu aber haben w ir Tatbestände? Doch w e il w ir den Richter in gewissen Grenzen halten und durch einen obersten W ille n binden wollen. Z u m Schluß möchte ich noch auf drei ausländische Strafgesetze Hinweisen, die re la tiv neuen D a tu m s sind, und von denen uns zwei volksmäßig nahestehen. Ic h meine das norwegische Strafgesetz von 1902, das dänische von 1930 und das italienische von 1933. D a s norwegische Strafgesetzbuch, die Schöpfung von Getz, eines berühmten Richters und Gelehrten, verzichtet au f jede Unterscheidung von Teilnahm eform en und sagt in § 58 : »Haben mehrere zu einem strafbaren Zwecke zu­ sammengewirkt und ist die M itw irk u n g eines einzelnen entweder im wesentlichen durch seine Abhängigkeit von einem andern B eteiligte n ver­ anlaßt w orden oder im V e rh ä ltn is zu dem an­ dern von geringerer Bedeutung gewesen, so kann die S t r a f e ___ herabgesetzt werden.« D a s ist nicht in erster Lin ie der. objektive B e ih ilfe ­ gedanke, sondern der gute Gedanke der geringeren Schuld. W enn das norwegische Strafgesetzbuch nun glaubt, bei jedem P ara grap hen des Besondern T e ils schreiben zu müssen: »W er es bew irkt ooer dazu m it­ w irk t« , so ist das noch eine Unbehilflichkeit des P fa d ­ finders, die w i r vielleicht dadurch vermeiden können, daß w ir im Allgemeinen T e il sagen: auf den Unterschied der Teilnahm eform en kommt nichts an. D a s Zw eite ist das dänische Strafgesetzbuch. Es ist dadurch besser, daß es nicht im Besondern T e il die S chw erfälligkeit des norwegischen m itm acht. Aber auch es lockert im Allgemeinen T e il die Teilnahm eform en auf

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und verw andelt die rechtsstaatliche Schablone in fo l­ gende Regel: »•Die fü r eine Gesetzesübertretung aufgestellte S trafbestim m ung um faßt alle, die durch A ntrie b , R a t oder T a t m itg e w irk t haben. D ie S tra fe kann fü r den herabgesetzt werden, der n u r einen w eniger wesentlichen Beistand gewähren oder einen bereits gefaßten Vorsatz stärken w ollte, so­ w ie, wenn das Verbrechen nicht vollendet oder ein beabsichtigtes Verbrechen mißglückt ist.« S e h r interessant ist das italienische Strafgesetzbuch, das ja außerordentlich streng ist und den au to ritä re n Gedanken aufs schärfste durchführt. Auch es geht in A rtik e l 110 von einer Gleichheit aller M itw irke nde n aus. Es kennt keine Strafherabsetzung fü r Gehilfen, sondern sieht in A rtik e l 112 S trafschärfung fü r be­ stimmte gefährliche Form en der Teilnahm e vo r, die aber alle w illensm äßig bestimmt werden/ z. B . wenn die Z a h l der Teilnehm er der H and lung fü n f oder mehr be träg t/ oder fü r denjenigen, der das Zusammenwirken bei der strafbaren H andlung gefördert oder in Gang gebracht oder geleitet hat/ oder fü r denjenigen, der U n ­ tergebene zur Begehung der H and lung verleitet hat/ oder fü r oenjenigen, der einen M in d e rjä h rig e n unter 18 J a h re n oder eine kranke oder geistig m inderw ertige Person zur Begehung der H a nd lung verleitet hat. Ich w ill nicht sagen, daß w ir wieder unsere L inie ändern sollen, indem w i r uns jetzt Ita lie n anschließen/ ich möchte n u r denen, die das A lte ungern aufgeben, den A bsprung erleichtern, indem ich zeigen w ollte, daß er in anderen Ländern schon mehrfach m it E rfo lg getan worden ist, und zw ar von Ländern, die uns m it ih re r Rechtsauffassung sonst nahe stehen. Professor D r . Dahm (K ie l): Z u den Ausführungen von H e rrn Professor Mezger möchte ich folgendes sagen: D e n ersten Absatz des jetzt vorliegenden E n t­ w u rfs halte ich fü r sehr glücklich. I n Z u k u n ft werden Untersuchungen darüber, ob A n s tiftu n g oder m ittelbare Täterschaft v o rlie g t, genau so m üßig sein wie heute E rörteru ngen über die Frage, ob die B e ih ilfe nach § 49 durch R a t oder T a t begangen worden ist. Ich gehe w e ite r davon aus, daß eine besondere Bestimm ung fü r B e ih ilfe eingeführt werden soll. D ie meisten H erren sind ja der Ansicht, daß das Gesetz von B e i­ h ilfe sprechen soll, sei es in den Vorschriften fü r die Strafzumessung, sei es in einer besonderen B estim ­ mung. W enn das der F a ll ist, muß man aber näher angeben, was B e ih ilfe ist, sonst haben w i r wieder die ganzen Kontroversen, ob in der Strafzumessungslehre oder in Gestalt einer B eihilfetheorie, ist einerlei. D e r Vorschlag von H e rrn Professor Mezger scheint m ir bedenklich, auch dann, wenn die Fassung des P a r a ­ graphen verändert und der subjektive Gesichtspunkt vor hm objektiven gestellt w ird . Ic h möchte doch v o r­ schlagen, daß m an auch hier m it dem Gedanken des W illensstrafrechts E rnst macht und eine re in subjektive B estim m ung vorsieht. D as neue Strafgesetzbuch muß doch bestimmte, einfache krim inalpolitische G ru n d ­ gedanken enthalten, und es kann diese Gedanken nicht stark genug zum Ausdruck bringen. Ic h könnte m ir also vorstellen, daß der Gedanke des W illensstrafrechts seinen Ausdruck findet im D orspruch, an verschiedenen S tellen im Allgemeinen und Besondern T e il, in der Unternehmensbestimmung, in der V o rs c h rift über die

B e ih ilfe , über die hier muß man sich wieder V e rw irru n g berechtigt objektive anderstellt.

Strafzumessung usw. Jedenfalls eindeutig ausdrücken und da rf nicht stiften, indem man scheinbar gleich­ und subjektive M erkm ale nebenein­

(Professor D r . M ezger: K u m u la tiv ! muß das P rim ä re sein!)

D e r W ille

Es entsteht aber doch der Eindruck einer gewissen Gleich­ berechtigung. D a s ist n u r eine Nuance. Aber das ob­ jektive M o m ent, der G ra d der äußeren B eteiligu ng, ist doch besser im Nahmen der norm alen Strafzumessung zu berücksichtigen, während ich in der B eihilfevo rschrift allein den subjektiven Gedanken hervorheben würde. Rcichsjustizminister D r . Gürtner: S o wie ich das B ild sehe, ist das, was H e rr Professor Mezger hinzu­ setzen w ill, einschränkend: » D u hast zw ar die T a t eines anderen n u r unterstützen wollen, du hast aber selber so viel zur V e rw irklichu ng des Tatbestandes bei­ getragen, daß ich das als das P rim ä re ansehe«. Professor D r . Dahm (K ie l): Ic h würde da rauf sagen: es ist vorgesehen, daß der Gehilfe dem T ä te r zum mindesten gleich bestraft werden kann. M a n kommt som it in der P r a x is ohnehin zum gewünschten E r ­ gebnis. Z u den A usführungen des H e rrn M in is te ria ld ire k ­ to rs Schäfer möchte ich folgendes sagen: Zunächst ein­ m a l scheint m ir , daß die fahrlässige A n stiftu n g schon nach geltendem Recht strafbar ist. D a s Reichsgericht hat allerdings bisher n u r von fahrlässiger B e ih ilfe zu vorsätzlich begangenen S tra fta te n gesprochen. D a das Reichsgericht aber keine Unterbrechung des Kausalzu­ sammenhangs anerkennt, so g ilt dasseibe fü r die fa h r­ lässige A n st i f t u n g zu vorsätzlich begangenen S t r a f ­ taten. D a s ist nicht w eiter gefährlich. D enn fü r die fahrlässige A n stiftu n g g ilt dasselbe w ie fü r die v o r­ sätzliche A n stiftu n g , nämlich daß sich die Schuld des T ä te rs auf eine konkrete T a t beziehen muß. W enn ein pa ar Leute ganz allgemein über die M öglichkeit der B e­ gehung von Verbrechen sprechen, so genügt es fü r die Annahme fahrlässiger A n stiftu n g nicht, daß jemand durch solche Gespräche angeregt w ird , eine S tr a f ta t zu begehen. V ie lm e h r muß der V o r w u r f begründet sein: D u , der A n stifte r, hättest d ir sagen können, daß jemand, der dieses Gespräch m ita n h ö rt, d a ra u fh in eine S t r a f ­ ta t begeht. Trotzdem ist der E in w a n d von H e rrn Geheimrat Kohlrausch nicht ganz leicht zu nehmen, v o r allem nicht der H inw eis a u f die M öglichkeit, daß jemand fahrlässig das Unternehmen einer strafbaren H a nd lung bewirkt. A u f der andern S eite ist es eine Ü bertreibung, wenn man sagt: D a s lä u ft au f die Regel h ina us: wer sickungebührlich benim m t, w ir d bestraft. D enn das U n te r­ nehmen, zu dem in dieser Weise fahrlässig angestiftet worden ist, muß au f die Begehung einer ganz bestimm­ ten, im Gesetz bezeichneten T a t abzielen, und die fa h r­ lässige A nstiftu ng w iederum muß sich a u f ein de rart konkretes Unternehmen beziehen, so daß w irklich kein Bedenken besteht. S o llte man hier eine besondere Regelung treffen, so kommen die alten Unterscheidun­ gen wieder, und w ir müssen wie heute A n stiftu n g und m ittelbare Täterschaft trennen. Z u m Schluß d a rf ich eine Bemerkung über das ita ­ lienische Strafgesetzbuch machen. Auch ich finde die

Regelung im italienischen Strafgesetzbuch an sich sehr eindrucksvoll. Aber ich habe aus der italienischen Rechtsgeschichte, die ich n äher kenne, den Eindruck, daß gerade diese Form en der Teilnahm e in I ta lie n auf einer jahrhundertelangen spezifisch italienischen T ra d i­ tion beruhen. D ie besonders schwere B estrafung des R ädelsfü hrers, , des m ittelbaren T ä te rs, die besondere Hervorhebung des A nstifters — all das h ängt m it der B ra v o p ra x is zusammen, die sich in der Renaissance und in noch älterer Z eit in I ta lie n herausgebildet hat. Gerade Anstiftung und Beihilfe sind Rechtsform en, bei deren Gestaltung die Volksanschauung eine besonders große Rolle spielt. D ie — im übrigen reichlich kasu­ istischen — iatlienischen Form en sind unserem Rechts­ empfinden nicht gemäß. Professor D r. Mezger (M ünchen): W as e r s t e n 8 das V erh ältnis zur » U n t e r n e h m u n g « betrifft, so bin ich der Aufassung, daß die Generalklausel »oder in anderer Weise dabei m itw irkt« durchaus m it unserm Unternehmensbegriff vereinbar ist, daß also hier eine innere Unstimmigkeit nicht vorhanden ist. W enn der Unternehmensbegriff festgelegt ist, dann geht er an dieser S telle in die W o rte »oder in anderer Weise m itw irkt« ein. Bezüglich des z w e i t e n Punktes ( v o r s ä t z l i c h e e r f o l g l o s e A n s t i f t u n g ) habe ich gestern schon gesagt: grundsätzlich fällt dieser Fall unter den er­ weiterten T äterbegriff, also unter die Generalklausel, wenn nicht im einzelnen Tatbestand — insow eit liegen m einer Ansicht nach die einzelnen Tatbestände ver­ schieden — die Frage bejaht w ird, daß es sich um bloße straflose V orbereitungshandlungen handelt. G ru nd ­ sätzlich gehört die vorsätzliche erfolglose A nstiftung zum U nternehm en. Ich w ürde es aber für richtig halten, hier eine S o n d e r r e g e l u n g i m A l l g e m e i ­ n e n T eil zu treffen, wie auch der Referentenentw urf das vorsieht. D a s kann gesetzestechnisch jederzeit ge­ schehen. D r i t t e n s : Hinsichtlich der fahrlässigen M itw ir­ kung an der erfolgreichen H andlung bin ich durchaus der Auffassung, der H err Sen atsp räsiden t Klee A u s­ druck gegeben h at: das sind Fälle, die unter die allgemeine Form el fallen und kriminalpolitisch im S in n e der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts d aru n ter fallen müssen. M eine vorherige, mehr ge­ fühlsm äßige Ä ußerung b at dam it eine greifbarere Ge­ stalt bekommen: gerade da braucht m an das V entil der belanglosen, geringfügigen fahrlässigen M itw irkung. D e r Richter soll an dieser S telle im m ateriellen S t r a f ­ recht d ara u f hingewiesen werden, daß er hier den Bogen nicht überspannen d arf. V i e r t e n s : D e r H inw eis auf die italienische Ge­ setzgebung erinnerte an italienische Novellen und O pern, in denen derjenige, der m it dem Geldbeutel dahinter steht und das Verbrechen veran laß t, fü r die italienische P h antasie offenbar eine ganz feste F ig u r geworden ist. Sicher ist sie aus dem Leben entnommen,' vielleicht h ängt sie m it gewissen Tem peram entszügen des I ta lie ­ ners besonders zusammen. I n Deutschland sind in der Vergangenheit in der Gesetzgebung keine Tendenzen hervorgetreten, den V erleiter besonders m it höherer S tra fe zu bedrohen, und w ir haben wohl keinen A n­ laß, aus sympathischen E rinnerungen an diese italie­

nischen D arstellungen nun auch unsererseits etw as B e ­ sonderes d arüber in das Gesetz aufzunehmen. F ü n f t e n s : D a s Hinzufügen des subjektiven M om ents bei der Beihilfe, ist bei m ir lediglich als E in ­ schränkung gedacht, wie ich vorhin auch an Beispielen darzustellen versuchte. Solche Fälle, in denen w ährend der Entwicklung der T a t die geplante Hilfe sich objektiv so in den V ordergrund d rän gt, daß sie die ganze T a t um faßt, möchte ich nicht m ehr gern unter die F o rm der Beihilfe bringen. D ieser Zusatz ist weniger logisch als psychologisch gedacht,' er hat auch symptomatische Bedeutung, indem er dem Richter sagt, daß in diesen Fällen auch an der W illensrichtung der bloßen B e i­ hilfe erhebliche Zweifel bestehen. Ein solcher m ehr symptomatischer Zusatz ist für die künftige P r a x is ein guter und greifbarer A nhaltspunkt. W ir dürfen uns nicht allzusehr d aran stoßen, daß das aus rein logisch-formalen G ründen eigentlich in ein W illens­ strafrecht nicht gehört, wie ich im m er der Auffassung bin: w ir sollen kräftige Schritte nach vorn in der neuen Richtung tun, nicht aber alles bis auf die letzte logische Spitze treiben. A us praktischen G ründen werden w ir dem Richter sagen: wenn nach der objektiven S eite so weit über das, w as sich das Volksbewußtsein unter B eihilfe vorstellt, hinausgegangen ist, dann soll diese gesetzlich festgelegte M ilderung nicht m ehr Platz greifen. Praktisch kann ja wohl kaum irgendein Schaden dabei entstehen. Reichsjustizminister D r. Gärtner: Auch ich bin nicht der M einung, daß diese italienischen Vorstellungen in unserm Strafgesetz Ausdruck finden sollten, wenngleich ich nicht glaube, daß die F ig u r des maestro in Deutsch­ land nicht vorkommt. I n unserer Unterweltssprache heißt das »B oß«. D a s eine ist ohne weiteres klar: w er wie H err Professor D ah m fü r die Reinheit der Idee kämpft, m uß auf die Beseitigung der W orte: »nur Hilfe leistet« Gewicht legen. Professor D r. Dahm (Kiel): Ich bin gegen jede dok­ trin ä re Überspitzung einer Idee. Aber ich halte diesen Zusatz fü r überflüssig, weil w ir in der P ra x is die Möglichkeit haben, hier vernünftig zu entscheiden. Reichsjustizminister D r. Gärtner: Gegen diese M e­ thode der B ew eisführung habe ich nichts einzuwenden. Sen atsp räsiden t Professor D r . Klee (B erlin): D ie vorhin angeführten Beispiele einer n u r fahrlässigen M itw irkung haben in m rr doch das Bedenken erweckt, ob es nicht zu weit geht, wenn m an die fahrlässige M it­ w irkung am Unternehmen überhaupt nicht unter S tra fe stellt. W enn jemand in der S p h ä re der W il­ derer sagt: »Dem Förster gebührt schon lange eine Kugel«, und er hätte sich bei seiner K enntnis der psy­ chologischen Einstellung eines M itanwesenden sagen müssen, daß dieser d ara u s die Konsequenz ziehen und dem Förster tatsächlich eine Kugel durch den Kopf schießen w ird, dann ziehe ich aus diesem Beispiel den Schluß, daß eine solche fahrlässige M itw irkung an einem Unternehm en unter S tra fe gestellt werden m uß. Krim inalpolitisch kann es übrigens bleichgültig sein, ob nun der mitanwesende W ilderer wirklich dem Förster die Kugel durch oen Kopf jagt oder nicht/ auf jeden F all ist der Förster, ist der Rechtsfriede überhaupt durch eine solche Ä ußerung gefährdet. W er eine V er­ suchshandlung in dieser R ichtung begeht, muß bestraft

werden,' es ist nicht einzusehen, w a ru m der Betreffende n u r bestraft werden soll, wenn, der Förster w irklich die K ugel bekommt, denn er hat den V o r w u r f auf sich ge­ laden, auch wenn es nicht zur Schießerei kommt. Ic h w ürde also aus der K o m b in a tio n des T a tb e g riffs und des T ä te rb e g riffs die Konsequenz ziehen, allgemein zu sagen: »ist zu bestrafen«. A lle rd in g s kann ich m ir auch Fälle vorstellen, in denen es als eine Überspannung er­ scheinen würde, von einer fahrlässigen M itw irk u n g bei einem Unternehmen zu sprechen. Aber fü r diese Fälle h a t ja H e rr Kollege Mezger die Klausel vorgesehen, daß geringfügige B e te ilig u n g straflos bleiben soll. Ob m an das nun hier oder bei den Strafzulassungsgründen regelt, ist eine m ehr technische Frage/ darüber lä ß t sich streiten. W a s die Ita lie n e r b e trifft, so b in ich auch nicht da­ fü r , die Kasuistik Ita lie n s zu übernehmen. D ie I t a ­ liener haben im m e r sehr zur Kasuistik geneigt/ das alte italienische Strafgesetzbuch hatte eine unglaubliche Kasuistik in der Strafzumessung und e rin n e rt manch­ m a l an die leges barbarorum , die das S tra fm a ß nach der Zentim eterlänge der Verletzung abstuften. D as lie g t uns selbstverständlich nicht, denn w i r w ollen gene­ relle S tra fe n aussprechen. Aber der Gedanke des A n ­ fü h re rs, des R äde lsführers ist nicht re in italienisch, wenn auch die italienischen Verhältnisse — M a ffia usw. — es m it sich gebracht haben, daß dieser Gedanke d o rt besonders Plastisch erfaßt w urde. Auch w ir haben den B e g riff des R äde lsführers im geltenden Recht beim Landftiedensbruch und beim A u fru h r. Es ist ein durch­ aus deutscher Gedanke, daß der R ädelsführer besonders stra fw ü rd ig ist. D a s hä ngt m it den Verhältnissen des Lebens zusammen, die letzten Endes bei allen V ölkern die gleichen sind. Ic h b in nicht d a fü r, das in kasuistischer F o rm hervorzuheben/aber es könnte vorbehalten bleiben, ob das nicht bei der Strafzumessung eine R olle zu spielen hat. A n sich ist m ir die R ichtung des italienischen Strafgesetzbuches sehr sympathisch insofern, als es bei der R ädelsführung nicht eine S tra fm ild e ru n g , sondern im Gegenteil eine S tra fv e rs tä rk u n g vorsieht. D ie A usführungen des H e rrn Professors D a h m scheinen m ir eine Unterstützung fü r den Gedanken zu sein, daß die Bestimm ungen über B e ih ilfe , die H e rr Professor Mezger im Zusam m m hang m it dem erwei­ terten T ä te rb e g riff einführen w ill, eben n i c h t hierher, sondern in die S tra fzu m e ffu n g gehören. M i t H errn Professor D a h m b in ich durchaus der M e in u n g , daß nach der Einstellung unseres nationalsozialistischen S tra fte c h ts der K ern die B etonung des verbrecherischen W ille n s , der verbrecherischen Energie ist und in den V o rd e rg ru n d gerückt werden m uß/ das andere gehört in die Strafzum effungsbestim m ungen. V e rfä h rt man so, dann würden letzten Endes alle Bedürfnisse, die H e rr Professor Mezger beftiedigen w ill, auch noch be­ frie d ig t werden/ es w ürde aber so vermieden werden, w as ich nicht gern sähe, daß nun gerade die F o rm der B e ih ilfe besonders herausgehoben w ird . S ondern das muß meines Erachtens auch in den allgemeinen Ge­ sichtspunkten untergehen, die hier maßgebend sind. S o llte diesem S ta n d p u n kt nicht beigetreten werden und soll es aus gewissen psychologischen Gründen und m it Rücksicht a u f das R ichtertum an dieser S telle ge­ schehen, wie H e rr Professor Mezger es vorschlägt, so möchte ich m it ih m auch energisch an der K o m b in ation von objektiv und subjektiv festhalten. Es ist durchaus

ric h tig , daß derjenige, der bei einer verbrecherischen H and lung den animus socii ha t, auch im Volke ganz anders angesehen w ird und o ft auch eine viel w e ite r­ gehende verbrecherische T ä tig k e it entfaltet. D a s ist in W a h rh e it eine B etonung des subjektivm Gedankens. D enn w er z. B . die Person, die genotzüchtigt werden soll, festhält und sich auch v ö llig an der Tatseite be­ te ilig t, entfaltet gerade dadurch einen verbrecherischen W ille n . In s o fe rn ist es m ir sehr sympathisch und halte ich es fü r notw endig, h ie r zu kombinieren. W ir haben z. B . in G ro ß -B e rlin v o r nicht langer Z e it den F a ll erlebt, daß K aufleute, die einen Einbruch vorge­ täuscht haben, um die Versicherungssumme zu bekom­ men, sich zwei Banden engagiert haben, die sich dann an der T ü r des Hauses getroffen und da rum gestritten haben, w er nun eigentlich die Sache machen und den G ew inn einstecken soll. Diese Leute haben na türlich einen animus socii, denn sie w urden von den K a u f­ leuten fina nziert, die sich des Versicherungsbetruges schuldig machen w ollten und auch gemacht haben. Es w ürde dem Rechtsgefühl nicht entsprechen, wenn diese Leute als bloße Gehilfen angesehen w ürden, denn sie haben das ganze Unternehmen bewerkstelligt. W enn w ir es so machen w ollen, wie H e rr Professor D a h m w ill, und die subjektive (Seite betonen, dann würde die S tre itfra g e des Unterschiedes zwischen Täterschaft und B e ih ilfe auftauchen, und in V erb in dun g d a m it auch die Frage, ob der H elfer m ild e r zu bestrafen ist. D em muß a u f alle Fälle vorgebeugt werden. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): D en A u s­ führungen des H e rrn M in is te ria ld ire k to rs Schäfer pflichte ich bei, wonach dann stra fbar sein w ürde: V o r ­ sätzliche erfolglose A n stiftu n g , fahrlässige erfolgreiche A nstiftu n g und fahrlässige B e ih ilfe . W enn H e rr P r o ­ fessor Kohlrausch a u sfiih rte : D a s mag ru h ig stra fbar bleiben, denn in der M ehrzahl der Fälle w ird es nicht zu einer S tra fe kommen können, w e il es an der B e ­ w eisbarkeit fehlt, so habe ich dagegen die größten Bedenken rechtspolitischer A r t : Es ist nicht angängig, daß m an theoretisch einen größeren Komplex von S t r a f ­ tatbeständen fü r strafbar e rklä rt, in der Voraussicht, daß es in den meisten Fällen ja doch nicht zu einer B estrafung kommen kann. D a s ist dem Ansehen der Rechtspflege abträglich und fü h rt auch zu einer großen Unsicherheit im Rechtsverkehr. Ic h würde lieber eine Sonderregelung vorschlagen, daß der eine oder der andere von den erwähnten drei Komplexen fü r straflos e rklä rt würde. Käme die F o rm u lie ru n g , die H e rr Professor Mezger fü r die Täterschaft vorschlägt, zur Annahme, dann wären die Bedenken behoben, die ich heute frü h geäußert habe. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: M a n d a rf a lle r­ dings den Bereich der S tra fb a rk e it nicht in der H o ff­ nung erw eitern, daß sich in dem erweiterten B ezirk n u r sehr'wenige Fälle nachweisen lassen werden. Es kommt im m er d a ra u f an, ob im einzelnen F a ll eine Fahrlässig­ keit v o rlie g t oder nicht. Ic h kann z. B . einem guten Bekannten sagen, wenn ich eine D u m m h e it in irgend­ einem Buche lese: das Buch sollte man dem A u to r um die O hren schlagen, und ich möchte wissen, ob es einen Richter in Deutschland gäbe, der mich der fahrlässigen A nstiftu ng schuldig spräche, wenn der Bekannte nun das w irklich täte. 'Andererseits aber kann der F a ll auch

so liegen, baß m an von solchen D in g e n v o r gewissen Leuten nicht sprechen bars, und zw ar da nicht, wo da­ durch eine G efährdung des Rechtsfriedens in den Bereich des M öglichen gerückt w ird . Ic h d a rf also nicht in einer Unterweltskneipe von einer ausbaldowerten Sache v o r Leuten reden, die schon bei der Nennung der H ausnum m er den Entschluß fassen, das D in g zu drehen. D enn d a rin könnte eine fahrlässige Gefährdung des Nechtsfriedens gesehen werden. M i t diesen W orte n w ill ich mich fü r meine Person aber nicht zu der M a te rie selbst äußern. Professor D r . D a h m (K ie l): W enn H e rr Professor Mezger durch E in fü h ru n g einer B estim m ung fü r die geringfügige Fahrlässigkeit ein V e n til schaffen w ill, so bedarf das noch einer grundsätzlichen E rö rte ru n g . Z u ­ nächst bestehen gewisse Bedenken dagegen, daß man die Grenzen der S tra fb a rk e it hier und anderswo sehr w eit zieht und m it unbestimmten B e griffen arbeitet. Doch können w ir hier n u r die materiell-rechtliche S eite der D in g e ins Auge fassen. D e r S atz: nulla poena sine lege und die d a m it zusammenhängende H erausarbeitung scharfer begrifflicher Grenzen findet im heutigen Recht sein prozessuales Gegenstück im Le g a litä tsp rin zip . I n dem M aße, in dem w ir diesen Satz auflockern, werden w ir später beim Prozeßrecht den umgekehrten Weg ein­ zuschlagen haben/ w ir werden das Le g a litä ts p rin z ip preisgeben müssen, w ie das durch die Gesetzgebung in gewissem Um fange auch schon geschehen ist. D e r O r t fü r solche »V entile« scheint m ir bas Prozeßrecht zu sein. Selbstverständlich ist d a fü r zu sorgen, daß nicht ein W ust von gleichgültigen und belanglosen D inge n v o r den R ichter gezogen w ird . Grundsätzlich dü rfte es unserer Z e it und der politischen und weltanschaulichen Lage durchaus entsprechen, daß m an die scharfen be­ grifflichen Grenzen bis zu einem gewissen Grade p reis­ g ib t und w as insow eit verloren geht, durch die Sicher­ heit des Rechtsempfindens und der Staatsgesinnung ersetzt. Professor D r . R a g le r (B re s la u ): Anknüpfend an das letzte möchte ich davor w arnen, hier den Rahmen zu überspannen und da m it sich zu trösten: Im Prozeßrecht werden w ir d a fü r sorgen, daß doch kein Unglück geschieht. D a s materielle S tra fre c h t muß selbst bestimmte Begrenzungen bringen. W enn w ir jetzt unter dem Eindruck stehen, daß die S tra fb a rk e it etwas zu w eit ausgedehnt werde, so hängt das d a m it zusammen, daß w ir uns fü r das W ille n s p rin z ip entschieden haben. M i t dieser Entscheidung ist unserer Frage schon p rä ju diziert. D a g ib t es dann kein Zurück mehr, da müssen w ir eben durchhalten. W o h l aber können w ir gewisse Bremsen anlegen. Heute morgen verwies ich bereits auf § 32 c, wo die fahrlässige uno auch die vorsätzliche A n ­ stiftung als delictum sui generis statuiert sind. D a s ist schon eine solche Bremse. A u s dem »Unternehmen« w ird hier bereits ein Ausschnitt herausgenommen und einer Sonderregelung unterzogen. § 32 c bedeutet schon einen Abstrich vom Unternehmungsbereich. D ie Bremse w ird allerdings in dem Augenblick entwertet, wenn w ir Verbrechen und Vergehen usw. nicht mehr unterscheiden/ denn § 3 2 c ha t sich gerade a u f Verbrechen spezialisiert. I m übrigen soll der 93egriff der fahrläsigen M i t w i r ­ kung aufrechterhalten bleiben und sich v o ll auswirken. D ahe r ist es n u r b illig , das, w as H e rr Professor Mezger in seinen Vorschlägen vorgekehrt hat, daß nä m ­ lich bei g e ringfü gige r B e ih ilfe eine S tra fm ild e ru n g

und bei der fahrlässigen B e ih ilfe die Möglichkeit der S tra flo sig ke it vorgesehen w ird , in unsere Bestim m un­ gen aufzunehmen. A n und fü r sich ist die Bestrafung der fahrlässigen A n stiftu n g als fahrlässige m ittelbare Täterschaft durchaus berechtigt. D enn m an soll nicht m it dem Feuer spielen. W e r eine solche K a u sa litä t an­ gestoßen hat, soll auch fü r die Konsequenzen einstehen. Z u der Frage, wie die B e ih ilfe fo rm u lie rt werden soll, muß ich bekennen: meiner Idee steht der Mezgersche Vorschlag nicht entgegen. M a n muß zweierlei' unter­ scheiden: Entweder hatte der Helfer n u r einen Unterstützungsvorsah/ geht er bei der A u sfü h ru n g über die Unterstützungstätigkeit wissentlich hinaus, dann hat er den Unterstützungswillen zugunsten des T ä te rw ille n s aufgegeben, oder er hat irrtüm licherw eise die V e r­ ursachung herbeigeführt/ er hat gemeint, noch Gehilfe zu sein, hat aber in W irklichkeit den E rfo lg verursacht (z. B . glaubte er nicht, daß die elektrische Leitung, als er probeweise a u f den K n o p f drückte, eine Explosion her­ beiführen werde), dann hat er objektiv so viel getan, daß eine M ild e ru n g hier fü r ihn kaum angebracht ist. I n dem ersten Falle würde sich die objektive K orrektur von selbst ergeben. Demnach ist die objektivierende E in ­ schränkung von Professor Mezger nach beiden Seiten h in innerlich berechtigt. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a w ir jetzt die Pause eintreten lassen müssen, möchte ich dieses Thema noch zu Ende bringen. D a s halte ich fü r möglich/ denn eine Ü berproduktion neuer Gedanken dazu ist nicht mehr wahrscheinlich. W i r hätten uns n u r noch kurz zu be­ schäftigen m it dem, was in § 32 des Referentenentwurfs steht. Eine weitere Frage, die zw ar schon be rührt wurde, bedarf noch einer gewissen K lä ru n g . D a s ist die er­ folglose A nstiftu ng. D ie Behandlung der erfolglosen A n stiftu n g im Strafgesetzbuch kann au f zweierlei Weise eschehen: Entweder m an kann sie m it einer zum geachten Verbrechen relativen S tra fd ro h u n g versehen — so geht der E n tw u r f v o r — , oder man kann sie nach dem M uster des Duchesne-Paragraphen m it einer selbständigen S tra fd ro h u n g belegen. D a s w a r in den früheren E n tw ü rfe n der F a ll. Es wäre erwünscht, wenn sich die H erren dazu äußern würden. (Pause von 13 bis 16 U h r.) Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: M eine Herren, wenn w ir die Absicht verwirklichen wollen, die Berichte zum Thema 5 entgegenzunehmen, dann ist vielleicht eine leise E rin n e ru n g gerechtfertigt, m it der Z e it öko­ nomisch umzugehen, soweit es sich um das Thema 4 handelt. Ic h hatte noch einige S pezialfragen au f die Seite gelegt. D ie erste w a r die der erfolglosen Anstiftung. Im 'a llg e m e in e n ging die M e in ung dahin, die erfolg­ lose A nstiftu ng in einem besonderen S trafp a ra g ra p h e n zu regeln, etwa so, wie es § 32c vorschlägt, oder nach dem V o rb ild des Duchesne-Paragraphen. D e r zweite P u n k t ist das, was im E n tw u rf im § 32 und in t § 31 steht. I n § 31 heißt es: » D ie S tra fb a r­ keit des A nstifters und des Gehilfen ist unabhängig von der S tra fb a rk e it dessen, der die T a t ausführt«. D a s ist eigentlich überflüssig. D a s fä llt weg. (Professor D r . Klee: Ic h habe Bedenken!) W i r wollen da ra u f zurückkommen.

B e i der notwendigen Teilnahm e w ürde ich persön­ lich — ich sage es ganz unverbindlich — auf dem S tand pun kt stehen, daß eine gesetzliche Regelung über­ haupt nicht notwendig ist, sondern daß man da m it den Ergebnissen der Rechtsprechung auskommen kann, ge­ nau wie bisher. D ie Fälle der notwendigen Teilnahm e liegen nicht ganz gleich. Also der F a ll des angestifteten Wucherers, der ein D a rle h n geben soll, liegt etwas anders w ie der F a ll der angestifteten K upp le rin. Ich laube, m an sollte es im Gesetz nicht regeln. W enn ja, ann bitte ich um eine Äußerung zu den Vorschlägen, die in einem der Referate stehen. Professor D r . Mezger (M ünchen): I m § 3 2 c (»er­ folglose A n stiftu n g « ) möchte ich entschieden d a fü r sein, wie es auch vorgesehen ist, die S tra fe zu relativisieren, also an das jew eils in Frage stehende Verbrechen anzu­ passen. D ie B estim m ung des § 49 a des geltenden Strafgesetzbuchs hat etwas sehr Unorganisches und fü h r t in Einzelfällen o ft zu sehr m erkwürdigen K on­ sequenzen. Ic h glaube, daß es im Wesen der Sache liegt, daß sich das V erleiten und das Anerbieten nach den in Frage stehenden Verbrechen be urte ilt. D a s steht auch durchaus in E inklang m it der Grundanschauung vom W illensstrafrecht. D a s wesentliche ist eben, wohin sich der W ille bewegt. § 31 scheint m ir nach dem jetzigen S tand pun kt ent* behrlich zu sein. Z u § 32 w ürde ich mich durchaus der Fassung des Referentenentw urfs anschließen und zwischen den straf­ begründenden und im übrigen den strafverschärfenden, strafm ildernden und strafausschließenden Eigenschaften unterscheiden. B e i den ersten hätte die vorgesehene Unterscheidung (Satz 1 und Satz 2) einzutreten. Es genügt, wenn die strafbegründende Eigenschaft bei einem vorhanden ist/ aber derjenige, der außerhalb des Normenkreises steht, also etwa der Nichtbeamte beim B e ­ am tendelikt, ist m ild e r zu bestrafen, w e il er geringeren P flichten untersteht. B e i den drei übrigen Gruppen kommt es auf die P erson des einzelnen an. D as letzte w a r die n o t w e n d i g e T e i l ­ n a h m e . D a bin ich der M e in u n g , daß die Recht­ sprechung hier die richtigen Wege finden muß und finden w ird , daß also keine B estim m ung in das Gesetz hineinkommen soll. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Überflüssig zu sagen, daß man im § 32 das W o r t » M itw irk u n g « ge­ brauchen muß, nicht B e te ilig u n g und Teilnahm e, son­ dern ü b erall: D ie S tra fb a rk e lt aller M itw irke nde n usw. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): M i r ist sehr zweifelhaft, ob, wenn w ir den B e g riff der M i t w i r ­ kung n u r nach Abs. 1 des Vorschlags des H e rrn Reichs­ m inisters definieren, überhaupt noch Bestimmungen über die Sonderverhältnisse der Teilnehm er in den §§ 31 und 32 notw endig sind. Meines Erachtens ist gerade das P rin z ip der strafrechtlichen Selbständigkeit der B eteiligte n in dieser F o rm u lie ru n g des H errn Reichsministers aufgestellt. D a h e r brauchten w ir an und fü r sich, wenn w ir n u r Abs. 1 ins Auge fassen, überhaupt keine Bestim m ung, wie w ir sie im Refe­ rentenentw urf der §§ 31 und 32 haben. N u n ist aber von H e rrn Professor Mezger v o r­ geschlagen worden, einen Abs. 2 anzugliedern. Ich möchte d a ra u f aufmerksam machen, daß der B e ih ilfe ­

begriff, den w ir im Abs. 2 einführen, ein anderer ist als derjenige in Abs. 1. I n Abs. 1 erscheint die B e i­ hilfe als eine F o rm der M itw irk u n g . D e r Gehilfe w ird direkt in Beziehung zu dem T a te rfo lg gesetzt. I m Abs. 2 geschieht das nicht, sondern da haben w ir wieder eine A ufnahm e der akzessorischen Q u a litä t des Teilnehm ers in bezug auf diesen typischen Gehilfen, die w ir vermeiden und abschaffen w ollten. D enn in Abs. 2, wie er von Professor Mezger fo rm u lie rt ist, steht, daß B e ih ilfe d e r leistet oder Gehilfe d e r ist, der die T a t eines anderen unterstützt. W i r haben also hier das akzessorische P rin z ip . Haben w ir es aber und w ollen w ir Abs. 2 aufnehmen, dann müßten w ir natürlich auch eine Sonderbestimmung ä la § 32 des R eferentenentwurfs haben, aber n u r in bezug auf den Gehilfen, denn in bezug a u f die anderen Ä iln a h m e form en brauchen w i r sie nicht, w e il nach Abs. 1 der F o rm u lie ru n g des H e rrn Reichsministers die Selbst­ ständigkeit der Teilnehm er festgestellt ist. D a s würde systematisch höchst mißlich sein. W i r w ürden dem P rin z ip der Selbständigkeit der M itw irk u n g , das w ir im Abs. 1 aufgestellt haben, im Abs. 2 un treu werden, und diese Untreue w ürde noch ganz besonders in E r ­ scheinung treten, wenn w ir hier im § 32 bei den be­ sonderen Eigenschaften allein den Gehilfen berücksichtien w ürden. D a s ist der G ru n d , der mich veranlaßt, a fü r einzutreten, daß der Gedanke von H e rrn P r o ­ fessor Mezger nicht hier an dieser S te lle in diesem systematischen Zusammenhang erscheint/ das w äre ein B ruch m it unserer Äuffassung von der Selbständig­ keit des Teilnehm ers. D e r Gedanke des Abs. 2 muß also seinen Ausdruck bei den Strafzumessungsregeln finden/ hier könnte ein geringerer G ra d der B e te ili­ gung als M ild e ru n g s g ru n d anerkannt werden. D a s wäre vorzubehalten, bis die Referate über die S t r a f ­ zumessung erstattet sind. Ic h halte es vom S ta n d ­ punkt des einheitlichen Systems nicht fü r ratsam , zwei verschiedene Gehilfen zu bringen, in Abs. 2 in akzesso­ rischer, in Abs. 1 in der F o rm selbständiger V e r­ antw ortlichkeit. W i r sind fro h darüber, daß m Abs. 1 m it dem Grundsatz oer Akzessorietät gebrochen ist/ jeder soll n u r fü r das, was er selber tu t, v e ra n tw o rt­ lich sein, er soll nicht erst auf dem Umweg über die Schuld eines anderen verantw ortlich gemacht werden. D a s haben w ir in Abs. 1 sehr schön herausgebracht. Abs. 2 bricht d a m it. U nd nun w ird dieser B ruch noch mehr ins Auge fallen, wenn w ir m it Bezug aus den Gehilfen des Abs. 2 § 3 2 noch die besonderen Eigen­ schaften des Gehilfen einschalten w ürden. D ie notwendige Teilnahm e! W enn w ir , w ie w ir es getan haben, in Abs. 1 einen allgemeinen M i t ­ w irkun gsbe griff aufstellen und jeden Teilnehm er zu dem T a te rfo lg in bezug setzen, ist in der T a t jede Bestimm ung über die notwendige Teilnahm e über­ flüssig. D a n n regelt sich die Sache, w ie ich es fü r richtig gehalten habe, dahin, daß der A n stifte r zu seiner eigenen Begünstigung straflos ist. D a n n w ird er nicht mehr als Teilnehm er zur Begünstigungshand­ lung des Begünstigers angesehen werden können, son­ dern man w ird ih n in direkte Beziehung zu dem B e ­ günstigungserfolg setzen. Dieser Begünstigungserfolg ist wegen des Selbsterhaltungstriebes m it Rücksicht auf seine Person straflos. Ic h halte es deshalb fü r sehr glücklich, daß w ir diesen M itw irk u n g s b e g riff gefunden haben. D a n n brauchen w ir uns über die notwendige

Teilnahm e nicht m ehr auszulasten. Ic h gebe zu, daß noch einzelne Unebenheiten vorhanden sind, die aber im anderen Teile des Gesetzes geregelt werden müßten. W enn z. B . der andere hineingelegt w ird und m an d a ra u f ausgegangen ist, jemandem eine Falle zu stellen, dann müssen w ir das irgendw ie im Besonderen T e il als strafbaren Tatbestand form ulieren. A ber fü r die Fälle w ürde Abs. 1 ausreichen, daß etwa ein B eam ter von einem Gefangenen dazu gebracht w ird , seine A m ts ­ pflicht zu verletzen und ihn zu befreien. H ie r ist etwas Überschießendes, dem w ir gerecht werden müssen da­ durch, daß w ir den befreiten Gefangenen nicht etwa n u r in bezug zu dem B efreiungserfolg selber setzen, insow eit ist er straflos. S o w e it er einen Beam ten dazu gebracht hat, ih n p flic h tw id rig zu befreien, ist ein Uberschuß da/ der Gefangene w irk t doch aber auch bei dem D e lik t m it, das der Beamte begeht, und in ­ soweit ist er strafbar. Es ist p rin z ip w id rig , jemanden straflos zu lasten, wenn er den E rfo lg selbst herbei­ fü h rt, ihn aber, wenn er den E rfo lg durch einen ande­ ren herbeigeführt hat, d a fü r aufkommen zu lassen. D a s halte ich fü r s in n w id rig . Ic h brauche das hier aber nicht mehr zu unterstreichen, denn die glückliche Fassung des Abs. 1 e rü b rig t meines Erachtens alle diese W eiterungen. W i r brauchen keine B estim m ung über die notwendige Teilnahm e im Gesetz. Erfolglose A n stiftu n g scheint m ir an sich von u n te r­ geordneter Bedeutung zu sein. W ie m an den M a n n bestrafen w ill, ob eventuell nach § 49 a, oder ob m an die S tra fe an die Versuchsstrafe des Verbrechens an­ schließt, das er im Auge hat, laste ich dahingestellt. Ic h gebe H e rrn Professor Mezger zu, daß das letztere systematisch bester und schöner ist. Ic h möchte dann a u f den I n h a l t dieses P ara grap hen noch eingehen. Ic h weiß nicht, ob es genügt, wenn hie r steht: »wenn jemand einen anderen zu einem Verbrechen zu verleiten sucht«. W i r haben heute v o rm itta g den schönen F a ll m it den W ild e re rn gehört, die in Gegen­ w a rt irgendeines anderen gleichgesinnten Menschen da­ von sprechen, daß der Förster eine Kugel verdiene. W i r w aren uns schließlich einig geworden, daß die Leute, wenn ein anderer das gehört hat, sich hätten sagen müssen, daß der vielleicht der geeignete M a n n ist, um w irklich dem Förster die K ugel in den K o p f zu jagen, und daß sie stra fw ü rd ig sind unter dem Gesichtspunkt des Bruches des Rechtsfriedens. W ir w aren w eiter darüber einig, daß auch, wenn der D r itte a u f G ru n d dieses Geredes bloß zum Versuch schreitet, S tr a f b a r ­ keit gegeben ist. W ie nun, wenn er ga r nichts tut? A ber das ist doch eine sehr gefährliche Ä ußerung von diesen Leuten gewesen. Es hätte dazu führen können, daß ein frevelhafter M o rd begangen wurde. Also auch hier ist der B ruch des Rechtsfriedens herbeigeführt worden, die G efahr ist da gewesen. I n einer öffent­ lichen Schankwirtschaft d a rf m an solche W o rte nicht sagen, daß der Förster eine K ugel in den K o p f haben muß. M a n weiß ja nicht, ob nicht vielleicht bei dem andern die S a a t nach einigen Wochen aufgeht. H ie r ist aber m it dem A nstiftu ngsbe griff sehr schwer zu operieren. W enn der Betreffende gleich hingeht und tötet, dann ist es A n stiftu n g . A ber nach einigen Wochen fehlt es an dem E rfo rd e rn is , daß in bezug au f die konkrete T a t der Anstiftungsvorsatz oder auch n u r Fahrlässigkeit der A n s tiftu n g vo rlie g t. M a n hätte sich eben sagen müssen, daß der M a n n unter Umständen

gleich zur T a t schreiten würde. W enn er das erst nackeinigen Wochen tu t, dann fehlt zw ar nicht die K ausa­ litä t, aber subjektiv doch die Fahrlässigkeit. Um solche Fälle zu treffen, in denen der Betreffende nichts tu t, würde ich an die Bestimmungen unseres Strafgesetz­ buches anknüpfen, in denen davon die Rede ist, daß öffentlich v o r einer Menschenmenge oder schriftlich zu einem Verbrechen aufgefordert w ird . Aber hier ist es nicht v o r einer Menschenmenge geschehen. Ich w ürde es genügen lasten, wenn jemand so etwas öffentlich in einem Lokal, in das Leute kommen können, Leute aller A r t und jeder Gemütsverfassung, sagt. M a n könnte es so fassen: wenn jemand anreizt, und mag es auch n u r fahrlässig sein, etwas derartiges zu tun , oder wenn er ein Verbrechen verherrlicht. D a s könnte vielleicht ein besonderer Tatbestand werden. Ic h möchte n u r die Aufmerksamkeit d a ra u f richten, daß das, was § 32 c g ib t, die strafw ürdigen Fälle nicht ganz erschöpft. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Habe ich das ric h tig verstanden? — Abs. 1 der heute von m ir u n ve r­ bindlich vorgelegten F o rm u lie ru n g lautet: die fü r die T a t angedrohte S tra fe t r i f f t jeden, der die T a t begeht, zu ih r anstiftet, bei ih r h ilft, ..........oder in anderer Weise dabei m itw irk t. A lso: bei einem D e lik t sind Beam te und Nichtbeamte be teiligt, z. B . bei einer Unterschlagung oder Urkundenfälschung. N u n w ollen w i r doch alle, daß die beteiligten Beam ten aus dem höheren Strafgesetz bestraft werden, die Nichtbeamten aus dem norm alen Strafgesetz. I s t das g a ra n tie rt, wenn w i r zu Abs. 1 nichts w eiter sagen? (Professor D r . D a h m sK ie lft D a n n brauchen w ir doch eine ausdrückliche B estim m ung/ wenn sie nicht da ist, w ird er nicht bestraft, oder gleich dem B e ­ amten. M ild e re S tra fe kommt a u f keinen F a ll heraus! — Senatspräsident Professor D r . Klee fB e r lin f t E r ist ja auch m inder stra fw ü rd ig !) Professor D r . D ahm (K ie l): W enn keine a u sführ­ liche B estim m ung über die Teilnahm e an Sonderdelikten vorhanden ist, geraten w ir bei der A n stiftu n g des B e ­ amten durch einen Nichtbeamten in Schwierigkeiten. W enn n u r Abs. 1 vorhanden ist, kann m an zweifeln, ob der A n stifte r überhaupt hier bestraft w ird , oder ob er bestraft w ird wie der Beam te selbst. A u f keinen F a ll kommt das heraus, was w ir w ollen: daß er m ild e r bestraft w ird als der T ä te r. D a h e r brauchen w ir eine besondere Bestim m ung fü r die Teilnahm e am S ond er­ delikt. Ferner habe ich nicht ganz verstanden, w as es m it der doppelten Akzessorietät der B e ih ilfe a u f sich hat. D enn schon jetzt ist die B estrafung des Gehilfen von der Schuld des H au p ttä te rs unabhängig. Anderseits besteht aber ein sachlicher Zusammenhang zwischen B e ih ilfe und T a t jedenfalls dann, wenn die erfolglose A nstiftu ng oder die erfolglose B e ih ilfe nicht bestraft werden soll. D enn der H a u p ttä te r muß irgend etwas tun, d a m it überhaupt eine B e ih ilfe vorliegen kann. A ber es scheint m ir keine G efahr zu bestehen, daß der Gehilfe ohne ausdrückliche Bestim m ung n u r dann bestraft w ird , wenn der H a u p ttä te r schuldhaft handelt. W i r können also auf § 31 verzichten. Eine S ystem w idrigkeit lie g t nicht d a rin . W a s die notwendige Teilnahm e angeht, so kann ich mich n u r dem anschließen, w as H e rr Senatspräsident Klee soeben ausgeführt hat.

D a n n die versuchte A n s tiftu n g ! M i r ist im m er noch zw eifelhaft, ob w ir da eine ausdrückliche B estim ­ m ung brauchen. W ir gehen ja davon aus, daß der A n s tifte r dem T ä te r gleich ist, und daß auch derjenige bestraft w ird , der die strafbare H andlung u n te rn im m t, d. h. den W ille n , eine strafbare H andlung zu begehen, durch Handlungen zum Ausdruck b rin g t, die eine un­ m itte lb a re Gefährdung oder Verletzung des Rechts­ guts bedeuten. W enn jemand som it au f einen Geistes­ kranken einredet, er möge eine S tr a f ta t begehen, so könnte er bestraft werden. Ic h würde d a rin eine un­ m itte lb a re Gefährdung des Rechtsguts sehen. I n den übrigen Fällen aber besteht kein B e d ü rfn is fü r eine B e­ strafung schlechthin. W enn w ir den B e g riff des U n te r­ nehmens zugrunde legen, kommen w ir ohnehin zu ver­ nü n ftig e n Ergebnissen. D e r R ichter w ir d im Einzel­ falle zu fragen haben, - ob der andere »psychischen W iderstand« leistet. I n diesem Falle läge keine u n m itte l­ bare G efährdung des Rechtsguts vor. Redet aber der A n s tifte r auf einen Menschen ein, der n u r sehr schwachen psychischen W iderstand leistet, und ist sein Zureden sehr eindringlich, so lie g t d a rin bereits eine G efährdung des Rechtsguts. D a m it ist allen Bedürfnissen genügt. S o w e it man darüber hinausgehen w ill, kann man in den Besonderen T e il Bestimmungen über strafbare A ufforderungen und dergleichen hineinbringen. Eine a ll­ gemeine Bestim m ung über die versuchte A nstiftu ng brauchen w ir hier nicht. Reichsjustizminister D r . G ürtner: S ie haben sich in diesem Augenblick au f einen Weg begeben, den ich von Ih r e m S ta n d p u n k t aus fü r sehr gefährlich halte. Is t der M a n n , auf den eingeredet w ird , ein zugänglicher Mensch, so soll eine unm ittelba re G efährdung des Rechtsgutes vorliegen. I s t er aber kein zugänglicher Mensch, so soll eine un m ittelba re Gefährdung nicht ge­ geben sein. Ic h sehe h ie r eine E rfolgsvorstellung; W enn w i r den U nternehm ensbegriff auf die A nstiftu ng schlechthin übernehmen, brauchen w ir a a r keine B e­ stim m ung. D e r Gedanke, etwas besonderes über die erfolglose A n stiftu n g zu sagen, h a t nicht den Zweck, das zum Ausdruck zu bringen oder das Gebiet der A n s tif­ tung zu erw eitern, sondern sollte nach meinem E m pfin­ den den Zweck haben, das Gebiet der erfolglosen A n ­ s tiftung einzuengen. Ic h habe die Auffassung, daß die versuchte A nstiftu n g in ih re r gesamten Ausdehnung vom S tra fre c h t nicht erfaßt werden soll und befinde mich dabei in voller Übereinstim m ung m it dem, was Professor D a h m gesagt hat. U nd wenn w ir das nicht w ollen, könnte m an das durch eine Sonderbestimmung etwa nach der M elodie des § 32 c zum Ausdruck b rin ­ gen. D a s w a r der Gedanke. D a s soll keine ein­ schränkende B estim m ung sein. D ie erfolglose A n s tif­ tung soll also n u r in jenen Fällen stra fbar sein, in denen das S tra fre c h t ein Interesse daran hat. Bei den schweren Verbrechen und bei den Vergehen sind übrigens besondere F o rm ulierungen selbstverständlich unentbehrlich, wie etw a: »W er a u ffo rd e rt zum Steuerstreik, zum W iderstand gegen die S taatsgew alt« usw. A ber diese Fragen sind im Besonderen T e il zu lösen. S enatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): Ich sehe ein, daß § 32 Abs. 1 und 2 a u f alle Fälle erforder­ lich sein w ird , soweit persönliche Verhältnisse die S tra fe erhöhen oder m indern, aber nicht, soweit die S tra fe be­

gründet w ird , w e il jeder in direkte Beziehung zum E rfo lg gesetzt w ird und bei jedem einzelnen untersucht werden muß, ob er nun stra fbar ist oder nicht. M a n muß sich noch einm al überlegen, ob zwischen den S t r a f ­ barkeit erhöhenden und mindernden Eigenschaften einer­ seits und den S tra fb a rk e it begründenden anderseits Unterschiede zu machen sind. D en § 31 halte ich nach Abs. 1 unserer neuen F o r­ m u lie run g fü r entbehrlich. Abs. 2, wie Professor Mezger ihn vorgeschlagen hat, könnte dazu führen, daß man den Gehilfen he rausnim m t und sich nun die T a t des H a u p ttä te rs anschaut/ findet man, daß er geistes­ krank ist, könnte der Gehilfe nicht bestraft werden. D enn der Gehilfe, der sich an der T a t beteiligt, muß wegen der in Abs. 2 vorausgesetzten Akzessorietät der B e ih ilfe straflos bleiben. D a w äre nun die V o rsch rift des § 31 erforderlich, um S tra flo sig ke it dieses M annes zu verhindern. R u n wäre es aber mißlich, den § 31 nur in bezug au f den F a ll der B e ih ilfe vorzusehen. D enn bei der A nstiftu ng spielt er keine R olle, w e il Abs. 1 der Fo rm e l des H e rrn Reichsjustizministers alle Teilnahm eform en unter den B e g riff der M itw irk u n g zu­ sammenfaßt und diese M itw irk u n g als selbständiges D e lik t ansieht. Deshalb erscheint es m ir richtiger, den Abs. 2 fallenzulassen und au f diese Weise den § 3 1 ganz überflüssig zu machen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h d a rf vielleicht, da m it sich niemand an den W o rtla u t des § 31 anklam ­ m ert, der jetzt ja überhaupt nicht zu gebrauchen ist, sagen: w ill man das, w as in § 31 enthalten ist, aus­ drücken, so könnte man auch sagen: die S tra fb a rk e it jedes M itw irke n d e n ist unabhängig von der S tr a f b a r ­ keit jedes andern. (Senatspräsident Professor D r . Klee ( B e r lin ) : D a s ist selbstverständlich! R u r vorsichtshalber, so­ w e it der Gehilfe in Abs. 2 noch definiert ist, w ürde das erforderlich sein.) Professor D r . Mezger (München): Ic h kann es nicht verstehen und ich glaube fast, daß hier ein M iß verstä nd­ nis vorliegen muß, wenn irgendw ie aus der jetzigen Fassung herausgelesen w ird , es solle wieder etwas »ak­ zessorisch« werden. D ie S tra fb a rk e it jedes einzelnen beruht auf dem, was er w ill und was er tu t. W enn nun Abs. 2 fo rtfä h rt, daß der M itw irke nde , wenn er nu r die T a t eines anderen B eteiligte n unterstützen w ill und seine M itw irk u n g auf bloße H ilfeleistung be­ schränkt, m ild e r bestraft werden soll, so scheint m ir absolut sicher zu sein, daß d a m it n u r eine gewisse E in ­ schränkung der S trafhöhe des Abs. 1 vorgesehen w ird . W enn also je die Auffassung aufkäme, Abs. 2 erfordere notwendig einen geistesgesunden Handelnden als H a u p t­ täter, so wäre die Folge beim geisteskranken H a u p t­ täter n u r die, daß dann der M ild e ru n g s g ru n d nicht P latz greifen kann und die Sache ganz in die Regel des Abs. 1 zurückfällt. Ic h glaube also nicht, daß m an au f den Gedanken kommen kann, aus Abs. 2 eine S tr a fl o s i g k e i t fü r den Hilfeleistenden herauszulesen, wenn der H a u p ttä te r geisteskrank ist. Ic h halte den § 31 sowohl fü r Abs. 1 des § 28, der vollständig fü r sich bestehen bleibt, wie fü r Abs. 2 fü r vollständig ent­ behrlich. V o n Akzessorietät ist in keiner R ichtung die Rede. D e r Abs. 2 kann nicht anders verstanden werden als so, daß er n u r f iir gewisse Fälle des Abs. 1 gewisse M ilde run gen einführen w ill. W enn Abs. 2 nicht zu-

t r if f t , fä llt alles automatisch auf Abs. 1 zurück. D a ß also aus Abs. 2 eine S tra flo sig ke it abgeleitet werden könnte, die nicht nach Abs. 1 begründet w äre, ist dog­ matisch ausgeschlossen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W enn aber nach dieser R ichtung Z w e ife l auftauchen können — und es sind doch Z w e ife l geäußert worden — , so fra g t es sich, ob es sich nicht empfiehlt, zur K larstellung im Gesetz ausdrücklich festzustellen, daß die S tra fb a rk e it jedes M i t ­ wirkenden von der S tra fb a rk e it a lle r anderen unab­ hängig ist, wenn d a m it vielleicht auch etwas Ü ber­ flüssiges gesagt w ird . Professor D r . Mezger (München): N otw endig ist es nicht. F ü r mich lie g t es schon in § 28. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Nicht ganz gelöst w äre die Frage der Mehrtäterschaft von Beamten und Nichtbeamten. Professor D r . Mezger (München): Es würde nicht gerade zur K la rh e it beitragen, wenn in § 31 noch b e s o n d e r s stünde, jeder sei nach § 28 zunächst auf sich selbst gestellt. § 32 ist n u r in Abs. 1 Satz 1 und w ohl auch in Abs. 2 erläuternd, ist aber auch insoweit er­ wünscht. Dagegen ist die Bestimm ung des Abs. 1 Satz 2 eine neue, dispositive Bestim m ung. D a r in stimme ich H e rrn D a h m durchaus zu. W enn das nicht dasteht, g ilt das nicht. D a rü b e r sind w ir uns einig, daß w ir es gelten lassen wollen. Also muß es auch im Gesetz gesagt sein. M i r w äre es sympathischer, wenn § 31 wegbliebe/ denn nach unserer jetzigen Einstellung ist das, was er sagt, absolut selbstverständlich. Ic h halte es fü r aus­ geschlossen, daß aus Abs. 2 des § 28, der n u r einen fakultativen M ild e ru n g s g ru n d e in fü h rt, irgendwelche falsche Schlüsse im S in n e der Akzessorietät gezogen werden. D ie logische Folge ist die: wenn die faku lta­ tiven Milderungsvoraussetzungen nickt vorliegen, dann fä llt eben der M ild e ru n g s g ru n d weg. Ic h würde also den § 31 weglassen, w e il er selbstverständlich ist und n u r falsche Vorstellungen erwecken könnte. Professor D r . Ragler (B re s la u ): Ic h teile die B e ­ denken des H e rrn Kollegen Klee in keiner Weise. D e r Abs. 2 des § 28 ist doch n u r die nähere A usfü h ru n g des Abs. 1. D eshalb kann der Abs. 2 n u r aus Abs. 1 her­ aus verstanden werden, und infolgedessen kann das M iß verstä ndnis: der eine Absatz sei akzessorisch, der ander nicht akzessorisch gemeint, nicht aufkommen. Es würde auf die Durchbrechung eines einheitlichen Ge­ dankengangs hinauslaufen. W o h l aber meine ich, daß § «12 Abs. 1 bestehen bleiben muß/ denn bei den S ond er­ verbrechen w ürde ohne ihn der sogenannte Extraneus straflos ausgehen, da die Voraussetzungen des Tatbe­ standes in seiner Person nicht gegeben sind. W enn w ir ihn also fassen w ollen, müssen w ir eine besondere B e­ stimm ung haben, gerade w eil keine Akzessorietät besteht. (Professor D r . Mezger M ü nchen ): D a n n muß ich das zurücknehmen, was ich gesagt habe.) Professor D r . D ahm (K ie l): Ic h bin ebenfalls wie H e rr Professor Mezger der M e in ung , daß die besondere B estim m ung des § 31 überflüssig ist. D a aber Zw e ifel bestehen, so d a rf das Gesetz auch einm al etwas llb e rflüssiges sagen. F ü r die Teilnahm e an Sonderdelikten scheint m ir eine besondere Bestim m ung unbedingt n o t­ wendig zu sein.

Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ic h lege den Abs. 2 Ih r e s Vorschlags genau so aus wie S ie und wie H e rr Kollege D a h m . A ber ich halte es fü r möglich, daß in der P ra x is und in der Wissenschaft auch nach der R ichtung ein Z w e ifel auftaucht, ob etwa beim Gehilfen eine Ausnahm e von der Selbständigkeit des Teilnehm ers gemacht ist und die Akzessorietät an­ erkannt sein soll. D a s möchte ich gerade ausschließen. H e rr Professor Mezger ist selbst im Z w e ife l darüber, ob die S tra fm ild e ru n g , w ie sie im Abs. 2 fo rm u lie rt ist, auch fü r den F a ll Anw endung findet, daß der H a u p t­ tä te r geisteskrank ist. S ie w aren sich auch eben noch nicht ganz schlüssig, H e rr Kollege. D a s genügt m ir bereits, um zu sagen, daß der Abs. 2 gefährlich ist, denn w ir wollen in jeoer Beziehung den Gehilfen unter das P r in z ip der Selbständigkeit stellen. Es ist deshalb zu wünschen, daß an dieser S telle der Gedanke des Abs. 2 herausgenommen und in das Gebiet der Strafzumessung verwiesen w ird . Reichsjustizminister D r . G ürtner: Es ist der Ge­ danke geäußert worden, m an könnte die Feststellung, daß die S tra fb a rk e it jedes M itw irke n d e n von der aller anderen unabhängig ist, in den § 28 hineinnehmen. D a s fü h rt mich a u f einen E in fa ll zurück, den ich gestern abend hatte. D e r § 28 lautet so: 1. S tra fb a r ist, wer überhaupt m itw irk t. 2. Jeder w ird bestraft nach dem Maße seiner Schuld. 3. D ie S tra fb a rk e it des einzelnen geht den andern nichts an. D a s w a r mein ursprünglicher Gedankenaufbau. N u n ist der Ausdruck: »Jeder w ird bestraft nach dem Maße seiner Schuld« etwas, w as eigentlich nicht hierher ge­ h ö rt. Ic h bin aber der M e in u n g , w i r sollten die D e­ batte hierüber jetzt schließen/ denn das, w as noch ge­ sprochen w ird , sind keine neuen Gedanken, sondern n u r die Bemühungen, eine F o rm zu finden. Ic h habe jeden­ fa lls diesen Eindruck. Ic h weise in dieses Bemühen soa r die Frage ein, ob m an die reine B e ih ilfe hier oder ei der Strafzumessung behandeln soll. Ic h möchte des­ halb vorschlagen, die Aussprache ü b e r lie fe n Gegen­ stand zu schließen. Ic h glaube nicht, daß w i r richtung­ weisende Gedanken noch finden werden. Auch die Frage, ob m an die Feststellung der U nabhängigkeit der S t r a f ­ barkeit überhaupt hineinschreibt oder nicht, ist eine F rage der Formgebung. Auch darüber besteht keine Meinungsverschieoenheit, daß die besonderen Eigen­ schaften bei mehreren M itw irke n d e n , z. B . Beamten und Nichtbeamten, n u r dem zugerechnet werden können, auf dessen K onto sie stehen, daß also die höhere S t r a f ­ drohung aus den beamtenrechtlichen Bestimmungen n u r die Beam ten treffen soll. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): J a , die straf s c h ä r f e n d e n Bestimmungen. Aber wenn ein Nichtbeamter einen Beam ten zu einer H andlung an­ stiftet, die in bezug au f den A n stifte r an sich nicht straf­ b a r ist, dann könnten w ir ih n n u r bestrafen auf G ru n d der früheren Akzessorietät. Es ist w ichtig, ob w ir das auch nach dem R eferentenentw urf tu n können. Reichsjustizminister D r . G ürtner: W ir kommen da a u f die A usführungen, die S ie zur notwendigen T e il­ nahme gemacht haben. S ie denken an ein D e likt, das n u r ein B eam ter begehen kann, z. B . eine Falsch6

beurkundung. V o n den beiden M itw irk e n d e n kann nu r einer, der B eam te, bestraft werden. ( Z u r u f: D e r andere muß aber auch bestraft werden können!) — D a s w ürde dann bedeuten, daß w i r den § 32 Abs. 1 brauchen. O b e rre gieru ngsrat W agner: I n diesem Falle han­ delt es sich um eine K larste llu ng dessen, was w ir er­ reichen w ollen. D e r Tatbestand des S onderdelikts kann doch n u r so lauten: D e r Beam te, der falsch beurkundet, w ir d bestraft. W i r wollen aber auch den anderen, der kein B eam ter ist, bestrafen können. Deshalb ist eine V o rs c h rift nach A r t von § 32 des Referentenentwurfs unbedingt n ö tig . S onst scheitern w ir an der Fassung, die w ir den Sonderdeliktstatbeständen notwendiger­ weise geben müssen. S enatsprästdent Professor D r . Klee ( B e r lin ) : Ich w ürde also vorschlagen: nicht n u r die straferhöhenden, sondern auch die strafbegründenden Umstände. Reichsjustizm inister D r . G ürtner: J a w o h l. Ic h werde später noch einige H erren bitte n, den Paragraphen endgültig — n a tü rlic h m it allem V o rb e h a lt — zu fo r­ m ulieren. Ic h schlage vo r, dieses Them a jetzt zu ver­ lassen und nunm ehr nicht den P u n k t 2, sondern erst den P u n k t 5 zu behandeln, w e il ich bei näherem Nachdenken der M e in u n g b in , daß P u n k t 2 von P u n k t 5 ab­ hängig ist. W i r kommen also zu dem P u n k t 5 : Strafbemessung und Maßregeln der Sicherung und Besserung. Ic h bitte H e rrn Professor Kohlrausch, das W o rt zu nehmen. B erichterstatter Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): M e in e H erren ich habe zu berichten über die S t r a f ­ bemessung und über die M aßregeln der Sicherung und Besserung. Es handelt sich dabei im wesentlichen um vie r Fragenkomplexe. 1. Welche S tra fe n soll das Gesetz vorsehen? 2. S o lle n diese in gesetzlichen S tra fra h m e n abge­ stuft werden? 3. S o lle n w i r dem R ichter Regeln geben, nach denen er die S tra fe innerhalb der S tra fra h m e n zu finden hat? 4. Gehören in ein Strafgesetz noch andere M a ß ­ regeln, die nicht S tra fe n sind, w o h l aber der Be­ kämpfung des Verbrechens dienen sollen? M a n kann zu diesen Fragen n u r S te llu n g nehmen, wenn m an fich vorher darüber Rechenschaft gibt, w e lc h e A u f g a b e m a n d e r S t r a f e ü b e r ­ h a u p t zuweist. W ir haben dabei nicht Fragen der W eltanschauung zu lösen. Es muß genügen, ist aber allerdings auch erforderlich, daß w ir uns darüber k la r werden, wo hie r ein gemeinsamer Ausgangspunkt ist und zu welchen Folgerungen Meinungsverschieden­ heiten, die bestehen bleiben, führen. S eitdem die Menschen über sich und über ihre S te l­ lu n g in der menschlichen Gesellschaft nachdenken, stehen sich zwei Anschauungen gegenüber, die der V ergeltungs­ strafe und die der Zweckstrafe. Punitur quia peccatum 68t? O der: punitur ne peccetur? D e r Gegen­ satz ist fre ilich praktisch nicht annähernd so schroff, als er manchmal in der Hitze des Kampfes erscheint. Ich

gehe davon aus, daß eine Vergeltungsstrafe im reinen S in n e dieses W o rte s praktisch kaum von jemandem vertreten w ir d und daß sie auch in ein irdisches S t r a f ­ recht nicht paßt. V ergeltung ist ein metaphysisches P ostula t. R ein finden w ir sie z. B . bei K a n t, der den grandiosen Schluß zieht: W enn die menschliche Gesell­ schaft sich eines Tages auflöste und sich in alle W inde zerstreute, müßte erst noch der letzte im G efängnis be­ findliche M ö rd e r hingerichtet w erdm . M a n muß sich prüfen, w ie m an hierzu steht. W er den Satz K ants unterschreibt, aber allerdings auch n u r er, v e r tr itt eine wirkliche und reine Vergeltungsstrafe. W e r aber sagt: » ^ e in , dann hat es keinen Zw eck m ehr«, ist genötigt, sich über den »Zweck« der S tra fe Rechenschaft abzu­ legen. U nd dieser »Zweck« ist dann kein metaphysischer mehr, sondern ein durchaus irdischer, f ü r den das W o rt »Vergeltung« besser nicht gebraucht w erd m sollte. W enn irdische V ergeltung Strafzweck w ird , bekommt sie einen fatalen Beigeschmack von Rache und alttesta­ mentarischer T a lio n . W o h l aber ist Strafzweck, daß dem einzelnen im m e r bewußt bleibe, daß er fü r sein T u n einzustehen hat, und daß ihn die Gesellschaft d a fü r zur Rechenschaft zieht. W enn man d a rin das Wesen der V ergeltung sehen w ill, dann bin auch ich Anhänger . einer Vergeltungsstrafe und bin auch ich der M e in ung , daß das, w as w i r S tra fe nennen, wenn es auch nicht eine Sühne des Verbrechens i s t, so doch dem T ä te r als S ühne des Verbrechens z u e r s c h e i n e n hat. N icht die S t r a f t sühnt, sondern er sühnt sein V e r­ brechen, indem er die S t r a f t a u f sich n im m t. E r sühnt sein Verbrechen, indem die Gesellschaft ih n bestraft. A ber — und das ist hier entscheidend — d a rin liegt noch kein S t r a f b e m e s s u n g s m a ß s t a b , ' weder fü r den R ichter noch fü r den Gesetzgeber. Es bleiben alle Fragen des E inzelfalls offen: ob w i r die S tra fe auf die Folgen, die der T ä te r angerichtet hat, oder auf den volksfeindlichen W ille n , der sich in der T a t gezeigt hat, abstellen sollen, oder was sonst etwa m it der S tra fe bezweckt w ird . Jede S tra fe i st V erg eltung im S inne einer rechtlichm R eaktion a u f eine rechtsfeindliche A ktion. D a s kann nicht bestritten werden. D a s ist auch von m ir nie bestritten worden. Ic h habe es in einem A u f­ satz »über den deskriptiven und den n o rm a tive n V ergel­ tungsbegriff« schon 1904, am hundertsten Todestage von K a n t in der Königsberger Kant-Festschrift näher ausgeführt. D ie Frage bleibt aber, ob die S tra fe im e i n z e l n e n F a l l e vergeltungsm äßig an die ein­ zelne T a t angepaßt w e r d e n s o l l. D a s W o r t »V er­ geltung« h a t fü r mich eine zu hohe Bedeutung, als daß ich es in ein Gesetzbuch hineinzuschreiben wagen würde. W enn ich einm al to t sein werde, dann w ill ich von meinem höchsten R ichter gerecht vergolten bekommen, was ich auf Erden gefehlt habe. W enn aber das V olk den Menschen v e rg ilt, dann sollte es sich seiner begrenz­ ten Zuständigkeit fü r große W o rte bewußt bleiben. Ic h möchte m it dem K a n tia n e r S ch ille r sagen: » A uf theoretischem Feld ist w eiter hier nichts zu bestellen, aber der praktische Satz g ilt doch: du kannst, denn du sollst«. D a r in lie g t alles. W i r sollen eben können! Dieses Könnensollen zum Ausdruck zu bringen, ist die erste Aufgabe einer staatlichen S tra fd ro h u n g und des staatlichen S trafvollzuges. Ic h komme nun zu den einzelnen F rage n, die ich zu behandeln habe. Bezüglich der ersten Frage, des S t r a f e n s y s t e m s , kann ich mich kurz fassen, w e il

ich hier m it dem R eferentenentw urf durchaus überein­ stimme. Ich glaube allerdings, daß eine endgültige Entscheidung von der Stellungnahm e zu Them a 2, vEinteilung der strafbaren Handlungen« abhängen w ird. In d e m ich dem E n tw urf zustimme, lehne ich die P r ü g e l s t r a f e , und w as m it ihr zusam m enhängt, ab. S ie kann als H ausstrafe innerhalb des S tra fv o ll­ zuges allenfalls in B etracht kommen/ aber als krim i­ nelle S tra fe n entspricht sie zwar gelegentlichen Forde­ rungen w eiter Volkskreise. W ie weit jedoch diese Kreise gehen, und wie weit diese Überzeugung dem Ernstfälle gegenüber standhalten w ürde, ist m ir jedesmal, wo m ir solche W allungen des Augenblicks entgegentraten, zwei­ felhaft gewesen. W as das A usland betrifft, so ist E ngland meines Wissens das einzige Land, das die P rü gelstrafe als kriminelle S tra fe noch in beschränktem Um fange kennt, und zw ar nicht nach Common Law, sondern nach Statute Law. S ie ist d o rt zulässig für männliche V er­ brecher in einigen wenigen krassen Fällen, wie beim R aub m it G ew alt/ und außerdem fü r unverbesserliche Verbrecher. Jugendliche unter 16 Ja h re n können in einer größeren Z ah l von Fällen zur P rü gelstrafe ver­ u rteilt werden, und zw ar gehören hierher einzelne Acts, wie das Diebstahlgesetz von 1916 und das Gesetz gegen die böswillige Sachbeschädigung von 1861. Endlich können Iu n g e n s u nter 14 J a h re n in aberm als erw eiter­ tem U m fang von Fällen zur Prügelstrafe verurteilt werden. Aus der S tatistik n u r eine Z ah l: I m J a h re 1923 w urden in E ngland 530 Personen zur P rü g e l­ strafe verurteilt. W ie sich diese Z ahl auf die einzelnen soeben genannten Klassen verteilt, konnte ich nicht genau feststellen. D änem ark hat neuerdings einige J a h re hindurch die P rü gelstrafe gehabt. D a s Gesetz ist aber nach kurzer G eltungsdauer wieder außer K raft gesetzt worden. W ie m ir H e rr O berreichsanw alt Goll aus Kopenhagen be­ stätigt hat, verm ißt m an das Gesetz nicht. D ie N e b e n s t r a f e n u n d N e b e n f o l g e n regelt der N eferentenentw urf im siebenten Abschnitt. Sachlich stimme ich dem E n tw urf zu. Ich bin aber der M einung, daß w ir uns, nachdem nun einm al in der Überschrift die Bezeichnung »Nebenstrafen und Neben­ folgen« gew ählt ist, darüber klar werden müssen, welche von diesen M aßregeln Nebenstrafen und welche von ihnen Nebenfolgen sind. D a s ist praktisch wichtig. Eine praktische A usw irkung haben w ir bereits be­ sprochen: die F rage der Rückwirkung. W ir haben uns auf den S tand pu nk t gestellt, daß Strafgesetze keine rück­ wirkende K ra ft haben sollen, w as den Tatbestand und w as die S trafd ro h u n g betrifft. D agegen sind M a ß ­ nahm en der Besserung und Sicherung nach dem Recht zu bemessen, das zur Z eit der Entscheidung gilt. Offen blieb die F rage bei den Nebenstrafen und'N ebenfolgen. W ir sind uns ja wohl dahin schlüssig geworden, daß Nebenstrafen wie S tra fe n behandelt werden sollen, w äh ­ rend w ir fü r Nebenfolgen die Frage noch offengelassen haben. A n sich müssen wohl solche M aßnahm en, wenn w ir sie nicht Nebenstrafen nennen, so behandelt werden, wie die M aßnahm en der Besserung und Sicherung — tertium non datur. Auch bei ihnen m uß das zur Z eit der Entscheidung geltende Gesetz maßgebend sein. D e s­ halb müssen w ir sagen, welche von den M aßnahm en Nebenfolgen sind.

D ie Unterscheidung w ird auch praktisch in der Konkurrenzlehrc. B ei Idealkonkurrenz ist die S tra fe dem schwersten Gesetz zu entnehmen. D a s hindert nicht, andere M aßregeln aus dem milderen Gesetz zu ent­ nehmen. Wichtig ist das z. B . bei Idealkonkurrenz von Z uhälterei m it einer Ü bertretung aus § 361. Z u ­ h älte rn ist das schwerere D elikt, und die S tra fe ist nur aus § 181a zu entnehmen. D a aber die Überweisung an die Landespolizeibehörde zwecks Überweisung an ein A rbeitshaus in dem leichteren Gesetz vorgesehen ist, dürfen w ir bei Z uhälterei auf diese M aßnahm e dann erkennen, wenn sie nicht S tra fe ist. Entsprechend liegt es bei Polizeiaufsicht, Einziehung usw. D ie dritte Richtung, in der die Unterscheidung prak­ tisch w ird, führt in das Gebiet der Begnadigung. D ie Gnadeninstanz als solche erläß t n u r die S trafe , nicht Nebenfolgen, wie Unterstellung unter Polizeiaufsicht, Überweisung an das A rbeitshaus usw. I m siebenten Abschnitt des E n tw urfs habe ich Zweifel an der S tr a f n a tu r der M aßregeln bei den §§ 52 und 53. I m § 52 w ird die Einziehung behandelt. Heute sieht das Reichsgericht in der Einziehung eine Nebenstrafe dann, wenn sie n u r verhängt werden darf, falls die Sache dem T ä te r gehört. Bei allen anderen Fällen, mag die Sache dem T ä te r gehören oder nicht, w ird in der Einziehung eine Polizeim aßnahm e gesehen, die aber im Strafgesetzbuch geregelt ist. M ir scheint die Unterscheidung des Reichsgerichts eine richtige Lösung darzustellen und den S in n der Sache zu treffen. D a s neue S tG B , sollte sie sicherstellen. D ie Frage, wie die S t r a f r a h m e n der F rei­ heitsstrafe und der Geldstrafe gesetzlich abgegrenzt werden sollen, muß im s, wenigstens vorläusig, auch be­ schäftigen, obwohl die endgültige Stellungnahm e w ah r­ scheinlich von dem Them a »Einteilung der strafbaren Handlungen« abhängen w ird. D e r E ntw urf u nter­ scheidet sich vom geltenden Recht in seinem § 35 durch eine höhere Mindestgrenze fü r G efängnis und Festungs­ haft und in seinem' § 36 durch eine etw as andere B e­ rechnungsart. D ie Mindestgrenze fü r Gefängnis und Festungshaft ist von einem T a g auf eine Woche hinaus­ gesetzt.' Ich halte das fü r richtig und würde auch nicht widersprechen, wenn die M indestgrenze noch weiter hin­ ausgesetzt werden w ürde. D e r K am pf gegen die kurz­ zeitige Freiheitsstrafe hat doch einen guten S in n ge­ habt, da die allzu kurzen Freiheitsstrafen keinen der verschiedenen denkbaren Strafzwecke erfüllen. S ie schrecken nicht ab, ermöglichen keinerlei Einwirkung auf den T ä te r und sichern die Gesellschaft auch nicht ernsthaft. W enn gestraft w ird, muß ernst gestraft werden. Eine S tra fe von ein p aa r Tagen erinnert an die form ale V ergeltung, die der C ode Penal eingeführt hat, wonach auf' der einen S eite ein Skalensystem der Folgen, auf der andern S eite ein Skalensystem der Freiheitsstrafen, fast bis zum N ullpunkt hinunter auf­ gestellt w ird, die einander konfrontiert werden. D as p aß t nicht m ehr in unsere Strafau ffassun g. Ich komme zu der F rage: wie soll d e r R i c h t e r i m E i n z e l f a l l e die S tra fe finden, und kann und soll der Gesetzgeber ihm dabei helfen? D a m it kommen w ir zu der schwierigsten Aufgabe der S trafrechts­ p raxis, aber auch zu der Frage, bei der d as Gesetz am machtlosesten ist/ und das ist die T ragik dieses P r o ­ blems.

Zunächst ist zu fra g e n : wie sann die Technik des Gesetzes hier sein? Es bestehen drei Möglichkeiten: ent­ weder d ro h t das Gesetz absolute S tra fe n an ; oder es d ro h t Rahmenstrafen an/ oder es d ro h t gar keine S tra fe n an, sondern überläßt alles dem Richter. I m ersten F a ll hat der R ichter nichts w eiter zu überlegen. I m zweiten F a ll teilen sich Gesetzgeber und Richter die V e ra n tw o rtu n g . Und im d ritte n überläßt der Gesetz­ geber dem Richter alles, indem er ihm höchstens R icht­ lin ie n m it auf den Weg gibt. Uber a b s o l u t e S tra fe n möchte ich in diesem Augenblick n u r sagen, daß ich sie fü r nicht glücklich halte. Es gib t kaum einen F a ll, der, schon theoretisch gedacht, so schwer ist, daß n u r eine, und zwar die Todesstrafe in B etracht kommen könnte. Ic h sehe dabei von politischen Verbrechen ab, wo sich darüber reden ließe. A ber wenn w i r auf die gemeinen Verbrechen uns beschränken, dann ist es doch eigentlich unerträglich, daß die Todesstrafe davon abhängt, wie der juristisch und psychologisch bestrittene B e g riff der Überlegung auszulegen ist, so daß schließlich die Schwurgerichte die F rage der Überlegung entweder verneinen oder be­ jahen, n a c h d e m sie sich darüber klar geworden sind, ob sie Todesstrafe verhängen wollen oder nicht. D ie Abschaffung der A bsolutheit der Todesstrafe beim M o r d ist ein Gebot der E hrlichkeit. Ob es Falle von politischen Verbrechen gib t, die so schwer sind, daß sie, w ie der T ä te r auch geistig beschaffen sein m ag, wenn es n u r kein Geisteskranker w a r, die Todesstrafe verdienen, möchte ich hier dahingestellt sein lassen/ darüber ließe sich im Besonderen T e il reden. Ic h denke besonders an die allerschwersten Fälle des Hochverrats. W a ru m sollen w i r nicht im Gesetz sagen, daß der Hochverräter das Leben d a fü r zu verlieren hat, w o fü r er es eingesetzt hat. A ber nicht ohne weiteres fü r M o rd . W as die d ritte M öglichkeit b e trifft, so gehe ich davon aus, daß eine B efre iung des Richters von jedem S t r a f ­ rahm en auch nicht in B etracht kommt, und ich glaube auch, daß das, was H e rr Staatssekretär F reister als zum Them a I I gehörig in Aussicht gestellt hat, es auch nicht w ill. E r scheint n u r die S tra fra h m e n m it der gerichtlichen Zuständigkeit kopulieren zu wollen. Es handelt sich also fü r uns d a ru m : wie soll sich das Gesetz m it der zweiten M öglichkeit, m it dem System der R a h m e n s t r a f e n abfinden? H ie r g ib t es zwei Wege. Entweder stellen w ir die einzelnen S ra fta te n im Besonderen T e il unter S tra fe , die w ir rahmen­ m äßig bestimmen/ oder w ir ergänzen die S tra fra h m e n durch' S tra fra h m e n allgemeiner A r t, die im A ll­ gemeinen T e il stehen und dann n a türlich die S t r a f ­ rahm en des Besonderen T e ils durchkreuzen oder über­ schneiden. D a s geltende Recht kennt im wesentlichen n u r das erste System, und der E n tw u rf w ill, w ie es heute üblich ist, den zweiten Weg gehen, also die S tr a f­ rahm en des Besonderen T e ils durch S tra fra h m e n des Allgemeinen T e ils ergänzen, und zw ar zum T e il in sich überschneidender Weise. Es entsteht die Frage, nach welchen Gesichtspunkten hier abgestuft werden soll. Z w e i Gesichtspunkte kommen in B etracht, der objektive und der subjektive/ d. h., daß w ir nach dem strafen, w as äußerlich geschehen ist, oder danach, w ie der T ä te r zu diesem Geschehen eingestellt w a r. D ie S tra fra h m e n des heutigen Rechtes sind im Besonderen T e il teilweise nach objektiven, teilweise nach subjektiven Gesichts­ punkten abgestuft, indem objektiv die Rechtsgüter an

sich fü r den S ta a t als verschieden w e rtv o ll e rklä rt werden: S ta a t, Leben, Vermögen, Ehre usw. Schon heute kom m t n a türlich auch in den S tra fra h m e n des Besonderen T e ils der subjektive Gesichtspunkt zum A u s ­ druck, indem bestimmte Tatbestandsverwirklichungen von vornherein als fü r eine besondere verbrecherische Ge­ sinnung typisch gelten. B eim schweren D iebstahl z. B . handelt es sich durchweg um einen besonders aktiven oder verwerflichen verbrecherischen W ille n / nicht aber darum , daß die gestohlene Sache besonders w e rtv o ll ge­ wesen sein muß. Oder man vergleiche den Diebstahl einerseits m it Unterschlagung, andererseits m it R aub. D iebstahl und Unterschlagung sind A n g riffe au f das E igentum . Trotzdem ist der Diebstahl un ter schwerere S tra fe gestellt als die Unterschlagung, w e il die größere In te n s itä t des verbrecherischen W ille n s hinzukomm t, der in den fremden Gewahrsam eingreift. R aub da­ gegen ist deshalb schwerer strafbar, w e il sich bei ihm der E inbruch in Gewahrsam und E igentum noch m it der Gewaltsamkeit verbindet, die den gefährlichen V e r­ brecher kennzeichnet. M a n sagt gelegentlich, es sei un erhört, daß das V e r­ mögen stärker geschützt sei als die E hre/ die Ehre sei heute nicht vie l m ehr w e rt als ein Zehnmarkschein. Trotzdem lie g t auch da in den S tra fra h m e n eine ge­ sunde Psychologie. D ie B eleidigung ist nicht deshalb leichter strafbar als z. B . schwerer Diebstahl, w e il die Ehre w eniger w e rt ist als der Zehnmarkschein, der unter Erbrechung einer Schublade gestohlen w ird , son­ dern w e il sich in der B eleidigung dem ganzen gegen­ über nicht dieser den Rechtsgrundlagen feindliche W ille zeigt, w e il sich die B eleidigung letzten Endes im m er n u r gegen den einzelnen richtet und der Einbruch eine ganz andere Gefährlichkeit fü r das Ganze in sich b irg t. W as die außerordentlichen S tra fra h m e n des A llg e ­ meinen T e ils b e trifft, so sollten diese n u r dem subjek­ tiven M aßstab folgen, denn sie sollen losgelöst von den einzelnen Tatbeständen aufgestellt werden. I m A llg e ­ meinen T e il kann es sich n u r da rum handeln, den eigentlich wesentlichen Strafbemessungsmaßstab, näm ­ lich den auf die verbrecherische Gesinnung abgestellten, verstärkt zum Ausdruck zu bringen und dadurch die S tra fra h m e n des Besonderen T e ils zu ergänzen. In n e rh a lb der so gegebenen gesetzlichen S tra fra h m e n hat der R ichter die S tra fe zu finden, indem er sie dem E in z e lfa ll anpaßt. B e i dieser In d iv id u a lis ie ­ rung können w ir nicht anders, als die S tra fe au f die S t r a f z w e ck e abstimmen. U nd da ergibt sich, daß die restlose und widerspruchslose V erfo lgung dieser S trafzw e lte nebeneinander nicht möglich ist/ daß die V e rfo lgung eines bestimmten Strafzwecks jeweils einen anderen schädigt/ mögen w ir sie Abschreckung oder W iedergew innung nennen oder S icherung der Gesell­ schaft oder V ergeltung und S ühne anstreben. Eines scheint m ir dabei sicher zu sein: Diese In d iv id u a lis ie ­ rungsgrundsätze dürfen nicht dem Gedanken, der sich in dem'Rahmensystem des Besonderen T e ils zeigt, w id e r­ sprechen. D a s bedeutet fü r mich objektiv, daß w i r nicht einfach sagen dü rfen : die äußere Schwere der Folgen sei zu berücksichtigen. D a s Gesetz s tra ft den M o rd nicht deshalb so schwer, w e il das getötete In d iv id u u m be­ sonders w e rtv o ll w a r, sondern w e il das Rechtsgut des Lebens durch den Gesetzgeber als oberstes geschützt w e r­ den soll. D ie S tra fe w ird nicht danach abgestuft, ob jemand einen w ertvollen Menschen oder aber einen

Lebensunwerten ermordet hat/ in dieser Hinsicht ist M ord M ord. D er Strafgesetzgeber hat m it keinem W orte zum Ausdruck aebracht, auch nicht in § 243, daß ein Diebstahl besonders schwer zu strafen ist, wenn eine besonders wertvolle Sache gestohlen w ird. Es wäre wenig schön, wenn der Diebstahl eines alten Fahrrades geringer bestraft werden sollte als der Dieb­ stahl eines Nolls Royce. Deshalb dürfen w ir diesen Gesichtspunkt auch nicht im einzelnen Falle in den V ordergrund schieben. I m Vordergrund steht der W ert des Rechtsgutes an sich, nicht aber der W ert, der im einzelnen Falle vernichtet worden ist. W ohl aber dürfen und müssen w ir die Folgen der T a t insofern berücksichtigen, als sich in ihrer Herbei­ führung eine mehr oder weniger intensive und ver­ werfliche verbrecherische Gesinnung zeigt. D a kann der Diebstahl eines alten Fahrrades unter Umständen schlimmer und gemeiner sein als der Diebstahl eines neuen K raftwagens, wenn das Fahrrad etwa einem armen Laufburschen gehört, der sich dam it sein bißchen Geld verdient. Die Folgen der T at müssen w ir in dem S inne berücksichtigen, in dem sie bezeichnend sind für das M aß von Gleichgültigkeit oder Feindseligkeit, m it der der T äter dem Ganzen gegenübersteht. Sow eit ausnahmsweise das heutige Strafgesetz einen schwereren Schaden als strafschärfend herangeht, ent­ hält es, wie heute allgemein zugestanden w ird, einen Fehler. I n der Form , wie sie heute ausgelegt werden, sind z. B . die §§ 224 und besonders 226 verwerflich. Theoretiker haben zu helfen gesucht, indem sie adäquaten Kausalzusammenhang verlangen/ Binding ist sogar so weit gegangen, Fahrlässigkeit zu fordern. S ie wissen alle, zu welchen Konsequenzen w ir andernfalls kämen. Wenn jemand einem anderen, der m it der B ahn ab­ fahren will, auf den Kopf schlägt und dieser nun einen späteren Zug benutzen muß, m it dem er dann ver­ unglückt, dann muß man, wenn man der Bedingungs­ theorie des Reichsgerichts folgt, den § 226 anwenden. Solchen Unsinn kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Insofern haben jene Theoretiker recht gehabt. Aber das Gesetz gibt ihnen unrecht. Künftig kommt der Richter wohl nicht mehr in solche Zwangslagen, weil w ir in dem E ntw urf den § 21 haben, der bestimmt, daß der T äter in diesem Falle mindestens die Folgen hätte müssen vorhersehen können, die hättm eintreten können. W ir dürfen uns aber bei der Strafbemessung nicht in Widerspruch dam it setzen, indem w ir nicht vorherzusehenoe Folgen als Strafbemessungsgrund heran­ ziehen und sagen: juristisch zwar spielt die unvorher­ sehbare schwere Folge keine Rolle mehr, weil der T äter sie nicht hat vorhersehen können/ aber innerhalb des S trafrahm ens werden w ir sie ihm schon ankreiden. H ier würde es der Richter fein, der durch die Maschen des Gesetzes schlüpft. W ir müssen als Gesetzgeber dies unmöglich machen. I n erster Linie also müssen w ir die generellen G rund­ sätze bis auf den einzelnen Fall durchführen. Diese generellen Grundsätze sind: Schutz des Rechtsgutes in abstracto und Bekämpfung des verbrecherischen W il­ lens. Es fragt sich, wieweit damit der Gedanke der S p e z i a l p r ä v e n t i o n vereinbar ist. W ir wollen doch m it der S tra fe nicht blind dreinschlagen, sondern wollen den Menschen wiedergewinnen. D as ist nicht weichliche H um anität in dem heute so verpönten liberalistischen S in n . Niemand hat ja auch dm Versuch der 5.

Erziehung des Verbrechers so scharf und so ironisch ab­ gelehnt wie Wilhelm von Humboldt in seinem erz­ liberalen Schriftchen: --Die Grenzen der Wirksamkeit des S taats« . Ich meine das auch nicht human in dem populären Sinne der moralischen Besserung. Nein, die Wiedergewinnung dessen, der sich durch sein Tun außer­ halb des Volkes gestellt hat, ist eine sittliche Pflicht des Volkes, die durch keinen Rechtsgrundsatz und keine Ände­ rung der Staatsverfassung außer K raft gesetzt werden darf, soweit die wirklichen Rechtsgrundsätze sich dam it vereinbaren lassen. I n jedem einzelnen Falle müssen w ir uns fragen, ob w ir einen verlorenen Volksgenossen nicht wiedergewinnen können. Wenn w ir freilich diese Frage verneinen und ihn für unverbesserlich halten müssen, dann kommt die Sicherungsstrafe. Aber hart im Raume stoßen sich die Sachen. D er Gedanke der Rechtsbewährung, den ich an die Spitze stelle, der Gedanke, daß die S tra fe und die S tr a f ­ drohung jedem einzelnen den Grundsatz einhämmern soll: --Du kannst, denn du sollst«, erfordert unter Umständen natürlich schwere Abschreckungsstrafen. D as kann nun in zwei Gruppen von Fällen in Kollision traten m it dem Erfordernis der Individualisierung, as w ir nicht preisgeben dürfen: in den Fällen der Leichtsinns-, der V erführungstat, der Affekttat usw./ aber auch in den Fällen, wo es sich um einen moralisch oder sozial Verwahrlosten oder gar um einen Psycho­ pathen handelt, der zwar nicht geisteskrank ist, aber immer wieder vor den Richter kommt/ der gestraft werden muß, der aber vielleicht nicht unverbesserlich ist. Wie soll der Richter hier die S tra fe bemessen? Ich möchte an einen Fall erinnern, der den Alteren unter uns in Erinnerung sein wird, der seinerzeit viel Staub auf­ gewirbelt hat und ungemein lehrreich w ar: an den Fall Dippold. Dieser, stud. jur. an der Berliner Universi­ tät, w ar 1903 Hauslehrer bei einem bekannten Bank­ direktor. E r hat die beiden Iungens, die er zu unter­ richten hatte, in der gemeinsten Weise zu Tode ge­ quält und wurde dafür zu 8 Jahren Zuchthaus ver­ urteilt. D ie Empörung im Volk w ar groß und der S tre it der Kriminalisten heftig. M ißbilligt wurde das U rteil allgemein. D er S tre it ging darum, wo der Fehler steckte. I n der Begründung war gesagt worden, daß ein derartig innerlich verkommenes, nahe­ zu vertiertes Subjekt kaum anders hätte handeln können, infolgedessen hätte auch auf eine verhältnis­ mäßig geringe S trafe erkannt werden müssen. Hier kommt die ganze Misere der Strafbemessung zum A us­ druck. D ie damals --moderne«, von Halbkennern manchmal als weichlich bezeichnete Schule erklärte: der Charakter entlastet nicht etwa, er belastet. Die schwerste S trafe also sei am Platze gewesen. Entscheidend sei nicht, wieweit der T äter --anders handeln konnte«, sondern der G rad der sozialen Gefährlichkeit, der Entartetheit und schließlich der Feindseligkeit 'gegen das Ganze. W enn der T äter geisteskrank ist, dann muß er ins Irre n h au s/ ist er das nicht, dann bemißt sich die S tra fe nach dem Grade seiner Entfremdung. Dippold hat damals vor den Schranken des Gerichts erklärt: --Ich habe gelernt, daß der Mensch nicht anders handeln könnte, als er eben handelt«. Leider hatte er offenbar gefehlt bei der Geschichte von dem P h ilo ­ sophen Zeno. D er hatte seinen enn so w e it sind w ir noch nicht, daß der Gesetz­ geber n u r einfach den Grundsatz aufzustellen braucht und dann dem R ichter sagen kann: nun richte danach. W ir w ürden dadurch vielm ehr der W illk ü r T ü r und T o r öffnen. A d o lf H itle r hat häufig seinem W ille n d a rin A u s ­ druck gegeben, daß er das V olk nicht w illk ü rlic h be herrschen, sondern daß er es erziehen wolle zur E rkennt­ nis, daß die D olksführung auch im Interesse des ein­ zelnen arbeite. Genau so müssen w i r versuchen, den R ichter zu erziehen. W ir müssen zw ar Schranken vor seiner W illk ü r aufrichten, w ir müssen andererseits ihm aber die M öglichkeit geben, seine U rte ils k ra ft richtig verwenden zu können, ohne seinen gesunden Menschen­ verstand vergew altigen zu müssen. D ie bisherige A r t des Strafgesetzes, fü r den einzelnen festgelegten T a d

bestand einen S tra fra h m e n beispielsweise von einem M o n a t bis zu drei Jah ren zu bestimmen, hat sich in der P ra x is nicht als richtig erwiesen. Gew iß w a r durch einen solchen S tra fra h m e n die W illk ü r des Richters innerhalb eines bestimmten Gebietes beschränkt, über die Grundsätze jedoch, nach welchen innerhalb des S trafm aß es g e u rte ilt werden sollte, herrschte zu wenig K la rh e it. A us eigener E rfa h ru n g und aus M i t ­ teilungen weiß ich, daß keineswegs alle Richter aus S orge über die S tra fe n , die sie in einer S tra fk a m m e r­ sitzung zumessen mußten, nachts keinen S chlaf gefunden haben. D a s w a r doch sehr unterschiedlich. A us eigener praktischer E rfa h ru n g weiß ich dagegen, wie großes Kopfzerbrechen es mich als A m ts a n w a lt gekostet hat, Anhaltspunkte fü r den richtigen S tra fa n tr a g zu finden. Ebenso weiß ick aus meiner jetzigen P ra x is als M in is te r, wie schwer es ist, in Begnadigungssacken selbst dann im Einzelfalle das Rechte zu finden, selbst wenn man glau bt, über die zu erstrebenden Zwecke genau unterrichtet zu sein. D a ra u s ergibt sich fü r mich, daß w ir m it dem b is­ herigen System brechen müssen und daß w ir eine bessere A r t finden müssen, die W illk ü r auszuschalten und gleich­ zeitig die S tra ffin d u n g zu erleichtern. Ic h komme da­ bei wieder au f den verschiedentlich besprochenen V o r ­ schlag von D r . F reister zurück, nach welchem man — w ie es in anderer Weise ja auch heute schon geschehen ist — den Gerichten einen verschiedenen S tra fb a n n g ib t und dem S ta a ts a n w a lt die M öglichkeit eröffnet, nach P rü fu n g der Lage des Einzelfalles sich zu entscheiden, wo er die Anklage erheben w ill. E inesteils hat so der Richter im S ta a ts a n w a lt einen viel besseren Gehilfen bei der S tra ffin d u n g , und andererseits hat das Gericht im Rahmen seiner Zuständigkeit eine vie l bessere M ö g ­ lichkeit, sich Grundsätze fü r die B e u rte ilu n g der V e r­ brecherpersönlichkeiten und des notwendigen S t r a f ­ maßes zu geben. W e ite r kann der S ta a ts a n w a lt in Zw eifelsfällen die Auffassung seiner höchsten D ienst­ behörde einholen, und so ist die M itw irk u n g des Gesetz­ gebers gewissermaßen auch im Einzelfalle gesichert. A u f der anderen S eite kann der R ichter au f G ru n d des neuen Eindrucks in der H auptverhandlung erklären: D e r S ta a ts a n w a lt hat sich g e irrt, dieser S tra fra h m e n reicht nicht aus oder ist in seiner unteren Grenze zu hoch, ich verweise daher an ein Gericht m it dem rich­ tigen S tra fb a n n . S o wäre meines Erachtens die M öglichkeit gegeben, auch den R ichter zu'einem viel höheren V era nw ortlich keitsgefühl zu erziehen. Setzt dem R ichter der Gesetz­ geber fü r die E inzeltat selbst schon das S tra fm a ß fest, so braucht sich der R ichter in W a h rh e it ga r nicht ver­ an tw ortlich zu fühlen. N iem and kann dem R ichter be­ weisen, daß er verkehrt gehandelt hat, wenn er in gleich­ artigen Fällen einm al 14 Tage, einm al 8 Wochen ver­ hängt. Eine B egründung kann man im m e r finden. D as scherzweise W o r t: »S chw ierig ist es fü r den Richter, das U rte il zu finden, die B egründu ng zu sinken ist dagegen leicht, denn P ara grap hen g ib t es genüge, enthält unbedingt einen starken K ern von W a h rh e it. I s t der Richter dagegen n u r durch den S tra fb a n n des Gerichts — nicht aber im Einzelfalle durch den Gesetzgeber — gebunden, so w ird er seine V e ra n tw o rtu n g viel stärker fühlen und in jedem Einzelfalle sorg fä ltig e r und ge­ wissenhafter überlegen. Genau so erzieherisch w irk t sich dieses Verfahren beim S ta a ts a n w a lt aus, und so halte

ich diese Lösung fü r die beste, bis ich einen noch prak­ tischeren Vorschlag hören werde. N u n noch einige W o rte über die S tr a fa r t. Ic h bin der Überzeugung, daß w ir m it den bisherigen S t r a f ­ arten: Todesstrafe, Zuchthaus, Gefängnis und G eld­ strafe nicht auskommen, sondern ich glaube, daß w ir uns auch hier von dem unbeirrbaren G efühl des Volkes leiten lassen müssen. Hören S ie im Volke herum, über­ a ll w ird Ih n e n das Bedauern zu Ohren dringen, daß es keine P rügelstrafe mehr gibt. I n manchen Fällen wäre eine solche S tra fe besser als mehrere M o nate Ge­ fängnis. W ir dürfen uns dabei durch die vielen hum a­ nitä ren und sentimentalen Bedenken, die im m er wieder geltend gemacht werden, nicht beirren lassen. W i r haben ja gehört, daß es in E ngland die P rüg elstrafe nicht n u r g ibt, sondern daß sie auch recht reichlich angewandt w ird . 530 Fälle in einem Ja h re ist schon eine ganz be­ achtliche Z iffe r. W ürde auch Deutschland wieder zu dieser S t r a f a r t zurückkehren, so würde in E ngland im nächsten Ja h re die Z a h l der Fälle wahrscheinlich schon auf 5 300 angeschwollen sein. Führen w ir daher die P rügelstrafe ru h ig wieder ein. Eine weitere S tra fe möchte ich gern wieder ein­ geführt sehen: den P ra n g e r. Unsere S A ist vollkommcn aus sich selbst, ohne daß vorher auch n u r ein­ m a l darüber gesprochen w urde, nach der R e vo lu tio n zu dieser S t r a f a r t zurückgekehrt. Erkennen w ir auch h ie rin das unbeirrbare G efühl des Volkes, das in manchen Fällen in der K ränkung des Anprangernd eine vie l wirksamere S tra fe als G efängnis und Geldstrafe sieht. Ic h habe mich v o rh in — als ich die N otw endigkeit der Beachtung des V olksgefühls betonte — au f R ichard W agner bezogen und möchte das noch einm al tun. V o r fast 80 J ah ren, als die Iu d e n fra g e noch kaum beachtlich schien, ha t Richard W agn er eine S c h rift über das Judentum in der M usik und eine andere S c h rift, von der ich im Augenblick den T ite l nicht mehr weiß, er­ scheinen lassen, in der er sich darüber verw undert, wie m an sich bei einer so konkreten Frage von abstrakten, allgemein menschlichen und sentimentalen Erwägungen leiten lassen könne. M a n habe die Juden zu deutschen S ta a ts b ü rg e rn jüdischen Glaubens gemacht, obwohl man das, was die Juden von uns Deutschen u n te r­ schiede, bestimmt nicht als etwas Konfessionelles a u f­ fassen könne. Ih n , so betont er, habe dieses V erfahren an M exiko erin nert, das ja auch die Schwarzen durch ein B la n k e tt ermächtigt habe, sich in jeder Weise als Weiße zu fühlen. D ie Erhebung der Juden zu deutschen S ta a ts b ü rg e rn jüdischen Glaubens sei das gleiche. M a n hätte sich besser, so m eint R ichard W agner, von dem u n b e irrb a r richtigen In s tin k t des Volkes leiten lassen sollen, das im m er, wenn es ein unanständiges und ver­ ächtliches Verhalten sehe, dieses als jüdisch bezeichne. H ätte m an nun die Frage gestellt, wie das V o lk dazu käme, dann hätte m an bei B etrachtung des praktischen V erhaltens der Juden in der Gegenwart sowohl w ie die Jahrtausende ih re r Geschichte hindurch die R echtferti­ gung fü r jenen Ausdruck der Volksm einung ohne w ei­ teres gefunden. W ie richtig diese Auffassung R ichard W agners w a r, weiß heute endlich jedes K in d . Deshalb glaube ich m it Recht verlangen zu können, daß w ir auch hier bei der Schaffung des neuen Strafgesetzbuchs die Volksanschau­ ung gebührend berücksichtigen sollten. U nd deshalb noch einm al zum P ra n g e r, den das V olk wieder e ing efiihrt a

hat. Gewiß, das paßt nicht ganz zu den liberalistischen Überzeugungen von der Höhe unseres F o rtschritts, son­ dern sieht mehr nach Rückkehr ins M itte la lte r aus, aber glauben S ie m ir , in mancher Beziehung können w ir ru h ig in das m ittelalterliche Denken zurückkehren, in der gewissen H offnung, auch d o rt w ertvolle Gedanken zu finden. G efängnis und Zuchthaus müssen bleiben. A lle r­ dings möchte ich dabei gleich betonen, daß ich es fü r W ahnsinn halte, Menschen 8 oder 10 Ja h re oder ga r noch länger in das Zuchthaus zu stecken. Gewiß würde es auch dem Volksgefühl nicht entsprechen, wenn m an einen schweren Verbrecher statt w ie bisher m it einer langen Zuchthausstrafe n u r m it kurzer Gefängnisstrafe bestrafte. S o meine ich es aber auch nicht, sondern bin vielm ehr der Auffassung, daß d o rt, wo der R ichter heute eine so lange Zuchthausstrafe fü r angebracht h ä lt, es sich in W irklichkeit um einen Verbrecher handelt, der so volksfeindlich eingestellt ist, daß das V olk ih n aus seiner Gemeinschaft ausscheiden muß. I n solchen Fällen hat also Sicherheitsgewahrsam an die S telle der bisherigen langzeitigen Zuchthausstrafe zu treten. Leichter wäre nach meinem D a fü rh a lte n die Frage des Sicherheitsgelvuhrsams zu lösen, wenn w i r die P fe ffe r­ inseln oder irgendeine andere Wüstenei zur V erfügung hätten, w ohin w ir auch räum lich solche Verbrecher aus der Volksgemeinschaft ausscheiden können. Z u der S tra fe der Ausscheidung aus der V olks­ gemeinschaft müßte meines Erachtens die Achtung h in ­ zutreten. W enn ich jemand fü r volksfeindlich erkläre, dann ächte ich ih n d a m it als Feind des Volkes, der eben­ sowenig im Volke geduldet werden kann, wie die weißen Blutkörperchen meines K örpers einen Frem d­ körper entweder durch Geschwür aus den K örper aus­ scheiden oder ihn in Sicherheitsgewahrsam einkapseln. B e i schweren S tra fta te n können w i r allerdings Zuchthaus nicht entbehren, wenn die Persönlichkeit des Verbrechers noch nicht als fü r alle Zeiten volksfeindlich festgestellt ist. I n der D aue r der S tra fe aber müssen w ir unbedingt zu einer Beschränkung kommen. D ie Geldstrafe können w ir meines Erachtens niem als zahlenmäßig und beispielsweise von 1 bis 10 000 & J L begrenzen. M e in e r M e in u n g nach sollten w ir eine ziffernmäßige Grenze nicht bestimmen, sondern n u r fest­ legen, daß der Zweck der S tra fe , S ühne und V e r­ geltung zu sein, auch hier erreicht werden muß. Einem M illio n ä r 10 t T L M Geldstrafe aufzuerlegen, ist eine Lächerlichkeit in sich. D eshalb muß eine ganz hohe Geldstrafe in solchen Fällen auch d o rt schon aus­ gesprochen werden, wo einem A rb e ite r nur 5 oder ] 0 t R . M auferlegt werden würde, d a m it der Zweck erreicht w ird , daß der S tra ffä llig e die Sühne und V e r­ geltung spürt. Neben der Geldstrafe muß auch die M öglichkeit der Vermögensbeschlagnahme und Vermögenseinziehung vorgesehen werden. Ic h w ürde mich freuen, wenn die Debatte sich au f die von m ir berührten grundsätzlichen Fragen lenkte, und w ürde insbesondere gern sehen, wenn sie sich d a ra u f ausdehnte, ob fü r die von uns vorgeschlagenen M ö g ­ lichkeiten durch den S tra fb a n n der Gerichte die b is ­ herigen Unzuträglichkeiten besser zu beseitigen und R ich­ ter und S ta a ts a n w a lt zu höherer V era ntw ortlich keit zu erziehen vielleicht noch eine bessere F o rm gefunden werden kann. 3

Reichsjustizminister D r . Gürtner: D e r H e rr preu­ ßische Iu s tiz m in is te r ist insow eit m it allen vorher ge­ äußerten M einungen einig, als auch er fü r die S t r a f ­ zumessung das freirechtliche System ablehnt. Irg e n d ­ wie soll eine B in d u n g bestehen, aber nicht in der F o rm , w ie w i r sie jetzt haben, sondern in einer besseren F o rm . Diese soll d a rin gefunden werden, daß w ir — ich w ill einm al davon ausgehen, daß w ir drei Form en von Gerichten haben — dem oberen Gericht den B lu tb a n n , dem m ittle re n den Zuchthausbann und dem unteren den Gefängnisbann geben. D a s bedeutet also: jedes dieser Gerichte kann im M a x im u m bis zur Todesstrafe, bis zur höchstmöglichen Zuchthausstrafe oder bis zur höchstmöglichen Gefängnisstrafe gehen. Eine W ertu ng der strafbaren H andlungen ist d a rin noch nicht ent­ halten. E s handelt sich einfach um A ufba u der Ge­ richtsorganisation. N u n soll, wenn ich es recht ver­ standen habe, der S ta-a tsanw a lt bei jeder S tr a f ta t die M öglichkeit haben, sich fü r eines der Gerichte zu ent­ scheiden. W enn er einen M o rd v o r Gericht bringen w ill, dann w ird er wahrscheinlich die Anklage bei Sem B lutba nng ericht erheben. W enn er einen D iebstahl an­ klagen w ill, w ird er sich zu überlegen haben, ob das ein G efängnis- oder ein Zuchthausdiebstahl ist und danach die W a h l zwischen dem zweiten und dem d ritte n Gericht treffen. B e i M u n d ra u b würde er von vornherein an das d ritte Gericht gehen. W ir würden also die Q u a li­ fizierung der S tr a f ta t allein in die Hand des S ta a ts ­ an w a lts legen/ der Gesetzgeber verzichtet da ra u f, über­ haupt die S tra fta te n zu qualifizieren. Es ist nicht so gedacht, daß der Gesetzgeber aussprechen soll: diese S tr a f ta t gehört v o r Gericht I , diese v o r Gericht I I usw. D e r S ta a ts a n w a lt hat vielmehr an sich die M ö g ­ lichkeit, an die drei Gerichte zu gehen, und welche Adresse er im E inze lfa ll fü r seine Anklage w ä h lt, soll er nach W ü rd ig u n g des Falles bestimmen. Ob man dieses System überhaupt noch m it den W o rte n » B in ­ dung« oder »Schablone« charakterisieren kann, scheint m ir nicht ganz sicher zu sein. Iu s tiz m in is te r K e rrl: W enn man den B a n n so ver­ te ilt, wie S ie es getan haben, H e rr Reichsminister — B lu t-, Zuchthaus-, G efängnisbann — , dann t r i f f t Ih r e Auffassung allerdings zu. S o habe ich es aber nicht gemeint. Ic h denke es m ir vielm ehr so, daß das unterste Gericht, z. B . der Einzelrichter, den B a n n von einem T a g bis sechs M o nate n Gefängnis, das nächste Gericht etwa den der bisherigen S tra fk a m m e r und das darüber­ stehende Gericht den des Schwurgerichts hat. Reichsjustizminister D r . G ürtner: M e in B ild w a r na türlich sehr schematisch gezeichnet/ aber im System ist es dasselbe. (Iu s tiz m in is te r K e r r l: Ganz doch nicht!) Staatssekretär D r . Freister: D ie Schwäche Ih r e r D arstellung liegt d a rin , daß S ie jeweils die Höchst­ grenze erwähnen. D a s P ro b le m liegt aber d a rin , wie ment die Mindestgrenze, das Abgleiten sicherstellen kann. W enn das eine Gericht den B a n n von U bis 0 M onaten, das andere von 0 bis 10 Jahren und das nächste von 0 Jah ren bis zur Todesstrafe bekommt, dann bedeutet das allerdings ein anderes System fü r die D urch­ fü h ru n g extrem freirechtlicher Gedanken, w e il w ir dann n u r an die Höchstgrenze denken. W ir müssen aber ge­ rade die niedrigste Begrenzung sichern. D adurch kommt

man allerdings zu einem R ahm en/ n u r w ird der R a h ­ men in einem Augenblick festgesetzt, in dem m an den praktischen F a ll ungefähr v o r sich sieht. D e r Rahm en w ird nicht von dem festgesetzt, der den F a ll des Lebens nicht v o r sich sehen kann, nämlich von dem Gesetzgeber. D eshalb scheint es m ir, daß, wenn w i r diesen V o r ­ schlag erörtern wollen, allerdings von vornherein d a r­ auf gesehen werden muß, daß die niedrigste Begrenzung richtig gefunden w ird . Diese stellt nämlich die prak­ tisch wichtige Begrenzung des Rahm ens dar. D ie Grenze nach oben ist ja da und w ird auch niem als be­ sondere Schwierigkeiten machen. Schwierigkeiten ver­ ursacht n u r die niedrigste Grenze. D e r Gedanke muß na türlich noch ins einzelne ausgearbeitet werden. Ic h bin gern bereit, den Versuch zu machen/ allerdings ist meine Z e it sehr knapp bemessen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h b in gern be­ re it, das schematische B ild , das ich v o rh in gezeichnet habe, aufzugeben und etwa zu sagen: eines dieser Ge­ richte hat einen S tra fb a n n , der irgendw o oben be­ g in n t und bis ein J a h r Zuchthaus heruntergeht. D a s wäre doch ein Schema, das S ie , H e rr S taatssekretär, nach Ih r e n jetzigen A usführungen akzeptieren dürften. Setzen w ir nun den F a ll, daß der S ta a ts a n w a lt eine T a t so w ertet, daß er mindestens eine S tra fe von rinem J a h r Zuchthaus fü r erforderlich erachtet. D e r S ta a ts a n w a lt kann ja zw ar eine Prognose stellen, aber nie eine Entscheidung treffen. Nehmen w ir nun an, das Gericht würde erkennen, daß ein Einbruchsdiebstahl nicht v o rla b / dann würde doch kein S ta a ts a n w a lt das Gericht zwingen können, auf Zuchthaus zu erkennen, sondern dann müßte das Gericht doch die M öglichkeit haben, nach unten zu verweisen oder au f eine geringere S tra fe zu erkennen. S taatssekretär D r . Freister: F ü r diesen F a ll muß man im Gesetz festlegen, daß eine Unterschreitung des Rahmens — bei Überschreitungen w ird das Gericht nach oben verweisen müssen — n u r in zwei Fällen möglich ist: erstens bei anderw eitiger Rechtslage, zwei­ tens bei außergewöhnlich leichten Fällen. D a es sich um revisible V orschriften handelt, w ären diese E n t­ scheidungen nachprüfbar, und d a m it w äre eine große Sicherung gegeben. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h w ill auch akzeptieren, daß in den beiden Fällen, wo m an den R ichter nicht zwingen kann, au f Zuchthaus zu erkennen, eine Ausweichmöglichkeit nach unten gegeben sein muß. D ie eine Frage bleibt aber doch noch offen: Dieses System verzichtet auf eine allgemein gültige B ew ertung der Rechtsgüter und scheint m ir einen stark in d iv id u a li­ sierenden Z u g zu haben. D eshalb habe ich v o rlä u fig ein gewisses Bedenken, ob es überhaupt in den Nahm en und den A ufbau unseres S trafrechts hineinpaßt. S o ll denn der S ta a t darauf verzichten, zu sagen: W e r dieses Rechtsgut verletzt, muß unter allen Umständen so und so bestraft werden/ denn es steht m ir vom S tand pun kt der A llgem einheit aus so hoch, daß auch alle in d iv i­ duellen Gründe, die etwa angeführt werden können, die Unterschreitung eines gewissen M in im u m s nicht m ög­ lich erscheinen lassen können? Iu stizm inister K errl: D ie ganze Frage muß erst näher überlegt werden. Ic h weiß z. B . noch nicht, ob der Gesetzgeber da rauf verzichten kann, in einzelnen

Fällen bestimmte Vorschriften 311 treffen. D a s würde sich durchaus m it dem Grundgedanken des Systems vereinbaren lassen. I n gewissen Fällen w ird auch nach meiner M e in u n g der Gesetzgeber sagen müssen: die und die S tra fe w ill ich mindestens haben- in diesen Fällen kann dann ja der B a n n im Gesetz bestimmt werden, j n den übrigen Fällen, in denen er nicht bestimmt ist, g re ift dann mein S oftem ein. W ir haben es noch nicht bis in alle Einzelheiten durchdackt- w ir w ollten n u r unsere Gedanken vortrag en, tim zu seyen, ob Genei gtheit besteht, auf einen solchen Vorschlag eingtgehen. S taatssekretär D r . F re is te r: Es kann auch in diesem Falle nicht der Wunsch oder der Ehrgeiz be­ stehen, ein bestimmtes System zur Erreichung des uns allen gemeinsamen Zweckes fü r sich allein und ohne Ausnahmen bis zur letzten Konsequenz durchzuführen. D a s wäre ein Fehler. D a ra u s erg ib t sich, daß es sehr w ohl möglich ist, in besonderen Fällen auch anders zu verfahren. D a s zuzugestehen, halte ich nicht fü r den A nfang eines Nachgebens, sondern lediglich fü r die Feststellung der P o s itio n , die man e inn im m t. D e r E inw and scheint m ir aber nicht ric h tig zu sein, daß der S ta a t bei einem solchen System au f eine Q u a li­ fizierung der von ihm als verbrecherisch bezeichneten Tatbestände verzichtet. D e r S ta a ts a n w a lt ist dock auch der S ta a t. D ie Frage könnte also höchstens m it der Beschränkung gelten: soll m an, von Ausnahme fällen abgesehen, d a ra u f verzichten, die Q ua lifizie run g der S tra fta te n nach der Schwere d o rt vorzunehmen, wo man nicht das konkrete B ild des einzelnen Falles v o r Augen hat, sondern wo man durch Abstraktion von einem als möglich vorgestellten S achverhalt einen B e g riff gebildet und diesen B e g riff nun als etwas zu Verdammendes e rk lä rt hat. Es erhebt sich also nicht die Frage, ob der S ta a t selbst auf irgend etwas ve r­ zichten soll, sondern die Frage lautet: in welchem Augenblick soll der S ta a t zweckmäsiigerweise den Nahmen bestimmen? D a m it ist die Frage von einergrundsätzlichen, als die sie zunächst einm al erscheinen könnte, zu einer Frage der Zweckmäßigkeit, der Methode gemacht w orden, als die sie auch der H e rr M in is te r vo rh in gekennzeichnet hat. Ic h w ill mich darüber nicht w eiter äußern und mich möglichst an die Punkte halten, die der H e rr Neichsminister als zur Diskussion stehend bezeichnet hat. M eines Erachtens müssen w ir davon ausgehen, daß w ir hier die Frage behandeln: wie lä u ft der Weg — nicht prozessual, nicht äußerlich, sondern innerlich — von dem Augenblick an, in dem unser Gesetz fe rtig ist, bis zu dem Augenblick, wo der A m tsge richtsrat zu einem Ü beltäter sagt: du m ußt 6 M o nate Gefängnis bekommen. Es ist aber tatsächlich mehr als dies zur Debatte gestellt worden, und das ist meines Erachtens ein Fehler des E n tw u rfs . Es ist nämlich auch die Frage, die ga r nicht dazu gehört, zur Debatte gestellt w orden: w as geschieht nun m it dem Ü b e ltä te r/w e n n der Richter a u to rita tiv festgestellt hat, daß 6 M onate G efängnis v e rw irk t sind? A ll diese Frage n: soll der V e ru rte ilte die S tra fe ganz oder teilweise oder unter Bedingungen absitzen usw., haben d a m it ga r nichts mehr zu tun. Ic h ziehe daraus den Schluß, daß sie deshalb auch nicht zu dem gehören, w as der Richter zu tun hat, w e il der R ichter meines Erachtens nicht dazu da ist, über den Urteilsspruch hina us V e rw a ltungsmafinahmen zu treffen. D e r R ichter muß davon

ausgehen, ^daß die S tra fe , die er im U rte il festsetzt, diejenige S tra fe ist, die der S ta a t verla ngt- er d a rf keine E rw ägungen darüber anstellen, ob der S ta a t nun diese S tra fe auch w irklich vollstrecken w ird . A lle Organe des S taates, die tä tig werden, müssen von einer festen G rundlage ausgehen. F ü r den Richter muß feststehen — sonst hat sein Urteilsspruch nicht viel S in n daß die S tra fe , die er bestimmt, vollstreckt w ird , -chr die Verwaltungsbehörden, die nachher die Vollstreckung durchführen, muß ebenso feststehen, daß der Richter bei der Festsetzung der S tra fe davon aus­ gegangen ist, daß sie auch vollstreckt w ird . D a n n haben beide eine feste G rundlage, der eine fü r die U rteilskündung, der andere fü r die Frage, ob aus G rü n den, die den Richter nichts angehen, ausnahmsweise doch einm al die S tra fe nicht vollstreckt werden soll. D a s können Gründe verschiedenster A r t sein, z. D . sogar G ründe, die in dem V e rh ä ltn is des Reiches zum Auslande liegen. Ich bin deshalb der M e in u n g : w ir müssen uns auf das beschränken, was A m t des Richters ist. Es muß gerade auch im nationalsozialistischen S ta a te erreicht werden, daß die Verwischung der K o m ­ petenzgrenzen und vor allem auch die Verwischung der Funktionen au fhört. Es d a rf nicht mehr vorkommen, daß alle möglichen S tellen glauben, in das hineingreifen zu müssen, was gar nicht zu ih re r Funktion im S taate gehört. Ic h bin der Auffassung, daß nicht nu r die A r t der Vollstreckung, sondern auch die Frage der Vollstreckungsm ittel keine richterliche Funktion ist. Deshalb muß alles beseitigt werden, w as das U rte il unbestimmt macht. E in U rte il d a rf nicht dahingehen: ich sage noch nicht genau, eine wie hohe S tra fe der T ä te r verdient hat, sie soll zwischen 3 und 10 Jah ren betragen, das w ird sich im einzelnen später heraus­ stellen. N ein, der Richter hat entweder freizusprechen oder zu verurteilen- er hat au f eine bestimmte S tra fe zu erkennen und muß die innere Gew ißheit haben, daß diese S tra fe dann auch so vollstreckt werden w ird , wie er sie festsetzt. E r muß sie so festsetzen, w ie ihm das (besetz die M öglichkeit dazu gibt. Diese Möglichkeit müssen w ir aber auch dem Richter geben. B ish e r w a r sie ihm n u r unvollkommen gegeben- denn die S tra fe n w aren nicht genügend differenziert. D as g ilt zunächst von der S tr a f a r t. Es ist notw endig, eine viel größere D ifferenzierung der S tra fa rte n vorzunehmen und sie dem R ichter zur V erfü gun g zu stellen. Eine solche D ifferenzierung ist auch sehr leicht möglich. B is h e r habett w ir außer der S tra fe am Leben n u r die S tra fe an der F re ih e it und die S tra fe am Geld beutel gehabt. B e i den S tra fe n an der F reiheit hatten w i r bisher Zuchthaus, Gefängnis und H a ft. W a ru m soll m an da nicht mehr differenzieren? W a s die F e s t u n g s h a f t a n b e trifft, so glaube ich allerdings, daß w ir achtenswerte Beweggründe überhaupt nicht anerkennen dürfen, insbesondere auch nicht beim Hochverrat. Nach meiner M e in ung konnte Festungshaft höchstens beim Z w e ika m pf in Frage kommen. Ic h muß zugeben, daß beim Zw eikam pf eine Inkonsequenz in der preußischen Denkschrift enthalten ist, die auf mein K onto fä llt- ich habe das seinerzeit leider angeregt. Es ist zweifellos nicht konsequent, wenn m an den Zw eikam pf abgrenzt und sagt: Z w e i­ kam pf ist ein K am p f, bei dem sich M ä n n e r m it der W affe gegenüberstehen und nicht ein Glücksspiel m it ­ einander treiben, wie es bei der Schußwaffe der F a ll

ist. M a n kann nicht den Zw eikarnpf zulassen und dann doch erklären: wenn dabei ein Unglück Passiert, t r i t t eine B estra fung ein. A ber dabei sind vielleicht andere Gesichtspunkte maßgebend, um eine B estrafung v o r­ zunehmen. W enn jemand das Leben im Zw eikam pf v e rlie rt, dann kann man die V e ru rte ilu n g eben nicht als eine B estrafung betrachten. W enn also in solchen Fä lle n eine strafähnliche R eaktion eintreten soll, dann muß m an es in der Weise tun , w ie es in der preußischen D enkschrift angeregt ist. Entehrend ist das G e f ä n g n i s . D a s ist vielfach im Volksbewußtsein verlorengegangen. Deshalb muß ausgesprochen werden, daß nicht n u r das Zuchthaus, sondern auch schon das Gefängnis das Entehrende ist. D eshalb kann meines Erachtens auch niem and, der eine entehrende S tra fe , nämlich eine Gefängnisstrafe, über sich ergehen lassen muß, d a m it kommen, daß er sich gegen eine K ö r p e r s t r a f e m it einem persön­ lichen F re ih e itsb e g riff w ehrt, der einen E h rb e g riff und die Ehre voraussetzt/ denn die Ehre ist ihm dadurch, daß er zu G efängnis v e ru rte ilt worden ist, abgesprochen w orden. Dasselbe muß fü r den F a ll gelten, daß sich der Gesetzgeber etwa Fälle denken könnte, in denen zw ar G efängnis v e rw irk t ist, er es aber fü r zweck­ m äßiger h ä lt, statt Gefängnis Körperstrafen zu ge­ statten oder festzusetzen, w e il ja dann fü r den S ta a t die Zweckmäßigkeitserwägung maßgebend sein w ird , ob er die v erw irkte Gefängnisstrafe oder die wahlweise dem R ichter zur V erfü gun g gestellte Körperstrafe zum Zuge kommen lassen w i l l / D a n n haben w ir Z u c h t h a u s . W enn ich sagte: G efängnis ist entehrend, dann kann ich nicht sagen: Zuchthaus ist doppelt entehrend. D enn die Ehre kann man n u r einm al verlieren, aber man kann sie nicht erst zu fü n fzig P roze nt und nachher noch einm al zu fün fzig P ro ze n t verlieren. D a n n müssen sich also Zuchthaus und Gefängnis in etwas anderem un ter­ scheiden, und das muß zum Ausdruck kommen. Zucht­ haus und G efängnis müssen sich in dem Grade der H ä rte unterscheiden, in dem a u f den Verbrecher ein­ g e w irkt w ird . Deshalb muß also die Unterscheidung zwischen G efängnis und Zuchthaus im wesentlichen in der A r t der Vollstreckung liegen. Diese D ifferenzierung muß meiner A nficht nach dem R ichter zur V erfügung gestellt w erden/ der R ichter muß wissen, daß der Unterschied im Grade der H ä rte liegt. W eiß er das, dann h a t er d a m it ein M itte l, das ih m sehr w e rtv o ll sein kann. Ic h bin sogar der M e in u n g , daß man das noch steigern soll/ m an muß außer a u f Zuchthaus noch auf ein W eiteres erkennm können. D a s V olk verbindet m it einem Ausdruck etwas viel H ärteres als Zuchthaus, näm lich m it dem Ausdruck K e r k e r . Wenigstens bei uns/ in Österreich mag das anders sein, w e il do rt dieser Ausdruck gesetzestechnisch etwas Gegebenes be­ deutet. A ber bei uns verbindet das V olk m it dem Ausdruck Kerker etwas Ähnliches wie V erließ , w ie die alten B u rg v e rlie ß e / das bedeutet eine ganz besondere H ärte. Diese ganz besondere H ärte müssen w i r als M öglichkeit dem Richter ebenfalls zur V erfügung stellen. Ic h denke m ir das nicht so, daß w ir nun außer den Zuchthäusern noch Kerker haben sollen, in denen sich V erließe befinden. S ondern ich denke es m ir so, daß, w ie w ir das ja in einer ganzen Reihe von S t r a f ­ gesetzen haben, Kerker eine vom R ichter angeordnete

Verschärfung der Vollstreckung im Zuchthaus bedeutet. D a g ib t es die verschiedenster! Möglichkeiten, die natürlich im Gesetz festgelegt werden müssen. M an kann da an beschränktes Fasten, an Lichtentziehung auf bestimmte Z e it un d an eine die Gesundheit nicht zer­ störende, aber doch sehr unangenehm empfundene Wärmeentziehung denken, alles na tü rlich n u r au f beschränkte Z e it, während der Zuchthausverbüßung. D a s braucht man jetzt nicht im einzelnen auszuarbeiten und aufzuzählen. Jedenfalls muß das der höchste, m it der E rh a ltu n g des Menschenlebens und der Grundlage der Gesundheit vereinbare G ra d der Unannehmlich­ keiten sein, so daß in dem Verbrecher, fü r den der Richter Zuchthaus, verschärft durch K erkerhaft, an­ ordnet, der Wunsch, nun auch nie wieder m it etwas D e ra rtig e m Bekanntschaft zu machen, so w e it gesteigert w ird , wie das bei einem Menschen, den m an am Leben läßt und dessen Gesundheitsgrundlage m an nicht zer­ stört, n u r irgend möglich ist. — D a s k lin g t alles sehr m itte lalterlich , ist es aber keineswegs, sondern scheint m ir die andere S eite des N a tion alsozialism u s und daher höchst modern zu sein. Jedenfalls schaffen w ir so bei V eru rteilun gen zu Freiheitsstrafen gesteigerte Differenzierungsmöglichkeiten, die manche Wünsche er­ füllen, die H e rr Landgerichtsdirektor Leim er hier als Richter erhoben hat. Dasselbe g ilt meines Erachtens fü r die G e l d ­ s t r a f e , die miserabelste A r t der S tra fe , die man sich überhaupt denken kann. W enn in dem preußischen E n tw u rf von "B ruchteilen des Einkom m ens« die Rede ist, so bin ich m ir vollkommen kla r darüber, daß da m it lediglich eine These, ein S treitsatz — nicht einm al ein Leitsatz — aufgestellt werden sollte. D enn man kann sagen: der Betreffende ha t vielleicht kein Einkommen, aber Vermögen, oder er kann zw ar ein Riesen­ einkommen haben, aber es ist . gepfändet, oder er muß z. B . als Pächter von seinem großen Einkommen den größten T e il als Renten usw. bezahlen. M a n kann auch einwenden: wie soll denn der R ichter feststellen, ob die Angaben des Betreffenden über sein Einkommen oder Vermögen rich tig oder falsch sind? D eshalb ist dieser Satz nicht ein Leitsatz, sondern n u r ein S tr e it­ satz/ da m it soll n u r zum Ausdruck kommen: das B is ­ herige ist miserabel, w ir m ü ffm etwas anderes finden. Dieses andere werden w ir n u r sehr unvollkommen finden können, wenn w ir die Geldstrafe überhaupt bei­ behalten wollen. Grundsätzlich halte ich die Geldstrafe fü r etwas Verfehltes, nicht dagegen die Vermögense n t z i e h u n g / das ist ja auch keine Geldstrafe im engeren S in n e des W ortes. W i r werden zw ar um die Geldstrafe nicht herumkommen, müssen aber dem Richter mindestens Möglichkeiten geben, die ihm ge­ statten, die Geldstrafe so zu bemessen, daß wenigstens einigermaßen die innere Ungerechtigkeit, die in der Geldstrafe liegt, gem indert w ird . D ie Festsetzung einer Höchststrafe von 10 000 & J I halte ich f ü r vollkommen unangemessen, wenn es sich z. B . um Großschieber handelt, die lächelnd anbieten oder anbieten lassen, daß sie von heute auf morgen 100 000 oder 150 000 M J t stiften werden, wenn das V erfahren niedergeschlagen w ird , oder wenn es sich um Leute handelt, die mehrere Flugzeuge anbieten in der H offnung, daß ein Nieder­ schlag erfolgt. Solche Leute werden ja geradezu lachen, wenn sie m it einer solchen Höchststrafe von 10 000 J M l

davonkommen. Deswegen können w ir nach oben eine Grenze der Geldstrafe überhaupt nicht festsetzen, um den inneren M a ngel, der in der Geldstrafe an sich liegt, praktisch wenigstens etwas zu m ildern. W e ite r bin ich der M e in u n g , daß w ir dem Richter außer der Vermögensentziehung, die ich schon genannt habe, auch die M öglichkeit der V e r m ö g e n s ­ e i n z i e h u n g geben müssen. D a s hat große prak­ tische Bedeutung. W enn das Vermögen eingezogen w ird , dann fä llt es in seiner Gesamtheit und nicht vernichtet dem S taate zu etw aiger anderer Verwendung anheim. W enn man einen Großschieber zu 100 000 M J t als S tra fe v e ru rte ilt und diese 100 000 J l - M v o ll­ streckt, dann vernichtet man d a m it auch die Existenz seiner A rb e ite r. Es ist ja bezeichnend, daß bei Gnaden­ gesuchen die In h a b e r eines eigenen Betriebes im m er wieder m it dem Einw ände kommen: du triffs t d a m it nicht n u r mich, sondern auch meine A rbe iter. Diese machen ihren B e trie b s ra t m o b il, der geltend macht: du bringst diese armen unschuldigen Leute um s B r o t, denn der B etriebsinhaber muß sein Vermögen heraus­ ziehen, um den S trafanspruch bezahlen zu können. D ie Vermögenseinziehung w ürde den B etrie b unversehrt lassen und würde außerdem nicht die unangenehmen Folgen hoher Geldstrafen haben. D enn bei der V e r­ mögenseinziehung geht das Vermögen als Ganzes über, und man kann es dann als Ganzes in irgendeiner H and arbeiten lassen. M a n muß aber auch andere S tra fe n haben, und zw ar S tra fe n , die grundsätzlich nicht zu den S t r a f ­ arten der Freiheitsentziehung und zu der etwas ab­ surden S tra fe am Geldbeutel gehören/ das sind S t r a f e n a n d e r E h r e . D a ist allerdings die schärfste S tra fe die P r ü g e l s t r a f e . D er M ann, der eine Freiheitsstrafe verdient hat, über den also ausgesprochen ist, daß er ehrlos ist, kann sich nicht d a ra u f berufen, daß er noch einen Anspruch auf körperliche I n t e g r itä t als G lied der Volksgemeinschaft hat, sondern er ist n u r ein Objekt der Behandlung durch die Volksgemeinschaft, außerhalb der er steht. M a n kann also keine Gesichtspunkte anführen, nach denen diese S tra fe unberechtigt wäre. H e rr Justizm inister K e rr l hat m it R echt'dargelegt, daß sich das V olk in diesen Zeiten der A u fw a llu n g und einer elementaren Reaktion gegen eine furchtbare innere Unterdrückung, die w ir in diesen M onaten erlebt haben und die w i r im m er noch erleben, wie ein S tro m , der sein B e tt brach, gerade au f diesem Gebiet seinen Weg gesucht und gefunden hat. D a s V olk ist der M e in u n g : es g ib t Fälle, in denen lediglich die intensivste E in ­ w irk u n g au f den K örp er dessen, der sich versündigt hat, geeignet ist, dem V ergeltungs- und Sühneverlangen Rechnung zu tragen, und zw ar nicht im S in n e einer Entsühnung. Denn da bin ich der M e in u n g : eine E n t­ sühnung g ib t es fü r niem and im Leben/ denn eine E n t­ sühnung könnte n u r in einer W iedergutmachung be­ stehen. D a s liegt aber außerhalb des S trafrechts. V o rh in ha t der H e rr Iu s tiz m in is te r auf den P r a n g e r hingewiesen, den m an sich in verschiedenen Form en vorstellen kann. Schließlich ist das Anheften des U rte ils und die Veröffentlichung in der Z e itung eine A r t des P ra n g e rs / es ist n u r nicht der P ra n g e r in p r im itiv e r F o rm . D a können w ir sagen: das haben w i r schon, und das soll auch bleiben. Es ist ja auch nach dem E n t­ w u r f vorgesehen. A ber es ist na tü rlich ein Unterschied, 6.

ob ich ein S u rr o g a t an S telle dessen setze, was w irklich ist. W enn in diesen M o nate n hie r und da M ä n n e r durch die S tra ß e n geführt wurden, denen man S c h il­ der umgehängt hatte, so m ag es dabei vielleicht in vielen Fällen zu F e hlgriffen gekommen sein. Ic h erwähne das hier n u r, w e il das öffentliche Zeigen des Wucherers an irgendeiner S te lle — es braucht nicht gerade in den S traß en, es kann auch an einer Gerichtsstelle oder irgendwo sonst sein — fü r das V o lk eine große Bedeu­ tung hat. D a s ist eine entehrende S tra fe besonderer A r t, die sicher außerordentlich w irken w ird . W eiter müssen w ir noch die Z w a n g s b e s c h ä f ­ t i g u n g haben. Ic h brauche das W o r t ^Z w a n g s­ arbeit« nicht, w e il ich m it »A rbeit« etwas Adelndes verbinde. A rbeiten kann n u r der ehrenhafte M a n n und die ehrenhafte F ra u , und deshalb habe ich das W o r t »Zwangsbeschäftigung« angewendet. D a s ist n a türlich auch kein schöner Ausdruck/ aber das W o r t »A rbeit« muß man in diesem Zusammenhang unbedingt v e r­ meiden. Ic h sehe nicht ein, w a ru m 'm a n das M itte l der Zwangsbeschäftigung dem R ichter nicht geben soll, dem es in vielen Fällen wahrscheinlich sehr willkommen sein w ird . A lle rd in g s muß m an dann d a ra u f bedacht sein, daß Zwangsbeschäftigte n u r solche A rb e it machen müs­ sen, die m an keinem steten deutschen Volksgenossen zu­ muten kann. M a n kann na tü rlich sagen: das ist alles sehr schön, aber reichlich romantisch. Solche V o rw ü rfe macht m an uns ja überhaupt öfter. Es mag sein, daß sich das in W irklichkeit nicht so ideal durchführen lä ß t, wie m an sichs denkt. Ic h halte aber etwas wie die Zwangsbeschäftigung fü r durchaus richtig . D a n n noch eins! W enn die Russen den W olfspaß hatten, so w a r das eine furchtbare F o rm der B estra­ fung. D a s w a r die absolute Ausstoßung. Denn der Betreffende mußte von O r t zu O r t umherziehen und durfte nicht länger als eine oder drei Nächte an einem O rte verweilen. D a s w a r in R u ß la n d insofern falsch, als m an sich dadurch politische A g ita to re n groß zog. Aber an sich ist der Gedanke des W olfspaffes ric h tig / er w a r n u r in dieser F o rm nicht rich tig . W ir könnten etwas Ähnliches in der F o rm der A ch t u n g einführen. Diese Ächtung w ird bei den Raumverhältnissen in Deutschland, die doch sehr beengt sind, denn w ir haben keine grenzenlosen G roßm oore, keine wüsten W ä ld e r und Steppen, die unbewohnt sind, allerdings n u r sym ­ bolischen C harakter haben können. A ber diese symbo­ lische Achtung könnte — das müßte m an sich über­ legen — doch in irgendeiner F o rm vollzogen werden. W enn m an das täte und in der richtigen Weise aus­ gestaltete, w ürde ich daraus ein G efühl fü r V olkspsychologie entnehmen, und wenn es rich tig ausgestaltet w ird , kann es auch wirken. D a s, w as ich gesagt habe, sollen keine Leitsätze, son­ dern Streitsätze sein. Ic h bringe sie n u r deshalb v o r, um zu fragen, ob bei solchen Differenzierungen nicht ein T e il dessen, w as S ie , H e rr Landgerichtsdirektor Leimep, sagten, gegenstandslos w ird . Aus Ih r e m Nicken entnehme ich Ih r e Zustim m ung. Es ist also n o t­ wendig, daß w ir uns in diesem Zusammenhange d a m it befassen. Nachdem ich das ausgeführt habe, komme ich a u f die Frage zurück, in welcher Weise w ir es dem R ichter, dem S ta a t, ermöglichen sollen, in bezug auf den ein­ zelnen Verbrecher zu erklären: du bekommst, w e il du gestohlen hast, zwei Jah re Gefängnis. D a ist zunächst die absolute Bindungslostgkeit des Richters auszuschal-

u ten. Es soll auch die absolute B in d u n g fehlen, w e il w ir die absolute Todesstrafe nicht mehr haben w ollen und w e il w ir auch die anderen absoluten S tra fe n , nämlich die durch M u ltip liz ie ru n g des hinterzogenen Betrages festzustellenden S tra fe n , ausschalten wollen. D a ist es rich tig , daß w ir einen Rahm en haben müssen. Diesen R ahm en muß der R ichter zur V erfü gun g gestellt be­ kommen, und der S ta a t muß ih n auch irgendw ie fest­ stellen, ehe der Richter in seine T ä tig k e it e in tritt. D a ist weniger die Frage von Bedeutung: wie soll dieser Rahm en aufgestellt werden? als die: w ie w eit soll er sein? D abei ist bezeichnend, daß das Ergebnis der schwankenden geschichtlichen E ntw icklung zeigt, daß die germanischen S taaten dem R ichter einen weiten R ah­ men zur V erfügung stellen, die romanischen dagegen einen engen. I n I t a lie n g ilt das allerdings n u r fü r das alte erledigte Gesetz. W a ru m ? W e il, und das ist bezeichnend, der enge R ahm en, der dem R ichter zur V e rfü g u n g gestellt w ird , aus der Scheu vor einer in gewisser Weise souveränen Richterpersönlichkeit ent­ sp rin g t, die das M a ß sprengen könnte, und aus der Furcht, der Richterspruch könnte in die F re ih e it des In d iv id u u m s in einer Weise eingreifen, die der S ta a t nicht w ill. D as ist aber eine Ansicht, die unserem D en­ ken nicht entspricht. Auch wenn w ir sagen, daß der Richter unzulänglich ist und auch in Z u k u n ft un voll­ kommen sein w ird , so d a rf doch der R ichter nicht von vornherein m it M iß tra u e n belastet sein. D eshalb bin ich der M einung, daß der Rahm en fü r den Richter w e it sein muß. D e r enge Nahmen bew irkt zwangs­ lä u fig auch im m er eine übertriebene Kasuistik in der Regelung der Derbrechenstatbestände. D a s ist so bei der Entwicklung des französischen Rechts, wo der enge Nahm en bei der Aufstellung der Verbrechenstatbestände zu einer vermehrten Kasuistik geführt hat. W enn ich aber V ertraue n habe, daß im nationalsozialistischen S ta a te alle Organe des S taates so handeln, w ie der S ta a t es w ill, dann muß ich auch dem R ichter V e r­ trauen entgegenbringen.- D a n n kann ich erstens von einer übertriebenen Kasuistik der Verbrechenstatbestände absehen und kann zweitens einen weiten Rahmen geben. D a n n muß ich ihm allerdings sagen, in welcher R ichtung ich die A u s fü llu n g des Rahm ens wünsche. Ic h habe h ie rfü r keine treffendere F o rm u lie ru n g gefunden als die, die H e rr Professor Kohlrausch vorbrachte. D e r R ichter muß dem T ä te r sagen: du kannst, denn du sollst. D a s ist nämlich nichts anderes als die Kehrseite dessen, w as jeder von uns empfindet, näm lich: ich w ill, was ich soll. D a ra u s fo lg t die Feststellung: bit kannst, weil du sollst. Ic h würde es begrüßen, wenn es möglich wäre, diese W o rte in dieser A ufeinanderfolge in das Gesetz als Richtschnur irgendw ie aufzunehmen und das nicht n u r im Vorspruch zu tun. D enn d a m it ist ungeheuer v ie l gesagt. W enn der R ichter das versteht, weiß er, w as er soll, dann weiß er, daß es gleichgültig ist, ob der M a n n einen schlechten C harakter hat, dann weiß er, daß der Charakter ih n nicht entlastet, sondern be­ lastet, und er weiß auch genau, in welcher R ichtung er sich bei der W a h l der S tra fe und auch des im einzelnen F alle festzusetzenden S tra fm a ß e s innerhalb des S t r a f ­ rahm ens bewegen soll. W eiß er das, dann kann meines Erachtens eine R e v is ib ilitä t nicht in Frage kommen. D a n n kann ich aber innerhalb dieses Rahm ens und dieser allgemein sehr deutlich zum Ausdruck gebrachten R ichtun g keine Befehle mehr geben. D a n n kann ich es ih m meines Erachtens auch nicht durch den Versuch

der A ufzählung sagen, was er nun alles im einzelnen berücksichtigen soll. Dieser Versuch ist im m er zum Scheitern v e ru rte ilt. W enn H e rr Geheim rat K o h l­ rausch bezeichnenderweise gestern da ra u f hingewiesen hat, daß die Liste im m e r länger würde, dann ist es vielleicht ein H in w e is d a ra u f/ daß es rich tig ist, sie nunm ehr ganz zu streichen. D enn das beweist doch, daß m an im m e r etwas Neues finden kann, und zw ar soviel Neues, w ie es Fülle der Fälle im Leben g ib t, und das aufzuzählen, dazu sind w ir nicht da. Ic h vertraue da w iederum dem Richter, daß er innerhalb der allgemei­ nen R ichtung, die ihm vorgeschrieben w ird , das Rich­ tige finden w ird . D abei muß ich aber zweierlei erm ög­ lichen, in ausnehmend leichten Fällen — S ie hatten ein besseres W o r t (Z u ru f: I n außergewöhnlich leichten F ällen!) — also in außergewöhnlich leichten Fällen den Nahmen zu sprengen — das bedeutet keine wirkliche S prengung des Rahmens mehr — und in außergewöhnlich schwe­ ren Fällen darüber hinauszugehen. W enn ich das tue, dann habe ich meines Erachtens dem R ichter die M ö g ­ lichkeit gegeben, so zu entscheiden, wie w i r es wollenund seine Persönlichkeit und seine Erziehung, seine innere Einstellung muß nun einm al die (Gewähr d a fü r geben, daß er das auch tu t. Es ist richtig , daß durch eine noch so sehr gegliederte A ufzählung diese G ew ähr niem als geschaffen werden kann. Ic h bin deshalb der M e in u n g , daß w ir au f diesem Wege zu einer richtigen Abgrenzung dessen kommen, w as der R ichter tun soll, und dessen, w as der Gesetzgeber tu n soll. Aber das geht n u r, wenn w ir durch eine weitergehende D iffe re n ­ zierung der S tra fa rte n dem R ichter weitere M ö glich­ keiten geben. Eine andere Frage ist dann, in welcher F o rm , durch wen, w ann und wie ich den Nahm en bestimmen laste. Es ist vorgeschlagen w orden, das auch heute zu be­ handeln, und es w ird ja w o h l meine Aufgabe sein, es zu behandeln. Aber ich d a rf es doch fü r richtig halten, diese Frage nicht jetzt hier anschließend zu erörtern. Neichsjustizminister D r . G ü rtn er. Ic h d a rf als E r ­ gebnis der bisherigen E rörteru ngen feststellen: Über den Strafzweck besteht E inigkeit. D a s ist mehr eine Frage der Formgebung a ls 'd e s In h a lts . W e ite r ist von H e rrn Staatssekretär D r . Freister festgestellt w o r­ den, daß man au f S tra fra h m e n nicht verzichten sollte. D e r S tra fra h m e n soll möglichst w eit sein und soll — das wollen w ir dahingestellt sein lassen — erw eiter­ ba r sein, und zw ar nach oben und nach unten. D ie Frage, wie die S tra fra h m e n gefunden werden sotten, ist eine Methodenfrage. O berstaatsanw alt D r . Reim er ( B e r lin ) : Ic h möchte zunächst an die A usführungen des H e rrn Landgerichts­ direktors Leim er zu der Frage der Strafzumessung an­ knüpfen. I n Übereinstim m ung m it ihm kann auch ich vom S ta n d p u n kt des P ra ktike rs nicht dringend genug d avor w arnen, daß § 69 in der Fassung des Referenten­ en tw u rfs Gesetz w ird . J a , ich möchte sogar weitergehen und sagen: W enn man die M i l d e zum G ru n d p rin z ip des neuen Strafgesetzes machen w ill, dann braucht man n u r den § 69 in der jetzigen Fassung Gesetz werden zu lassen. Denn so, wie der § 69 jetzt lautet, w ird er in der P ra x is ganz außergewöhnliche Schwierigkeiten be­ reiten. Ic h d a rf einm al bitte n, sich eine H auptverhand­ lung v o r dem Schöffengericht unter der Herrschaft des

§ 09 vorzustellen. Es mag ein Delikt, beispielsweise ein nicht zur Vollendung gekommener schwerer D ieb­ stahl, verhandelt werden, das einen Strafrahm en zwi­ schen einer Woche Gefängnis und fünf Jahren Zucht­ haus vorsieht. D ie Plaid.oyers sowohl des S ta a ts­ anwalts wie des Verteidigers werden sich m it wenigen Worten auf die Schuldfrage beschränken, dagegen wer­ den sehr ausführliche Ausführungen zur S traffrage gemacht werden. Ich kann m ir sehr gut vorstellen, das; ein Verteidiger etwa so argumentieren w ird : Das Ge­ setz sieht einen Strafrahm en von einer Woche Gefängnis bis zu fünf Jahren Zuchthaus vor. A ls Nvrmalstrafe betrachtet danach der Gesetzgeber den Durchschnitt, näm­ lich 2^/2 Jahre Zuchthaus. — Und nun w ird dem Gericht, das neben dem Berufsrichter m it Laien besetzt ist, der § 69 im W o rtla u t vorgetragen und werden dessen ein­ zelne 20 Punkte durchgehechelt. Es w ird gesagt: «Gehen w ir von dem N orm alfall von 2 '^ Jahren Zuchthaus im Durchschnitt aus. Sechs bis sieben Punkte, die der Gesetzgeber z u g u n s t e n des Ange­ klagten berücksichtigt wissen w ill, liegen bei meinem Mandanten vor. Weitere zehn bis zwölf Punkte, die als s t r a f s c h ä r f e n d in Betracht kommen könnten, kommen vorliegend n ic h t in Frage. Bewertet inan diese 16 bis 19 Punkte bei der Strafzumessung m it etwa je einem M onat, so ist die vom Gesetzgeber selbst gewollte S tra fe rund 6 Monate.« Was dann noch von beit Strafzumessungsgründen des § 69 übrigbleibt, w ird von einem einigermaßen redegewandten Verteidi­ ger völlig bagatellisiert. Und siehe da: es kommt ein Strafm aß von einer Woche heraus, das der Verteidiger fü r angemessen hält. — M ag diese Rechnung des V e r­ teidigers auch hundertmal eine Milchmädchenrechnung sein — , ich bin überzeugt, daß solche Deduktionen auf Laien sicher nicht ihre Wirkung verfehlen werden. Es besteht gegen den Paragraphen auch noch das Be­ denken, daß er geradezu eine gundarube fü r Revisionen bilden würde, da der Richter in jedem Falle gezwungen wäre, sich m it sämtlichen Punkten des § 69 ausein­ anderzusetzen. Denn wenn er etwa hinsichtlich der Strafzumeffungsgründe in dem U rte il nur ausführen würde: »Unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 69 ist auf die und die Strafe erkannt worden«, dann würde das Revisionsgericht sicherlich das U rte il auf­ heben und sagen: »Nein, in derartig kurzer Weise kannst D u , Vorderrichter, die Sache nicht abtun/ bitte, setze uns ausführlicher auseinander, wie D u zu dieser S tr a f­ bemessung gekommen bist, da w ir ja gerade prüfen wollen, ob D u die Bestimmungen des § 69 richtig an­ gewendet hast.« Wenn ich m ir noch erlauben darf, zu dem Vorschlag des Herrn preußischen Iustizministers, einen S tr a f­ rahmen ganz abzuschaffen und Gerichte m it verschie­ denem S trafbann zu schaffen, einige Ausführungen zu machen, so möchte ich zunächst hervorheben, daß dieser Vorschlag fü r mich als Staatsanw alt selbstverständlich etwas besonders Bestechendes hat. Denn es w ird der Staatsanwaltschaft eine ganz außergewöhnliche V e r­ antwortung auferlegt,, und bei der Verantw ortungs­ freudigkeit, die uns Staatsanwälte beseelt, glaube ich, fü r meine sämtlichen Kollegen die Zusicherung abgeben zu können, daß w ir ein derartiges in uns gesetztes V e r­ trauen im vollsten Maße rechtfertigen würben. I n der P ra x is aber dürften der Durchführung dieses Ge­ dankens meines Erachtens folgende Schwierigkeiten ent­

gegenstehen: Wenn w ir die Klassifizierung der S tr a f­ taten in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen auf­ geben, so würde das zunächst fü r die Frage der Ver­ jährung gewisse Schwierigkeiten bereiten. Allerdings veranschlage ich diese Schwierigkeiten nicht allzu hoch. Es könnte "ja gegebenenfalls in das Gesetz eine Bestim­ mung aufgenommen werden, welche die verschiedene Dauer der Verjährungsfristen bei Zuwiderhandlungen gegen bestimmt bezeichnete Paragraphen festlegt. Aber dann haben w ir auch wieder eine A r t Klassifizierung von S traftaten, die eventuell der Staatsanwalt als Maßstab dafür nehmen würde, vor welchem Gericht er die Anklage erheben könnte. D ie zweite Schwierigkeit sehe ich darin, daß bei aller Verantwvrtungs f r e u d i g k e i t des einzelnen S ta a ts­ anwalts vielleicht nicht immer die richtige Veräntwortungs f ä h i g k e i t vorhanden ist. Ich darf da einen F a ll vortragen, der kürzlich bei m ir in der P ra xis passiert ist. Es wurden m ir nach einer Sitzung, in der ein junger Assessor die Anklage vertreten hatte, die Handakten in einer Sache wegen Rauschgifthandels vor­ gelegt, aus denen ich ersah, daß 3 Monate Gefängnis beantragt worden waren. Ich selbst hätte in diesem Falle eine Strafe von 1 J a h r 2 Monaten Gefängnis noch als verhältnismäßig milde gefunden. Auf meine Frage nach dem Grund des niedrigen S trafantrags er­ hielt ich eine A n tw o rt, aus der sich ergab, daß der Assessor bei dem nicht ganz alltäglichen Spezialdelikt sich über die Bedeutung der S tra fta t fü r das Volks­ wohl überhaupt nicht im Klaren w ar, und ihm infolge­ dessen jeder Maßstab fü r die Berechnung des S tr a f­ maßes fehlte. Beispiele gleicher A r t ließen sich zu Dutzenden anführen. Bereitet doch selbst älteren und erfahrenen Staatsanwälten und Strafrichtern die Ent­ scheidung, welche S tra fe gerade fü r den einzelnen in Betracht kommenden F all die angemessene Sühne dar­ stellt, m itunter nicht unerhebliches Kopfzerbrechen. Die Folge ist, daß große Unterschiede im Strafm aß zwischen der von der Staatsanwaltschaft beantragten und vom Gericht erkannten S tra fe an der Tagesordnung sind. S o w ird auch die Frage, welches Strafm aß im ge­ gebenen Falle das richtige ist, selbst bei den einzelnen Staatsanwälten der gleichen Behörde häufig eine ver­ schiedene Beurteilung erfahren, und demgemäß auch die Auffassung, ob das Gericht m it dem geringeren oder dem höheren S trafbann zur Entscheidung zuständig ist, eine verschiedene sein. D ie Hauptschwierigkeit aber, die der praktischen Durchführung einer etwaigen Abschaffung der S tr a f­ rahmen entgegensteht, sehe ich in der meines Erachtens hierdurch bedingten V e r z ö g e r u n g des S tra fve r­ fahrens. Heute ist es doch so: D a auf den einzelnen Staatsanw alt pro J a h r durchschnittlich 1 j500 S tr a f­ sachen zur Bearbeitung entfallen, w ird er beim E in ­ gehen einer neuen Strafanzeige nicht nur m it Rücksicht auf die mehrfachen ministeriellen Anordnungen, welche auf eine Beschleunigung der Strafverfahren hinweisen, sondern aus ureigenstem Interesse bestrebt sein, das E r­ mittelungsverfahren baldigst, sei es durch Einstellung, sei es durch Erhebung der Anklage, zum Abschluß zu bringen. E r w ird infolgedessen, wenn er m it, sagen w ir : 55 oder 60 v. H. Wahrscheinlichkeit damit rechnet, daß der von ihm in ganz großen Zügen aufgeklärte Sachverhalt zu einer Derurteiluna führen w ird , die Anklage erheben und w ird dann die Aufklärung des

1(1 S achverhalts, wie cs dem S in n e der geltenden S t r a f ­ prozeßordnung entspricht, der H auptverhandlung über­ lassen. Nach dem neuen Vorschlag dagegen könnte der S ta a ts a n w a lt nicht wie bisher verfahren. D enn häufig stellt sich doch erst durch die Beweisaufnahme in der H auptverhandlung heraus, daß — beispielsweise — der zur Anklage gebrachte Erpreffungsversuch eine derartige verbrecherische In te n s itä t des T ä te rs beweist, daß auf eine w e it höhere S tra fe erkannt werden muß, als der S ta a ts a n w a lt im Z e itpun kt der Anklageerhebung an­ genommen hat. I n einem derartigen F a lle müßte nach dem neuen Vorschlag die ursprünglich v o r dem Gericht m it dem niedrigeren S tra fb a n n erhobene Anklage nach durchge­ fü h rte r H auptverhandlung an ein Gericht m it einem höheren S tra fb a n n zur "erneuten V erhandlung ver­ wiesen werden. U m eine derartige Verweisung zu ver­ meiden, müßte daher der S ta a ts a n w a lt nunmehr das E rm ittelungsversahren vie l w eiter ausdehnen und be­ re its im V orve rfah ren a ll das restlos aufzuklären suchen, was eigentlich Aufgabe der H auptverhandlung sein sollte. D aß hierdurch eine erhebliche Verzögerung des V erfahrens eintreten w ürde, lie g t meines Erachtens a u f der H and. U nd gerade h ie rin sehe ich die H aup t­ schwierigkeit, die der Abschaffung fest um grenzter S t r a f ­ rahmen entgegensteht. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h habe einen tiefen Eindruck aus diesen A usfüh run gen bekommen und möchte das so fo rm u lie re n : wenn man das hier in großen Umrissen skizzierte System w ä h lt, rü h rt man an die G rundlagen des Strafprozesses, und zwar ver­ legt m an das Schwergewicht des Strafprozesses aus der mündlichen V erhandlung in das vorbereitende V e r­ fahren. W ährend sich der S ta a ts a n w a lt jetzt da m it begnügen kann, seine Akten weiterzuleiten, wenn der dringende Verdacht einer strafbaren H andlung besteht, muß er dann viele S c h ritte weitergehen, um diese K lippe zu umschiffen, die H e rr Oberstaatsanw alt R eim er so anschaulich geschildert hat. Ic h sage das nicht als ein W o r t der K r itik , der Em pfehlung oder Ablehnung, sondern bloß in der klaren E rkenntnis, die sich aus diesen A usführungen ergeben hat. -Der S ta a ts ­ a n w a lt muß die Strafsache so fe rtig machen, daß der R ichter sie n u r noch zu stempeln braucht, während jetzt der S ta a ts a n w a lt seine T ä tig k e it m it der Feststellung des dringenden Tatverdachts beendet. Landgerichtsdirektor Grau (D üsseldorf): Ich d a rf an die W o rte des H e rrn S taatssekretärs D r . Freister anknüpfen, daß es erwünscht sei, einen allgemeinen weiten S tra fra h m e n zu finden, und daß es daneben noch notw endig sei, einen S tra fra h m e n fü r besonders schwere und einen fü r außergewöhnlich leichte Fälle aufzustellen. F ü r die leichteren Fälle d a rf meiner A n ­ sicht nach n u r ein einziger m ild e re r S tra fra h m e n ge­ geben sein. D ie Vorschläge des Referentenentwurfs gehen aber darüber hinaus, und auch w ir sind schon in gewisser Weise darüber hinausgegangen. W ir kennen nämlich nach dem R eferentenentw urf v ie r Fälle der M ild e ru n g , von denen meiner A nficht nach n u r zwei übrigbleiben dü rften, die m an als N o rm a lfä lle der M ild e ru n g bezeichnen könnte. H e rr Professor Mezger h a t in seinem schriftlichen A n tra g noch einen fünften M ild e ru n g s fa ll hinzugefügt. W i r haben im Referenten­

e n tw u rf eine M ild e ru n g nach freiern Ermessen/ weiter haben w ir eine M ild e ru n g nach einem gesetzlich fest­ gelegten milderen S tra fra h m e n , und zw ar in zwei Fällen, nämlich auf G ru n d besonderer V orschriften im Allgemeinen T e il bei Versuch, erfolgloser A nstiftu ng und tä tig e r Reue — hinzukommen werden noch N otwehrer.zeß und andere — , und in den Fällen, bei denen der mildere S tra fta h m e n in außergewöhnlich leichten Fällen allgemein angewendet werden soll. D e r vierte F a ll ist das Absehen von S tra fe . H e rr Professor Mezger hat schließlich in seinem schriftlichen A n tra g noch einen fün ften F a ll vorgesehen, der über die be­ sonders leichten Fälle hinausgeht, und in dem ganz ausnahmsweise gelagerte Fälle noch m ild e r behandelt werden sollen. Meines Erachtens muß — w ie schon gesagt — erstrebt werden, daß alle milderen Fälle von e i n e m S tra fra h m e n erfaßt werden und daß alles andere, wenn irgend tnöglich, in W e g fa ll kommt. U m im einzelnen m it der M ild e ru n g nach freiem Ermessen zu beginnen: Schon nach unserm Beschluß in der Kommission ist dieser F a ll beim untauglichen Versuch vorgesehen. E r ist im R eferentenentw urf sogar bei Svnderstraftatbeständen vorgesehen, nämlich "bei M eineid und Falscheid, soweit bedeutungslose Punkte be rührt worden sind. Auch die Denkschrift des P re u ­ ßischen Justizm inisterium s enthält eine M ild e ru n g nach freiem Ermessen in allen besonders gelagerten Fällen. M e in e r M e in u n g nach wäre es erstrebenswert, wenn diese M ild e ru n g nach freiem Ermessen ganz wegfallen und der fü r alle m ilderen Fälle gegebene besondere S tra fra h m e n auch diese Fälle tnitumfassen würde. M a n müßte dann allerdings vielleicht den vorgesehenen milderen S tra fta h m e n noch etwas w eiter m ildern. W enn man die M ild e ru n g nach freiem Ermessen weg­ fallen lassen w ürde, dann könnte m an auch nicht die Fälle beibehalten, in denen ganz von S tra fe abgesehen werden kann. D enn sonst entstände ein V akuu m / sonst hätte man den milderen S tra fta h m e n , der nach unten nicht in allen Fällen bis zur gesetzlichen Mindeststrafe reicht, und könnte ferner von der S tra fe ganz absehen, dazwischen w ürde aber etwas un erfa ß t bleiben. Ic h glaube, daß die Fälle, in denen der R ichter von der S tra fe absehen kann — in der Komm ission ist beim untauglichen Versuch ein solcher F a ll beschlossen — , u n ­ bedenklich wegfallen könnten. D enn es w ill m ir nicht scheinen, daß es Aufgabe des Richters ist, von S tra fe abzusehen/ das ist vielm ehr Aufgabe der V e rw a ltu n g . W enn der F a ll so liegt, daß ein B e d ü rfn is fü r eine Bestrafung nicht vorhanden ist, dann möge ga r keine Anklage erhoben werden. Wenn aber der S ta a t sagt: es ist ein B e d ü rfn is vorhanden, eine vorliegende S t r a f ­ ta t zu sühnen, dann halte ich es vom S tandpunkte des a u to ritä re n S taates aus fü r erwünscht, daß dann der Richter nicht von S tra fe absieht. A u f dem Wege des Strafprozesses kann in geeigneten Fällen durch E in ­ stellung des V erfahrens viel besser geholfen werden. W ürd e man die M ild e ru n g nach freiem Ermessen und das Absehen von S tra fe beseitigen, dann bliebe n u r noch ein m ilde rer S tra fta h m e n ü b rig , gesetzlich fest­ gelegt, bestimmt fü r die Fälle, die im Allgemeinen T e il besonders geregelt sind, und die Fälle, die außergewöhnlick leicht sind. Frage : W ie ist dieser S tra fra h m e n zu fassen? Ic h sagte schon, m an w ird vielleicht noch etwas unter die Minoeststrafen, die jetzt im Referentenentw urf vorgesehen sind, heruntergehen müssen. B e i Gefängnis

ist allerdings die gesetzliche M indeststrafe bereits v o r­ gesehen, aber an Stelle von Zuchthaus sind als Mindeststrafc noch drei M onate G efängnis festgesetzt. W eitere Frage: W ie soll m an die leichten Fälle, für die der mildere S tra fra h m e n gilt, gesetzlich bezeichnend D a mochte ich auch in Übereinstimmung m it dem H errn Berichterstatter sagen: m an muß unbedingt das Exzeptionelle dieser Fälle betonen. D e r Bezeichnung als ''außergewöhnlich leichte Fälle« würde auch ich zu­ stimmen. A ls Gegensatz hierzu müßte auf der anderen Seite für die besonders schweren Fälle ebenfalls ein gesetzlicher N ahm en festgesetzt werden. Auch bei alten absoluten S tra fe n müßte die Zulassung der besonders leichten Fälle vorgesehen werden. Es w ird zweckmäßig sein, den Richter in die Lage zu versetzen, bei allen Strafgesetzen den milderen und den schärferen S t r a f ­ rahm en ausnahm sw eise anzuwenden. Reichsjustizminister D r. G ü rtn e r: Bei der F rage des S trafra h m e n s spielt praktisch n u r die untere Grenze eine Rolle, bezüglich der oberen Grenze brauchen w ir uns den Kopf nicht zu zerbrechen/ die können w ir in jedem Fall so festlegen, wie es uns für — sagen w ir einm al - - bis zum E rfolg durchgeführte Unternehm en zweckmäßig erscheint. D a s ist an sich keine Schw ierig­ keit. D ie Schwierigkeit entsteht n ur nach unten. D a stehen sich also bis jetzt zwei Auffassungen gegenüber/ die einen betonen, daß, wenn m an den norm alen S t r a f ­ rahm en nach unten zu sehr erweitere, die S trafd ro h u n g an Gewicht verliere/ hierauf berufen sich vor allem die H erren der P ra x is . A uf der anderen S eite w ird d a r­ auf hingewiesen, daß das Anwendungsgebiet der be­ sonders leichten Fälle in dem M aße zusammen­ schrumpfe, in dem der S trafra h m e n nach untrn ge­ dehnt werde. Ich kann für meine P erso n nicht verschweigen — meine praktischen E rfahrungen haben m ir diesen G e­ danken oft nahe gelegt — , daß ein niedriges S tr a f m inim um es dem S ta a ts a n w a lt außerordentlich erschwert, m it seinem S tra fa n tra g durchzukommen. M inisterialdirektor Schäfer: D ie A nregungen des H errn S taatssek retärs D r. F reister sind so zahlreich und auch fü r den, der lange in der S trafrechtsreform steht, so neuartig, daß ich es m ir versagen m uß, sofort meine Auffassung darüber zu äußern, itnb das B ed ü rf­ nis habe, darüber näher nachzudenken. Ich habe m ir heute n u r das W o rt erbeten, um zu zwei Einzelfragen, die H err S taatssekretär D r. F re is­ ter e rö rtert hat, S tellun g zu nehmen. Diese beiden F ragen scheinen zunächst n u r untergeordneter N a tu r zu sein, und doch sind sie praktisch von großer Bedeutung. E s handelt sich um die F rage des bedingten S t r a f ­ erlasses und dam it verw andt' um die F rage der G e­ stattung der R atenzahlung, - der S tu n d u n g . H err S taatssek retär D r . F reister h at die Besprechung dieser F rage m it ganz grundsätzlichen E rörterungen eingelei­ tet, indem er den Satz voranstellte, daß den Richter alles, w as zeitlich n a c h dem U rteile liege, nichts a n ­ gehe. Auch ich möchte von diesem Satz ausgehen und voranschicken, daß jeder Satz, den H err S taatssek retär D r. F reister in dieser Richtung gesprochen hat, m ir aus der Seele gesprochen ist. Und doch komme ich zu einem anderen Ergebnis. Auch ich bin der M einung, daß das, w as zeitlich n a c h dem U rteile liegt, den erkennenden ö.

Richter nichts angeht, und daß m an sich hüten m uß, die Funktionen des erkennenden Gerichts m it den Funk­ tionen des Vollstreckungsrichters oder gar der G naden­ instanz zu vermischen. A us dieser Erkenntnis heraus ist in dem N eferentenentw urf eine B efugnis für den erkennenden Richter, nachträglich die Vollstreckung einer Neststrafe auszusetzen, nicht ausgenommen. Ich gehe also m it H errn S taatssekretär D r. F reister davon aus, daß den Richter g ar nichts angeht, w as zeitlich n a c h dem Urteile geschieht. Und doch glaube ich, daß m an dem Richter 'im Zeitpunkt des Urteilsspruchs die B e ­ fugnis zum bedingten S tra fe rla ß geben muß. D er A u s­ druck "bedingter S trafe rla ß « ist allerdings schief, und das hat wohl den Blick dafü r getrübt. Ich gehe von einer R e a litä t des Lebens aüs: den­ jenigen, der erstmalig leicht gestrauchelt ist, kann m an nicht ohne weiteres ins G efängnis schicken. Die Geld­ strafe ist n u r in einem T eil dieser Fälle ein Ersatz fü r eine kurzzeitige Freiheitsstrafe. W as soll in den zahl­ reichen anderen Fällen geschehen, in denen jemand zum erstenmal unerheblich gestrauchelt ist? D ieser F rage siebt sich doch der Richter schon in dem Augenblick gegen­ über, in dem er das U rteil sprechen soll. R un haben w ir früher eine S tr a f a r t gekannt, die w ir inzwischen wieder beseitigt haben/ das ist der V er­ weis. Ich selbst habe als junger Richter noch oft den Verw eis ausgesprochen/ nie m it einem befriedigenden Gefühl. W enn der Verw eis umgestaltet und m it einer bedingten V erurteilung zu einer Freiheits- oder Geld­ strafe verbunden w ird, so kann m an aus ihm etw as B rauchbares machen. Ich sehe in dem, w as man heute den bedingten S tra fe rla ß nennt, in W ahrheit nichts anderes als einen qualifizierten V erw eis. Ich möchte einen Ausdruck aus der Schülersprache gebrauchen. V on den Schuldisziplinarstrafen ist das härteste M ittel die Verweisung von der Schule, und ihm geht das so­ genannte Consilium abeundi v oraus, also eine V e r­ w arnung verbunden m it der bedingten Verweisung für den Fall, daß der Schüler erneut sich schlecht führt. (S taatssekretär D r. F reister: D a s hat bei m ir g ar nichts genützt! — Heiterkeit.) W enn also in solchen Fällen, in denen jemand zum ersten M ale strauchelt, und zw ar n u r unerheblich strau ­ chelt, der Spruch des Richters etw a lautet: ich verw arne dich zum letztenmal/ führst du dich jetzt nicht mehrere J a h re gut, dann hast du noch einen oder zwei M onate G efängnis zu verbüßen, so ist dieses U rteil das, w as ich einen qualifizierten V erw eis nenne. D a ß ein B edürfnis fü r eine solche S tr a f a r t besteht, ist fü r jeden, der die P ra x is kennt, klar. Ich erinnere d aran , daß das englisch-amerikanische Recht etwas Ä hn­ liches kennt: es läßt es g ar nicht erst m m S tra fu rte il kommen, sondern gibt dem erkennenden Richter die Möglichkeit der bedingten Aussetzung des V erfahrens. W ir sollten uns überlegen, ob w ir nicht den sogenann­ ten bedingten S tra fe rla ß entsprechend umgestalten könn­ ten, anstatt dieses In s titu t vollkommen über B ord zu werfen. D a ß etw as Gesundes d ara n ist, zeigen uns die Zahlen über die B ew ährung, zeigt uns auch die T a t­ sache, daß es auch bei anderen Völkern etw as Ähnliches gibt. Eine solche Regelung in unserem Strafgesetzbuch hätte einen großen Vorzug. Es w ürde endlich eine E in ­ richtung, die in der praktischen Strafrechtspflege nicht zu entbehren ist, zu einer Rechtseinrichtung gemacht,

w ährend sie heute überwiegend als bloße V e rw a ltu n g s ­ maßnahme, als Gnadenakt gehandhabt w ird . Gewiß ist in den J ah ren nach dem K riege m it diesem In s titu t ein großer M iß brauch getrieben worden. I n dem schlimmsten J a h r sind in Preußen allein 130 000 be­ dingte Strafaussetzungen b e w illig t worden. D ie n o r­ male Z a h l w a r in den letzten Jahren in Preußen etwa 30 000. Auch diese Z a h l mag noch ungesund hoch sein. A ber es bleiben sicherlich Tausende von Fällen üb rig, in denen fü r den sogenannten bedingten S tra fe rla ß in der von m ir angeregten F o rm ein gesundes B e d ü rfn is besteht. W enn w ir uns das v o r Augen halten, müssen w i r eine solche Rechtseinrichtung schaffen und dürfen sie nicht zu einer Verw altungsm aßnahm e machen oder a u f die Gnadeninstanz abschieben. (Staatssekretär D r . F re is te r: Auch die V e r­ waltungsm aßnahm e ist eine S trafm aß nahm e!) D e r R ichter, der die staatliche Reaktion au f die T a t aussprechen soll, muß in diesem Augenblick eine solche S t r a f a r t zur V e rfü g u n g haben. Ä hnlich liegt es bei der S tu n d u n g einer Geldstrafe. Ic h teile die Ansicht des H e rrn Landgerichtsdirektors Leim er. B e i der G ew ährung der S tu n d u n g und der R atenzahlung bandelt es sich um eine Frage der S tra fbemeffnng. D e r R ichter hat den Schuldspruch zu fällen und die S tra fe zu bemessen. U nd bei der S tra fbemeffung spielt nun einm al die Frage eine Rolle, innerhalb welcher F ris t der Abzuurteilende diese oder jene Geldstrafe bezahlen kann. W a ru m soll der Richter ih m nicht als S tra fe auferlegen können, daß er 10 M o nate lang je 10 JIM zu zahlen habe? D a s ist doch befriedigender, als ivenn er erst eine S tra fe von 100 JtJt ausspricht und den T ä te r sofort an die Strafvollzugsbehörde verweisen müßte, die dann ih re r­ seits R atenzahlung b e w illig t. Ic h bin also vollkommen m it H e rrn S taatssekretär F reister der Ansicht, daß alles, w as zeitlich n a c h dem U rte ile liegt, nicht vor den erkennenden R ichter gehört, sondern eine Verw altungsm aßnabm e sein muß. Aber in die H and des erkennenden Richters gehört auch das, was schon im U rte ilsstu dium in der praktischen W irk u n g au f eine Hinausschiebung des Vollzuges, au f eine B ew ährung s­ fris t h in a u s lä u ft, in W a h rh e it n u r eine M o d a litä t der Strafbemessung ist. Reichsjustizminister D r . Gürtner: A n sich sind R atenzahlung und bedingte Strafaussetzung zwei ver­ schiedene D inge. D ie Ratenzahlung steht zu den Ge­ danken, die v o rh in vorgetragen worden sind, eigentlich g a r nicht im Wi'derspruch. W enn ich schon d a ra u f ab­ stelle, daß man die Geldstrafe in eine R e la tio n zum Lohn setzen soll, so könnte ich m ir sehr gut vorstellen, daß der Richter ausspricht: du hast 6 M o nate lang von deinem Einkommen soundso viel P rozent zu zahlen. P raktisch ist das die R atenzahlung. W a s nun die Frage der bedingten Strafaussetzung b e trifft, so spricht fü r die Zuständigkeit des Richters ein sehr gewichtiger G ru n d : der R ichter ist derjenige, der den T ä te r am besten beurteilen kann, w e il er ihn in der H auptverhandlung erlebt und gesehen hat. Ich möchte aber fü r meine Person zu dieser Frage keine S te llu n g nehmen. I n einem Punkte herrscht, wie m ir scheint, E instim m igkeit: daß nämlich nach dem U rte ils ­ spruch der Richter nicht mehr m it der Sache befaßt werden soll.

Iu stizm in iste r Kerrl: B ei dem, was S ie ausführten, ist m ir klar geworden, daß der Kern der Frage an einer anderen S telle liegt. S ie müssen zugeben, daß der Richter nach dem U rte il m it der Sache nichts nicht zu tun hat. H e rr Professor D a h m hat schon gesagt, daß es nicht in die bedingte Strafaussetzung gehört, trotz­ dem w ill er es beibehalten. Gnade w alten zu lassen, ist nicht Sache des Richters, sondern n u r des Fü hre rs als des Gewissens der N a tio n und der von ihm dazu Erm ächtigten. W i r sind nun aber in eine schiefe Lage geraten. D a s bisherige Strafgesetzbuch m it seinen M ä ngeln zwang uns dazu, einen Ausweg zu suchen. Dieser A usw eg'p aß t aber nicht fü r das, was w ir jetzt neu zu schaffen haben. Es w a r in der P ra x is unsinnig, überall d o rt m it G efängnis zu bestrafen, wo das (Nsetz es vorschrieb. Deshalb muß der Ausweg eben d a rin gefunden werden, zahlreichere S tra fa rte n zu schaffen, wie ich es ja schon vorgeschlagen habe. Ic h bin auch der Ansicht, daß — wie H e rr Freister es ja schon hervorgehoben hat — G efängnis wieder zu einer ent­ ehrenden S tra fe werden muß, die n u r d o rt angewandt werden kann, wo gemeine Gesinnung festgestellt worden ist. Deshalb kann der R ichter aber wiederum d o rt, wo er au f Gefängnis erkennt, nicht erklären: Diese S tra fe hängt in ih re r Vollstreckung von gewissen Be dingungen ab. S o ll der R ichter das strafende und ver­ geltende Gewissen der N a tio n sein, so kann er nicht gleichzeitig das gnadeübende In s tru m e n t sein. A us dieser Zwickmühle müssen w ir ihn erlösen. D a fü r müssen Gefängnisstrafen in Z u ku n ft au f jene Fälle beschränkt weroen, in denen der T ä te r fü r die gemeine Gesinnung, die sich in seiner T a t zeigte, bestraft werden soll. D ie S tra fe soll fü r ihn ein Übel sein und soll als Übel empfunden werden. W enn er aus dem Gefängnis herauskommt, soll er n u r von einem Ge­ danken beherrscht sein: U m Gottes w ille n niem als h ie b e t d o rt h in e in ! S o w ill es auch das preußische Strafvollzugsgesetz, und doch habe ich es n u r m it schweren Bedenken un te r­ schrieben, w e il ich m ir sagte, eine derartige S tra fv o ll streckung muß auch den T ä te r entsühnen. W enn er aus dem G efängnis heraus ist, d a rf ihm diese S tra fe nicht mehr vorgew orfen werden, sie d a rf auch nicht mehr öffentlich tm S tra fg re g iste r geführt werden, w e il sonst die S tra fe sich fü r sein weiteres Leben hemmend aus­ w irk t. Es wäre m ir daher^lieber gewesen, wenn m it dem E rla ß des Preußischen ^trafvollzugsgesetzes gleich­ zeitig hätte bestimmt werden können, daß fü r diese Gefängnisstrafen das S tra fre g is te r geheim bleibt, wenn nicht der T ä te r innerhalb einer bestimmten F ris t von Jah ren doch wieder rückfällig w ird . A nders ist es bei Zuchthausstrafen- denn in das Zuchthaus kommt n u r der Rückfällige oder der schwere Verbrecher, der auch noch nach Entlassung übenvacbt werden muß. S tim m e n S ie in dieser Auffassung m it m ir über­ ein, dann werden S ie m ir zugeben müssen, daß der bedingte S tra fe rla ß dem R ichter abgenommen werden muß, w e il er n u r dem S taate zustehen kann. D ie bist>erigen M ä ngel der Gesetzgebung lverden w ir durch Schaffung neuer S tra fa rte n beseitigen, so daß der R ichter entehrende S tra fa rte n n u r d o rt zu erkennen braucht, wo er entehren w ill. Professor D r . D ahm (K ie l): Ic h bitte zu den beiden H auptfragen S te llu n g nehmen zu dürfen, die H e rr

Staatssekretär D r . Freister heute morgen e rö rte rt hat. D as Strafensystem des heute überwundenen neutralen S taates w a r dadurch gekennzeichnet, daß der S ta a t sich scheute, dem Verbrecher die Ehre zu nehmen. Das hängt d a m it zusammen, daß der S ta a t sich im wesent­ lichen au f die E rfü llu n g von O rdnungsfunktionen be­ schränkte. Dieser Zurückhaltung entsprach ein leiden­ schaftsloses Zweckstrafrecht, das den Verbrecher als gesellschaftsgefährlich betrachtet und sich lediglich be­ m üht, die äußere O rdnung der Gesellschaft durch ^.Resozialisierung« und ähnliche Maßnahm en zu schüt­ zen. Diese Einstellung findet ihren positiven Ausdruck in der besonderen Rücksichtnahme au f den U ber­ zeugungsverbrecher, nämlich in der E inrichtu ng der Festungshaft und negativ in der Abneigung gegen die Ehrenstrafe. Zunächst die Festungshaft! Diese Frage ist vielleicht auf den ersten B lick Praktisch verhältnism äß ig unwich­ tig, grundsätzlich aber doch außerordentlich bedeutsam. Es ist bezeichnend, daß die bisherigen E n tw ü rfe , auch der R eferentenentw urf, die Festungshaft nicht beim Landesverrat, w o h l aber beim Hochverrat vorsehen. D a s entspricht der Auffassung, daß die B estrafung des Hochverrats n u r eine A r t N otw eh r zum Schutze der äußeren S ta a ts o rd n u n g sei, daß im übrigen aber dem T ä te r das anständige M o tiv , die sittliche Gleichberech­ tigu ng zuzubilligen sei. I n dem Augenblick, in dem man den S ta a t als die Lebensform des deutschen Volkes betrachtet, rücken Hochverrat und Landesverrat nahe aneinander. D e r A n g r iff auf diesen S ta a t ist zugleich ein A n g r iff auf das deutsche V olk. D e r Hochverräter besorgt zugleich die Geschäfte des A uslands, so daß ein innerer G ru n d zu einer solchen Unterscheidung heute nicht mehr besteht. Gerade der aus — individual-ethisch betrachtet — anständigen M o tiv e n handelnde llb e rzeugungsverbrecher verdient eine D iffa m ie ru n g nicht m inder als der gemeine Verbrecher. D enn der gemeine Verbrecher bejaht an sich die staatliche O rd nun g, w ä h ­ rend der Uberzeugungsverbrecher die G ru ndordnung des S ta a te s selbst verneint, also das von ih m ve r­ tretene nichtberechtigte sittliche P r in z ip der sittlichen Idee des S taates entgegensetzt. I n der besonderen B e ­ handlung des Hochverräters und des llberzeugungsverbrechers überhaupt steckt ein gewisser weltanschaulicher R e la tiv is m u s , der heute überwunden ist. Ob man fü r den Z w eikam pf eine besondere Regelung treffen w ill, das scheint m ir keine allzuwichtige Frage zu sein. Ic h glaube, daß m an auch hier konsequent sein muß. § 72 aber muß au f jeden F a ll aus dem R eferentenentw urf verschwinden. A u f der anderen Seite muß der S ta a t Ehrenstrafen verhängen. Zuchthaus und G efängnis müssen ent­ ehrende S tra fe n sein unter der selbstverständlichen Voraussetzung, daß diese S tra fe n n u r verhängt werden, wenn hochgradiges Verschulden, d. h. ein ehrloses V e r­ halten, vo rlie g t. Welche Ehrenstrafen kommen nun in Betracht? Z u ­ nächst die Ausstoßung aus der Volksgemeinschaft in Gestalt einer Aberkennung — ich w ill nicht sagen: der Staatsbürgerschaft — , aber der Zugehörigkeit zum deutschen Volke, ferner die Achtung, wobei ich m ir noch nicht darüber k la r bin, w iew eit m an sich m it einem symbolischen A k t begnügen oder die praktische Achtung einführen soll. M i t der Aberkennung der bürgerlichen

Ehrenrechte nach dem V o rb ild des heute geltenden Strafgesetzbuchs w ir d m an nicht auskommen. Es fra g t sich, ob m an weitergehen soll, und da kann ich nicht verschweigen, daß m ir der Gedanke des P r a n ­ gers unsympathisch ist, und zw ar aus einem ganz per­ sönlichen G efühl heraus. W enn ich a u f der S traß e jemand am P ra n g e r stehen sähe, so w ürde ich es fü r u n ritte rlic h halten, mich d o rth in zu stellen, ih n zu be­ schimpfen und m it S teinen zu bewerfen, und ich w ürde v o r denen, die das machten, keine Achtung haben. W o h l aber w äre die A n p r a n g e r u n g zu empfehlen, etwa so, daß das U rte il in der Z e itu n g bekanntgegeben oder öffentlich angeschlagen w ird , oder daß der M a n n a u f andere Weise in den Kreisen, denen er angehört, d iffa m ie rt w ird . A ber den P ra n g e r w ürde ich heute nicht wieder einführen. Ic h habe ferner gewisse, wenn auch vie l weniger starke Bedenken gegen die P rügelstrafe. D a b e i möchte ich mich aber gegen die Unterstellung wehren, daß das irgendw ie sentimental w äre. Ic h d a rf das vielleicht an einer P a ra lle le verdeutlichen. Es ist kla r, daß w ir heute nicht mehr zu den Verstümmelungsstrafen des m ittelalterlichen Rechtes zurückkehren werden. W enn w ir uns dagegen wehren, dann ist das keine S e n ti­ m e n ta litä t, sondern die Überzeugung, daß diese S tra fe n in unsere Z e it nicht mehr hineinpassen. S o müssen w i r uns auch hier überlegen, ob es w irklich noch oer Volksanschauung entspricht, wenn w ir die P rügelstrafe nicht n u r als D is z ip lin a rm itte l des S tra fv o llz u g s , sondern als K rim in a ls tra fe vorsehen. M a n kann das wahrscheinlich erst dann beurteilen, wenn m an den B e ­ sonderen T e il durchgesprochen und die einzelnen T a t ­ bestände d a ra u fh in untersucht hat, ob bei ihnen die P rüg elstrafe dem gesunden Volksempfinden entspricht oder nicht. Ic h möchte also diese Frage zunächst zu­ rückstellen. S e h r aus der Seele gesprochen ha t m ir H e rr S ta a ts ­ sekretär F reister m it dem, was er über die Geldstrafe sagte. D ie im R eferentenentw urf getroffene Regelung reicht w ohl nicht aus. Nam entlich muß zum Ausdruck kommen, daß die Geldstrafe sich den Vermögensverhä ltniffen des T ä te rs anpassen muß. Auch ist die B e ­ schlagnahme des ganzen Vermögens vorzusehen. Ohne bisher eine praktische Lösung zu wissen, hätte ich sodann eine besondere A bneigung gegen die Eventualstrafe, nämlich dagegen, daß derjenige, der die Geldstrafe nicht bezahlen kann, Freiheitsstrafe verbüßt. D a s ist eine schlechthin unsoziale E inrichtu ng. D ie Regelung des R eferentenentwurfs befriedigt nicht. D ie H ilfs fre i­ heitsstrafe, die n u r den nichtbegüterten Volksgenossen t r if f t , muß nach M öglichkeit ganz verschwinden. A u f die Frage der D ifferenzierung der F reiheits­ strafen im einzelnen möchte ich v o rlä u fig noch nicht eingehen. Ic h nehme an, daß das im V e rla u f der späteren E rörterungen noch besprochen werden w ird . D e r zweite H aup tpun kt ist die Frage der S tra fz u ­ messung. D ie T ra g w e ite des von H e rrn Staatssekretär D r . F reister vorgetragenen Vorschlags kann ich noch nicht übersehen. A ußer den schwerwiegenden Bedenken, die aus der P ra x is vorgetragen worden sind, möchte ich einen weiteren Z w e ife l hervorheben. E s geht nicht an, daß der Landesverrat vo r ein Gericht gebracht w ird , dessen B a n n etwa die S tra fe n von 0 bis 1 Woche u m ­ faßt. Es sind also gewisse Grenzen zu ziehen. Ic h

möchte nun den S ta a ts a n w a lt sehen, der den Landes­ v e rra t v o r dieses B anngericht b rin g t. Im m e rh in könnte m an sich Fälle dieser A r t denken, in denen es notw endig ist, gewisse Grenzen zu ziehen. D a n n aber sind w ir un G runde schon wieder bei den S tra fra h m e n . D enn ob w ir sagen: die und die D elikte gehören vor das 2. oder 3. Banngericht, und im Gerichtsverfaffungsgesetz zum Ausdruck bringen, welche S tra fe n dieses Gericht verhängen d a rf, oder ob w ir sagen: die und die D elikte werden m it mindestens soviel und höchstens soviel bestraft, das scheint m ir im Ergebnis gleichgültig zu sein. D e r N achteil dieser Lösung lie g t aber meiner M e in ung nach d a rin , daß sie w eniger volkstüm lich ist. D a s ist jedenfalls mein v o rlä u fig e r Eindruck. D enn w ie der S ta a ts a n ­ w a lt vorgeht, das hängt von seiner Entscheidung und von dm Weisungen der Verwaltungsbehörde ab, und die sind dem V olk nicht so bekannt wie das Gesetz. D a s Gesetz soll sich ja nicht n u r an den R ichter wenden, sondern an das V olk. D em V olk soll doch eine bestimmte R angfolge von W erten v o r Augen g e führt werden. U nd deshalb muß deutlich gesagt w e rd m : D e r Landesverrat ist das gemeinste Verbrechen, das es gib t. D a s geschieht aber nicht dadurch, daß w ir bestimmen: er gehört v o r das Gericht soundso. D enn d a ru n te r kann sich der einfache Volksgenosse nichts vorstellen. W enn w ir aber sagen: der Landes­ v e rra t w ird m it dem Tode bestraft, der Diebstahl m it G efängnis usw., — dann kann sich auch der N ichtjurist sehr g u t etwas dabei denken. Ic h möchte a u f die Frage, w ie w e it man S tra fz u meffungsregeln in das Gesetz aufnehmen soll, nicht näher eingehen. H e rr G eheim rat Kohlrausch hat gestern gesagt, n u r ein b lu tig e r A nfän ger könne sich davon etwas versprechen. Wahrscheinlich hängt es d a m it zusammen, daß ich zunächst auch auf den Ge­ danken einer R e v is ib ilitä t der S trafzum effungsentscheidung eingehen w ollte. M i r sind aber jetzt Zw eifel daran gekommen, ob dieser Gedanke nicht doch verfehlt ist. S o llte n Bestimm ungen über die Strafzumessung in das Gesetz hineinkommen, dann würde auch ich jedenfalls dem Gedanken nach das zum Ausdruck bringen, was H e rr Kohlrausch dahin fo rm u lie rt hat: D u kannst, wenn du sollst! D a r in kom mt zum A us­ druck, daß der V o r w u r f einer sittlichen Schuld erhoben w ird , der auch fü r die Strafzumessung bestimmend ist. S o llte w eiter die Rede davon fein, daß bei der Strafzumessung auf die Person des T ä te rs Rücksicht zu nehmen ist, dann müßte m it a lle r Deutlichkeit ge­ sagt werden, daß die Persönlichkeit uns nicht als I n d i ­ viduu m , nicht als Mensch schlechthin interessiert, son­ dern n u r nach seinem W e rt fü r die Volksgemeinschaft, nach der Chance, die sie fü r die Volksgemeinschaft be­ deutet. B e i der B ew ertung der Persönlichkeit — das scheint m ir ein w ichtiger Gedanke zu sein — müßte namentlich auf die S te llu n g Rücksicht genommen w er­ den, die der T ä te r in der Volksgemeinschaft einnim m t, etwa d e ra rt, daß, w er eine Führerstellung einnim m t, h ä rte r bestraft w ird , und daß b is zu einem gewissen Grade auch die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufen, S tänden usw. berücksichtigt w ird . D a s alles sind Gesichtspunkte, die gerade gegenüber der Spezialp rä v e n titio n alten S tile s deutlich hervorzuheben wären.

Professor D r . Mezger (München): A u s der F ü lle der Fragen, die m it den Themen im Zusammenhang stehen, können naturgem äß n u r einige P unkte herausgegriffen werden, unter Verzicht auf Vollständigkeit au f der einen S eite und au f systematische O rd n u n g der Einzel­ heiten auf der anderen Seite. D e r S t r a f z w e ck ! I n der Frage des V ergel­ tungsgedankens kann ich nicht ganz m it den A u s fü h ru n ­ gen des H e rrn Kollegen Kohlrausch übereinstimmen. D e r Vergeltungsgedanke ist meiner Auffassung nach nicht ein Gedanke, der n u r ü b e r dem Ganzen in den hohen S phären der allerletzten B egründung schwebt, son­ dern ein Gedanke, welcher der Strafbemessung den eigentlichen I n h a lt g ib t, der das Wesen der S tra fe aus­ macht. D ie S tra fe soll angepaßt werden an die einzelne T a t, wie sie v o rlie g t, m it der Akzentverschiebung au f die W illensseite, von der w ir ja ausgehen. F ü r mich ist der Vergeltungsgedanke ein praktischer Maßstab der S tra fe . D a s ist in sich kein Widerspruch. M a n kann sehr w ohl das W e rtu rte il, das man der T a t gegenüber fä llt, und die B ew ertung, die m an der S tra fe zuteil werden läßt, m iteinander in R elatio n setzen. Ic h schicke das voraus, w e il ich H e rrn M in is te ria l­ direktor Schäfer in dem K a m p f gegen H e rrn S ta a ts ­ sekretär Freister um die Frage des bedingten S t r a f ­ erlasses sekundieren möchte. Ic h bin der Auffassung, daß selbst von einem ganz strengen Dergeltungsgedanken aus der bedingte richter­ liche S tra fe rla ß w ohl möglich ist und sehr w ohl logisch ric h tig aufgebaut werden kann. Ic h erinnere zunächst daran, daß ein so extremer Vergeltungstheoretiker wie B e lin g sogar das unbestimmte S tr a f u r te il m it dem Dergeltungsgedanken fü r vereinbar e rk lä rt bat. Ic h meine, es ist keineswegs w idersinnig, sondern durchaus v e rn ü n ftig , wenn m an in bestimmten Fällen, v o r allem, wenn es sich um einen erstm alig Strauchelnden handelt, sagt (ich spreche dabei im S in n e eines R i c h t e r aktes, n i c h t im S in n e irgendeines nachträglichen G n a ­ d e n aktes): du hast noch nicht verdient, daß w ir dich jetzt ins Gefängnis schicken und dich dadurch vielleicht fü r dein ganzes Leben m it einem M akel belasten; du hast aber verdient, jetzt schärfer an die K andare ge­ nommen und unter einen starken D ruck gesetzt zu w e r­ den/ benimm dich zwei oder drei Ja h re lang anständig, oder du riskierst den V ollzug einer Gefängnisstrafe gegen dich. Auch vom re in praktischen S tand pun kt aus scheint m ir der Gedanke des sogenannten bedingten richterlichen Straferlasses ein gesunder Gedanke zu sein. D e r Ausdruck -bedingter richterlicher S tra fe rla ß « ist dabei allerdings ein sehr schlechter und unzutreffender Ausdruck. F ü r mich w ird nicht eine S tra fe ausgesprochen, die nun in einem nebenher laufenden V e rw altu ngsa kt wieder er­ lassen würde, sondern fü r mich ist die Entscheidung die: du w irs t b c d i n g t in s G efängnis gebracht. Ic h halte diesen bedingten S tra fe rla ß auch krim in alpolitisch fü r einen gesunden Gedanken. W enn der R ichter gezwungen wäre, eine S tra fe auszusprechen, die w irklich und unter allen Umständen vollzogen würde, dann w ürde er vie l­ leicht sagen: dann kann ich n u r 14 Tage Gefängnis geben. S o aber erkennt er auf die eindrucksvollere S tra fe von 1 bis 2 M o nate n, erläßt aber ihren V ollzug unter der Bedingung einer guten F ü h ru n g .

Ich gebe zu, daß sich der Gedanke etwas verschiebt, prinzipielle Frage, möchte aber doch meine Gedanken wenn m an den entehrenden Charakter des Gefängnisses dazu äußern. W ir müssen uns überlegen, ob w ir den stark betont. D ann hat es natürlich in gewissen Fällen Zweikampf — ich bekenne mich zu dieser Auffassung — etwas Mißliches, zu sagen: du bekommst bedingt eine für eine honorige Sache halten, die in gewissen Grenzen entehrende S trafe. Es gibt aber im künftigen S tr a f ­ zu billigen ist. T ut m an das, dann kann man die recht vielleicht auch eine Freiheitsstrafe, die keinen Überschreitung der Grenzen und die Anreizung zum solchen diffamierenden Charakter trägt wie das Gefäng­ Zweikampf m it scharfer S tra fe belegen. Innerhalb des nis. Dem geäußerten Bedenken müßte man sich also Kreises aber, in dem der Zweikampf zugelassen w ird, in der Ausgestaltung noch etwas anpassen, obgleich ich wäre er dann als Ausdruck einer kämpferischen, mutigen es auch für keinen unbedingt abwegigen Gedanken Gesinnung zu bewerten, und dann muß man auch bezüg­ halten würde, zu sagen: wenn du dich jetzt nicht einige lich der Strafbarkeit die Konsequenzen aus dieser Auf­ Jah re gut führst, dann verdienst du wirklich auch eine fassung ziehen und die im Zweikampf erfolgenden V er­ entehrende Gefängnisstrafe- wenn du aber zeigst, daß letzungen straflos lassen. M ut ohne den M ut zur Kon­ deine schlimme T a t nur eine e in m a lig e Entgleisung sequenz ist kein M ut. w ar, dann wollen w ir auch gar nicht zum Ausdruck I n der Frage der S t r a f b e m e s s u n g bin ich bringen, daß w ir dich m it der bedingt ausgesprochenen ebenfalls der Auffassung, daß § 69 in der vorliegenden S tra fe entehrend bestraft haben. Gestalt unmöglich ist. Eine solche Detaillierung führt Ich glaube, der eben entwickelte Grundgedanke steht praktisch zu den allergrößten Unzuträglichkeiten. Ich auch durchaus m it dem im Einklang, was H err S ta a ts ­ bekenne mich des weiteren allerdings zu der Ansicht des sekretär Freister über die Differenzierung der richter­ vorhin zitierten »blutigen Anfängers«, daß für die lichen Strafmöglichkeiten sagte. D er bedingte S tr a f ­ Strafbemessungsgründe Revisibilität bestehen muß. erlaß ist für mich einfach eine weitere Strafoifferenzie(Professor D r. Kohlrausch: D a haben S ie mich rung, keineswegs aber ein bloß nachträglicher Gnaden­ mißverstanden, ich habe etwas anderes gesagt!) akt. — Ich verwende das W ort so, wie es eben Kollege D ahm Noch ein weiteres W ort zum Strafzweck! H err P r o ­ gebraucht hat, und habe den Ausdruck natürlich nur fessor Kvhlrausch hat das Sühnebedürfnis des Einzelnen scherzhaft gemeint. möchte mich also grundsätzlich und als Strafbestim m ungsgrund nachdrücklich abgelehnt. m it aller Schärfe Ich f ü r die Revisibilität aussprechen. Ich ^ b e gern zu, daß in dem Gedanken etwas sehr U n­ Besonders am Herzen liegt m ir hierbei ein Punkt: die richtiges stecken k a n n . Umgekehrt ist aber zu sagen: Nachprüfung bei der Einbeziehung psychopathischer V er­ ein gesundes, dem allgemeinen Volksempfinden ent­ anlagung in die Strafbemeffungsgründe. Hier möchte sprechendes Empfinden des einzelnen Verletzten ist durch­ ich durch das M ittel des Revifionsgerichts mit der aus berücksichtigenswert. Durch die S tra fta t ist der P ra x is der Gerichte aufräum en, welche diese Psycho­ Einzelne als mein Volksgenosse betroffen worden. Auch pathien zu einem schematischen Strafm ilderungsgrund da erscheint also die S tra fe vom Standpunkt des V er­ macht. I n die vorliegende Frage der Strafbemessung letzten aus wiederum durchaus als eine Institution des gehört auch die Erörterung des Psychopathenproblems. ganzen Volkes. Es ist m ithin nicht widerspruchsvoll, I n dem neuen Gesetz, das m ir erst heute in der end­ wenn das richtig verstandene Sühnebedürfnis des E in­ gültigen Fassung zugegangen ist, sehe ich allerdings, daß zelnen als Strafbestim m ungsgrund miteingesetzt w ird. der bisherige § 51 S tG B , schon umgeändert ist. W ir wollen ja den Verbrecher gerade auch deshalb Glücklicherweise ist das vermieden, waS ich für das strafen, weil er im einzelnen Volksgenossen das Volk Schlimmste gehalten hätte: die obligatorische Mildeals solches verletzt hat. Ich betone aber — und dam it ruitg der S tra fe bei Psychopathien. Es ist nur eine nähern sich unsere Gedanken wieder in weitgehendem Kann-M ilderung geschaffen. Ich gestehe ganz offen, daß M aße — , daß nur das r i c h t i g verstandene, also das m ir auch jetzt die Fassung in der Berücksichtigung der norm ativ gerechtfertigte Sühnebedürfnis des Einzelnen Psychopathien zu weit geht und m ir Gefahren für die ein Strafbemessungsgrund sein darf, nicht aber das gerichtliche P ra x is in sich zu schließen scheint. Ich weiß individuell abirrende Vergeltungsbedürfnis, das aus nicht, ob später noch Gelegenheit sein wird, zu diesem verwerflichem Rachebedürfnis usw. unangemessene F o r­ Problem zu sprechen. Hier, bei der Frage der S tr a f ­ derungen stellt. Ich sage nur: der Richter w ird sich bemessung, möchte ich nur meine — auch literarisch in auch in den Einzelnen als seinen Volksgenossen (nicht jüngster Zeit wiederum ausgesprochene — grundsätzliche als ein losgelöstes Individuum ) hineindeuten dürfen Auffassung dartun. Ich bin der M einung: wer an und müssen, um die richtige S tra fe zu finden. dem sozialen Verkehr uneingeschränkt teilnimmt, hat W as die S t r a f a r t e n anlangt, so muß ich sagen, auch die uneingeschränkte V erantw ortung zu tragen. daß ich jede Ausdehnung der Festungshaft über den Fall Es geht nicht an, daß anlagemäßige und dauernde des Zweikampfes hinaus für verfehlt halten würde. F ü r Psychopathien — ich spreche nicht von vorübergehenden mich ist der Hochverräter, auch wenn er aus sogenann­ Zuständen! — , die keinen Anlaß dazu gegeben haben, ten achtenswerten Beweggründen handelt, ein Mensch, den Betreffenden in seinem sozialen Leben und seinen der die Grundlagen des Volksstaates angreift. W ir Betätigungsmöglichkeiten zu beschränken, plötzlich auf kommen sonst auf den alten »llberzeugungsverbrecher« dem Gebiet des Strafrechts zu weitgehenden S tr a f ­ zurück, dessen Anerkennung ich für eine der größten milderungen benutzt werden. Ich stimme H errn V erirrungen unserer Strafrechtstheorie halte. D ie Kollegen Kohlrauscb von diesem Standpunkt aus voll­ custodia honesta darf es hier nicht geben, auch wenn ständig darin bei, daß die jetzige Anführung der soge­ sogenannte mildernde Umstände vorliegen. M ir wäre nannten krankhaften Einflüsse auf die Willensbildung es sogar lieber, wenn auch beim Zweikampf die im § 69 des Entw urfs neben der jetzigen Fassung des Festungshaft fortbliebe. Ich halte das zwar für keine § 51 Abs. 2 S tG B , in dem neuen Gesetz große Ge6.

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fahren in sich schließt. D ie genannten kriminellen Psychopathen sind eben zum T eil die allergefährlichsten Menschen. W ir haben heute die M ittel, um auch in ver­ h ältn ism äßig einfachen Fällen Psychopathien festzu­ stellen. D e r K reis der Psychopathen im S trafrech t ist also ungeheuer weit, so daß wirklich schwere Gefahren fü r die Strafrechtspflege vorliegen, wenn keine sach­ gemäße B ehandlung erfolgt. W a s den § 69 im P rin z ip — nicht in seiner vor­ liegenden Fassung — an lan g t, so bin ich der Auf­ fassung, daß es gut ist, dem Richter gewiffe Richtlinien an die H and zu geben. D ie Vorschläge, die H err Landgerichtsdirektor Keimet für die Fassung des § 69 gemacht hat, scheinen m ir sehr gute und präzise V or­ schläge zu sein und das Wesentliche zu treffen. Eine solche kurze Fassung gibt keinen A nlaß zu der fo rm u lar­ m äßigen B ehandlung der eimeinen G ründe, die be­ fürchtet worden ist, gibt aber die geeignete G rundlage fü r die von m ir gewünschte R evisibilität. Einige W orte zu der Fassung der Vorschläge in B e­ ziehung auf die verschiedenen M i l d e r u n g s ­ g r ü n d e ! Ich habe au s anderem A nlaß genauere Form ulierungen überreicht, die ich aber nicht als end­ gültige betrachte. W as ihnen zugrunde liegt, ist folgen­ des: E s scheint m ir für die W ürde des Gesetzes not­ wendig zu sein, daß w ir die gesetzlich besonders be­ tonten M ilderungsgründe — seien es die angeordneten, seien es die nur zugelassenen — irgendwie gegenüber den dem Richter jederzeit offenstehenden sonstigen M il­ derungsgründen besonders behandeln. W ir werden ja vielleicht in anderem Zusam m enhang noch näher dar­ auf zurückkommen. Jedenfalls scheint m ir aber daneben noch eine M ilderung fü r besonders gelagerte oder außerordentlich leichte Fälle notwendig zu sein. Nach m einer Ansicht ist es das Richtige, daß m an in den N orm alfällen — z. B . beim norm alen Einbruchsdieb­ stahl — schematisiert und nicht allzu ängstlich auf die Umstände und auf die P erso n des T ä te rs sieht. E s gibt aber ausnahm slos bei jedem Tatbestand Fälle, an die der Gesetzgeber niem als gedacht h at und niem als denken konnte, die formell unter den Tatbestand fallen, die aber so einzigartig und besonders liegen, daß hierfür ganz besondere M ilderungen nötig sind. Ich teile hier im wesentlichen die Auffassung des H errn Reichsjustizmini­ sters, daß w ir bei den einzelnen Sondertatbeständen die S tra fra h m e n nicht allzu w eit fassen dürfen, dafü r aber im Allgemeinen Teil ein V entil, wie es ja auch die preußische Denkschrift vorsieht, anbringen sollen. Ich möchte allerdings nicht so w eit gehen wie die Denk­ schrift, generell das Absehen von jeder B estrafung vor­ zusehen. D a s ist nach m einer Ansicht kein richterlicher Akt m ehr/ das empfinde ich als eine Verwischung der Grenzen zwischen richterlichem Akt und D erw altungsakt. Ich d arf noch einm al hervorheben, daß ich ein aus­ gesprochener Gegner der sogenannten m i l d e r n d e n U m s t ä n d e im alten S in n e bin. S ie stammen aus dem französischen Recht und paffen in unser heutiges Denken nicht m ehr hinein. H err Lanögerichtsöirektor Keimet h at m it Recht hervorgehoben, daß eigentlich jeder F all, der nicht m it der Höchststrafe belegt w ird, m ildernde Umstände in sich schließt. Jene sogenannten mildernden Umstände sind der A usfluß eines atomisierenden Denkens. F ü r unsere heutige Ganzheitsbetrachtung

kommt es nicht auf die einzelnen mildernden Umstände an, sondern darau f, wie w ir den F all in seiner G e s a m t h e i t bewerten. D en m ildernden Umständen können erschwerende Umstände gegenüberstehen, die sie völlig aufheben. E s ist daher kein Z ufall, daß sich gegen die ganze In stitu tio n der mildernden Umstände heute ein erheblicher W iderstand regt. Noch ein W o rt zu dem Gedanken der Verleihung eines verschiedenen S t r a f b a n n e s an verschiedene Gerichte! D e r Grundgedanke h at für mich etw as sehr Sym pathisches. M a n m uß freilich im einzelnen erst wissen, wie der Gedanke genauer ausgebaut werden soll. Seine D urchführung würde die Möglichkeit bieten, daß w ir uns fü r die m it einem höheren S tra fb a n n beleg­ ten Gerichte nicht so sehr vor einer etw as freirechtliche­ ren Lösung zu scheuen brauchten. D e r G rund dafür, daß w ir im ganzen eine freirechtliche Lösung perhorreszieren, ist doch der, daß w ir nicht jedem A m tsrichter solch weite Möglichkeiten geben wollen. F ü r die G e­ richte m it dem höchsten B a n n , die ja besonders herau s­ gehobene Gerichte w ären, w ürde demgegenüber das P roblem einer freirechtlichen Lösung eine Verschiebung erfahren. Eine besondere Frage ist dabei allerdings die S te l­ lung der S t a a t s a n w a l t s c h a f t . Als der G e­ danke des S trafb a n n e s zum erstenmal auftauchte, habe ich m ir als S tich w o rt n otiert: u n g e h e u e r e A u s ­ d e h n u n g der M a c h t d e r S t a a t s a n w a l t ­ s c h a f t . Ich möchte daher doch glauben, daß es besser ist, die m it dem S tra fb a n n verbundenen S tra fm in im a nicht einfach der S taatsan w altschaft zu übertragen, in ­ dem m an diese durch ihr A nbringen ein bestimmtes M inim um festsetzen läßt, sondern möchte die Regelung lieber im Gesetze selbst treffen. A ls zweites S tichw ort habe ich m ir dann n otiert: A k t e n s t r a f e ! H ier scheint m ir in der T a t eine erhebliche G efahr zu liegen. D ie S taatsan w altschaft urteilt, so wie sich heute ihre T ätigkeit abwickelt — bei der Überfülle der A rbeit w ird es aber auch in Z u ­ kunft nicht viel anders werden — im wesentlichen auf G rund der Akten. D a s wirklich lebensvolle B ild des Falles ergibt sich erst in der H auptverhandlung. W enn w ir also bet S taatsan w altschaft die wichtige B efugnis geben, auf G ru nd der aktenmäßigen B earbeitung des Falles das S tra fm in im u m zu bestimmen, dann kommen w ir zu dem, w as w ir heute, wo w ir auf ein lebens­ volles, volkstümliches S trafrech t hinarbeiten, sicherlich ganz gewiß n i c h t wollen: zu einem verstärkten schrift­ lichen V erfahren, zur reinen Aktenbeurteilung. D a s d ritte S tichw ort auf dem angedeuteten Wege hat heute der H err O b erstaatsanw alt gegeben: m it der bürokratischen, schriftlichen, aktenmäßigen Abwicklung der Sache hängt untren nb ar eine ganz wesentliche V e r ­ z ö g e r u n g d e s V o r v e r f a h r e n s zusammen. D enn ein gewissenhafter S ta a ts a n w a lt müßte bei der gewünschten Gestaltung bestrebt sein, schon im V o rver­ fahren den Fall bis in seine letzten Einzelheiten kennen­ zulernen/ dam it w ürde aber ein wesentlicher T eil der Aufgaben von der H auptverhandlung ins V orverfah ­ ren verwiesen. D ie dam it entstehende Verzögerung aber steht der wesentlichsten G rundlage einer volkstümlichen Justiz entgegen, die vor allem eine schnelle Justiz sein muß. Ich betone nochmals: der Gedanke des S t r a f ­ bannes erscheint prima facie als außerordentlich ein-

leuchtend und sympathisch, w e il er die Möglichkeit gib t, bei den m it verschiedenem B a n n ausgestatteten Gerich­ ten die Frage der richterlichen F re ih e it verschieden zu gestalten. F m H inblick auf die Einbeziehung d e rS ta a ts anwaltschaft muffen w ir uns aber darüber klar sein, in welcher L in ie die Gefahren einer solchen Ausgestaltung liegen. Ic k glaube aber, daß sich diese Gefahren nicht allzu schwer werden vermeiden lassen. M i t dem Gedan­ ken des S trafbann es braucht eine veränderte, die M a cht­ verhältnisse verschiebende S te llu n g der S ta a ts a n w a lt­ schaft g a r n i c h t v e r b u n d e n z u s e i n .

Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): Ic h habe das W o r t zu einer B erichtig ung erbeten in einer Frage, die m ir nicht gleichgültig ist. S ie b e trifft die R e v is ib ilitä t der Strafzum effungsgründe. Ic h bin grundsätzlich f ü r diese R e v is ib ilitä t und habe das auch gesagt. Ich habe n u r e rklä rt: ein R ichter müßte ein b lu tig e r Anfänger sein, wenn es ihm nicht gelingen sollte, seine S t r a f ­ zumessung so zu begründen, daß sie hieb- und stichfest ist und das R evifionsgericht keine Gelegenheit findet, einzugreifen. Schluß der Sitzung 14 U h r 55 M in u te n .

Slrafrechtskommisfion

7. Sitzung 2. Dezember 1933

Inhalt Strafbemessung (Schluß) Ncichsjnstizmlnister D r . Gürtncr !. 4. 7. Landgerichtsdirektor D r

14. KJ. 18. 22

Lorenz (Leipzig ).....................

I

Senatspräsident Professor D r. SUrc (B e r lin ).............

5

Professor D r . Nagler (B r e s la u ) ....................................

8

StaatSauw alt D r . Schneideubach(D re s d e n )................

11

Staatssekretär D r . K re is le r..............................................

12

Ministerialdirektor S c h ä f e r ...............................................

14

Professor D r . Dahin (K ie l)..............................................

15

Professor D r . Kohlrausch ( B e r l i n ) ...............................

KJ

Iustizulinister K e r r l..............................................................

18

Beginn der Sitzung 10 U h r 10 Minuten. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Nach der gestrigen Nednervormerkung hat zunächst H err Landgerichts­ direktor D r . Lorenz das W o rt. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Grund­ sätzlich stehe xd) auf dem Standpunkt, daß der Richter innerhalb der gesetzlichen Strafrahm en nach seinem richterlichen Ermessen freie Hand haben soll. Wenn ihm aber gewisse Strafzumessungsgründe an die Hand gegeben werden sollen, dann möchte ich mich in Über­ einstimmung m it H errn Landgerichtsdirektor Leimer und noch einigen anderen Vorrednern dahin aus­ sprechen, daß § 6 9 des Entw urfs in dieser Fassung nicht angenommen werden kann, und zwar aus den Gründen, die vor allem H e rr Geheimrat Kohlrausch erschöpfend angeführt hat. Ich möchte mich zunächst fü r Annahme der Fassung des H errn Landgerichts­ direktors Leimer einsetzen, aber m it einer Änderung, nämlich der, daß die W orte »verschuldete Folgen der T a t« gestrichen werden. D a s erscheint m ir nötig, nach­ dem w ir uns für das Gefährdungsstrafrecht entschieden haben. Soweit durch diesen Ausdruck »verschuldete Folgen der Ta t« die In tensität des verbrecherischen W illens erfaßt werden soll, ist das schon hinreichend durch die Formulierung » A rt und M a ß des ver­ brecherischen W illens« im Anfang des Paragraphen zum Ausdruck gebracht. D ie Strafbemeffungsgründe, die eventuell in das Strafgesetzbuch aufgenommen werden sollen, der R e­ visionsnachprüfung zu unterwerfen, halte ich nicht fürrichtig. D ie Ansichten waren gestern darüber geteilt. D a s Reichsgericht hat sich bisher auch dahin aus­ gesprochen, daß die Ausübung des richterlichen E r ­ messens seiner Angemessenheit nach nicht nachprüfbar ist, falls keine Gesetzesverletzung ersichtlich ist, und das 7.

auch in bezug auf die Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahm ens. I m übrigen könnte ich m ir durchaus denken, daß der Richter formell mit einem Satz um die Klippe der Revisibilität herumkäme: E r brauchte im U rteil nur etwa zu sagen: »D as Gericht hat unter Beachtung aller gesetzlichen Strafzumessungs­ gründe des Strafgesetzbuchs die ausgeworfene S tra fe fü r angemessen befunden.« D an n wäre meines Erach­ tens nicht das Geringste daran zu beanstanden, obwohl nu r der Form genügt wäre. D e r Einwand von H errn Professor D r . Mezger, daß eine Nachprüfung, ob § 51 des Strafgesetzbuches richtig angewendet sei, nicht mehr möglich sei, w ird hinfällig, wenn nicht der § 69 des Entw urfs angenommen w ird, sondern die jetzt von H errn Landgerichtsdirektor Reimer dafür vorgeschlagene Fassung. Denn dann ist zu prüfen, ob § 51 Abs. 2 S t G B , in der Fassung vom 24. November 1933 richtig angewandt ist. Dieser Nachprüfung durch ein Revisionsgericht würde nichts im Wege stehen. Und dam it wäre das von H errn Professor Mezger Erstrebte erreicht. I m Zusammenhang hierm it möchte ich auf eine B e­ merkung von H errn Landgerichtsdirektor Leimer zurück­ kommen. E r sagte, d e r Richter sei der beste, der sofort nach Schluß der Plaidoyers sein U rteil ver­ künde, ohne sich erst zurückzuziehen. I n dieser V e ra ll­ gemeinerung kann ich den Satz nicht anerkennen. Es könnte sich ja wohl auch nur um Einzelrichter handeln und um ganz einfach gelagerte Sachen. Es mag das gelegentlich vorkommen. E in M om ent ist aber nicht zu unterschätzen: die Zuhörer und auch der Angeklagte werden weniger die schnelle Urteilsfähigkeit des Rich­ ters bewundern, als vielmehr zu der Meinung kommen, daß der Richter bereits m it einem fertigen U rteil in die Hauptverhandlung eingetreten sei. Dieser Eindruck möchte doch wohl vermieden werden. Diese E r ­ wägungen haben m ir auch mehrfach Richter als B e­ gründung dafür angegeben, w arum sie sich grundsätzlich zu einer U r t e i l s f i n d u n g zurückziehen. W eiter möchte ich noch betonen, daß ich es durchaus fü r richtig halte, die untere Grenze der einzelnen S t r a f ­ rahmen möglichst hoch anzusetzen, weil es bisher eine verbreitete Gewohnheit w ar, unten im Strafrahm en die normale S tra fe zu sehen. U m bei dem bisher mehr­ fach angeführten Beispiel zu bleiben: D e r Meineid w ird selten m it mehr als einem J a h r Zuchthaus, der Mindeststrafe, bestraft, und meist werden die einfach gelagerten Fälle des Rückfalldiebstahls m it drei M o ­ naten geahndet, wie ich das aus meiner mehr als zehn­ jährigen P ra x is als S taa tsan w alt sagen kann. Ich habe einen F a ll einer hohen Meineidsstrafe erlebt/ es wurde da wegen Meineids in zwei Fällen auf sieben Jahre Zuchthaus Gesamtstrafe zugekommen. D as w a r aber eine besondere Ausnahme. Wenn irgendwie im Gesetz zum Ausdruck gebracht werden tonnte, daß so etwas wie der N o r m a l fa ll nicht m it der untersten S tra fe abzugelten ist, so wäre das sehr begrüßenswert. Aber ich sehe ein, daß das auf Schwierigkeiten stoßen w ird , da sich der N orm alfall eben nicht festlegen läßt, wie bereits ausgeführt worden ist. D a n n zu den Einzelstrafen. H err Geheimrat Kohlrausch und auch H err Land­ gerichtsdirektor Leimer haben sich gegen die Prügelstrafe als gerichtliche S tra fe ausgesprochen. Sie wollen sie höchstens als Hausstrafe in den Gefangenenanstalten 1

anerkennen. I n Übereinstim m ung m ir der preußischen Denkschrift möchte ich ste auch als gerichtliche Zusatz­ strafe eintreten lassen, und zw ar insbesondere bei den D elikten, die in der Denkschrift angeführt sind, R oheits­ delikten, Sittlichkeitsverbrechen, R aub, T ierquälerei und vielleicht auch bei besonders gemein liegenden E r­ pressungsfällen. Es w äre zu Prüfen, ob m an sie als Zusatzstrafe vielleicht au f Jugendliche, d. h. nicht solche im technischen S in n e , sondern auf Jugendliche bis zu 21 J a h re n , oder a u f eine gewisse A ltersgruppe be­ schränken sollte. D a s müßte noch näher untersucht werden. D ie P rüg elstrafe ha t sicherlich eine ganz erheb­ liche abschreckende W irk u n g . Ic h muß an verschiedene Fälle denken, die ich erlebt habe, wo das Gericht aus­ drücklich in der U rte ilsb egründu ng sein Bedauern da r­ über ausdrückte, daß ih m keine Möglichkeit gegeben sei, au f die P rüg elstrafe zu erkennen, was die einzig rich­ tige S ühne gewesen w äre. W e ite r denke ich an einen F a ll, den ich kürzlich in meiner K am m er verhandelt habe, w o zwei Jugendliche einen homosexuell veran­ lagten älteren R eichsgerichtsrat in übelster Weise lange Z e it erpreßt hatten. S ie bekamen drei und v ie r Jahre G efängnis und nahmen die S tra fe auch sofort an. Bei der B e ra tu n g ging auch hier die einhellige Ansicht da­ h in : Schade, daß w ir nicht die P rügelstrafe haben/ das w äre das einzig Richtige. W a s etwa aus ethischen oder ähnlichen Gründen gegen die P rüg elstrafe vorgebracht werden könnte, kann meines Erachtens nicht gelten, da, wie auch HerrStaatssekretär F re iste r bereits ausgeführt hat, diese S tra fe n u r an solchen Rechtsbrechern vollzogen werden soll, die infolge einer entehrenden S tra fe außerhalb der Volksgemeinschaft stehen und ihre Ehre verloren haben. B e i denen können solche Erwägungen nicht am Platze sein. Ic h teile auch nicht die Ansicht des H e rrn Land­ gerichtsdirektors Keimet, daß, wenn fü r diese S tra fe eine faku ltative M öglichkeit gegeben wäre, davon kein Gebrauch gemacht werden würde. Ic h verweise nur a u f die Beispiele aus der P ra x is , die ich oben an­ ge führt habe. F a kultative Fastentage als Zusatzstrafe möchte ich ablehnen, um diese nicht den Anstaltsdirektionen als disziplinäre S tra fm a ß n a h m e zu nehmen, die sie im Interesse des Ansehens ih re r A u to r itä t und der A u f­ rechterhaltung der D is z ip lin brauchen. Es w äre höchstens noch eingehender zu prüfen, ob nicht zur Zuchthausstrafe o h n e w e i t e r e s be­ stimm te Fastentage gehören, d a m it der Zuchthausstrafe etwas von dem B e g riff der S ta a ts P e n s i o n genom­ men w ürde, wenn jci auch heute diese S org e geringer geworden ist und inzwischen auch andere wirksame M aßnahm en ergriffe n w orden sind. A ber aus dem G runde, aus dem ich mich fü r diese Fastentage zur Zuchthausstrafe eingesetzt habe, würde ich auch fü r die generellen Verschärfungen sein, die gestern H e rr S ta a ts ­ sekretär F re iste r in Vorschlag gebracht hat. Ic h würde sie fü r empfehlenswert halten. D e n A usfüh run gen des H e rrn Geheim rats K ohl­ rausch hinsichtlich der kurzfristigen Freiheitsstrafen pflichte ich bei. D e r K a m p f gegen die kurzfristigen Freiheitsstrafen geht schon w eiter zurück. Den Zweck, den eine Freiheitsstrafe an sich erreichen soll, kann eine Gefängnisstrafe von wenigen Tagen oder n u r einem Tage nicht erfü lle n / denn ein ernstliches

S tra fe n ist in einigen Tagen unmöglich. Andererseits sind aber m it der Vollstreckung solcher Freiheitsstrafen Folgen verbunden, die das Gesetz nie beabsichtigt, die auch m it dem Strafzweck nichts zu tun haben und übet jeden Strafzweck w e it hinausgehen. Ic h denke z. B . an den Angestellten, der fü r einen oder einige Tage ins G efängnis gehen soll/ er w ürde todsicher seine S te llu n g verlieren. O der ich denke an den F a m ilienva ter, der auf einige Tage ins G efängnis w andern muß. In vielen Fällen würde dadurch die F a m ilie restlos zer­ stört werden. D a s sind Folgen, die bei A usw erfung de rart geringer S tra fe n niem als beabsichtigt gewesen sind. A u s solchen rechtspolitischen und praktischen E r ­ wägungen ist auch die sogenannte G eldstrafenverord­ nung vom F e bru ar 1924 entstanden, die später als § 27 b in das Strafgesetzbuch übernommen wurde. Ic h w ürde auch m it H e rrn G eheim rat Kohlrausch da für sein, daß der Mindestsatz der Gefängnisstrafe au f zwei Wochen festgesetzt würde, w o m it n a türlich nicht gesagt sein soll, daß jeder B a g a te llfa ll m it mindestens zwei Wochen Gefängnis zu ahnden sei, dann ist eben auf Geldstrafe zuzukommen. Rach den gestrigen A usführungen soll die künftige Gefängnisstrafe unbedingt als entehrende S tra fe ge­ dacht und eingerichtet werden. D a n n ist sie meines Erachtens n a türlich als S tra fe ausgeschlossen bei fa h r­ lässigen D elikten/ fü r diese müßte eine andere S t r a f ­ regelung gefunden werden, vielleicht a u f dem Wege der Geldstrafe. D a s müßte aber noch näher geprüft werden. Ebenso ist e n t e h r e n d e Gefängnisstrafe im allge­ meinen undenkbar als Ersatzfreiheitsstrafe. W e ite r haben sich H e rr G eheim rat Kohlrausch und w ohl auch H e rr Kollege Keimet im P r in z ip gegen die absolute Todesstrafe ausgesprochen. Ohne jetzt näher d a rauf einzugehen, muß ich sagen, daß sie w ohl auch kaum bei dem Unternehmensbegriff, der im künftigen Strafgesetzbuch aufgestellt werden w ird , aufrecht­ zuerhalten sein w ird , abgesehen vielleicht von einigen ganz besonders schweren Fällen, v o r allem hochverräte­ rischen D elikten, bei denen die Todesstrafe allein am Platze ist. Nach § 5 der N otve rord nun g vom 28. Fe­ b ru a r 1933 (Reichsgesetzbl. S . 83) w ir d jetzt schon das hochverräterische U n t e r n e h m e n m it dem Tode bestraft. W a s die Geldstrafe anlangt, so stimme ich dem v o ll­ kommen bei, daß sie an sich eine w enig befriedigende S tra fe sei, w e il sie leicht unsozial w irken kann, besonders durch die Ersatzfreiheitsstrafe. W e ite r bin ich auch d a fü r, was H e rr S taatssekretär F re iste r ausführte, daß die Grenze nach oben beseitigt werden möchte. A lle r­ dings wäre fü r die P ra x is auch notw endig, daß der Richter viel mehr als bisher den B lick von seinen eigenen, meist kleinen Verhältnissen loslöste. W e il fü r ihn ein p a a r tausend M a rk im allgemeinen eine u n ­ erschwingliche S um m e darstellen, h ä lt er es fü r an­ gemessen, nun auch bei W ohlhabenden aus einem ge­ wissen Z a h le n h o rro r heraus au f v ie l zu niedrige Geldstrafen zu erkennen, die von der Gegenseite o ft m it einem m itleidigen Lächeln q u ittie rt werden, v o r allen D inge n, wenn dann noch in der U rteilsbegründung gesagt w ird , wie ich es erlebt habe, daß das Gericht auf G ru n d des Falles eine »sehr erhebliche und fü h l­ bare« Geldstrafe ausgeworfen habe.

§ 29 Abs. V I des Strafgesetzbuches w a r in gewissem Umfange eine A rt V entil gegen das Unsoziale der E r ­ satz-Freiheitsstrafe. D er E n tw u rf sieht eine ähnliche Bestim m ung nicht vor. D ie preußische Denkschrift will eine ähnliche Bestim m ung nicht in das Strafgesetz­ buch haben, sondern das der Gnadeninstanz überlassen. Aber vielleicht sollte m an doch, um diesem Unsozialen vorbeugen zu können, eine solche Bestim m ung m it ins Strafgesetzbuch aufnehmen. F ü r eine Vermögenseinziehung als S tra fe möchte ich auch eintreten. I n gewissem Um fange ist bereits von ihr Gebrauch gemacht w orden. Nach § 10 des Nepublikschutzgesetzes w ar Vermögenseinziehung m ög­ lich. Ich verweise w eiterhin auf das Gesetz über die Einziehung kommunistischen V erm ögens vom 26. M ai 1933. Ich komme dann zu § 71 des E n tw u rfs: Fristen und Teilzahlungen bei Geldstrafen. D ie Bew illigung von Teilzahlungen soll gemäß dem E n tw urf bereits im U rteil geschehen — falls das überhaupt geschehen soll— , und d afür bin ich auch. D enn es ist'w o hl zu u nter­ scheiden: 100 t7iJL ohne jede Teilzahlungsbew illigung und 100 JMC, etw a zahlbar in M o n atsraten von je 10 /MJL, sind zwei ganz verschiedene S tra fe n . D a s Gericht soll, aber die S tra fe f e st bestimmen. F ü r die Höhe der Geldstrafe müssen die Vermögensverhältnisse maßgebend sein/ sie müssen aber auch geprüft werden. Es d arf nicht vorkommen, wie es m itunter geschieht, daß das Gericht die Angaben des Angeklagten, die nach B edarf gewechselt haben, sich ohne weiteres zu eigen macht. M eistens ist es doch so, wie auch gestern bereits erw ähnt w urde, daß zu B eginn des V erfahrens sich der Beschuldigte angeblich in guten V erm ögens­ verhältnissen befindet, um von vornherein den Verdacht zu beseitigen, er könnte etw a aus Bereicherungsabsicht ein D elikt begangen haben. J e m ehr sich aber die .Hauptverhandlung nähert, desto m ehr w ird er ein mittelloser M an n , um eine geringe Geldstrafe zu er­ reichen. Diese E rfahrung machen w ir alle Tage in der P ra x is . D a ru m müssen die Angaben über die V er­ mögensverhältnisse, wenn sie die G rundlage fü r die Strafbem essung bilden sollen, eingehend geprüft werden. F ü r die von H errn S ta atsse k re tä r F reister vor­ geschlagene S tra fe der Zw angsbeschäftigung (Z u ruf: H auptstrafe!) — für die Zw angsbeschäftigung, fü r die gestern noch nach einem Ausdruck gesucht w urde, weil m an den A u s­ druck »A rbeit«, der an sich n u r m it ehrenvollen B e­ griffen verbunden werden soll, vermeiden w ill, w äre vielleicht der Ausdruck »gtott« angebracht, der an die Z w angsarbeit des Unfreien erinnert. Ein W o rt zum bedingten S tra fe rla ß , den H err M inisterialdirektor Schäfer m it dem »Consilium abcundi« verglichen hat. W enn ich m ir da ein U rteil erlauben darf, so ist der Vergleich äußerst zutreffend. Auch der bedingte S tra fe rla ß kommt dem erkennenden Richter zu, und zw ar aus demselben G runde wie die Bew illigung von Fristen und Teilzahlungen bei Geld­ strafen.' Überdies darf auch das nicht vom grünen Tisch aus entschieden werden. D e r Richter, der die ganze Sachlage am besten kennt, muß darüber urteilen. D er Riegel, den § 78b einer ungerechtfertigten B e­ willigung vorschiebt, ist sehr wichtig und auch nötig, allerdings m it der von H errn G eheim rat Kohlrausch

vorgeschlagenen Ä nderung, da die jetzige Fassung m it der Theorie des neuen S trafrech ts kaum vereinbar ist. W enn ich fü r § 78b des E ntw urfs in der veränderten F orm eintrete, so tue ich das in der E rinnerung an ein p a a r geradezu beschämende Szenen, die ich als S ta a tsa n w a lt u nter dem alten Regim e erlebt habe, wo der Vorsitzende des Berufungsgerichts m it dem Angeklagten um die Rücknahme der B erufung im wahrsten S in n e des W ortes feilschte, dam it er kein U rteil zu machen brauchte, und dafür eine B ew äh run gs­ frist in Aussicht stellte, über deren Angemessenheit m an zum mindesten Zweifel haben konnte, bis man endlich als S ta a tsa n w a lt eingriff und dieser für alle Beteiligte beschämenden Szene ein Ende machte. W enn gestern gesagt wurde, bei Sittlichkeitsdelikten käme ein bedingter S tra fe rla ß auch bisher schon g a r nicht in Frage, so kann ich auch hier n u r erw idern: bei uns kam auch das sehr häufig in F rage. I n § 78e Abs. 1 des E n tw urfs könnte vielleicht eingefügt werden, daß der W iderruf des bebingten Straferlasses bei erneuter V erurteilung wegen emer v o r s ä t z l i c h e n T a t erfolgt und, wenn m an auch die Fahrlässigkeit m it einbeziehen w ill, wegen einer fahrlässigen T a t dann, wenn die V o rta t eine fa h r­ lässige T a t ähnlicher A rt w ar. D enn wenn ein fa h r­ lässiger A utofahrer z. B . für den ersten Unglücksfall eine B ew ährungsfrist bekommen hat, m uß sie w ider­ rufen werden, wenn die zweite T a t zw ar auch n u r fa h r­ lässig ist, aber einen ähnlichen Tatbestand betrifft. M an könnte vielleicht einfügen: »wegen einer neuen vorsätzlichen oder einer der V o rta t ähnlichen fa h r­ lässigen T a t« . Hinsichtlich der sogenannten m ildernden Umstände stimme ich H errn Professor M ezger d arin zu, daß die bisherige Regelung verschwinden m uß. D enn sie hatte sich in der P ra x is weitgehend dahin ausgew irkt, daß die norm alen S tra fe n bei diesen Tatbeständen, fü r die m ildernde Umstände m it vorgesehen w aren, die der mildernden Umstände w aren, und daß die B eratu ng über die S trafh ö h e dann einfach dam it eingeleitet w urde: »es sind natürlich m ildernde Umstände v or­ handen usw.«. D a ß m an norm alerweise auch einm al auf eine Zuchthausstrafe hätte kommen können, darüber w urde kein W o rt verloren. I n der U rteilsbegründung wurden selbst fü r den größten Halunken mildernde Umstände an den H aaren herbeigezogen, oftm als diente dazu die schöne W endung: »da er sich unwiderlegt in einer gewissen m ateriellen Notlage befunden hat«. Grundsätzlich hat zunächst die reguläre S trafa n d ro h u n g zu gelten. D a s w ird schon eher dadurch erreicht, daß m an die M ilderungsgründe in den Allgemeinen T eil b ring t und bei den einzelnen strafbaren Handlungen überhaupt nichts wieder von diesen mildernden U m ­ ständen erw ähnt. D a n n noch ein W o rt zu der S trafb ann th eorie. Eine solche Regelung w ird meines Erachtens schon an der Tatsache scheitern müssen, daß w ir alle n u r Menschen sind, auch die Richter und S ta atsa n w ä lte , und daß in ­ folgedessen die G efahr einer großen Rechtsunsicherheit heraufbeschworen w ürde, wenn dieses S trafb a n n v e r­ fahren eingeführt w ürde. Ich w ill von einem m a la fide handelnden Richter und S ta a ts a n w a lt absehen. E s w äre aber auch denkbar, daß ein unerfahrener junger S ta a ts a n w a lt und ein unerfahrener junger Richter dieselbe Sache zu erledigen hätten und beide — l*

vollkommen bona fide — gänzlich danebengriffen und die Sache m it einer S tra fe belegten, die nach allge­ m einer Ansicht überhaupt nicht ve ra n tw o rte t werden kann, während beim Vorhandensein eines gesetzlichen S tra fra h m e n s höchstens ein V ergreifen innerhalb des S tra fra h m e n s vorkommen kann, wie z. B . bei dem gestern von H e rrn O berstaatsanw alt R eim er v o r­ getragenen F a ll. Eine möglichst in d iv id u e ll angepaßte B estrafung der einzelnen D elikte ohne Schema kann meines Erachtens ebensogut durch die im neuen S tG B , vorgesehenen S tra fra h m e n m it der M öglichkeit, fü r außergewöhnlich leichte Fälle da runter- und fü r be­ sonders schwere F ä lle noch w eiter hinaufzugehen, er­ reicht werden. D ie gegen diese T h eorie von H e rrn Professor D a h m vorgebrachten Bedenken teile ich ebenfalls. D e r H e rr Preußische Justizm inister K e r r l sprach sich dahin aus, daß bei gewissen schweren Verbrechen statt der S tra fe vielleicht überhaupt n u r eine V e rw ah run g eintreten solle, eine Achtuna, eine Ausscheidung aus der Volksgemeinschaft. D azu o a rf ich vielleicht auf einen eben erschienenen A rtik e l verweisen, der etwas Ähnliches zum Ausdruck b rin g t. I n N r . 6 des »Deutschen Rechts« (Z eitschrift des B . N . S . D . I . ) h a t Ober­ re gieru ngsrat von Egloffstein über » D ie S tra fe nach deutschem Recht« geschrieben. I n diesem A rtik e l fü h rt er unter dem U n te rtite l »D as künftige deutsche S t r a f ­ recht« aus, was im alten deutschen Rechte die Achtung gewesen sei, müsse heute die Ausscheidung aus der Gemeinschaft in Gestalt der »V erw ahrung« werden. S ie gelte den Gemeingefährlichen/ solche Leute gehörten nicht v o r den S tra fric h te r, sondern v o r ein Gericht, das sich vielleicht ähnlich zusammensetze wie die künf­ tigen Erbgesundheitsgerichte — ein R ichter und zwei A rzte — , und dieses hätte dann zu entscheiden und sollte die »V erw ahrung« aussprechen. H ie r ist ausdrücklich gesagt, daß dieses V erfahren m it dem strafgerichtlichen nichts $u tu n habe. D a s V erfa hre n soll möglichst bald eingeleitet werden, am besten noch v o r Begehung der T a t. A us den A usführungen dieses A rtik e ls geht klar hervor, daß fü r gewisse Falle des schweren Verbrechens n u r Achtung oder V erw a h ru n g ausgesprochen werden soll. U nd bann ist w eiter gesagt, die sühnende S t r a f e könne jetzt au f alle Besserungsfähigen angewandt w er­ den. E in reines S t r a f verfahren soll n u r gegen die­ jenigen stattfinden, von denen m an a n n im m t, daß sie noch besserungsfähig sind. Reichsjustizminister D r . Gürtner: B e v o r ich das W o r t weitergebe, d a rf ich ein p a a r Bemerkungen ein­ flechten. Zunächst einm al: das G efängnis soll entehrend fein. S tre n g genommen kann man überhaupt nicht sagen, daß die S tra fe entehrend sei, sondern der entehrende C harakter der T a t findet in der S tra fe seinen A u s­ druck. I m geltenden Rechte haben w ir eine F reiheits­ strafe, die schlechthin entehrend ist: Zuchthaus. W ürden w ir auch das G efängnis als schlechthin entehrende S tra fe einführen, so müßten w ir eine neue F reiheits­ strafe erfinden. D enn nicht n u r die fahrlässigen D e­ likte, die H e rr Kollege Lorenz angeführt hat, können nicht allgemein m it entehrenden S tra fe n belegt werden, sondern die Frage t r i t t auch noch an einer anderen S telle a u f: bei der Ersatzstrafe. W as die Festungshaft anbelangt, so muß ich H errn Professor D a h m uneingeschränkt recht geben, wenn er

sagt, sie passe überhaupt nicht in dieses Strafsystem hinein. D enn die Festungshaft ist, auf den Zw eikam pf bezogen, nichts anderes als eine Uberzeugungstäter­ strafe. Diese B ehauptung läß t sich nicht widerlegen. D azu möchte ich eine historische Anm erkung machen, w e il das vielleicht auch fü r die B ehandlung hier rich­ tunggebend sein kann. D ie Festungshaft hat eine m erkwürdige Vorgeschichte. A ls man im F rü h ja h r des vorigen Jahres da ran ging, die erste materielle Novelle zum Strafgesetzbuch zu überlegen, w a r die Absicht des Justizm inisterium s, die Festungshaft zu verschärfen, und zw ar m it Rücksicht d a ra u f, daß w ir eine Reihe von Leuten in der Festungshaft hatten und auch noch heute einige haben, fü r die eine custodia honesta unmöglich ist. D ie Festungshaft sollte also dem Ge­ fän gnis angeglichen werden. D ie Entw icklung ging genau umgekehrt, und zw ar a u f eine A nregung des Kanzlers hin. E r ha t im Gegenteil verlangt, die Festungshaft müsse zurückrevidiert werden und zur custodia honestissima gemacht werden, w o ra u f von S eiten des Justizm inisterium s der A n tra g erfolgt ist: D a s kann man n u r dann machen, wenn m an das A n ­ wendungsgebiet der Festungshaft beschränkt. D a s wurde sofort akzeptiert, und so kam diese F o rm der Festungs­ h a ft in den E n tw u rf. S o wie ich die D in g e sehe, glaube ich nicht, daß der Kanzler zur Z e it geneigt wäre, von dieser Lieb lings­ idee, es müsse eine custodia honestissima geben, zurück­ zutreten. Ic h d a rf dabei da ran erinnern, daß dam als auch fü r Hochverrat die Festungshaft als notwendig bezeichnet wurde. D abe i wurde der M e in u n g Ausdruck gegeben — auch vom K anzler — , daß es Fälle des Hochverrats gäbe, in denen eine Ehrenstrafe nicht ver­ hängt werden dürfe. Ob das jetzt noch so ist, möchte ich dahingestellt sein lassen. B e i der Besprechung der S tra fa rte n ist die Frage der Ersatzstrafe bei Geld- und Vermögensstrafen in die Debatte gezogen worden. D a zu w ollte ich folgendes sagen. D aß die Geldstrafen nach oben unbegrenzt sein müssen, ist fü r den wichtigsten F a ll schon im E n tw u rf vorgesehen, nämlich fü r den F a ll gewinnsüchtiger M o ­ tive. D a ß die Geldstrafe eine R e la tio n zur Leistungs­ fähigkeit des V e ru rte ilte n haben müsse, kommt im E n t­ w u rf zw ar nicht m it diesen W orte n, aber doch sehr w irksam dadurch zum Ausdruck, daß von der B e i­ treibung der Geldstrafe dann abgesehen werden kann, wenn der V e ru rte ilte ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage ist, sie zu bezahlen. D a n n soll nach dem E n t­ w u rf überhaupt keine U m w an dlung stattfinden. N u n ist die Frage: kann m an auf irgendein D ruck­ m itte l, also auf jede Um w andlungsm öglichkeit über­ haupt, verzichten? D a s möchte ich doch sehr zur E r ­ wägung geben. Ic h könnte m ir denken, daß man z .B . bei D elikten, bei denen die Geldstrafe eine besonders große R olle spielt, also bei S teuer-, Z o ll- und sonstigen auf dem Geldgebiete liegenden D elikten, auf ein wirksames D ruckm ittel, um die Leistung der Geldstrafe zu er­ zwingen, vielleicht doch nicht verzichten kann. W e ite r spielte die Frage der Zwangsbeschäftigung, der F ro n a rb e it, eine N olle. D abei hat jeder, der den Ausdruck überhaupt in den M u n d n im m t, schon sprach­ lich das Gefühl, daß das nicht eine A rb e it in dem üblichen ehrenvollen S in n e sein soll. M i r ist gestern bei diesen E rörterungen das S t r a f ­ system der Fremdenlegion eingefallen. D ie Fremden-

legion kennt auch die Z w a ngsarbeit, und atoar als eine S tra fe , die d o rt sehr viel übler empfunden w ird als etwa der A rrest oder etwas Änliches. Es handelt sich dabei um S traß en- und K analbauten und v o r allem, was in besonders schlechtem R ufe steht, um die R e in i­ gung der städtischen K lo a k e n .'M a n sieht, nach welcher R ichtung m an etwa die F ro n orientieren könnte. Ic h möchte aber die Frage zur Diskussion stellen und wäre fü r Äußerungen dankbar: welche Form en von Beschäf­ tig u n g können praktisch überhaupt fü r die F ro n in Frage kommen in einem Z e ita lte r, in dem die B e ­ schaffung von A rb e it nicht ganz einfach ist? Einen ziemlich großen T e il der E rö rte ru n g hat die Betrachtung der Ehrenstrafen eingenommen. Z u der Ehrenstrafe rechne ich die Vorstellung, die sich an das W o r t P ra n g e r anschließt. Ic h rechne dazu auch die P rügelstrafe, w eil m ir der wichtigere T e il nicht die Körperstrafe zu sein scheint, sondern der T e il, der an die Ehre des Menschen gebt. Es w äre vielleicht nicht uninteressant, wenn sich die Herren auch zu diesem P unkte äußerten. H e rr Staatssekretär Freister hat gestern gemeint, die E in fü h ru n g von Fasttagen, von Lichtentziehung usw. würde vielleicht als m itte la lte rlich angesprochen werden. Ic h glaube, daß das etwas übertrieben ist, denn diese S tra fe hatten w ir bis v o r 10 J a h re n zum großen T e il als Hausstrafe in den Gefängnissen. Ich bitte, hier nicht die Preußischen Verhältnisse zugrunde zu legen. D aß der preußische S tra fv o llz u g in den letzten Jah ren m it besonderer Betonung seine R ichtung geändert hat, liegt nicht an den Reichsgesetzen, sondern an der preußischen P ra x is . U nd daß in Sachsen bei Sittlichkeitsverbrechen B e w ä h ru n g s fris t gegeben w o r­ den ist, lie g t auch nicht an den deutschen Reichsgesetzen, sondern an einer — ich w ill es vorsichtig sagen — lokal in Deutschland verrotteten und zugrunde gerichte­ ten P ra x is . (Z u ru f: I n Preußen auch!) — Ic h w ill keinen S ta a t nennen. Deswegen werden die neuen preußischen Bestimmungen über den S t r a f ­ vollzug, z. B . in B a y e rn , ga r nicht ric h tig ge w ürdigt und verstanden, w e il m an d o rt sagt, das sei eigentlich nicht notw endig. Ic h muß meine Landsleute im m er belehren: V o n eurem S tand pun kt aus habt ih r schon recht, aber ih r hättet den preußischen S tra fv o llz u g v o r­ her kennenlernen müssen. G ollno w hat seinesgleichen nicht viel in Deutschland/ auch B ran denb urg nicht. Ic h w ollte n u r sagen: Hausstrafen, D unkelarrest usw. hat es noch bis v o r Jah ren gegeben, so daß die Frage, ob diese S tra fe n in der modernen Z e it überhaupt v o r­ stellbar sind, nicht so ängstlich gestellt zu werden braucht. D a s H auptthem a, das ich in erster L in ie zur D is ­ kussion stellen w ollte, ist bisher verhältnism äß ig g lim p f­ lich weggekommen. Jeder Redner hat seinen Abscheu über das W o r t »bedingter S tra fe rla ß « zum Ausdruck gebracht, und zw ar m it Recht, w e il hier das H a u p t­ w o rt — E rla ß — etwas Falsches zum Ausdruck b rin g t. Es handelt sich nicht um einen bedingten S tra fe rla ß , sondern vielleicht um eine V e ru rte ilu n g auf P rob e, eine V e ru rte ilu n g zu einer bedingten S tra fe . D a s H a u p tw o rt d a rf nicht E rla ß heißen, sondern U rte il, und an dieses H a u p tw o rt muß sich das A ttr ib u t anknüpfen. Ic h glaube, es hat sich ein wenig abge­ zeichnet, daß m an in diesem sogenannten bedingten S tra fe rla ß nicht einen Gnadenakt erblicken muß, son7.

dern daß das eine besondere F o rm der poena ist, eine besondere S tra ffo rm , die recht glücklich m it dem Con­ silium abeundi verglichen worden ist. D a ß dieser A kt in der H and des Richters bleiben muß, ist bisher keinem W iderspruch begegnet. Ic h glaube, vor allem die P ra ktike r müßten d a rin einig sein. I n einem zweiten P u n k t scheint sich das Ergebnis auch klar abzuzeichnen. M ild e rn d e Umstände im S in n e des französischen Rechtes werden allgemein abgelehnt von den Theoretikern wie von den P ra ktike rn und auch von uns. Eine K u m u lie ru n g m ildernder Umstände m it leichten Fällen halten w ir nicht fü r möglich. E in weiterer P u n kt, der bisher in einer anderen F o rm als der der These und Antithese nicht in E r ­ scheinung getreten ist, ist die Frage des S tra fb a n n s . Ic h möchte vielleicht vorschlagen, oie Diskussion über das mehr skizzenhaft hingestellte P roblem des S t r a f ­ banns heute nicht ins einzelne gehen zu lassen, sondern ich werde m ir erlauben, an die Herren die B itte zu richten, den Versuch zu machen, das einm al zu fo rm u ­ lieren. D a s kann nicht heute geschehen, sondern etwa bis zu unserer nächsten Zusammenkunft. W enn w ir uns d a ra u f beschränken, uns vorzustellen, daß das m aterielle S tra fre ch t S tra fra h m e n enthält, so stehen sich hier These und Antithese gegenüber — w eiter und enger S tra fra h m e n . D ie Frage der be­ sonders leichten Fälle besteht nach wie vo r. D ie B e ­ grenzung des S tra fra h m e n s nach oben macht keine Schw ierigkeiten/ der Vorschlag des Aufsatzstrafrahmens fü r besonders schwere Fälle hat von keiner Seite W id e r­ spruch erfahren. Es ist schon seinerzeit beim U n te r­ nehmensbegriff zum Ausdruck gekommen, daß, wenn die S tra fra h m e n sich an den T a tb e g riff anschließen, den w ir heute unter Unternehmen verstehen, bei besonders schwerem E rfolge ein Aufsatzstrafrahmen notwendig sein w ird . Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ic h trete Ih r e m Gedanken vollkommen bei, daß der Schwer­ punkt der bedingten Strafaussetzung gegenüber dem gel­ tenden Rechtszustand verlegt werden muß. Ic h habe es im m e r nicht n u r als einen Schönheitsfehler, sondern als einen inneren K onstruktionsfehler empfunden, daß die ausgesetzte S tra fe unter Umständen noch nach J a h r und T a g vollstreckt w ird . D e r M a n n , der drei Jahre und noch länger gewartet hat, der sich hat bewähren sollen und nicht bew ährt hat, soll nun noch seine drei M onate G efängnis wegen einer T a t absitzen, die er vor drei J ah ren begangen hat. D a s w ill meist nicht in den K o p f der Leute. Es fehlt der psychologische Zusammenhang zwischen der nach drei oder v ie r Jahren vollstreckten S tra fe und der ursprünglichen T a t. Vollstreckt man die S tra fe , so tu t man in W a h rh e it nichts anderes, als daß man den M a n n wegen seines schlechten Verhaltens während der Probezeit bestraft. D a s kann m an auch dadurch zum Ausdruck, und zw ar zu reinerem Ausdruck bringen, daß man ganz auf die Vollstreckung der aus­ gesetzten S tra fe verzichtet und den M a n n bei A b u rte i­ lung der neuen strafbaren H and lung — denn meist ist es ein neues D e lik t, das zum W id e rru f fü h rt — d a ra u f hinweist, daß er das V ertraue n, das der S ta a t in ih n gesetzt hat, nicht gerechtfertigt hat und daß man die R ückfälligkeit bei Bemessung der nunmehr zu erkennen­ den S tra fe schärfend berücksichtigt. M e h r hierüber aus­ zuführen w ird w ohl einer zweiten Lesung, die w i r nicht umgehen können, vorbehalten werden können. 2

W as die einzelnen S tra fa rte n betrifft, so w ill ich nicht näher über die Todesstrafe sprechen. Ich glaube n u r, daß man konsequenterweise die Todesstrafe auf die Fälle ausdehnen muß, fü r die w ir zur Zeit lebensläng­ liche Freiheitsstrafe haben. Macht man m it der lebens­ länglichen Freiheitsstrafe ernst, dann muß man folge­ richtig auch zur Vernichtung desjenigen schreiten, der aus der menschlichen Gesellschaft ausgeschaltet werden soll. Bisher hat man aber m it der lebenslänglichen Freiheitsstrafe nicht ernst gemacht, sondern gewöhnlich ist es so gewesen, daß man nach 15 bis 20 Jahren — es haben sich da feste Rahmen ausgebildet — sich gefragt hat, ob der M ann sich gut geführt hat. H a t n das getan, dann hat man ihm den Rest erlassen. Macht man aber m it der lebenslänglichen Zuchthausstrafe ernst, dann ist die Konsequenz die, daß man ihn eben aus der menschlichen Gesellschaft in schneller Form aus­ scheidet, ihn also vernichtet. Ich möchte das vorläufig n u r anregen, dam it w ir später bei der Diskussion über die lebenslängliche Freiheitsstrafe im Auge behalten, daß sie eigentlich ihrem ganzen Charakter nach nicht Freiheitsstrafe ist, sondern die Tötung des Verbrechers in sich b irgt. D ie Anprangerung ist in der preußischen Denkschrift in der mittelalterlichen Form der Aufstellung am Schandpfahl oder des schimpflichen Aufzuges abgelehnt worden, weniger aus Rücksicht auf den Verbrecher als aus Rücksicht auf die Umwelt, weil Sensationslust und das Aufkommen niederer Instinkte zu befürchten wären (S . 143 der Denkschrift). I n demselben Atemzug ist aber dargelegt worden, daß die Anprangerung in moderner Form sehr wohl stattfinden kann, daß vor allem die Publikation des U rteils nicht durch den Ver­ letzten, sondern von Am ts wegen ausgiebig erfolgen muß. Es ist auch angedeutet worden, daß die Bekannt­ machung nicht n u r in Zeitungen und durch Anschlag in Geschäftslokalen, sondern auch durch den Rundfunk erfolgen könne, dam it eine breite Öffentlichkeit an dieser Maßnahme beteiligt ist. D ie Prügelstrafe ist gestern von Herrn Kollegen D ahm im Zusammenhang m it der Verstümmelungs­ strafe betrachtet und als eine ebenso rückständige und kulturw idrige S trafe wie die Verstümmelungsstrafe ab­ gelehnt worden. Ich bin der Ansicht, daß man die Prügelstrafe nicht in diesen Zusammenhang bringen darf. D ie Verstümmelungsstrafen sollten die A r t des Verbrechens, das der Täter begangen hat, widerspie­ geln. Es sollte sich in der A r t der S tra fe die N atur oes Verbrechens spiegeln. Wenn jemand einen Meineid geleistet hatte, wurden ihm die Schwurhand oder die Schwurfinger abgeschlagen/ dem Gotteslästerer wurde die Zunge ausgerissen. D as sind Strafen, die m it dem Talionsgedanken zusammenhängen und die w ir nicht mehr anwenden können. B runner hat diese Strafen spiegelnde Strafen genannt. Auch in anderen Fällen wurden Verstümmelungen vorgenommen. D ie Leute sollten dadurch als das gekennzeichnet werden, was sie waren. Dieben z. B . brannte man ein F auf die S tirn , um sozusagen in drastischer Weise Spezialprävention zu treiben und die anderen Menschen zu warnen. V o r­ strafenregister gab es ja damals noch nicht. Wenn also jemand auf der Anklagebank saß, der ein F auf der S t ir n hatte, dann w ar er rückfällig und konnte ent­ sprechend höher bestraft werden. D as sind die Funktio­

nen der Verstümmelungsstrafe, m it denen die P rügel­ strafe nichts zu tun hat. Es ist ein Problem, ob man die Prügelstrafe in Be­ ziehung zur Ehre des Menschen oder zum Körper setzen soll. Ich glaube, man muß von vornherein davon aus­ gehen, daß die Prügelstrafe nur fü r Taten in Betracht kommt, die eine ehrlose Gesinnung dartun. Hier fürchte ich also nicht einen E in g riff in die menschliche Ehre/ ein solcher Täter hat sich bereits selbst entehrt, und die S tra fa rt w ird nur der N a tu r der T a t angepaßt. Ich glaube, man kann in der Prügelstrafe nur die am Körper vollzogene S trafe sehen, sie t r it t dann in eine innere Beziehung zu einer scharf ausgestalteten F re i­ heitsstrafe, die auch den Körper ergreift. Herr S ta a ts­ sekretär D r . Freister hat gestern das Problem auf­ gerollt, wie es gelingen könne, eine Freiheitsstrafe so auszugestalten, daß sie zwar das Existenzminimum des Gefangenen in physischer Hinsicht unberührt läßt, daß sie aber doch möglichst in seine Physis eingreift. Geht man davon aus, daß es eine solche verschärfte Freiheits­ strafe, die man als Kerker bezeichnen kann, geben muß, dann ist doch die Prügelstrafe weiter nichts als die kon­ zentrierte Form einer solchen Freiheitsstrafe. Das körperliche Übel w ird dem in Unfreiheit befindlichen M ann allmählich appliziert/ bei der körperlichen Zücktigung w ird es ihm intensiv zugeführt. Es bestehen hier also innere psychologische und physiologische Zusammen­ hänge. D ie körperliche Züchtigung ist eigentlich die Konsequenz aus einer scharfen, bis auf das irgendwie erträgliche M aß ausgestalteten Freiheitsstrafe, die den Körper angreift. Es unterliegt nun fü r mich gar keinem Zweifel, daß es Delikte gibt, die nach der Dolksmeinung — die sich hier nicht so sehr auf den Gedanken der Sühne als auf den der Abschreckung gründet — nur m it der P rü g e l­ strafe wirksam bekämpft werden können. Ich möchte die Prügelstrafe also nicht n ur als Zusatzstrafe auf­ gefaßt wissen, in erster Linie allerdings als solche. Wenn w ir die körperliche Züchtigung als Zusatzstrafe hätten, die von Zeit zu Zeit, etwa am Tage der T a t, appliziert werden könnte, dann brauchten w ir nicht mehr so lange Freiheitsstrafen, wie w ir sie jetzt haben. Es ist ja ein Elend, die Leute in der langen H aft dahin­ siechen zu sehen, und ob der Erfolg so groß ist, wenn sie acht oder zehn Jahre gesessen haben, ist doch sehrfraglich. W arum soll man nicht den Vollzug intensi­ vieren und auf diese Weise dem Richter die Möglichkeit geben, die S tra fe abzukürzen? Ich stelle m ir das etwa so vor, daß eine fünfjährige Gefängnisstrafe gewöhn­ licher A r t einer zweijährigen intenstvierten Freiheits­ strafe entsprechen würde. Gerade nach dieser Richtung möchte ich das Problem auch zu betrachten bitten. Sicher aber gibt es Roheitsdelikte — z. B . Fälle viehischer Tierquälerei, Abschneiden des Euters bei einer Kuh usw. — , wo die Prügelstrafe auch als Hauptstrafe nach dem Rechtsgefühl des Volkes am Platze ist. I m übrigen glaube ich nicht, daß in England das Anwendungsgebiet so eng ist, wie Herr Professor Kohlrausck es dargestellt hat.' W ir haben in der Presse ge­ lesen, daß die Prügelstrafe in letzter Zeit auch bei Über­ fällen auf Frauen, bei Überfällen von Autobanditen usw. m it großem Erfolg angewandt sein soll. Es mag sein, daß diese Anwendung nicht auf einem act beruht,

sondern auf Gerichtsgebrauch. W ir befinden uns also, wenn w ir die körperliche Züchtigung einführen wollen, in der guten Gesellschaft eines großen K ulturlandes. I m übrigen kann es uns auch gleichgültig sein, welche kulturelle Zensur w ir vom A usland erhalten. W ir haben unsere Staatseinrichtungen hier in Deutschland so zu gestalten, wie w ir es nach dem deutschen Volks­ empfinden fü r richtig halten, und nicht d arau f zu schie­ len, w as fü r eine Zensur uns die übrige W elt in kultu­ reller Hinsicht ausstellt. I n der F rage der Festungshaft bin ich vollkommen der von der M ehrheit vertretenen Ansicht. Ich möchte sie eigentlich auch gänzlich beseitigt wissen. Auch ich bin der M einung, daß eine Überzeugungstäterstrafe in F o rm der Festungshaft in ein Strafgesetzbuch der heu­ tigen Z eit nicht m ehr hineingehört. W a s den S trafra h m e n und die Strafbem essung be­ trifft, so kann ich mich n u r auf das beziehen, w as die Denkschrift vorschlägt. Ich d arf es vielleicht in der Hauptsache so vortragen wie ein A nw alt, der auf den Schriftsatz verweist. Einen P u n k t möchte ich herau s­ greifen. W ir haben in der preußischen Denkschrift vor­ geschlagen, daß an und fü r sich der gewöhnliche S t r a f ­ rahm en w eit sein soll. D a ß er weit sein m uß, w ill ich n u r an einem Beispiel klarmachen. Ich kann nicht unbedingt sagen, daß denjenigen, der Unterschlagung begeht, G efängnis trifft. Es gibt im täglichen Leben eine ganze Reihe von Fällen, bei denen der Richter hier nicht auf G efängnis erkennen w ürde/ wenn er die Geldstrafe nicht schon im ordentlichen S tra fra h m e n fin­ den w ürde, dann würde er den F all dem außerordent­ lichen N ahm en anpassen, der ihm die Anwendung der Geldstrafe gestattet. Ich bin also der Ansicht, daß w ir die G rundstrafrahm en — dam it w ird der generalprä­ ventive Gedanke nicht beeinträchtigt — auch schon weit gestalten sollen, daß w ir dann aber, wie es die Denk­ schrift vorschlägt, für besonders schwere Fälle den Rich­ ter an ein gewisses M inim um binden müssen. Bezüg­ lich der D efinition der besonders schweren Fälle ist auf S eite 121 der Denkschrift zu verweisen. S ie hängt allerdings auch m it der Bekäm pfung des Rückfalls und des Gewohnheitsverbrechertum s zusammen, in welcher F rage das kürzlich erlassene Gesetz gegen gefährliche Ge­ wohnheitsverbrecher die D inge fü r absehbare Z eit fest­ gelegt hat. W ir brauchen w eiter noch einen besonderen Straf-rahm en nach unten für besonders leichte Fälle, die S ie m einethalben auch »außergewöhnlich leichte Fälle« nennen können. W ie weit m an nach unten gehen kann, ist eine F rag e der Einzelausarbeitung. Auch die Frage, ob m an dem Richter hier die Möglichkeit geben soll, ganz von S tra fe abzusehen, will ich"noch als offene F rage behandeln. W a s den S trafm aß stab betrifft, habe ich mich ge freut, daß H err Landgerichtsdirektor Leimer, wenn auch nicht wörtlich, so doch inhaltlich, den S trafm aß stab der Denkschrift übernommen hat, die zum Ausdruck b ring t, daß die Energie des verbrecherischen W illens die Hauptsache ist. Ich'm öchte noch hinzusehen: auch die von dem T ä te r schuldhaft herbeigeführte G efahr. W as den E rfolg a nlang t, so müssen w ir berücksichtigen, daß w ir ein W illensstrafrecht schaffen wollen. W ir dürfen den E rfolg nicht berücksichtigen, wenn er rein zufällig eingetreten ist. W ohl aber ist der schuldhaft herbei­ geführte E rfolg als Anzeichen fü r die Energie des

W illens von B elang, sofern eben dieser E rfolgseintritt einen Rückschluß auf die größere In te n sitä t des W illens ermöglicht. Ganz außer B etracht möchte auch ich den E rfolg nicht lassen/ w ir wollen aber die Allgemeinheit d aran dewöhnen, daß n u r solche Erfolge in Frage kom­ men, bie m it dem Subjektiven zusammenhängen, ein Ju d iz für stärkere verbrecherische Energie sind. F ü r sehr wünschenswert w ürde ich es halten, wenn nach dem Vorschlag der Denkschrift dem Richter au s­ drücklich gesagt w ürde, daß die m ehr oder weniger zu­ fällige Größe des angerichteten Schadens bei der S t r a f ­ bemessung außer B etracht zu bleiben h at, dam it w ir nicht künftig, wie es bis vor einiger Z eit w ar, in den Urteilen lesen, daß der an sich als gefährlicher B eru fs­ verbrecher anzusehende M an n m it einer geringeren S tra fe zu belegen sei n u r deshalb, weil bloß ein geringer Schaden angerichtet sei. Ein solcher S tandpunkt ist kriminalpolitisch verwerflich. Ob m an so abstrakte Sätze wie »bu kannst, weil du sollst« überhaupt in das Strafgesetzbuch hineinschreiben soll, auch wenn es etw a n u r in den Vorspruch kommt, ist m ir zweifelhaft. A ls Richter wüßte ich bei der Strafbem essung dam it nicht viel anzufangen. W enn ich es recht verstanden habe, möchte H err Kohlrausch den Satz auch n u r so verstanden wissen, daß praktisch die Konsequenzen aus dem theoretischen D eterm inism us abgelehnt werden. D e r deterministisch eingestellte V er­ brecher sagt eben: ich konnte nicht anders handeln, und n un w ird ihm gesagt: du m uß anders handeln und kannst es auch, weil ou sollst. Ob aber das Strafgesetz­ buch der richtige O rt ist, zu solchen doch sehr schwierigen weltanschaulichen F ragen S tellun g zu nehmen, ist m ir sehr zweifelhaft. Persönlich bin ich der Ansicht, daß w ir es nicht nötig haben, das nationalsozialistische S trafrech t ausdrücklich auf dem Grundsatz der W illens­ freiheit aufzubauen. D a s nationalsozialistische S t r a f ­ recht w ird durch den Schutzgedanken genügend getragen. D a m it ist nicht etw a gesagt, daß w ir uns dem ge­ sunden Verbrecher gegenüber in derselben Weise wie dem Geisteskranken gegenüber zu schützen hätten. D er große Unterschied ist der, daß wohl der Verbrecher, der seine fünf S in n e beisammen h at, durch S trafd ro h u n g und Strafv ollzu g m otivierbar ist, nicht aber der Geisteskranke. Ich glaube, es ist nicht ratsam , irgend­ wie Weltanschauliches und Philosophisches in das Strafgesetzbuch expressis verbis hineinzubringen. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: S ie haben offen­ gelassen, wie m an das P ro blem des außergewöhnlich leichten Falles, der vielleicht überhaupt zum Absehen von S tra fe führen kann, lösen soll. Ich wäre Ih n e n aber dankbar, wenn S ie sich doch noch dazu äußern würden. Suchen S ie die Lösung der F rage im m ate­ riellen Recht oder im Prozeßrecht? (Professor D r . Klee: Ich möchte die Frage doch auch in das materielle Recht hineinbringen!) — D er Gedanke, daß die Lösung im materiellen Recht gesucht werden soll, ist ja schon von einem anderen H errn vertreten worden. An sich könnte m an sie auch im Prozeßrecht finden. I m übrigen glaube ich, meine H erren, daß w ir uns eine Diskussion über D eterm inism us und In d e te r­ m inism us ersparen können. Ich d a rf vielleicht sagen, wie ich m ir dieses P ro b lem durch einen Vergleich etwas mundgerecht zu machen versucht habe. W ir erleben

täglich, baß sich die S onne um die Erde bewegt/ w ir wissen aber, daß sich die Erde um die Sonne dreht. W i r erleben alle die F re ih e it unseres W ille n s / w ir wissen aber, daß er nicht fre i ist. P rofessor D r . Nagler (B re s la u ): D e r H e rr V o r­ sitzende h a t uns gemahnt, w i r sollten uns auf die H auptthem ata wieder besinnen. Z u m H auptthem a ge­ h ö rt der Strafzweck. Ic h möchte einige W o rte dazu sagen. A lle rd in g s w ill ich nicht eine Diskussion über die Grundelemente des S tra fb e g riffs im S in n e des Schulstreites entfesseln — w i r haben d a ru m schon ge­ nügend Lanzen gebrochen, so daß w i r ein neues T u r ­ n ie r nicht mehr n ö tig haben — , sondern ich w ill nur einige praktische Anmerkungen machen. H e rr Professor Kohlrausch h a t gemeint, w ir sollten Wendungen wie »Sühne«, »V ergeltung« usw. über­ h aupt nicht in das Gesetz hineinbringen. Ic h bin der umgekehrten M e in u n g und glaube, daß es ein Fehler des bisherigen Rechts w a r, daß es solche Wendungen nicht enthielt. Es w äre in der P r a x is manches A b­ gleiten in die S pezialprävention vermieden worden, und auch der wissenschaftlichen Diskussion w äre ein fester H a lt gegeben gewesen, wenn das Gesetz D ire k tiv e n ent­ halten hätte. Außerdem haben ja neuere Gesetze schon zum Strafzweck S te llu n g genommen, z. B . § 6 des Preußischen StrafvollzuHsgesetzes. W a s d o rt gesagt ist, sollten w ir ungefähr in unser Strafgesetzbuch über­ nehmen, sei es in die P rä a m b e l, sei es bei der Z u ­ messung. M i t Recht ha t der Preußische H e rr Iu ftiz m in is te r d a ra u f hingewiesen, daß die S icherung der Volks- und S ta a ts fü h ru n g strafrechtlich durch »V ergeltung und Sühne« geschehen muß. Ic h mache zwischen Sühne und V ergeltung keinen Unterschied. D e r Ausdruck »Sühne« hat den einen Nachteil, daß vielleicht etwas Theologie hineinstießt. Ic h habe an unserer universitas im m e r gefunden, daß sich die H erren von der theo­ logischen F a k u ltä t gerade fü r die W endung »Sühne« begeistern. Jedenfalls müssen w i r uns darüber klar sein, daß rechtlich Sühne identisch m it rechtlicher V e r­ geltung ist. Ic h lege W e rt a u f die Feststellung, daß »Vergeltung« in einem anderen S in n e zu verstehen ist, als Professor Kohlrausch den Ausdruck gebraucht hat. F ü r Professor Kohlrausch ist »Vergeltung« n u r etwas Blutleeres, 'etw as Form ales. Es ist n u r soviel w ie »Reaktion«. Jede Reaktion sei ohne Rücksicht a u f ihren I n h a lt V erg eltung . W enn w ir von Sühne sprechen, so meinen w i r dagegen einen festen In h a lt. S ie bedeutet nicht n u r einen form alen Rückschlag, sondern einen Rück­ schlag ganz bestimmter A r t. Selbstverständlich kann sie nicht göttliche V ergeltung sein. W i r armen M en­ schen w ollen uns doch nicht vermessen zu glauben, daß w i r irgendw ie in das göttliche W eltgericht eingreifen könnten, daß w ir etwa von G o tt b e a u ftra g t seien, ein jüngstes Gericht vorwegzunehmen. W a s m x vermögen, ist, rechtliche Zwecke m it rechtlichen M itte ln zu er­ reichen. W a s w ir w ollen, ist, daß w i r fü r den Rechts­ bruch den Rechtsausgleich herbeiführen. Es handelt sich also m it anderen W o rte n , wie es auch K a n t ent­ wickelt ha t, um eine rechtliche V erg eltung . Meines Erachtens hat K a n t nie seine L inie gewechselt. E r hat nie die sittliche V erg eltung vertreten, sondern hat auch schon 1787 die rechtliche V erg eltung gemeint, n u r daß

alle V ergeltung bei K a n t — philosophisch ganz kor­ rekt — starre N otw endigkeit ist, während sie fü r uns Zweckmäßigkeit ist. M a n könnte sie auch m it objektiver G enugtuung bezeichnen. D a m it haben w i r gleichzeitig die Grenze zu oer subjektiven G enugtuung im Interesse des Verletzten aufgezeigt. W i r wollen objektive Genug­ tu u n g / infolgedessen t r i t t der Verletzte zurück. N u r insow eit w ir d sein G enugtuungsbedürfnis m itb e frie ­ d ig t, als dieses Genugtuungsbedürfnis von der A llg e ­ m einheit als eigenes B e d ü rfn is anerkannt w orden ist. S o ist also m it dem Gedanken der rechtlichen V e r­ geltung sofort ein S tra fzum effung sprinzip gegeben, nämlich die P ro p o rtio n zwischen Verbrechen und S tra fe . Infolgedessen sollten w i r uns davor hüten, eine B estim m ung w ie die des § 69 Abs. 2 in das Gesetz hineinzunehmen. H ie r sind w ir nämlich in der G efahr, wieder in die S pezialp räve ntion abzurutschen. D ie S pezialprävention als Nebenzweck innerhalb des großen Rahmens in dem S in n e , daß w i r in der S tra fa n s ta lt Besserungsversuche an den Verbrechern machen, werden w ir uns keinesfalls entgehen lassen/ w i r werden sie im m e r als heilige sittliche P flic h t anerkennen. Es geht aber auf keinen F a ll, die S pezialprävention dem R ich­ ter als Strafzumessungsregel aufzuerlegen. Eine B e ­ stimm ung wie die im § 69 Abs. 2 in V erb in dun g m it einem Schweigen des Gesetzes über einen Strafzweck w ürde dazu führen, daß die alten S tre itig ke ite n über den Strafzweck wieder aufleben, und das wollen w ir doch unter allen Umständen vermeiden. W a s die F o rm u lie ru n g anlangt, stimme ich durchaus H e rrn Landgerichtsdirektor Leirner bei. W a s er auf Seite 2 seiner Vorschläge gesagt hat, findet durchaus meinen B e ifa ll. N a tü rlic h ist unter dem »verbreche­ rischen W ille n « die Schuld zu verstehen. E in Abgleiten in die Gesinnung im S in n e der S pezialprävention des Täterstrafrechts ist, glaube ich, an dieser S telle nicht zu befürchten. W enn es aber zu befürchten wäre, müßten w ir statt »W ille« eben »Schuld« sagen. N u n die »Folgen« der T a t! Nach dem G efährdungs­ strafrecht, das w i r zunächst als Regel akzeptiert haben, bestehen die Folgen der T a t in erster L in ie in der Gefährdung. Daneben treten aber auch Erfolgsdelikte auf, und schon daher ist nach meiner M e in u n g gar nicht zu übergehen, daß von den »Folgen« gesprochen w ird . E inige W o rte zu der Frage, ob w ir § 69 noch mehr ausweiten, also Beispiele hinzufügen sollen. Nach meinem D a fü rh a lte n sollte es nicht geschehen. Es han­ delt sich ja hier um eine schon frü h e r o ft erörterte Frage der Technik. Ic h habe mich seit langem dagegen erklä rt, daß m an noch die vielen Einzelheiten der Grundregel hinzufügt. D a s süddeutsche P a r tik u la r ­ recht hat a lle rd in g s' von jeher das P rin z ip verfolgt, dem R ichter eine große Z a h l von Einzelanweisungen zu geben. D ie Theorie hat sich jedoch im wesentlichen gegen dieses P rin z ip erklä rt. Ich glaube, auch die P ra x is muß sich aus einem einfachen'Grunde dagegen erklären: es muß vermieden werden, zuviel Revisions­ möglichkeiten zu eröffnen. D a rü b e r müssen w ir uns allerdings auch einig sein, daß die Strafzumessung nicht grundsätzlich der Revision entzogen werden soll. I n die S tra fu rte ile muß eine genaue B egründu ng fü r die ausgeworfene S tra fe hineingenommen werden, und es muß die M öglichkeit bestehen, daß das Revisions­ gericht hier einm al nach dem Rechten sieht. F rü h e r

w ar es so, baß das Reichsgericht nie in die Lage kam, da Hemmungen. Denken S ie an die vielen Neben­ sich über Strafzweck aus Anlaß der Strafzumessung strafgesetze! W as für einen Wust von Nebenstraf­ zu äußern. Erst im Laufe der Zeit hat das Reichs­ gesetzen haben w ir! Ich saae offen, daß ich als Theore­ gericht bei der Geldstrafe (§ 27b S tG B .) die Möglich­ tiker sie nicht alle kenne, und daß ich m ir auch gar nicht keit bekommen, auch zu dieser Frage Stellung zu die M ühe gebe, sie genau an der Hand zu haben. Ich begnüge mich dam it, sie einmal daraufhin durchzusehen, nehmen. N un die Strafm ittel! Meines Erachtens dürfen die ob etwas Besonderes darin steht. I n diesen Nebenstraf­ Fragen, die soeben erst durch das Gesetz gegen die gesetzen wird meist wegen irgendwelcher bloßer O rd­ Gewohnheitsverbrecher vom Führer entschieden worden nungswidrigkeiten m it Gefängnisstrafe nu r so herumeworfen. Es ist verhängnisvoll, daß dieselbe S trafe, sind, jetzt nicht wieder aufgerollt werden. D am it ie für einen Diebstahl ausgeworfen w ird, nun auch scheiden die Frage der unbestimmten V erurteilung, die Frage der Erziehungsstrafe und alles, w as dam it zu­ fü r Verstöße, die durchaus nicht in dem gleichen M aße sammenhängt, aus unserer Diskussion aus. W as die sittlich verwerflich sind, anderw ärts verwandt wird. eigentlichen S trafm ittel anlangt, so hat unser S tG B , Auf diese Weise haben w ir das Gefängnis geradezu bisher ja immer darunter gelitten, daß es im Vergleich entwertet/ denn nun kommt jemand wegen einer Sache, zu früheren Zeiten so außerordentlich arm an S tra f­ die gar nicht m it einem U nw erturteil stigmatisiert ist, mitteln w ar. D er Strafrichter hatte eigentlich nur in das Gefängnis, und dort in der Zelle trifft er m it ganz wenige M ittel zur 93etfügung, um zu differen­ anderen zusammen, die m it Recht so stigmatisiert sind. zieren. Dieser M angel wurde ttn W eim arer System Diese Gleichbehandlung geht unter keinen Umständen noch dadurch verschärft, daß einmal die Todesstrafe an. W ir werden wohl ein drittes Haftmittel einschal­ nicht mehr angewandt wurde, und daß zum anderen ten müssen. W ir werden auch bei den Nebenstrafgesetzen die Freiheitsstrafe auf eine Einheitsstrafe zutrieb — erheblich vorsichtiger als bisher sein und sie darauf Gefängnis, Zuchthaus und womöglich auch noch die durchsehen müssen, ob w ir das, was bisher geschehen H aft sollten zusammengefaßt werden — , daß man end­ ist, aufrechterhalten können. Bezüglich der Ersatzgeld­ lich der Freiheitsstrafe ihren eigentlichen llbelcharakter strafe ist ja schon darauf hingewiesen worden, daß w ir nahm. Ich bin innerhalb des badischen Strafvollzugs da m it dem entehrenden Gefängnis nicht durchkommen. Vorsitzender des Aufsichtsrats am Landesgefängnis in D er Gedanke der Strafverschärfung durch Fasten Jreiburg gewesen und habe hier verfolgen können, wie findet meine Zustimmung, und zwar bin ich dafür, daß allm ählich'die Zügel gelockert wurden, wie man dem schon der Richter diese Verschärfung ausspricht. warmen Verbrecher« nur nicht zu nahe treten wollte, Früher w ar es üblich, den Verbrecher am Tage der T a t wie der --arme Verbrecher« immer das große W ort fasten zu lassen, um ihm sein Unrecht drastisch vor hatte. W as habe ich für Beschwerden über die Kost Augen zu führen. D a die M agenfrage, wie m ir jeder entgegennehmen müssen! Feder, dem irgend etwas nicht Gefängnispraktiker bestätigen wird, in den S tra f­ paßte, wandte sich beschwerdeführend an mich, und die anstalten die H auptfrage für die Gefangenen ist, treffen Beschwerden mußten nach Möglichkeit nach den W ün­ w ir sie m it Iastentagen außerordentlich schwer. W ir schen des M inisterium s im Sinne der Beschwerde­ haben ja früher beim M ilitä r die Verschärfung des führer abgestellt werden! Arrests durch Dunkelarrest und Fasten bei Wasser und W ir waren also bettelarm an S trafm itteln ge­ B ro t durchgeführt, und das w ar eine ausgezeichnete worden. W ir müssen jetzt dafür sorgen, daß der Rich­ und eindrucksvolle S trafe. Wenn w ir solche Verschär­ ter wieder mehr M ittel zur Verfügung hat. D as kann fungen im Strafvollzug durchführen, können w ir nach dadurch geschehen, daß w ir uns wieder auf den wahren meiner M einung auch m it relativ kurzen Freiheits­ Charakter der einzelnen S trafarten besinnen. D as strafen durchkommen. D as Unglück der kurzen Frei­ Preußische Strafvollzugsgesetz hat schon diesen wahren heitsstrafen w ar ja, daß derjenige, der auf wenige Tage Charakter der Strafübel wieder in den V ordergrund in eine Anstalt kam, den Aufenthalt im Gefängnis gestellt. Die Bestimmung, daß der Lebensstandard des schließlich gar nicht so schlimm fand, jedenfalls bei Gefangenen grundsätzlich nicht höher als der eines A r­ weitem nicht so furchtbar, wie er ihn sich vorgestellt hatte. Wenn m an ihn aber schwarz gesetzt hätte und beitslosen sein dürfe, hat direkt befreiend gewirkt. Die Differenzierung zwischen Gefängnis und Zucht­ hätte fasten lassen, so würde er anders denken. Dunkel­ haus w ird natürlich gewisse Schwierigkeiten machen. arrest ist bekanntlich die allerschwerste D isziplinar­ W ir müssen sie aber versuchen. W ir müssen m it aller strafe/ durch 14 Tage Dunkelarrest w ird auch der Energie das Zuchthaus wieder so streng gestalten, daß schlimmste Rowdy gebrochen. Durch eine relativ kurze, der Gefangene den Unterschied zwischen Gefängnis und aber verschärfte Freiheitsstrafe würde m an den meisten Zuchthaus merkt. Bei uns in Freiburg hat'sich ein­ Verbrechern den Ernst der S tra fe unmittelbar vor mal ein Gefangener gemeldet und darüber beschwert, Augen führen und ihnen die Lust nehmen, noch einmal er werde im Gefängnis in Freiburg schlechter behandelt in die gleiche Lage zu kommen. Die G e l d s t r a f e ist in den letzten Jahren ge­ als im Zuchthaus in W ürttemberg, er wolle lieber in das württeMbergische Zuchthaus zurücküberführt wer­ radezu das Schoßkind der Richter gewesen/ es wurde den. W ir müssen also den Unterschied zwischen Gefäng­ möglichst immer auf Geldstrafe erkannt. Sie hat den nis und Zuchthaus scharf herausarbeiten, wenn ich auch Nachteil, daß sie entweder ein Privileg der Wohlhaben­ — wie schon gesagt — nicht die großen Schwierig­ den w ird oder daß sie häufig nicht vollzogen werden keiten dieser Aufgabe verkenne. kann. Es ergab sich aus §§ 27 b, 29 Abs. 6 S tG B , W as das Gefängnis anlangt, ist es wohl ganz rich­ ein schlimmer Zirkel: Nach § 27b wurde statt auf F rei­ tig, daß w ir die Gefängnisstrafe wieder dadurch ver­ heitsstrafe unter drei M onaten auf Geldstrafe erkannt/ schärfen müssen, daß w ir grundsätzlich an dem entehren­ sie erwies sich später als nicht beibringbar, und so blieb den Charakter festhalten.' Zweifellos ergeben sich aber schließlich das Vergehen überhaupt straflos. D as ist

eine große Blamage fü r die Rechtsprechung. S o etwas ist natürlich im autoritären S ta a t völlig unmöglich. Daß eine Abstufung nach den Vermögens- und E in ­ kommensverhältnissen vorgenommen werden muß, ist nach meinem Dafürhalten selbstverständlich. W as aber soll werden, wenn die Geldstrafe nicht beigetrieben wer­ den kann? Jeder von uns w ird sich von jeher innerlich da­ gegen aufgelehnt haben, daß derjenige, der nicht m it Geld büßen kann, nun m it seiner Freiheit büßen muß/ das finden w ir alle ungerecht. M a n hat sich seit langem schon den Kopf darüber zerbrochen, was man an die Stelle der Geldstrafe setzen kann, und hat z. B . Zwangs­ arbeit vorgeschlagen. H ie r entsteht wieder die Schwie­ rigkeit, daß man schließlich niemanden zur Arbeit zwingen kann. Wenn jemand fre iw illig durch Arbeits­ leistung eine Geldstrafe aufbringt, dann w ird das eine nützliche Arbeit und eine gute Kompensation sein. Aber was soll geschehen, wenn der zu einer Geldstrafe V er­ urteilte, der nicht zahlen kann, renitent ist und nicht zahlen oder arbeiten w ill? D a bleibt nichts anderes übrig, als ein Druckmittel zu verwenden. Gefängnis kann man nicht verhängen, denn das ist entehrend/ also müssen w ir H aft oder etwas anderes an die Stelle setzen. Es bleibt zu überlegen, ob es nicht auch andere Lösungsmöglichkeiten gibt. Ein S u rro g a t fü r die E r­ satzgefängnisstrafe, die w ir beseitigen wollen, w ird sich wohl finden lassen. Was die P r ü g e l st r a f e anlangt, so wissen w ir ja alle, daß in der letzten Generation von der sogenann­ ten öffentlichen M einung jeder einfach niedergeknüppelt worden ist, der sich fü r die Prügelstrafe einsetzte/ er w ar von vornherein gebrandmarkt. A ls sich z. B . der Reichstagsabgeordnete Oertel im Reichstagsausschuß einmal fü r die Prügelstrafe eingesetzt hatte, hieß er nur noch »t>er Prügel-Oertel« / er w a r dadurch ein fü r alle­ mal diffam iert. Schließlich hat sich niemand mehr m it dem Gedanken hervorgewagt: »eg müsse auch einmal ge­ prügelt werden können«. Nun hat die Prügelstrafe zwei große Vorteile: sie ist eindrucksvoll und drastisch, und sie ist anderseits b illig , da sie ja den Bestraften nicht aus dem Arbeitsprozeß herausnimmt. Aber die Sache hat einen großen Haken: es besteht die große Gefahr, daß w ir aus dem Geprügelten den letzten guten Rest herausprügeln. Diese S tra fe könnte also nur bei solchen Leuten Anwendung finden, an denen überhaupt nichts mehr zu verderben ist. W oran erkennt man sie? Das ist das Bedenkliche an der Sache. Deswegen ist die Sache fü r mich noch nicht geklärt. D er Gedanke der A ch t u n g ist sehr ansprechend/ sic soll einen Ersatz fü r die Entziehung der bürgerlichen Ehrenrechte bilden, die bisher wenig befriedigend ge­ w irk t hat. Wenn w ir künftig jemanden, der' sich als volksfremd und Volksfeind gezeigt hat, zu einem Unter­ tan letzten Ranges degradieren und ihn auf allen Ge­ bieten des öffentlichen Rechts zurücksehen, möglichst auch auf dem Gebiet des Privatrechts, indem w ir ihn z. B . unter Vormundschaft stellen, (Staatssekretär D r. Freister: den Arbeitspas; abnehmen!) — ja, auch so etwas — , dann erlangt die Ächtung eine sehr große praktische Bedeutung/ dann w ird an die Stelle der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, die auf den toten S tra n g geraten ist, etwas sehr Lebens­ fähiges und Lebenswichtiges gesetzt.

Zum b e d i n g t e n S t r a f e r l a ß i s t d e r Gedanke geäußert worden, Judikatur und Verwaltung nicht m it­ einander zu vermengen. D er Gedanke ist sehr gesund. Es würde mich freuen, wenn man daraufhin den Ge­ richten die ihnen delegierte Gnadenpraxis wieder ab­ nehmen würde. D er H err Badische Iustizminister hat m ir z. B . einmal gesagt, daß diese Delegation ein schwerer M iß g riff gewesen sei, daß man die Delegation an die Gerichte nicht vorgenommen hätte, wenn man vorher gewußt hätte, wie die Dinge wirklich laufen würden. D e r bedingte S traferlaß bedeutet kaum eine solche Vermengung der richterlichen Tätigkeit m it V e r­ waltungsausgaben, vielmehr hat der Richter selbst das von ihm eingeleitete, aber noch nicht beendete Verfahren zum Abschluß zu bringen. E r hatte ja dem Angeklagten eröffnet: die Sache ist fü r mich noch nicht erledigt, ich ordne die Strafaussetzung einstweilen an, ich gebe dem Verurteilten die Chance, sich in Zukunft als einen an­ deren zu erweisen, als wie ich ihn jetzt einschätze/ er. soll durch gute Lebensführung zeigen, daß er doch ein w ert­ voller Bestandteil des Volkes ist, und fü r diesen F a ll soll er m it einem blauen Auge (Straferlaß) davon­ kommen. Ob der Verurteilte diese Voraussetzung er­ fü llt oder nicht, muß dann später doch wohl der Richter selbst entscheiden. Ich möchte technisch-prozessual die Entscheidung über den endgültigen S traferlaß m it dem jetzt auf dem Aussterbeetat stehenden bedingten End­ u rte il im Zivilprozeß vergleichen: der Richter hat später das U rte il noch zu läutern und festzustellen, ob die von ihm gesetzte Bedingung eingetroffen ist oder nicht. Ich würde es also fü r richtig halten, wenn diese E n t­ scheidung dem Richter nicht genommen w ird. Eine andere Frage ist es, ob w ir bei der Einrichtung des sogenannten bedingten Straferlasses bleiben und nicht zur bedingten Begnadigung zurückkehren wollen, die dann natürlich die Gerichte nichts anginge, oder ein anderes als das belgische System wählen. Was den S t r a f r a h m e n betrifft, so haben w ir alle den Eindruck, daß unsere Gerichte bisher viel zu milde waren, daß w ir eine Dekadenz der S tra fe hatten, daß die Richter sich immer nach unten hin orientiert haben. Diese Neigung werden w ir nicht m it einem Schlage aus den Richtern herausbringen können. Des­ halb muß das neue Gesetz nach meinem Dafürhalten zunächst m it einem hohen Strafrahm en auftreten, um den Gerichten einen festen Rückhalt fü r das U rte il zu geben. Es ist hier gesagt worden, daß viel zu wenig auf Zuchthaus erkannt würde. M ein eigenes erstes S tra fu rte il in einem Schwurgerichtsfall ging auf sechs Jahre Zuchthaus wegen fortgesetzten Meineids, und ich muß gestehen, daß ich eine schlaflose Nacht danach hatte und mich quälte, ob ich dam it auch das Rechte getroffen hätte. Heute bin ich vollkommen davon über­ zeugt. Sie ersehen aber daran, daß es fü r den Richter eine sehr schwere Gewiffensprüfung bedeutet, ob er auf Zuchthausstrafe erkennen soll. W ir müssen deshalb den Richter unterstützen, indem w ir die höhere S tra fa rt bindend vorschreiben und das S tra fm in im u m hoch an­ setzen. W ir müssen uns darüber klar sein, daß eine freie Rechtsfindung fü r das Strafrecht am wenigsten tragbar ist. Klein hat das einmal sehr schön folgender­ maßen ausgedrückt: »auf allen Gebieten können w ir die freie Rechtsfindung gebrauchen, nur nicht auf dem Ge­ biete des Strafrechts« — und er hat dabei vor allem auf den Strafrahm en Bezug genommen. Jedenfalls

müssen w ir den S trafra h m e n heraufsetzen und dürfen die minima nicht Heruntergleiten lassen, um die Richter so zu einer energischen H andhabung der S tra fg e w a lt zu erziehen. A llerdings geraten w ir hier in eine schlimme Schere: wenn w ir schon das »Unternehmen« m it der Vollstrafe treffen wollen, müssen w ir den S t r a f ­ rahm en danach einrichten, und eine Auflockerung nach unten hin w äre — gerade umgekehrt — eigentlich die logische Folge. Es stoßen sich also zwei Forderungen. Aber dieses P roblem w ird erst beim Besonderen T eil endgültig praktisch werden. A d vocem S t r a f b a n n ! D arü ber sollten w ir beute nicht weiter diskutieren. Auf die A usführungen, die uns angekündigt worden sind, bin ich sehr gespannt. D enn d e r ' S tra fb a n n gehört zu den Them aten, die gerade fü r uns Theoretiker außerordentlich anregend sind. S ta a ts a n w a lt D r. Schneidenbach (D resden): B e­ züglich des S t r a f r a h m e n s möchte ich d afür ein­ treten, daß m an nicht allzuweit nach unten geht. Es ist eine alte E rfahrung, daß der S ta a ts a n w a lt es sehr schwer h at, eine vernünftige S tra fe zu erreichen, namentlich vor dem Schöffengericht. W enn z. B . eine S tr a f ta t zur V erurteilung steht, die m it G efängnis von einem T a g bis drei Jah re n bestraft werden kann, dann kann der S ta a ts a n w a lt es zw ar erreichen, daß nicht auf die M indeststrafe von einem T ag erkannt w ird, indem er im P laid o y er als Beispiel einen F all kon­ struiert, der in den Folgen und im verbrecherischen W illen m ilder liegt als der zur V erhandlung stehende. Aber der S ta a tsa n w a lt kann nicht den N orm alfall gestalten, und das Ende w ird im m er sein, daß der Richter verhältnism äßig niedrig erkennt. W enn m an ihn nach der V erhandlung frag t, w arum das U rteil so milde ausgefallen ist, antw o rtet er vielfach, daß er nicht den strafwürdigsten Fall erkennen könne und des­ halb sich begnügt habe, ein Mehrfaches von der M indest­ strafe von einem T a g zu nehmen. Höhere S tra fe n w ird m an in der P ra x is wohl n u r dann erreichen können, wenn die niedrigste Grenze innerhalb des S t r a f ­ rahm ens verhältnism äßig hoch ist. Welches nun im einzelnen das niedrigste M aß im S trafra h m e n etwa bei G efängnis und Zuchthaus sein soll, darüber kann m an streiten. Beim Zuchthaus vielleicht weniger. Aber ob die M indeststrafe bei G efängnis eine oder zwei Wochen sein soll, das ist Gefühlssache. Ich bin für die Grenze von zwei Wochen, ohne das aber näher be­ gründen zu können. W enn ich für einen nicht zu niedrigen S trafra h m e n eintrete, so bin ich doch keineswegs für eine Beseitigung der sogenannten kurzzeitigen Freiheitsstrafe, insbeson­ dere bei G efängnis, wo m an sie etwa auf eine bis sechs Wochen festsetzen könnte. Diese k u r z z e i t i g e n F r e i h e i t s s t r a f e n sind nicht entbehrlich- es gibt Fälle, wo w ir sie brauchen. M a n muß da schon zu dem Richter das V ertrauen haben, daß er im Einzelfalle genau weiß, welches M aß von S tra fe innerhalb dieses S tra fra h m e n s angebracht ist. I m übrigen müssen solche kurzzeitigen Freiheitsstrafen trotzdem als ein Übel empfunden werden. D a fü r kann m an sorgen, indem m an in ausgiebiger Weise Strafschärfungen beim S t r a f V o l l z u g zuläßt, etwa dadurch, daß m an Lektüre oder Korrespondenz verbietet, hartes L ager, Fasttage oder Dunkelarrest anordnet.

D ie P r ü g e l s t r a f e gehört nach meinem D a fü r­ halten ebenfalls als S trafschärfungsm ittel in den S trafvollzug. A us den G ründen, die H err Professor D ah m angeführt hat, möchte ich sie nicht als ordent­ liche S tra fe sehen. I n dem klassischen Lande der P rügelstrafe, in England, ist die Kurve der auf P rü g e l­ strafe erkennenden Urteile ständig gesunken. D ie P rü gelstrafe scheint m ir außerdem als ordentliche S tra fe deswegen nicht brauchbar, weil sie eine unbe­ stimmte S tra fe ist: es kommt auf die Gesundheit an, ob der Betreffende sie v erträg t, und außerdem w ird die Auffassung der Arzte im Einzelfall über dir P rü g e l­ fähigkeit eines V erurteilten verschieden sein. (Z u ruf des S taatssek retärs D r . Freisler.) — B ei der Freiheitsstrafe ist das doch weniger der Fall! Gewiß, manche sind haftunfähig- aber im Regel­ fälle steht doch fest, daß jem and die Freiheit ohne Schaden fü r seine Gesundheit entbehren kann. D a be­ steht doch ein großer Unterschied gegenüber der P rü g e l­ strafe ! I m übrigen möchte ich d afü r eintreten, daß bei der G e l d s t r a f e keine Höchstgrenze gesetzlich festgelegt w ird. W as hier der § 70 sagt, daß sich die Geldstrafe nach dem aus der T a t gezogenen Nutzen und nach dem E ntgelt richten soll, das ist etw as, w as der Richter heute schon berücksichtigt. Außerdem b rin g t § 70 schon die Einschränkung: »soweit nicht besondere Gründe ent­ gegenstehen«. Sicher ist, daß von der Geldstrafe künftig so wenig wie möglich Gebrauch gemacht werden darf, und ich bin auch der festen Überzeugung, daß sie jeder Richter in der Zukunft richtig handhaben w ird. D abei auf eine Um wandlungsmöglichkeit zu verzichten, halte ich nicht für möglich, und m an w ird insbesondere dann nicht d arau f zu verzichten brauchen, wenn m an einen verhältnism äßig vernünftigen Gebrauch von dieser S tra fe macht. D a n n hatte ich die Absicht, zu der Theorie deß S t r a f ­ bannes etw as zu sagen, weil ich glaube, daß m an, bevor sie vollends zur W elt gekommen ist, möglichst alle B e ­ denken gegen sie vortragen soll. Aber ich kann m ir die B egründung d afü r für später vorbehalten, daß die Theorie an der Ungleichheit der Menschen (auch der S ta atsa n w ä lte ) scheitern w ird- daß m an auch ohne die Theorie das B edürfnis erfüllen kann, daß im einzelnen Falle auf eine bestimmte S tra fe erkannt w ird, und daß trotzdem nicht auf die allgemeine B ew ertung der Rechtsgüter verzichtet werden m uß. Wegen der S t r a f s c h ä r f u n g und der S t r a f m i l ­ d e r u n g bin ich der gleichen M einung wie H err Landgerichtsdirektor Leimer. Auch daß der b e ­ d i n g t e S r a f e r l a ß in die H and des Richters gehört, ist klar. Ich d arf dann noch einige W orte zu § 69, zu den Strafbem effungsgründen, sagen. Ich möchte einm al fragen, an wen sich der § 69 eigentlich richtet. Richtet er sich an das Volk oder an den Richter? Richtet er sich an das Volk: das versteht diesen P a ra g ra p h e n ohnehin nicht. Ich d arf auf das verweisen, w as H err Professor Kohlrausch ausgeführt h at: daß manche dieser G ründe unklar sind, und daß m an nicht weiß, ob sie zugunsten oder zuungunsten des T äters auf­ gefaßt werden sollen. Richtet sich der § 69 aber an den Richter, so ist er überhaupt überflüssig- dem Richter braucht m an diese Anweisung g ar nicht erst zu geben,

denn der weiß ohnehin, daß er das alles berücksichtigen muß. Ic h wäre d a fü r, daß m an etwa volkstüm licher­ weise so v e rfä h rt, w ie H e rr Landgerichtsdirektor Leim er vorgeschlagen hat. D a m it wäre allem Genüge geschehen. B e i den »unverschuldeten Folgen« im V o r ­ schlag Leimer soll m an bleiben, und zw ar deshalb, w eil die Folgen vielfach daS S y m p to m des verhältnism äßig großen verbrecherischen W ille n s sind. W enn man etwa durch diese A ufzählung erreichen w ill, daß die S trafzum effungsgründe revisibel werden sollen, so möchte ich aus der P ra x is die größten B e ­ denken dagegen äußern. Jeder V e ru rte ilte fü h lt sich zu hoch v e ru rte ilt. W a s w ir d er also tun? E r w ird R evision einlegen. D a s Revisionsgericht w ird dann das U rte il möglicherweise aufheben und zurückver­ weisen. N u n w ir d der k o rrigierte R ichter an das U r te il wieder herangehen und w ird ein Selbstgespräch halten, das keine Schmeichelei fü r daS R evisions­ gericht ist. D e r R ichter w ir d sagen: der K e rl ist und bleibt fü r mich ein großer Lum p, die im Revisions­ gericht haben den K e rl nicht gesehen, aber er kenne ihn. D eshalb w ird der R ichter eben den R evisionsgrund be­ seitigen und die S tra fe bestehen lasten. N u n w ird der V e ru rte ilte aber die S tra fe wieder als zu hoch finden und w ird , w e il er nicht in s G efängnis w ill, das U rte il erneut angreifen, und so w ir d sich das S p ie l fortsetzen. Ic h halte deshalb die R e v is ib ilitä t der S tra fz u ­ meffungsgründe fü r sehr bedenklich. S taatssekretär D r . Freister: Ic h möchte zu einigen P unkten S te llu n g nehmen und dabei an das P rob le m des bedingten S traferlasses anknüpfen. W i r sind uns darüber einig, daß die Beschäftigung des Richters m it der Frage, ob die erkannte S tra fe nach der U rte ils ­ fä llu n g vollstreckt werden soll oder nicht, falsch ist. D a befinde ich mich auch in Ü bereinstim m ung m it der P ra x is . H e rr Landgerichtsdirektor Leim er hat in seinen schriftlichen Niederlegunaen erklä rt, daß die ge­ rechte und unparteiische H andhabung des bedingten Straferlasses am ehesten durch den Richter gesichert sei. Heute schlägt dieser Gesichtspunkt nicht durch. M a n könnte das Sem R ichter m it Recht abnehmen/ denn der R ichter, der sich d a m it befaßte, wäre kein Richter, sondern er wäre ein D erw altungsbeam ter. N ichtig ist, daß das U rte il Sache des R ichters ist, daß dieser sich darüber schlüssig werden muß und das auch a u to rita tiv durch U rte il zu erklären ha t, daß sich der v o r ihm stehende Angeklagte vergangen und eine S tra fe ver­ w ir k t hat. Ob es aber ric h tig ist, die S tra fe n u r bedingt auszusprechen, das erscheint m ir doch fra glich zu sein. Z u m mindesten d a rf ein U r te il doch nicht etwa so lauten: du hast dich vergangen und bekommst da für drei M onate G efängnis/ benimmst du dich aber drei J a h re gut, dann w ir d d ir die S tra fe erlassen. V ie l­ mehr muß der R ichter im U rte il feststellen: der B e­ treffende hat gestohlen/ aber w e il er das erstemal vor den Schranken des Gerichtes steht und w e il ich glaube — das muß begründet werden — , daß das vielleicht nu r einm al der F a ll sein w ird , so w ill ich m ir den M a n n in einem Jah re wieder ansehen. Es d a rf nicht so sein, daß der Richter nach drei Ja h re n etwa sagt: v o r drei Ja h re n hast du gestohlen/ inzwischen hast du einen über den D u rs t getrunken und hast D um m heiten gemacht, jetzt kommst du fü r den D iebstahl ins Gefängnis. M a n sollte also zunächst an der F ris t eines Jahres festhalten,

und das kann m an auch unbedenklich tun , wenn m an sich au f die erstmaligen und geringfügigen Fälle beschränkt. Aber dann muß sich der R ichter den M a n n nach einem J a h r ansehen, w e il die Angelegenheit sonst zu einer Farce w ird . D e r R ichter soll den M a n n also unter den Druck stellen, welche S tra fe er ihm nach einem Ja h re zu­ erkennen w ird . E r soll andeuten, daß eine S tra fe ve r­ w irk t ist, und daß es nun von dem Betreffenden ab­ hängt, in welcher Höhe diese S tra fe später festgesetzt w ird . D a s scheint m ir der richtige Weg zu sein. D a ­ m it g ib t m an dem R ichter, w as des Richters ist und w as der R ichter auch glau bt, verlangen zu dürfen, um seine F u nktion ausüben m können. M a n überschreitet d a m it die Funktionen des Richters keineswegs und w irk t au f den betreffenden Angeklagten viel mehr ein, als wenn die B e w ä h ru n g sfrist in der alten F o rm aus­ gesprochen w ird . D e r M a n n weiß dann, daß er noch einm al v o r den Richter treten muß, und der R ichter kann dann, nachdem er sich über das Verw erfliche der H andlung bereits ausgesprochen und festgestellt hat, daß eine S tra fe v e rw irk t ist, nach einem Jah re sagen: du hast dich tadellos benommen, und deshalb sei das U rte il dieses M a l fü r dich ein öffentlicher V erw eis. E r kann aber auch sagen: du bist zw ar nicht strafbar gewesen, aber zeige einm al deinen A rbe itspaß / da steht, daß du dich doch nicht tadellos geführt hast, und deshalb m ußt du die S tra fe verbüßen, auch wenn du dich inzwischen nicht stra fbar gemacht hast. H ie rm it wäre auch eine D ifferenzierung der S tra fe gegenüber dem jetzigen Z u ­ stande geschaffen/ und es fre u t mich, festzustellen, daß hier eine größere D ifferenzierung fü r notw endig er­ achtet w orden ist. D a s scheint m ir auch, abgesehen von der Frage, ob m an nicht auch verschiedene A rte n der Todesstrafe einführen solle, und auch abgesehen von der mehr theoretischen Frage, ob die lebenslängliche F r e i­ heitsstrafe nicht auch eine A r t Todesstrafe ist — sie w ir d vom Volke n u r nicht so bewertet — , durchaus ric h tig zu sein. D em R ichter mag es vorbehalten bleiben, w eiter zu differenzieren, und zw ar durch A n ­ ordnung der Verschärfung der A r t der S tr a f v o ll­ streckung, etwa in der F o rm der von m ir vorgeschlage­ nen K erkerhaft und in der F o rm der P rügelstrafe. Ic h w ürde mich fü r glücklich halten, wenn es möglich w äre, das in das Gesetz hineinzuschreiben. D ie Einw ände gegen die P rügelstrafe, die m it Recht angeführt werden können, liegen auf dem Gebiete, daß m an nie weiß, w ie die P rügelstrafe auf einen Jugend­ lichen psychologisch und a u f seine ganze dadurch be­ dingte E ntw icklung w irken w ird . Aber hier bin ich der M e in u n g , daß die P rügelstrafe als Erziehungs­ m itte l angewendet werden soll. Es muß m it ein Hauptzweck bleiben, die betreffenden Jugendlichen zu erziehen, wobei man sich allerdings fragen kann, ob die Erziehung nicht eigentlich Sache des Elternhauses und der Jugendorganisationen ist. Ic h fasse bie P rügelstrafe in der Hauptsache als ein M it t e l auf, das gegen den angewandt w ird , der gezeigt hat, daß er überhaupt kein Fünkchen Ehre mehr besitzt. D eshalb halte ich sie auch nicht fü r eine S tra fe an der Ehre. D a n n fä llt auch der E inw and weg, daß das letzte Fünkchen Ehre bei jemand dadurch aus­ gelöscht werden könnte. D enn bei solchen Personen, w o ich glaube, daß sie noch ein Fünkchen Ehre haben, w ürde ich sie nicht anwenden, sondern n u r bei denjeni­ gen, die kein Fünkchen Ehre mehr besitzen und das durch

die niederträchtige Gemeinheit der T a t gezeigt haben. D a denke ich m it als den Zweck allerdings den, hier ein M itte l anzuwenden, das den Betreffenden so t r if f t , daß er durch die körperliche E in w irk u n g nun ein fü r allem al davon k u rie rt w ird , dasselbe nochmals in Z u ­ kunft zu tun. Es ist möglich, daß das in unser S t r a f ­ system nicht ganz hineinpaßt- aber diese Leute, an die ich da denke, paffen überhaupt in nichts hinein, und deswegen kann ich sie auch ru h ig so behandeln, w ie es vielleicht sonst nicht m it unserer Grundanschauung übereinstim m t. Ic h fasse also die P rügelstrafe als ein M itte l au f, das n u r au f einen beschränkten K re is von Personen angewendet werden kann, nämlich au f er­ wachsene männliche Personen. A u f diese soll sie aber n u r dann angewandt werden, wenn sie kein Fünkchen Ehre mehr besitzen. W as die Freiheitsstrafen an la ngt, so haben w ir erstens das Zuchthaus, wenn nö tig verschärft durch K erkerhaft öder durch zeitweise Kerkerhaft, zweitens das G efängnis. W i r müssen meiner Ansicht nach dahin kommen, erklären zu können, daß die Gefängnisstrafe an sich eine Ehrenstrafe ist. Es ist eingewandt w orden: w ir haben aber verschiedene Fälle, und zw ar zahlreiche Fälle von G efängnisandrohung und tatsächlich erkann­ ten Gefängnisstrafen, in denen m an sagen kann, daß der T ä te r nicht unbedingt ehrlos ist. Ic h denke z. B . an fahrlässige T ö tu n g durch einen A u to u n fa ll. Da bin ich allerdings auch der M e in u n g , daß w ir die H a ft fü r solche Fälle vorsehen müssen, und zw ar möchte ich das n a tü rlic h nicht bei V e ru rte ilu n g wegen fa h r­ lässiger T ö tu n g an sich- denn sehr o ft w ird d a rin eine andere vorsätzliche, an sich womöglich m it Gefängnis bedrohte T a t liegen. Diese fahrlässige T a t ist bisher auch m it Gefängnis wegen des schweren E rfo lg s be­ d ro h t worden, der herbeigeführt w orden ist und der ja nicht einm al in allen Fällen vorsätzlich, sondern auch fahrlässig entstanden sein kann, ja sogar außer­ halb des Verschuldens entstehen könnte. W ir müssen das also näher ausarbeiten. W i r müssen das so ausarbeiten, daß diese H a ft eben fü r die Fälle g ilt, in denen ein fahrlässiges Vergehen v o rlie g t und auch eine dem zugrundeliegende vorsätzliche T a t, die an sich m it G efängnis bestraft werden müßte, nicht konsumiert w ird . W i r müssen dabei d a ra u f achten, daß w ir solche d a rin liegenden vorsätzlichen Taten ent­ weder nicht m it G efängnis bestrafen oder aber daß w ir in diesen Fällen in der Allgemeinen Bestim m ung des E intretens der H aftstrafe oder in dem Besonderen T e il, wo die H aftstrafe in Frage kom m t, d a ra u f Rück­ sicht nehmen, daß w ir n u r solche Leute in H aftstrafe nehmen, bei denen eine E hrenm inderung infolge des durch die T a t zum Ausdruck gebrachten W ille n s im U rte il nicht festgestellt werden konnte. D a s w ird v ie l­ leicht im einzelnen gewisse technische Schwierigkeiten machen, aber sie sind gewiß nicht unüberw indlich. W i r haben also G efängnisstrafen, Zuchthausstrafen, verschärft durch K erkerhaft, und ganz abseits davon die H a ft. N u n kom mt die Geldstrafe. D a habe ich v o rh in er­ klä rt, daß ich der M e in u n g b in, daß m an dieser g rund­ sätzlich den K rie g erklären müßte. Es ist aber richtig , daß das nicht restlos geht. Eine Geldstrafe ist neben der Freiheitsstrafe gerade auch bei denjenigen, die besser situiert sind, eine S tra fe , au f die der S ta a t nicht w ird verzichten können. D ie S chw ierigkeit lie g t vielm ehr 7.

d a rin , daß w ir uns fragen müssen: W as tun w ir , wenn die Geldstrafe nicht beigetrieben werden kann? D a bin ich der M e in ung , daß w ir da grundsätzlich a u f eine Ersatzfreiheitsstrafe verzichten müssen, die entehrt, und zw ar deshalb, w eil m it dem B e g riff der Geldstrafe an sich das Entehrende nicht verbunden sein soll. D a ra u s fo lg t, daß w ir als Ersatz der Geldstrafe nicht bk Ge­ fängnisstrafe wählen können, sondern etwas anderes wählen müssen. D a meine ich, bleibt uns n u r eins ü b rig , nämlich als Ersatz der Geldstrafe A rb e it zu w äh­ len, und zw ar ist diese A rb e it nicht die F ro n , von der ich sprach und die eine besondere S t r a f a r t darstellen soll, sondern das ist wirkliche A rb e it. Ic h kann meiner Ansicht nach eine Geldstrafe durch ehrenhafte A rb e it ab­ verdienen, w e il ja eben auch die Geldstrafe an sich nichts aus der Feststellung eines unehrenhaften Verhaltens Entspringendes ist. Diese A rb e it hat also m it der F ro n nichts zu tun, sondern sie würde eine A rb e it sein, zu der derjenige aufgefordert w ird , gegen den eine Geld­ strafe erkannt ist und der die Geldstrafe nicht zahlen kann, weder auf einm al, noch in R aten. N un w ird gesagt: der gute M a n n kommt aber nicht zu der A rb e it. D a n n ist aber die Lage ganz anders geworden. K o m m t er nicht zu der A rb e it, die eine wirkliche A rb e it ist, die nicht entehrt, dann fallen meine Bedenken gegen eine Ersatzgefängnisstrafe, w e il neben der S tr a f ta t auch der Ungehorsam gegen den staatlichen Befehl hinzugekom­ men ist. D a n n kann er auch ru h ig ins Gefängnis ein­ gesperrt werden. D enn zu der T a t von damals, die ihm n u r eine Geldstrafe einbrachte, ist jetzt der un­ begründete Ungehorsam gegen den staatlichen Befehl hinzugekommen. A u f diesem Wege, wenn das klar zum Ausdruck gebracht w ird , können w ir meines Erachtens die Schwierigkeiten beseitigen. D iejenigen, die die Ge­ fängnisstrafe als etwas Entehrendes auffassen, werden dann zu dieser freien A rb e it erscheinen. Diejenigen, die sie als nichts Entehrendes auffassen, sind auch w ert, daß sie, wenn sie dem staatlichen Befehl zu arbeiten zu­ widerhandeln, ins G efängnis kommen- denn dann ist es schon das Zeichen ih re r Ehrlosigkeit, daß sie keinen B e g riff d a fü r haben, daß sie sich selbst dieser entehren­ den S tra fe aussetzen. Es ist allerdings notwendig, daß das klar in dem G e s e t z zum Ausdruck kommt und nicht erst in einem juristisch erzielten D e stilla t, auf G ru n d dessen man schließlich zwar in den Komm entaren diese Auffassung aufrechterhalten kann, aber derjenige, der das Strafgesetzbuch liest und nicht J u r is t ist, nicht diese Auffassung haben kann. Deshalb muß das klipp und klar gesagt werden. Es ist von Ih n e n , H e rr Reichsminist'er, gefragt w o r­ den, w o rin etwa diese F ro n bestehen könnte. Ic h bin der M e in u n g , daß m an in zweifacher Richtung die äußere Unterscheidung der F ro n von der adelnden freien A rb e it vornehmen kann, einm al in dem Gegenstand der A rb e it und zweitens in der A r t der A u sfü h ru n g der A rb e it. W as das erste anlangt, so besteht eine große S chw ierigkeit. D a n n müssen w ir uns a u f den S ta n d ­ punkt stellen, daß keine A rb e it, die n ö tig ist, um das Zusammenleben der Volksgenossen aufrechtzuerhalten, entehrend sein kann. D a s ist die Schw ierigkeit. B e i der A r t der A u sfü h ru n g der A rb e it haben w ir eine andere Schwierigkeit. D ie A r t der A usfüh run g w ird in einer Erschwerung in der R ichtung bestehen können, daß die A rb e it m it technisch heute nicht mehr als zu­ länglich und üblich angesehenen M itte ln ausgefiihrt 4

w irb . D a s ergibt die S chw ierigkeit, daß man theore­ tisch dann sagen kann: Aber unsere G ro ßväter, die die A rb e it noch ohne mechanische H ilfs m itte l ausführen mußten, haben doch auch da m it eine A rb e it geleistet, die nicht entehrend w a r. Diese letzte S chw ierigkeit scheint m ir aber eine m ehr auf dem Gebiete des Nachdenkens liegende S chw ierigkeit zu sein, eines Nachdenkens, das die A llgem einheit nicht anstellen w ird . Ic h glaube daher, daß man a u f dem letzten Wege die D ifferenzie­ ru n g suchen muß. Ic h w ill ein B eispiel geben: W enn w irklich dieses T ie f von S y lt nach A m ru m durch einen D a m m weggeschafft werden sollte, um dadurch viele hundert Q ua dra tkilo m ete r Land zu gewinnen, wobei ich mich über die M öglichkeit des P lanes nicht äußere, dann w ird m an, um ein B ild zu nehmen, die Steinblöcke oder w as sonst dazu n ö tig ist, m it maschinellen K rä fte n her­ anschaffen. Ic h kann m ir nun sehr w ohl denken, daß der Unterschied in der A r t der A u s fü h ru n g der A rb e it bei der F ro n a rb e it d a rin bestehen kann, daß die maschi­ nellen K rä fte eben nicht zur V erfü gun g gestellt werden, und zw ar auch dann nicht, wenn die A rb e it dadurch nach unseren Anschauungen nicht produktiv sein sollte. Diese A rb e it w ir d nie produktiv sein/ es ist aber auch ga r nicht der Zweck, sie zu einer produktiven A rb e it m machen. Dagegen w ürden freien A rb e ite rn , wenn sie dasselbe TLerk herstellten, selbstverständlich die techni­ schen, maschinellen und sonstigen H ilfs m itte l zur V e r­ fügung gestellt werden. D a s w ird ein Unterschied sein, der äußerlich auch in der H a ltu n g des A rbe iters, und zw ar auch in der inneren H a ltu n g des A rbe iters zum Ausdruck gelangen soll. D a n n kann ich m ir vorstellen, daß man auch schwere Arbeiten herstellen lassen kann, die man sonst nicht gern jemandem zumutet. A n die allerersten gewaltigen, schnell ausgeführten P y ra m id e n ­ bauten dachte ic h 'z . B . eben. Ic h glaube sogar, der H e rr M iniste rpräsiden t hat von diesem B eispiel und von dem D a m m von '^ y lt nach A m ru m im S ta a ts ra t gesprochen. D a h e r kommt m ir wahrscheinlich das B ild hier wieder. Ic h kann m ir auch sehr w ohl denken, daß die schwersten M o o rk u ltiv ie ru n g s a rb e ite n oder so etwas vergeben werden könnten. A rbeiten dagegen wie die R e inig ung von Kloaken scheinen m ir bedenklich zu sein, w e il d a fü r ein sehr großes Heer von A rbe itern notw en­ dig ist, insbesondere in großen S tädten, und w e il man sie schwer zu bestrafenden Gefangenen nicht anvertrauen kann/ denn davon hängt unser aller Gesundheit ab, und m an weiß nicht, was Sabotage a u f diesem Gebiet fü r die A llgem einheit bedeuten könnte. H inzu kommt, daß w ir eine solche Menge von A rb e ite rn dazu n ö tig haben, daß es nicht gut ist, solche A rbeiten, ich möchte sagen, zu diffam ieren. A lso, ich gebe gern zu, bei dieser F ro n sind außerordentliche Schwierigkeiten zu überwinden/ ich glaube aber, daß die Schwierigkeiten viel mehr dadurch behoben werden können, daß man die A r t der A u s ­ füh run g der A rb e it, als daß man den Zweck, die Rich­ tung der A rb e it, bestimmend sein läß t. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Z u r V erdeut­ lichung meiner eigenen V orstellung d a rf ich einm al fo l­ genden F a ll behandeln: ein arbeitsloser Schreiber­ gehilfe w ird zu einer Geldstrafe v e ru rte ilt. D a er ein vollständig anständiger M a n n ist, würde er, wenn er Beschäftigung hätte, diese Geldstrafe von seinem V e r­ dienst zahlen bzw. abzahlen. N u n verlangen w ir von ih m : du sollst die Geldstrafe, da du sie nicht zahlen

kannst, abarbeiten. D a s heißt nichts anderes, als dem Wunsche des M annes entsprechen, ihm Gelegenheit zur A rb e it zu geben. D a m it verschieben w ir diese Frage praktisch aus dem Gebiet des S trafrechts in das der Arbeitsbeschaffung. Also der Schreibergehilfe würde — ich w ill nicht sagen: einen Anspruch, aber — eine gewisse A nw artschaft d a ra u f haben — vielleicht eine höhere Anw artschaft als derjenige, der keine Geldstrafe bezahlen muß — , daß ihm der S ta a t Gelegenheit zur A rb e it gibt. (Z u ru f.) — D en Lohn bekommt nicht er, sondern der S ta a t, aber nicht ganz, sondern n u r einen T e il. D a ra u f kommt es praktisch hinaus. W ir tun nichts anderes, als was der M a n n ohnehin tun würde, wenn er nu r könnte — im m er vorausgesetzt, das er ein anständiger Mensch ist. Es ist sehr erfeulich, daß die Frage der F ro n , wie ich glaube, allm ählich ausgepflückt worden ist. Z . B . hat sich gezeigt, daß w ir — um es p r im itiv auszudrücken — nie davon ausgehen können, das A u s­ räumen einer M istg rube sei keine ehrbare A rb e it. Jeder B a u e r tu t es. D ie Herren haben schon aus einer Andeutung meines Nachbarn zur Linke n*) gehört, daß w ir das englische M a te ria l über die Anwendung der P rügelstrafe be­ sitzen, daß es zur V erfü gun g gestellt und bekanntgegeben w ird . D a s ist jetzt noch nicht möglich, w e il es, wie ich glaube, erst gestern oder vorgestern eingetroffen ist. D as M a te ria l ist auf den gegenwärtigen S ta n d bezogen. V ielleicht wäre es erwünscht, daß, wenn die beiden Redner, die jetzt vorgemerkt sind, gesprochen haben, der Leiter der S tra fa b te ilu n g einm al einige tatsächliche M itte ilu n g e n über den S ta n d des Geldstrasensystems macht. (Professor D r . Mezger (München): D a r f ich bitten, daß diese M itte ilu n g e n vielleicht auch dann in die P rotokolle aufgenommen werden, die w ir bekommen, d a m it w ir die sicheren G rundlagen kennen lernen.) M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Ic h möchte zunächst an Hand des letzten Heftes fü r die K rim in a ls ta tis tik , in dem sich ein Abschnitt über die Anw endung der Geld­ strafen auf Seite -1-1 findet, eine Übersicht über das A n ­ wendungsgebiet der Geldstrafen geben. D a s Zahlen­ m a te ria l ist sehr w ichtig, wenn man sich ein U rte il darüber bilden w ill, w iew eit w ir auf die Geldstrafen verzichten können oder nicht. Ic h nenne hier n u r runde Zahlen und Prozentsätze. I n den letzten Jah ren, deren Ergebnisse uns vorliegen — es sind die Ja h re 192:1 bis 1929, 1930, 1931, fü r die, von ganz geringen Schwankungen abgesehen, ein einheitliches B ild v o r­ liegt — , nehmen die Geldstrafen unter allen krim inellen S tra fe n zur Z e it ungefähr 60 v. H . ein. V o n 708 000 S tra fe n sind es ru n d 450 000, — also reichlich 60 v. H. aller S tra fe n fü r Vergehen oder Verbrechen. (Z u ru f: Ohne Übertretungen?) — Ohne die fü r Übertretungen verhängten Geld­ strafen. — W a s die Höhe der im E inzelfall erkannten Geld­ strafen b e trifft, so ergibt sich, daß — auch das ist eine in allen Jah ren ziemlich gleichbleibende Z a h l - - etwa *) M in isteriald irekto r Schäfer.

92 bis 93 v. H. aller Geldstrafen unter 100 JMi blei­ ben, also sich zwischen 3 und 99 JlJi halten. Von Liesen run d 92 bis 93 v. H. liegt fast die H älfte, n äm ­ lich rund 45 v. H., in der Höhe von weniger als 20 JMl, also von 3 bis 19 /RJl. D a s zeigt, daß die Gerichte in einem riesigen Um fange auf die sozialen Verhältnisse der T ä te r Rücksicht genommen haben. W enn w ir weiter die S tatistik danach durchsehen, inwieweit die Geldstrafen wirklich bezahlt werden, so schwanken die Zahlen in den genannten Ja h re n stärker. H ier ist ein gewisser Zusam m enhang m it der w irt­ schaftlichen Lage, m it dem wirtschaftlichen Auf- und Abstieg usw. unverkennbar. W enn ich die J a h re 1928 bis 1931 zugrunde lege, so sckwanken hier die Zahlen der vollständig bezahlten Geldstrafen zwischen 78 v. H. und 63 v. H. 1 I n früheren Ja h re n ist der Prozentsatz schon höher gewesen. Es w aren also run d vier Fünftel, dann rund drei V iertel und im J a h re 1931 im m erhin noch zwei D ritte l der Geldstrafen, die restlos bezahlt worden sind, so daß der Vollzug der Ersatzfreiheits­ strafen nicht in F rage kam. Ich d arf dann aus meinen E rfahrungen noch etw as über die Möglichkeit m itteilen, an Stelle der V oll­ streckung der Ersatzfreiheitsstrafe etw as anderes zu wählen. Ich denke an das Abverdienen der Geldstrafe durch freie Arbeit, eine Einrichtung, die das S t r a f ­ gesetzbuch seit der Geldstrafengesetzgebung kennt. I m heutigen § 2 8b des Strafgesetzbuches haben w ir das Abverdienen der Geldstrafe durch freie Arbeit. Ich habe m ir früher in meiner Eigenschaft als Strafrechtsreferent des Preußischen Justizm inisterium s große M ühe gegeben, diese Neuerung tatsächlich in die P ra x is einzuführen. M ir ist eine Konferenz in E r ­ innerung, die ich dam als zusammen m it den Sach­ bearbeitern des Neichsjustizministeriums im Reichsarbeitsm inisterium gehabt habe. E s w ar dies im J a h re 1925 oder 1926. W ir hatten dam als in Z u ­ sam m enarbeit m it dem Preußischen Landw irtschafts­ ministerium einen P la n ausgearbeitet, wie das Ab­ verdienen der Geldstrafe durch freie A rbeit praktisch verwirklicht werden könnte. M it diesem Vorschlag kamen w ir in eine Sitzung des Reichsarbeitsm iniste­ riu m s, das dazu die Spitzenvertreter der verschiedenen B erufe, der A rbeiter, Angestellten usw. eingeladen hatte. A ls w ir nun diesen P la n entwickelten, wurden w ir m it einem m itleidigen Lächeln als völlig w elt­ fremde Idealisten angesehen und stießen auf einhelligen W iderspruch. Obwohl dam als noch eine v erh ältnis­ m äßig günstige A rbeitslage in Deutschland bestand, er­ klärten uns die genannten Spitzenvertreter einm ütig, sie dächten g ar nicht d ara n , den V erurteilten eine be­ sondere Möglichkeit zum Abverdienen ihrer Geldstrafe zu geben, wo doch nicht einm al für alle nicht straf­ fällig gewordenen Leute A rbeit vorhanden sei. Z u diesen Schwierigkeiten der Arbeitsbeschaffung kommen andere, auf die H e rr S taatssekretär F reister schon hinw ies. D e r H err M inister deutete eben schon an, daß das Abverdienen doch n u r so möglich sei, daß .man dem V erurteilten eine Arbeitsstelle gebe und ihm dann von seinem A rbeitsverdienst regelmäßige Abzüge mache. N un ist aber doch der norm ale A rbeitslohn im allaemeinen n u r so bemessen, daß er für den A rbeiter uno seine Fam ilie gerade ausreicht. M a n muß also Wege finden, den Betreffenden über den norm alen A rbeitsverdienst hin au s etw as verdienen zu lassen, ihn

etw a in Freistunden oder an S o n n tag en zu beschäftigen. U nd da liegt eben die besondere Schwierigkeit der ganzen Einrichtung. D ie E rfahrungen, die w ir d am als in Preußen ge­ macht haben, haben sich, glaube ich, mehr oder weniger in allen Ländern bestätigt. S o w eit m ir bekannt ist, ist es n u r einem Land gelungen, dieses In s titu t bis zu einem gewissen G rade in die Wirklichkeit überzuführen, nämlich T hüringen. Auch in T hüringen w ar in den ersten Ja h re n die Z ahl der Anwenoungsfälle sehr gering, obwohl d ort die Verhältnisse besonders günstig liegen, weil der S ta a t große S taatsfo rsten zur V e r­ fügung h at. Nach den letzten statistischen Zahlen ist es in T hüringen gelungen, von 13 677 Geldstrafen in 797 Fällen Die Geldstrafe durch freie Arbeit ab­ verdienen zu lassen — das sind etw a 5 v. H. Ich.halte das für eine recht hohe Z ah l. Aber, wie gesagt, T hüringen ist, soviel ich weiß, bis jetzt das einzige Land, das auf diesem Gebiet praktische Erfolge a u f­ zuweisen h at. Diese E rfahrungen haben uns veranlaßt, bei der Aufstellung des E n tw urfs diese Bestimmungen, die seit 12 Ja h re n formell bestanden, wieder zu streichen. E n t­ schließt m an sich, die Bestim m ung doch wieder auf? zunehmen, so d arf m an sich jedenfalls nicht zu großen Hoffnungen hingeben. Professor D r. D ah m (Kiel): Ich bitte, nochmals auf die Frage des S trafra h m e n s zurückkommen zu dürfen. E s hat allerdings wenig S in n , abstrakt über diese F r a ­ gen zu sprechen. Aber eins verdient doch H ervorhebung: D a s Strafrahm ensystem muß im G rundaufbau m it der Fassung der Tatbestände übereinstimmen. D em b is­ herigen Recht w a r ein m erkw ürdiger D u alism u s eigen: einerseits verhältnism äßig eng begrenzte Tatbestände, andererseits, jedenfalls in letzter Z eit, eine Neigung zu w eit gefaßten S trafra h m e n . W ir wissen heute, daß d arin ein innerer Bruch zum Ausdruck kommt: einm al das liberale Verlangen nach der Begrenzung der F re i­ heitssphäre, andererseits der soziale Gedanke, wie m an ihn dam als verstand, m it dem T o n auf Erziehung und Besserung. Z u einer solchen K om prom ißlösung besteht heute kein A nlaß. Dieselben E rw ägungen, die uns zu­ nächst veranlassen, einerseits den festen Tatbestand p re is­ zugeben — nulla poena sine lege — , andererseits an au to ritären B indungen festzuhalten, werden dahin führen, daß zw ar schematische Form en vermieden, aber doch gewisse Grenzen gezogen werden. Und es gilt, diese Grenzen näher zu bestimmen, die, gleichgültig, ob w ir zum Bannsystem kommen oder nicht, in das S t r a f ­ gesetzbuch hineingehören. D a kommen w ir nicht um die Frage nach S in n und Zweck der S tra fe herum. I m § 69, sowohl in der Fassung des Referentenentw urfs wie nach den Vorschlägen des H errn Geheimxats K ohl­ rausch, kommt der Grundgedanke nicht hinreichend zum Ausdruck. Näm lich: S in n des S trafrech ts und der S tra fe überhaupt ist Schutz der Volksgemeinschaft und Schutz der politischen F ü hru ng . I n § 69 ist davon wenig zu spüren. Es ist davon die Rede, daß diejenige S tra fe zu verhängen sei, die notwendig sei, um die R echtsordnung auftechtzuerhalten. § 7 8b besagt, die S tra fe sei so zu bestimmen, wie es notwendig sei, um den T ä te r dahin zu bringen, daß er künftig ein gesetz­ m äßiges und geordnetes Leben führe. Gewiß ist das alles richtig. Aber alle diese Form eln weisen zu sehr

au f das Recht, auf die O rd nun g, au f das gesetzmäßige Leben b in und bringen nicht deutlich genug zum A u s­ druck, öaß es nicht entscheidend hie ra u f ankom m t, son­ dern d a ra u f, daß der T ä te r in die V o l k s g e m e i n ­ s c h a f t einzugliedern oder aus der Volksgemeinschaft auszustoßen ist. Einen großen K a ta lo g von Strafzumessungsgründen halte ich nicht fü r angebracht. Z w e i Grundgedanken aber müssen ganz deutlich zum Ausdruck kommen: 1. E in objektiver M aßstab. D a s ist in diesem Falle durchaus sinnvoll. D enn Aufgabe des S tra fre c h ts ist ja der Schutz der völkischen Lebensordnung. Es muß also zum Ausdruck kommen, daß die S tra fe nach dem W erte des verletzten Gutes und nach dem Grade der G efährdung des Rechtsfriedens zu bemessen ist. U nd 2. der Grundgedanke, daß das S tra fre c h t ein W ille n s ­ strafrecht ist. D e r In te n s itä t des verbrecherischen W ille n s muß also das A usm aß der Sühne entsprechen. S o verstanden ist der Dergeltungsgedanke auch heute noch zeitgemäß und gehört in irgendeiner F o rm in das Gesetz hinein. H e rr G eheim rat Kohlrausch h a t den Vergeltungsgedanken dadurch unschädlich zu machen ver­ sucht, daß er ih n in den H im m e l erhob. D a s scheint m ir nicht ric h tig zu sein. V ielm eh r lie fe rt der S ühne­ gedanke einen Maßstab auch fü r die V erhängung der S tra fe im E inzelfall. Endlich taucht aber die Frage auf, ob m an noch einen d ritte n Grundgedanken den ersten beiden gleichberechtigt zur S eite stellen soll: die Rück­ sichtnahme au f die Persönlichkeit des einzelnen Täters. D ie in A rtik e l 61 und 62 des italienischen S trafrechts aufgeführten Gesichtspunkte bringen m ehr die erst­ genannten Gesichtspunkte zur G eltu ng: Schutz der völki­ schen O rd n u n g und Rückschlag gegen den verbrecherischen W ille n , während die S pezialprävention ganz zurück­ t r i t t . A ber selbst wenn m an von der Persönlichkeit des T ä te rs sprechen und die Gedanken der Sicherung und Besserung in die gesetzliche Regelung einbeziehen w ill, so scheint m ir die von H e rrn G eheim rat Kohlrausch vorgeschlagene Fassung unmöglich zu sein, da sie einseitig den Gedanken der Erziehung betont. Wenn m an schon diesen Gedanken h in e in n im m t, so muß neben der Erziehung mindestens ebenso stark der Ge­ danke der Sicherung betont werden, sonst haben w ir wieder die alte S pezialp räve ntion. M i r ist aber zw eifelhaft, ob das überhaupt in das Strafgesetz hinein­ gehört. Schließlich bitte ich ein W o r t über das Strafensystem sagen zu dürfen. Ic h bin nicht der M e in u n g , daß die P rüg elstrafe au f die gleiche S tu fe m it der Verstüm ­ melungsstrafe zu stellen sei, und glaubte, das gestern be­ to n t zu haben. N a tü rlic h läß t sich über die P rügelstrafe durchaus reden, und v o r allem beweist der H in w e is auf das A u sla n d gar nichts. S o llte das kommende Gesetz g u t sein, so w ird das A usland scharfe K r itik daran üben/ denn w ir w ollen uns doch gerade von der west­ lichen Id e ologie fre i machen, aus der heraus aber das A u sland das neue Gesetz beurteilen w ird . W enn w ir an die Z u hälte rei, T ie rq u ä le re i und dergleichen denken, dann kann m an sehr w o h l die M e in u n g vertreten, daß die P rügelstrafe dem gefunden Rechtsempfinden ent­ spricht. Trotzdem habe ich noch Bedenken. M e in gestri­ ger Vergleich sollte n u r zeigen, daß solche Bedenken nicht einer sentimentalen S tim m u n g entspringen.

Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a r f ich zu dem letzten Thema eine Frage stellen? S in d die H erren, die sich fü r die E in fü h ru n g der P rügelstrafe ausgesprochen haben, der M einung,, daß sie auch an Frauen vollzogen werden soll? D ie Frage ist von Bedeutung, w e il sich, je nachdem, wie man sie beantw ortet, der C harakter der P rügelstrafe abzeichnet. W enn in ein sie n u r fü r M ä n ­ ner vorsieht, ist der Eharakter als Ehrenstrafe sehr viel deutlicher sichtbar. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h möchte mein notgedrungen lückenhaftes R efe rat ergänzen in der R ich­ tung der »Ehrenstrafe«. Es g ib t S tra fta te n , die etwas den T ä te r Entehrendes haben, und der H e rr Reichsjustizminister hat m it Recht zum Ausdruck gebracht, daß^es die T a t ist, die den T ä te r entehrt, und daß die S tra fe das dann n u r noch einm al zum Ausdruck bringen soll. A ber schon d a rin liegt, daß es Taten gib t, die w ir strafen müssen, die aber den T ä te r nicht entehren. D a s sind nicht n u r die Fahrlässigkeitstaten, sondern auch eine Unmenge von Gelegenheitsverbrechen. S o möchte ich glauben — und das ist auch in den heutigen A usführungen von S ta a ts ­ sekretär D r . F reister zum Ausdruck gekommen — , daß w ir eine nicht entehrende Freiheitsstrafe brauchen. Ob das nun eine — wenn w ir die Festungshaft hinzu­ rechnen — vierte S t r a f a r t sein soll, oder ob w ir h ie rfü r nicht doch Gefängnis vorsehen wollen, mag zweifelhaft sein. Ic h würde dem Gedanken, daß fü r solche Taten das Gefängnis die richtige S tra fe ist, den V orzug geben. D enn die S tra fe soll gerade auch diesem ein­ m a lig Strauchelnden gegenüber eine ernste W a rn u n g sein? E r soll wissen, daß er ernst bestraft w ird — nicht entehrend, aber doch so, daß es fü r ihn fü h lb a r ist und daß er fü r sein weiteres Leben daran denkt. D a s eben ist der S in n der heutigen Gefängnisstrafe. Es ist be­ zeichnend, daß die Gefängnisstrafe im V olk als ent­ ehrend empfunden w ird , obwohl sie das Strafgesetzbuch nicht als grundsätzlich entehrend hinstellen w ollte. U nd diesen Rest an entehrendem C harakter soll und w ird das Gefängnis im m er behalten. I h m noch m ehr zu geben, w ürde den Unterschied zwischen Gefängnis und Zuchthaus zu sehr verwischen und den Charakter des Zuchthauses abschwächen. A u f der anderen Seite g ib t es T aten, die den T ä te r bereits entehrt haben. D a entsteht die Frage, wie w ir sie bestrafen sollen. D ie typische S tra fe ist zunächst die Zuchthausstrafe, deren Grundgedanke heute gesund ist, aber in der formalistischen Fassung der abzuer­ kennenden Ehrenrechte nicht genügend zum Ausdruck kommt. H ie r kann noch mehr geschehen. S ollen w ir aber daneben noch weitere Ehrenstrafen einführen? I n B etracht kommt die P rügelstrafe. Ic h muß Ih n e n aber offen gestehen, daß ich mich trotz allem, w as hier gesagt worden ist, und trotz allem , was ja seit Jah ren im m er wieder gesagt w ird , nicht dazu durchringen kann, mich meinerseits fü r die P rügelstrafe auszu­ sprechen. habe das G efühl, daß es gewisse Grenzen zwischen den Menschen g ib t, die nicht überschritten w er­ den dürfen. W ir haben nicht das Recht, einen anderen Menschen in seiner Ehre zu zerbrechen. W enn er selbst sich zerbrochen hat durch das, was er getan hat, so können w ir es nicht ändern. A ber es entspricht der angeborenen Menschenwürde nicht, wenn w ir an einem Erwachsenen in einer wohlüberlegten F o rm die P rü g e l-

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strafe vollziehen. E in solcher Mensch ist endgültig zer­ brochen, und ich fühle nicht die Berechtigung in m ir, den letzten Funken von E hrgefühl in einem Menschen zu zertreten, sondern habe die P flic h t, diesen letzten Funken anzufachen. U nd ich habe auch nicht das Recht, von einem Menschen zu sagen, in ih m sei kein Funken von E hrgefühl mehr. Ic h würde m ir überheblich v o r­ kommen, wenn ich das sagte. Ic h würde es m ir nicht zutrauen. H inzukom m t die zweifellos verrohende W irk u n g , die die P rügelstrafe a u f weite Kreise ausüben würde, auch auf diejenigen, die sie vollziehen. Unterbewußtes, Sexuelles spielt dabei m it. D a ß der Prügelbeamte ein besonders angesehenes M itg lie d der menschlichen Gesellschaft sein w ürde, ist wenig wahrscheinlich. D a s ist beim S charfrichte r im m e rhin anders. E r vollzieht eine S tra fe , die ein schweres Verbrechen sühnt, und d a rin lie g t sogar etwas Hohes. Aber die P rü g e l­ strafe entehrt nicht n u r den, der geprügelt w ird , son­ dern auch den, der prügelt. Es ist von der V olks­ anschauung gesprochen worden, die sie fordert. M a n sollte vorsichtig m it ih r sein. Es ist kein Z w e ifel, daß auch grundsätzliche Gegner der P rügelstrafe gelegent­ lich in der E rre gung sagen: D e r Mensch verdient nichts anderes als eine T ra c h t P rü g e l. Jeder sagt das ein­ m a l und re agiert d a m it eine E rregung ab. Aber von da bis zur Aufnahm e ins Reichsgesetzblatt ist noch ein w eiter W eg! Ähnliches g ilt fü r den P r a n g e r. Auch da fühle ich mich nicht berechtigt, einen Menschen d e ra rt dem Gespött der W e lt auszusetzen, wie es die P ra n g e r­ strafe tun w ürde, und zw ar dem Gespött nicht der Besten, sondern — da gebe ich H e rrn Kollegen D a h m vollkommen recht — dem Gespött der Schlechten. D ie Besseren werden r o t werden und sich abwenden. Ic h bitte S ie , meine H erren, sich n u r einm al alte H olz­ schnitte aus den Zeiten anzusehen, in denen P ra n g e r­ und P rügelstrafe an der Tagesordnung waren. D e r M a le r oder Zeichner legt geradezu W e rt da rauf, in die Gesichter der Zuschauer den Ausdruck besonderer R oheit, des rohen Vergnügens zu legen. Es w a r a lle r­ dings eine p rim itiv e Z e it, und die Grenze zwischen einer öffentlich vollzogenen K örperstrafe und einer Volksbelustigung w a r nicht scharf. S o ll m an in allem zur Vergangenheit zurückgehen? Ic h kann m ir auch einen E rfo lg nicht versprechen. Eine allgemeine B ru ta lis ie ­ ru n g , die eintreten w ürde, ist nicht dazu angetan, vom Verbrechen abzuhalten. Es dü rften sich schließlich A n ­ triebe zum und A bhaltungen vom Verbrechen die W age halten. D ie germanischen S tra fe n sind — das hat B ru n n e r gezeigt — Abspaltungen der F rie d ­ losigkeit gewesen, aber nicht Abspaltungen der E h r­ losigkeit. D e r Deutsche hat gekämpft, indem er seinen Gegner vernichtet hat, aber nicht, indem er ih n d iffa ­ m ie rt hat. Ic h b in fü r schärfsten, energischen K am p f gegen das Verbrechertum , habe aber das Gefühl, daß ich ih n nicht gewinne, wenn ich den Verbrecher als einen Nichtmenschen behandeln d a rf. Auch w as H e rr Kollege D a h m gesagt hat, ist doch recht ernst zu nehmen, nämlich sein H in w e is aus das A usland. G ew iß : w ir geben uns nicht Gesetze, um im A usland einen guten Eindruck zu machen, sondern so, wie w ir es fü r ric h tig halten. Aber hier würde der zweifellos schlechte Eindruck symptomatisch d a fü r sein, daß an der Sache etwas nicht in O rd nun g ist. 7.

U nd davon, daß w ir uns auf scharfe, ablehnende K r itik gefaßt machen müßten, bin ich überzeugt. P r ü ­ geln ist nicht ein Zeichen von K r a ft und S tärke, son­ dern von Nervenschwäche. D ie Zahlen, die ich von E ngland nannte, sind sehr gering. W enn w i r un nehmen, daß in E ngland eine K rim in a litä t von gut 400 000 jährlich vorhanden ist, so ist die Z a h l von 530 im Jahre, die ich aus einem neuen zuverlässigen Buch gebracht habe, doch sehr gering. W enn w ir dabei noch diejenigen Fälle abziehen, bei denen sich über die P rügelstrafe reden läßt, die Fälle der Jugend­ lichen unter 14 oder 16 Jah ren, dann w ird die Z a h l derer, die ü b rig bleiben, nicht allzu groß sein. S ehr interessieren w ürde mich, ob in E ngland jemals die P rügelstrafe an Frauen vollzogen w orden ist. (Z u ru f: D a s ist verboten!) Ic h w ürde es jedenfalls auch fü r undiskutabel halten, daß der S ta a t durch seine Organe, die auch n u r. M e n ­ schen aus Fleisch und B lu t sind, eine F ra u prügeln läßt. E r soll sie hinrichten, wenn es soweit ist. D ie g ra u , die ih r K in d au f die Schienen legt, mag hingerichtet werden. D a s ist anständiger, als sie prügeln. I m übrigen ist der H in w e is au f E ngland kein starkes A rg u ­ ment. Eine überkommene S tra fe abschaffen ist, nam ent­ lich in einem so konservativen Land, schwerer, als sie nicht einführen! B e im b e d i n g t e n S t r a f e r l a ß hat die D is ­ kussion eine interessante W endung genommen. Ic h d a rf vielleicht daran erinnern, w ie das gekommen ist. I n den 90er Jah ren wurde die bedingte V e ru rte ilu n g emp­ fohlen. M a n hatte au f die zwei Systeme hingewiesen, das englisch-amerikanische und das belgisch-französische System. D a s englisch-amerikanische System ist das, das H e rr S taatssekretär Freister empfohlen hat, und das belgisch-ftanzösische System ist das, zu dem w i r a ll­ mählich übergegangen sind. Nach dem englisch-amerika­ nischen System w ird der T ä te r v e ru rte ilt/ die S tra fe w ir d aber nicht ausgesprochen, sondern erst nach A b ­ la u f einer gewissen B e w ä h ru n g sfrist bemessen. D a s ist theoretisch eine konsequente Täterbestrafung. Ob es durchführbar ist, ist zw eifelhaft. M a n h a t gegen dieses System angeführt, daß derjenige, der nach ein oder mehreren Jah ren die S tra fe aussprechen soll, dies im wesentlichen a u f G ru n d der Akten tu n muß. W i r haben deshalb den Gedanken des belgisch-fran­ zösischen Systems übernommen. A ber nun kam die Angst, d e m 'Gnadenrecht, besonders dem Gnadenrecht der K rone Abbruch zu tun . M a n übernahm deshalb das belgisch-französische System, aber nicht in der F o rm der bedingten V e ru rte ilu n g , sondern in der F o rm der bedingten B egnadigung, die an die S taatsanw altschaft delegiert wurde. S o blieb es, obw ohl die Gerichte sagten: D e r Gedanke ist gu t, aber w i r w ollen die A u s ­ fü h ru n g haben, denn n u r w i r kennen den F a ll und den Menschen. D a kam ein bayerischer Justizm inister auf die gute Idee zu sagen: D a n n übertragen w i r fü r diesen F a ll dem R ichter die A usübung oes Gnaden­ rechts. S o ist auch b is v o r kurzem unser bedingter S tra fe rla ß durch oie Gerichte ausgeübt worden, in A usübung eines delegierten Gnadenrechtes. D a s w a r geradezu verfassungsw idrig, aber so zweckmäßig, daß niem and die D erfassungsw ldrigkeit bemängelt hat. Ic h persönlich meine, daß w ir dieses System beibehal­ ten sollten. Ic h schließe mich H e rrn Landgeriibts5

direkter Leim er an. D e r M iß brauch, der hier getrieben worden sein soll, scheint häufiger durch das nachträg­ liche E ingreifen der Gnadeninstanz, als durch den R ich­ ter verschuldet zu sein. E in W o r t noch m a l über den § 6 9 ! Es herrscht d a r­ über offenbar Ü bereinstim m ung, daß w ir diesen K a ta ­ log der an sich durchaus ric h tig aufgezählten, aber nicht m it dem nötigen Kompaß versehenen Strafbemessungsgründe nicht zum Gesetz werden lassen dürfen. W as die beiden von H e rrn Landgerichtsdirektor Leim er und m ir vorgeschlagenen Jaffungen b e trifft, so ist der U n te r­ schied g a r nicht so sehr groß. Es w a r nicht meine A b ­ sicht, im Abs. 1 in den S tr e it von D ete rm in ism u s und In d e te rm in is m u s einzugreifen. K ein Gesetzgeber der W e lt kann eine philosophische W a h rh e it beseitigen, auch nicht m it der größten M e h rh e it oder m it E in s tim m ig ­ keit. Ic h w ill allerdings sagen: m ag auch der W ille selbst bedingt sein, die V e ra n tw o rtu n g w ird dadurch nicht aufgehoben. D a s den Menschen und auch den R ichtern zu sagen, die etwa zum F a ta lis m u s neigen sollten, halte ich nach wie v o r fü r zweckmäßig. W as meinen zweiten Satz b e trifft, so gebe ich zu, daß die Fassung von H e rrn Landgerichtsdirektor Leimer den Gedanken keineswegs schlechter zum Ausdruck b rin g t. »*

lichkeit fand, bei der geringen Z ahl von S trafarten, die seinem Empfinden entsprechende Differenzierung bei seinen Urteilen vorzunehmen. Alle vorgetragenen Be­ denken hindern mich deshalb nicht, bei der Einführung der Prügelstrafe zu beharren. Wenn man anführt, die Prügelstrafe bedeute eine so schwere Ehrenstrafe, daß der Betroffene fü r immer zerbrochen sei, so antworte ich ihm: es ist merkwürdig, daß der V ater seinem Sohne gegenüber immer die Prügelstrafe gebraucht, ohne zu befürchten, daß er dam it sein Ehrgefühl zer­ bricht. M i r fä llt dabei eine Erzählung des Führers ein, die ich Ih nen nicht vorenthalten möchte. W ir saßen an einem wunderschönen M orgen beim Frühstück am Chiemsee, als er m ir erzählte, sein Vater habe die Prügelstrafe immer fü r das beste Erziehungs­ m ittel gehalten. E r selbst habe sich dabei als homerischer Held benommen und jedesmal geschrien, als ob er am Spieße stecke. D an n habe er Coopers Lederstrumpf und K a rl M a y gelesen. Coopers Helden und Winnetou, der Häuptling der Apachen, hätten ihm dann m it ihrer stoischen Ruhe im Ertragen von Schmerzen derartig imponiert, daß er sich gesagt habe, daß müsse auch bei ihm aufhören, er wolle nicht mehr schreien, wenn er Schläge bekomme. A ls er nun bei der nächsten Proze­ dur in die übliche Kammer gebracht sei, vor deren T ü r M u tte r und Schwester jammernd gestanden hätten, habe er die Zähne zusammengebissen und sich gefragt: Was tust du n u r, um nicht zu schreien? E r habe sich gesagt: du zählst einfach die Schläge, — und so habe er es auch gemacht. Sein V ater sei augenscheinlich durch die un­ heimliche Ruhe zunächst etwas verdattert gewesen, habe aber weitergeprügelt. Noch unheimlicher wäre seiner M u tte r und seiner Schwester zumute gewesen, die auf das Schreien gewartet hätten. A ls er aus der Kammer herausstürzte, habe er gerufen: 22! Und seine M u tte r und Schwester hätten nun geglaubt, der arme Junge sei verrückt geworden. M i r ist es als Junge nicht besser gegangen. M ein V ate r, der Rektor einer Volksschule in Fallersleben w a r, hat mich häufig verprügelt, und zwar nicht zu Hause, sondern am nächsten M orgen in der Schule vor den Iungens und Mädchen, weil er sagte, das wäre m ir noch unangenehmer. Und das w ar auch so. Trotz­ dem habe ich meine Ehre daran nicht zerbrechen lassen, sondern habe sie darin gefunden, daß ich auch beim größten Schmerze keinen Laut von m ir gab und jedes­ m al hinterher betonte: H at gar nicht weh getan!

der Prügelstrafe meint, der Richter habe nicht das Recht, die Ehre eines Menschen zu zerbrechen. Dieses Recht hat allerdings weder der Gesetzgeber noch der Richter, bedenken w ir aber, daß die Ehre eines Mannes gar nicht von außen, sondern nur von ihm selbst zer­ brochen werden kann. Deshalb dürfen w ir unsere Augen nicht vor der Tatsache verschließen, daß es Menschen gibt, die durch ih r praktisches Verhalten beweisen, daß sie auch nicht einen Funken von Ehrgefühl im Leibe haben. H ier darf sich der S ta a t durchaus als V ater fühlen und sagen: Komm einmal her, mein Sohn, weil D u keinen Funken von Ehrgefühl mehr im Leibe haft, werde ich D i r meine Auffassung in Dein Hinterteil einbrennen, und weil Körper und Seele unauflöslich miteinander verbunden sind, w ird das, was ich D i r hinten einbrenne, schon den Weg zu Deinem Gehirn finden. Vergessen w ir diese Tatsache nicht, daß Leib und Seele unauflöslich miteinander verbunden sind. Manchmal gibt es keine andere Möglichkeit, als dem Körper aufzubrennen, was die Seele nicht zu empfinden scheint. Fragen S ie sich selbst: Haben S ie nicht schon einmal infamen Beleidigungen gegenüber die unwiderstehliche Aufforderung ' in sich gefühlt, brutal zu werden und den Beleidiger »in die Fresse zu hauen«. I n manchen Fällen ist eine körperliche Züch­ tigung eben erforderlich, um die T a t wirklich abzu­ gelten. Auch wenn w ir uns ebenso fern von H um ani­ tätsduselei wie von B arbarei halten, müssen w ir zur Wiedereinführung der Prügelstrafe kommen, Aber die A r t der Durchführung sowohl wie darüber, ob sie in einzelnen Fällen als Haupt- oder als Nebenftrafe gewählt werden soll, müssen w ir uns demnächst schlüssig werden. Ich bin auch der Aberzeugung, daß w ir den P ranger wieder einführen sollten, aber natürlich nicht in der Form des Schandpfabls oder des Kästqs, den w ir auf den M a rk t stellen. Wenn unsere S A die anzupran­ gernden Leute durch die S ta d t geführt hat, so w ird auch das einmal wieder vergessen, und fü r immer sind diese Leute sicherlich nicht diffam iert. F ü r die Prak­ tische Durchführung des Prangers wäre — worauf H err Professor Nagler schon hingewiesen hat — V e r­ öffentlichung in der Zeitung, Anschlag am Rathaus oder Bekanntgabe durch Rundfunk durchaus hin­ reichend. D a s ' Volk w ird solche Anprangerung auf­ nehmen und sich nach unseren Absichten richten, wie lange sie wirksam sein soll.

Ich glaube, diese Beweise genügen fü r den Nach­ weis, daß die Prügelstrafe nicht unbedingt die Ehre zerbricht. Ich bin vielmehr der Überzeugung, daß w ir sie, die vom Volke und von Richtern sogar in ihren U rteilen im mer wieder gefordert w ird, gar nicht ent­ behren können. Es handelt sich nur darum, ih r eine F o rm zu geben, durch die unerwünschte Wirkungen, die w ir nicht haben wollen, vermieden werden. D aß die Prügelstrafe für Frauen nicht in Frage kommen kann, unterliegt keinem Zweifel. D e r V ater mag der Tochter vielleicht m al eine Maulschelle geben, m it dem Stocke züchtigt er sie nicht, und das hat seine selbstver­ ständliche Begründung in der Verschiedenheit des männlichen und weiblichen Wesens. Außerdem müßte diese Prügelstrafe von Frauen vollzogen werden, und dann würben Weiber zu Hyänen. Ich kann auch H errn Geheimrat Kohlrausch nicht folgen, wenn er bei Begründung seiner Ablehnung

Als neue S tr a fa r t werden w ir auch die Zw angs­ arbeit einführen können, selbst wenn die Möglichkeit zu ih r heute noch nicht vorliegt. W ir dürfen zwar sie heute — solange eine Arbeitslosigkeit von M illionen arbeitswilliger Arbeiter besteht — noch nicht durch­ führen, aber die Stunde w ird kommen, wo der nationalsozialistische S ta a t zwar vielleicht nicht in die Verfassung geschrieben hat, daß der deutsche Volks­ genosse ein Recht auf Arbeit besitzt, wo er aber dem deutschen Volksgenossen die Arbeit selbst wieder ge­ geben hat und von ihm verlangt, daß er die Arbeit selbst als eine liebe Psticht empfindet, durch deren E r ­ füllung erst ein Anspruch auf irgendwelche Rechte entstehen kann. W as nun die bedingte Verurteilung anbetrifft, so lasse ich auch jetzt keinen Zweifel darüber, daß ich dem Richter ein Gnadenrecht nie zugestehen werde, und zwar seinetwegen, damit er sich nur seinem wirklichen

Am te hinzugeben braucht und ihm ganz gerecht werden kann. H e rr M in is te ria ld ire k to r Schäfer hat aber die bedingte S tra fv e ru rte ilu n g in einer F o rm gewünscht, durch die kein Z w e ifel darüber besteht, daß es fich hier nicht um Gnade, sondern um eine neue S tr a f a r t han­ delt. D em stimme ich zu und bin w eiter der Ü ber­ zeugung, daß es uns gelingen muß, bei richtigem Nachdenken noch verschiedene neue S tra fe n zu finden. Ic h möchte noch einm al betonen, daß ich unter allen Umständen V eru rteilun gen zu Zuchthaus von 10 und mehr Ja h re n fü r unsinnig halte. A ls B egründung möchte ich d a fü r ein B eispiel verwenden, das ich frü h e r einm al anwandte, als ich mich dagegen wehrte, ins P a rla m e n t zu gehen. Ic h b in zw ar später auf Befehl doch ins P a rla m e n t gegangen und habe die befürchteten Folgen bei m ir selbst nicht bemerkt, die innere B e ­ rechtigung der Befürchtungen muß ich aber noch heute zugestehen. Ic h habe damals gesagt: W enn man eine öffentliche B edü rfn isa n sta lt b e tritt, dann fä h rt man zunächst entsetzt zurück. W ir d man gezwungen, 10 M in u te n d a rin zu bleiben, dann ist es m it dem Ge­ stank g a r nicht mehr so schlimm. U nd w ürde der A u fe n th a lt eine S tunde dauern, dann merkt man schließlich ga r nichts mehr. D a s B eispiel ist zwar drastisch, t r i f f t aber auch fü r mein Wehren gegen übermäßig lange Freiheitsstrafen das Rechte. D e r Mensch ist letzten Endes ein G ew ohnheitstier und ge­ w öhnt sich schließlich an alles, auch an das Schlechteste und Häßlichste. E in Mensch, der ein J a h r im Ge­ fängnis sitzt, w ird die S tra fe nicht mehr so stark fühlen w ie in den ersten Wochen/ nach 3 oder 5 Jah ren w ird ihm das G efängnis oder Zuchthaus schon so zur Gewohnheit geworden sein, daß er sich draußen nicht mehr zurechtfindet und schließlich deshalb rückfällig w ird . Deshalb kann ich die zu lang ausgedehnte F re i­ heitsstrafe nicht zweckvoll finden, sondern greife gern auf den Vorschlag des H e rrn Senatspräsidenten Klee zurück, der das Zur-G ew ohnheit-W erden unterbrechen w ill. Kürzere Freiheitsstrafen m it entsprechenden V e r­ schärfungen durch P rügelstrafe, durch Entziehung des Nachtlagers, durch Verdunkelung der Zelle usw. w er­ den sicher sinnvoller sein als zu lang dauernde S tra fe n . Ic h kann m ir vorstellen, daß bei solchen S t r a f ­ schärfungen über B a rb a re i gezetert werden kann/ das stört mich aber nicht. D e r Kaiser und B ethm ann Hollw eg, sein humaner und furchtbarer B e ra te r, haben damals auch gezittert, den Gaskrieg und den U -B ootK rieg durchzuführen. Heute kann kaum ein Z w e ifel darüber bestehen, daß die schnelle Anwendung des G as­ krieges und des U -B oot-K rieges den W eltkrieg vielleicht um Ja h re verkürzt haben würde. M ögen sich der Kaiser und B ethm ann H ollw eg hum an und m ilde gefühlt haben, praktisch hätten sie durch eine scheinbare B a rb a re i M illio n e n und aber M illio n e n von Menschen das Leben gerettet. Deshalb müssen auch w ir im m er n u r nach dem Zweckmäßigen fragen, nie weichlich w er­ den, sondern n u r danach urteilen, wodurch am besten der Zweck der V ergeltung oder der Abschreckung erreicht w ird . W enn ich frü h e r einm al gesagt habe, die G efängnis­ strafe solle entehren, so habe ich d a m it keineswegs ge­ m eint, daß sie fü r im m er entehren soll, sondern daß sie n u r dann in Anspruch genommen werden d a rf, wenn eine T a t von gemeiner Gesinnung zeugt, der T ä te r aber entweder zum ersten M a le bestraft w ird oder im 7.

ganzen noch nicht fü r im m er verdorben zu sein scheint. D eshalb ist der Zweck der Gefängnisstrafe mehr, daß der T ä te r gehörig an die Kandare genommen und so scharf angepackt w ird , daß er durch Abschreckung leichter auf die Hemmungen seines Gewissens h ö rt.. W as ins Zuchthaus kommt, ist zw ar noch nicht re if fü r die end­ gültige Ausstoßung aus der Volksgemeinschaft, soll aber entehrend bestraft werden, und diese Entehrung soll auch nach der Entlassung im Gegensatz zu der. Ge­ fängnisstrafe noch nachwirken. D eshalb habe ich gestern gefordert, daß der S trafregisterauszug bei Gefängnis­ strafen geheim g e führt w ird und n u r wieder auflebt, wenn der T ä te r innerhalb bestimmter F rist wieder rückfällig w ird . A u f jeden F a ll sind kurze, aber harte S tra fe n zweck­ mäßiger, sowohl fü r den T ä te r wie auch fü r den Richter, der leichter erkennt, was der Gesetzgeber w ill. N un zur Strafzumessung! Habe ich hier n u r im Auge, die W illk ü r des Richters zu beschränken, so muß ich kleine S tra fra h m e n fordern, wogegen ich große S tra fra h m e n fordern würde, wenn ich erreichen w ill, daß die Lage des Einzelfalles gebührend berücksichtigt w ird . Es stehen sich hiernach zwei Auffassungen ein­ ander gegenüber, fü r die eine Lösung in der A r t ge­ funden werden muß, daß der Richter den Grundsatz klar erkennt, den w ir bei der B e u rte ilu n g des Einzel­ falles durchgeführt wissen wollen. Ic h komme dabei auf das zurück, w as ich anfangs feststellte, daß w ir nämlich der Versuchung widerstehen müssen, zu sehr in das Konkrete der Einzelfälle hineinzusteigen. Gewiß, der königliche R ichter w ird im m er mehr ein gefordertes Id e a l bleiben und in der W irklichkeit nicht allzu häufig alle Forderungen, die w ir stellen, erfüllen können. W i r müssen aber den S p ru n g ins Ungewisse wagen und den M u t zum Fehlschlag haben. N u r aus der E rfa h ru n g können w ir lernen und können später ändern, wenn sich etwas als nicht brauchbar herausstellt. W ir müssen unter allen Umständen V ertraue n zu dem Richter haben und nach den militärisch-nationalsozialistischen G ru n d ­ sätzen handeln. N u r d o rt, wo w ir V e ra n tw o rtu n g a u f­ erlegen, kann sie bewiesen werden. D ieser Grundsatz hat sich beim A ufba u der nationalsozialistischen B e ­ wegung bewährt. D en G auleitern wurde eine unerhört große F reiheit gegeben. D e r G au leiter wußte, daß der F ü h re r fü r Redensarten und In tr ig e n unzugänglich w a r und daß er fü r die B e u rte ilu n g n u r einen einzigen Maßstab kannte, nämlich den, daß E rfo lg -oder M iß ­ erfolg allein über die praktische B ew ährung entscheiden können. N u r so erzieht man freie, der V e ra n tw o rtu n g bewußte M ä n n e r. Wogegen — wenn m an glaubt alles selbst regeln zu können — man das V e ra n tw o rtu n g s­ gefühl unterdrückt und höchstens B üro krate n erzieht, die ängstlich auf Befehle w arten und n u r zur D u rch ­ füh run g von A nordnungen brauchbar sind. S o müssen w ir auch den R ichtern und den S taatsanw älte n eine S um m e von V e rtra u e n schenken und V e ra n tw o rtu n g auf ihre S chultern bürden, d a m it sie beweisen können, ob sie den ihnen anvertrauten Aufgaben gewachsen sind und in der P ra x is ihre B ew ährung nachweisen. Zurückschauend möchte ich feststellen, daß w ir durch die Debatte der letzten Tage ganz erheblich in der K la r ­ heit über das, w as w ir zu schaffen haben, v o rw ä rts gekommen sind, und daß w ir alle an den bisherigen D ebatten eine innere Freude erlebt haben. Diese V e r­ handlungen konnte man w irklich nicht m it parlamen6

tarischen D eb atte n vergleichen. W i r hätten auch nicht durch A rtik e l erreichen können, über die besprochenen grundsätzlichen F ra g e n so klar zu werden, wie w ir es durch die hier gesprochenen lebendigen W o rte geworden sind, und ich weiß, daß ich m it den anwesenden Herren meines R e ffo rts darüber einig b in , daß es uns allen eine Freude w a r , an diesen B eratung en teilzunehmen. W e n n w i r nun das Besprochene 1 4 T a g e überdenken, werden sicher die B eratungen in gleicher Weise frucht­ bar sein. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r : Ic h möchte zu­ nächst n u r ein kleines persönliches Bedenken anmelden/ denn die P rü g e ls tra fe w ird uns ja an einer anderen S te lle in extenso beschäftigen. Ich habe Bedenken, die E rfa h ru n g e n der Kinderstube aufs K rim in e lle zu über­ tragen.. (Justizm inister K e r r l: D a s w a r e rlä u te rn d !) B e i den sehr anschaulich vorgetragenen Beispielen ist m ir gerade dieser Gedanke besonders stark gekommen. W e n n der V a te r seinen S o h n prü g elt — ich d a r f fü r mich in Anspruch nehmen, hier nicht bloß als Theore­ tiker zu sprechen — und dieser d a ra u f w ie ein T ie r rea g ie rt, nämlich m it dem Schmerzensschrei, so gibt es g a r keine inneren Hem m ungen, und da Ü b e lta t und Folge meist sehr rasch aufeinanderfolgen, ist das Gleich­ gewicht in der Seele bald wiederhergestellt. W ü rd e es aber passieren, daß ein K in d herangereift ist, die Zähne zusammenbeißt und nicht m ehr w ie ein T i e r reagiert, sondern w ie ein M a n n , dann w ürde ich diesem Kinde gegenüber die R u te nicht m ehr gebrauchen, sondern sie m it einer gewissen Bestürzung aus der H a n d legen, weil ich m it dem Reifegrade dieses K indes nicht gerechnet habe. A u f einem anderen Gebiete habe ich dieselbe E r ­

kenntnis als eine nickt unwichtige Lebenserfahrung ge­ wonnen, nämlich bei der B eh an dlu ng von P fe rd e n . W e r jem als im Leben junge R em onten zugeritten oder dabei geholfen h a t, der w eiß , daß bei der Erziehung der P fe rd e das Wichtigste die Entscheidung der F ra g e ist, w ann und w ie lange m a n die Peitsche gebrauchen kann. D a s beste und rassigste P fe rd kann in oen ersten U n te r­ richtsjahren fü r sein Leben verdorben werden und blei­ ben, wenn diese Entscheidung ungeschickt getroffen w ird . I n dieser S p h ä re ungefähr liegt auch die F ra g e der krim inellen Körperstrafe, die stet von jedem Affekt und jeder Mechanisierung gehandhabt w ird . (O b erstaatsanw alt D r . R e im e r s B e rlin j: Nach diesen A usführungen ziehe ich meine W o rtm e ld u n g zurück!) D a n n liegen W o rtm eldu ngen zu diesem Th em a nicht m ehr vor. Ic h würde es begrüßen, wenn w i r noch vor W e ih ­ nachten zu einer kürzeren T a g u n g zusammenkommen könnten. D a w i r m it unserem Th em a in diesen T a gen nicht fe rtig geworden sind, möchte ich m ir erlauben, die nächste S itzung au f den 1 8. Dezember v o rm ittag s 10 U h r festzusetzen und die folgenden T a g e bis zum 2 0 . oder 2 1 . Dezember fü r unsere Verhandlungen in Aussicht zu nehmen. B is dahin soll die F o rm u lie ru n g deffen, w as w i r unter unserem heutigen T h em a » S t r a f ­ bemessung« verstehen, gefunden werden. D a z u bitte ich die H erre n Kohlrausch, Leim er, D r . Schäfer und Rietzsch. Ic h bitte auch die H erren von P reu ß e n , die sich ihre H elfer dazu selber auswählen mögen, bis dahin möglichst eine F o rm u lie ru n g fü r das Strafbannsystem zu finden. (Schluß der S itzu ng 13 U h r 45 M in u te n .)

Strafrechtskommisfion

8, Sitzung 18. Dezember 1933 Inhalt Einteilung der strafbaren Handlungen Neichkljnstizminister Dr. Gärtner I. 6. V. 11. 15. 16. 17. IS. IV. -2. 21. 22. 23. 24. 2',. 26. 27. 2S. 2V. 30. 31. 32. 33. 34. 33. 36. 37. 3S. 3V. 40 Berichterstatter Professor Dr. Megger (dMünvhen) 1. 1J. IS. 21. 22. 23. 24. 31. 32.' 34. 35. 37. 3S. 3V Berichterstatter Oandqerichtsdirektor Dr. Lorenz (VmsivO 3. 21 Staatssekretär Dr. Kreisler 7. 14. 15. 17. 21. 23. 2V. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 3S Senatsprändeut Professor Dr. Klee (Berlin! V. 17. 22. 24. 2S. 30. 31. 33. 37. 3S. 3V Professor Dr. Dahin (Kiel) 11. 12. IS. 20. 23. 2V. 30. 31. 32. 3V

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12. 16. 26 27. 33. 35. 36. OS

Vandgerichtsdirektor Reimer (Nürnberg)............... 1 1. Ministerialdirektor Schäfer. . . 16. 20. 26. 2S. 30. Ministenalrat Dr. Schäfer .......... IS. IV. 27. 2V. Professor Dr. Graf Gleispach (Berlin, *24. 31. 35. Professor D r..Kohlrausch (Berlin) 25. 31. 34. 35. SS. Vaudgerichtsdirektor G r a u .............................................. Professor Dr. Nagler (B resla u )..................................

3,7 36 3V 3V 40 25 34

(Aussprache abgebrochen)

B eginn der Sitzung 1U Uhr 13 M inuten. Reichsjustizminister D r. G ü rtn er: M eine sehr ver­ ehrten H erren, id> habe zunächst einige M itteilungen geschäftlicher A rt zu machen. H err D r. ( tn if von der Goltz hat ein Schreiben hierher gerichtet, w orin er zum Ausdruck bringt, es sei ihm aus beruflichen G ründen nicht möglich, an einer Session von längerer D auer ununterbrochen teilzunehmen/ es sei ihm auch sehrschwer, ein R eferat zu übernehmen, und er bitte des halb, von seinem Am t als M itglied der Kommission entbunden zu werden. Diesem Wunsche ist entsprochen worden m it der M aßgabe, daß vorbehalten bleibt, H errn S ta a ts r a t G ra f von der Goltz zu besonderen M aterien im Besonderen Teil einzuladen, wozu er sich auch bereiterklärt hat. ^Ich habe die besondere Ehre und die Freude, in unserer M itte heute H errn Professor D r. G ra f Gleispach willkommen zu heißen. Ich d arf annehmen, daß er sehr vielen Anwesenden persönlich bekannt ist. M ein eigener Lebensweg h at sich m it dem seinen schon seit vielen Jah re n gekreuzt. Ich weiß auch, daß Herr Professor G raf Gleispach die Einberufung in diese Kommission m it einer gewissen Freude und Befriedi gung aufgenommen hat. W ir selber dürfen uns von seiner Anwesenheit und M itw irkung einen besonders fruchtbaren Erfolg versprechen, da er selber seit J a h ­ ren, um nicht zu sagen: seit Jahrzehnten, m it den R e­ form arbeiten des Strafgesetzbuchs aufs innigste ver­ tra u t ist, und da er aus einem Lande kommt, das eine 8.

ganze Reihe von Problem en, die w ir als neu emp­ finden, schon seit Fahrzehnten und Menschenaltern so gelöst bat, wie w ir sie lösen wollen. W ir sind also in der glücklichen Vage, bei auftauchenden Bedenken ihn zu fragen, wie es in Österreich gegangen ist. D a H err Professor .Kohlrausch heute vorm ittag ver bindert ist, zu erscheinen, möchte ich vorschlagen, die Fragen der Strafbem essung zurückzustellen und uns zu­ nächst m it dem Thema «Einteilung der strafbaren Handlungen - zu beschäftigen. W ir kommen also zu dem Them a: 12.13. E inteilung der strafbaren Handlungen. .Referat und .Korreferat der Herren Lorenz und Mezger liegen bereits vor. Berichterstatter Professor D r. Mezger (München): D as Them a «Einteilung der strafbaren Handlungenbat einen anderen Charakter als die bisher erörterten Themen. Es ist zunächst ein Thema mehr technischer A rt. D ie E igenart dieses Them as liegt aber des w ei­ teren darin, daß sich hier technische und materiell zu be­ urteilende Fragen merkw ürdig verschlingen, und das H auptproblem des Themas w ird gerade das sein, wie m an hier eine unnatürliche Verschlingung lösen kann und ivie man trotzdem den technischen Bedürfnissen ge­ recht zu iverden vermag. Ich darf deshalb gleich ohne weitere theoretische Einleitung die praktischen Fragen herausgreifen, um die es sich handelt. An erster Stelle w äre zu nennen die Frage der B e ­ handlung der 0 b e r t r e t u n g e n. Es ist eine alte (t u \ der Strafrechtswissenschaft, die Übertretungen sachlich zu charakterisieren und aus dem kriminellen Unrecht das sogenannte polizeiliche Unrecht herauszu­ nehmen. Rach meiner Auffassung muß man in dieser Frage resignieren. Es gibt kein durchgreifendes M erk­ m al für das sogenannte polizeiliche Unrecht. Ich halte es für richtiger, daß man von vornherein eingesteht, daß es sich hier um eine reine W ertungsfrage handelt, also mit eine wertende 'Abwägung, w as wichtig und was u n ­ wichtig ist, wie es v. Hippel form uliert hat: was zum bloßen B agatell-S trafrecht gehört, oder wie es Wach ausgedrückt h at: man muß ein Augenmaß für Ernstes und Lappalie haben und ein richtiges Gefühl dafür be­ sitzen, w as Verbrechen und Vergehen heißt, und das, ivas dem trefflichsten S ta a tsb ü rg e r als form aler V e r­ stoß passieren kann. W enn w ir uns über den W ertungscharakter der ganzen F rage klar sind, dann taucht das weitere P r o ­ blem auf: Sollen w ir auch diese m ehr bedeutungslosen Dinge, die sich in den einfachen Ü bertretungen zeigen, in das Strafgesetzbuch aufnehmen? D ie preußische Denkschrift verneint diese Frage. Ich möchte sie auch meinerseits durchaus verneinen. E s tut der W ürde des Strafgesetzbuchs E in trag , wenn solche Kleinigkeiten und B agatellen drinstehen. G erade wenn man ein volkstümliches Strafgesetzbuch schaffen w ill, muß n u r ivirklich Bedeutsames d arin enthalten sein. S o geht mein Vorschlag auf S eite 2 und 3 meiner Leitsätze dahin, die Ü bertretungen grundsätzlich zu streichen, w o­ bei ich aber durchaus der Auffassung bin, daß einzelne dieser Übertretungen sich vielleicht nicht als Bagatellen herausstellen und besser im Strafgesetzbuch mit Dergehenscharakter aufzunehmen sind, ohne daß dam it die Notwendigkeit verbunden w äre, die S trafd roh un g zu ändern. Ich habe auf die §§ 390, 391 und 392 hin1

gewiesen. Es handelt sich dabei um unbefugten W affen­ gebrauch, um E in g riffe in hoheitsrechtliche Dinge u. ähnl. Auch die Unterlassung einer Hilfeleistung (§ 401) w ird bei der heutigen S taatsauffassung, die solche Hilfeleistungen als etwas W ichtigeres behandelt als die frühere Auffassung, nicht bagatellisiert werden dürfen, so daß sich eine A ufnahm e dieser Bestimm ung in s Strafgesetzbuch w ohl empfiehlt. Ic h w ürde es mich fü r erwägenswert halten, die Bestimm ungen über die S onn tagsfe ier und über den Heimatschutz (§§ 306, 107) in das Strafgesetzbuch aufzunehmen. I m übrigen sollten die Übertretungen einem besonderen Gesetz v o r­ behalten werden, wenn es gelingt, die Übertretungen zusammenzufassen, dann einem Reichspolizeigeseh, sonst einem reichsgesetzlichen Ubertretungsgesetz. D a m it ist also ausgesprochen, daß n u r solche Taten Übertretungen sind, die ausdrücklich als Übertretungen bezeichnet sind. I m Strafgesetzbuch stünden dann nur noch S tra fta te n , die mindestens V e r g e h e n sind. D ie Frage ist nun, ob m an hier wieder trennen soll, tmd wenn ja, nach welchen Gesichtspunkten. Es wäre durchaus nichts Besonderes, wenn alle S tra fta te n , die nicht Übertretungen sind, einheitlich bezeichnet und be­ handelt w ürden, also nach unserer bisherigen T e rm in o ­ logie als Vergehen. Eine Reihe von ausländischen Rechten — H olland, Norwegen, Schweden und auch das neue Strafgesetzbuch von It a lie n — haben in der T a t diesen Weg eingeschlagen und die S tra fta te n nicht w eiter differenziert. Ic h bin der A u ffa ffu n g , daß dos unserem Rechtsempfinden nicht entspricht. Auch die Preußische Denkschrift spricht davon, daß sich das n a tü r­ liche Rechtsempfinden dagegen sträubt, alle Verstöße gegen die Daseinsbedingungen von V o lk und S ta a t als gleichwertig zu betrachten. Ic h meine, es wäre Aufgabe eines Strafgesetzbuchs, weiten Kreisen zum Bew ußtsein zu bringen, daß es sich bei den einzelnen S tra fta te n nicht im S in n e einer fo rm a l gedachten N orm entheorie einfach um Normenverstöße handelt, sondern daß hier sehr wesentliche Wertungsunterschiede bestehen so daß also auch äußerlich ein nach meiner A u ffa ffu n g kleiner K re is von S tra fta te n hervortreten muß, die besonders schweren C harakter tragen. Ich halte zunächst an den Bezeichnungen Vergehen und Verbrechen fest. W ie man die beiden G ruppen be­ zeichnen w ill, ist aber n u r eine sprachliche Frage. D ie Hauptsache ist, ob und wie w ir eine solche G ruppierung vornehmen können und müssen. Ic h bin der M einung, daß m an aus dem Kreise der Vergehen einen engeren K re is von S tra fta te n herausnehmen muß, die einen besonders schweren C harakter tragen, wie ich überhaupt glaube, daß es eine richtige Lin ie fü r die Gestaltung des Strafgesetzbuchs ist, daß m an deutliche W e rtu n te r­ schiede macht, m it a ller Schärfe und Energie gegen die schweren Taten einschreitet und sich nicht zu sehr bei kleineren D inge n a u fh ä lt und auch nicht kleinere D in g e durch die Bezeichnung zu gleichwertigen D ingen m it den großen S tra fta te n macht. D ie schwierige Frage ist also die: W ie grenzen w ir, wenn einm al solche V e r b r e c h e n herausgehoben werden sollen, diese Verbrechen besonders ab? Der bisherige Rechtszustand in Deutschland, insbesondere das geltende Reichsstrafgesetzbuch, weist a u f die fra n ­ zösische Trichotom ie zurück, die einfach nach der M a x i­ m alstrafe abgrenzt und als Verbrechen die T a ten be­ zeichnet, die m it den schwersten M a x im a ls tra fe n be­

droht sind. M a n muß in der heutigen Z e it besonders vorsichtig m it der Behauptung umgehen, es entspreche etwas dem deutschen Rechtsempfinden, oder es entspreche etwas Fremdes nicht dem deutschen Rechtsempfinden. Und dock glaubte ich es an dieser S telle verantw orten zu können und verantw orten zu müssen, daß ich diesen Unterschied hier herangezogen habe. Ic h glaube, es bandelt sich hier um eine grundsätzliche Verschiedenheit des deutschen Rechtsempfindens von dem schematisieren­ den romanischen und im engeren S inne französischen Rechtsempfinden. D em deutschen Rechtsempfinden ent­ spricht es, die ganze lebensvolle W irklichkeit eines S tra ffa lle s ins Auge zu fasten und den F a ll nicht nach bohlen und re in form alen Schemen zu werten. D ie französische Rechtsentwicklung hat dagegen im m er gern nach solchen scharfen schematischen Abgrenzungen ge griffen. D a m it hatte sie sicherlich einen technischen V o rte il auf ih re r Seite. D a s ist ja auch der G ru n d , aus dem heraus die deutsche Rechtsentwicklung im m er wieder bei der feineren Abw ägung steckengeblieben ist und au f ausländische V o rb ild e r zurückgegriffen hat. S o ist es im Grunde auch bei der sogenannten Trichotom ie des geltenden Rechts. S ie hat in ihrem durchsichtigen französischen Schem atismus ^im poniert und ist von uns übernommen worden, tu t aber — wenigstens ist das meine Anschauung — der Lage des Einzelfalles in einer Weise G ew alt an, die unserem Rechtsempfinden durchaus widerspricht. S ie beschränkt sich näm licb — und d a m it berühren w ir den eigent­ lichen K ern des ganzen P ro b le m s — nicht a u f rein technische Unterscheidungen, sondern sie läß t von dieser Seite der reinen Technik her auch W ertungsfragen nach dem Charakter dieser re in schematischen E in ­ teilung entscheiden. H ie r scheint m ir der logische Fehler der ganzen überkommenen E in te ilu n g zu liegen. Diese stellt a u f die M a x i m a l strafe ab. Es ist aber gar nicht rich tig , daß m it der M a xim a lstra fe das einzelne D e lik t w irklich rich tig charakterisiert würde. W enn in einem Delikttatbestand S tra ffä lle liegen, die eine sehr bohe S tra fe , also eine Ausdehnung des S tra fra h m e n s nach oben, notw endig machen, beweist das noch ga r nicht, daß nun auch andere Fälle derselben Kategorie, die an der Untergrenze liegen, als im Vergleich zu anderen S tra fta te n besonders schwere Taten zu kennzeichnen sind. D e r logische Fehler dieser nach der M a x im a l­ strafe abgestuften D re ite ilu n g liegt also d a rin , daß sie nicht etwa die S tra fd ro h u n g als Ganzes faß t, w as vielleicht ein richtiger Gesichtspunkt fü r die Kennzeich­ nung einer G ruppe von S tra fta te n w äre, sondern daß sie nach der M a rim a ls tra fe g re ift, die bei den einzelnen D elikten ganz verschiedene Bedeutung hat. B e i einem D e likt, bei dem die Fälle eng beieinander liegen, kann die M a rim a ls tra fe charakteristisch sein/ bei anderen Delikten braucht sie es durchaus nicht zu sein. S o glaube ich in der T a t, daß man nicht an dieser D re ite ilu n g des französischen Rechts festhalten sollte, sondern daß w i r hier dem deutschen Rechtsempfinden Rechnung tragen und zu einer vertieften W ertu ng der einzelnen F ä lle kommen müssen. D e r Referenten­ e n tw u rf hat ja schon das P rin z ip durchbrochen, indem er bei der B estrafung des Gewohnheitsverbrechers auf den einzelnen F a ll abstellt. Auch sonst h a t sich die D re i teilung des französischen Rechts leergelaufen. A u f p ro ­ zessualem Gebiet können w ir in keiner Weise mehr davon sprechen, daß nach der Abstufung Ü bertretung,

Vergehen und Verbrechen eine E in te ilu n g der gerecht lieben Zuständigkeiten stattfinde. D a s P rin z ip ist also überall bereits durchbrochen, und der ganze Schema­ tism us ba t na türlich n u r W e rt, wenn er ohne A u s ­ nahmen durchgeführt ist. Dieser S tand pun kt führte zu der weiteren Frage, w o rin w ir die maßgebende Kennzeichnung finden können. D ie folgerichtigste E in te ilu n g würde - wie in dem A usnahm efall des Referenteneutwurfes - - nach der i m E i n z e l f a l l v e r w i r k t en S t r a f e geschehen. Dieser Weg hat aber doch gewisse Bedenken, jeb möchte daher grundsätzlich z it n ä cf) st den Weg geben — und d a m it berühren sich meine A usführungen aufs engste m it dem, was der H e rr M itberichterstatter am Schluß seiner D arlegungen sagt — , daß w ir die V e r b r e c h e n , also die schwersten Delikte, als solche i in G e s e tz a n s d r ü c k l i ch b e z e i ch n e n. D ann kann man sich nach meiner Ansicht bei einem ganz kleinen K reis von schwersten S tra fta te n über legen, ob w irklich auch die m it allen M ilde run gen um gebenen Einzelfälle dieser Deliktskategorie so schwer zu bewerten sind, daß sie ein fü r allem al als Verbrechen bezeichnet werden müssen, wie w eit auch im Einzelsall die S tra fe herabgehen mag. Es w ürde m ir aber des weiteren widerstreben, Fälle, die int E i n z e l fa ll außerordentlich schwer liegen, nicht als Verbrechen zu bezeichnen. Deshalb mein weiterer Vorschlag: im U rte il d i e Fälle als Verbrechen zu bezeichnen, die im Einzelfall m it schwerster S tra fe - - ick) denke an Todes strafe oder Zuchthausstrafe — belegt worden sind. Ick) habe daher fü r £ 1 1 folgende F o rm u lie ru n g borge schlagen: Verbrechen sind Handlungen, die im (besetz ans drücklich als Verbrechen bezeichnet sind, oder die im E inzelfall m it dem Tode oder m it Zuchthaus bestraft werden. A lle übrigen im Strafgesetz­ buch genannten strafbaren Handlungen sind D er gehen. D ie früheren Äußerungen zur Sache, insbesondere die eingehende Äußerung des V o re n tw u rfs , weisen namentlich da ra u f hin, daß dann große S ch w ie rig ­ keiten bezüglich der Nebengesetze entstünden. Ic h glaube, daß m it einer U bergangsvorschrift, wie ich sie auf Seite ."> angedeutet habe, die Frage durchaus befrie digend geregelt werden könnte. Ic h habe m ir auch einen genaueren E n tw u r f dieser Übergangsbestimmung n o tie rt/ es mag aus ihm angedeutet sein, daß man m it einer teiliveisen vorläufigen B elaffu ng des bisherigen Rechtszustandes in dieser Beziehung w ohl auskommen kann. I m übrigen d a rf ich auf meine schriftlichen Thesen Seite 4 und f> verweisen. A us ihnen ergibt sich, daß nun keineswegs in allen Fällen die M a rim a ls tra f drohungen bedeutungslos sein sollen. B e i den V e r jährungsvorschriften erscheint z. B . eine Abstufung nach der M a xim a ls tra fd ro h u n g durchaus angezeigt. Es kann sich ja, wo V e rjä h ru n g in Frage steht, im m e r um einen der schweren Fälle handeln. B e i diesen Delikten muß also die lange V e rjä h ru n g s fris t offen gelassen werden. Ic h w ill auf die Einzelpunkte, die technischer A r t sind, nicht näher eingehen. Ic h habe in meinen Thesen alles auf den neuen Vorschlag umzustellen versucht, ohne m ateriell etwas an der bisher vorgeschlagenen Einzelregelung zu ändern. N u r einen P u n k t möchte ich noch behandeln, der uns bei der S trafzum effung

noch näher beschäftigen w ird . Es handelt sich mit den § 271) des geltenden Strafgesetzbuches, der der Sache nach in £ 74 Z iffe r 2 auch in den E n tw u rf übernommen werden soll. D o r t ist nämlich der Trichotom ie des französischen Rechts materielle Bedeutung insofern bei gelegt, als die Ersaygeldstrafe n u r bei "Vergehen^ zn lässig ist, die m it einer eine bestimmte (Grenze nicht über schreitenden Freiheitsstrafe bestraft werden. Ic h muß offen gestehen, daß ick) diese Einschränkung nie ver standen habe. W a ru m soll m ateriell, wenn feststeht, daß die S tra fe von drei M onaten im E inzelfall nicht er­ reicht ist und daß der Strafzweck durch eine (Geldstrafe erreicht werden kann, die Ersatzgeldstrafe nicht möglich sein, fa lls das D e lik t ein "Verbrechen« ist, d. h. fa lls in dem Deliktstatbestand auch Fälle stecken, die zuchthaus­ w ü rd ig sind? H ie r ist ans dem re in schematischen E in teilungsgrnnd ein m aterieller Beurteilungsm aßstab ab geleitet worden. D e r E inzelfall, den der Richter zu beurteilen hat, ist ga r kein schwerer F a ll, und nu r aus dem form alen (Grunde, w eil das (besetz in demselben Deliktstatbestand auch schwere Fälle m it hoher S tra fe vorsieht, soll bei einem solchen Verbrechen eine (Geld­ strafe nicht zulässig sein. W enn diese Bestimmung durch die vorgeschlagene Regelung h in fä llig w ird , dann sehe ich da rin nicht einen Nachteil, sondern einen V o r teil der vorgeschlagenen Regelung, w eil ich der A u f­ fassung bin, daß in £ 27 b und in die entsprecl-ende V o rs c h rift des E n tw u rfs ein W ertu ngsg rund herein­ gezogen w ird , der eigentlich gar kein W ertungsgrund ist, sondern n u r aus einem form alen Scheniatismns hergeleitet w ird . Berichterstatter Landgerichtsdirektvr D r. Lorenz (Leipzig): Nach den ausführlichen Darlegungen des H e rrn Professors Mezger e rü b rig t sich manches, was ich in meinem R efe rat vorgesehen hatte. W ir haben, w ie bereits erw ähnt wurde, die D re ite ilu n g der straf­ baren Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Ü ber­ tretungen im Anschluß an die Trichotom ie des Code p e nal. Aber auch schon dem älteren deutschen Recht ist diese E in te ilu n g der einzelnen S tra fta te n nach ih re r Schwere, acmeffen an der fü r sie gedrohten S tra fe , nicht frem d. I n der C a ro lin a z. werden peinliche Fälle und Frevel unterschieden, und Earpzow hatte be­ re its eine D r e i t e i l u n g . D a s geltende M ilitä r s tr a f­ gesetzbuch z. B . kennt dagegen n u r Verbrechen und V e r­ gehen. D a s neue italienische Strafgesetzbuch von 1930 unterscheidet n u r Verbrechen und Übertretungen je nach der verschiedenen A r t der fü r sie durch dieses Gesetz­ buch festgesetzten S tra fe und te ilt dann in t A r tik e l.17 die S tra fe n ein in V e r b r e ch e n s strafen: Tod, Dauerzuchthaus, G efängnis und Geldstrafen, und in t l b e r t r e t u n g s strafen : H a ft und Geldbuße. F ü r die bisherige Beibehaltung der D re ite ilu n g der strafbaren Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen w aren im m er n u r Jweckmäßigkeits erwägungen maßgebend. D ie D re ite ilu n g ist jetzt ledig­ lich ein redaktionelles H ilfs m itte l, um die F o rm u lie ­ ru n g der Gesetze klarer und einfacher gestalten zu kön­ nen. S ie dient d a m it der Systematik, erleichtert die R edaktion des Strafgesetzbuchs, der S trafprozeß­ ordnung usw. M i t dem inneren Wesen der strafbaren Handlungen läß t sie sich — wenigstens au f natürlichem Wege — kaum begründen. S ie beruht au f der V e r­ schiedenheit der Rechtsfolgen, die das Positive Recht an

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die Feststellung der strafbaren H and lung knüpft. Schon auS diesen Zweckmäßigkeitserwägunqen erscheint die B eibehaltung einer E in te ilu n g der strafbaren Wand­ lungen angebracht. Ic h verweise z. B . im Strafgesetzbuch auf die zahl­ reichen Bestimm ungen, in denen diese E inte ilu n g maß­ gebend ist: §§ 4 und 6 (V e rfo lg u n g in t A usland be gangener S tra fta te n ), .§§ 27 ff. (Gelostrafenbeftimmun gen), § 37 (sogenanntes N achtragsverfahren bei v o r­ angegangener B estrafung im A u s la n d ), § 40 (E in ­ ziehung), § § 4 3 ff. (Versuch), § 4 9 (B eihilfe ), § 4 9 a (A ufforde run g zu einem Verbrechen), dann die V e r­ jährungsbestimmungen, die Gesamtstrafenbestimmun­ gen, dann im besonderen T e il § 126 (sogenannter Land zwang), § 139 (Nichtanzeige), § 151 (Münzverbrechen, im Gegensatz zu der Ü bertretung nach § 360 Z iffe r 4), w eiter B edrbhung, N ö tig u n g und § 257 (Begün­ stigung). I m Iugendgerichtsgesetz ist die D re ite ilu n g bei § 9 rnaßaebend,- in der S trafprozeßordnung zu­ nächst nach § 1 in V erb in dun g m it dem Gerichts Verfassungsgesetz fü r die ganze sachliche Zuständigkeit, w eiter f ü r die Haftbefehlsbestimmungen, fü r die not wendige V e rte id ig u n g , dann in § 153 (Durchbrechung des Le g a litä tsp rin zip s bei Vergehen und llb e rtre tu n gen), in § 212 (mündliche Anklage), § 233 (Bestimmung über die E ntbin dun g des Angeklagten vom Erscheinen), § 266 Abs. I I (V erhandlung einer weiteren T a t ist ausgeschlossen, wenn sie ein Verbrechen ist), ferner fü r das S trafbefehlsverfahren, das V erfa hre n bei der p o li­ zeilichen S tra fv e rfü g u n g und noch f ü r verschiedene an­ dere Fälle. Ebenso spielt die E in te ilu n g eine R olle bei den D ienststrafverfahren gegen Beam te und in den d a r­ au f bezüglichen Bestimm ungen der Geschäftsordnungen der einzelnen Behörden. Auch das deutsche Ausliefe­ rungsgesetz vom 23. Dezember 1929 und zahlreiche A u s ­ lieferungsverträge machen in weitgehendem Umfange von der E in te ilu n g der strafbaren Handlungen Ge­ brauch. Noch manches andere B eispiel ließe sich an­ führen. Eine solche E in te ilu n g erscheint aber auch notwendig aus G ründen, die bereits erw ähnt w urden, w eil sich eben das natürliche Rechtsempfinden dagegen sträubt, alle Verstöße gegen die Daseinsbedingungen von V olk und S ta a t als gleichwertig zu betrachten, wie das auch in der preußischen Denkschrift ausgeführt ist. D ie jetzt bestehende D re ite ilu n g ist bereits bei B e ra ­ tung des zur Z e it noch geltenden Strafaesetzbuches be­ kämpft w orden und seitdem ständig, litte zwar in der Hauptsache deswegen, w eil sie rein schematisch sich ledig­ lich nach der S tra fd ro h u n g richte, und zw ar nach dem Höchstmaß des Angedrohten. Es w ir d zugegeben, daß es vielleicht mehr befriedigen könne, einen anderen M a ß ­ stab der E in te ilu n g zugrunde zu legen. E in solcher müßte sich aber konsequent restlos durchführen lassen, um den Zweck, etwas Besseres zu schaffen, erreichen zu können. B is h e r ist ein solcher nicht gefunden worden, und er w ird sich in der V ollkom m enheit, in der er ge­ sucht w ird , auch nicht finden lassen. W as zunächst die Übertretungen anlangt, also die strafbaren Tatbestände neben dem, w as bisher V e r­ brechen und Vergehen w a r, so sollen diese auf jeden F a ll getrennt von Verbrechen und Vergehen behandelt werden. Ic h schließe mich vollkommen dem an, was H e rr Professor Mezger ausgeführt hat. Es ergeben sich also zwei Möglichkeiten. Entw eder werden sie, wie die

letzten E n tw ü rfe es bereits vorsehen, in einem zweiten Buch des Strafgesetzbuches m it eigenem allgemeinen unb besonderen T e il fü r sich behandelt oder sie werden überhaupt aus dem Strafgesetzbuch herausgenommen, und das wäre vielleicht das Erstrebenswerteste. Aus schlaggebend fü r die eine oder andere Lösung müßte meines Erachtens m it sein, was im H inblick auf die B e ­ strebung, eine große Anzahl der bisherigen Übertre ttlngstatbestände zu Vergehenstatbeständen zu erheben, an Übertretungen überhaupt noch übrigbleiben würde. S o llte sich die U m w an dlung in Vergehenstatbestände in dem U m fang vollziehen, wie die Denkschrift des H e rrn preußischen Iu stizm inisters das vorsieht, dann würde allerdings der B e g riff «Ü bertretung" m itsa m t dem Reste der Ü bertretung gebliebenen Tatbestände aus dem Strafgesetzbuch auszuscheiden sein. S ie w ären in P o li­ zeiverordnungen einzuarbeiten. E in Reichspolizeigesetz oder dergleichen, wie es vorgeschlagen worden ist, das unter Umständen noch andere Übertretungstatbestände m it übernähme, w äre aus praktischen E rw ägungen her­ aus vielleicht nicht empfehlenswert. V iele solcher polizei­ lichen Gebote und Verbote sind aus V orschriften, zu deren Schutze sie dienen, nicht herauszulösen und allein auch vielleicht nicht zu verstehen. Manche unter ihnen unterliegen vielleicht einer veränderlichen B eurte ilu n g und d a m it häufigen Änderungen. Ic h denke z. B . an die K raftfahrzeugverkehrsordnung vom M a i 1932, die in den letzten Jah ren v ie rm a l neu gefaßt werden mußte. D a aber Übertretungen in dem künftigen Strafgesetz­ buch, wenn überhaupt, dann nu r örtlich getrennt von Verbrechen und Vergehen werden behandelt werden, auch in bezug auf ihre allgemeinen Bestimm ungen, so kann die weitere Entschließung hinsichtlich ih re r aus­ gesetzt werden, bis zu übersehen ist, w as an llb e rtre tungstatbeständen überhaupt noch ü b rig b le ib t. D a s eine muß kommen: eine Trenn ung von Übertretungen auf der einen S eite und Verbrechen und Vergehen a u f der anderen Seite. B e i der Suche nach einem anderen Maßstab der E in ­ teilung der strafbaren Handlungen ist nun z. B . daran gedacht worden, die W ichtigkeit der verletzten S t r a f ­ norm , des verletzten Rechtsgutes zum Maßstab einer E inord nun g der einzelnen S traftatbestände in schwerere und leichtere zu machen. Auch das ist meines Erachtens nicht durchführbar, w e il aus dem nach diesem Gesichts­ punkt dann wichtigeren T e il der Tatbestände begrifflich eine ganze A nzahl weniger wichtige oder sogar ganz un­ wichtige nicht loszulösen sind, und umgekehrt entspre­ chend so beim weniger wichtigen. Ic h denke z. B . an die E in te ilu n g der preußischen Denkschrift (S eite 13 bis 15). D a sind die strafbaren Handlungen beim besonderm T e il in zwei H auptgruppen eingeteilt. D ie erste behandelt den Schutz der Volksgemeinschaft, die zweite H auptgruppe den Schutz der Volksgenossen. Beide sind sich gegenübergesetzt. W ie die Denkschrift selbst sagt, soll es eine E in te ilu n g nach dem W e rt des zu schützenden Gutes sein. D e r V o rra n g der V olks­ gemeinschaft v o r dem einzelnen ist maßgebend gewesen fü r die E in te ilu n g . A ber in dieser ersten H auptgruppe finden sich als einzelne Tatbestände u. a. grober U nfug, Zw eikam pf, T ie rquä lere i, bei den S ittlichkeitsdelikten z. B . Ehebruch, die verhältnism äß ig leichte D elikte sind, andererseits in der zweiten H auptgruppe »Schutz der Volksgenossen« fast die ganzen Tötungsdelikte einschließ­ lich. M o rd , ebenso widerrechtliche A neignung, Untreue,

B e tru g , Urkundenfälschung m it ihren schwersten E r ­ scheinungsformen. Diese E in te ilu n g dürfte also auch nicht das erreichen, was man an sich erstrebt. Überdies würde sich die verschiedenartige B ew ertung der ein­ zelnen Tatbestände doch auch, wieder letzten Endes in der S tra fd ro h u n g auswirken. Richtigerweise müßte auch die In te n s itä t des A n g riffs m it beachtet werden, wenn man zu einer E in te ilu n g kommen w ollte, die als ideal zu bezeichnen wäre. D on folgender E rw ägu ng ist w o h l auszugehen: D ie jetzt geltenden S tra fd ro h u n g e n sind das Ergebnis einer bestimmten W ertu ng des einzelnen Straftatbestandes nach größerer oder geringerer Schwere. D a s w ird auch bei den S trafdroh ung en des jetzt zu schaffenden S t r a f ­ gesetzbuches der F a ll sein, wenn auch zum T e il andere Gesichtspunkte fü r die B ew ertung maßgebend sein w e r­ den, z. B . wegen des W andels der Anschauung hinsicht­ lich des W ertes des verletzten Rechtsgutes oder auch, w e il jetzt im M itte lp u n k t der Schutz des Volkes und seiner B lu ts - und Schicksalsgemeinschaft steht/ dann ist man jetzt ;. B . auch von dem Grundsatz abgegangen: 'Giicht die T a t, sondern der T ä te r w ird bestraft." W enn dann die strafbaren Handlungen nach den fü r sie geltenden S trafdroh ung en eingeteilt bleiben, dann sind sie eben eingeteilt nach der Schwere der Rechtsver­ letzung und der Schuhbedürftigkeit des verletzten Rechtsgutes im Hinblick auf die j e t z t geltenden Anschau­ ungen. M öge die S tra fa n d ro h u n g auch ledigleich die -äußere Ausdrucksform der m ateriellen B ew ertung der Schwere der Rechtsverletzung« sein, wie es in der preu­ ssischen Denkschrift heißt, so ist sie doch entschieden auch die eindruckvollste und die Ausdrucksform, die den: Zweck der E in te ilu n g , der System atik zu dienen, am ehesten gerecht w ird ? Dieser scheinbare Schem atismus w ürde ganz schwinden, wenn den diese E in te ilu n g zum Ausdruck bringenden Gesetzesparagraphen ein Satz, ein Vorspruch einleitete etwa des In h a lts : »D ie strafbaren H andlungen werden je nach der S tra fe , m it der sie be­ droht sind, in Verbrechen und Vergehen eingeteilt. F ü r die Festsetzung der einzelnen S tra fd ro h u n g e n ist maß­ gebend gewesen, welchen W e rt die durch die S tr a f ta t verletzten und von der Rechtsordnung zu schützenden Be lange im neuen Reich haben." D e r oben angeführte Zweck der Einteilungen — man denke z. B . materiellrechtlich an § 49 a des Strafgesetz­ buchs, prvzeßrechtlich an die Regelung der sachlichen Zuständigkeit — würde nicht oder n u r teilweise erreicht, wenn etwa die zu erwartende oder von der S ta a ts ­ anw altschaft zu beantragende S tra fe als Maßstab fü r die E in te ilu n g verwendet werden würde oder ga r die S tra fe des U rte ils , was an sich das sachgemäßeste wäre. Ich schlage daher in erster. L in ie v o r, die E in te ilu n g der strafbaren Handlungen in Verbrechen und Vergehen bei­ zubehalten, maßgeblich fü r die E in te ilu n g die S t r a f ­ drohung sein zu lassen und auch sprachlich die Ausdrücke Verbrechen und Vergehen w eiter zu verwenden, die in weitesten Kreisen ric h tig verstanden und bewertet w er­ den. D ie in der preußischen Denkschrift vorgeschlagenen Bezeichnungen »Frevel« und »schwerer Frevel« haben vielleicht eine historische Berechtigung, sind aber fü r die A llgem einheit fremde Ausdrucksweisen. W enn mein Vorschlag Annahme findet, könnten die anderen P a r a ­ graphen des Strafgesetzbuchs und auch die anderen Ge­ setze in dieser Hinsicht unverändert bleiben. M e in V o r ­ schlag deckt sich im übrigen m it dem H 11 des E n tw u rfs 8.

eines Allgemeinen Strafgesetzbuchs 1933. Dem Geiste der jetzigen Strafgesetzgebung entsprechen auch S a h 2 und 3 des Abs. I I I dieses P ara grap hen entw u rfs. W enn der Vorschlag des H e rrn Professors Mezger 111(4)1 A nklang finden sollte, dann möchte ich fü r die am Schluffe meiner Leitsätze angegebene R egelungsart ein­ treten. Ich denke m ir das dann so: nach Ausscheidung der Ü bertretungen aus dem Strafgesetzbuch bleibt die E in te ilu n g in Verbrechen und Vergehen. D ie V erte ilu ng der einzelnen Tatbestände in die beiden Klassen erfo lg t aber nicht allgemein nach der S tra fd ro h u n g , sondern einzeln von F a ll zu F a ll derart, daß im Besonderen T e il die Überschriften der P ara grap hen , wie sie der E n tw u rf 1933 enthält, beibehalten werden — das ivürde überdies meines Erachtens sicherlich dazu bei­ tragen, das Strafgesetzbuch dem V erständnis des'Volkes näherzubringen — m it der E rgänzung: »Verbrechen des M o rd e s ", »Verbrechen der A btre ibung «, »Vergehen des D iebsta hls-, »Vergehen der Unterschlagung« usw., je nachdem ivie der einzelne Tatbestand von der Gesetz­ gebung eingegliedert w ird . Diese Regelung erfüllte auch den m it der E in te ilu n g an sich beabsichtigten Zweck, könnte keinesfalls als schematisch bezeichnet werden und gäbe in weitestem Umfange die Möglichkeit, jeden einzelnen Tatbestand nach seinem inneren W erte zu qualifizieren/ es müßte dann n u r jeder einzelne T a t ­ bestand der Reihe nach eingeteilt werden. Diese Rege­ lung hätte n u r zur Folge, daß dann fü r alle Tatbestände der strafrechtlichen Nebengesetze eine Sonderregelung geschaffen werden müßte bzw. daß Übergangsbestim­ mungen n ö tig w ürden bis tu einer anderweiten Regelung! Dieser Vorschlag erscheint m ir konsequenter als der des H e rrn Professors Mezger, der bei der E inteilun g der strafbaren Handlungen zwei verschiedene Maßstäbe anlegt, von denen der letztere fü r den Zweck, dem die E in te ilu n g dienen soll, wenig geeignet ist, w e il hier nach einem E rgebnis eingeteilt w ird , das erst am Ende des V erfahrens in Erscheinung t r i t t . Dieser Vorschlag hat w ohl auch den Nachteil, daß — abgesehen von ausdrück­ lich als Verbrechen bezeichneten Tatbeständen — im übrigen ein Tatbestand, der nach dem U rte il der ersten Instanz als Vergehen zu beurteilen w äre, unter U m ­ ständen nach dem U rte il der oberen Instanz als V e r­ brechen be urte ilt werden müßte, und umgekehrt. D e r § 11 hätte dann zu lauten: ( l) D ie strafbaren H andlungen sind Verbrechen oder Vergehen, je nachdem sie im Gesetz als V e r­ brechen oder Vergehen bezeichnet sind. L^der in Anlehnung an den Vorschlag des H errn P r o ­ fessors Mezger: (1) Verbrechen sind H andlungen, die im Gesetz ausdrücklich als solche bezeichnet sind. A lle an­ deren im Strafgesetzbuch genannten strafbaren Handlungen einschließlich a lle r fahrlässig began­ genen sind Vergehen. Abs. 2 hätte dann zu lauten: (2) Liegen bei einem Vergehen, fü r das in be­ sonders schweren Fällen Zuchthausstrafe ange­ d roht ist, die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles vo r, so g ilt die T a t als V e r­ brechen. Dasselbe g ilt fü r Vergehen, bei denen die S trafschärfung gegen Gewohnheitsverbrecher e in tritt.

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B Diese Regelung hätte zur Folge, daß, wo im S tr a f gesehbuch * von Ü bertretungen die Rede ist, das zu streichen w äre, eventuell auch der ganze P a ra g ra p h , so der § 6 des jetzigen Strafgesetzbuches, und daß die Aus drücke »Verbrechen oder Vergehen« und »Verbrechen und Vergehen« durch die W orte: »strafbare H and­ lungen« ersetzt werden könnten. Reichsjustizminister D r . G ü rtn er: D er H err Bericht­ erstatter h at schon d ara u f hingewiesen, daß die N atu r und der Charakter der Fragen, über die w ir jetzt sprechen, anders ist als bei einer Reihe von Themen, die w ir in der ersten Session behandelt baben. W äh ­ rend w ir uns dam als darüber unterhalten haben, ob w ir von dein W illen des T ä te rs oder dem E rfolg der l a t , überhaupt von S tr a f ta t schlechthin reden wollen, und uns so gleichsam m it der Ü rientierungsfrage be­ schäftigt haben, wo w ir in dem neuen Gebäude den .Haupteingang machen wollen, scheint es sich m ir jetzt m ehr um eine andere F rage zu handeln, etw a, ob w ir in dem Gebäude Eisen- oder H olzträger, U* oder ^-Schienen gebrauchen wollen. Ganz zutreffend ist dieser Vergleich nicht, er soll n u r den Unterschied zum Ausdruck bringen. W ir werden die F ragen , um die es sich jetzt bandelt, in drei G ruppen zerlegen können: 1. S o ll überhaupt eine Klassifizierung der strafbaren H andlungen eintreten? D e r Einw and, daß das nicht gehe, w ird nicht gehört. D a s möchte ich gleich fest­ stellen, weil m an diesen E inw and sehr einfach durch den H inw eis widerlegen kann, daß das ja die Strafgesetze anderer Länder schon gemacht haben. W ir wollen also die Frage, ob es technisch geht, nicht erörtern/ technisch ist alles zu machen. — D ie zweite Frage w äre: 2. I n wie viele Klaffen soll m an die strafbaren H and­ lungen einteilen? H ier tr itt sofort die Ubertretungsftrage auf. Ich glaube, es hat sich schon eine A rt tacitus consensus d ahin gebildet, daß die Ü bertretun­ gen nicht ihren P latz m itten im Strafgesetzbuch haben sollen. D ie weitere F rage, ob das in einem besonderen Buch oder in einem A nhang geschehen soll, ist un­ wesentlich. I n diesem Zusam m enhange ist auch heute wieder eine F rage gestreift w orden, die an den B egriff des N e b e n s t r a f r e c h t s anknüpft. Ich habe eine Z eit­ lang das peinliche Gefühl gehabt, als ob das B ew ußt­ sein, daß es überhaupt ein Nebenstrafrecht gibt, bei unse­ ren Erörterungen ein wenig verdunkelt worden wäre, und es w a r erlösend, als neulich H err S taatssekretär D r . Freister in einer Sitzung der Akademie die Existenz des Nebenstrafrechts nicht bloß erkannt und beobachtet, sondern auch als sehr wichtig bezeichnet und d ara u f hin­ gewiesen hat, daß d arin allerhand Problem e enthalten sind. D ie Vorstellung, daß w ir ein U bertretungsstrafgesetzbuch machen könnten, daß etwa alle Ü bertretungen enthält, halte ich fü r unmöglich. M an braucht sich nur d ara n zu erinnern, daß es eine Unzahl von Reichs aesetzen bis herab zur Bekämpfung des Colorado­ käfers gibt, die Strafbestim m ungen enthalten. D a s alles in e i n e m Gesetzbuch zu sammeln, halte ich fürvöllig ausgeschlossen/ das würde auch ein ganz unüber­ sichtliches Werk werden. W enn w ir also d ara n festhalten, daß die Über­ tretungen als kriminelles Unrecht hier nicht betrachtet werden sollen und daher nicht untersucht zu werden

braucht, w as von den Ü bertretungen in das Strafgesetz­ buch hineingenommen werden könnte, dann w ürde fick die heutige Diskussion über die Frage: in wie viele und in welche Klassen soll eingeteilt werden, auf das krim i­ nelle S trafrecht beschränken, also auf das Gebiet, das w ir m it den Begriffen »Vergehen und Verbrechen« um ­ fassen. I n V erbindung m it der zweiten Frage könnte nebenbei gleich d i e s p r a c h l i c h e S e i t e der Sacke behandelt werden. W ir haben heute die Ausdrücke «Verbrechen« und »Vergehen«. Nach meinem Persön­ lichen Empfinden ist das W o rt »Verbrechen« ein durch aus volkstümliches, auch in der Umgangssprache oft gebrauchtes W ort. Von dem W orte »Vergehen« gilt das nicht in gleichem M aße. W enn nicht gerade zu­ fällig Ju risten sprechen, h ö rt m an kaum W orte wie: Vergehen, er hat sich vergangen, oder g ar: er hat ein Vergehen begangen/ bezeichnend ist ja, daß es daß W o rt »Vergehet:« nicht gibt, wohl aber das W o rt »V er­ brecher«. D a s W o rt »Vergehen« h at nicht das blutvolle Leben wie das W o rt »Verbrechen«. V on den anderen Ausdrücken, die als Ersatz genannt worden sind: M ein ­ tat, N eidingstat, Frevel, M issetat, Ü beltat, behaupte ick, daß sie heute überhaupt nicht m ehr im Sprachgebrauch zu finden sind. D a s W o rt »mein« im S in n e von u n ­ rein, unsauber, unrecht, wie w ir es n u r noch im W orte »Meineid« haben, w ird heute sicher noch nicht einm al von 5 o/o der Gebildeten als deutsches W o rt m it dem alten S in n empfunden, und die N eidingstat ist dem heutigen Sprachgebrauch völlig fremd. Diese Fragen des Sprachgebrauchs werden w ir bei der E rö rteru ng der zweiten Frage m it in den K reis der Bespreckung zu ziehen h ab e n / D ie dritte Frage halte ich fü r die wichtigste: Nach welchem M aßstabe soll klassifizietrt toerden? D a sind drei Vorschläge lau t geworden. D er erste ist die Bezeichnung im Gesetz selbst. D a s kann in verschiedener Weise geschehen. Z . B . in der Form , daß der Gesetzgeber in der Überschrift oder am R and oder int Text des Gesetzes vom »Verbrechen des Betruges« usw. spricht. D er Gesetzgeber kann das aber auch durch die S trafd ro h u n g machen, die die besondere Verabscheuungswürdigkeit einer T a t zum Ausdruck bringt. D ie zweite Form des M aßstabes ist die S trafe . D a gibt es drei U ntergruppen: die angedrohte S tra fe , die zu erw artende S tra fe und die im U rteil verhängte S tra fe . D ie angedrohte S tra fe — das ist geltendes Recht — ist der prim itivste, allerdings auch der sickerste M aßstab, indem jedem S ta a tsb ü rg e r, der wissen will, ob Totschlag ein Verbrechen ist, die klare A n tw ort durch d as Gesetz gegeben w ird. D ie zu erwartende S tra fe — dieser Gedanke ist nicht neu, er ist auch im geltenden Recht vorhanden — und endlich die v er­ hängte S tra fe , wobei der Charakter der strafbaren H andlung sich erst im Augenblick der U rteilsfällung offenbart. D e r d ritte M aßstab, der generell auch in deut R eferat des H errn Professors Mezger angedeutet worden ist, ist die Schädlichkeit des A ngriffs oder die W ichtig­ keit des geschützten Rechtsgutes. D a s sind die drei möglichen Form en eines Bew ertungsm aßstabes. M eines Erachtens bestehen Schwierigkeiten ttur bei den Grenzfällen. D a möchte ich fü r die Diskussion fol­ gendes zur Untersuchung anheimgeben: w ann soll ein Vergehen zum Verbrechen werden, w an n soll ein V er

brechen zum Vergehen tra b e n ? D a s sind praktisch die einzigen Fälle, die einer Betrachtung und Entscheidung bedürfen. W i r haben im geltenden Recht und werden ohne Z w e ifel auch im Zukunftsrecht eine ganze Reihe von Vergehen haben, die unter gewissen D oraussetzungen als Verbrechen nicht bloß gefühlt und empfun­ den werden, sondertt auch bestraft werden müssen. D ie Frage ist n u r, wie man das technisch und praktisch lösen kann. B e im D iebstahl z. B . ist die Entscheidung: D ie b ­ stahl ist ein Vergehen, Einbruch ein Verbrechen, im gel­ tenden Recht dadurch getroffen, daß der Einbruchs diebstahl als ein besonderer Verbrechenstatbestand ge­ faß t worden ist. D a s kann man sich auch int künftigen Recht vorstellen. M a n kann aber auch den Weg gehen, den die preußische Denkschrift einschlägt, daß man im Gesetz bestimmt: D iebstahl ist in besonders schweren Fällen m it höherer S tra fe zu belegen, und diese schweren F älle liegen dann und dann Vor, — und die preußische Denkschrift b rin g t dann in ausgezeichneter Weise, ohne es kasuistisch zu form en, die G ru n d ­ gedanken des § 24 3: wenn der D iebstahl m it besonderer In te n s itä t begangen w ird — unter Anwendung Von G ew alt, m it Gebrauch von W affen, Bandendiebstahl — oder unter Bruch eines besonderen V ertraue nsverh ält niffes oder unter H erbeiführung einer besonderen Ge­ fa h r, dann w ird der D iebstahl höher bestraft. I n diesem Zusammenhang möchte ich da rauf hin weisen, daß in der Neufassung des Betruges in Abs. 3 des § 263 dieser Weg gegangen worden ist. D a beißt es: D e r B e tru g ist ein Vergehen, und d a letzte Absatz lautet: I n besonders schweren Fällen t r i t t an die s te lle der Gefängnisstrafe Zuchthaus. N u n kom m t ein bei­ spielgebender S a h : E in besonders schwerer F a ll liegt dann Vor, w e n n ___ . . . D a s ist, wie ich glaube, das Rezept, das etwa auch der Diebstahlsregelung der preußischen Denkschrift zugrunde liegt. W ir könnten ebensogut sagen: I n besonders schweren Fällen t r i t t Zuchthaus ein. W i r wollen aber au f diese Beispiel' gebung nicht verzichten/ sonst w ird das Strafgesetzbuch zu einem saft- und kraftlosen Luftgebilde. Umgekehrt g ib t es zweifellos Verbrechen, fü r die es einzelne der oben angeführten Tatbestände g ibt, die w ir nicht als Verbrechen bestraft wissen wollen. I m § 213 z. B . steht: L in d m ildernde Umstände vorhandett, so t r i t t Gefängnisstrafe ein. Es heißt aber auch: Is t der Totschläger gereizt oder sind andere m ildernde U m ­ stände V orhanden,............ Ic h halte das fü r die gleiche Regelung, als wenn man von unten nach oben geht. Lösungsmöglichkeiten g ib t es also zw er Entweder sagt der Gesetzgeber: I n besonders schwerett Fällen t r i t t statt Gefängnis Zuchthaus ein (und v e rfä h rt bei leich­ teren Fällen umgekehrt), oder er schafft besondere T a t ­ bestände. Ob w ir kün ftig einm al den einen oder anderen W eg gehen werden oder beide Wege kom Mn in e n müssen, das brauchen w ir heute nicht zu ent scheiden. Wahrscheinlich werden w ir zu einer K o m ­ b in a tio n kommen. Aber das ist n u r eine Em pfindung von m ir. Staatssekretär D r . Freister: Anknüpfend an das B eispiel des H e rrn Reichsjustizministers möchte auch ich betonen, daß w ir es hier nicht mehr m it einer O rie n ­ tierungsfrage, sondern m it einer technischen Frage zu tu n h a b e n /U n d da frage ich mich: I s t es überhaupt erforderlich, eine solche O u a lifiz ie ru n g vorzunehmen? D a s B eispiel Dänem arks und Jap ans zeigt doch, daß

m an sehr w ohl ohne Q u a lifika tio n auskommen kann. D iejenigen, die nun doch eine Q u a lifizie ru n g wollen, tverden genötigt sein, darzuleaen, w a ru m sie sie wollen. D a ß die Unterscheidung fü r Sie Zwecke, fü r die sie b is ­ her benutzt w urde, nicht erforderlich ist, scheint m ir allerdings klar zu sein. Dabei.stütze ich mich nicht d a r­ au f, daß tv ir diese Unterscheidung in Deutschland eigent lich nie gehabt haben. D ie Unterscheidungen, die w ir v o r der Übernahme der französischen D re ite ilu n g hatten, w aren ganz anderer N a tu r. Aber dem messe ich keine besondere Bedeutung zu. D ie D re ite ilu n g haben w ir bisher n u r n ö tig gehabt zur Regelung des Versuches, zur Regelung der V e rjä h ru n g und in dem v o rh in genannten S o n d e rfa ll des § 27 b. Ic h bin der Ansicht, daß m an die Unterscheidung nicht wegen so weniger Einzelfälle vornehmen soll. N u n die Frage des Versuchs und der V e rjä h ru n g ! Ic h bitt durchaus der M e in u n g , daß w ir den Versuch überwunden haben. D a n n ist aber zum Zwecke der Versuchsregelung eine Unterscheidung durchaus nicht mehr nö tig . Hinsichtlich der V e rjä h ru n g sehe ich nicht ein, w a ru m m an demjenigen, der sich vergangen hat, die absolute Sicherheit d a fü r geben muß, nach einer Reihe von Jah ren seine mehr ober weniger wichtige Einzelpersönlichkeit innerhalb Deutschlands geschützt zu sehen. W o h l ist es rich tig , daß man nicht noch nach 50 oder 60 Jah ren im alten wühlen soll. M a n w ird also eine Grenze aufstellen müssen. Diese Grenze kann man aber auch ohne Unterscheidung aufstellen. M a n kann todeswürdige Verbrechen nach 20 Jah ren verjähren lassen/ man kann aber auch erklären, daß, wenn fü n f oder acht Jah re nach einer S tr a f ta t verstrichen sind, eine V e rfo lg u n g n u r dann stattfindet, wenn au f Anweisung einer höheren S telle, z. B . des Generalstaatsanw alts, die Anklage erhoben tv ird . D a n im m t man dem Rechtsbrecher die absolute Sicherheit, an einem beftim m ten Tage fre i in H am burg einlaufen zu können. Es ist ganz gleichgültig, daß der Betreffende noch Angst hat, ob er zurückkommen d a rf oder nicht. W enn man diese A r t der Regelung t r if f t , dann hat man einm al eine ganz klare zeitliche Begrenzung fü r die weitere V e r­ folg barke it des Vergehens oder Verbrechens und hat die E in te ilu n g in Vergehen und Verbrechen nicht nötig, hat aber zugleich den V o rte il, daß man dann durch die da­ fü r meines Erachtens allein geeignete S telle, den S ta a ts ­ a n w a lt, feststellen kann, ob m an die Angelegenheit w ei­ ter verfolgen w ill. Nach einer gewissen, noch weiterliegenden Reihe von Jah ren w ird dann die V e rjä h ru n g endgültig eintreten. W enn w ir eine solche Regelung, die ich jetzt n u r ganz ro b umrissen habe, f ü r die V e r­ jä h ru n g vorsehen, dann ergibt sich daraus, daß auch fü r die Regelunb der V e rjä h ru n g die E in te ilu n g der S tra fta te n nach irgendwelchen Gesichtspunkten nicht er­ forderlich erscheint. M a n könnte m ir höchstens einwenden, daß die E in ­ teilun g fü r die Zwecke des Nebenstrafrechts doch unter Umständen von Bedeutung tväre. Ic h kann m ir aber n u r denken, daß das bei Übertretungen nö tig wäre, nicht aber bei Vergehen und Verbrechen. Denn die gröbsten Verstöße gegen die A rbeits- und Friedens­ ordnung des deutschen Volkes muß jeder aus dem Allgemeinen Strafgesetzbuch entnehmen können/ sie kön tten nicht in einem Nebengesetz festgelegt werden. Ich bin also der M e in u n g , daß w ir im Gesetz eine W e rt­ skala fü r die D elikte nicht brauchen. J a , ich halte diese

S kala sogar fü r schlecht,' denn jeder, der sich gegen irgendeine S tra fn o rm vergeht, verstößt d a m it gegen das einzige Rechtsgut, das überhaupt geschützt w ird , nämlich die A rb e its - und Friedensordnung des Volkes, n u r daß sich dieser Verstoß in verschiedenen A n g riffs -

aber im m e r derselbe Verstoß, und deshalb ist es gefähr­ lich, eine W ertskala gesetzlich aufzustellen. D ie Schwere des Verstoßes des T ä te rs gegen die Friedens- und A rbe itsordn ung des Volkes muß a ller­ dings vom S ta a t einm al festgestellt werden, aber auch n u r einm al. D a s geschieht dann, wenn der Richter sein rechtskräftiges U rte il fä llt. D a n n w ird diese Schwere festgestellt, und zw ar nach der R ichtung, nach der w ir sie nach unserer Grundanschauung allein fest­ stellen können, nämlich nicht nach einer S kala der Be­ w ertung der Rechtsgüter. (Z u ru f: D enkschrift!) Selbst wenn etwas anderes d a rin steht, dann hat das nichts d a m it zu tun. W ir sind nicht a u f das einge­ schworen, w as irgendw o an einer S telle in einem W erk steht, das im m e rhin in 1 4 Tagen entstehen mußte, w ovon der H e rr M in is te r und ich vielleicht 4 Tage an­ wesend w aren. W i r legen uns nicht fest. W i r sind sogar stolz d a ra u f, so objektiv sein zu können, das eigene W erk auch einm al zu zerstören. D a s ist kein Gesichts­ punkt, der meine A usführungen schlagen kann. W enn der R ichter die B ew ertung namens des S taates v o r­ n im m t, so n im m t er diese B ew ertung nach der Ge­ fährlichkeit des W ille n s des M annes vo r, der da vor ihm steht und sich v o r ihm zu verantw orten hat, wie dieser W ille in die W e lt der Erscheinungen getreten ist. D a s ist der einzige Maßstab, der fü r uns be­ deutungsvoll sein kann, und dies w ird im konkreten F a ll bei der U rte ils fin d u n g angelegt. A lle übrigen Maßstäbe, die es bisher gegeben h a t und die man teils gesetzlich niederlegt, teils literarisch empfohlen hat, sind Maßstäbe, die fü r uns unanw endbar sind. Wenn es sich auch h ier um etwas Technisches handelt, so dürfen w ir auch im Technischen nicht gegen unsere Grundsätze verstoßen. D a scheint es m ir allerdings zunächst einm al wieder­ sinnig zu sein, nach der R e ch t s f v l g e zu entscheiden. D a s ist die Vorw egnähm e dessen, w as ich kurz erst be­ gründen w ill,' und ich kann nicht das, w as ich erst begründen w ill, schon vorwegnehmen, um auf G rund des vorweagenommenen Ergebnisses dann letzten Endes das gewollte E rgebnis zu begründen. Auch alle A b ­ arten dieser A r t der E in te ilu n g leiden an demselben Fehler, sowohl daß ich nun nach der Rechtsfolge inso­ fern unterscheide, als ich die a n g e d r o h t e S tra fe maßgebend sein lasse, wie daß ich die z u e r w a r ­ t e n d e S tra fe maßgebend sein lasse, wobei ich m it Ih n e n , H e rr Reichsminister, durchaus einig bin, daß das letztere überhaupt kein M aßstab ist. D enn dabei ist die Feststellung zunächst unsicher, und ich kann erst nachträglich rückwirkend feststellen, in welche Klasse nun diese T a t gehört. Ebenso ist es m it der e r ­ k a n n t e n S tra fe . W e r die erkannte S tra fe als Unterscheidungsmerkmal negiert, braucht kein weiteres W o r t m ehr zu sagen/ denn wenn ich erst später soll unterscheiden können, dann brauche ich die U n te r­ scheidung nicht mehr. S ie ist auch untauglich/ denn

ig

die E in te ilu n g nach dem E rfo lg der T a t ist fü r uns aus grundsätzlichen Erw ägungen u n tra g b a r, wie ich ja nach den Debatten der ersten T a g u n g nicht mehr zu erklären brauche. D ie Unterscheidung nach V e r l e tz u n g s - und G e f ä h r d u n g s d e l i k t e n ist ebenfalls, da w ir grundsätzlich schon um der G efähr­ dung w illen die Reaktion des S taates eintreten lassen, fü r uns nicht tauglich. S ie scheint m ir aber auch an sich, abgesehen davon, fü r denjenigen untauglich zu sein, der eine W ertskala aufstellen w ill, da eine solche da­ durch nicht erreicht w ird . D ie Unterscheidung nach der P e r s ö n l i c h k e i t des T ä te rs, und zw ar nach seiner Gefährlichkeit fü r das Volksganze, könnte man treffen, indem m an Gewohnheitsverbrecher und Ge­ legenheitsverbrecher unterscheidet. F ü r den Strafzweck w ird d a m it aber nichts gewonnen/ denn es ist richtig, daß man nicht einsehen kann, daß das gewohnheits­ mäßige Veilchenpflücken so etwas Furchtbares sein soll und daß derjenige, der einm al aus Eifersucht seine B r a u t ersticht, n u r Gelegenheitstäter sein soll. Es ergibt sich daraus, daß dieses Unterscheidungsmerkmal fü r das Strafgesetzbuch nicht bedeutungsvoll und des­ halb nicht tauglich sein kann. Dasselbe g ilt von dem letzten Unterscheidungsmerkmal, das m an bisher v o r­ geschlagen hat, nämlich nach dem G r a d e d e s V e r s c h u l d e n s , nach den fahrlässigen, grob fa h r­ lässigen, vorsätzlichen und bösw illigen T a ten. D a s ist auch etwas, w as nicht tauglich ist fü r die Zwecke, fü r die gerade die B e fü rw o rte r einer Unterscheidung in Verbrechen und Vergehen diese Unterscheidung wünschen. Ic h glaube also, es ist erstens einm al festzustellen: W ir brauchen die Unterscheidung nicht/ zweitens: W ir haben auch kein taugliches Unterscheidungsmerkmal. W enn w ir aber etwas U nnötiges n u r m it untauglichen M itte ln versuchen wollen, dann lassen w i r lieber das U nnötige und lassen auch die F in g e r von den untaug­ lichen M itte ln . N u n könnte ich m it dem ersten Absatz schließen, wenn ich nicht meine A usführungen selbst teilweise zerstören müßte, und zw ar aus dem G runde, der außerhalb dessen liegt, was bisher angeführt werden konnte, um die N otw endigkeit der Unterscheidung zu beweisen. Es ist nämlich möglich, daß w i r nach einer anderen Debatte in anderem Zusammenhang vielleicht morgen zu einem anderen Zweck diese Unterscheidung doch nö tig haben. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, daß w ir diese U n te r­ scheidung n ö tig haben, um die S tra fra h m e n aufzu­ bauen und festzulegen. D a s w ird im wesentlichen von dem Ergebnis der m orgigen Debatte abhängen. Diesen V orbehalt muß ich allerdings machen, daß es durch­ aus möglich ist, daß zu diesem Zweck eine Unterschei­ dung doch erforderlich ist. D a s erg ib t sich schon — ich w ill bezüglich dessen, was ich morgen ausführen möchte, jetzt nicht in Einzelheiten hineinsteigen, aber ick kann es andeuten — aus folgendem: W enn ich die Festlegung des S tra fra h m e n s aus der einzelnen S t r a f ­ norm herausnehmen w ill und wenn ich zu dem E r ­ gebnis gelange, daß ich die B estim m ung des S t r a f ­ rahmens nicht so vornehmen kann, daß der S ta a ts ­ a n w a lt Gesetzgeber w ird , wie m ir neulich in der Debatte eingeworfen w urde, wenn ich also diesem E inw and Rechnung tragen w ill, dann werde ich a lle r­ dings Unterscheidungen n ö tig haben, und zw ar fürganz andere Zwecke, nämlich fü r die Zwecke der Fest­

legung der Zuständigkeit der verschiedenen Gerichte m it den verschiedenen (Ltrafbannen fü r den R egelfall. D abei sehe ich M odifizierungsm öglichkeiten v o r, die dann dem A n w a lt des S taates im E inzelfall vorbehalten bleiben können. D a s ist kurz gesagt das, was der Kern meines morgigen Vorschlages sein sott. D abei ist es n a türlich möglich, daß man eine Unterscheidung z w i­ schen Verbrechen oder Vergehen n ö tig hat. D ie U n te r­ scheidung, die die Denkschrift des H e rrn preußischen Iustizm inisters gemacht hat, kann man deshalb hier nicht heranziehen, w eil diese Unterscheidung g a r nicht solchen Zwecken dienen w ill. S ie w ill lediglich klarmachen, in welcher Weise der Besondere T e il des S tra fre ch ts aufgebaut ist, und zw ar lediglich in der Beziehung, daß dem Leser klar w ir d : Zuerst hat der Gesetzgeber an die unmittelbarste Gefährdung des Dolksganzen ge­ dacht, und dann ist er zu einer im m er mehr m itte l­ baren G efährdung des Volksganzen übergegangen. D a s ist nämlich die Linie , die durch diese E in te ilu n g zum Ausdruck gelangt. E tw as anderes w ill diese E in ­ teilung nicht. M i t dieser E in te ilu n g braucht m an sicb überhaupt nicht abzugeben. M a n kann es auch sogar nicht in dem Zusammenhang, in dem w ir jetzt sprechen. Komme ich zu dem Ergebnis etwa auf G ru n d der m orgigen D ebatte, daß eine E in te ilu n g doch e rford er­ lich ist, dann bin ich genötigt, zu dem zweiten P u n k t, den S ie , H e rr Reicksminister, zur Debatte gestellt haben, S te llu n g zu nehmen. Ic h lasse dabei die llb e rtretungsfrage weg. D enn w ir sind uns darüber k la r: die Ü bertretung gehört nicht in das Allgemeine S t r a f ­ gesetzbuch. D a n n habe ick lediglich die Sprachfrage zu behandeln/ dann handelt es sick eigentlick n u r d a rum , f i i r das W o r t Vergehen ein mehr im Volke lebendiges W o r t zu finden, m it dem der einfache M a n n beim H ören bereits ein B ild verbindet, wie das a lle r­ dings beim W o rt Verbrechen der F a ll ist. Es ist ganz klar, die »N eidingstat« ist etwas ganz anderes/ sie kommt nickt in Frage. V on allen anderen W o rte n , die ich kenne, würde n u r ein W o r t doch noch lebendig sein, das ist das W o rt Frevel. Ic h bin m ir aber darüber klar, daß w ir dann nicht auf die geschicktliche Entw ick­ lung des W ortes Frevel zurückgreifen dürfen/ denn dann dü rfte dieses W o r t in diesem Zusammenhang nicht so ohne weiteres verwendet werden. A ber ick w ill nicht behaupten, daß das W o rt Frevel nun viel plastischer sei als das W o r t Vergehen. D a s W o rt »Vergeher« g ib t es allerdings nicht/ das W o rt "F re v ­ ler-' aber g ib t es. A ber das ist etwas w eit hergeholtes, w orüber fick der M a n n aus dem Volke sicher nicht klar w ird . D ie m it dem Tode bedrohten Verbrechen würde ich unter dem Namen »todcswürdige V e r­ brechen'- besonders hervorheben, ohne d a m it eine be­ sondere Klasse zu bilden. A ber es ist gut, wenn sie hervorgehoben werden, besonders dann, wenn etwa die Ansicht siegen sollte, daß die Gefängnisstrafe keine ent ehrende S tra fe sein soll. W enn das, was ich bedauern müßte, eintreten würde, dann würde man die todesw ürdigen Verbrecken ganz besonders hervorheben müssen. D ritte n s , die Maßstäbe! D a rü b e r, H e rr Reichsm inister, kann ich nicht viel sagen, w eil ich die M a ß ­ stäbe im anderen Zusammenhang besprochen habe und feststellen mußte, daß sie entweder nicht geeignet sind, ihren Zweck zu erfüllen, oder daß sie innerlich w id e r­ sinnig oder n u r äußerlich sind oder daß sie unserer 8

Grundeinstellung zuwiderlaufen. D eshalb glaube ich, daß ein w irklich befriedigender Maßstab fü r die E in ­ teilung nicht gefunden werden kann. Wenn meine Vorschläge morgen Ih r e B illig u n g , H e rr Reichs­ m inister, finden sollten und ich deshalb dann selbst eine Z w e ite ilu n g vorsehen muß, dann bin ich m ir heute schon kla r darüber, daß ein w irklich befriedigender Unterscheidungsgesichtspunkt nicht w ird gefunden werden können. Ic h kann aber dann in dem Zusammenhang u n ­ möglich d a ra u f kommen, die Rechtsfolgen, also die an­ gedrohten, die zu erwartenden oder tatsächlich verhäng­ ten S tra fe n , als unterscheidende Gesichtspunkte anzuer­ kennen. D a s ist nämlich gerade in dem Zusammenhang ganz unmöglich, w e il ich ja dann M itte l, und Zweck umkehren würde, was na türlich nicht möglich ist. Reichsjustizminister D r . G ürtver: D ie Auffassung des H e rrn V orredners würde also, kurz zusammeugefaßt, dahingehen: eine Unterscheidung der krim inell strafbaren Handlungen ist an sich g a r nicht notwendig. Es könnte aber sein, daß man aus einem anderen (vesicktspunkte zu einer gewissen Unterscheidung kommen muß, nämlich — wenn ich es so ausdrücken da rf — wegen der Adresse, an die die Anklage gerichtet werden muß. Zw eitens: einen M aßstab, der allgemeine G ü ltig ­ keit beanspruchen kann, g ib t es nicht. Ich glaube, daß das keine neue oder widersprechende Behauptung ist, sondern eine Erkenntnis, die sich aus der Betrachtung der Maßstäbe überhaupt ergibt. W i r haben schon v o r­ hin auf die inneren Grenzen hingewiesen, bei denen die eigentliche S chw ierigkeit liegt. W a s die sprachfrage angeht, so wurde das W o rt ''Verbrechen« akzeptiert, das W o rt .»Vergehen« durch das W o r t »Frevel« ersetzt. Eine kleine Einschaltung: ich habe versucht, über das W o r t und den I n h a lt des B egriffes »Frevel« m ir einige Vorstellungen zu machen. I m Sprachgebrauck g ib t es das W o rt »Frevel« allerdings in ganz anderer Bedeutung. A n das W o rt »Frevel« knüpft sich irgend­ eine sakrale V orstellung. M a n spricht z. B . vom Frevel in einem Gotteshaus. Es g ib t merkwürdigerweise im Süden Deutschlands bei einem D e lik t das W o rt »Frevel«, näm lich beim Forstfrevel. M a n spricht vom Forst- und W aldfrevel. Ic k bin nicht klar, w oraus diese Bezeichnung entstanden sein kann. H ängt es m it einer besonderen V orstellung vom W erte des W aldes zusammen? H a t sick vielleicht einer der Herren ein­ m al darüber Gedanken gemacht? Sonst ist das W o rt -Frevel« im Sprachgebrauch nickt vorhanden, außer in diesen beiden Atmosphären. D a ß H e rr S ta a ts ­ sekretär F reister zum Maßstab als besonderes Thema zu sprechen keinen A nlaß hatte, ergab sick, glaube ich, aus seinen ersten A usführungen. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ick bin auch der M e in u n g , daß die Übertretungen aus dem Strafgesetzbuch auszuscheiden sind. I m übrigen komme auch ich zu dem Ergebnis, das in erster Lin ie von H e rrn S taatssekretär F reister vertreten worden ist. Ic k glaube, aus materiellen Gründen werden w ir eine Unterscheidung zwischen Verbrechen und Vergehen nicht nö tig haben. Eine solche Unterscheidung ist sogar mv erwünscht. H e rr Staatssekretär Freister ist auf ver­ schiedene P ara grap hen des Strafgesetzbuches eingegan­ gen und hat meines Erachtens überall dargetan, daß es eine reine Äußerlichkeit ist, zwischen Verbrechen und Vergehen im geltenden Recht zu unterscheiden — eine Äußerlichkeit, die w ir überwinden müssen.

Hinsichtlich der V e rjä h ru n g trete ich der Ansicht voll ständig bei, daß es nicht in erster Lin ie a u f die Eigen­ schaft der H andlung als Verbrechen und V ergehen/die von der Schwere der S tra fd ro h u n g abhängt, anfommen kann, sondern daß soundso viele andere U m ­ stände mitsprechen, die das S tra fb o d ü rfn is hervor­ rufen und abschwächen können. W i r können hier nicht schematisch verallgemeinern. Nehmen w i r folgenden F a ll an: ein A rz t hätte v o r längeren J ah ren einen Kunstfehler begangen/ dann würde die infolge dieses .Kunstfehlers herbeigeführte fahrlässige T ö tu n g in ') J a h re n ve rjä h rt sein (K 67 Abs. 4 S tG B .) . Nun w irken sich aber, wie es im menschlichen O rganism us vorkom m t, die Folgen dieses Kunstfehlers erst später aus. A ber ein Kausalzusammenhang zwischen diesem .Kunstfehler und dem tödlichen Ausgang ist noch nach zuweisen. H ie r wäre es vollkommen verkehrt, nach schematischen F o rm eln zu sagen: die fahrlässige T ö tung ist v e rjä h rt, w eil sie eben innerhalb 5 Jah ren verjä hrt. Es kann z. B . auch vorkommen — ich habe da einen F a ll aus meiner P ra x is als S ta a ts a n w a lt im Auge — , daß plötzlich ein Kesiel in einer F a b rik platzt. D adurch entsteht nun ein großes U nheil, einige A rbeiter gehen zu Tode. N u n w ird festgestellt, daß v o r mehreren Ja h re n der verantw ortliche In g e n ie u r einen groben Fehler in der K onstruktion dieses Kessels begangen hat, der sich zufällig erst so spät au sw irkt. Auch hier ist es v ö llig falsch, einfach nach Ia h re s z iffe rn zu sagen: die T a t kann nicht m ehr v e rfo lg t werden — oder: sie kann v e rfo lg t werden. § 2 7 b S tG B , ist w ohl im Laufe der D ebatte und im R efe rat des H e rrn Professors Mezger erw ä hnt worden. Es ist nicht einzusehen, w a ru m nicht auch gewisse leichte Verbrechen, die eben typisch in leichter F o rm begangen werden, unter diesen P ara grap hen fallen sollen. Ich möchte n u r daran erinnern: in der früheren P ra x is w a r es eine K ru x , Jugendliche n u r dann m it Verw eis bestrafen zu können, wenn sie Übertretungen oder Ver­ gehen begangen hatten. Z . D . Jugendliche sind über einen Z a u n gestiegen und haben Karnickel entwendet. S ie haben das in ihrer- jugendlichen U nreife getan. N u n konnte man sie nicht m it V erw eis bestrafen, weil im Gesetz stand: ein Verbrechen kann nicht m it V erw eis bestraft werden. D a mußte dann die T-Liste helfen, sie bedingte S trafaufschub. I m Ergebnis kam es auch d a ra u f hinaus: der Junge bekam keine S tra fe . Aber welche Umwege, welche Umstände! I n der P ra x is wurde es daher als eine Lücke empstlnden, daß das Gesetz den V erw eis auf das sogenannte Vergehen und die Ü bertretung beschränkt hatte. Ganz ähnlich liegt die Sache jetzt m it dem § 27 b. W e ite r möchte ich auch kurz auf 4l>a hinweisen, der von der A uffo rderung zu einem Verbrechen spricht. Ich kann m ir sehr w ohl A ufforderungen zu solchen Taten denken, die heute n u r als Vergehen erscheinen, aber einen schweren (Yesamtcharakter haben, so daß es innerlich ungerechtfertigt ist, den 4 9 a au f Verbrechen zu beschränken. D ie N ö tig u n g ist auch schon erw ähnt worden. D a handelt es sich um D ro h u n g m it Verbrechen oder Ver­ gehen. Ic h d a rf d a ra u f hinweisen, daß der Referentcne n tw u rf bei der N ö tig u n g von gefährlicher Bedrohung spricht, w e il er offenbar empfunden hat, daß hier die krim inelle R u b rik , in die die angedrohte H andlung fä llt, nicht absolut entscheidend sein kann.

Auch ist nicht einzusehen, w a ru m etwa in t § 241 S t. G . B ., dem § 279 des E n tw u rfs , die D ro h u n g m it einem Verbrechen gerade das S tra fb a re sein soll. W enn der T ä te r z. B . sagt: ich schlage dich to t — der übliche F a ll — w a ru m soll nicht auch jemand bloß wegen der D ro h u n g bestraft werden, der 31t einer armen F ra u sagt: ich nehme d ir dein letztes Hab und G u t weg. D a s w ürde heute ja n u r ein Vergehen sein. Also a u f einen allgemeineren S tandpunkt muß man kommen, und wenn w ir das tun, so w ird auch hier eine Unterscheidung zwi schcn Vergehen und Verbrechen überflüssig werden. Zusammenfassend glaube ich sagen zu dürfen, daß innere Gründe da für, strafbare Handlungen im A llg e ­ meinen T e il nach Vergehen und Verbrechen zu unter scheiden, nicht vorhanden sind. Ic h komme also auch zu dem Ergebnis, daß diese Unterscheidung, die K lassifi­ zierung, überflüssig ist, sogar unter Umständen schädlich ist, tveil gegebenenfalls Zufallsentscheidungen heranskommen. Ich möchte mich aber and) m it der anderen S eite der Sache beschäftigen, m im lid) m it der Frage, ob hier v ie l­ leicht eine Unterscheidung aus technischen B ehelfsgrün den aufrechterhalten werden muß. Id ) möchte n a tü rlid ) nicht au f die Fragen eittgehen, die tnorgen e rö rte rt w e r­ den sollen/ das bleibe vorbehalten. W o h l aber möd)te id> schon jetzt davon ausgehen, daß unsere S tra fa n d ro Hungen künftig im wesentlichen so lauten werden, daß feste, schon möglichst weite S tra fra h m e n aufrechterhal ten werden. D a n n halte ick) es fü r eine außerordentlich schwerfällige F o rm u lie ru n g , wenn bei jedetn einzelnen D e lik t stehen w ürde: w er das tu t, w ird m it soundso viel G efängnis oder Zud)thaus oder m it Geldstrafe be­ straft. Ich glatlbe, daß ein Gesetzbuch dem Volke gegen über sehr an P lastik gewinnen würde, wenn es so ge macht würde, wie es H e rr S taatssekretär F re isle r in einem anderen Zusammenhange vorgesd)lagen hat, daß man n ä m lid) sagt: w er gegen eine Person in diebischer Absicht G ew alt anwendet, ist ein Rätcher. E in Erpresser würde jemand seilt, der es aus (Gewinnsucht unterltim m t, gegen jetnanden m it D rohungen vorzugehen. A n dieser S telle wäre also fü r die S tra fd ro h u n g kein R aum . D a n n müßte m an die sämtlichen S tra fra h m e n in den Allgemeinen T e il verweisen und tnüßte tum hier int Besonderen T e il allerdings jeweils durd) eine Ü ber­ schrift oder in anderer Weise andeuten, daß es sid) mit ein schweres oder leichtes D e lik t handelt, um dem Ge­ richt die Anwendung des im Allgemeinen T e il zur V e r fügung gestellten S tra fra h m e n s zu ermöglichen. D a n n w ürde also in t Besonderen T e il stehen: »Verbrechen des .Raubes«, und im Allgemeinen T e il wäre zu sagen: ein «Verbrechen" w ird m it der und der S tra fe bedroht, in leichten Fällen leichter, in schweren Jälle it schwerer. S o erhält also die Z w e iteilung in Verbrecheit und Vergehen einen ganz anderen S in n als bisher, sie w ird n u r zum technischen Behelf, die fortgesetzten W iederholungen im Besonderen T e il zu vermeiden, die sonst erforderlich wären. W enn man. aber dabei bleibt, wie es heute der F a ll ist, daß man fü r jedes einzelne D e lik t einen beson­ deren S tra fra h m e n im Besonderen T e il aufstellt, dann kann id> die Notw endigkeit der Klassifizierung der D e likte nach Verbrechen und Vergehen nicht einsehen. Ic h komme also int wesentlichen zu demselben E rgeb­ nis^ wie H e rr S taatssekretär F re isle r, n u r daß id) die Z w e ite ilu n g als technischen Notbehelf dann fü r not lvendig halte, wenn die S tra fra h m e n n u r im Allgem ei

neu Teil erscheinen. D a s würde sich Nor allem dann empfehlen, wenn — in der Kommission ist zu dieser A n­ regung der Denkschrift noch keine Stellung genommen — dazu übergegangen w ürde, den heutigen sogenannten Besonderen m ( voranzustellen und den Allgemeinen Leil folgen lassen. 3d) möchte davon absehen, Eventualvorschläge zu macken, da ick es fü r Angezeigt halte, sich zunächst ein­ m al über die Frage, ob man überhaupt ohne eine Klassi­ fizierung der Delikte aus materiellen Gesichtspunkten auskommen kann, zu einigen. Ich möchte deshalb auch zu der sprachlichen Frage eines etwaigen Ersatzes der Ausdrücke «Verbrechen" und «Vergehen» durch andere bellte keine Stellung nehmen. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Dllrch die A u s­ führungen des H errn Senatspräsidenten D r. Klee ist also eines ganz klar geworden: wenn w ir im Beson deren T eil einen besonderen S trafra h m e n für jedes Delikt aufstellen, wie es jetzt der F all ist, dann hat natürlich die F rage einer Klassifizierung der strafbaren Handlung eine sehr geringe Bedeutung. Gesetzt mm den Fall, im Besonderen Teil w äre kein S pezialstraf­ rahm en enthalten, dann müßten nach den A usführungen des H errn Senatspräsidenten D r. Klee im Allgemeinen M irgendwelche generellen S trafra h m e n aufgestellt werden. Denken S ie d aran , daß sich dieser Allgemeine Teil dann d am it begnügen könnte, überhaupt bloß zwei S trafra h m e n aufzustellen, also etwa zu sagen: das V er­ gehen w ird m it G efängnis, das Verbrechen m it Zucht­ haus oder m it dem Tode bestraft. H err S taatssekretär F reister h at selber zw ar den Gedanken nicht so scharf präzisiert, aber doch so etw as von todeswürdigem V e r­ brechen gesagt. D a s allein würde schon innerhalb der S trafra h m e n der Verbrechen etwa eine Unterscheidung zwischen schweren oder todeswürdigen oder anderen Verbrechen bedeuten, so daß w ir m it G eneralstraf rahm en etw a in der Z ahl von zwei wahrscheinlich im Besonderen Teil nicht auskommen würden. B ei dem Vergehen w ürde jeder S trafra h m e n m it einem T ag G e­ fängnis beginnen, und m it fünf Ja h re n endigen. Db sich das praktisch regeln läßt und ob m an auf den Teil der S trafra h ln e n Gewicht legen muß, der jedenfalls von der P ra x is im m er als wichtig angesprochen worden ist — nämlich die erhöhte M indeststrafe: G efängnis nicht unter, Zuchthaus nicht unter soundso viel ist eine Frage, die von den Praktikern beleuchtet werden sollte. Summa summa mm: m an kann bei den S t r a f ­ rahm en Vereinfachungen vornehmen. Ich glaube, daß eine Vereinfachung nicht dadurch begründet w ird, daß m an n u r sagt: Vergehen: G efängnis, Verbrechen: Zuchthaus und Todesstrafe. Ich glaube, das S t r a f ­ gesetzbuch w ürde dann körperlos werden. Professor D r . Mezger (M ünchen): D a s vorliegende Thema ist ein technisches Them a. I m H intergrund stehen aber die schwerwiegenden W ertungsfragen. Ich möchte eine der W ertungsfragen kurz berühren. Ich wollte das schon in meinem R eferat tun, habe es aber zurückgestellt, weil cs logisch nicht ganz hierher gehört. E s ist aber im Laufe der D ebatte d arau f Bezug ge­ nommen worden. E s ist die Frage der B ew ertung der G efängnisstrafe. F ü r die B ew ertung der einzelnen D e litte, soweit sie nicht schon von vornherein m it dem Tode oder m it Zuchthaus bestraft werden, ist von gründ legender B edeutung, welchen W ert die A ndrohung der

Gefängnisstrafe haben soll. D a s ist nun keine eigent­ lich wissenschaftliche Frage, sondern eine mehr politische Frage, der w ir aber doch nähertreten müssen. Ich glaube, es ist unmöglich, wenn w ir nicht daneben eine andere S tr a f a r t schaffen, bm G efängnis entehrenden C harakter zuzuschreiben. Eine schwere fahrlässige T a t muß schwer bestraft werden/ es liegt aber kein genügen­ der G ru nd vor, den T ä te r zu entehren. Ich darf daran erinnern, daß früher, als m an für diese D inge ein feine­ res Empfinden hatte als in den jüngst vergangenen Jahrzehnten, der Ehrverlust eine sehr große Bedeutung hatte. Durch ihn w urden innerhalb der G efängnis­ strafe Gruppen unterschieden: auf der einen Seite die norm ale G efängnisstrafe und auf der anderen Seite die (Gefängnisstrafe m it Ehrverlust, die auch rein äußerlich als etw as anderes empstmden wurde. Ich erinnere mich au s Mittel" H eim at, daß es gerade bei den Schw er­ verbrechern sehr wichtig w ar, ob sie Ehrverlust bekamen oder nicht. D a s hatte auch eine praktische Bedeutung." m it Ehrverlust kam der T ä te r nach Lchwäbisch-Hall in die dortigen Steinbrüche und mußte in ganz anderer Weise arbeiten als sonstige Gefängnisgefangene in an deren G efängnisorten. Es würde also auch für das vorliegende Them a von W e rt sein, wenn seitens der volitischen Führung einige A nhaltspunkte gegeben w ü r­ den, wie es künftig m it der G efängnisstrafe gedacht ist. S ie bat auch eine ganz andere Bedeutung für die E in ­ teilung der strafbaren H andlungen, wenn sie grundsätz lief), w as ich für bedenklich halten würde, eine ent­ ehrende S tra fe ist, oder wenn etwa vorgesehen tvird, innerhalb der G efängnisstrafe abzuteilen, so daß die G efängnisstrafe beides sein kann: die norm ale Ge­ fängnisstrafe als eine fühlbare, aber nicht unbedingt entehrende S tra fe u n d eine schwere S tra fe , die, wie die Zuchthausstrafe, eine entehrende W irkung hat. .Reichsjustizminister D r. Gürtner: W enn ich auf diesen Appell antw orten d arf, so kann das nicht in der Form einer Entscheidung geschehen, denn w ir wollen bei den S tra fa rte n diese und auch die anderen Fragen in oxtenso behandeln. D ie Frage, die H err Professor M ezger aufgeworfen hat, scheint m ir nach einer Lösung in der Richtung zu drängen: Alles, w as Gefängnis ist, kann entehrend und nichtcntehrend sein/ nicht alles, w as jetzt G efängnis ist, kann in Zukunft entehrend sein. Ich halte das für selbstverständlich. Es tvird also eine S p a ltu n g , wie sie jetzt schon besteht, in Zukunft nottvendig sein. Welchen N am en m an w ählt, ist eine Frage zweiten R anges. Professor D r. Dahin (Kiel): D ie bisherige Debatte hat ergeben, daß die Unterscheidung zwischen V er­ brechen und Vergehen keine praktische Bedeutung hat. S ie tväre allenfalls von Bedetttung für die V erjäh ­ rung. Ich würde vielleicht noch einen .Schritt weiter gehen als H err S taatssekretär D r. Freisler. D as N ichtverjährtsein der S tr a f ta t ist Prozeßvoraussetzung, und die V erjähru ng gehört deshalb nicht in das Strafgesetzbuch hinein. Ich würde die V erjährung in ^er Prozeßordnung dahin regeln, daß Verbrechen be­ stimmter A rt bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ver­ folgt werden müssen und über diesen Zeitpunkt hinaus aber nur noch dann verfolgt tverden, wenn ein öffent­ liches Interesse an der V erfolgung besteht. M an könnte im übrigen bei der Einteilung der straf-, baren H andlungen zunächst an eine Einteilung auf

$runt> der S tra fd ro h u n g denken. H e rr Mezger bat nun aber gezeigt, daß es s in n w id rig wäre, allein das M a x im u m zugrunde zu legen- m an müßte vielmehr den ganzen S tra fra h m e n zugrunde legen, fo n m it dann aber nicht zu brauchbaren Ergebnissen und schärfen Abgren­ zungen. Zw eitens könnte man m it H e rrn Mezger daran denken, je nach der im E inzelfall verw irkten S tra fe ein­ zuteilen. A ber auch diesen Weg halte ich fü r unglücklich. Diese E in te ilu n g könnte allenfalls als eine A r t K orrek­ tiv gegen die Einzelentscheidung benutzt werden. M a n könnte so zum Ausdruck bringen, daß etwa ein /Dieb stahl oder eine Erpressung selbst dann ein Verbrechen ist, wenn ein besonders leichter F a ll vo rlie g t, oder daß z.B . die B e ih ilfe zum Unternehmen des M ordes selbst dann ein tvdeswürdiges D e lik t ist, tw n n die S tra fe im Einzelfalle gem ildert werden kann. Es besteht aber kaum ein B e d ü rfn is , den generellen C harakter der straf­ baren H andlung besonders zu unterstreichen. Auch besteht die G efahr, daß man auf Uunvegen wieder zu Maßstäben zurückkehrt, die hier bereits ab gelehnt sind. Auszuscheiden hätte deshalb die E in te i­ lung nach dem verletzten Rechtsgut. Besonders hervor zuheben w ären vielm ehr solche Verbrechen, die typischer weise, also unabhängig vom E inzelfall, eine besonders verbrecherische Gesinnung zum Ausdruck bringen, eine besonders starte (Gefährdung des V olksw ohls zur Folge haben. Es g ib t aber eine ganze Reibe von Delikten, die hier auf der Grenze liegen. Ic h denke dabei vor allem an die Vermögensdelikte. Besser w äre es, auf eine E in teilung überhaupt zu verzichten. S o llte man eine T e ilu n g vornehmen, so würde ich vorschlagen, zu unterscheiden zwischen »Verbrechenim d »Frevel«. D a s W o r t »Frevel« ist im heutigen Sprachgebrauch allerdings zweideutig. I m älteren Sprachgebrauch w a r meines Wissens F revel das ha rm ­ losere D e lik t. Dieser Sprachgebrauch lebt noch fo r t in Bezeichnungen une Jagdfrevel und W aldfrevel. Heute jedoch verbinden w ir m it dem W o rte Frevel mehr die sakrale Vorstellung, auf die der H e rr Reicksjustizmini ster hingewiesen hat. Reichsjustizminister D r . Gürtner: M a n kann die V e rjä h ru n g vom S tra fra h m e n loslösen und ins P r o ­ zeßrecht verlegen. M a n kann sagen: B is zu einem be­ stimmten Z e itp u n k t m ußt du verfolgen, und von einem bestimmten Z e itpun kt an kannst du verfolgen. D as würde nicht ausschließen, daß m an im materiellen Recht einen S chluß term in fü r die S tra fv e rfo lg u n g überhaupt setzt. D en Gedanken, daß die Z e it eine heilende K r a ft hat, ganz aus dem S tra fre ch t zu be­ seitigen, fü h rt doch zu w eit. D ie F ris t müßte freilich sehr lang sein. Oder sind S ie der M e in ung , H err Professor D a h in , daß man die V e rjä h ru n g der S t r a f ­ verfolgung aus dem S tra fre c h t überhaupt eliminieren sollteProfessor D r . Dahm (K ie l): Ic h würde überhaupt keinen E n d te rm in angeben. H in te r dem B e g riff der V e rjä h ru n g steckt eine zivilrechtliche Vorstellung und die V ertragsth eorie . Also ein liberaler Gedanke, der in das neue Strafgesetzbuch nicht mehr hineingehört. Ic h bin d a fü r, daß diese Fragen in das Prozeßrecht verwiesen werden. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ich kann also in der P rozeßordnung sagen: B is zu einem gewissen

Zeitpunkt m ußt du verfolgen, mb von einem be­ stimmten Zeitpunkt an kannst h t verfolgen. D as soll unbeschränkt sein? (Professor D r . D a h m : J a !) Iustizm inister Kerrl: B e i der A usarbeitun g unserer strafrechtlichen Denkschrift hatte mich — wie ich schon früher bemerkte — das unbestechliche G efühl geleitet, die W orte Verbrechen, Vergehen und Ü bertretung dürften nicht mehr in bisheriger Weise gebraucht werden. Ich blieb dabei, obwohl ich fast bei allen M ita rb e ite rn auf W iderspruch stieß, und obwohl ich selbst noch nicht klar über sänttliche dadurch entstehenden Folgerungen w a r. M i r genügte v o rlä u fig die Überzeugung, daß man neuen W ein nicht in alte Schläuche gießen dürfe, und daß jene B egriffe und ihre Verwendung einer von uns Nationalsozialisten überwundenen Denkrichtung ent­ sprungen sind. N icht n u r damals — sondern auch im V erlaufe unserer jetzigen Debatten — habe ich erkennen müssen, daß mich m ein Gefühl rich tig geleitet hatte. I n mancher Beziehung hätten w ir es leichter, wenn w ir hier einm al nach dem sonst w a h rh a ftig nickt zu billigenden kommunistischen P rin z ip verführen: erst niederreißen, dann aufbauen. H ie r würde es ja n u r be­ deuten, zu vergessen, daß es schon ein S tra fre ch t g ib t und zu versuchen, nack nationalsozialistischen Grundsätzen ein neues Strafgesetz aufzubauen. W ir w ären dann — vielleicht etwas schneller — aber dock zu den E rfolgen gekommen, die sich jetzt stillsckweigend als gemeinsame Auffassung gebildet haben. Es braucht kaum betont zu werden, daß w ir b?\ Schwere nach verschiedene A rten von strafbaren H a n d ­ lungen unterscheiden müssen, m ir scheint jedoch kein S in n d a rin zu liegen, daß diese Unterscheidungen nach der A r t des bisherigen Strafgesetzbuches ihre Rechtfer­ tigung n u r durch die Höbe der S tra fa n d ro h u n g erhal­ ten sollen. Es w äre dann schon besser, ihnen eine B e ­ griffsbestim m ung, die den G ra d der Schwere der H and­ lung bezeichnet, zu geben. Professor D a h m hat schon da rauf hingewiesen/ daß die bisherige Methode w ohl hauptsächlich bezweckte, eine G rundlage fü r die V erjäbrungsbestimmungen zu liefern, wobei ih m zweifelhaft w a r, ob solche Bestimmungen, roetin sie nach der heu­ tigen Denkrichtung überhaupt noch zulässig sein sollten, nicht besser in die S trafprozeßordnung hineingehörtcn. Ich halte das von P ro f. D ahm Gesagte fü r sehr be­ achtlich. D ie V e rjä h ru n g bezweckt tatsächlich, dem D er brecher zu sagen, wenn er eine bestimmte Z e it nicht ge­ faßt sei, w ürde von S tra fe und Sühne Abstand genom­ men. Ich w ill mich nicht sofort entscheiden, ob das über­ haupt noch geduldet werden kann, jedenfalls gehört eine solche B estim m ung nicht in das Strafgesetzbuch, sondern in die S trafprozeßordnung. W i r w aren darüber einig, daß die In te n s itä t des verbrecherischen W ille n s , die nicht allein durch den er­ reichten E rfo lg in die Erscheinung t r i t t , zum Maßstab fü r die Schwere der T a t gemacht werden muß, und da unser S tra fre ch t unter allen Umständen die G rundlagen der V o lksfü h ru n g sickern und den durch sie hergestellten Rechts und A rbeitsfrieden schützen soll, so liegen hier die Möglichkeiten, innerlick gerechtfertigte Unterschiede in der Schwere strafbarer Handlungen festzulegen und so von dem V erfa hre n abzuweichen, sie n u r durch die S tra fa n d ro h u n g zu kennzeichnen. W ir haben uns bei­ spielsweise schon dahin geeinigt, daß ein augenscheinlich

bösartiger und nicht besserungsfähiger Mensch, der be­ w ußt und bösw illig die G rundlagen der Volksführung gl untergraben versucht, als Volksfeind ausgeschieden werden m uß. D ie B eurteilung der S tärk e des verbreche­ rischen W illens dürfte bei solchen H andlungen nicht schwer fallen. 5 u bestrafen ist auch, w er sich gegen die im nationalsozialistisch g efüllten Volke erforderliche Disziplin vergeht, und schärfer der, dem V erantw ortung auferlegt ist und das in ilm gesetzte V ertrauen m iß­ braucht. ? u bestrafen bleibt auch, wer die Freiheit des Volksgenossen mißachtet und sie zu schädigen und zu vergewaltigen versucht. Solche Unterscheidungen enthalten Grundsätze, die dem Richter brauchbare M aßstäbe für die vom Gesetz­ geber beabsichtigte B eurteilung der Schwere und G e­ fährlichkeit des verbrecherischen W illens geben. Ich bin jedoch überzeugt, daß w ir nicht für jede dieser Unterscheidungen ein bestimmtes W o rt, wie Verbrechen, finden können, sondern daß vielmehr innerhalb jeder der geschilderten A rten von strafbaren H andlungen die schw ere des verbrecherischen W illens im konkreten Falle verschieden sein kann und w ird. Vielleicht ist es doch nicht unzweckmäßig, wenn ich wieder einm al meinem Hange folge, Schiller zu zitieren. E r sagt, und wieder int Neunten B riefe über die ästhetische Erziehung des Menschen: »D ie V ernunft hat geleistet, w as sie leisten kann, wenn sie das Gesetz findet und aufstellt/ vollstrecken muß es dev m utige W ille und das lebendige Gefühl«. W ir haben demnach als praktische V ernunft n ur das Gesetz, nach welchem die S trafb a rk e it der H andlung erkannt werden kann, zu finden und aufzustellen. D en mutigen W illen und das lebendige Gefühl hat nicht der sich im Abstrakten bewegende Gesetzgeber, sondern ihn müssen die m it den konkreten Fällen und Menschen be­ faßten S ta a tsa n w ä lte und Richter beweisen. W ir dürfen durch das Gesetz nicht in das hineinpfuschen, w as jenen überlaffen werden m uß. D adurch erst entstehen jene Fehler, die in der P ra x is des Richters zu unüber­ windlichen Unzuträglichkeiten -führen. W ir haben nach den Zwecken der S ta a ts - und Volks­ führung abstrakt festzulegen, w as ein Verbrechen bzw. eine strafbare H andlung ist. S ta a ts a n w a lt und Richter dagegen haben sich schlüssig zu werden, ob im konkreten Falle jem and Verbrecher oder T ä te r einer strafbaren H andlung ist und welche S ü h n e ihm auferlegt werden muss. Ich gebe H errn Reichsminister D r . G ü rtn er durchaus recht, wenn er feststellt: D a s W o rt Verbrechen ist nicht ein technischer Ausdruck der Strafgesetze, sondern ein Ausdruck, den das Volk selbst gefunden hat. D a s Volk ebraucht aber auch diesen Ausdruck nicht abstrakt, son ern konkret fü r vor seinen Augen sich zutragende Fälle, und daher müssen w ir meines Erachtens nicht Begriffe von konkreten Fällen schematisieren, sondern den m it diesen konkreten Fällen befaßten S ta atsa n w ä lte n und Richtern und ihrem unbestechlichen Gefühl m it der not­ wendigen F reih eit die B eurteilung der konkreten P e rsö n ­ lichkeiten und ihre V erurteilung überlassen, wozu w ir ihnen n ur durch klare Grundsätze die notwendige Hilfe leisten müssen. I n dem letzteren haben w ir also unsere Aufgabe zu finden, auf die w ir uns beschränken müssen. S tim m t meine Auffassung, so haben w ir allerdings m it den S tra fra h m e n fü r einzelne Tatbestände end­

gültig Schluß zu machen. Es blieben dann n u r noch technische Fragen über, insbesondere, ob m an G ru n d ­ sätze fü r die B eurteilung der Schwere der strafbaren Handlungen in den Allgemeinen T eil b ring t und die Tatbestandsmerkmale in den Besonderen Teil. Ich würde es trotz alledem für möglich halten, im Allge meinen T eil auch gewisse S trafra h m e n vorschreiben zu tonnen, n ur w ürde ich es bei den einzelnen Tatbeständen auf jeden Fall unterlassen. Ich glaube sonst, daß der Richter doch wieder manchmal jemanden zum Verbrecher zu stempeln gezwungen würde, obwohl dies bei Kenntnis des konkreten Falles seinem gesunden Menschenverstand widerspricht. S taatssekretär F reister hat zutreffend ausgeführt, daß Gelegenheit und Gewohnheit nicht im m er ausschlag­ gebend sein müssen fü r die B eurteilung der S toß kraft des verbrecherischen W illens. D er Einzelfall kann so­ wohl jene widerlegen wie bessere Beweise erbringen. D en verbrecherischen W illen als bestimmendes M om ent für die B eurteilung des T äters festzulegen, ist richtig, unrichtig jedoch w ürde es sein, diese B eurteilung ledig­ lich nach der A usw irkung des W illens in der Erschei­ nung durch den E rfolg der T a t festzulegen. Überlassen w ir es dem Richter, aus dem konkreten Falle selbst das U rteil zu finden. D a w ir uns in der G rundrichtung einig find, werden w ir darüber, wie w ir das alles im einzelnen gestalten müssen, bei Besprechung des einzelnen nach und nach klar werden. Reichsjustizminister D r. G ü rtn er: S ie hätten, HerrKollege, ein Beispiel aus dem geltenden Recht ge­ brauchen können, das I h r e A usführungen sehr anschau­ lich darstellt. D ie gewinnsüchtige Urkundenfälschung ist ilach geltendem M cht ein Verbrechen. W enn es sich um eine P rivatu rku nd e handelt, w ird das Delikt m it Zuchthaus bis zu 5 J a h re n bestraft. I m nächsten Ab­ satz w ird diese B estrafung durch die G ew ährung m ildern­ der Umstände widerrufen. E s ist unerträglich, daß jetnand, der ein T ram bahnbillet fälscht, indem er den Entw ertungsstrich auslöscht, als Verbrecher bezeichnet w ird. Ich bitte aber, dieses Beispiel n icht.zu ge­ brauchen, denn ich halte hier die Konstruktion des T a t­ bestandes für falsch^ Ich glaube, bei allem Suchen und S treb en nach K larheit als E rgebnis bis jetzt feststellen zu dürfen: W enn w ir bei den Einzelstrafrahm en bleiben und bei jedem Delikt die S tra fe anführen — ich rede n u r von den typischen Fällen — , auch wenn w ir keine Spezialstrafrahm m , sondern generelle S tra fra h m e n aufstellen, dann ist die gesetzliche Klassifizierung nach Verbrechen und Vergehen nicht unbedingt notwendig. Kommen w ir aber dazu, daß w ir keine Einzelstrafrahm en auf­ stellen, dann können w ir nicht auf generelle S trafra h m e n verzichten. D enn bei aller Freiheit, dw m an dem Richter geben w ill, kann m an doch nicht wollen, daß der Motäd von einem Tage G efängnis bis zur Todes­ strafe bestraft w erdm kann. W enn w ir einen Richter­ könig hätten, dann könnten w ir uns vorstellen, daß nichts passieren kann, da ein königlicher Richter den M ord nicht m it 5 T agen G efängnis ahndm toirb. W ir müssen aber die Gesetze für den durchschnittlichen Richter machen. D an n halte ich es aus den G ründen, die H err Professor D ah m erw ähnt hat, fü r völlig undenÄ ar, daß w ir einen M o rd m it einer G efängnisstrafe von

u einem T a g qu ittieren können. D a ra u s ergibt sich: wenn w ir Generalstrafrahm en brauchen, dann brauchen w ir auch eine K lassifikation, dann müssen w ir schreiben: W er ein todeswürdiges Verbrechen begeht, der kann be< straft werden m it dem Tode oder m it Zuchthaus nicht unter so und so viel- wer ein anderes Verbrechen k> geht, w ird bestraft m it Zuchtbaus von 1 bis 15 Jahren, usw. H ie r kommen nun die Schwierigkeiten. F ü r bae Vergehen w ürde der S tra fra h m e n zunächst lauten von einem Tage bis zu 5 Jahren (N fä n g n is . I s t es nun vorstellbar, daß w ir die generellen S tra fra h m e n auf diese drei G ruppen stellen: todeswürdiges Verbrechen, schweres Verbrechen, Verbrechen und Vergehen ? Halten die Herren das fü r praktisch vorstellbar, oder sind e i r der M e in u n g , dafi, wenn man scholl generelle S tr a f rahmen macht, dann mindestens innerhalb der V e r­ gehen eine Unterscheidung zwischen leicht und schwer gemacht werden muß? W i r nähern uns jetzt immer mehr der E rkenntnis, dafi es sich bei der gesetzgeberischen F o rm u lie ru n g viel lnehr lim eine M a fifra g e bandelt als um eille Grundsatzfrage. D ie Frage, ob man dann m it zwei oder drei S t r a f ­ drohungen auskommt, oder ob man vielleicht mehr S trafdroh ung en brallcht, scheiilt m ir deshalb so lvichtig zu sein, w eil ich aus b rr P ra x is wem, was die gesetz­ liche M indeststrafe bedeutet. W enn lv ir nicht in ge wissen Dergehenstatbestärrden Mindeststrafen haben, dann sackt die gailze Strafzumessung nad> unten ab. N icht n u r in den Schöffengerichten, von deilen w ir heute nicht sprechen wollen, sondern allch in den Iuristengerichten besteht weitgeheird die N eigung, sich dem M in im u m zu nähern. D ie G ründe d a fü r wollen w ir nicht untersuchen. Eine über das gesetzliche M in im u m gestellte M indeststrafe ist jedenfalls eine gewisse Gewähr da für, dafi der S trafausspruch nicht iils Bodenlose sinkt. ^andgerichtsdirektor Leimer (N ü rn b e rg ). Ich kann auf das Bezug nehmen, was ich kürzlich zur S tr a f bemessung gesagt habe. Ic h habe dam als ausgeführt, daß man nach meiner M e in u n g Strafgrenzen nach unten in der P ra x is unbedingt braucht. Ic h habe hören müssen, dafi ein Richter das eigentlich nicht sagen sollte, denn es zeige, daß man denl R ichter nicht das nötige V e rtra lle il entgegenbringen könile. Ich glalibe, dieser V o r lv llr f ist nicht gerechtfertigt. W ir lnüssen doch im m er d a m it rechnen, dafi die R ichter Menschen sind, und dafi das allzu Menschliche n u r zll leicht in den V ord e rg ru n d geschoben w ird . Ich habe während der Pause zwischen unseren B eratungen in meiner H eim at wieder ein S chw llrgericht absolviert und habe wieder­ um die E rfa h ru n g gemacht, dafi es sehr schwer ist, bei einer S tr a f ta t -von der Untergrenze des angedrohten S tra fra h m e n s wegzukommen, sticht n u r die V ui eit, sondern auch die B eru fsrichte r schielen im m er nach der Untergrenze- sie gehen bei der Frage, lvas der Ange klagte als S tra fe bekommen soll, im m er davon aus, daß die M indeststrafe soundso viel beträgt, und dann fangen sie an, nach oben zu zählen. Es ist eben so, dafi jeder das G efühl in sich trä g t, dafi die Entziehung der Freiheit sehr weh tu t, und dieses W ebtun nicht man möglichst einzuschränken. Ick) stehe daher auf dem S tand pun kt, dafi gerade auch der Gesetzgeber hier einen Riegel vorschieben müßte, d a m it nicht die Strafzumessung abgleitet. Wenn dev R ichter sieht, daß der Gesetzgeber W e rt d a ra u f legt,

daß in einem bestimmten Falle nicht an das geschlickte M in im u m gedacht lverden da rf, sondern eine erheb­ liche S tra fe ausgesprochen w ird , es sei denn, daß ein besonders leichter F a ll gegeben ist, dann w ir d man doch eine gewisse G ew ähr d a fü r haben, dafi eine etwas schär­ fere S tra fju s tiz einsetzt. Ic h verkenne nicht, daß in der letzten Z e it bereits eine Bewegung nach oben eingesetzt hat- aber w ir schaffen ja ein Strafgesetzbuch fü r eine lange Z e it, und w ir wissen nicht, ob in späteren Jahren nicht wieder die Neigung zur M ild e überhand n im m t. Ich bin also der M e in u n g , daß man S tra fra h m e n bei den einzelnen Delikten nicht entbehren kann. W ill man die S tra fra h m e n in den Allgemeinen Teil neb men, dann müßte man differenzieren. Ich sehe da a lle r­ dings große Schwierigkeiten. W as die Frage der Übertretungen anlangt, so bin ich auch der M e in ung , daß d ir Übertretungen aus dem Strafgesetzbuch irgendwie kra u sb le ib e n sollten. Ob man eine E in te ilu n g der strafbaren Handlungen braucht oder nicht, w ird 'wohl von den ineiteren V er bandlungen abhängen. D ie P ra x is braucht sic meines Erachtens nicht. N u r muß es konsequent durchgeführt lverden. D ie P ra x is w ill n u r von vornherein, sobald eine S tr a f ta t gescholten ist, klar sehen. F ü r sie bängt natürlich alles davon ab, daß da, wo ein Verbrechen in Frage steht, sofort anders zugegriffen w ird als bei einem Vergehen. D a s t r i f f t nach meiner Ansicht schon fü r die A rb e it der P o lize i zu, das g ilt w eiter fü r die ersten E rm ittlu n g e n und g ilt schließlich auch fü r den S ta a ts a n w a lt, wenn er zu entscheiden hat, bei welchem Gericht er die Strafsache zur Anklage bringen soll. W ir brauchen also in der P ra x is die E in te ilu n g nicht, wenn lv ir n u r eine klare Entscheidung darüber haben, wo es sich nach der M e in ung des (Gesetzgebers um eine schwe rere und wo es sich um eine leichtere S tr a f ta t handelt. Nach welchen Maßstäben man einteilen soll, wenn man eine E in te ilu n g vornehmen w ill, ist eine sehr schwierige Frage. Ich möchte den Vorschlag von H errn Professor Mczger, die Bezeichnung bei den einzelnen Delikten hinzuzusetzen, fü r den glücklichsten halten, ob lvohl dann natürlich wieder auf die S tra fa n d ro h u n g zurückgegriffen w ird . Staatssekretär D r . Freister: M i r scheint aus dem Gang der Debatte hervorzugehen, dafi man allseitig an­ erkennt, daß fü r die bisherigen Zwecke die A ufrecht­ erhaltung der Unterscheidung nicht erforderlich istdenn die' Debatte hat sich auf das konzentriert, was eigentlich erst morgen zur Sprache kommen soll, näm ­ lich au f denjenigen P u n k t, um deffentwillen vielleicht eine Z w e ite ilu n g doch erforderlich sein könnte. D a ist es nun nicht richtig , anzunehmen, daß eine solche Z w e i­ teilung im Endergebnis n u r zwei S tra fra h m e n zur Folge haben würde, w e il man nämlich wie fo lg t vor gehen kann: M a n kann au f der einen S eite Gerichte m it einem verschieden hohen S tra fb a n n bilden, ein Ge­ richt m it einem B a n n von n u ll bis sechs M onaten Ge fängnis, H a ft in vollem Umfange — dabei sehe ich die H a ft als S tra fe fü r alle die Fälle an, bei denen die S tra fe nicht entehrend w irken soll, also z. B . fü r alle Fahrlässigkeitsdelikte — , Geldstrafe und einer Reihe der S tra fa rte n , die neu in das (besetz aufgenommen lverden könnten, ein zweites Gericht m it einem S t r a f bann beispielsweise von sechs M o nate n bis fü n f Jahren G efängnis und von ein bis fü n f Jahren Zuchthaus und schließlich ein Gericht m it dem höchsten D a n n , also fü r

Freiheitsstrafen über fü n f J a h re und fü r Todesstrafe. A u f der anderen Seite w ürden zwei S tra fra h m e n — ich bitte, darüber nicht zu erschrecken — im S tra fe Gesetzbuch z u r V erfügung gestellt werden. Ic h w ill sie der Einfachheit halber als Vergehen und Verbrechen bezeichnen. E s ist schon heute so, daß sich die S t r a f rahmen fü r Vergehen und Verbrechen überschneiden, so daß also die niedrigste Grenze des S tra fra h m e n s fü r Verbrechen niedriger liegt als die Höchstgrenze des S tra fra h m e n s fü r Vergehen. Diese Überschneidung ist sehr bedeutungsvoll. Diese Zurverfügungstellung von zwei S tra fra h m e n im Allgemeinen T e il — von der Todesstrafe sehe ich einm al ab — , kom biniert m it der M öglichkeit fü r die S taatsanw altsch aft, im Rahmen dieser gesetzlich festgelegten S tra fra h m e n Anklage bei einem G ericht zu erheben, dessen reguläre B a nn geivalt erst höher beginnt, b rin g t meines Erachtens erstens die M öglichkeit genügender D ifferenzierungen der dem Rich ter zur V e rfü g u n g gestellten S tra fra h m e n und zweitens die M öglichkeit, die Gefährlichkeit des rechtsbrecherischen W ille n s , die m an nämlich nicht abstrakt feststellen kann, die auch nicht im m er n u r an irgendwelchen objektiven Tatbestandsmerkmalen zum Ausdruck kommt, eben dann zu berücksichtigen, wenn m an es kann, wenn nämlich der S ta a t durch sein O rg a n , den S ta a ts a n w a lt, die G efährlichkeit des W ille n s an H and des konkreten Falles feststellen kann. D adurch, daß w i r ja die außergewöhn lieh leichten und die besonders schweren Fälle gesondert behandeln u n d hier sehr w o h l eine U nter- oder Ü ber­ schreitung des regulären S tra fb a n n e s durch das Gericht zulassen können, ergibt sich w eiter, ohne daß w ir die unübersichtliche, lebensunwahre und, wie m ir scheint, geistlose A ufzäh lung der S tra fra h m e n in jedem einzel­ nen Deliktstatbestand vorzunehmen brauchen, die M ö g ­ lichkeit einer D ifferenzierung, die vollkommen aus­ reichend ist. Es ergibt sich w eiter die M öglichkeit, den F a ll nach seiner Gefährlichkeit und nach der S tärke des verbrecherischen W ille n s zu beurteilen, um dem R ichter das R ückgrat zu steifen, wenn das n ö tig sein sollte. Nebenbei bemerkt käm pft augenblicklich in Preußen M in is te ria ld ire k to r Erohne einen K a m p f gegen eine Ü bertreibung der Strafzumessung nach oben. Es be steht also durchaus nicht allgemein bei den R ichtern die Tendenz, nach unten abzusinken. Es kommt d a ra u f an, um was f ü r einen Richter es sich handelt. E in R ichter, der jahrzehntelang in der A u ffa ffu n g gelebt hat, daß es weh tu t, einem Menschen die F re ih e it zu nehmen, dem das im m er vom S ta a te eingebläut worden ist, hat natürlich da s Bestreben, möglichst geringe S tra fe n zu verhängen. W enn aber der R ichter vom heutigen Geiste etwas verspürt hat und sich bemüht, in der gleichen Ü inic zu arbeiten wie die oberste S ta a ts fü h ru n g , dann sehe ich die G efahr des Abstnkens nicht als allzu groß an. D a ra u f, ob in 100 J a h re n , wenn die n a tio n a l­ sozialistische R evolu tion beendet ist, ein anderer Geist herrschen w ir d , brauchen w ir doch unsere heutige A rb e it nicht abzustellen. D a s Geschlecht, das in 100 Jah ren lebt, mag seinen Aufgaben selbst gewachsen sein. D a s können w i r heute nicht berücksichtigen. Aber wenn w ir auch sagen, man muß von vornherein gegen ein A b ­ gleiten ankämpfen, dann glaube ich, können w ir das dadurch verhindern, daß w ir die Korsettstange einschal­ ten do rt, w o es sich um den E in zelfall handelt, wo nä m ­ lich durch die A r t der Anklageerhebung fü r den Regel­ fa ll innerhalb der beiden großen sich überschneidenden

und noch verschiedene Differenzierungsmöglichkeiten aufweisenden S tra fra h m e n eine neue M indestlinie ge schaffen w ird . W ie ich morgen näher ausführen werde, ergibt sich dabei noch eine Reihe von Problemen. D a s ist aber jedenfalls eine A r t , wie man die S tra fra h m e n festlegen kann. N a tü rlic h muß man sich dabei über­ legen, ob man w irklich zwei Unterscheidungen d a fü r nö tig hat. Ic h glaube jetzt, daß es nicht erforderlich sein w ird , daß w i r zwei so grundlegende Unterscheidun­ gen lediglich um deßwillen schaffen/ um das eine ^ V e r­ brechen« und das andere '-Vergehen« taufen zu können. V ielleicht kann m an es noch anders machen. Ich habe dies eben ausgeführt, um nicht die M e in ung aufkommen zu lassen, als ob m it dieser Ansicht nun das Z u r ­ verfügunghalten von n u r zwei S tra fra h m e n verbunden w äre/ denn das wäre eine absolute Unmöglichkeit. Ic h glaube vielm ehr, daß w ir über mangelnde D ifferenz zierungsmöglichkeiten nicht zu klagen brauchen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D a r f ich ver­ suchen, an einem einfachen Beispiel m ir selber die W irkungen dieser Methode klarzumachen. Ich nehme einen einfachen Diebstahl, der nach geltendem Recht m it Gefängnis von einem T a g bis zu 5 Jahren be­ s tra ft w ird , und gehe davon aus, daß die (Berichte so eingeteilt sind, daß das unterste (Bericht einen S t r a f ­ bann bis zu 0 M o naten Gefängnis ha t und das nächste Gericht einen solchen von 6 M onaten bis zu 5 Jahren. W ill nun der S ta a ts a n w a lt eine Anklage wegen D ie b ­ stahls erheben, so hat er zwei Adressen, an die er sie richten kann- entweder das Am tsgericht ober die S t r a f ­ kammer oder das Gericht N r . 1 und N r . 2. Der S ta a ts a n w a lt überlegt sich, daß dieser Diebstahl m it 3 M onaten genügend geahndet sein w ird , und muß aus dieser Überlegung heraus die Anklage bei dem unteren Gericht erheben. D e r F a ll ist verhältnism äßig einfach. K om m t das untere Gericht zu der Auffassung, daß 6 M onate fü r diesen Diebstahl nicht genügen, dann kann es ein U rte il nicht sprechen. lS taatssekretär D r . F reister: D a s ist noä) die Frage! Grundsätzlich nicht.) - - Grundsätzlich nicht/ daran müssen w ir sesthalten. Grundsätzlich müßte also die Überweisung an das obere (Bericht stattfinden. B is dahin ist alles einfach und klar und nichts, w as nicht in irgendeiner Form im geltenden Recht frü h e r und auch jetzt vorhanden ge wesen wäre. D a ß das untere Gericht zwischen einem T a g und 6 Ja h re n variie ren kann, ist selbstverständlich. D e r zweite F a ll! D e r S ta a ts a n w a lt ist der A u f­ faffung, daß der Diebstahl m it 6 M onaten nicht ge­ nügend geahndet ist. E r muß dann die Anklage bei der S tra fka m m m e r, dem Landgericht oder wie w ir es nennen w ollen, erheben. B is dahin ist auch alles klar. D a s Gericht kommt nun zu der A uffa ffung , daß der D iebstahl m it einer S tra fe zwischen 6 M onaten und 5 Jah ren geahndet werden muß, und spricht sein U rte il. D a n n ist alles erledigt. D a s Gericht kommt nun aber zu der A u ffa ffu n g , daß 6 M o nate fü r diesen Diebstahl vielzuviel V ergeltung oder S tra fe wären. Jetzt t r i t t die Frage a u f: kann dieses Gericht schlecht­ hin auf eine mindere S tra fe erkennen oder muß es, um das zu können, einen außergewöhnlich leichten F a ll annehmen? S taatssekretär D r . Freister: F ü r solche Fälle — das steht schon in der Denkschrift — m uh noch eine

lti besondere Möglichkeit gegeben sein,- denn die Unter grenze ba t keinen S in n , wenn sie ohne weiteres oer wischt werden kann. D ie S taatsanw altsch aft ist eben fa lls ein O rgan der Rechtsfindung, und wenn sie schon an der Rechtsfindung im allerweitesten S inne teil n im m t, auch dadurch, daß sie nun beim R ichter zweiter O rdnung Anklage erhoben hat, dann muß sie auch in der Viiflc sein, ihre Auffassung in der Hauptverhand lung zu ändern. W enn der S ta a ts a n w a lt selbst dann au f weniger als (> M onate p läd iert, so kann das Gericht meines Ansicht nach unter diese Grenze heruntergehen — aber nicht im Gegensatz zu dieser Auffassung. Die Folge dieses Svstems w ird sein, daß die S taatsAnwaltschaft die Anklagen m it besonderer Gewissen ha ftigkeit vorbereiten w ird . M a n hat m ir gesagt, dies würde mehr Z e it kosten, es würde ein Aktenverfahren werden. D as alles halte ich nicht fü r so w ichtig. ;vh muß dabei allerdings annehmen, daß die S taats anwaltschaft nun nicht etwa aus Prestigegründen, weil sie beim Richter zweiter O rdnung Anklage erhoben hat, d a ra u f besteht, daß der Angeklagte auch zu mindestens sechs M onaten v e ru rte ilt w ird . W enn sich der nach der tatsächlichen Seite viel m ild e r darstellt, dann w ir d die S taatsanw altschaft selbst fü r eine geringere B estrafung eintreten. Ic h würde allerdings vorschlagen, den S ta a ts a n w a lt anzuweisen, das n u r zu tun, wenn er vom Oberstaatsanw alt den A u ftra g bekommen Hat. D a n n mag die Sitzung auf eine Halbe S tund e unter­ brochen werden, d a m it er D o rtra g Halten kann. Das ist eine A r t B era tu n g , wie sie auch das Gericht vflegt. W enn der S ta a ts a n w a lt vier M o nate beantragt, dann ist fü r das Gericht die Grenze gefallen. S ie ist mich gefallen, wenn es einen außergewöhnlich leichten Fall a n n im m t. Diese beiden Möglichkeiten, die Grenze ver schwinden zu lassen, reichen meiner Ansicht nach aus. Es g ib t noch eine weitere Möglichkeit, die neulich schon erw ähnt worden iss. wenn sich nämlich das B ild recht sich anders darstellt. Auch dann kann das Gericht nicht an die Grenze gebunden sein. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: M i r scheinen die V or­ schläge a u f folgendes hinauszukommen. W enn man in bezug auf die Mindeststrafen zwei verschiedene G ruppen von strafbaren Handlungen im Strafgesetz­ buch unterscheidet, dann schafft man dadurch zunächst zwei Mindeststrafrahm en, einm al einen M indeststraf­ rahm en von einer Woche G efängnis fü r das, was ich v o rlä u fig Vergehen nennen w ill, und einen Mindest ftrafra hm en von einem J a h r Zuchthaus fü r das, w as ich Verbrechen nennen w ill. N u n soll dies m it dem Gerichtsbannsystem kom biniert werden. D a m it erreicht man, n u r unter dem Gesichtspunkt der M in ­ deststrafe betrachtet, daß die M indeststrafrahm en von einer Woche Gefängnis und einem J a h r Zuchthaus um zwei weiter zur V erfü gun g stehende M indeststraf­ rahmen erw eitert werden, nämlich mir den von 6 M o nate n Gefängnis und um den von a Jahren Zuchthaus. D ie Frage scheint sich m ir d a ra u f zuzu­ spitzen: kommt man m it diesen v ie r Mindeststrafen — eine Woche Gefängnis, 6 M o nate (Gefängnis, 1 J a h r Zuchthaus, 5 J a h re Zuchthaus — aus? Iu s tiz m in is te r Kerrl: D ie gegenseitige Erziehung d ü rfte Hier sowohl fü r den S ta a ts a n w a lt w ie fü r den R ichter gewährleistet sein. W enn w i r im m e r wieder die G efahr des Absinkens der U rte ile nach unten be­

fürchten, dann betone ich noch einm al, ich finde die Schuld weniger beim R ichter als bei der früheren S ta a tsfü h ru n g , die im m er wieder den Verbrecher entschuldigte und auf niedrige Bestrafung drängte. Dem hat sich der R ichter angepaßt, und heute w ird er sich um so leichter anpassen, als die neue S ta a ts fuhrung letzten Endes seiner wirklichen Auffassung entspricht. D e r F a ll, daß sich D ire k to r EroHne gegen zu scharfe U rteile wehren muß, steht nicht vereinzelt da, w ir haben schon mehrfach eine solche Tendenz bei neueren U rteilen feststellen müffen. (gegenseitige E r ­ ziehung von Richter und S ta a ts a n w a lt bleibt das u n ­ bedingt richtige P rin z ip , dabei w ird die Hebung der Bedeutung der S te llu n g des S taatsanw alte s sich günstig auswirken. Seine Vorgesetzten haben sich noch mehr wie bisher m it den jungen S ta a ts a n w a lt zu kümmern, und O berstaatsanw alt wie Generalstaatsan­ w a lt haben bei den S ta a tsa n w ä lte n , Landgerichts Präsident und Oberlandesgerichtspräsident bei den Richtern dauernd eine erzieherische Aufsicht auszuüben. S taatsanw älte und R ichter sollen wissen, daß die E r­ gebnisse dieser Nachprüfungen fü r ihre O u a lifika tio n ausschlaggebend sein werden, und ich bin überzeugt, sie werden sich im m er mehr M ühe geben. D en S p ru n g , mehr V ertrauen in den R ichter zu setzen, können und werden w ir wagen. Je mehr V e ra n tiv o rtu n g w ir auf bürden, desto höher w ir d sich der einzelne seiner V e r­ antw ortlichkeit bewußt werden. H ie rin untersckreiden w ir uns durchaus von unseren V orgängern. D e r preußiscke S ta a t hat eine hervorragende V e rw a ltu n g durchgeführt, sie aber im m er zentralistischer gestaltet und schließlich geglaubt, alles beaufsichtigen zu müffen. Dadurch unterdrückte er das V era ntw ortung sbew uß t­ sein und erzog schließlich Beam te, die zu selbständigen Entschlüssen nicht mehr fä h ig waren, die vielm ehr im m er nach oben schielten und sich fragten, ob sie auch da oben nicht anstoßen w ürden. W ir wollen dagegen Beamte erziehen, die nicht gegängelt werden wollen, sondern die freudig innerhalb des ihnen gegebenen W i r ­ kungskreises ihre V e ra n tw o rtu n g fühlen und ih r nach bestem Wissen und Gewissen gerecht werden. D e r Er­ folg ist dann der beste Maßstab fü r ihre B efähigung. Diesen Grundsatz wollen und müssen w ir auch beim Richter anwenden, dessen Vorgesetzter aus der A r t , wie der R ichter m it der F re ih e it umgeht, leichter seine O u a lifika tio n erkennen w ird . F ü r den Einbau jener beiden P rin z ip ie n , F reiheit und V e ra n tw o rtu n g , die fü r den nationalsozialistischen S ta a t unerläßlich sind, werden meines Erachtens steh die hier vorgeschlagenen Einrichtungen geradezu ideal auswirken. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Nach meinem D a ­ fürhalten sollten w ir Betrachtungen, die an die Person des Richters anknüpfen, hier nicht anstellen. D enn wenn to ir nicht das V ertraue n haben, daß der R ichter einen engen oder einen weiten S tra fra h m e n v e rn ü n ftig ge­ brauchen w ird , können w ir dem Richter überhaupt nichts überlassen. W as aber hier über die E rfahrungen des H e rrn M in is te ria ld ire k to rs D r . EroHne berichtet worden ist, ist nicht eine W iderlegung, sondern eine B e ­ kräftigung des A rgu m ents, daß der Richter doch gewisse Anhaltspunkte Haben muß. D a s habe ich v o rh in in bezug auf die Mindeststrafe gesagt. Jetzt Hat es den A n ­ schein, als ob man vielleicht auch nach oben gewisse

Grenzen brauchte, um der N eigung, allzu scharfe S t r a ­ fen zu verhängen, einen D a m m entgegenzusetzen. N u n w ird die G efahr des Ausbrechens nach oben nicht bei allen S tra fta te n gleich groß sein. W ichtiger erscheint m ir das M in im u m . D ie Schaffung von M in im a w ird auch nach dem jetzt diskutierten Vorschlag nicht n u r nicht abgelehnt, sondern gerade gefordert', und zw ar g ib t es da v ie r M in im a : G efängnis von einem M o n a t, G efängnis von sechs M o nate n, Zuchthaus von einem Ja h re , Zuchthaus von fü n f Zähren. Es wäre in te r­ essant, m it dieser geringen Z a h l einm al die bunte M usterkarte von M in im a in Vergleich zu setzen, die w ir jetzt haben. D a ra u s ergäbe sich klar, welch un ­ geheure Vereinfachung der bisher bestehenden M in im a durch diesen Vorschlag erzielt w ird . S enatspräsident Professor D r . Klee ( B e r lin ) : W enn ich recht verstanden habe, soll z. B . das Gericht im zwei­ ten B a n n , w enn v o r ihm angeklagt ist, n u r dann in der Lage sein, von seinem eigenen B a n n m in im u m herunter­ zugehen, 1. wenn der S ta a ts a n w a lt einverstanden ist, oder 2. wenn das Gericht einen außergewöhnlich leichten F a ll a n n im m t. Z m W iderspruch zum S ta a ts a n w a lt kann also das Gericht n u r dann von dem M in im u m des B a n n s von sechs M o naten abgehen, wenn es einen außergewöhnlich leichten F a ll an nim m t. (Reichsjustizminister D r . G ä rtn e r: Z a w o h l!) W enn der R ichter in dieser Weise in der F re ih e it des Ermessens beschränkt w ird , dann würde das meines E r ­ achtens praktisch d a ra u f hinauslaufen, daß er in solchen Fällen beim M in im u m bleibt und nicht höher geht. A n der jetzigen Lage der D in g e würde also nicht viel Wesentliches geändert werden. Ic h möchte mich daher grundsätzlich dagegen aussprechen, daß das Gericht ge­ zwungen sein soll, gegen sein freies Ermessen ein be­ stimmtes M in im u m einzuhalten und davon n u r beim außergewöhnlich leichten F a ll abzuweichen. D a s Gericht w ird sich dann bemühen, außergewöhnlich leichte Fälle anzunehmen, so daß der Zweck, der h ie rm it ve rfo lg t w ird , nicht erreicht werden w ird . (Zustizm inister K e r r l: D e r Richter soll an die Z u ­ stim m ung des S ta a ts a n w a lts gebunden sein/ wenn dieser zustim m t, kann der R ichter im m e r herunter­ gehen, — wenn der S ta a ts a n w a lt nicht zustimmt, dann n u r in außergewöhnlich leichten Fällen.) — Z a , ich meine eben, daß das Gericht dann o ft ge­ neigt sein w ird , einen außergewöhnlich leichten F a ll an­ zunehmen, n u r deshalb, w e il ih m das B a n n m in im u m zu hoch ist. O b das revisibel ist oder nicht, ist eine Frage fü r sich. Zch habe grundsätzlich Bedenken dagegen, das richterliche Ermessen nach irgendeiner R ichtung durch eine M aßnahm e der V e rw a ltu n g , nämlich dadurch, daß der S ta a ts a n w a lt die Sache v o r einen bestimmten B a n n b rin g t, einzuschränken, und ziehe eine Regelung im Gesetz v o r, die dem R ichter die M öglichkeit g ib t und es ihm un ter Umständen auch zur P flic h t macht, bestimmte S tra fe n festzusetzen. D a s ist das erste, was m ir bei der B in d u n g an das M in im u m a u ffä llt, daß es praktisch nicht durchführbar sein w ird . Z n denjenigen Fällen, bei denen im Allgemeinen T e il verschiedene S tra fra h m e n , z. B . unter der Todesstrafe noch lange Zuchthausstrafen, aufgestellt werden, sollte der Gesetzgeber sich vorbehalten, im Besonderen T e il bei einzelnen D elikten n u r die Todesstrafe vorzuschreiben. B e i schweren H ochverratsfällen kann der S ta a t sehr 8.

w o h l sagen: H ie r kann ich auf die Todesstrafe über­ haupt nicht verzichten. D a s zu regeln ist bann Sache des Besonderen T e ils . Es könnte im Allgemeinen T e il gesagt werden: das Verbrechen w ird in erster Linie m it Zuchthaus, in zweiter Lin ie m it Gefängnis, nicht un ter sechs M o nate n bestraft, das Vergehen m it Ge­ fän gnis oder Geldstrafe, — und nun w ürde ich eine Kom binationsm ethode vorschlagen: daß w ir zwar den allgemeinen S tra fra h m e n im Allgemeinen T e il haben, dann aber im Besonderen T e il in einzelnen Fällen doch noch ein besonderes M in im u m angeben, wie es im gel­ tenden Recht z. B . bei der Erpressung geschieht. W ie hoch dieses M in im u m sein soll, ist Sache der näheren P rü fu n g im E inzelfall. M a n könnte also sagen: E r ­ presser ist, w er das und das macht, und könnte auf den allgemeinen S tra fra h m e n verweisen, aber dann doch hinzufügen: S tra fe nicht unter einem M o n a t. Zch bin gegen die fortgesetzten W iederholungen und die bunte M a n n ig fa ltig k e it der S tra fd ro h u n g e n im einzel­ nen/ w ir haben das von den Franzosen übernommen und dann fortgesetzt, obwohl es auch innerlich o ft wenig begründet ist. — Also ich möchte den Schwerpunkt a u f den Allgemeinen T e il legen, aber ein V e n til offenlassen fü r den Besonderen T e il, um das Absinken der S t r a f ­ zumessung zu verhindern, und jedes einzelne D e likt d a r­ a u fh in prüfen, ob da ein M indestmaß vorgeschrieben werden soll. W as schweren so ist in den Abs.

dann die Unterscheidung zwischen besonders und außergewöhnlich leichten Fällen b e trifft, den Vorschlägen der Unterkommission I V fü r 1 des § 72 a folgende Fassung vorgesehen:

Ob und wie sich in besonders schweren Fällen A r t oderM aß der ordentlichen S tra fe ä n d e r t , bestimmt das Gesetz besonders. D abei ist davon ausgegangen, daß das im Besonderen T e il geregelt w ird . Abweichend von diesem Satz w ürde ich empfehlen, doch schon im Allgemeinen T e il zu sagen, daß bei besonders schweren Fällen des Vergehens und Verbrechens eine h ö h e r e S tra fe und welche einzu­ treten hat. Uber den S tra fb a n n werden w ir ja morgen noch nähere A usführungen hören. Zch möchte jetzt n u r be­ tonen, daß es m ir als selbstverständlich erscheint, daß, wenn das Gericht au f die höhere S tra fe erkennen kann, es auch das Recht besitzen m uh, auf die geringere S tra fe zu erkennen. S o ist es bereits jetzt (§ 269 S tP O .) . E in Verweisungsbeschluß muß möglichst ve r­ mieden werden. S taatssekretär D r . Freister: D a es sich bisher um viele kleinere, jetzt aber n u r um zwei sehr weite S tra fra h m e n handelt, so w ird selbst dann, wenn die Einschränkung des Richters durch den S ta a ts a n w a lt stattfindet, der Richter im Endergebnis einen viel w eite­ ren Rahm en haben als bisher. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D e r Ausgangs­ punkt der E rörterungen des H e rrn Senatspräsioenten Klee ist der gewesen, daß er die Erpressung nicht m it w eniger als einem M o n a t G efängnis bestraft sehen w ill, daß aber in Z u k u n ft vielleicht d a m it zu rechnen wäre, daß ein Gericht bei Erpressung a u f eine Woche Gefängnis erkennt. A u f diesen K la n g von seiten dex P ra x is w a r ich gefaßt, daß es F älle gib t, wo an einem M in im u m festgehalten werden soll.

Professor D r. Mezger (München): W ie ich schon be­ tont habe, dachte ich m ir den Kreis der im Gesetz be­ sonders bezeichneten V e r b r e c h e n als sehr klein, so daß es sich z. B . bei den Vermögensdelikten überhaupt nu r um allerschwerste Fälle handeln könnte. Daher­ kommen meine Vorschläge schon sehr stark der Richtung entgegen, die sich heute mehr und mehr herausgebildet hat: daß w ir auf eine Einteilung grundsätzlich feinen großen W ert legen oder darauf vielleicht überhaupt ver­ zichten können. M ir stand nur der Gedanke im Vorder­ gründe, daß schließlich bei der Aburteilung im rechts­ kräftigen Urteil die ganz schweren Fälle doch auch nach außen kenntlich gemacht werden sollten. Deshalb habe ich mich nicht an der Inkonsequenz gestoßen, zu sagen, der Gesetzgeber erklärt gewisse Fälle für besonders her­ auszuhebende schwere Fälle, — und auf der anderen Seite kann auch die Erörterung des Einzelfalles er­ geben, daß schließlich im rechtskräftigen Urteil feststeht: oas ist ein Fall, der zu den allerschwersten, nämlich zu den Verbrechen, gehört. W as die W orte V e r g e h e n , und F r e v e l be­ trifft, so liegt für mein Sprachgefühl im »Frevel«, der an Vorstellungen sakraler Verletzungen anklingt, der Gedanke an schwere S tra ftate n , wenn ich die speziellen Begriffe Forstfrevel, Feldfrevel usw. beiseite lasse. D as W ort Frevel und noch mehr das W ort Frevler wiegt für mein Sprachgefühl schwerer als das W ort Ver­ gehen, so daß ich Bedenken trage, das W ort Frevel zu setzen, wo Vergehen gemeint ist. Endlich die V e r j ä h r u n g. Ich bin auch der Auffassung, daß das heutige In stitu t der V erjährung aus dem Kreise der liberalen Anschauungen stammt. Aber dam it ist noch nicht gesagt, daß der totale S ta a t ohne weiteres den Gedanken der V erjährung streichen müßte. D ie Verhältnisse liegen ähnlich wie bei dem Satz: N ulla poena sine lege. Ganz andere Interessen als die des liberalen S taates können auch im totalen S ta a t ba^u führen, ein ähnliches In stitu t zu formen, und zwar m der Weise: bis zu dem Zeitpunkt m u ß verfolgt wer­ den/ nachher k a n n verfolgt werden/ dann aber in einem weit abliegenden Zeitpunkt soll n i ch t mehr ver­ folgt werden. Auch für den totalen S ta a t besteht ein Interesse daran, einmal zu sagen: da machen w ir für alle Fälle Schluß. Ich würde jedenfalls die Doppel­ grenze, die heute vorgeschlagen worden ist, fü r eine durchaus glückliche Lösung halten. Professor D r. D ahm (Kiel): Es ist vorhin so hin­ gestellt worden, als sei die Forderung nach einer Be­ grenzung der S trafrahm en nach unten hin gerade eine Forderund der P ra x is, nicht aber der Theorie. D as ist nicht richtig. Die Forderung nach Preisgabe solcher Gren­ zen ist nu r von radikalen Vertretern der Spezialprä­ vention vertreten worden. W ir halten im Gegenteil eine gewisse Begrenzung für unbedingt notwendig. D ann der D ualism us der Strafrahm en, den HerrStaatssekretär D r. Freister vorgeschlagen hat! Meiner M einung nach muß das Strafgesetzbuch mindestens Vieroder fünf S trafrahm en und dementsprechend vier oder fünf A rten von S tra ftate n enthalten, die möglichst volkstümlich zu bezeichnen w ären: etwa todeswürdige Verbrechen, Verbrechen, Frevel, Übertretungen, jetzt in einem neuen Sinne. D er D ualism us, den Herr S ta a ts ­ sekretär Freister im Auge hat, wäre meiner M einung nach zu einfach. Gegen die Ü bertragung der Entschei­ dung in so weitem Umfange auf Staatsanw altschaft

und Gerichte sprechen Bedenken, über die ich vorläufig nicht hinwegkommen kann. Zunächst das politische B e­ denken, daß diese Entscheidungen nicht in solchem A us­ maße der politischen Führung entzogen werden dürfen. Sodann besteht die Gefahr der Rechtszersplitterung, der man nur dadurch begegnen könnte, daß die Z en tral­ behörde für die Staatsanw altschaft verbindliche Derwaltungsanordnungen erließe. D as aber hätte eine Bürokratisierung der Strafrechtspflege zur Folge. D rittens wäre damit die Gefahr verbunden, daß das Gesetz unvolkstümlich wird. Unterscheidungen, die im Verwaltungswege und durch die P ra x is vorgenommen würden, würden im Volke nicht so bekannt sein wie die Unterscheidung im Gesetz. Endlich wären praktische und prozessuale Bedenken zu berücksichtigen, über die man sich wohl noch später aussprechen wird. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Es ist vielleicht interessant, sich zu vergegenwärtigen, wie die bunte Musterkarte der Strafm inim a, die w ir heute haben, in Wirklichkeit aussieht. I n einer Zusammenstellung, die dem Entw urf beigefügt ist, ist eine Übersicht über die Strafrahm en des Entw urfs des Allgemeinen D eut­ schen Strafgesetzbuches enthalten. Vielleicht geben Sie, H err Gcheimrat Schäfer, einen Überblick darüber. M inisterialrat D r. Schäfer: Eine Übersicht über die S trafrahm en läßt sich kaum gewinnen, wenn inan nur die Mindeststrafen berücksichtigt. W ir haben in den zwanzig Jahren, in denen die Strafrechtsreform betrieben wird, immer wieder vor der Tatsache ge­ standen, daß bei der Einzelberatung eine Unzahl ver­ schiedener Strafrahm en in das Gesetz von neuem her­ eingekommen ist. W ir haben immer wieder versucht, ausgleichend zu wirken und die Zahl der S trafrahm en 31t beschränken. Eine Übersicht über die im Entw urf vorkommenden S trafrahm en wie die vorliegende haben w ir schon öfter angefertigt. D er vorläufige Referentenentwurf zählt jetzt noch zweiundzwanzig verschiedene Grundstrafrahmen. Dabei sind ausgeschieden die Übertretungen, die auch noch zwei S trafrahm en haben, dann alle Fälle, bei denen Festungs­ haft allein oder wahlweise neben anderen S trafen an­ gedroht w ird, ferner die M ilderungsstrafrahm en, die besonders schweren und die besonders leichten Fälle und das Gebiet der freien Strafm ilderung. Von den zwei­ undzwanzig Grundstrafrahm en entfallen siebeil auf die Verbrechen und fünfzehn auf die Vergehen. Bei den Verbrechen haben w ir zunächst die todes­ würdigen Verbrechen in zwei Gruppen: Todesstrafe allein und Todesstrafe oder lebenslanges Zuchthaue vder Zuchthaus nicht unter fünf Jahren. D ann kommen fünf Strafandrohungen für die zuchthauswürdigen Verbrechen. D as sind zunächst die Ver­ brechen, für die lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter 5 Jahren angedroht ist. D ann kommt eine M ittelgruppe: Zuchthaus m it Androhung eines Mindestlnaßes von 3 Jahren, dann Zuchthaus von 1 bis 15 Jahren, dann Zuchthaus bis zu 10 und bis zu 5 Jahren. Bei den Vergehen gibt es vier S trafrahm en, die M inim a für die Gefängnisstrafe vorsehen. Zunächst hat m an zwei Vergehen m it Gefängnisstrafe nicht unter einem Ja h re , dann mehrere m it Gefängnisstrafe nicht unter 6 M onaten. D ann gibt es eine Gefängnisstrafe nicht unter 3 M onaten uno schließlich eine nicht unter

Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ich möchte, um H errn Geheimrat Kohlrausch, der heute vorm ittag nicht da w ar, einigermaßen ins B ild zu setzen, kurz folgendes resümieren: W ir sind heute früh bei dem Thema der Schließlich gibt es noch Gefängnisstrafdrohungen Einteilung der strafbaren Handlungen angelangt, und, ohne M in im u m und ohne wahlweise angedrohte Geld­ was vorauszusehen w ar, die Behandlung dieses Themas strafe m it verschiedenem M axim um , zunächst den Regel­ hat eine ganze Reihe von Seitenausblicken auf andere fall, der m it Gefängnis bis zu 5 Jahren bestraft Fragen zur Folge gehabt. W as sich ergeben hat, kann w ird / dann haben w ir Gefängnisstrafe bis zu 3 Jahren, man etwa so zusammenfassen: Eine irgendwie zwin­ bis zu 2 Jahren, bis zu einem Jahre, bis zu 6 Monaten gende Notwendigkeit rechtlicher N a tu r, überhaupt eine und bis zu 3 Monaten. Klassifizierung der strafbaren Handlungen nach V e r­ R un kommen die leichteren Vergehen, in denen wablbrechen und Vergehen zu machen, ist von keiner Seite weise Gefängnis und Geldstrafe angedroht ist. Hier anerkannt worden. Dagegen ist von allen Seiten eine haben w ir schon die Strafdrohung Gefängnis bis zu gewisse Notwendigkeit erkannt worden^ etwa eine 5 Jahren oder Geldstrafe ausgeschieden. Es gibt hier Klassifikation aus technischen Gründen zu machen. I n noch fünf verschiedene Strafdrohungen: Gefängnis bis diesem Zusammenhang kamen zwei Themata aut zu 3 Jahren oder Geldstrafe, Gefängnis bis zu Sprache, einmal das des Strafrahm ens, also der 2 Jahren oder Geldstrafe, Gefängnis bis zu einem Strafdrohung überhaupt, und zweitens, was sich an Jahre oder Geldstrafe, Gefängnis bis zu 6 Monaten das W o rt Strafbann« anknüpft. Zw ei Negativen oder Geldstrafe und Gefängnis bis zu 3 Monaten oder scheinen m ir festzustehen, einmal, daß man auf ein Geldstrafe. H ier könnte man sicherlich noch viel mehr irgendwie geschaffenes Strafrahmensystem nicht verausgleichen. Ich glaube aber nicht, daß das Z iel, das zichten kann, daß es irgendwie zum Ausdruck kommen verschiedenen Herren vorschwebt, die im ganzen m it muß, daß es verschiedene Arten von strafbaren Hand­ nur vier oder fünf Strafdrohungen auszukommen lungen gibt, daß eine schlechthin freirechtliche Lösung meinen, erreicht werden kann. Ich halte das fü r un­ auch auf diesem Gebiet nicht gedacht und nicht gewollt möglich, wenn man eine richtige Bewertung der ein­ ist, und eine zweite Negative, daß man diese V e r­ zelnen strafbaren Handlungen fü r den Richter und das schiedenheit, Nuancierung und Spezialisierung von Volk erzielen w ill. S trafrahm en, wie w ir sie im Besonderen T e il des geltenden Rechts und im E n tw u rf haben, voraussichtlich Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h habe den würde entbehren, zum mindesten sehr vereinfachen Überblick vor allen Dingen deshalb vortragen lassen, können. weil ich den Herren ins Bewußtsein rufen wollte, daß B ei diesem Gedankengang der Vereinfachung der ein großer T e il der Variationen darauf beruht, daß Strafrahm en sind nun ^ei-iuc^e gemacht worden, wie die Höchststrafen veränderlich sind. R un möchte ich diese Vereinfachung aussehen könnte. E in Beispiel: fragen, ob die Herren das Bedürfnis, die Höchststraf­ man könnte m it vier Minim alstrafrahm en auskommen, grenze zu variieren, fü r vorliegend erachten. Hier etwa eine Woche Gefängnis, sechs Monate Gefängnis scheint m ir die Frage wesentlich anders als bei der bei Vergehen, ein J a h r Zuchthaus, fünf oder zehn Jahre Mindestgrenze zu liegen. Ich kann augenblicklich ein Zuchthaus bei Verbrechen, wobei die todeöwüroigen besonderes Bedürfnis, die Höchststrafen zu variieren, Verbrechen immer als besondere Sache beiseitestehen. überhaupt nicht erblicken, glaube aber, daß die Frage 9tun möchte ich eine schwierige Frage, die auch m it der der Mindeststrafgrenzen anders angesehen werden muß. Strafbemessung im engsten Zusammenhang steht, be­ W enn w ir das festhalten, dann würde schon ein großer handeln, nämlich die Frage des Ausweicyens nach oben T e il dieser Variationen fragwürdig erscheinen. und nach unten — ich meine die besonders schweren M in isterialrat D r . Schäfer: W enn das M axim um und die besonders leichten Fälle. Vorher möchte ich wegfällt, könnten zahlreiche privilegierte Tatbestände zur K lärung aber noch folgende Frage stellen. S ow eit ohne weiteres gestrichen werden, z. B . Entwendung, unter S trafva n n zu verstehen ist, daß ein Gericht einer B etrug aus R ot. Diese Delikte haben überhaupt nur bestimmten A r t über .eine bestimmte Höchststrafe hin­ Existenzberechtigung, wenn das S trafm axim um geringer aus nicht erkennen darf, enthält die Id ee des S t r a f ­ ist als bei der normalen S tra fta t, oder wenn man sie bannes einen Gedankengang, der in das Gerichtszu Übertretungen macht. Es gibt eine ganze Reihe verfaffungsgesetz gehört. D e r ganze Aufbau der von Fällen der sogenannten kleineren K rim in a litä t, die Gerichte kann wohl nur so gedacht werden und ist wohl ihre Bewertung nur darin finden, daß eine verhältnis­ auch im wesentlichen so gedacht, daß jedes Gericht nach mäßig geringe Höchststrafe angedroht ist. D a s findet oben hin bis zu einer' bestimmten Strashöhe oder dann im Prozeß seine Auswirkung. Aber man kann S tr a fa r t gehen kann. D a s ist an sich nichts Neues. das natürlich auch anders' machen. N un hat aber die Idee des S trafbanns eine andere Seite, und darin liegt der kritische Punkt, über den Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie Frage, ob w ir heute nicht recht hinweggekommen sind. D er man kombinlerte Tatbestände überhaupt haben muß, S trafb ann nach der Vorstellung, wie ihn H err S ta a ts ­ ist nicht sicher zu beantworten. M a n könnte sich sehr sekretär Freister entwickelt hat, soll nämlich auch eine wohl vorstellen, daß man auch anders verfahren kann. A rt Sicherung gewisser Minim alstrafen sein, eine ge­ Eine andere Frage aber ist es, ob man die S trafen nach wisse Fixierung von Minimalstrafgrenzen in der Fo rm , oben oder nach unten abgrenzen muß, und daran möchte daß ein Gericht unter sein eigenes B annm inim um ich festhalten. grundsätzlich nicht heruntergehen kann, es sei denn m it Zustimmung oder auf A ntrag des S taatsanw alts (Pause von 13 U h r 30 M in u tm bis 15 U h r oder bei anderer rechtlicher Qualifikation der T a t oder 10 M inuten.) 5*

einem M o n at. D a s sind zum T e il bisherige Verbrechen, die in Vergehen umgewandelt wurden, z. B . Kindes­ tötung, Urkundenfälschung, schwerer Diebstahl.

endlich in einem außergewöhnlich leichten F a ll. V on richterlicher S eite wurde d a ra u f hingewiesen, das; die letztere Ausweichmöglichkeit die ganze r a t io des Gesetzes in Frage stellen würde. D ie Frage, ob etwa auch hier der S ta a ts a n w a lt zustimmen muß, ist nicht behandelt worden. In s o w e it hat die Idee des S trafbann es und seine Einbeziehung in das materielle S tra fre c h t seine Bedeutung, und zw ar eine über das Gerichtsverfassungs­ gesetz hinausgehende Bedeutung. Ic h bin nun der M e in ung , daß w ir alle diese Fragen endgültig erst klar übersehen werden, wenn w ir den Besonderen T e il durch gegangen sind. W i r können aber andererseits nicht bloß bei jedem allgemeinen Thema sagen: D a re d e n -w ir nicht darüber, w e il w ir es erst sehen können, wenn der Besondere T e il kommt. S onst bewegen w ir uns in einem Karussell. W i r müssen also irgendwie von etwas ausgehen und versuchen, nun den Besonderen T e il nach diesen Gesichtspunkten zu bearbeiten. D a n n werden w ir vielleicht die Lehre bekommen, daß das und jenes nicht geht, und daß w ir danach den Allgemeinen T e il in einer besonderen Lesung revidieren müssen. D a s g ilt nicht n u r von dem Them a, das w ir heute behandeln/ das g ilt z. B . auch von der Fassung des Unternehmens begriffs. Ic h möchte nun einm al versuchen, das B ild zu skizzieren, von dem ich m ir vorstellen könnte, daß man davon ausgeht. Gesetzt den F a ll, w ir w ürden die V ie l­ fä ltig k e it öer S tra fd ro h u n g e n , die w ir heute int Besonderen T e il haben, vereinigen wollen, dann würde das nicht zur Folge haben, daß w ir bei jedem einzelnen Tatbestand überhaupt keine S tra fd ro h u n g mehr brauchen. Eine Ausnahme ist von H e rrn S enats Präsidenten Klee heute schon ausgedeutet w orden, nä m ­ lich die Ausnahme, daß man ein gewisses höheres M in im u m festlegt. Aber es g ib t andere Ausnahmen, z. B . die Ehrenstrafen, besondere Ehrenstrafen, die sich durchaus nicht an jedes Vergehen anknüpfen — diese müßten w ohl irgendwo im Besonderen T e il besonders angedroht werden — , z. B . Nebenfolgen, Nebenstrafen, die Einziehung, V erlust des S ta a ts ­ bürgerrechts und verschiedenes andere. Also wenn w i r auch nach meiner M e in u n g in t Besonderen T e il das ganze System der S tra fd ro h u n g vereinfachen wollen, vielleicht die norm ale S tra fd ro h u n g aus beut Besonderen T e il überhaupt weglassen können, w eil w i r die in dem einfachen System im Allgemeinen T e il haben, so w ürde uns daS doch nicht in die M öglichkeit versetzen, bei jedem einzelnen Tatbestand a u f S tra fd ro h u n g verzichten zu können. Jedenfalls stelle ich m ir das so vor. Ic h könnte m ir nun vielleicht vorstellen, daß m an davon ausgeht, daß w ir in t Allgemeinen T e il eine kleine A nzahl von S tra fra h m e n zur V erfü g u n g stellen, also beiläufig v ie r oder fü n f. Nach dem Vorschlag des H e rrn S taatssekretärs F reister w ären es fü n f. D a n n müssen w ir versuchen, die sämtlichen T a t ­ bestände des Besonderen Teiles d a ra u f zu prüfen, ob man jeden Tatbestand in eine dieser Schachteln h in e in ­ bringen kann. W äre n die H erren der M e in u n g , daß dieser Ausgangspunkt wenigstens einm al gewählt werden sollte, um zu sehen, ob m an a u f diesem Wege zu einer wirklichen und w ahren Vereinfachung der S tra fd ro h u n g e n im Besonderen T e il kommen irntn? S in d die H erren der M e in ung , daß es eine M öglichkeit

gäbe, den Besonderen T e il überhaupt auf Tatbestands­ beschreibungen zu reduzieren und von S tra fd ro h u n g e n gar nicht zu sprechen? Ic h möchte empfehlen, bei dem Versuch der gesetzgeberischen K o d ifika tio n dann davon auszugehen, statt der vielen Dutzende von S tra fra h m e n ein pa ar — sagen w ir vielleicht vier oder fü n f — uns m it dem V o rb ehalt zu Gemüte zu ziehen, gewisse spezielle D in g e in t Besonderen T e il noch bei den ein­ zelnen Tatbeständen anführen zu müssen. D abei kann vo rlä u fig die eine Frage, w as das Gericht tun soll, wenn es un ter sein M in im u tn heruntergehen w ill, un erörtert bleiben, eine Frage, über die w ir noch int einzelnen zu sprechen hätten. G rundlage w äre die V e r­ einfachung der S tra fd ro h u n g e n überhaupt, und zw ar in der F o rm , daß man im Allgemeinen T e il eine beschränkte A nzahl von S tra fra h m e n aufstellt und steh in t Besonderen T e il auszuführen vorbehält, was als tlnvermeidlich vorbehalten werden kann. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Ic h möchte die V o r ­ frage beantw ortet wissen: wenn m an mehrere allge meine S tra fra h m e n in t Allgemeinen T e il hat, wie sollen diese a u f die einzelnen Tatbestände des besonderen Teiles fü r anwendbar e rklä rt werden? Ic h kann m ir dies, wenn man n u r zwei S tra fra h m e n in t materiellen S trafrecht hat, in der Weise denken, daß man sie im Besonderen T e il durch die Kennzeichnung der einzelnen Delikte als Verbrechen oder Vergelten fü r anwendbar erklärt. S o w e it man mehr als zivei S tra fra h m e n int Allgemeinen T e il hat, w ürde ich keine Möglichkeit sehen, toic man sie anwendbar machen könnte, ohne sie bei dem einzelnen D elikte besonders aufzuführen. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: geht es nicht!)

Anders

Ic h sehe noch eine andere M öglichkeit, wenn ich an den Gedankengang des H e rrn Senatspräsidenten D r . Klee anknüpfe/ Also wenn m an etwa zwei allgemeine S t r a f ­ rahmen hat und sich nun vorbehält, da, wo man ein besonderes M in im u m einführen w i l l — das w a r der Vorschlag des H e rrn Senatspräsidenten D r . Klee — , dies in t Besonderen T e il ausdrücklich zu sagen und da, w o die Höchststrafe nicht ausreicht, dies auch besonders vorzusehen, also allgemeine S tra fra h m e n int A llg e­ meinen T e il m it Spezialabweichungen bei einzelnen Delikten zu kombinieren. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Einen g rund­ legenden Unterschied sehe ich nicht: es ist n u r ein U nter schied in t M a ß . W enn ich v o rh in sagte: Vergehen werden m it G efängnis, Verbrechen m it Zuchthaus be­ straft, — dann ist es n u r ein Maßunterschied, ob ich n u r von Vergehen oder Verbrechen spreche oder von schweren Verbrechen, Verbrechen schlechthin, von schwe­ ren Vergehen und einfachen Vergehen. A ber irgendwie müßten w ir selbstverständlich den Tatbestand zu der S tra fd ro h u n g in Beziehung bringen. Irg e n d w ie muß es zu lesen sein, in welchen Rahmen die Sache hinein­ gehört. Professor D r . Dahm (K ie l): I m Allgemeinen T e il könnte eine Bestim m ung des In h a lts stehen: »V er­ brechen« sind strafbare Handlungen, die mindestens m it der und der S tra fe belegt sind. I m Besonderen T e il wäre dann zu sagen: Verbrechen des M ordes ist das und das.

S taatssekretär D r . Kreisler: M i r scheint das .eine F o rm a ld e fin itio n zu sein, die w ir schon bisher hatten/ w eiter ist es nichts, n u r, daß S ie m it dieser F o rm a l­ definition jetzt schon einen bestimmten Zweck verknüp­ fen. Ic h bin aber der M e in ung , daß w ir gar nickt m ehr?o viel verschiedene A rte n von S tra fta te n kennen werden, wenn w i r m it 'dem Besonderen T e il fe rtig sind, loic es bisher der F a ll w a r. W ir werden dock sehr vieles zusammenziehen. Ich sehe nicht ein, w aru m man nicht schreiben soll: ein R äuber w ird so und so bestraft. A ber das würde ick im Allgemeinen T e il schreiben. Ic h w ürde nicht etwa schreiben: Verbrechen sind die S tra fta te n , die m it soundso viel S tra fe belegt werden, — vielleicht aber umgekehrt: wo im Beson­ deren Teil etwas als Verbrechen bezeichnet ist, w ird es m it dem und dem S tra fra h m e n bedroht. Doch auch das w ill mix* nicht recht gefallen/ ich weiß nicht, w ärm n das nö tig sein soll. Ich meine, w ir müssen eine andere Technik wählen. Ob es jedoch richtig ist, sich in diesem Augenblick unvorbereitet m it der Frage der Technik zu befassen, ist m ir zweifelhaft. Jedenfalls müßten w ir eine andere F o rm zu finden suchen, die w i r allerdings erst endgültig dann finden können, wenn w ir uns auch über den m ateriellen I n h a lt des Besonderen Teiles im klaren sind. E s geht ganz gut so, wie es der H e rr Reichsminister offenbar zuerst w ollte, wenn man davon ausgeht, daß m an in irgendeiner TLeise m it vier oder fü n f S tra fra h m e n im Allgemeinen T e il, sei es auch unter Zuhilfenahm e von H ilfs m itte ln , die vielleicht in die P rozeßordnung gehören, auszukomnlen sucht. Wenn m ir bei der B earbeitung des Besonderen Teils fest­ stellen, daß w i r m it diesen fü n f S tra fra h m e n aus­ kommen, dann ist es eine Frage, die w ir zuletzt be­ handeln, in welcher rein sprachlicl-en F o rm w ir diese fü n f Rahm en m it den einzelnen Bestimmungen des Besonderen T e ils verbinden. Ich meine also, daß w ir diese Frage zum Schluß und nickt zu A n fa n g behandeln. Ich glaube, w ir sollten die D ebatte auf das zurück­ führen, a u f das S ie sic erstreckt sehen w ollten, H e rr Reichsjustizminister. S ie haben gewünscht, daß die H erren sich dazu äußern, ob man m it fü n f S tra fra h m e n auskommen w ir d oder nicht. Ic h hatte das so auf­ gefaßt, daß auch schon die Technik der V erbindung der entsprechenden Bestimmungen des Allgemeinen und des Besonderen T e ils behandelt werden sollte. W ir haben jetzt fü n f S tra fra h m e n / bisher hatten w ir 22. D a vo n werden eine ganze Reihe dadurch überflüssig, daß der Richter weitere Differenzierungsmöglichkeiten bekommen soll. Ic h glaube, w i r brauchen nicht lange darüber zu sprechen, ob fü n f S tra fra h m e n genügen 'werden. D a s w ird sich herausstellen, wenn w i r m it dem Beson­ deren T e il fe rtig sind. Ih r e Frage, ob a ls G rundlage fü r die weitere B earbeitung, insbesondere auch des Besonderen T e ils , zunächst einm al angenommen w er­ den soll, daß fü n f verschiedene S tra fta h m e n zur V e r­ fügung gestellt werden, kann ich ohne weiteres m it ja beantworten. B e i der B earbeitung des Besonderen Teils können w ir im m er noch n o tfa lls Ausnahmen machen. V o rh in ist gesagt w orden, man käme dann an S telle der D re ite ilu n g zu einer F ü n fte ilu n g . W enn das der F a ll wäre, w äre es jedenfalls nicht schlimm/ denn diese Te ilu ng h a t dann auch n u r den technischen Zweck der Ü bertragung der fü n f S tra fra h m e n in die B estim ­ mungen des Besonderen T e ils oder der E inord nun g der

Bestimmungen des Besonderen T e ils in diese fün f S tra fra h m e n . I m übrigen bin ich der M e in ung , oaß m ir wegen der Ehrenstrafen nicht auf den Besonderen T e il zu verweisen brauchen. Ich würde einfach sagen: W e r das und das tu t, ist ein ehrloser R äuber. D as kann man sehr w ohl in den Allgemeinen T e il schreiben. Ich glaube nicht, daß mmt im Besonderen T e il beson­ dere Ehrenstrafen androhen muß. Aber auch das ist vielleicht eine Frage, die sich erst bei der Bearbeitung des Besonderen T e ils beantworten w ird . Landgerichtsdirektvr D r . Lorenz (Leipzig): Daß inan die jetzt vorhandenen 22 S tra fra h m e n 'zusammen­ streichen kann, ohne dem Rechtsempfinden Abbruch zu tun, kann ick m ir vorstellen. Ich kann m ir aber nicht denkeil, daß vier oder fü n f S tra fra h m e n genügest sollen. W eniger als sieben oder acht Rahmen werden wdhl kaum möglich sein. W i r brauchen doch sicher: Todes­ strafe allein, dann Todesstrafe oder Zuchthaus, ferner einen oder zwei Rahm en der Zuchthausstrafe, dann beim Gefängnis zunächst einm al den regulären S t r a f ­ rahmen von der Mindeststrafe bis zu fü n f Jahren, ferner einen Rahm en, wo die Mindeststrafe erhöht, und einen, ivv die Höchststrafe herabgesetzt ist, schließlich einen m it Gefängnis und Geldstrafe. D a s sind m in ­ destens sieben S tra fra h m e n . M i t weniger w ird man w ohl nicht auskommen können. D azu käme dann unter U m ­ ständen noch ein S tra fra h m e n fü r die Festungsstrafe. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Eine E rw eite­ ru ng nach dieser R ichtung hin ist jetzt w o h l nicht zweck­ mäßig. V ielleicht ist jemand der Auffassung, daß drei S tra fra h m e n genügen können. Auch das kann man nicht widerlegen. Es w ir d sich erst später zeigen, ob es gelingt, die Tausendfältigkeit des Besonderen T e ils auf die Z a h l 5 zurückzuführen. Professor D r . Mezger (München): V ielleicht wäre es zweckmäßig, einm al versuchsweise fü n f Häuptstrafrahmen aufzustellen und dann zu sehen, was hinein­ paßt und was draußen liegenbleibt. Ic h denke m ir : Geldstrafe, Gefängnisstrafe, Gefängnisstrafe m it er­ höhtem M in im u m von etwa sechs M o nate n, Zuchthaus, Zuchthaus m it erhöhtem M in im u m , Todesstrafe. Reichsjustizminister D r . G ürtner: W ie es m it der Geldstrafe ist, wollen w ir noch dahingestellt sein lassen. W ir sollten nicht bei der A usarbeitung des Besonderen T e ils so verfahren,, daß w i r von fü n f S tra fra h m e n ausgehen. W ir w ürden sonst nicht etwas Lebendiges schaffen, sondern das Umgekehrte tun. W ir müssen vielm ehr von der S tr a f ta t ausgehen und uns fragen, wie w ir sie bestrafen w ollen. D ie Frage, wie die B e ­ ziehung zwischen den S traftatbeständen und den vorn zur V erfü gun g gestellten S tra fta h m e n herzustellen ist, möchte ich eigentlich eine sprachtechnische Frage nennen. M a n kann sich verschiedene Methoden denken. M a n w ird versuchen müssen, die lebensvollste F o rm zu finden. W enn w ir die Folgen der H erbeiführung eines T a t ­ bestandes nicht d o rt ersichtlich machen, w o der Tatbe­ stand beschrieben ist, dann würde das äußerst lebens­ fremd sein. M a n müßte das Gesetzbuch dann zweimal aufschlagen. Ic h möchte jetzt die beiden Fragen zur Sprache b r in ­ gen, die aus der Strafbemessung stammen und die ich in diesem Zusamm enhang behandelt sehen möchte. Es sind das die beiden Ausweichgleise vom norm alen

S tra fra h m e n , die nach oben und unten führen. D e r Vorschlag, der hier gemacht w orden ist und auch in den Fassungen über den'Versuch zum Ausdruck kommt, ist der, daß der besonders schwere und der außergewöhnlich leichte F a ll sich auch in der System atik unterscheiden soll, daß also der besonders schwere F a ll im Besonderen T e il vorgesehen werden soll, der außergewöhnlich leichte F a ll aber n u r im Allgemeinen T e il erw ä hnt werden soll, w e il man eine Scheu hat, nach dem V o rb ild der heuti­ gen mildernden Umstände den Verbrecher gleich auf die M öglichkeit einer erheblichen S tra fm ild e ru n g hinzu­ weisen. Ic h d a rfn u n fra g e n : S in d S ie d e r Auffassung, baß man die beiden Ausweichgleise überhaupt braucht und, wenn ja , daß m an sie in dieser Weise svftematisch einordnet? D a rü b e r müssen w i r uns schon seht k la r werden. W as die Frage an la n g t, ob man sie braucht, so w ird man zwei Weae gehen können. W enn m an a. B . vom ein­ fachen D iebstahl zum schweren D iebstahl, vom V e r­ gehen zum Verbrechen kommen w ill, dann kann man entweder sagen: in besonders schweren Fällen ist auf Zuchthaus zu erkennen — und sonst nichts,- oder man kann einen eigenen Tatbestand fo rm ulieren und dann von einem besonderen D e lik t reden, wie es auch dem Dolksemvsrnden entspricht. D a s V o lk sagt: Dieser ha t gestohlen, und jener hat eingebrochen. D a s V olk w ir d nie untersuchen, ob, w as und w ie er gestohlen hat. D e r d ritte W eg ist der, daß m an diese qualifizierten Tatbestände als besonders schwere Fälle aufzieht und die Tatbestandsmerkmale als Beispiele a n fü h rt. D a s ist der W eg der preußischen Denkschrift, wobei erschwe­ rende Mom ente sehr einfach zusammengefaßt worden sind. Auch das sind D in g e , die w i r endgültig erst im Besonderen T e il entscheiden können. Jetzt wäre mein Wunsch, festgestellt zu wissen: S in d die Herren der M e in u n g , daß m an den besonders schweren und den außergewöhnlich leichten F a ll überhaupt braucht, und sind sie der M e in u n g , daß die systematisch verschiedene B ehandlung so erfolgen soll, w ie der E n tw u r f es v o r­ sieht? S enatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ich w ürde den besonders schweren F a ll im Allgemeinen T e il nicht als entbehrlich bezeichnen. Schon aus erziehe­ rischen G ründen, um ein gewisses M in im u m in der P ra x is zu garantieren, muß im Allgemeinen T e il ge­ sagt werden, daß ein besonders schwerer F a ll vorlie gt, wenn der verbrecherische W ille des T ä te rs ungewöhn­ lich stark und verw erflich ist. Ic h w ürde auch weiter im Allgemeinen T e il sagen, welche Folgen ein besonders schwerer F a ll hat. Eine Unterscheidung zwischen E in ­ bruchsdiebstahl und schwerem D iebstahl halte ich nicht fü r möglich,- es g ib t auch besonders schwere Fälle von Einbrüchen. U nd fü r solche Fälle kann auch eine a ll­ gemeine B estim m ung im Allgem einen T e il gegeben werden. Grundsätzlich bin ic h d e r Ansicht des H e rrn Reichsjustizministers, daß solche populären typischen Fälle wie der Einbruch in den Besonderen T e il ge­ hören, und daß m an die Generalklausel n im m t, wie sie in der D enkschrift vorgeschlagen ist. Ic h komme noch au f die Frage, ob m an den be­ sonders schweren F a ll auch in seinen S tra ffo lg e n im Allgemeinen T e il erwähnen soll. Ic h möchte diese Frage bejahen. - W ir w ürden dann meinetwegen fü r todeswürdige Verbrechen sagen können: I n besonders schweren Fällen t r i t t absolute Todesstrafe ein oder t r i t t

Zuchthaus nicht unter soundso viel Jah ren ein. Ic k möchte das der Regelung vorziehen, die S tra ffo lg e im Besonderen T e il zu erwähnen. W ir w ollen gerade grundsätzlich die Einzelheiten der S tra fra h m e n , soweit möglich, aus dem Besonderen T e il ausscheiden. D ie außergewöhnlich leichten Fälle können entbehrt werden, wenn w ir die norm alen S tra fra h m e n schon möglichst w eit gestalten. W i r könnten vielleicht 6cm R ichter einen gewissen A n h a lt geben, indem w ir bei­ spielsweise sagen, daß bei Vergehen in erster L inie auf Gefängnis zu erkennen ist und in zweiter Linie auf Geldstrafe. W i r brauchten dann also die besonders leichten Fälle nickt. Ic h w ürde dann lieber fü r den Besonderen T e il den V o rb ehalt machen, daß bei ge wissen D elikten, z. B . N otentwendung, die S tra fe ge­ m ild e rt werden kann. M a n kann das im einzelnen F a ll machen, genau so, wie w ir auch V orbehalte zu dem Zweck machen, gewisse S tra fm in im a zu garantieren. W ir können diese D in g e aber erst übersehen, wenn w ir die W erte überschauen, die der Gesetzgeber den einzelnen Rechtsgütern zusvrechen w ill,- erst dann können w ir uns über die notwendige Reaktion des S taates gegen die einzelnen D elikte klar werden. Reicksiustizminister D r . G ü rtn e r: W enn w ir die S pezialsirafrabm en im Besonderen T e il zugunsten von Generalstrafrahmen aufgeben, dann kann m an den be­ sonders schweren F a ll so, wie er hier gefaßt ist, nickt im Allgemeinen T e il stehenlassen. D a n n muß man den besonders schweren F a ll schon im Allgemeinen T e il m it den S tra ffo lg e n erwähnen. B e i dem besonders leichten F a ll sind die M einungen nicht einheitlich, w eil die Auffassungen über die N otw endigkeit von S t r a f ­ m in im a nickt einheitlich gewesen sind. Professor D r . Mezger (M ünchen): M e in e r Ansicht nach liegen die beiden Fälle doch verschieden. B e i den besonders schweren Fällen ist eine ge­ nauere Untersuchung geboten, bei welchen D eliktsarten sie zuzulassen sind. Es w ürde sich aber kaum in festere Form en fassen lassen, w as besonders schwere Fälle sind. B e im D iebstahl ist das im Hinblick au f die historische T r a d itio n noch möglich. D a s Natürlichere scheint m ir bei den besonders schweren Fällen zu sein, daß sie irgendwie m it dem Besonderen T e il, also den einzelnen Delikten verbunden werden, w e il d o rt die Verschiedenheit liegt. Ic h könnte m ir aber denken, daß man eine allgemeine Bestim m ung faß t und diese in relative Beziehung zu den einzelnen Tatbeständen b rin g t, die also etwa sagt: in besonders schweren Fällen kann a u f das k^sache der n o rm a l angedrohten S tra fe er­ kannt werden. Eine Generalklausel w äre nicht am Platze, denn sie w ürde zu sehr die bestehende V e r­ schiedenheit der Einzelfälle zerstören. D a s Natürlichste ist eine Anpassung an die Einzelfälle. Es ist w ohl kein Z u fa ll, daß die E ntw icklung auch bisher in diese R ich­ tung gegangen ist. B ei den a u ß e r g e w ö h n l i c h l e i ck t e n F ä l l e n dagegen glaube ich, daß eine Generalklausel n o t­ wendig ist. D enn es w ürde sich kaum ein D e lik t denken lassen, bei dem es nicht ganz aus dem Rahm en fallende D elikte gibt. Ic h erinnere beim M o rd e an den F a m ilie n m o rd , der o ft n u r ein erw eiterter Selbstm ord ist. D a w äre eine Generalklausel sicher notwendig. S ie w äre vie l w eniger schädlich als die Aufstellung eines großen S tra fra h m e n s nach unten bei den ein-

jcsnen D elikten. W ir wissen aus E rfa h ru n g , daß die Tendenz im m er nach unten gegangen ist. M a n sollte deshalb gewisse Schranken setzen. Ic h könnte m ir denken, daß zweckmäßigerweise in der S trafproze ß ­ ordnung eine reckt weitgehende R e v is ib ilitä t gegenüber der Annahm e eines außergewöhnlich leichten Falles vorgesehen würde. D azu w äre ein weitgehender Begründungszwang (ohne Kasuistik im Gesetz) notwendig und fü r das Revisionsgericht eine sehr freie S te llu n g bei der Nachprüfung. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: F ü r den außer­ gewöhnlich leichten F a ll geht die Fassung, die die Herren in der H and haben, davon aus, daß der S t r a f ­ rahmen erst beim norm alen M in im u m beginnt und nach unten bis zur Grenze des § 73 heruntergehen d a rf. D e r außergewöhnlich leichte F a ll hat keinen m it dem norm alen S tra fra h m e n sich überschneidenden S tr a fmfm iett, sondern ist ein Zusatzstrafrahmen, der beim M in im u m beginnt und bei der Grenze des § 73 nach unten endet. E r geht also nicht bis zum N u llp u n k t her­ unter. W ollen S ie , H e rr Professor Mezger, fü r be­ sonders leichte Fälle auch eine Grenze nach unten haben, oder wollen S ie bis zum N u llp u n k t heruntergehen? Professor D r . Mezger (M ünchen): Nicht in allen Fällen. Eine gewisse Schranke nach unten w ird sich auch beim außergewöhnlich leichten F a ll kaum v e r­ meiden lassen. Professor D r . D a h m (K ie l): D ie besonders schweren Fälle würde ich im Besonderen T e il einzeln regeln. Ob eine Bestinunung fü r außergewöhnlich leichte Fälle zweckmäßig ist, muß m an sich überlegen. Ic h könnte mix vorstellen, daß der § 74 in der P ra x is zu den­ selben Ergebnissen fü h rt wie heute die Bestimmungen über die m ildernden Umstände. D ie B egriffsbestim m ung des besonders leichten Falles im § 74 ist re in fo rm a l im Gegensatz zu der inhaltlichen Bestim m ung des besonders schweren Falles im § 72 a. Wenn w ir heute die m ildernden Umstände näher bestimmen w ollten, so w ürden w i r etwa zu dem Ergebnis kommen, daß m ildernde Umstände da vorliegen, wo die Regelstrafe als zu h a rt erscheint. Ic h w ürde deshalb dem $ 74. zum mindesten eine andere Fassung geben. Es genügt aber meiner Ansicht nach, wenn m an durch prozessuale Bestimmungen oder durch A usübung des Gnadenrechts h ilft. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: H errn Professor D a h m ist schwer zu widersprechen. E r sagt: W as die m ildernden Umstände angerichtet haben, werden die außergewöhnlich leichten Fälle auch anrichten. M an kann nun den außergewöhnlich leichten F a ll auch da­ durch zum T e il bezeichnen, daß man ihn als einen be sonderen Tatbestand fo rm u lie rt. D a s ist ein A us weichen vom (Generellen zum Speziellen. W ir schaffen d a m it keinen außergewöhnlich leichten F a ll der T ö tung , sondern einen neuen Tötungstatbestand, den w ir anders bestrafen w ollen. A n biefe M öglichkeit denken S ie auch, und die halten S ie zunächst fü r erwägenswerter als den § 74. S taatssekretär D r . F re is te r: Nachdem ausführlich au f den § 73 Bezug genommen worden ist, muß ick bemerken, daß das E rgebnis alles dessen, was w ir dam als besprochen haben, umgekehrt ist. Ic h habe die Sache dam als so aufgefaßt, daß w ir einen S tra fra h m e n

haben, der im E inzelfall beispielsweise ein bis fü n f Jah re betragen m ag, und daß dem R ichter allgemeine R ich tlin ie n gegeben werden sollen. W i r waren uns darüber kla r, daß bei jedem S tra fra h m e n die M itte besagen w ürde, daß die T a t nicht m ild e r und nicht schwerer erscheint als der D urchschnitt. Jede T a t g ib t nun A nlaß , sich den T ä te r hinsichtlich der Gefährlichkeit gegenüber der A llgem einheit anzusehen und je nachdem innerhalb des S tra fra h m e n s über die M itte H inauf­ oder hinunterzugehen, in keinem F a ll aber über den S tra fra h m e n hinaus. I n § 73 ist aber die M ö g lich ­ keit vorgesehen, über den S tra fra h m e n nach unten h in ­ auszugehen. D a s widerspricht meines Erachtens dem, w as das E rgebnis der damaligen D ebatte w a r, und w as auch von Ih n e n , H e rr Reichsm inister, wenn ich mich recht erinnere, g e b illig t worden w a r. Ic h gehe also davon aus, daß der § 73 nicht nach seiner F o rm u lie ­ ru n g , sondern nach seinem I n h a lt eine W and lu ng er­ fahren w ird , die dem entspricht, w as w i r damals be­ sprochen haben. W ir wollen lediglich dem R ichter Richtungen weisen, wie er die S tra fe im einzelnen Falle innerhalb des S tra fra h m e n s, den w i r doch w eit genug spannen, finden und festsetzen soll. D a m it ist na türlich dieser § 73 nicht vereinbar. Insbesondere sind die beiden Fälle, in denen auf diesen § 73 verwiesen ist, nämlich § 28 und § 30, nach den Vorschlägen der U n te r­ kommission Fälle, bei denen der R ichter zwar in n e r­ halb des S tra fra h m e n s etwas w eiter nach unten soll gehen können, aber im m er noch inne rha lb des S t r a f ­ rahmens bleiben muß. N u r fü r den F a ll, daß die Grenze nach unten und, wo w ir eine S tra fra h m e n grenze nach oben haben, auch die obere Grenze u n er­ schütterlich festliegt, w ollten w ir , wenn ich es recht ve r­ standen habe, m it den B egriffen des besonders schweren nnd des außergewöhnlich leichten Falles operieren. W i r w ollten aber nicht erstens eine B estim m ung über M ild e ­ rungsgründe haben und dabei — nach meiner M e in u n g überflüssigerweise — noch hinzusetzen, bis w ohin nach unten bei V orliegen dieser M ilde run gsgrü nde unter den S tra fra h m e n heruntergegangen werden kann, um dann zweitens in einer weiteren allgemeinen Bestim m ung die außergewöhnlich leichten Fälle zu behandeln, und zw ar m it dem E rgebnis, daß diese außergewöhnlich leichten Fälle genau so zu behandeln sind w ie die besonderen M ilde run gsgrü nde . D ie außergewöhnlich leichten Fälle sollen n u r ein V e n til sein, w e il es tatsächlich ab und zu einen F a ll geben kann, bei dem der weite S tra fra h m e n nach unten doch nicht w eit genug ist,' dann soll der Richter un ter diesen S tra fra h m e n heruntergehen können. W enn w ir die Frage so regeln, dann sehe ich nicht die G efahr, daß w i r wieder das alte U nh e il m it den ntilfcernben Umständen erleben. W i r sagen also: auch do rt, wo jemand zu einem Verbrechen zu verleiten sucht oder w o jemand die T a t eines anderen n u r u n te r­ stützen w ill, ha t der Richter, wenn er na türlich auch m ilde r bestrafen kann, dock im m e r innerhalb des S t r a f ­ rahmens zu bleiben. Diese Umstände, die eine M ild e ­ ru ng rechtfertigen können, sollen n u r einer der H in ­ weise sein, die dem Richter zur Berücksichtigung ge­ geben werden, wenn er die S tra fe im E inzelfall in n e r­ halb des S tra fra h m e n s festlegen w ill. Ic h meine, wenn w ir m it einer kleinen A nzahl w eiter S tra fra h m e n arbeiten, dann sind diese Fälle auch noch innerhalb der S tra fra h m e n zu erledigen. A ls einzige Fälle, in denen

der R ichter u n te r den S tra fra h m e n heruntergehen kann, bleiben dann die »außergewöhnlich leichten Fälle«. Schon durch das W o r t »außergewöhnlich« w äre klar herausgestellt, daß es sich um ganz seltene Fälle handelt, so baß die G efahr, daß von dieser Ausnahmemöglichkeit ein zu großer Gebrauch gemacht w ürde, nicht bestehen dürfte. Ic h b in dann allerdings der M e in u n g , daß diese außergewöhnlich leichten Fälle im Allgemeinen T e il behandelt werden müssen. W e ite r bin ich der M e in u n g , daß w i r dann fü r diese von vornherein als Ausnahmen gekennzeichneten Fälle eine Mindestgrenze des S tra fra h m e n s nicht nö tig haben. U m zu vermeiden, daß alles mögliche unter diese »außergewöhnlich leichten Fälle« gerechnet w ird , müssen w i r eben den W o rtla u t so fassen, daß jeder R ichter w eiß: hier handelt es sich n u r um Ausnahmefälle. Es stnd unge­ fä h r die Fälle, in denen bisher das Gericht zw ar nach dem Gesetz ein U r te il fällen mußte, aber einstim m ig ein Gnadengesuch befürw ortete. A u f mehr Fälle soll die A usnahm evorschrift in Z u k u n ft nicht ausgedehnt werden. Senatsvrästdent Professor D r . Klee (B e r lin ): W as § 74 R efE . an la ngt, so befürchte ich den M ißbrauch dieser außergewöhnlich leichten Fälle als Ersatz fü r die jetzt abgeschafften m ildernden Umstände n u r dann, wenn w ir nicht ausreichend weite S tra fra h m e n fü r den ordentlichen H tr a ffa ll haben. W enn ich z. B . an U nte r­ schlagung denke, dann weiß ich eigentlich nicht mehr, w as fü r ein außergewöhnlich leichter F a ll zur B e­ strafung nach § 74 übrigbleiben soll. Ic h gehe davon aus, daß fü r das G ro s der Fälle auch k ü n ftig h in wie schon jetzt irn ordentlichen S tra fra h m e n Geldstrafe neben G efängnis zur W a h l gestellt w ird . D ie S ta tis tik , die uns über die Anwendung der Geldstrafe vorgetragen wurde, zeigt, daß von dieser Ausweichmöglichkeit in großem U m fange Gebrauch gemacht w ird . Z u einem großen T e il ist das na türlich auf eine laxe P ra x is zurückzuführen/ ich kann m ir aber auch aus der heutigen Einstellung heraus eine Reihe von Unterschlagungs­ fällen denken, die so m ilde liegen, daß bei einem noch nicht Vorbestraften an Gefängnisstrafe nicht gedacht rverden kann. D a muß ich auch fü r den R egelfall int ordentlichen S tra fra h m e n die Geldstrafe zur V erfügung stellen. Tue ich das, dann ist aber der außergewöhnlich leichte F a ll nach § 74 überflüssig geworden/ denn unter eine Geldstrafe von 3 3 1 J L kann ich nicht herunter­ gehen. Ic h halte überhaupt, lvenn ich m ir das P rob le m irn großen überlege, die E in fü h ru n g des außergewöhn­ lich leichten Falles fü r überflüssig. I n solchen Fällen, die re in fo rm e ll un ter einen Tatbestand fallen, die aber nach v e rn ü n ftig e r Überlegung eigentlich nicht darunter­ fallen können, ist es Aufgabe des S ta a ts a n w a lts , über­ haupt von der Erhebung einer Anklage abzusehen, und durch unsere heutigen §§ 153 und 154 S tP O , ist ja dazu die M öglichkeit gegeben. Ic h möchte also bei meinem ersten Vorschlag bleiben und in erster L in ie anregen, die B estim m ung über, die außergewöhnlich leichten Fälle zu streichen und die ordentlichen S tra fra h m e n genügend w eit zu gestalten. I n zweiter L in ie w ürde ich, wenn m an besonders leichte Fälle noch vorsehen w ill, den Vorschlag machen, das im Besonderen T e il zu tu n , um nicht in dem R ichter von vornherein den Gedanken groß werden zu lassen, daß es im m e r und ü b erall besonders leichte Fälle g ib t, und

um nicht auf diese Weise wieder die Strafzumessung absinken zu lassen. Es müssen Ausnahmen sein, und der Ausnahmecharakter t r i t t technisch am besten dadurch in die Erscheinung, daß die Ausnahme bei einzelnen kleineren Delikten im Besonderen T e il vorgesehen w ird .' W a s die besonders schweren Fälle b e trifft, so bleibe ich bei meinem auch von dem H e rrn S taatssekretär unterstützten Vorschlag, diese Fälle m it ihre n S t r a f ­ folgen im Allgemeinen T e il zu regeln. Ic h kann m ir überhaupt kein D e lik t denken, bei dem nicht ein be­ sonders schwerer F a ll im S in n e der fo rm u lie rte n B egriffbestim m ung vorliegen kann. D a s ist nicht n u r bei B e tru g , Untreue, Z u hälte rei und Erpressung, wo es jetzt schon vorgesehen ist, sondern bei jedem V e r­ brechen möglich, und deswegen gehört eben der be­ sonders schwere F a ll in den Allgemeinen T e il hinein. Reichsjustizminister D r . Gürtner: M a n kann n a tü r­ lich den außergewöhnlich leichten F a ll auch prozessual erledigen/ dann müßte Ulan freilich dem S ta a ts a n w a lt das Recht einräum en, bis zur Verkündung des U rte ils m it oder ohne Zustim m ung des Gerichts die Anklage fallenzulaffen. Ic h d a rf m itte ile n , daß dieser Gedanke auch tatsächlichen der Strafprozeßkom m ission erörte rt worden ist. Professor D r . Mezger (München): Ic h möchte mich zu den §§ 73 und 74 vollkommen dem anschließen, was H e rr Staatssekretär D r . F re is le r ausgeführt hat, und insofern auch meine Auffassung zurücknehmen, btif) § 74 noch ein M in im u m festhalten müsse. Ich habe in der T a t den Eindruck, daß es eindrucksvoller lv irk t, wenn hier lveiter nichts gesagt ist, sondern wenn die V o rsch rift lvirklich n u r ganz exzeptionelle Fälle b e trifft. Den Bedenken von Professor D r . D a h m könnte im Anschluß an § 74 des Refcrentenentw urfs durch R icht­ lin ie n entgegengekommen werden. Ic h fürchte aber, daß w ir , wenn w ir R ich tlin ie n aufstellen, einen psycho­ logischen A n trie b geben, den P ara grap hen öfter an­ zuwenden, als lvenn n u r die Generalklausel als solche gegeben ist. Gegen die prozessuale Lösung möchte ich inich ent­ schieden wenden. Es handelt sich'hier um eine m ateriellrechtliche Frage und nicht um eine Frage aus der Kompetenz des S ta a ts a n w a lts , sondern um eine Frage der gerichtlichen B e u rte ilu n g . Ic h glaube, w ir ver­ wischen die Kompetenzen und irre n von dein Id e a l der zu verwirklichenden Gerechtigkeit ab, wenn w ir n u r das technische H ilfs m itte l des Prozesses zur Regelung dieser Frage benutzen. Es w äre nicht s v schlimm, wie es das Abschieben au f die Gnadeninstanz ist/ es bliebe aber im m e r noch schlimm genug. Professor D r . Graf Gleispach (B e rlin ): D ie Frage, die der H e rr Reichsminister aufgeworfen hat, ging dahin, ob das künftige Strafgesetzbuch der sogenannten Sicherheitsventile nach oben und nach unten bedarf oder nicht. Ic h glaube, m an w ird die G ru n d stra fra h men nicht so w eit wählen können, daß m an diese V en­ tile ganz entbehren kann. Hingegen möchte ich glauben, daß namentlich das S icherheitsventil nach unten äußerst vorsichtig und eng gefaßt sein muß. Ic h stimme darum durchaus dem zu, was H e rr Staatssekretär D r . F re is ­ le r zu § 73 ausgeführt hat. Ic h meine: das sind S tra fzumeffungsgründe/ aber es soll sich hier nicht um eine S tra fä n d e ru n g handeln. D em , was hier ins Auge

beibehalten sollten, dann sollten w ir ihn in der Rich­ tung um ändern, die die erste Fassung des Referenten­ en tw urfs gewiesen hat. D ie Frage ist: bleiben denn dann G ründe zur Annahme eines außergewöhnlich m il­ den Falles ü b rig , die nicht schon bei der M ild e ru n g der allgemeinen Strafzumessung berücksichtigt werden kön­ nen? Ich glaube, es bleiben einige ü b rig . Z u m B e i­ spiel kann, um aus dem R eferentenentw urf das W ich­ tigste herauszunehmen, das H andeln in einer unver­ schuldeten Zwangslage dabin führen, daß dem Richter selbst die mildeste ordentliche S tra fe als zu h a rt er­ scheint, er aber nickt freisprechen w ill/ oder aber ein Handeln aus achtenswerten Beweggründen. D a s ist zw ar ein sehr zweischneidiger Strafzumessungsgrund/ aber wenn w ir ihn fü r rich tig halten, müßte es im 8 74 gesetzt werden. Jedenfalls müßte dem Richter ein A n ­ h a ls gegeben sein, unter welchen Voraussetzungen er unter den ordentlichen S tra fra h m e n hinuntergehen kann.

gefaßt ist, kann man im ordentlichen S tra fra h m e n Rechnung tragen. § 74 müßte meines Erachtens sach­ lich enger gefaßt werden. D a m it, daß dem R ichter die mildeste ordentliche S tra fe noch als zu h a rt erscheinen nmß, ist .gar nichts gesagt, während § 74 den Gedanken aussprechen sollte, daß es sich um Fälle handelt, die ungefähr an der Grenze der S traflo sigkeit liegen. Ich glaube, das ist eine kurze Zusammenfassung der U m ­ stände, die eine außerordentliche M ild e ru n g der S tra fe rechtfertigen können: »tvenn Ümstände, die, in vollem Maße vorhanden, die S tra flo sig ke it bewirken, nicht in vollem M aße, aber nahezu in diesem M aße vorlie gen ". Ich meine, man soll nicht d a ra u f vertrauen, daß durch das W o r t "außergewöhnlich« oder »außerordentlich« viel erreicht w ird . D a d a rf ich vielleicht in Rücksicht auf eine Bemerkung, die der H e rr Reichsminister heute v o rm itta g in bezug auf meine Person zu machen die Güte hatte, aus meinen österreichischen- E rfahrungen berichten. D a s Strafgesetzbuch vom Jah re 1852 hat das «außerordentliche" M ilderungsrecht eingeführt, das Zusammentreffen mehrerer, und zw ar solcher m il dernden Umstände, die m it G ru n d eine Besserung des T ä te rs erw arten lassen. D a s w a r durchaus als etwas Außergewöhnliches gedacht D ie E rfa h ru n g zeigt aber, daß gegenwärtig 80 v. H . der S tra fu rte ile in Öster­ reich m it Anwendung des >außerordentlichen« M ild e ­ rungsrechts ergehen. Gewiß kann man d a m it rechnen, daß die Richterschaft des Deutschen Reichs jetzt von einem neuen Geist e rfü llt w ir d / aber trotzdem, glaube ich, ist h ie r weitgehende Vorsicht notwendig. D ie be­ sonders schweren'Fälle sind sicherlich erforderlich und notwendig. Ich würde glauben, daß sie im Allgemeinen T e il geregelt werden sollen und überdies d o rt, wo es sich bei einzelnen Tatbeständen um die A u s w irk u n g von ganz typischen strafschärfenden Umständen handelt, diese beispielsweise auch im zweiten T e il als besonders schwerer F a ll bezeichnet werden könnten.

R eichsjuftizm inister D r . G ü rtn e r. Z u Ergebnissen im S inne von definitiven Beschlüssen können w ir nicht kommen/ es kom mt m ir aber d a ra u f an, die Zusam ­ menhänge der D inge absolut kla r herauszustellem Es zeichnet sich ganz deutlich a b : je nachdem, w ie die S t r a f ­ rahmen aussehen, brauche ich in höherem oder geringe­ rem oder gar keinem Maße die Ausweichmöglichkeit. K ann der S tra fra h m e n auch die leichteste F o rm der B e ih ilfe noch berücksichtigen, dann brauche ich natürlich außerbalb des S tra fra h m e n s g a r nichts vorzusehen. Ic h bitte aber im m er wieder, d a ra u f zu achten, daß es auf die untere Grenze ankommt, nicht au f die obere Grenze. Also hängt die endgültige Regelung im A llg e­ meinen T e il in der T a t von dem endgültigen Aussehen der S tra fra h m e n ab. D a s kla r herauszustellen und gewissermaßen in die B ehandlung des Besonderen T e ils mitzunehmen, kann allein das Ergebnis der jetzigen B e ­ trachtungen sein.

Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h kann im wesentlichen dem, w as mein H e rr V orredne r gesagt hat, zustimmen. Ic h glaube, daß w ir sehr schwer schon jetzt darüber schlüssig werden können, ob w ir besondere M ild e ru n g sg rü n d e brauchen. W ir werden das erst im Besonderen T e il erfahren, wenn w ir die S tra fra h m e n v o r uns haben. W enn w ir es aber fü r notw endig h a l­ ten, dann meine ich allerdings, daß von den beiden Fassungen, die uns der R eferentenentw urf bezüglicb des tz 74 zur W a h l gestellt hat, der ersten Fassung der V orzug zu geben sei. I n der vierten Unterkomm issivn w aren die anderen H erren der M e in ung , daß der Gang der Diskussion in der R ichtung der zweiten Fassung des 8 74 gelegen habe. Ic h konnte dem schwer w id e r­ sprechen und habe mich dem angeschlossen, daß w ir den § 74 so fassen, wie er Ih n e n hier als Vorschlag der Unterkommission v o rlie g t. Ic h habe aber in meinem R eferat schon dam als gesagt, daß m ir die Anw eisung «D er R ichter d a rf a u f eine m ildere als die ordentliche S tra fe erkennen, wenn ih m diese zu h a rt erscheint« in der T a t ein x fü r ein y zu sein scheint, daß hier jede A n ­ leitung feh lt, w ann dem R ichter die mildeste S tra fe als zu h a rt erscheinen d a rf. Ic h bin auch nicht der M e i­ nung, daß er dann un ter allen Umständen unter beut M in im u m der ordentlichen S tra fe bleiben muß, obwohl er es meist bleiben w ird , da sonst die M ild e ru n g keinen praktischen S in n hätte. Ic h glaube, wenn w ir § 74

Landgerichtsdirektor G ra u : B e i den außergewöhn­ lich leichten Fällen sollte nach den Ergebnissen der B e ­ ra tu n g , wie H e rr S taatssekretär Freister zutref­ fend ausgeführt hat, dem R ichter die Möglichkeit ge­ geben werden, nach unten auszuweichen, und zwar ohne B in d u n g an einen weiteren m ilderen S tra fta h m e n . W as H e rr Staatssekretär F re iste r aber weiter aus­ geführt hat, scheint m ir nicht ganz zuzutreffen, jeden­ fa lls aber nicht der dam aligen Auffassung der K om ­ mission zu entsprechen. N äm lich in den Fällen, in denen im Allgemeinen T e il vorgesehen ist, daß der T ä te r m il­ der bestraft werden kann — das ist schon jetzt in 8 28 vorgesehen bei der M itw irk u n g , ferner bei den beson­ deren Eigenschaften bezüglich derjenigen, die diese Eigen­ schaft nicht haben, schließlich bei der V e rle itu n g zum Verbrechen sowie bei der tätigen Reue — , sollte dem R ichter doch die B efug nis e rte ilt werden, unter den ordentlichen S tra fra h m e n hinunterzugehen. Denn wenn es heißt, die S tra fe könne gem iloert werden, dann kann das doch n u r heißen: der R ichter ist nicht ver­ pflichtet, sich an den ordentlichen S tra fra h m e n zu ha l­ ten. Diese Fälle sollten — so habe ich es wenigstens verstanden — den außergewöhnlich leichten Fällen gleichgestellt werden. D e r R ichter sollte also befugt sein, den ordentlichen S tra fra h m e n zu verlassen und nach unten unbegrenzt auszuweichen. D a s scheint m ir auch m a teriell begründet zu sein/ denn die Fälle, bei denen,

bisher jedenfalls, eine mildere Bestrafung vorgesehen war, find tatsächlich auch materiell außergewöhnlich leichte Fälle. D as ist nach meiner Ansicht das Ergeb­ nis der damaligen Kommisstonsbesprechungen gewesen. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Wenn zwei das­ selbe erleben, ist es nicht das gleiche- das ist eine u r­ alte Erfahrungstatsache. Ich für meine Person muß auch sagen', wenn ich mich an das erinnere, was bei der tätigen Reue gesprochen worden ist, so war ich damals der Meinung, daß das nicht ein Strafzumeffungsgrund sein sollte, sondern eine Sprengung des Strafrahmens nach unten bedeuten sollte, und daß ein Heruntergehen bis zum Nullpunkt zulässig sein sollte. Ministerialdirektor Schäfer: Es ist mehrfach der Gedanke geäußert worden, daß man das Problem der außergewöhnlich leichten Fälle vielleicht auf das P ro ­ zeßrecht verschieben könnte. Ich glaube, wenn man das sagt, erkennt man das Problem nicht in.seinem vollen Umfange. Um was handelt es sich bei dieser Frage der außergewöhnlich leichten Fälle? Dock darum, in den Fällen, in denen w ir ein erhöhtes Minimum haben, von diesem Minimum loskommen m können. Nun gehen wir davon aus, daß w ir etwa fünf Strafrahmen hätten, davon einen mit dem Minimum von einer Woche Ge­ fängnis, den Zweiten mit dem Minimum von sechs Monaten Gefänanis, den dritten mit dem Minimum von einem Ja h r Zuchthaus, den vierten mit dem M ini­ mum von fünf Iabren Zuchthaus und den fünften mit der absoluten Todesstrafe. I n allen diesen Fällen muß doch die Möglichkeit qeaeben fern, dann, wenn die Straftaten außergewöhnlich leicht sind, von diesem Minimum los­ zukommen. Eine vrozessuale Regelung auf der Grund­ lage etwa des § 153 S tP O , kann nur Abhilfe schaffen bei dem untersten Strafrahm en, aber doch unmöglich bei den vier anderen. Ich darf es an einem einzigen Beispiel erläutern. Nehmen Sie die Delikte des M or­ des und Totschlages. S ie umfassen das todeswürdiqe Delikt — die Tötung m it Vorbedacht — und die Tötung, die ohne Überlegung begangen ist, das zuchthauswürdige Delikt und, wenn es sich beispielsweise um den Fall der soaenannten Sterbehilfe, der Euthanasie, handelt, Tötunasfälle, die nur eine geringe Strafe be­ dingen. Für alle diese Fälle wird man doch nickt mit nur einem einzigen Strafrahm en auskommen können, sondern mehrere Strafrahm en brauchen, darunter Strafrahmen, die ein Minimum von fünf Jahren Zuchthaus, von einem Ja h r Zuchthaus und vielleicht von sechs Monaten Gefänanis vorsehen. Hier haben w ir doch niemals die Möalichkeit des vrozessualen Ausweichens. nämlich des Absehens von Strafe im Rahmen einer Bestimmung nach A rt des § 153 S tP O ., sondern hier kann nur geholfen werden durch eine mate­ riell-rechtliche Sonderreaelunq für außergewöhnlich leickte Fälle. D a die Möglichkeit, daß ein erhöhtes Strafm inimum für den einzelnen außergewöhnlich leicht liegenden Fall zu hart ist. nur mehr oder weniger bei allen Delikten zu bestehen scheint, so sehe ich bis jetzt wenigstens keinen anderen Ausweg, als daß man die Ausweichmöglichkeit im Allgemeinen Teil schafft. (Staatssekretär D r. Freister: Wozu dann § 73?) — D as ist eine völlig andere Frage. Auch da muß man ins Auge fassen, daß der außergewöhnlich leichte Fall — darf ich mich einmal so ausdrücken — auf die

vier oder fünf Strafrahmen abgestimmt wird. M an kann doch nicht allgemein ein Abgehen vom Minimum herunter bis auf Null ermöglichen — auch, wenn für dm Normalfall ein Minimum von fünf Jahren Zucht­ haus angedroht ist. — Ich verstehe § 73, soweit er sich auf § 74 bezieht, so, daß man sagen will: bei diesen verschiedenen Strafrahmen will ich ein Abgehen vom Minimum ermöglichen, aber nicht generell bis Null, sondern je nachdem, bis Null, bis zu einem M onat, bis zu einem J a h r — so ist es ja abgestuft. Dies paßt die außergewöhnlich leichten Fälle an die verschiedenen Strafrahm en an. Dies ist die Bedeutung des § 73 in bezug auf § 74. Reichsjuftizminister D r. Gürtner: W ir sind wohl alle der Versuchung unterlegen, unter dem außer­ gewöhnlich leichten Fall zu verstehen, was Herr P ro ­ fessor Mezger als an der Grenze der Straflosigkeit liegend bezeichnete. I n diesem Falle allerdings wird die prozessuale Lösung sehr einfach sein. Ob sie in den anderen Fällen so einfach ist, ist eine andere Frage. Iuftizminister Kerrl: Ich verschließe mich zwar nickt der Möglichkeit, daß w ir die besonders schweren und die besonders leichten Fälle in das Strafgesetzbuch hin­ einbringen müssen. Aber ich würde es sehr bedauern, wenn aus dieser Möglichkeit eine Tatsache würde. Denn diese Tatsache würde davon zeugen, daß w ir es nicht fertiggebracht haben, dem Richter das nötige Handwerkszeug an die Hand zu geben. Unser Be­ streben. muß es sein, dem Richter das Strafm aß an die Hand zu geben, das er braucht, um alle Straftaten zu ahnden, sowohl die normalen wie die besonders schweren und die besonders leichten. Wenn es uns ge­ lingt, die Beurteilung der Schwere der strafbaren Handlungen nach so sicheren Grundsätzen festzulegen, daß der Richter ein festes Richtmaß in die Hand be­ kommt, das zwar beweglich ist, ihn aber doch in der Sicherheit des Urteiles nicht behindert, so daß er von selbst besonders schwere und außergewöhnlich leichte Fälle unterscheiden kann, dann bedürfen wir keiner Sonderbestimmungen darüber. Ich kann mir über­ haupt nicht denken, weshalb w ir dazu kommen müssen, außergewöhnlich leichte Fälle besonders zu kennzeichnen. Wenn w ir zu einem Strafm aß kommen, das nach unten fast bis Null heruntergeht, warum soll man dann den außergewöhnlich leichten Fall überhaupt noch er­ wähnen? Es ist durchaus Sache des Richters, zu sagen: dieser Fall ist außergewöhnlich leicht, und danach die Strafe zu bemessen. Ich weiß auch nicht, warum wir sagen sollen: dieser Fall ist besonders schwer- sondern es muß sich bei der Behandlung des Einzelfalles vor Gericht ergeben, ob der Fall besonders schwer ist. Der Maßstab wird heute ein anderer sein als früher. Wenn vor dem Richter ein frischer Mensch steht, der vielleicht nur einmal straffällig geworden ist, dem aber der Rich­ ter nach den rassischen Erkenntnissen, die wir gewonnen haben, ansieht, daß ein guter Kern in ihm steckt, dann wird er einen solchen Mann von selbst ganz anders behandeln wie jemanden, dem man auf den ersten Blick ansieht: hier steht ein verbrecherisches Individuum. Ich glaube daher, daß wir diese Frage nicht schon heute werden entscheiden können. Ob besonders schwere oder besonders leichte Fälle unterschieden werden müssen, werden wir erst erkennen können, wenn wir uns über die Fassung des Allgemeinen Teils klar ge-

worden sind und dem Richter klar und deutlich gesagt haben: w i r w ollen, daß du so urteilen sollst. W ir wollen doch das Schwergewicht auf den W ille n legen. G eling t es uns, das rich tig zu fasten, so daß der Richter tatsächlich einen Urteilsm aßstab gew innt, dann brauchen w ir nicht im einzelnen zu differenzieren, sondern können au f G ru nd der Fassung, die w ir den einzelnen P a ra graphen gegeben haben, erwarten und verlangen, daß der Richter den richtigen Maßstab auch bei den be­ sonders schweren und den außergewöhnlich leichten Fällen anlegen w ird . G eling t uns das nicbt, bann werden w i r allerdings gezwungen sein, besondere B e ­ stimmungen darüber zu treffen. W enn w ir dagegen die Absicht durchführen, in die H and des S ta a ts ­ anw alts und des Gerichts die Entscheidung darüber zu legen, v o r welchem Gericht angeklagt werden soll, dann scheidet, glaube ick, der außergewöhnlich leichte F a lt von selbst'aus. Reichsjustizminister D r . G ürlner: I n dieser A u s ­ führung scheint m ir in einem P unkte eine Folgerung gezogen w orden zu sein, die nicht ric h tig ist. D a s (besetz w ill nicht den besonders schweren F a ll norm ieren, son­ dern dem R ichter n u r sagen, w as er tu n soll, wenn er einen besonders schweren F a ll gefunden hat. Dem Richter soll nicht gesagt werden, w ann er den besonders schweren F a ll anzunehmen hat, sondern es soll ihm bloß gezeigt werden, in welcher R ichtung der besonders schwere F a ll liegen kann. Iu stizm in iste r K e rrl: S o habe ich es auch gemeint. W enn w i r das W illensstrafrecht begründen, werden w ir gerade sagen müssen, w o rin w ir das besonders Schwere erkennen. T u n w ir das, dann brauchen w ir keine besonderen P ara grap hen mehr d a fü r, ( k lin g t uns die F o rm u lie ru n g des W illensstrafrechts m it v o ll­ endeter K la rh e it, dann braucht der besonders schwere F a ll nicht mehr erw ähnt zu werden. W enn w ir dem Richter gesagt haben, daß die In te n s itä t des ver­ brecherischen W ille n s maßgebend sein soll, dann be­ kommt er d a m it einen Maßstab und weiß, daß er einen besonders schweren F a ll v o r sich ha t, wenn der ver­ brecherische W ille besonders intensiv ist. Es w ird also von der F o rm u lie ru n g , die w ir finden werden, ab­ hängen, ob es n ö tig ist, noch einen besonders schweren F a ll zu konstruieren, oder ob sich das aus der a ll­ gemeinen F o rm u lie rim g ergeben w ird . Reichsjustizminister D r . G ürtner: D a s ist letzten Endes n a türlich eine Frage des S tra fra h m e n s : wenn man den S tra fra h m e n so w e it nach oben ausdehnt, daß auch der allerschwerste F a ll da ru n te r fä llt, dann braucht m an nicht den besonders schweren F a ll. Aber ich sehe hier die praktische G efahr, daß w ir uns so einem P unkte nähern, der der freirechtlichen Lösung nahekommt. W enn w ir den S tra fra h m e n so w eit nach unten ausdehnen, daß auch der leichteste Versuch d a r­ unter fä llt, und soweit nach oben, daß auch der denk­ bar schwerste F a ll darunter fä llt, dann haben w ir schließlich einen S tra fra h m e n überhaupt nicht mehr. I m letzten Ende kom mt alles auf beit S tra fra h m e n hinaus, wobei m ir das M a x im u m weniger Gewistensdruck verursacht als das M in im u m . M in is te ria lra t D r . Schäfer: Es ist v o rh in das B e­ denken ausgesprochen worden, daß die Unterkommission bei ihren F o rm u lie run gen zu §§ 73 und 74 nicht das

wiedergegeben habe, w as die Hauptkommission gewollt habe. A ls M itg lie d der Unterkommission möchte ich dazu kurz bemerken: § 73 hat folgende Bedeutung: Es w a r in Aussicht ge­ nommen und zum T e il schon zum Beschluß erhoben, daß der ordentliche S tra fra h m e n in einzelnen Fällen als zu hoch angesehen w ird und daher ein m ilderer S tra fra h m e n zur V erfü gun g gestellt werden soll. D ie bisherigen Beschlüsse solcher A r t betrafen den F a ll der B e ih ilfe und der B eteilig u n g — beispielsweise eines Richtbeamten an einem Ämtsverbrechen — und den F a ll der V erle itu n g und des Anerbietens zu einem V e r­ brechen. (Z u ru f.) R ein, der abergläubische Versuch und die tätige Reue fallen nicht unter § 7 3 ; da hat m an das fr e ie .S tr a f­ milderungsrecht, dadurch ist nach unten das V e n til ge­ öffnet, und das Recht der S tra fm ild e ru n g geht bis zur M öglichkeit, von S tra fe ganz abzusehen, während bei § 73 n u r die Fälle berücksichtigt werden sollen, in denen das Gesetz unter H in w e is auf § 73 ausdrücklich sagt: ich w ill einen milderen als den norm alen S tra fra h m e n angewendet wissen, nämlich dann, lvenn der betreffende F a ll m it dem norm alen S tra fra h m e n zu hoch bewertet werden würde. D e r norm ale S tra fra h m e n geht von einer vollendeten norm alen T a t aus; die Fälle der bloßen B e ih ilfe und der B e teiligu ng z. B . eines M annes, dem die A m tsq u a lifika tio n fehlt, an einem A m tsve r­ brechen w ill man und muß man m ild e r behandeln; man muß also einen S tra fra h m e n zur V erfü gun g stellen, der m ilde r ist. U m diese F älle einheitlich zu regeln und nicht bei jedem einzelnen D e lik t besonders erwähnen zu müssen, g ib t § 73 allgemeine Regeln, \mc eine solche M ild e ru n g aussehen soll, indem er sagt: »»Wird die ordentliche S tra fe nach einer der V orschriften, die eine M ild e ru n g anordnen oder zulassen, gem ildert, so gelten folgende V orsch riften ", — und in einer Fußnote w ird d a ra u f hingewiesen, daß ein F a ll der '»Anordnung« bis jetzt noch nicht beschlossen worden ist und daß die W o rte '»anordnen oder« fallengelassen werden müssen, wenn sich später herausstellt, daß ein F a ll, der diese M ild e ­ rung zwingend vorschreibt, überhaupt nicht vorgesehen w ird . Ich glaube also, daß die F o rm u lie ru n a des § 73 in der Ünterkommission dem entspricht, w as die H a u p t­ kommission bei der B e ih ilfe , der B eteiligu ng eines Nichtbeamten usw. beschlossen und auch fü r spätere Fälle in Aussicht genommen hat. B e i § 74 lag der Beschluß der Hauptkomm issivn vor, fü r die außergewöhnlich leichten Fälle einen unter dem M in im u m des ordentlichen S tra fra h m e n s bleibenden S tra fra h m e n zur V e rfiig u n g zu stellen, also vom M i ­ n im u m herabzusteigen, — aber nicht bis R u ll, sondern n u r bis auf das M ild e ru n g sm a ß , das nach § 73 bei der B e ih ilfe usw. möglich ist. 'E s w äre n a tü rl^ h unsinnig, z. B . bei D elikten, die m it absoluter Todesstrafe bedroht sind, ein unbeschränktes M ilderungsrecht, z. B . bis zu 3 M a rk Geldstrafe, zu geben. Deswegen ist die M ild e ­ ru ng nach unten durch die Grenzen beschränkt, die § 73 vorsieht. Es kann also z. B . bei Verbrechen in außer­ gewöhnlich leichten Fällen n u r die M ild e ru n g P latz greifen, die § 73 vorsieht, so daß die Mindeststrafe 3 M o nate Gefängnis beträgt. D ie M ild e ru n g bei den außergewöhnlich leichten Fällen, die hier zum T e il als etwas an der Grenze der S tra flo sig ke it sich Bewegendes 7*

US angesehen worden sind, ist in W irklichkeit, eine A r t E r ­ satz fü r die m ildernden Umstände, d m m an unbedingt einführen mußte, wenn man nickt auf die generalprävenierende K r a ft der S tra fd ro h u n g e n , insbesondere bei den Verbrechen, verzichten w ill. M a n hat n u r die W a h l, den ordentlichen S tra fra h m e n nach unten so zu er­ w eitern, daß m an fü r den R egelfall keine AusweichungsMöglichkeit nach unten braucht, also beispielsweise bei den meisten Verbrechen schon in der G rundstrafdrohung neben Zuchthaus G efängnis zur W a h l zu stellen, oder aber das ganze Gebiet der Gefängnisstrafen fü r das Verbrechen in die außergewöhnlich leichten Fälle zu verpflanzm . In außergewöhnlich leichten Fällen des Raubes w ird also z. B . auf 5 Ja h re Gefängnis, bei außergewöhnlich leichten Fällen des M o rdes auf lebens­ langes Zuchthaus zu erkennen sein. D a s entspricht dem, w as bisher in der Hauptkommission beschlossen w o r­ den ist. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ich habe ein wenig den Verdacht, daß um den § 73 herum der Geruch der m ildernden Umstände gelegen w a r und daß ein T e il der K r itik gegen § 73 aus der E in a tm u n g dieses Geruchs entstanden ist. D a s w äre unrichtig. D a s wäre sofort klargestellt, wenn man nun dem § 73 eine andere Uber schrift gäbe, z. B . : -Besondere gesetzlicke M ild e ru n g s gründe«. D en § 73 anzuwenden hat niemand das Recht, wenn ihm das Gesetz nicht ausdrücklich das Recht dazu gib t. D a s hat m it den allgemeinen mildernden Um ständen nichts zu tun. D ie hier vorgesehene Regelung stellt kein Abweichen vom S tra fra h m e n dar. W i r brau chen § 73 unbedingt, wenn w ir den S tra fra h m e n nickt nach unten ins Bodenlose sinken lassen wollen, — w ir brauchen ihn nicht, wenn die S trafm öglichkeiten nack unten schon so w e it gehen, daß auch das alles darunter gelegt werden kann. Also ich bitte, sich bei der K r itik des § 73 nicht von der V orstellung leiten zu lassen, daß das allgemeine m ildernde Umstände sind. S enatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Rack den A usführungen des H e rrn M in is te ria lra ts D r . Schäfer ziehe ich meine Bedenken gegen § 73 zurück. B e i § 74 sind w i r uns aber noch nicht über die außergewöhnlich leichten Fälle einig. D ie einen verstehen da runter Fälle, die an der Grenze der S traflo sigkeit liegen, die anderen dagegen solche, die etwa den 'm il­ dernden Umständen von frü h e r entsprechen. Einen solchen A nklang an die mildernden Umstände möchte ick nicht haben. D enn es handelt sich tatsächlich n u r um Fälle, die zw ar nach dem Buchstaben des Gesetzes, nickt aber dem S in n e nach un ter den Tatbestand fallen. H e rr Professor Mezger hat au f den sogenannten erweiterten S elbstm ord exem plifiziert. D a s ist aber ein F a ll, der ganz besonderer A r t ist. F ü r Fälle solcher A r t wäre eine generelle Regelung, wie sie die Preußische Denk­ schrift z. B . fü r S terbehilfe vorschlägt, am Platze,' sie fallen nicht unter die außergewöhnlich leichten Fälle, sie sind vielm ehr an d e rsa rtig , und w ir brauchen daher fü r sie unbedingt besondere Tatbestände. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: D ie M öglichkeit eines außergewöhnlich leichten Falles kann überall auftauchen. Denken S ie an einen Kranken, der sich M o rp h iu m m it G ew a lt verschafft, um sich den Todeskampf zu erleich­ tern! Solche F ä lle kann man unmöglich einzeln regeln. S enatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ich glaube, w i r müssen die Grenze des außergewöhnlich

leichten Falles möglichst hinausschieben, und zw ar da­ durch, daß w ir , soweit typische Fälle vorliegen, ihnen besondere Tatbestqndsform ulierungen geben. D e r er weiterte Selbstm ord und die T ö tu n g m it E in w illig u n g ist doch ganz anders anzusehen als ein gewöhnlicher Totschlag. W enn w ir allgemein eine außerordentliche M ild e ru n g durch den R ichter gestatteten, könnten die außergewöhnlich leichten Fälle wieder benutzt werden, um die Strafzumessung zum Abgleiten zu bringen. D a ru m meine ich: man muß den ordentlichen S t r a f ­ rahmen des Grundtatbestandes, neben den besonders zu formulierende p riv ile g ie rte Tatbestände zu treten haben, möglichst w eit fassen, um dem Richter die gebührende Berücksichtigung des Einzelfalles zu ermöglichen, und muß die außergewöhnlich leichten Fälle, die ick im engsten S in n e verstehe, prozessual erledigen. D a s kann man na türlich nicht zugeben, wenn nm n sich unter dem außergewöhnlich leichten F a ll etwas vorstellt, was frü her unter den B e g riff -m ildernde Umstände" siel. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W i r sind eineu großen S c h ritt weitergekommen. Es zeigt sick, daß w ir in bezug a u f den' B e g riff des außergewöhnlich leichten Falles zwei Auffassungen haben/ die eine ist klar geworden bei dem Gebrauch des W orte s von der Grenze der S tra flo sig ke it, die zweite ist klar geworden aus den A usführungen des H e rrn Geheim rats Schäfer. D a s ist nun eine Frage, die man auf dem Wege der E rkenntnis nicht lösen kann, sondern sie ist eine E n t­ scheidungsfrage. K la r ist m ir auch, daß man eine prozessuale Lösung unter Zurückstellung der Bedenken des H e rrn Professors Mezger überhaupt n u r daun wählen kann, wenn man an der Auffassung des H errn Staatssekretärs D r . F reister festhält. R u n kommt der andere Tatbestandskomplex, der außergewöhnlich leichte F a ll, der sich bei jedem V e r­ gehen und Verbrechen finden kann. M a n kann diese Frage lösen, indem man diese typischen privile gierte n Tatbestände in das Gesetz a u fn im m t, w ie das bis jetzt geschehen ist und vielleicht auch in Z u k u n ft w ird ge­ schehen müssen. S odann kann man aber auch die S tra fra h m e n nach unten so w e it ausdehnen, daß auch die denkbar leichtesten Fälle darunter fallen. Es ist v o r­ stellbar, und zw ar auch im W illensstrafrecht, zu sagen: ich w ill den denkbar leichtesten F a ll der T ö tu n g nickt unter soundso viel bestraft wissen/ in diesem Falle lasse ich nicht m it m ir handeln. A ber das ist schließlich eine Sache, die hier nicht besprochen werden d a rf, obsckon sie im m e rh in angedeutet werden muß. U nter keinen Umständen geht es, daß man sagt: da oben ist einer, der den Schaden wieder gut machen w ird / denn das neue S tra fre ch t soll der Sache gerecht werden. D a ru m müssen w i r uns wenigstens hypothetisch darüber klar werden, was w ir unter den außergewöhnlich leichten Fällen verstanden haben wollen. W ollen w ir darunter die Grenze der S tra flo s ig k e it verstehen, dann wäre der Weg beim Prozessualen gangbar. Dieser Weg ist aber nicht gangbar, wenn der außergewöhnlich leichte F a ll durch den Querschnitt des S trafrechts hindurchgehen soll. I m letzten Falle brauchen w ir den außergewöhn­ lich leichten F a ll um so mehr, je mehr w i r auf erhöhte S tra fra h m e n kommen/ w ir brauchen ih n um so weniger, je mehr w i r den S tra fra h m e n nach unten aus­ weiten.

Professor D r . Dahin (K ie l): F ü r § 74 spricht, daß man gezwungen ist, die S tra fm in im a im ganzen hoch anzusetzen. Trotzdem scheint m ir die Aufnahm e einer solchen Bestim m ung nicht richtig . H e rr Professor Mezger h a t ausgeführt, man könne den Prozeßweg nicht beschreiten, 'weil es sich um Fragen der materiellen Gerechtigkeit handle. Ic h bin der Ansicht: Unrecht ist., w as den Rechtsfrieden gefährdet. W ir haben aber zweimal erlebt, daß solche Bestimmungen zum Schaden der ganzen Rechtsordnung m ißbraucht wurden. E in m a l in der deutschen Rechtsprechung zu den m ildernden Um ständen und dann in der österreichischen P ra x is , über die uns H e rr Professor G ra f Gleispach berichtet hat. M a n weiß doch ga r nicht, was in den nächsten 50 J ah ren geschieht, ob man nicht den Versuch machen w ird , das S tra fre c h t au f diesem Wege zu zerschlagen. Welche Ersatzm ittel gäbe es fü r $ 74? E in m a l den prozessualen Weg. S odann die M öglichkeit, im besonderen T e il von F a ll zu F a ll besondere Tatbestände zu schaffen. D azu kom mt eine neue A r t der Gesetzes auslegung. W e r ein Streichholz w egnim m t, ist, m a teriell, nicht fo rm a l betrachtet, überhaupt kein D ieb. Es g ib t also Möglichkeiten genug, um solche Bedenken zu überwinden. I n den ganz wenigen noch übrigbleiben den Fällen bliebe schließlich der Ausweg der B egnadigung. S o llte m an aber trotzdem eine besondere B estim m ung fü r die außergewöhnlich leichten Fälle beibehalten wollen, so w ürde ich eine Umkehrung des § 72 a v o r­ schlagen, etwa des In h a lts , daß ein besonders leichter F a ll dann v orlie gt, wenn die T a t den verbrecherischen W ille n als außergewöhnlich gering erscheinen läß t und das W o h l des Volkes keine oder n u r eine m ildere B e ­ strafung erfordert. Aber am liebsten w ürde ich über­ haupt a u f eine solche Bestim m ung verzichten. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D a s soll heißen, daß die außergewöhnlich leichten Fälle im Allgemeinen T e il nicht zu erwähnen w ären/ eventuell könnte sich im Besonderen T e il Gelegenheit ergeben, bei der m an dazu ein W o r t ad hoc spricht. (Professor D r . D a h m : J a !) — Nach I h r e r Vorstellung muß aber ein außergewölmlich seltener F a ll vorliegen. (Professor D r . D a h m : J a !) — S ie selber haben frü h e r schon einm al d a ra u f h in ­ gewiesen, daß sich der Gesetzgeber do rt, wo der typisch p riv ile g ie rte Tatbestand vo rlie g t, dazu bekennen und das nicht unter das Schutzdach der leichten F älle schieben sollte. (Professor D r . D a h m : J a !) — E in absolut klares B ild ! Staatssekretär D r . Freister: M einen Einspruch gegen § 73 muß ich zurückziehen. Es ist ric h tig , daß es sich hie r nicht etwa um eine Neuregelung der allge­ meinen m ildernden Umstände handelt, die ich a u f keinen F a ll haben w ill, sondern um etwas ganz anderes. Ich flhiubc allerdings auch, daß es möglich sein w ird , das P ro b le m a u f prozessualem Wege zu lösen, glaube je­ doch nicht, daß es zweckmäßig sein w ird ,, die außer­ gewöhnlich leichten Fälle jeweils im Besonderen T e il d o rt zu behandeln, w o das erforderlich erscheint, und zw ar deshalb nicht, w e il sich solche außergewöhnlich 8.

leichten Fälle überall denken lassen. W enn sie sich aber überall denken lassen, dann käme man zu dem Ergebnis, sie bei jedem P ara grap hen des Besonderen re ils hervorzuheben. Dieses E rgebnis zeigt, daß m an die Regelung im Allgemeinen T e il vornehmen muß. Diese Regelung muß aber so klar sein, daß der R ichter ivciß, daß m it den außergewöhnlich leichten Fällen die früheren m ildernden Umstände nicht gemeint sind, son­ dern daß es sich um Fälle handelt, "bei denen frü h e r das Gericht einstim m ig erklärte: ich mußte zu einer be­ stimmten S tra fe verurteilen, w e il ich nicht anders tonnte/ sie paßt aber nicht. Ic h muß also den § 74 noch viel schärfer fassen, insbesondere nachdem w ir die E rfahrungen gehört haben, die Österreich gemacht ha t, wobei ich nicht weiß, ob Österreich die mildernden U m ­ stände daneben auch noch hatte. Es ist das fü r uns ein Zeichen, daß man, wenn man eine solche S prengung nach unten zuläßt, bei der F o rm u lie ru n g noch viel v o r­ sichtiger sein muß, als man es in Österreich im Ja h re 1851 geglaubt hat. Deshalb bin ich der M einung, daß sich die Debatte eigentlich d a ra u f konzentrieren sollte, daß man versucht, dem § 74 im Allgemeinen T e il eine viel schärfere oder, sagen w ir : engere Fassung zu geben, um es so unmöglich zu machen, daß er mißverstanden w ird . Daneben müßten, d a m it die m ildernden Umstände nicht hier wieder erscheinen, sondern d a m it dem R ich­ ter klar w ird , daß vieles, was bisher unter die m ild e rn ­ den Umstände gerechnet wurde, nunmehr zu den S t r a f ­ zumessungsgründen zählen soll, die Grundsätze der Strafbemessung vielleicht durch Beispielgebung noch etwas mehr plastisch gestaltet werden. ' (Z u ru f.) £ 00 stellt etwas anderes d a r! (Z u ru f.) D ie S tra fra h m e n werden, wenn w ir auf fü n f kommen, schon w eit sein. Auch wenn w i r auf acht kommen, w e r­ den sie w eit sein. Aber ich meine, daß w ir auch fü r die Strafbemessung dem R ichter nicht n u r den allgemeinen H inw eis des § 69 geben müßten, sondern dieser V o r ­ schrift beispielsweise noch gewisse Hinweise anhangen müßten. A lle rd in g s müssen w i r uns klar sein, daß eine A ufzählung niem als vollständig sein kann und deshalb gegen die "Auszählung an sich sehr viel spricht. A b e r vielleicht können w ir doch noch einige Beispiele an ­ führen, die den R ichter d a ra u f hinweisen, daß manches, iv o fn r bisher die mildernden Umstände da w aren, nunmehr innerhalb des S tra fra h m e n s berücksichtigt werden soll. M a n braucht das vielleicht nicht zu tu n , wenn Ulan den § 74 schärfer und enger faßt. M a n muß aber überlegen, ob das allein zweckmäßig ist und ob nicht n u r durch § 74, sondern auch durch § 09 die veränderte Einstellung zu dokumentieren wäre. M in is te ra lra t D r . Schäfer: D ie G efahr, daß § 74 zur W iedereinführung der m ildernden Umstände durch eine H in te r tü r führen kann, kann weder durch eine andere Fassung des § 74 gebannt werden noch durch einen A usbau oes § 69, sondern n u r dadurch, daß m an eben unter Vernachlässigung der Generalprävention die S tra fd ro h u n g , insbesondere bei den Verbrechen nach unten a u f G efängnis, erw eitert. T u t man das, dann könnten die außergewöhnlich leichten Fälle ganz seltene Ausnahm en sein. W enn man das nicht tu t, dann zw ingt m an das Gericht, wo es au f G efängnis 8

»ö erkennen w ill, einen außerordentlich leichten F a ll antmtebmcn. (Z u ru f.)

ist ein dynamischer V o rg ang — nicht allzu viel Gewicht zumesse. A ber icb möchte mebt sagen, daß man deshalb darauf verzichten soll.

Auch wenn man im Gesetz das W o rt Verbrechen Der meidet, bleibt der F a ll, daß gewisse D elikte n u r m it Zuchthaus bedroht werden/ alles was schwere A ngriffe gegen die Volksgesamtheit sind, muß im Interesse der G eneralprävention m it Zuchthaus bedroht werden. T u t m an das, dann zw ingt m an das Gericht, in den Fällen, wo der A n g r iff gegen die Volksgesamtheit nicht so sehr schwer w iegt, daß Zuchthausstrafe am Platze wäre, entivedcr die T ä tig k e it der Gnadeninstanz in G ang zu sehen oder den außergewöhnlich leichten Fall anzunehmen und beispielsweise auf 3 J a h re Gefängnis zu erkennen, oder der Gesetzgeber muß die Folgerungen ziehen und tmif* neben der Zuchthausstrafe, lvas bisher n u r bei mildernden Umständen zulässig ist, schon in der G rundstrafdrohung Gefängnisstrafe zur W a h l stellen. E inen anderen Ausweg g ib t es nicht.

M in is te ria ld ire k to r Schäfer: M i r scheint diese Ü ber­ schrift ^außergewöhnlich leichte Fälle« irre führend zu sein, w eil sie n u r die Fälle t r if f t , die in W a h rh e it prozessual durch Absehen von der Anklage gemäß § 153 S tP O , erledigt werden. E in außergewöhnlicher F a ll ist jeder F a ll, fü r den das Mindestmaß eines be­ stimmten S tra fra h m e n s nicht paßt. Könnte man nicht vielleicht die besonders schweren Fälle und die außer­ gewöhnlich leichten Fälle zusammenfassen, und n u r den Gedanken der S prengung des S tra fra h m e n s nach oben oder unten zum Ausdruck bringen, also von außergewöhnlichen Fällen sprechen und etwa sagen: in Fällen, in denen entweder das M a x im u m nicht ausreicht, oder in denen das f i i r den N o rm a lfa ll bestimmte M in in tu m zu h a rt ist, kann der R ichter von dem S tra fra h m e n so und so abweichen? D a n n t r i t t nach atlßen der Gesichtspunkt der M ild e ru n g nicht so hervor, und es kommt besser zum Ausdruck, was gew ollt ist: eine Lockerung der S tra fra h m e n nach oben und unten, wo der norm ale S tra fra h m e n nicht paßt.

Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ) : Ich glaube auch, daß die denkbar vorsichtigste Fassung des 8 74 und in V erbindung m it erläuternden Beispielen nicht die G efahr abwenden kann, daß hier aus einem U m ­ weg wieder die mildernden Umstände eingeführt werden. Ic h möchte aber das n u r v o rlä u fig aussprechen. Es w ürde der Vorschlag daraus erwachsen, daß hie r die Frage, ob w ir im Allgemeinen Teil besonders leichte Fälle zu definieren haben, zurückgestellt werden sollte, bis w ir einen Überblick über die besonderen T a t­ bestände haben und bis w ir versucht haben, allen typisch leichten Fällen, wie z. B . den F a ll der N o t­ entwendung, durch eine besondere F o rm u lie ru n g gerecht zu werden'. S o llte sozusagen ein Uberschuß bleiben, dann w ürde das vielleicht d a ra u f hinauskommen, daß w i r den außergewöhnlich leichten F a ll im allerengsten S in n e erfassen, und dann kann er prozessual erledigt werden. Reichsjustizminister D r . G ürtner. Ic h glaube, es ist außerordentlich interessant, das Schwanken der D is ­ kussion zu beobachten/ ich meine nicht Schwanken der M e in u n g , sondern das verschiedene H e rvo rtre te n je­ w eils der entgegengesetzten Gesichtspunkte. E in Ge­ danke, der uns alle beherrscht, ist doch der, das S tr a f­ recht der Z u k u n ft zu einer ernsten Sache zu machen und nicht zu einer Sache, die g a r kein ernstes Gesicht trä g t. D a ra u s ergibt sich als Folgerung fü r den Gesetzgeber, daß man fü r sehr viele Fälle höhere S tra fm in im a brauchen w ird , als sie heute gegeben sind. I n demselben Augenblick, wo w ir hohe S tra fe n ansetzen, entsteht die Fraae: W as soll geschehen, wenn ein außer­ gewöhnlich m iloe r F a ll vorlie gt? Gegenw ärtige Lö­ sung: mildernde Umstände, abgelehnt. W a s w i r jetzt tu n , ist, sachlich betrachtet — w ir wollen die juristische T e rm in o lo g ie beiseite legen — , nichts anderes, als das Abgleiten atls einem an sich ernsten S tra fra h m e n nach unten m it möglichst viel Hindernissen zu mngeben, Stacheldrähten, eine B a rrie re dagegen aufzurichten, daß die vom Gesetzgeber ausgeworfene s tr a fe nach unten ins Wesenlose fä llt. D a s ist die Aufgabe, vor­ der w i r stehen. Ob man das sprachlich lösen kann, glaube ich auch n u r sehr beschränkt. Ic h habe schon so vie l Sprachübungen in gesetzgebenden Körperschaften gemacht, daß ich der K r a ft der Sprache bei solchen großen, dynamischen V orgängen — w as w ir erleben,

Reichsjustizminister D r . G ürtner: E in (bedanke, der m ir gerade kommt, ist der: mildernde Umstände, die nicht als außergewöhnlich zu betrachten sind, dürfen nm im R ahm en der Bemessung der ordentlichen S tra fe ermessen werden. Ic h glaube, w ir sollten die Debatte darüber nicht fortsetzen, denn w ir landen und müssen im m er landen beim S tra fra h m e n , und die Zusamm en­ hänge zwischen S tra fra h m e n b ild u n g und a ll den Fragen, die uns hier beschäftigen, sind doch hinreichend erkannt. M i r wäre es sehr erwünscht, wenn das W o rt dazu nicht mehr begehrt w ürde, und wenn w ir den Vorschlag, der aus der Strafzumessungsunterkommission hervorgegangen ist, zugrunde legten, w e il w ir irgend etwas haben müssen, von dem w ir ausgehen können. W ir können nicht im Allgemeinen T e il sagen: W ir müssen erst den Besonderen T e il machen und umgekehrt, sondern w ir müssen von irgend etwas ausgehen. D a würde ich vorschlagen, I h r e Aufmerksamkeit a u f diese Bestim m ung zu lenken, die w ir jetzt fo rm u lie rt in der H and haben. D a w a r das erste § 69, der in der alten Fassung scharfer K r itik begegnet ist, w e il er zu enumera tiv und zu farbenreich ausgeschmückt ist. Ic h würde den Vorschlag machen, es einm al dabei bewenden zu lassen, wenn nicht ein ernster E inw and erhoben w ird . Professor D r . D ah m (K ie l): § 69 scheint m ir in dieser F o rm noch nicht befriedigend. I n der H a u p t­ kommission w a r gesagt w orden, ß 69 solle den G ru n d ­ satz zum Ausdruck brin gen : D u kannst, w e il D u sollst, m it anderen W o rte n den Sühnegedanken. Ic h sehe nicht ein, w a ru m ein d e ra rt volkstümliches und ein­ faches P rin z ip n u r im Vorspruch des Gesetzes und nicht auch an dieser S telle zum Ausdruck gebracht werden soll. D ie S tra fe ist so zu bemessen, daß die schuldhafte Gefährdung des Rechtsfriedens und der Volksgem ein­ schaft als hinreichend gesühnt erscheint. D ie jetzige F o rm u lie ru n g begünstigt dagegen die Verfälschung des W illensstrafrechts. Es steht doch nichts im Wege, daß man eine dem § 6 des Preußischen Gesetzes vom 1. August d. I . entsprechende Bestim m ung in das Strafgesetzbuch a u fn im m t.

Reichsjustizminister D r . gegen keine Einwendungen.

G ü rtn e r:

Ic h

hätte da­

Professor D r . Mezger (M ünchen): Ic h möchte mich dem Vorschlag ebenfalls ausdrücklich anschließen. Es soll der S ü b n e g e d a n k e , d . h. die Bemessung der S tra fe nach der begangenen T a t , hier ausdrücklich genannt sein. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Also die Fassung w ird vorbehalten. Es soll im allgemeinen der Sühnegedanke 311111 Ausdruck kommen. S taatssekretär D r . F re is le r: H ie r wäre lediglich der Sühnegedanke hineinzubauen, der ja ohne weiteres hineingebaüt werden kann. Professor D r . D a h m (K ie l): M a n sollte neben den: Rechtsfrieden auch die Volksgemeinschaft hervorheben. Rechtsfrieden« k lin g t zu sehr nach form alem Recht. Also G efährdung des Volksfriedens 0 . dgl. Professor D r . G ra f Gleispach ( B e r lin ) : Ic h würde es auch sehr begrüßen, wenn § 69 entschiedener und w e it lebensvoller gestaltet w ird . Es ist sehr w ichtig, hier dem R ichter einen Leitgedanken d a fü r zu geben, w ie er die S tra fe bemessen soll. W enn man sagen w ürde: D ie S tra fe soll eine Sühne fü r die Schuld des T ä te rs darstellen, so w ürde das meines Erachtens ein Gedanke m it sachlichem G ehalt sein, und ich glaube, daß m an dann die Größe der Verletzung oder der G efährdung der Volksgemeinschaft, des Dolksw ohls als einen Gradmesser fü r die Schwere der Schuld aufstellen könnte, ebenso die nachhaltige K r a ft des bösen W ille n s oder der S orglosigkeit, w e il der gegen­ w ärtig e § 69 überhaupt n u r auf Vorsatzdelikte paßt und nicht auf Fahrlässigkeitsdelikte angewendet werden kann. Ic h möchte die Frage auswerfen, ob nicht als d r itte r Gesichtspunkt fü r die Bemessung der Schuld und da­ m it der S tra fe der G ra d der Verbundenheit der Einzelta t m it der Persönlichkeit des T ä te rs noch a u f­ genommen werden sollte. Es entspricht ja durchaus dem Gedanken des W illensstrafrechts, daß d o rt, wo der böse W ille oder die hochgradige S orglosigkeit als ein­ male Erscheinung im Leben des Menschen anzusehen ist, die S tra fe wesentlich m ild e r ausfallen kann als d o rt, wo eine dauernde Gefährdung vorhanden ist. D a s V erhalten des T ä te rs nach der T a t ist, meine ich, ganz anders zu bewerten. Es d a rf nicht m it den anderen Umständen au f eine L inie gestellt werden, es hat lediglich symptomatische Bedeutung. A n und fü r sich kann es das M a ß der S tra fe nicht beeinflussen, sondern es gehört zu den M itte ln , aus denen man auf den G ra d des bösen W ille n s und der S orglosigkeit schließen kann. Nach diesen Gesichtspunkten sollte § 69 gestaltet werden. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Es handelt sich ja hier nicht um Maßstäbe fü r die Schuld, sondern um Maßstäbe fü r die S tra fe . I n dieser Beziehung halte ich jedes S y m p to m fü r bedeutsam, auch das Verhalten des T ä te rs nach der T a t. F ü r die Schuldbemessung ist das gleich. Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): Ic h gehe allerdings von dem Gedanken aus, daß das eigentliche L e itm o tiv fü r die Strafbemessung die Größe der Schuld

sei. D a s kann ich durchaus m it dem Satz vereinigen: die S tra fe soll die Sühne fü r die T a t sein, — aber n u r fü r die T a t, soweit sie verschuldet ist. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a s schließt sich nicht aus. W enn ich S ie recht verstanden habe, sagten S ie : das V erhalten nach der T a t h a t fü r die S tr a f ta t an sich gar. keine Bedeutung. Es liegt auch schon zeit­ lich danach. (Professor D r . G ra f Gleispach [SBerltn]: Es ist n u r ein E rke n n tn ism itte l fü r die Bedeutung der T a t.) — In s o fe rn , als ich aus dem V erhalten nach der T a t au f den schlechten oder guten Charakter schließen kann. Aber w e il diese Bestim m ung in einer Strafbemessungs­ vorschrift steht, ist es nicht ausgeschlossen, auch das V e r­ halten nach der T a t f ü r die Bemessung der S tra fe in E rw ägu ng zu ziehen. (Professor D r . G ra f Gleispach s B e rlin j: N u r möchte ich es nicht au f eine Lin ie m it der B e­ messung der Größe der G efährdung des V olks­ wohles stellen/ das gehört in eine andere Kategorie.) Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h würde nichts Grundsätzliches einzuwenden haben, daß der S ühne­ gedanke in das Gesetz kommt. N u r glaube ich mcht, daß er an sich schon einen Strafbemessungsmahstab ent­ h ä lt. Ic h stimme H e rrn G rafen Gleispach d a rin zu, daß w ir fragen müssen: was soll denn gesühnt werdend A n tw o r t: nicht der E rfo lg , sondern der verbrecherische W ille . Also muß gesagt werden, daß die S tra fe nach der A r t und In te n s itä t des verbrecherischen W ille ns be­ messen werden soll. D a s ist das, w as gesühnt werden soll. Ic h kann nicht um hin, nochmals meine Fassung des § 69 zur Diskussion zu stellen, die ja vielleicht durch Aufnahm e des Sühnegedankens erw eitert werden könnte. D ie Fassung lautet: D ie S tra fe soll zum Ausdruck bringen, daß sich der T ä te r gegen die Gesamtheit vergangen hat und ih r fü r sein T u n ve rantw ortlich ist. Auch hiergegen ist eingewendet worden, daß es eigent­ lich einen Strafbemeffungsmaßstab nicht enthält. Ic b kann das nicht zugeben. Es ist ein Strafbem effungsm aß­ stab insofern, als die G eneralprävention in den V o rd e r­ grund gestellt und m itleidiges Ausweichen nach der m ilden S eite dem R ichter verboten w ird / also auch eine Ü bertreibung des viel mißbrauchten Gedankens der Z u ­ m utbarkeit. D ie S tra fe bestimmt sich nach der in der T a t zum Ausdruck gekommenen Nichtachtung des Rechts — m an kann auch sagen: Nichtachtung des V olksw illens. D a n n sollen daneben auch, soweit d a m it verträglich, die Persönlichkeit und das V erhalten des T ä te rs nach der T a t berücksichtigt werden. W enn w ir da noch den Sühnegedanken einbauen wollen, mag es geschehen/ während der Sühnegedanke allein n u r ein Gesetzesvorspruch sein kann, aber keinen Maßstab fü r die S tra fe liefert, es sei denn den einer äußerlichen T a lio n . Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): I n der D e fin itio n des H e rrn G rafen Gleispach w a r von der Verbundenheit der Persönlichkeit m it ih re r T a t die Rede. D a s sieht m ir doch etwas zu stark nach Spezial-

Prävention aus. M a n denke an den F a ll der verm inder­ ten Zurechnungsfähigkeit. D e r M a n n , der verm indert zurechnungsfähig ist, ist zw ar m inder »schuldig«, weil er gewisse Hemmungen nicht hatte, die der normale Mensch zu haben Pfiegt. Aber w ir haben es im Laufe der Debatte schon abgelehnt, die S tra fe aus diesem Gesichtspunkt zu bemessen. W i r w ollen doch in erster Linie dm Schutz der Gemeinschaft gegen diesen verm in dert Zurechnungsfähigen herstellen und gerade seine mindere Schuld nicht nach der gedachten R ichtung ent­ scheidend sein lassen. Auch H e rr Professor Mezger ist ja der Auffassung, daß der m inder Zurechnungsfähige nicht m ind er zu bestrafen, sondern daß vo r allem die Volksgemeinschaft gegen den M a n n zu schützen ist — unter V o rb e h a lt einer besonderen Ausgestaltung des S tra fvo llzu g e s, was eine Sache fü r sich ist. Ic h möchte nicht, daß hier von der Persönlichkeit des Verbrechers die Rede ist. Ic h vermisse im Gegenteil einen Zusatz, w ie ih n die preußische Denkschrift (S eite 121) vorschlägt, nämlich den, daß bei der Bemessung der S tra fe nicht so sehr au f die Persönlichkeit des T ä te rs als vielmehr a u f den W e rt des verletzten Rechtsgutes und den E in ­ druck der S tra fe auf die A llgem einheit Rücksicht zu nehmen ist. D a s wäre der generalpräventive Gesichts­ punkt, der hier in den V o rd e rg ru n d zu stellen wäre. M i t dieser M aßgabe kann sehr w ohl von Schuld und S ühne die Rede'sein. M a n d a rf das n u r nicht so eng auffassen und re in an die subjektive Schuld denken, son­ dern muß an die Gefährlichkeit des Verbrechers im R ahm en der Volksgemeinschaft denken. Reichsjustizminister D r . G ürtner: S ie stehen also im wesentlichen dem Gedanken sympathisch gegenüber, daß so etwas w ie die Sühne zum Ausdruck kommen soll. Professor D r . D ahm (K iel) : M e in e r M e in ung nach muß in t ersten Satz gesagt werden: die S tra fe ist so zu bemessen, daß sie eine angemessene Sühne fü r die schuldhafte G efährdung des Volksfriedens darstellt. D a n n müßten in einem Satz die beiden wesentlichsten Strafbemessungsgründe genannt werden: Z u berück­ sichtigen ist einm al die Gesinnung, der verbrecherische W ille des T ä te rs , und ferner der Eindruck der T a t auf die Gesamtheit. D urch das W o r t insbesondere« w ird die M öglichkeit offengelassen, daß auch noch andere U nv stände berücksichtigt werden. D a s W o r t »Persönlich­ keit« w ürde ich nicht gebrauchen, w eil alles vermieden werden muß, w as eine Verm engung von W ille n s s tra f­ recht und S pezialprävention begünstigen könnte. Professor D r . Mezger (München) : W enn ich H e rrn G ra fen Gleispach richtig verstanden habe, so w a r der Vorschlag einer Berücksichtigung der Persönlichkeit von ihm keineswegs als ein Ausdruck des spezialpräventiven Gedankens gemeint. Sondern er sollte zum Ausdruck bringen: je m ehr der W ille nsakt in der Persönlichkeit verw urzelt ist, desto stärker die S tra fre a k tio n . D a s w ürde gerade bei den Psychopathen dazu führen, bei engem Zusammenhang der T a t m it der W esensart des T ä te rs eine scharfe Reaktion einsetzen zu lassen. S o scheint m ir der Vorschlag auch sachlich gerechtfertigt zu fein. S taatssekretär D r . Freister: W ir müssen dem § 60 eine sehr erhebliche Bedeutung bemessen. Andererseits

dürfen w ir nicht alles, was w ir in einet: P rä a m b e l zum Strafgesetzbuch sagen tverden, nun in § 60 wiederholen. Ic h meine aber, daß m an etwas tnehr sagen muß, als da gesagt ist, und daß m an das n u r tu n kann, wenn man mehrere Sätze nebeneinander stellt. Ic h könnte m ir z. B . folgende Fassung denken, die aber nicht im einzel nen durchdacht, sondern n u r eben einm al unter V e rw e r­ tung des Ergebnisses der Debatte aufgesetzt ist: D ie S tra fe soll zum Ausdruck bringen, daß sich der T ä te r gegen die Gesamtheit vergangen hat und ih r deshalb verantw ortlich ist. S ie soll der Notw endigkeit des Schutzes der Volksgemein­ schaft, insbesondere ihres Lebens- und A rbe its friedens, angemessen sein. H ierbei w ird der ver­ brecherische W ille des T ä te rs auch um der Sühne w illen besonders zu beachten sein. Z u seiner E r ­ kenntnis w ird die A r t des A n g riffs a u f den Rechtsfrieden und werden die verschuldeten F o l­ gen der T a t und in gewissem Umfange das V e r­ halten des T ä te rs nach der T a t heranzuziehen sein. M e in er M e in ung nach würde das alles enthalten, was bisher gesagt ist und was im S in n e unserer Gesamt­ richtung liegt. E in M iß verständnis in der Richtung, als ob w ir den G ra d und die A r t der Verbundenheit des verbrecherischen W ille n s m it der zu fä llig nun ein­ m al vorhandenen Persönlichkeit des Täters auch zu­ gunsten des T ä te rs heranziehen w ollten, w ird dadurch ausgeschaltet. Gegenüber der jetzigen Fassung des § 60 w ird auch hervorgehoben, w a ru m w ir den verbrecheri schen W ille n als den Maßstab bei Bemessung der S tra fe so stark heranziehen, nämlich nicht um des T ä te rs w illen, sondern, wie der von m ir vorgeschlagene vorhergehende Satz und noch mehr dasAn-die-Spitze-Stellen des Satzes des H e rrn Professors Kohlrausch zeigt, um der A ll­ gemeinheit w illen. U nd endlich w ürden w ir , wenn auch in F o rm einer Parenthese, die m an ja im Gesetz sehr w ohl anwenden kann, die N otw endigkeit der Sühne ebenfalls hervorgehoben haben. W ie gesagt, das ist n u r ein eben entstandener Vorschlag. E r hat na türlich den Nachteil, daß er länger ist als n u r ein S atz/ aber das ist ein äußerlicher Nachteil, den ich gern in K a u f nehme. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h glaube, die F o rm u lie ru n g können w ir hier nicht finden. Aber eins können w ir finden: die Gedanken, die d o rt ausgedrückt werden sollten, und, was ebenso w ichtig ist, die Reihen­ folge der Gedanken. Es ist hier sehr w ichtig, in welcher R angordnung sie auftreten, und da scheint m ir ziemliche Ü bereinstim m ung zu herrschen. Erster Gedanke: du hast dich gegen die Allgem einheit vergangen und bist ih r d a fü r verantw ortlich. Z w e ite r Gedanke-------(Staatssekretär D r . F re iste r: D ie S tra fe soll der Notw endigkeit des Schutzes der Volksgemeinschaft, insbesondere ihres Lebens- und A rbeitsfriedens, angemessen sein.) I s t das nun in W irklichkeit etwas anderes oder eine Verdeutlichung? (Staatssekretär D r . F re iste r: Es ist eine V erdeut­ lichung!) D a n n soll es also heißen: du hast dich gegen die A llg e­ meinheit vergangen und bist deswegen ve ra n tw o rtlich /

du hast den Volksfrieden gestört, und in demselben Masse sollst du bestraft werden? (Staatssekretär D r . F re is te r: Deshalb ist dieser Satz weitergehend.als der erste!)

Architektonisch ist dieser Satz sehr viel eindrucksvoller. Aber bei der Strafbemessung ist die andere Fassung besser.

— D a n n würde ich das unterschreiben.. Aber der erste ^a tz scheint m ir zu den Strafzum effungsgründen in keiner Beziehung zu stehen.

Iu stizm in iste r K e rr l: W ir sind tatsächlich noch gar iticfit bei der F o rm u lie ru n g des § 69. W i r sind weder beim Allgemeinen T e il noch beim Besonderen T e il, sondern in W irklichkeit erst bei der allgemeinen B e ­ sprechung, die elitschciden soll, wie der Allgemeine T e il und der Besondere T e il einm al ausfallen sollen. W ir sind gewissermaßen beim Suchen nach dem B egreifeil der Aufgabe an sich W emi w ir die Aufgabe richtig be­ griffen haben, werden w ir logisch auck die Lösung finden, jr f ) wäre m it dieser endgültigen F o rm u lie ru n g nocft nicht ganz einverstandeil, w e il hier nicht nur hineinkonlmen müsste, dass die Strafbemessung n u r davon aus­ zugehen hat, daß die Grundsätze des Gemeinschaftslebens verletzt sind, sondern w e il auch die M öglichkeit ge schaffen werden muß, den W ille n dann zu verurteilen, wenn n u r ein einzelner Mensch verletzt w ird . Ic h bin allerdings der Auffassmlg, daß w ir später eine P r ä ­ ambel finden müssen, in der gesagt w ird , was das S tra fre ch t überhaupt w ill. H ie r muß auch ausgeführt iverden, daß der nationalsozialistische S ta a t nicht n u r eine gute S ta a ts fü h ru n g , sondern eine V olksfüh rung lv ill, zu bereu Grundsätzen die Beachtung der F re ih e it des einzelnen gehört, so daß auch Vergehen gegen die F re ih e it des einzelnen entsprechend geahndet werden müssen. Nach dieser P rä a m b e l d a rf nicht etwa der A l l ­ gemeine T e il kommen, sondern der Besondere T e il, und erst nach dem Besonderen T e il muß der Allgemeine T e il kommen, dessen F o rm u lie ru n g w ir eben schon v o r­ nehmen w ollten. D abei w ird man vielleicht in den § 69 nicht so viel hineinnehmen können. D enn was w i r jetzt hineingenommen haben, ist ein Grundsatz der S t r a f ­ barkeit überhaupt. W enn w ir es aber vorher rich tig gefaßt habeil, werden w ir hier vielleicht leichter eine F o rm u lie ru n g finden. Ic h glaube nicht, daß es Zweck vat, wenn w ir uns heute über die endgültige F o rm u lie rim g eines solchen P ara grap hen klarzuwerden ver­ suchen. Ic h halte es allerdings fü r sehr wesentlich, alles, was w ir angeführt haben, bei der Abfassung des A llg e­ meinen und des Besonderen T e ils zu benutzen. A ber die F o rm u lie ru n g selbst ist m ir jetzt noch ziemlich gleich­ gü ltig .

Reichsjustizminister D r . G ärtner: D a s ist nicht zu widerlegen. W enn der Satz in dieser F o rm bestehen bleibt, würde man m it Recht sagen, das begründe den Schuldspruch. Ganz anders ist es, wenil S ie sagten: »D ie S tra fe soll zum Ausdruck bringen, in welchem M a ß sich der T ä te r gegen die Gesamtheit vergangen hat und ih r deswegen verantw ortlich ist.«

Reichsjustizminister D r . G ä rtn e r: Ganz kann ick dem letzten Satze nicht zustimmen. Irgendeine sichtbare F o rm muß vorhanden sein, und wenn w i r sie zw anzig­ m a l ändern müssen/ sonst nützt uns der ganze Gedan­ kenaustausch nichts, Aber die Gedanken, die hie r zum Ausdruck kommen sollen, und über ihre Reihenfolge be­ steht nach m einer Überzeugung ga r kein S tre it.

Staatssekretär D r . Freister: Es ist rich tig : dieser erste Satz sagt noch nichts über die Bemessung selbst. Aber er g ib t einen A usgangspunkt fü r den R ichter und kann uno w ird wahrscheinlich auch sonst im S t r a f ­ gesetz erscheinen. Ic h habe ga r keine Bedenken, diesen ersten >Latz, selbst wenn er n u r als Ausgangspunkt eine Berechtigung hat, hier aufzunehmen. W enn man aber Bedenken haben sollte, können sie durch eine andere Fassung aus der W e lt geschafft werden.

Staatssekretär D r . F re iste r: Doch! In s o fe rn nä m ­ lich, als H e rr M in is te r K e rr l m eint, daß es eigenartig sei, daß eine Reihe von A n g riffe n auf geschützte Rechts­ güter, die gemeiniglich als Rechtsgüter des einzelnen angesehen werden, ebenfalls bestraft w ird . N u n ist es zweifellos rich tig , daß sie um deffentwillen bestraft w e r­ den, w e il sie als Bestandteile der Dolksordnuna ge­ schützt sind. A ber ebenso rich tig ist es, daß nicht zeder, der das liest, es so auffaß t. Infolgedessen dü rfte es ric h tig sein, das auch irgendw ie hervortreten zu lassen.

Dein verbrecherischer W ille . . . (Staatssekretär D r . F re is te r: . . . w ird dabei be­ sonders zu beachten sein/ denn er ist ein wichtiges

Erkenntnismittel fü r den notwendigen Grad des Schutzes der Allgemeinheit durch die Höhe der S tra fe . Deswegen wollen w ir nämlich den ver­ brecherischen W ille n hier hervorheben.) Jetzt kommt als Appendix: » . . . m it dem man den T ä te r messen kann, ist sein V erhalten, seine Gesin­ n u ng". (Staatssekretär D r . g re is le r: H ie r kann m ail aber

"Recktsfrieden« lassen, weil man Volks- und A r ­ beitsfrieden oben bereits genannt hat.) Das ist eine Gedankenordnung, über die man sprechen kann. Staatssekretär D r . Freister: Den Gedanken der Sühne könnte man in Parenthese hinter den Worten "verbrecherischer W ille des Täters« einfügen, indem inan sagt: »Auch um der '^ühne willen«. W ir bestrafen nicht tun* um der Sühne willen, sondern auch zum Schutze der Volksgemeinschaft. Daher würde man diesen Gedailkeil am besten in Parenthese einfügen. Senatspräsident Professor D r . Klee ( B e r lin ) : § (39 steht unter den Regeln der Strafbemessung. D azu ist zu bemerken, daß der erste Satz keinen Ltrafzum essungs gruird, sondern eine ^ tra fb e g rü n d u n g enthält. D ie B e ­ gründung des staatlichen S trafrechts gehört in einen besonderen P aragraphen, gegebenenfalls in die P r ä ­ ambel. Dasselbe g ilt auch von dem Satze »die S tra fe hat der Notw endigkeit des Schutzes der Gemeinschaft angemessen zu sein«. D a hat sich der H e rr S ta a ts ­ sekretär selbst-eben dabin berichtigt, dass er sagte: »das M a ß «. (Staatssekretär D r . F reister: D as soll da m it gesagt fein!)

Reichsjuftizminister D r . G ärtner: Es ist gedanklich ein anderer In h a lt. Wenn hier »Strafbemessung« steht, muß alles Folgende eine Relation dazu haben. 8.

Iu s tiz m in is te r K e rr l: Ic h würde sonst befürchten, daß der R ichter über solche A n g riffe zu leicht hinweg9

geht. W enn hiev steht: »S ow eit er gegen das Interesse der Gesamtheit verstößt-, würde der R ichter dadurch verleitet werden, A n g riffe n z. B . auf die Ehre des ein­ zelnen oder auf sein P riv a te ig e n tu m gar keine Bedeu­ tung beizumessen. D a s wäre keineswegs richtig . D a r um müßte etwas Ähnliches in diesem P a ra g ra p h e il ge­ sagt werden. Ich habe dabei allerdings die Einschrän­ kung gemacht, daß man das mich in der P rä a m b e l oder in einem anderen P ara grap hen sagen kann. S taatssekretär D r . g re te U r: Andererseits läß t es sich sehr leicht hineinbringen. M a n braucht hinter »Volksgemeinschaft« n u r einzufügen e tw a : »einschließlich der zu ih r gehörenden einzelnen Glieder des Volkes-. D a n n ist auch gesagt, daß diese Glieder des Volkes nicht um ih re r selbst w ille n , sondern um ih re r Organschaft zum Volksganzen w ille n geschützt sind. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ich bin der M e i nung, daß § 69 nicht eine Vorlesung über Zweck und I n h a lt des S trafrechts enthalten kann, sondern getreu seiner Überschrift Maßstäbe geben soll. Es w ir d von der P rä a m b e l abhängen, w ieviel man überhaupt hin einschreibt. Aber es kommt m ir gar nicht d a ra u f an, die Sätze zu fo rm u lie re n , sondern n u r zu versuchen, fü r die Maßstabsskala gewisse Gedanken auszusprechen, und zw ar in einer bestimmten Reihenfolge. D enn die Reihenfolge ist ein Bekenntnis. Professor D r . Mezger (München): Ich möchte ein Bedenken gegen die F o rm u lie ru n g : »soll a u c h eine S ühne darstellen- , zum Ausdruck bringen. Ic h fürchte, das w ir d praktisch den Sühnegedanken eher zurück­ treten lassen als unterstreichen. Denn dem G efühl nach lebt der Sühnegedanke im Richter. W enn er nun die­ sen S a h liest, en tn im m t er daraus, daß der Gedanke n u r ein Nebengedanke sein soll. D a h e r sollte direkt gesagt werden, daß die S tra fe eine angemessene S ühne fü r die Äußerung des verbrecherischen W ille n s sein soll. Professor D r . N a g le r (B re s la u ): Ic h möchte auf das Hinweisen, was w i r in der letzten A rb e itsta g u n g be­ sprochen haben, daß w ir an dem Preußischen S t r a f Vollzugsgesetz nicht vorbeigehen sollten. D o r t ist der Strafzweck schön fo rm u lie rt. W enn w ir d a m it begin­ nen, w ürden w ir eine richtige Einstellung haben. D enn auch ich habe das Bedenken, das Kollege Mezger ge äußert hat. S taatssekretär D r . F re is te r: D e r W o rtla u t des 8 6 ist: D urch den V ollzug der S tra fe — hier also: D urch die Strafbemessung — soll dem S t r a f ­ gefangenen nachhaltig zum ernsten Bewußtsein gebracht werden, daß er sein Freveln gegen die Rechtsordnung des S taates durch die als emp­ findliches Übel auszugestaltende Freiheitse nt­ ziehung zu sühnen hat. M a n könnte also, wenn m an es nicht als ric h tig emp­ findet, den Sühnegedanken n u r in Parenthese zu b rin gen, sich überlegen, ob und in w ie w e it man diesen Satz der Sühne aus dem § 6 des Strafvollzugsgesetzes in den § 69 a u fn im m t. (Professor D r . N a g le r: M a n kann den abhängigen Satz in § 6: »daß er sein F re v e ln . . . « selbständig an die Spitze stellen.) — Es bedeutet meines Erachtens eine gewisse S chw ä­ chung des aus einer sittlichen Forderung entspringenden

und ein bestimmtes Handeln befehlenden Satzes des H e rrn Professors Kvhlrausch, wenn m an jetzt etwas sagt, was erst nach der T a t in Frage kommt. D e r Im p e ra tiv : D u kannst, denn du sollst! ist mehr als der: D u hast etwas getan und tttu fü jetzt deshalb sühnen. Deshalb möchte ich nicht diesen Sühnesatz an die Spitze stellen. Professor D r . N agler (B re s la u ): W ir Handeln von der Strafzumessung. D ie T a t ist also bereits begangen. Deshalb sagen w ir : W ir sühnen diese T a t. Also muß die Strafzumessungsregel m it dem Sühnegedanken be­ ginnen. D e r Im p e ra tiv : D u kannst, denn du sollst! mußte vo r der T a t fü r den T ä te r w irksam sein. M a n könnte höchstens beides verbinden. D e r H e rr M in is te r hat schon frü h e r festgestellt, daß das Verbrechen nicht im schuldhaften Unrecht besteht, sondern im rechtsw id­ rigen W ille n , der sich in bestimmter Weise dokumentiert bat. D eshalb kann bei der Strafzumessung auch kein Z w eifel darüber sein, daß nicht das Verletzungsstraf­ recht in Frage kommt, sondern daß unter Verbrechen der Gefährdungstatbestand zu verstehen ist. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ich glaube, was H e rr Professor N agler a u s fü h rt, ist im großen und ganzen ein Sichwehren gegen eine E n tw ertung des Sühnegedankens. Ausgelöst worden ist die D ebatte wahrscheinlich durch die F o rm u lie ru n g . Aber daß das im E rnst nicht so gedacht werden kann, ist doch sehr eindrucksvoll zum Ausdruck gekommen, als w ir über den Gedanken der V ergeltung und Sühne gesprochen haben. S o sehr man sich dam als dagegen gewehrt har, die S ühne und die V ergeltung zu demjenigen in B e ­ ziehung zu bringen, der als Besitzer eines Rechtsgutes verletzt worden ist, so sehr w aren w ir doch alle von dem großen tragischen Sühnegedanken u m w itte rt, der z. B . die Kunstwerke eines Aischvlos e rfü llt. D ie Versuche, dem Sühne- und Vergeltungsgedanken die Beziehung zur Person des Verletzten zu nehmen, können nicht d a r­ über hinwegtäuschen, daß dieser weltumspannende Ge­ danke uns alle beherrscht hat. A us dieser Em pfindung heraus ist es verständlich, daß H e rr Professor N agle r sich gegen eine E ntw ertung w ehrt. I m übrigen ist das letzten Endes eine Frage der F o rm u lie ru n g . Ich glaube nicht, daß zu £ 69 gedanklich noch etwas Neues gesagt werden kann. D ie vorgebrachten Gesichts­ punkte und auch die Reihenfolge und gegenseitige A b ivertung scheinen eigentlich unbestritten zu sein, so daß ich vorschlagen möchte, den § 69 in diesem S ta d iu m zu verlassen. Ic h halte es fü r erwünscht, daß versucht w ird , das Ergebnis der Aussprache in eine Form el zu bringen. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): Es wäre sicher interessant, wenn die H erren, die glaubten, eine w ü r ­ dige, eindrucksvolle und richtige Fassung des § 69 geben zu können, diese Fassung einreichten, d a m it s ie 'u m ­ gedruckt und uns zugestellt w ird . Ic h habe den E in ­ druck, daß man in dieser Frage n u r so vorgehen kann, daß man einen individuellen und geschlossenen Gedanken fo rm u lie rt und dann der Fassung den V orzug gibt, die am besten zu sein scheint. W enn w ir aber da m it be­ ginnen, daß jeder hier Strafbemessungsgründe ein­ b rin g t, deren es natürlich unzählige g ib t,'d a n n kommen w ir zu dem alten § 69, ja , noch zu einem viel längeren. U nd die Länge steht hier im umgekehrten V e rh ä ltn is zur W irksam keit.

Reichsjustizminister D r . G ürtner: Dieser Gedanke entspricht einer Absicht, die ich noch am Schluß der Sitzung aussprechen w ollte. W ir kämen jetzt zu § 70 : D ie Hohe der Geldstrafe ist nach dem Einkommen unb Vermögen des T ä ters zu bestimmen. Professor D r . G ras Gleispach ( B e r lin ) : Ich habe das Empfinden, daß nm n Einkommen und Vermögen des T ä te rs stets und nicht n u r bei der Bemessung der (Geldstrafe berücksichtigen sollte, also auch bei F re ih e its ­ strafen. Es handelt sich darum , daß die Empfindlichkeit, die eine konkrete S tra fg rö ß e fü r den einzelnen ha t, je nach seinen persönlichen Verhältnissen verschieden sein kann. Es handelt sich, kurz gesagt, um den G ru n d ­ satz der Opfergleichheit. B e i der Geldstrafe ist be sonders d a ra u f Rücksicht zu nehmen, aber auch bei den anderen S tra fa rte n . Professor D r . Mezger (M ünchen): Ic h möchte auf einen Gedanken Hinweisen, bei dem ich zunächst noch teilten rechten Ausweg sehe. D em § 70 Abs. 1 liegt der Gedanke zugrunde, daß der reiche M a n n fü r d i e ­ s e l b e T a t mehr, sagen w ir : etwa fü n fm a l soviel zahlen muß wie der arme. D a s ist zugleich ein priviiegium odiosum fü r den Neichen, denn in der Höhe der Geldstrafe lie g t gleichzeitig auch eine B ew ertung der T a t. M a n denke an das Vorstrafenzeugnis. W enn bei einem K om m erzienrat alten S t ils steht: wegen einer B eleidigung 10 000 J lJ l) w ährend ein arm er M a n n vielleicht 5

Professor D r. D ahm (Kiel): D er Vorteil, der mit einer Beseitigung der Strafrahm en oder einer starken Erweiterung der Strafrahm en verbunden wäre, läge in der Möglichkeit, dem Einzelfall gerecht zu werden. D er Nachteil würde aber nach allen Erfahrungen ein Absinken im S trafm aß sein. S o m it ist ein Korrektiv notwendig. Dieses Korrektiv liegt aber auch meiner M einung nach in der In itia tiv e der S taatsa n w alt­ schaft. D er Grundgedanke des heute vorgetragenen P lanes: weite S trafrahm en in Verbindung m it staats­ anwaltlicher In itiative scheint m ir also richtig. N un erhebt sich aber die Frage: soll der Richter an den Vorschlag der Staatsanw altschaft gebunden sein? D a kann man zweifeln. Ich neige allerdings der Auf fassung zu, daß das Gericht, vor das eine Sache ge­ bracht worden ist, nur dann an ein Gericht m it gerin gerem B an n verweisen darf, wenn der S taatsanw alt zustimmt. Ich würde es aber nicht für ein Unglück hal­ ten, wenn auf diese Bindung verzichtet wird. Sofern die Notwendigkeit einer formellen Verweisung besteht, ist die Gefahr nicht allzu groß, daß die Gerichte die stra fe n zu sehr senken könnten. M an muß sich aber über die außerordentlich weitgehenden Folgerungen klar sein, die sich für den ganzen Aufbau des Verfah­ rens ergeben. Wenn auch heute schon die Möglichkeit besteht, daß der S taatsan w alt den Angeklagten bereits im Vorverfahren kennenlernt, so würden diese Möglich­ keiten in Zukunft doch stark ausgebaut werden müssen. Bei schweren Verbrechen w ird eine A rt V orverhand­ lung eingeführt werden müssen, und das hat selbstver­ ständlich zur Folge, daß die Hauptverhandlung an Ge­ lvicht verliert und der neue Prozeß bis zu einem ge­ wissen Grade zum Inquisitionsprozeß w ird — nicht zum Inquisitionsprozeß des Gemeinen Rechts, son­ dern zu einem mehr staatsanwaltschaftlichen In q u i­ sitionsprozeß. D as Gewicht der einzelnen Prozeßab­ schnitte würde sich also verschieben,- ein Teil der Funk­ tionen, die heute die Hauptverhandlung zu erfüllen hat, würde auf das Vorverfahren übergeheii. D araus würde sich aber weiter ergeben, daß m an auf die be­ denkliche Berufung verzichten könnte, weil die H aupt­ verhandlung mehr die Aufgaben der bisherigen Be rufung übernehmen würde. ' Als einziges Rechtsmittel lvürde die Revision bleiben. D er Aufbau, der so ent­ stände, w äre durchaus organisch und folgerichtig. Be­ denken hätte ich nur gegen einen Verzicht auf S tra f­ rahmen oder gegen eine Beschränkung aus allzu wenige — etwa zlvei o ä r drei — Strafrahm en. Professor D r. Kohlrausch (B erlin): Die Gründe pro und contra scheinen m ir im wesentlichen auf drei Gebieten zu liegen. Einm al sind es staatspolitischc, dann kriminalpolitische und endlich technische Erwägungen. F ü r mich scheiden die technischen Erwägungen hier aus, weil auch ich da der M einung bin, daß sich, lvenn die Sache an und fü r sich richtig ist, technische Schwierig­ keiten überwinden lassen müssen. W as die staatspolitischen und kriminalpolitischen Erwägungen betrifft, so wohnen in meiner B rust zwei Seelen. Kriminalpolitisch begrüße ich die Anregung wie jede, die dem Richter eine größere Möglichkeit gibt, dem Einzelfall gerecht zu werden. Staatspolitische E r­ wägungen aber laufen den kriminalpolitischen unter Umständen geradezu entgegengesetzt. Aber oas ist ja die allgemeine Schwierigkeit: Fälle im Gesetz generell zu regeln und trotzdem den einzelnen Fall durch den

Richter individuell auf seine Zweckmäßigkeit hin er­ ledigen zu lassen. Um diesen begrifflich ja gar nicht restlos auszugleichenden Schwierigkeiten irgendwie ge­ recht zu werden, ist man eben auf eine Teilung der Ge­ walten gekommen, auf eine Veinv und P rax is, die etwas geradezu Begriffsnotwendiges in sich h at/d ie auch gar nicht auf M ontesquieu, sondern schon auf den alten Aristoteles zurückgeht und in der Zwischenzeit oft genug wiederholt wurde. D aß sich der Liberalismus m it B e­ geisterung die Montesquieuschc Lehre angeeignet hat, ist selbstverständlich. D arau s folgt noch nicht notwendig, daß sie falsch oder veraltet ist. Im m er muß von oben her eine Richtlinie gegeben werden, und trotzdem liegt jeder einzelne Fall so, daß die Richtlinie nicht ge­ nügt. Die Frage bleibt: wie weit sollen w ir dem Rich­ ter eine Freiheit des Ermessens geben? Aber nachdem die gesetzliche Richtlinie gegeben und der Einzelfall dem Richter unterbreitet ist, darf von der obersten Stelle nicht mehr eingegriffen und das gesetzlich um ­ grenzte Recht der richterlichen Ermessensfreiheit nicht mehr beschränkt werden. Ein solcher Eingriff wäre Kabinettsjustiz. Gewiß kann der Führer die Bildung des oberen W illens auch delegieren/ w arum also nicht auch an die Staatsanw altschaft? Aber Anweisung, einen Einzelfall, der dem Richter vorliegt, in einem bestimmten Rahmen zu erledigen, ist nicht mehr Schaf­ fung eines Rechtssatzes. S ie verstößt gegen den G rund­ satz, daß der Richter unabhängig ist, außer gegenüber dem Gesetz. I n dem Augenblick freilich, wo zugegeben w ird, daß der Richter auch ohne oder gegen den Willen des S taatsa n w alts seinen Willen insofern durchsetzen kann, als er nach unten in den niederen S trafban n ver weisen kann, sind alle meine Bedenken hinfällig. Reichsjustizminister D r. G ürtner: M it Ih ren A us­ führungen wollten S ie doch nicht sagen, daß man auf Strafrahm en im materiellen Gesetz überhaupt verzich­ ten soll? (Professor D r. Kohlrausch sB erlinj: Gewisse S trafrahm en werden immer bleiben/ schließlich besteht dock zwischen M ord und Diebstabl ein Unterschied!) Ich muß einen Gedanken, den ich vorhin ausge­ sprochen habe, berichtigen. M an kann nicht sagen, man könne der Vielgestalt oes Lebens durch viele S tra fra b men gerecht merben. D as ist ein Denkfehler. Nicht die S trafrahm en werden der Viclgestalt des Lebens gerecht, sondern die vielleicht mehreren Millionen von P erm u ­ tationen, die sich ergeben, wenn man sämtliche möglichen S trafen in ihren Anwendungsformen ausrechnet. Irgend jemand hat das einmal für den Diebstahl ge­ tan. Ich glaube, es w ar Binding. D er S trafrahm en hat in dieser Kategorie gar nichts zu suchen, sondern er ist letzten Endes nichts anderes als diejenige von den beiden Bewegungen, die eine Beschränkung der Freiheit des Richters bedeutet. Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig): Ich darf auf ein Bedenken binweisen: der N orm alfall des V er­ brechens gehört in den zweiten S trafban n. D er S tra f­ rahmen des zweiten S trafban ns soll sein sechs M onate bis fünf Ja h re Gefängnis und ein bis fü n fIah re Zucht­ haus. D er S trafrahm en für das Verbrechen wäre also im allgemeinen sechs M onate Gefängnis bis fünf Ja h re Zuchthaus. Ich glaube, das ist nicht m it dem G rund­ sätze zu vereinbaren, auf den sich die Kommission in den

lohten Tagen geeinigt hat, das; ein H inabgleiten in die untersten S tra fra h m e n vermieden werden soll. W i r haben alle möglichen R iegel vorzuschieben versucht. H ie r würd nun aber die M öglichkeit gegeben, ein Verbrechen ohne weiteres m it der leichten S tra fe von sechs M onaten Gefängnis oder m it wenig mehr zu bestrafen, wenn ich die Vorschläge ric h tig verstanden habe. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ic h glaube, das ist ein I r r t r n n . D e n n der S tra fb a n n ist nicht identisch m it dem S tra fra h m e n des materiellen S trafrechts. (Landgerichtsdirektor D r . Lorenz sLeipzigj: D ann nehme ich dieses Bedenken zurück!) M in is te ria ld ire k to r Schäfer: M i r scheint die Ge­ richtsbannbestim mung durch den S ta a ts a n w a lt ein A kt von einschneidender Bedeutung zu sein. Jedenfalls ist dann die Anklageerhebung ein A kt, der das Schicksal des Angeklagten zw ar nicht in der Schuldfrage, aber doch in der S tra ffra g e bis zu einem gewissen Grade, wenn aiicf> nicht rechtlich, so doch tatsächlich, präjudizie rt. D a n n erhebt sich die Frage, ob m an dem A n ­ geklagten etw a gegen die Gerichtsbannbestimmung ein R echtsm ittel geben soll. (D r . F re is te r: D a s geht nicht! E r kann doch auch kein R echtsm ittel einlegen, wenn S ie bestimmen: drei M o n a te G efängnis! — Professor D r . D ahm j K ie lj: E in K o rre k tiv wäre eine V erfeinerung des staatsanwaltlichen Verfahrens. D a s schein? m ir allerdings notwendig zu sein!) Reichsjustizminister D r . G ärtner: D ie Herren au f dem linken F lü gel kommen aus der S trafproze ß atm o­ sphäre und sind der richtigen Ansicht, daß die heutigen Fragen sie besonders angehen. D ie Vorbesprechungen über die G ru ndlag en des künftigen Strafprozesses sind bis zu einem bestimmten Punkte gediehen. N u n w ird es notwendig sein, auch in diesem Kreise einm al über diese Frage wenigstens in großen Zügen zu sprechen. Nach dem S tand e der A rbeiten würde das im J a n u a r oder Februar nächsten Jah res möglich sein. Ic h bitte, das zur allgemeinen K enn tnis zu nehmen. D enn dasThem a, das w ir jetzt behandeln, reicht schon zu drei V ie rte ln m

den S trafprozeß hinüber- die beiden D in g e tonnen ge­ tre n n t überhaupt nicht behandelt werden. Ich w ürde deshalb bitten, gelegentlich einen V o rtr a g über den S ta n d dieser Vorbesprechungen anzuhören und vielleicht auch zu der einen oder anderen G ru ndfrage , die rich­ tunggebend ist, Ih r e M e in u n g zu äußern. — D ie Herren sind da m it einverstanden. W i r können die Systematik nicht so durchführen, wie etwa in einer U n iversitäts­ vorlesung. Ic h d a rf versuchen, folgendes festzustellen: Einverständnis besteht darüber, daß die große F ülle verschiedener S tra fra h m e n , wie sie das geltende Recht und auch die vorliegenden E n tw ü rfe vorsehen, nicht notw endig ist und vermieden werden muß, ferner darüber, daß auf S tra fra h m e n im materiellen S t r a f ­ recht nicht ganz verzichtet werden kann. D ie wichtigste Bedeutung der S tra fra h m e n besteht, abgesehen von der B estim m ung der S tr a f a r t, in der Festlegung von M i n ­ destmaßen der S tra fe . D ie Zuständigkeit der S trafgerichte soll sich nach dem S tra fb a n n der Gerichte bemessen. D ie Grenzen, die fü r den (L trafb ann der Gerichte gezogen werden sollen, dekken sich nicht m it den S tra fra h m e n des materiellen S trafrechts. U nte r mehreren zuständigen S trafbann en bestimmt der S ta a ts a n w a lt denjenigen, an den der E in ­ zelfall gebracht werden soll. D urch die so erfolgende B estim m ung des zuständigen Gerichts durch denS taatsa m v a lt w ird das Gericht in seiner sachlichen Entschei­ dung nicht gebunden. Es d a rf unter die Mindestgrenze seines S trafbann es heruntergehen m it Zustim m ung des S ta a ts a n w a lts oder bei anderer rechtlicher B e u rte ilu n g der T a t oder bei Annahme eines außergewöhnlich leich­ ten Falles. I m übrigen ist es an die Mindestgrenze seilles S trafbann es gebunden/ es kann jedock), wenn es dieses S tra fm a ß fü r zu hoch h ä lt, die Sache zur w eite­ ren B ehandlung und Entscheidung an ein Gericht n ie d ri­ geren S trafbann es verweisen. D ie Frage, ob eine E in te ilu n g der strafbaren Handllmgen etwa in Verbrechen und Vergehen nötig ist u lld w ie sie gegebenenfalls zu gestalten sein w ird , soll erst nach Abschluß des Besonderen T e ils entschieden werden. Schluß der S itzung 13 U h r 25 M in u te n .

Strafrechtskommission

11. Sitzung 22. Januar 1934

Inhalt Lchuldlehre

^uvccbniiiiflsfal) i^keit

$)icivhx'ju|tivuiniftcr Dr. (tÜTtncr 1. 4. 10. 11. 12. 11. 15. 16. IS. 19. 20. 21 ^evichtevfhittev Professor Tr. (traf G lei spack (Berlin) 1. 9. 15. 20 Bericktcrftatter 6cuah«pva)ibciit Professor Tr. M(re ( B e r lin ) ..........................................................

2. 11.

12. U i

Professor T r . W o ^ n - (Müncken)..........................3. S.

17

Staatssekretär D r. ,Kreisler ........................ 5.

12.

15. 17

Professor D r . Stohlransck (B erlin)

IS .

19. 21

Professor T r . D ahin (S tie l)...........................9. 13.

19. 2 0

Vizepräsident (trä n

.7 .

10.

..............................................................

Professor D r. Nagler (B reslau ».............10. ju friiim u iftiT Steril

II.

10

M . 18

.............................................................

11

.................................

18

Staatssekretär D r . Sck le^el Perser

Dl'erre^iernugx'rat W arner......................................... 20 Sck u l d f o r in e n Neicksjuftizminifter D r . G ärtner. .2 1 . 24. 25. 26. 27. 29. 30. 31. 32. 33 Bericktersiatter Professor D r . G raf G lei spack (B erlin) 21. 27 Berickterftatter Senatspräsident Professor D r . Stlce ( B e r l i n ) ...................................................... .2 3 . 27. 32 Professor D r . D ahin (S tie l).......... 24. 26. 30. 31. 32. Professor D r . Mezqer (München)....................... . .

25 . 27

s^andqericktsdirektor Leiiner (N ü rn b e rg )..........................

25

Professor D r . St oh Iran sck (B e rlin ).................. 25. 32. 33 Staatssekretär D r . K reisler. . . 26. 27. 28. 29. 30. 31 Fnsiizminister S te rrl.........................................................26. 31 Professor D r . Naqler (Brex'lau)

....................................

29

Ministerialdirektor S c h ä fe r..................................30. 31. 32 Ministerialdirektor D r . D ü rr

............................................

31

Dl'krre;sttrnnqsrat W a g n e r .................................................

33

(Ansspräche abgebrochen)

B eginn der S itzung 10 U h r 15 M in u te n . Reichsjustizminister D r . G ürtner: V o r E in t r it t in die B e ra tu n g möchte ich den Herren der U nterkom ­ mt ssion V meinen besonderen D ank d a fü r aussprechen, daß sie die ihnen gestellten Aufgaben rechtzeitig und fris t »zemäß erledigt haben, ebenso den H erren B e rich t­ erstattern, daß die Referate zu einer Z e it gekommen sind, die es erm öglicht hat, sie auch zu studieren. W i r beginnen m it der B e ra tu n g der Fragengruppe 1: Schnldlehre, Zurechnungsfähigkeit, Schuldformen, Ir r t u m . Berichterstatter Professor D r . G ra f Gleispach (B e r­ lin ): Ic h beschränke mich zunächst auf die Fragen der Zurechnungsfähigkeit und verm inderten Zurechnungsii

fähigkeit und stelle das Sachliche voran und das Tech­ nische zurück. Es bedarf keiner besonderen Begründung, daß man an der Voraussetzung der Zurechnungsfähig­ keit des T ä ters als einer Voraussetzung des schuld­ haften V erhaltens festhält. D a s entspricht auch sicher dem S tandpunkt des W illenstrafrechts, das als G ru n d ­ lage des künftigen Strafgesetzbuchs g ilt. V om n a tional­ sozialistischen S tand pun kt ist m. E. die Zurechnungs­ fähigkeit ungefähr in dem S inne zu begründen, daß die Anschauungen eines teleologisch gesehenen D u rch ­ schnittstypus der M itg lie d e r der Volksgemeinschaft als rechtserzeugend anzusehen sind und daher bis) eiben Fähigkeiten bei denen vorausgesetzt werden müssen, die den W ertungsmaßstäben der Rechtsordnung unter* w arfen werden sotten. D a ra u s fo lg t, daß zwei psychische Fähigkeiten zur Zurechnungsfähigkeit zu fordern sind. D a s ist einm al die Einsicht in das Unrecht der T a t. Ich halte es fü r w ichtig, schon hier zum Ausdruck zu bringen, daß nicht das Bewußtsein der forinalen R echtswidrigkeit das Entscheidende ist. Dieses Bewußtsein genügt sicher. Aber wesentlich kommt es da rauf an, das; die Einsicht vorhanden sein kann, ein Verhalten dieser A r t w id e r­ streite dem W ohle der Volksgemeinschaft. D ie F ä h ig ­ keit, nach dieser Einsicht zu handeln, ist eigentlich als Bestandteil der Zurechnungsfähigkeit niem als ernstlich bestritten worden. Ic h glaube auch, das; kaum eine nähere B egründung d a fü r erforderlich ist, an der so­ genannten gemischten, biologisch-psychologischen M e ­ thode festzuhalten, wie sie die E n tw ü rfe seit einer ganzen Reihe von Jah ren befolgt haben. I m übrigen möchte ich jetzt noch kurz a u f die tech­ nischen Einzelheiten eingehen, die meine Vorschläge vom Referentenentw urf unterscheiden. D e r § 12 des Refe­ rentenentw urfs scheint m ir entbehrlich zu sein. Ic h w ürde vorschlagen, ih n wegzulassen und sofort m it den eigentlichen Bestimm ungen über die Zurechnungsfähig­ keit zu beginnen. Ebenso wäre es systematisch vorzu­ ziehen, daß man die Fälle der Zurechnungsunfähigkeit zusammenstellt und dann erst von den Fällen der ve r­ m inderten Zurechnungsfähigkeit spricht. D a ra u s w ürde sich ergeben, daß man die Sätze über die B ehandlung der K inder und Jugendlichen u n m itte lb a r anschließt. Ic h würde auch vorschlagen, bezüglich der Jugendlichen nicht lediglich auf das Iugendgerichtsgesetz zu verweisen. W e r das Strafgesetzbuch in die H and n im m t, soll auch d o rt eine sachliche E rk lä ru n g darüber finden, wie das Gesetz diese wichtige Frage löst. Eine kleine Abänderung des Textes des Iugendgerichtsgesetzes wegen der n o t­ wendigen Übereinstim m ung der beiden Gesetze ist jeden­ fa lls unvermeidlich. Z u r Frage der verm inderten Zurechnungsfähigkeit möchte ich auf die ganze geschichtliche Entwicklung nicht näher eingehen, d a rf aber daran erinnern, daß es Z e i­ ten gab, in denen die verm inderte Zurechnungsfähigkeit so sehr — man d a rf w o h l sagen — zur Modesache ge­ worden w a r, daß die F rage : verm inderte Zurechnungs­ fähigkeit im Gesetz anerkannt oder nicht? — geradezu als entscheidender W ertm aßstab fü r ein neues S t r a f ­ gesetzbuch gegolten hat. D a n n kam ein Rückschlag, und zw ar interessanterweise namentlich von der Seite der Psychiater, so daß m an heute im m e rh in erwägen muß, namentlich auch vom S ta n d p u n kt der neuen W e rt­ maßstäbe aus, die an die Menschen herangetragen wer-

den, ob überhaupt von verm inde rter Zurechnungsfähig­ keit im Gesetz zu sprechen sei. D a s ist eine Frage, die m it der anderen aufs engste zusammenhängt, ob ich aus dem Vorhandensein von Zuständen verm inderter Z u ­ rechnungsfähigkeit Rechtsfolgen herleiten w ill und welche. M a n braucht nicht länger darüber zu sprechen, daß die Abweichung von der vollen Zurechnungsfähig­ keit erheblich sein m uh. D a s versuchen auch die ver­ schiedenen Bezeichnungen in den E n tw ü rfe n zum Aus­ druck zu bringen. F ü r die B ew ertung ist m. E. ganz wesentlich die Unterscheidung: Es handelt sich um einen akuten Zustand — H aup tvertrete r der F a ll der T r u n ­ kenheit oder andere Ermüdungserscheinungen u. dgl. — , oder es handelt sich um einen chronischen Zustand dieser A r t . Ic h bin der M e in u n g , daß das Gesetz hier unter teilten Umständen eine zwingende S tra fm in d e ru n g verfügen d a rf, daß das nicht dem wirklichen Sach­ ve rh a lt entspricht und auch nicht der richtigen W er­ tung. Ic h halte es sogar fü r tra g b a r, fü r die soge­ nannten geistig M in d e rw e rtig e n , also fü r die chroni­ schen Zustände der verm inderten Zurechnungsfähigkeit, eine im Gesetz besonders hervorzuhebende Strasm inderu n g g a r nicht zuzulassen. D a s möchte ich ganz kurz folgendermaßen begründen: D erjenige, der chronisch m in d e rw e rtig ist, ist ein m inder taugliches G lied der Volksgemeinschaft und bleibt in seinen ganzen sozialen Leistungen ständig wesentlich zurück. Es mag richtig sein, daß bei ih m die verbrecherische N eigung erhöht oder der W iderstand gegen den norm alen Reiz zum Verbrechen v e rm inde rt ist, daß also gewissermaßen eine höhere Leistung von ih m v erla ngt w ir d m it der Forde­ ru n g , kein Verbrechen zu begehen. A ber diese Forde­ ru n g ist durchaus berechtigt, w e il er eben ständig in seinem V e rh a lte n als G lied der Volksgemeinschaft nicht einm al den Durchschnittsanforderungen entspricht. W enn ich das der M r z e halber so ausdrücken d a rf, so w ürde die R echtfertigung des Ausschluffes jeder S tr a f­ m ind eru ng trotz chronisch verm inde rter Zurechnungs-' fähigkeit in einer A r t Kompensation gefunden werden. W enn die Volksgemeinschaft dieses m inderw ertige G lie d mitschleppen muß, so ist sie berechtigt, an es höhere A nforderungen zu stellen. U nd wenn der ein­ zelne M in d e rw e rtig e durch sein V erh alten m it der Rechtsordnung in einen strafw ürdigen K o n flik t schwerer A r t kommt, d a rf er trotzdem nicht m ild e r bestraft wer­ den, w e il in der innerhalb des ordentlichen Strafsatzes zu bemeffenden S tra fe ein Ausgleich fü r das Zurückblei­ ben liegt, das er auf allen Gebieten der sozialen B e tä ti­ gung aufzuweisen hat. D a m it ist das völlige Absehen von der M öglichkeit einer S tra fm in d e ru n g bei diesen Leuten auch vom S tand pun kt des W illensstrafrechts aus zu rechtfertigen, und es ist gerecht, in dieser Weise vor­ zugehen. Ic h brauche kaum hervorzuheben, daß die geisttg M in d e rw e rtig e n eine Quelle wesentlich erhöhter krim in e lle r G efahr sein können, der m an allein durch S tra fe nicht im m e r H e rr werden kann. D a ß m an dann noch S icheru ngsm ittel hinzufügen m uß, w ird der E nt­ w u r f an anderer S te lle vorsehen. A nders wäre es bei den schweren Zuständen akuter verm inde rter Zurechnungsfähigkeit. F ü r diese Fälle w ürde ich — und, wenn man das eben Gesagte fü r ric h tig h ä lt, n u r f ü r diese Fälle — den Satz aufstellen, daß eine M in d e ru n g der S tra fe nach § 73 der letzten Be­ schlüsse zulässig ist. N iem als aber w äre diese M in d e ­ ru n g der S tra fe zwingend vorzuschreiben.

Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): Ich stimme dem Vorschlage des H e rrn B erichterstatters bei, den § 12 als überflüssig und selbstverständlich zu strei­ chen. Ebenso stimme ich dem Vorschlage bei, die Z u ­ rechnungsfähigkeitsbestimmungen im § 13 Abs. 1 des R eferentenentwurfs und § 14 Abs. 1 zusammenzufassen, desgleichen dem Vorschlage, die V orschriften über die verm inderte Zurechnungsfähigkeit zusammenzufassen. Auch stimme ich dem Vorschlage bei, im § 13 die Jugendlichen hervorzuheben und nicht n u r zu sagen: unter welchen Voraussetzungen dem Jugendlichen eine T a t nicht zuzurechnen ist, bestimmt das Iugendgerichtsgesetz. Ic h bin der Ansicht m it H e rrn Professor Grafen Gleispach, daß ein so w ichtiger F a ll nicht nebenbei in einem Hauptstrafgesetzbuch behandelt werden kann. D enn die Jugendlichen bilden einen großen T e il der Bevölkerung und repräsentieren unsere Z u ku n ft. D a muß man wissen, wie der Gesetzgeber über ihre straf­ rechtliche V era ntw ortlich keit denkt, D a s kann nicht nu r in einem Nebengesetz gesagt werden. Ic h schließe mich daher dem Vorschlage im § 13 der Gleispachschen A nträge an. Es könnte n u r noch am Schluß gesagt werden: D a s Nähere regelt das Iugendgerichtsgesetz. D a n n kommt § 14. M i t der D e fin itio n der ve rm in ­ derten Zurechnungsfähigkeit stimme ich auch überein. Vielleicht ist die Fassung im R eferentenentw urf weniger schwerfällig, die sagt: W a r die Fähigkeit, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Z e it der T a t aus diesem Grunde erheblich verm indert, so kann die S tra fe gem ildert werden. Ic h glaube, daß diese Fassung etwas flüssiger ist. (Z u ru f: Erheblich verm inde rt!) — I m hohen G rade oder erheblich. Auch darüber hat sich der erste H e rr Referent näher ausgelassen, ob hier­ auf die Fähigkeit abgestellt werden soll, »das Unrecht« einzusehen. M a n könnte sich der Fassung anschließen, die jetzt § 51 durch das Gesetz vom 24. Novem ber 1933 bekommen hat, und abstellen auf die Fähigkeit, das »Unerlaubte« der H andlung einzusehen. Aber man kann auch sagen: die Fähigkeit, das Unrecht einzusehen, wie das auch die preußische Denkschrift vorgeschlagen hat. Schon der R eferentenentw urf hat die von G ra f Gleispach bekämpfte obligatorische S tra fm ild e ru n g fü r verm inderte Zurechnungsfähigkeit nicht vorgesehen. F ü r mich ist es kein Z w e ifel, daß w ir bei der faku lta­ tiven S tra fm ild e ru n g bleiben müssen. W a s aber vor allem wichtig ist: D ie Vorschriften über die Unzurech­ nungsfähigkeit w ie auch die V orschriften über die ver­ m inderte Zurechnungsfähigkeit müssen auch äußerlich im Gesetzbuch in enge V erb in dun g gebracht werden m it der M öglichkeit, diese freigesprochenen oder m ild e r be­ straften Personen in Anstalten unterzubringen. Ich halte das krim in alpolitisch fü r unbedingt notwendig. D a s ist auch der S in n des Zwischenvorschlages des H e rrn Kollegen Mezger, der uns unter dem 8. J a n u a r zugegangen ist: D ie Verkopplung des Strasgedankens m it dem Sicherungsgedanken. D a s V olk soll von v o rn ­ herein wissen, daß w ir nicht mehr »Jagdscheine« fü r den Unzurechnungsfähigen, um im J a rg o n zu sprechen, aus­ stellen, sondern daß jeder, der im unzurechnungsfähigen Zustande etwas begeht, untergebracht w ird , wenn es die öffentliche S icherheit erfordert. W enn die v e rm in ­ dert Zurechnungsfähigen lesen, daß sie m ild e r bestraft

werden können, dann halt sie das von der Begehung einer strafbaren H andlung kaum ab. W enn aber gleich dahinter steht: I h r könnt auf sehr lange Z eit u n ter­ gebracht werden — , dann w ird das seinen Eindruck auf diese Klaffe von Delinquenten sicher nicht verfehlen. N un braucht m an nicht die Bestim m ung des § 42 b des jetzigen Strafgesetzbuches gleich hier in vollem U m ­ fange anzuführen, sondern m an müßte wenigstens auf die an anderer Stelle getroffenen Sicherungsbestim m un­ gen verweisen. D a s ist aber eine mehr technische F rage. Eindrucksvoller würde es vielleicht sein, schon an dieser S te lle alles in extenso zu sagen. N un d arf ich kurz zu dem Vorschlag des H errn P r o ­ fessor M ezger über Verkopplung des S tra f- m it dem Sicherungsgedanken S tellung nehmen. D e r Vorschlag sagt: » S o fern jedoch die V erm inderung der Fähigkeit auf der persönlichen E igenart des T ä te rs beruht und aus ih r auch weiterhin eine G efahr fü r die Rechts­ sicherheit d ro ht, d arf die M ilderung (seil. der S tra fe ) n ur dann erfolgen, wenn neben der S tra fe eine M a ß ­ regel der Sicherung oder Besserung nach §§ 42 rr bis 42 n oder eine Erziehungsm aßregel im S in n e von § 7 I G G . angeordnet w ird.« D a fra g t doch jeder: W enn nun die M ild eru ng der S tra fe nicht erfolgt, wie ist es dann? D a n n soll er doch auch untergebracht werden? (Z uruf: Ganz entschieden!) M ir scheint es im übrigen nicht erforderlich zu sein, hier auf die näheren Voraussetzungen persönlicher E igen art fü r die U nterbringung einzugehen. Ich halte es fü r ausreichend, wenn es wie im § 42 b S tG B , heißt, daß das Gericht die U nterbringung anordnet, wenn es die öffentliche Sicherheit erfordert. Professor D r. Mezger (München): Ich bitte, es nicht als einen unzulässigen Eingriff in ein fremdes R eferat anzusehen, wenn ich m ir erlaubt habe, zu diesem Punkte besondere Leitsätze vorzulegen. D a s ganze Psychvpathenproblem ist nicht n u r ein norm atives P ro blem , sondern ein E rfahrungsproblem . W enn m an studienhalber manche S tu n d e n seines Lebens in Irre n a n sta lte n zu­ gebracht h at, so ist m an vielleicht berechtigt, einiges Besondere zu diesem Punkte zu sagen. Ich begrüße es aus diesen Erfahrungen m it Psycho­ pathen heraus ganz besonders, daß nunm ehr auch in dem R eferat des H errn G rafen Gleispach grundsätzlich der Unterschied zwischen den Fällen der v o r ü b e r ­ g e h e n d e n und der d a u e r n d e n S tö ru n g ge­ macht w ird, welch letztere meist in der anlagem äßigen Abweichung vom N orm alen begründet ist. D ie beiden Fälle sind, glaube ich, juristisch verschieden zu bewerten. Ich denke bei den v o r ü b e r g e h e n d e n Zuständen vor allem an Erschöpfungszustände, fieberhafte Z u ­ stände, Zustände körperlicher Krankheit oder besonderer körperlicher Inanspruchnahm e, z. B . nach langem H u n ­ gern, die erfahrungsm äßig den Menschen vorübergehend anders und weniger w iderstandsfähig gegen äußere Reize und Eindrücke machen. D a ist es angebracht, daß m an in manchen Fällen sehr erheblich die S tra fe m ildert. D a fü r paßt der B egriff der verm inderten Zurechnungsfähigkeit ohne weiteres. Ich würde mich allerdings auch hier auf eine fakultative und keine obligatorische M ilderung festlegen. Grundsätzlich anders liegen die allermeisten Fälle einer d a u e r n d e n psychopathischen V eränderung. Gerade in diesem Sammelbecken der allerverschieden­

artigsten Menschentypen gibt es Fälle, in denen ganz zweifellos der heutige § 51 Abs. 2 S tG B zur A n­ wendung zu kommen hat und die doch daneben die denkbar größten Gefahren für die Allgemeinheit d ar­ stellen, weil diese Personen eben gerade vermöge ihrer psychopathischen M inderw ertigkeit zur kriminellen B e­ tätigung neigen. H err G ra f Gleispach hat angeregt, für diese P e r ­ sonen überhaupt den Begriff der verm inderten Z u ­ rechnungsfähigkeit fallen zu lassen. Vielleicht kommen w ir einmal so weit. D em heutigen Bewußtsein würde es, glaube ich, entsprechen, auch fü r die Dauerzustände grundsätzlich an dem B egriff festzuhalten. Ich mochte dabei einen V orteil auch d arin erblicken, daß dam it gegenüber diesen so unendlich verschiedenartigen psycho­ pathischen Persönlichkeiten eine große Fülle von B e­ handlungsmöglichkeiten zur V erfügung gestellt w ird. E inm al ist nämlich in diesen Fällen eine scharfe, energische S tra fe am Platz. Ein anderm al liegt der Nachdruck auf dem dauernden Ausschluß aus der mensch­ lichen Gesellschaft. D ie Personen und Fälle liegen so verschieden, daß es hier zweckmäßig ist, wenn man viele gesetzliche Möglichkeiten zur V erfügung hat. S o w äre ich geneigt, den § 51 Abs. 2 grundsätzlich so zu lassen wie er ist und ihn auch nicht prinzipiell von den dauern­ den Zuständen auszuschließen. Es gibt,wenn auch selten, Fälle, in denen fü r das allgemeine Bewußtsein und für eine vernünftige K rim inalpolitik S trafm ild erun g ohne sonstige M aßnahm en auch hier in F rage kommen kann. Denken w ir an einen sensitiven Psychopathen beim Geliebtenmord. D e r hypersensitive Mensch ist im ganzen fü r die Gesellschaft nicht gefährlich. D ie ganz besondere S itu a tio n , die sich aus irgendwelchen erotischen B e­ ziehungen ergeben hat, hat zu diesem wohl niem als wiederkehrenden Verbrechen geführt. D a ist es doch vielleicht unter Umständen angezeigt, eine KannM ilderung zuzulassen, ohne daß irgendwie ein B edürf­ n is besteht, weitere Sicherungsm aßregeln zu ergreifen. M ir scheint also nicht so sehr die andauernde Psycho­ pathie als solche, sondern die Psychopathie in V er­ bindung m it dem, w as in ihrer E igenart weiterhin die Rechtssicherheit bedroht, das Entscheidende zu sein. Deshalb scheint m ir der Gedanke, den auch H err Senatspräsident Klee schon berührt hat, im heutigen Augenblick der Entwicklung das Wichtigste zu sein, daß m an nämlich die sogenannte verm inderte Zurechnungs­ fähigkeit aufs engste m it dem Sicherungsgedanken ver­ koppelt. Ich möchte in dieser Verkopplung aber w eiter­ gehen als H err S enatspräsident Klee und 'mich nicht auf eine bloß äußere Zusammenstellung der Möglichkeiten beschränken. Ic h glaube, daß in diesem P unkt ein gewisser Z w ang gegenüber der P r a x is notwendig und unentbehrlich ist, weil das Durchschnittsbewußtsein in diesen Fragen ungefähr noch die Anschauung v ertritt, die die Psychiatrie vor 30 oder 40 J a h re n vertreten hat, die Anschauung nämlich: der M an n ist krankhaft gestört, er muß also unter allen Umständen m i l d e r behandelt werden. V on diesem Gedanken ist die P s y ­ chiatrie heute schon ziemlich weit abgekommen. D ies ist aber noch nicht so in das allgemeine Bewußtsein ein­ gedrungen, daß inan alles dem freien richterlichen E r­ messen überlassen könnte. D eshalb bezweckt mein V o r­ schlag, gesetzlich festzulegen: sofern die Verm inderung der Zurechnungsfähigkeit auf der persönlichen E igenart l*

des T ä te rs beruht und aus ih r w e ite rh in eine Gefahr fü r die Rechtssicherheit d ro h t — die F ä lle exzeptioneller A r t, die ich erw ähnt habe, scheidet aus — , d a rf eine S tra fm ild e ru n g n u r dann erfolgen, wenn m it ih r eine Sicherungsmaßregel verknüpft w ird . Selbstver­ ständlich ist dies nicht so gemeint, daß dann, wenn eine M ild e ru n g nicht erfolgt, die Sicherungsmaßregeln nicht Platz greifen könnten. Ic h bin im Gegenteil durchaus d a fü r, daß solche Sicherungsmaßregeln häufig zur A n­ wendung kommen. Ic h glaube, dies in meinen vor­ gelegten Vorschlägen sprachlich rich tig ausgedrückt zu haben, wenn ich sage: es d a r f di e M i l d e r u n g n u r dann erfolgen, wenn neben der S tra fe eine M aß­ regel der Sicherung oder B efferung oder eine Erzie­ hungsmahregel angeordnet w ird . F ü r die Fälle, in denen es nicht zu einer M ild e ru n g kom mt, sind die sonstigen Bestimmungen maßgebend. D ie müßten aller­ dings meiner M e in u n g nach so gefaßt werden, daß ohne oder m it S tra fm ild e ru n g bei solchen dauernden Zuständen U nte rbrin gun g in Heilanstalten usw. erfolgt. (Z u ru f!) Es soll nach meinem Vorschlag a ls § 51 Abs. 2 Latz 2 S tG B , ein Zusatz hinzugefügt werden, der die A n­ wendung des Satzes 1, also die S t r a f m i l d e ­ r u n g , in diesen Fällen z w i n g e n d an die V er­ kopplung m it einer Sicherungsm afinahme bindet. (Senatspräsident P ro f. D r . Klee: I n Abs. 2 steht aber nichts von U n te rb rin g u n g !) D ie s soll eben hinzugefügt werden. I n der Sache sind w ir jedenfalls durchaus einig, da ich selbstverständlich auch die U nte rb rin g u n g fü r zulässig halte, wenn die S tra fm ild e ru n g n i c h t e in tritt. Ic h möchte n u r die M ilderungsm öglichkeit an die weitere Voraussetzung knüpfen, w eil bei der psychologischen Einstellung des heutigen Richters die Gefahr droht, daß er n u r m il­ dert, ohne zugleich Sicherungsmaßregeln zu ergreifen in Fällen, in denen die A llgem einheit aufs schwerste auch w eiterhin gefährdet ist. M e in Vorschlag geht deshalb dahin, als § 51 Abs. 2 Satz 2 dem heutigen Recht an­ zufügen: » . . . S o fe rn jedoch die V erm in derung der Fähigkeit auf der persönlichen E igena rt des T ä ters be­ ru h t und aus ih r auch w eiterhin eine G efahr fü r die Rechtssicherheit droht, d a rf die M ild e ru n g n u r dann erfolgen, wenn neben der S tra fe eine M aßregel der S icherung oder Besserung nach §§ 42a bis 42 n oder eine Erziehungsmaßregel im S inne von § 7 I G G . an­ geordnet w ird .« D on medizinisch-psychiatrischer S eite ist die Besorgnis geäußert worden, m an werde die krim inellen Psycho­ pathen in Z u ku n ft nun alle in die H e i l - u n d P f l e g e n n s t a l t e n bringen. Demgegenüber soll, so w ird von dieser Seite gewünscht, die Möglichkeit offenbleiben, daß diese Fälle auch in die S i c h e ­ r u n g s v e r w a h r u n g kommen können. D en: steht, soviel ich sehe, nach geltendem Reckt die strenge V e r­ kopplung des § 42 o S tG B ., also der Sicherungsver­ w ahrung , m it der S trafschärfung des § 2 0 a S tG B , entgegen. Demgegenüber besteht der Wunsch, daß diese enge Verkopplung gelöst w ird , daß also Sicherungsver­ w ahrung auch zulässig sein soll, wenn nicht gleichzeitig die S trafschärfung des § 20a durchgreift. Insbesondere soll die Möglichkeit der S icherungsverw ahrung a u ck in den Fällen der verminderten Zurechnungsfähigkeit des § 51 Abs. 2 S tG B , gegeben sein. D ie Psychiater

fürchten, daß durch die krim inellen Psychopathen, wenn sie nun alle in die H eil- oder Pflegeanstalt kommen, der R u f dieser H eil- und Pflegeanstalt ru in ie rt w ird , auch wenn etwa besondere Sonderheilanstalten fü r k rim i­ nelle Psychopathen geschaffen würden. Ic h habe dies in dem A n tra g N r. 27 dahin fo rm u lie rt: »Liegen die Voraussetzungen des § 20a vor, so ordnet das Gericht s t a t t der S trafschärfung oder n e b e n der S t r a f ­ schärfung die S icherungsverw ahrung an, wenn die öffentliche Sicherheit es erford ert. D urch die A nw en­ dung des § 51 Abs. 2 w ird die Sicherungsmaßregel nicht ausgeschlossen.« (Z u ru f: D a s ist geltendes Recht!) Ic h glaube, daß dies vielleicht theoretisch geltendes Recht ist, praktisch aber kaum. D enn m an kann schwer­ lich gleichzeitig eine S tra fm ild e ru n g nach § 51 Abs. 2 anwenden und zugleich die S tra fe nach § 20a schärfen, was doch Voraussetzung fü r die Sicherungsverw ah­ ru ng ist. (Z u ru f) — W enn die maßgebende Auslegung den § 42c S tG B , auch neben § 51 Abs. 2 S tG B , zuläßt, dann ist ja schon alles erreicht. Ic h hatte den § 42 e anders ver­ standen. (Z u ru f: Ic h gebe zu, die Frage ist nicht m it voller K la rh e it im W o rtla u t zum Ausdruck gekommen. D e r gesetzgeberische A kt w a r so gedacht: § 20a um ­ faß t die hier in Frage kommenden Fälle und w ird durch § 42n ergänzt, wo es heißt: Es können M a ß ­ regeln der B efferung und Sicherung nebeneinander angeordnet werden, — so daß der Richter, wenn er etwa schwankt, sowohl au f Sicherungsverw ahrung als auch au f U n te rb rin g u n g in eine H eilanstalt erkennen kann, und er kann es den Vollstreckungs­ behörden überlassen, welche dieser M aßnahm en sie überhaupt oder vorerst vollstrecken w ollen!) W enn es so gedacht ist, dann wäre das W eitere n u r eine F o rm u lie run gsfra ge. Ic h habe, wie dies übrigens auch von anderer S eite geschieht, trotz des Hinweises in § 4 2 n den § 42e dahin verstanden: der T ä te r m u ß nach § 2 0 a — nämlich zu verschärfter S tra fe — "v e r­ u rte ilt« sein. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ic h habe ver­ schiedentlich in letzter Z e it Gelegenheit gehabt, das System des W illensstrafrechts gegen heftige A n g riffe zu verteidigen, die gerade auch von politischer S eite er­ hoben worden sind. D a s H aup targutnent lautete un­ gefähr so: »W ie I h r S tra fre ch t geschaffen ist, ist es weltenweit entfernt davon, ein volkstümliches S t r a f ­ recht zu werden. D a s ergibt sich schon aus dem A u s­ gangspunkt: I h r nehmt das S trafrecht aus der W e lt der sinnlichen W ahrnehm ung und versetzt es in eine W e lt der A bstraktion. U nd deswegen werden alle Form eln und Form u lie run gen an der K rankheit leiben, nicht volkstümlich zu sein.« Ic h möchte hier meine V e rte i­ digung nicht wiedergeben. Ic h habe alles gesagt, was zu sagen ist. Ganz von der H and zu weisen ist es aber nicht, was m ir entgegengehalten worden ist. Ic h habe m ir in der Zwischenzeit unsere bisher gewonnenen Form eln durch den K o p f gehen lassen. Ic h d a rf w ohl an die Herren der Komm ission die B itte richten, sich dessen bewußt zu bleiben, daß w ir uns in dieser A tm o ­ sphäre des S trafrechts, das von einer A bstraktion aus«

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t W , in jedem Augenblick die G efahr Vor Augen halten müssen, die in der E ntfe rnun g vom Volkstüm lichen liegt. Es ist angeregt worden, £ 12 zu streichen. R ichtiger würde man das, glaube ich,-ni cht eine S treichung nennen/ denn der I n h a lt des § 12 muß irgendw o zum Ausdruck fommen. M a n kann natürlich die §§ 12 und 1 in einem Satz zusammenfassen. D a s scheint m ir keine wesentliche Frage, sondern eine Geschmacks­ frage zu sein. W i r Minen zu § 13. J iv c i fra g e n bedürfen der Entscheidung. E in m a l: ivas muß der T ä te r einzusehen befähigt sein? H ie r stehen sich gegenüber: das Unrecht, das Unrechtmäßige, das Unerlaubte oder das Ungesetz­ liche der T a t. Ich nehme an, daß die H erren, die die B e g riffe -das Unrecht" oder "das Unrechtmäßige« Ver­ teidigen, dabei nicht etiva an das form ale Gesetz denken. Es wäre eigentlich also nu r »das Unrecht« oder »das U nerlaubte" zur W a h l zu stellen. D enn der B e g riff des Ungesetzlichen scheint m ir von allen Seiten ab gelehnt zu werden. E in zweiter P u n k t, der uns in diesem Hause grausames Kopfzerbrechen verursacht hat, ist der A u s ­ druck »Geistesschwäche«. W ir sind Von seiten der M e dizin d a ra u f aufmerksam gemacht worden, daß dieser B e g riff im Gesetz notwendig ein anderer sein müsse als in der Sprache des Psychiaters, der da runter n u r die Im b e z illitä t, die D e b ilitä t und die Id io tie verstehe. D ie große M e h rh e it der eigentlichen Psychopathen sei, ob­ w o h l unzweifelhaft häufig Verm indert zurechnungs­ fäh ig, nicht »geistesschwach- im medizinischen S inne. Es ist auch da rauf hingewiesen lvorden, daß fü r den M ediziner der B e g riff der krankhaften S tö ru n g der Geistestätigkeit, m it dem er bisher ausgekommen sei, vollständig genüge. Ic h möchte m it Rücksicht au f diese S tim m e n der Sachverständigen die Kommission fragen, ob ein ernsthafter E inw and gegen die S treichung der W o rte »oder wegen Geistesschwäche« erhoben w ird . E in D r itte s w a r der Wunsch, die Unzurechnungs­ fähigkeit in einem P ara grap hen zusammenzufassen. Hiergegen hätte ich keine Bedenken. Endlich w urde vorgeschlagen, die S tra fm ü n d ig k e it hier wenigstens dem Grundsatz nach zu regeln. Auch das halte ich fü r richtig . B e i der Verminderten Zurechnungsfähigkeit entsteht zunächst die Frage, ob der Gesetzgeber darüber über­ haupt etwas aussagen soll/ das geltende Recht tu t das ja nicht. D a stehe ich auf dem S ta n d p u n kt: die ver­ minderte Zurechnungsfähigkeit ist etwas absolut Reales. Selbst wenn w ir über sie in das Gesetz nichts hineinschrieben, w ürden w ir ih r in allen medizinischen Gutachten wiederbegegnen. D ie Herren meines A lte rs werden sich erinnern, wie der B e g riff der verm inderten Zurechnungsfähigkeit entstanden ist: ursprünglich gab es ih n g a r nicht/ später w a r es ein Ausdruck, der in besonders geschickten Gutachten gebraucht wurde, namentlich zugunsten vornehmer Leute, etwa bei der K leptom anie der F ra u K om m erzienrat. Heute ist die verm inderte Zurechnungsfähigkeit fast zur Scheide­ münze geworden, die vom kleinsten Landarzt ebenso aus­ gegeben w ir d wie vom Professor der psychiatrischen K lin ik . Ob w ir also etwas in das Gesetz hineinschreiben oder nicht — den B e g riff können w ir nicht aus der W e lt schaffen. Deswegen sollte der Gesetzgeber darüber etwas aussagen.

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B ei der verm inderten Zurechnungsfähigkeit entsteht nun eine S pezialfrage, über die w ir uns werden schlüssig werden müssen. A lle H erren, die dazu ge­ sprochen haben, haben unterschieden zwischen der habi­ tuellen verm inderten Zurechnungsfähigkeit (der chro­ nischen, wie H e rr G ra f Gleispach sagte) und der akut Verminderten Zurechnungsfähigkeit infolge V e rg iftu n g , Übermüdung, Schwangerschaft usw. Diese A ufspaltung des B e g riffs der verm inderten Zurechnungsfähigkeit hat H e rr Professor Mezger deswegen u rg ie rt, weil er fü r den habituell verm inde rt Zurechnungsfähigen auf Sicherungsmaßnahmen abkommen möchte. Aber diese V e r­ koppelung, die in dem A n tra g Mezger liegt, fü h rt zu einer Verdunkelung. D ie Frage, ob jemand in einer Heil- oder Pflegeanstalt unterzubringen ist oder nicht, d a rf nicht m it der Schuld in Zusammenhang gebracht loerden, sondern allein m it den Bedürfnissen der öffent­ lichen Sicherheit. Ich fürchte, daß die K la rh e it des Z ie ls: einerseits Sicherung der Volksgesamtheit vor einem — schuldhaft oder nicht schuldhaft — gefährlichen Menschen und auf der andern S eite Bemeffung der S tra fe nach der Schuld, unter einer solchen Verkoppe­ lung leiden könnte. Staatssekretär D r . F re iste r: M i r scheint, daß man sich überlegen muß, ob man nicht in dem § 13 des E n t­ w u rfs die W o rte »wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter S tö ru n g der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche« streichen kann. Ic h vermag nicht ein­ zusehen, w a ru m diese W o rte da überhaupt stehen. D a s Wesentliche dieser Bestim m ung ist doch, daß je­ mand, der »zur Z e it der T a t u n fähig ist, das Unrecht­ mäßige der T a t einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln-, nicht zurechnungsfähig sein soll. Diese A u f­ zählung soll doch nichts ausschließen, und wenn sie das nicht tun soll, dann ist sie überflüssig. S ie verleitet lediglich zu der M e in ung , daß irgendwelche Gründe, die fü r die U nfähigkeit, das Unrechtmäßige der T a t einzu­ sehen und entsprechend zu handeln, vorhanden wären, etwa nicht unter den § 13 fallen. Ic h verstehe es aber so, daß das nicht der F a ll sein soll, und glaube deshalb, daß nicht n u r die Frage ist, ob die W orte »wegen Geistesschwäche« rich tig oder nicht rich tig sind, ob sie insbesondere m it der angeblich anerkannten Ausdrucks­ weise der medizinischen Wissenschaft übereinstimmen oder nicht und durch bessere ersetzt werden können, son­ dern daß die Frage ist, ob alle diese W o rte überhaupt stehcnbleiben sollen. W enn hinzugesetzt w ird : »oder aus anderen Gründen«, so beweist das, daß diese W o rte nicht notw endig sind. (Z u ru f des Staatssekretärs D r . Schlegelberger.) — G e w in n t denn die Sache dadurch an Farbe, an Leben, daß m an diese W o rte einsetzt? Es kommt doch n u r d a ra u f an, daß die Bestim m ung Von denen richtig ver­ standen w ird , die sie anwenden sollen. W as die verm inderte Zurechnungsfähigkeit b e trifft, so ist es n a türlich richtig , daß h ier schon die Frage der S tra fe zu trennen ist Von der Frage der Sicherheit, die die R a tio n haben muß, unabhängig davon, ob die T a t im Einzelfalle schuldhast hervorgerufen worden ist oder nicht. Andererseits bin ich aber der M e in ung , daß man gerade hier Gelegenheit nehmen muß, m it einer P ra x is und ih re r W eiterentw icklung Schluß zu machen, die doch geradezu verheerend gewesen ist. B is h e r konnte sich die verm inderte Zurechnungsfähigkeit n u r innerhalb 2

des gesetzlich festgelegten S tra fra h m e n s austoben/ wenn w ir aber den § 13 Abs. 2 so behalten, w ie er hier v o r­ geschlagen ist, konnte sie sich nunmehr auch über den ge­ setzlichen S tra fra h m e n hinaus, und zw ar nach unten, austoben. D a s scheint m ir gerade das Gegenteil von dem zu sein, was w ir erreichen wollen. H e rr Professor Kohlrausch hat mehrfach das W o r t geprägt, daß man dem, der in die geschützte Rechtssphäre der N a tio n ein­ g re ift und s a g t:'» Ic h bin nun m a l solch armes M e n ­ schenkind, ich kann nicht anders« entgegenhalten muß: »T>u sollst und deshalb kannst d u " . D a ra u s wollen w ir doch die S chlußfolgerung ziehen. D a s ist praktisch sehr n ö tig ! D enn ebenso wie es richtig ist, daß Zurech­ nungsfähigkeit und Nichtzurechnungsfähigkeit kein eigentlicher Gegensatz ist, -so ist auch ric h tig , daß es zwischen Vollzurechnungsfähigkeit und Nichtzurech­ nungsfähigkeit eine Unmasse graduell verschieden zu bewertender S tu fe n gibt. W enn w i r anerkennen, daß verm inderte Zurechnungsfähigkeit die M ö g ­ lichkeit zum Heruntergehen unter den gesetzlichen S tra fra h m e n gib t, dann g ib t es da gar kein H alten m ehr/ dann w ird der Reiche die Möglichkeit haben, sich ein teuer bezahltes Gutachten zu bestellen, das davon ausgehen w ird , daß es überhaupt keinen Menschen gibt, der v o ll zurechnungsfähig ist, daß jeder irgendw ann irgendw ie krank ist, imb wer das Gutachten am besten bezahlen kann, der w ird natürlich an einem dieser M ä n g e l leiden. A us unserer Grundeinstellung müssen w ir 'd ie N otw endigkeit folgern, daß dem ver­ m in d e rt Zurechnungsfähigen dann, wenn diese ver­ minderte Zurechnungsfähigkeit in seiner Persönlichkeit begründetest — das ist, was H e rr Professor Mezger chronische, graduell verm inderte Zurechnungsfähigkeit nannte — , eben w e il er im Dvlksganzen lebt, von A n ­ fang an eingepaukt werden muß, daß das Leben dazu da ist, daß man auf den Gebieten, auf denen inan durch die N a tu r schlechter gestellt ist als andere, durch ver­ doppelte K raftanstrengung einen Ausgleich schaffen muß. A n einen solchen Menschen muß also gemäß seiner größeren Gefährlichkeit fü r das Volksganze eine höhere A n fo rd e ru n g gestellt werden, und es muß ge­ fo rd e rt werden, daß er, wenn er sich, seiner m ind er­ w ertigen Anlage folgend, gegen Strafgesetze vergeht, diese eigene M in d e rw e rtig k e it nicht als Entschuldigungs­ grund angeben kann, auch da nicht, wo es sich um S tra fe handelt. D enn w ir müssen uns darüber klar sein, daß die S icherungsverw ahrung doch n u r in einerrecht beschränkten Z a h l von Fällen in Frage kommen kann, während die verm inderte Zurechnungsfähigkeit in einer Unmasse von Fällen bewertet und zugunsten des Betreffenden angewandt werden w ird . D eshalb bin ich allerdings auch der M e in u n g , daß m an die verm inderte Zurechnungsfähigkeit erwähnen muß, aber in ganz entgegengesetztem S in n e , nämlich so, daß sie n 'i dj t zu einer milderen B estrafung führen kann, sondern grundsätzlich zu derselben B estrafung führen muß. Daneben m uß allerdings in den Fällen, in denen die S tra fe nicht ausreicht, selbstverständlich noch eine Sicherungsmaßnahme treten, die aber nicht hierher gehört. N u n könnte man einwenden: das mag fü r die Fälle berechtigt sein, in denen die M in d e ru n g der Zurech­ nungsfähigkeit n u r ve rh ä ltn ism ä ß ig gering ist/ es ist aber ungerecht in den F ällen, in denen die M in d e ru n g der Zurechnungsfähigkeit so w e it geht, daß sie an der

Grenze der Unzurechnungsfähigkeit liegt. D ie medi­ zinische Wissenschaft bezeichnet diese Grenze als flüssig. M a n könnte sagen, daß mein Vorschlag in solchen F ä l­ len ungerecht ist. Aber er ist n u r ungerecht, wenn man allein dieses arme kleine m inderw ertige Menschenkind in B etracht zieht, von dem m an nicht mehr sagen kann, ob es ein Menschenkind in vollem S in n e ist. M e in Vorschlag ist aber nicht ungerecht, wenn man die Ge­ samtheit in Betracht zieht. W enn ich schon diesem E in ­ wand von vornherein etwas entgegenkommen w ill, so bin ich doch der M e in ung , daß man zum attermindestcn auf den Grundsatz kommen muß, daß die Gesamtheit der M aßnahm en, die gegen einen verm indert Zurech­ nungsfähigen — sei es durch S tra fe allein, sei es durch Sicherung allein, sei es durch S tra fe und Sicherung zusammen — zu treffen sind, ihn nicht leichter treffen da rf, als die S tra fe den Vollgesunden treffen würde. Ic h weiß sehr w ohl, daß diese Ausdrucksweise nicht richtig ist/ denn die Sicherungsmaßnahmc soll ja nicht Vtreffen«, und noch viel weniger soll das D r itte treffen, was bei verm inde rt Zurechnungsfähigen auch P latz greifen muß, nämlich M aßnahm en medizinischer A r t / alle drei M aßnahm en werden von dem Betroffenen zw ar als Übel empfunden, sollen aber kein Übel sein. Trotzdem muß ich in dieser Aussprache das alles zusammen ein­ m al als Übel betrachten, wenn ich die Frage erörtere, ob ich m it meinein Vorschlag einem solchen armen Menschen­ kind Unrecht täte. A us der M in d e rw e rtig ke it d a rf ich auch im S tra fre ch t kein K a p ita l schlagen, sondern die M in d e rw e rtig ke it muß iim itei: eine M a h n u n g zu dop­ pelter K raftanstrengung sein. D ie A ufspaltung ist daher n u r notwendig fü r die habituelle M in d e rw e rtig ­ keit, nicht aber fü r die vorübergehende, die m it der Persönlichkeit nicht organisch verknüpft ist. W ir müssen dann w eiter fragen, ob diese vorübergehende M in d e rw e rtig k e it durch den W i l l e n des Betreffen den herbeigeführt worden ist. W ir müssen insbeson­ dere fragen, ob nicht die Trunkenheit eine V erm in de­ rung der M öglichkeit herbeiführt, schien W ille n zu be­ stimmen, ohne zugleich Unzurechnungsfähigkeit zu be­ wirken. Ic h b in 'd e r M e in u n g , derjenige, der weiß, daß er im Zustande der Trunkenheit alles mögliche ver­ übt, was er im nüchternen Zustande unterlassen würde, d a rf aus der verm inderten Zurechnungsfähigkeit kein K a p ita l schlagen können. I n diesem Falle ist er so zu bestrafen, wie er zu bestrafen wäre, wenn er sich nicht in diesen Zustand versetzt hätte. D a s muß na türlich ric h tig ausgedrückt werden. Ob in der P ra x is bei der B e u rte ilu n g solcher Fälle Schwierigkeiten entstehen w e r­ den, und zw ar insofern, ob jemand »fahrlässig« oder »vorsätzlich« gehandelt hat, kann uns unter keinen U m ­ ständen da ran hindern, hier den richtigen Weg zu gehen. D ie P ra x is m u ß m it diesen Schwierigkeiten, die auch n u r scheinbar ausgeräum t sind, wenn w ir hier ein S o n ­ derdelikt schaffen, fe rtig werden. Ic h bin d a fü r, daß w ir erklären: D ie Unzurechnungsfähigkeit, die m it der P e r ­ son des T ä te rs organisch verbunden ist, und die U nzu­ rechnungsfähigkeit,' in die sich der T ä te r schuldhaft ver­ setzt hat, sind gleich zu behandeln, und zwar so, daß die Gesamtheit der ihm gegenüber anzuwendenden M a ß ­ nahmen, einschließlich der medizinischen, ih n nicht besser­ gestellt erscheinen lassen d a rf als den Gesunden. D a s V orrecht der M in d e rw e rtig k e it muh unter allen U m ­ ständen abgeschafft werden. Ausnahmen w ären die Schwangerschaft oder der Rauschzustand, in den jemand

gegen seinen W itte n verseht wurde. D a m it taucht das P ro b le m der m itte lbare n Täterschaft auf, das aber bereits von uns gelöst ist. Professor D r . Kohlrallsch (B e rlin ): Es g ib t drei Möglichkeiten, die Voraussetzungen der Unzurechnungs­ fähigkeit gesetzlich festzulegen. Entweder das Gesetz beschränkt sich da ra u f, bestimmte F ä l l e geistiger U n ­ n o rm a litä t, w ie Geisteskrankheit, Bewußtlosigkeit usw., aufzuzählen, und n im m t n u r in diesen, aber auch stets in diesen Fällen Unzurechnungsfähigkeit an. Oder es stellt die Entscheidung umgekehrt lediglich auf die A u s w i r k u n g solcher Zustände ab, da ra u f also, ob der T ä te r im E inzelfatt imstande w a r, seinen W ille n fre i zu bestimmen oder das Unrecht seiner T a t einzu­ sehen und danach zu handeln o. dgl. Oder endlich es ve rla n g t zur Unzurechnungsfähigkeit b e i d e s : eine bestimmt fo rm u lie rte Einsichts- und H and lu n g su n fä h ig ­ keit, die einer bestimmt und kasuistisch abgegrenzten Ursache entsprang. Nach mancherlei Versuchen gehen fast alle neuen Gesetze und E ntw ürfe — wie auch unser § 51 alte r und neuer Fassung — den d ritte n W eg der kombinierten Methode. W enn H e rr Staatssekretär F re iste r der zweiten Methode den V orzu g g ib t, so ist es ja richtig , daß m it ih r einer unzulässigen V orherrschaft des Psychiaters begegnet werden könnte. A ber auch die d ritte Methode erm öglicht das, ohne doch den A rz t geradezu auszuschalten. Es bleibt beim Richter, zu ent­ scheiden, ob die vom Sachverständigen behauptete krank­ hafte S tö ru n g der Geistestätigkeit so w eit ging, wie das Gesetz cs zur Freisprechung voraussetzt, nämlich bis zu der U nfähigkeit, das Unrecht einzusehen und dieser Einsicht gemäß zu handeln. Aber eine völlige W eg­ lassung bestimmter klinisch umgrenzter Voraussetzungen würde den R ichter leicht dazu verführen, den Gutachter auch d o rt fü r überflüssig zu halten, wo er nach dem heutigen S tande der psychiatrischen Wissenschaft nicht ungehört bleiben sollte. U nd sie w ürde ja auch die Fälle möglicher Unzurechnungsfähigkeit nicht enger, sondern w eiter umgrenzen, also das Gegenteil des E r ­ strebten erreichen. W as die einzelnen Fälle und ihre Benennung be­ t r if f t , so ist der J u r is t fü r sie nicht unbedingt zu­ ständig. D a ß die »Bewußtlosigkeit« abgeschwächt ist zu einer »Bewußtseinsstörung«, ist vielleicht nicht ganz ungefährlich,' danach kann z. B . ein Rauschzustand zur Annahnie von Unzurechnungsfähigkeit führen, der bisher nicht dazu führen konnte. A lle rd in g s ist hier ein Ausgleich in der S icherungsverw ahrung und der Überweisung an H eil- und Pflegeanstalten vorhanden. Auch soll ja dadurch ein besonderes Trunkenheitsdelikt unter S tra fe gestellt werden. Auch die Aufnahm e der «Geistesschwäche« bedeutet eine E rw eiterung der Möglichkeit, Unzurechnungs­ fähigkeit anzunehmen. V on psychiatrischer S eite w ird meines Wissens die E in fü h ru n g der »Geistesschwäche« gar nicht allgemein gewünscht, allerdings fü r un­ schädlich erklä rt. Unschön ist es im m e rh in , daß w ir einen D oppelbegriff der Geistesschwäche erhalten — tut Bürgerlichen Gesetzbuch und im Strafgesetzbuch — und daß keiner von ihnen wieder m it dem B e g riff überein­ stim m t, den der Psychiater zugrunde zu legen pflegt. D e r H e rr Reichsminister hat d a ra u f hingewiesen, daß das W o r t »Unrecht« auch anders lauten könnte. Z u r Z e it heißt es: »das Unerlaubte« und im Jugend­

gerichtsgesetz: »das Ungesetzliche«. Ic h glaube, daß das W o r t »das Unrechtmäßige« oder »das Unrecht« den anderen beiden vorzuziehen ist. D a s »Ungesetzliche« ist zu positivistisch. Es geht uns nichts an, ob der T ä te r imstande w a r, die Gesetze zu kennen. A u f der andern S eite ist der B e g r iff »das Unerlaubte« etwas zu unbestimmt. D ie Beziehung des T ä te rs zu den N o r ­ men der S ittlich ke it, der R e lig io n usw. interessiert uns erst in zweiter L in ie / ganz abgesehen davon, daß über ihren I n h a lt und ihre V erbindlichkeit die S trafgerichte schwerlich einig werden würden. R ichtig ist w ohl die m ittle re Anschauung: es m uh uns d a ra u f ankommen, ob der T ä te r imstande w a r, seine T a t zu den N orm en, die fü r das menschliche Zusammenleben unentbehrlich sind, in eine allgemeine vernünftige Beziehung zu setzen, also seine T a t als Recht oder Unrecht zu empfinden. Konnte er das, dann kann er sich nicht a u f § 13 be­ ru fen/ konnte er das nicht, dann ist, fa lls außerdem diese U nfähigkeit a u f einem der genannten pa tholo­ gischen Zustände beruhte, die Voraussetzung des § 13 gegeben. W as endlich die schwierige Frage der verm inderten Zurechnungsfähigkeit b e trifft, so kommen w ir hie r a u f eine G ru ndfrage des S trafrechts. W ollen w ir über­ haupt diesen Zustand gesetzlich anerkennen? U nd w eiter: wollen w ir hie r eine S tra fm ild e ru n g zulassen oder ga r gebieten? Es ist schon a u f die Bewegung h in ­ gewiesen worden, die zu der Anerkennung hex ver­ m inderten Zurechnungsfähigkeit geführt hat. Es w a r zunächst der Gedanke, daß derjenige, der verm indert zurechnungsfähig sei, eigentlich m inder schuldhaft handle/ denn die Schuld bestehe doch d a rin , daß m an das Rechte tun könne, es aber nicht tue. Könne m an es weniger, so sei m an verm inde rt zurechnungsfähig. D a n n müsse die S tra fe also gem ildert werden. D a s w a r folgerichtig. A ber der "Ausgangspunkt ist u n ­ richtig. D a s zeigt sich schon am Ergebnis. Es geht nicht an, den an sich schlechten Menschen, der hemmungs­ los seinen Trieben fo lg t, m ild e r zu behandeln als den an sich guten, der in gleicher Lage Hemmungen zu überwinden hat. U nd so haben auch viele von denen, die eine Anerkennung des Zustandes der verm inderten Zurechnungsfähigkeit forderten, sehr bald gesagt: w ir wollen keine s c h w ä c h e r e M aßregel, w i r "wollen eine a n d e r e M aßregel. Es handelt sich u m eine K ate­ gorie von Menschen anderer A r t, denen gegenüber der S ta a t andere Aufgaben hat. V o n diesem S tandpunkt aus ist dann auch konsequent gefordert worden, in Fällen der verm inderten Zurechnungsfähigkeit über­ haupt nicht zu strafen, sondern eine wirksame Sicherungsverw ahrung, nötigenfalls Überweisung an eine öffentliche H eil- oder pflegeanstalt, anzuordnen. D a s ist auch der S tand pun kt einiger Auslandsgesetze. I n Deutschland sind w ir einen M itte lw e g gegangen. U m beiden S eiten gerecht zu werden, haben w ir gesagt: D e r verm inde rt Zurechnungsfähige könnte allerdings weniger leicht rich tig handeln als der von N a tu r ge­ festigte Mensch, also muß die S tra fe m ild e r sein/ a u f der andern Seite aber ist die Gesellschaft von diesen Psychopathen schwerer bedroht als von den N orm alen, und infolgedessen ist an die m ildere S tra fe eine D erwahrungsmaßnahme anzuhängen. Diese Regelung ist nicht schön wie jedes K om p rom iß . D ie mildere S tra fe bedeutet dann auch die staatliche Anerkennung geringe­ re r »Schuld«. H ie r stimme ich H e rrn S taatssekretär

F re is te r zu, der eine geringere Schuld nicht anerkennt. D ie --Schuld« ist bei den v erm inde rt Zurechnungs­ fähigen nicht geringer, aber anders geartet. Schuld ist das innere M anko, durch welches ein an sich Z u ­ rechnungsfähiger hinter den Anforderungen des Dolksganzen zurückbleibt. Diesem in der E inzeltat zum Ausdruck gekommenen M anko ist die M aßregel, die w ir zu verhängen haben, anzupassen. W i r können dem T ä te r nicht erst bescheinigen: du bist ein a rm e r K e rl und konntest schwer anders handeln — und ih n dann nach entsprechend m ilderer S tra fe in den anderen F lü gel der A nstalt einweisen und zu ih m sagen: aber jetzt werden w ir uns v o r d ir sichern. H ie r kom m t das G ru ndp roble m des S trafrechts zum -Durchbruch: strafen w ir , w e il der Mensch anders handeln konnte? Oder aus anderen Gründen? Ic h sage: aus anderen G rü nde n/ nämlich gerade, w e il er ein solcher Mensch w a r, der s e i n e r N a t u r nach so handelte/ w eil er ein haltloser Schwächling w a r/ oder aber seiner N a tu r nach g e w a lttä tig / oder ein hemmungsloser Egoist usw. Je ausgeprägter diese asoziale G ru n d h a ltu n g des T ä te rs lst, desto größer ist seine Schuld. E rst dann hören w i r auf zu strafen, wenn der Psychiater sagt: h ier handelt es sich überhaupt nicht mehr um einen Menschen, auf den die N o rm des Gesetzes irgendeinen Eindruck macht, sondern um einen Kranken. " A ber es scheint m ir d o k trin ä r zu sein, diese A ufspa ltung in zwei M aßregeln im E inzelfall vorzunehmen. Denn wenn auch der Übergang von der Unzurechnungsfähig­ keit zur Zurechnungsfähigkeit nicht schroff ist, so läßt er sich doch gesetzgeberisch nicht dadurch m ild e rn , daß w ir zwei K laffen von Zurechnungsfähigen bilden und gegenüber der so entstehenden M i t t e l k l a s s e mi t z w e i M aßregeln reagieren: S tra fe u n d Sicherung bzw. Zw angsheilung. D a s scheint m ir nicht n u r d o k trin ä r zu sein, sondern auch eine unter Umständen ganz ungerechtfertigte H ä rte gegenüber jener M itte l­ klaffe. R ichtiger würde m ir die Anerkennung auch des Sicherungszwecks als Zeines echten ^trafzw ecks er­ scheinen und eine Anpassung der S tra fe und des S t r a f ­ vollzugs an den E inzelfall, je nachdem hier der Vergeltungs- oder der Abschreckungs- oder der H eilun gs­ oder der Erziehungszweck das vorzugsweise W ichtige ist. A ber dieser Lösung ist leider durch die Anerken­ nung des schroffen D u a lis m u s : --S trafe — Maßregel« der W eg versperrt. Geht m an aber von diesem D u a lis m u s aus, so schließe ich mich dem Vorschlage des H e rrn Kollegen Mezger an, wonach die S tra fm ild e ru n g gerechtfertigt ist, aber n u r, wenn die spätere D u rc h fü h ru n g eines S icherungsverfahrens oder eine Ü berführung in eine H eil- und Pstegeanstalt gewährleistet ist. D a s ist eine gute Lösung. Ic h glaube, das Bedenken, welches P r ä ­ sident Klee geäußert hat, hat sich als M iß verständnis herausgestellt. N u n noch ein Letztes. D e r N eferentenentw urf sagt in § 1 2 : --W er zur Z e it nicht zurechnungsfähig ist, ist nicht strafbar.« Ic h vermisse eine K larste llu ng der auch vom heutigen Gesetz nicht beantworteten Frage : A us' welchem j u r i s t i s c h e n G r u n d e ist er nicht straf­ bar? M a n lege sich die bekannte Frage v o r: G ib t es eine N o tw e h r gegen Geisteskranke? M a n bejaht sie fast durchweg. Aber die B egründungen gehen w eit auseinander und verraten eine gewisse H ilflosigkeit. D ie A n w o rt hängt bekanntlich von der B e a n tw o rtu n g

der Frage ab, ob der Geisteskranke --rechtswidrig« han­ deln kann. D ie Theorie sagt: der Geisteskranke kann objektiv rechtsw idrig handeln, wenn auch nicht schuld­ haft. D a s Reichsgericht sagt: der Geisteskranke kann im Rechtssinn überhaupt nicht handeln/ seine H and­ lungen sind rechtlich irre levan t. M a n sollte die Konse­ quenz erw a rten : dann kann es auch keine N otw eh r gegen Geisteskranke geben. N ein, e rw id e rt das Reichs­ gericht, der Geisteskranke kann zw ar fü r seine P erson nicht rechtsw idrig handeln, er kann aber in Rechtsgüter anderer eingreifen. Diese B egründu ng ist brüchig, denn dann müßte das Reichsgericht auch N otw eh r gegen Tiere anerkennen. Infolgedessen hatte sich der V ore ntw u rf 1909 auf einen d ritte n S ta n d p u n kt gestellt: der Geisteskranke handele nicht n u r rechtsw idrig, sondern sogar auch vorsätzlich/ denn Vorsatz sei ein w ertfreier, re in psychologischer B e g riff. A ber Unzurechnungs­ fähigkeit sei ein persönlicher S trafausschließungsgrund. D a m it scheinen die praktischen Schwierigkeiten, was die N o tw e h r b e trifft, beseitigt. A ber die G ru n d ­ anschauung kann nicht richtig sein. Unzurechnungs­ fähigkeit ist nun einm al der Zustand, in dem der Mensch u n fä h ig ist, sich subjektiv zu den A nforderungen des Rechts in Beziehung zu setzen, also typische Schuld­ unfähigkeit. D ie in der Theorie durchaus herrschende Lehre, wonach ein Geisteskranker zw ar rechtsw idrig, aber nicht schuldhaft handeln könne, scheint m ir die einzige theoreüsch richtige und praktisch mögliche Lösung zu sein. A ber w a ru m wollen w ir nicht diesen S tr e it jetzt ausräumen? Ic h würde also den § 12 nicht nu r nicht streichen, sondern geradezu noch verdeutlichen. D e r ganze Abschnitt --Die strafbare H andlung« müßte irgendwie in verständlicher und korrekter Weise die Voraussetzungen einer strafbaren H and lung in logisch richtig er Folge nennen. M a n könnte vielleicht sagen, wie das m einer E rin n e ru n g nach mtd) die E ntw ürfe von 1913 und 1919 versuchen: - S tr a fb a r ist n u r, wer rechtsw idrig handelt, zurechnungsfähig ist und die T a t schuldhaft begeht.« D a n n müßte das Gesetz fo rtfa h re n : -'W er nicht zurechnungsfähig ist, kann eine T a t schuld­ h a ft nicht begehen.« D a n n ist der Theorienstreit ent­ schieden und der Unzurechnungsfähigkeit ih r systematisch richtiger P latz angewiesen, was nicht n u r dem Einzel­ fa ll der »N otw ehr gegen Geisteskranke« zugute kommt, sondern auch der häufigen Verflachung des Vorsatzbegriffs zu einem w ertfreien, rein psychologisch aufzu­ fassenden inneren V o rg a n g vorbeugen w ürde. Professor D r . Mezger (M ünchen): W a s die einzel­ nen Zustände an la ngt, die in § 51 S tG B ., d. h. dem g 13 des R eferentenentwurfs, genannt sind, so habe ich ebenfalls Bedenken gegen die sogenannte re in psycholo­ gische M ethode, die lediglich sägt: »wer un fähig ist üsw., ist nicht zurechnungsfähig«. B e i dieser Methode w ürden in der praktischen Anw endung Gefahren einer zu weiten Ausdehnung drohen. Demgegenüber ist es nützlich, wenn man au f die einzelnen klinischen Zustände ausdrücklich hinweist, dem Richter also sagt, daß er diesen P ara g ra p h e n n u r anwenden d a rf, wenn (nach A nh ö ru n g eines Sachverständigen) ein solch genauer bestimmter Zustand festgestellt w ird . W as die einzelnen Ausdrücke in den genannten P a r a ­ graphen anlangt, so sehe ich in der » B e w u ß t ­ s e i n s st ör u n g« gegenüber der »Bewußtlosigkeit« des früheren Rechtes nicht eine M ild e ru n g , sondern

!) eine bloße Richtigstellung/ denn es bestand schon bisher fü r die Auslegung kein Zweifel darüber, daß Vom Ge­ setz Bewußtseinsstörungen gemeint sind, also etwa D ä m ­ merzustände epileptischer A r t und ähnliche. Ich glaube deshalb insoweit nicht, daß eine sachliche Änderung des jetzigen § 51 S tG B , nötig ist. Z u r «G e i s t e s s c h wä c h e « habe ich bisher nichts gesagt, weil ich davon ausging, daß dies eine mehr psychiatrische Frage ist, über die noch besonders Psychi­ ater gutachtlich gehört werden. Meines Erachtens wäre es richtiger, das W o rt wegzulassen. Es kann nämlich zwei ganz verschiedene Dinge bezeichnen, und zwar zunächst einmal, entsprechend dem psychiatrischen Sprachgebrauch, reine i n t e l l e k t u e l l e S to ru n ­ gen: Id io tie , Im b e z illitä t usw. Dieser Sprachgebrauch stimmt aber nicht m it der bisher im B G B . üblichen Auslegung überein. Oder man versteht unter ^Geistes­ schwäche^ nicht nur solche Geistesschwäche im Sinne der S tö ru ng des Intellekts, sondern im wesentlichen die leichteren Fälle einer krankhaften Störung und darunter insbesondere die sogenannten p s y c h o p a ­ thi schen P e r s ö n l i c h k e i t e n . Dann blieben fü r die »krankhafte Störung der Geistestätigkeit« nur die eigentlichen Geisteskrankheiten, die Psychosen, wäh­ rend die »Geistesschwäche« neben den intellektuellen S tä ­ rlingen die Psychopathien auf dem Gebiete des Gefühls, des Triebes und des W illens, also der gesamten P e r­ sönlichkeit umfassen würde. Dann aber ergäbe sich fü r § ö l Abs. 2 die verfehlte Konsequenz, daß dort fü r die «krankhafte Störung« im wesentlichen nur der Be­ ginn einer wirklichen Psychose übrigbliebe/ das sind aber nach heutiger Auffassung Fälle' wirklicher Unzu­ rechnungsfähigkeit, also nicht Fälle des Abs. 2, sondern des Abs. 1. Es empfiehlt sich daher meines Erachtens nicht, ein solch zweideutiges W o rt lote das der "Geistes­ schwäche« in das (besetz aufzunehmen. Was nmit treffen w ill, liegt auch so schon in dem W orte »krankhafte Störung der Geistestätigkeit«. Ich würde es deshalb fü r richtiger halten, wenn man insoweit wieder zur alten Fassung des § 51 zurückkehrte. D ie beiden zu nennenden Zustände sind -Bewußtseinsstörung« und -krankhafte S törung der Geistestätigkeit". Eine Störllng, die man nicht als krankhafte S törung der Geistestätigkeit bezeichnen kann, scheidet überhaupt aus. Die intellektuellen Störungen, Id io tie n usw., aber s i n d »krankhafte« Störungen. Professor D r. Dahm (Stiel): Zunächst ein W o rt über den B egriff »unrechtmäßig« in § 13 Abs. 1. Es besteht wohl darüber Einigkeit, daß nicht die formale Rechtswidrigkeit, nicht das »ungesetzliche« gemeint ist, sondern — wie beim Rechtsirrtum — der A n g riff auf die Volksgemeinschaft, der Widerspruch zur Volks­ anschauung. Wenn w ir aber den Ausdruck »das U n­ rechtmäßige« verwenden, so könnte doch der Verdacht aufkommen, als käme es auf die Einsicht in das Unge­ setzliche, das form al Rechtswidrige an. M an müßte hier eine deutlichere Bezeichnung einführen. I n der Beurteilung der verminderten Zurechnungs­ fähigkeit würde ick Herrn Staatssekretär D r. Freister folgen. Rach den Forschungen von W illm anns hat diese Frage große Bedeutung. W illm anns hat ja gezeigt, daß ein großer T e il der Gewohnheitsverbrecher vermmdert zurechnungsfähig ist. Würde man die vermindert Zurechnungsfähigen allgemein privilegieren, so würde

das Strafgesetzbuch seine Schlagkraft gerade an der empfindlichsten Stelle verlieren. Z u dieser mehr prak­ tischen kommt eine kriminalpolitische Erwägung. Ich bin im Gegensatz zu H errn Professor Kohlrausch der Auffassung, daß die S trafe ein moralisches W erturteil zum Ausdruck zu bringen, nicht nur die Sozialgefähr­ lichkeit des Täters zu berücksichtigen hat. Run ist aber die moralische Schuld des vermindert Zurechnungs­ fähigen geringer als die des normalen Menschen/ vom Vergeltungsstandpunkt aus liegt somit eine M ild e ­ rung der Strafe nahe. A u f der anderen Seite hat die Strafe im nationalsozialistischen Strafrecht die Funk­ tion der Auslese/ sie soll kranke, minderwertige Men­ schen von der Volksgemeinschaft fernhalten. Insofern ist wieder eine nachhaltige Einwirkung auf vermindert Zurechnungsfähige erwünscht. Beide Gesichtspunkte werden wohl am besten dadurch in Einklang gebracht, daß der vermindert Zurechnungsfähige grundsätzlich dem normalen Täter gleich behandelt w ird . Uber die Jugendlichen muß im Strafgesetzbuch ge­ sprochen werden. Namentlich aber wäre es unerträg­ lich, wenn das Iugendgerichtsgesetz wie bisher einen anderen Maßstab zugrunde legte als § 13 Abs. 1 des Entwurfs. Ich bin m it Herrn Professor Kohlrausch der M e i­ nung, daß in § 12 oder § 13 der Ausschluß des V e r ­ s c h u l d e n s hervorgehoben werden muß. Eine allge­ meine Bemerkung, daß der Täter rechtswidrig und schuldhaft handeln muß, gehört allerdings in ein Lehr­ buch und nicht in das Gesetz. Daß aber der Geistes­ kranke nickt schuldhaft handelt, muß — schon m it Rück­ sicht auf die Notwehr — gesagt werden. Professor D r. Gras Glcispach (B e rlin ): Ich möchte noch einmal die Vorzüge der sogenannten gemischten Methode fü r die Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit unterstreichen. Weiln man die einzelnen klinischen Z u ­ stände nicht anführen würde, die allein zur Unzurechllungsfähigkeit führen können, bestünde die Gefahr, daß sich der Gewohnheitsverbrecher erfolgreich darauf be­ ru ft, er sehe zwar das Unrecht seiner T a t ein, sei aber nicht imstande, nach dieser Einsicht zu handeln. H in ­ sichtlich der einzelnen Ausdrücke habe ich mich m it P ro ­ fessor Bonhöffer ins Benehmen gesetzt. Auch er hat gewisse Bedenken gegen das W o rt »Geistesschwäche« geäußert, wenn dieser Ausdruck im medizinischen Sinne verstanden sein soll. Ich würde keinen Nachteil darin erblicken, wenn man das W o rt »Geistesschwäche« streicht mb allein den Ausdruck »krankhafte Störung der Geistestätigkeit« gebraucht. Eine starke Berücksichtigung der verminderten Z u ­ rechnungsfähigkeit, namentlich in der Form der geistigen Minderwertigkeit, also des habituellen M inderw ertig­ seins, hat die Gefahr, auf die ganze Volksgemeinschaft gewissermaßen erweichend einzuwirken. Es kommt dann leicht dazu, daß jeder eine krankhafte Veranlagung in sich sucht und sein kriminelles Verhalten damit mehr oder weniger zu entschuldigen trachtet. Es w ird da­ durch gewissermaßen die Pflege und Beobachtung des abnormen Zustandes gefördert. Das g ilt sicher nur fü r chronische Erscheinungen dieser A rt, und ich möchte deshalb glauben, daß eine S trafm ilderung bei geistig Minderwertigen überhaupt nicht zuzulassen wäre, zu­ m al lv ir zweifellos zu sehr weiten Strafrahm en kommen

werden und som it die S tra fm ild e ru n g , die am Platze sein kann, w ohl im Rahmen des norm alen Strafsatzes ausreichend erfolgen könnte. Ic h möchte noch kurz auf die Frage von H e rrn P r o feffor D a h m zurückkommen, weshalb m an vom Unrecht und nicht vielm ehr vom Verstoß geaen die Dolksanschauung spricht. Auch ich habe versucht, den A u s ­ druck »Unrecht« durch einen anderen zu ersetzen, der noch mehr au f das Sachliche und w eniger auf das F o rm a le gerichtet ist. N u r glaube ich, daß es nicht auf die Ü bereinstim m ung m it der Volksanschauung an­ kommen kann. M a n könnte etwa statt »Unrecht« sagen: W iderspruch zum V olksw ohl. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie Ausführungen der H erren Diskussionsredner über die B ehandlung der M in d e rw e rtig e n , die jetzt um die Frage kreisen, ob man eine S tra fm ild e ru n g fa k u lta tiv zulassen kann oder nicht, erstreckten stch, wenn ich recht verstanden habe, n u r auf den habituell M in d e rw e rtig e n und nicht auch auf den F a ll der akut verm inderten Zurechnungsfähigkeit, also beispielsweise den F a ll, daß die gebärende F ra u den assistierenden A rz t schlägt. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): S o allgemein, glaube ich, kann man die Frage weder bejahen noch ver­ neinen. D ie Gebärende z. B . befindet sich doch unter Umständen vorübergehend in einem pathologischen Z u ­ stand, im Zustand einer wenn auch durch körperliche V orgänge bedingten krankhaften S tö ru n g der Geistes­ tätigkeit. Ic h wäre fü r S tra fm ild e ru n g . Aber es wäre m ir gleichgültig, ob diese S tra fm ild e ru n g im Z u ­ rechnungsparagraphen steht oder nicht. W enn sie dort nicht aufgenommen ist, w ird der R ichter im Rahmen des § 69 oder des § 74 über »außergewöhnlich leichte Fälle« dem Zustand Rechnung tragen. Vizepräsident Grau: Auch ich möchte mich fü r die Beibehaltung der gemischten Methode bei der N o r­ m ierung der Unzurechnungsfähigkeit aussprechen, und zw ar aus rein praktischen G ründen, um eine größere U nabhängigkeit des (Berichts von den Gutachten der Sachverständigen sicherzustellen. Heute ist es doch so, daß das Gutachten des Sachverständigen in zwei Teile zerfällt. E in m a l spricht es sich über den klinischen Z u ­ stand des T ä te rs aus. Bezüglich dieses Teiles des G u t­ achtens kann das Gericht so g u t wie gar nicht m it­ sprechen/ es muß hier dem Sachverständigen mehr oder weniger folgen. D e r zweite T e il des Gutachtens zieht die Folgerung aus dem klinischen Zustand, ob also der T ä te r die nötige Einsicht hatte oder nicht. B ei diesem zweiten T e il des Gutachtens kann und w ird das Gericht sehr w ohl mitreden, wie ich in der P ra x is w iederholt gesehen habe. Zumeist geht das Gutachten des Sachverständigen, wenn die Sache nicht restlos ge­ klä rt ist, dahin, daß gesagt w ird : möglicherweise hatte der T ä te r nicht die nötige Einsicht. D a kann nun das Gericht einsetzen. Ich habe v o r kurzem als Vorsitzender eines S onder­ gerichts folgenden F a ll erlebt. E in jüdischer K a u f­ m ann, der als V e rtre te r arbeitete und viel Geld ver­ diente, w a r wegen Greuelhetze angeklagt. E r hatte frü h e r S y p h ilis gehabt, das Leiden wurde in gewissen Zeitabständen im m er wieder durch eine K u r jedenfalls äußerlich so w e it beseitigt, daß er arbeitsfä hig w ar. E r berief sich selbstverständlich auf Geisteskrankheit. D e r Sachverständige sagte: P ara lyse w ir d wahrschein­

lich vorliegen, möglicherweise auch mangelnde Einsicht. N un stand aber fest, daß der M a n n im Geschäftsleben m it größter Geschicklichkeit a u ftra t und die größten Umsätze tätigte. D a s Gericht kam zu dem Schluß: w ir denken nicht daran, die von dem Sachverständigen zugegebene M öglichkeit anzunehmen,' w ir schließen aus den sonstigen Umständen, daß diese Möglichkeit in dem zur Anklage stehenden F a ll nicht vorla g. Dieser Schluß des Gerichts w urde durch die Z tve ite ilu n g des Gutachtens erleichtert. Ic h könnte m ir sehr w ohl den­ ken, daß das Gericht, wenn das Gutachten nicht in dieser geteilten F o rm vorgelegen hätte, kaum den M u t aufgebracht hätte, dem Sachverständigen zu w id e r­ sprechen und den Angeklagten zu einer nicht unerheb­ lichen Freiheitsstrafe zu verurteilen. Ic h möchte daher glauben, daß es doch zweckmäßig ist, die Fassung des § 51, wie sie auch im Referenten­ en tw u rf vorgesehen ist, beizubehalten. Professor D r . Ragler (B re s la u ): W enn w ir die biologischen Elemente aus dem § 13 herausnähmen, so würde die S tufe nord nun g, die jetzt in den §§ 13, 11 und 15 enthalten ist, zerstört werden. Es würde dann fü r den Taubstummen § 14 und ebenso fü r den Jugend­ lichen § 15 und dessen Verweisung a u f das I G G . gegenstandslos werden. D enn nach § 13 sind die Gründe fü r die U nfähigkeit, das Unrechtmäßige der T a t ein­ zusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, B ew ufitseinsstörungen oder krankhafte S töru nge n der Geistes­ tätigkeit, in § 14 das Zurückbleiben der geistigen E nt wicklung und in § 15 die mangelhafte geistige und s itt­ liche Entwicklung. W ürden die biologischen Elemente in § .13 gestrichen, dann wäre der I n h a lt der §§ 14 und 15 schon in dem ganz allgemein gehaltenen § 13 m itenthalten, w ir w ürden die §§ 14 und 15 einfach kassieren müssen. W as die Frage der gemischten Methode anlangt, so ist davon auszugehen/daß w ir Ju riste n von vornherein n u r die einseitig biologische Methode ab­ lehnen — das aber m it aller Entschiedenheit. Uns Juristen koinmt es d a ra u f an, die psychologische M e ­ thode, sei es in R einheit, sei es in V erb in dun g m it den biologischen Elementen, zu halten. Deshalb haben w ir uns ja gegen die Schweizer E n tw ü rfe gewandt, die re in naturwissenschaftlich (biologisch) verfahren w ollten. Ob die biologischen Elemente aufgenommen werden oder nicht, ist fü r uns keine prinzipielle, sondern bloß eine praktisch-technische Frage. Jedenfalls bin ick der M e in ung , daß sich die gemischte Methode bisher bewährt hat. Ic h sehe keinen G ru n d ein, die b io lo g i­ schen Elemente auszuscheiden. W ir geben dam it dem R ichter eine R ich tlin ie , die G ru ppierung und innere Verschiedenheit der §§ 13, 14 und 15 richtig zu er­ kennen. Selbstverständlich werden w ir die »Geistes­ schwäche« ausschalten,' sie ist überflüssig, w eil der B e ­ g r iff »krankhafte S tö ru n g « schon alles deckt. Ic h bin anderseits nicht der Auffassung, daß die biologischen Elemente wegen der S te llu n g des Sach­ verständigen im Protest notwendig wären. Jeder Richter muß doch au f dem S tandpunkt stehen, daß der psychiatrische Sachverständige n u r sein Gehilfe ist, der ihm n u r die K o n stitu tio n des Angeklagten klarzustellen hat, daß aber die Konsequenzen, die sich fü r die sozialen Funktionen des T ä te rs ergeben, unter allen Umständen vom Gericht selbst zu ziehen sind.

zu treffeil, wie sie H e rr Kollege Kohlrausch — sicher­ S odann die Frage der verminderten Zurechuungslich nicht als endgültige M e in u n g — vorgeschlagen fähigkeit! W enn w ir die verminderte Zurechnungs­ hat. W ir wollen doch hier nicht theoretisieren und fähigkeit heute in das Gesetz hineinnchmen, so ist das ein Lehrbuch verfassen. D ie Lehrbücher werden nach­ nach meiner M e in ung fast ein Anachronism us. Denn her die Theoretiker schon schreiben, und sie werden es die 5 c it der einst stark in Mode gewesenen Lehre von schon verstehen, die Fragen systematisch einzuordnen. der verm inderten Zurechnungsfähigkeit ist, wie schon D aß aber das Gesetz in irgendeiner Weise zu der Frage unederbolt betont worden is t,'im G runde genommen, H andlungsoder Schuldvoraussetzungen S te llu n g vorüber. W ir haben ausreichend praktische E rfa h ­ ilim m t, scheint m ir allerdings notwendig zu sein. rungen. Schon das Allgemeine Preußische Landrecht und das Bayrische Strafgesetzbuch von 1813 hatten die Reichsjustizminister D r . G ü rtn rr: Aus den A u s fü h ­ verm inderte Zurechnungsfähigkeit aufgenommen. D ie rungen von H e rrn Professor N a g le r habe ich entnom­ Holge w a r, daß man erstens die verm inderte Zurech­ men, daß er kein Freund davon wäre, etwa die T a u b ­ nungsfähigkeit als Handhabe zur allgemeinen A nw en­ stummen in den § 13 hineinzunehmen. dung m ildernder Umstände benutzte, und daß man (Zustim m ung von Professor D r . N agler.) zweitens unter die verminderte Zurechnungsfähigkeit E r geht also davon aus: Zurechnungsfähig ist g ru n d ­ auch einen T e il der Zustände w irklicher Unzurech­ sätzlich jeder Mensch, der ein bestimmtes Ä lte r erreicht nungsfähigkeit cinbezog, insbesondere in den Zeiten, in hat. D ie Unzurechnungsfähigkeit aber — das ist das denen man die Sicherungsmaßnahmen nicht mehr zur Wesentliche — kann au f verschiedenen Momenten be­ V erfügung batte. W e il sich die verm inderte Zurech­ ruhen : einm al auf dem klinischen B ild einer Geistes­ nungsfähigkeit nicht bewährt hatte, w urde sie im krankheit, zum anderen auf einem m it einem körper­ Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 gestrichen und lichen Defekt zusammenhängenden Zurückbleiben in der ins Reichsstrafgesetzbuch nicht aufgenommen. D ie E ntw ickllm g — Taubstum m heit — , drittens auf noch Gefahr, daß die P r a r is eine Bestim m ung über chro­ nickt vollendeter sittlicher Reife und endlich auf dem nische verm inderte Zurechnungsfähigkeit mißbraucht, A lte r. ist außerordentlich groß. Es kann leicht dahin kom­ men, daß die verm inderte Zurechnungsfähigkeit zu­ Professor D r . Nagler (B re sla u ): Nach § 15 Abs. 1 sammen m it der S tra fm ild e ru n g des § 73 einfach ein g ilt als nicht zurechnungsfähig das K ind. D a w ird also S u rro g a t der fehlenden mildernden Umstände w ird . eine p ra v s u m tio iu ris et de iu re aufgestellt, daß der D a n n w ill m ir auch nicht gefallen, daß w ir m it § 13 Volksgenosse, der das 11. Lebensjahr noch nicht erreicht Abs. 2 wieder auf § 73 zukommen. W enn w ir das hat, unter keinen Umständen zurechnungsfähig ist. F ü r tun, dann schieben w ir die Aufgaben, die der Gesetz­ diejenigen, die darüber hinaus sind, kommen die ein­ gebung zukommen, einfach au f den R ichter ab. zelnen Anordnungen des Gesetzes (§§ 13 ff.) in Frage. Ic h möchte also meinen, w ir sollten § 13 Abs. 2 des Es handelt sich dabei fü r den normalen Erwachsenen E n tw u rfs streiche«, soweit es sich um die chronisch ver­ nicht um eine V erm utun g der Zurechnungsfähigkeit, minderte Zurechnungsfähigkeit handelt. Ob w ir fü r sondern um eine In te rim s w a h rh e it. Es w ird davon die akute verm inderte Zurechnungsfähigkeit B estim ­ ausgegangen, daß derjenige, der das 18. Lebensjahr mungen brauchen, richtet sich nach den verwendeten überschritten hat, wenn nichts Gegenteiliges festzustellen S tra fra h m e n und kann daher heute noch nicht über­ ist, zurechnungsfähig ist. Es ist ja nicht so, daß die sehen werden. Es ist sehr w ohl möglich, daß die Zurechnungsfähigkeit in jedem einzelnen Falle positiv S tra fra h m e n schließlich so gesenkt werden, daß w ir es dargelegt werden muß, sondern solange nicht irge nd­ nicht nö tig ljaben, eine neue M ild e ru n g nach § 73 welche Bedenken gegen die Zurechnungsfähigkeit au f­ P latz greifen zu lassen. tauchen, sei es in der Seele des Richters, sei es durch M e in Id e a l ist jedenfalls die Beseitigung der ver­ die Einwendungen der V erte idigun g, dürfen w ir davon m inderten Zurechnungsfähigkeit. W enn w ir sie be­ ausgehen — das ist das Wesen der In te rim s w a h rhalten, so bin ich nicht der Auffassung von H e rrn P r o ­ !)eit — , daß er zurechnungsfähig ist. fessor Mezger, daß w ir dann eine zwingende V e r­ Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): E in koppelung zwischen der M ild e ru n g und der A nordnung P u n k t, den ich vo rh in angeregt hatte, ist in der Debatte der Sicherungsverw ahrung vornehmen müßten. D ie noch nicht erörte rt worden. Ic h hatte vorgeschlagen, Schuldstrafe und die G efährungshaftung im S in n e der in der V o rsch rift über Unzurechnungsfähigkeit gleich zu Sicherungsmaßnahmen sind doch ganz verschiedene sagen, daß die dieserhalb Freigesprochenen in einer A n ­ Rechtserscheinungen. W enn w ir die Verkoppelung v o r­ stalt untergebracht werden können. D a s sollte aus er* nähmen, w ürden w ir zwei D inge, die tatsächlich selb­ zieherischen Gründen im Gesetz stehen, d a m it das V olk ständig sind, m iteinander vermengen. weist, daß derjenige, der aus § 51 freigesprochen ist, W o h l aber halte ich d a fü r, daß w ir das allgemeine keinen F re ib rie f hat. Ic h glaube, daß darüber w ohl W o rt »strafbar« in § 12 auflösen oder wenigstens so E inigkeit besteht. klären sollen, daß es sich bei der Zurechnungsfähigkeit um Handlungs- oder um Schuldvoraussetzungen D a n n möchte ich auf die F o rm u lie ru n g des H e rrn handelt. D a s Reichsgericht n im m t bekanntlich eine Professors Mezger zurückkommen. H e rr Professor Handlungsvoraussetzung, die Theorie überwiegend eine Mezger schlägt vo r, einen Abs. 2 Satz 2 des tz 13 ein­ Schuldvoraussetzung an. D e r Unterschied ist nach zufügen. I m § 13 steht n u r, daß die S tra fe gem ildert meiner Ansicht nicht sehr groß. W ir könnten etwa in werden kann, wenn verm inderte Zurechnungsfähigkeit der Ü berschrift zum Ausdruck bringen, daß es sich um v o rlie g t. Nach H e rrn Professor Mezger soll es nun H andlungs- oder um Schuldvoraussetzungen handelt. folgendermaßen weitergehen: »S ofe rn jedoch die V e r­ D a n n würde das folgende durchaus verständlich sein. m inderung auf der persönlichen E igena rt beruht, d a rf Bedenken hätte ich dagegen, die A nordnun g so lehrhaft die M ild e ru n g n u r erfolgen, wenn neben der milderen

S tra fe au f eine Sicherungsmaßregel ersannt w ird ." D a s heißt doch, daß die ordentliche S tra fe einzutreten hat und nicht die gemilderte S tra fe , wenn daneben nicht ans U n te rb rin g u n g erkannt w ird . Es muß aber docb gesagt werden, daß neben der S tra fe auf alle Jaüc auf U n te rb rin g u n g erkannt werden kann, also auch dann, wenn auf eine nicht gemilderte S tra fe erkannt w ird . D a rü b e r sind w ir w ohl alle einig. D urch die Fassung muß aber jedes M iß verstä ndnis ausgeschlossen werden. 3 m übrigen möchte ich and) davon ausgehen, daß alles, was hier gesagt worden ist, n u r die habituell verm inderte Zurechnungsfähigkeit b e trifft, und möchte vorschlagen, die M öglichkeit, die S tra fe zu tnilde rn, auf die sogenannte akute Unzurechnungsfähigkeit zu be­ grenzen. W enn H e rr Professor N agle r vorgeschlagen hat, daß man überhaupt die verm indert Zurechnungs­ fähigen ig n o rie rt, so scheint m ir das nicht möglich zu sein. S ie sind da und spielen eine große Nolle. Wenn w ir sie ignorieren, würden ja v o r allen D inge n die U nterbringungsm aßnahm en, die im Interesse der Öffentlichkeit unbedingt notwendig sind, gar nidu möglich sein. D a s Gesetz w ird u n te r te ile n müssen: bei habituell verm inde rt Zurechnungsfähigen muß, wenn die öffent lid)c Sicherheit es erfordert, au f U nte rbrin gun g ersannt werden — von einer S tra fm ild e ru n g würde id) hier nichts sagen — , bei den akut verm inde rt Zurechnungs fähigen dagegen könnte man sagen, daß die S tra fe gem ildert werden kann. H ie r ntödUe id) aber H e rrn G ra f Gleispad) d a rin beitreten, daß das and) im ordent­ lichen S tra fra h m e n geschehen kann und daß w ir hier keinen besonderen M ild e ru n g s g rn n d aus § 73 des Re­ ferentenentw urfs vorzusehen brauchen. Es handelt sich hier nicht bloß um Frauen, die beim Gebären irgend­ eine S tr a f ta t begehen, sondern auch um Schwangere, insbesondere Hochschwangere, die bekanntlid) in ihrem Zustand gewisse geistige und gefühlsmäßige S törungen erleiden und T a ten begehen, die sie sonst nicht begehen würden. M a n kann hier nid)t von Unzurechmmgs fähigkeit sprechen/ aber solche Fälle könnten an sich berücksichtigt werden, indem man sagt, daß die S tra fe gem ildert werden kann. D a s w ird aber nid)t nötig sein, w eil id) glaube, daß die M ö glid)ke it der Berück­ sichtigung im ordentlichen S tra fra h m e n genügt. D a r ­ über kann man jedoch erst sprechen, wenn man sieht, in welchem V e rh ä ltn is § 73 zum ordentlichen S t r a f ­ rahmen stehen w ird . A lles, was id) sage, g ilt unter diesem V orb ehalt. D ie habituell verm inde rt Zured)nungsfähigen über­ haupt zu strafen, hat in . E. keinen S in n . F re ilid ) hat man hier S tra fe und sichernde Maßnahmen gegenein­ ander gestellt. Professor Kohlrausch hat erklä rt, daß kaum anzunehmen ist, daß hier Änderungen eintreten werden/ aber in s Auge fassen müssen w ir als Ziel doch, daß hier eine E inspurigkeit der Reaktion des S taates eintreten muß. Es ha t keinen S in n , solche habituell verm inde rt Zurechnungsfähigen zunächst in eine S tra fa n s ta lt zu bringen und nachher in die Kür­ zn nehmen oder zur S id)erung der Gesellschaft in dau­ ernde Sicherungsverw ahrung zu bringen. W ir sind uns alle darüber klar, daß sich der S tra fv o llz u g , wenn sie in der S tra fa n s ta lt sind, ih re r E igenart nach medi­ zinischen Gesichtspunkten anpassen muß. E tw as anderes w ird auch in der H eilanstalt und bei der Sicherungs­

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verw ahrung nicht geschehen . halte es vom Gesetzgebungsstandplmkt aus n idu fü r richtig , zu sagen, daß der T ä te r zuerst die S tra fe bekommt. W enn id) noch eine K leinigkeit anfügen d a rf, so möchte ich Bedenken haben, lehrbnchmäsiig hier zu sagen: bestraft w ird n u r, wer rechtsw idrig und schuld­ haft handelt. Gerade das letzte ist m ir sehr bedenklich. W ir werden erhebliche Debatten über den B e g riff der Schuld haben. W enn w ir hier m it irgendwelchen v o r­ gefaßten M einungen über den B e g riff der Schuld und der Zu m utb arke it an die B e ra tu n g gehen und auf der anderen S eite das Bewußtsein des Verbotenseins der H andlung verlangen, dünn versteht der eine unter Schuld dies und der andere jenes. N u n kann man sagen, was alles zur Schuld gehört, kann den V orsah definieren — w ir werden uns nadcher ausführlich d a r­ über auszusprechen haben — / aber ich halte das nid)t fü r gu t und praktisch. Ic h werde nachher sogar v o r­ schlagen, die Vorsatzdefinition zu ftreidjen. Wenn w ir das tun, hat na türlich eine D e fin itio n der V o ra u s ­ setzungen der S d)uld erst recht keinen Zweck. Deswegen bin ich d a fü r, daß w ir von solchen allgemeinen lehrbnd)mäßigen D efinitio nen der Schnldvoraussetzungen absehen. Reichsjustizminister D r . G ürtncr: D a r f id) n u r fra g e n : Welche Aussage würden S ie als Gesetzgeber über den F a ll der Unzurechnungsfähigkeit machend W ürden S ie sagen, daß der Unzurechnungsfähige nicht strafbar ist? Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ieh würde mich H e rrn G ra f Gleispad) anschließen unb § 12 des E n tw u rfs fü r entbehrlich halten. Staatssekretär D r . Freister: W i r sind uns alle dessen bewußt, daß w ir wieder einm al bei einer der G ru n d ­ fragen des S tra fre d )ts angelangt sind. Deshalb bin ich der M e in ung , daß w ir beim A ufbau des Strafgesetz­ buches so verfahren, daß Mißverständnisse verhütet werden. E in solches M ißverständnis entsteht, wenn man liest: -W e r nid)t zurechnungsfähig ist, ist nid)t strafbar«, und wenn vorher nid)t zusammenfassend gesagt ist, daß das S tra fre c h t drei verschiedene Möglichkeiten kennt: sühnende Maßnahm en (S tra fe n ), sozial fichcrnbe M a ß ­ nahmen und medizinisch heilende M aßnahmen. W enn w ir das sagen, dann ist allerdings klar, wenn nad)her davon gesprochen w ird , daß derjenige, der zur Z e it der T a t nicht zurechnungsfähig gewesen ist, nicht strafbar ist, daß trotzdem eine Reaktion des S taates auf seine l a t erfolgen kann. D a s ist notwendig, gerade wenn w ir ein Strafgesetzbuch schaffen wollen, das and) bann keine falschen M einungen aufkommen läß t, wenn es ein N ichtjurist liest. W enn da Plötzlid) steht -W e r nicht zurechnungsfähig ist, ist nid)t strafbar«, bann m eint jeder, der T ä te r gehe fre i herum und habe. den F re i­ brief, und das d a rf eben nicht sein. M i r ist klar, daß man dasselbe Ergebnis auch au f andere Weise eneidien kann/ aber ich bin der M e in u n g , daß vorangeseht werden muß, daß das Gesetz au f breifad)e A r t auf solche Handlungen reagiert. Diese drei A rte n können fü r sich allein angewandt oder kom biniert werden. W enn man nachher ja g t, daß die M aßnahm en sühnen­ der A r t, die S tra fe n , in bestimmten Fällen nicht zur Anwendung kommen, muß m an auch hinzusetzen, daß dann etwas anderes in Frage kommt. M . E. muß das

zur weiteren Verdeutlichung im § 13 positiv gesagt werden, oder die Zusammenfassung der verschiedenen A rte n staatlicher Reaktion muß u n m itte lb a r vorher gebracht werden, da m it ein M iß verständnis unm ög­ lich ist. 3 m Anschluß daran möchte ich sagen, daß allerdings das P r im a t der M aßnahm en sühnender A r t, d. h. der S tra fe n , unbedingt hervorgehoben werden muß. Ic h weise d a ra u f hin, daß das russische S trafrecht ebenso deutlich und m it ausdrücklichen W orte n sagt: W i r wollen keine M aßnahm en sühnender A r t. D a s ent­ spricht eben der Einstellung, unter der dieses Gesetz ent­ standen ist. W ir aber wollen das Gegenteil. Ic h bin der M e in ung , daß w ir hervorheben müssen, daß die M aßnahm en sühnender A r t, die S tra fe n , das Regel­ mäßige sind/ denn w ir gehen von dem gesunden B ild des deutschen M annes und der deutschen F ra u aus. D a ra u s fo lg t, daß es auch nicht mehr möglich sein d a rf, daß jemand nicht bestraft w ird , w eil ein Sach­ verständiger kommt und e rk lä rt: Es ist möglich und in gewissem Grade wahrscheinlich, daß der Angeklagte nicht zurechnungsfähig ist und daß die Voraussetzungen des ersten Teiles des Gutachtens, der den klinischen B efund zum Gegenstand hat, vorhanden sind. Ic h bin der M e in ung , w ir müssen davon ausgehen, daß w ir einen gesunden Menschen v o r uns haben, es sei denn, daß ganz offenbar ersichtlich ist, daß der Mensch eben kein Mensch mehr ist. Infolgedessen bin ich der M e i­ nung, w ir müssen deutlich hervortreten lassen, daß w ir auch insofern W and lu ng schaffen und daß w ir , wenn die erste R eaktion des S taates, die Maßnahm e sühnender A r t, die S tra fe , nicht zum Zuge kommen soll, die positive Feststellung der Unzurechnungsfähigkeit unter allen Umständen haben müssen. D a s erford ert aber nicht n u r eine Verdeutlichung, sondern auch eine A b ­ änderung. Ic h bin der M e in u n g , daß es nicht rich tig ist, den M ediziner zum R ichter zu machen. D a m it sind w ir wiederum bei einem Grundsatz unseres S trafrechts angelangt. D e r Naturwissenschaftler hat in der Ge­ schichte gezeigt, daß er der Versuchung un terlieg t, den Menschen als Maschine aufzufassen, während w ir den deutschen Menschen nicht als Maschine, sondern als ein natürliches Geschöpf und als Z e n tru m sittlicher K rä fte auffassen. W e il der Naturwissenschaftler dieser G efahr unterliegt, beleuchtet er so leicht dasjenige, was nun die H erren der P ra x is , wie H e rr Vizepräsident G ra u , gerade w eil sie das fühlen, hervorgehoben haben wollen, was die Zuflucht fü r den R ichter sein soll, nämlich das Gebiet, das w ir verstehen und das dem R ichter er­ möglichen soll, entgegen dem medizinischen Gutachten über den klinischen B efund zu entscheiden. D a bin ich aber der M e in u n g , daß w ir dann ganz offen sein und sagen wollen, daß w ir es ga r nicht nö tig haben, eine Zufluchtsm öglichkeit zu schaffen, sondern w ir erklären ru n d heraus: D ie B egriffe, die w ir da aufstellen, sind gar keine medizinischen B egriffe. Ic h kann m ir auch denken, daß sich die M e dizin gar nicht einig ist und es a uf diesem Gebiet eine Menge von Anschauungen und Theorien gibt. Welche Theorie sollen w ir da nehmen? D ie , die heute herrscht, oder die, die morgen herrscht, oder die, die gestern geherrscht hat, oder welche von der V ie lh e it der jeweils m iteinander ringenden Theorien sonst? Ic h bin der M e in ung , daß der M ediziner nicht a u f den R ichterstuhl gesetzt werden da rf, was durch § 13 doch insofern geschieht, als er durch sein G u t­

achten, dem der Richter nun w ehrlos ausgeliefert ist — jeder V erte idiger w a r ja fro h, wenn er ein solches Gutachten in der H and hatte — , den Richter ohn­ mächtig macht und ihn zw ingt, sich in diesen letzten T e il des § 13 zu flüchten. D e r R ichter soll aber nicht flüchten, er soll entscheiden! S äm tliche B egriffe, die ein allgemeines Gesetz geben, müssen so gefaßt sein, daß die Allgem einheit sie versteht/ sonst w ird schließlich ein M ediziner sagen: dieses Gesetz ist von M ind erw e rtigen fü r M in d e rw e rtig e geschaffen, und alle sind m inder­ w e rtig . S o ll der Richter v o r solchen Sachen kapitu­ lieren müssen? D a s ist unmöglich. M a n soll W o rte finden, die nicht den Anspruch machen, medizinische Fachausdrücke zu sein, sondern etwas, was dem Volke verständlich ist. Ic h weiß nicht, ob das Volk unter Geistesschwäche etwas ganz Bestimm tes versteht/ wenn der M ediziner dazu sagt: das ist falsch, so geht mich das nichts an, das V olk versteht eben etwas darunter. E in M ediziner mag vielleicht auch sagen, daß überhaupt kein Mensch sein Handeln nach seiner Einsicht bestimmen kann. Solche Anschauungen gehen den Gesetzgeber nichts an, w eil er es nicht m it einem angeblich wissenschaftlich gefundenen, akademischen lebensunwahren B ild des Menschen zu tun hat, sondern m it dem Menschen, den er als sittliches K räftezentrum auffassen w ill. D a m it kann dann der R ichter jedem naturwissenschaftlichen Gutachten entgegentreten. Sonst könnten w ir ja über­ haupt m it dem S tra fre ch t Schluß machen. Demgegen­ über ist es ganz nebensächlich, ob die W o rte : »wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter S tö ru n g der Geistestätigkeit oder wegen (Geistesschwäche« überhaupt hineinkommen. D a s hat keine Bedeutung, wenn darüber hier auch viel fü r und w ider vorgebracht worden ist. Inzwischen habe ich mich überzeugt, daß durch diese E rw ähn ung gerade im Gegensatz zu dem Taubstummen, dem ein lediglich körperlicher M a n g e l anhaftet, eine M öglichkeit der Einschränkung gegeben ist, und ziehe deshalb meine A nregung von v o rh in , diese W orte weg­ zulassen, zurück, und zw ar deshalb, w e il der Gegensatz zu dem Taubstummen allerdings verdeutlicht, daß man sich h ier auf einem Gebiete befindet, wo nicht letzten Endes der Psychiater als entscheidend anerkannt werden muß, sondern vielm ehr auf einem Gebiete, w o die W e lt­ anschauung m itspricht und dem R ichter gestattet, auch dem Sachverständigen entgegenzutreten. M a n muß be­ w uß t sagen: w ir brauchen nicht in erster Linie da ra u f zu sehen, daß diese Ausdrücke medizinische. Ausdrücke sind, sondern v o r allem da rauf, daß sie allgemein ver­ standen werden, und w ir müssen sie unter die G ru n d ­ sätze stellen, die ich v o rh in betont habe. Es erscheint m ir übrigens ric h tig , die W o rte : »das Unrechtmäßige der T a t« zu ersetzen durch die W o rte : »das Unrecht der T a t« . Professor D r . Dahm (K ie l): Es wäre vielleicht rich­ tige r, die W o rte : »das Unrechtmäßige der T a t« oder »das Unrecht der T a t« durch den H in w e is zu ersetzen, daß der T ä te r nicht imstande ist, die Richtung seiner T a t gegen das V o l k s w o h l zu erkennen. S tarke Bedenken hätte ich gegen den V orschub des H e rrn Senatspräsidenten Klee, wonach konstitutionell verm inde rt Zurechnungsfähige nicht m ehr bestraft, sondern ausschließlich Sicherungsmaßnahmen un ter­ w orfen werden sollen. D a s Festhalten an der Bestra4

fung w äre hier keineswegs doktrinär. Auch der ver­ m indert Zurechnungsfähige ist für seine T aten verant­ wortlich zu machen, und diese V erantw ortlichkeit gegen­ über der Gemeinschaft w ird durch die V erhängung sichernder und heilender M aßnahm en nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht. Justizm inister Kerrl: I m Verlaufe dieser Aussprache hatte ich lebhafte V eranlassung, mein Gewissen erheb­ lich klopfen zu fühlen/ ich habe im m er wieder an die Dutzende von Fällen gedacht, in denen ich mich im letzten D reivierteljah r habe entscheiden müssen, ob ich dem H errn M inisterpräsidenten bei Todesurteilen Vollstrekkung oder B egnadigung vorschlagen sollte. Jedesm al h at jeder der Referenten sich veranlaßt gefühlt, m ir vorzutragen, ob die von dem Gericht angenommene Z u ­ rechnungsfähigkeit fehlsam oder richtig gewesen sei. Jedesm al habe ich meinen H erren gesagt: Gehen Sie nie auf die verm inderte Zurechnungsfähigkeit oder das Nichtvvrhandensein des V erantw ortungsbew ußtseins ein, das interessiert mich g ar nicht/ denn w enn S ie m ir sagen: die Sache ist zum mindesten zweifelhaft, dann werde ich mich unbedingt fü r Vollstreckung entscheiden. S o habe ich auch jedesm al gehandelt/ wenn der Täter offenbar m inderw ertig w a r, habe ich sofort gesagt: hier w ird vollstreckt, und ich befand mich da in völliger Übereinstim m ung m it dem H errn M inisterpräsidenten. W ir beide haben uns im m er wieder gesagt: w ir sind hier gewissermaßen Werkzeuge der N a tu r selbst, die uns draußen in der N a tu r zeigt, daß sie vor allem eins will: gesunde und starke Lebewesen, die übrigen, dem Daseinskämpfe nicht gewachsenen, läß t sie ruhig ver­ nichten. S o haben w ir uns gesagt: dieser S ta a t, dieses deutsche Volk, das seine E rh altun g und Sicherung u nter allen Um ständen gewährleistet haben will, muß vor allem danach streben, sich möglichst n u r gesunde und starke Menschen zu erhalten. V on diesem Grundsatz ausgehend, unterlag es fü r uns g ar keinem Zweifel, daß verm indert Zurechnungsfähige, die sogar noch andere Menschen unseres Volkes, die vielleicht sehr w ert­ volle Menschen w aren, getötet haben, dem Tode ver­ fallen sein müssen. S o müssen w ir meines Erachtens überhaupt ver­ fahren. W ir müssen davon ausgehen, daß der Richter tatsächlich Vollstrecker und W ahrnehm er der Zwecke ist, die die V olksführung als bewußte F ührung eines orga­ nischen Lebewesens wie die N a tu r selbst ausüben muß. D e r Richter soll sich nicht im m er wieder n u r kritisch die Frage vorlegen, ob er es da m it einem Menschen zu tun hat, der moralisch fähig ist, Recht und Unrecht zu unterscheiden. Nein, der Richter hat zu verlangen, daß jeder Mensch dieses Volkes ein vom moralischen Willen erfüllter Mensch sein soll und sich im m er wieder sagen m uß: »bu kannst, denn du sollst!« A llerdings w ird sich der Richter hin und wieder einmal fragen müssen, ob bei einem Angeklagten wirklich die Möglichkeit vor liegt, überhaupt Recht und Unrecht zu unterscheiden, so daß bei ihm eine S tr a f e im S in n e der Vergeltung fü r etw as, w as an sich rechtsw idrig und unrecht ist, vielleicht keine Anw endung finden kann. Aber gerade in diesem Falle muß die Sicherung der Gesellschaft um so größer sein. D eshalb h at der Richter niem als nötig, den Arzt zu fragen, wenn er nicht selbst die Überzeugung gew innt, daß dieser M a n n geisteskrank, d. h. voll­ kommen unfähig ist, Recht und Unrecht zu unterscheiden. W enn das aber aus dem V erhalten des Angeklagten

h erausspringt, so daß der Richter sich sagt: ich m uß zu dem Entschluß kommen, diesen M an n sofort der Landes­ polizeibehörde zu überweisen, dam it er untergebracht w ird, dann braucht er sich das nicht erst vom A rzt nach absolut unsicheren und nicht feststehenden wissenschaft­ lichen Grundsätzen sagen zu lassen. Jen e Grundsätze dürfen den Richter nach meinem D afü rh alten über­ haupt nicht interessieren. W enn der A rzt behauptet, daß der Angeklagte in dem Augenblicke tatsächlich ver­ m indert zurechnungsfähig gewesen sei, dann w ürde ich als Richter erklären: N un gut, wenn er verm indert zurechnungsfähig ist, dann merkt er auch die E ntehrung der S tra fe nicht, sondern dann kann er ruh ig seine Z eit absitzen, besser als ein Dollzurechnungsfähiger. W enn der A rzt dann erw idern wollte: so weit geht seine ver­ m inderte Zurechnungsfähigkeit nicht, er w ird die S tra fe besonders h a rt empfinden, dann w ürde ich sagen: dann interessiert mich seine verm inderte Zurech­ nungsfähigkeit auch nicht. Deswegen bin ich der M einung, daß diese ganzen Bestim m ungen über B ew ußtseinsstörung, Geistes­ schwäche usw. hier nicht hineingehören, sondern daß in das Strafgesetzbuch der Grundsatz hineingehört: der Richter h at die Menschen so zu beurteilen, wie sie vom S tand pu nk t unseres Volkes, das ein gesundes und star­ kes Volk werden will, behandelt werden müssen. M a n kann aber vielleicht in das Gesetz hineinschreiben: »Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Z eit der T a t nicht fähig ist, d as Unrecht der T a t einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.« D a s genügt. V on verm inderter Zurechnungsfähigkeit braucht nichts gesagt zu werden. M eines Erachtens auch nicht von Taubstum m en. D a s scheint m ir nicht erforderlich, denn sie unterliegen genau dem gleichen B eurteilungsm aßstab des R ichters wie die übrigen Menschen. Um den S trafra h m e n brauchen w ir uns nicht zu kümmern. W enn w ir weite S trafra h m e n haben, dann liegt die M ilderung in der H and des Richters, und d a­ für soll er sich selber die M aßstäbe suchen. Ich sehe nicht ein, w aru m w ir das hier hineinsetzen sollen. Ich halte auch eine Bestim ulung über die durch äußere, vom eigenen W illen nicht abhängige Umstände herbei­ geführte Bewußtlosigkeit fü r überflüssig. S ie macht allerdings auch meines Erachtens unfähig, Recht und Unrecht einzusehen und macht daher auch ohne weiteres straffrei. D a s braucht aber nicht besonders erw ähnt zu werden. Reichsjustizminister D r. Gürtner: A us den A us­ führungen des H errn Preußischen Justizm inisters er­ gibt sich, daß der verm indert Zurechnungsfähige be­ straft werden soll. Es ergibt sich weiter d arau s, daß — w as auch der M einung der Kommissionsmehrheit entspricht — eine fakultative S trafm ild eru n g bei verm inderter Zurech­ nungsfähigkeit nicht in B etracht kommen soll, (Justizm inister K errl: J a ! ) jedenfalls fü r die Habituellen, die Konstitutionellen. W enn ich auch hier wieder meine Ächeu vor allzu starker Senkung der S tra fm in im a anmelde, so ist das m ir die W iederholung eines oft geäußerten Gedankens. Professor D r. Nagler (B reslau): D adurch, daß m an § 13 Abs. 2 streicht, w ird die verm inderte Zurech­ nungsfähigkeit nicht aus der W elt geschafft, aber sie w ird an den O rt verwiesen, an den sie hingehört, näm-

lief) in die Strafzumessungslehre, und zw ar innerhalb des norm alen Rahm ens. 'W ir brauchen auch keine be­ sondere Bestim m ung der verminderten Zurechnungs­ fähigkeit bei § 13 wegen des § 42 b S tG B ., sondern man könnte die verm inderte Zurechnungsfähigkeit hier — bei § 13 — als bekannt voraussetzen und d o rt — bei der sichernden Maßnahm e — kurz entwickeln. Übet* den D u a lis m u s der S tr a f- und der Siche­ rungsmaßnahmen wollen w ir w ohl nicht in eine a ll­ gemeine Debatte eintreten. Ic h freue mich aber d a r­ über, daß H e rr Professor Kohlrausch sagte: D ie "S tra fe « v e rlie rt ihre n Charakter als S tra fe , wenn es sich nicht um einen Vergeltungs-, sondern um einen Sicherungsvollzug handelt. D a s entspricht durchaus dem von m ir entwickelten S tra fb e g riff.

deren strafrechtlichen Regelung. W ie soll aber derjenige behandelt werden, der sich schuldhast in einen Rausch versetzt und dann eine strafbare H andlung begeht? S o ll er fü r diese strafbare H and lung ebenso verantw ortlich gemacht werden, wie wenn er im Zustand unverm in­ derter Zurechnungsfähigkeit gehandelt hätte oder soll er wegen Begehung eines Sonderdeliktes bestraft werden, über dessen S tra fra h m e n sich reden ließe?

Staatssekretär D r . Freister: W enn man sich au f den S tand pun kt stellt, daß jemand aus seiner eigenen Schwäche nicht soll K a p ita l schlagen können, dann muß das irgendwo im Gesetz stehen, und zw ar vielleicht bei § 69.

Professor D r . Gras Gleispach (B e r lin ): Vielleicht d a rf ich mich nach dem, w as der H e rr Reichsjustiz­ m inister schon ausgeführt hat, auf eine E rläuterun g der Gedanken beschränken, die im § Iß enthalten sind. Es scheint m ir zweckmäßig, die Frage der sogenannten actio libera in causa vorwegzunehmen, ü b e r die B e ­ handlung dieser Fälle besteht sicherlich E inigkeit. W enn sich jemand betrinkt, u m eine bestimmte T a t zu be­ gehen, ist er zur Z e it der maßgebenden W ille nsbe täti­ gung zurechnungsfähig und haftet so, als ob er die T a t in nüchternem Zustand begangen hätte. D e r zweite F a ll, der auch gleich ausgeschieden werden kann, w e il auch hier E in ig ke it der M einungen besteht, ist aus technischen Gründen im letzten Absatz des § 15 behandelt worden. Nach dem, was hier als Ergebnis der Wechselrede festgestellt wurde, ist es vorbehalten, eine M ild e ru n g der S tra fe bei akuter verm inderter Zurechnungsfähigkeit vorzunehmen. W enn das ge­ schieht, ist dieser letzte Absatz notwendig, w e il w ir ja doch eine S tra fm ild e ru n g ausschließen wollen, wenn eine nicht vis zur D olltrunkenheit reichende A lkoholi­ sierung unter Umständen stattgefunden hat, die das Subjekt hätte vermeiden können. Es ist also schuldhaft trunken geworden. Begeht es jetzt im Zustand der Trunkenheit eine strafbare H andlung, so d a rf deswegen, w e il es trunken w a r, unter keinen Umständen eine M i l ­ derung der S tra fe eintreten. Ic h möchte diese S t r a f ­ m ilde run g auch innerhalb des S tra fra h m e n s aus­ schließen. W as nun noch ü b rig b le ib t und das eigentliche P r o ­ blem darstellt, sind die Fälle, in denen sich jemand schuldhaft, also vermeidbarerweise so betrinkt, daß die Zurechnungsfähigkeit ausgeschloffen ist, und dann eine T a t begeht, die, wenn er sie in nüchternem Zustand be­ gangen hätte, ihm als vorsätzliches D e lik t zuzurechnen wäre. D ie Novelle vom November w ill in diesen Fällen wegen Trunkenheit strafen. S ie fo lg t vollkommen dem V o rb ild des alten österreichischen Strafgesetzbuchs und schafft einen Tatbestand des Sich-schuldhaft-Betrinkens, der aber erst dadurch stra fbar w ird , daß in diesem Z u ­ stand eine strafbare H a nd lung begangen w ird . M it dieser Regelung kann ich mich nicht einverstanden er­ klären, w e il ich d a rin eine E rfo lg sh a ftu n g sehe. W enn sich jemand schwer betrinkt, obwohl er sich sagen muß: ich bin im Zustand der Trunkenheit sehr gefährlich, und das Glück hat, daß ihm alle Leute aus dem Wege gehen, bleibt er vollkommen straflos. B e trin k t sich aber jemand schwer, ohne zu wissen und ohne w iffen zu können, daß er in diesem Zustand gefährlich ist, und hat das Un-

Reichsjustizminister D r . G ürtner: M e in e r Ansicht nach wäre es rich tig , hier zum Ausdruck zu bringen, daß jemand v e rw a h rt w ird , wenn er eine G efahr fü r die A llgem einheit bedeutet. S odann schlage ich vor, die W o rte "Bewußtseins störung« und "krankhafte S tö ru n g « im Gesetz zu soffen, und zw ar aus den G ründen F ü r und W id e r, die sich ergeben haben. Dagegen sollte man die "Geistes­ schwäche« nicht au ffuhren/ denn die Juristen brauchen diese A u ffü h ru n g nicht, und die Psychiater legen W e rt da rauf, daß sie unterbleibt. W eiter schlage ich vor, zu sagen: das "Unrecht der T a t« einzusehen. Dieser Ausdruck kommt m ir ein­ leuchtend und volkstüm lich vor, während der Ausdruck " im W iderspruch zum D olkswohl« einen etwas papiernen Beigeschmack hat. N u n die Frage: S o ll der B e g riff der verminderten Zurechnungsfähigkeit überhaupt im Gesetz auftauchen? Ic h habe den Wunsch, nicht mehr in das Gesetz hinein­ zuschreiben, als unbedingt notwendig ist. U ngeklärt ist schließlich noch die Behandlung der akut verm indert Zurechnungsfähigen. Ic h schlage vo r, zu sagen: im F a ll der akut verm inderten Zurechnungs­ fähigkeit kann die S tra fe gem ildert werden. D a W ortm eldungen zu diesem Thema nicht mehr vorliegen, hätten w ir n u r noch S te llu n g zu der Frage zu nehmen, ob es fü r richtig gehalten w ird , die T a u b ­ stummen nach dem Vorschlage des G rafen Gleispach in den § 13 aufzunehmen, die Jugendlichen und K inder aber gesondert zu behandeln. D a s ist allerdings mehr eine Frage der Fassade als des In h a lts , die ich n u r der V ollständigkeit halber hier erwähne. Staatssekretär D r . Freisler: D ie K in d e r sind die Z u ku n ft der N a tio n / sie sind grundsätzlich gesund. D a vo n müssen w ir ausgehen. Ic h schlage vor, das, was sie b e trifft, vorher zu bringen/ man kann doch nicht vom Geisteskranken zum Kinde emporsteigen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D a rü b e r läß t sich reden. W ir kämen nun zu der nicht ganz einfachen Frage der selbstverschuldeten Unzurechnungsfähigkeit. F ü r den F a ll, daß jemand ohne sein Verschulden in einen D o ll­ rausch versetzt w orden ist, bedürfen w i r keiner beson­

(Senatspräsident Professor D r . Klee s B e rlin j: Wegen fahrlässiger Begehung der H a u p tta t!) U nd wie ist der F a ll zu beurteilen, wenn er übet* Haupt nichts S tra fb a re s tut? S o ll er, wenn er nicht T rä g e r besonderer Berufspflichten ist — welchen F a ll w i r hier ausschalten können — , m it S tra fe nicht belegt werden können?

glück, in eine schwierigeLage zu kommen, in der er au? seiner sonst besonnenen H a ltu n g herausgerissen w ird , so w ird er bestraft. D a s ist in meinen Augen eine E rfo lg s h a ftu n g , und darum w ürde ich die andere Lösung vertreten, die ich hier vorgeschlagen habe: Wenn jemand im Zustand der schuldhaft herbeigeführten V olltrun kenh eit eine strafbare H and lung begeht und wenn er sich sagen konnte, daß diese Alkoholisierung ihn fü r seine U m w elt gefährlich macht, w ird er so behandelt, als ob er die T a t fahrlässig begangen hätte. D a s ist meines Erachtens keine echte F ik tio n , w eil er ja dadurch, daß er sich trotz der M öglichkeit des Be­ wußtseins von seiner Gefährlichkeit betrinkt, eben w irk lich eine G efahr fü r die G ü te r der U m w elt herbei geführt hat. N u n kann m an dem entgegenhalten, dadurch sei die S tra fb a rk e it zu sehr beschränkt. D a s glaube ich nicht, w eil die Fälle, in denen sich jemand ahnungslos betrinkt, praktisch sehr selten sind. M a n kann ferner entgegen­ halten, der U m fa ng der S tra fb a rk e it sei deswegen zu klein, w e il eine Reihe von D elikten, die erfahrungs­ gemäß im Rausch verübt werden, als Fahrlässigkeits­ delikte überhaupt nicht m it S tra fe bedroht seien. D as sind v o r allem die S ittlichkeitsdelikte. D em kann man dadurch Rechnung tragen, daß m an sagt: er haftet wegen fahrlässiger Begehung dieser T a t/ ist ein S tr a f­ rahmen d a fü r vorhanden, so kom mt er natürlich zur Anw endung/ besteht aber keine S tra fa n d ro h u n g , dann w ird er trotzdem bestraft, und zw ar wäre fü r diesen F a ll meines Erachtens ein S tra fra h m e n aufzustellen, der etwa dem Höchststrafrahmen fü r fahrlässige Delikte gleichkäme. V ielleicht werden w ir fü r fahrlässige D e­ likte überhaupt n u r einen S tra fra h m e n haben/ dann wäre eben dieser einzusetzen/ wenn w ir zwei haben sollten, der strengere. D a s läß t sich durchaus recht­ fertigen. Fch glaube, daß dadurch die Bekäm pfung des Alkoholism us, soweit nicht sichernde Maßnahmen in B etracht kommen, in ausreichendem Maße gewähr­ leistet w äre, ohne daß man zu Fiktionen g re ift, die eine Z u fa lls h a ftu n g eintreten lassen. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ich halte es nicht fü r nö tig, den F a ll der actio libera in causa in § 15 aufzunehmen. § 330a S tG B , berück­ sichtigt diesen F a ll w ohl am besten. Diesen Sondertatbestand des § 3 3 0 a möchte ich int übrigen nicht fü r dem B e d ü rfn is entsprechend halten. Es ist doch tatsächlich nicht gleichgültig, ob m an in die­ sem trunkenen Zustande eine Laterne ausdreht oder einen Totschlag begeht. Nach § 330 a w ird in solchen Fällen bestraft m it G efängnis bis zu 3 Fahren oder m it Geldstrafe. D a s ist w ohl keine S ühne fü r einen T o t­ schlag. A ber abgesehen davon scheint es m ir von grundsätzlicher Bedeutung zu sein, daß man, wie es das neue italienische S tG B , tu t, im Gesetz ausspricht: wer im verschuldeten Rauschzustand eine strafbare H and­ lung begangen hat, w ird so angesehen, als ob er sie im Zustande der Zurechnungsfähigkeit begangen hätte. D a s scheint m ir von sehr guter erzieherischer Bedeu­ tung zu sein und der Bekäm pfung des Alkoholism us sehr w irksam zu dienen. Einen M itte lw e g schlägt G ra f Gleispach ein. E r w ill n u r von Fahrlässigkeit sprechen. E r vermeidet allerdings das, was vielleicht gegen meinen Vorschlag spricht, daß ihm die F ik tio n zugrunde liegt, daß in

dem Zustande der Ilnzureckmungsfähigkeit zureckt nungsfähig gebandelt worden sei. Ic h stoße mich aber praktisch nicht an dieser F iktio n , w e il das Volk diese F iktio n verstehen w ird . Wissenschaftlich mag sie ja vielleicht bedenklich sein. Fch d a rf ertvähnen, daß das B ürgerliche Gesetzbuch in $ 827 fü r den F a ll der actio libera in causa stets auch n u r auf Fahrlässigkeit abkommt. D a m it steht allerdings die Wissenschaft des S trafrechts im W iderspruch. G ra f Gleispach beschreitet diesen Weg. W enn im übrigen jemand schuldhaft seine Trunkenheit verursacht Hat, zwar ohne die Absicht zu haben, eine strafbare H and­ lung zu begehen, er sich aber sagen m uß, daß er in solchem Zustande gefährlich ist, so müßte er eigentlich schon deshalb bestraft werden, also auch dann, wenn er gar nicht s tra ffä llig geworden ist. A n de rnfa lls bleibt im iner eine gewisse Z u fa lls h a ftu n g ü b rig . Deshalb mit fite fü r den Besonderen T e il erwogett tverden, ob matt nicht doch einen Sondertatbestand nach dieser Richtung schafft, der die S tra fb a rk e it des Sichbetrinkens nicht von der objektiven B edingung der Begehung einer strafbaren H a nd lung abhängig macht, sondern n u r auf die Gefährlichkeit des Sichbetrinkeus abstellt. D as harmlose Sichbetrinken ist natürlich auszuscheiden. D ie Gefährlichkeit des Sichbetrinkens w ird noch gesteigert, wenn es sich um Leute handelt, die bestimmte Berufe auszuüben haben, wie z. B . Ehattffeure. H ie r haben w ir n u r zu entscheiden, ob §51 so, wie er jetzt besteht, anwendbar sein soll, K rim in a lp o litisch rich tig wäre es, ihn hier auszuschalten und zu sagen: w er sich in volltrunkenen Zustand versetzt, ist strafbar, w ie wenn er die T a t schuldhaft vorsätzlich begangen hätte. D a s würde auch die Schwierigkeiten beseitigen, die auftreten, trenn man nach dem Gleispachschen Vorschlag auf die F a h r­ lässigkeit abstellt, Schwierigkeiten, die dann eintreten, wenn die D elikte nicht in der F o rm der Fahrlässigkeit begangen werden können. Dieser S chw ierigkeit könnte man freilich dadurch begegnen, daß man fü r diese Fälle einen besonderen S tra fra h m e n aufstellt. Reichsjustizminister D r . G ärtner: B e vo r ich das W o rt weitergebe, möchte ich versuchen, m ir selbst über folgende Z w e ifel K la rh e it zu verschaffen. W ir haben das S tra fre c h t auf die Bekundung des verbrecherischen W ille n s abgestellt. W e r sich schuldhaft in einen Rausch­ zustand versetzt, w ir d zunächst keinen anderen W ille n haben als den, betrunken zu werden. Angenommen, der Betrunkene begeht in t Zustand absoluter Zurech­ nungsunfähigkeit ein schweres Verbrechen. Geht es nun noch m it der G ru n d stru ktu r unseres S trafrechts zu­ sammen, ihn wegen d i e s e r T a t.z u verurteilen? D a s ist mein erstes Bedenken. M e in zweites ist dieses: ich habe schon eingangs gesagt, daß w ir uns in der strafrechtlichen K onstruktion nicht allzu w eit von dem Empfinden der N ichtjuristen ent­ fernen dürfen. Es ist nicht so, daß jemand, der in t Zustand v ö llig e r Trunkenheit eine strafbare H andlung begeht, von den Volksgenossen als Verbrecher ange­ sehen w ird . Es würde, glaube ich, in absolutem Gegen­ satz zum Volksempfinden stehen, wenn der Richter in einem solchen F a ll etwa wegen vorsätzlicher oder fa h r­ lässiger T ö tu n g verurteilen müßte. D e r Vorschlag des G rafen Gleispach entfernt sich nicht w eit von § 33 0a. Auch er gelangt letzten Endes ztt einem Souderstrafrahm eu.

F ü r A r t und Höhe der S tra fe ums; selbstverständlich das, w as der Betrunkene getan hat, maßgebend sein. N a tü rlic h d a rf die S tra fe nicht höher sein, als wenn die T a t im nüchternen Zustand begangen worden wäre. Professor D r . Mezger (M ünchen): Ic h mochte mich grundsätzlich dem Vorschlage von G ra f Gleispach an­ schließen. Ich halte den von ihm beantragten § 15 Abs. 2 fü r zweckentsprechend. Namentlich scheint es auch m ir richtig zu sein, daß man unterscheidet zw i­ schen den Taten, die allgemein bei fahrlässiger B e ­ gehung einer Bestrafung unterliegen, und den übrigen Delikten. D ie ersteren Fälle sind als Einzelfälle vom Gesetz besonders hervorgehoben und nach den da für gegebenen Grundsätzen zu behandeln. I m übrigen kommen fü r § 15 Abs. 2 oafc 2 (besondere S t r a f ­ drohung bei Begehung in V olltrun kenh eit d o rt, wo keine S tra fd ro h u n g fü r fahrlässige Begehung der T a t besteht), v o r allem Sittlichkeitsdelikte in B etracht, und gerade fü r diese Fälle besteht bei Begehung in V v lltrunkenheit ein B e d ü rfn is nach einem hohen Ersatz­ strafrahmen. Ic h denke m ir einen S tra fra h m e n , der dem höchsten S tra fra h m e n fü r Fahrlässigkeitsdelikte überhaupt entspricht. E ins w ird man aber, von der medizinischen Seite her betrachtet, berücksichtigen müssen: die Frage des sogenannten pathologischen Rauschzustandes. Ic h gehe davon aus, daß er nicht unter die besonderen T runke n­ heitsbestimmungen des § 15, sondern unter die a ll­ gemeine Bestimm ung über Unzurechnungsfähigkeit fallen soll. D em mußte in der F o rm u lie ru n g Rech­ nung getragen werden. Ic h denke dabei an den F a ll, daß sich jemand schuldhaft betrinkt und im Rausch in einer ganz außergewöhnlichen Weise au f den Alkoholgenuß reagiert. Ic h mochte einen praktischen F a ll an­ führen, der das illu s trie rt. E in sonst sehr ordentlicher M a n n hatte m it seiner F ra u S tr e it und hat sich d a ra u f­ hin betrunken, und zw ar in einer Weise, von der man w ohl sagen mußte, er habe sich schuldhaft in den Rausch­ zustand versetzt. D a ra u fh in hat er sein ®/4 Jah re altes K in d auf einen Holzblock gelegt, um ih m den K opf abzuschlagen/ glücklicherweise ist der E rfo lg noch verhindert worden. Aber es w a r dies tatbestandlich unbestreitbar ein Versuch des Totschlags, vielleicht so­ gar des M ordes. D a s ist ein F a ll, besten B ehandlung nicht unter die besonderen Trunkenheitsbestimmungen gehört/ die Fälle der Pathologischen Alkoholreaktion ge­ hören vielm ehr in das Gebiet der allgemeinen Zurech­ nungsfähigkeitsbestimmungen. W enn man diese Fälle ausscheidet, dann möchte ich glauben, daß auch der Vorschlag von H e rrn Senatspräsident Klee zu praktisch annehmbaren Ergebnissen führen konnte. D enn dann w ird man so argum entieren: wenn jemand in starker Trunkenheit, die ihn nach sonstigen Regeln unzurech­ nungsfähig machen würde, eine S tr a f ta t begeht, w ird man unterscheiden, ob dies eine S tr a f ta t ist, die als eine norm ale R eaktion a u f den A lkohol angesehen w er­ den kann/ dann ist es nicht schlimm, wenn der T ä te r d a fü r h a ftb a r gemacht w ird . Begeht aber jemand im Zustande völliger Trunkenheit eine T a t, die ih m sonst v ö llig fernliegt, dann w ird man zu dein M itte l greifen, eine pathologische Alkoholreaktion zu bejahen und den T ä te r zu exkulpieren. K onstruktiv ist der Gedanke aber klarer und richtiger und w ohl auch praktisch annehm­ barer in dem Vorschlag von G ra f Gleispach ausn

gedrückt, dem iw mich desbalb anschließen möchte. Ich bitte aber zu erwägen, ob es nicht auch hier notwendig ist, die sogenannten pathologischen Rauschzustände aus­ drücklich auszuschließen, d. h. die Fälle, in denen ein begangenes D e lik t sich nicht als norm ale Reaktion auf den A lkohol, sonderst als eine pathologische Reaktion darstellt, und eine T a t bedeutet, die der T ä te r sonst nicht begehen würde. Solche F älle sind nicht so ganz selten und können auch bei ordentlichen Menschen v o r­ kommen. Staatssekretär D r . Freister: Ic h mochte gegenüber den Bedenken des H e rrn Reichsjustizministers he rvor­ heben, daß w ir schon zu B eginn ausgeführt haben, daß w ir nicht etwa ein System zugrunde legen wollen, um dieses System restlos logisch durchzuführen. W ir wollen nicht an die Tatsache des Sichbetrinkens oder des Unternehmens, sich zu betrinken, eine S tra fe knüp­ fen, sondern w ir wollen die S tra fe erst an eine be­ stimmte T a t knüpfen, die sich in einem E rfo lg äußert. Es ist klar, daß das W illensstrafrecht hier durch­ brochen w ird . W ir wollen durch die S tra fe n , die w ir an die in der Trunkenheit begangenen Taten knüpfen, v o r allem erzieherisch wirken, aber auch schon durch die S trafbestim m ung selbst. Es ist vielleicht rechtlich nicht notwendig, zu sagen, daß derjenige, der sich betrinkt, um die T a t zu begehen, wegen vorsätzlicher Begehung der T a t haftet. Ic h bin aber der M ein ung , daß es sehr w e rtv o ll ist, wenn das gesagt w ird . Ich gebe gern zu, daß die Fälle, in denen das nachgewiesen werden kann, selten sein werden. Ic h glaube aber, daß die Fälle, in denen die allgemein übliche Ausrede verhindert w ird , sehr häufig sein werden. Diese Ausrede w ird häufig mehr oder weniger bewußt schon bei Begehung der T a t eine R olle spielen. Deshalb scheint es m ir, daß ein solcher Satz nicht bedeutungslos ist. (Z u ru f des Reichsjustizministers) — B etrinken tu t man sich regelmäßig m it A lkohol. Ic h glaube, wenn der R ichter die Möglichkeit der ana­ logen Ausdehnung hat, w ird er die V orsch rift richtig verstehen und sie auch a u f Fälle anwenden, bei denen es sich nicht um A lkohol handelt. E in ig sind w ir uns auch darüber, daß der d ritte A b ­ sah bestehen bleiben soll. D ie V erm inderung der Z u ­ rechnungsfähigkeit infolge T runkenheit soll weder außerhalb des'S trafm aßes noch grundsätzlich im S t r a f ­ maß bei der Strafzumessung zugunsten des T ä ters be­ rücksichtigt werden, so daß also letzten Endes lediglich der F a ll zu behandeln ist, daß jemand völlig unzu­ rechnungsfähig w ird . D a ist es ja richtig, daß man denselben E rfo lg auch au f anderem Wege erzielen kann. Ic h empfinde es als nicht schön, daß man hier ledig­ lich, um eine F iktio n , die ja an sich häßlich ist, über­ flüssig zu machen, zu einer solchen Regelung schreitet, die innerlich auch nicht berechtigt ist. Es ist ja nicht berechtigt, einen Unterschied in der Weise zu machen, daß man sagt: im großen und ganzen bestrafe ich, als ob du fahrlässig gewesen w ärst/ nun gibt es aber Fälle, bei denen w ir das fahrlässige D e likt nicht kennen, und deshalb schaffen w ir insofern einen be­ sonderen Rahmen. D a s ist eine Konstruktion, die den V o rte il hat, die F ik tio n überflüssig zu machen, die aber den Nachteil hat, in der inneren Konstruktion — nicht in dem Zweck, der erzielt w ird — , richtungslos zu sein. Deshalb ge fällt m ir Abs. 3 nicht. M a n

muß sich dann tatsächlich fragen, ob man ein S onder delikt schaffen soll, wobei m an sich darüber klar sein m uß, das; dieses Sonderdelikt einen Tatbestand ent­ h ä lt, der allerdings einen E rfo lg im S in n e der V e r­ w irklichun g einer S tr a f ta t in sich schließen muß. Ich glaube, dann würden die Bedenken des H e rrn Reichs­ m inisters beseitigt sein. M a n erreicht d a m it genau dasselbe. W enn erhebliche Bedenken bestehen, daß m an den R ichter sonst zu einer B egründung zwingen könnte, die vom Volke nicht verstanden werden w ürde, dann kann man ja diesen Weg gehen, und dann scheint es m ir n u r richtig zu sein, daß man diese Regelung hier b rin g t, obwohl sie systematisch nicht hierhin gebort. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D a r f ich eine kleine Bemerkung aus der V orstellungsw elt des prak­ tischen Gebens machen. Ic h habe v o rh in schon betont, daß ich den Richter nicht zu dem Urteilsspruch zwingen möchte: ist schuldig des Verbrechens des Totschlages und w ird deshalb v e ru rte ilt. E rträ glicher w äre es m ir, wenn der Urteilsspruch lauten w ürde: £ ist schuldig einer im Dollrausch begangenen T ö tu n g und w ird des­ wegen v e ru rte ilt. Ic h spreche hier nicht juristisch, son­ dern vom S tandpunkt des Vaicit aus. S taatssekretär D r . Schlegelberger: H e rr S ta a ts ­ sekretär D r . Freister hat erzieherische und krim in a lpolitische Gesichtspunkte fü r die B eibehaltung des § 15 Abs. 1 in der Fassung des A ntrages N r. 21 angeführt. Ic h glaube, die B eibehaltung w äre unbedingt n o t­ w endig, wenn es richtig wäre, was H e rr Professor Klee ausgeführt hat, daß der T ä te r in diesem F a ll n u r wegen Fahrlässigkeit haftet. Ic h glaube, daß das ein I r r t u m ist. I m B G B . ist lediglich der F a ll des Abs. 2 geregelt/ in § 827 heißt es: H a t er sich durch geistige Getränke oder ähn­ liche M itte l in einen vorübergehenden Zustand dieser A r t versetzt, so ist er fü r den Schaden, den er in diesem Zustande widerrechtlich v e ru r­ sacht, in gleicher Weise v erantw ortlich, wie wenn ihm Fahrlässigkeit zur Last fiele/ die V e ra n t­ w ortlichkeit t r i t t nicht ein, wenn er ohne V e r­ schulden in den Zustand geraten ist. D a s heißt also: H a t der T ä te r sich vorsätzlich oder fahrlässig in den Zustand der T runkenheit versetzt, dann ha ftet er fü r den Schaden, den er in diesem Zustande anrichtet, wie wenn ih m Fahrlässigkeit zur Last fiele. D e r F a ll des § 15 Abs. 1 ist im B G B . überhaupt nicht geregelt. Ic h bin aber gleichwohl aus den von H e rrn Staatssekretär D r . F reister angefi'ihrten G ründen fü r die B ew ehaltung des Abs. 1. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Gegen Abs. 1 des § 15 von G ra f Gleispach habe ich Bedenken. W as er sagt, ist selbstverständlich. D ie G efahr besteht also, daß m it einem argumentum e contrario F älle, die uns heute als strafbar gelten, künftig straflos bleiben könnten, nämlich die actio libera in causa bei f a h r ­ l ä s s i g e r Begehung. Professor Klee hat schon d a ra u f hingewiesen, daß der F a ll des Abs. 1, also der Vorsätzlichen actio libera in causa, praktisch selten sein w ird . D ie Fälle der Fahrlässigkeit sind aber häufig. Es w äre deshalb richtiger, wenn w ir über die an sich unstreitige Frage der actio libera in causa im Gesetz nichts sagten.

W as den Abs. 2 b e trifft, so ist er in der T a t von § 3 3 0a des jetzigen Strafgesetzbuchs nicht allzu ver­ schieden. E in Unterschied besteht aber, der, soviel ich mich erinnere, heute noch nicht zur Sprache gekommen ist. D e r Vorschlag Gleispach verla ngt nämlich, daß der T ä te r mindestens hätte voraussehen können, daß er im Zustand der Trunkenheit zu Ausschreitungen neigt. D a m it ist der an sich naheliegende V o rw u rf, daß w ir hier in die E rfo lg sh a ftu n g geraten, im wesentlichen abgebogen. Es stehen sich ja hier zwei gesunde Volksmeinungen gegenüber. D ie eine geht dahin, daß der Rausch an sich noch kein krim inelles Unrecht ist/ die andere aber geht dahin, daß der Mensch sich nicht m il­ dernde Umstände oder gar S tra flo sig ke it soll antrinken dürfen. I n dieser zweiten Hinsicht verla ngt das V olk E rfo lg sh a ftu n g . D a r in liegt hier etwas (Pfundes. Sich ungestraft betrinken d a rf eben nu r, wer weiß, daß ihm im Rausch nichts passiert. D a r in steckt eine der Volksanschauung gemäße Schuldverm utung. D er Vorschlag Gleispach legalisiert sie, soweit dies angängig erscheint, trä g t d a m it aber auch dem B e d ü rfn is nach der E rfolgsstrafe genügend Rechnung. Noch ein W o rt über pathologische Rauschzustände! Ic h habe da einige Bedenken. Schon bei dem von P r o ­ fessor Mezger angeführten B eispiel ist es m ir zweifel­ haft, ob der Psychiater einen pathologischen Rausch­ zustand annehmen w ird . D ie Fälle des pathologischen Rauschzustandes sind meines Wissens mehr die Fälle epileptoider Zustände, die einem epileptischen A n fa ll ähnlich zu werten sind, z. B . bei sogenannten Q u a rta ls ­ säufern. Diesen w ird man aber m it dem künftigen U n zurechnungsfähigkeitsparagraphen, der hier ja volle Unzurechnungsfähigkeit anzunehmen gestattet, Rechnung tragen können. Professor D r . Nagler (B re s la u ): I n § 15 A b s .2 der Fassung von Professor Gleispach ist ein T e il der actio libera in causa enthalten (nämlich ihre F a h rlässigkeitsform), soweit die Ausschreitungen, die be­ gangen worden sind, vorhersehbar waren. D abei kommt alles da ra u f an, daß es sich um Ausschreitungen derselben oder ähnlicher A r t handelt. W enn also z. B . jemand im Rausch bisher im m er n u r Sachbeschädigun­ gen begangen hat und dann in einem neuen Rausch w ider alles E rw a rte n jemanden tötet, so kann man in der Regel nicht sagen, daß er die T ö tu n g vorausgesehen habe. In s o fe rn w ürde die actio libera in causa ve r­ sagen, und insofern enthält dann § 15 Abs. 2 eine F iktio n . Diese ist u n h a ltb a r/ § 15 Abs. 2 bedarf inso­ w eit der Einschränkung. N un bin ich der Überzeugung, daß w ir die actio libera in causa überhaupt nicht ins Gesetz hineinzu­ nehmen brauchen. Es handelt sich bei ih r n u r um eine A nw endung unserer allgemeinen rechtlichen B e g riffe von Verursachung und Verschuldung. D e r Name ist das schönste an dieser Nechtsfigur. Schon m it der folg erichtig st Anw endung unserer rechtlichen G ru n d ­ sätze w ürden w ir zu gerechten Ergebnissen kommen. § 15 Abs. 3 ist ausgezeichnet/ er schließt die M ö g lich ­ keit, sich m ildernde Umstände anzutrinken, aus. Uber dieses Z ie l sind w ir ja alle einig. D ie entscheidende Frage bleibt: sollen w ir zu der F ik tio n des § 15 Abs. 2 kommen oder nichts D enn § 15 Abs. 2 enthält, soweit er nicht die actio libera in causa w iedergibt, eine glatte F iktio n . Nach meinem D a fü r

halten bietet § 3 3 0 a S tG B , eine saubrere Lösung- ich möchte mich bedingungslos fü r sie entscheiden. Ic h würde auch keinen Anstoß da ran nehmen, daß in ihm ein objektives Tatbestandsmerkmal, das Begehen der strafbaren H andlung, erscheint. Dasselbe haben w ir ja bereits im 8 227^ S tG B . beim R aufhandel: schuld­ h a ft ist die B e teiligu ng am R aufhandel,' strafbar w ird die B e te ilig u n g , wenn objektiv eine schwere K öperver­ letzung oder eine T ö tu n g vorkom m t. M i t § 330 a w ürden w i r den praktischen Bedürfnissen durchaus ge­ recht werden, ohne daß w ir zu irgendwelchen Fiktionen und zu einem A b fa ll von unseren allgemeinen Rechts­ grundsätzen gezwungen würden. W as den pathologischen Rausch anlangt, so kommt es auch bei ihm d a ra u f an, ob ein Verschulden des T ä te rs v o rlie g t oder nicht. Einen E pileptiker, der genau weiß, daß er nach dem Genuß von A lkohol Exzesse be­ geht, und der trotzdem sich in einen Alkoholrausch ver­ setzt, müssen w ir natürlich unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit fü r die im V ollrausch begangenen, v o r­ hersehbaren Rechtswidrigkeiten verantw ortlich machen. D en M a n n aber, der in einem besonderen E rre gung s­ zustande durch ein G las B ie r, das ih m sonst ga r nichts schadet, in V v lltru n k e n h e it gerät und d a rin Exzesse be­ geht, wegen seiner rechtswidrigen H andlungen zu be­ strafen, sehe ich nicht den geringsten A n la ß ? D ie B e ­ strafung w äre ganz ungerecht. Jener M a n n w ird auch durch § 3 3 0 a nicht erfaßt. W ir brauchen also den pathologischen Rausch ga r nicht besonders zu erwähnen. D ie Konsequenzen, die Professor Mezger anstrebt, er­ geben sich ohne weiteres aus einer folgerichtigen D urchdenkung des Tatbestandes nach § 330 a. D ie H aup tfra ge bleibt die: sollen w ir uns m it P r o ­ fessor Gleispach zu einer F ik tio n , zu einer innerlich u n ­ begründeten Ausdehnung der Fahrlässigkeit entschlie­ ßen, oder sollen w ir den selbständigen Tatbestand nach § 3 3 0 a in das neue S tG B , hereinnehmen? Ic h be­ denke mich keinen Augenblick zu sagen, daß die Lösung nach Z 330 a die ungleich w ertvollere ist. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): Ic h glaube, hier besteht ein M iß verständnis. I m S in n e des Psychiaters liegt zw ar auch dann ein phatologischer Rausch vo r, wenn ein Epileptiker trin k t und wissen müßte, daß ein G las B ie r ih n u m w irft. Ic h meinte aber Fälle, wo an S telle des epileptischen A nfalles periodisch w ieder­ kehrender unwiderstehlicher D ra n g nach A lkohol t r it t . Professor D r . D a h m (K ie l): D urch die A u s fü h ru n ­ gen der H erren G eheim rat Kohlrausch und Professor N a g le r sind im wesentlichen die Z w e ife l behoben w o r­ den, die m ir bei Lektüre des 8 15 Abs. 1 gegenüber 8 15 Abs. 2 gekommen waren. Ic h bitte trotzdem, diese Z w e ife l noch einm al äußern zu dürfen und mich even­ tuell zu berichtigen. Nach 8 1 5 Abs. 1 w ird erstens wegen vorsätzlicher T ö tu n g bestraft, wer d a ra u f aus­ geht, die später im Rausch begangene T a t zu v o llb r in ­ gen. H ie r handelt es sich um die sogenannte actio libera in causa. Besondere Bestimmungen sind nicht nö tig. D e r z w e i t e F a ll ist der des betrunkenen Chauffeurs, der jemand üb erfä hrt. D e r T ä te r wäre ohne besondere Bestim m ung wegen fahrlässiger T ö tu n g zu bestrafen. Auch hier lie g t eine actio libera in causa vo r. D e r d r i t t e F a ll ist der des dolus eventuaüs: jemand tötet im Rausch einen Menschen, geht zw ar nicht d a ra u f aus, etwas derartiges zu tun, rechnet aber

beim T rin ke n m it dieser Möglichkeit, w eil er seine D e r anlagung kennt und n im m t diese M öglichkeit in K a u f. H ie r muß m einer M e in u n g nach, wenn etwas passiert, wegen vorsätzlicher T ö tu n g bestraft werden. 8 15 Abs. 1 in oer Gleispachschen Fassung b rin g t das aber nicht zum Ausdruck. D e r P a ra g ra p h deutet jetzt nu r auf die Absicht hin. In s o fe rn ist Abs. 1 gegenüber Abs. 2 m iß ­ verständlich. W enn man aber darüber einig ist, daß diese drei F ä lle der actio libera in causa nach den a ll­ gemeinen Regeln behandelt werden sollen, so braucht m an überhaupt keine besondere Bestim m ung. Nach 8 1 5 Abs. 2 bleiben nun aber gewisse Fälle ü b rig , die m an als F ä lle des im kanonischen Recht so­ genannten versari in re illicita bezeichnen kann. D e r T ä te r weiß, daß er zu Ausschreitungen neigt, aber nicht, daß er gerade die T a t begehen könnte, die er später im Rausch w irklich begangen hat. Diese Fälle lassen sich nicht in bie allgemeinen Schuldregeln ein­ ordnen. Es ist ja kein Z u fa ll, daß die Lehre vom versari in re illicita m it der Z e it aus der allgemeinen Schuldlehre verschwunden ist. D a r in lie g t ein F o r t­ schritt, den m an jetzt nicht wieder rückgängig machen d a rf. F ä lle dieser A r t sollten nicht im Allgemeinen, sondern im Besonderen T e il geregelt werden. Ic h möchte also vorschlagen, daß § 1 5 Abs. 1 ver­ allgem einert oder noch besser ganz gestrichen w ird . D e r jetzige § 15 Abs. 2 aber sollte erw e itert und in den B e ­ sonderen T e il aufgenommen werden. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D e r Chauffeur, der sich be trinkt, sollte nach meiner M e in u n g besonders behandelt werden, w e il er zur Nüchternheit kra ft B e ­ rufes verpflichtet ist. H ie r besteht also das G efähr­ dungsdelikt d a rin , daß jemand, der k ra ft Amtes oder Berufes zur Nüchternheit verpflichtet ist, sich betrinkt. (Professor D r . D a h m : D a s ist ein besonderes D e lik t der Lebensgefährdung. D e r V o rw u rf gründet sich da rauf, daß jemand in diesem B e ru f verpflichtet ist, sorg fä ltig zu handeln.) — U nd m it dieser S onderregelung der Verpflichtung m x Nüchternheit, meinen S ie , w ürde 8 15 Abs. 2 in oer Gleispachschen Fassung überhaupt entbehrlich sein? (Professor D r . D a h m : M i r ist zweifelhaft, ob m an diesen F a ll, daß niemand überfahren w ird , in einem besonderen Zusatz behandeln m uß, oder ob man Abs. 2 anders form ulieren kann, statt »eine T a t begeht« etwa: »gefährdet«.) — S ie bestätigen also n u r das Bedenken des H e rrn Staatssekretärs F reister, daß der F a ll systematisch nicht hierher gehört, w e il hier von einer Schuld in bezug auf die T a t nicht gesprochen werden kann. (Z u ru f: D a s w äre das konkrete D e lik t der Lebens­ gefährdung fü r diejenigen, die k ra ft Amtes oder Berufes zu besonderer N üchternheit verpflichtet sind. W a s ist aber m it demjenigen, der zu g a r nichts verpflichtet ist, der v ö llig P riv a tm a n n ist und sich nicht schuldhaft betrinkt?) D e r F a ll des Sexualverbrechers, der Notzucht begeht! Ic h kann m ir denken, daß da besondere Bestimmungen im Besonderen T e il geschaffen werden. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): Ic h bin d a m it einverstanden, daß Abs. 2 seinem I n h a l t nach in den Besonderen T e il gesetzt w ird . Ic h habe aber nicht ganz verstanden, w as die H erren, die hier befürchten, m it 5*

dem Grundsatz der Schuldhastung in Konflikt zu kommen, gegen den Gleispachschen Zusatz einzuwenden haben: der T ä te r müsse wissen, daß e r im Rausch zu Ausschreitungen neigt. Ich gebe zu, daß das kein voller Ersatz fü r die auf den E rfolg gerichtete Tatschuld ist. W enn jemand, der weiß, daß er im Rausch gew alttätig w ird, zum erstenmal im Vollrausch ein Sittlichkeits­ delikt begeht, so kann er in der T a t sagen, dam it habe er nicht gerechnet. Aber w ir können ihm erwidern: D u hast gewußt, daß du im Rausch keine Hemmungen hast/ also darfst du dich nicht betrinken. D e r G rund­ satz genereller Schuldhaftung ist dam it einigermaßen gew ahrt. Aber ich gebe zu, daß eine B estrafung hier h a rt sein kann. Professor D r . Dahm (Kiel): Ich möchte meine Aus­ führungen nicht so verstanden wissen, daß ich Bedenken gegen die Schuldauffassung hätte, wie sie im Gleispach­ schen Vorschlag zum Ausdruck kommt. E s besteht nur ein Bedenken. W enn diese Bestim m ung in der hier vor­ geschlagenen Fassung in den Besonderen T eil aufge­ nommen w ird, so w ürde der Chauffeur, der sich be­ trinkt, obwohl er den späteren V erlauf hätte v oraus­ sehen müssen, nicht d aru nter fallen. Infolgedessen w ürde ich vorschlagen, daß § 15 Abs. 2 zu einem be­ sonderen Tatbestand gemacht und zugleich die Subsi­ d ia ritä t der Bestim m ung zum Ausdruck gebracht w ird. M a n könnte den Zusatz machen: »sofern nicht nach den allgemeinen Regeln eine schwerere S tra fe verw irkt ist« oder so ähnlich. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Alles, w as H err Professor D ah m ausgeführt hat, bewegt sich um die V orstellung des B erufsvergehens. W er zur Nüchtern­ heit verpflichtet ist und diese Pflicht verletzt, ist allein schon deswegen strafbar, ohne daß ein E rfolg einzu­ treten braucht. Ic h glaube aber, daß w ir dem P roblem , das H err G ra f Gleispach in § 15 Abs. 2 des An­ trages 21 zu regeln versucht hat, m it dem B egriff des Berufsvergehens nicht näher kommen. D e r A ntrag liegt eher in der R ichtung des § 320a, der sich an alle richtet. Professor D r. Dahm (Kiel): Ich würde die »Berufssünde« noch außerhalb des bisherigen § 15 Abs. 2 beson­ ders erwähnen. Also e r s t e n s ein Tatbestand, der dem § 15 Abs. 2 entspräche. Z w e i t e n s ein weiterer Tatbestand, der die »Berufssünde« besonders erfaßt. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D en Gedanken des B erufsvergehens haben w ir bei der K örperver­ letzung schon im geltenden Recht. Ich bin m ir jetzt d arüber klar, daß § 15 Abs. 2 nicht zu F all gebracht, sondern n u r ergänzt werden soll. D ie F ragen, zu denen die Kommission S tellu n g zu nehmen hat, w ären diese: 1. S o ll eine Bestim m ung über die — um in der Iuristensprache zu sprechen — actio libera in causa in das Gesetz aufgenommen werden? Ich bin der M einung, daß vom S tand pu nk t eines volksnahen S trafrech ts diese F rage zu bejahen w äre. W ir wollen versuchen, eine F orm ulierung dafü r zu finden. 2. Bedeutet der Vorschlag des H errn G rafen Gleispach eine starke Einengung des Gedankens des § 3 3 0 a zugunsten der Schüldlehre/ denn es w ird vorausgesetzt, daß der T ä te r zumindest

hätte voraussehen können, daß er in den Zustand der Trunkenheit geraten könne und dann zu Ausschreitungen neige. W enn dies beliebt w ird, so halte ich eine solche Regelung jedenfalls für erträglich. 3. Weswegen haftet der T ä te r? D a rü b e r haben w ir uns schon ausgesprochen. Ich glaube, nicht zuviel zu sagen, wenn ich meine, im großen und ganzen w ird die V erurteilung wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Begehung nicht gewünscht, son­ dern der W eg des § 3 3 0 a fü r richtiger gehalten, wobei m an fragen könnte, ob der S tra fra h m e n des § 3 3 0 a ausreicht. W as den Abs. 3 des von H errn G rafen Gleispach vorgeschlagenen § 15 betrifft, so fragt es sich, ob w ir eine solche Bestim m ung brauchen. W ir brauchen sie! D enn der Gedanke, daß verm inderte Zurechnungs­ fähigkeit an sich nicht zu S trafm ild e ru n g führen soll, betraf n u r die konstitutionell bedingte verm inderte Zurechnungsfähigkeit. W ir w aren aber der M einung, daß bei der akut verm inderten Zurechnungsfähigkeit eine S trafm ild eru n g möglich sein sollte. W enn ich die Sache so richtig gesehen habe, könnten w ir wohl die Aussprache über dieses T hem a schließen. (Z u ruf des M inisterialdirektors Schäfer) — D a n n mache ich also den allgemeinen V orbehalt, daß die Trunkenheit im D ienst, z. B . im m ilitärischen Dienst, in gewissen Fällen ein selbständiges Delikt sein muß. (Z uruf des Vizepräsidenten G rau ) — Sachlich neu ist an § 15 Abs. 2 n u r die H aftung wegen fahrlässiger Begehung, wenn der T ä te r zum in­ dest hätte voraussehen können, daß er in den Zustand der Trunkenheit geraten könne und dann zu A us­ schreitungen neige. (M inisterialdirektor Schäfer: D ie Gleispachsche Fassung des S trafra h m e n s scheint m ir gut zu sein, weil sie wenigstens zunächst auf das Allgemeine verweist.) O berregierungsrat Wagner: I n dem Vorschlage des H errn G rafen Gleispach könnte eine starke Einengung der S trafb a rk e it gegenüber dem § 3 3 0 a des S t r a f ­ gesetzbuchs erblickt werden/ es fra g t sich sehr, ob es kriminalpolitisch angezeigt ist, dies zu tun. D ie Fassung des § 15 Abs. 2 scheint die D eutung mindestens zuzu­ lassen, daß ein T äter nie strafbar sein soll, wenn m an ihm nicht nachweisen kann, daß er hätte voraussehen können, er werde im Zustande der Trunkenheit die T a t begehen. Professor D r. Gras Gleispach (B erlin): D a s ist nicht meine Form ulierung. Ich verlange nicht, daß er hätte vorhersehen können, er werde eine T a t dieser A rt begehen/ er m uß sich n u r bewußt sein können, daß die Alkoholisierung seine Gefährlichkeit erhöht. W enn er schon im nüchternen Zustande schlägt und sticht, dann natürlich sieht er um so eher voraus, daß er noch ge­ fährlicher w ird, wenn er sich betrinkt. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D a s B ild , das ich zur Diskussion stellen möchte, ist dieses: der M an n ist jedesmal nach seinem Skatabend voll nach Hause gegangen/ es ist aber nie etw as passiert. E inm al nun

kommt etwas v o r/ er Verprügelt einen Schutzmann. Dieses eine M a l würde nach dieser Fassung keinmal sein. D a s zweite M a l würde man ihn fassen.

Gurufix) Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h glaube, mein Beispiel von Vorhin ist typisch. Ob jemand im T runk ein R aufbold ist oder nicht, das weiß er bald. D a m it weiß er aber noch nicht, daß er im Zustande der Trunkenheit seruell hemmungslos erregt sein kann. D a s kann er erst wissen, wenn ihm einm al etwas D e ra rtig e s passiert ist. Es ist im m e rh in h a rt, ih n hier schon beim ersten M a l schwer zu strafen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie M einungen über diesen P u n k t sind nicht einheitlich/ fü r die R e­ daktionskommission ist die Aufgabe aber v e rh ä ltn is ­ mäßig leicht. Ic h mochte jetzt eine Pause eintreten lassen und n u r noch d a rauf aufmerksam machen, daß es im A n tra g N r. 27 Von H e rrn Professor D r . Mezger in Zeile 2 statt «Verminderten Psychopathen" heißen muß: ^-ver­ m indert zurechnungsfähigen Psychopaten«. (Pause von 11,10 bis 16 U h r.) Reichsjustizminister D r . Gürtner: nunmehr zu den S ch u l d f o r m e n

W ir

kommen

und dam it zusammenhängend zur I r r t u i n s l e h r e. Ich weiß nicht, ob es zweckmäßig ist, I r r t u m und Schuldform en voneinander zu trennen. A n und fü r sich hängen beide Them ata sehr eng m iteinander zusammen. M a n könnte den Versuch machen, zunächst folgende F r a ­ gen vorwegzunehmen: S o ll ein Strafgesetzbuch über­ haupt über Schuldform en irgend etwas aussagen ober, wie das gegenwärtige Gesetz es tu t, d a ra u f verzichten? W enn ja — was soll es aussagen? Ic h verhehle m ir nicht, daß man in dem Augenblick, in dem man anfängt, den B e g riff des Vorsatzes zu form ulieren, schon einen gewissen V o r g r iff au f die J rrtu m s le h re machen w ird . Ic h würde vorschlagen, zu versuchen, in der Diskussion wenigstens diese beiden Gebiete auseinanderzuhalten. Berichterstatter Professor D r . G ra f Gleispach (B e r­ lin ) : W enn ich zunächst zu der Frage S te llu n g nehmen soll, ob das zukünftige Strafgesetzbuch B egriffsbestim ­ mungen des Verschuldens geben solle oder nicht, so ist die Frage da m it gleichbedeutend, ob eine Begriffsbestim ­ mung des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit zu geben sein w ird ober nicht. Denn man kann ungefähr E in ig ­ keit der M einungen darüber annehmen, daß im zukünf­ tigen Strafgesetzbuch die Z w e ite ilu n g der Schuldsormen zugrunde zu legen ist und man nicht etwa im Anschluß an den tschechoslowakischen V o re n tw u rf eine D re ite ilu n g der Schuldformen eintreten lassen soll. Es handelt sich also um die Frage: S o ll man im Gesetz auszudrücken versuchen, was un ter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist? Ic h bin nicht gerade ein Freund von Begriffsbestim mungen dieser A r t. W ir haben w ohl die E rfa h ru n g gemacht, daß es nicht A u f­ gabe gesetzlicher Bestimmungen sein kann, alle S tr e it­ fragen eindeutig zu lösen, die im Bereich so schwieriger B egriffe auftauchen, wie es Vorsatz und Fahrlässigkeit

n

sind. Ich glaube aber, eine Frage lie g t im Bereich des B e g riffs des Verschuldens, die im Gesetz gelöst werden muß, nämlich die Frage des sogenannten eventuellen, bedingten Vorsatzes, des dolus eventualis. Ich brauche nicht auszuführen, daß die S tellungnahm e: er w ird als Vorsatz anerkannt oder nicht — von der größten T r a g ­ weite ist. D a s g ilt nicht n u r fü r die Höhe der S tra fe , sondern überall d o rt, wo fahrlässiges Verhalten nicht m it S tra fe bedroht ist, handelt es sich überhaupt um die Entscheidung, ob strafbares oder strafloses V e rh a l­ ten vorliege. N u n ist es richtig , daß gegenwärtig im S c h rifttu m und in der Rechtsprechung des Reichsgerichts der even­ tuelle Vorsatz anerkannt ist. D as allein bedingt aber noch nicht dieselbe Entscheidung fü r die Zukunft. Sach­ lich ist meines Erachtens die Anerkennung der vollen H a ftu n g fü r den eventuellen Vorsatz auch künftighin unerläßlich, w eil der G ru nd, der uns zur größeren S trenge im Bereich der unbestrittenen Dorsatzhaftung bestimmt, ebenso fü r den psychologischen Sachverhalt z u trifft, den w ir als dolus eventualis bezeichnen. D a s ist die bewußte Höherbewertung des eigenen Interesses gegenüber der Unversehrtheit des Volkswohles. W enn man dieser Anschauung ist, dann muß sie meiner M e in ung nach durch das Gesetz sichergestellt werden. D ie Frage ist von zu großer T ragw eite, als daß man sie der Entscheidung durch die Rechtsprechung oder die Wissenschaft überlassen dürfte. Ich glaube, daß diese Anschauung namentlich im Führerstaat richtig ist. Ic h möchte noch d a ra u f hinweisen, daß, wenn nach den vorangegangenen E ntw ürfen m it ih re r ausdrück­ lichen Behandlung des eventuellen Vorsatzes das neue Strafgesetzbuch über die Frage schweigt, gerade die A n ­ nahme möglich ist, um nicht zu sagen: nahe liegt, daß der eventuelle Vorsatz nicht anerkannt werden soll. W enn man nun über die Frage etwas sagen muß, dann ist eine B egriffsbestim m ung der beiden S chuld­ form en nicht zu vermeiden. Schon aus systematischen Gründen würde es sich schlecht ausnehmcn, zwar über den eventuellen Vorsatz zu sprechen, den Vorsatz über­ haupt und die Fahrlässigkeit aber nicht zu behandeln. Es ist allerdings auch die M e in u n g .aufgetaucht — sie w ir d in der preußischen Denkschrift »N ation alsozialisti­ sches S trafrechte gestreift — , daß durch die Gestaltung des zukünftigen S trafrechts als Gefährdungsstrafrecht die Frage des dolus eveniualis von selbst ihre Lösung finde. D a s beruht aber w ohl a u f einem I r r t u m . M a n muß bei dem sogenannten Gefährdungsstrafrecht zwei D in g e unterscheiden. D as eine ist die V o r ­ verlegung des D a tu m s der technischen Vollendung der T a t, der Gedanke, daß grundsätzlich der Versuch m it S tra fe zu bedrohen sei und es n u r eine nicht sehr be­ deutende V a ria tio n sei, ob der E rfo lg w irklich ein­ getreten ist oder nicht. Diese V orverlegung des S ta d iu m s , m it dem die S tra fd ro h u n g bereits g ru n d ­ sätzlich eing reift, muß dann das Z ie l der Neugestaltung der sämtlichen Tatbestände im zweiten T e il sein. W enn man auch d a m it vollkommen einverstanden ist, muß doch gesagt werden, daß das fü r die Frage des eventuellen Vorsatzes gar keine Bedeutung hat. Es ist vielleicht ein neuer S in n , der sich m it dem W o rt »Gefährdungs­ strafrecht« verbindet, wenn man diese Gestaltung des zukünftigen S trafrechts »Gefährdungsstrafrecht« nennt, und dadurch kann leicht eine U nklarheit entstehen.

TÜenn man den Unterschied »Verletzung« und »Ge­ fährdung« hervorhebt, hat m an bisher da runter die Verschiedenheit der Tatbestandsgestaltung verstanden, die einm al au f das Herbeiführen eines Verletzungserfolges und ein anderes M a l auf das Herbeiführen eines Gefährdungserfolges abgestellt ist. D ie Frage: Versuch schon als vollendetes D e lik t oder bisher übliche Gestaltung? — hat m it dieser zweiten Frage nichts zu tun. I n dem zweiten S in n des W orte s, daß ich näm­ lich die Tatbestände kün ftig nicht au f die Verletzung von G ü te rn , sondern a u f die Gefährdung abstelle, ist keineswegs ein Gefährdungsstrafrecht geplant. Es wäre ganz verfehlt, zu versuchen, auch n u r grundsätz­ lich, selbst m it Zulassung von Ausnahmen, solche V e r­ letzungsdelikte künftig durch Gefährdungsdelikte zu er­ setzen. Ic h könnte das erwägen, wenn ich den Satz: »keine S tra fe ohne Schuld« — überhaupt nicht aner­ kenne, wenn ich eine reine E rfo lg h a ftu n g aufstellen würde. W enn w ir aber auf dem S tand pun kt stehen, daß n u r der strafbar sei, der schuldhaft handele, können w ir nicht das Verlctzungsdelikt durch ein G efährdungs­ delikt ersetzen wollen. Ic h kann w ohl den A b la u f der Vorgänge in der Außenw elt un ter dem Gesichtspunkt der G efährdung oder dem der Verletzung sehen — ich bin insow eit in der Betrachtung der D in g e vollkommen fre i — , ich kann aber nicht den psychischen Sachverhalt bei den handelnden Menschen w illk ü rlic h verändern. D e r in der W irklichkeit ausgeprägte Vorsatz ist regel­ mäßig auf die V erletzung,' aber nicht auf die Ge­ fäh rdu ng gerichtet. D e r'M e n s c h , der einen E rfo lg herbeiführt, fü h lt sich durchaus als H e rr der S itu a tio n , als Urheber,m ag er auch in W a h rh e it den Gang der Ereignisse nicht beherrscht, erkenntnisthevretisch nur eine »B edingung« gesetzt haben. Ic h würde es auch rechtspolitisch fü r verfehlt halten, davon irgend etwas abschwächen zu wollen. D ie L inie , die heute im wesent­ lichen, vorbehaltlich der D u rc h fü h ru n g im Besonderen T e il, schon festliegt und gern so bezeichnet w ir d : Gefährdungs- statt Verletzungsstrafrecht, oder: w ir wollen schon den Versuch erfassen, — die ha t m it der Frage des Gefährdungsvorsatzes und des eventuellen V o r ­ satzes nichts zu tun. U nd Gefährdungsstrafrecht in dem a n d e r e n S in n e : es soll grundsätzlich keine V e r­ letzungsdelikte mehr geben, sondern n u r Gefährdungs­ delikte, ich kenne also z. B . feinen M o rd und keinen Totschlag mehr, sondern n u r den Tatbestand: wer v o r­ sätzlich eine G efahr fü r Menschenleben herbeiführt, — lehne ich durchaus ab. F ü r den Bereich der Fahrlässig­ keitshaftung ist er grundsätzlich richtig , im Bereich der Vorsatzhaftung w äre er eine V e rg e w a ltig u n g der T a t­ sachen und durchaus volksfrem d. S o b a ld man das anerkennt, bleibt die Frage des dolus eventualis be stehen. Selbst wenn m an aber ein G efährdungsstraf­ recht in dem soeben abgelehnten S in n schaffen'w ollte, bliebe die Frage bestehen, denn der psychische Sachver­ ha lt, den w i r als eventuellen Vorsatz bezeichnen, kann auch a u f eine G efährdung bezogen sein. Selbst ein ohne Ausnahmen durchgeführtes »Gefährdungsstrafrecht« käme um den dolus eventualis nicht herum. W enn m an das als ric h tig anerkennt und es ebenso fü r ric h tig h ä lt, daß bei dem psychischen Sachverhalt, den w ir dolus eventualis nennen, dieselbe S t r a f ­ w ü rd igkeit besteht wie beim direkten Vorsatz, dann muß m an zu einer B egriffsbestim m ung des dolus eventualis und überhaupt zu einer Begriffsbestirm

m ung des Vorsatzes kommen. D ie volle S tra fw ü rd ig ­ keit des sogenannten eventuellen Vorsatzes sicherzu­ stellen, halte ich aus zwei Erw ägungen fü r wichtig. D ie eine ist von F r a n k angedeutet worden. Bezüglich der Einsicht in die Zusammenhänge bei dem W a u s von Kausalreihen in der Außenwelt führen die F o r t­ schritte der Wissenschaft und Technik, die erzielt w e r­ den, in steigendem Maße dazu, daß m an beim Handeln, das irgend etwas U nstrafbares zum Z ie l hat, — und das ist die Regel — nicht das U rte il fä llt, der stra f­ rechtlich bedeutsame E rfo lg sei notw endig m it dem ve r­ bunden, den man anstrebt, sondern es werden vielmehr bloß M öglichkeits- oder Wahrschcinlichkeitsurteile ge­ fä llt. D e r Mensch w ird unsicher, es fe h lt an dem M u t der Voraussage dessen, wie die Ereignisse ablaufen werden, wenn er in die Außenwelt eing reift. U m so wichtiger ist die Gleichstellung des eventuellen V o r ­ satzes. W ir kämen sonst zu einer bedeutenden E in ­ schränkung der strengeren H a ftu n g , die sachlich nicht gerechtfertigt wäre. W enn sich der T ä te r auch n u r gesagt hat: der E rfo lg kann eintreten, es ist w a h r­ scheinlich, daß er e in tritt, — so wäre es sehr unrichtig, die D orsatzhaftung zu verneinen, sofern er n u r den E rfo lg in K a u f n im m t. D a zu kommt ein Zweites. Gerade in diesem K reis ist auch schon w iederholt betont worden, daß die stra f­ rechtliche H a ftu n g um so schärfer durchgreifen muß, je höher der B ild u n g sg ra d , der Besitz an Wissen und E rfa h ru n g beim einzelnen Handelnden ist. W ie w ird der urteilen? E r w ird viel häufiger bloße Wahrschein­ lichkeitsurteile fällen als der p rim itiv e Ungebildete, der sich getraut, assertorische U rte ile über die Folgen seines Handels zu fällen. W enn man den dolus eventualis nicht als gleichbedeutend m it direktem Vorsatz auffaßt, so schränkt man die strafrechtliche H a ftu n g gerade fü r die Menschen ein, die v o r dem Strafgesetz, wenn nicht strenger, so zum mindesten ebenso streng haften sollen, wie die anderen, die nicht über dieses Wissen und die E rfa h ru n g verfügen. Ic h komme in der Frage, die der H e rr Reichsjustiz­ m inister zunächst aufgeworfen h a t: D e fin itio n — oder nicht? — durchaus zu einer Bejahung. W ie das V e r­ schulden zu definieren sei, da unterscheide ich mich nicht wesentlich von den Vorschlägen des Referentenentwurfs. Es kommt nicht a u f eine erschöpfende B egriffsbestim ­ mung an, die w ir ga r nicht geben können, sondern es kommt beim Vorsatz d a ra u f an, zu sagen: vorsätzlich handelt, wer m it Wissen und W ille n handelt, und w ir stellen nun, ohne zu entscheiden, ob es w irklicher W ille sei, dieses bedingte E in w illig e n in den als möglich v o r­ gestellten E rfo lg gleich. D a s, w o ra u f sich der V o r ­ satz bezieht, h a t der Referentenentw urf im Anschluß an die vorhergegangenen E n tw ü rfe als V erw irklichung des Tatbestandes bezeichnet, eine Ausdrucksweise, die m ir stark theoretisch und sicher nicht volkstümlich v o r­ kommt. Derselbe E inw and ist heute v o rm itta g schon angeklungen, oder ich habe ihn in einer Besprechung v o r der E röffnung der Sitzung gehört. D a ru m habe ich versucht, etwas anderes an die S telle zu setzen, und habe von der Verletzung und G efährdung gesprochen, die das Strafgesetz beschreibt. Es ist nichts anderes als eine Umschreibung fü r die V e rw irklich u n g des T a t­ bestandes, aber vielleicht etwas w eniger Professorat aus­ gedrückt. Ic h habe allerdings noch ein Element in den

Vorsatz aufgenommen, nämlich das Bew ußtsei", U n ­ recht zu tun, wodurch ich die einfachste Lösung der I r r tnm sfrage gefunden zu haben glaube. Aber darüber w ill ich jetzt nicht sprechen, weil ja diese F rage fü r später vorbehalten ist. B erichterstatter S en atspräsident Profestor D r . Klee (B erlin): E s ist wohl von keiner S eite d aran gedacht, die Vorsatzhaftung so einzuschränken, daß die H aftung fü r dolus cventualis ausgeschaltet w ird. W ir sind, glaube ich, alle darüber einig, daß nach dem, w as HerrG ra f Gleispach hervorgehoben hat, in den meisten Fällen g a r nicht Sicherheits-, sondern Möglichkeitsvder Wahrscheinlichkeitsurteile in Betracht kommen. D ie Bemerkung in der Denkschrift (S . 113), daß sich die S treitfra g e des dolus cventualis angesichts der itcuctt S tru k tu r der Tatbestände als G efäh rdu ng stat­ bestände erledige, trifft n u r insoweit zu, als eine solche S tru k tu r der Tatbestände eintreten w ird. S o w eit w ir allerdings die Tatbestände als G efährdungstatbe­ stände n u r in der Weise konstruieren, daß gesagt w ird: w er es unternim m t, das und das zu tun, bleibt der dolus cventualis unberührt. D enn der dolus des U nternehm ers gebt auf den Erfolg. Aber das ist nicht die einzige A rt und Weise, auf die ein Gefährdungsstrafrecht aufgebaut w ird. W ir wollen doch in großem Um fange auf die V ornahtne von H an d ­ lungen abstellen, die --geeignet« sind, gewisse Folgen herbeizuführen, z. B . bei B etru g und bei Erprestung. Insow eit spielt in der T a t die S treitfra g e des dolus cventualis keine Nolle. D enn ohne weiteres w ird dann zum V orsah das Bewußtsein der G efährdung genügen. Nach geltendem Recht w ird dagegen d arau f abgestellt, ob der T ä te r, wenn er bettügerische, falsche Vorspiege­ lungen ntacht, auch den schaden des anderen, den er sich als möglich vorgestellt hat, gewollt hat. D ie Recht­ sprechung ist hier nicht einheitlich. I n erster Z eit h at das Reichsgericht im Falle eines Zweifels des T ä te rs V orsah angenommen, nachher unter dem Einfluß des Deutschen Iuristentages und der Wissenschaft hat cs verlangt, daß der T ä te r in den als möglich vorgestellten E rfolg -einw illige«. D ie Existenzberechtigung des dolus cventualis w ird allseitig anerkannt. E s fra g t sich, ob es unter diesen Umständen nötig sein w ird, den V orsah im Gesetz zu definieren, und zwar unter H er­ vorhebung der U nterform des dolus cventualis. Es fra g t sich weiter, ob überhaupt die Schuldform en im Gesetz definiert werden sollen. Historisch ist zu bemer­ ken, daß seit dem Preußischen Landrecht keine D efini­ tion der Schuldform mehr stattfand. D a s geltende Strafgesetzbuch hat auch keine D efinition,' es ist deshalb nötig gewesen, sich wenigstens über den I r r tu m auszu­ lasten (§ 59). W enn w ir also den Vorsatz nicht defi­ nieren, w ären w ir genötigt, den I r r tu m besonders zu regeln. D e r E n tw urf Lucas von 1909 hat sich ganz auf den Standpunkt der reinen Vorstellungstheorie gestellt, er hat nur entscheidend sein lassen, ob der T ä te r den E rfolg als wahrscheinlich eintretend ansieht. E r h at davon abgesehen, zu verlangen, daß der T ä te r auch innerlich auf den E rfolg eingestellt ist. D a n n kamen die späteren Entw ürfe m it Form ulierungen, wie w ir sie im wesentlichen jetzt noch im Referentenentw urf haben. D e r E n tw urf von 1925 hatte die Definitionen wieder gestrichen. Erst 1927 hat das Definieren wieder a n ­ gefangen. Ich glaube, daß es überhaupt kaum möglich

sein w ird, eine erschöpfende D efinition des Vorsatzes zu geben, die allen psychologischen Tatsachen und Erschei­ nungsform en gerecht w ird. Deswegen bin ich in erster Linie fü r Streichung der D efinition der Schuldform , insbesondere des Vorsatzes. Schon wenn ich den Vorschlag des ersten H errn Bericht­ erstatters in § 17 lese: Vorsätzlich handelt, wer die in einem Strafgesetz beschriebene Verletzung oder G efähr­ dung herbeiführen w ill, — so macht mich das gerade im Hinblick d ara u f stutzig, daß der H e rr Referent soeben selber gesagt h at, er lehne ein W ollen der Ge­ fa h r ab. D a s steht im W iderspruch zu der D efinition, die von dem W ollen der Verletzung oder der Gefährdung spricht. S o kann m an nicht balancieren. W enn m an die G efahr will, so will m an mindestens eventuell auch die Verletzung. I m übrigen m uß ich auf die D efinition, wie sie vor­ liegt, eingehen, um meine M einung zu begründen, daß es besser ist, den Vorsatz Undefiniert zu lassen. E s ist von dem als möglich vorgestellten E rfolg die Rede, in den eingewilligt w ird. Zunächst die F rage: W ird von dieser D efinition auch der F all der Gleichgültigkeit des T äters gedeckt? E in ganz gleichgültiger Mensch benutzt eine Flinte, deren T ragw eite ihm nicht bekannt ist. W enn er trifft und jemanden tötet, ist es gut, wenn er nicht trifft, auch. M an kann von ihm wohl kaum sagen, daß er d arau f v ertrau t, der Erfolg werde nicht ein­ treten, dann w ürde er nur fahrlässig handeln. M an w ird also auch nicht sagen können, daß er in den als möglich vorgestellten Erfolg -eingew illigt« hat, jeden­ falls nicht in dem S in n e, in dem das W o rt --Einwilli­ gung« als eine zur Vorstellung der Möglichkeit hinzu­ tretende innere sympathische Beziehung des T äters zum Erfolge von der herrschenden M einung verstanden w ird. Noch viel wichtiger ist, daß die D efinition die W a h r­ scheinlichkeitsurteile des T ä te rs unberücksichtigt läßt. D e r psychologische Tatbestand, in dem der T äter sich sagt: ich handele bewußt auf die G efahr eines Erfolges hin, ist ein ganz anderer, als wenn er nur eine entfernte Möglichkeit in B etracht zieht und sagt: eventuell ist es m ir auch recht. I m ersteren Falle, wo er genau weiß, wenn er m it gesunden S in n en begabt ist, daß nach dem gewöhnlichen V erlauf der D inge der Erfolg w a h r­ scheinlich ist, daß es nicht in seiner M acht steht, den E r ­ folg abzmvenden, handelt er vorsätzlich, wenn der E rfolg ein tritt. D a s w ird durch die D efinition des Reserentenentwurfes und des E n tw urfs Gleispach nicht gedeckt. M an denke an den Fall von Leiferde. D ie T ä te r sind zw ar wegen vorsätzlicher T ö tu n g verurteilt worden. D ie V erteidigung, die hierdurch die B egnadi­ gung erzielt h at, hat sich aber auf den Standpunkt ge­ stellt, daß Vorsatz nicht vorgelegen habe. Die Sache w a r die, daß die T ä te r einen in voller F a h rt befind­ lichen V -Zug zur Entgleisung gebracht hatten. E s sind 20 Menschenleben zu beklagen gewesen. Die T ä te r haben sich dam als auf den S tandpunkt gestellt: w ir wollten n u r rauben/ w ir haben an die T ötung der Menschen nur in zweiter Linie gedacht. N atürlich kann m an dem nicht folgen/ denn sie w aren bei gesundem V erstand und wußten, daß bei d erartigen Ünglücksfällen regelm äßig Menschenleben vernichtet werden. W er bewußt auf die G efahr eines Erfolges hin handelt, kann sich nicht d ara u f berufen, daß er in diesen E rfolg nicht eingew illigt habe. Eine D efinition, die beim dolus cventualis auf die E inw illigung des T äters in

den als möglich vorgestellten E rfo lg Gewicht legt, w ird solchem S achverhalt nicht gerecht. I n der L ite ra tu r ist vielfach hervorgehoben worden, daß scharf zu unterscheiden ist zwischen Fällen, in denen der T ä te r glauben kann, k ra ft seiner eigenen Geschick­ lichkeit und Fähigkeit einen als möglich vorgestellten E rfo lg abzuwenden, und solchen Fällen, in denen er alles dem Z u fa ll überläßt. Diese letzteren F älle dürfen nicht aus dem Vorsatz ausgeschaltet werden. D on diesem S ta n d p u n k t aus scheint m ir eine Lücke in der D e fin itio n vorhanden zu sein. Es w e rd m sich, wenn die D e fin itio n so bleibt, im m e r S tim m e n erheben, die hier n u r von Fahrlässigkeit sprechen. M a n sollte die Abgrenzung des Vorsatzes der gesunden P ra x is überlaffen. Abgesehen hiervon weiß ich nicht, ob es, w o w ir das G efährdungs­ strafrecht aufbauen wollen und der Vorsatz deshalb, wenigstens in w eitem Umfange, ein anderes Gesicht an­ n im m t, gesetzgeberisch ric h tig ist, eine D e fin itio n deß Vorsatzes aufzunehmen, die doch nu r f ü r die Unterneh­ menstatbestände, nicht aber fü r die eigentlichen G efähr­ dungstatbestände paßt. W a s die W iffentlichkeit b e trifft, so h a t sich G ra f Gleispach dagegen gewandt. Auch ich trete d a fü r ein, daß die W iffentlichkeit nicht besonders definiert w ird . N u r muß die F rage nicht vom Allgemeinen, sondern vom Besonderen T e il aus betrachtet werden. W ir müssen erst einm al darüber klar sein, was w ir bei den einzelnen D elikten strafen wollen. W olle n w ir z. B . bei einer wissentlich falschen Anschuldigung n u r den F a ll treffen, in dem der T ä te r w ider besseres Wissen han­ delt? D a n n brauchen w ir vielleicht eine D e fin itio n der W iffentlichkeit. D ie Frage ist aber bei jedem einzelnen D e lik t zu entscheiden, ob w ir die Wissentlichkeit in die­ sem S in n e verlangen wollen oder nicht. U nd wenn w ir die einzelnen P a ra g ra p h e n , in denen bis jetzt noch das W o rt »wissentlich« steht, durchgehen, werden w ir wohl einig werden, daß w ir solche Ausnahmen nicht brauchen, sondern daß w ir diesen psychologischen T a t­ bestand sehr gut den Vorsatzregeln unterw erfen können, wie auch die P ra x is zum T e il schon dazu übergegangen ist, bei dem W o r t »Absicht« einfach Vorsatz anzunehmen usw. Es hat sich eben gezeigt, daß die Hervorhebung einer besonderen F o rm des Vorsatzes den praktischen Bedürfnissen vielfach nicht genügt. Nach alledem halte ich es fü r richtiger, die F o r tb il­ dung der S chuldform en der P ra x is und der Wissen­ schaft zu überlassen. E ine befriedigende, alle Zw eifel lösende Gesetzesbestimmung zu geben, ist nicht möglich. S o llte sie aber doch gegeben werden, w ürde ich da für eintreten, in der D e fin itio n den F a ll herauszuheben, daß jemand auf die G efahr eines Erfolges h in handelt, und die Folgen solchen H andelns als vorsätzlich herbei­ geführt anzuerkennen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie Aufnahme einer V orsatzdefinitivn w ird m it der Notwendigkeit begründet, zum dolus eventualis S te llu n g zu nehmen. Ganz überzeugend ist der G ru n d insofern nicht, als der dolus eventualis auch bisher gelebt ha t und auch ohne die Legaldefinition weiterleben w ird . D ie B e ­ griffe der Absicht und der W iffentlichkeit bitte ich in der Diskussion nicht allzu b reit zu behandeln. Es w ird sich zeigen, ob m an in dieser Hinsicht gesetzliche B e­ griffsbestim mungen braucht. Wenn ja , dann wäre »absichtlich« die Zweckhandlung und »wissentlich« der

Ausschluß des dolus eventualis. D azu brauchen w ir jetzt keine S te llu n g zu nehmen. W o h l aber wäre es richtig , sich darüber schlüssig zu werden, ob a u f die Schuldfvrm en im Allgemeinen T e il verzichtet werden soll oder nicht. Professor D r . Dahm (ftic l) : Ich glaube, das Ge­ setz braucht keine besonderen Bestimmungen fü r V o r ­ sah und Fahrlässigkeit zu enthalten. Eine solche B e ­ griffsbestim m ung könnte lauten, wie sie w o llte : sie würde bestimmt Gegenstand unzähliger Z w e ife l und Kontroversen sein, wahrend die P ra x is heute ganz gut fe rtig w ird . D abei lasse ich die Frage un e rö rte rt, welche Bestimmungen fü r den I r r t u m zu treffen wären. I m übrigen wäre n u r eine V o rsch rift fü r den dolus eventualis erwünscht, allerdings n u r, wenn sich eine halbwegs eindeutige Bestim m ung finden ließe. W ie könnte eine solche Bestim m ung etwa lauten? D ie Herren G ra f Gleispach und Senatspräsident Klee kommen zu verschiedenen Ergebnissen. D e r Gegensatz, der in ihren Vorschlägen zum Ausdruck kommt, spiegelt den Gegensatz zwischen »E inw illigungstheorie« und «Wahrscheinlichkeitstheorie«. Ic h bezweifle aber, daß w ir uns im S inne der einen oder anderen Theorie festlegen könnten. Wissenschaftlich ist das ganze P r o ­ blem bis heute noch nicht gelöst. Auch das Mezgersche Lehrbuch ist meiner Ansicht nach nicht das letzte W o rt darüber. D ie Anhänger beider Theorien arbeiten be­ kanntlich m it Beispielen. Es lassen sich mühelos Fälle ausfindig machen, in denen die Wahrscheinlichkeits­ theorie, und andere, in denen die E in w illig u n g sth e o rie zu unbefriedigenden Ergebnissen fü h rt. D er M ann, der es nicht fü r wahrscheinlich, aber doch fü r möglich hält, daß das Mädchen, an dem er sich vergeht, noch nickt 14 Jahre a lt ist, aber bewußt auf diese G efahr hin tä tig w ird , ist meiner M e in ung nach zu bestrafen. Solche Fälle sprechen gegen eine Verallgem einerung der Wahrscheinlichkeitstheorie. Ebenso liegt es in folgen­ dem F a ll. E in W ild e re r sieht von ferne den Förster und sagt sich: es ist zw ar sehr unwahrscheinlich, daß ich den Förster m it meinem kleinen R evolver au f eine so große E ntfernung hin treffe. Aber ich w ill es dock versuchen, vielleicht habe ich Glück. E r schießt also und tötet den Förster. Dem gegenüber ein F a ll, der gegen die E in w illig u n g sth e o rie spricht: E in P ro k u ris t hat sich verspekuliert und fürchtet fü r seine S te llu n g , ivemt er den V erlust nicht wieder ausgleicht. E r sagt sich also: ich w ill alles auf eine K arte setzen und noch eine letzte Spekulation versuchen/ es besteht zw ar n u r ein P rozent Wahrscheinlichkeit fü r das Gelingen der T ra n sa ktio n , aber trotzdem handle ich, denn n u r so kann ich das Verlorene wieder hereinbekommen und meine S te llu n g halten. H ätte der M a n n ganz bestimmt gewußt, daß die S pekulation fehlschlagen wurde, so hätte er nickt gehandelt. M a n kann also nicht sagen, daß er in den E in tr itt des Erfolges ein g e w illig t hat. Trotzdem muß er bestraft werden, w eil er den E in ­ t r i t t des Erfolges fü r sehr wahrscheinlich hielt. Es ist bezeichnend, daß auch das Reichsgericht die E in ­ w illig ung stheo rie fü r diese Fälle aufgegeben hat und zur Wahrscheinlichkeitstheorie übergegangen ist. W enn man sich diese Fälle v o r Äugen hä lt, so er­ kennt man, daß es eine eindeutige und befriedigende a b s t r a k t e Lösung nicht gibt. D ie Entscheidung'kann w ohl n u r von F a ll zu F a ll gefunden werden, und der

Gesetzgeber sollte sich nicht zu sehr in der einen oder anderen Richtung festlegen. D er Zustand, der sich in der neueren Rechtsprechung entwickelt hat, ist durch­ aus erträglich und könnte durch eine zu enge gesetz­ liche Bestim m ung gestört werden. Professor D r. Mezger (München): Auch ich möchte mich zunächst der ersten These des H errn S e n a ts ­ präsidenten Klee anschließen, daß Begriffsbestimmungen des Vorsatzes am besten g ar nicht in das Gesetz aufge­ nommen werden sollten. D ie D efinition des U nter­ nehmens durch die Unterkommission geht dahin: eine S tr a f ta t unternim m t, wer den W illen, sie zu begehen, in die T a t umsetzt. D a s beweist die Richtigkeit der Auffassung des H errn G rafen Gleispach, daß (abgesehen von den besonderen Fällen der Gefährdungsdelikte) beim Verletzungsdelikt auch im R ahm en des sog. W illensftrafrechts ein V e r l e t z u n g s v o r s a t z erfordert w ird/ n ur soll als Ä ußerung derselben eine bloße G efährdungs­ handlung genügen. E s w ird deshalb künftig Sache der A u slegu ng . sein, zu bestimmen, w ann jemand »ben W illen, eine S tr a f ta t zu begehen«, hat. Ich halte es für gefährlich, im gegenwärtigen S ta d iu m des Ü ber­ gangs zum W illensstrafrecht auch noch die Aufstellung einer gesetzlichen Vvrsatzdefinition zu versuchen. Ich bin der Auffassung, die auch in der preußischen Denk­ schrift anklingt, daß der dolus eventualis überhaupt nicht mehr die Rolle spielen w ird wie früher, sobald w ir zu einem ausgesprochenen W illensstrafrecht über­ gehen. A llerdings w ird es auch hier noch Fälle geben, wo ähnliche Problem e auftauchen, in denen es sich darum handelt, wie der T ä te r sich zu Tatsachen stellt, die bereits vorhanden sind in dem Augenblick, in dem er es unternim m t, zu handeln. M ehr als je aber hat m an A nlaß, die Erforschung dieser D inge auf der neuen G rundlage der Rechtsprechung und Wissenschaft zu überlassen. I n der Sache trete ich der Auffassung des Kollegen D ah m bei: es w ird auf eine gewisse K om bination von sog. Einw illigungs- und Wahrscheinlichkeitstheorie hinauskommen. W enn w ir uns aber gesetzlich fest­ legen, stören w ir vielleicht die bisher ganz gesunde E n t­ wicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts in diesem Punkte und schaden m ehr, als w ir nützen. S o sehr ich also der prim ären These des H errn Senatspräsidenten Klee beitreten kann, so wenig ver­ mag ich dies gegenüber der Eventualthese, nämlich der Übernahme der reinen Wahrscheinlichkeitstheorie in der Begriffsbestim m ung des sog. dolus eventual Ls. Es ist meines Erachtens einfach nicht richtig, daß jem and all das und, w as er für wahrscheinlich hält. Ein Arzt, der den A usgang einer O peration wahrscheinlicherweise für nickt günstig hält, will doch gewiß nicht den P atienten töten. Es kommt also nicht auf das F ürw ahrscheinlichhalten als solches, sondern vielmehr d arau f an: wie s t e l l t sich der T ä te r zu dem als wahrscheinlich vorgestellten Erfolg? D a halte ich grundsätzlich die Einw illigungstheorie fü r richtig/ aber im m erhin glaube ich, daß sie in gewisser Richtung durch die Wahrscheinlichkeitstl-corie m odifiziert werden muß. D a s kann m an aber schwer gesetzlich festlegen. Es hat bisher nichts ge­ schadet, daß das Gesetz keine Vorsatzdefinition enthielt. Ein B edürfnis besteht auch in Zukunft nicht. D ie P ra x is w ird sicher, soweit noch weitere Problem e des dolus eventualis auftauchen, nach den bisherigen

Grundsätzen w eiter verfahren und nicht etw a nun aus dem Fehlen einer D efinition schließen, daß der Gesetz­ geber den dolus eventualis überhaupt hätte aufgeben ivvllen. Gerade wenn w ir den S ch ritt vom Erfolgsstraftecht zum W ittensstrafrecht vollziehen, w äre es meines Erachtens doppelt gefährlich, m it theoretischen und doktrinären D efinitionen im S inn e der W a h r­ scheinlichkeitstheorie auf einem Gebiete vorzugehen, auf dem die P ra x is bisher ohne D efinition ganz befriedi­ gend ausgekommen ist. Es w ird vielmehr n u r die A uf­ gabe des Gesetzgebers sein, einzelne Punkte besonders hervorzuheben, wie es jetzt schon § 59 S tG B tut. D azu gehört namentlich eine gesetzliche Regelung der I r r tum sftagen, die allergings unerläßlich ist. Reichsjustizminister D r. Gürtner: I m Laufe der Aussprache ist auf die Schwierigkeiten hingewiesen worden, die der Begriff des dolus eventualis in dem System eines G efährdungsstrafrechts m it sich b ringt. E s kann kein Zweifel sein: das Gefährdungsstrafrecht gibt A ntw ort auf die Frage, an welcher Stelle der T ä te r, der sich auf die strafbare H andlung zu bewegt, in den Bereich des S trafrech ts tritt. D a s ist die Beob­ achtung eines dynamischen V organgs. Aber nun sagen zu wollen, daß der Vorsatz des T äters auf eine G efähr­ dung gerichtet sei, w äre eine V ergew altigung der W irk­ lichkeit/ denn der Vorsatz ist in 6et* Regel auf die H er­ beiführung eines Erfolges gerichtet. M it hem G efähr­ dungsstrafrecht brauchen w ir uns hier indessen nicht zu befassen. E s ist wiederholt darau f hingewiesen worden, daß die P ra x is ohne Legaldefinitionen ausgekommen ist und wohl auch in Zukunft auskommen w ird. D a w äre es nicht fernliegend, wenn jetzt die Herren aus der P ra x is m itteilten, ob sie den Wunsch haben, gesetzliche B egriffs­ bestimmungen über die Schuldform en in das S t r a f ­ gesetzbuch aufzunehmen. Landgerichtsdirektor Leimer (N ürnberg): B isher hat sich die P ra x is m it dem, w as sie selbst zu dem Begriff »Vorsatz« erarbeitet hat, vollauf begnügen können und ist dam it auch zurechtgekommen. W ir brauchen nach der Auffassung der P ra x is — ich habe auch in meinen Kollegenkreisen herum gefragt — auch für die Zukunft keine D efinition dieses Begriffes im Gesetz. S teh t sie im Gesetz, so w ird sie natürlich angewendet werden. W ir sind aber der Auffassung, daß etwas anderes, als bisher fü r den B egriff des Vorsatzes in der P ra x is herausgearbeitet worden ist, auch nicht in das Gesetz kommen kann. W ir halten es auch nicht fü r nötig, die Fahrlässigkeit im Gesetz zu definieren, denn auch da hat sich die P ra x is gut zurechtgefunden und ist ausgekom­ men, ohne daß sich Schwierigkeiten ergeben haben. Professor D r. Kohlrausch (B erlin): Es ist mit Recht gesagt worden, daß die Wissenschaft hier zu keinem Ergebnis gekommen ist. D a s liegt wohl d aran , daß w ir zu intellektualistisch konstruieren, w as das V erhältnis von Vorsatz und Fahrlässigkeit betrifft. D ie Frage ist, u nter welchen inneren Voraussetzungen w ir die schwerste Schuldform annehmen sotten. D a s hängt nicht lediglich ab von der Vorstellung einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Erfolges, einer Vorstellung, die im m er nur ein S ym ptom für das eigentlich S trafw ü rd ig e sein kann. D a s wirklich S trafw ü rd ig e sind nicht Vorstellungen vom Erfolg, sondern die emotionellen, gemütlichen,

w illensm äßigen Beziehungen zllm E rfo lg . Deshalb gebe ich, wenn w ir durchaus definieren wollen, der Fassung des R eferentenentwurfs und der Fassung von G ra f Gleispach den V orzug vor der Fassung des Kollegen Klee. Trotzdem ist auch die Fassung des E n tw u rfs meiner Ansicht nach eine aus der P ra x is des Reichs­ gerichts uns freilich geläufige Veräußerlichung eines an sich richtigen Gedankens. Ic h w ill das an zwei Fällen veranschaulichen. E in J ä g e r schießt auf ein Stück W ild und sagt sich: ich könnte auch den Treiber treffen. Erster F a ll: E r schießt m it S chrot und sagt sich: meinen Hasen bekomme ich auf alle Fälle, einige Schrotkugeln werden ihn treffen/ vielleicht werden andere danebengehen und den T re ib e r treffen, das hält mich aber nicht' ab, zu schießen. D e r Jäg er t r if f t den T re ib e r und verletzt ihn. D a s ist der typische F a ll der Körperverletzung m it dolus eventualis. Lieber wäre es dem Jäg er gewesen, er hätte den T reiber nicht ge­ tro ffen / aber dieser eventuelle Nebenerfvlg w ird bewußt in K a u f genommen, denn den Hasen bekam der Jägersowieso. Z w e ite r F a ll: D e r J ä g e r schießt m it einer Kugel und sagt sich: ich hoffe bestimmt, den Hasen zu treffen/ ich kann na türlich auch den T re ib e r treffen/ aber ich schieße, denn ich hoffe, den T re ib e r nicht zu treffen. Dieser F a ll liegt anders/ denn hätte der Jäger gewußt, daß er den T reiber treffen würde, dann hätte er hier n a tü rlich nicht geschossen, da er ja dann, anders als im ersten F a ll, seinen Hasen n i c h t getroffen härte. W enn man diese beiden Fälle gegenüberstellt, dann scl)eint die Lösung des E n tw u rfs richtig zu sein, und zw ar aus einem krim inalpolitischen G ru n d : D e r erste Jäg er ist innerlich bösartiger, denn wer so denkt wie der Schrotschühc, der schießt auch, wenn er genau weiß, daß er den T re ib e r treffen w ird . D on dem zweiten Jäg er kann m an das nicht sagen. Es gibt aber auch Fälle, wo die Form el des E nt­ w u rfs das Rechtsgefühl nicht zu befriedigen scheint. Einen solchen F a ll' hat einm al ein elsässischer A m ts ­ richter m itg eteilt. E in Bursche kommt m it zwei anderen auf einem J a h rm a rk t an eine Schießbude, in der sich ein M ä del Glaskugeln aus der H and schießen läßt. Die Kameraden versprechen ihm 20 & & fü r den Fall, daß er es fe rtig b rin g t. D e r Bursche sagte sich: ich weiß,, daß ich kein guter Schütze bin, ich könnte die H and treffen/ aber dann ist es ein Leichtes, mich in dem G ew ühl aus dem Staube zu macken/ ick schieße auf alle Fälle. E r schießt und t r i f f t die H and des Mädels. Rach dem E n tw u r f ist das keine vorsätzliche K örp er­ verletzung/ denn hätte er gewußt, daß er die Hand tr if f t , dann hätte er nicht geschossen. W o rin liegt der Fehler? H ie r ist es nicht der G ra d der Wahrscheinlich­ keit, der uns dazu drängt, dolus eventualis anzuneh­ men, es ist auch nicht das eventuelle E in w illig e n in den E rfo lg / es ist die F r iv o litä t, m it der der Täter handelt. W ie man das in W o rte kleiden soll, weiß ich freilich nicht. Ic h habe deshalb Bedenken, die Recht­ sprechung starr zu machen, indem w ir die Reichs­ gerichtsformel von dem eventuellen Einverstandensein in Gesetzesworte fassen. Ic h habe seinerzeit die Verhandlungen der schweize­ rischen Experten-Kommission studiert. Es ging da auch um den dolus eventualis, den man fü r eine üble deutsche Iu ris te n e rfin d u n g erklärte und ablehnte. Aber in der Schweiz n im m t man in solchen Fällen dolus directus an. D ie Entscheidungen entsprechen

durchaus meinem Rechtsgefühl. Ich kann sie aber nicht recht au f eine Form el bringen. D a s bestärkt mich d a rin , daß es vielleicht doch richtiger ist, diese D in g e wie bisher der Entwicklung in der P ra x is zu uberlassen. Es ist im m er noch besser, w ir streiten um B egriffe, als um W orte . D e r S tr e it um B egriffe w ird aber zu einem S tr e it um W orte , wenn w ir die B egriffe zu P a p ie r und da m it zum E rstarren bringen. Staatssekretär D r . Freister: Ic h bin der M e in ung , daß w ir fro h sein müssen, wenn kein R ichter das hört, was hier geredet w ird . M a n kann eigentlich sagen: w ir machen hier ein Gesetz, wissen aber selbst nicht, was w ir wollen. D a s ist unbefriedigend. W ir fühlen zw ar beim V o rtra g e n der einzelnen Fälle, wie die E n t­ scheidung lauten müßte. W ir sind aber nicht in der Lage, das in der deutschen Sprache auszudrücken. Gerade das scheint m it d a fü r zu sprechen, daß w ir uns bemühen müssen, dem R ichter zu sagen, was er beur­ teilen soll. Sonst erreichen w ir nu r, daß über das, was w ir hier angeblich gewollt haben, nachher Bände geschrieben werden. M a n w ird deshalb den B e g riff »Vorsatz" so klar bestimmen müssen, daß jeder genau weiß, was d a ru n te r zu subsumieren ist, daß auch der dolus eventualis da runter fä llt. W i r dürfen das W o rt nicht gebrauchen, ohne klar zu sagen, was da m it gemeint ist. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D ie Schwierigkeit liegt in dem Finden der abstrakten F o rm u lie ru n g . H e rr S taatssekretär F reister meinte, daß w ir in den einzelnen Fällen das richtige Gefühl hätten, wie ent­ schieden werden müsse. Aber da beginnt die U n fä h ig ­ keit, die Fülle des Lebens in einen abstrakten Satz einzufangen. D a r in aber besteht die Aufgabe des Gesetz­ gebers. Iu stizm in iste r K e rr l: Ich bin auch der Ansicht, daß inan den Vorsatz nicht zu definieren braucht. Jeder Richter weiß, was darunter zu verstehen ist. Auch ich halte den dolus eventualis fü r eine gemeine deutsche E r ­ findung, und man kann dazu nickt auf dein Wege des gesunden Menschenverstandes foim nrn. D a ru m halte ich ih n tatsächlich fü r ausgeschlossen und überlasse es dem Richter, zu beurteilen, wo er Vorsatz feststellen w ill. B ei dem G laskugelfall w ürde ick sagen: der r ä te r hatte keinen Vorsatz, w ohl aber, das Mädchen/ sie hat sich vorsätzlich gefährdet, nicht der T ä te r sie. H ie r sehen w ir die Grenze, an der der Gesetzgeber aufhören muß, und ick bin der M e in u n g , w ir sollen hier ru h ig a u f­ hören und das übrige dem P raktike r überlassen. Professor D r . Dahm (K ie l): Ich glaube, die A u s ­ führungen von H e rrn Staatssekretär D r . F re isle r zw in­ gen uns zur P rü fu n g der Frage, welches denn der innere G ru n d fü r die B estrafung vorsätzlichen H a n ­ delns ist. W enn w ir uns diese Frage vorlegen, s.o kom­ men w ir , so scheint m ir, zu der Einsicht, daß das E n t­ scheidende im Grunde genommen nicht die psychologische Einzelvorstellung, die K enntnis der Tatumstände, die Voraussicht des E rfolges und die E in w illig u n g in den E in t r it t des E rfolges ist, sondern vielm ehr eine be­ stimmte Gesinnung, eine gewisse T rotzha ltung gegenüber der Rechtsordnung, also ein Sachverhalt der sich —- man kann das ru h ig zugeben — einer abstrakten F o rm u lie ­ ru ng en tzieht." E r w ird durch Fo rm e ln wie ^V o ra u s­ sicht des E rfolges«, »Kenntnis der Tatumstände« usw. n u r unzulänglich bezeichnet. D a s Gebiet der S tra f-

zumeffung aber ist doch ein Beispiel d a fü r, daß der Ge­ setzgeber solche letztlich nicht abstrakt zu erfassenden Sach­ verhalte nicht regeln, sondern der Entscheidung des R ich­ ters überlasten soll. Eine solche Zurückhaltung ent­ spricht gerade dem neuen Rechtsdenken. Professor D r . Mczger (München): Ic h möchte noch einm al d a ra u f Hinweisen, daß nach den bisherigen V o r ­ schlägen in § 32 a des kommenden Strafgesetzbuches die B estim m ung stehen w ird , daß dem Unternehmen der » W ille, eine S tr a f ta t zu begehen«, zugrunde liegen muß. D a m it ist doch schon gesagt, was zunächst gesagt werden muß. D ie Entscheidung der Frage, w a n n jemand diesen W ille n hat, eine S tr a f ta t zu begehen, ist Sache der theoretischen und praktischen Auslegung des Gesetzes. S taatssekretär D r . Freister: Ic h bin der M e in ung , daß dann der Ausdruck "V orsah« falsch ist. M a n kann nicht im S tra fre c h t m it grundlegenden B egriffen a r ­ beiten, die in jedem einzelnen F a ll eine R olle spielen, und d a fü r ein W o rt wählen, bei dem man sich nicht darüber klar ist, was es allgemein bedeutet, und bei dem man nicht sicher ist, daß die Allgem einheit dasselbe wie w ir da ru n te r versteht. D ie Allgem einheit versteht unter -'Vorsatz" gewöhnlich die Absicht. W enn w ir also, ohne eine D e fin itio n zu geben, das W o rt » V o r­ sah« gebrauchen, obgleich w ir wissen, daß w ir da m it nicht »Absicht« meinen, dann legen w ir dem W o rt einen Gedanken zugrunde, der nicht m it dem übereinftin u n t, w as die A llgem einheit darunter versteht. D a s halte ich nicht fü r richtig. Eine andere Frage ist es, ob w ir w irklich un­ bedingt eine D e fin itio n geben müssen. W enn w ir ein W o rt finden, das vollkommen klar das zum Ausdruck b rin g t, was w ir meinen, dann brauchen w ir es nicht zu definieren, fa lls die Öffentlichkeit das­ selbe d a ru n te r versteht. D azu ist aber notwendig, daß w ir zunächst einm al genau feststellen, was w ir im E inzelfall als vorsätzliches Handeln bestraft wissen wollen, und was nicht. W enn w ir das wissen, dann können w ir uns überlegen, ob das W o rt »Vorsatz« d a fü r das richtige W o r t ist und ob die Öffentlichkeit es richtig verstehen w ird . W enn ja, dann brauchen w ir es nicht zu definieren. W enn w ir so vorgehen, daß w ir uns selbst nicht darüber klar sind, ivas V orsah sein soll, daß w ir erklären, w ir können es nicht aus­ drücken, und daß w ir dann ein W o rt gebrauchen, von dem w ir wissen, daß es die Allgem einheit ganz anders auffaßt, dann schieben w ir lediglich die V e ra n tw o rtu n g fü r das, w as w ir tun, au f die Lehrbücher, die Einzelabhandlungen der Professoren und die D o k to rd iffe rta tionen ab. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h muß dem H e rrn S taatssekretär d a rin recht geben, daß sprachlich "Vorsatz« etwas ganz anderes bedeutet, als w ir Juristen d a runter verstehen. Es bedeutet das, was sich jemand »vorgesetzt« hat, also das Z ie l, das er erreichen w ill. Professor D r . Graf Gleispach (B e rlin ): W as zu­ nächst die terminologische Frage a n b e trifft, so steht außer Z w e ife l, daß »Vorsatz« zu einem juristisch­ technischen Ausdruck geworden ist. D e r Schweizer E n tw u rf, der sich um eine volkstümliche Ausdrucksweise bemüht, sagt deshalb: »vorsätzlich« heißt » m it Wissen und W ille n « . D a s ist eine W o rte rk lä ru n g , durch die

keine Begriffsbestim m ung gegeben, sondern die be­ stehende D ifferenz zwischen Iuristensprache und V o lks­ sprache ausgeglichen werden soll. D a ra n klingen die A usführungen von H e rrn Professor M e z g e r an, der au f $ 32 a verweist und m eint, d o rt werde ja gesagt, was man unter »Unternehmen« verstehe, »U nter­ nehmen« heiße nichts w eiter als B etätigung des W ille n s, die T a t zu begehen. Ic h ziehe daraus den Schluß, daß es angesichts dieses § 32 a noch gefährlicher ist, über den I n h a lt der Schuldform en und vor allem des Vorsatzes im Gesetz zu schweigen. Auch nach meiner Auffassung bedeutet- dolus cventualis nicht das W ollen des Erfolges. Ich halte das allerdings, wenn man so sagen w ill, fü r eine »böse deutsche E rfindung« und ein wenig fü r Rabulistik, daß man sich so vielfach nachzuweisen bemüht, derjenige, der m it dolus eventualis gehandelt hat, habe schließlich doch den E rfo lg gewollt. Ic h sage, er hat ihn nicht gew ollt/ aber bei der B ew ertung des psychologischen Tatbestandes, der bei einem Handelnden dieser A r t vorhanden ist, komme ich zu dem Ergebnis, daß er nicht m inder stra ffä llig ist als derjenige, der den E rfo lg w irklich gew ollt hat. Gerade deswegen scheint es m ir aber notw endig zu sein, zu sagen: vorsätzlich handelt, wer die T a t w ill oder wer sie zw ar nicht gewollt, aber m it dolus eventualis gehandelt hat. D a s soll kein Form ulierungsvorschlag, sondern die Andeutung eines Gedankens sein. M a n könnte es auch so ausdrücken: vorsätzlich handelt derjenige, der das Böse w ill oder doch die V erfo lgung seiner Ziele höher stellt als die U nversehrtheit der Volksgemeinschaft. (Professor D r . Kohlrausch: D a s ist unter U m ­ ständen bewußte Fahrlässigkeit!) — N ein, in diesem Falle handelt er noch vorsätzlich. D ie bewußte Höherbewertung der eigenen Ziele ist ja der G ru nd, weshalb w ir itm dem M anne gleichstellen, der das Böse geradezu w ill. B e im dolus eventualis setzt es sich der T ä te r nicht vo r, das Böse zu tun/ aber ihm ist die Sicherheit des S taates oder die Unversehrt­ heit seines Nebenmenschen weniger w e rt als die E r ­ reichung seines persönlichen Zieles. Professor D r . Klee (B e rlin ): D ie von m ir befürw ortetc D e fin itio n des Vorsatzes, die auch dem Handeln m it dem Bewußtsein der Gefahr Rechnung trä g t, soll nicht den S in n haben, daß ein E rfo lg , den man sich n u r als möglich vorstellt, beiseitegeschvben w ird . SehrWohl kann jemand, der einen auch bloß fü r möglich gehaltenen E rfo lg herbeiführen w ill, vorsätzlich handeln. Ic h möchte n u r, daß die Fälle, wo der T ä te r m it dem Bewußtsein der G efahr des Erfolges handelt, als v o r­ sätzliche und d a m it unter Umständen überhaupt zur B estrafung kommen. D e r Gegensatz zwischen den verschiedenen' D o lu stheorien hat doch praktisch in erster L in ie da Bedeutung, w o die S chuldform der Fahrlässigkeit nicht bestraft w ird . Nehmen w ir den F a ll, daß jemand m it einem K inde unzüchtige H andlungen begeht/ er rechnet m it der M öglichkeit, daß es unter 1 4 Ia h r e n ist, sagt sich aber: hoffentlich ist es doch nicht der F a ll. D ann kann m an doch nicht sagen, er habe innerlich eingew illigt. E r hat aber au f die G efahr hin gehandelt, daß das K in d unter 14 Jahren ist, und man w ird ih n bestrafen, w e il er bewußt auf diese G efahr h in gehandelt hat. B e i diesen S ittlichkeitsdelikten w ird man um so mehr

geneigt sein, wegen Vorsatzes zu bestrafen, w e il die Fahrlässigkeit nicht stra fbar ist. A nders liegt es in den Fällen, in denen die S chuldform der Fahrlässigkeit be­ stra ft w ird . N un gebe ich zu, daß krim in alpolitisch die Falle verschieden liegen, in denen jemand den direkten Tötungsvorsatz hat, in denen er den dolus cventualis der T ö tu n g hat — in denen er also, wie die D e fin itio n vorschlägt, den E rfo lg fü r möglich h ä lt und in ihn e in w illig t — , und d ritte n s die Fälle, die ich auch noch strafen möchte, in denen er bewußt au f die G efahr hin gehandelt hat. Ic h gebe zu, daß dieser Gefährdungs­ vorsatz de lege lata nicht dasselbe ist wie der V e r­ letzungsvorsatz. W enn das nämlich der F a ll wäre, w ürden w ir nicht in unserem Strafgesetzbuch den § 221 haben. W e r eine Aussetzung v o rn im m t, handelt m it dem Vorsatz der Lebensgefährdung. M a n könnte sagen, der T ä te r habe doch m it dolus cventualis der Tötung gehandelt, wenn das K in d bei der Aussetzung stirbt. D a s w ill der Gesetzgeber aber offenbar nicht/ er nim m t hier keinen dolus cventualis der T ö tu n g an, sondern konstruiert ein besonderes Gefährdungsdelikt. D a s fü h rt mich de lege ferenda au f folgenden Ge­ sichtspunkt. W ir sollen überhaupt nicht Tatbestände nehmen und sie in das Prokrustesbett irgendeiner Theorie pressen, sondern sollen uns zuerst darüber klar werden, ob w ir solche G efährdungshandlungen, wie sie hier angeführt worden sind — der Glaskugelfall usw. — , überhaupt bestrafen wollen, auch wenn nichts passiert. D e r F a ll m it den Glaskugeln eignet sich hier w eniger als Beispiel, w e il, wie H e rr M in is te r K e rrl hervorgehoben hat, das Mädchen selbst sich der Gefahr bewußt w a r und gewissermaßen in eine eventuelle V e r­ letzung e in g e w illig t hat. Ic h nehme aber einm al an, daß ein M a n n einem Menschen, den er nicht kennt und der ihn nicht kennt, aus w eiter E ntfe rnun g die Tabaks pfeife aus dem M unde schießen w ill/ der Schütze ist ein S tü m p e r, er w a r aber eine W ette eingegangen, und er schießt. W enn er den M a n n t r if f t , dann würde ich ihn de lege lata vielleicht nicht wegen Vorsatzes, wohl aber — w ir haben jetzt nichts anderes — wegen fa h r­ lässiger Körperverletzung bestrafen. W enn er aber daneben schießt, dann hat er ihn doch auch in leicht­ fe rtig e r Weise gefährdet. D a fü r haben w ir heute keinen strafbaren Tatbestand, und nach meiner M einung müssen w ir gerade vom S tand pun kt des G efährdungs­ strafrechts aus solche strafbaren Tatbestände bilden. Deshalb ist es m ir g a r nicht so w ichtig, wie hier der Vorsatz definiert w ird . V ie l w ichtiger ist es, daß w ir uns darüber klar werden, daß w ir gewisse Lebens gefährdungstatbestände brauchen. D ie praktische S eite der Sache liegt d a rin , daß das Reichsgericht viel eher geneigt ist, den Vorsatz 31t be­ jahen, wenn die S chuldform der Fahrlässigkeit nicht m it S tra fe bedroht ist, wie bei der B ig a m ie oder bei § 176 Z iffe r 3. I n diesen Fällen sagt das Reichs­ gericht: Zw e ifel genügt. Nehmen S ie den F a ll, daß jemand eine zweite F ra u heiratet, ohne genau zu wissen, ob die erste F ra u to t ist. E r hat also nicht den dolus directus, sondern den dolus cventualis. N u n ist sehr schwer zu sagen, ob er in den E rfo lg e in w illig t. Wenn er m it der Möglichkeit, daß die F ra u noch lebt, rechnet, dann w illig t er eben ein. Ic h d a rf noch au f die hypo­ thetische Franksche F o rm e l zurückkommen, von der P r o ­ fessor Kohlrausch gesprochen h a t: m an müßte den M a ß ­

stab zugrunde legen, ob der T ä te r bei V orstellung des Erfolges als eines gewissen gehandelt hätte. D e r M a n n , der dem Mädchen die Kugel aus der H and sck)ießt, hätte nicht gehandelt. M a n könnte ihn also nicht wegen T ö tu n g bestrafen. S v einfach ist die Sackte aber nicht iinm er. Professor Mezger te ilt in seinen: Lehrbuch folgenden F a ll m it. Russische B e ttle r haben K inder, um m it ihnen Geld zu verdienen, verkrüppelt a u f die G efahr hin, daß die K inder sterben. N un ist die Frage, ob sie die T a t begangen hätten, wenn sie sich den E rfo lg als gewiß vorgestellt hätten. A n tw o r t: N ein, na türlich nicht/ denn dann hätten sie es nickt getan, w eil sie m it den K in d e rn nicht mehr den Zweck des B ettelns er­ reichen könnten. Aber stra fbar ist der F a ll doch unter dem Gesichtspllnkt der versuchten oder vollendeten T ö tung , w e il sie bewußt auf die G efahr bin gehandelt haben. Aus diesem Beispiel fo lg t fü r mich nicht m u­ tte Unbrauchbarkeit der Frankscken F o rm e l de lege lata, sondern auch, daß w ir de lege ferenda bestimmte Gefährdungstatbestände aufstellen müssen, wenn w ir uns nicht entschließen können, solche Fälle den: Vorsatz der Verletzung zu subsumieren. Staatssekretär D r . Freister: Ich bin der M e in u n g , daß w ir doch erst einm al feststehen müssen, ob w ir W ö rte r in dem S in n e gebrauchen, in dem das V olk diese W ö rte r versteht. W ie w ir lm s heute frü h in einem anderen Zusammenhang klar geworden sind, daß w ir kein Gesetz fü r Arzte schaffen wollen, so sind w ir uns jetzt darüber klar, daß w ir kein Gesetz fü r die V e rtre te r juristischer Gedanken auf bestimmten Ge­ bieten schaffen wollen, sondern ein Gesetz fü r das V olk. W ir sind uns dahin klar geworden, daß der Vorsatz vom V o lk — vom S tudenten bis zu dem Augenblick, in dem er merkt, daß sein gesunder Sprachsinn ihn offenbar getäuscht hat — als etwas anderes aufgefaßt w ird , wie w ir darunter verstehen wollen. D a ra u s er­ g ib t sich, daß w ir das W o r t >-Vorsatz« eben so nicht gebrauchen dürfen, sondern w ir müssen uns darüber klar werden, was fü r A rte n verwerflicher R ichtung und In te n s itä t des W ille n s es gibt. W enn w ir einm al von dem W o r t "Vorsatz" absehen, können w ir v ie r ver­ schiedene A rte n unterscheiden : 1. Absicht, 2. das wissent­ liche Handeln, 3. ein unverantw ortliches Handeln und 4. eine verwerfliche S orglosigkeit. N u n bin ich m ir klar darüber, daß das u n ve ra n t­ wortliche Handeln an sich noch keinen vollkommenen Ausdruck darstellt/ denn cs kann, wenn m an nicht weiß, was d a m it gemeint ist, als dasselbe wie die verw erflid)c S orglosigkeit oder sogar als O berbegriff aller anderen B egriffe aufgefaßt werden. S o ist es nun hier nicht gemeint. D e r Ansdruck w ill sagen, w as H e rr Professor D a h m v o rh in angedeutet hat, daß in diesem F a ll des dolus cventualis das, was uns veranlaßt, denjenigen, der so handelt, genau so zu bestrafen wie denjenigen, der wissentlich bie Tatbestandsmerkmale e rfü llt, unverantw ortliches sp ie le n m it Rechtsgütern auf die G efahr hin ist, solche Rechtsgüter zu v e r­ letzen/ hierbei ist es dann gleichgültig, ob diese Ge­ fa h r so nahe liegt, daß eine Wahrscheinlichkeit fü r den E in t r it t des E rfolges vorhanden ist oder nicht. M eines Erachtens ist das etwas grundsätzlich anderes wie V o r ­ satz in dem S in n e , in dem das V olk dieses W o r t a u f­ faßt. D enn m an kann n u r dann sagen, daß der dolus eventualis, der meines Erachtens gleich dem direkten

Vorsatz zu bestrafen ist, von der P ra x is und der Wissenschaft als eine A rt dieses dolus aufgefaßt w er­ den kann, wenn diese P ra x is und diese Wissenschaft dem W orte »Vorsatz« ein anderes B ild geben, wie seiner sprachlichen Zusammensetzung entspricht. T u t das aber die P ra x is nicht, dann w ird ohne weiteres klar, daß die wissentliche Verwirklichung der T a t­ bestandsmerkmale und diese Unverantw ortlichkeit eben zweierlei sind,- und ich glaube, daß der M angel, der hier zu T age getreten ist, die eigene U nklarheit d a r­ über, w as w ir wollen, oder aber die B ehauptung, w ir könnten das, w as w ir wollen, nicht ausdrücken, im wesentlichen d aran liegt, daß w ir einem W o rt G ew alt antun und ihm einen S in n geben wollen, der nicht vorhanden ist. Ich meine, daß w ir uns darüber klar sind, daß das W o rt »Absicht« im Allgemeinen T eil nicht nötig ist, aber doch unter Umständen im Besonde­ ren T eil — das müssen w ir noch prüfen — hier und da auftauchen könnte. W enn w ir dann von »wissent­ lich handeln« sprachen, also vom B egriff des dolus directus, dann bin ich m ir klar, daß w ir hier eine D efinition nicht nötig haben/ n u r müssen w ir da auch das W o rt "Vorsatz«, weil es doch etw as anderes d a r­ stellt, weglassen. Gebrauchen w ir aber das »wissent­ lich« n u r m it Bezug auf die Setzung des Tatbestandes, dann brauchen w ir es allerdings nicht zu definieren, weil es klar ist. Fü hren w ir außerdem fü r die Fälle, die weder Fahrlässigkeit noch solch wissentliches H a n ­ deln sind, also den bisherigen dolus evcntualis zum Ausdruck bringen, ein anderes W o rt ein, für das ich den bisher unvollkommenen B egriff der U nveran tw ort­ lichkeit gew ählt habe, m it dem ich sagen will, daß jemand unverantw ortlicherw eise etw as in K auf nim m t, dann ist meines Erachtens n u r nötig, daß w ir diesen Begriff definieren und dazu sagen, daß der, der so handelt, genau so bestraft w ird wie derjenige, der wissentlich handelt. D a n n würde also eine weitere D efinition nicht erforderlich sein. N u n kann m an m ir natürlich erw idern: S ie halten eine lange Rede, haben aber selbst auch noch nicht den richtigen Ausdruck. Ich gebe zu, daß ich den noch nicht habe/ wenn ich aber von der Unverantw ortlichkeit gesprochen habe, m it der jemand etw as in K auf nim m t, dann habe ich das getan, weil dieser Ausdruck dem, w as w ir meinen, schon näher kommt und weil ich aus meinen A usfüh­ rungen den B egriff des Vorsatzes zunächst einm al über­ haupt ausschalten wollte, w ir w urden uns dadurch klar, daß die Unverantw ortlichkeit etw as ganz anderes ist wie die Wissentlichkeit, und weil sie etw as anderes ist, d arf m an auch nicht erw arten, daß Wissenschaft und P r a x is dieses andere nun doch als eine A rt des dolus im bisherigen Gesamtsinne auffassen werden. Ich muß deshalb sagen, m ir scheint jetzt, daß m an den Ausdruck »Vorsatz« überhaupt nicht m ehr gebrauchen d arf und daß m an n u r die Absicht, das wissentliche H andeln, das unverantw ortlicherw eise Inkaufnehm en und die sonstige verwerfliche Sorglosigkeit — das kann m an dann auch Fahrlässigkeit nennen — behandeln muß. (Senatspräsident Professor D r. Klee: D a s w äre die bewußte Fahrlässigkeit!) — N ein/ dann w ürde ich eben luxuria und dolus eventualis gewissermaßen vereinigen.

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Reichsjustizminister D r . Güriner: Diese Dierteilung entspricht genau dem, w om it w ir uns herumplagen. D ie Begriffe Absicht und Wissenlichkeit sind klar/ die Fahrlässigkeit — so will ich es einm al nennen — bietet auch keine Schwierigkeiten. Schw ierig ist n u r der dritte B egriff. M it dem Sprachgebrauch früherer J a h rh u n ­ derte könnte m an von »freventlich« sprechen. (Senatspräsident Professor D r. Klee: D a s ist die alte luxuria!) S taatssekretär D r. Freister: D e r alte Ausdruck »freventlich« könnte ja wieder eingeführt werden/ man m üßte aber sagen, w as m an d aru nter versteht. (Professor D r . D ah m : »Freventlich« ist genau so unvolkstümlich wie »Vorsatz«, hat auch eine andere Bedeutung.) Professor D r . Nagler (B reslau): Ich bin doch sehr erschüttert über das M aß von Skepsis, das dem D olusbegriff und den sonstigen Schuldfragen heute entgegengebracht worden ist. M an könnte fast den Eindruck gewinnen, als ob w ir diesen Problem en bisher hilflos gegenübergestanden haben. P rü fe n w ir unsere L iteratur und Ju d ik atu r aber d araufhin, dann erkennen w ir, daß jene Skepsis unbegründet und w ir in der Schuldlehre in Wirklichkeit recht vorw ärts­ gekommen sind. W ir brauchen n u r unsere Theorie m it der D oktrin vor 30 oder 40 Ja h re n zu vergleichen, um zu erkennen, wie sehr w ir das P roblem S ch ritt fü r S ch ritt vertieft haben. N atürlich können w ir uns nicht rühm en, am Ende der Entwicklung angelangt zu sein. D ie D inge sind — darüber besteht kein Zweifel — noch stark im Fluß. W ir sehen gewiß noch eine Fülle von Problem en ungeklärt vor uns. Jedenfalls ist das, w as w ir bisher auf dem Schuldgebiet geleistet haben, der vollsten Anerkennung w ürdig. Es d a rf nicht so stiefmütterlich behandelt werden, wie es hier geschehen ist. Es kann g ar keine Rede davon fein, daß die D inge irgendwie hoffnungslos lägen, so wie es in der D is ­ kussion hier und da dargestellt worden ist. W ir können stolz darau f sein, daß die Theorie eine große Reihe fester, klarer Begriffe erarbeitet h at, m it denen die P ra x is durchaus arbeiten kann. Grenzgebiete sind und bleiben natürlich im m er strittig, so auch der dolus evcntualis. E r ist durchaus nicht eine frivole E r­ findung böswilliger deutscher Ju risten — wie e8 oft hingestellt w ird — , sondern da es fü r die Vorstellungs­ w elt des Handelnden hypothetische U rteile in Sachen der Logik gibt und im m er geben w ird, so ist es selbst­ verständlich und eine praktische Notwendigkeit, daß der B egriff dolus eventualis d arau f aufgebaut werden m uß. N un kenne ich die Schweizer P ra x is ziemlich genau, da ich in der Schweiz selbst judiziert habe. S ie behauptet m it S to o ß , der dolus eventualis könne keine Anerkennung finden, verurteilt aber in viel weiterem Um fange als w ir Deutschen, auch in Fällen, in denen w ir schon den dolus eventualis leugnen, u nter dem T itel des Vorsatzes schlechthin. Es w ird also ein Teil der Fahrlässigkeit m it zum Vorsatz ge­ rechnet — gegenüber dem deutschen System m it dolus eventualis gewiß kein erfreuliches und nachahmens­ w ertes V erfahren. D ie anderen Länder, die — wie Frankreich, Belgien, E ngland — m it dem eventuellen Vorsatz sich noch nicht befreundet haben, zeigen noch die bei uns längst überwundene Entwicklungsform des 8

dolus indirectus. Sie arbeiten alle m it unsicheren darüber zu schaffen, w as nun eigentlich unter den Begriffen, während w ir m it Hilfe des dolus even- Eventualvorsatz falle. W enn ich von den Bedürfnissen tualis schon zu einer gewissen K lärung der Dinge und der P ra x is ausgehe, so möchte ich glauben, daß w ir Abgrenzung der Begriffe gekommen sind. Einem Über­ einen Sammelbegriff brauchen, der den dolus directus maß von Verurteilungen auf G rund des dolus even- und den Eventualdolus umfaßt, also das, w as w ir tualis hat das Reichsgericht schon manchen haltfesten heute unter dem Begriff »Vorsatz« zusammenfassen, da Riegel vorgeschoben. auf diese Schuldform die meisten Tatbestände des Grundsätzlich würde ich mich dafür einsetzen, daß Besonderen Teils zugeschnitten sind. Ich möchte glau­ w ir überhaupt nicht die Schuldformen definierten, son­ ben, daß man, wenn man kein besseres W o rt findet, an dern uns auf den Irrtu m , insbesondere den wichtigen dem W ort »Vorsatz« festhalten und es so definieren Rechtsirrtum , beschränken sollten, wenn w ir die objek­ sollte, wie es im Referentenentwurf geschehen ist. Wenn tive Rechtsauffassung beibehalten hätten, die bisher wirklich Zweifel bestehen, ob die sogenannte Einw illi­ in Geltung w ar. W ir dürfen nicht eine noch nicht gungstheorie den dolus eventualis befriedigend ab­ abgeschlossene wissenschaftliche S itu ation der Gegen­ grenzt, so könnte m an vielleicht die Begriffsbestimmung w art in Begriffen festlegen und dam it der Zukunft vor­ ein wenig erweitern. D abei könnte m an einen A us­ bauen. D a w ir aber einen grundsätzlichen Bruch voll­ druck anknüpfen, den H err Staatssekretär Freister ge­ zogen haben, als w ir zum Gefährdungsstrafrecht über­ braucht hat, indem man die W orte hinzufügt: »oder gegangen sind, müssen w ir zum dolus ausdrücklich doch sie in Kauf nim m t«. M an hat dann den Begriff Stellung nehmen. Ich w ar heute sehr erfreut über des dolus eventualis etwas nach der Richtung der be­ die Entscheidung des H errn Reichsjustizministers, daß wußten Gefährdung, der bewußten Fahrlässigkeit er­ er den Vorsatz auf die Herbeiführung des Erfolges ab­ weitert. gestellt wissen will. Es soll also am Verletzungsvorsatz Staatssekretär D r. Freister: D er Versuch, das festgehalten werden. An sich schienen m ir die Ausfüh­ Wissentliche und das Freventliche unter einen Ober­ rungen des H errn Senatspräsidenten Klee die konse­ begriff zu bringen, w ird daran scheitern müssen, daß quente Ausprägung des von uns gewählten Grund­ beides etwas Verschiedenes ist. Deshalb darf m an die­ begriffes zu sein. Ich halte jedoch diesen dolus in­ sen Versuch nicht machen. Es ist allerdings richtig, daß directus des H errn Kollegen Klee an sich nicht für das Freventliche in diesem S in n ebenso behanoelt wer­ vertretbar. Wenn w ir aber das Gefährdungsstrafrecht den soll wie das Wissentliche. Dazu ist es aber nicht hätten voll durchführen wollen, wäre die vom Kollegen erforderlich, einen Oberbegriff zu suchen, sondern es ist Klee vertretene Lehre wohl die notwendige Konsequenz nur erforderlich, allgemein vom Wissentlichen zu gewesen, denn dem Gefährdungsdelikt könnte natürlich sprechen und dann an einer Stelle zu sagen, daß das nu r der Gefährdungsvorsatz entsprechen. freventliche Inkaufnehmen genau so zu behandeln ist. (Staatssekretär D r. Freister: Es hat doch D ann bedarf es nur der Definition des Freventlichen/ niemand einen Gefährdungsvorsatz!) es muß gesagt werden, w as das ist, und zwar muß das — W ir hatten doch vom Verletzungs- und Gefähr­ an derselben Stelle gesagt werden, wo bestimmt w ird, dungsstrafrecht gesprochen und uns für das Gefähr­ daß es genau so zu bestrafen ist. Es ist gleichgültig, ob dungsstrafrecht entschieden. D a schien es m ir fast dann später dicke Bücher darüber geschrieben werden, zwangsläufig zu sein, daß w ir auf das Gefährdungs­ ob man das nicht unter einen Oberbegriff bringen kann moment nun auch den dolus begründen müßten. Jeden­ und wie sich das zur Fahrlässigkeit und zur Absicht ver­ falls muß darüber Klarheit herbeigeführt werden, und hält. Es kommt jetzt nur darauf an, zu sagen, w as das ich bin darüber erfreut, daß es beim Verletzungsdolus Gesetz will. Deshalb scheint es m ir doch richtig zu sein, diese Vierheit anzuerkennen. sein Bewenden auch weiterhin haben wird. Reichsjustizminister D r. Gürtner: W enn man streng M inisterialdirektor Schäfer: Auch ich neige der Auf­ fassung zu, daß m an die Begriffsbestimmung der logisch verfahren will, kann man selbstverständlich nicht Schuldformen in das Gesetz aufnehmen sollte, da sie eine Gleichung zwischen Fall 3 und Fall 2 feststellen/ doch so bedeutungsvoll ist, daß jeder, der in ein denn der eine T äter hat den Erfolg gewollt, der andere Strafgesetzbuch hineinsieht, sie dort zu finden erwartet. hat ihn nicht gewollt, und das ist eben nicht das gleiche. Insbesondere möchte ich glauben, daß der dolus even- Wenn m an hier von Gleichung spricht, so kann es sich tualis in der P ra x is eine solche Rolle spielt und in nur um eine pragmatische Gleichung handeln: ich Urteilssprüchen so häufig gebraucht w ird, daß auch der will — wegen des inneren Zusammenhangs beider Nichtjurist erw artet, darüber etwas im Strafgesetzbuch Fälle — , daß der eine ebenso behandelt w ird wie der zu finden. N ur dann müßte man auf die Begriffs­ andere. Deswegen wehrt sich H err Staatssekretär bestimmung verachten, wenn es wirklich aussichtslos Freister dagegen, die Ziffer 3 des unverantwortlichen m it demselben W ort zu bezeichnen wie die w äre, eine befriedigende Fassung zu finden/ aber wenige Handelns Ziffer 2/ aber eine pragmatische Gleichung will er Begriffe des ganzen Strafrechts sind doch in der P raxis so geklärt wie Vorsatz, Fahrlässigkeit und Eventual­ haben. Professor D r. Dahm (Kiel): D as, w as H err S ta a ts ­ dolus. W enn m an m it Rücksicht darauf, daß einige wenige Zweifelsfragen übriggeblieben sind, darauf ver­ sekretär D r. Freister soeben ausgeführt hat, scheint m ir zichten wollte, diese Begriffe in das Gesetz aufzunehmen, nicht ganz zutreffend zu sein. Diesen drei Formen des dann müßte m an an zahllosen Stellen des Gesetzes Verschuldens ist doch e i n e s gemeinsam, nämlich die ebenso verfahren, denn irgendwelche Zweifelsfragen bewußte Auflehnung, die Trvtzhaltung gegenüber der Rechtsordnung. D as gilt gleichermaßen für die Absicht, bleiben immer. H err Staatssekretär Freister hat nun versucht, die für das wissentliche Handeln, aber auch für den dolus verschiedenen Schuldformen zu scheiden, um Klarheit eventualis. Dieser unterscheidet sich von der bewußten

Fahrlässigkeit dadurch, daß der m it dolus eventualis Handelnde ebenso wie der absichtlich Handelnde weiß, was er soll und was die Volksgemeinschaft von ihm verlangt, aber trotzdem so handelt. Diese T ro h h a ltu n g ist der Generalnenner, au f den sick alle drei Schuld formen bringen lassen, gerade im Gegensatz zur Fahrlässigkeit. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W as S ie m it Trvtzhaltung bezeichnen und was man auch A uflehnung nennen könnte, würde doch nahe an die D e fin itio n des dolus wentualis herankommen: der T ä te r sieht die Möglichkeit des E rfo lg s voraus und handelt trotzdem. Professor D r . D ahm (K ie l): D as t r if f t fü r manche Falle zu, z. B . fü r die v o rh in erwähnten U ntreufälle. Es mag sein, daß das n u r Ausnahmefälle sind, a u f die man w eiter keine Rücksicht zu nehmen hat. Ic h glaube nicht, daß diese Fälle so selten sind. D ie E in w illig u n g s ­ form el reicht hier jedenfalls nicht aus. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h w ill nickt die E in w illig u n g s tlie o rie verteidigen, sondern nun ve r­ suchen, zum Ausdruck zu bringen, daß eine Trotzhaltung in der V orstellung schon dann gegeben sein kann, wenn der T ä te r die M öglichkeit des Erfolges gesehen und trotzdem gehandelt hat. Ic h bin also der M e in ung , daß man, wenn man ihren S puren folgen w ill, ohne große Schwierigkeiten au f die E in w illig u n g verzichten tonnte. Aber ich glaube, daß eine besondere Beleuchtung des W ille n s dann im m er noch notwendig sein w ird . Professor D r . D a h m (K ie l): Wenn jemand die M ö g ­ lichkeit in E rw ägung zieht, daß ein von ihm zu T a l gerollter Felsblock unter ihm gehende Personen treffen könnte, aber d a rauf v e rtra u t, daß nichts passiert, dann hat er doch nicht den W ille n , sich gegen die Rechts­ ordnung aufzulehnen. R eichsjustizm inifter D r . G ürtner: D a s w ird nicht gehört! W er als n o rm ale r oder erfahrener Mensch m it der Möglichkeit rechnet, daß ein Schneeball, den er am H ang in Bewegung setzt, zur Lawine w ird , die ein Haus zerstört oder Menschen tötet, der kann nicht m it dem Einwände gehört werden, daß er gehofft habe, es werde keine Lawine ins R ollen kommen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: W enn w ir praktisch form ulieren wollen, dann sollten w ir nicht aus dem Auge verlieren, daß die meisten Tatbestände des Strafgesetzbuches au f eine S chuldform abgestellt sind, die sowohl den dolus directus als auch den dolus eventualis um faßt. D a n n lie g t es nahe, einen einheit­ lichen B e g riff, der diese beiden S chuldform en zu­ sammenfaßt, festzulegen. W enn das W o r t »vo r­ sätzlich«, das w ir bisher hatten, h ie rfü r aus sprachlichen Gründen nicht befriedigt, so mag man ein anderes wählen. Ic h könnte m ir denken, daß man das W o rt »vorsätzlich« etwa durch »freventlich« ersetzt. M in is te ria ld ire k to r D r . D ü r r : B e i der S te llu n g ­ nahme zum Eventualvorsatz d a rf nicht außer acht ge­ lassen werden, daß er ein wichtiger B ehelf fü r oie P ra x is ist. D e r R ichter steht häufig v o r der Tatsache, daß der T ä te r leugnet, den E rfo lg gew ollt zu haben, und dieser W ille ihm nicht nachgewiesen werden kann. I n einem solchen Falle be h ilft sich der Richter da m it, daß er sagt: W enn du den E rfo lg auch nicht gewollt

hast, w arst du doch m it ihm einverstanden. D ie Schweizer P ra x is , die ohne den dolus eventualis aus­ kommt, scheint m ir zweckmäßig zu sein. B ei der E in ­ stellung unserer Richter w ird aber der dolus event ualis auch in Z u ku n ft eine große R olle spielen. R un ist angeregt worden, das W o rt »Vorsatz« durch ein dem Laien verständlicheres W o rt aus dem allge­ meinen Sprachschatz zu ersetzen. Ic h fürchte, daß neue Bezeichnungen fü r juristische B egriffe das Schicksal der früheren teilen. Rach kurzer Z e it werden sie im Rechts­ sinn eine andere Bedeutung und T ragw eite als im ge­ wöhnlichen Sprachgebrauch haben. M a n verzichtet aber, wenn m an neue Bezeichnungen einführt, a u f die w ertvollen Ergebnisse, die Wissenschaft und Recht­ sprechung au f G ru nd der früheren Bezeichnungen er­ arbeitet haben. Staatssekretär D r . Freister: A lle Bedenken würde das W o rt »Frevel« ausräum en. D a s W o rt »frevent­ lich« ist plastisch, w e il es nicht mehr sehr häufig im Sprachgebrauch vorkom m t, so daß das, was m an sich d a runter vorstellt, ganz klar umrissen ist. B e i dem W o rt »Vorsatz« ist es anders, und das ist sein großer Nachteil. M a n könnte das W o rt »Frevel« m it einem bestimmten I n h a lt wieder beleben und sagen: es u m ­ faß t das wissentliche und das unverantw ortliche I n ­ kaufnehmen. Ic h weiß aber nicht, w a ru m S ie un­ bedingt danach trachten, ein W o rt zu finden, das zwei D in g e , die zw ar gleiche Folgen zeitigen müssen, aber nicht gleich sind, einheitlich benennt. E s besteht die gesetzgeberische Notwendigkeit, zu erklären: diese beiden D in g e zeitigen dieselben Folgen/ aber ich brauche des­ halb fü r diese beiden D inge nicht e i n e n Ausdruck zu suchen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h glaube, w ir sollten den F lu g der Gedanken etwas anhalten. Ic h b itte , einm al nicht zu erschrecken, wenn ich das W o r t »vorsätzlich« gebrauche. M a n könnte sagen: Vorsätzlich handelt, w er m it Wissen und W ille n handelt — das ist absolut verständlich und volkstümlich — , und dann nicht im Besonderen, sondern im Allgemeinen T e il fo rtfa h re n : D em vorsätzlich Handelnden steht der gleich, der fteventlich handelt, nämlich der, der die V e rw irk ­ lichung des Tatbestandes fü r möglich h ä lt, aber den E rfo lg bewußt in K a u f n im m t. D a s ist ein Vorschlag, der sich m it dem Vorschlage des H e rrn Professors Kohlrausch deckt. D a n n , glaube ich, könnte m an im Besonderen T e il auf den Gebrauch des W ortes »frevent­ lich« ebenso verzichten wie heute a u f den B e g riff des

»dolus eventualis«. Iu stizm in iste r K errl: Es ist rich tig , daß man, wenn m an statt »vorsätzlich« das W o r t »freventlich« ge­ braucht, aus dem Regen in die T ra u fe kommt. Besser w äre es zu sagen: W e r einen E rfo lg herbeistihrt, den er an sich nicht beabsichtigt hat, dessen E in t r it t er aber in Rechnung stellen oder in K a u f nehmen m u ß te ......... D ie Lösung ist so, daß man den Vorsatz a ls wissentlich und w ille n tlich definiert und das dann dem E rfo lg gleichstellt. D a n n kom mt m an zu dem jetzigen E rfolg e und braucht nicht mehr das W o r t »dolus eventualis«. S taatssekretär D r . Freister: W enn m an diese beiden F älle gleichstellt, dann ist a ll dem Rechnung getragen, w as v o rh in von m ir gesagt wurde. D a n n schlage ich aber vo r, die lu x u r ia m it einzubegreifen. Es ist genau

so ein freventliches Inkaufnehm en. Ic h Bin der M e in u n g , daß beides nach der V erw erflichkeit gleich zu behandeln ist und daß m an das auch m it einschließen muß und nicht zur Fahrlässigkeit verweisen d a rf/ das ist leicht zu machen. E in Inkaufnehm en ist es an sich noch nicht/ denn der M a n n e rklä rt ja, er h o fft, daß er den E rfo lg vermeidet, er v e rtra u t in u n v e ra n tw o rt­ licher Weise da rauf, daß nichts passiert. D a n n muß er aber ebenso behandelt werden. Neichsjustizminister D r . G ürtner: D e r Gedanke ist m ir klar. Ic h sehe n u r die G renzlinie nicht. » F ü r möglich halten" und »in K a u f nehmen- sind absolut klare und plastische B egriffe. (Staatssekretär D r . F re is te r: D e r Unterschied ist der: Ü berhaupt nicht daran gedacht haben! — Lenatspräsident Professor D r . Klee: Es g ib t dann n u r unbewußte Fahrlässigkeit!) M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Ic h glaube, daß jeder von uns täglich so und so o ft fahrlässig handelt. Ich kreuze täglich mehrm als die S traß e, ivührend rotes Licht eingeschaltet ist, und bin m ir bewußt: eine ent­ fernte M öglichkeit besteht, daß etwas passiert. Und doch gehe ich hinüber, w eil ich m ir sage: die M öglichkeit ist ja n u r ganz entfernt. Dieses Beispiel kann man tausendfach vervielfältigen. Diese Fälle der bewußten Fahrlässigkeit sind besonders häufig bei Menschen, die alles sehr genau überlegen und die entfernteste M ö glich­ keit sehen. W ir wären w eltfrem d, wenn w ir solche Fälle als vorsätzlich qualifizierten. Professor D r . D ahm (K rel): Ic h kann mich dem nicht anschließen. Auch m ir scheint es richtig zu sein, daß man innerhalb der Fahrlässigkeit stärker un ter­ scheidet als bisher, nicht aber, daß dolus ew n tu a lis und bewußte Fahrlässigkeit vermengt werden. M a n muß sich einm al ganz einfache Fälle vo r Augen halten. E in Jä g e r sieht, wie sich im W alde etwas bewegt. Erster F a ll: E r sagt sich, das kann ein Mensch sein, ich schieße aber trotzdem. D a n n hat er den E rfo lg in K a u f genommen und ist wegen vorsätzlicher T ö tu n g zu be­ strafen. Z w e ite r F a ll? E r überlegt sich, ob das, was sich d o rt bewegt, ein Mensch sein kann. E r w ürde dann n i c h t schießen, kommt aber zu dem Ergebnis, daß ei­ feinen Menschen, sondern W ild v o r sich hat. W enn er­ setzt einen Menschen tötet, so kann von einem " In k a u f­ nehmen« des Todes natürlich gar keine Rede sein. Zwischen beiden Fällen besteht vielm ehr ein ganz großer q u a lita tiv e r Unterschied. Neichsjustizminister D r . Gürtner: Diese G ra duierung der Fahrlässigkeit können w ir v o rlä u fig zurückstellen. S enatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): W enn H e rr Staatssekretär D r . F re iste r die Fahrlässigkeit be­ sonderer A r t m it dem Vorsatz gleichstellen w ollte, dann h a t er dabei nicht an die Fälle gedacht, in denen jemand, der besonders sorgsam ist, an die entfernte Möglichkeit eines verletzenden E rfolges denkt, sondern an solche Fälle, die, wie der T ä te r weiß, die G efahr in sich tr a ­ gen, daß sich der E rfo lg verw irklicht. Es ist eben etwas ganz anderes, ob ich d a ra u f vertraue, daß ein n u r ent­ fe rn t als möglich vorgestellter E rfo lg nicht eintreten w ird , als der F a ll, daß ich d a ra u f vertraue, daß ein E rfo lg nicht eintreten w ird , obwohl ich m ir sagen muß, daß er ganz leicht eintreten kann. I n einem H otel ist

etwa ein D ip h th e ritis fa ll vorgekommen. Es w ird desinfiziert. D e r M a n n macht das ganz oberflächlich. E r handelt h ie r auf die G efahr h in , daß die Leute, die nachher einziehen, ebenfalls D ip h th e ritis bekommen. W enn er n u r ganz oberflächlich desinfiziert hat, kann er diesen E rfo lg nicht ausschließen. D a n n kann man ihn m it der Entschuldigung nicht anhören, daß er da rauf v e rtra u t habe, es werde nichts passieren. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): W ir dürfen nicht vergessen, daß, bevor w ir die Schuldfrage stellen, der F a ll objektiv rechtsw idrig sein muß. E in hierher gehöriger objektiver R echtfertigungsgrund w ird aber heute zu wenig beachtet. Es g ib t nämlich eine Unmenge von e r l a u b t e n G e f ä h r d u n g e n . D ie müssen ausgeschieden werden. Unser heutiges technisch und wirtschaftlich so kompliziertes Leben w äre unmöglich, ivenn sie nicht bis zu einem gewissen Grade erlaubt, also objektiv rechtmäßig wären. I n dieses Gebiet gehören z. B . die ärztlichen Handlungen. W enn der A rz t in einer Lage, wo eine O peration objektiv in d izie rt ist, wo jeder gute A rz t also operiert hätte, eine O pe ratio n v o r­ n im m t m it dem Bewußtsein, sie könne auch tätlich aus­ gehen, so w ird er, fa lls ihm kein Kunstfehler un terlief, nicht deshalb freigesprochen, w e il er zw ar rechtsw idrig, aber schuldlos gehandelt hat, sondern w e il er operieren d u r f t e , also r e c h t m ä ß i g gehandelt hat. Auch das A utofahre n, das B etreiben einer gefährlichen Fa brik usw. gehören hierher. Auch etwa der F a ll des K reditbetruges: W e r K re d it n im m t, gefährdet den anderen im m er bis zu einem gewissen Grade. D enn es steht selten absolut fest, daß er später zahlen kann. I n gewissen Grenzen ist auch dies ein F a ll erlaubter Gefährdung. Erst wenn die H andlung an sich rechts­ w id rig ist, taucht die Frage nach Vorsatz und F a h r­ lässigkeit auf. Manch scheinbare Verschuldensfrage erledigt sich da m it, auch in manchen der hier vo rg e tra ­ genen Fälle. W enn ich mich ferner v o rh in gegen gesetzliche Schuld­ definitionen ausgesprochen habe, so nicht deshalb, w eil ich der M e in u n g gewesen bin, die Grenzen von Vorsatz und Fahrlässigkeit sollten verwischt werden, sondern w eil ich glaube, daß die heutige P ra x is die Grenzen so gezogen hat, wie sie ein Gesetzgeber nicht besser ziehen könnte, und zwar m it W orte n, die zw ar der Richter im E inzelfall gebrauchen d a rf, die aber in einem Gesetz lebensfremd und sta rr wirken. I n der Frage des dolus w e n tu a lis liegt in erster Linie eine Beweisschwierigkeif. D a s Reichsgericht sagt m it Recht: W enn der Richter nicht zu der Feststellung kommen kann, daß der E rfo lg gew ollt w a r oder der T ä te r fü r den F a ll des E in tr itts m it dem E rfo lg ein­ verstanden w a r, d a rf er Vorsatz nicht annehmen. Diese B a rrie re sollte nicht eingerissen werden. D ie Grenze in das Gebiet der bewußten Fahrlässigkeit zu verschie­ ben, ist falsch/ denn diese Fälle liegen erheblich m ild e r als die des eventuellen Vorsatzes. D e r bewußt fa h r­ lässig Handelnde ha t sich die Lage überlegt und würde nicht handeln, wenn er wüßte, er w ürde verletzen. N u r wer auch fü r diesen F a ll handeln würde, d a rf dem gleich bestraft werden, der verletzen w ollte. Eine D e fin itio n soll aber auch volkstümlich sein. Vielleicht w ürde es genügen, in Abs. 1 zu sagen: »Vorsätzlich handelt, wer den Tatbestand verwirklichen w ill« — ich hätte auch nichts gegen die Fassung: »wer

den Erfolg herbeiführen will« und in Abs. 2: »Als vorsätzlich Handelnder w ird auch der bestraft, der den Erfolg zw ar n u r für möglich hält, aber ihn bewußt in K auf nim m t«. D a s ist der Sache nach nichts wesentlich anderes als die Mästung des Referentenentw urfes. Auch das Reichsgericht h at mehrfach das »Inkaufnehm en« dein »eventuellen Einverstandensein« ausdrücklich gleich­ gestellt. Aber vielleicht ist das Bew ußt-in-K auf-N ehm m populärer als die hypothetische F rage: W ie hätte der T ä te r unter anderen Umständen gehandelt? Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich habe den E in ­ druck, daß die Aufnahm e der Form el »bewußt in K auf nehmen« in ein deutsches Reichsgesetz ein großer Ge­ w inn w äre, denn es ist dies einer von den Ausdrücken, die an Verständlichkeit und P lastik kaum zu übertreffen sind. D a s W o rt »in K auf nehmen« ist ein B ild des täglichen Lebens. Auch juristisch ist dagegen nichts ein­ zuwenden. Ich würde also sagen: »daß er den E rfolg für möglich h ält und seinen E in tritt bewußt in K auf nim m t.« (Z u ruf: für wahrscheinlich hält!) Ich finde, daß der Ausdruck »wahrscheinlich« eine zu große Einengung bedeutet. Eine F rag e haben w ir noch nicht behandelt. I m R eferentenentw urf heißt es: W enn das Gesetz nicht anderes bestimmt, ist n u r vorsätzliches Handeln straf­ bar. Ich glaube, das ist technisch die richtige Lösung, da die fahrlässigen Delikte in der M inderzahl bleiben werden. D a m it w äre also der Grundgedanke des 8 16 angenommen. Hinsichtlich der Schuldform en sind w ir uns über fol­ gendes einig. Ob w ir eine Bestim m ung des B egriffs »absichtlich« brauchen, bleibt dahingestellt. W enn ja, dann w äre absichtlich gleich Zweckhandeln. Ob w ir eine D efinition des W ortes »wissentlich« brauchen, bleibt gleichfalls dahingestellt. W enn ja, dann bedeutet wissentlich den Ausschluß des dolus eventualis. W ir sind weiter der M einung, daß Vorsatz das wissentliche und willentliche Handeln um faßt. F erner sind w ir der Auffassung, daß derjenige, der den Erfolg für möglich hält und seinen E in tritt bewußt in K auf nim m t, zw ar nicht als vorsätzlich Handelnder angesprochen, aber in den Rechtsfolgen gleichgestellt werden soll. Ob w ir den B egriff der Fahrlässigkeit bestimmen, bleibt dahin­ gestellt. Noch nicht erledigt ist die F rage, ob die V o r­ stellung der Rechtswidrigkeit begrifflich zum dolus gehören soll. Professor D r . Kohlrausch (B erlin): E s w ird gesagt, zum Vorsatz gehöre Wissen und W ollen. G ehört diese H äufung nicht zu den inhaltlosen Schlagw orten, die w ir uns angewöhnt haben, die aber bei den N ichtjuristm auf Erstaunen stoßen? I n dem W ollen des Erfolges steckt schon das Wissen. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich möchte noch ein ganz unverbindliches W o rt sagen. Ich glaube nicht, daß w ir auf den Ausdruck »absichtlich« ganz werden verzichten können. Ob m an aber den B egriff »wissent­ lich« im Besonderen Teile braucht, halte ich nicht fü r ganz sicher. D a ß der Ausdruck »m it Wissen und W illen« intellektualistisch ist, glaube ich nicht. E r ist wohl älter als unser Strafgesetzbuch. Ganz anders

liegt es bei dem Ausdruck »den Tatbestand verw irk­ lichen«. W enn w ir den B egriff »absichtlich« im Beson­ deren Teil hin und wieder gebrauchen, so folgt d arau s noch nicht, daß w ir ihn im Allgemeinen T eil definieren müssen. Eines aber können w ir vereinbaren: wenn w ir d as W o rt »absichtlich« gebrauchen, dann wollen w ir es n u r im S in n e der Zwecksetzung gebrauchen. Jede andere Bedeutung w äre abzulehnen. W ir vermeiden dann auch, daß das Reichsgericht so wie bisher sagen konnte: in dem und dem Fall heißt »absichtlich« soviel wie »vorsätzlich«. Professor D r . Kohlrausch (B erlin): Unklarheit über die Bedeutung des W ortes »Absicht« ist im allgemeinen nicht vorhanden. Ü berall, wo das W o rt gebraucht w ird, um einen Finalsatz einzuleiten, bedeutet es »Bew eggrund«. M a n schwankt m it d ort, wo das W o rt als A d j e k t i v gebraucht w ird, z. B . »W er absichtlich das Verm ögen eines anderen schädigt«. D a sollte es vermieden werden, es sei denn, daß w ir ihm hier einen besonderen S in n geben wollen, der dann gesetzlich festzulegen w äre. D a s hat dann aber nichts zu tun m it dm durch die W endung » i n d e r A b s i ch t« eingeleiteten N e b e n s ä t z e n . B ei den letzte­ ren den E v e n t u a l v o r s a t z schlechthin auszu­ schließen, w äre falsch. S o muß z. B . beim Diebstahl zw ar das Zueignenwollen der B ew eggrund der W eg­ nahme sein. Aber dafür, ob diese Zueignung eine »rechtswidrige« sein w ürde, genügt das, was m an Eventualvorsatz nennt. D a s entspricht der herrschen­ den und meines Erachtens richtigen Ansicht. O b erregierungsrat Wagner: D a s W o rt »absicht­ lich« kommt ebenso wie das W o rt »wissentlich« nicht n u r im Strafgesetzbuch selbst, sondern auch in zahl­ reichen strafrechtlichen Nebengesetzm vor. Gerade auch im Bereich des Nebenstrafrechts werden diese beiden Schuldbezeichnungen von der Rechtsprechung bisher in verschiedenem S in n e ausgelegt. B ei manchen S t r a f ­ vorschriften soll der Ausdruck »wissentlich« n u r den bestimmten Vorsatz bezeichnen, in anderen Fällen wieder auch den bedingten Vorsatz umfassen. Ebenso w ird bei verschiedenen Bestim m ungen der strafrecht­ lichen Nebengesetze die W endung »absichtlich« in einem S in n e ausgelegt, der nach dm Vorschlägen des Refcrm ten entw u rfs entweder m it dem B egriff des V o r­ satzes oder aber m it dem der Wissentlichkeit verbunden sein soll. D ieser Tatsache will der Referentenentw urf m it den von ihm vorgesehenen gesetzlichen B egriffs­ bestimmungen Rechnung tragen und dadurch zugleich die Handhabe bieten, um der oft willkürlichen, ver­ wirrenden und zu Zw eifelsfragen führenden A u s­ drucksweise des bisherigen Rechts ein Ende zu machen. Nach dem R eferentenentw urf soll deshalb im S t r a f ­ gesetzbuch selbst klar gesagt werden, w as das neue S trafrech t u nter »absichtlich« und unter »wissentlich« versteht. Selbst wenn w ir für den Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs die Schuldbezeichnungen »absicht­ lich«. und »wissentlich« überhaupt nicht benötigen sollten, brauchen w ir doch schon wegen der etwa 400 strafrechtlichen Nebengesetze eine K larstellung, welche B edm tung die Bezeichnungen »absichtlich« und »wissent­ lich« im künftigen S trafrech t haben sollen. Schluß der Sitzung 18 U hr 30 M inuten.

Etrafrechtskommission

12. Sitzung 23. Januar 1934

Inhalt Schnldlehre S c h u ld fo rm en (Sckluß der Aussprache) Neiclisjusti^minifter D r. (Muriner 1. 2. .‘5.

6. 8. 1). 11.

12 . 13. 14 Berichterstatter Professor D r. G raf Gleispach (Berlin) 1. 2. 3. 8. 12. Berichterstatter Senatspräsideut Professor D r. Klee (B e rlin ).................................. 1. 2. 3. 6. 11. 12. Ministerialdirektor S c h ä fe r.........................................2. Staatssekretär D r. K reisler.......................... 2. 3. (>. Professor D r. Dahin (K icl)................... 2. 3. 6. 9. Professor D r. Megger (München) ................... 3. 5. Professor Dr. Kohlrausch (Berlin) ................. 4. 7. Professor D r. Nagler (B re s la u )............ .">. 10. 13. Dberregiernngsrat W a g n e r.............................................

13 14 3 9 14 9 10 14 9

I r r t u m s le h re Reichsjustizminister D r. G m-tner................... 14. 20. Berichterstatter Professor D r. G raf Gleispach (Berlin) Berichterstatter Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) ................................................................. 16. Ministerialdirektor Schäfer . . ............................... 20.

21 11 21 21

Professor Dr. Dahin (Kiel) ......................................... 21 Staatssekretär D r. Kreisler ........................................... 21 iAnösprachc abgebrochen)

Beginn der Sitzung 10 Uhr 10 Minuten. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich darf bitten, in der Besprechung des Themas fortzufahren. W ir sind bisher zu dem Ergebnis gekommen, daß der Allge­ meine Teil oes Strafgesetzbuchs etwas über die Schuld­ formen aussagen soll. W ir wollen unter Vorsatz das Handeln mit Misten und Willen verstanden wissen und uns den dolus eventualis so vorstellen, daß der Erfolg für möglich gehalten und bewußt in Kauf genommen wird. Die Frage, ob wissentliches und absichtliches Handeln einer gesetzlichen Bestimmung bedarf, bleibt offen. W ir müssen jetzt zu der Frage Stellung nehmen: wie soll der Begriff der Fahrlässigkeit, wenn über diese Schuldform überhaupt etwas gesagt werden soll, definiert werden? Professor D r. G raf Gleispach (Berlin): Ich glaube, daß der Vorschlag des Referentenentwurfs angenommen werden könnte. Wenn man den Vorsatz bestimmt, so soll man das gleiche bezüglich der Fahrlässigkeit tun. Die zwei wesentlichen Momente sind das Sollen und das Können. Im Paragraphen des Vorschlages kommt das hinreichend zum Ausdruck. 12 .

Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin): W ir waren uns klar, daß es, wenn der Täter bewußt auf die Gefahr eines Erfolges hin gehandelt hat, auf die Umstände ankommt dafür, ob man sagen kann: er hat den Erfolg in Kauf genommen. D as W ort »In-KaufRehmen« setzt nicht die sympathisierende Beziehung voraus, die wir früher bei der Einwilligung gehabt haben. Wenn wir davon ausgehen, ist es zweifelhaft, ob die Fahrlässigkeitsdefinition des § 18 des V or­ schlages von Herrn Graf Gleispach und vor allen Dingen auch schon im § 19 des Referentenentwurfs richtig ist, wenn es dort heißt: . . . und deshalb nicht voraussieht, daß sich der Tatbestand der strafbaren Handlung verwirklichen kann, oder, obwohl er dies für möglich hält, darauf vertraut, daß es nicht geschehen wird. Es gibt Fälle, wo jemand auch noch vertraut, weil er Optimist, sagen wir, ein Hoffnungsphilister ist. E r setzt auf den Zufall und gibt sich in keiner Weise mit den Naturgesetzen in Verbindung stehenden E r­ wartungen über das Ausbleiben des Erfolges hin. Wenn der Fall so liegt, daß tut Falle des 8 176 Ziffer 3 des Strafgesetzbuches das Kind so unentwickelt ist, daß jeder Mensch sieht, hier liegt eine Wahrscheinlichkeit des Alters unter 14 Jahren vor, und der Betreffende dann auf die Gefahr hin handelt, dann ist er unbedingt straf­ bar. Er kann nicht sagen: ich lehne diesen Erfolg ab; ich habe gehofft, daß das Mädchen doch über 14 Jahre alt ist. Hier würde nicht Fahrlässibkeit in Frage kom­ men, sondern Vorsatz. Ich weiß mcht recht, ob es im Einklang mit unseren neuen Bestimmungen steht, wenn wir denjenigen, der bewußt einen Erfolg in Kauf nimmt, ganz glatt und ohne Unterschied als fahr­ lässigen Täter behcuvdeln. Er vertraut, obwohl er den E intritt des Erfolges für möglich hält. Diese Möglich­ keit schließt die Ungesetzlichkeit ein. (Zuruf.) —J a anders vielleicht bei einem nur geringen Grad von Wahrscheinlichkeit. Aber es gibt Fälle, in denen der Täter sich unbedingt über die Gefahr klar sein muß, Fälle von der Art des Leiferder Falles. Hier muß er sich selbstverständlich darüber klar sein, daß Menschenleben dabei zugrunde gehen werden, er kann nicht sagen: ich habe das zwar für möglich gehalten, habe aber darauf vertraut, daß es nicht passiert. Bei Jüterbog, als Matuschka einen Zusammenstoß herbei­ führte, war es wie ein Wunder, daß kein Menschen­ leben vernichtet wurde. D as war auf die Stahlpuffer zurückzuführen, die aus neuem M aterial hergestellt waren. Der Täter, der einen Eisenbahntransport vor­ sätzlich gefährdet hat, könnte nun sagen: so hätte es auch in meinem Falle kommen können. Ich habe darauf »vertraute, daß kein Menschenleben vernichtet wurde. Es ist klar, daß man nicht überall diese neuen S tah l­ puffer voraussetzen kann, außerdem hat intm keine Ge­ währ, daß sie immer so funktionieren, daß keine Men­ schenleben vernichtet werden. Ich befürchte, daß man solche Verteidigungsweisen fördert, wenn man so glatt sagt: obwohl er mit der Möglichkeit rechnet, vertraut er darauf, daß der Erfolg nicht eintreten wird, und darum handelt er nur fahrlässig. Wenn es heißen würde: nur entfernt möglich oder schlechthin möglich — dann könnte man sagen: das ist bloß fahrlässig. Wenn aber die Möglichkeit betonter ist und in die W ahr­ scheinlichkeit übergeht — es ist also eine Gefahr ge-

geben — , dann w ürde ich es un ter keinen Umständen m it dem, was w ir gestern e rö rte rt haben, fü r vereinbar halten, den M a n n hier als fahrlässigen T ä te r zu be­ handeln. Ic h möchte anregen, in die Fassung dieses T e ils der Fahrlässigkeitsbestimmung noch irgendeine K a u te l dagegen einzufügen, daß solche Fälle n u r als Fahrlässtgkeitsfälle angesehen werden. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie Unterschei­ dung zwischen dem Inkaufnehm en und dieser Fassung b rin g t in der T a t gewisse Schwierigkeiten m it sich — das muß ich zugeben — , w e il die Fo rm e l » fü r möglich halten« in beiden Fassungen vorkom m t. D e r U nte r­ schied lie g t in der Reaktion des T ä te rs . I n dem einen F a ll sagt er: ich nehme den E rfo lg h in. I m anderen F a ll sagt er: es w ird schon nichts passieren. (Senatspräsident P ro f. D r . Klee: E r kann es aber in anders gelagerten Fällen nicht sagen!) W i r können jedenfalls nicht verhindern, daß der T ä te r so reagiert. N a tü rlic h d a rf das V ertrauen a u f den N ic h te in tritt des Erfolges sich nicht au f den Glauben an ein W under stützen. V ielleicht könnte das irgendwie zum Ausdruck gebracht werden. Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): Es handelt sich mehr um eine Frage der F o rm u lie ru n g . M a n könnte daran denken, die Begrenzung rein negativ vorzunehmen: obwohl er den E in t r it t des Erfolges fü r möglich h ä lt, doch diesen E rfo lg nicht in K a u f n im m t. D a s ist der Gegensatz zu dem dolus eventualis, wie w i r ih n gestern fo rm u lie rt haben. Solcher V e ra n t­ w o rtu n g , wie H e rr Senatspräsident Klee sie a n fü h rt, kann ein Richter nicht Glauben schenken. Es kommt ja nicht d a ra u f an, was der M a n n sagt — er w ird zu seiner Entlastung das Günstigste sagen — , sondern es kom m t d a ra u f an, ob der Glaube, der E rfo lg werde nicht eintreten, nach den ganzen Verhältnissen des Falles überhaupt möglich ist und der Psyche des Täters entspricht. S enatspräsiöent Professor D r . Klee (B e r lin ): Ic k suche noch nach einem W o r t fü r die Kennzeichnung der W illensseite, wenn jemand a u f eine G efahr hin handelt. M a n h a t gesagt, daß sich das Gefährdungsstrafrecht auf das subjektive Gebiet nicht a u s w irk t. Ic h halte das doch nicht fü r ganz richtig . Ic h gehe allerdings davon aus, daß das N orm ale der W ille ist, einen E rfo lg herbei­ zuführen. Es würde den Tatsachen ins Gesicht schlagen, wenn w ir den ganzen Vorsatzbegriff einfach a u f das Bewußtsein der Gefährdung abstellten. W i r haben uns aber entschlossen, den dolus eventualis in dem S inne zu erweitern, daß der T ä te r, wenn er bewußt aus die G efahr eines E rfolges handelt, ih n auch als vorsätzlich herbeigeführt zu vertreten hat. D a s ist die P ro je ktio n des Gefährdungsgedankens in das subjektive Gebiet. W i r rücken die V e rte idigun gslinie nicht n u r objektiv vo r, indem w ir als S trafvoraussetzung n u r die Ge­ fäh rdu ng des Rechtsgutes verlangen, sondern w ir wollen uns auch subjektiv d a m it begnügen, daß der T ä te r den E rfo lg bewußt in K a u f n im m t, a u f seine G efahr hin handelt. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D a s geht ganz aut zusammen. D ie Frage w äre also: ist es möglich, oie bewußte Fahrlässigkeit scharf gegen den dolus eventualis abzugrenzen?

M in is te ria ld ire k to r Schäfer: V ielleicht könnte man dem Rechnung tragen, indem man etwa sagt: wer ohne Leichtfertigkeit d a ra u f v e rtra u t, daß es nicht geschehen w ird — oder daß m an zunächst so sagt, wie es im R eferentenentwurf heißt: wer d a ra u f ve rtra u t, daß es nicht geschehen w ird — und die W o rte einfügt: und vertrauen durfte. (Z u ru f: Oder konnte!) Staatssekretär D r . Freister: D a entsteht eine Lücke, also gerade das, was nicht entstehen soll. D a s P rob le m ist nicht n u r das, daß die Begriffsbestim m ung so ist, daß die beiden B e g riffe unbedingt aneinander paffen, sondern ich verstehe S ie , H e rr Senatspräsident, so, daß S ie außerdem eine V erlegung des Vorsatzes in diesem weitesten S in n e , der nun eigentlich kein Vorsatz mehr ist, nämlich des In-K auf-N ehm ens, au f das Gebiet des gröblich Fahrlässigen wollen. (Senatspräsident D r . Klee: N ein, im Gegenteil, ich w ollte das unter den Vorsatz nehmen!) — D a s ist genau dasselbe! Ic h sagte, daß S ie das V o rd rin g e n des In-K auf-N ehm ens auf das Gebiet des gröblich Fahrlässigen wollen. W enn S ie das wollen, dann ist es nicht n u r eine Frage der korrespondierenden Abgrenzung der B egriffe, sondern außerdem eine Frage der Verschiebung der B egriffe. D a s letztere, was sie vorgeschlagen haben, fü h rt meines Erachtens dazu, daß eine Lücke klafft, nämlich zwischen dem Restgebiet der Fahrlässigkeit, das Fahrlässigkeit bleibt und dann un­ gefähr so aussteht wie das, was S ie als Fahrlässigkeit betrachten, und dem In-K a uf-N e hm en . D e n n S ie haben das, was S ie aus der Fahrlässigkeit herausgenommen haben, auf das Gebiet des verwerflichen In -K a u f-N e h mens übertragen. Letzten Endes scheint m ir das das­ selbe P rob le m zu sein, nämlich die lu x u r ia in das I n Kauf-Nehmen hineinzunehmen. (Senatspräsident Professor D r . Klee: Ic h deutete schon an, daß das gemeint sein sollte!) Ic h w a r m ir nicht kla r, ob S ie , H e rr Reichsminister, das g e b illig t haben/ m ir schien es, als ob S ie es nicht g e billig t hatten. Ic h hatte den Gedanken gehabt, daß man aus dem dolus eventualis und dieser luxuria den B e g riff des In-K auf-N ehm ens schaffen w ollte und wollte da m it auch die Fälle treffen, in denen der Betreffende in friv o le r Weise sagt: es w ird schon nicht dazu kom­ men. W enn w ir das wollen, müssen w i r den B e g riff der Fahrlässigkeit anders definieren, nämlich den Zusatz machen, der eben gefunden ist/ das muß aber anderer­ seits bei dem In-K a uf-N e hm en verdeutlicht werden. Sonst entsteht die Lücke. Auch ist an F älle zu denken, in denen der Betreffende in friv o le r Weise ohne irgend­ welche vernünftigen G rundlagen sagt: es w ird schon nicht so kommen. D a s müssen w ir deutlich machen. Professor D r . D a h m (K ie l): Ic h könnte m ir denken, daß in Z u k u n ft einzelne Fälle, in denen heute bewußte Fahrlässigkeit angenommen w ird , unter den B e g riff des In-K auf-N ehm ens gezogen werden. D a fü r kommt aber n u r der F a ll in Betracht, daß der T ä te r überaus leichtfertig, fr iv o l gehandelt hat. (Z u ru f: Ohne jeden vernünftigen A n la ß !) Reichsjustizminister D r . G ü rtn er: D a s V ertrauen da rauf, daß der E rfo lg nicht e in tr itt, d a rf, wie ich schon sagte, nicht aus dem Glauben an ein W und er geschöpft sein. D a s ließe sich schon ausdrücken!

-z M inisterialdirektor Schäfer: Sow eit ich die Reichs­ Staatssekretär D r. Freister: D am it ist aber auch gerichtsrechtsprechung auf dem Gebiet des Zivilrechts das Problem klar herausgestellt: als Lügen in durch­ kenne, z. B . zu § 826 B G B ., - vorsätzliche Schadens­ sichtigen Fällen. F ü r diese Fälle wäre es nicht not­ zufügung wider die guten Sitten«, hat das Reichs­ wendig. D ann sagt eben der Richter: ich glaube es gericht auch schon hier und da Falle besonders grober nicht, er beschwindelt mich. Aber tatsächlich gibt es Fahrlässigkeit dem dolus gleichgestellt. D as wäre hier Fälle, in denen es nicht Lügen sind. D ann liegt eine derselbe Gedanke. bodenlose Leichtfertigkeit in der Kalkulation vor, die Staatssekretär D r. Freister: N ur müssen w ir uns der T äter angestellt hat. Nehmen S ie an, der Richter ihm, daß er so kalkuliert hat: Es ist zwar eine bei dein In-Kauf-Nehmen darüber klar sein, daß der glaubt bedenkliche Geschichte, ich werbe aber schon nicht T äter in unverantwortlicher Weise darauf vertraut, es höchst treffen, wenn ich schieße. E r vertraut darauf, aber werde schon nicht so kommen. Deshalb müssen w ir ohne daß irgendein vernünftiger Anhaltspunkt dafür meiner Meinung nack noch den Zusatz machen. vorliegt. D er Richter glaubt ihm, er geht nicht den Reichsjustizminister D r. Gürtner: D er Zusatz müßte Ausweg, anzunehmen: du schwindelst. D a hat der etwa lauten: in unverantwortlicher Weise darauf ver­ T äter darauf vertraut, daß der Erfolg nicht eintreten wird. Solche Fälle müssen denen des In-Kauf-Nehmens traut, daß der Erfolg nicht eintreten wird. gleichgestellt werden. Wenn das aber der Fall ist, dann (Zuruf: Freventlich!) müssen die Fälle, da sie in Wirklichkeit ein Nicht-inWenn das die Meinung der Kommission ist, handelt es Kauf-Nehmen darstellen, besonders erw ähnt werden. sich eigentlich nur noch um eine Formulierungsfrage. Senatspräsident Professor D r . Klee (Berlin): W ir Professor D r. Mezger (München): Ich halte den Ausdruck »In-Kauf-Nehmen« zur Kennzeichnung der haben hier einen Gegensatz des logischen und des psycho­ sog. dolus cventualis für recht glücklich und glaube logischen Standpunktes. Den logischen Standpunkt hat wirklich, daß weitere Zusätze neben diesem In-K auf- H err Professor Mezger entwickelt. Wenn jemand töten Nehmen durchaus entbehrlich sind und nur schädlich will, dann will er logisch gleichzeitig auch verletzen. wirken würden. I n der wissenschaftlichen Sprache hat Denn m an kann keinen Menschen töten, ohne ihn zu dieses In-Kauf-Nehmen doch auch einen gewissen nor­ verletzen. Aber psychologisch gilt nicht dasselbe. J e ­ mativen Klang, wie etwa der Ausdruck »gesunde mand, der einen anderen auf dessen Verlangen töten Volksanschauung« und ähnliches. M an denkt dabei auch will, ihn aber nu r verletzt, w ird sagen: ich hätte nicht gehandelt, wenn ich gewußt hätte, daß es nur bei einer hier in einem gewissen Sinne an ein v e r n ü n f t i g e s In-Kauf-Nehmen oder Nicht-in-Kauf-Nehmen. Ich Körperverletzung bleiben würde. M an kann sich aber glaube, der Gedanke, der ausgedrückt werden will, ist nicht immer auf den Standpunkt des Täters stellen, tatsächlich bei einer vernünftigen Auslegung dieses nämlich dann nicht, wenn er seinen Optimismus in W ortes »In-Kauf-Nehmen« dam it ohne weiteres ge­ nach, der E rfahrung gänzlich aussichtslosen Fällen geben. Jem and, der nur im Sinne einer willkürlichen walten läßt. D as muß in der Definition zum Aus­ Phantasiewelt etwas hinweazaubert oder es sich infolge druck gebracht werden. W ir können uns hier nicht eines W underglaubens aus dem Kopfe redet, der nimmt lediglich auf die logische Betrachtungsweise verlassen, es eben in der realen W elt m it »in Kauf« und handelt die der Richter anwendet. gegebenenfalls m it Eventualdolus. Ich glaube, eine Professor D r. Dahm (Kiel): Ich hatte zunächst an­ richtige Auslegung des W ortes führt allein schon zu genommen, daß der Begriff des In-Kauf-Nehmens sachgemäßen Ergebnissen. Zusätze würden diesen wich­ durch Hinzufügung des W ortes »leichtfertig« ein­ tigen Sachverhalt nur verdunkeln oder verschieben. geschränkt werden solle. D as würde ich für sehr be­ 5B c n n der sog. Dolus cventualis im Gesetz definiert denklich halten. Denn dann würden nicht die Fälle wird, dann ist der Ausdruck »In-Kauf-Nehmen«, aber erfaßt werden, in denen jemand nicht leichtfertig, son­ auch n u r dieser ohne weiteren Zusatz, sicher der beste dern z. B . aus ethischen Erwägungen heraus die Ver­ Ausdruck hierfür. letzung der Rechtsordnung in Kauf nim m t. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Es besteht Ein­ Professor D r. Graf Gleispach (B erlin): Ich hätte mütigkeit darüber, daß die Wendung »In-Kauf- doch große Bedenken, auf diesem Gebiete der Abgren­ Nehmen« etwas Weiteres bedeutet als das bloße E in­ zung sozusagen eine Grenzverschiebung zu Lasten der verstandensein. D as konnte in der Begründung zum Fahrlässigkeit vorzunehmen. D as heißt ein Doppeltes: Ausdruck kommen. dort, wo w ir neben dem Vorsatzdelikt das Fahrlässig­ Professor D r. Mezger (München): Wenn ich recht keitsdelikt haben, den T äter einer strengeren S tra fe verstanden habe, sollen die Fälle getroffen (d. h. unter unterwerfen, da, wo nur das Vorsatzdelikt besteht, die das eventuell vorsätzliche Handeln subsumiert) werden, Vorsatzhaftung bejahen. Ich bin ganz dam it einver­ in denen jemand sagt: ich habe auf das Nichteintreffen standen und habe es gestern schon ausgeführt: es han­ des Erfolges vertraut. I n diesen Fällen kann man ihm delt sich hier durchaus um erfahrungsgemäß vorkom­ aber sagen: dein Vertrauen steht, wie du selbst weißt, mende Sachverhalte, die psychologisch betrachtet werden in vollständigem Widerspruch m it dem realen Weltbild. müssen. Allein ich glaube, daß dann davon auch die D a sagt doch sicher ein vernünftiger Richter: der so W ertung ausgehen muß, auf die es wesentlich an­ kommt. Wenn gesagt w ird: es handelt sich um eine Handelnde hat den 'Erfolg tatsächlich » i n K a u f « genommen, wenn er uns vielleicht auch vormachen will, Gruppe von T ätern, die sich durch einen unberechtigten er habe ihn m it dieser Erw ägung n i c h t in Kauf ge­ O ptim ism us verleiten lassen, obwohl sie die abstrakte nommen. D am it ist ausgeschlossen, daß die Fälle in Gefahr sehen, doch zu handeln, so frage ich mich, ob aus dem Gesichtspunkt der Tüchtigkeit, des Wertes des die Fahrlässigkeit abgleiten. l*

Einzelnen für die Volksgemeinschaft und gemäß der Bewertung der Gesinnung diese Gruppe von Menschen denen auch nur annähernd gleichgestellt werden kann, die gerade das Böse wollen oder den schlimmen Erfolg in Kauf nehmen. Dieses unberechtigte V ertrauen auf den guten Ausgang zeigt doch, daß die Vorstellung von dem Unrecht bet ihnen die T at nicht gehindert hat, weil sie abgelehnt wurde. D as entscheidende M otiv da­ für, daß sie gehandelt haben, w ar doch die Hoffnung auf den guten Ausgang. D er unberechtigte Optim ism us w ird sich bei diesen Leuten nicht nu r einstellen, wenn es sich um solche Handlungen dreht, die strafbar sein können, sondern auch nach anderer Richtung. Dieser O ptim ism us kann sozial sehr wertvoll sein und unter­ scheidet diese Leute doch wesentlich von den anderen, die nicht aus O ptim ism us den bösen Erfolg in Kauf nehmen, sondern aus Gleichgültigkeit gegenüber der M itw elt. Ich glaube also, sachlich ist es bei einerpsychologischen Betrachtung nicht gerechtfertigt, diese Leute einer so strengen Haftung zu unterwerfen. Ein zweiter Gesichtspunkt: wenn man entscheiden soll, ob eine Gruppe von Grenzfällen noch zum Vorsatz­ gebiet gezählt werden soll oder als fahrlässiges Handeln anzusehen sei, so muß man folgende Unterscheidung machen. 1. Es sind vorsätzliche und fahrlässige Hand­ lungen m it S trafe bedroht. Die S trafrahm en für die ersteren und die letzteren sollen ineinander übergreifen. Z ählt man die Grenzfälle, die uns jetzt beschäftigen, noch zur Fahrlässigkeit, wie ich es für richtig halte, so kann doch der Richter bei der Bemessung der S trafe dem Umstand vollauf Rechnung tragen, daß das Ver­ schulden an Vorsatz streift. 2. Is t nur vorsätzliches Handeln m it S tra fe bedroht, dann bedeutet freilich die Zuteilung der Grenzfälle zur Fahrlässigkeit die S tra f­ losigkeit des T äters. Ich bin aber der M einung, daß die Fahrlässigkeitshaftung gegenüber dem Referenten­ entwurf wesentlich auszudehnen wäre. Je mehr das ge­ schieht, um so mehr verliert dann die Zuteilung auch im zweiten Fall an praktischer Bedeutung und um so wemger ist es notwendig, den Bereich der Vorsatz­ haftung zu erweitern. Ein D rittes kommt noch hinzu. Ich bin der Meivtunß/ bdp bic ^QtbßjtQrvbSQEjiciItunQ 0I8 delikt im Bereich der Fahrlässigkeitshaftung durchaus an die erste Stelle zu setzen sei. M an kommt immer zur Zufallshaftung, wenn man auf dem Gebiet des Schutzes wichtiger Rechtsgüter an Stelle des fahr­ lässigen Verletzungsdeliktes das fahrlässige Gefähr­ dungsdelikt bildet. I m Bereich der Fahrlässigkeit gilt alles das, was ich gestern bezüglich der Vorsatzdelikte ausführte, gerade nicht. Vielmehr ist es hier grundsätz­ lich allein richtig, statt Derletzungstatbestände solche der Gefährdung aufzustellen. Ich mag bei dieser Ansicht durch die österreichische Überlieferung beeinflußt sein. D er ganz allgemein gefaßte § 335 des österreichischen S tG B , (in Verbindung m it § 431) ergibt folgenden Satz: W er die körperliche Sicherheit eines anderen fahr­ lässig gefährdet, ist strafbar, auch wenn gar keine Ver­ letzung eingetreten ist. D ie Delikte der fahrlässigen Tötung und Körperbeschädigung fallen dann weg. Diese Methode ergibt auch eine bedeutende Ausdehnung der Fahrlässigkeitshaftung, und je mehr man ihr folgt, um so weniger ist man genötigt, das Gebiet der Vorsatzhaftung in das Gebiet der Fahrlässigkeitshaftung zu er­ weitern. Ich würde glauben, m it dem In-Kauf-Rehmen

des Erfolges sei die äußerste Grenze des Vvrsatzgebietes schon erreicht, man sollte sie nicht noch weiter hinaus­ schieben. (Reichsjustizminister D r. G ürtner: Die praktischen Erwägungen scheinen m ir nicht ohne Gewicht zu sein!) Professor D r. Kohlrausch (B erlin): Ich hatte gestern den Eindruck, daß w ir davon ausgegangen sink, daß das In-Kauf-Rehmen inhaltlich dasselbe bedeuten solle wie das hypothetische Einverstandensein. D as Reichs­ gericht setzt beides immer gleich. Als ich gestern den Ausdruck »In-Kauf-Rehmen« volkstümlicher nannte, hatte ich den Eindruck, daß die Herren, die dem zu­ stimmten, dam it sachlich nichts ändern wollten. Ich bin auch jetzt noch der M einung, daß w ir der Sache nach über das eventuelle Einverstandensein nicht hinaus­ gehen sollten. Wenn w ir uns fragen: W ann hat der T äter einen Erfolg in Kauf genommene — werden w ir immer die Hilfsfrage stellen müssen: H ätte der T äter auch gehandelt, wenn er gewußt hätte, daß der Erfolg eintreten w ird? D as erst ist ein greifbares Indiz für das In-Kauf-Rehmen/ so hat es Reinhard Frank, der eigentliche Urheber der Theorie vom In-Kauf-Rehmen, immer dargestellt. Anders kann auch ich m ir bei dem In-Kauf-Rehmen nichts denken. Es liegt ebenso, wie wenn ich m ir beim Kauf einer W are sage: eigentlich möchte ich nicht mehr als 90 Ji ausgeben,' eventuell, wenn es nicht anders geht, würde ich auch 100 Jl zahlen. S o tötet auch der A utofahrer n u r dann vor­ sätzlich, wenn er sich sagt: »Ich würde selbst dann fahren, wenn ich wüßte, daß ich den Menschen über­ fahre.« R u r dann handelt er in W ahrheit »auf alle Fälle«/ und nur dann hat er den Erfolg »in Kauf ge­ nommen«. Andernfalls sind dies unklare Redensarten. Jedenfalls würde ich über diese Grenze hinaus den Vorsatz nicht in das Gebiet der Fahrlässigkeit hinein­ rücken. Ich glaube, er ist dam it schon reichlich weit hineingerückt! Uber die Fassung von § 19 des Referentenentwurfs wie von tz 18 des Gleispachschen Vorschlags möchte ich sagen: I n beiden Fällen soll einerseits die bewußte, andererseits die unbewußte Fahrlässigkeit unter S trafe gestellt werden. I n beiden Fällen ist natürlich eine Pflichtwidrigkeit vorauszusetzen. Ich glaube aber, diese Pflichtwidrigkeit kommt dadurch, daß sie gewissermaßen vor die Klammer gezogen wird, in ihrer für beide Fälle verschiedenen Bedeutung nicht ganz klar heraus. Kann und muß bei der b e w u ß t e n Fahrlässigkeit das pflichtwidrige Vertrauen auf den Nichteintritt des Erfolges auf der Außerachtlassung einer S o r g f a l t beruhen? Es kann gelegentlich so sein, ist aber nicht das Entscheidende. D er'bew ußt fahrlässig Handelnde wird nicht deshalb bestraft, weil er die nötige S o rgfalt außer acht läßt, sondern weil er pflichtwidrig a u f s e i n G l ü c k v e r t r a u t . Diese Rücksichtslosigkeit ist eine andere als die des unbewußt Fahrlässigen, der sich nicht die nötige M ühe gibt, die t a t s ä c h l i c h e G e f a h r e n l a g e si ch k l a r z u m a c h e n . D er erstere hat geprüft, aber leichtsinnig vertraut,' der zweite hat nicht genügend geprüft. W ir sollten das Außerachtlassen der S o rg falt allein auf den ersten Teil, auf die unbewußte Fahrlässigkeit, beziehen, im zweiten Teil aber etwa sagen: »oder w e r , obwohl er dies für möglich hält, p f l i c h t w i d r i g darauf vertraut,

daß es nicht geschehen 'w ird.« D as scheint m ir sachlich und sprachlich richtiger zu sein. Es w ird dam it be­ tont, daß die Pflichtwidrigkeit des zweiten Teils anderer A rt ist. Reichsjustizminister D r. G ürtner. Ich bitte einmal zu überlegen, ob w ir bei der Abgrenzung zwischen V or­ satz und Fahrlässigkeit m it dem Gedanken weiter­ kommen, der in dem Vorschlag von H errn Professor D ahm sehr eindrucksvoll hervortritt: Vorsatz ist die Bekundung einer Auflehnungsgeflnnung, ein Trutz­ wille. Bei der Fahrlässigkeit läßt sich ja die Bekun­ dung eines Auflehnungswillens überhaupt nicht denken. Professor D r. Ragler (B reslau): Ich habe gestern angenommen, daß die luxuria nicht unter das frevent­ liche Handeln habe gezogen werden sollen, auch nicht unter das In-Kauf-Nehmen. Wenn sich heute die gtage erneut zur Diskussion stellt, so müssen w ir vorsichtig dabei verfahren. W ir müssen uns fragen, ob w ir einer­ seits den dolus und andererseits die culpa anerkennen, in der M itte aber eine Schuldform begründen sollen, in der sich die Begriffe des Derletzungs- und Ge­ fährdungsvorsatzes mischen. D aß H err Senatspräsi­ dent Klee immer wieder darauf kommt, hängt mit seinem dolus indirectus zusammen. D a rin ist^ außer dem Gefährdungs- und dem Verletzungsvorsatz auch die luxuria m it eingeschlossen. Dieser dolus indirec­ tus entspricht — geschichtlich gesehen — der Theorie des 17. und 18.Jahrhunderts. I m Laufe des 1 9 .Iah rlmnderts haben w ir gelernt, m it dem dolus eventualis diesen dolus indirectus zu überholen und m it einer Lehre zu überbieten, die gestattet, die Elemente des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit schärfer auseinander­ zuhalten. Wenn w ir die luxuria zum Vorsatz zögen, würden w ir die dogmengeschichtliche Entwicklung wieder z. T . rückgängig machen, w ir würden sowohl DolusElemente wie Fahrlässigkeitselemente unter Preisgabe der erarbeiteten Grenzziehung wieder in einer Schuld­ form zusammenlaufen lassen. Wenn m an sich dazu entschließt, so muß m an sich darüber klar sein, daß man dam it die Grenze zwischen Vorsatz und F a h r­ lässigkeit z. T. wieder verwischt, daß m an eine mittlere Schuldform bildet, die gegenüber der bisherigen Recht­ sprechung und Theorie neu ist, eine Schuldform, die nicht einheitlich, sondern zusammengesetzt ist. Soll m an eine solche Schuldform bilden? Ich würde stärkste Bedenken dagegen haben. D as große Problem muß wohl durchdacht werden. Nach meinem D afürhalten ist es so: wenn w ir also den Schuldvorwurf im Sinne des Vorsatzes annehmen, so sagen w ir psychologisch: du bist ein Egoist, deine eignen Interessen stellst du über die Interessen der M itwelt, des S taates, der Volksgesamtheit und schließlich des einzelnen Rechts­ gutsträgers/ du lehnst dich gegen die Rechtsordnung auf, um deine eigenen Interessen durchzusetzen. M an hat immer gesagt: hinter dem Vorsatz steht der blanke Egoismus. Dagegen hinter der culpa steht etwas anderes/ da stehen der Leichtsinn, die Unvorsichtigkeit, die Unbedachtsamkeit. Dieser T äter will seine eigenen Interessen wohl durchsetzen, aber glaubt, es tun zu dürfen, ohne daß er fremde Interessen verletzt. D as Charakteristische des Vorsatzes — so wurde gestern entschieden — sei der auf Herbeiführen des rechtswidri­ gen Erfolges berichtete Wille. Ich würde darum meinen, eine Mischform sollten w ir nicht wählen. W ir 12

übersehen nicht genau, wie sie begrifflich abgegrenzt werden muß und sich praktisch auswirken wird. Ich glaube, im ganzen haben w ir doch m it unserem dolus eventualis und seiner Abgrenzung von der F a h r­ lässigkeit keine schlechten Erfahrungen gemacht. Ich wür^e es also für richtig halten, eine solche Mischform nicht zu bilden. W ir sollten uns auf den Gedanken einigen, daß w ir Vorsatz und Fahrlässigkeit auch künf­ tig scharf trennen, also keinerlei Zwischenbildung an­ nehmen. Professor D r. Mezger (München): Gegen die Ein­ beziehung von Fällen, die in W ahrheit Fälle von F a h r l ä s s i g k e i t sind, spricht vor allem auch, daß dadurch das Gesetz ganz wesentlich an Schlagkraft ver­ liert. W enn man den wissentlichen und absichtlichen M örder m it solchen Fahrläfsigkeitsfällen zusammen­ spannen wollte, dann besäße eine solche Strafdrohung nicht entfernt den Nachdruck, den sie hat, wenn nur die wirklich schweren Fälle darunterfallen. Es sprechen also wesentlich auch generalpräventive Gesichtspunkte dagegen, für den Vorsatz über das In-Kauf-Nehmen hinauszugehen. Viel eher w ird sich, wie schon ange­ deutet worden ist, erwägen lassen, ob unter Umständen weitere Fahrlässigkeitsdelikte geschaffen werden sollten, z. B . auf dem Gebiet der Sittlichkeitsdelikte. D as klingt in dieser Form merkwürdig, ist es aber gar nicht. Ich meine etwa den Fall des § 176 N r. 3 S tG B . Gewiß ist der Gedanke einer »fahrlässigen unzüchtigen Handlung« zunächst ein Nonsens. Aber in § 176 Ziff. 3 S tG B , spielen noch ganz andere Gesichtspunkte mit, bei denen der Gedanke der Fahrlässigkeit durchaus sinnvoll ist, z.B . bei Beziehung auf das Alter des Kindes. W arum sollten nicht auch solche Fälle in die Strafbarkeit einbezogen werden können, etwa beim Vorliegen eines höheren Grades von Fahrlässigkeit, die eine Mittelstufe zwischen dem Vorsatz und den leich­ teren Fahrlässigkeitsfällen bildet? W as das » I n - K a u f - N e h m e n « anlangt, so möchte ich in der T a t die Auffassung vertreten, daß dies durchaus kein rein psychologischer Begriff ist. I n wirklich krassen Fällen, in denen sich der T äter eine ganz vage und unbegründete Hoffnung vorgaukelt, mag der Richter ohne entscheidende Bedenken den Vorsatz be­ jahen. Ein Beispiel aus § 176 N r. 3: D er T äter hält es für möglich, daß das Kind vielleicht noch keine 14 Ja h re alt ist. E r sagt sich aber: was geht mich das an, ich glaube daran, daß es das 14. Lebensjahr schon überschritten hat. E r »verdrängt« den Gedanken an die W ahrheit. Hier könnte ich m ir sehr wohl äußerste Fälle denken, in denen der Richter m it Fug und Recht sagt: das sehe ich noch als ein »In-Kauf-Nehmen« cm; wenn du so absolut leichtsinnig den Gedanken ver­ drängt hast, so ist das eben für eine.vernünftige B e­ trachtung noch ein Fall vorsätzlichen Handelns. D ie wenigen Fälle, die m an nach gesunder Auffassung in dieser Weise noch zum Vorsatz herübernebmen muß, nim m t eine vernünftige Rechtsprechung und ein Rich­ ter, der im praktischen Leben steht und ein gesundes Volksempfinden vertritt, wohl noch herüber. Wenn w ir demgegenüber aber im Ge s e t z das »In-KaufNehmen« generell noch weiter nach der Seite der F ah r­ lässigkeit hin aufweichen würden, dann würde das Ge­ setz ganz entschieden an Durchschlagskraft verlieren. D as wäre sehr bedenklich. Viel lieber schaffen w ir mehr 2

B Iah rlässigke itsfälle oder vorsätzliche G efährdungs­ delikte. Aber w i r dürfen zu keiner Verwischung der klaren und lebenswahren Grenzen gelangen. D a s » In Kauf-Rehmen« ist die ä u ß e r st e Grenze des Vorsatzes. W as darüber ist, das ist als Bestandteil des » V o r­ satzes« vom O H . Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Es kommt au f die praktischen Gesichtspunkte an. Welche Tatbestände wollen w ir den vorsätzlichen und welche den aus Fahrlässigkeit begangenen S tra fta te n gleichstellen? Ic h glaube, w ir können die Begriffsbestim m ung au f­ nehmen, wenn w ir sie so lassen, wie sie gestern be­ schlossen worden ist, und einfach sagen »in K a u f nehmen«, und w ir können w o h l annehmen, daß das weitergeht als die alte » E in w illig u n g « . A u f eine D e fin itio n der Fahrlässigkeit können w ir vollständig verzichten, wenn w ir entsprechend den Vorschlägen des H e rrn G rafen Gleispach, die auch ich auf S eite 2 in Tbese 4 gemacht habe, besondere G efährdungstat­ bestände schaffen. Eine kleine D ifferenz besteht zwischen H e rrn P ro f. Kohlrausch und H e rrn G rafen Gleispach dahin, ob man fahrlässige oder vorsätzliche Tatbestände schaffen soll. Ic h denke an den Tatbestand, daß jemand leichtfertig m it Schußwaffen umgeht. Es w ird sehr schwer sein, zu entscheiden, ob hier eine vorsätzliche oder fahrlässige G efährdung von Menschenleben v orlie gt. M eist w ird eine bewußte G efährdung vorliegen. Eine unbewußte G efährdung kann man eigentlich kaum konstruieren, wenn der M a n n sich angesichts von Menschen so leicht­ fe rtig benim m t. Aber er könnte so zerstreut sein, daß er nicht daran denkt. D a n n w ürde ich ihn auch be­ strafen. A n S telle der vorsätzlichen und fahrlässigen G efährdung t r i t t hier am besten schlechthin die gefähr­ liche H andlung. I n letzter Z e it ist in Preußen eine M iniste xialvero rdn ung über die A ufbew ahrung von Sensen ergangen. Jeder weiß, wie gerade dadurch oft großes Unglück entstanden ist. F rü h e r hat man den B ru n n e n zugedeckt, wenn das K in d in den B run nen gefallen w a r. Es sind schon viele durch das unvorsichtige Aufstellen von scharfen Sensen gefährdet worden. D as wäre ein solcher typischer F a ll der leichtfertigen Ge­ fährdung von Menschenleben, ob bewußt oder unbe­ w uß t, ist gleichgültig. Ic h glaube allerdings auch nicht, daß w ir den F a ll des vorsätzlichen M ö rd e rs , der a u f den Tod irgend­ eines Menschen ausgeht, und den F a ll, der hillzutreten würde, wenn w i r auch die luxu ria in den Vorsatz hineinnähmen, daß also jemand bewußt auf die (Gefahr hin, zu töten, handelt, krim in a lp v litis c h m it allen Folgerungen gleichstellen können. D enn da liegt die T a t doch psychologisch anders. R ein logisch kann man konstruieren, daß der M a n n nicht anders wollen kann. Aber psychologisch ist der M a n n anders zu betrachten als der M ö rd e r m it dem dolus directus. W ir wollen also die Abgrenzung lieber so lassen, wie sie gestern vorgeschlagen w urde: Vorsatz ist Absicht, dann kommt die Wissentlichkeit und dann noch das In-Kauf-R ehm en. Auch das letztere ist im m e r noch eine gewisse innere positive Einstellung zum E rfolge. Es ist hervorgehoben worden, daß die optimistischen Vcutc den E rfo lg nicht in K a u f nehmen. Bestrafen w ir sie nicht als vorsätzliche T ä te r, dann müssen w ir wenigstens einen Lebensgefährdungstatbefiaud au f­

stellen. Ic h sagte schon gestern, daß ein S tü m p e r, der auf einen anderen schießt, um ihm die Tabakspfeife aus dem M unde zu schießen, und das Glück hat, ihn nicht zu treffen, un ter allen Umständen bestraft werden muß, rveil er das Leben des M annes gefährdet hat. W ir können auch im einzelnen prüfen, ob nicht viel leickt eine Ausdehnung der S tra fb a rk e it au f Richt vvrsatzfälle, die jetzt noch nicht fü r strafbar gehalten werden, angezeigt ist, also fü r § 176 Abs. 3 u. dgl. Eine sichere S tellungnahm e zur Frage der Abgreuzung der Lchuldform en im Allgemeinen T e il ist erst'möglich, wenn w ir die einzelnen Tatbestände im Besonderen T e il überblicken können und w iffen, was w ir da bestrafen wollen. D a n n werden sich die allgemeinen Fragen viel leichter regeln lassen. Ic h w a r von vornherein gegen eine D e fin itio n . D ie heutige Debatte hat m. E. ergeben, daß eine gesetzgeberische Festlegung nicht am Platze ist. M a n muß das der Entwicklung und der Anpassung an das Gefährdungsstrafrecht überlassen. W enn hier aber beschlossen w ird , eine Vorsatzdefinition aufzustellen, dann w ürd et ich meinen, sie muß a u f alle Fälle das » In -K a u f-R e h m e n ' umfassen. D ie Fahrlässigkeit brauchen w ir v o rlä u fig nicht zu definieren. Ich würde vorschlagen, ihre D e fin itio n so lange zurückzustellen, bis w ir uns darüber klar geworden sind, welche G efähr­ dungstatbestände w ir bilden wollen und bei welchen Delikten w ir im (Gegensatz zum geltenden Recht und darüber hinausgehend die S chuldform der Fahrlässig­ keit unter S tra fe stellen wollen. D a s wäre w ohl das zweckmäßigste Vorgehen. W ir brauchen uns hier noch nicht festzulegen. Alles hängt zu sehr davon ab, ob cs gelingt, die erforderlichen Gefährdungstatbestäudc in befriedigender und erschöpfender Weise aufzustellen. Professor D r . D ah m (K ie l): D a s Ergebnis der b is­ herigen D ebatte scheint m ir folgendes zu sein. D a s In-K auf-R ehm en geht auf der einen S eite weiter als die » E in w illig u n g « . » I n K a u f n im m t« auch derjenige, der 90 v. H . Wahrscheinlichkeit fü r das M iß lin g e n der Spekulation a n n im m t, aber nicht gehandelt hätte, wenn er den M iß e rfo lg bestimmt vorhergesehen hätte. A u f der andern e r it c reicht das In-K a uf-R e hm en aber nicht so w eit lote die bewußte Fahrlässigkeit. W enn jemand aus einer gewissen Gleichgültigkeit heraus keine Ober­ legungen anstellt, so kann das als grobe Fahrlässigkeit, aber kaum als »In-K auf-R ehm en« gedeutet werden. M a n sollte dieses leichtfertige V e rtra u e n auch nicht generell in den Vorsatz einbeziehen, sondern besondere Tatbestände der Lebensgefährdung usw. schaffen und es im übrigen beim In-K auf-R ehm en lassen. D a s I n Kauf-Rehmen scheint m ir die richtige Grenze zu be­ zeichnen und nicht den Bedenken ausgesetzt zu sein, die gegen das M e rk m a l der E in w illig u n g sprechen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h habe den E in ­ druck, daß w ir danach trachten müssen, eine möglichst einfache F o rm e l zu finden. A ls eine solche erscheint m ir diese: D u handelst vorsätzlich, wenn du m it Wissen und W ille n handelst/ aber auch, wenn du den E rfo lg n u r fü r möglich hältst und trotzdem handelst, handelst du vorsätzlich. D u handelst fahrlässig, wenn du nicht O b­ acht gegeben hast. S taatssekretär D r . Freister: Ic h bin der M e in ung , daß w ir nicht von dem B e g riff der Fahrlässigkeit aus­ gehen dürfen, daß w ir nicht zuerst versuchen dürfen,

den B e g r iff der Fahrlässigkeit zu finden. D enn das ist der Restbegriff, und w ir müssen ihn abgrenzen, wenn w ir uns über alles andere klar sind. I n Fällen, in denen w ir meinen, eine Fahrlässigkeit zu bestrafen, werden w ir beim näheren Zusehen manchmal feststellen, daß w i r nicht genügend bedacht haben, daß in W ir k ­ lichkeit eine vorsätzliche Gefährdung zu bestrafen ist. Diese Fälle brauchen w ir hier nicht m behandeln/ das gehört in den Besonderen T e il. Jedesmal, wenn w ir eine Fahrlässigkeit bestrafen w ollen, müssen w ir aber überlegen, ob w ir nicht in W irklichkeit die vorsätzliche Gefährdung bestrafen müssen. D a s ist etwas anderes. D a s P ro b le m lautet in W irklichkeit: was setzen w ir in der B ehandlung dem Vorsatz gleich? W i r w aren gestern darüber einig, daß es allerdings zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit noch etwas g ib t, was weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit ist. W i r kon­ struieren also nicht etwa ein M itte ld in g , sondern dieses M itte ld in g ist da. Es handelt sich n u r da rum , ob w ir es sehen w ollen oder nicht. W enn es aber da ist, können w ir es auch bringen. Ic h meine, daß das » In -K a u fNehmen« der Versuch sein sollte, dieses M itte ld in g zum Ausdruck zu bringen. N u n hat H e rr Professor Kohlrausch v o rh in gesagt, das sei die Franksche Auffassung vom dolus eventualis. D a ist nun zu bedenken, daß F rank seine Auffassung sehr gewandelt hat — und gerade unter den A n g riffe n des Geheim rats Kohlrausch — und daß Frank in ver­ schiedenen A uflagen dazu gekommen ist, zunächst einm al anzuerkennen, daß seine F o rm e l ja nicht den Seelen­ zustand desjenigen, der im dolus eventualis handelt, charakterisieren wolle, sondern lediglich eine F o rm e l sein wolle, um diesen Seelenzustand darzustellen. E r ist dann selbst darüber hinausgegangen — und zw ar offenbar un ter dem Eindruck der A n g riffe — und hat eine F o rm e l gefunden, die dann weder die N otw en dig­ keit der E in w illig u n g noch die Wahrscheinlichkeit u m ­ faßt, sondern etwa lautet: sagt sich der T ä te r, mag es so oder anders sein, so oder anders werden, au f jeden F a ll handle ich — , so ist sein Verschulden vorsätzlich. Diese F o rm e l bedeutet, ric h tig verstanden, die Loslösung von der Wahrscheinlichkeit, aber auch von der E in w illi­ gung. S ie besagt n u r: ich habe m it der M öglichkeit gerechnet. S ie sagt nichts darüber, ob der T ä te r ab­ schließend etwas in sein Bewußtsein aufgenommen hat, nämlich entweder: es kann so kommen, und ich tue es trotzdem/ oder: ich vertraue da rauf, daß es nicht ge­ schieht, und handle. D a s ist dann gleichgültig. Ic h bin m ir nun darüber klar, daß F rank diese Konsequenz aus dieser F o rm u lie ru n g nicht gezogen hat. Aber das ist die Konsequenz. Es handelt sich jetzt da rum , ob diese Konsequenz gezogen w ird oder nicht. Ic h w ill aber gleich vorweg betonen, daß ich sie nun nicht bis zum logischen Ende durchführen und dann etwa sagen w ill, alle Fälle der bewußten Fahrlässigkeit gehörten dazu, sondern da gefiel m ir die A nregung, die S ie , H e rr Reichsminister, v o rh in gegeben haben, besser: der K e rl, der eine abergläubische Überzeugung hat, daß der E rfo lg nicht eintreten werde, soll d a m it nicht gehört werden. W i r dürfen das also nicht logisch bis zur letzten Konsequenz ausbilden, sondern müssen es auf ein ver­ nünftiges M a ß zurückführen. Aber auch das bedeutet im m e r noch ein Hinausgehen über den bisherigen B e ­ g r iff des dolus eventualis. Es bedeutet, ebenso ver­

standen, w ie es h ie r F rank in seiner letzten Fo rm e l ausdrückt, das In-K a uf-N e hm en . D a s In-K auf-N ehm en soll also mehr umfassen als die Fälle, in denen die E in ­ w illig u n g vo rlie g t. Ic h bin der M e in u n g , daß m an die Fälle, in denen jemand d a ra u f v e rtra u t, daß der E rfo lg nicht eintreten w ird , dem Vorsatz gleich behandeln muß. M a n tu t d a m it etwas sehr Lebensvolles/ denn im Leben ist es auch nicht so, daß zwei B egriffe nebeneinandergehen, sondern das Leben besteht gewissermaßen aus K ugel­ lagergelenken. Es ist das Kugellager, in dem sich die beiden B egriffe nicht stoßen, sondern aneinander heran­ kommen. Aber es ist noch etwas dazwischen, nämlich dieser B e g riff. W i r müssen deshalb fragen, ob w ir diesen B e g riff kla r aufbauen wollen. W enn w ir das tun , dann müssen w ir ih m diese M itte lstellung geben, dann müssen w ir also diese Fälle der höchsten F a h r­ lässigkeit hineinnehmen, nämlich das leichtfertige, ja geradezu sinnlose V ertraue n d a ra u f, daß der E rfo lg nicht eintreten w ird . A ber nicht mehr. Wenn w ir mehr hineinnehmen, dann w ürden w ir einen anderen Fehler machen/ dann würden w ir unvollkommen das tu n wollen, was w ir im Besonderen T e il vollkommen tu n müssen, nämlich überprüfen, ob nicht manche F a h r­ lässigkeitsdelikte als vorsätzliche Gefährdungsdelikte ausgestaltet werden müssen. W i r müssen dem Umstand Rechnung tragen, daß w ir das fahrlässige Handeln in aller Regel — ich möchte sogar sagen: ausnahmslos — n u r dann bestrafen, wenn ein E rfo lg eingetreten ist. W i r waren da schon häufiger verschiedener M einung. Ic h glaube aber, w i r haben uns schon seinerzeit d a ra u f festgelegt, daß diese Fahrlässigkeitsdelikte gewissermaßen eine Durchbrechung des Gefährdungsstrafrechts sein würden. Ic h w ill das aber letzt nicht wieder a u f­ nehmen. W i r werden bei den Fahrlässigkeitsdelikten noch dazu kommen. V ielleicht w ird sich herausstellen, daß das vorsätzliche Gefährdungsdelikte sein werden. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): D em ersten T e il der A usführungen des H e rrn S taatssekretärs F reister schließe ich mich an sich durchaus an. Fraglich ist m ir n u r, ob w ir d a m it nicht zu der bekannten D r e i ­ t e i l u n g der S chuldform en kommen, die in Öster­ reich von Lö ffler in eindrucksvoller Weise vorgetragen und dann von dem tschechoslowakischen E n tw u rf über­ nommen w orden ist. Es ist zunächst bestechend, zu sagen, daß es drei A rte n schuldhaft Handelnder gebe: 1. die absichtlich Handelnden, denen es gerade d a ra u f ankam, diesen E rfo lg herbeizuführen/ 2. a u f der ent­ gegengesetzten S eite die unvorsichtig Handelnden, die an nichts denken, aber an die Gefährlichkeit ihres T u n s hätten denken sollen/ 3. dazwischen die wissentlich H a n ­ delnden, die wissen, daß etwas passieren muß oder kann/ denen es zw ar nicht h ierauf ankam, die sich aber durch diese E rkenntnis auch nicht von ihre m T u n abhalten ließen, deren Schuld also verw ertungsm äßig in der M itte zwischen den beiden anderen Schuldform en steht. I n diese M itte lstu fe w ürden außer Eventualvorsatz auch unsere bewußte Fahrlässigkeit gehören/ während die S tu fe über ih r von unserer »Absicht«, die S tu fe un ter ih r von der unbewußten Fahrlässigkeit eingenommen würde, llb e r diese D re ite ilu n g läß t sich reden/ es lie g t ih r, psychologisch gesehen, etwas Reales zugrunde. W enn ich trotzdem glaube, sie ablehnen zu sollen, so aus einem nicht psychologischen, sondern aus einem k rim in a lp o li­ tischen G runde. H e rr Staatssekretär Freister w a r so

freundlich, mich zu zitieren. Ich hatte gegen F rank ein­ gewendet, w ir könnten den dolus eventualis n u r aus der kriminalpolitischen E rw ägung heraus als dolus ansehen, daß jem and, der m it echtem dolus eventualis handelt, das nächste M a l auch m it dem direkten Vorsatz handeln w ird. Nicht als Einzeltatschuld steht der eventuelle dem direkten Vorsatz gleich, wohl aber als S y m ptom fü r die P erso n des T ä te rs. D a s ist ent­ scheidend. V on diesem S tand pu nk t aus, aber auch nur von ihm aus, sind w ir berechtigt, ihn zum dolus zu rechnen. Aber von diesem S tand pu nk t aus dürfen wir auch nicht ihn zu w eit umgrenzen und dam it die Grenze in die Fahrlässigkeit hineinschieben,- denn sonst ver­ wischen w ir die entscheidende Grenze zwischen den Fällen des egoistischen Leichsinns und den Fällen der B ru ta litä t, der Trotzeinstellung, der Feindseligkeit. D eshalb halte ich das e v e n t u e l l e E i n v e r s t a n d e n s e i n m it dem Erfolg als Vorsatzelement fü r genügend, aber auch fü r das M indesterfordernis. W a s die D e f i n i t i o n d e r F a h r l ä s s i g ­ k e i t betrifft — die an den Eventualvorsatz genau an­ schließen müßte — , so schlage ich eine Form ulierung vor, die sich an dm Referentenentw urf anschließt, aber davon ausgeht, daß der V o rw u rf bei der bewußten Fahrlässigkeit ein anderer ist als bei der unbewußten. B ei der bewußten Fahrlässigkeit trifft der V o rw u rf den T ä te r deshalb, weil er pflichtwidrig v ertra u t h at, nach­ dem er geprüft hat,- bei der unbewußten aber deshalb, weil er pflichtw idrig nicht geprüft hat. W enn auch gewiß oft beide V orw ürfe berechtigt sein werden, so doch nicht im m er. Ic h schlage also vor: »Fahrlässig handelt, 1. wer voraussieht, daß sich der Tatbestand der strafbaren H andlung verwirklichen kann, und pflichtwidrig d arau f v ertrau t, daß dies nicht geschehen w ird, 2. wer die S o rg fa lt außer acht läßt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persön­ lichen Verhältnissen verpflichtet und fähig ist, und deshalb nicht voraussieht, daß sich der Tatbestand der strafbaren H andlung ver­ wirklichen kann.« D ie teils objektive, teils subjektive Präzisierung eines M a ß s t a b e s m ag in N r. 2 bei der unbewußten Fahrlässigkeit nützlich sein/ bei der bewußten F a h r­ lässigkeit aber w äre dam it kaum etw as gesagt, wobei sich etw as denken ließe. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D en bewußt fahr­ lässig Handelnden m uß also der V o rw u rf der Pflicht­ widrigkeit treffen. W enn ihm ein solcher V orw urf nicht zu machen ist, wenn er also d ara u f v ertrau t, daß der E rfolg nicht eintreten werde und dieses V ertrauen nicht pflichtwidrig ist, dann muß er freigesprochen werden — / (P ro f. D r. Kohlrausch: Jaw o h l, sofern nicht ein vorsätzliches Gefährdungsdelikt vorliegt!) — es sei denn, m an schafft einen besonderen G efähr­ dungstatbestand. Professor D r . Graf Gleispach (B erlin): Ich habe mich n u r zum W o rt gemeldet, um zu verhüten, daß wir gesetzgeberisch in die D reiteilung der Sckuldfvrm en ab­ gleiten. D ie D reiteilung ist zum.ersten M ale in unserer Z eit wohl von L ö f f l e r befürw ortet worden, aber

dergestalt, daß er umfaffende geschichtliche S tu d ien ge­ macht und ihre Ergebnisse zusammen lediglich m it einer Andeutung des positiven Ergebniffes auf wenigen Seiten als ersten T eil seiner Schuldform enlehre ver­ öffentlicht hat. D e r zweite T eil ist nie erschienen, nach meiner M einung wesentlich deshalb, weil L ö f f l e r selbst nicht imstande w a r, eine gesetzgeberisch gut ver­ w ertbare D reiteilung der Schuldform en aufzustellen. Seine D reiteilung der Schuldform en stim m t übrigens nicht m it dem überein, w as heute hier besprochen w or­ den ist, weil er seine m ittlere Schuldform der W issent­ lichkeit viel weiter in den Bereich der Fahrlässigkeit allsdehnen wollte, als hier überhallpt erwogen worden ist. M i r i c k a h at dann für den V orentw urf eines tschechoslowakischen Strafgesetzbuchs eine etw as umge­ staltete D reiteilung empfohlen und als P räsid en t der Gesetzgebungskommission auch durchzusetzen gewußt. Ein genaues S tu d iu m dieses V orentw urfs w a rn t aber davor, seinem Beispiel zu folgen. Zunächst ist ja ganz klar, daß m an an die Stelle der einen Grenze, die uns, wie auch die heutige Aussprache zeigt, schon wesentliche Schwierigkeiten bereitet, zwei Grenzen seht und dam it die H andhabung des Gesetzes sicherlich nicht erleichtert, sondern erschwert. M an samt darüber streiten, ob die D reiteilung psychologisch besser sei als die Zw eiteilung. F ü r den Gesetzgeber ist aber die Begriffsbestim m ung durchaus teleologisch. M an kann die D reiteilung n u r rechtfertigen, wenn m an, sei es in der S trafb ark eit, sei es in ' dem A usm aß der S trafdrohungen, wesentliche Unterschiede zwischen den drei Schuldform en macht. B ei den weiten S t r a f ­ rahm en, die w ir sicherlich haben werden, ist das aber nicht notwendig, ja nicht einm al voll durchführbar. Eine P rü fu n g ' des tschechoslowakischen V orentw urfs zeigt auch, daß die große M ehrzahl der Tatbestände durchaus au f der Zw eiteilung der Schuldform en auf­ gebaut ist. N u r bei einem relativ kleinen K reis von strafbaren Handlungen w ird die D reiteilung wirklich praktisch. Ich sehe dabei ganz davon ab, daß es dow einen merkwürdigen Eindruck machen w ürde, wenn sich unser zukünftiges Strafgesetzbuch, das so sehr wie noch keines zuvor ein deutsches sein soll, gerade an das V o r­ bild des tschechoslowakischen E ntw urfs anlehnen wurde. Ich glaube, w as H err S taatssekretär D r. F reisler ausgeführt hat, geht nicht so weit, wie H err Professor Kvhlrausch meinte. E r hat versucht, in sehr scharfer Weise herauszuarbeiten, w as unter dem In-K aufNehmen zu verstehen sei, ohne daß bei der Anwendung der üblichen M aßstäbe ein wesentlicher Teil der bewußten Fahrlässigkeit dadurch in das Vorsatzgebiet einbezogen würde. E s ist eine kleine A usweitung des Vorsatzgebietes, aber nicht m ehr, wenn m an die psychologischen Sachverhalte, die sich da ergeben können und die sicher­ lich ineinander übergehen und nicht scharf voneinander geschieden sind, nun unter die gestern gefundene Form el einzureihen versucht. Ich würde glauben, daß m it einer E rläuterung des Gesetzes in dem S inn e dieser A us­ führungen des H errn S taatssekretärs eine Einigung möglich w äre, ohne daß eine wesentliche Verschiebung der bisherigen Grenzen der Schuldform en ein tritt, und daß m an dann völlig von einer Begriffsbestim m ung der Fahrlässigkeit absehen oder sie im wesentlichen negativ geben könnte. Fahrlässigkeit ist dann der Rest, ist das, was nicht mehr als ein In-K auf-N ebm en des Erfolges gedeutet werden kann.

Professor D r. Mezgcr (München): Noch ein W o rt zur Fassung des Fahrlässigkeitsbegriffs. Ich bin leider in diesem Punkte gerade anderer Auffassung als H err Kollege Kohlrausch. D e r Gegensatz zwischen b e w u ß t e r und u n b e w u ß t e r F a h r l ä s s i g ­ k e i t kann und muß in den Lehrbüchern behandelt w er­ den. Bedenklicher ist es schon, wenn er in der Recht­ sprechung eine Rolle spielt, noch viel bedenklicher, wenn er ins Gesetz selbst kommt. Denn dam it w ird auf ein ganz unwesentliches M erkm al der scheinbar entscheidende Nachdruck gelegt. E s scheint m ir ein Vorzug der Fassung des H errn Senatspräsidenten Klee zu sein, daß diese ganze Unterscheidung au s dem Gesetz fern­ gehalten w ird und daß in ihr das allein Wesentliche in der Abgrenzung gegenüber dem Z ufall klar und deutlich betont ist: »aus M angel an derjenigen Aufmerk­ samkeit". Ob sich dieser M angel der Aufmerksamkeit auf bewußte oder auf nicht bewußte M om ente bezieht, ist ganz zufällig und daher gleichgültig. M a n verschiebt den hier wesentlichen Gedanken, wenn m an diese un­ wesentliche Unterscheidung in die D efinition des Ge­ setzes aufnim m t. Reichsjustizminister D r. Gürtner: I n der einen Fassung — A n trag Klee, N r. 20 — heißt es: »au8 M angel an derjenigen Aufmerksamkeit, die er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen anzuwenden verpflichtet und imstande ist«/ in der anderen Fassung — A n trag G ra f Gleispach, N r. 21 — ist die Form ulierung gewählt: "infolge pflichtwidriger Sorglosigkeit nicht voraussieht«. M ir würde die zweite Fassung besser gefallen, weil die Einbeziehung der per­ sönlichen Verhältnisse am Ende g ar einen Ausblick auf die Zurechnungsfähigkeit geben könnte. (Professor D r. D ah m : Nach § 276 B G B . kommt es auf die generelle, die im Verkehr erforderliche S o rg fa lt an/ im S trafrecht sind die individuellen Verhältnisse zu berücksichtigen!) ----- Ich meine, daß das auch durch den Ausdruck "pflichtwidrige Sorglosigkeit" erfaßt w ird. I n der W endung "pflichtwidrig« liegt schon die Bezugnahme auf das Subjekt der T a t. S taatssekretär D r . Freister: S o , wie H err G raf Gleispack es nach dem tschechoslowakischen E n tw urf d a r­ gestellt hat, habe ich meinen Vorschlag bezüglich einer D reiteilung nicht gemeint. Ich wollte nicht aus der D reiteilung, die nach meiner Ansicht vorhanden ist, auch wenn w ir sie nicht ausdrücklich nennen, die Kon­ sequenz ziehen, daß im besonderen T eil die Delikte nach dieser D reiteilung aufgebaut werden. Ich will etwas .ganz anderes, daß nämlich die Fälle, die bei einergenauen B etrachtung nicht unter den Vorsatz paffen, die weniger als Vorsatz sind, die aber gesetzgeberisch gleich zu behandeln sind, genau so wie der Vorsatz be­ handelt werden. D a n n m ag m an darüber streiten, ob mein dam it eine D reiteilung aufgenommen hat oder bei der Zw eiteilung geblieben ist/ das ist Aufgabe späte­ re r E rörterungen, die den Gesetzgeber nichts angehen. M ehr wollte ich m it meinen A usführungen nickt. D em ist aber dann Rechnung getragen, wenn zur V er­ deutlichung des In-K auf-N ehm ens die Fälle hinzugesetzt werden, bei denen in einem abergläubischen V ertrauen d arau f, daß der T ä te r nichts in K auf zu nehmen brauche, weil der E rfolg nicht eintreten werde, gehan­ delt worden ist. H err G ra f Gleispack hat recht: das 12

bedeutet eine geringe A usw eitung, aber eine Auswei­ tung von praktischer Bedeutung. Ich bitte deshalb doch, bei dem In-K auf-N ehm en einen solchen Zusatz zu machen, vor allem m it Rücksicht auf die Fälle, in denen der T äter zu dieser bekannten Ausrede seine Zuflucht nim m t und m an nicht d ara u f vertrauen kann, daß der Richter die Ausrede nicht glaubt. O berregierungsrat Wagner: Ich möchte noch ein Bedenken gegenüber dem Vorschlag von H errn P r o ­ fessor Kohlrausch geltend machen. W enn die Trennung von bewußter und unbew ußter Fahrlässigkeit in dem von ihm angeregten S in n e vorgenommen w ird, soll die gesetzliche Begriffsbestim m ung fü r die bewußte F a h r­ lässigkeit so lauten: B ew ußt fahrlässig handelt, wer voraussieht, daß sich der T atb e sta n d ' der strafbaren H andlung verwirklichen kann, und gleichwohl pflicht­ w idrig darau f v ertrau t, daß dies nicht geschehen w ird. Wonach soll sich diese Pflichtw idrigkeit bestimmen? E tw a nach der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt!! Lassen w ir dann nicht das, w as gerade fü r den straf­ rechtlichen Fahrlässigkeitsbegriff kennzeichnend und nötig ist, nämlich das Abstellen auf die p e r s ö n l i c h e n Verhältnisse des T ä te rs, völlig heraus, und kommen w ir dann nicht von dem strafrechtlichen Begriff der bewußten Fahrlässigkeit in den bürgerlich-rechtlichen Begriff der Außerachtlassung der im Verkehr erforder­ lichen S o rg fa lt nach dem M aßstabe des N orm almenschen hinein? W enn das m it dem Vorschlag ge­ m eint und gewollt sein sollte, dann würde ich es nicht für richtig halten. Professor D r. Dahm (Kiel): D ie A usführungen des H errn O berregierungsrat W agner haben gezeigt, daß die Unterscheidung zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit verfehlt w äre. Ich würde deshalb H errn G eheim rat Kohlrausch n i c h t folgen. E r h at gesagt: W er unbew ußt fahrlässig handelt, hat nicht geprüft/ wer bewußt fahrlässig handelt, h at geprüft, aber d arau f v ertraut, daß der Erfolg nicht eintreten w ird/ das seien ganz verschiedene D inge. Ich halte das nicht fü r richtig. D enn auch im zweiten Falle hat der T äter doch n u r deshalb auf den N ichteintritt des Erfolges v ertraut, weil er wiederum nicht hinreichend geprüft hat. Dieselben M aßstäbe, die der B eurteilung der unbewußten Fahrlässigkeit zugrunde liegen, ent­ scheiden auch bei der bewußten Fahrlässigkeit. D a s W o rt »pflichtwidrig«, das H e rr G eheim rat Kohlrausch gebraucht, ist dock n u r ein B lankett, das m an m it be­ liebigem I n h a lt erfüllen kann. D a s zweite Bedenken geht dahin, daß die Begrenzung des dolus eventualis undeutlich werde. Ich kann H errn G eheim rat Kohlrausch nicht in der Annahme folgen, daß die E rw eiterung des dolus eventualis, wie sie im B egriff des Inkaufnehm ens liegt, m it der hier zugrunde liegenden kriminalpolitischen Auffassung unvereinbar w äre. Zunächst scheint es m ir nicht richtig, daß der dolus eventualis n u r deswegen so schwer ins (Gewicht falle, weil der m it dolus eventualis H an ­ delnde später einm al m it dolus directus handeln konnte. I m übrigen kann m an aber auch demjenigen, der in abergläubischem V ertrauen und aus gewissen­ losem Leichtsinn handelt, wohl zutrauen, daß er einm al m it dolus directus handeln würde. Es bestehen somit g ar keine Bedenken gegen die Einbeziehung dieser Grenzfälle in den Bereich des dolus eventualis. 3

Endlich die F rage der D reiteilung. Es scheint m ir im wesentlichen ein K athederproblem , ob eine Zw ei­ oder D reiteilung der Schuldform en zugrunde zu legen ist, ob w ir d i e s e Schuldform also geradezu als V or­ satz bezeichnen, oder sie n u r dem Vorsatz gleichstellen. Theoretisch ist das gewiß sehr wichtig/ aber der Gesetz­ geber braucht sich über diese F rage wohl nicht allzu viele Gedanken zu machen. Professor D r. Kohlrausch (B erlin): Unsere D is­ kussion zeigt, daß es kaum möglich ist, derartige Dinge definitionsgem äß so auszudrücken, daß m an alles trifft, w as m an treffen will. W enn m an es aber will — und w ir versuchen es ja vorläufig — , muß m an sich wohl klar sein, daß m an das Letzte nicht in W orte fasten kann. W as w ir regeln wollen, geht zu tief und be­ trifft schließlich F ragen des Fingerspitzengefühls. Wenn m an es aber regeln will, m uß m an sich wohl oder übel über die zugrunde liegenden Gedanken klar werden. D a mache ich keinen Unterschied zwischen akademischen und praktischen Problem en. Alle Problem e, um die es sich hier handelt, sind zw ar in der A usw irkung praktische P roblem e/ ihre grundsätzliche K lärung und Form u­ lierung aber m ag m an ruhig eine akademische Aufgabe nennen. D ie Fälle der bewußten und unbewußten F ah r­ lässigkeit können natürlich oft ineinander übergehen. Im m e r ist es nicht so. W aru m erwähnen w ir die zwei Fälle sonst überhaupt? Schon das könnte man d oktrinär nennen. Geschieht es aber, dann müssen w ir uns doch über den Unterschied klar werden. Ich denke z. B . an den F all, den der H err Reichsjustiz­ m inister angeführt h at: D ie M u tter verläßt das K inderzim m er, in dein das Fenster offensteht. Sie sagt sich: es w ird schon kein Kind herausfallen/ ich kann nicht jedesmal das Fenster schließen. Seitdem es K inder gibt, ist es so, daß m an bis zu einem gewissen G rad ihrem guten Engel v ertrau t. W iew eit d arf man es? A nders, wenn die M u tter das Z im m er verläßt, ohne überhaupt nachzusehen, ob das Fenster offensteht, das n u r 50 cm vom Boden entfernt ist. Ebenso ver­ schieden liegen etw a Fälle beim A utofahrer. E in Auto­ fahrer sagt sich z. B .: » D a steht ein Mensch. Ich will ihn nicht verletzen. Ich w ill aber rechtzeitig zum Rendezvous kommen. Ich bin ja ein geschickter Fahrer.» D ie S tra ß e ist aber glatt, und es passiert etwas. S a u st er aber gedankenlos dahin und sagt sich gar nicht: »Hier könnte ein Mensch die F ahrbahn kreuzen- , w ährend dann doch einer kommt und überfahren wird, dann liegt der F all psychologisch ganz anders. D a r­ über, welcher F all strenger zu beurteilen ist, soll damit noch nichts ausgesagt sein/ n u r daß oft — nicht im m er — beide Fälle verschieden liegen. V on dieser Verschiedenheit gehen w ir ja gerade auch beim Even­ tualvorsatz a u s / D a rü b e r wollen w ir nun im Gesetz etw as sagen/ und wenn w ir das wollen, dann müssen w ir es mög­ lichst erschöpfend und klar sagen. Ich glaube nicht, daß dam it eine praktisch stets einheitliche S itu a tio n zer­ rissen w ird. I s t dem aber so, dann sollten w ir die ganze Unterscheidung überhaupt unerw ähnt lassen. D er Richter w ird ja auch nicht aus § 19 N r. 1 oder aus § 19 N r. 2 verurteilen, sondern er w ird aus dem Be­ sonderen T eil verurteilen mb den § 19 n u r zur Be­ gründung der Schuld heranziehen. § 19 soll den Rick

ter n u r auf die Gesichtspunkte hinweisen, die er bei der Schuld zu prüfen und festzustellen hat. Kein Mensch d arf sich dam it ausreden, daß er sagt: Ich habe nicht daran gedacht, oder: Ich habe zw ar d ara n gedacht, aber angenommen, daß nichts passieren w ird. D e r Richter soll sagen: I n beiden Fällen trifft dich eine Schuld/ im ersten Falle, weil du zw ar nicht d aran gedacht hast, aber ein ordentlicher und rücksichtsvoller Mensch daran gedacht hätte/ im zweiten Falle, weil du zw ar d aran gedacht hast, aber nicht das Recht hast, auf dein Glück zu vertrauen, wo ein ordentlicher und rücksichts­ voller Mensch nicht d arau f v ertrau t hätte. H err O b erregierungsrat W agner findet das W o rt »pflichtwidrig« zu unbestimmt. Selbstverständlich steckt in ihm nichts anderes als ein H inw eis. W ir können aber versuchen, soviel w ir wollen, das N o rm a­ tive herauszuschälen und in W orte zu fassen — es geht nicht/ es bleibt zum Schluß im m er etw as übrig, w as n u r durch das freie, norm ativ wertende Ermessen des Richters seinen W ertin halt bekommt. D e r Richter ist eben keine Subsum tionsm aschine. W ir kommen um W orte, wie »Schuld« oder »Entschuldigung« oder »pflichtwidrig« nicht herum , auch der E n tw urf nicht. Ich verweise auf seine Irrtu m sreg elu n g ! Letzten Endes ist der Richter derjenige, der das Beste sagen muß, weil der Gesetzgeber das Letzte in W orte nicht mehr fassen kann. Professor D r . N agler (B reslau): Alle Schuld ist Rechtspflichtwidrigkeit, und deshalb müssen w ir inner­ halb der Pflichtw ldrigkeit, wenn w ir die S tra fw ü rd ig ­ keit feststellen wollen, unbedingt differenzieren. I n ­ folgedessen kann die F orm ulierung von H errn Professor Kohlrausch »wer pflichtwidrig d arau f vertraut« ganz gewiß nicht stehenbleiben/ denn das heißt »schuld­ haft«, und schuldhaft ist auch der dolus. M it dem Begriff der Pflichtw idrigkeit kommen w ir nicht zum Ziele. W ir sollten m it aller Entschiedenheit betonen: die Fahrlässigkeit besteht im m er in Unbedächtigkeit oder Unvorsichtigkeit. Daneben dürfte es in der Kleeschen Fassung nicht »Aufmerksamkeit« heißen, sondern »M angel an derjenigen Vorsicht . . . « . D enn m an kann fahrlässig handeln, obwohl m an außerordentlich sorgfältig und aufmerksam gewesen ist. Ich erinnere an den bekannten F all von der T reibjagd: D e r J ä g e r will den Hasen noch in der Treiberkette schießen und trifft einen T reiber, obwohl er m it höchster Aufmerk­ samkeit zielte, — unter diesen Umständen durfte er eben überhaupt nicht handeln. D ie Fahrlässigkeitsfälle liegen außerordentlich verschieden. D e r T ä te r kann gedankenlos gewesen sein, er h at sich überhaupt keine Gedanken gemacht/ oder er kann geprüft haben, aber nicht genügend/ oder er verhielt sich gleichgültig und lässig/' oder er kann einen ungerechtfertigten O p tim is­ m us entfaltet oder irgendeine T orheit begangen haben. Eine M u tter z. B ., die ihr krankes Kind m it der rührendsten Liebe und böchsten S o rg fa lt pflegt, begeht vielleicht die T o rheit, statt eines Arztes einen Quack­ salber zuzuziehen oder ein prim itives H ausm ittel zu verwenden. H ier besteht die Fahrlässigkeit wiederum nicht in Unaufmerksamkeit, sondern in Unvorsichtigkeit. M an kann and) aus einem plötzlichen Schrecken, aus einer übergroßen Aufgeregtheit oder aus einer Kollision m it irgendwelchen sittlichen oder sozialen Pflichten her­ aus pflichtwidrig handeln. D a s gemeinsame Kenn-

sieben fü r alle diese Fälle ist nach meinem D afü rhalten die Unbedachtsamkeit oder Unvorsichtigkeit. Allein d aran sollten w ir die Fahrlässigkeit orientieren. D a ru m würde m ir der Vorschlag des H errn G rafen Gleispach, "pflichtwidrige Sorglosigkeit«, noch am meisten zusagen. Am besten würden w ir tun, wenn w ir direkt von U n ­ bedachtsamkeit oder Unvorsichtigkeit sprächen. D a m it nunc die beste D efinition gegeben. W as die F rage anlangt, ob w ir überhaupt eine Fahrlässigkeitsdcfinition ins Gesetz bringen sollen, so scheint iuv3 g ar keine W ahl zu bleiben/ w ir müssen es unbedingt tun. D a w ir den Vorsatz definierten, muß dasselbe auch m it der Fahrlässigkeit geschehen. Ob w ir eine ein beitliche, geschlossene D efinition geben, wie es H err Professor M ezger w ill, oder ob w ir die bewußte und unbewußte Fahrlässigkeit auseinanderlegen, ist n u r eine untergeordnete Frage der Technik. Z w angsläufig w äre die Unterscheidung allerdings, wenn w ir bei der S t r a f ­ bemessung zwischen bewußter und unbew ußter F a h r­ lässigkeit differenzieren wollen. B ish er ist es nicht ge­ schehen. W ir werden es auch in Zukunft nicht tun können, weil sich die Schuldgrade überschneiden und die Unvorsichtigkeit in den beiden Fällen ganz verschieden schwer sein kann. D ie T rennung von bewußter und u n ­ bewußter Fahrlässigkeit ist uns seit Feuerbach geläufig, so daß w ir im m er auf sie hinauskommen. W ir u n ter­ scheiden dabei verschiedene Erscheinungsformen eines einheitlichen Schuldtatbestandes. Es läßt stch daher nicht behaupten, daß die bewußte Fahrlässigkeit stets straf­ w ürdiger sei als die unbewußte. S en atspräsident Professor D r . Klee (B erlin): V o r kurzer Z eit w a r H err Professor Kohlrausch vorläufig dam it einverstanden, daß w ir in § 19 des Refercntenentw urfs bei der Fahrlässigkeit sagten: . . obwohl er dies für möglich hält, d ara u f v ertrau t, daß es nicht ge­ schehen w ird , u n d v e r t r a u e n d a r f.« D a r f er nicht vertrauen — bei Zugrundelegung der Gesetze des erfahrungsnläßigeil Geschehens — , so bandelt er vorsätz­ lich. Jetzt w ird in die D efinition der bewußten F a h r ­ l ä s s i g k e i t hereingebracht, daß der T ä te r pflicht­ w idrig v e rtra u t haben muß. D a s ist.also genau das Gegenteil. D ie neue F orm ulierung würde Fälle decken, die w ir unter den Vorsatz bringen wollten, indem w ir sagten, daß vorsätzlich handelt, wer unsinnig d arau f v ertraut, daß der als möglich vorgestellte Erfolg nicht ein tritt. Gerade die Fälle des H errn S taatssekretärs F reister, die der H err Neichsjustizminister als Fälle des aber­ gläubischen V ertrauens bezeichnet hat, würden auch unter die D efinition der Fahrlässigkeit fallen/ denn hier v ertra u t der T äter eben unsinnig, m it anderen W orten pflichtw idrig, und das wollen w ir gerade von der F a h r­ lässigkeit ausschließen. Pflichtw idriges V ertrauen liegt doch auch dann vor, wenn jemand aus abergläubischem O ptim ism us heraus handelt. D a s wollen w ir aber gerade in den erweiterten Vorsatz hineinbringen. (Professor D r. Kohlrausch: Aber ich nicht!) Gegen den Ausdruck »pflichtwidriges V ertrauen" habe ich noch das Bedenken, daß m an sich verschiedenes daru nter vorstellen kann. M a n denke n u r an den be­ rühm ten Leinenfängerfall des Reichsgerichts, der der A usgangspunkt der Anerkennung der norm ativen Schuldlehre in der Rechtsprechung des Reichsgerichts gewesen ist. Ich glaube, w ir haben keine V eranlassung, zu der F rage hier Stellun g zu nehmen. B is jetzt

haben w ir über diese Zum utbarkeitslehre geschwiegen, und es ist auch ganz gut so, daß noch niemand vorge­ schlagen hat, in den Vorsatz die Zum utbarkeit hinein­ zubringen. Auch mancher andere an diesem Tisch würde sich wohl sehr energisch dagegen wehren. Ich glaube, daß es aus diesen G ründen nicht angezeigt ist, von Pflichtwidrigkeit zu sprechen, weil w ir dam it n u r U n­ klarheiten in das Gesetz hereinnehmen. Ic h mochte aber noch weitergehen und vorschlagen, die bewußte F a h r­ lässigkeit überhaupt nicht besonders hervorzuheben, son­ dern die D efinition anzunehmen, die ich vorgeschlagen habe. A llerdings möchte ich zugeben, daß m an vielleicht m it H errn Professor N agler an Stelle der ^'Aufmerk­ samkeit« die »Vorsicht« setzen kann und von der S o r g ­ falt, zu der m an den Umständen nach verpflichtet ist, U'rechen kann. Neichsjustizminister D r. Gürtner: Es ist eine E r­ fahrung, die w ir nicht zum ersten M ale machen, daß man Form ulierungen in einem so großen Kreis nicht finden kann, und ich hätte schon lange der Debatte ein Ende gemacht, wenn ich der M einung gewesen w äre, daß w ir um Form eln kämpfen. D a s ist nicht der F all, sondern w ir haben bisher um die Sache gestritten. N un bin ich aber der M einung, daß w ir an einem P u nk t angelangt sind, von dem au s w ir der U n ter­ kommission A ufträge geben können. D ie Unterkom­ mission soll gesetzliche Begriffsbestim m ungen für Schuld­ formen form ulieren. D ie F rage, ob w ir sie später in das Gesetz aufnehmen oder nicht, soll jetzt nicht er­ ö rtert werden. W ollen w ir sie später streichen, so w ird das ein sehr einfaches Werk sein. D ie Richtlinien, die w ir der Unterkommission geben können, sind die fol­ genden : Vorsatz, Absicht und dolus eventualis machen keine Schwierigkeiten. D a ß grundsätzlich das fahrlässige Handeln n u r strafbar sein soll, wenn das Gesetz es vorschreibt, scheint m ir selbstverständlich zu sein. V o r­ satz ist H andeln m it Wissen und W illen, Absicht ist Zweckhandlung, w as w ir bisher als dolus eventualis bezeichneten, ist H andeln unter der Vorstellung der Möglichkeit und des In-K auf-N ehm ens des Erfolgse in tritts. Bei der Fahrlässigkeit möchte ich den A uftrag an die Unterkommission teilen, und zw ar dahin: 1. eine Fassung zu finden ohne die Unterscheidung von bewuß­ ter und unbew ußter Fahrlässigkeit, etwa so: w er die T a t aus M angel an der S o rg fa lt begeht, zu der er verpflichtet und fähig is t....... , und 2. eine Fassung m it Unterscheidung von bew ußter und unbewußter Fahrlässigkeit, in der also ausdrücklich die beiden Fälle auseinandergehalten werden, daß der T ä te r einen E r ­ folg nicht vorausgesehen hat, und daß er ihn zwar für möglich gehalten, aber d arau f v ertra u t hat, daß er nicht eintreten werde. Erst wenn w ir diese Form ulie­ rungen in H änden haben, kann ich m ir von der F o rt­ setzung der Aussprache in dieser Kommission neue Ge­ danken versprechen. W enn die H erren geschäftsordnungsm äßig hierm it einverstanden sind, dann könnten w ir nun wohl zu der bis jetzt zurückgestellten Irrtu m sle h re übergehen. (S enatspräsident Professor D r. Klee >B e rlin !: Es empfiehlt sich wohl, zunächst den § 21 zu be­ sprechen, weil der stch unm ittelbar an die Schuld­ formen anschließt.) 3*

2 a , das ist systematisch näher m it der Schuldfrage verw andt. D a n n w ollen w i r also zunächst noch den § 21 besprechen, wonach die an eine besondere Folge der T a t geknüpfte höhere S tra fe den T ä te r n u r t r if f t , wenn er die Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. D ieser F a ll ist im W illensstrafrecht von ganz besonderer Bedeutung. W enn w ir davon ausgehen, daß schon die Bekundung des verbrecherischen W ille n s in das Bereich der S tra fb a rk e it h in e in fü h rt und die S tra fd ro h u n g fü r die H a u p tta t auslöst, dann müssen w ir vielleicht in den meisten Fällen an den E in t r it t des E rfo lg s höhere S tra fe n knüpfen. Professor D r . G ra f Gleispach (B e rlin ): Ic h würde wünschen, daß m an die Frage verneinen und den § 21 weglassen könnte. D a s halte ich fü r die glücklichste Lösung. D e r E i n t r it t des schweren E rfolges ist doch eigentlich n u r ein S y m p to m fü r eine erhöhte G efährlich­ keit der T a t oder eine größere S tra fw ü rd ig k e it des T ä te rs , die man treffen w ill. Vielleicht ist es legis­ la tiv möglich, die P rä s u m p tio n , die h ie r v o rlie g t, da­ durch aufzulösen, daß m an tiefer geht und in der V o r­ aussetzung fü r einen verschärften S trafsatz das zum Ausdruck b rin g t, was gemeint ist. Einfacher ist es allerdings, es a u f den E rfo lg abzustellen. D a s ist eine Frage der Technik des zweiten T e ils. Nachdem aber eine nicht geringe Wahrscheinlichkeit besteht, daß w ir ohne ein Erfolgsstrafrecht im technischen S in n e kaum durchkommen werden, glaube ich schon, daß es g u t ist, jetzt schon eine solche B estim m ung zu fo rm ulieren, und ich habe gegen § 21 dann w eiter nichts einzuwenden. Ic h möchte n u r auf eines noch aufmerksam machen. W i r werden n a türlich darüber, daß die V orstellung des T ä te rs m it der W irklichkeit nicht übereinstim m t, als­ bald bei der Ir r tu m s fr a g e zu sprechen haben. I n ge­ wissem S in n e ist auch § 21 eine Irrtu m s re g e l, und es kommt nun viel d a ra u f an, die beiden Gebiete vonein­ ander abzugrenzen. D e r E n tw u rf versucht das, indem er hier von den »Folgen«, sonst von den »Umständen« der T a t spricht. D ie Grenze ist nicht im m e r ganz scharf/ aber w m n m an § 21 beibehalten w ill, w ird m an freilich nicht anders vorgehen können. Es kann ja auch sein, daß ein anderer Umstand der T a t, der vom T ä te r irrtü m lic h angenommen oder nicht angenommen w ird , die S tra fe erhöht. Es ist also bedeutsam, ob etwas, w as rechtlich f ü r die S tra fe Bedeutung hat, als Folge der T a t oder als Umstand der T a t angesehen w ird . § 21 geht von der Vorstellung aus, daß da eine klare Grenze besteht. M a n w ird sich also beim Aufbau der Hilfstatbestände im zweiten T e il stets v o r Augen halten müssen: soll das als Folge der T a t gelten, oder ist es ein Umstand der T a t, der dann unter die nachher zu findende allgemeine Irrtu m s re g e l fä llt. D a n n möchte ich noch einige W o rte n u r zum P ro to ­ koll der früheren Aussprache nachtragen. H e rr K o h l­ rausch ha t von der D re ite ilu n g der Schuldform en ge­ sprochen, und ich habe mich dann zum W o r t gemeldet, m it zu verhüten, daß die D re ite ilu n g der Schuldformen im S in n e von Lö ffle r dem zukünftigen Strafgesetzbuch zugrunde gelegt werde. Ic h verstehe da ru n te r den A u f­ bau des zweiten T e ils nach drei Schuldsormen. Die Bemerkungen, die dann gegen mich gerichtet waren, beruhten au f einem M ißverständnis. Ic h b in nicht der M e in u n g , daß das, w as w ir unter Vorsatz begreifen, psychologisch betrachtet, eine E in h e it sei/ vom S ta n d ­

punkt psychologischer Betrachtung reicht selbst eine D r e i­ teilung nicht aus. D e r Gesetzbeber hat aber nicht die Aufgabe, psychologisch einheitliche Gruppen zu bilden, sondern er h a t die gegebenen psychischen Sachverhalte zu werten, und zur Lösung dieser Aufgabe bedarf er nu r einer Z w e iteilung . Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Z u § 21 ist also H e rr G ra f Gleispach p rim ä r der M e in ung , daß m an eine derartige Bestim m ung überhaupt nicht braucht, w e il das eine E rin n e ru n g an das E rfolgsstrafrecht darstellt. Aus praktischen Gründen ist er aber doch d a fü r, höhere S tra fe n an den E rfo lg zu knüpfen, und möchte in diesem Falle in Ü bereinstim m ung m it dem jetzigen Strafgesetzbuch die höhere S tra ffo lg e von einer Ä h u ld des T ä te rs abhängig machen. Senatspräsident P ro fe ffo r D r . Klee (B e r lin ): Ic h möchte bestreiten, daß die E in fü g u n g des § 21 des Referentenentwurfs einen praktischen Zweck haben kann, und b in fü r unbedingte S treichung. I n der L ite ra tu r ist schon frü h e r von Lö ffler und H erm ann S euffert, dem V orkäm pfer des Gefährdungsgedankens, betont worden, daß solche schweren Folgen, die die S tra fe erhöhen, überhaupt nicht in ein Gefährdungsstrafgesetzbuch h in ­ eingehören. Ic h glaube auch nicht, daß w ir A nlaß haben, den F a ll, daß ein E rfo lg eingetreten ist, als be­ sonders strafschärfend hervorzuheben, um einem S ühn e­ bedürfnis Rechnung zu tragen. W ir haben uns doch w ohl schon entschlossen, dm versuchten M o rd ebenso wie den M o rd zu bestrafen. D a rü b e r w aren w i r uns meines Erachtens einig, und es ist auch k rim in a lp o li­ tisch in sehr vielen F ällen, sogar in der Regel, notw en­ dig, den Versuch wie die V ollendung zu bestrafen. Aber selbst wenn w ir dazu kämen, da einen Unterschied zu machen, würde ich doch nicht einsehen, w a ru m es n o t­ wendig sein sollte, das S chulderfordernis in § 21 a u f­ zunehmen. W enn jemand beim Unternehmen des M ordes den do lu s, also den Tötungsvorsatz hat und der T o d nachher e in tritt, dann ist es doch selbstverständ­ lich, daß der E rfo lg des Todes von seinem Vorsatz, seinem Verschulden um faßt w ird . In s o fe rn würde also überhaupt kein B e d ü rfn is vorliegen, hier beson­ ders hervorzuheben, daß die Folge fahrlässig herbei­ geführt sein muß. Eine solche Bestim m ung wäre sogar w idersinnig, denn diese Folge k a n n n u r vorsätzlich herbeigeführt worden sein. Es wäre also n u r denkbar, daß w ir bei gewissen Gefährdungsdelikten, z. B . bei B ra n d s tiftu n g , Überschwemmung usw., wie es heute der F a ll ist, als strafschärfend den F a ll hervorheben, daß der T o d eines Menschen oder ein sonstiger großer Schade eingetreten ist. D a s ließe sich strafgesetzpolitisch vielleicht aus dem Gesichtspunkte rechtfertigen, daß ein solcher schwerer E rfo lg im Volke Aufsehen gemacht und das B e d ü rfn is nach höheren S tra fe n ausgelöst hat. Ich spreche mich dagegen aus, so etwas zu tun. D enn ich bin im Grundgedanken ganz m it H e rrn G rafen Gleispach d a rin einig, daß das eigentlich n u r ein In d iz fü r eine gefährlichere B e tä tig u n g des Betreffenden ist, daß also hie r in W irklichkeit m a teriell auf den Gefahren­ charakter der H andlung selbst abgestellt w ird , der eben gesehen am E rfolge größer ist, als wenn der E rfo lg nicht eingetreten w äre/ na türlich kann jemand eine sehr gemeingefährliche H andlung, z. B . eine B ra n d ­ stiftung, begehen, und der Z u fa ll w ill es, daß niemand dabei umkommt. W ir w ollten doch aber in den M itte l-

Punkt des Strafrechts den Gedanken stellen, daß schon bewußte Herbeiführung einer solchen Gefahr für die Allgemeinheit das strafauslösende Moment ist. Krimi­ nalpolitisch sehe ich keine Notwendigkeit ein, eine Rege­ lung für den Fall zu treffen, daß der Erfolg zufällig eintritt- denn die Frage, ob er überhaupt eintritt, ist schließlich immer vom Zufall abhängig. W ir haben es da mit dem letzten Rest der Zufallshaftung zu tun, den wir nach meiner Ansicht ausmerzen müssen, wenn wir ein einheitliches Willensstrafrecht schaffen wollen. Wenn wir bei ganz gleichem Verschulden die Strafe erhöhen für den Fall, daß ein besonders schwerer E r­ folg eintritt, so liegt darin eine Anerkennung der Zu­ fallshaftung. Ich glaube, wie wir uns auch nachher im Besonderen Teil stellen werden, wir werden doch immer davon ausgehen müssen, daß sich bei gemein­ gefährlichen Handlungen der Erfolg immer an eine Handlung anschließt, die mindestens bewußt fahrlässig begangen ist. Einen reinen Zufallserfolg kann ich mir z. B . gar nicht vorstellen, wenn jemand eine Über­ schwemmung herbeiführt oder eine Brandstiftung be­ geht, denn hier liegen die Folgen immer im Rahmen der Grundhandlung. W ir haben es hier bei den qualifi­ zierten Erfolgsdelikten mit einem historischen Residuum des alten dolus indirectus zu tun. W ir stehen doch hier wohl alle auf dem Standpunkt, daß jemand, der ge­ fährlich handelt, auch für den Erfolg einzutreten hat, der im Rahmen der Gefahr liegt. Für das Gefähr­ dungsstrafrecht kommt es lediglich auf die bewußt her­ beigeführte Gefahr und den Gefahrencharakter der Grundhandlung an- ob ein Erfolg eintritt, kann nicht ins Gewicht fallen, denn das hängt vom Zufall ab. Deswegen würde es sich nicht rechtfertigen lassen, den § 21 beizubehalten. W ir brauchen den § 21 auch aus einem andern Ge­ sichtspunkte nicht. Die Folgen, die sich an Grundhand­ lungen gefährlicher Art, wie Brandstiftung usw., an­ schließen, sind 60 ipso mindestens fahrlässig herbeige­ führt- ich sehe sie sogar als dolos herbeigeführt an. Der Täter, der eine Überschwemmung herbeiführt, kann nicht sagen: »Ich habe nicht daran gedacht, daß ein Mensch über die Wiese gehen würde«. D as hat er nicht in der Gewalt, das kann er nicht ausschließen, und damit kann er sich nicht entschuldigen. Aus allen diesen Gesichtspunkten halte ich den § 21 nicht nur für überflüssig, sondern direkt für einen Bruch mit dem Grundgedanken des Gefährdungsstraf­ rechts. Sollte er aber in das neue S tG B , aufgenom­ men werden, würde ich gegen seine Fassung nichts ein­ zuwenden haben. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich bitte, bei der Aussprache über diesen Paragraphen als Beispiel das Verbrechen der Notzucht zu wählen, das gegenwärtig mit Zuchthaus von 1 bis 15 Jahren bedroht ist- wird aber durch die Notzuchthandluna der Tod der Frauens­ person verursacht, so tritt Zuchthaus nicht unter 10 Jahren oder lebenslängliche Zuchthausstrafe ein. Wenn wir nun die Notzucht willensstrafrechtlich auf­ bauen und sagen: Wer es unternimmt, gegen eine Frauensperson Gewalt zu gebrauchen —, so beginnt die Strafbarkeit mit der e r s te n Handlung, die diesen Willen in Erscheinung treten läßt. Beispiel: das Hin­ werfen der Magd auf den Garbenhaufen! Der Straf12

rahmen für Notzucht muß also diese Handlung mib auch d e n Fall umfassen, daß etwa durch den Schock der Tod der mißbrauchten Person eintritt. Professor D r. Nagler (Breslau): Es ist darauf hin­ zuweisen, daß sich § 21 mit Verbrechenskonkurrenzen befaßt. Außer dem zunächst angerissenen Rechtsgut (z. B . Geschlechtsehre) wird auch noch ein zweites Rechtsgut (z. B . das Leben) verletzt. Würde in § 178 S tG B , der zweite Erfolg nicht strafschärfend auftreten, so würde man eine Anleihe bei der Derbrechenskonkur­ renz machen müssen. Die Gesetzgebungen sind bisher zu den Erfolgsschärfungen deshalb gekommen, werk die Konkurrenzstrafen keine ausreichende Abgeltung des Ge­ samtvorgangs boten. Aus einer gewissen Zwangslage heraus haben sich so diese Erfolgsschärfungen gebildet. Der alte S treit ging um die Frage, ob der schär­ fende Erfolg rein objektiv oder nur bei Fahrlässig­ keit zugerechnet werden soll. Früher entschied man sich allgemein für die reine Erfolgshaftung. Man sagt z. B .: Wer eine Notzucht verübt, die den Tod herbei­ führt, hat für den Tod einzustehen, gleichviel, ob dieser schuldhaft verursacht worden ist oder nicht. Dahinter steht noch die alte Lehre von versari in re illicita. M an ist später dann dazu gekommen zu folgern: D a eine Derbrechenskonkurrenz vorliegt, muß wenigstens die Schuldform der Fahrlässigkeit für den schärfenden E r­ folg gegeben sein. D as Reichsgericht steht noch auf dem alten Rechtsstandpunkt- aber die Theorie ist sich einig in der Ablehnung der Erfolgshaftung. Alle Gerechtig­ keit wird ja auch damit verleugnet. Im übrigen glaube ich, daß die Frage, ob wir § 21 fallen lassen sollen oder nicht, überhaupt noch nicht spruchreif ist. Ich meine, wir sollten den 8 21 zunächst bestehen lassen- wir können dann später darüber ent­ scheiden, ob er durch die besondere Gestalt unseres Spe­ ziellen Teils gegenstandslos geworden ist oder nicht. Professor D r. Graf Gleispach (Berlin): Man kann es auch umgekehrt machen. Vom Standpunkt des Willensstrafrechts ist eine Strafschärfung, die sich auf § 21 stützt, nur dann und insoweit gerechtfertigt, als durch das Hinzutreten der fahrlässigen Herbeiführung des besonderen, außerhalb des Grundtatbestandes lie­ genden Erfolges die Schuld überhaupt gesteigert wird. D as heißt, oer Strafsatz könnte nur soweit erhöht werden, daß man zum Grundstrafsatz noch das hinzu­ fügt, was für die fahrlässige Herbeiführung der anderen Verletzung sonst vorgesehen ist. Wenn man nun die Strafsätze in Betracht zieht, die das gegenwärtige Strafgesetzbuch für die Fälle der Erfolgshaftung auf­ stellt, so findet man, daß sie lveit über dieses Maß hinausgehen. Nun ist die Frage: Wollen wir, wenn ein Fahrlässigkeitsdelikt mit einem Vorsatzdelikt kon­ kurriert, mit der Strafe in besonderen Fällen höher gehen? Wenn man das bejaht, dann ist 8 21 denkbar wenn man es dagegen ablehnt, braucht man ihn nicht. Es genügt dann, die Regeln über die Bestimmung der Strafe in den Fällen des Zusammentreffens anzu­ wenden. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D as würde fol­ gendes Bild ergeben: Die fahrlässige Tötung ist im Strafgesetz mit Gefängnis bis zu 2 Jahren bedroht, wird also weit geringer bestraft als die einfache vor­ sätzliche Notzucht, die mindestens mit einem Ja h r Zucht4

Haus bedroht ist. Wollte man bei der tödlich ausgehen­ den Notzucht auf die Erfolgshaftung verzichten, so müßte die S trafe für fahrlässige Tötung im Maximum höher gestellt werden als 15 Jahre Zuchthaus. Hier habe ich wiederum das unheimliche Gefühl, daß wir uns in einen etwas papiernen Bereich begeben. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin): Um an das Beispiel der an der Magd verübten Notzucht anzuknüpfen, möchte ich sagen, daß der Rahmen von einem Ja h r bis zu 15 Jahren auch für Fälle, in denen die Notzucht den Tod der Frau zur Folge hat, vollkom­ men ausreichen dürste. Ich würde den Mann, selbst wenn gar nichts passiert, unter Umständen viel höher strafen, als wenn etwas passiert wäre, und zwar mit Rücksicht auf seine Persönlichkeit, auf die A rt und Weise, wie er sich angeschlichen und die T at verübt hat usw. Es kommt gar nicht darauf an, ob eine schwere Folge eingetreten ist- eS kommt nur auf den Grad seines verbrecherischen Willens an. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D as sind Dinge, die man auf verschiedene Weise lösen kann. Einen Weg habe ich selber schon angedeutet, nämlich den: der Strafrahmen für Notzucht muß so aussehen, daß das Bedürfnis nach — ich will einmal sagen — Sühne bei Todesfolge ebenso befriedigt werden kann wie das Bedürfnis nach einer geringeren Bestrafung im Falle der ersten Versuchshanolung. Ich glaube, die Aussprache darüber kann kurz ge­ staltet werden. Ich schlage vor, den § 21 entweder be­ stehen zu lassen oder ihn in margine für den Fall an­ zumerken, daß wir ihn gebrauchen sollten. Würden wir nach der Durchprüfung der einzelnen Straftaten und Strastahm en zu der Ansicht kommen, daß wir ihn nicht gebrauchen, dann kann er aus dem Allgemeinen Teil verschwinden. Professor D r. Dahm (Kiel): Es gibt auch andere Gesichtspunkte, die nur bei einzelnen Tatbeständen von Bedeutung sind. Ich denke da z. B. an die Einwilli­ gung, die nur bei bestimmten Delikten zu beachten ist. Es dürfte richtiger sein, diese nur bei einzelnen T at­ beständen auftauchenden Fragen im Besonderen Teil mitzuregeln und zu sagen: Die Notzucht wird strenger bestraft, wenn der Tod eintritt. Die erhöhte Strafe ist aber nur dann verwirkt, wenn der Tod zum mindesten fahrlässig herbeigeführt wurde. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Sie gehen offen­ bar von der Vorstellung aus, daß die Fälle, in denen diese Frage praktisch wird, nicht sehr zahlreich sein können. (Professor D r. Dahm (Kiel): Jawohl!) — I n diesem Falle können wir uns die Entscheidung darüber für später vorbehalten. Professor D r. Nagler (Breslau): Wenn w ir § 21 im Allgemeinen Teil streichen, muß diese Bestimmung unbedingt ins Einführungsgesetz aufgenommen wer­ den- irgendwo muß sie erscheinen. Denn viele Vor­ schriften des Nebenstrafrechts sind doch jetzt auf quali­ fizierenden Folgen aufgebaut. Darüber kommen wir mcht hinweg. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D as ist ein Streit um die sedes materiae. Aber ich darf feststellen, daß sich keine Stimme dafür erhebt, daß der Erfolg, der

in keiner Weise dem Täter zugerechnet werden kann, eine erhöhte Strafhaftung zur Folge haben soll. D as wäre ein absoluter Widerspruch zu den Grundlagen unseres Strafrechts. W ir kommen jetzt zum nächsten Punkte: Irrtumslehre Professor D r. G raf Gleispach (Berlin): Ich darf viel­ leicht den Vorschlag zu rechtfertigen versuchen, den ich in den §§ 17 und 18 gemacht habe, in den Bestimmun­ gen über Vorsatz und Fahrlässigkeit. Ich gehe davon aus, daß eine Unterscheidung der verschiedenen Irrtu m s­ fälle und Irrtum sarten nach dem Gegenstand, auf den sich der Irrtu m bezieht, nicht befriedigend durchzuführen sei. D as zeigt auch der Stand der Rechtsprechung wie auch der des Schrifttums. Wenn man nun das Bewußtsein, Unrecht zu tun, oder die Möglichkeit des Bewußtseins, Unrecht zu tun, als Bestandteil der beiden Schuldformen, des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit, ansieht, erreicht man dadurch den zunächst äußerlichen und technischen Vorteil, eine Irrtum sregel überhaupt nicht aufstellen zu müssen, ab­ gesehen von dem Falle des Irrtu m s über strafmildernde Umstände. Denn alle Zrrtum sarten, die man unter­ scheiden kann, sind in dieser Formel einbegriffen, ohne daß sie zerlegt iverden, und ohne daß sich Schwierig­ keiten ergeben. M it dem Bewußtsein, Unrecht zu tun, handelt zu­ nächst offenbar der nicht, der irrtümlich irgendeinen tat­ sächlichen Umstand als nicht vorhanden annimmt, dem ein Tatbestandsmerkmal entspricht. D as ist der soge­ nannte Irrtu m über Tatumstände. Sobald der Vorsatz nicht den ganzen Tatbestand umfaßt, fehlt der Vorsatz, Unrecht zu tun, und eine Verurteilung wegen vorsätz­ licher Begehung kann nicht stattfinden. Dasselbe gilt von den Irrtum sfällen, die sich der­ gestalt auf die Rechtswidrigkeit beziehen, daß sich der Täter Umstände vorstellt, die, wenn sie vorhanden wären, einen Rechtfertigungsgrund bilden würden. I n ­ folgedessen hat eine Bestrafung wiederum nicht einzu­ treten. Der Rechtswidrigkeitsirrtum tatsächlicher Art fällt auch unter die Formel, daß der Täter das Unrecht der T at nicht erkannt hat. Uber die Behandlung dieser zwei Gruppen von Fällen ist man sich ja im wesentlichen einig. Auch derjenige Teil des sogeannten Subsum­ tionsirrtums, der rechtlich bedeutsam ist, wird ni. E. durch die Formel ergriffen. Der Täter sieht zwar die Außenwelt, aber er sieht sie doch nicht in jenen Bezie­ hungen zur Rechtswelt, vermöge deren seine T at ein Unrecht darstellt. Es fehlt ihm beim rechtlich beachtens­ werten Subsumtionsirrtum wiederum das Bewußtsein, Unrecht zu tun, und er wäre darum wenigstens nicht wegen Vorsatzes strafbar. Es bleiben die Fälle des Rechtsirrtums, der sich auf die Rechtswidrigkeit bezieht. D as ist ein Gebiet, über das ja am meisten S treit besteht. Ich bin der Auf­ fassung, daß die strenge Strafe wegen vorsätzlichen De­ likts nur dadurch gerechtfertigt ist, daß der Täter wußte, er begeht ein Unrecht. Aber dieser eigentliche Rechtsirrtum kommt nur äußerst selten vor. Die häufig gebrauchte Ausrede des Täters oder die bei einer solchen Regelung befürchtete Ausrede, er habe nicht gewußt, daß er das nicht tun dürfe, muß in. E. mit dem not­ wendigen richterlichen M ut als bloße Ausrede zurück­ gewiesen werden. Dagegm können auch Fälle vor-

kommen, in denen sich der T ä te r über Rechtssätze des S trafrechts, des bürgerlichen Rechts oder eines anderen Rechtsgebietes g e irrt hat, und dieser I r r t u m den T ä te r w irklich entschuldigen soll, wenn bei ihm die Erkenntnis weder aufgetaucht ist noch auftauchen konnte, daß er gegen die Regeln des bestehenden Gemeinwesens handelt. D ie Unkenntnis des Gesetzes allein soll den T ä te r nicht entschuldigen, wenn er zw ar n u r glaubt, fo rm a l nicht rechtsw idrig zu handeln, oder wenn er zwar n u r glaubt, was er tue, sei nicht m it S tra fe bedroht, wenn aber doch bei ih m das M o tiv auftaucht: als M itg lie d dieser Volksgemeinschaft soll ich so nicht handeln, ich schädige sie dadurch. S obald dieses M o tiv bei ihm überhaupt aufgetaucht ist, halte ich die Vorsatzhaftung fü r gerecht­ fe rtig t. I s t das M o tiv aber tatsächlich nicht a u f­ getaucht, dann soll er wegen Vorsatzes nicht haften, und es ist zu untersuchen, ob diese Unkenntnis auf einem I r r t u m beruht, den er hätte vermeiden können. D a n n t r i t t die Fahrlässigkeitshaftung ein. W enn man ihm seinen I r r t u m nicht vorw erfen kann, soll er nicht be­ stra ft werden. Es ist richtig , daß das gegenüber der jetzigen J u d ik a tu r eine kleine Einschränkung der S t r a f ­ barkeit bedeuten würde, aber n u r eine kleine, w eil diese Fälle eines nicht vorw erfbaren I r r t u m s in unserer W e lt nicht häufig vorkommen können. I n diesen K reis der S trastvürdig en und schuldhaft Handelnden beziehe ich auch noch den ein, der sich um die Rechtsordnung überhaupt nicht kümmert. D a s bringe ich dadurch zum Ausdruck, daß ich beim Vorsatz verlange, daß sich der T ä te r entweder bewußt w a r, Unrecht zu tun, oder daß er es d a rauf ankommen läßt. W er sich um das Gesetz und die Rechtsordnung überhaupt nicht kümmert, um nicht in die G efahr zu kommen, zu wissen, daß er Unrecht tue, handelt in meinem S in n e vorsätzlich.. E r läß t cs d a ra u f ankommen. N u r wenn bei ihm die V o r ­ stellung ga r nicht auftaucht, daß man so nicht handeln soll, oder wenn er s o rg fä ltig p r ü ft und nun zu der Überzeugung kommt, so d a rf man handeln, das ist nicht schädlich fü r die Volksgemeinschaft, dann verdient er nicht die Vorsatzstrafe. S o w e it sich die Gestalt des zukünftigen Strafgesetzes jetzt schon abzeichnet, bedeutet es eine wesentliche V e r­ stärkung des Strafschutzes. U nd das m it vollem Recht. D e r angreiferische Geist überhaupt soll auch in das Strafgesetz hineingetragen werden. D ie beste, aber auch notwendige R echtfertigung fü r ein solches m ili­ tantes S tra fre c h t liegt aber d a rin , daß m an sich nicht m it dem a u f den Tatbestand bezogenen Vorsatz begnügt, sondern daß man noch das no rm a tive M o m e n t hinzu­ n im m t: die Nichtbeachtung der W a rn u n g : so sollst du nicht handeln. W as w ir bisher als Vorsatzbestimmung haben, kann ganz fa rb lo s sein, w e il w ir außerstande sind, im Tatbestand das eigentliche Übel des Verbrechens einzufangen. W enn m an nun auch den sogenannten ta t­ sächlichen R e c h ts w id rig k e its irrtu m als Entschuldigung gelten lassen w ollte, so sind noch im m e r nicht a ll die Fälle erfaßt, in denen der a u f den Tatbestand bezogene W ille eigentlich nicht schuldbegründend ist, keinen V o r ­ w u r f gegen den T ä te r darstellt oder keinen sicheren Schluß au f eine volksfeindliche Gesinnung zuläßt. M a n h a t allerdings versucht, solche Grenzen zu ziehen. Zunächst h a t v . H i p p e l den bekannten V o r ­ schlag gemacht, den R e c h ts irrtu m zw ar zu berücksich­ tigen, ih m aber eine Sonderstellung einzuräumen. D o h n a ist ih m dann m it der A u sfü h ru n g entgegen­

getreten, daß es unmöglich und unsystematisch sei, R e ch tsirrtu m und T a tir r tu m zu unterscheiden. Diese Unterscheidung läß t sich w o h l im allgemeinen durch­ führen. D a s zeigt auch die Rechtsprechung des Reichs­ gerichts. D a s Reichsgericht hat aber noch eine weitere Unterscheidung versucht und glaubt, strafrechtlichen I r r ­ tum und anderen I r r t u m rechtlicher N a tu r u n te r­ scheiden zu können. Aber es ist ih m nicht gelungen, diese Grenze einw andfrei zu ziehen. D ie K ritik , die namentlich Professor K o h l r a u s c h an dieser Recht­ sprechung geübt hat, ist sehr bekannt. Ic h gebe zu, daß das Reichsgericht heute zumeist so entscheidet, wie w ir alle entscheioen möchten, aber nicht, w e il in diesem oder jenem F a ll nachweisbar ein strafrechtlicher. oder ein außerstrafrechtlicher R echtsirrtum v o rlie g t, sondern w e il m an sich mehr vom G efühl leiten lä ß t und dabei das R ichtige tr if f t . G ra f z u D o h n a hat dann eine andere U n te r­ scheidung von zwei Irrtu m s g ru p p e n versucht: T a t­ bestandsirrtum und außertatbestandlicher I r r t u m . E r sagt: so, wie w ir das ganze Strafrechtssystem a u f der Unterscheidung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit aufbauen, können w ir auch in der Irrtu m s le h re kon­ struieren. D a s ist allerdings eine Illu s io n , schon des­ halb, w e il w ir in den Tatbeständen Rechtswidrigkeits­ merkmale haben. Keine dieser Grenzen ist w irklich scharf, und es ist meiner Auffassung nach nicht gelungen, auch n u r eine dieser Unterscheidungen befriedigend durchzuführen. D a scheint es m ir eine einfach ideale Lösung zu sein, wenn m an diese ganzen Grenzen über B o rd w ir f t und sich a u f den einen Satz beschränkt: zu r schwereren S chuldform gehört das Bewußtsein, Unrecht zu tu n . Dadurch w ird der Richter g a r nicht erst genötigt, näher zu untersuchen, in welche K ategorie er nun den im ein­ zelnen F a ll vorliegenden I r r t u m einschachteln soll. Es ist nicht maßgebend, ob der I r r t u m ein Tatbestands­ ir r t u m ist oder sich auf die R echtsw idrigkeit bezieht, ob er ein tatsächlicher I r r t u m ist oder ein R echtsirrtum , ein R e ch tsirrtu m strafrechtlicher oder außerstrafrecht­ licher A r t , ein ontologischer oder nomologischer. Es ist lediglich zu prüfen, ob infolge des I r r t u m s das U n ­ rechtsbewußtsein fehlte. W enn das Bewußtsein nicht vorhanden w a r, aber hätte vorhanden sein sollen und können, ist wegen Fahrlässigkeit zu bestrafen. N u n stehe ich n a türlich v o r dem E inw and , daß w ir n u r sehr wenige Fahrlässigkeitstatbestände haben, die den Vorsatztatbeständen gegenübergestellt werden. Ic h w äre d a fü r, sie zu vermehren. W enn m an aber glaubt, daß der Güterschutz dadurch doch noch nicht genügend gesichert sei, w ürde ich es durchaus fü r angängig halten, gerade fü r diese Irr tu m s fä lle die H a ftu n g wegen fa h r­ lässiger V erübung des D elikts zu erw eitern. Ich w ürde den Vorschlag, den ich bezüglich der Trunkenheit ge­ macht habe, hierher übertragen. H a t also der T ä te r den Tatbestand verw irklich t und unentschuldbarer­ weise sein Unrecht nicht erkannt, so ist er der fa h r­ lässigen Begehung des D eliktes schuldig, auch wenn diese sonst nicht m it S tra fe bedroht ist, und nach einem fü r solche Fälle allgemein aufzustellenden S trafsatz zu bestrafen. W enn m an glaubt, daß durch das E rfo rd e r­ n is des Bewußtseins, aber auch des eventuellen B e w u ß t­ seins von dem Unrecht dessen, w as man tu t, eine E r ­ schütterung des Strafschutzes e in tritt, so würde ich es als einen Rückzug ansehen, daß m an sich beim Vorsatz

m it der M öglichkeit des Bewußtseins begnügt, daß m an also nicht n u r das w irklich vorhandene B e­ wußtsein als n o rm ative n Schuldbestandteil im Vorsatz­ be griff auffaß t, sondern auch noch das Gebiet der F a h r­ lässigkeit einbezieht. D a n n w ürde auch der vorsätzlich handeln, der zw ar des Unrechtes der T a t sich nicht be­ w u ß t ist, es aber hätte kennen können und sollen. D a s ist aber nicht n u r ein Schönheitsfehler und ein B ruch m it dem System, sondern ich halte es auch sachlich nicht fü r erechtfertiat und notwendig. Ic h w ürde vorschlagen, aß zum Vorsatz neben dem Wissen und W ille n der V erw irklich u n g des Tatbestandes noch das Bewußtsein, Unrecht zu tun, erforderlich ist. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): Ich d a rf zunächst bemerken, daß die preußische Denk­ schrift keine grundsätzliche S te llu n g zu der Frage des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit als Bestandteil des Vorsatzes genommen hat. W i r haben uns vo rlä u fig a u f den Boden des Referentenentwurfs gestellt, daß der R e c h ts irrtu m überhaupt zu berücksichtigen sei, und haben n u r vorgeschlagen, statt »das Ungesetzmäßige« die W o rte »das Bewußtsein, Unrecht zu tim « aufzu­ nehmen. Ic h muß im übrigen zugeben, daß die F o r­ mel des ersten B erichterstatters, die einfach das B e­ wußtsein, Unrecht zu tu n , in den Vorsatz a u fn im m t, viele Schwierigkeiten lösen könnte, wenn hier nicht grundsätzliche Bedenken beständen. Ic h kann in vieler Beziehung zwar auch den A n griffen a u f die U n te r­ scheidung von I r r t ü m e r n folgen, habe aber doch gegen die Aufnahm e des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit in den Vorsatz grundsätzliche Bedenken. Ic h d a rf zu­ nächst hervorheben, daß ich bei näherer Überlegung zu einer gewissen Abweichung von meinen eigenen Thesen gekommen bin. Zunächst möchte ich in These 6 nicht sagen: »Unkenntnis des S t r a f g e s e t z e s schützt nicht v o r S tra fe « , sondern: »Unkenntnis des Gesetzes schützt nicht v o r S tra fe « . N iem and w ird bestreiten, daß dieser Satz der Dolksvorstellung keineswegs frem d, in ewissem S in n e geradezu als populär bezeichnet weren kann. D a s neue italienische S tG B , h a t ihn gleichfalls aufgenommen. Es heißt in These 6 w eiter: D ie S tra fe kann gem ilbert werden, wenn der Tätersein T u n infolge seiner U nkenntnis des Gesetzes fü r er­ la u b t hielt. Aus diesem Nachsatz geht he rvor, daß der erste Satz »Unkenntnis des Gesetzes schützt nicht vor S tra fe « sich n u r auf den F a ll bezieht, daß der T ä te r zw ar genaue K enntnis der einzelnen Tatumstände hat, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, daß er aber trotz dieser K enntnis das Verbotensein seiner T a t nicht kennt. Ic h hoffe, daß das W o rt »rechtswidrig« in den einzelnen Tatbeständen nicht mehr erscheint, denn w ir wissen alle, welche V e rw irr u n g die w illkürliche A n ­ fü h ru n g dieses W ortes und N ichtanführung gerade in der Irr tu m s le h re hervorgerufen hat. S o w ird z. B . behauptet, daß das Reichsgericht bei der N ötigu ng das Bewußtsein der R echtswidrigkeit verla ngt, also auch die K enn tnis der Rechtswidrigkeit fo rd e rt. B ei näherer Betrachtung ist das nicht richtig , sondern auch hie r macht das Reichsgericht einen Unterschied zwischen strafrechtlichem und außerstrafrechtlichem I r r t u m , den, w ie ich schon jetzt bemerke, auch ich nicht anerkenne. W enn m an von diesem in einzelnen Tatbeständen v o r­ kommenden M e rkm al der »Widerrechtlichkeit« absieht, dann muß zunächst feststehen, daß der T ä te r die ein­

zelnen Tatbestandsmerkmale gekannt hat. D ie Nichtkenntnis der einzelnen Tatumstände und der M a ngel des Bewußtseins des Verbotenseins werden leider häufig durcheinandergeworfen. W enn jemand die Tatkenntnis nach allen Richtungen, d. h. die K enntnis der einzelnen gesetzlichen M erkm ale hat, dann ist es nicht mehr zulässig, daneben noch das Bewußtsein der Rechts­ w id rig k e it zu fordern. B eispiel: Jem and hat wissent­ lich D y n a m it im Besitz ohne polizeiliche E rla u b n is. M u ß er außerdem wissen, daß es streng verboten ist, D y n a m it ohne polizeiliche E rla u b n is in Besitz zu haben? Ic h verneine diese Frage. Es ist hierbei gleichgültig, ob sein I r r t u m im S tra fre ch t oder außer­ halb des S trafrechts w urzelt. D a s Reichsgericht hat o ft künstlich S tra fre c h ts irrtü m e v festgestellt, n u r um zu einem richtigen Ergebnis zu kommen. B eispiel: E in V erm ie ter w ir f t einen M ie te r aus der W ohnung, w eil er die M iete nicht zahlen kann. E r weiß, daß er » n ötigt« , glau bt aber, daß er als V erm ieter dazu be­ rechtigt ist. Objektiv liegt der F a ll der Selbsthilfe nicht vor,' obrigkeitliche H ilfe wäre nicht zu spät ge­ kommen. D e r V erm ieter sagt, er habe sich im Z i v i l ­ recht g e irrt. W enn das Reichsgericht konsequent wäre, müßte es hier einen zivilrechtlichen I r r t u m annehmen, da die Selbsthilfe in § 229 B G B ? geregelt ist/ und müßte den M a n n freisprechen. D a s tu t das Reichs­ gericht aber nicht, sondern es konstruiert, um zur B estrafung zu gelangen, so, daß der I r r t u m auch die T ragw eite des Strafschutzes b e trifft, und das ist künstlich. D ie Entscheidung befriedigt uns dennoch, denn w ohin kämen w ir , wenn jeder' sich in solchem F a ll d a ra u f berufen könnte, daß er die Selbsthilfe fü r erlaubt hä lt. Ebenso w ürden w ir auch nicht fre i­ sprechen, wenn sich jemand über den N otw eh rbe griff ir r te und glaubte, auch in der Vergangenheit liegende A n g riffe zurückweisen zu dürfen. Es wäre das in der T a t auch ein zivilrechtlicher I r r t u m , denn die N o t­ wehr ist ja auch im Z iv ilre c h t geregelt. Aber da ra u f kommt es nicht an, sondern es genügt, daß er die T a t­ umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, ge­ kannt hat. D a s ist h ier auch der F all,' er ha t n u r nicht das Bewußtsein der W iderrechtlichkeit gehabt. D em § 20 Abs. 1 und 2 des R eferentenentwurfs trete ich durchaus bei. D e r Abs. 1 deckt auch den T a tir r t u m / er deckt aber auch den F a ll der sogenannten P u ta tiv n o tw e h r. Dasselbe g ilt von Abs. 2. Es ist hier etwa an den F a ll gedacht, daß eine F ra u i r r ig a n n im m t, ein uneheliches K in d zu töten,' sie tötet aber ein eheliches K in d . D a n n würde nach Abs. 2 die m il­ dere S tra fv o rs c h rift des § 217 S tG B , anzuwenden sein. Abs. 3 lehne ich jedoch ab, genau so, wie ich alle Vorschläge ablehne, das Bewußtsein der Rechts­ w id rig k e it in den Vorsatz aufzunehmen. D ahe r lehne ich auch den Vorsatzbegriff des H e rrn G ra f Gleispach in § 17 seiner Vorschläge ab, soweit er das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit fo rd e rt. Ich habe statt dessen in These 6 gesagt: Unkenntnis des Gesetzes schützt nicht v o r S tra fe . D a m it ist, wie gesagt, n u r der I r r t u m über das Verbotensein der T a t gemeint, der besteht, ob­ w ohl der T ä te r alle Tatbestandsmerkmale der H a n d ­ lung kennt, mag dieser V e rb o ts irrtu m nun in einer u n ­ richtigen Auslegung des Z ivilre ch ts, des öffentlichen Rechts oder des S trafrechts wurzeln. Welches Rechts­ gebiet auch durch diesen V e rb o ts irrtu m be rührt werde, er muß stets unbeachtlich sein.

Es ist aber noch erforderlich, zu dem T a tir r tu m des jetzigen § 59 S te llu n g zu nehmen. D a ist es natürlich schwierig zu sagen, ob und in w ie w e it sich der T ä te r die Rechtsbegriffe, die in den einzelnen Tatbeständen an­ geführt sind, zu eigen gemacht haben muh. Liszt hat bekanntlich den S u b s u m tio n s irrtu m stets als fü r den T ä te r nützlich angesehen, was dazu führen würde, daß n u r ein J u ris t, der weist, was eine Urkunde ist, das D e lik t der Urkundenfälschung begehen könnte. D ie richtige Ansicht geht w ohl da hin: D e r T ä te r braucht nicht zu wissen, daß es sich um eine Urkunde im straf­ rechtlichen S in n e handelt. Es kommt hier ein soge­ nannter K om plexbegriff in Frage. D e r T ä te r muß n u r die Lebenskonkreta kennen, aus denen der Gesetz­ geber den B e g riff der Urkunde abstrahiert hat. I n diesem S inne w ürde also eine Urkunde ein fü r den Rechtsverkehr bestimmtes P a p ie r sein, m it dem man etwas beweisen w ill. D a ß es sich um ein solches P a p ie r handelt, muß der T ä te r w iffen, um vorsätzlich zu han­ deln. Ebenso braucht der T ä te r, um wegen W iderstands gegen die S ta a ts g e w a lt bestraft werden zu können, nicht zu wissen, daß es sich um einen Beam ten im staatsrecht­ lichen oder strafrechtlichen S in n e bandelt/ er muß n u r wissen, daß hier eine Person ist, die Hoheitsrechte aus­ übt. E r braucht auch nicht zu w iffen, ob eine Sache »fremd« ist, ob sie, zivilrechtlich ausgedrückt, im Eigen­ tum eines anderen steht/ er muß n u r wissen, daß sie der ausschließlichen Sachherrschaft eines anderen un ter­ w orfen ist. Z . B . muß er beim D iebstahl von W ild aus dem Gehege wissen, daß die T ie re — die ja im Eigen­ tum stehen, so daß D iebstahl und nicht Jagdvergehen in Frage kommt — unter einer gesteigerten Sachherr­ schaft stehen. B e i uns in Deutschland g ib t es so große Gehege — z. B . die des G rafen Schaffgotsch in Schlesien — , daß kein Mensch au f den Gedanken kom­ men kann, daß hier eine gesteigerte Sachherrschaft v o r­ lie g t/ da würde sich der T ä te r na türlich au f den I r r ­ tum berufen können, fa lls nicht schon objektiv Diebstahl zweifelhaft ist. Es muß in diesen Fällen also, wie Professor Mezger sagt, in der Laiensphäre eine P a ra lle lw e rtu n g statt­ gefunden haben, die der B ew ertung des Gesetzes ent­ spricht. D e r Laie operiert nicht m it Rechtsbegriffen, w ohl aber m it unterliegenden Lebensbegriffen, und d a r­ über, daß diese e rfü llt sind, muß er Bescheid wiffen. Ic h d a rf weiter, an den F a ll erinnern, bei dem das Reichsgericht trotz I r r t u m s über Schwägerschaft eine strafbare H and lung angenommen ha t: der S tie fv a te r ehelicht nach dem Tode seiner ersten F ra u feine S tie f­ tochter. D a s Reichsgericht hat hier Blutschande ange­ nommen. N a tü rlic h kann es n u r Quasiblutschande sein, w eil es sich um Schwägerschaft handelt. M a n denkt ja daran, bei Schwägerschaft überhaupt die B lu t ­ schande zu beseitigen/ w ir müssen uns aber auf den S tand pun kt des geltenden Rechts stellen, und danach ist es objektiv Blutschande. I n dem angezogenen Falle brauchen der M a n n und die F ra u nicht zu 'w iffen, daß sie m iteinander verschwägert im S in n e des Gesetzes sind, es genügt, daß sie wissen, sie stehen in einem nahen V e r­ wandtschaftsverhältnis, bei dem man anstandshalber nach der S itte den Geschlechtsverkehr nicht vollzieht. Ic h käme hier zu demselben R esultat wie das Reichs­ gericht: auch ich w ürde die Leute verurteilen. Auch hier n im m t das Reichsgericht — künstlich — einen S tra f12

re c h tsirrtu m an und kommt so zum richtigen Ergebnis. M a n kann auch nicht etwa sagen, daß es sich um einen I r r t u m im Z iv ilre c h t handelt und der T ä te r daher stra ffre i ausgehen müsse. Es kommt n u r da rauf an, ob der B e d e u tu n g sirrtu m in dem gekennzeichneten S in n e vorhanden w a r, und das w a r nicht der F a ll. M a n ziehe auch nicht den bekannten F a ll der M u tte r heran, die ih re r verlobten Tochter eine Nacht v o r der Hochzeit den Beischlaf m it dem B rä u tig a m ge­ stattet. Es ha t großes Aufsehen erregt, daß das Reichs­ gericht die M u tte r wegen schwerer Kuppelei v e ru rte ilt hat. Es hat gesagt, Unzucht sei ein strafrechtlicher B e ­ g riff. Ic h halte diese Entscheidung fü r falsch, nicht w e il hier etwa die Irr tu m s le h re verkannt w äre, sondern w e il nach meiner Ansicht schon objektiv eine Unzucht im S in n e des Gesetzes nicht vo rlie g t. Wenn die H andlung der M u tte r durch die Volkssitte tatsächlich gerechtfertigt ist, und wenn in den Volkskreisen, die hie r in Frage kommen, niemand etwas dabei findet, dann kann man hier überhaupt nicht von Unzucht sprechen. Ganz anders liegt der F a ll des G a stw irts, der weiß, daß seine K ellnerinnen unzüchtige Handlungen begehen, der aber sagt: ich habe geglaubt, K u p p le r sei ich n u r dann, wenn die Kellnerinnen den Beischlaf vollziehen/ ich habe aber Vorkehrungen getroffen, daß das nicht ge­ schieht/ ich habe mich also über den B e g riff der Unzucht g e irrt. E r hätte sich demnach über einen strafrecht­ lichen B e g riff g e irrt. Diese K onstruktion braucht man aber g a r nicht, um zu einer V e ru rte ilu n g zu gelangen. D e r G a s tw irt ha t sicher gewußt, daß es sich um un an­ ständige sexuelle H andlungen handelt, das wäre hier die P a ra lle lw e rtu n g in der S phäre des Laien, und das w ürde zur Bestrafung genügen. Nachdem ich versucht habe, darüber Aufschluß zu geben, wie ich m ir die Behandlung des T a tirrtu m s m it Einschluß des R echtsirrtum s vorstelle — wobei ich nicht zwischen strafrechtlichem und außerstrafrechtlichem I r r ­ tum unterscheide, sondern n u r auf den Bedeutungs­ ir r t u m abstelle, wobei ich ferner n u r an denjenigen R echtsirrtum gedacht habe, der einen im besonderen Tatbestand verwerteten Rechtsbegriff zum Gegenstand h a t— , muß ich noch einiges Grundsätzliches zu der Frage sagen, w a ru m das Bewußtsein der R echtswidrigkeit als etwas, w as zu der K enn tnis der Bedeutung der ein­ zelnen Tatumstände hinzutreten müßte, nicht in die B e ­ griffsbestim m ung des Vorsatzes aufgenommen werden d a rf, und w a ru m , selbst wenn das nicht geschieht, der R e ch tsirrtu m im S in n e der Unkenntnis des Gesetzes, d. h. der U nerlaubtheit der H andlung, nicht als vorsatzausschließend berücksichtigt werden da rf. Es ist geschichtlich interessant, daß auf der G rundlage desselben Gedankenguts, das w ir bereits zu B e g in n unserer Verhandlungen bei der Frage nulla poena sine lege e rö rte rt haben, a u f G ru nd der psychologischen Zw angstheorie von Feuerbach, zum ersten M a le in der Gesetzgebung das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit in die B egriffsbestim m ung des Vorsatzes aufgenommen worden ist. Diese Theorie ging — auf französisch-liberalistischer G rundlage — davon aus, daß es letzten Endes der W ille des In d iv id u u m s ist, der das S ta a ts ­ ganze trä g t, und aus dem heraus alles, w as der S ta a t tu t, zu rechtfertigen ist. Es muß ein geschriebenes Gesetz vorhanden sein — nul'la poena sine lege, nullum crimen sine lege — , das der T ä te r kennen kann und sogar muß, um dagegen verstoßen zu könne::. 5

E r kann ja nach dieser Theorie sonst nicht '^balan­ cieren«,- wenn er das Gesetz nicht kennt, kann ja nicht oie V orstellung der S tra fe eintreten und die M o tiv e zurückdrängen, die ihn zum D e lik t hindrängen. Aus diesen Gedankengängen heraus kam Heuerbuch zu dem Schluß, daß zum Vorsatz das Bewußtsein der Gesehesw id rig k e it gehört. Feuerbach w a r ja nicht n u r Theoretiker, sondern vie l zu sehr P ra k tik e r, um nicht die Gefahren dieser D e fin itio n zu sehen. D a ru m hat er eine H in te r tü r ge­ lassen, die in das bayrische Strafgesetzbuch und von da auch in die meisten anderen deutschen Partikulargesetz­ bücher des 19. J ah rhun derts übergegangen ist, den Satz näm lich: »Von jeder m it Verstand begabten Person w ir d allgemein als rechtlich gewiß, also als u n w id er­ leglich angenommen, daß ih r das Strafgesetz bekannt sei.« D a s ist die berühmte praesumtio doli, die das, w as in der D orsahdefinition vom praktischen S ta n d ­ punkt aus gefehlt worden ist, wiedergutmacht. Sie w urde aus dem praktischen In s tin k t heraus geschaffen, daß m an, ohne die Rechtsordnung zu gefährden, nicht verlangen kann, daß sich der Vorsatz auch a u f das Bewußtsein des Verbotenseins der T a t erstrecke. D a s Preußische Landrecht hatte noch a u f dem S ta n d ­ punkt gestanden, daß die Unwissenheit des Gesetzes den T ä te r nicht schützt, und hat es ausdrücklich gesagt. D ie entgegengesetzte Auffassung kam Ende des 18. J a h r­ hunderts unter den E influß der revolutionären neuen Lehren über das V e rh ä ltn is von S ta a t und In d iv id u u m auf. S ie brach m it aller früheren Entwicklung. R om hat bekanntlich den Satz »error iuris nocet« auch im S tra fre c h t gelten lassen, m it einigen Ausnahmen fü r gewisse Rechtsgebiete und fü r gewisse Personenklassen, F raue n, rustici usw. I m deutschen Recht wurde R e c h ts irrtu m auch nicht berücksichtigt, w e il das Recht als Bestandteil der Persönlichkeit des einzelnen V olks­ genossen angesehen wurde. D ie einzelnen Volksgenossen w aren m it dem Recht so zusammengewachsen, daß fü r den Germanen eine B e ru fu n g a u f R echtsirrtum , auf U nkenntnis des Gesetzes nicht in Frage kam. Gegen die an den Namen Feuerbach anknüpfende moderne Entwicklung auf der G rundlage der franzö­ sischen R e v o lu tio n , gegen den Satz, daß das In d iv id u u m die S tra fb a rk e it oder doch die R echtswidrigkeit kennen müsse, ha t als erster Hegel F ro n t gemacht. E r hat gesagt: ich erkenne zwar dem In d iv id u u m das Recht des Wissens zu/ es muß die tatsächliche Bedeutung seines Handelns kennen, aber im übrigen stabiliere ich ihm gegenüber das Recht der O bje ktivität. D a s Gesetz ist ein Niederschlag des allgemeinen W ille n s . I n diesem allgemeinen W ille n steckt gewissermaßen auch der W ille Des einzelnen. D a n n kann der einzelne nach­ her doch nicht einwenden, von dem I n h a lt des allge­ meinen W ille n s , an dessen Schöpfung er teilgenommen hat, habe er keine A hnung, daher brauche er sich nicht gefallen zu lassen, daß sein W iderspruch m it jenem a ll­ gemeinen W ille n seinem Vorsatz zugerechnet werde. Hegel h a t die objektive S taatsauffassung s ta b ilie rt und das V e rh ä ltn is des In d iv id u u m s zum S ta a t dahin richtiggestellt, daß der individuelle W ille nicht die G rundlage staatlicher O rdnung ist. D a s Preußische Strafgesetzbuch hat den D o lu s nicht definiert, aus den M a te ria lie n geht aber hervor, daß U nkenntnis des Gesetzes nicht schützen soll. Dieser S ta n d p u n k t ist auch vom Reichsstrafgesetzbuch akzeptiert

worden. Erst seitdem B in d in g seine Norm entheorie au f­ stellte, wurde wieder das Bewußtsein der Rechtswidrigteit als begrifflicher Bestandteil des Vorsatzes gefordert. B in d in g ging davon aus, daß das Wesentliche des D elikts der Ungehorsam sei, und ungehorsam kann ich n u r sein, wenn ich die Gehorsamspflicht bewußt ver­ letze. Ich muß also die N o rm kennen. W ir erkennen heute die Lehre von B in d in g nicht als rich tig an. S ic h ä lt sich an eine form ale Außenseite, an das Form ale des Ungehorsams, geht aber an dem Wesentlichen v o r­ über, und das ist die Verletzung der Interessen der Allgem einheit, also der Recktsgüter. D ie Lehre von B in d in g hat aber große Schule gemacht, und die neuere Theorie ist fast einhellig der Ansicht, daß das B ew uß t­ sein der P flic h tw id rig k e it oder der Rechtswidrigkeit ein Bestandteil des Vorsatzes sein müsse. S o w e it das nicht ausgesprochen w ird — von H ippel w ird es z. B . nicht ausgesprochen — , werden aber dem R echtsirrtum in weitem Umfange Konzessionen gemacht. Ic h möchte eine P a ra lle le ziehen: D ie Rechtsfolgen des bürgerlichen Rechts treten nicht kra ft des W ille ns der einzelnen am Rechtsgeschäft beteiligten Personen ein, sondern, wie Windscheid gesagt hat, das eigentlich Wirkende ist hier die Rechtsordnung. Auch der Besitz ist ein Recht im S in n e des § 823 Abs. 1 B G B ./ da kann doch jemand, der den Besitz gestört hat und nun Schadensersatz leisten soll, nicht sagen: das wußte ich nicht, ich habe die Rechtsnatur des Besitzes nicht in meinen Vorsatz aufgenommen, infolgedessen kann ich nicht zum Schadensersatz herangezogen werden. D a ra u f würde kein R ichter hören. D a s ist die richtige Einstellung der A llgem einheit zum In d iv id u u m , und das muß auch auf das S tra fre ch t übertragen werden. Auch im S tra fre ch t kann es nicht auf das Kennen der Rechts­ folgen durch das In d iv id u u m ankommen. W enn ich weiß, was ich tue, und die einzelnen Umstände kenne, dann muß ich m ir auch gefallen lassen, daß ich wegen vorsätzlicher Z u w id erh and lu ng bestraft werde. M a n kann hier nicht einwenden, daß ja niemand das B e ­ wußtsein der S tra fb a rk e it, sondern daß m an n u r das Bewußtsein der Rechts- (N orm -) W idrigkeit zum V o r ­ satz verlange. D enn sehr häufig fallen N o rm w id rig k e it und S tra fb a rk e it zusammen. D ie N o rm w ird o ft erst durch das Strafgesetz geschaffen. Ich glaube, wer hier nicht die S tra fb a rk e it kennt, kennt auch die N o rm ­ w id rig k e it nicht. Ic h glaube, eine stetige sichere Rechtsprechung in Strafsachen ist n u r gewähr­ leistet, wenn der V e rb o ts irrtu m des Täters nicht als vorsatzausschließend anerkannt w ird . W ir müffen doch im Auge behalten, daß die B erufung au f den V e rb o ts irrtm n die Ausnahme ist. I n der übergroßen Z a h l der D e liktsfä lle ist sich der T ä te r des Verbotenseins seiner H and lung ohne weiteres bewußt. D a ru m würde es meines Erachtens den Laien, der das neue Strafgesetzbuch liest, eigenartig berühren, daß etwas, was in der Regel selbstverständlich vorhanden ist, nämlich das Bewußtsein, Unrecht zu tu n , ausdrück­ lich als M e rkm a l des Vorsatzes im Gesetz hervorgehoben w ird . Es w ird die V orstellung aufkommen, daß auch der gewöhnliche Verbrecher noch ein besonderes B ew uß t­ sein vom Unrechtscharakter seiner H and lung haben müsse. W ir werden w eit häufiger als jetzt die B e ­ hauptung des V erteidigers, dem Angeklagten habe das Bewußtsein, der R echtswidrigkeit gefehlt, Horen und uns als Richter m it ih r auseinandersetzen müssen. D ie

Beweisschwierigkeit würde verm ehrt werden/ denn nicht im m e r w ird sich die B ehauptung des T ä te rs , er habe nicht gewußt, daß das, w as erxtat, verboten w a r, leicht widerlegen lassen. W ie es m it der Frage der Entschuld­ barkeit seines V e rb o ts irrtu m s steht, davon w ird noch die Rede sein. Aus diesen praktischen Erwägungen der Beweisschwierigkeiten heraus ist in der Gesetzgebung des 19. Ja h rh u n d e rts als Ausgleich fü r das E rfo rd e rn is des Bewußtseins der N echtswidrigkeit die praesumtio doli aufgestellt worden, ist dann w eiter in der P ra x is der Obergerichte und auch der unteren Instanzen im Reich seit 1871 an dem Satz error iuris nocet wie an einem A x io m festgehalten worden. D e r E n tw u rf von 1909 hat noch denselben S tand pun kt eingenommen/ er w a r in erster Lin ie von Luchs, diesem hervorragenden P ra k tik e r, beeinflußt. M i t den E ntw ürfen von 1913, 1919 setzte dann die individualistische S trö m u n g ein, bis der E n tw u r f 1925 das Bewußtsein der Rechts­ w id rig k e it geradezu zum Bestandteil des Vorsatzes machte. M a n sage nicht, mein S tand pun kt widerspreche dem von uns zu schaffenden W illensstrafrecht. Das W illensstrafrecht s tra ft schon dann, wenn der W ille in gefährlicher Weise in die Erscheinung getreten ist. Z u m W illensstrafrecht gehört aber nicht, daß w ir in d iv i­ dualistisch — das w ürde der heutigen S ta a ts a u ffa ffu n g vollständig widersprechen — a u f die V orstellung des In d iv id u u m s vom Verbotensein seiner H andlung irgendwelche Rücksicht nehmen. D ie n a tionalso ziali­ stische Anschauung muß im Gegenteil das In d iv id u u m hier in seine Schranken zurückweisen. F ü r den F a ll, daß die Kommission den I r r t u m über das Unerlaubtsein fü r vorsatzausschließend halten sollte, müßte sie a u f Fahrlässigkeit abkommen, das hätte prak­ tisch sehr große Bedenken. D a s Reichsgericht hat sich m it der Frage des verschuldeten R e ch tsirrtu m s an H and der Steuervorschriften und der Lex S chiffer sehr eingehend beschäftigt. D a s sind die einzigen S tellen, in denen bisher das Bewußtsein der Nechtswidrigkeit verla ngt w ird . S e in M a n g e l w ird aber als persön­ licher S trafausschließungsgrund konstruiert, das Reichs­ gericht h ä lt also an seiner Vorsatzlehre fest. N icht der Vorsatz ist ausgeschlossen, sondern n u r die S tra fe . M a n kann die Lex S chiffer und die Reichsabgaben­ ordnung nicht als B ew eis d a fü r anführen, daß der Gesetzgeber grundsätzlich m it der Auffassung gebrochen hätte, daß der Vorsatz nicht das Bewußtsein der Rechts­ w id rig k e it zu umfassen braucht. Es handelt sich v ie l­ mehr n u r um eine Konzession an die E igena rt der in Frage kommenden V orschriften. I n der Nachkriegszeit w a r eine verw irrende F ülle von Gesetzen entstanden, und da glaubte man, die F ik tio n der Gesetzeskenntnis nicht aufrechterhalten zu können. Anmerkungsweise möchte ich sagen, daß der Satz nocet« überhaupt nicht zu beruhen braucht und nach meiner Ansicht auch nicht beruht auf dieser F ik tio n der Gesetzeskenntnis. W enn der allgemeine W ille etwas als verboten hingestellt hat, dann ist das absolut maßgebend, und dann brauche ich nicht im ein­ zelnen den Beweis anzutreten, daß der Betreffende das V erb ot als solches in sein Bewußtsein aufgenommen hat. A ber das Gesetz ha t einige positive Ausnahmen hiervon gemacht, die a u f den unverschuldeten Derbotsir r t u m abgestellt sind.

»error iu ris

W ie hat sich das Reichsgericht zu dieser Frage ge­ stellt? I n einer Reihe von Entscheidungen hat es die Frage der Unverschuldetheit des R echtsirrtum s nicht fü r revisibel e rklä rt und gesagt, es sei Sache des T a t ­ richters, zu entscheiden, ob der I r r t u m entschuldbar ist oder nicht. S e h r häufig sagt der Angeklagte, er habe sich bei einem Beam ten erkundigt, ob er verpflichtet sei, z. B . irgend etwas anzumelden. E inige T a trichte r haben den I r r t u m dann fü r entschuldbar gehalten, andere nicht. I n anderen Fällen hat das Reichsgericht die R e v is ib ilitä t anerkannt: H ie r könne kein entschuldbarer R echtsirrtum angenommen werden/ der Rechtsbegriff der Unentschuldbarkeit sei verkannt worden. D a s Reichsgericht hat so einm al e rklä rt, daß sich derjenige, der die Zeitungen, in denen die W irtschaftsanordnungen veröffentlicht werden, nicht lese, in einem unentschuld­ baren I r r t u m befinde. Ic h glaube, daß der B e g riff der Unentschuldbarkeit jedenfalls nicht geeignet ist, entscheidender Faktor d a fü r zu sein, ob jemand vorsätzlich gehandelt h a t oder nicht. Ich sehe hierbei ganz ab von dem monströsen P ro d u k t einer solchen Mischung. Diese Rcchtsfahrlässigkeit ist das Monströseste, w as es juristisch gibt. Es verbindet sich der Vorsatz, etwas zu tun , der reine dolus facti, m it Fahrlässigkeit in bezug auf das Recht. D as ist eine Verlegenheitskonstruktion. M a n konnte nicht den S a h aufstellen: der V e rb o ts irrtu m entschuldigt immer. D a hat m an dann eine H in te rtü r aufmachen wollen. Aber wo ist der Maßstab fü r die »Entschuldbarkeit« des R echtsirrtum s? M a n kann sich m it den: alten F a rin a riu s auf den S tand pun kt stellen, daß ignorarc (ius) sernper lata culpa ist. M a n kann sich aber auch auf einen anderen S tand pun kt stellen. Wenn ich an meine K am m ergerichtspraxis denke, so w aren w ir im ­ mer in höchstem Zw eifel, ob w ir einen V e rb o ts irrtu m als entschuldbar ansehen sollten oder nicht. Ich halte den B e g riff fü r praktisch unbrauchbar. W as die Strafzumessung b e trifft — das ist eine H in te rtü r, die ich m ir selbst zu öffnen erlaube — , so meine ich, wenn jemand nachweislich über das Verboten­ sein g e irrt hat, dann möge S tra fm ild e ru n g eintreten/ in einigen Fällen mag sogar nach freiem richterlichem Ermessen von S tra fe abgesehen werden können. N iem als d a rf aber ein Anspruch des einzelnen d a ra u f bestehen, daß er nicht wegen Vorsatzes bestraft w ird . Verschiedene Gesetzgebungen fin d so vorgegangen, daß sie den V e rb o ts irrtu m n u r als stra fm ildernd bezeichnen. P olen und J a p a n lassen das Bewußtsein der R echtswidrigkeit nicht zum Vorsatz gehören, bestimmen aber, daß m it Rücksicht au f einen V e rb o ts irrtu m m ilde r bestraft werden kann. W a s die französische P ra x is b e trifft, so sagt der Code Penal nichts über unsere Frage. D ie französische Theorie geht dahin, daß das Bewußtsein der R echtswidrigkeit — sie ist n a tü rlich auch liberalistisch angekränkelt — zum Vorsatz gehört. H ie r haben w ir aber wieder den Ausweg des entschuldbaren Rechts­ irrtu m s , und da v e r tr itt die P ra x is einhellig den S tandpunkt, daß es überhaupt keine Entschuldbarkeit gibt. I n Frankreich w ird der V e rb o ts irrtu m praktisch also überhaupt nicht berücksichtigt. Ic h d a rf noch d a ra u f hinweisen, daß w ir die S chroffheitdes Satzes »nulla poena sine lege« beseitigt haben, w eil w ir ih n als individualistisches P ro d u k t m fron* 5*

zö fischen R evolutionszeit erkannt haben. Genau so ist das Verlangen, daß die R echtsw idrigkeit zum Vorsatz gehört, letzten Endes ein P ro d u k t der französischen R evolutionszeit. D ie Konzession an den einzelnen, an das Wissen, an den D orstellung sin halt des einzelnen, gewissermaßen an die N otw endigkeit der Bestätigung des allgemeinen Verbots durch den einzelnen — das lä u ft schließlich d a ra u f hinaus, daß das In d iv id u u m der Gesetzgeber w ird — geht H and in H and m it der E ntw icklung der norm ativen Schuldlehre, der Z um utbarkeitslehre, der auch das Reichsgericht vorübergehend anheimgefallen ist. M a n kann das Reichsgericht nicht freisprechen von dem V o r w u r f, daß es sich, wenn es auch sehr dagegen gerungen hat, durch die marxistischen Z e it­ strömungen doch hat beeinflussen lassen. D a s Reichs­ gericht h a t in der Frage des R echtsirrtum s eine K on­ zession an den In d iv id u a lis m u s insofern gemacht, als es eine Reihe von außerstraftechtlichen I r r tü m e r n auch beim V e rb o ts irrtu m m it der Folge der V ern einun g der S chuldfrage anerkannt hat, auch in Fällen, in denen eine solche Rücksichtnahme a u f das M einen und D a fü r ­ halten des einzelnen über den Charakter seiner H and­ lu n g u n trag bar erscheint. D a s Reichsgericht hat ebenso der Zum utbarkeitslehre, abgesehen von dem Leinen­ fä n g e rfa ll bei Fahrlässigkeit, den ich v o rh in erwähnte, auch auf dem Gebiete des Vorsatzes Konzessionen ge­ macht. I n der letzten Z e it, im 66. B a n d , ist es von dieser Einstellung wieder abgerückt und bat erklärt, w as es früher, im 58. B a n d u ff., über die Z u m u t­ barkeit beim Vorsatz gesagt habe, sei ga r nicht so gem e in t gewesen. M i t Freudcntal und Goldschmidt in d i­ vidualistisch zu fragen, ob der T ä te r im E inzelfall nach den Umständen anders handeln konnte, gleichgültig, ob das positive Gesetz R aum fü r eine solche Fragestellung läß t, ist ungeheuer gefährlich. D a s Reichsgericht hat demgegenüber im 66. Bande betont, daß n u r da, wo das Gesetz selbst diese Z u m u tb a rk e it verneine, wie in § 51 S tG B ., auch der R ichter sie verneinen dürfe. D as Reichsgericht w ürde wahrscheinlich auch sehr gern von feinen außerstraftechtlichen R e ch tsirrtü m crn , die zur Freisprechung geführt haben, abrücken, wenn es eine K onstruktion fände. D e r Gesetzgeber der heutigen Z e it muß aber anknüpfen an die Hegelsche Z e it, an die a lt­ preußische Zeit, die, vom Recht der O b je k tiv itä t aus­ gehend, eine Konzession an die V orstellungsw elt des In d iv id u u m s ablehnt, soweit die rechtliche B e u rteilung des Gesamtcharakters der T a t in B etracht kommt. D as a llein entsprich^ nach meiner Auffassung der n a tio n a l­ sozialistischen ^taatsauffassung. Eine M ild e ru n g der S tra fe im E inzelfall braucht d a m it nicht ausgeschlossen zu sein. Reichsjustizministcr D r . G ürtner: W enn ich aus den beiden Referaten zwei Gedanken vorwegnehmen darf, so tue ist es deshalb, w eil ich den Eindruck habe, daß der I n h a lt dieser Sätze nicht bestritten werden kann. Ic h meine das, was in § 20 Abs. 2 des Referenten­ en tw urfs ausgesprocl-en ist: W e r irrtü m lic h einen S achverhalt an nim m t, dessen V orliegen die B estrafung nach einem milderen Gesetz zur Folge haben müßte, ist nach diesem Gesetze zu bestrafen, auch wenn er den Tatbestand eines schwereren Gesetzes v e rw irk ­ licht hat.

D a s scheint m ir von den beiden Herren unbestritten zu sein/ dem Gedanken nach auch Abs. 1: W e r irrtü m lic h einen Sachverhalt a n n im m t, der die T a t rechtfertigen oder den T ä te r stra ffte t machen würde, kann wegen vorsätzlicher B e ­ gehung nicht und wegen fahrlässiger Begehung n u r dann bestraft werden, wenn der I r r t u m auf Fahrlässigkeit beruht. Is t es richtig, wenn ich sage, daß diese beiden Gedanken von den beiden Herren Berichterstattern nicht bestritten werden? (Zustim m ung.) These und Antithese bewegen sich also um die Frage des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit. B e i der V o r ­ bereitung a u f diese B eratungen habe ich auch die aus­ ländischen Rechte ein wenig durchgesehen und im tschechoslowakischen E n tw u rf folgenden Satz gefunden: H ie lt der Schuldige aus I r r t u m über die tatsäch­ lichen Umstände der H and lung d a fü r, daß seine T a t nicht rechtsw idrig sei, so be urte ilt ih n das Gericht nach dem, was er sich vorgestellt hat. B e ru h t der I r r t u m des Schuldigen au f einem anderen Grunde, so kann das Gericht den S t r a f ­ satz herabsetzen/ ist dieser I r r t u m durch besondere Umstände entschuldbar, so kann es die S tra fe außerordentlich m ilde rn oder von der Bestrafung absehen. D ie Bestim m ung dieses zweiten Absatzes g ilt nicht, wenn die T a t m it einer längeren als fü n f­ jährigen S tra fe bedroht ist. W enn man das liest, hat man den Eindruck einer groben Z im m erm ann sarb eit, einer v ö llig mechanistischen Regelung, doch steckt im letzten Absatz, glaube ich, der Gedanke,' um den sich unsere ganze Diskussion dreht. W enn davon die Rede ist, daß eine S tra fm ild e ru n g wegen R echtsirrtum s nicht e in tr itt bei Taten, die m it mehr als 5 Jah ren G efängnis bedroht sind, so liegt dem der Gedanke zugrunde, daß es sich dabei um V erbotsnorm en handelt, die jedem bekannt sind: du darfst nicht töten, du darfst nicht stehlen/ in solchen Fällen erkennen w ir keinen R echtsirrtum an. H ätten w ir es im S tra fre ch t n u r m it D iebstahl, T ö tu n g und B e tru g zu tun, so würden w ir m it unseren Fest­ stellungen über den R echtsirrtum sehr schnell fe rtig sein. Aber das S tra fre ch t um faßt eben auch eine Unmenge anderer N orm en, deren K enntnis nicht ohne lveiteres vorauszusetzen ist. Diese Erfahrungstatsache etwa ist die G rundlage der bekannten Irrtu m s v e ro rd n u n g vom 18. J a n u a r 1917. N u n ist aber das Sachgebiet, dem dieses Spezialgesetz angehört, nämlich das K rie g s w irt­ schaftsrecht, in seinem Wesen etwas ganz anderes als das allgemeine S trafrecht, das letzten Endes die V e r­ w irklichung allgemeiner sittlicher Forderungen anstrebt. D ie Schw ierigkeit liegt d a rin , eine alle Gebiete des S trafrechts umfassende Regelung zu finden. Nach dem Vorschlage des H e rrn Senatspräsidenten Klee ist die Regelung sehr einfach/ man überläß t die ganze Frage der richterlichen Strafzumessung, während der von H e rrn G rafen Gleispach vorgeschlagene Weg nicht beschritten werden kann, ohne daß die U nterfrage gestellt w ird , ob der I r r t u m entschuldbar ist oder nicht. D a s sind die beiden Wege, die zur E rö rte ru n g stehen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: W enn ich H e rrn S ena ts­ präsidenten Klee recht verstanden habe, kommt er zu

betn E rgebnis, daß bei R echtsirrtum im m e r B estrafung eintreten soll, n u r M ild e ru n g der S tra fe . (Z u ru f des Senatspräsidenten Professor D r . Klee [© e tlin ].) — Ic h habe S ie dahin verstanden, daß sich niemand a u f Unkenntnis des Gesetzes solle berufen dürfen, in dem S in n , daß bei R echtsirrtum zu bestrafen ist, auch wenn es sich um einen Z iv ilre c h ts irrtu m handelt, und haben ausdrücklich hinzugefügt, daß d a runter z. B . beim Diebstahl auch der I r r t u m über das Eigentum (»fremde Sache«) falle. (Senatspräsident Professor D r . Klee [^B erlin]: A n einer fremden Sache! D e r Laie kann kein U rte il darüber haben, ob eine fremde Sache im E igentum steht oder nicht.) — W enn er zivilrechtlich ir r t , ist auch das ein Rechts­ ir r t u m und könnte nach der von Ih n e n vorgeschlagenen Fassung nicht zur S traflo sigkeit führen? Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): W enn der I r r t u m des T ä te rs da ra u f h in a u s lä u ft, daß er nicht erkennt, daß es sich um eine fremde Sache handelt, ist er nicht strafbar. Ic h habe von vornherein betont, daß zuerst einm al die K enntnis der Tatumstände fest­ gelegt werden muß. Aber man braucht da nicht gerade an »fremd« im juristischen S inne zu denken/ es ge­ n ü g t zur B estrafung, daß beim T ä te r kein I r r t u m über die Sachherrschaft eines anderen besteht. Ic h habe dann von dem V e rb o ts irrtu m gesprochen, der nach gegnerischer Ansicht zur T atkenntnis noch hinzu­ kommen muß. W enn jemand D y n a m it besitzt ohne polizeiliche E rla u b n is und hierüber in jeder Beziehung im B ild e ist, dann braucht er nicht noch außerdem, um strafbar zu sein, zu wissen, daß solcher Besitz verboten ist. W enn ich im übrigen meine Sache m it einer fre m ­ den ta tirrtü m lic h verwechsele, dann ist das juristisch ganz dasselbe, als wenn ich re chtsirrig glaube, sie sei nicht frem d. Ic h gehe m it H e rrn G ra fen Gleispach n u r in dem P unkte auseinander, daß, wenn die K enntnis der T a t nach allen Richtungen vorhanden ist, dann nicht noch außerdem das Bewußtsein des V e r­ botenseins hinzukommen muß. (Z u ru f des P rofessors D r . G ra f Gleispach s B e rlin j.) — B e im R echtfertigungsgrund spielt die Tatkenntnis n u r insofern eine R olle, als ir r i g tatsächliche V e rh ä lt­ nisse angenommen werden, die einen Rechtfertigungs­ grund begründen w ürden wie bei der P u ta tiv n o tw e h r. S obald rch mich über den B e g r i f f der N otw eh r irre , ist das selbstverständlich nicht zu beachten, w e il das a u f einen I r r t u m über das Verbotensein der H andlung h in a u s lä u ft. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: W ir sollten die Aussprache über dieses Thema nicht in Zwiegespräche zerlegen. Professor D r . Dahm (K ie l): Ic h möchte einen F a ll bilden, der das, was H e rr Senatspräsident Klee ge­ sagt hat, vielleicht deutlicher macht. Jem and verkauft eine Sache unter Eigentum svorbehalt. D e r K ä u fe r be­ zahlt allm ählich die ganze Schuld, das E igentum geht som it über. D e r V erkäufer g lau bt aber, daß der Übergang des Eigentum s einen form alen Ubereignungsakt voraussetze, und n im m t die Sache weg. I n

diesem Falle dürfte der formaljuristische I r r t u m des V erkäufers nicht zu beachten sein, während bei V e r­ wechselung der M ä n te l na türlich der Vorsatz aus­ geschlossen ist. Es entspricht der Volksanschauung, daß m an nicht nach den formaljuristischen Vorstellungen des T ä te rs fra g t, sondern danach, ob er gewußt hat, daß er Unrecht tat. M in is te ria ld ire k to r S chäfer: Ic h d a rf zu meinen früheren Ausführungen folgendes, der P ra x is entnom­ mene Beispiel anführen: Jem and ha t bei seinem Nach­ b a r sein A uto oder seine Dreschmaschine untergestellt, w ährend er auf Reisen ging. D a s Nachbargrundstück kommt nun in der Z e it seiner ^W esen heit zur Z w a ngs­ versteigerung und w ird einem D ritte n zugeschlagen. Nach der Zwangsversteigerung geht h ier bekanntlich das ge­ samte Zubehör einschließlich des sogenannten faktischen Zubehörs oder Scheinzubehörs — und dazu gehört auch die vorübergehend untergestellte Dreschmaschine (oder das W irtschaftsauto) des Nachbarn — in das Eigen­ tum des Erstehers über. Jetzt kommt der Nachbar zu­ rück und ho lt sich »sein« A u to oder »seine« Dresch­ maschine. E r i r r t dabei n u r in der B eurte ilu n g der zivilrechtlichen Lage, da er die keineswegs allgemein be­ kannten und nicht jedermann einleuchtenden V orschrif­ ten des Zwangsversteigerungsrechts nicht kennt. D e r typische F a ll eines entschuldbaren Z iv ilre c h ts irrtu m s ! S o ll hier w irklich der Nachbar wegen Diebstahls straf­ b a r sein? Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): selbstverständlich muß der T ä te r in diesem Falle fre i­ gesprochen werden. Ic h wende mich ja n u r dagegen, daß bei dem T ä te r die K enntnis aller einzelnen T a t­ bestandsmerkmale in ih re r juristisch abstrakten E igen­ a r t vorhanden sein muß. Staatssekretär D r . F re iste r: Ob ein I r r t u m über einen Strafrechtssatz oder über einen Satz des Z ivilre ch ts oder des öffentlichen Rechts vorlie gt, ist vollkommen gleichgültig. D a m it kann nie­ mand gehört werden. D enn niemand kann sagen: Ic h wußte nickt, daß zwischen meiner Grundeinstellung und den fü r das gesamte Zusammenleben des Volkes geltenden Grundsätzen eine Verschiedenheit besteht. N u n ist es na türlich schwer, das in eine brauchbare Fassung zu bringen. Aber diese S chw ierigkeit kann man nicht dadurch zu umgehen versuchen, daß man nun an U n te r­ scheidungen re in fo rm a le r A r t anknüpft. Es ist doch ein Unterschied, ob jemand so handelt, w ie das H e rr M in is te ria ld ire k to r Schäfer in seinem Beispiel ausge­ fü h rt hat. D a n n muß er gehört werden, weil er von der Grundauffassung, die jeder Deutsche haben muß, durchaus nicht abweicht. D eshalb muß ich das zum Ausdruck bringen. A ber ich glaube, das können w ir heute nicht erledigen. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a rü b e r können w ir nicht diskutieren. Ic h schlage jetzt vo r, die S itzung bis morgen um 10 U h r zu vertagen, d a m it die Unterkommission, die aus den Herren G ra f Gleispach, Senatspräsident Klee und O be rregierungsrat W agner besteht, heute nach­ m itta g Gelegenheit ha t, noch unter dem unm ittelbaren Eindruck dieser Besprechung zu arbeiten. Schluß der S itzung 13 U h r 50 M in u te n .

Strafrechtskommisston

13. Sitzung 24. Januar 1934

Inhalt Schuldlehre (Schluß der Aussprache) I r r tu m s le h r e Neichsjustizminister

D r. Gürtner

1. 2. 4. 11. 14. 15 16. 18. 19 Professor D r. Mezger (München)............. 1. 2. 18. 19 Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg).......................... 2. Professor D r. Nagler (B reslau )....................... 3. 17. 19 Professor D r. D ahin (K iel). .................... 5. 14. 15. 18 Staatssekretär D r. Freister................................................. 5 Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) 7. 15. 18 Professor D r. Kohlrausch (B e r lin )............... ............ 9. 18 Oberregierungsrat W a g n er................................................. 11 Ministerialdirektor S c h ä fe r ...................................... 11. 19 Professor D r. Graf Gleispach ( B e r l i n ) . . . . 12. 18. 19 Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig)........................ 17 Ausschluß der Rechtswidrigkeit, Notwehr Reichsjustizminister D r. Gürtner 19. 2 2 . 2 3 . 2 4 . 2 5 . Berichterstatter Professor D r. Dahin (Kiel) 19. 2 5 . Berichterstatter Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg) Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) 2 3 . 2 4 . Professor D r. Mezger (M ünchen).................................... Professor D r. Kohlrausch (B e r lin )............... 2 4 . 2 5 . Vizepräsident Grau (B e r lin ).............................................. Professor D r. Nagler (B reslau )...................................... Staatssekretär D r. Freister.................................................

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Notstand Berichterstatter Professor D r. Dahm (K ie l) ................ 2 6 Berichterstatter Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg) 2 8 Neichsjustizminister D r. G ürtner............. 28. 3 2 . 3 3 . 3 4 S taatsan w alt D r. von D o h n a n y i............................ 2 8 . 33 Professor D r. Kohlrausch (B e r lin )............... 2 9 . 32. 3 4 Professor D r. Mezger (M ünchen).................................... 31 Senatspräsident Professor D r. Klee (B e r lin )............. 3 2 Vizepräsident Grau (B e r lin ).............................................. 33 Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig)........................ 33 Professor D r. N agler (B reslau )....................................... 3 3 Staatssekretär D r. Freister................................................. 3 4 (Aussprache abgebrochen)

B eginn der Sitzung 10 U hr 15 M inuten. Neichsjustizminister D r. Gürtner: W enn ich persön­ lich den Eindruck, den ich von den gestrigen B eratungen über die Irrtu m sle h re und von einer Besprechung hatte, die sich im internen K reis d a ra n anschloß, kurz w ieder­ geben darf, so scheint m ir der Weg, die gesamte I r r ­ tum slehre in das Gebiet der Strafzum essung zu ver13

weisen, von einer geradezu barbarischen Einfachheit zu sein, aber von einer Einfachheit, die m ir persönlich außerordentlich sympathisch wäre. M ir ist gestern ein ganzes A rsenal von Beispielen und Fällen entgegengetreten, das mich beinahe d aran verzweifeln ließ, daß m an die I r rtu m s -, besonders die R echtsirrtum sfrage in einer jedem einzelnen Fall gerecht werdenden Weise lösen könne. G lauben die Herren, daß m an auf dem Wege der barbarischen Einfachheit zum Ziele kommen kann? Professor D r. Mezger (München): Ich bin gleichfalls der Auffassung, daß w ir m it möglichst »barbarischer Einfachheit« vorgehen sollten. D enn die theoretische E r­ örterung ist in den unerquicklichen Zustand verfallen, daß sich die ganze Frage in eine M enge von Spitz­ findigkeiten verzweigt hat, m it denen m an ein Ende machen sollte. Und auch der P r a x is glaube ich nicht zu nahe zu treten, wenn ich sage: erquicklich ist die Unterscheidung zwischen außerstrafrechtlichem und straf­ rechtlichem I r r tu m ganz gewiß auch nicht. Aber die hier gesuchte Vereinfachung und »barbarische Einfach­ heit«'finde ich in 'glücklichster Weise in dem Vorschlag des H errn G rafen Gleispach erreicht. D enn sein § 17 sagt alles, w as gesagt werden kann, um m it den uner­ quicklichen S treitfra g e n wirklich ein Ende zu machen. N un w ird demgegenüber aber d arau f hingewiesen, einm al, daß die theoretischen G rundlagen dieses P a r a ­ graphen nicht richtig seien, und sodann, daß der P a r a ­ graph in vielen Fällen nicht zum richtigen Ergebnis führen würde. I n ersterer Beziehung, glaube ich, könnten w ir ein gewisses sacrificium intellectus r is ­ kieren, wenn w ir dam it praktisch zu befriedigenden E r­ gebnissen kommen. N un soll es aber weiterhin unzu­ treffend und der richtigen Rechtsauffaffung nicht ent­ sprechend sein, daß jemand, der an das Recht seiner T a t glaubt, nicht wegen vorsätzlicher T a t bestraft w ird, w ährend er doch einen V o rw u rf verdient, weil er das Recht selber nicht kennt. Ich gebe zu, daß in dieser Richtung ein S t r a f bedürfnis vorhanden sein kann, und würde deshalb als Ergänzung zu § 17 das vor­ schlagen, w as H err G ra f Gleispach am Ende seines Eventualvorschlages andeutet, nämlich ein b e s o n deresDeliktderRechtsfahrlässigkeit. Ich bin persönlich davon überzeugt, daß diese Lösung die wahrhafteste Lösung ist und zum Ausdruck bringt, w as einer gesunden Anschauung entspricht. Denn »vor­ sätzlich« handelt derjenige nicht, der an die Rechtmäßig­ keit seiner T a t glaubt. W enn gegen ihn ein V orw urf in dem S in n e erhoben w ird: als Volksgenosse hättest du das Recht deines Volkes auch kennen müssen — , dann richtet sich der V o rw u rf gegen die Rechtsunkennt­ nis, und diese soll dann als solche bestraft werden. Ich glaube, der H inw eis auf die alte germanische Auffas­ sung ist nicht angebracht. D a m a ls soll das Reichsgesetz­ b latt einen sehr viel geringeren U m fang gehabt haben als heute. (Heiterkeit.) Irgendeine Rechtsunkenntnis in irgendeinem abgele­ genen Teil des Rechtsgebietes braucht keine dem Volks­ empfinden widerstrebende Einstellung zu bekunden. I m übrigen aber empfinden w ir es heute allerdings mehr denn je als notwendig und geboten, daß der Einzelne dem Rechte seines Volkes Aufmerksamkeit widmen soll. T u t er es nicht, so soll er auch d afü r bestraft werden.

Ich bin deshalb bei dem fahrlässigen Delikt durchaus für einen hohen S trafrah m en , dam it man solche Fälle schweren Verstoßes auch wirklich treffen kann. Ich glaube freilich, daß die Fälle dieser A rt im ganzen recht selten sein werden. M it der S trafe für die Rechts­ fahrlässigkeit ist aber auch alles Nötige geschehen. Daß Fälle, wie das außerordentlich anschauliche Beispiel mit der Dreschmaschine oder das Beispiel von H errn P ro ­ fessor D ahm m it dem I r r tu m über die Sicherungs­ übereignung, Fälle von Diebstahl sein und als solche bestraft werden sollten, das könnte nur eine intellektuell überspitzte Auffaffung verlangen, das entspräche ganz gewiß nicht der gesunden Volksanschauung. Wenn hier dem T äter ein V orw urf gemacht werden kann, so ist es einzig und allein der: du darfst nicht in Dinge ein­ greifen, die du rechtlich falsch beurteilst. D aß er ein --Dieb« sei, das glaubt sicher das Volk nicht. Der Vorschlag des H errn G rafen Gleispach ist für manchen vielleicht ein sacrificium intellectus, wenn er theo­ retisch die Auffaffung v ertritt, daß das Unrechts­ bewußtsein nichts m it dem Vorsatz zu tun habe. Aber er ist praktisch unbedenklich, wenn neben ihm ein be­ sonderes Delikt der Rechtsfahrlässigkeit steht. D am it können, wie ich überzeugt bin, alle Fälle befriedigend gelöst werden. Und wenn selbst unter Millionen von Fällen einer vorkommt, in dem die vorgesehene Gefäng­ nisstrafe zu niedrig sein sollte, so ist das etwas, was w ir in Kauf nehmen können. Ich bin übrigens von der Unwirklichkeit solcher Fälle von vornherein über­ zeugt. M ein Vorschlag ist also der: B eitritt zu der Fassung des H errn G rafen Gleispach m it der Maßgabe, daß auch derjenige vorsätzlich handelt, der es in Kauf nim m t, Unrecht zu tun, — daneben aber soll ein be­ sonderes Delikt der Rechtsfahrlässigkeit stehen, das die Fälle in sich aufnim m t, in denen der V orw urf bleibt, auf den H err Senatspräsident Klee hingewiesen hat: du hättest als Dolksgenoffe das Recht deines Volkes kennen sollen, dafür, daß du es nicht gekannt hast, wirst du bestraft. (Reichsjustizminister D r. G ürtner: Irgendeine weitere Ausgliederung des Begriffes --Irrtum « wird nicht für notwendig gehalten!) Nein, m it dem Gesagten wären die sämtlichen Tatsachenund Rechtsirrtum sfragen, wie sie bisher aufgetaucht sind, gelöst. (Reichsjustizminister D r. G ürtner: Abgesehen von dem bereits akzeptierten P aragraphen, wo sich der innere und äußere Tatbestand nicht deckt!) M einer M einung nach läge auch das schon in der ge­ wählten Fassung. Aber insoweit gingen allerdings die Meinungen bisher sehr auseinander. Ich würde den § 19 meinerseits fü r überflüssig halten. Wenn er aber zur Verdeutlichung hinzugesetzt wird, so wäre dagegen nichts einzuwenden. Reichsjustizminister D r. G ürtner: An sich könnte man den Ih rem § 19 zugrunde liegenden Gedanken unm ittelbar aus dem Vorsatzbegriff ableiten. Professor D r. Mezger (München): D arüber sind recht spitzfindige Abhandlungen geschrieben worden. Vielleicht würden sie wieder aufgegriffen werden, wenn nichts darüber im Gesetze steht. Es ist daher vielleicht angezeigt, wenn dies zur Verdeutlichung hinzugesetzt und dam it m it dieser S treitfrag e ein Ende gemacht w ird.

Landgerichtsdirektor Seltner (Nürnberg): Ich bekenne mich zu der Ansicht des Herrn Senatsprästdenten Klee. D ie P ra x is w ird es sicher begrüßen, wenn die unter­ schiedliche Behandlung des strafrechtlichen und des nicht­ strafrechtlichen Irrtu m s verschwindet. D as hat der P ra x is viel Arbeit gebracht, zum Teil reckt unbefrie­ digende Arbeit. Ich glaube aber auch sagen zu dürfen, daß die P ra x is es begrüßt, wenn der Vorschlag des H errn Senatspräsidenten Klee durchdringt, daß der Rechtsirrtum überhaupt strafrechtlich bedeutungslos sein soll. Denn dadurch allein wird eine ganz klare Rechtslage geschaffen. Herr G raf Gleispach hat sich dahin ausgesprochen, daß die Fälle ausgeschaltet und noch als Vorsatz behandelt werden müßten, in denen eine Überlegung, ob ein Unrecht vorliegt, überhaupt nicht angestellt worden ist. N ur dann, wenn die Vor stellung trotz sorgfältiger Überlegung gar nicht auf­ taucht, soll der Vorsatz ausgeschlossen sein. H err G raf Gleispach hat aber auch darauf hingewiesen, daß w ir in der P ra x is meist m it Ausreden bedient werden. D as ist zweifellos zutreffend/ aber es gibt auch Ausreden, denen man in der P ra x is nicht so ohne weiteres be­ gegnen kann. S ie werden leider sehr oft gerade in den Fällen unwiderlegbar sein, in freuen der T äter irgend­ eine P rü fu n g angestellt hat. Gestern hat H err S e n a ts­ präsident Klee schon darauf hingewiesen, daß eine solche Auskunft meist schon bei der richtigen Person ein­ geholt wird. D as wissen w ir alle aus der P rax is. Aber oft ist es so, daß der Auskunftgebende zwar ehr­ lich, der Auskunftholende aber unehrlich ist, daß er mindestens innerlich schon Zweifel hat, ob er nicht Unrecht tut und gegen das Recht verstößt, daß er sich aber, um äußerlich gedeckt zu sein, bei irgendeinem, der ehrlich ist, eine Auskunft geben läßt, die ihm paßt. Oft ist diese Auskunft nicht nach der Richtung hin eingeholt, ob überhaupt ein Unrecht vorliegt, sondern ob eine Masche vorhanden ist, aus der man herausscklüpfen kann. M ir scheint es im Sinne der hier insbesondere in der ersten Tagung vertretenen Auffaffung, die auch zu der Möglichkeit der analogen Anwendung des Ge­ setzes geführt hat, zu liegen, daß solche Maschen unbe­ dingt verschlossen werden sollten. Ich meine, das ge­ schieht m it der klaren Rechtslage, die der Vorschlag deS H errn Senatspräsidenten Klee schafft. Wenn dann doch noch, w as natürlich wohl zutreffend sein mag, Fälle gegeben sein werden, in denen gegen das Gefühl eine Strafbarkeit eintreten müßte, so kann m it dem Ausweg, den H err Senatspräsident Klee gewiesen hat, daß Strafm ilderung eintritt bzw. von S trafe abgesehen werden kann — vielleicht könnte man sagen: abzusehen ist — geholfen werden. Ich glaube, daß dam it in der P ra x is die beste Möglichkeit gegeben ist, über alle Schwierigkeiten hinwegzukommen. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Herr S e n a ts­ präsident Klee hat gestern seinen eigenen Vorschlag korrigiert, und zwar hat er statt Strafgesetz« gesagt: »Gesetz«. Ich hatte einen Augenblick den Eindruck, als ob diese Korrektur in ihrer ungeheuren Tragweite nicht übersehen worden wäre. Denn der Satz: Unkenntnis des Gesetzes schützt nicht vor S trafe, wird sich kaum ver­ treten lassen. W enn man die Irrtum slehre in das Gebiet der Strafzumessung verweist, dann muß man die Möglich­ keit vorsehen, kaß von S trafe ganz abgesehen werden kann. Denn es gibt Fälle, in denen dem T äter aus

seiner irrtü m lich e n V orstellung auch nicht der leiseste V o r w u r f gemacht werden kann. Professor D r . N agle r (B re s la u ): D e r H e rr Reichs­ justizm inister sprach von einer barbarischen, aber ein­ fachen Losung. Diese w'äre eigentlich eine B a n k ro tt­ erklärung. S ie würde bedeuten: W i r können das P rob le m nicht lösen und wollen es darum au f das Ge­ biet der Strafzumessung abschieben. D azu ist kein A n ­ laß. D te D in g e liegen botf) so: W ie kommt der Rechts­ irrtu m zustande? Es gibt zwei Quellen: einm al kennt der T ä te r das Gesetz überhaupt nicht. B e i der F ü lle der Gesetze, die w ir haben, kann in der T a t keiner von uns bebaupten, daß er alle Gesetze w irklich kenne. Z w e i­ tens: D e r R cchtsirrtum kann auch dadurch entstehen, daß der T ä te r das Gesetz zw ar kennt, aber im Einzel­ falle die richtige S ubsu m tion unter das Gesetz verfehlt. W i r Juristen wissen am besten, wie leicht auch das möglich ist. W ir brauchen n u r daran zu denken, wie o ft sich das Reichsgericht selber in seinen Entscheidungen k o rrig ie rt, wie o ft die unteren Instanzen von der obe­ ren Instanz berichtigt werden. J u r K lä ru n g des R echtsirrtum sproblem s müssen w ir grundsätzlich drei verschiedene Konstellationen u n te r­ scheiden. E in m a l: der T ä te r hat, als er die objektiv rechtswidrige H andlung begangen hat, das Bewußtsein der materiellen U nrichtigkeit, des m ateriellen Unrechts, gehabt. D a s ist der typische F a ll des D o lu s , der be­ wußten A uflehnung gegen die Rechts- und V o lkso rd ­ nung, die klare Rebellion. Zw eitens, der andere extreme F a ll: der T ä te r verkennt die Rechtswidrigkeit seines T u n s , ohne daß man ihm den geringsten V o r ­ w u r f deshalb machen kann. D a n n ist er absolut schuld­ los. Nehmen w ir an, er habe sich streng an eine Neichsgerichtsentscheidung gehalten. D a s Reichsgericht ändert gerade in seinem F a ll oder zwischenzeitlich seine Rechts­ auffassung. E r hat seine A n w ä lte — nicht etwa W inkel­ konsulenten — in aller Ehrlichkeit und Redlichkeit ge­ fra g t, bevor er seine D ispositionen getroffen hat. S ie haben ihm übereinstimmend Auskünfte gegeben, die er ganz genau beobachtet hat. W enn er jetzt bestraft w e r­ den soll — nach dem Vorschlage des H e rrn S e n a ts ­ präsidenten Klee w ird er bestraft — so ist diese V e r­ u rte ilu n g nach meinem D a fü rh a lte n schlechterdings nicht zu ertragen. D ie wäre meines Erachtens durch und durch ungerecht. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ic h bitte, zu berücksichtigen, daß der Vorschlag des H e rrn Senatspräsidenten Klee auch bis zum N u llp u n k t geht!) — Es soll von S tra fe abgesehen werden können. A ber im m e rhin ergeht ein Schuldspruch/ eine S tig m a tis ie ­ ru n g als D ieb oder dergleichen — man schenkt ihm n u r die S tra fe . D ie S tig m a tis ie ru n g durch die Schuldfest­ stellung kann schon die ganze soziale P o s itio n des A n ­ geklagten vernichten. Niem and aus dem Volke w ürde die Anklage und die Schuldfeststellung verstehen. D ie Fälle des schuldlosen R echtsirrtum s müssen aus dem Gebiete des Vorsatzes ganz ausgeschieden werden. N u n bleib t der m ittle re F a ll, daß der T ä te r in einem unentschuldbaren I r r t u m die R echtswidrigkeit seines Handelns verkannt hat. D a s sind ganz echte F a h r­ lässigkeitsfälle. Diese Fälle müssen unter dem Gesichts­ punkt der fahrlässigen Deliktsbegehung bestraft werden, wie es H e rr G ra f Gleispach m it Recht vorgeschlagen

hat. S o w e it es an besonderen Fahrlässigkeitstatbe­ ständen fehlt, müssen sie geschaffen werden. D a m it kom­ men w ir auf einen generellen Tatbestand der Rechts­ fahrlässigkeit zu. M a n kann nicht einwenden, wie gestern von H e rrn Senatspräsident Klee geschah, die Rechtsfahrlässigkeit sei eine unmögliche juristische K o n ­ struktion. W ir werden sie schon richtig juristisch ausbalanzieren. Es kom mt hier lediglich d a ra u f an, daß die vorgeschlagene Regelung praktisch und gerecht ist. H ie r dürfen w ir am allerwenigsten fo rm a l verfahren, sondern w ir müssen ausschließlich nach der gerechten O rd nun g fragen und suchen. Ic h möchte a u f einige Schuldlosigkeitsfälle beispiels­ weise hinweisen. Zunächst ein F a ll, den ich H e rrn M i ­ niste rialdire ktor Schäfer verdanke: E in B aue r, dem die F ra u gestorben ist, w ill die in seiner W irtscha ft schon tätige S tieftochter, die 20 Ja h re a lt ist, heiraten. E r wendet sich an den Dorm undschaftsrichter, da m it dieser die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zur H e ira t gebe. D e r Vorm undschaftsrichter erte ilt diese Geneh­ m igung. D ie Ehe w ird anstandslos von dem Standes­ beamten geschlossen. D e r B a u e r vollzieht den ehelichen Beischlaf. S o ll er w irklich vorsätzlich einen Inzest be­ gangen haben? W enn ich mich in die Seele des B aue rn versetze und m ir vorstelle, das Gericht und der Standes­ beamte haben der Ehe zugestimmt, und jetzt soll ich trotzdem wegen vorsätzlichen Inzests v e ru rte ilt werden können, — da würde ich v o r einer Unbegreiflichkeit stehen. D ie V e ru rte ilu n g oder auch n u r Schuldfest' stellung w ird keinem Laien verständlich zu machen sein. E rin n e rn S ie sich w eiter der Fälle, die dazu geführt haben, daß im Ja h re 1917 die bekannte Bundesra^tsbekanntmachung erging. D a m a ls h a t es sich z. B . um folgenden V o rg ang gehandelt: D ie' Anordnungen über die M ilchw irtschaft konnten die B aue rn n u r aus der Z e itu n g entnehmen. S ie haben sich danach gerichtet. Jetzt steht in der Z e itu n g zu lesen, die V erordnung sei aufgehoben. Es w a r eine nicht erkennbare Falschmel­ dung. Nach dieser M itte ilu n g der Presse hat damals in gutem Glauben das ganze D o r f sich gerichtet. W e il es sich um eine Fehlmeldung handelte, sollten alle B a u e rn nach der Reichsgerichtsrechtsprechung abgestraft werden. D a s w a r einfach unmöglich. W ie zahlreich solche Fälle gewesen sind, geht aus einer M itte ilu n g der Deutschen Iu ristenze itung hervor, wonach a u f g r u n d der Bekanntmachung von 1917 nicht weniger als 2 000 Fälle innerhalb von 9 M onaten eingestellt w o r­ den sind. N u n ist es ganz rich tig , was H e rr Staatssekretär D r . F reister schon berührte, in zahlreichen Fragen sind die Unrechtsvorstellungen des Volkes ganz eindeutig. W enn jemand dem anderen im S tre ite den Schädel einschlägt, dann kann er sich nicht da m jt herausreden, er habe nicht gewußt, daß m an nicht töten dürfe. Aber es können K om plikationen hinzutreten. B e i dem Rück­ zug der Franzosen aus Böhm en nach Sachsen 1813 tra ten zahlreiche M a rodeure auf. U n te r den böhmischen B a u e rn g r iff nun die irrig e Auffassung um sich, es gäbe ein neues Gesetz des österreichischen Kaisers, w o­ nach diese M a rodeure von den B a u e rn ohne weiteres erledigt werden dürften. N u n w urden einige M a r o ­ deure von ihnen getötet. H ätten sie wegen M ordes v e ru rte ilt werden sollen?. D ie s ist ganz ausgeschlossen. Es liegt der F a ll wieder so: wenn der T ä te r in aller Ehrlichkeit an einen bestimmten, seine H andlung gel*

stattenden Rechtssatz glaubt, so w ird man ihm vielleicht den V o r w u r f der Fahrlässigkeit, aber nicht den V o rw u r f eines vorsätzlichen rechtswidrigen Handelns machen können. E r hat eben nicht die Vorstellung des ma­ teriellen Unrechts. Unsere Reichsgesetzgebung hat zu unserem P rob le m schon w iederholt in a ller F o rm S te llu n g genommen, zunächst m it der schon erwähnten B undesratsverord­ nung vom 18. J a n u a r 1917. Es ist m erkw ürdig, daß das Reichsgericht sie nicht so, wie sie gedacht w a r, durchgeführt hat. Es hat vielm ehr aus dem Schuldaus­ schließungsgrund der Bekanntmachung einen bloßen per­ sönlichen' S trafausschließungsgrund unter Festhaltung, ja Erneuerung seiner Irr tu m s le h re gemacht. Ic h halte das nicht fü r ric h tig , obwohl ein T e il der Theorie dem obersten Gerichtshof beigetreten ist. Vollends bei ver­ schuldetem R e c h ts irrtu m differenziert das Reichsgericht wieder zwischen strafrechtlichem und außerstrafrecht­ lichem I r r t u m — ganz im alten S tile . Auch die Neichsabgabenordnung (§ 358) erhebt ausdrücklich den un­ verschuldeten R e c h ts irrtu m zum Schuldausschließungs­ grund — also gerade au f einem Gebiet, fü r das man im m er gesagt hatte, h ier dürfe der I r r t u m überhaupt keine R olle spielen. Ic h verweise w eiter au f das Reichs­ entwertungsgesetz vom 4. J u n i 1923, wieder ein F i­ nanzgesetz. D a heißt es klipp und klar (§ 6 2 ): »wer dem Verbote des § 11 vorsätzlich und m it dem B e­ wußtsein der R echtswidrigkeit zuwiderhandelt, . . . .« I m Bereiche des Bürgerlichen Gesetzbuchs fo rd e rt man, soweit ich weiß, zum D o lu s ebenfalls das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit. D e r R e ch tsirrtu m schließt also den D o lu s aus. D a s neue Strafgesetzbuch d a rf hinter der Reichsabgabenordnung gewiß nicht zurückbleiben/ das ist heute schlechterdings nicht mehr möglich. (S taatssekretär D r . F re is te r: D ie Reichsabgaben­ ordnung ist aus einer anderen Z e it!) Oder w ir müssen nach meinem D a fü rh a lte n den großen F o rts c h ritt, den w ir in den genannten Gesetzen bereits erreicht haben, wieder rückgängig machen und insbeson­ dere die Reichsabgabenordnung dem andersgearteten neuen Recht angleichen. N un das Grundsätzliche! Es ist nicht so gewesen, daß etwa B in d in g aus konstruktiven Gründen dazu ge­ kommen wäre, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit zum aolus zu fordern, sondern diese Lehre entsprang seinem innersten Gerechtigkeitsempfinden. Ic h habe mich o ft m it B in d in g über diese P roblem e unterhalten. D e r d ritte B a n d seines Normenwerkes konnte n u r deshalb m it dem höchsten P a th o s geschrieben werden, w e il die Reichsgerichtsrechtsprechung sein Gerechtigkeitsempsinden a u f tiefste verletzte. Nicht bloß seine Schule und die M e hrhe it der Theoretiker fo rd e rt zum D o lu s das B e­ wußtsein der R echtsw idrigkeit, sondern auch viele Reichs­ gerichtsräte stimmen diesem V erlangen, daß Rechtsir r t u m den D o lu s ausschließe, zu, so z. B . G a lli, Olshausen, pe terfe tt, Lobe, Rosenberg. A u f Feuerbach d a rf m an freilich nicht Bezug nehmen/ denn er stellt das Bewußtsein der Gesetzwidrigkeit im S in n e der S tra fb a rk e it ab. S o w eit w ollen w ir na türlich nicht ehen, sondern entscheidend ist lediglich das Bewußtsein es materiellen Unrechts. B e i der Forderung, dieses Bewußtsein als Vorsatzbestandteil zu erklären, w irk t keine schwächliche Rücksicht a u f den Rechtsbrecher m it, h ier ist kein In d iv id u a lis m u s am Werke, sondern ledig­

lich das lauterste S treben nach m aterieller Gerechtigkeit. W ie können w ir dem T ä te r den schwersten V o r w u r f des vorsätzlichen Rechtsbruchs machen, wenn w ir ihm nicht auf den K opf zusagen können: du hast dich bewußt gegen die Rechtsordnung aufgelehnt, du hast dich bewußt von der Volksgemeinschaft getrennt, du bist m it vollem B e­ wußtsein ein Volksfeind? Ic h muß sagen, daß ich gestern H e rrn Senatspräsidenten Klee insoweit habe begreifen können, als er seine Linie seit 1925 klar ein­ gehalten hat, daß ich ihm aber nicht habe folgen können, als er seine alte A rgu m entation in E inklang m it dem W illensstrafrecht zu bringen versuchte. U nm ittelbares Reaktionsobjekt des M illensstrafrechts soll der rechts­ w idrig e W ille sein. N u n habe ich im m er angenommen, das sei ein W ille , der bewußt auf die m aterielle Rechts­ w id rig ke it abzielt. Es könnte sein, daß ich mich irre . D a n n bitte ich, mich zu berichtigen. A ber ich kann m ir nicht vorstellen, wie m it dem' rechtswidrigen W ille n nicht schon das Bewußtsein der N echtswidrigkeit m it gesetzt worden sei. Ic h fand die gestrige gegenteilige A rg u m entation des H e rrn Kollegen Klee in keiner Weise überzeugend. D a ß die Gesetze absolut gehalten werden müssen und daß das S tra fre ch t des neuen S taates ein besonders schlagkräftiges, ernstes S tra fre c h t sein soll, darüber sind w ir uns alle einig. Ic h glaube aber, je gerechter die Schuldentscheidung von dem Volke emp­ funden w ird , um so kra ftvo lle r w ird sich das neue S tra fre ch t durchsetzen. W i r müssen da rum den V o r ­ schlag des H e rrn G rafen Gleispach zum Gesetz erheben und die Vorsatzlehre so aufziehen, daß w i r im S inne meiner A usführungen differenzieren. Unser Vorschlag ist ja nichts Neues und un erhö rt Grundstürzendes. Diesen S tand pun kt hat schon unter dem E in flu ß von H ippels und Franks die Strafrechtskom m ission von 1913 eingenommen. D e r V o re n tw u rf von 1909 hielt noch an oer Lehre des Reichsgerichts und des H e rrn Senatspräsidenten ftlce fest. D a m a ls erhob sich aber ein solcher S tu r m der E ntrüstung und des W id e r­ spruchs, daß sich 1913 die Änderung von selbst verstand. (Senatspräsident D r . Klee: D en S ta n d p u n kt habe ich fallen lassen!) Ic h komme im m e r wieder zu dem Schluß, w ir sollten im Interesse w a h re r Gerechtigkeit versuchen, in den Bahnen, die H e rr G ra f Gleispach betreten hat, an die Lösung heranzukommen. Ic h glaube nicht, daß sich in irgendeinem praktischen Falle Unstimmigkeiten ergeben können. D ie Gesetzgebung bleibt ja souverän. W enn ein praktisches B e d ü rfn is sich w irklich in der R ichtung, ausnahmsweise einm al das Bewußtsein der Rechts­ w id rig ke it zum Vorsatz nicht zu fordern, herausstellen sollte (wie es a u f dem Gebiet des Steuerrechts gelegent­ lich schon geschehen ist, wie es auf dem Gebiet des Devisenrechts auch einm al geschehen könnte), dann soll der Gesetzgeber ru h ig sich dazu bekennen und erklären: hier fordere ich zum D o lu s einm al nicht das Bewußtsein der R echtswidrigkeit, hier ist. der R e ch tsirrtu m aus­ nahmsweise unerheblich. Aber grundsätzlich entspricht es den Forderungen der elementarsten Gerechtigkeit, so zu differenzieren, wie ich es getan habe. Reichsjustizminister D r . Gürtner: H e rr Professor N agler hat S a lz in die W unde gestreut, die auch m ir gestern gerissen w orden ist. W enn man im W ille n sstra f­ recht von einem A uflehnungsw illen oder, um m it H e rrn Professor D a h m zu reden, T rutzw illen, sprechen w ill,

dann kann man sich freilich einen Vorsatz nicht v or­ stellen, der diese A uflehnung nickt enthält. Auflehnen kann ich mich nur gegen etw as, dessen ich m ir bewußt bin. Ich habe mich gestern vergeblich bemüht, gegen dieses A rgum ent ein G egenargum ent zu finden. Professor D r. Dahm M iel): W enn der Vorsatz A uf­ lehnung gegen die R echtsordnung bedeutet, so kann es nicht entscheidend auf die K enntnis des äußeren Sach­ verhalts ankommen, sondern das Wesentliche ist dann das Bewußtsein des W iderspruchs zu den Geboten der Volksgemeinschaft. Eine gesetzliche Bestim m ung, die das zum Ausdruck bring t, ist allerdings der G efahr ausgesetzt, daß das '.'Bewußtsein der Rechtswidrigkeit« oder eine entsprechende W endung auf das f o r m a l e Recht, die formale Rechtsw idrigkeit bezogen w ird. Dieses M ißverständnis muß unbedingt ausgeschaltet werden. D enn, ich glaube, alle R edner w aren sich bisher d a r­ über einig, daß das Bew ußtsein der materiellen Nechtswidrigkeit zu fordern ist. I m G runde kann m an ja über das Bewußtsein der Nechtswidrigkeit erst dann sprechen, wenn m an sich darüber klar geworden ist, w as Nechtswidrigkeit, Unrecht usw. bedeutet. D e r neuen S taatsauffassung entspricht es, daß m an unter Nechts­ widrigkeit nicht die form ale Nechtswidrigkeit, die V er­ letzung der form al-autoritären O rdnung versteht, son­ dern den A ngriff auf die G rundlagen des völkischen Lebens. S o versteht ja auch die preußische Denkschrift und, wenn ich ihn richtig verstanden habe, auch H err G ra f Gleispach unter -Unrecht« nicht die form ale, son­ dern die materielle Rechtswidrigkeit, den W iderspruch zu den Geboten und Bedürfnissen der Volksgemeinschaft. Es w äre ja auch ein grober Konstruktionsfehler, wollte m an auf der einen S eite an der form alen N echtsw idrig­ keit festhalten, aber zugleich die Analogie zulassen. D enn der Unrechtsgehalt der nicht ausdrücklich im Gesetz bezeichneten H andlung ergibt sich aber nicht aus der -F o rm « des Gesetzes, sondern aus dem Grundgedanken des Gesetzes und gesunder Dolksanschauung. E s w äre auch m it dem einfachsten Gerechtigkeitsempfinden nicht in Einklang zu bringen, wenn ein M ann , der ein S i t t ­ lichkeitsdelikt begangen h at und genau wußte, daß er Unrecht ta t, sich d arau f herausreden könnte, er habe nicht gewußt, daß sein V erhalten dem Gesetz w ider­ spreche. I n die ganze Strafrechtspflege käme dam it eine bedenkliche Unehrlichkeit hinein. D em Angeklagten würden faule Ausreden geradezu in den M und gelegt. W ie diese Selbstverständlichkeit zum Ausdruck zu bringen ist, das scheint m ir eine mehr technische Frage zu sein. D a nach dem Ausscheiden der Übertretungen und des V erw altungsstrafrechts im Strafgesetzbuch n u r die Strafbestim m ungen gegen Angriffe auf die G rundordnung des deutschen Volkes enthalten sind, so kann m an die Frage auswerfen, ob eine entsprechende B e­ stimmung im'Gesetz überhaupt notwendig ist. D enn daß Angriffe auf die im Strafgesetz geschützten Lebens­ güter rechtswidrig sind, versteht sich von selbst. Auch in dem M arodeurfall ist die Entscheidung doch wohl nicht schwierig, gleichgültig, ob das Gesetz etw as sagt oder nicht. Nun entsteht aber eine Schwierigkeit d a r­ aus, daß w ir es im S trafrech t eben nicht n u r m it A n­ griffen auf G rundw erte zu tun haben, sondern auch auf V erw altungsstrafrecht, W irtschaftsstrafrecht usw. Rück­ sicht nehmen müssen. V on einer materiellen Rechts­ widrigkeit kann hier im G runde nicht gesprochen wer13

den. H ier taucht vielmehr die F rage auf, ob nicht doch das Bewußtsein der Gesetzwidrigkeit zu verlangen ist, der T ä te r also n u r dann straflos bleibt, wenn er die Gesetzwidrigkeit nicht kannte oder kennen mußte. A uf diese Fälle bezog sich ja auch die Irrtu m sv e ro rd n u n g von 1917. H ier liegt das P ro blem anders als beim G rundstrafrecht. Es w äre deshalb zu überlegen, ob m an eine Bezugnahme auf das Bewußtsein der Rechts­ w idrigkeit im 'G ru nd strafrech t vermeiden und dafü r besondere Bestimmungen im Einführungsgesetz oder in Einzelgesehen vorsehen könnte. D a fü r spricht auch, daß die Grundsätze des Allgemeinen Teiles auch sonst nicht ganz für W irtschafts- und Nebenstrafrecht paffen. Trotzdem scheint m ir dieser W eg — schon aus techni­ schen G ründen — nicht gangbar zu sein. I n den Nebengesetzen ist auch ein Teil des G rundstrafrechts ent­ halten, und umgekehrt enthält auch das Strafgesetzbuch rein technisches Recht. Es bedarf somit einer allgemeinen Bestim m ung, die aber deutlicher als die Form el des H errn G rafen Gleispach zum Ausdruck bringen m üßte, daß das Bew ußtsein, Unrecht zu tun, nicht das B e ­ wußtsein der form alen Rechtswidrigkeit bedeutet. D a s E rgebnis, zu dem m an kommen muß, scheint m ir dieses zu sein: D e r Vorsatz erfordert die Kenntnis entweder der Gesetzwidrigkeit oder der materiellen Rechtswidrigkeit, d. h. des W iderspruchs zu Vvlksanschauung und Volksgemeinschaft. S o llte sich eine Form el dieser A rt finden lassen, so w äre zugleich dam it gesagt, daß dort, wo es keine Volksanschauung und so­ m it keine materielle Nechtswidrigkeit gibt, das B ew ußt­ sein der Gesetzwidrigkeit und die Möglichkeit, davon K enntnis zu nehmen, den Ausschlag gibt. S taatssek retär D r. Freister: Ich fange m it den Schlußausführungen des H errn Professors D ahm über den S u b su m tio n sirrtu m an. Ich bin der M einung, daß w ir uns dam it überhaupt nicht abzugeben b ra u ­ chen,' denn den gibt es nämlich bei demjenigen, der ver­ brecherisch handelt, nicht, weil er solche Erw ägungen über die G rundlagen des S u bsu m tio n sirrtu m s nicht anstellt, es sei denn, daß er eine Rechtsauskunft einholt. Diese Fälle kann ich aber nicht besonders berücksichti­ gen/ ich kann unmöglich jeden deutschen R echtsanw alt oder Syndikus zum authentischen In te rp re te n des G e­ setzes machen. W enn sich jemand eine Rechtsauskunft holt und diese falsch ist, dann m ag er sich an den halten, der ihm die falsche Auskunft gegeben hat. Aber ich kann unmöglich als S ta a t die falsche Auskunft, die irgend jemand erteilt, demjenigen, der sie erhalten h at, gutschreiben. Gleichgültig muß uns meines Erachtens auch sein, ob die bisherigen Reichsgesetze, die vor der n atio nal­ sozialistischen Erhebung erlassen worden sind, in irgend­ einer bestimmten Entwicklungsrichtung gegangen sind. W enn w ir das als bestimmend ansehen wollten, dann täten w ir gut, überhaupt alle eigenen Gedanken a u s ­ zuschalten. D a s sind eben Gesetze, die aus einem ande­ ren Geist heraus geschaffen sind, hinsichtlich deren es zw ar im einzelnen möglich ist, daß w ir sie auch so er­ lassen w ürden/ aber w ir könnten auch zu anderen E r ­ gebnissen gelangen. D a n n könnten w ir auch sagen: d as Reichsstrafgesetzbuch h at das so und so geregelt, das ist auch ein Reichsgesetz der Vergangenheit, es besteht g a r keine Ursache, davon abzugehen. D a n n brauchen w ir kein neues Strafgesetzbuch.

M a n d a rf auch nicht ausgehen von der Frage, wo m an die Regelung b rin g t, sondern ausgehen muß man erstens von der Frage: w ie w ill ich das P ro b le m gelöst sehen? M a n muß dann die Frage anschließen: muß ich, um eine solche Lösung zu erlangen, im Gesetz etwas sagen? U nd dann muß ich überlegen, w o bei dem syste­ matischen A ufba u des Gesetzes die entsprechende Rege­ lung zu bringen ist. D a s P ro b le m des I r r t u m s ist ein P ro b le m , über das w i r uns zunächst grundsätzlich k la r sein müssen. Es g ib t drei Möglichkeiten des I r r t u m s : einm al einen I r r t u m über Tatsachen. Es ist ja nun klar, daß dieser I r r t u m über Tatsachen aus unserer jetzigen Diskussion ausgeschaltet ist. D a ist unsere S tellungnahm e absolut einheitlich und klar. D a n n besteht der I r r t u m über Rechtsbegriffe oder Rechtsnormen. D a s sind zw ar zwei D in g e , die ich aber als E in h e it zusammenfassen möchte. D ieser I r r t u m kann sich auf Rechtsbegriffe erstrecken, die in den Tatbestand aufgenommen sind. W a s die Rechtsbegriffe an la ngt, die in den Tatbestand aufge­ nommen sind, so muß es na türlich das Z ie l sein, nu r solche Rechtsbegriffe in den Tatbestand aufzunehmen, die so k la r sind, daß darüber Z w e ifel überhaupt nicht entstehen können. Dieses Z ie l müssen w ir uns setzen. Es ist aber ganz richtig , daß w ir kaum einen Rechts­ begriff haben, der so k la r ist, daß über ihn Zw eifel nicht möglich sind, und es ist klar, daß Rechtsbegriffe und Rechtsfolgerungen sogar manchmal juristisch so ge­ zogen werden und vielleicht auch wegen der N otw endig­ keit der Regelung von Interessengegensätzen gezogen werden müssen, daß es von den Betroffenen g a r nicht so verstanden werden kann, wie es das Gesetz geregelt hat. D a b e i denke ich an den F a ll der fremden Dresch­ maschine auf dem zur Versteigerung gelangenden Land­ gut. D ie Frage des I r r t u m s über solche Rechtsbegriffe muß meines Erachtens anders behandelt werden wie die Frage des I r r t u m s über die sittlich-im perativen G ru n d ­ lagen des nationalen Zusammenlebens überhaupt. M it dem I r r t u m hierüber d a rf der T ä te r nicht gehört werden. D a s hängt na tü rlic h m it unserer Auffassung von der Bedeutung der m ateriellen R echtswidrigkeit zu­ sammen, und es ist sicher, daß w ir au f dieser A n ­ schauung von der m ateriellen R echtswidrigkeit auf­ bauen müssen. Nebenbei bemerkt, baut auch die preu­ ßische Denkschrift d a ra u f auf. Ic h bin also der M e in u n g , w ir müssen zu dem E r­ gebnis gelangen, daß m it einem I r r t u m über die sitt­ lich-im perativen G rundlagen des nationalen Zusam ­ menlebens der T ä te r nicht gehört werden kann, und daß w ir , da w ir allerdings im übrigen, soweit Vorsatz­ delikte in Frage kommen, von unserer Auffassung des W illensstrafrechts ausgehen, sagen müssen: n u r dann, aber auch im m er dann, wenn sich der W ille gegen beit W ille n des S taates stemmt, e rfo lg t eine V e ru rte ilu n g wegen vorsätzlicher stra fbarer H andlung. D a es kein Sichstemmen gegen etwas gib t, was m an nicht kennt, muß ich allerdings davon ausgehen, daß ein I r r t u m über Rechtsbegriffe im Tatbestand dem T ä te r" gutzu­ schreiben ist/ denn dieses Bewußtsein gehört eben zum Vorsatz. Ic h muß aber eine Generalklausel haben, die so gefaßt sein muß, daß der Richter demjenigen, der sich m it seiner Unkenntnis der sittlich-im perativen G ru n d ­ lagen des nationalen Zusammenlebens ve rte id ig t, ent­ gegnet: d a m it kannst du nicht gehört werden. F ü r uns

ist es nicht n u r eine F ik tio n , sondern gedanklich, in der Idee, eine vollendete, in der W irklichkeit eine erstrebte Tatsache, daß darüber eine verschiedene Einstellung zwischen dem Dolksganzen, der V olksfüh rung und ein­ zelnen Volksgliedern überhaupt nicht besteht. Sache der Erziehung ist es, diese ideenmäßige W irklichkeit in eine tatsächliche W irklichkeit überzuführen. W a s aber in der Idee des S taates und in der Auffassung des Volkes, die beide von einer Weltanschauung m it T o ta litä ts ­ anspruch geleitet sind, W irklichkeit ist, das d a rf und kann von niemand angerü hrt werden, in letzter L inie von demjenigen, der auf G ru n d dieses I r r t u m s in die Maschen der ^strafgesetzlichen Sanktionsbestimmungen dieses S taates geraten'ist. Ic h bin aus a ll diesen G ründen d a fü r, den I r r t u m grundsätzlich anzuerkennen, w eil das erstens gerecht ist und zweitens dem W illenstrafrecht entspricht, und auch keinen Unterschied mach der R ichtung zu machen, ob er sich a u f B e g riffe oder N orm en des bürgerlichen, des öffentlichen Rechts oder eines sonstigen Rechtsgebietes bezieht, dann aber m it größter D eutlichkeit die General­ klausel anzufügen, die es jedem unmöglich macht, sich d a ra u f zu berufen, daß er innerlich grundsätzlich anders eingestellt sei. N u n ist m ir klar, daß diese Generalklausel die V o r ­ teile und die Nachteile a lle r Generalklauseln haben würde. Es ist ein Nachteil, zugleich aber auch ein V o r ­ teil der Generalklausel, daß sie fü r den Richter fast eine B lankovollm acht darstellt. Nach m einer M e in u n g haben w ir bisher m it den Generalklauseln nicht die E r ­ fah run g gemacht, daß die R ichter diese B la n ko vo ll­ macht dazu benutzt hätten, die Einzelbestimmungen cher Gesetze einfach außer K r a ft zu setzen. W i r können uns höchstens über das Gegenteil beschweren, und w eil von den Generalklauseln in frü herer Z e it tatsächlich zu wenig Gebrauch gemacht worden ist, um der Fortentw icklung des Rechts entsprechend den W andlungen der G ru n d ­ anschauungen des Volkes Rechnung zu tragen, w eil diese Versuche im m e r wieder an einem P rä ju d iz ie n k u lt schei­ terten, der gerade das Gegenteil einer freien A nw en­ dung der Generalklauseln "ist, deshalb müssen w ir in diesem Falle die Generalklausel m it besonderer S o rg ­ fa lt ausarbeiten. W ir müssen d a ra u f dringen, daß diese Generalklausel möglichst weitgehend von den Ge­ richten angewandt w ird . B e i der Festlegung der allge­ meinen G rundlagen des völkischen Zusammenlebens kann m an sich nicht etwa m it dem Satze »Gemeinnutz geht v o r Eigennutz« begnügen, sondern diese Klausel muß sich auf viel mehr erstrecken. A u f G ru n d des sitt­ lich-im perativen Satzes »Gemeinnutz geht v o r E igen­ nutz« kann man sowohl zu dem Ergebnis gelangen: E igentum ist Diebstahl, w ie zu dem Satze: das Eigen­ tum muß geachtet werden. Ic h erwähne das hier, um zu zeigen, daß diese Generalklausel eine bestimmte R ich­ tung weisen muß. S ie d a rf sich daher auch nicht m it dem begnügen, was ich als »sittlich-im perative G ru n d ­ lagen des nationalen Zusammenlebens« bezeichne/ denn das weist noch keine R ichtung, das schließt noch nicht aus, daß irgend jemand erklä rt, er habe andere Gedan­ ken über diese sittlich-im perativen G rundlagen, und — was noch viel w ichtiger ist — es schließt auch nicht aus, daß der R ichter andere Gedanken in dieser Beziehung hat. B ew uß t ausgelassen habe ich die Frage des I r r t u m s auf dem Gebiet des Nebenstrafrechts, w e il sich hier der

S ta a t in einer ganz anderen Lage befindet. H ie r arbeitet der S ta a t zum T e il m it der F ik tio n , daß jeder B ü rg e r jede Bestim m ung kennt, so insbesondere auf dem Gebiet des Polizeistrafrechts,- zu einem anderen T e il arbeitet er nicht m it einer F ik tio n , sondern m it Zweckmäßigkeitserwägungen, so in den bereits erw ähn­ ten steuerrechtlichen Bestimmungen. F ü r meine grund­ sätzliche Einstellung kann ich aber nicht eine F iktio n, die auf dem Gebiet des Polizeistrafrechts erforderlich ist, oder Zweckmäßigkeitserwägungen, die auf irgend­ welchen Spezialgebieten maßgebend sind, entscheidend sein lassen. D ie grundsätzliche Lösung muß man un­ abhängig von dieser Frage finden. W enn man sie gefunden hat, ist zu fragen, ob es w irklich notwendig ist, daß die Zweckmäßigkeitserwägungen, die auf Spezialgebieten vielleicht zu einer anderen Lösung ge­ fü h rt haben, auch heute noch zu dieser anderen Lösung führen. D a befinden w ir uns aber meines Erachtens dann auf einem Gebiet, fü r das nicht diese S trafrechts­ kommission zuständig ist, sondern auf dem die Zweck­ mäßigkeitserwägungen derjenigen, die jenes Gebiet fü r die Gesamtheit bearbeiten, maßgebend sind. D a ra n ist aber auch der Gesetzgeber, der das allgemeine materielle S trafrecht schaffen w ill, nicht so sehr interessiert. Es fra g t sich deshalb — dazu w ird es sicherlich auch der Verhandlungen m it anderen S tellen bedürfen — , ob es möglich ist, im Einführungsgesetz oder — was an sich das Id e a l wäre, w as ich aber fü r unmöglich halte — im Gesetz selbst auch fü r dieses abliegende, allerdings sehr bedeutungsvolle Gebiet eine allgemeine Lösung zu finden. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): D e r Satz »Unkenntnis des Gesetzes schützt nicht v o r S trafe« auf Seite 3 meiner Vorschläge kann n u r im Zusammen­ hang m it dem folgenden Satz verstanden werden, daß nämlich der T ä te r sein T u n infolge der Unkenntnis fü r erlaubt gehalten hat. D e r Satz »Unkenntnis schützt nicht vo r S tra fe « setzt also voraus, daß sich die U n ­ kenntnis n u r auf das allgemeine Verbotensein bezieht, daß aber der T ä te r die K enn tnis sämtlicher Tatbestands­ merkmale hat. Ic h sage nu n: es ist gleichgültig, w o rin dieser V e rb o ts irrtu m w urzelt, ob im S trafrecht, im Z ivilre ch t oder in einem anderen Rechtsgebiet. Nehmen S ie die Fälle der erlaubten Selbsthilfe,- die Berücksichti­ gung eines I r r t u m s hierüber w ürde m it den G ru n d ­ lagen des Zusammenlebens des Volkes in Widerspruch stehen. D e r S ta a t grenzt die Machtbefugnisse des einzelnen gegenüber den Machtbefugnissen des S taates bei der Selbsthilfe ab, und dieser Abgrenzung gegen­ über d a rf kein I r r t u m gelten. Ich d a rf noch hervorheben, daß H e rr G ra f Gleispach selbst seinen Vorschlag über den N echtsirr tum nicht als E rgänzungs-, sondern als Eventualvorschlag angesehen hat. H e rr Professor Mezger w ollte ih n aber gewisser­ maßen als Ergänzungsvorschlag ansehen. E r nennt es eine w ahrhafte Lösung, wenn w ir den B e g riff der Rechtsfahrlässigkeit aufstellen. Ic h kann das nicht »w ahrhaft« finden, w e il da m it dem sehr verschwomme­ nen und fra gw ürd igen B e g riff der Entschuldbarkeit und Unentschuldbarkeit des R echtsirrtum s operiert w ird . V on der schon hervorgehobenen theoretischen M onstrosi­ tät der Rechtsfahrlässigkeit w ill ich einm al ganz absehen. N un hat H e rr Professor Mezger das Beispiel von H e rrn Professor N agle r über den E ig e n tu m s irrtu m beim A b ­ zahlungskauf z itie rt und gemeint, hier wäre Rechts­

fahrlässigkeit vorhanden, wenn sich jemand, der eine Sache auf Abzahlung gekauft hat, einbildet, er hätte schon vo r E rfü llu n g der suspensiven Bedingung der V ollzahlung Eigentum erworben. Dieses Beispiel zeigt m ir , w ohin m an kommt, wenn man die I r r t ü m e r über­ haupt nicht unterscheidet, den allgemeinen V erbots­ ir r t u m dem I r r t u m über Tatumstände, sei er nun tat* sächlicher oder rechtlicher N a tu r, gleichstellt und n u r a u f die Folge des I r r t u m s , den M angel des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit abstellt. D e r F a ll Mezger-Nagler h a t m it der Frage des I r r t u m s über das allgemeine Verbotensein der H andlung nichts zu tu n , er b e trifft vielm ehr den I r r t u m über einen Tatum stand. D e r T ä te r weiß aus rechtlichem I r r t u m nicht, daß die Sache frem d ist. Dieser I r r t u m schließt nach meiner Ansicht den Vorsatz und d a m it die S tra fb a rk e it überhaupt aus. D enn der in § 59 Abs. 2 S tG B , vorgesehene fahrlässige I r r t u m spielt hier keine R olle, da eie Unterschlagung als fahrlässig begangene T a t nicht stra fbar ist. V o m S tand pun kt des Gleispachschen Vorschlags aus, der n u r a u f den M a n g e l des Bewußtseins, Unrecht zu tun, ab­ stellt, w ird das anders. W enn nämlich der I r r t u m unsers T ä te rs über sein Eigentum an der auf A b ­ zahlung gekauften Sache vom R ichter nicht fü r ent­ schuldbar gehalten w ird — und das w äre sehr w ohl möglich angesichts der allgemein bekannten Rechtsnatur solchen Geschäfts — , dann müßte der T ä te r wegen Rechtsfahrlässigkeit, im Ergebnis also wegen fahrlässi­ ger Unterschlagung gestraft werden. D a s würde aber eine Ausdehnung der S tra fb a rk e it über das vernünftige S tra fb e d ü rfn is hinaus bedeuten! D a s w äre die uner­ wünschte Folge einer Gleichbehandlung a lle r Rechts­ irrtü m e r, ja aller I r r t ü m e r überhaupt/ demnach bei einem tatsächlichen I r r t u m käme man zu demselben ungeheuerlichen Ergebnis. Nehmen w i r w eiter folgenden F a ll an: E in Lehrer n im m t gegenüber einem Sekundaner ein Züchtigungs­ recht in Anspruch. O bjektiv steht das Reichsgericht a u f dem S tand pun kt, daß in der Regel, abgesehen von ge­ wissen N otw eh rfälle n, ein vernünftiger Erziehungs­ zweck m it dem P rü g e ln eines Sekundaners nicht mehr erreicht werden kann. W ir wollen also annehmen, objektiv handelt der Lehrer rechtsw idrig. E r n im m t aber an, daß er in diesem F a ll eine Züchtigungs­ befugnis hat. Diesen I r r t u m w ürde ich nicht berück­ sichtigen. Ic h habe ga r keinen Maßstab f ü r die Frage, ob der I r r t u m verschuldet ist. M a n weise nicht d a ra u f h in , daß die V erw altungsvorschriften die Züchtigungsbefugnis in höheren K laffen oder überhaupt sehr häufig verbieten/ d a m it ist die Frage nicht gelöst. D a s Reichs­ gericht hat entschieden, daß die V e rw a ltu n g sw id rig ke it einer solchen Züchtigung m it dem krim inellen Verboten­ sein nichts zu tun hat. D ie V e rw a ltu n g , das K u ltu s ­ m iniste rium , kann die Züchtigung verbieten, und das Reichsgericht sagt, daß Verstöße dagegen dann d iszipli­ narisch bestraft werden mögen. G efragt ist aber nach der strafrechtlichen B e u rte ilu n g . D a sagt das Reichs­ gericht, daß im einzelnen Falle zu prüfen ist, ob ein vernünftiger Erziehunaszweck m it der Züchtigung noch v e rfo lg t w ird , und davon allein hängt es ab, ob krim in e ll gegen den Lehrer vorgegangen werden kann/ der H inw eis au f die V e rw a ltu n g sw id rig ke it würde hier nicht durchdringen. D a s K rite r iu m der Verschuldetheit des I r r t u m s würde uns in einem solchen F alle im S tich lassen.

W ie steht es denn aber hier m it dem Auflehnungs­ w ille n , m it dem T ru tz w ille n des T ä te rs ? Ic h sehe ihn hier nicht, und doch würde ich den M a n n bestrafen. E r setzt sich in W iderspruch m it dem allgemein an­ erkannten Grundsatz, daß ein ve rn ü n ftig e r Erziehungs­ zweck bei einem Sekundaner, der wie ein Erwachsener behandelt w ird , m it »Sie« angeredet w ir d usw., nicht dadurch erreicht werden kann, daß m an au f ihn los­ p rügelt, und das genügt zu seiner B estrafung. M i r ist es sehr zweifelhaft, ob man vom S tandpunkt des W illensstrafrechts grundsätzlich au f den A u f­ lehnungsw illen abstellen d a rf. B e i der Fahrlässigkeit fehlt ein solcher A uflehnungsw ille, und doch w ird auch das W illensstrafrecht nicht auf eine A uflehnung und Fahrlässigkeit verzichten können. Ic h bestreite aber auch, daß solche A uflehnung das Charakteristikum der v o r­ sätzlichen H andlung sein müsse. D a s ist ein petitio principii. W enn jemand ein W affenlager oder D y n a m it besitzt, die er anzeigen muß, so könnte man die ganze Frage d a m it abtun, daß m an sagt: das liegt eben auf den Spezialgebieten der Nebenstrafgesetzgebung, wo die Frage des V e rb o ts irrtu m s besonders geregelt werden könnte. D ie Frage der Abgrenzung w ird prak­ tisch sehr große Schwierigkeiten bereiten/ denn meines Erachtens ist der Besitz von D y n a m it bei allen M e n­ schen etwas sehr Gefährliches, und auch der Besitz eines W affenlagers kann in unruhigen Zeiten fü r die A ll­ gemeinheit sehr große Bedeutung haben, so daß ich starke Bedenken hege, solche D elik ts fä lle einfach in die Nebenstrafgesetzgebung zu verweisen. I n B a n d 59 hat das Reichsgericht den F a ll entschieden, daß jemand ein W affenlager hat und auch gewußt hat, daß er es an und fü r sich anzeigen muß, aber erklä rt, er habe A us­ kunft eingeholt, und danach brauche er in seinem be­ sonderen Falle keine M eldung zu erstatten. D as Reichsgericht hat' den M a n n wegen Vorsatzes bestraft, da er sämtliche Tatbestandsmerkmale gekannt hat. V o n einem direkten A ufleh nun gsw ille n sehe ich hier nichts. M eist w ir d die Sache so liegen, daß der T ä ter, der sich eine A u sku n ft bei einem Beam ten geholt hat, die ihm günstig ist, sich n u r salvieren w ill, daß er also doch m it der Ü nerlaubtheit seines T u n s rechnet. D a s Reichsgericht hat in seiner Rechtsprechung über die S pezialfälle der Unverschuldetheit des V e rb o ts irrtu m s bei Auskünften häufig sehr genau unterschieden, wo die A uskun ft eingeholt worden ist/ der Angeklagte kann ja viele Angaben machen, m it denen nichts anzufangen ist, indem er z. B . Beschreibungen von Beam ten und Räum en eines P o lizeipräsidium s g ib t, die au f viele paffen, Ü berall tauchen hier Beweisschwierigkeiten a u f/ die P ra x is w ird m it der Verschuldetheit oder Unverschuldetheit des R echtsirrtum s nichts anfangen können. S o sympathisch m ir der Grundgedanke ist, fürchte ich doch, daß m it dem I r r t u m über die sittlichen G ru n d ­ lagen des Zusammenlebens der N a tio n als Maßstab fü r die Beachtlichkeit des V e rb o ts irrtu m s praktisch nicht v iel anzufangen sein w ird . Ic h möchte das an einem Beispiel zeigen. Jem and glau bt — der F a ll ist vom Reichsgericht entschieden worden — , einen Jungen, der gestohlen ha t, aus erzieherischen G ründen verprü­ geln zu dürfen. D ie P ra x is der Oberlandesgerichte ist ja neuerdings im m er mehr dazu übergegangen, die Züchtigungsbefugnis Erwachsener zu erw eitern, ge­ wissermaßen un ter dem Gesichtspunkt einer Geschäfts­

füh run g ohne A u ftra g in V e rtre tu n g der E ltern , die sich nicht genug um ihre K in d e r kümmern — ih r ent­ gegenstehender W ille würde hier den Rechten des »Ge­ schäftsführers« nichts anhaben können, da es sich um die E rfü llu n g einer P flic h t handelt, deren E rfü llu n g im öffentlichen Interesse liegt (§ 679 B G B .) — , oderunter dem Gesichtspunkt — so neuerdings das K am ­ mergericht — der A usübung quasi polizeilicher Funk­ tionen durch den Einzelnen auf der S tra ß e im Gesamtintereffe. I n diesen Fällen handelt es sich überall um ein unm ittelbares E ingreifen des erwachsenen T ä ­ ters au f frischer T a t. N u n kann es aber auch vorkommen, daß jemand den diebischen Jungen 8 Tage nach der T a t wieder t r if f t und ihn dann verprügelt, und er glau bt, daß er das darf. D a s w ürden 5ie Gerichte objektiv sicher fü r rechtsw idrig halten. W o ist da der A uflehnungsw ille? Ic h sehe ihn nicht. D e r T ä te r hat auch nicht das Bewußtsein, sich m it den allgemeinen nationalsozialistischen Grundlagen des Zusammenlebens der N a tio n in W iderspruch zu setzen. E r könnte umgekehrt gerade der Ansicht sein, daß heutzutage eine gewisse Energie gegenüber der Heranwachsenden Jugend am Platze ist, w e il sie, wie w ir alle wissen, recht verwahrlost ist. D e r Gesetzgebermuß aber doch da eine Grenze ziehen, w i r müssen die objektive Rechtswidrigkeit in solchen Fä lle n stabilieren. W ir werden eine F o rm e l suchen müssen, w ie die Züch­ tigungsbefugnis Erwachsener gegenüber Jugendlichen zu gestalten ist. W enn das aber geschehen ist, kann der Einzelne nicht d a m it kommen und sagen: K r a ft meiner Einstellung zu jenen G rundlagen bin ich anderer M e i­ nung. Ic h habe auch keinen A uflehnungsw illen, im Gegenteil, ich habe einen starken B ejahungsw illen gegen­ über der Rechtsordnung, »wie ich sie auffasse«. — D a ­ m it d a rf er nicht gehört werden. D a s ist auch der Grundgedanke der F orm el des H e rrn Staatssekretärs Freister. Es ist aber außerordentlich schwer festzustellen, ob sich der T ä te r im E inzelfall m it dem, was als G rundlage unseres Zusammenlebens g ilt, in W id e r­ spruch befindet oder nicht. D ahe r, glaube ich, lä ß t sich die Sache n u r so regeln, wie ich vorgeschlagen habe, daß nämlich der I r r t u m über das Verbotensein der H and­ lung niem als den Vorsatz ausschließt. Es fra g t sich, ob bei polizeilichen D elikten aus Zweck­ mäßigkeitserwägungen heraus eine Spezialregelung P latz greifen soll, ähnlich der Lex S chiffer vom 18. J a ­ n u a r 1917 oder der Irrtu m sb e stim m u n g e n der Reichsabgabenordnung. Nehmen w i r z. B . Übertretungen von V orschriften über die M ilch w irtsch a ft u. dgl. D e r M ilchhändler weiß z. B ., daß er auf Milchflaschen oder Butterfässern E tiketts verwendet hat, die nach dem Gesetz verboten sind. D a s heißt: E r weiß nicht, daß diese E tiketts verboten sind/ aber er ha t den Vorsatz, die Flaschen oder die Butterfässer m it ro ten A ufschrif­ ten zu versehen. D a s ist nicht erla ubt/ wenn sich z. B . M a rg a rin e in den Fässern befindet, d a rf etwa nu r blaue Farbe verwendet werden. N u n kennt er aber überhaupt nicht die V o rsch rift, daß die Fässer von jetzt ab m it blauem E tikett beklebt werden sotten, w eil sie eben erst erlassen w orden ist. D a n n würde ihm nach der allgemeinen Regel sein I r r t u m nichts nützen. M a n könnte daran denken, es bei den re in polizeilichen V orschriften, die heute so und morgen anders gestaltet sind, so zu machen, wie der Gleispachsche Vorschlag es

generell vorsieht. Hier könnte man vielleicht auf Rechts­ fahrlässigkeit kommen. Aber hiergegen tauchen wieder dieselben Bedenken auf. Daß der M ann die Zeitung nicht gelesen hat, w o rin die neue Vorschrift abgedruckt war, w ill man ihm das immer zum V o rw u rf machen? Ich würde auch hier die Lösung darin finden, daß man in solchen Fällen dem Richter die Befugnis gibt, von S trafe abzusehen. I m übrigen möchte ich noch auf eine allgemeine Be­ merkung von Herrn Professors Nagler eingehen. M ir ist wohlbekannt, daß sich die mittelalterliche italienische Theorie m it unserer Frage beschäftigt hat. Ich habe gestern selbst den Namen Farinacius erwähnt. Ich habe aber gesagt, daß die Gesetzgebung bis zum Ende des 18. Jahrhunderts das Bewußtsein der Rechtswidrig­ keit nicht in den Vorsatz aufgenommen hat, und dabei bleibe ich auch stehen. Ieuerbach ist allerdings von der Strafgesetzwidrigkeit ausgegangen. Von seiner psycho­ logischen Fwangstheorie aus mußte er natürlich fo r­ dern, daß der Täter wissen muß, daß er strafbar han­ delt. Schüler von ihm haben sogar verlangt, daß der Täter weiß, daß die S trafdrohung auf Zuchthaus lautet/ nur dann könne er m it Zuchthaus bestraft wer­ den. I m übrigen darf ich auf das, was ich darüber ausgeführt habe, daß Strafgesetzwidrigkeit und N orm ­ widrigkeit häufig zusammenfallen, verweisen. D ann nochmals das Willensstrafrecht. W ir sind beim Willensstraftecht ausgegangen von der Bekämp­ fung des wirklichen Verbrechertums, das die allgemein anerkannten und von jedermann als solche gekannten Rechtsgüter bewußt angreift. Das sind Werte', die so allgemein in das Bewußtsein des Volkes übergegangen sind, daß kein Zweifel über das Verbotensein des A n ­ griffs bestehen kann. An diese Verbrechen haben w ir gedacht, als w ir ein Willensstrafrecht schaffen wollten. W ir wollen es in dem Sinne schaffen, daß die staatliche Verteidigungslinie möglichst weit vorgeschoben, daß also der gefährliche W ille, der sich irgendwie als sol­ cher betätigt hat, getroffen w ird . D a rin erschöpft sich aber die Bedeutung des »Willensstrafrechts«. Das Willensstraftecht als solches nim m t nicht zu der Frage Stellung, ob eine bewußte Auflehnung eines Menschen, der eine Polizeiwidrigkeit begeht, vorliegt/ das braucht es nicht zu tun. Sondern hier bandelt es sich um eine Frage der Zweckmäßigkeit, ob und wieweit man Rechts­ irrtu m berücksichtigen soll. Soweit das eigentliche Strafrecht in Betracht kommt, ist die Vorfrage die, wie die Abgrenzung der Willenssphäre des Einzelnen und der Staatssphäre vorzunehmen ist. Einerseits be­ steht das '-Recht des Wissens«: D er Täter muß Kenntnis der Tatumstände haben/ andererseits besteht das »Recht der Objektivität«, gleichbedeutend m it der N o t­ wendigkeit der Aufrechterhaltung der S taatsautorität. Dieser Autoritätsgedanke steht gerade im heutigen S ta a t im Vordergründe. D ie Ausübung der staat­ lichen S trafgew alt kann nicht davon abhängig gemacht werden, daß'sich in der strafbaren Handlung ein Trutz­ wille des Täters ausspricht. Auch wo ein solcher nickt vorliegt, muß der Täter in seine Schranken zurück­ gewiesen werden. Professor D r. Kohlrausch (B e rlin ): Ich greife auf die W orte des H errn Reichsministers zurück, daß w ir hier vielleicht eine Lösung anstreben müssen, die zwar barbarisch aussieht, aber möglichst einfach ist, indem 13

w ir nämlich die Frage auf das Gebiet der S tr a f­ zumessung abschieben. D as ist m ir sehr sympathisch. N u r werden w ir nicht ganz auf eine allgemein gefaßte Regel verzichten können, die sagt, wann die S tra fe gemildert werden darf. Vielleicht verdienen es die in dogmatischer Hinsicht gut durchdachten Entwürfe von 1913' und 1919, noch einmal, neben dem Referenten­ entwurf, beachtet zu werden. D er E n tw u rf von 1919 bestimmte in § 73: »Handelt der Täter vorsätzlich, h ä lt er aber auf Grund rechtlichen oder tatsächlichen Ir rtu m s die T a t fü r erlaubt, so ist die Strafe zu mildern. W a r der I r r t u m unverschuldet, so ist der T äter straffrei.« Bevor ich mich fü r die eine oder andere Fassung ent­ scheide, d a rf ich noch einige W orte über das Problem selber sagen, m it dem w ir akademischen Juristen uns ja besonders viel beschäftigen. Ich möchte das Problem eingabeln und zunächst zweierlei feststellen, worüber w ir wohl einig sind. D as eine ist: der Täter mußte wissen, w a s e r t a t . D a rin bestand ja der erste S ch ritt des Übergangs vom Erfolgsstrafrecht zum Willensstraftecht, daß man je­ manden nur strafte, der wußte, was er tat. Es ftagt sich nun aber, w a r u m man das verlangt hat. D e r Grund w a r, weil der Täter n ur dann w i s s e n k o n n t e , daß er U n r e c h t tat. Denn sonst hätte man beim alten germanischen und alten römischen Erfolgsstraf­ recht bleiben können. D e r Übergang zum Wissen um die bloße »Tat« wäre noch kein Fortschritt gewesen. D araus ergibt sich zunächst die negative Folge, daß straflos bleiben muß, wer nicht wissen kann, daß er Unrecht tut. Ob dieses Nichtkönnen auf einem tatsäch­ lichen oder einem rechtlichen Grunde beruht, ist grund­ sätzlich gleichgültig. D ie Schwierigkeit liegt zunächst darin, im Einzelsall festzustellen, wann einer es nicht wissen konnte. Aber man muß dem Richter zutrauen, daß er faulen Ausreden nicht glaubt. Das ist letzten Endes eine Frage der tatsächlichen Feststellung. Theore­ tisch steht fest: wenn jemand nicht wissen konnte, daß er Unrecht tat, nickt wissen konnte, daß sein T u n verboten w a r, dann fehlt der wesentlichste Schuldbestandteil/ denn das ist das M in im u m der Schuld, daß der Mensch wissen kann: so darfst du nicht handeln. D a m it ist von der einen Seite her eine Grenze gezogen. A u f der andern Seite sind w ir uns heute wohl alle darüber einig, daß man nicht so weit gehen kann, das Bewußtsein einer positiven Gesetzwidrigkeit oder gar das Bewußtsein der S trafbarkeit zu fordern, wie es z. B . Feuerbach verlangt hatte, m it anderer Begrün­ dung auch B inding. Leider ist nun aber die A n tw o rt auf die Frage: »Wann wußte der Täter, was er tat?« wesentlich schwieriger, als daß man hierm it das Problem als ge­ löst betrachten könnte. H ier taucht das unselige P r o ­ blem des S u b s u m t i o n s i r r t u m s auf. D ie ganze umfangreiche reichsgerichtliche Rechtsprechung m it der Unterscheidung von außerstrafrechtlichem und strafrechtlichem Rechtsirrtum ist ja im Grunde ihm gewidmet. Nach dem Reichsgericht hat der Täter dann nicht gewußt, was er »tat«, wenn er in einem T a t­ irrtu m oder in einem außerstraftechtlichen Rechts­ irrtu m befangen war. D a m it aber w ar das Problem veräußerlicht und auf ein Geleise geschoben worden, 3

au f dem es nicht lösbar w a r, auf dem die Lösungen gerade der wichtigen und zweifelhaften Fälle Schein­ lösungen w aren, benen m an jedesmal m it dem gleichen Schein von Richtigkeit die entgegengesetzte Lösung gegenüberstellen konnte. Ich w ill den vielen Reichs­ gerichtsurteilen, die hier schon angeführt worden sind, noch eines hinzufügen. Es handelt sich um Urkunden­ fälschung. D ie F rage w a r: w ann füh rt ein Rechts­ irrtu m hier zur Freisprechung? Grundsätzlich würde m an sagen müssen: wenn der T ä te r nicht wußte, daß er eine Urkunde fälscht. W en er aber bloß annahm , sein T u n sei nicht strafbar, dann w ürde es heißen: error J u ris nocet. W o rin liegt nun der Unterschied? Die folgende Entscheidung sollte geradezu der letzte Nagel a u f dem S a rg e der Lehre vom außerstrafrechtlichen R echtsirrtum sein! Eine dem S terben nahe alte D am e diktierte ihrer H au sh älterin ih r Testam ent und bat sie, es auch für sie und m it ihrem , der T estatrix, Nam en zu unter­ schreiben. D a s w a r objektiv natürlich Urkunden­ fälschung/ denn nach den Bestim m ungen des B G B . genügt beim Testam ent die Bevollm ächtigung oder Ein­ w illigung nicht. D ie Angeklagte verteidigte sich mit gutem G lauben, sie habe nicht das Bewußtsein gehabt, etw as Unrechtes zu tun. D a s Reichsgericht (B d. 57) hob aber die hierauf gestützte Freisprechung auf. S o einfach sei es nicht! M an müsse unterscheiden: Habe die Angeklagte angenommen, daß der A uftrag, der ihr erteilt worden w ar, zivilrechtlich gültig sei, dann habe sie über die zivilrechtliche G r u n d l a g e fü r den T a t­ um stand »falsch« g eirrt. Habe sie dagegen geglaubt, der W ille des N am enträgers mache ohne w eiteres ein solches Testam ent zu einer echten Urkunde, dann habe sie über einen S t r a f r e c h t s b e g r i f f g eirrt. — Ich hätte das Gesicht der angeklagten H aushälterin sehen mögen, als sie darau fhin befragt w urde, nach welcher dieser beiden Richtungen ih r I r r tu m ging! Schon ist es bis zum heutigen Tage nicht gelungen, den wirklichen Unterschied zwischen diesen beiden selbst theoretisch kaum trennbaren Irr tü m e r n m ir klarzu­ machen. D a ß aber die A n g e k l a g t e d arüber nach­ gedacht h at oder dem Richter auch n u r eine vernünftige A n tw o rt auf diese F rage geben kann — und d arauf kommt es doch an — , das w äre n ur anzunehmen, wenn sie einen gerissenen V erteidiger hat, der ih r sagt: D u m ußt die erste F rage bejahen. S o geht es nicht. D e r F a ll weist aber gleichzeitig in die richtige Richtung. W enn ich meinem Rechts­ gefühl folge, so würde ich die Angeklagte freisprechen, weil ich m ir sage: sie hatte das Gefühl, nichts Un­ rechtes zu tun, und dies Gefühl ist entschuldbar. S ie w ußte, daß der I n h a lt des Testam ents dem W illen der letztwillig Verfügenden, entsprach/ sie wußte auch, daß sie niemanden durch ih r T u n schädigte/ und positive erbrechtliche oder strafrechtliche Kenntnisse kann ich von ih r hier weder erw arten noch verlangen. S ie wußte, w as sie — äußerlich gesehen — tat, und sie konnte nicht wissen, daß dieses ihr T u n unrecht w ar. Könnte man ih r freilich nachweisen, daß sie den positiven Gesetzesver­ stoß kannte, dann w äre sie zu verurteilen. J a , meines Erachtens sogar dann, wenn m an von ihr nach ihrem B ildungsstand (Schreiber w a r etw a der treffe, der R eferendar w ar) oder nach den Umständen (die Schrei­ berin wurde etw a zur U niversalerbin eingesetzt und die Niederschrift eilte nicht) verlangen konnte, daß sie sich

zunächst über die E rlaubtheit erkundigte. Ich verlange also zur schwersten Schuldstufe — einem Vorschlag von Professor v. Hippel sowie den E ntw ürfen 1913 und 1919 folgend — Tatvorsatz und Rechtsfahrlässigkeit. Auch der E n tw u rf 1925 hat in verständig aufgelocker­ ter, freilich nicht ganz eindeutiger F o rm wohl ähnliches gemeint. M indestens Rechtsfahrlässigkeit ist also zum Vorsatz erforderlich, aber auch genügend. D a s heißt: D er T ä te r muß seine T a t in derjenigen Beleuchtung gesehen haben, die fü r den Gesetzgeber maßgebend w ar, als er sie unter S tra fe stellte. E r m uß die G rundlagen für ihre S t r a f w ü r d i g k e i t gekannt haben, nicht aber ihre positive S t r a f b a r k e i t . D ie Möglich­ keit des Bew ußtseins der Rechtsw idrigkeit, nicht aber das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit selber! H atte er jene Möglichkeit, dann besteht der V o rw u rf gerade darin, daß er sich nicht w eiter d aru m gekümmert hat, w as er d arf und w as er nicht darf. D a rin sehe ich kein unzulässiges Abgleiten in das Gebiet der Fahrlässig­ keit. V ielm ehr: das bewußte äußere T u n , die w illent­ liche Erfolgsverursachuna, erscheint als schuldhaft v or­ sätzlich, wenn jener R echtsvorw urf hinzukommt. Ich würde also folgende Bestim m ung vorschlagen: »D er vorsätzlich Handelnde ist straffrei, wenn er nicht wußte und nicht wissen konnte, daß sein T u n unrecht w ar.« D a s würde m ir genügen/ alles andere muß und kann m an auch hier dem Richter überlas,en. Schwierigkeiten verursachen auch kaum die Fälle, in denen sich £>er T ä te r über die Differenz m it seinem Rechtsempfinden bewußt w a r, sich aber ausdrücklich auf das positive Gesetz verlassen zu dürfen glaubte. A n sich müssen w ir wohl sagen: D a s V ertrauen darf der E in ­ zelne haben, daß das positive Gesetz fü r ihn maßgebend ist, m ag auch sein Rechtsempfinden andere Wege gehen. D a s sind namentlich die Fälle, in denen das Gesetz aus­ drücklich auf außerstrafrechtliche Rechtsnormen abstellt. W enn jemand glaubt, nach dem geltenden bürgerlichen Recht Eigentüm er zu sein, es aber nicht ist, dann muß ich ihm das zugute halten/ cs sei denn auch hier, daß sein Glauben unentschuldbar w ar. Dementsprechend liegt für mich der bekannte Blutschande-Fall so: W enn ein S tandesbeam ter zwei Personen g etrau t hat — viel­ leicht sogar, obwohl er wußte, daß es sich um S tie f­ vater und Stieftochter handelt — , dann haben die so G etrauten das Recht, sich auf die G ültigkeit eines solchen S taatsak tes zu verlassen, und können nachher nicht wegen Blutschande bestraft werden, namentlich dann nicht, wenn, wie bei Verschwägerten, eine eigentliche Blutschande g ar nicht vorliegt. A nders natürlich, wenn sie den Standesbeam ten getäuscht haben und sich nur einen positiven R echtfertigungsgrund für eine, wie sie wußten, tatbestandsm äßige H andlung verschaffen woll­ ten. D ie Reichsgerichtsentscheidung aber, die hier auch im ersten Falle gestraft hat, halte ich fü r unrichtig. D e r Gegensatz zwischen formellem und materiellem Recht w ird auch akut bei den negativen Tatum ständen. Es m ag auf das Erziehungsrecht hingewiesen werden. W enn ein 15jähriger Jun ge einen schwächeren ^ jä h ri­ gen m ißhandelt und ein P assant ihn d afü r züchtigt im Glauben, das dürfe er, dann sollte der Richter sagen: W enn der Angeklagte solches wirklich geglaubt h at und die Züchtigung sich in pädagogisch vernünftigen G ren­ zen hielt, dann spreche ich wegen fehlenden Vorsatzes frei.

Nach alledem ist m ir auch der Vorschlag des H e rr» G rafen Gleispach sympathisch. Auch er rechnet zum Vorsatz das Kennenmüssen des Unrechts, während mein Vorschlag den V orzug einer gewissen, ich möchte sagen: barbarischen Einfachheit hat. M e in Vorschlag schließt sich an einen vorher zu denkenden P aragraphen an, daß der T ä te r vorsätzlich handelt, wenn er die T a t m it Wissen und W ille n begangen hat. D a n n würde der Abs. 2 m it dem »In-K auf-N ehm en« folgen. U nd dann käme ein neuer P a ra g ra p h : W e r vorsätzlich handelt, ist stra ffre i, wenn er nicht wußte und nicht wissen konnte, daß sein T u n unrecht w a r. Reichsjustizminister D r . G ü rln er: H e rr G ra f G le i­ spach hat die Entscheidung des Reichsgerichts, die sich im 57. Bande der Entscheidungssammlung S eite 237 findet, zum Gegenstand der Betrachtung gemacht. I n einer gestrigen Besprechung dieser Fragen ist auch diese Entscheidung sehr lebhaft d isku tie rt worden m it der W irk u n g , daß ich innerlich in die W o rte des armen Tannhäusers ausgebrochen b in : »D a sank ich in V e r­ nichtung du m pf darnieder.« Ic h habe die Überzeugung, daß eine Entscheidung wie diese eines jener Feuer ist, in denen die. W affen gegen die V olksfrem dheit unseres Rechts geschmiedet werden. Deshalb beherrscht uns alle der Wunsch, die Irrtu m s re g e lu n g auf eine einfachere F orm el zu bringen. Vielleicht ist es zweckmäßig, auch zu der Fassung des H e rrn Professor Kohlrausch S te l­ lung zu nehmen. Eine Frage, die im m er wieder auftaucht, ist diese: Unrecht und Gesetzwidrigkeit sind zwei verschiedene D inge . Glauben die H erren, daß w ir das W o rt »U n­ recht« m it einem B e g riffs in h a lt füllen können, der das zum Ausdruck b rin g t, was w ir meinen? Ic h möchte diese Frage eigentlich bejahen. O berregierungsrat W agner: Ic h möchte vor der A n ­ sicht w arnen, als ob man die Irr tu m s fra g e fü r den Bereich des Strafgesetzbuchs auf der einen und fü r das Gebie't des Nebenstrafrechts auf der anderen S eite ver­ schieden regeln könnte. Es ist heute gesagt worden, das W irtschaftsstrafrecht, Steuerstrafrecht und P o lize istra f­ recht sei eigentlich etwas anderes als das S tra fre c h t des Strafgesetzbuchs. D a s ist bis zu einem gewissen Grade unbestreitbar. Aber w ir haben eine große Z a h l von S tra fv o rs c h rifte n außerhalb des Strafgesetzbuchs, die voraussichtlich nie in das Strafgesetzbuch ein­ gearbeitet werden können, w e il sie sich auf S ond er­ gebieten bewegen und an Sonderbestimmungen außer­ strafrechtlicher A r t u n m itte lb a r anschließen,' die aber dem eigentlichen S trafrecht innerlich so nahe stehen, daß m an sie von ihm nicht unterscheiden und auch die Ir r tu m s fr a g e fü r sie nicht anders regeln kann als fü r das Strafgesetzbuch selbst. Ic h nenne z. B . das Sprengstoffgesetz/ es enthält eine Reihe von S t r a f ­ vorschriften, die sich m it besonders gefährlichen A n ­ griffen au f die Lebensgrundlagen des völkischen S taates befassen, daneben aber auch weniger bedeutsame D elikte mehr sicherheitspolizeilicher A r t. Eine ähnliche S o n ­ derregelung weist das Schußwaffengesetz auf,- es behan­ delt nicht n u r das Waffenscheinrecht und ähnliche D in g e mehr fo rm a le r A r t, sondern sorgt durch seine S t r a f ­ drohungen auch d a fü r, daß gewiffe gefährliche oder bedenkliche Personen unter keinen Umständen eine Schußwaffe in ih re r Hand haben, stellt also lebens­

wichtige S tra fv o rs c h riftc n auf, die w ohl auch in Z u ­ kunft im Rahm en des Schußwaffenrechts geregelt werden müssen und deshalb nicht im Strafgesetzbuch geregelt werden können. Ebenso ist es bei dem Hieb­ und Stoßwaffengesetz, bei dem Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren W ettbewerbs, bei D elikten wie der Bilanzverschleierung, die auch künftig im Zusammen­ hange m it dem Aktienrecht zu regeln sein w ird , bei den S tra fvo rsch rifte n der Konkursordnung, bei dem Reichslierschutzgeseh, bei dem Lebensmittelgesetz und vielen anderen Strafbestim m ungen außerhalb des Strafgesetzbuchs. S o enthält auch das S c h riftle ite r­ gesetz — um noch ein Gesetzgebungswerk des neuen S taates zu nennen — die fü r die Grundlagen des S taates und fü r • den Schutz der Volksgemeinschaft so wichtigen Straftatbestände der Preffebestechung und der P reffenötigung, die verm utlich auch in Zukunft in diesem Sondergesetz verbleiben müssen und nicht in das Strafgesetzbuch übernommen werden können, w eil sie sich eben vo r allem und in erster L inie auf die S c h rift­ leiter im S inne des Schriftleitergesetzes beziehen. Es wäre ein leichtes, die A ufzählung solcher wichtiger S tra fvo rsch rifte n , die sich außerhalb des Strafgesetz­ buchs vorfinden, durch zahlreiche weitere Beispiele zu ergänzen. B e i allen V orschriften dieser A r t handelt es sich durchweg um Delikte, die fü r die sittlich-im pera­ tiven G rundlagen des deutschen Volkes ebenso wichtig sind wie die S trafdroh ung en, die das Strafgesetzbuch selbst regelt. D a s gleiche g ilt bis zu einem gewissen Grade auch fü r das Steuerstrafrecht. S o w ird man die Steuerhinterziehung als ein D e lik t von grundlegen­ der W ichtigkeit anzusehen haben/ denn wer bewußt seine S teuern hinterzieht, betrügt die Volksgemeinschaft um das, was von jedem einzelnen verla ngt werden muß, da m it das ganze V olk bestehen und leben kann. D azu kommt, daß auch die anderen Ressorts, wie ich auf G rund meiner dienstlichen E rfah run gen m it aller B estim m theit versichern kann, von uns eine solche Rege­ lung der allgemeinen Grundsätze des S trafrechts und som it auch der Ir r tu m s fra g e erwarten, die einheitlich ist und nicht n u r fü r das Strafgesetzbuch selbst g ilt, sondern auch fü r die strafrechtlichen Nebengesetze paßt, die in den Zuständigkeitsbereich dieser Ressorts fallen. Ic h möchte mich deshalb m it Entschiedenheit dagegen wenden, daß w ir zweierlei Irrtu m s re c h t schaffen. D enn dann w ürden w ir zwangsläufig vo r die Notwendigkeit gestellt, bei jeder einzelnen S tra fv o rs c h rift eines Neben­ gesetzes ausdrücklich sagen zu müssen, ob fü r sie das Irrtu m s re c h t des Strafgesetzbuchs selbst oder aber eine andere Regelung des strafrechtlichen I r r t u m s Geltung haben soll. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Ic h glaube, daß sich die verschiedenen S tandpunkte im Laufe der Diskussion sehr genähert haben, jedenfalls soweit das praktische E r ­ gebnis in Betracht kommt. Ehe ich das Fazit ziehe, b a tf ich mich zu einigen Punkten äußern. Ic h glaube, daß sich in der Debatte ergeben hat, daß eine so' lapidare F o rm u lie ru n g , wie sie H e rr S enats­ präsident Klee vorgeschlagen ha t: Unkenntnis des Ge­ setzes schützt nicht v o r S tra fe , zu Mißverständnissen A nlaß gibt. M e in B eispiel von der Dreschmaschine hat gezeigt/daß diese F o rm u lie ru n g zu w eit geht. Sachlich sind w ir uns alle einig. Es muß also eine Faffung gesucht werden, die es ermöglicht, auch den I r r t u m

über Rechtsbegriffe, die im Tatbestände vorkommen, als I r r t u m über Tatbestandsmerkmale zu behandeln. D aß insoweit eine v ö llig befriedigende Lösung des P rob le m s möglich sei, halte ich fü r ausgeschlvffen. Eine einwandfreie Regelung des P roblem s des S u b s u m tio n s irrtu m s und des I r r t u m s über Komplexbegriffe ist bisher noch nicht gefunden worden. Es w ird eine Reihe von Fällen geben, in denen sich diese Fälle des I r r t u m s als I r r t u m über Tatbestandsmerkmale behandeln lassen, und andererseits auch Fälle, die außerhalb 2es I r r t u m s über Tatbestandsmerkmale liegen. Auch die Vorschläge H ippels bringen insoweit keine Lösung. D a s Reichsgericht sucht die Scheidung von F a ll zu F a ll aus dem Wesen des D e lik ts abzuleiten. Aber nachdem man sich so lange vergeblich bemüht hat, die B ehandlung des S u b s u m tio n s irrtu m s eindeutig zu regeln, kann man ru h ig sagen: eine w irklich einwand­ freie Lösung dieses P roblem s g ib t es nicht. Ic h d a rf mich noch kurz zu der Frage äußern, ob es praktisch möglich ist, die Frage des R echtsirrtum s fü r das Strafgesetzbuch und fü r 'd a s Nebenstrafrecht ver­ schieden zu regeln. Ic h bin der M e in u n g , daß das P r o ­ blem des R echtsirrtum s zum allergrößten T e il das Neben­ strafrecht b e trifft und nicht das Strafgesetzbuch. Aber ich muß zugeben, daß es auch im Rahm en des Strafgesetz­ buchs auftaucht. Ic h d a rf vielleicht auch da ein prak­ tisches Beispiel anführen, einen F a ll, der schon öfter die Gerichte beschäftigt hat: die D u ld u n g des Geschlechts­ verkehrs zwischen Verlobten durch die E ltern . D a s ist nach heutigem Recht schwere Kuppelei und w ird m it Zuchthaus bis zu 5 Jah ren bestraft. I n dem Referenten­ e n tw u rf ist dieser F a ll ausdrücklich fü r stra ffre i erklärt. H ie r ist praktisch über ein m it Zuchthaus bedrohtes D e lik t ein I r r t u m über die S tra fb a rk e it möglich, der nach dem Em pfinden vieler Volksgenossen entschuldbar ist und zur S tra ffre ih e it führen müßte. S v kann auch im Gebiete des Strafgesetzbuchs durchaus das P roblem des R echtsirrtum s außerhalb des I r r t u m s über die Tatbestandsmerkmale auftauchen. Aber es ist richtig, daß das P ro b le m im wesentlichen au f dem Gebiete des Nebenstrafrechts akut w ird . I n welchem Umfange das der F a ll ist, d a ra u f hat gerade H e rr O berregierungsrat D r . W agner hingewiesen. Ic h d a rf das noch etwas ergänzen. W enn ich n u r einm al die strafrechtlichen Gesetze des letzten Jahres betrachte, so sind w ir bei zwei wichtigen Gesetzen, der Novelle vom 26. M a i 1933 und der vom 24. November 1933, so vorgegangen, daß w ir die P ara grap hen dem Strafgesetzbuch selbst eingefügt haben/ bei anderen Novellen desselben Jahres ist das Reichskabinett nicht diesen Weg gegangen, sondern hat besondere Tatbestände gebildet, die es aus politischen Gründen, aus G ründen, die w eiter nicht zur Diskussion stehen, nicht in das Strafgesetzbuch eingefügt, sondern als besondere Nebenstrafgesetze ausgestaltet'hat. Eine reine methodische Verschiedenheit, kein innerer U nte r­ schied! Es ist reiner Z u fa ll, daß man das eine in das Strafgesetzbuch eingefügt hat, das andere nicht. Schon das allein d rä n g t zu einer einheitlichen Lösung des P rob le m s des R echtsirrtum s fü r das Gebiet des ge­ samten S trafrechts, ganz abgesehen davon, daß es furchtbar wäre, wenn 'man bei jedem einzelnen S pezial­ gesetz nun im m er diese diffizilen Fragen erörtern müßte. Ic h komme zum P ro b le m selbst. H e rr Staatssekretär F re is le r regte an, ob m an nicht eine Generalklausel

schaffen solle. Auch H e rr Staatssekretär F reisler geht davon aus, daß im allgemeinen bei entschuldbarem R echtsirrtum die T a t nicht als vorsätzliche T a t zu be­ strafen ist/ n u r dann sei es anders, wenn es sich um einen I r r t u m über sittliche, im perative G rundlagen des nationalsozialistischen Zusammenlebens handele. Ic h möchte glauben, daß ein sachlicher Unterschied zwischen dieser Ansicht und dem S tand pun kt von uns allen nicht besteht. B e i dieser Anregung handelt es sich, glaube ich, sachlich n u r da rum , eine Richtschnur d a fü r zu geben, w ann der Richter den I r r t u m nicht als entschuldbar ansehen da rf. Es w ird sich fragen, ob m an eine solche Generalklausel fü r nö tig hält. D ie Entscheidung d a r­ über, ob man sie a u fn im m t, w ird insbesondere davon abhängen, ob es gelingt, eine Fassung zu finden, die diesen Gedanken befriedigend zum Ausdruck b rin g t. W enn ich danach das Ergebnis überblicke, dann scheint m ir, daß eigentlich n u r in zwei oder drei P unkten sachliche Meinungsverschiedenheiten bestehen. D e r erste P u n kt ist der, ob man eine authentische In te rp re ta tio n des B e g riffs Entschuldbarkeit oder Rechtsfahrlässigkeit in dem von H e rrn Staatssekretär F reisler angeregten S inne in das Gesetz aufnehmen soll. D e r zweite P u n k t b e trifft die Frage, ob bei einem entschuldbaren Rechts­ ir r tu m Freisprechung erfolgen soll, oder — wie H e rr Professor Klee vorschlägt, er steht hier allein — n u r Absehen von S tra fe zugelassen werden soll. I n einem d ritte n P u n k t steht H e rr Professor Kohlrausch allein. Es ist der F a ll, daß ein R e cktsirrtu m , der unentschuld­ bar ist, also eine Rechtsfahrlässigkeit vorlie gt. H ie r hat n u r H e rr Professor Kohlrausch die M öglichkeit, eine S tra fm ild e ru n g eintreten zu lassen, verneint. Ic h bin der Ansicht, daß im S in n e eines W illensstrafrechts und der Schuldlehre überhaupt der S tandpunkt der großen M e hrhe it in diesen Fragen der richtigere ist, daß also beim entschuldbaren I r r t u m Freisprechung zu erfolgen hat und beim unentschuldbaren I r r t u m die Möglichkeit einer S tra fm ild e ru n g gegeben w ird . D a ra u f lä u ft auch der Vorschlag von G ra f Gleispach hinaus. . Professor D r . G ra f Gleispach (B e rlin ): Es g ib t noch mehr Unterschiede, als H e rr M in is te ria ld ire k to r Schäfer erw ähnt hat. Ic h kann die Frage der B ehandlung des Rechtsirrtum es nicht so ansehen, als ob es sich der Hauptsache nach um das Nebenstrafrecht handeln würde. V o r allem möchte ich zu den gegen meinen Vorschlag erhobenen Einwänden sagen: Es ist etwas einseitig, wenn man n u r Fälle in den V o rd e rg ru n d rückt, bei denen die G efahr besteht, daß schlechte Leute infolge der Ausrede, es habe ihnen das Bewußtsein des Unrechts gefehlt, freigesprochen werden könnten. W as m ir am Herzen liegt und w o ra u f es im wesentlichen ankommt, ist, daß nicht w ertvolle Menschen, die richtig zu handeln glaubten, bestraft und auch v e ru rte ilt werden. S ie können sich nicht auf einen R echtfertigungsgrund be­ rufen, w eil sie zw ar das gute Z ie l, dem Volksganzen zu dienen, ehrlich v e rfo lg t, aber z. B . ein falsches M itte l oder ein rechtes M itte l zu frü h angewendet haben. D ie Fo rm e l des Unrechtsbewußtseins soll v o r einer solchen ungerechten V e ru rte ilu n g schützen. Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob man bei der B ehandlung des I r r t u m s zwischen schwerem k rim i­ nellem Unrecht und bloßen Übertretungen unterscheiden solle. Ic h sehe es so an, daß unter Unrecht der m ate­ rielle G ehalt des Deliktes zu verstehen ist. Es g ib t

aber D elikte, bei denen ein materielles Unrecht über­ haupt nicht vorhanden ist — die form ellen Delikte. Ic h erinnere an den von einem der H erren V orredne r erwähnten F a ll m it den Milchkannen. N u r deshalb, w e il das Gesetz sagt, daß z. B . die blaue Farbe zur B e ­ zeichnung der Kannen zu verwenden ist, ist die V e r­ wendung einer anderen Farbe ein Unrecht, aber n u r im form alen S inne. I n solchen Fällen kann das B e ­ wußtsein, Unrecht zu tun, n u r in der K enn tnis von der verletzten V o rs c h rift bestehen. Ic h w ürde aber nichts dagegen haben, wenn man in solchen Fällen auch den im I r r t u m Handelnden straft. M a n kann die Ansicht vertreten, daß diese S tra fe n n u r zur Aufrechterhaltung der O rd nun g verhängt werden sollen, selbst wenn das Bewußtsein der form alen N echtswidrigkeit gefehlt hat. H e rr Senatspräsident Klee hat- gestern in der P olem if gegen meinen Vorschlag gesagt, der Ausspruch »Unkenntnis des Gesetzes schützt nicht v o r S tra fe « sei po pulär. Ic h glaube, populär ist er n u r in dem S inne, daß er sehr bekannt ist. Aber kaum ein anderer Satz des typischen Iuristenrechts würd von der Bevölkerung so getadelt wie dieser Satz und meiner Überzeugung nach m it vollem Recht. E in großer T e il der A n g riffe , die gegen meinen V o r ­ schlag erhoben worden sind, beruht da rauf, daß w ir un ter Unrecht nicht dasselbe verstehen. Ic h möchte da rum noch einm al unterstreichen, daß ich un ter U n ­ recht nicht das form ale Unrecht verstehe, sondern n u r das, w as ich sonst das Gemein-Schädliche genannt habe, den W iderspruch in dem V erhalten des Einzelnen m it dem, was das V olksw ohl erfordert. Ic h w ürde sogar jemand m it der Vorsatzstrafe treffen, der nicht weiß, daß er form ell rechtsw idrig handelt, der aber glaubt, zum Nachteil der Gemeinschaft eine Lücke des Gesetzes auszunutzen, um seine Ziele zu verfolgen. Es mag ja sein, daß die F orm el, bewußt Unrecht tun, nicht klar genug ist. W enn m an sich viel m it einem Gedanken beschäftigt und eine kurze Form el gefunden zu haben glau bt, um ihn gesetzgeberisch auszudrücken, kann man leicht in den Fehler verfallen, anzunehmen, es müsse jedermann in der Form el alles ausgedrückt finden, was man hineingedacht hat. W enn dem hier so sein sollte, handelt es sich lediglich um eine Verbesserung der F o r­ m u lie ru n g . W as gemeint ist, dürfte jetzt klargestellt sein, und bei dieser Annahme kann ich mich im folgenden viel kürzer fassen, als es m ir sonst, namentlich ange­ sichts der weitausgreifenden D arlegungen des H e rrn Senatspräsidenten Klee, möglich wäre. Es erledigen sich so w ohl auch die Einwände, die sonst sicherlich sehrschwerwiegend w ären, daß mein Vorschlag in d iv id u a li­ stisch, liberalistisch und dergleichen sei. D a v o n oder von einem A nklang an die K ontraktstheorie kann gar keine Rede sein/ auf die Einstellung des T ä te rs zur positiven.Rechtsordnung kommt es ja ga r nicht an, und vollends hat das E rfo rd e rn is des Unrechtsbewußtseins m it der Lehre von der Zu m utb arke it nichts zu tun, die ich stets bekämpft habe. Z u den geschichtlichen Ausführungen möchte ich n u r bemerken, daß der Leitgedanke meines Vorschlages viel älte r ist als A u fk lä ru n g und Liberalism us. Ic h sehe in dem Vorschlage wesentlich die Abkehr von dem, was Feuerbach gew ollt hat, das Verlassen dieser form alen G rundlage. Es wäre auch historisch schwer denkbar, daß mein Vorschlag, wenn ihn H e rr Senatspräsident Klee ric h tig gekennzeichnet hätte, nicht ohne gerade in 13

diesem Kreise einen gewissen A nklang zu finden, jetzt gemacht würde, wo in ganz E uropa In d iv id u a lis m u s und Libe ralism u s im Rückgang begriffen sind und im heutigen Deutschen Reich ih re Z e it restlos vorbei ist. Ic h glaube auch nicht, daß von dem Gesichtspunkt eines nationalsozialistischen W ittensstrafrechts aus gegen das Bewußtsein des Unrechts als Schulderfordernis irgend etwas einzuwenden ist. I m Gegenteil, wenn das S tra fre ch t auch sittlich begründet sein soll — und das ist doch zweifellos ein P o s tu la t des S trafrechts des neuen Deutschen Reichs — , wenn der Gedanke von Schuld und Sühne, der vom F ü h re r in seinem W erk »M ein Kam pf« im m e r wieder unterstrichen w ird , in diesem Gesetz lebendig sein soll, dann- gehört nach meiner Auffassung zu der S chuldform des Vorsatzes unerläßlich das Bewußtsein, Unrecht zu tun. N u n nehme ich freilich an, daß sich niemand im heutigen Deutschen Reich über die sittlichen G rundlagen der Volksgemeinschaft im unklaren sein kann, soweit cs sich um die große Linie handelt. E r mag sie innerlich durch­ aus ablehnen/ d a ra u f kom mt es m it nicht an, wenn ich fordere, daß er das Unrecht der T a t kennen muß. E r kennt dann eben den W iderspruch seines Verhaltens m it diesen sittlichen G rundlagen. W ir sind uns doch alle darüber einig, daß es Fälle geben kann, bei denen es sich um die feinere Ausgestal­ tung einer großen Ide e oder um ihre Anwendung auf einen außergewöhnlich liegenden F a ll handelt, und daß dann die richtige Lösung im S in n e der Ide e nicht ein­ deutig feststeht. D a s w ird sich z. B . zeigen, wenn w ir über Notstand und N o tw e h r sprechen werden. Ic h nehme nun an, ein M a n n bestrebt sich, im S inne der Volksgemeinschaft zu handeln/ er i r r t sich, nicht w e il er den sittlichen G rundlagen widerstrebt, sondern w e il es sich um eine Zw eifelsfrage handelt, bei der er schließ­ lich eine Entscheidung t r if f t , die die höhere Instanz nicht b illig t. Diesen I r r t u m w ürde ich dem M anne dann nicht als Schuld anrechnen. Ich könnte m ir sehr gut vorstellen, daß man den Bedenken, die H e rr Staatssekretär D r . Freister her­ vorgehoben hat, durch einen Satz etwa des In h a lts Rechnung tragen könnte: wenn der I r r t u m des T ä te rs a u f einer Ansicht beruht, die — ich verwende da den schon vielfach vorgeschlagenen Ausdruck — m it dem gesunden Volksempfinden über Recht und Unrecht u n ­ vereinbar ist, dann ist dieser I r r t u m — das wäre die weniger weitgehende Fassung — niem als entschuldbar. M a n könnte na türlich noch einen S c h ritt weitergehen und sagen: dann haftet der T ä te r wegen Vorsatzes. Es w äre vielleicht nicht schwer, diesen Gedanken gut zu fo r ­ m ulieren, und ich hätte von meinem S tandpunkt aus gegen die Aufnahm e eines solchen Satzes gar nichts einzuwenden. Leider glaube ich sagen zu müssen, daß ein wesent­ licher Unterschied zwischen dem S tand pun kt von H e rrn Professor Klee und dem von m ir vertretenen S ta n d ­ punkt im m e rhin d a rin besteht, daß H e rr Professor Klee es auf die K enntnis oder U nkenntnis des Gesetzes ab­ stellen w ill, also doch a u f dem formal-juristischen S ta n d p u n kt steht, während ich glaube, daß w ir die sachlich richtige Lösung erleichtern, wenn w ir es auf das Unrechtsbewußtsein abstellen, und daß w ir d a m it auch die schwierigen Unterscheidungen verschiedener Irr tu m s a rte n vermeiden. Dasselbe Bedenken, daß diese schwierigen Entscheidungen nicht erleichtert wer4

den, hätte ich auch gegen den Vorschlag Von H errn Professor Kohlrausch. H inzu kommt, daß fü r mein Empfinden der Satz: jemand handelt vorsätzlich, aber im I r r t u m über die R echtsw idrigkeit, einen W id e r­ spruch enthält. D a s sage ich nicht deshalb, w e il ich es nicht in dieser F o rm vom Katheder herab vortragen möchte. Ic h nehme m ir im m e r die F re ih e it, die kon­ struktiven Fragen so vorzutragen, wie ich es fü r richtig halte, mag sie das Gesetz so oder anders regeln. Ich spreche also nicht als Theoretiker, der eine theoretisch reinliche Lösung sucht, sondern ich halte es fü r einen wesentlichen Bestandteil eines sittlichen S trafrechts, daß w ir den S chuldbegriff durch dieses n o rm a tiv wichtige M o m e n t des Bewußtseins, daß man Unrecht tu t, aus­ füllen. A u f der anderen S eite lehren uns die Theorie, die Rechtsprechung des Reichsgerichts und die älteren E n tw ü rfe das Versagen aller Versuche, Irr tu m s a rte n nach klaren K aterien zu unterscheiden und verschieden zu behandeln. Es ist unm öglich, alle Ir r tu m s fä lle im Gesetz vorzusehen und zu entscheiden. V o n einem sach­ lich nicht zu rechtfertigenden F o rm a lis m u s der Recht­ sprechung wollen w ir loskommen. D a n n aber besteht die schöne Aufgabe des Gesetzgebers d a rin , dem Recbtsanwender einen möglichst klaren Gedanken an die Hand zu geben, und diesen Leitgedanken sehe ich d a rin , daß man sagt: es kommt d a ra u f an, ob der M a n n gewußt hat, daß er Unrecht tu t, oder ob er es nicht gewußt hat. Gegen die weitere Unterscheidung, ob er es wissen konnte, wurde eine Reihe von Bedenken geltend ge­ macht. Ic h glaube, die Rechtsfahrlässigkeit ist nichts anderes als der B e g riff der Fahrlässigkeit, p ro jiz ie rt a uf ein'besonderes Gebiet. • Fast alles von dem, was H e rr Senatspräsident Klee an Schwierigkeiten hervor­ gehoben hat, taucht auch sonst auf, wenn w ir die Frage der Fahrlässigkeit entscheiden müssen. M i t der sehrknappen F orm el »einsehen konnte und sollte« über­ tragen w ir bei der Fahrlässigkeit dem R ichter die E n t­ scheidung, und dieselbe Aufgabe w ird er erfüllen müssen, wenn es sich um die sogenannte Rechtsfahrlässigkeit handelt. Ic h bin also der M e in u n g : ist der I r r t u m entschuldbar, dann Freispruch,- wenn er nicht entschuld bar ist, also auf S orglosigkeit oder dergleichen beruht, dann w ürde ich sehr gern dem Vorschlage von H errn Professor Mezger zustimmen, einen weiten Nahm en fü r die B estrafung der Fahrlässigkeit zu schaffen. Es ent­ spricht das dem Eventualvorschlag meiner schriftlichen A nträge. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Lassen w ir zu­ nächst einm al dahingestellt, ob der Vorsatz das Un rechtsbewusttsein enthalten soll, und stellen w ir uns die K onstruktion vor, die auch möglich w äre, daß m an den I r r t u m über das Unrechtmäßige der T a t besonders behandelt! V on Ih r e m S tand pun kt aus, H e rr P r o ­ fessor Gleispach, müssen S ie fü r den F a ll, daß der I r r ­ tum hierüber unverschuldet ist, zum Freispruch gelan­ gen. D a s scheint m ir eine zwingende Folge zu sein. (Professor D r . G ra f Gleispach: J a w o h l!) N u n möchte ich meinen, daß fü r den Vorschlag von H e rrn Professor Gleispach folgender Gedanke sprechen könnte: W i r sprechen in unserem E n tw u rf zuerst da­ von, w er überhaupt fäh ig ist, eine strafbare H andlung zu begehen, und beantworten die Frage da hin: der M a n n , der imstande ist, das Unrechtmäßige der T a t

einzusehen. D a liegt es natürlich nahe, zu sagen, daß er sich auch des Unrechtmäßigen der T a t bewußt sein muß. W enn man also den A usführungen von H e rrn P r o ­ fessor Gleispach fo lg t, dann w ürde sich folgende Gedankenanordnung ergeben: Zunächst ist die Schuld aus­ geschlossen, wenn der T ä te r, der vorsätzlich Handelnde, das Unrechtmäßige der T a t nicht erkannt hat und nicht erkennen konnte. I s t dieser I r r t u m unentschuldbar, dann soll die S tra fe gem ildert werden, — wie, wollen w ir zunächst dahingestellt sein lassen. (Professor D r . G ra f Gleispach: B estrafung wegen Fahrlässigkeit!) Entschuldbar ist der I r r t u m nie, wenn er auf einer Auffassung beruht, die m it der allgemeinen Auffassung von Recht und Unrecht in W iderspruch steht, wenn eine Inkongruenz zwischen Ind ivid u a la u ffa ssu n g und Ge­ samtauffassung vo rlie g t. I n diesem F alle des unent­ schuldbaren I r r t u m s muß w ohl Bestrafung wegen Vorsatzes erfolgen. (Z ustim m ung von Professor D r . Gleispach.) D azu liegt eine aus dem Handgelenk geschriebene Fas­ sung von H e rrn S taatssekretär D r . F re iste r v o r: D ie Unkenntnis des Unrechts der H andlung ist nie Entschuldigungsgrund, wenn die H andlung u n m itte lb a r den Anforderungen, die das E m p­ finden anständiger Volksgenossen stellt, w id e r­ spricht. D a s ist ein anderer W o rtla u t, aber derselbe Gedanke. (Professor D r . Mezger (München): M a n könnte sagen, ein solcher I r r t u m ist »unbeachtlich«!) — J a w o h l, der Vorschlag, von der Unbeachtlichkeit eines I r r t u m s zu sprechen, wäre m ir sympathischer als der Ausdruck »Unverschuldetheit«. Noch einen Gedanken w ill ich in die Diskussion werfen. D e r Vorschlag von H e rrn Professor Kohlrausch lautete: »D er vorsätzlich Handelnde ist straflos, wenn er nicht wußte, daß er Unrecht tut.« N u n ist m ir beim Zuhören folgender Gedanke gekommen: W i r haben alle das B e ­ d ü rfn is , irgendw ie zum Ausdruck zu bringen, daß U n ­ recht und Gesetzwidrigkeit nicht dasselbe sind. Könnte man nun in dem Vorschlag von H e rrn Professor K ohlrausch nicht sagen: »wenn er nicht wissen konnte, daß er Unrecht tu t oder gegen ein Gesetz verstößt«? Diese Form el w ürde auch fü r alle Nebenstrafgesetze paffen. Nach meinem G efühl wäre es ein G ew inn, wenn m an diesen Gegensatz von Unrecht und Gesetzwidrigkeit ein­ m a l im Gesetze selbst zum Ausdruck bringen könnte. Ic h stelle die Frage zur E rö rte ru n g , ob S ie diese F o rm u ­ lierung überhaupt fü r möglich halten. Professor D r . Dahm (K ie l): M i r schwebte eine Bestim m ung etwa des In h a lts v o r, daß die U nkennt­ nis des Gesetzes dann nicht v o r S tra fe schützt, wenn dem T ä te r das Verwerfliche seines T u n s bewußt ist. Eine B estim m ung dieser A r t w ürde sowohl fü r den S tra fre c h ts irrtu m w ie fü r den außerstrafrechtlichen I r r t u m endlich auch fü r den S u b s u m tio n s irrtu m zu einer praktischen Lösung führen. Auch beim S ubsum ­ tio n s irrtu m kommt es nicht auf die V orstellung an, die der T ä te r vom form alen Recht hat, sondern auf das, w as h in te r dem Gesetz steht. Eine solche Bestimmung in V e rb in dun g m it einer V o rsch rift über Rechts­ fahrlässigkeit würde m ir als ideale Lösung erscheinen.

Diese Lösung stände im W iderspruch zu dem V o r­ schlag, den H err G eheim rat Kohlrausch gemacht hat. D ieser Vorschlag würde praktisch bedeuten: W er nicht weiß, daß sein Verhalten rechtsw idrig ist, das aber wissen konnte, also f a h r l ä s s i g aus verschuldetem I r r tu m handelt, der müßte wegen v o r s ä t z l i c h e n H andelns bestraft werden. D a s halte ich fü r falsch. Ich glaube, die Lehre, nach der n u r der völlig unver­ schuldete N echtsirrtum den Vorsatz ausschließt, findet ihre E rklärung darin, daß m an die Nechtswidrigkeit bisher im form alen S in n e verstand. M an wollte einen Behelf für den Fall haben, daß der T ä te r eine offenbar unsittliche H andlung begeht und behauptet, er habe nicht gew ußt, daß sein T u n gegen das Gesetz verstieß. D a n n wollte m an ihm entgegenhalten: D u m u ß t e s t aber wissen, daß D u rechtsw idrig handeltest. Diese Lösung w a r also ein erstes Zugeständnis an den G e­ danken der materiellen Nechtswidrigkeit. W enn w ir das Unrechtsbewußtsein jetzt so verstehen, wie es der Vorschlag des H errn S taatssekretärs D r. F reister ver­ deutlicht h at, so entfällt der G ru nd fü r die Forderung unverschuldeter Fahrlässigkeit schlechthin. S ollte jemand z. B . als A usländer fahrlässigerweise nicht n u r die form ale Gesetzwidrigkeit, sondern die Verwerflichkeit seines T u n s und den W iderspruch zur Völksanschauung verkennen, so besteht auch kein G rund, wegen v o r­ sätzlichen H andelns zu bestrafen. D enn die T rotzhal­ tung, die bewußte Auflehnung gegen die völkische O rd ­ nung ist ja dann nicht vorhanden. Sen atsp räsiden t Professor D r . Klee (B erlin): W a s den Vorschlag betrifft, das Polizeistrafrecht und das eigentliche K rim inalrecht in bezug auf den D erbotsirrtu m gleich zu behandeln, und zw ar im S in n e des Gleispach'schen Vorschlags, so möchte ich doch zu be­ denken geben, ob, wenn wirklich der Vorschlag für das allgemeine S trafrech t durchgeht, für das Polizeiunrecht nicbt eine Ausnahm e gemacht werden muß. Ich habe ja selbst vorhin hervorgehoben, daß auf dem Gebiete der Dolizeidelikte im Falle eines V erb o tsirrtu m s der Richter sehr wohl auf mildere S tra fe erkennen, ja sogar ganz von S tra fe w ird absehen können. Eine andere F ra g e ist aber, ob der T ä te r einen A n s p r u ch haben soll, wenn sein I r r tu m entschuldbar ist, freige­ sprochen zu werden. E s schien m ir so, als ob der H err Reichsjustizminister geneigt w äre, dem P olizeiüber­ treter einen solchen Anspruch zu geben, als er auf die B aupolizeiordnung exemplifizierte.' Denke ich an meine frühere Tätigkeit im ersten S tra fse n a t des K am m er­ gerichts, der das Polizeistrafrecht bearbeitet, so habe ich dagegen erhebliche Bedenken, und zwar unter dem Gesichtspunkt, daß das Polizeistrafrecht doch vor allen D ingen verwaltungsrechtliche Zwecke verfolgt und daß es sich hier, wie O tto M ayer sagte, um die Aufrecht­ erhaltung der »guten O rdnung des Gemeinwesens« handelt. M it der B erufung auf einen I r r tu m über die E rlaub th eit der H andlung d arf m an hier nicht gehört werden, vor allem dann nicht, wenn m an dem Kreise der Leute angehört, auf die die einzelnen P o lizei­ verordnungen gemünzt sind. W er z. B . bauen w ill, und wenn es auch n u r eine G artenm auer ist, darf den B a u nicht errichten, wie es in den B aupolizeiordnun­ gen heißt, bevor er die polizeiliche Genehm igung dazu hat. N un kommt irgendeiner daher und fängt ohne weiteres an zu bauen. S o ll er sich dam it entschuldigen können, daß er nicht gewußt hcch daß er die Polizei

zunächst fragen mußte? H ier liegt die Frage deS R echtsirrtum s, gerade weil es sich um formale B e ­ stimmungen handelt. Besonders der V erbotsirrtum kann jedenfalls auf diesem Sondergebiet nur bei der Strafzum essung berücksichtigt werden, nicht aber als Vorsatz ausschließen und d am it häufig auch als über­ haupt von S tra fe befreiend. W ir wollen ja nun das Polizeistrafrecht aus dem Strafgesetzbuch herauslassen, aber w ir müssen im Allgemeinen T eil wohl doch fü r das Gebiet der Nebenstrafgesetzgebung, der Polizei­ strafgesetzgebung die F rage regeln, wie der Rechts­ irrtu m auf diesen Spezialgebieten zu behandeln ist. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich glaube, daß diese Bedenken sehr viel geringer w ären, wenn die von H errn Professor Kohlrausch vorgeschlagene Fassung, die H err Professor D ah m eben bekämpft hat, bestehen bliebe. (Senatspräsident Professor D r . Klee: F ü r objektive M aßstäbe w äre ich viel m ehr zu haben!) E in T eil dieser Bedenken w äre also zerstreut, wenn m an diese Fassung stehen ließe? (S enatspräsident Professor D r. Klee: Jaw ohl!) Professor D r . Dahm (K iel): Auf die formale Rechts­ widrigkeit bezogen, h at eine solche Bestimmung S in n , aber nicht, wenn m an das Unrecht ins Auge faßt. D e r A usländer, der die Volksanschauung nicht gekannt h at, ist wirklich nicht so strafw ürdig wie der Deutsche, der sich zur Volksanschauung im W iderspruch setzt. (Professor D r. Kohlrausch: Aber dann, wenn er sich hätte orientieren können!) Reichsjustizminister D r. Gürtner: D en Fall des A us­ länders dürfen w ir ausnehm en. D en Ausländer, der sagt, er hätte nicht gewußt, daß m an bei uns nicht stehlen dürfe, wollen w ir m it dieser Ausrede nicht hören. Senatspräsident Professor D r. Klee (B erlin): D ie Reichsgerichtsentscheidung, die H err Professor Kohlrausch angeführt hat, ist ein typisches Beispiel d afü r, wohin die Unterscheidung von strafrechtlichem und außerstrafrechtlichem R echtsirrtum führen kann. W enn m an den I r r tu m der T ä te rin als I r r tu m über den »A uftrag« auffaßt, dann ist die F ra u freizusprechen/ wenn m an ihn aber als I r r tu m über den strafrecht­ lichen Begriff der Urkunde auffaßt, dann wird sie be­ straft. Ich komme hier auf jeden F a ll zur F re i­ sprechung. Ich halte den I r r tu m der F ra u nicht fü r einen I r r tu m über das Derbotensein der Handlung, der für mich als strafbefreiend ja n i ch t in Frage kom­ men w ürde, und der n u r vorliegen w ürde, wenn die T äterin alle einzelnen Tatbestandsm erkm ale kennen würde, sondern ich halte den I r r tu m fü r einen in diesem Falle den Vorsatz und d am it die S trafe a u s­ schließenden S u b su m tio n sirrtu m , einen I r r tu m über einen Tatum stand. D ie F ra u i r r t darüber, daß sie eine unechte Urkunde anfertigt. S ie i r r t über den B e­ griff der Echtheit und dam it der »fälschlichen« A nferti­ gung. Es ist ja in der Rechtsprechung zweifelhaft ge­ worden, ob eine Urkunde auch dann echt ist, wenn ein M ann seiner F ra u sagt, daß sie die Q uittung m it seinem N am en unterschreiben könne, und sie tu t es, oder ob die Urkunde deshalb, weil Aussteller und N am ensträger verschiedene Personen sind, unecht ist

und Freisprechung n u r aus subjektiven Gründen zu er­ folgen hat. D a s Reichsgericht (93b. 43) hat die Frage in ersterem S in n e entschieden: die Urkunde bleibt echt. I n unserm F a ll hat nun die T ä te rin angenommen, da sie eine m it dem W ille n der T e statrix übereinstim­ mende U nterschrift leistete, daß sie d a m it eine echte Urkunde herstelle, also nichts »fälschlich« anfertige. Sie i r r t also über die Bedeutung ih re r T a t infolge Nicht­ kenntnis eines Tatumstandes. D on dem S tandpunkt aus, der die P a ra lle lw e rtu n g in der Laiensphäre maß­ gebend sein läßt, lie g t ein beachtlicher T a tir r tu m , ein beachtlicher B e d e u tu n g s irrtu m vor. Ic h komme hier zu einer noch milderen Auftastung als H e rr Professor Kohlrausch. H ie r unterscheide ich nämlich überhaupt nicht zwischen Entschuldbarkeit und Unentschuldbarkeit des rechtlichen I r r t u m s , sondern der Vorsatz ist absolut dadurch ausgeschlossen, daß die T ä te rin nicht weiß, daß sie eine unechte Urkunde her­ stellt. S ie ist also in jedem Falle freizusprechen. D ie Frage der Entschuldbarkeit des I r r t u m s taucht erst auf, wenn der T ä te r zw ar alle Tatum stände kennt, aber trotzdem an n im m t, daß seine T a t e rla u b t ist. N u n muß ich noch a u f die von H e rrn G ra f Gleispach erwähnten gutm ütigen, harmlosen Leute zurückkommen, die davor geschützt werden müßten, m it dem S tig m a einer V e ru rte ilu n g versehen zu werden, wenn sie nicht geglaubt haben, Ünrecht zu tu n . W i r haben es nicht im m er n u r m it solchen harmlosen Leuten zu tun . Diesen H arm losen w ird die S tra fm ild e ru n g , u. 11. das Ab­ sehen von S tra fe , genügend gerecht werden können. I m V e rb o ts irrtu m sind häufig aber auch keineswegs ha rm ­ lose Leute befangen, denen gegenüber n u r die ordentliche S tra fe vorsätzlicher Begehung am Platze ist. Ic h erinnere an einen F a ll, der in B a n d 54 der E n t­ scheidungen des Reichsgerichts steht. D a handelte es sich um A rbe iter- und S oldatenräte, die nach der marxistischen R e v o lu tio n in einer thüringischen S ta d t dem Bürgerm eister m it Festnahme gedroht hatten, fa lls er ihnen nicht ein Guthaben aus irgendwelchen öffentlichen M itte ln abtreten würde. D ie Angeklagten haben sich dam it verteidigt, daß sie sagten: W ir haben als A rbeiter- und S vldate nräte geglaubt, diese Be­ fu g n is zu haben. D a s Reichsgericht hat die V e ru rte i­ lung wegen B eam tennötigung bestätigt, w eil tatsächlich festgestellt w ar, daß die Angeklagten an ihre Befugnis nicht geglaubt haben. Eine V e ru rte ilu n g hätte aber auch erfolgen müssen, wenn ein B e fu g n is irrtu m ob­ gewaltet hätte. D enn die S ta a ts g e w a lt kann sich un­ möglich derartige Ü bergriffe bieten lassen. Ob in einem solchen Falle die von H e rrn G ra f Gleispach angeregte Generalklausel, die a u f die V ereinbarkeit des V erbots­ irrtu m s m it dem gesunden Volksempfinden abstellt, helfen würde, weiß ich nicht. I n der Z e it des m a rxisti­ schen S taates w a r das Volksempfinden jedenfalls nicht aesund, und damals hätte man womöglich gesagt, man dürfe so etwas ru h ig tun. Heute w ürden w ir ja wohl die D in g e anders beurteilen/ da könnte man sich viel­ leicht m it dieser Generalklausel begnügen, die, wie ich zugebe, einen T e il meiner Bedenken gegen das B ew uß t­ sein der R echtswidrigkeit als Bestandteil des Vorsatzes beseitigt. Ic h weiß allerdings nicht, ob man d a m it alle Fälle ausräum t, die s tra fw ü rd ig erscheinen. D er Lehrer z. 93., der die übertriebene Züchtigungsbefugnis an n im m t, und erst recht der V a te r, der seine K inder

mißhandelt, werden nach der Klausel w ohl kaum gehört werden können. D em gesunden Volksempfinden ent­ spricht es nicht, wenn ein V a te r sein Züchtigungsrecht überschreitet, und entspricht es w ohl auch nicht, wenn ein Lehrer einem Halberwachsenen gegenüber die Züchtigungsbefugnis in Anspruch n im m t. Aber das ist im m e rhin noch zweifelhaft m it Rücksicht auf die a ll­ gemeine Einstellung gegenüber der Jugend, die gerade vom heutigen S tand pun kt der Volksgemeinschaft aus auch eine andere sein kann. W ie steht es m it dem P riv a tm a n n , der den S o h n fremder E lte rn geraume Z e it nach Begehung der Ungezogenheit züchtigt? W ir sind uns w ohl alle d a rin einig, daß in solchen Fällen objektiv eine S tr a f ta t vo rlie g t, denn w ir können nicht ein so weitgehendes Recht frem der Leute anerkennen, die E lte rn zu vertreten. W enn der T ä te r dann sagt: »Ich habe nicht das Bewußtsein gehabt, U nre cht'zu tun«, dann entsteht nun die Frage: was entspricht dem gesunden Dolksempfinden? Dieser Maßstab w ird die R ichter o ft im S tich lassen. V ern eint man die Beachtlichkeit des V e rb o ts irrtu m s unter diesem Gesichtspunkt, dann t r i t t ohne weiteres Bestrafung wegen vorsätzlicher Körperverletzung ein. H ä lt man jedoch d a fü r, daß die B e ru fu n g au f den R echtsirrtum auch v o r dem F o ru m des gesamten Volksempfindens Bestand hat, dann kann ja , bei Licht betrachtet, eigentlich gar nicht mehr ge» fra g t werden, ob der I r r t u m verschuldet oder unver­ schuldet w a r. S o w ird praktisch die V ereinbarkeit des I r r t u m s m it dem Volksempfinden der Unverschuldetheit des I r r t u m s gleichgesetzt werden. S o w e it die Gleichsetzung nicht in Frage kommt — da, wo es sich um ethisch indifferente H andlungen handelt — , bleibt die E ru x der Unterscheidung von verschuldetem und un ­ verschuldetem V e rb v ts irrtu m . A lle diese Bedenken ver­ anlassen mich, bei dem Satz stehenzubleiben: Unkennt­ nis des Gesetzes, d. h. V e rb o ts irrtu m bei a lle r K enntnis der einzelnen Tatbestandsmerkmale, schützt nicht vor S tra fe . Reichsjustizminister D r . Gürtner: D aß der R ichter durch unsere Fassung eine gute G rundlage fü r seine Entscheidung erhält, möchte ich an einem F a ll klar­ machen, der m ir gerade in E rinne run g kommt. I n einem früheren S ta d iu m der jetzigen Entw icklung er­ schien bei einer Aktiengesellschaft ein »Kommissar«,' niemand wußte, wer ihn eingesetzt hatte/ er w a r eben da, und seine erste A m tsha ndlun g w a r die, einen Scheck auf die Reichsbank über eine fünfstellige Z a h l auszustellen. D a s hatte keine praktischen Folgen, w eil der Komm issar nickt zeichnungsberechtigt w a r und der Leiter der Reichsbanknebenstelle daher erklärte, nickt auszahlen zu können, e o kam der F a ll zur K enntnis der preußischen Behörden, bevor auch n u r ein P fe n n ig ausgezahlt w a r. H ie r kann die Frage auftauchen: hatte dieser Komm issar schuldhaft gehandelt? W enn der. d a ra u fh in vom Preußischen M inisterpräsidenten er­ lassene B efehl: »Ich verbiete, daß Kommissare irgendw o aus eigenem Recht auftreten oder von Gemeinden ein­ gesetzt werden« schon vorher das Licht der breitesten Öffentlichkeit erblickt hätte, würde der Kom m issar m it der V erneinung der F rage: »Hast du gemeint, U n ­ recht zu tun?« nicht mehr gehört werden. Aber ich könnte m ir denken, daß er im damaligen Zeitpunkte einer noch flüssigen Entw icklung die Frage vielleicht m it Recht verneint hätte und erklären könnte: »Ich habe nicht gemeint, Unrecht zu tun«.

Professor D r . N agle r ( B ^ s ta u ): D ie H au p t' differenz ist eigentlich n u r noch die: w o h in gehört die sogenannte Rechtsfahrlässigkeit? G ehört sie zum Vorsatz oder zur Fahrlässigkeit? H e rr Kollege Kvhlrausck sagt: sic gehört zum Vorsatz, und er befindet sich da in Über­ einstimmung m it e c u ffc rt, von dem von H ippel diesen Gedanken übernommen hat, den er mich noch heute ver tr itt. A u f diesem S tandpunkt stehen auch die E n t­ w ürfe von 1913 und später. S o w e it ich sehe, hat der E n tw u rf von 1913 die Rcchtsfabrlässigkeit deswegen zum Vorsatz geschlagen, um den Übergang von der Reichsgerichtsjudikatur des Jahres 1909 zur neuen Lehre nicht zu schroff fü h lb a r zu machen. Aber ich bin der Ansicht, das; diese D in g e ganz anders zu entscheiden sind. Es Handelt sich um eine ganz echte Fahrlässig­ keit! Es kom mt nicht daraus an, ob m an sich über das Rechtliche oder über das Tatsächliche i r r t / in beiden Fällen ist der I r r t u m dasselbe S ubsum tionsverfahren, und bei Unentschuldbarkeit begründet dieser eben den Fahrlässigkeitsvorwurs. Deshalb ist nach meinem D a fü rh a lte n allein der Vorschlag des H e rrn G rafen Gleispach, die Rechtsfahrlässigkeit zur Fahrlässigkeit zu schlagen und nicht zum Vorsatz, ve rtre tb a r, er allein entspricht meinem Gerechtigkeitsempfinden. Ic h kann m ir bei einem noch so unentschuldbarem I r r t u m nicht vorstellen, wie er eine bewußte und gewollte A uflehnung gegen die Rechtsordnung sein, wie er eine wissentliche Volksfeindlichkeit enthalten sollte. Es geht dabei v ie l­ mehr lediglich um eine — vielleicht gelegentlich sehrgrobe — Unvorsichtigkeit. Bloße Unbedachtsamkeit ist es, wenn ein an sich gesetzestreuer und geseheswilliger Volksgenosse sich nicht um die vorherige K larste llu ng der Rechtslage bemüht und sich nicht genügend darnach erkundigt Hat, welche rechtlichen Bestimmungen fü r ihn maßgebend sind. W enn er es nicht getan hat, w eil ihm andere D in g e eiliger und wichtiger erschienen, dann ist sein V erhalten nicht Rebellion, nicht bewußte E m ­ pörung gegen die Rechtsordnung. D eshalb bin ich der Ansicht, daß die Rechtsfahrlässigkeit ohne B ruch m it aller Gerechtigkeit dem Vorsatz nicht zugewiesen werden kann. D a n n eine Bemerkung zu den von H e rrn S ena ts­ präsidenten Klee geäußerten Bedenken hinsichtlich des I r r t u m s über Polizeiunrecht. W ir werden uns m it dem Polizeiunrecht noch eingehend befassen müssen und vielleicht dazu kommen, die Polizeistrafe im alten S in n e wieder zu beleben, die nicht eine (an Schuld gebundene) Rechtsstrafe, sondern eine bloße W a rn u n g , ein Denkzettel usw. w a r. Es wäre ein durchaus gesunder Gedanke, zur alten deutschen P olizeistrafe im eigentlichen S in n e wieder zurückzukehren. D a ru m sollte man die Bedenken des H e rrn Senatspräsidenten Klee nicht m it diesem Gegenstände verknüpfen. D en Satz: »wenn er nicht wußte, daß er Unrecht tu t und gegen das Gesetz verstößt«, w ürde ich umkehren und sagen: »wenn er nicht wußte, daß er gegen das Gesetz verstößt oder sonst Unrecht tu t« . A us einer solchen Fassung ersieht m an nach meinem D a fü rh a lte n sofort die E rw eiterung über das form ale Gesetz hinaus. I m übrigen möchte ich davor w arnen, in irgend­ welcher F o rm die W endung: »Unkenntnis des Gesetzes« oder etwas Ähnliches in das Strafgesetzbuch hinein­ zubringen. D a r in käme ein grober dogmatischer I r r ­ tum zum Ausdruck. D enn der Satz: ig n o ra n tia J u ris 13

non nocet enthält ja bei den R öm ern n u r die p r iv a t­ rechtliche Regel: w er sein eigenes P riva tre ch t nicht kennt, kann nicht m it seiner Unkenntnis gehört w er­ den. Dieser Privatrechtßsatz ist dann später von den Ita lie n e rn m it dem S tra fre c h ts irrtu m vermengt w o r­ den und hat zu dem bekannten groben M iß verständnis geführt. H e rr G ra f Gleispach hat recht m it dem H in ­ weise, daß der Satz: »Unkenntnis schützt vor S tra fe nicht« den Juristen im m er in dem S inne vorgeworfen w ird : was seid ih r fü r T oren, daß ih r eine solche Ungerechtigkeit aufrecht erhaltet. D a s Volksempfinden lehnt sich gegen Entscheidungen wie die des Reichs­ gerichts im 57. Bande m it aller Entschiedenheit auf, und w ir sind uns w o h l darüber einig, daß w ir dem Reichsgericht das Handwerk hinsichtlich des strafrecht­ lichen und außerstrafrechtlichen I r r t u m s unter allen Umständen legen müssen. B e i der Entscheidung über den M eineid im 61. Bande und in vielen anderen Fällen handelt es sich dabei doch um Haarspaltereien allerschlimmster A r t. Konnte doch selbst ein Reichsgerichtsrat höhnen: » W ir verlangen von dem A n ­ geklagten, daß er diejenige Auffassung in t Augenblick der T a t hat, welche die 'M e h rh e it des Reichsgerichts­ senats bei B e u rte ilu n g seines Falles gerade haben w ird « . E in solches — durchaus gerechtfertigtes — W o rt bedeutet geradezu das T o desu rteil fü r die Reichs­ gerichtslehre. Wenn ich an den A nfang der Debatte wieder anknüpfen d a rf, so scheint m ir kein A nlaß zu einer Insolvenzanzeige zu bestehen/ gerade die heutige Diskussion hat uns sehr viel weitergebracht. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): D em B e ­ d ü rfn is der P ra x is entspricht entschieden eine möglichst freie und weite F o rm u lie ru n g der Irrtu m s le h re , wie sie jetzt mehrfach vorgeschlagen ist, die dem Ermessen des Richters bei der B e u rte ilu n g des einzelnen Falles weitesten S p ie lra u m läß t. N u r so können meines E r ­ achtens weltfremde U rte ile vermieden werden, wie sie heute mehrfach erwähnt worden sind. I n dem bereits gestern angeführten Inzestfalle (B au er und S tieftochter) könnte es ja sogar so sein, daß der B a u e r nicht n u r durch die standesamtliche T ra u u n g m it der S tieftochter ehelich verbunden worden ist, sondern, daß außerdem, da die S tieftochter erst 20 Ja h re a lt ist, vom V o r ­ mundschaftsgericht die Genehmigung zur H e ira t e rte ilt worden ist. Wenn in einem so gelagerten Falle der B a u e r dann nach V ollzug der Ehe wegen Blutschande v e ru rte ilt w ird , so schlägt ein solches A r t e il jedem Rechtsempfinden des Volkes ins Gesicht. Es ist kein W o r t darüber zu verlieren, daß derartige U rte ile un­ möglich gemacht werden müssen. D a h ilft eine weite F o rm u lie ru n g , wie sie hier vorgesehen ist. W ährend im Falle des entschuldbaren I r r t u m s H e rr Senatspräsident Klee ein fakultatives Absehen von S tra fe vorschlägt, t r i t t H e rr Professor Köhlrausch fü r Freispruch ein. Ic h spreche mich unbedingt auch fü r den Freispruch aus. D a s Absehen von S tra fe ist, wie schon H e rr M in is te ria ld ire k to r Schäfer ausführte, schließlich doch ein Schuldigsprechen. D a r in besteht doch ein großer Unterschied, ob jemand freigesprochen w ird , oder ob das U rte il dahin geht: » D u hast zwar etwas verbrochen, w irst aber nicht bestraft«. D e r Unterschied, der d a rin liegt, ob ein Freispruch erfolgt oder ob n u r von einer B estrafung abgesehen w ird , kann auch noch eine weitere Folge haben: Nach dem Gesetz, betreffend 5

die Entschädigung für unschuldig erlittene Unter­ suchungshaft würde z. B . der Inzestbauer, wenn er, was der Normalfall ist, bei Einleitung des Verfahrens in Haft genommen worden wäre, kaum eine Entschädi­ gung bekommen können, wenn nur von Strafe ab­ gesehen wird/ er bekäme sie aber wohl bestimmt bei Freispruch, und das würde auch dem Volksempfinden entsprechen. Also auch ich möchte mich im Falle des entschuldbaren Irrtu m s für den Freispruch einsetzen. Professor D r . Kohlrausch (Berlin): Wieso der Ge­ danke, die Rechtsfahrlässigkeit zum Vorsatz zu ziehen, etwas mit dem Gedanken der formalen Rechtswidrig­ keit zu tun haben soll, verstehe ich nicht recht. Im Gegenteil: es ist doch nicht unsere Auffassung, daß nur allein Trotz und Feindseligkeit gegen die Volksgemein­ schaft den eigentlichen Strafgrund abgeben. Gerade auch die völlige Stumpfheit und Gleichgültigkeit gegen­ über den Anforderungen der Gesamtheit begründet den vollen Schuldvorwurf. Dieser alles andere als for­ male Vorwurf kommt zum Ausdruck, wenn man Vor­ satz schon dann annimmt, falls der Täter das Unrecht — das materielle, nicht das formelle — seiner T at kennen konnte. Professor D r. Mezger (München): M it der Fassung: »nimmt in Kauf, U n r e c h t m tun oder gegen das Ge s e t z zu verstoßen«, bin ich d u r c h a u s e i n v e r s t a n d e n . Ich halte diese Zusammenstellung für außerordentlich glücklich und wünschenswert/ sie würde der ganzen künftigen Auslegung des Strafgesetzes die richtige Richtung im Sinne einer m a t e r i e l l e n Unrechtsauffassung weisen. Ich würde es auch bei der gewählten Reihenfolge lassen: » U n r e c h t zu tun o d e r gegen das G e s e tz zu verstoßen«. Sie ist volks­ tümlich und auf das einfache Bewußtsein zugeschnitten. Daneben steht dann immer noch die Generalklausel: »mit der gesunden Volksanschauung unvereinbar«. Ich würde hier bewußt diese n e u e n Worte wählen und nichts an alte Formulierungen anklingen lassen (etwa in Wendungen wie: hat er freventlich gehandelt usw.). Denn es kommt hier ein neuer und für unsere Zeit charakteristischer Gedanke in das Gesetz. Wer stch auf den der gesunden Dolksanschauung entgegengesetzten Standpunkt stellt, der ist für uns unbeachtlich, der geht uns mit dieser seiner Auffassung nichts an. Deshalb würde ich mich auch, so sehr ich sonst an der Reinheit des Vorsatzbegriffes festhalten möchte, nicht daran stoßen, hier vorsätzliches Handeln anzunehmen. M it der von Herrn Professor Kohlrausch vorge­ schlagenen Fassung kann ich mich allerdings nicht ein­ verstanden erklären/ denn sie würde, was mit der Auf­ fassung der Herren Nagler und Dahm übereinstimmt, auf eine Verwischung der Schuldformen hinauslaufen, die ich als einen Verstoß gegen die Klarheit des ganzen Gedankens empfinden würde. (Professor D r. Kohlrausch: D as habe ich schon geändert!) — Sie würden das also fallen lassen? — D as sind ausgesprochene Fahrlässigkeitsfälle, jedenfalls nicht Vor­ satzfälle. (Reichsjustizminister D r. Gürtner: Wenn der Satz so eingeleitet würde: Vorsätzlich handelt nicht, wer nicht wußte oder nicht wissen konnte__ ?)

— D ann ist es klar! — Um es noch einmal ganz deut­ lich zu sagen: Die Fälle des »Nicht-Wiffen-Könnens« sind für mich reine Fahrlässtgkeitsfälle/ wenn sie als Vor satzfälle bezeichnet werden, so scheint mir das falsch zu sein. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin): Auch ich glaube, daß wir gut tun, hier auf das Bewußtsein, »Unrecht zu tun«, abzustellen. Haben wir doch die ana­ loge Anwendung von Strafgesetzen in gewissem Um­ fange zugelassen, wollen wir doch dem Richter die Be­ fugnis geben, ein bestimmtes Strafgesetz auf einen Fall anzuwenden, der noch nicht strafbar ist, dessen Strafwürdigkeit aber dem Grundgedanken eines an­ deren Strafgesetzes entspricht und dessen Strafw ürdig­ keit auch nach der gesunden Volksanschauung feststeht. I n solchen Fällen kommt das Bewußtsein der Gesetzeswidriqkeit gar nicht in Frage, wohl aber das Be­ wußtsein, Unrecht zu tun. Professor D r. G raf Gleispach (Berlin): Ich möchte mich dem anschließen, was Herr Professor D r. Mezger ausgeführt hat, und möchte nur gegenüber den Aus­ führungen des Herrn Professors Kohlrausch auf folgen­ des hinweisen. Bei dem M ann, der nicht unter die Generalklausel fällt, beruht der Irrtu m auf einem Widerspruch seiner Einstellung mit dem gesunden Rechtsempfinden des Volkes. Dieser Fall kommt nicht in Frage, da er ja ohne weiteres durch die volle Vor­ satzstrafe getroffen wird. W as zweitens den Mann betrifft, der der Belehrung ausweicht, so beweist er schon damit, daß er mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun. D as ist also in dieser Richtung dolus cventualis: er nimmt es in Kauf, Unrecht zu tun. Profeffor D r. Dahm (Kiel): Herr Profeffor Kohl­ rausch und G raf Gleispach haben mit Recht wieder­ holt hervorgehoben, daß der Rechtsirrtum das Ent­ scheidende ist und der Tatsachenirrtum im Grunde nur als Symptom für die Haltung des Täters gegenüber der Rechtsordnung von Bedeutung ist. I n der Behand­ lung von Tatsachen und Rechtsirrtum muß also Über­ einstimmung herrschen. Es hat doch keinen Sinn, den fahrlässigen Tatsachenirrtum vom Vorsatz zu trennen, den fahrlässigen Rechtsirrtum aber dem Vorsatz gleich­ zustellen. D as dem Vorsatz Wesentliche ist eben die Trotzhaltung gegenüber der Volksgemeinschaft, die hier fehlt. Es handelt sich nicht um eine belanglose Frage, sondern es besteht wirklich die Gefahr, daß ein Grund­ gedanke zerstört wird. (Pause von 13 Uhr 45 Minuten bis 15 Uhr 30 Minuten.) Reichsjustizminister D r. G ürtner: Bevor w ir das Gebiet des Irrtu m s verlassen, muß ich wegen eines an­ gemeldeten oder in Aussicht gestellten Widerspruchs die Abs. 1 und 2 des § 20 Ref. Entw. wenigstens zur D is­ kussion stellen. Professor D r. Kohlrausch (Berlin): Abs. 2 des § 20 knüpft im Aufbau an dm Abs. 1 an, aber er ist mißver­ ständlich. Wenn ich ihn mit dem § 19 des Entwurfs Gleispach vergleiche, so würde ich dem letzteren den Vorzug geben. Im Abs. 2 des Referentenentwurfs soll es sich offenbar um Fälle handeln, die in der gleichen Angriffsrichtung

liegen, von denen der eine nur ein minus gegenüber dem anderen ist, nicht aber ein aliud. Aber Abs. 2 des Referentenentwurfs läßt die Deutung zu, als sei er auch anwendbar, wenn zwei ganz verschiedene Delikte $u vergleichen sind, von denen der Täter das eine ob­ jektiv begeht und das andere zu begehen glaubt. Z. B. jemand sieht etwas im Gebüsch sich bewegen/ er nimmt irrtümlich an, es sei eine Katze, er schießt, es w ar aber das Kind des Nachbarn, das er erschießt. Hier können wir unmöglich wegen vollendeter Sachbeschädigung be­ strafen! Nach dem W ortlaut des Abs. 2 müßten wir es aber tun. Ich kann nicht finden, daß derartige Fälle heute Schwierigkeiten bereiten. I m gegebenen Falle hätten wir versuchte Sachbeschädigung und fahrlässige Tötung anzunehmen. Professor D r. Graf Gleispach (Berlin): Ich glaube, daß Abs. 2 des § 20 ganz anders gemeint ist, als es Herrn Professor Kohlrausch vorschwebt. Deutlicher ist wohl mein § 19. Vielleicht läßt sich das kurz so aus­ drücken: Ich beziehe die Regel, die ich in § 19 aufstelle (und die wohl auch Abs. 2 des § 20 aufstellen will), auf einen Fall des Irrtu m s, der sich zwischen G rundtat­ bestand und Hilfstatbestand abspielt. Der Täter nimmt einen Umstand irrtümlich an, der Merkmal eines Hilfstatbestandes mit der Funktion einer S tra f­ minderung ist. I n Wahrheit ist der betreffende Um­ stand nicht vorhanden. Nun will der Gesetzgeber sagen: trotzdem ist die mildere Strafe zu verhängen. Aber damit ist auch Herr Geheimrat Kvhlrausch einverstan­ den. Ich habe den W ortlaut etwas enger gefaßt, ich sage: »Umstand, mit dem das Gesetz eine mindere Strafe verbindet«. Es ist lediglich eine Frage der F or­ mulierung/ in der Sache besteht wohl kein Gegensatz. Reichsjustizminister D r. Gürtner: I n der Sache ist es gleich. Die Formulierung nähert sich mehr der rich­ tigen Vorstellung und entfernt sich mehr von der Mög­ lichkeit einer falschen Auslegung. Ministerialdirektor Schäfer: Ich möchte folgendes Beispiel anführen: jemand greift durch ein Speise­ kammerfenster nach einer Camembertschachtel. Nachher stellt sich heraus, daß in der Schachtel statt Käse Kupfergeld sich befindet, das die Köchin dort auf­ bewahrt hat. Hier kann der Betreffende nicht wegen Diebstahls bestraft werden, denn er wollte doch nur etwas zum Essen stehlen. Es soll erreicht werden, daß er wegen Mundraubes bestraft wird. D as wird mit unserer Fassung erreicht. Aber ich glaube auch, Ih re Fassung ist die bessere. (Professor D r. Nagler: Es darf aber nicht der Übergang zu einem völlig anderen Rechtsgrund­ satz sein!) Reichsjustizminister D r. Gürtner: Damit hätten wir, glaube ich, die Irrtum slehre so weit erledigt, daß sie zur Formulierung in die Hände der Unterkommission gelegt werden kann. Professor D r. Nagler (Breslau): Um auf Abs. 1 des § 20 des Referentenentwurfs zurückzukommen, möchte ich fragen: was ist unter »straffrei« zu ver­ stehen? Sind auch persönliche Strafausschließungs­ gründe darunter zu verstehen? Doch wohl nicht! Ich erinnere hier an den Fall des Diebstahls unter Ehe­ gatten. D er Ehemann nimmt eine Sache weg in der Meinung, daß sie der Frau gehöre/ sie gehört aber

einem Dritten. D arauf bezieht sich Abs. 2 wohl nicht, sondern »straffrei« soll wohl nur »schuldfrei« be­ deuten? Professor D r. Graf Gleispach (Berlin): Ich möchte nicht, daß Unklarheit entsteht. Mein Vorschlag ist: § 20 Abs. 1 fällt überhaupt weg. Die Regelung aller dieser Fälle richtet sich dann nach der einzigen Norm: Irrtu m über das Unrecht der T at —, so daß § 20 Abs. 1 nach dem, was wohl das Ergebnis der heutigen Aussprache geworden ist, gegenstandslos wird. Ministerialdirektor Schäfer: Ich bin allerdings da­ von ausgegangen, daß Abs. 1, der seinem Inhalt nach nie strittig war, eigentlich nur die Kehrseite des Vor­ satzbegriffes sei, bezogen auf die Rechtfertigungsgründe und die Schuldausschließungsgründe. Dem Tatsachen­ irrtum über ein Tatbestandsmerkmal entspricht der Tatsachenirrtum im Rahmen der Notwehr, des Not­ stands usw., so daß ich allerdings bisher davon aus­ gegangen bin, daß Abs. 1 des § 20 völlig selbständig läuft. Professor D r. Mezger (München): D as scheint mir der wesentliche Fortschritt des neuen § 17 zu sein, daß alle diese Unterscheidungen verschwinden. Die ganze Irrtum slehre ergibt sich einfach aus dem, was jetzt in §17 steht. Eine besondere Irrtumsbestimmung ist nicht nötig, aber vielleicht in § 19 des Gleispachschen Ent­ wurfs zweckentsprechend, weil sie hier zur Beseitigung bereits entstandener Streitfragen dient. Steckt aber im übrigen die ganze Irrtum slehre als Kehrseite schon in § 17, dann fällt auch Abs. 1 des § 20 des Referenten­ entwurfs weg. Reichsjustizminister D r. Gürtner: W ir könnten das, wenn in der Sache keine Differenz weiter besteht, ab­ schließen. Die Unterkommissivn möge prüfen, ob man § 20 Abs. 1 überhaupt braucht. Wenn wir § 17 so fassen, wie wir beute beschlossen haben, würde die Frage verneint weroen. Dann wäre ich unbedingt dafür, § 20 Abs. 1 als überflüssig und schädlich zu streichen. W ir kommen zu einem weiteren Gebiet, das auch allerhand Fragen und Zweifel in sich schließt: Notwehr, Notstand und Rechtfertigungsgründe (§§ 23 bis 25 des Referentenentwurfs). Es ist wohl selbstverständlich, daß man die beiden Be­ griffe Notwehr und Notstand in der Diskussion zu­ nächst trennt. Berichterstatter Professor D r. Dahm (Kiel): Auch bei der gesetzgeberischen Gestaltung der Rechtswidrig­ keit ist davon auszugehen, daß die sogenannten Un­ rechtsausschließungsgründe Einschränkungen der gesetz­ lichen Tatbestände enthalten. Wenn die Unrechtsaus­ schließungsgründe im Allgemeinen Teil und nicht bei den Einzeltatbeständen geregelt sind, so hat das nur technische Gründe. Aus diesem Verhältnis von T at­ bestand und Rechtswidrigkeit aber ergibt sich, daß die­ selben Gesichtspunkte, die für die Bestimmung der T at­ bestände maßgebend sind, auch für die Unrechtsaus­ schließungsgründe Bedeutung haben. Hier ist aber schon dahin (Stellung genommen, daß das Verbrechen nicht einen Verstoß gegen die formale Rechtsordnung darstellt, sondern einen Angriff auf Volksgemeinschaft und Volksführung. Dann ergibt sich umgekehrt, daß die Rechtswidrigkeit dann ausgeschlossen ist, wenn die

T a t sich nicht gegen die Volksgemeinschaft richtet, in s ­ besondere dann nicht, wenn sie notw endig w a r fü r die E rh a ltu n g von S ta a t und Gemeinschaft. N u n taucht aber die Frage auf, ob das G e s e tz eine allaenreine Angabe dieser A r t über R echtswidrigkeit uno Unrechtsausschließungsgründe enthalten soll oder nicht. D ie meisten E n tw ü rfe und ausländischen Ge­ setze enthalten keine allgemeinen Bestimm ungen dieser A r t. N u r der Gegenentw urf von 1911 hebt ausdrück­ lich he rvor, daß n u r eine rechtswidrige und unentschuld­ bare H and lung bestraft w ird . D ie späteren E ntw ürfe bringen dagegen zum Ausdruck, daß keine S tra fe ver­ w irk t ist, wenn die R echtsw idrigkeit nach bürgerlichem oder öffentlichem Recht ausgeschlossen ist. § 23 des R eferentenentw urfs h a t sich dem angeschlossen. N u n scheint m ir eine allgemeine B estim m ung über die R echtsw idrigkeit im Gesetz so lange überflüssig zu sein, als man die R echtsw idrigkeit nicht inh a ltlich be­ stimmen kann. E ine allgemeine B estim m ung des I n ­ ha lts, daß die S t r a f t a t rechtsw idrig sein müsse, ist überflüssig, w e il sie eine Selbstverständlichkeit enthält. A ber auch § 23 scheint m ir nicht notw endig. S einer­ zeit h a t man öie E in fü h ru n g einer solchen Bestimm ung m it Bedürfnissen der österreichischen P ra x is begründet, aber eigentlich nie gesagt, w as das fü r Bedürfnisse seien. D a ß die R echtswidrigkeit nicht n u r dann aus­ geschlossen ist, wenn sich Unrechtsausschließungsgründe aus dem Strafgesetzbuch ergeben, sondern auch dann, wenn das sonstige öffentliche oder das bürgerliche Recht die T a t fü r rechtmäßig erklä rt, ist doch ganz selbst­ verständlich. Auch der N ic h tju ris t w ir d nicht au f den Gedanken kommen, daß etwa der Gerichtsvollzieher, der G e w a lt anwenden muß, deshalb bestraft werden dürfe, w eil seine Befugnisse nicht aus dem Strafgesetzbuch, sondern aus der Zivilprozeß ord nung zu ersehen sind. N icht unbedenklich scheint m ir auch die Gegenüber­ stellung von bürgerlichem und öffentlichem Recht im § 23. " D enn die jüngste E ntw icklung ha t doch den Gegensatz von bürgerlichem und öffentlichem Recht in Frage gestellt und fü h rt im m er mehr dahin, daß das bürgerliche Recht in den Bereich des öffentlichen Rechts hineingezogen w ird . D a s neuere W irtschafts- und A rbeitsrecht zeigt diese Tendenz doch ganz deutlich. Am Vorabend einer R e v o lu tio n des bürgerlichen Rechts sollte m an deshalb einen H inw eis a u f so problematische Gegensätze vermeiden. Heute könnte m an allerdings daran denken, daß die R ichtung des Verbrechens gegen Volksgemeinschaft m b V olksfü h ru n g , also der neue inhaltliche Verbrechens­ be griff, auch im Gesetz irgendw ie zum Ausdruck ge­ bracht und d a m it der Auslegung des Gesetzes eine ge­ wisse R ichtung gewiesen werden muß. Es ist kein Z u ­ fa ll, daß man gerade im russischen Strafgesetzbuch eine solche allgemeine B estim m ung über die materielle R echtsw idrigkeit findet. I n A rtik e l 6 des russischen Gesetzbuchs w ir d gesagt, daß als gemeingefährlich jede H and lung oder Unterlassung gelte, die gegen die Sow jetverfassung oder gegen die kommunistische O rd ­ nung verstößt. I n Abs. 2 derselben B estim m ung heißt es: eine H and lung , öie zw ar die äußeren Merkmale einer strafbaren H a nd lung aufweist, aber an sich un­ bedeutend und unschädlich und som it nicht gemein­ gefährlich ist, g i l t nicht als Verbrechen. D a s russische S tra fre c h t steht eben im Dienste der kommunistischen Idee. S o m it w ir d das menschliche V erh alten nicht fo r­

m a l be urteilt, sondern zu den politischen Zielen des S ow jetregim es in Beziehung gesetzt. D o r t kennt man som it die materielle Rechtswidrigkeit. S o w e it eine Bestim m ung fü r das neue deutsche Strafgesetzbuch in B etracht kommt, müßte sie etwa zum Ausdruck bringen, daß ein fo rm a l gesetzwidriges V erhalten dann nicht rechtsw idrig ist, wenn es fü r die Gemeinschaft nützlich oder notwendig ist. A u f keinen F a ll d ü rfte m an sich aber m it einer negativen F o rm e l begnügen, etwa des In h a lts : Eine H and lung ist dann nicht rechtsw idrig, wenn sie fü r die Volksgemeinschaft nicht schädlich ist. D enn es g ib t zahllose Fälle, in denen ein V erh alten fü r die Volksgemeinschaft weder schädlich noch nützlich ist. Uber die B ew ertung d e ra rt indifferenter H andlungen aber muß der Gesetzgeber entscheiden. D ie S ta a ts ­ a u to ritü t würde Schaden leiden, wenn der R ichter eine B estrafung aus dem G runde ablehnen dü rfte , w e il die T a t im Einzelfalle fü r die Volksgemeinschaft nicht schädlich gewesen sei. A ber auch die positive Unrechtsbestimmung eignet sich nicht fü r eine F o rm u lie ru n g in P ara grap hen . S ie enthält n u r einen allgemeinen Grundsatz, n u r eine R ich tlin ie fü r die Auslegung des Gesetzes, aber keine praktische Regel, die dem R ichter im E inze lfa ll zur Entscheidung v e rh ilft. A lle n fa lls im V orspruch des Gesetzes oder in einer besonderen P rä a m b e l v o r dem Abschnitt über die R echtsw idrigkeit könnte dieser Ge­ danke zum Ausdruck gelangen. D a s möchte ich a lle r­ dings nachdrücklich empfehlen. Ob das W o r t rechts­ w id rig e darüber hinaus in den Einzeltatbeständen ge­ braucht werden soll, darüber w ird m an erst bei B e ­ ra tu n g des Besonderen T e ils entscheiden können. Grundsätzlich wäre ich im H inblick auf die große V e r­ w irru n g , die im heutigen Recht daraus entstanden ist, entschieden dagegen. I m folgenden w ird m an sich m it den e i n z e l n e n Unrechtsausschließungsgründen beschäftigen müssen, un ter denen N otw eh r und Notstand voranstehen. D a r ­ über dürfte kein Z w e ife l bestehen, daß die S tr a f b a r ­ keit unter Umständen ausgeschlossen ist, wenn der T ä te r aus N o t oder unter dem D ruck eines äußeren Zw anges gehandelt hat. N u n kann m an solche in einer N otlage begangenen H andlungen verschieden deuten. M a n kann sich entweder auf den S ta n d p u n kt stellen, daß die Rechts­ ordnung ein solches V erhalten b illig t und d i e R e c h t s w i d r r g k e i t som it ausgeschlossen ist, oder m an könnte annehmen, daß die N otlage den W ille n beein­ flu ß t und deshalb kein V e r s c h u l d e n gegeben ist. D ie herrschende Auffassung geht dahin, daß N otw eh r, der im bürgerlichen Recht geregelte Notstand — §§ 228 und 904 B G B . — und übergesetzlicher Notstand die Rechtswidrigkeit ausschließen, während in den N o t­ standsfällen, von denen in den §§ 52 bis 54 S tG B , die Rede ist, kein Verschulden vo rlie g t. D e r Besprechung von Einzelheiten d a rf eine grund­ sätzliche Bemerkung vorangestellt werden. M a n w ird heute im allgemeinen geneigt sein, die N otlage als U n ­ rechtsausschließungsgrund weniger stark zu berücksichti­ gen, w e il die N othandlung eine Selbsthilfe bedeutet, die m it dem Grundgedanken des nationalsozialistischen, a u t o r i t ä r e n S taates und der Volksgemeinschaft n u r selten in E inklang zu bringen ist. Andererseits kommt im W illensstrafrecht dem Notstand als Schuld­ ausschließungsgrund erhebliche Bedeutung zu. D enn die N otlage deutet d a ra u f hin, daß es am volksfeind-

lichen W ille n , m ith in am Verschulden fehlt. D a s zeigt sich auch in der Entw icklung des S trafrechts. Solange der S ta a t noch im W erden ist, sind N otw ehr, N o t­ stand, in gewissen Grenzen auch P rivatrache, anerkannte Rechtseinrichtungen. H andlungen dieser A r t werden g e b illig t, sind nicht rechtsw idrig. Zugleich t r i t t der Schuldgedanke noch stark zurück. Deswegen ist der Notstand das P ro d u k t einer späteren K u ltu r , beginnt aber heute die N o tw e h r zu überflügeln. N u n zur N o t w e h r ! D ie Überspannung des N o t­ wehrgedankens w iderspricht der Idee und dem Gedanken der Volksgemeinschaft. Es wäre aber eine Überspan­ nung des Notwehrgedankens, wenn m an sich schlechthin auf den S tand pun kt stellen w ollte: I n der N otw ehr steht Recht gegen Unrecht. W e r angegriffen ist, d a rf sich schrankenlos verteidigen. Z u m Schutze des Eigen­ tum s d a rf man auch das Leben des A ngreifers opfern, wenn der A n g r iff nicht anders abgewehrt werden kann. I n dieser V erallgem einerung paßt dieser Satz in das neue Recht nicht hinein. M a n könnte vielm ehr daran denken, die N otw eh r in Z u k u n ft als Schuldausschlie­ ßungsgrund zu konstruieren,- aber das wäre verfehlt. D e r einfache Volksgenosse hat das G efühl, daß die Rechtsordnung im Falle echter N otw ehr die T a t b illig t, daß die N echtswidrigkeit som it ausgeschlossen ist. D a s muß auch ausdrücklich gesagt werden. Ic h halte daher den § 23 Abs. 1 des Referentenentw urfs fü r gelungen. D ie eigentliche Frage lautet: W ie ist die N otw eh r im einzelnen zu begrenzen? § 24 Abs. 2 des Referenten­ en tw urfs schließt sich an den geltenden § 53 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs an. Zunächst ist es zu billigen, daß auf den gegenwärtigen rechtswidrigen A n g r iff Bezug genommen w ird , wenn sich an den B e g riff des g e g e n w ä r t i g e n A n g riffs auch gewisse Zw eifelfragen an­ knüpfen, über die noch später zu sprechen ist. Ic h halte es auch fü r richtig , daß der A n g riff nicht notwendig schuldhaft sein muß. N o tw e h r muß unter Umständen auch gegenüber geisteskranken, schuldlos handlenden Personen zulässig sein. Endlich ist nichts dagegen zu erinnern, daß auch fernerhin alle Rechtsgüter w ehr­ fähig bleiben. Problem atisch aber ist das M a ß der zulässigen V erte idigun g. Es scheinen m ir im heutigen Recht v o r allem zwei P unkte zu sein, die zu Bedenken A nlaß geben. E in m a l ist die N otw eh r nach heute geltendem Recht im Gegensatz zum Notstände nicht sub­ sidiär. D a s bedeutet praktisch, daß der T ä te r unter keinen Umständen zu fliehen braucht. D a s zweite B e­ denken bezieht sich d a ra u f, daß fü r das M a ß der A b ­ wehr einzig und allein die In te n s itä t des A n g riffs aus­ schlaggebend ist. D a s bedeutet, daß m an das Leben eines Menschen aufopfern d a rf, selbst wenn es n u r einen geringw ertigen Vermögensgegenstand zu retten g ilt. I n diesen beiden Bestimm ungen kommt zum Ausdruck, daß die N otw ehr eigentlich ga r keine reine A bw ehr ist, sondern daß w ir es h ier im Grunde genommen auch heute noch m it einem Rest der Friedlosigkeit zu tun haben, m it der Auffassung, daß der A n g re ife r außer­ halb des Rechts steht. W a s den ersten P u n k t angeht, so scheint es m ir grundsätzlich richtig zu sein, daß man vom A ngegriffe­ nen nicht verla ngt, daß er flieht. Es g ib t aber Fälle, in denen dem Angegriffenen nach gesunder V olksan­ schauung die Flucht zugemutet werden kann. D a s sind insbesondere die Fälle, in denen der A n g r iff von einem 13

Geisteskranken, einem Kinde oder einer F ra u ausgeht. E in Ausweichen v o r solchen A n g riffe n ist nicht ehren­ rü h rig und ebenso unbedenklich wie das D avonlaufen v o r einer N aturkatastrophe, vo r einer Lawine usw. Es kom mt na türlich auf den E inzelfall an. Ich glaube, die Volksanschauung würde hier jeweils das Richtige treffen. Eine generelle Regelung nach der einen oder anderen S eite würde m ir verfehlt erscheinen. Zw eitens fra g t es sich, ob es fü r das M a ß der A b ­ w ehr allein auf die In te n s itä t des A n g riffs ankommen d a rf, ob som it der W e rt der durch A n g r iff und V e r­ teidigung betroffenen Rechtsgüter nicht in B etracht kommen soll. M a n hat aber m it Recht d a ra u f h in ­ gewiesen, es sei unerträglich, daß es nach § 228 B G B . nicht erla ubt ist, einen w ertvollen H und zu töten, der m it einer wertlosen W u rst da vo n lä u ft, w o h l aber einen Menschen zu töten, der einen d e ra rt wertlosen V e r­ mögensgegenstand fo r tn im m t und nicht anders ab­ gewehrt werden kann. Eine solche Regelung der N o t­ wehr, die meiner M e in ung nach nicht einm al fü r das geltende Recht anzuerkennen ist, bedeutet nichts anderes, als ein individualistisches Zugeständnis an die B r u t a li­ tä t und B ö s a rtig k e it des fo rm a l rechtmäßig H andeln­ den. M a n hat auch gelegentlich versucht, hie r eine E in ­ schränkung vorzunehmen. S o hat Oetker sich bemüht, die N o tw e h r von der U nfugabw ehr zu unterscheiden. F ü r den letztgenannten B e g riff verweist Oetker auf die V e r­ kehrsauffassung. U nfu g soll ein V erhalten sein, das der Verkehr als ungehörig, nicht eigentlich als A n g riff be­ trachtet. I n diesen Fällen soll die A bw ehr der Bedeu­ tung des A n g riffs entsprechen. A ber abgesehen von den Bedenken, die gegen das W o rt »Unfug« vorgebracht werden könnten, lie fe rt diese Unterscheidung meines E r ­ achtens doch keinen Maßstab, den die Gesetzgebung ve r­ wenden könnte. Ic h w ürde daher eine solche Regelung nicht in das Gesetz aufnehmen. Zw eitens könnte m an daran denken, den Gedanken der G üterabw ägung, wie er in den §§ 228 und 904 'B G B . ausgesprochen ist, auch in die Notwehrbestimmung aufzunehmen. Auch das w äre verfehlt. D enn dann w ürde es dahin kom­ men, daß m an denjenigen, der einem andern b ru ta l die U h r wegnehmen w ill, nicht niederschießen dürfte, daß im Gegenteil der R äuber, gegen den m an sich w ehrt, seinerseits N otw eh r üben könnte, während doch in sol­ chen Fällen selbst ein E in g riff in Leib und Leben zu­ lässig sein muß. Ich glaube, auch hier gibt es keinen allgemeinen Ge­ sichtspunkt, keine abstrakte Regel, die eine befriedigende Lösung dieser Fälle bedeutet, sondern auch hier w ird m an verschiedene Gesichtspunkte von F a ll zu F a ll gegen­ einander abwägen müssen: den W e rt der Rechtsgüter, die In te n s itä t des A n g riffs , die Gesinnung, aus der heraus die B eteiligte n handeln, das M a ß des V e r­ schuldens usw. M i t Recht w ill die preußische D enk­ schrift die gesunde Volksanschauung entscheiden lassen. Ic h w ürde es allerdings begrüßen, wenn man diesen B e g riff noch etwas verdeutlicht, sei es durch Beispiele, sei es durch Hervorhebung einzelner Gesichtspunkte. D a fü r spricht auch, daß ja auch im Besonderen T e il allgemeine B egriffe durch Beispiele verdeutlicht werden sotten. Es handelt sich hier bei den Unrechtausschlie­ ßungsgründen im G runde genommen aber auch um Tatbestände, n u r m it umgekehrtem Vorzeichen, so daß die fü r den Besonderen T e il vorgesehene Technik auch hier angebracht wäre.

W enn m an a u f die gesunde Volksanschauung Bezug n im m t, so erspart m an sich zugleich eine ausdrückliche S tellungnahm e zu der Frage, ob die N otlage unver­ schuldet sein muß. Heute steht m an ja auf dem S ta n d ­ punkt, daß selbst der verschuldete A n g r iff abgewehrt werden d a rf, ist sich aber w ohl darüber einig, daß die A b w e h r des provozierten A n g riffs keine N o tw e h r be­ deutet, daß also derjenige, der den A n g r iff absichtlich h e rv o rru ft, um den »Angeifer« in »N otwehr« nieder­ schießen m können, zu bestrafen ist. D a s ist ein Gedanke ähnlich dem der actio lib e ra in causa, m it der die Kom m ission sich ja schon bei den E rörteru ngen über die Unzurechnungsfähigkeit beschäftigt hat. D a m an d o rt eine ausdrückliche Reaelung getroffen hat, so w äre viel­ leicht zu überlegen, ob nicht auch hier eine entsprechende B estim m ung einzufügen w äre. F ü r notw endig halte ich das aber nicht, sondern eher fü r bedenklich. Ob die N o tw e h r ausgeschlossen ist, wenn die N otlage ver­ schuldet w a r, das kann n u r a u f G ru n d des E inzelfalls entschieden werden. Auch hier w ird , glaube ich, die gesunde Volksanschauung das Richtige treffen. Dasselbe g ilt fü r die genaue Abgrenzung der N o t ­ h i l f e . Nach der Volksanschauung dü rfte die N o th ilfe zugunsten von V erw andten oder Angehörigen in weite­ rem U m fange gestattet sein als N o th ilfe zugunsten frem ­ der Personen. Auch hier aber w äre nach m einer A u f­ fassung jede abstrakte Regelung vom Übel. Gegen die V e rw e rtu n g der Volksanschauung könnte vielleicht vorgebracht werden, daß au f diese Weise die Grenze zwischen N o tw e h r und Notwehrexzeß flüssig w ird . D enn der Rachegedanke ist keineswegs unvolks­ tüm lich. Es g ib t viele einfache Menschen, die der M e i­ nung sind, daß man den A n g re ife r verfolgen und in gewissen Grenzen Rache üben dürfe. A u f der anderen S e ite muß das S tra fre c h t des nationalsozialistischen S ta a te s die A llgem einheit zur D is z ip lin erziehen. Ge­ rade solchen Instin kten d q rf der Gesetzgeber nicht nach­ geben. Ic h glaube aber nicht, daß hier w irklich Gefah­ ren entstehen. D enn einm al w ird die neue N o tw e h r­ bestimmung die B egriffe A n g r iff und V e rte id ig u n g ver­ wenden, also deutlich machen, daß n u r die A bw ehr, nicht aber die V e rfo lg u n g N o tw e h r ist. Zw eitens w ird das N otw ehrüberm aß besonders geregelt, der Richter also gezwungen werden, N otw eh r und Notwehrexzeß voneinander zu unterscheiden. D e r Vorschlag des Refe­ rentenentw urfs ist aber bedenklich. A u f der einen S eite scheint es m ir nämlich falsch, daß die Überschreitung der N o tw e h r in Bestürzung, Furcht oder Schrecken schlechthin straflos sein soll. Schon die Ausdrucksweise des Gesetzes ist nicht sehr glücklich — alle drei W o rte besagen im wesentlichen dasselbe — , v o r allem aber sehe ich nicht ein, w a ru m nicht aus­ nahmsweise auch ein feiger oder nervöser Mensch ein­ m a l bestraft werden soll, wenn er aus Bestürzung, F urcht oder Schrecken zu w e it geht. A u f der anderen S eite halte ich es nicht fü r richtig , daß die Überschrei­ tun g der N otw eh r aus a n d e r e n M o tiv e n schlecht­ hin nach den allgemeinen Regeln b e urte ilt werden soll. W e r ohne sein Verschulden gereizt worden ist und in seiner E rregung zu w e it geht, ist unter Umständen m ild e r zu bestrafen. M a n sollte deshalb eine B estim ­ m ung des In h a lts einführen: W e r die Grenzen der N o tw e h r überschreitet, k a n n m ild e r bestraft werden. Ic h w ürd e nicht sagen: » m u ß m ild e r bestraft w er­ den.« D enn wenn jemand m it ru h ig e r Überlegung den

A n g riff dazu benutzt, um seinen Gegner k a ltb lü tig zu beseitigen, so ist die norm ale S tra fe angemessen. Es müßte aber w eiterhin zum Ausdruck kommen, daß in besonders leichten Fällen von S tra fe abgesehen werden kann. D a n n bliebe die Überschreitung der N otw eh r »in Bestürzung, F urcht oder Schrecken« in gewissen Grenzen straflos. D e r N otw eh rbe griff müßte fernerhin a u f die A bw ehr von T ie ra n g riffe n ausgedehnt werden. M a n w ürbe so die ungerechten Ergebnisse vermeiden, zu denen m an nach heutigem Recht kommt, daß nämlich die A bw ehr von T ie re n in engeren Grenzen zulässig ist als die A b ­ wehr menschlicher A n g riffe . Es entspricht auch nicht der deutschen Rechtsauffassung, daß ein T ie r als Sache — heute im S in n e von § 228 B G B . — betrachtet w ird . W enn man den B e g riff der N o tw e h r in dieser Weise einschränkt, so entsteht allerdings ein M iß v e rh ä ltn is zwischen S tra fre ch t und bürgerlichem Recht. W enn man § 227 B G B . stehenlaßt, die N otw eh r im neuen Strafgesetzbuch aber einschränkt, so entsteht die G efahr, daß in den Fällen, die jetzt aus dem N otw eh rbe griff herausfallen, ein Unrechtsausschließungsgrund auf G ru n d von § 227 B G B . angenommen w ird und d a m it alles beim alten bleibt. D a h e r muß m it In k ra fttre te n der neuen N otwehrbestim m ung auch § 227 B G B . ent­ sprechend abgeändert werden. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: M a n kann das, was jetzt in § 24 Abs. 3 des R eferentenentw urfs steht, bei der N otw ehr und auch beim Notstand behandeln. V ielleicht empfiehlt es sich, es bei der N otw eh r nicht zu behandeln. D ie Frage ist m ir, ob w ir das T ie r an die Seite des rechtsw idrig angreifenden Menschen stellen wollen oder an die Seite der gefahrdrohenden Sache im S in n e des Abs. 3. Berichterstatter Landgerichtsdirektvr Leim er (N ü rn ­ berg): Ic h kann kurz sagen, daß ich mich den allge­ meinen Ausführungen, die H e rr p r o f . D a h m gemacht hat, anschließe. W as er allgemein über die Unrechts­ ausschließungsgründe gesagt hat, ist auch meine M einung. W as die Frage anlangt, ob § 23 Gesetz werden soll oder nicht, so habe ich mich in meinen schriftlichen A u s ­ führungen d a fü r ausgesprochen. Ic h verschloß mich da­ bei dem nicht, daß er etwas Selbstverständliches sagt. Andererseits stellt er aber gegenüber den nun folgenden P aragraphen doch den Grundsatz heraus, und deshalb halte ich es fü r zweckmäßig, ih n aufzunehmen. W enn man dasselbe aber, wie H e rr P r o f. D a h m vorgeschlagen hat, in einer P rä a m b e l sagen w ürde, hätte § 23 selbst­ verständlich wegzufallen. W as die Frage der N otw eh r anlangt, so deckt sich meine Ansicht im allgemeinen, w ie sich auch aus den schriftlichen A usfiihrungen, die ganz unabhängig von­ einander gemacht worden sind, ergibt, m it dem, was H e rr P r o f. D a h m hierzu vorgetragen hat. Ich brauche deshalb auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht einzugehen/ darüber hat mein H e rr V orredne r schon alles gesagt. Auch ich habe das Empfinden gehabt, daß die preußische Denkschrift recht hat, wenn sie sagt, daß sich nicht jeder, der zur Volksgemeinschaft gehört, wenn er einm al in N otw eh r gerät, außerhalb der V olks­ gemeinschaft stellen und sagen kann, er habe n u r seine eigenen Intereffen zu wahren, während ihn die I n -

teressen aller anderen Volksgenossen nichts angingen. Auch ich b in der M e in ung , daß man da einen Riegel vorschieben sollte. Ic h habe es in anderer Weise als H e rr P r o f. D a h m versucht, indem ich gesagt habe, daß man es d a ra u f abstellen soll, ob die V erteidigung nach gesunder Volksanschauung zulässig ist. D a s t r i f f t im Grundgedanken w o h l das 'gleiche, w as H e rr P r o f. D ahm in seinem Vorschlag in Abs. 2 m it dem zweiten und d ritte n Satz gesagt hat. D ie T ie ra b w e h r würde ich regeln, d a m it diese S tr e it­ frage erledigt ist. Ic h würde sie aber nicht neben die N otw eh r gegenüber Menschen stellen, sondern in dem § 228, der ja w ohl übernommen werden kann, behan­ deln. Dieser Vorschlag stim m t auch m it dem des H e rrn P ro f. D a h m überein. D ie Frage spielt aber hier noch keine R olle. W as nun die Überschreitung der N otw ehr anlangt, so ist sicher, daß sie im Strafgesetz in irgendeiner Weise geregelt werden muß. Ic h meine aber, daß eine B e ­ ziehung zu der N otw ehrhandlung hergestellt werden soll. D ie seelische E rregung, in die der T ä te r gekommen ist, soll meines Erachtens doch a u f den A n g r iff zurückzu­ führen sein, deswegen soll er m ild e r bestraft werden. Es soll nicht allgemein gesagt werden, daß jede Ü ber­ schreitung, ganz gleich, w o ra u f sie beruht, m ilde r be­ straft w ird . H e rr P r o f. D a h m ist in seinem Vorschlag schließlich auch wieder auf die E rregung zurückgekom­ men, wenigstens in dem letzten Satz seines Abs. 3. D a rin steht, daß entschieden werden soll, ob m it Rück­ sicht au f die E rregung des T ä te rs ein Entschuldigungs­ grund v o rlie g t oder nicht. Ic h meine, m an sollte die Überschreitung, die zur S tra ffre ih e it fü h rt, irgendw ie einengen. Ob m an es m it den W o rte n tu t, die m an bisher benutzt h a t: --Bestürzung, Furcht oder Schrecken« oder m it den W o rte n --Erregung oder Schrecken«, ist eine Frage des Geschmacks. Sicher ist, daß, wie H e rr P ro f. D a h m ausgeführt hat, die drei W o rte im wesent­ lichen das gleiche sagen. Gegen eine andere F o rm w ird nichts einzuwenden sein. Reichsjustizminister D r . G ürtner: § 23 in der jetzi­ gen Fassung des Referentenentw urfs hat überhaupt n u r dann einen gedanklichen I n h a lt , wenn öffentliches und bürgerliches Recht getrennt werden. I s t das nicht der Fall,^ dann heißt der Satz so: eine strafbare H and­ lung lie g t nicht v o r, wenn die Rechtsordnung die R echtsw idrigkeit der T a t ausschließt, was m an auch als T a utolo gie bezeichnen kann. Ic h möchte also emp­ fehlen, § 23, w ie er hier steht, zu streichen. W i r brauchen ih n nicht. D ie Auslegung des B egriffes --rechtswidrig« in dem hier schon o ft erörterten S in n e eines Verstoßes gegen das Gesetz oder gegen eine höhere N o rm , fü r die das Gesetz n u r eine, aber nicht die einzige A usdrucksform ist, sollte, glaube ich, an einer anderen S telle geschehen. W as die N o tw e h r selbst b e trifft, so ist da von den beiden H erren B erichterstattern übereinstimmend die F o rm u lie ru n g übernommen: --von sich oder einem anderen abzuwenden«. Es fr a g t sich, ob es nicht besser heißen w ürd e: --von sich oder anderen abzuwenden«, um auch sprachlicb zum Ausdruck zu bringen, daß der andere eine M e h rh e it sein kann, z. B . der S ta a t. (Professor D r . D a h m : Es ist keine w ürdige B e ­ zeichnung fü r den S ta a t, wenn m an sagt: --von sich o d e r a n d e r e n « ) .

D a s ist aber keine wesentliche Frage. Eine gewisse Beschränkung dessen, was der in N o tw e h r Handelnde tu n da rf, lie g t doch schon im W o r t --Verteidigung«,' denn eine H and lung , die nicht n u r einen A n g riff ab­ wehren w ill, sondern auch etwas anderes bezweckt, ist eben keine V erte idigun g. Eine solche Beschränkung liegt auch in dem W o r t --erforderlich«. W a s endlich die Grenzen der N o tw e h r anlangt, so möchte ich empfehlen, hier m it dem schon manchmal verwandten B e g riff der gesunden Dolksanschauung zu operieren, und zw ar deswegen, w e il ich den Versuch einer allgemeinen Abgrenzung fü r hoffnungslos halte. W i r hatten uns gedacht, den Absatz so zu fassen: --Hat der T ä te r nach gesunder Volksanschauung die Grenzen der N otw ehr überschritten, so kann die S tra fe gem il­ de rt werden/ in besonders leichten Fällen kann der R ichter von S tra fe absehen.« W e ite r w ürde ich nichts sagen. D ie A ufzählung von Furcht, Bestürzung und Schrecken halte ich nicht fü r sehr glücklich. Ic h glaube, die P ra x is kommt m it dieser Fassung genau so gut durch wie m it der jetzigen. W enn w i r uns jetzt äußern, w ürde ich bitten, von folgenden Gedanken auszugehen: § 23 w ird gestrichen, § 24 Abs. 1 und 2 bleiben, und § 24 Abs. 3 w ürde die genannte Fassung erhalten. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): W enn nach gesunder Volksanschauung die Grenzen der N otw ehr überschritten sind, soll an sich S tra fe eintreten. B e i einem so wichtigen Gedanken ist es, glaube ich, besser, wenn man ih n selbständig faß t, als wenn m an ih n da­ durch mehr oder weniger verschwinden lä ß t, daß man in einem Nebensatz sagt, daß die S tra fe gemildert werden kann. Reichsjustizminister D r . G ürtner: H e rr Senats­ präsident Klee möchte den Eindruck vermeiden, als ob hei Notwehrexzeß un ter allen Umständen S tra fm ild e ­ ru n g eintreten müsse. S ie w ürden also d a ra u f hinaus­ kommen, zu sagen: --so bleibt er stra fbar«. (Senatspräsident Professor D r . Klee: Ic h w ill in den V o rd e rg ru n d stellen, daß M iß brau ch nach ge­ sunder Volksanschauung die N otw eh r ausschließt und S tra fb a rk e it bestehen bleibt.) B e im T ie rp ro b le m handelt es sich da rum , ob w ir das T ie r an die S eite des Menschen oder an die S eite der Sache stellen wollen. I m Ergebnis kommt es, glaube ich, a u f das gleiche hinaus. Professor D r . Mezger (M ünchen): Ic h würde glau­ ben, daß es zweckmäßig ist, den T i e r a n g r i f f wie den menschlichen A n g r iff zur N otw eh r zu stellen. Ic h meine, es kom m t au f den Eindruck der ganzen S itu a tio n an, und insow eit ist der A n g r iff eines Tieres eben der A n g r iff eines belebten Wesens. B e i der Sachabwehr sind nach den D arlegungen des H e rrn P r o ­ fessor D a h m Einschränkungen vorgesehen, die meines Erachtens nicht auf den T ie ra n g riff paffen. Z u den fundam entalen Fragen der N otw eh r gehört auch, in w ie w e it d r i t t e P e r s o n e n verletzt werden dürfen. D ie K lä ru n g dieser Frage ist bisher Sache der Rechtsprechung gewesen, und vielleicht ist es zweck­ m äßig, die in F lu ß befindliche E ntw icklung nicht durch eine gesetzliche Regelung zu stören. Ic h b in also auch d a fü r, insow eit keine besondere B estim m ung aufzu­ nehmen.

S enatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): I n bezug a u f die letzte Frage bin ich ganz der M e in u n g des H e rrn V orredne rs. W a s aber die B ehandlung des Tieres b e trifft, so bin ich nicht der M e in u n g , daß man es an die S eite des Menschen stellen soll. Ic h bin ge­ w iß auch der Ansicht, daß das T ie r ein Recht auf Schutz hat und daß dieser Schutz nicht ein bloßer Reflexschutz (im H inblick au f die Gefühle des Menschen) sein soll/ aber das hat meines Erachtens m it der Frage, ob w ir hier bei der N o tw e h r das T ie r neben den Menschen stellen, g a r nichts zu tun . D a s T ie r ist eben nicht T rä g e r von Rechten wie der Mensch, und ich sehe auch ga r keine praktische S chw ierigkeit und Unstim m igkeit, wenn m an das T ie r als Sache im S in n e des N otw eh r­ a n g riffs betrachtet/ denn die Sachwehr, w ie sie nach dem Vorschlag des ersten H e rrn Berichterstatters hier geregelt werden soll, ist doch eigentlich in bezug auf das T ie r durchaus ric h tig geregelt. Ic h vermisse einen inneren G ru n d , w a ru m eine andere Regelung erfolgen soll, wenn der A n g r iff von einem H und ausgeht, als wenn er von einem treibenden Floß ausgeht. D as spielt fü r die Frage des A n g riffs w irklich keine R olle/ denn re chtsw idrig ist der A n g r iff, dessen D u ld u n g einem nicht zuzumuten ist, und das t r i f f t bei Sachen genau so zu wie bei T ie ren. Hervorheben könnte man aber vielleicht das T ie r neben den Sachen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie Frage, an welcher S telle des Gesetzes man eine Bestim m ung über die Sachnotw ehr treffen soll, kann w o h l aus der D is ­ kussion ausscheiden, wenn n u r, w ie H e rr S ena tsprä­ sident Klee m it Recht gesagt hat, das, w as dabei prak­ tisch herauskommt, ve rn ü n ftig ist. D a es unvolkstüm ­ lich ist, ein T ie r als Sache anzusprechen, könnte man vielleicht da ran denken, etwa folgenden Satz auf­ zustellen: D e r N o tw e h r steht es gleich, wenn jemand ein fremdes T ie r verletzt oder tötet oder eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende G efahr von sich oder einem anderen abzuwendm, sofern die Beschädigung oder Z e r­ störung zur Abwendung der G efahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer V e rh ä ltn is zu der G efahr steht. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Z u m T ie ra n g riff schließe ich mich dem R eferentenentw urf an. D ie jetzt schärfere B estrafung der T ie rquä lere i hat m it der Frage der N otw eh r gegen T ie re nichts zu tun. »Menschen« sind trotz allem die Tie re auch heute nicht, daß sie folglich im Rechtssinne »Sachen« sind, setzt sie nicht herab. W enn w ir die Tie rquä lere i besonders streng bestrafen wollen, so deshalb, w e il sich in ih r eine besondere Gesinnungsroheit offenbart. D a s steht hier nicht in Frage. W o h l aber bleibt der Satz richtig: das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. Und Unrecht kann m ir n u r ein Mensch tun. Es ist ein Unterschied, ob ich von jemandem eine Ohrfeige be­ komme oder ob mich ein H und beißt. W enn ich eine Ohrfeige bekommen soll, kocht es in m ir. W enn mich dagegen ein H und a n fä llt, so muß ich sehen, wie ich den F a ll v e rn ü n ftig erledige. Dieser (Gesichtspunkt scheint m ir im geltenden Gesetz wie im Referenten­ e n tw u rf richtig zum Ausdruck zu kommen, wie ja auch § 228 B G B . jedem das Recht g ibt, sich gegen ein T ie r zu verteidigen, aber nicht, wenn der Schaden außer

V e rh ä ltn is zu der G efahr steht/ w ährend, wenn mich ein Mensch rechtsw idrig angreift, ich m ir das nicht gefallen zu lassen brauche/ Erwägungen der V e rh ä ltn is ­ mäßigkeit brauche ich jedenfalls nicht anzustellen. Ob er m ir eine kostbare oder eine b illige U h r entreißen w ill, d a rf m ir gleichgültig sein. W o llte n w ir also das T ie r hier als Menschen betrachten, so w äre eine solche S e n tim e n ta litä t nicht zu seinem Nutzen! Es ist durch­ aus gesund, daß man sich gegen T ie re nicht in dem Umfange verteidigen d a rf wie gegen Menschen, son­ dern n u r in gleichem Umfange wie gegen andere an­ greifende Sachen. Vizepräsident Grau (B e rlin ): W enn ich recht ver­ standen habe, soll der T ä te r strafbar sein, wenn er nach der gesunden Volksanschauung die Grenzen der N otw ehr überschritten hat, m b da m it sollen auch die Fälle des Mißbrauchs der N otw ehr erfaß t sein. D a s erscheint m ir bedenklich. W ir wollen doch bei der N o t­ wehr allein die In te n s itä t des A n g riffs und der V e r­ teidigung abwägen/ man überschreitet also die N o t­ wehrgrenzen auch nach der Vvlksanschauung n u r dann, wenn ein M iß v e rh ä ltn is zwischen A n g r iff und V e r­ teidigung e in tritt. D ie Fälle des M ißbrauchs der N o t­ wehr liegen aber häufig anders. Wenn z. B . ein Geistes­ kranker auf der S traß e herum läuft und m it dem Messer herumfuchtelt, und es kommt ih m ein Passant entgegen, der genau weiß, daß der M a n n gemeingefähr­ lich geisteskrank ist, dieser w ehrt sich und schießt den Geisteskranken nieder, dann w ird die Volksanschauung in einem solchen Falle verlangen, daß m an dem Geistes­ kranken nicht entgegentritt und sich nicht zur W ehr setzt, sondern beiseite t r it t . Dieser F a ll würde, wenn man die Fassung unverändert läßt, nicht als M iß ­ brauch des Notwehrrechts angesehen werden können/ denn A n g r iff und V erte idigun g stehen im richtigen V e r­ h ä ltn is zueinander, da ein intensiver A n g r iff vo rlie g t, der n u r durch eine intensive V erteidigung, nämlich durch Erschießung des Geisteskranken, abgewehrt w er­ den konnte. Trotzdem liegt hier tatsächlich ein M iß ­ brauch des Notwehrrechts vor. Dasselbe g ilt von V e r­ teidigungshandlungen gegenüber einem gutgläubigen A n g r iff auf geringfügige D erm ögensgüter, wenn der V erteidiger den guten Glauben des A n g re ife rs kennt. Auch hier würden A n g r iff und V erteidigungshandlung durchaus im rechten V e rh ä ltn is stehen können/ trotzdem muß man aber von M ißbrauch des Notwehrrechts sprechen. Ic h glaube daher, daß hier doch eine andere Fassung angebracht ist. M a n könnte einen M ißbrauch der V erte idigun g vielleicht ausschließen, wenn man aus­ drücklich sagt: »R echtsw idrig handelt, w er nach ge­ sunder Volksanschauung das Notwehrrecht mißbraucht« — und ein M ißbrauch läge eben d a rin , wenn man den W e rt der angegriffenen und der verteidigten G üter nicht rich tig abgewogen hat, wenn der G ru n d der V e r­ teidigung unmoralisch w a r usw. Ich glaube nicht, daß durch die jetzige Fassung die wirklichen und ernsten Fälle des M ißbrauchs des Notwehrrechts getroffen werden. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Diese Frage der A ufspa ltung des N otw ehrproblem s in ein »ob« und in ein »wie« hat uns auch schon beschäftigt. H e rr Vize­ präsident G ra u w ill auch die Frage des »ob« an der gesunden Volksanschauung messen, während w ir bisher n u r davon ausgegangen sind, daß n u r die G r e n z e n

der N otw eh r an der gesunden Volksanschauung gemessen werden sollen. N u n würde ich meinen/ es genügt der A ppell an die gesunde Volksanschauung do rt/ wo das Unvermögen des Gesetzgebers, abstrakt zu form ulieren/ anfangt, nämlich in dem Bereich der Abgrenzung des Notwehrerzesses gegen das Notwehrrecht.

spiel: E in paar Iu n g e n s stehlen von einem Apfelbaum einige Früchte/ sie gehen a u f Z u ru f nicht herunter, ^tu n kann sie der Besitzer nicht einfach herunterschießen. D a ß das ein M ißbrauch ist, liegt auf der Hand/ der M a n n ist über die Grenzen der erlaubten N otw ehr h in ­ ausgegangen. E r durfte hier überhaupt nicht schießen.

(Vizepräsident G ra u (B e r lin ): Kann man nicht ein­ fach sagen: xvSat der T a te r nach gesunder V olks­ anschauung sein N otwehrrecht m iß b ra u c h t. . . « — M in is te ria lra t Nietzsch: S ie leugnen ja das Recht gegenüber den Geisteskranken!)

Neichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a s ist absolut richtig . D ie Frage nach den Grenzen der N otw eh r kann überhaupt erst dann gestellt werden, wenn ein N otw ehrrecht an sich gegeben ist. D ie Frage aber, ob jemand ein Notwehrrecht hat oder nicht, ist aus Abs. 2 zu be­ an tw orte n. Selbstverständlich muß bei der Auslegung der h ierin enthaltenen no rm ative n Tatbestandselcmente, tote das auch H e rr Professor D a h m hervorgehoben hat, die Nechtsauffassung aller anständig und b illig Denken­ den oder die gesunde Volksanschauung zugrunde gelegt lo c itc n .

Professor D r . N a g le r (B re sla u):

D ie

Frage, die

fte x x Vizepräsident G ra u angeregt hat, ist schon da­ durch entschieden, daß w ir die gesunde Volksanschauung Pier überhaupt erwähnen. D enn diese W endung bezieht sich auch auf das erforderliche M a ß bei der Abwehr. Dadurch w ird eine Lehre sanktioniert, die zunächst n u r von einer M in d e rh e it (z. B . B e lin g , v. H ippel) vertreten worden ist, heute aber in der oberstrichterlichen Recht­ sprechung lz. B . im 54. Bande) allgemein als die allein mögliche Auslegung des W ortes »erforderlich« aner­ kannt w ird . S ie geht dabin, daß man gegenüber Geisteskranken, überhaupt Unzurechnungsfähigen, K in ­ dern, Fahrlässigen oder Schuldlosen vernünftigerweise auszuweichen hat, fa lls m an es ohne eigenen Schaden tun kann. Diese Zurückhaltung ist keine Feigheit, son­ dern höchste V e rn u n ft. D a h e r muß m an jedem, der nicht so verständig und klug handelt, daraus einen V o r ­ w u r f macken, seine A bw ehr kann nicht als berechtigte N otw eh r anerkannt werden. Ich habe daher kein B e ­ denken gegen die jetzt vom H e rrn Reichsjustizminister vorgeschlagene Fassung. A ls echte N otw eh r werden w ir es betrachten müssen, wenn jemand ein T ie r auf einen andern hetzt, wenn also das T ie r nicht von sich aus a n g re ift/ denn da fü h rt ja der Mensch den A n g riff. (Reichsjuftizm inister D r . G ü rtn e r: D a s ist ebenso zu behandeln, als wenn ein Mensch einen andern m it einem Stecken oder Speer an greift.) Professor D r . D a h m (K ie l): W enn w ir gelegentlich ausdrücklich von gesunder Volksanschauung sprechen, so ist d a m it nicht gesagt, daß die gesunde Volksanschauung n u r d o rt maßgebend sein soll, wo das ausdrücklich ge­ sagt ist. D ie gesunde Volksanschauung lie fe rt vielm ehr im völkischen S tra fre c h t den Maßstab fü r die A u s ­ legung a lle r Nechtsbegriffe und die A u s fü llu n g a lle r Lücken, die das geschriebene Gesetz offen läß t. Es scheint m ir nicht notw endig, daß das hier noch einm al besonders erw ähnt w ird , wenn schon beim M iß brauch der N o tw e h r auf die Volksanschauung verwiesen ist. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): M i r scheint es doch erwünscht, den Ausdruck »Überschreitung der Grenzen der N otw ehr« zu ersetzen durch: » M iß ­ brauch der N otw eh r«. D a ru n te r w ürde dann auch der Exzeß im alten S in n e fallen. W enn m an dem aber nicht fo lg t, dann w ürde es nö tig sein, den M ißbrauch besonders hervorzuheben. D ie herrschende M ein ung geht davon aus, daß n u r die In te n s itä t des A n g riffs f ü r den G ra d der V erte idigun g bestimmend ist. W ir sind in der Denkschrift auch von diesem Grundsatz aus­ gegangen und haben gesagt: W enn w ir den Grundsatz überspannen, fü h rt er zu untragbaren Folgen. Dei13

(Senatspräsident Professor D r . Klee: D a n n muß man hineinschreiben: welche nach gesunder V olks­ anschauung erforderlich ist.) — D a n n müßte man das überall hineinschreiben.! Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Nach geltendem Recht ist die Sache klar. I m Referentenentw urf besteht allerdings eine Lücke. W ir müssen zweierlei unterschei­ den: erstens, w a r überhaupt N otw eh r zulässig? und zweitens, wenn ja: w iew eit d a rf m an gehen? D a s gel­ tende Recht unterscheidet diese Fragen und sagt in § 53 Abs. 1, daß zunächst die H andlung durch N otw eh r g e b o t e n gewesen sein muß. D ie Frage: w iew eit m an dann gehen d a rf, w ird im § 53 I I dahin beantw ortet: so w eit, wie es zum Zwecke der V erteidigung e r f O r ­ d e r l i ch ist. Ich vermisse im Referentenentwurf, daß die T a t n u r dann nicht rechtsw idrig ist, wenn die V e r­ teidigung g e b o t e n w a r. Danach beantwortet sich die Frage: M u ß man dem A n g r iff ausweichen? Es g ib t Fälle, in denen man dem A n g r iff ausweichen muß, und zw ar dann, wenn das Recht anders gewahrt werden kann, z. B . durch A n ru fe n der O b rig ke it/ aber auch dann, wenn m an sich ohne eigene O pfer an berechtigten Interessen dem A n g riff entziehen kann. S chw ieriger ist die Frage, w ann man durch Flucht berechtigte Interessen verletzen würde. D a s hangt vom E inzelfall ab. D e r w ehrhafte M a n n braucht unter U m ­ ständen nicht zu fliehen, un te r denen eine F ra u vielleicht einfach weggehen sollte. D a n n erst kommt die Frage: W ie w e it d a rf man in der 'V erteidigung gehen, fa lls m an überhaupt sich verteidigen darf? A n tw o rt: A r t und M a ß des A n g riffs bestimmen A r t und M a ß der V erte idigun g. D ie hie r gelegentlich behaupteten Schwie­ rigkeiten kommen praktisch w o h l kaum v o r. D a s B e i­ spiel von dem Gelähmten, der einen A p fe l stehlenden Jungen vom Baum e schießt, ist doch w ohl n u r ein Schulbeispiel. D aß kein anderes M itte l zu Gebote stand, ist unwahrscheinlich. D a rü b e r brauchen w ir nicht zu stolpern. Auch was den F a ll Kähne b e trifft, so bin ich der M e in u n g , daß dessen Vorgehen nicht »durch N o tw e h r geboten« w a r. E r hatte die O brigkeit anzurufen, und deshalb konnte er sich nicht ohne weiteres auf N otw eh r berufen. Ich schlage also vo r, es beim R eferentenentwurf zu belassen, freilich dabei auch den Gedanken aufzunehmen, der im § 5 3 1 S tG B , enthalten ist. 7

Reichsjustizminister D r. G ürtner: W äre es nicht Interessen, einzelne Güter zu schützen habe. Gegenstand überlegenswert, die alte Fassung an die Stelle der des Strafrechtsschutzes ist aber in W ahrheit die völkische unserigen zu setzen: eine strafbare Handlung ist nicht Ordnung im g a n z e n . Dom Volksganzen her ge­ vorhanden, wenn die Handlung durch Notwehr geboten sehen, ist es aber einfach nicht richtig, daß, wie das w ar? D a s wäre blutvoller als unsere Formulierung. Reichsgericht ausgeführt hat, der Bestand der Frucht W ir müssen uns jetzt dem Abs. 3 zuwenden, der so­ weniger wert ser als die Erhaltung des lebenden genannten Sachabwehr oder Sachnotwehr. Gelegentlich Menschen. D er werdende Mensch bedeutet für die Ge­ ist dafür der Ausdruck »Sachwehr« aufgetreten, den ich meinschaft vielleicht eine viel größere Aussicht. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Schwangerschafts­ sprachlich nicht für richtig halte. Professor D r . Kohlrausch (B erlin): Ich habe keine unterbrechung sich anders rechtfertigen läßt als aus dem Bedenken gegen die Einbeziehung des Abs. 3. Wenn Gedanken der Güterabwägung. Es kommt hinzu, daß man das Bestreben hat, die Fälle der Sachnotwehr im der W ert der Rechtsgüter schwer zu bestimmen ist. D er Strafgesetz erschöpfend zu regeln, dann muß auch der Vergleich zwischen §§ 211 und 218 S tG B , ist aller­ Gedanke des § 904 B G B . hinein. Ich glaube zwar dings verhältnism äßig einfach. I m ganzen aber ist es nicht, daß es schaden würde, wenn er fortbliebe, denn nicht richtig, daß die gesetzlichen Strafdrohungen den auch der Strafrichter hat den § 904 anzuwenden. Aber W ert der Rechtsgüter erkennen lassen. D er W ert der es ist vielleicht übersichtlicher, wenn er im S tG B , Ehre zum Beispiel kommt in den Bestimmungen der §§ 185 ff. S tG B , nur ganz unzulänglich zum Ausdruck. wiederholt wird. D as Gesetz erweckt den ganz falschen Anschein, als sei Professor D r. D ahm (Kiel): Ich habe nur Beden­ im geltenden Recht das Vermögen wertvoller als die ken dagegen, daß der bisherige § 228 B G B . in den Ehre. Neben dem W ert des Rechtsauts aber berücksich­ Notwehrparagraphen aufgenommen wird, denn dem tigt der Gesetzgeber die A rt uno Weise der T a t­ § 228 B G B . liegt ein anderer Rechtsgedanke zugrunde begehung, die Gesinnung, die in der T at typischerweise als der der Notwehrbestimmung. Bei der Notwehr steht ihren Ausdruck findet, und anderes mehr. Es fehlt also Recht gegen Unrecht, während in den Fällen des der sichere M aßstab für die Bestimmung der Werte. § 228 B G B . das Prinzip des geringeren Übels ent­ Alle diese Überlegungen sprechen gegen die Aufnahme scheidet. Deshalb würde ich den Sachnotstand selb­ einer allgemeinen Bestimmung des In h alts, daß bei ständig lassen. Güterkollision das geringerwertige G ut dem höher­ (Reichsjustizminister D r. G ürtner: D as ist vor­ wertigen geopfert werden dürfe. Jedoch steht nichts im gesehen!) 2ße>wenn der T ä te r die tatsächliche Möglichkeit h ü t". Es ist selbstverständlich, daß eine S tra fb a rk e it des T ä ters wegen einer Unterlassung von vornherein nickt in Frage kommt, wenn er nicht die physische Möglichkeit hatte, den E rfo lg zu hindern. Z u r größeren Deutlichkeit wäre es aber vielleicht gut, wenn es in das Gesetz hineinge­ schrieben werden würde. Ic h denke an einen B e rlin e r F a ll, in dem ein M a n n wegen fahrlässiger T ö tu n g seiner E hefrau durch Unterlassung angeklagt w a r. D ie F ra u hatte sich in stark nervösem Zustand von dem B alkon der ehelichen W ohnung heruntergestürzt und w a r gestorben. D e r Ehemann hatte zw ar die RechtsPflicht, hier zu helfen/ er wurde aber freigesprochen, w eil er von dem W ohnzim m er, in dem er sich befand, nicht mehr rechtzeitig zum B alkon kommen konnte, also die Physische M öglichkeit der H ilfe fehlte. S o llte aber die tatsächliche M öglichkeit, in den K a u ­ salverlauf einzugreifen, als eine sich von selbst ve r­ stehende Voraussetzung strafbarer Unterlassung von der Kommission aufgefaßt werden, ziehe ich diese Anregung zurück. § 22 Abs. 2 R ef. E n tw . bestimmt, daß der T ä te r, loenn durch sein T u n die Gefahr herbeigeführt worden ist, daß ein bestimmter E rfo lg e in tritt, verpflichtet ist, ihn abzuwenden. D ie Frage, die der H e rr Reichs­ justizminister eben aufgeworfen hat, ob die G efahr auch schuldlos herbeigeführt sein kann, ist von der Recht­ sprechung schon in bejahendem S inne beantw ortet w o r­ den. D a s Reichsgericht hat in einem F a ll im 24. Bande, wo eine F ra u vom Angeklagten, ohne daß diesm ein V o rw u r f tra f, also aus nicht vertretbarem Versehen, eingesperrt w a r, eine P flic h t zur W iederbefreiung an­ genommen. Es ist das eine Rechtspflicht aus der S itu a ­ tion heraus, die den T ä te r in eine, ich möchte sagen, schicksalsmäßige Beziehung zu dem drohenden verletzen­ den E rfolg e, der F o rtda uer der Freiheitsentziehung, gesetzt hat. Ic h glaube, daß es ein gesunder Gedanke ist, hier sogar, wie das Reichsgericht es getan hat, von einer Rechtspflicht zu sprechen! M a n kann aber auch diesen F a ll dem F a ll gleichstellen, in dem eine Rechts­ pflicht vorhanden ist, wie der R eferentenentw urf w ill.

R u n g ib t es Fälle, in denen der T ä te r zwar nicht die G efahr herbeigeführt hat, in denen er sie aber ge­ steigert hat. I n der Nähe eines W irtshauses liegt z. B . ein Betrunkener int R innstein/ es ist W in te r und nachts, und die G efahr besieht, daß der M a n n e rfrie rt. E in Gast, der vorbeikom tnt, n im m t sich des B e tru n ­ kenen an und schleppt ihn eine Strecke weiter. D a s w ir d ihm aber schließlich zu la n g w e ilig , und er legt ihn in einer einsamen Seitengasse nieder, die vie l weniger begangen ist als die S tra ß e , in der er ih n gefunden hatte. H ie r hat er die G efahr zweifellos nicht herbei­ geführt, er hat sie aber wesentlich gesteigert. N un fra g t es sich, ob der Gast dem Betrunkenen zu helfen n u r deshalb verpflichtet ist, w eil er sich seiner schon an­ genommen hatte, also aus dem farblosen Gesichtspunkte des vorangegangenen Handelns. V o n manchen Seiten ist m it gewissem Recht gesagt worden, daß eine solche Auffassung viele Vente geradezu abschrecken würde, überhaupt S am ariterdienste zu tun, und daß das dazu fü h rt, den H ilfsbed ürftig en lieber liegenzulassen. V o r ­ ausgesetzt, daß die physische M öglichkeit fü r den T ä ter, wenn man so sagen soll, bestanden hat, den M a n n noch in dessen aus einem in seiner Tasche befindlichen P a p ie r ersichtliche W ohnung zu bringen, erscheint die U n te r­ lassung stra fw ürd ig , aber nicht schlechthin wegen " v o r­ angegangenen Handelns«, sondern w e il der T ä ter die G efahr des E rfrie re n s durch seine vorangegangene H and lung gesteigert hat. Ic h schlage daher vor, zu sagen: "W e r durch sein T u n die G efahr herbeiführt oder steigert, daß ein bestimmter E rfo lg e i n t r i t t , . . . .« W e it wichtiger noch ist die G ru ndfrage , ob der Rechtspflicht die sittliche P flic h t zum Handeln gleich­ gestellt werden soll und ob, wie die preußische Denk­ schrift w ill, hier zum Maßstab genommen werden soll, daß nach gesunder Volksanschauung die Abwendung des Erfolges von dem T ä te r verla ngt werden konnte. Ic h stehe nickt an, das zu bejahen, und teile die Befürch ttingen des H e rrn V orredners über die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben könnten, nickt. Ich gehe davon aus, daß es schwer ist, die Rechtspflicht von der sittlichen P flic h t scharf zu trennen. W ir haben eine ganze Reihe von Reicksgerichtsentscheidungen, in denen die D inge sehr ineinander übergehen, wo von Rechtspflicht gespro­ chen w ird , wo aber eigentlich n u r eine sittliche P flic h t gegeben w a r, und wo man das G efühl ha t, daß das Reicksgericht eine Rechtspflicht künstlich konstruiert hat. S o hat es aus $ 13f)3 B G B ., der von der Verpflich­ tung zur ehelichen Lebensgemeinschaft handelt, eine Rechtspflicht des Ehemannes abgeleitet, die F ra u an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern. Es ist doch sehr zweifelhaft, ob das richtig ist. Eine sittliche P flic h t, die F ra u von strafbaren Handlungen abzuhal­ ten, soweit das dem Ehemann zum utbar und nach Lage der D in g e auch möglich ist, dürfte aber nach gesunder Dolksanschauung bestehen. Schon die Flüssigkeit der Grenze zwischen rechtlicher und sittlicher P flic h t ver­ an la ß t mich, d a fü r einzutreten, daß die nach gesun­ der Volksanschauung bestehende sittliche P flich t der Rechtspflicht gleichzustellen ist. Dieselbe Frage taucht beim B e tru g auf. D as Reichsgericht h a t eine Z e itla n g die P flic h t des T ä ters, seine Vermögensverhältnisse zu offenbaren, lediglich von dem Bestehen einer gesetzlichen oder vertraglichen Rechts­ pflicht dazu abhängig gemacht. W e r es also z. B . über7*

nommen fyat, als Unterlage fü r die B e u rte ilu n g seiner K red itfähigke it seine Verm ögensverhältniffe dem, den er um K re d it angegangen hat, zu schildern, macht sich strafbar, wenn er es un terläß t, einige seiner Schulden m it anzuführen. D a n n kam eine P eriode, in der das Reichsgericht die nach T re u und Glauben im Verkehr bestehende V erpflichtung, zu reden, zugrunde legte, wo­ bei es schon zweifelhaft sein konnte, ob es sich hier um eine reine Rechtspflicht handelte. I n neuerer Z e it geht das Reichsgericht mehr und mehr dazu über, die A n ­ standspflicht oder die sittliche P flic h t entscheiden zu lassen. W enn w ir uns d a ra u f beschränken würden, das Bestehen einer Rechtspflicht zum Handeln als V o r­ aussetzung strafbarer Unterlassung im Allgemeinen T e il zu erklären und daneben noch im Besonderen Teil einige bestimmte Unterlassungstatbestände schaffen w ü r­ den, wie H e rr Vizepräsident G ra u vorgeschlagen hat, die über den R ahm en der Rechtspflicht hinausgehen, z. B . Unterlassung der H ilfeleistung in R o t usw., und w ir w ürden hierbei den B e tru g nicht berücksichtigen, so würde hier eine Lücke bleiben, fa lls w ir darüber einig sind, daß auch beim B e tru g eine der Rechtspflicht gleich­ kommende P flic h t zum Reden nach gesunder V olks­ anschauung, nach T re u und Glauben begründet sein kann, w as ich meinerseits bejahe. M i r ist es aber über­ haupt zw eifelhaft, ob w ir es no tig haben, bei jedem ein­ zelnen Tatbestand die Voraussetzungen strafbarer U nter­ lassung zu prüfen. D em B e d ü rfn is w ürde, glaube ick, genügt sein, wenn w ir im Allgemeinen T e il die sittliche P flic h t zum H andeln, an gesunder Vvlksanschauung gemessen, der Rechtspflicht gleichstellen würden. D as würde auch m it dem nationalsozialistischen Gedanken übereinstimmen, daß zwischen Recht und S ittlichkeit, soweit das Zusammenleben der Menschen in Frage kommt und Gemeinschaftsintereffen auf dem S piel stehen, kein Unterschied gemacht werden soll. R un hat H e rr Professor Mezger in seinem Vorschlag unter Z iffe r 3 zunächst auch den F a ll ins Auge gefaßt, daß die Abwendung des E rfolges allgemein nach gesun­ der Volksanschauung angezeigt w a r. Daneben hat er aber in ziemlich kom plizierter Weise auf Analogie abge­ stellt, im m e rh in im Rahm en dessen, was w ir bereits zur Frage der A nalogie beschlossen haben. Ic h glaube nicht, daß das V olk in einem Falle unterlassener Lebensrettung irgendwelche Erw ägungen darüber anstellen würde, ob in diesem F a ll die V o rsch rift über die fahrlässige T ö tu n g anzuwenden wäre, sondern das V olk w ird lediglich fragen, ob vom T ä te r den Umstän­ den nach ein Einschreiten und Helfen zu erw arten w a r/ je nachdem w ird es ihn fü r stra fbar halten oder nicht. Im nachbarlichen V e rh ä ltn is werden F älle pflicht­ w id rig e r Unterlassung nicht selten in B etracht kommen. H e rr Vizepräsident G ra u hat von der dunklen Gestalt gesprochen, die sich um das H aus des Nachbarn herum­ bewegt und von der man nicht weiß, was sie im Schilde fü h rt. Eine Rechtspflicht zum Einschreiten würde hier kaum gegeben sein. K ann man aber nicht im Zweifel darüber sein, w as geschehen soll, ist z. B . die verdächtige Person schon über den Gartenzaun des Nachbarn gestie­ gen, dann w äre w ohl anzunehmen, daß der, der die Hände in den Schoß legt, statt seinen Nachbar zu w arnen oder die P o liz e i zu alarm ieren oder sonst einzu­ greifen, sich stra fbar machen würde. Genau so würde ich es nach gesunder Volksanschauung fü r strafbar hal­ ten, wenn jemand die Scheune des Nachbarn im ersten

Brennen sieht und, obwohl er die M öglichkeit zu hel­ fen, ein paar E im er Wasser auf den B ra n d zu gießen, hatte, nichts veranlaßt. A llen solchen Fällen pflicht­ w id rig e r Unterlassung kann man meines Erachtens n u r gerecht werden, wenn man die Unterlassung im A llg e­ meinen T e il im S in n e einer Ausdehnung der Rechts­ pflicht, zu handeln, regelt. W a s die in der preußischen Denkschrift und von H e rrn P ro f. Mezger vorgeschlagene geringere Bestra­ fung des D e likts durch U nterlassung^anbetrifft, so habe ich die E rfa h ru n g gemacht, daß die S tudenten im P ra k ­ tikum , wenn man solche Fälle m it ihnen e rö rte rt, meist deswegen davor zurückgeschreckt sind, eine strafbare Unterlassung anzunehmen, w eil sie sich sagten, daß dann jemand, der nicht handelt, unter Umständen wie ein M ö rd e r bestraft werden müßte/ dabei w a r, mindestens im Unterbewußtsein, der Gedanke leitend, daß die ver­ brecherische Energie des Unterlassenden regelmäßig geringer ist als die eines aktiv Einschreitenden, der den Hebel der N a tu rkrä fte in Bewegung setzt und nicht nu r die Hände in den Schoß legt und die N a tu rk rä fte ein­ fach w alten läßt. D aß auch Fälle gleichstarker ver­ brecherischer Energie vorkommen, ist unbestreitbar. I m Vorschlage der H erren Referenten w ird deshalb, gemäß dem Vorschlage der preußischen Denkschrift, m it Recht nur von einer fakultativen S tra fm ild e ru n g gesprochen. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: W enn jemand etwas unterlassen hat, was er vielleicht hätte tun sollen, so spiegelt sich das U rte il darüber im Gespräche des Volkes folgendermaßen wieder: das K in d ist ertrunken/ einer w ird sagen: der hätte es doch retten können/ der andere: das ist ein verheirateter M a n n , er ist ein schlechter Schw im m er, er ist t>erzschwach, das konnte man ihm nicht zumuten. Gesetzt den F a ll, man käme zu der Auffassung, er hätte es doch tun müssen, so sträubt sich alles dagegen, den M a n n nun wegen v o r­ sätzlicher T ö tu n g zu verurteilen. U m diese S chw ierig­ keit kommen w ir aber herum, wenn w ir z. B . die ge­ botene H ilfeleistung bei gemeiner G efahr besonders regeln/ dann w ird der M a n n nicht wegen vorsätzlicher T ö tung , sondern wegen Unterlassung einer gebotenen Hilfeleistung bestraft. Ic h habe den Eindruck, daß das eingänglicher wäre. H e rr P räsident Klee hat dem Gedanken Ausdruck gegeben, man solle in Abs. 1 etwa sagen: »Wenn er tatsächlich in der Lage und rechtlich verpflichtet w a r." Ich habe den Eindruck, daß das nicht notwendig ist/

ultra posse nemo obligatur. I m zweiten Absatz scheint m ir die H inzufügung der M o rte »oder steigert« nicht erforderlich. Professor D r . D a h m (K ie l): Zunächst möchte ich mich den von H e rrn Dizepräsideyten G ra u gegen den § 22 Abs. 3 in der Mezgerschen Fassung geäußerten Bedenken anschließen. Es scheint m ir überhaupt nicht richtig , daß man in Abs. 1 die rechtliche V erpflichtung und davon getrennt in Abs. 3 die moralische V erpflichtung einander gegenüberstellt. W enn nach gesunder Vvlksanschauung ein V o r w u r f zu machen ist, w e il jemand es unterlassen hat, das E intre ten einer G efahr oder eines Schadens abzuwenden, und wenn die Volksanschauung das U n te r­ lassen fü r ebenso stra fw ü rd ig erachtet w ie die T a t, so besteht auch eine rechtliche V erpflichtung. I m Grunde genommen beruht diese Unterscheidung au f der über­ holten form alen Auffassung von Recht und P flic h t. Ich

würde es deshalb begrüßen, toenn die Abs. 1 und 3 in der Mezgerschen Fassung verschmolzen werden, in Abs. 1 das W o rt »rechtlich«'wegfällt und zum Ausdruck gebracht w ird , daß »nach gesunder Volksanschauung« eine V erpflichtung bestehen' muß und der T ä te r bei N ichterfüllun g dieser V erpflichtung fü r den E rfo lg ver­ an tw ortlich gemacht werden kann. Eine besondere B e ­ stimmung wäre endlich fü r die Fälle einzuführen, in denen zw ar ein positives Handeln zu erwarten w a r, aber die H aftbarm achung des T ä ters fü r den E in t r it t des E rfolges der Volksanschauung nicht entspricht. F ü r diese Fälle wären m ildere S tra fe n anzudrohen. Aber die Bestimmungen darüber gehören nicht in den A llg e ­ meinen T e il hinein. V ielm eh r wären da für besondere Tatbestände (Unterlasten der Lebensrettung u. dgl.) in den Besonderen T e il aufzunehmen. F ü r die allgemeine Bestim m ung des § 22 würde ich dagegen — anders als H e rr Mezger — an der Gleichstellung von T u n und Unterlassen festhalten. Staatssekretär D r . F re is te r: D ie Bedenken, die H e rr Professor D a b m eben zum Ausdruck gebracht hat, er­ scheinen m ir durchschlagend. M a n könnte ihnen Rech­ nung tragen, indem man den § 22 etwa in folgender Weise aufbaut: »W er es unterlassen hat, einen ein­ getretenen E rfo lg abzuwenden, ist strafbar, wenn es nach gesunder Volksanschauung unrecht w a r, nicht das Mögliche zu tun, um den E in t r it t des E rfolges zu ver­ hindern.« I n einer solchen Fassung läge dann noch eine weitere Ä nderung: es ist klar, daß derjenige, der alles Mögliche tu t, nicht d a fü r haftet, daß sein Bemühen nicht auch die W irk u n g hat, den drohenden E rfo lg zu verhindern. D enn man haftet fü r seine P flic h te rfü llu n g , aber der E rfo lg ist ein Geschenk des Schicksals. M i r scheint nicht, daß w ir in dieser Beziehung verschiedener M e in u n g w aren/ m ir scheint aber, daß die Fassung, die bisher gewählt w a r, zu Mißdeutungen A nlaß geben kann. W enn man aber die Fassung w ä h lt: »nicht das Mögliche zu tun, um den E in t r it t des E rfolges zu ver­ hindern«, dann ist eine M iß deutung nicht gegeben. Außerdem ist die Synthese zwischen den geheiligten rechtlichen Verpflichtungen im engen S inne und der rechtlichen V erpflichtung in dem weiteren S in n e gege­ ben, von der H e rr Professor D a h m sprach und die w ir doch alle meinen. W ir können dabei das W o r t »U n­ recht« benutzen, das w ir in anderm Zusammenhange m it gleicher Bedeutung verw andt haben. Außerdem w ürden w ir durch eine solche Fassung auch erreichen, daß der N ichtjurist, der das neue Strafgesetzbuch liest, sich unter dem § 22 wenigstens etwas denken kann/ bei der jetzt vorliegenden Fassung ist das nicht der F a ll. Diese Fassung t r i f f t dann nicht nu r die Fälle, in denen der E rfo lg durch eine strafbare H andlung d roht, sondern auch die Fälle, in denen ein E rfo lg durch einen Z u fa ll droht. D a s scheint m ir auch notwendig zu sein. D a n n taucht die Frage auf: woher nehmen w ir dann das S tra fm a ß , es ist ja kein S tra fm a ß da. Es scheint m ir gekünstelt zu sein, hier auf den F a ll m it der Scheune hinzuweisen: Ic h sehe, daß beim Nachbarn an der Scheune ein kleines Feuerchen anfängt — es kann auf natürliche Weise oder durch einen B ra n d s tifte r ent­ standen sein — , ich muß natürlich hinlaufen und es mindestens m it dem Fuße austreten oder m ir einen E im er Wasser mitnehmen, wenn ich ihn zur H and habe. G eling t es m ir nicht, das Feuer zu löschen, 15

so habe ich doch wenigstens das meine getan. W enn dieses Feuer nun ohne Z u tu n oder ohne nach­ weisbares Z u tu n eines Menschen entstanden ist, so kann das meines Erachtens au f die P flic h t des Nachbarn, zu handeln, nicht von E in flu ß sein/ denn diese seine P flic h t ist eine nachbarliche H ilfepflich t. D eshalb erscheint es m ir auch dann nicht richtig, das S tra fm a ß etwa aus einem S achverhalt zu entnehmen, der überhaupt nicht da ist, der erst konstruiert werden muß. M a n würde das S tra fm a ß aus dem S tra fra h m e n fü r die fa h r­ lässige B ra n d s tiftu n g entnehmen. D a s scheint m ir doch etwas w e it hergeholt zu sein! Ic h kann m ir auch Fälle denken, in denen man überhaupt nicht weiß, woher man das S tra fm a ß nehmen soll. D abei taucht dann die Frage auf, ob diese ganze Geschichte überhaupt in den Allgemeinen T e il gehört. D enn wenn w ir dann ein S tra fm a ß nicht von woanders hernehmen können, müssen w ir ein eigenes S tra fm a ß bilden. Dieses eigene S tra fm a ß , dieser S tra fra h m e n muß dann ungeheuer w e it sein, um alle Fälle treffen zu können. E r kann auch meines Erachtens sehr w eit sein. E s fra g t sich aber, ob w ir dann nicht dabei angelangt sind, ein S onderdelikt gebildet zu haben, das in den Besonderen 'Teil gehört. Ic h finde das nicht u n b illig . D enn es scheint m ir nicht richtig zu sein, daß sich die Delikte, die durch Handeln begangen werden, im Besonderen T e il befinden, aber alles, was über das Unterlassen zu sagen ist, im Allgemeinen T e il steht. Deshalb bin ich a lle r­ dings der M e in ung , daß w ir ein solches allgemein­ gefaßtes besonderes D e lik t bilden müssen. D abei müssen w ir uns von jeder Spezialisierung dieses D elikts m ög­ lichst fernhalten und deshalb den S tra fra h m m außer­ ordentlich w eit fassen. D ie ganze Sache gehört aber dann in den Besonderen T e il. Ic h könnte m ir v o r­ stellen, daß d o rt etwa folgende Bestim m ung eingefügt w ird : »W er es un terläß t, das seinige zu tu n , um eine einem andern drohende G efahr abzuwehren, ist straf­ bar, wenn es nach gesunder Volksanschauung« — das w ürde ich als Richtschnur einsetzen — »von ihm unrecht w a r, nicht das Mögliche zu tun, um den E in t r it t des Erfolges« — das muß na türlich geändert werden — »zu verhindern.« D a m it w ürde dann dem Genüge ge­ leistet, was m it dem d ritte n Absatz des A n tra g s Mezger angestrebt w ird , und w ir brauchen dann lediglich noch den zweiten Absatz. D e r ist allerdings im Grunde ge­ nommen n u r eine V a ria tio n des ersten Absatzes und könnte m it diesem vielleicht zusammengefaßt werden. Eine solche allgemeine Regelung werden w ir zwar treffen müssen, sie gehört aber nicht hierher. (Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): S o ll auch der F a ll der rechtlichen Verpflichtung durch V e rtra g oder Gesetz da m it hinein?) Unser B e g riff des Unrechts um faß t beide Fälle, die wegen des weiten S tra fra h m e n s gleich behandelt w e r­ den können. D e r R ichter w ir d das vernünftigerweise berücksichtigen. E r w ir d überhaupt vielerlei berücksich­ tigen: z. B . w a r der B e rg fü h re r rechtlich und ve rtra g ­ lich verpflichtet, das Leben des Touristen zu sichern? Oder welches M a ß von G efahr und M ü he mußte er d a fü r aufwenden? D e r R ichter w ird m it Rücksicht d a ra u f fragen, ob es nach der gesunden Volksanschauung ein Unrecht w a r, es nicht zu tun. Diesen und viele andere Gesichtspunkte w ird der R ichter bei der Bemes­ sung der S tra fe innerhalb des S tra fra h m e n s berück8

sichtigen. Deshalb scheint eS m ir g a r nicht notwendig zu sein, noch w eiter zu differenzieren. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D ie A usführungen des H e rrn Staatssekretärs führen uns jetzt wieder auf die G ru ndfrage , ob m an das Unterlassungsdelikt über­ ha upt im Allgemeinen T e il regeln oder einen umfassen­ den Tatbestand der gebotenen'Hilfeleistung in t Beson deren T e il aufstellen soll. Professor D r . G ra f Gleispach (B e rlin ): F ü r uu« handelt es sich hier da rum , die Fälle zu umgrenzen, in denen der Unterlassende fü r das D e lik t haftet, das durch seine Unterlassung tatbestandlich, z. D . als M o rd , B e­ tru g , Sachbeschädigung usw., v erw irklich t ist. Ick glaube, fü r diese Fälle w ürde das genügen, w as die H erren Berichterstatter in den P unkten 1 und 2 v o r­ geschlagen haben. D a ist eine Bezugnahme auf die ge­ sunde Volksanschauung ga r nicht mehr notw endig. Es g ib t n u r eine A r t der V erpflichtung, das ist die recht­ liche. D e r Absatz 1 spricht von den Rechtspflickten, die durch positives Gesetz bereits irgendw o ausdrücklich fest­ gelegt sind. Absatz 2 w ill hinzufügen: das voraus­ gegangene T u n des T ä te rs kann auch eine Rechtspflickt zur Abwendung der G efahr begründen. N u r kann man meines Erachtens nicht von einer »gebotenen Weise der P flic h te rfü llu n g « sprechen/ denn entweder ist jemand verpflichtet, oder er ist es nicht. A ber fraglich kann sein, w ieviel er zu tu n Hai. D a s kann man von den U m ­ ständen des Einzelfalles abhängig machen. N u n ist auch gefragt w orden: w ie ist es dann, wenn der T ä te r die G efahr n u r gesteigert hat? D azu darf ich ganz kurz von einem tatsächlich vorgekommenen F a ll berichten, der m ir bekannt ist. E in B c rg u n fa ll hatte sich ereignet. K urz nach dem U n fa ll werden Vorkehrungen zu einer R ettungserpedition getroffen. D e r Verletzte ble ib t allein liegen und kann sich aus eigener K r a ft nicht helfen. E in anderer Bergsteiger findet später den V e r­ letzten und schleppt ihn ein Stück w eiter, in der Absicht, ih n zu retten. D a n n w ird ihm das zu mühsam, und er lä ß t ih n liegen. Es fä llt vie l Schnee. D e r Verletzte w ir d eingeschneit, so daß ih n die Rettungsexpedition nicht finden kann, w e il er sich nicht mehr am O r t des U nfa lle s befindet und alle S p u re n verschneit sind. D er Verletzte kommt um, w ährend er sonst gerettet worden w äre. Dieser F a ll beweist, daß die Vergrößerung der G efahr einzubeziehen ist. Ob es ric h tig ist, von dem, der die G efahr n u r vergrößert hat, mehr zu verlangen als von dem, der sie herbeiführte, muß geklärt werden. A u f unseren F a ll angewendet heißt das: muß der später Hinzugekommene, w e il er eingegriffen hat, die R ettung zu Ende führen oder genügt es, wenn er den Verletzten wieder an die S telle b rin g t, w o er ihn fand? Ic h w ollte dann noch bemerken: D a s österreichische Recht steht noch heute bei manchen schweren Verbrechen a u f dem S tand pun kt, daß die Unterlassung m ild e r zu bestrafen sei als das positive T ä tiakeitsd elikt. S o z. B . beim K indesm vrd, wo positiver und negativer Kindesm ord unterschieden w ird . F ü r die M u tte r, die ih r K in d umkommen läßt, ist ein milderes S tra fm a ß vorgesehen als fü r die positive T ö tu n g . Ic h halte diesen Gedanken fü r ric h tig , bin aber geneigt, der M e in ung zuzustimmen, daß, vielleicht von den schwersten Strafsätzen abgesehen, bei den weiten S tra fra h m e n des künftigen Rechtes der

eringeren S tra fw ü rd ig k e it des Unterlassenden in n e r­ alb des S tra fra h m e n s Rechnung getragen werden kann. Staatssekretär D r . F re is le r: Ic h w ollte mich hier dagegen wenden, daß über das »Unterlassen« im A llg e ­ meinen T e il etwas gesagt zu werden braucht. I n ge­ wissen Fällen müssen w ir auf einem D e lik t des U n te r­ lassens aufbauen, w e il das Unterlassen nichts anderes als eine A r t des Handelns ist und w e il hier eine be­ stimmte P flic h t, nämlich die der H ilfeleistung, verletzt w ird . D a s Unterlassen zu definieren ist deswegen, w e il es eine A r t des Handelns ist, nicht notw endig/ w ir haben das H andeln auch nicht definiert. D aß unter Umständen ein S önderdelikt vorliegen kann, würde uns im Besonderen T e il beschäftigen müssen. Ich verntag also fü r die A ufrechterhaltung des § 22 ein B e d ü rfn is nicht einzusehen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: H ie r scheint ein M iß ­ verständnis obzuwalten. Ic h möchte von folgendem praktischen F a ll ausgehen: ein vie rjä h rig e s K in d spielt am Meeresstrand auf der S tra n d m a u e r, fä llt ins Wasser und e rtrin k t. Ic h möchte dabei folgende M ö g ­ lichkeiten unterscheiden: Erster F a ll: das Kindermädchen, dem dieses K in d zur O bhut a n v e rtra u t ist, sieht, daß das K in d im m er näher an den R and der M a u e r heranrutscht und schließlich ins Wasser fä llt. Es ist ihm aber ganz recht, da es sich von der Herrschaft schlecht behandelt glau bt und Rache nehmen w ill, und es u n te rn im m t nichts, um das K in d zu retten. Z w e ite r F a ll: ein Passant sieht, wie das K in d ins Wasser fä llt und g re ift nicht ein, w eil er sich sagt: das K in d geht mich nichts an. H ie r liegt der F a ll v o r, den S ie im Besonderen T e il im sogenannten Liebespara­ graphen regeln wollen in dem S in n e : unterlassene H ilfeleistung ist so und so zu bestrafen, ein sogenanntes echtes Unterlassungsdelikt. Frage: w ürden w ir m it diesem S onderdelikt auch dem ersten F a ll gerecht? D e r erste F a ll lie g t doch nicht anders, als wenn das K indertnädchen das K in d kurzerhand ins Wasser gestoßen hätte. H ie r lie g t doch g la tte r M o rd oder Totschlag vor, begangen in der F o rm des sogenannten unechten Unterlassungsdelikts. D ie P ra x is und die Wissenschaft haben das längst klargestellt. W enn w i r hier jetzt das sogenannte unechte Unterlassungsdelikt regeln, dann ge­ schieht dies hauptsächlich wegen des zweiten Absatzes, der festlegen w ill, daß fü r den, der eine G efahr herbei­ fü h rt, die P flic h t zur H ilfeleistung im S inne einer Rechtspflicht besteht. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ic h glaube auch, daß das die Ansicht des H e rrn Staatssekretärs D r . F re isle r w a r. D e r erste Absatz w äre in der T a t überflüssig. D e r ganze P a ra g ra p h verdankt seine E x i­ stenz dem zweiten Absatz. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Auch wenn man das »Handeln« nicht definiert, weiß ich nicht, ob man davon absehen kann, zum »Unterlassen« S te l­ lung zu nehmen. W er unter den allgemeinen S t r a f ­ barkeitsvoraussetzungen h a n d e l t , ist im m er s tra f­ bar. D ie H erbeiführung eines tatbestandsmäßigen Erfolges durch positives T u n ist ohne weiteres rechts­ w id rig . W ir d derselbe E rfo lg durch N ichttu n herbei­ geführt, so versteht sich die S tra fb a rk e it des T ä te rs

keineswegs von selbst. D ie Begehungstatbestände der Strafgesetzbücher sind auf das positive T u n zugeschnit­ ten. D a ru m ist es notwendig, die Voraussetzungen der S tra fb a rk e it der H erbeiführung eines rechtsverletzenden E rfo lg s durch bloßes Unterlassen besonders und aus­ drücklich zu regeln, und zw ar in dem S inne, daß, wer un terläß t, n u r dann strafbar ist, wenn er eine P flic h t zum H andeln hatte. I m übrigen glaube ich, daß der Vorschlag des H e rrn Staatssekretärs sehr viel fü r sich hat, w e il er sich in den Gedanken unseres Gefährdungsstrasrechts ausgezeichnet einfügt. E r stellt nicht d a ra u f ab, daß der E rfo lg ein­ getreten ist, sondern n u r da ra u f, daß der T ä te r es unterlassen hat, H ilfe zu leisten, also auf die gefähr­ liche Unterlassung. Ic h habe n u r das praktische B e ­ denken, ob dieser allgemeine Tatbestand w irk lic h alle Fälle genügend deckt, in denen eine ganz akute und prägnante Rechtspflicht bestand. Eine M u tte r, die ih r K in d vorsätzlich verhungern läß t, muß wegen Kindestötung bestraft werden. (Staatssekretär D r . fr e is te r : D a s w ill ich auch! W enn na türlich außerdem der Tatbestand der v o r­ sätzlichen T ö tu n g v o rlie g t, ist die Rechtsfolge doch ganz kla r!) S o würde man d a ra u f hinauskommen, daß der T a t­ bestand der T ö tu n g n u r deshalb e rfü llt ist, w e il eine Rechtspflicht zum Handeln v o rla g . W enn aber n u r eine allgemeine sittliche P flic h t v o rla g , zu helfen, wie fü r den an einem fremden ertrinkenden K inde V o r ­ übergehenden, so würde der allgemeine Tatbestand P latz greifen wie üb erall da, wo das Bestehen einer Rechtspflicht nicht ganz klar zutage liegt, w ie z. B . auch in dem vom Reichsgericht entschiedenen F a ll des S t r a f ­ vollzugsbeamten, der m it ansieht, wie die seiner A u f­ sicht unterstehenden Gefangenen einen W aggon Z ig a re t­ ten ausladen und dabei stehlen. D a s Reichsgericht hat hier eine Rechtspflicht des Beam ten zum E ingreifen konstruiert, w e il er k ra ft S trafvollzugsbestim m ungen verpflichtet w a r, d a fü r zu sorgen, daß der Strafzweck e rfü llt w ir d und die Gefangenen wieder zu anständigen Menschen werden. D a s Reichsgericht hat infolgedessen hier B e ih ilfe des Beam ten zum D iebstahl angenommen. D a s ist vielleicht eine etwas künstliche Konstruktion. A ber m an könnte den F a ll unbedenklich unter den a ll­ gemeinen Tatbestand bringen. Professor D r . Mezger (München): Ich würde es fü r kein großes Unglück halten, wenn § 22 aus dem A ll­ gemeinen T e il überhaupt entfernt würde. E r ha t b is ­ her nickt gefehlt und würde w ohl auch in Z u k u n ft nicht fehlen. Auch der Abs. 2 ist ja erst durch die Recht­ sprechung herausgearbeitet worden. M a n könnte also den § 22 m. E. ohne großen Schaden ganz weglassen. Andererseits hat das U nterlaffungsdelikt eine a ll­ gemeine Bedeutung, so daß sich auch Gründe d a fü r an­ führen lassen, das U nterlaffungsdelikt an dieser S telle in der F o rm des Komm issivdelikts durch Unterlassen besonders zu erwähnen. D a s echte U nterlaffungsdelikt, das fü r ein W illensstrafrecht etwas viel Näherliegendes ist, gehört dagegen ganz in den Besonderen T e il. Ic h möchte m ir erlauben, vorzuschlagen, daß w ir hier die schon frü h e r befolgte Methode anwenden und den § 22 so form ulieren, wie er im Falle seiner Aufnahm e zu form ulieren w äre/ dann können w i r uns vorbehalten, ihn nachher wieder zu streichen, wenn er durch die B e ­

stimm ung des Besonderen T e ils überflüssig werden sollte. D a s w äre also dieselbe Methode, die w ir seiner­ zeit bei der B e ih ilfe angewandt haben. M a n kann das in einer Anm erkung besonders bemerken. W as die Ausführungen des H e rrn G rafen Gleispack zu den W o rte n : »in der durch die Umstände gebotenen Weise verpflichtet«, angeht, so sei dazu noch folgendes bemerkt. Ich sehe.in den genannten W o rte n einen H in ­ weis auch auf das »Ob"-, nicht n u r au f das »Wie« der V erpflichtung. D enn auch diese Fragen sind gar nickt so einfach und sind vielfach s trittig . Ich halte eine er­ schöpfende S tellungnahm e in t (besetze kaum fü r möglich und angezeigt. Ic h denke dabei beispielsweise an die Fälle der N otw ehrbandlungen, die schon in t geltenden Rechte sebr zw eifelhaft sind. Jem and handelt beispiels­ weise in berechtigter N otw ehr, indem er den Räuber, der ihm int W alde entgegentritt, niederschlägt. D a r f er ihn nun m it seinen Verletzungen liegen lassen, oder muß er ihm helfen? D a s ist nicht leicht zu beantworten. I m allgemeinen w ird man sagen: er ist berechtigt, dem R äuber Verletzungen zuzufügen, um sich gegen den A ng r iff zu wehren/ nachher aber besteht eine P flich t zur H ilfe . Aber ganz sicher ist die Sache nicht, und in t gel­ tenden Recht überw iegt die Auffassung, daß bei berech­ tigtem T u n keine P flic h t zur Abwendung der weiteren Folgen besteht. Ob das im künftigen Rechte so bleibt, mag zweifelhaft sein. Aber m an w ird diese Fragen der Rechtsprechung überlassen müssen. B ei den W o rte n : " in der durch die Umstände gebotenen Weise«, dachte ich in erster Vinte an das »Wie« der E rfü llu n g der P flic h t/ aber auch das »Ob« ist eingeschloffen. Ich w ürde es fü r einen V o rte il halten, wenn eine W ett­ dung gewählt w ürde, die beide Fragen um faßt. Ü ber­ a ll ist entscheidend: wie muß sich ein vernünftig im E inklang m it dem gesunden Volksbewußtsein U rte ile n ­ der den Umständen gegenüber einstellen? D ie H erbeiführung einer S teigerung der Gefahr wäre der zweite P u n kt, der zu erörtern ist. Ich- gehe davon aus, daß eine Gefahrensteigerung do rt, wo sie zu einer V erpflichtung A nlaß gibt, zugleich im m er auch die H erbeiführung einer »neuen Gefahr« ist. Ich w ürde es deshalb vorziehen, das W o r t »Steigerung« nicht be­ sonders aufzunehmen. D a m it ist der P ra x is im Einzel­ fa ll die Auslegung anheimgegeben, ob in dem T u n , das hinzugetreten ist, eine so wesentliche S teigerung liegt, daß man die S teige rung als H erbeiführung einer neuen G efahr ansehen kann/ in dem angeführten Beispiel aus dem Gebirge w ürde ich dies bejahen. Aber es erscheint m ir richtiger, solches S teigern der Gefahr nicht beson­ ders in t Gesetz zu nennen, um auch diese Grenzfälle dem vernünftigen U rte ile des Richters anheimzugeben. Ich möchte endlich noch ein W o rt zu dem Gedanken sagen, der den A nlaß zu den Erw ägungen gegeben hat, die in Abs. 3 niedergelegt w aren. Es liegt heute zwei­ fellos nahe, die streng formalrechtlichen Verpflichtungen a u f weitere Verpflichtungen nach Maßgabe der gesun­ den Dolksanschauung auszudehnen. S o w lit diese A u s ­ dehnung berechtigt ist, kann sie aber schon m it Absatz 1 der heutigen Fassung erfolgen: »rechtlich« verpflichtet ist uns künftig kein festgefrorener fo rm a le r B e g riff mehr/ die Fälle, in denen eine materielle Rechtsaus­ legung nach den Umständen notwendig ist, sind da m it schon durch das W o r t »rechtlich«. in Abs. 1 gedeckt. W as aber eine weitere Ausdehnung über diesen K re is hinaus a n la ngt, so möchte ich d a ra u f hinweisen, daß

der an sich berechtigten Ausdehnung der H andlungs­ pflicht doch auch hemmende G ründe entgegenstehen. Ich d a rf dabei nochmals an das erinnern, w as bei der früheren B e ra tu n g über die S ta a ts n o tw e h r gesagt w urde. D a m a ls ergaben sich Fälle, in denen bei einer naheliegenden Gefahrenabwendung der, der zum E in ­ g r iff bereit stand, nicht einm al überall fü r b e r e c h ­ t i g t gehalten wurde, einzugreifen. W enn nun dem gegenüber die P f l i c h t zum T ätigw erden allzu sehr ausgedehnt w ird , dann rücken die Fälle der S tr a fb a r ­ keit, w e il jemand zur R ettu ng des S taates oder seines Nebenmenschen e i n g e g r i f f e n hat, und der S t r a f ­ barkeit, w e il er n i c k t e i n g e g r i f f e n hat, so nabe zusammen, daß selbst der J u ris t nach langer B eratung o ft kaum imstande ist, sie richtig voneinander zu nennen. D em einfachen M anne können n u r cs dann w irk ­ lich nicht mehr zumuten, bei seinem T u n die Grenze jedesmal haarscharf rich tig zu ziehen. D a s ganze P ro b le m der Verbrechensverhinderung spielt hier h in ­ ein. M i t der Aufstellung einer ganz generellen und a ll­ gemeinen P flic h t zur V erhinderung von Verbrechen oder ga r zur V erhinderung der Folgen von N a tu r­ ereignissen Vorgehen zu wollen, bat aber doch sehr wesentliche Bedenken gegen sich. S o ll w eiterhin die N ichthinderung eines Selbstmordes als B e ih ilfe zum M o rd oder gar als M o rd bestraft werden? B e i diesen D in g e n überschreitet die N eigung zur strafrechtlichen H aftbarm achung eine Grenze^ die nicht überschritten werden sollte. Zwischen der strafrechtlich geschützten P flic h t zum Handeln und dem die S tra fb a rk e it aus­ schließenden Recht hierzu muß ein Z w i s ch e n r a u m bestehen, der aus dem Gebiet des S tra fre c h ts ausge­ schieden bleibt. M a n kann nicht a l l e Fälle des w irk ­ lichen Lebens strafrechtlich regeln und dem Einzelnen einen strafbaren V o r w u r f machen, wenn er nickt c\nm\ die Grenze tr if f t , die später das erkennende Gericht oft erst nach langer Überlegung festlegt. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D e r Gedanke, das Gesetz definiere den B e g riff des Handelns nicht und brauche deswegen auch über die Unterlassung nichts zu sagen, ^ist nicht ganz schlüssig aus den G ründen, die H e rr Senatspräsident Klee angeführt hat. Aber ich habe darüber nachgedacht, ob man § 22 nicht an ande­ re r S telle anbringen könnte. D ie Überschrift des § 22 im R e f.-E n tw . paßt nicht. W enn man der Auffassung ist, daß Handeln und Unterlassen gleichstehen, dann könnte man das dadurch zum Ausdruck bringen, daß m an sagt: »Das Unterlassen steht dem H andeln gleich, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht/' eine Rechtspflicht besteht, wenn . . . « . Dieser Satz könnte d o rt stehen, wo zum erstenmal von der strafbaren H and­ lung die Rede ist. Vizepräsident Grau: Auch ich möchte d a ra u f h in ­ weisen, daß die unechte Unterlassung unter keinen U m ­ ständen als ^ondertatbestand geregelt werden kann. W enn m an sie im Allgemeinen T e il wegließe, dann könnte das n u r deshalb geschehen, w eil man anerkennt, daß der bisherige Rechtszustand beibehalten werden soll. Ic h halte es aber fü r erwünscht, wenn man im A llg e­ meinen T e il sagt, w ann eine Unterlassung strafbar sein soll. V ielleicht könnte m an sagen: »W er es unterlassen ha t, den eingetretenen E rfo lg abzuwenden, ist strafbar, wenn er rechtlich verpflichtet und in der Lage w a r, den E in t r i t t zu verhindern«. D ie W o rte »in der Lage w ar«

sind unbedenklich. Ic h glaube aber, sie sind nicht unbe­ ding t n ö tig / denn wenn jemand bewußt nicht in der Lage ist, den E rfo lg abzuwenden, dann fehlt der innere Tatbestand des D elikts, mindestens das Bewußtsein, Unrecht zu tun . Bezüglich der Gefahrsteigerung würde ich glauben, daß derjenige, der eine G efahr beseitigt und sogleich eine höhere G efahr zurückläßt, dadurch eine neue G efahr herbeigeführt hat. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h d a rf jetzt das Ergebnis zusammenfassen: Es soll versucht werden, über das unechte Unterlassungsdelikt im Allgemeinen T e il etwas zu sagen, und zw ar an der S telle, wo zum erstenmal von der strafbaren H and lung gesprochen w ird , also etwa bei § 1 1 . Es soll das zum Ausdruck kommen, was jetzt in den Abs. 1 und 2 des § 22 des Ref. E n tw . steht. N icht geklärt ist, ob eine S t r a f ­ m ilderung zugelassen werden soll. A n sich wäre das vom S tand pun kt des W ittensstrafrechts aus durchaus konsequent, bei einem weiten S tra fra h m e n aber w ohl nicht notwendig. Hinsichtlich der Gefahrsteigerung stehen sich verschiedene M einungen gegenüber. D er Ausdruck: »in der durch die Umstände gebotenen Weise verpflichtet« bedeutet keine inhaltliche Änderung, son­ dern eine Verdeutlichung. D e r Abs. 3 der Fassung Mezger ist vom Verfasser selbst nicht aufrechterhalten worden und braucht nicht zur Diskussion gestellt zu werden. Professor D r . Dahm (K ie l): S ollen die W o rte »wenn er rechtlich verpflichtet w a r« im Abs. 1 der Mezgerschen Fassung stehen bleiben, oder soll noch deut­ licher gemacht werden, daß nicht die form ale rechtliche V erpflichtung gemeint ist? Staatssekretär D r . Freister: »W enn es nach ge­ sunder Dolksanschauung unrecht w ar.« D ie ganze Unterlassungsfrage findet ihre Ergänzung im Besonde­ ren T e il. Beides kann n u r im Zusammenhang ge­ w ü rd ig t werden. Ic h sage, daß das Unterlassen dem Handeln gleichzustellen ist,' aber unter bestimmten V o r ­ aussetzungen. E rgänzt w ird das durch die B estim m un­ gen des Besonderen T e ils . Professor D r . Dahm (K ie l): Ic h habe noch nicht verstanden, w o nun eigentlich die Grenze liegt. W ie ist es z. B . in folgenden F ä lle n: D a s Reichsgericht ver­ u rte ilt bekanntlich den verheirateten M a n n , der seine F ra u nicht da ran hindert, M ä n n e r in die W ohnung zu nehmen, wegen schwerer Kuppelei. D ie P flic h t des M annes erg ib t sich nicht aus geschriebenem Recht — namentlich nicht aus B G B . — , sondern aus dem mate­ riellen Recht, aus der gesunden Volksanschauung. Nehmen w ir jetzt an, nicht die F ra u , sondern die Tochter nähme M ä n n e r in die W ohnung. D a n n ist der V a te r nach B G B ., also auch fo rm a l, zum Einschreiten ver­ pflichtet. S o ll nun w irklich unterschieden werden, je nachdem, ob das B G B . eine Bestim m ung enthält oder nicht, und die R echtsw idrigkeit in form ale Gesetzwidrig­ keit und materielles Unrecht aufgespaltet werden? Oder soll § 22 alle Fälle umfassen, in denen eine — sei es form ale, sei es materielle — Rechtspflicht zum H a n ­ deln besteht? D a n n bleiben fü r den Besonderen T e il n u r die Fälle ü b rig , in denen w irklich eine n u r moralische P flic h t besteht oder aber die Haftbarm achung fü r den eingetretenen E rfo lg trotz Bestehens einer Rechtspflicht u n b illig wäre.

Staatssekretär D r. Freister: W enn ich der Meinung bin, daß das Unterlassen unabhängig von der Frage, ob der Fall des besonderen Delikts zutrifft und deshalb eine Bestrafung hieraus in Frage kommt, so zu bestrafen ist wie das positive Handeln, dann sehe ich allerdings, wenn ich auch aus der Vorschrift, die für das positive Handeln in Frage kommt, bestrafen will, keine anoere Möglichkeit als die, die Unterscheidung darin zu

Professor D r. Dahm (Kiel): Die Lösung, die H err Staatssekretär D r. Freister im Auge hat, ließe sich freilich auch anders erzielen. M an könnte die gesamte Unterlassung im Allgemeinen Teil regeln und bestimmen, daß der Richter die S tra fe mildern kann. D ann hätte der Richter die Fälle herauszufinden, in denen die Nichterfüllung der Rechtspflicht keine volle Derantwortlichkeit begründet.

Gedanken des Herrn Staatssekretärs D r. Freister noch etwas weiter spinnen. D a s Handeln ist doch nur strafbar, wenn es rechtswidrig ist, und rechtswidrig ist es nach unserer Auffassung, wenn es gegen das formale Recht verstößt, aber auch, wenn es gegen die Idee des Rechts verstößt. Ebenso müßte es auch beim Unterlassen sein.

Hilfeleistung. Wenn w ir Handeln und Unterlassen gleichstellen, dann müssen w ir auch die Attribute gleich­ stellen, während w ir uns bei den echten Unterlassungsdelikten auf einen anderen Standpunkt stellen und auch im Strafrahm en zu einem anderen Ergebnis kommen können. (Schluß der Sitzung 18 Uhr 50 Minuten.)

nete H andlung unm ittelbar vorbereitet, w ird bestraft. Ich sagte schon, w ir haben in § 86 einen entsprechen­ den Tatbestand. Z u erwägen w äre, ob nicht in A us­ dehnung dieser V orschrift alle V orbereitungshandlungen zu besonders schweren Verbrechen im Allgemeinen T eil unter S tra fe zu stellen sind, z. B . V orbereitungs­ handlungen zu Hoch- und Landesverrat, gemeingefähr­ lichen Verbrechen, M o rd , M enschenraub, Raub usw. 27. Januar 1934 M an m üßte dann die S tra fa n d ro h u n g zu der einzelnen T a t in bezug setzen und etwa so form ulieren: wer ein Verbrechen dieser A rt u nm ittelbar vorbereitet, w ird be­ Inhalt straft, wie wenn er an der T a t mitgewirkt hätte. Vorbereitende Handlungen Selbstverständlich muß aber die S tra fe gemildert w er­ Reichsjustizminister D r. Gärtner I. 2. 3. 4. 5. (i 7. 8. 9 den, und zw ar müßte als obligatorisch hinzukommen: Berichterstatter Professor D r. Mezger München) 1. i). 7. 8 jedoch ist die S tra fe zu m ildern. Einen solchen V o r­ Berichterstatter Vizepräsident Grau .......................... 1. ti schlag w ürde ich machen. Senatspräsident Professor D r. Klee iB e rlin ).. . 3. 4. 7 D a n n komme ich zu den besonderen Vorbereitungs-. Professor D r. Dahin (Riet) ....................................... 4. 6 Handlungen allgemeiner A rt. Ich möchte vorschlagen, das Professor D r. Nagler ( B re s la u )............................... 4 A uffordern und Anerbieten zu Verbrechen, die V erab ­ Oberregierungsrat W agner............................................ s>. 8 redung und auch die B andenbildung in den Allgemeinen Ministerialdirektor S c h ä fe r.................................... .">. 6. 7 Teil einzureihen. D er Referentenentw urf reibt in den Professor Dr. Graf Gleispach ( B e r lin ) ................... 5. 6 Allgemeinen T eil n ur die V erabredung und die A uf­ Professor D r. Kohlrausch (Berlin) ........................... 6 forderung und das Anerbieten zu Verbrechen ein, will Staatssekretär Dr. F r e is te r......................................... !) aber die B andenbildung im Besonderen Teil regeln. Dagegen habe ich Bedenken, weil eine nahe V erw andt­ schaft zwischen V erabredung und B andenbildung be­ steht. D agegen gehört die unterlassene Anzeige meines B eginn der Sitzung 11 U hr 15 M inuten. Erachtens nicht zu den V orbereitungshandlungen, schon Reichsjustizminister Dr.Gürtner: W ir kommen zu den deshalb nicht, weil sie unbedingt auf die Fälle der A n­ zeige von bereits begangenen S tra fta te n ausgedehnt vorbereitenden Handlungen. muß. Berichterstatter Professor D r . Mezger (München): werden D a s A uffordern und Anerbieten zu Verbrechen ist Ich kann mich sehr kurz fassen. § 3 2 c ist bereits durch bereits von der Kommission auch im W o rtla u t fest­ die Fassung der Unterkommission vom 30. November gesetzt worden, so daß darüber nichts zu sagen ist. E r ­ 1933 im § 30 erledigt. folgt das A uffordern und Anerbieten öffentlich oder I n § 3 2 d muß die Fassung: »versucht h at«, der durch V erbreitung von Schriften, dann ist zweifellos jetzigen Unternehmensfassung angepaßt werden. D er die S trafw ürd ig keit besonders stark. D a n n würde auch H err M itberichterstatter hat kleine Änderungen ange­ die S trafa n d ro h u n g auf Vergehen auszudehnen sein. bracht und die maßgebende Form ulierung gegeben. E r Ich glaube aber nicht, daß dieser Fall in den Allge­ macht noch eine Reihe weiterer Vorschläge, die in den­ meinen T eil gehört, sondern eine S tö ru n g der öffent­ selben Zusam m enhang gehören und gegen die ich g ru nd ­ lichen O rdnung darstellt und dort behandelt werden sätzliche Einw endungen nicht vorzubringen habe. muß. M itberichterstatter Vizepräsident Grau: D ie Ab­ D a ß ein B edürfnis für den Sonderstraftatbestand grenzung zwischen der vorbereitenden H andlung und der V erabredung besteht, ist allgemein anerkannt. dem Unternehmen bedarf keiner gesetzlichen Regelung, § 49 b des geltenden Rechts ist zweifellos zu eng, da er sie erfolgt einfach nach objektiven M erkmalen an H and n u r eine V erabredung zur Begehung von Verbrechen des einzelnen Tatbestandes. M a n h at folgende A rten wider das Leben enthält. § 32d des Referentenentw urfs von strafw ürdigen V orbereitungstatbeständen zu u nter­ ist demgegenüber vorzuziehen. D ieser will die V erab­ scheiden: 1. Vorkehrungen zu bestimmten schwersten redung zur Begehung eines jeden Verbrechens u nter S tra fta te n , und zw ar insoweit alle diese S tra fta te n S tra fe stellen. Ich möchte jedoch auch diesen T a t­ vorbereitende H andlungen sind, z. B . V orbereitung zum bestand noch erw eitern, und zwar dahin, daß auch be­ H ochverrat/ 2. einzelne besonders charakteristische vor­ reits das Pflegen ernster V erhandlungen über ein V er­ bereitende H andlungen, die an sich bei allen Delikten brechen bestraft w ird. Z u diesem Vorschlag veranlaßt vorkommen können, z. B . A ufforderung zum V er­ mich ein F all, den ich in der P ra x is selbst erlebt habe. brechen/ 3. bestimmte V orbereitungshandlungen, die E s stand ganz fest, daß die Leute ein Verbrechen begehen n u r bei ganz bestimmten Delikten in F rage kommen. wollten, daß sie ernsthaft tagelang d arü ber gesprochen Ich d arf m it der ersten A rt beginnen. Diese V o r­ hatten. A ber sie beriefen sich d arau f, sie seien nie einig kehrungen zu bestimmten schwersten S tra fta te n könnte geworden, seien nie zum Entschluß gekommen, deshalb habe keine V erabredung vorgelegen. Ich möchte glau­ inan bei den einzelnen Sondertatbeständen unterbrin gen, wie es z. B . in § 86 S tG B , geschehen ist. M an ben, daß m an solche Fälle doch fassen müßte/ denn die könnte sie auch zusammenfassen und in den Allgemeinen Gefährlichkeit der Leute ist gleich groß, ob sie wirklich Teil einreihen. M eines Erachtens ist der letzte Weg zu einem endgültigen Entschluß kommen oder nur ernst­ glücklicher. Auch die preußische Denkschrift schlägt vor, haft V erhandlungen über die Begehung eines V er­ einen V orbereitungstatbestand etwa der A rt zu b rin ­ brechens pflegen. D eshalb würde ich § 32 d etwa so gen: wer eine schwere S tr a f ta t durch eine dazu geeig- ändern: w e r'm it einem andern ein Verbrechen verab-

Strafrechtskommisslon

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redet oder über ein geplantes Verbrechen ernsthafte Verhandlungen Pflegt, w ird bestraft, wie wenn er an der T a t m itgewirkt hätte/ jedoch ist die S tra fe zu mildern. B e i der B andenbildung besteht zweifellos ebenfalls ein B e d ü rfn is fü r einen Sondertatbestand, j i i i geltenden Recht ist n u r die bandenmäßige Begehung einzelner D elikte unter S tra fe gestellt, so bei Diebstahl und R aub , ferner im Sprengstoff- und im Vereinszollgesetz. D a s Fehlen einer allgemeinen V o rs c h rift über die Bande ist eine wesentliche Lücke des geltenden Rechts. Es ist bekannt, daß gerade die gewerbsmäßigen V e r­ brecher die B andenbildung betreiben. Es geht nicht an, wenn es einm al ge lin gt, eine solche Bande auszuheben, strafrechtlich nicht einschreiten zu können. N u r fra g t es sich, w ie w eit die S tra fb a rk e it der B andenbildung aus­ gedehnt werden soll, etwa auf a l l e Verbrechen und Vergehen, oder ob m an die Vergehen ganz wegläßt oder ob m an sich n u r au f bestimmte praktisch am häu­ figsten vorkommende Vergehen beschränkt. D ie frü ­ heren E n tw ü rfe w o llte n die B andenbildung n u r bei Verbrechen bestrafen. D ie Neichstagsvorlage siebt B andenbildung v o r bei Verbrechen und bestimmten Vergehen: Diebstahl, unberechtigtes Jagen und Fischen. D e r R eferentenentw urf fo lg t in § 198 diesem Beispiel. W enn m an bedenkt, daß die B andenbildung nicht eine E in ­ zelverabredung darstellt, sondern geradezu die B ild u n g einer Verbrechensgenossenschaft ist, dann, meine ich, bleibt der R eferentenentw urf au f halbem Wege stehen, wenn er nicht bei allen Vergehen die B andenbildung unter S tra fe stellt. D ie S chw ierigkeit, die Banden­ b ildu ng in den Allgemeinen T e il zu bringen, lie g t in der B e a n tw o rtu n g der Frage, ob es möglich ist, die B andenbildung zu einem bestimmten S tra fs o n d e rta t­ bestand in Beziehung zu bringen, ob es von vornherein klar ist, auf G ru n d welches Tatbestandes im Einzelfall die B andenbildung bestraft werden soll. Aber ich glaube doch, daß diese Schw ierigkeit überwunden w er­ den kann. Praktisch ist es ja so: es g ib t keine Banden­ bildu ng allgemein zur Begehung von Verbrechen, son­ dern die Banden sind sich von vornherein klar, in einer ganz bestimmten R ichtung tä tig zu werden. Es gibt Diebesbanden, Räuberbanden, Banden zur Begehung von W ilddieberei. Ic h glaube deshalb, daß jede B a n ­ denbildung in Beziehung zu einem bestimmten T a t­ bestand gebracht werden kann. W o llte die B ande ta t­ sächlich einm al mehrere verschiedenartige S tra fta te n be­ gehen, dann kommt die schwerere S tr a f ta t in Frage. Ic h w ürde deshalb vorschlagen, in den Allgemeinen T e il die B andenbildung hineinzusehen und etwa zu sagen: w er sich m it einem anderen zur fortgesetzten Be­ gehung von S tra fta te n verbindet, w ird bestraft, wie wenn er an einer S tr a f ta t der geplanten A r t mitge­ w irk t hätte, jedoch ist die S tra fe zu m ild e rn . N u n ein W o rt zu den bestimmten V orbereitungsHandlungen zu bestimmten S tra fta te n ! D a s geltende Recht kennt bestimmte gesetzlich festgestellte V orb erei­ tungsbandlungen kür einzelne S tra fta te n , so fü r Hoch v e rra t und Münzverbrechen, so die H erausforderung zum Zweikam pf. In s o w e it a u f die Einzelheiten einzu­ gehen, ist nicht Aufgabe dieses R eferats. Aber allgemein möchte ich sagen, daß diese besonders gekennzeichneten V orbereitungshandlungen verm ehrt werden müssen. E in e r literarischen A nregung des H e rrn Professors N agle r folgend, möchte ich Einzeltatbestände ins Auge

fassen bei den schwersten Vermögensverbrechen, den schwersten Amtsverbrechen, den Fälschungsverbrechen und den S töru nge n der öffentlichen O rdnung. Auch d a rf ich d a ra u f hinweisen, daß insoweit gerade das italienische Strafgesetzbuch vorbildlich ist. Emen beson­ ders wichtigen Vorbereitungstatbestand haben w ir in ­ zwischen ja als geltendes Recht bekommen, den Besitz von Diebeswerkzeug. Uber den subsidiären Charakter der V vrbe reitun gs Handlungen brauche ich w ohl nicht viel zu sagen. I n den meisten E ntw ürfen und im geltenden Recht siebt nichts darübeer. N u r im E n tw u rf von 1913 ist der sub­ sidiäre Cbarakter der vorbereitenden H andlung aus drücklich festgelegt. Eine gesetzliche Regelung ist nicht notwendig, w e il das selbstverständlich ist. F rü h e r w a r ein schwieriger F a ll der S u b s id ia ritä t folgender: der T ä te r schreitet zur H a u p tta t, es kommt aber n u r zum Versuch, und er t r i t t dann von dem Versuch straffrei zurück. D a w a r es frü h e r zweifelhaft, ob der T ä te r wegen der V orbereitungshandlung bestraft werden tonnte. Diese Frage ist jetzt w ohl angesichts der neu­ beschlossenen Fassung der tätigen .Reue h in fä llig geworden/ denn jetzt w irk t die fre iw illig e Aufgabe der S t r a f ­ ta t und die V erhinderung des E rfo lg s stets n u r straf­ m ildernd, so daß insoweit nie S tra ffre ih e it in Betracht kommt und der Betreffende wegen des Unternehmens der strafbaren H andlung zu strafen sein w ird . Schließlich ein W o rt zur tätigen Reue bei vorbere i­ tenden Handlungen! Es ist w ohl unzweifelhaft, daß die tätige Reue bei vorbereitenden H andlungen zur S t r a f fre iheit führen muß. Ic h habe versucht, in tneinem Vorschlag die Einzelfälle der tätigen Reue bei den ein­ zelnen vorbereitenden Handlungen anzuführen. Ich habe mich im wesentlichen nach der beschlossenen Fassung der tätigen Reue bei der H a u p tta t gerichtet und bin nu r bei der B andenbildung davon abgewichen. Hierbei habe ich es d a ra u f abgestellt, daß S tra ffre ih e it e in tritt, wenn der T ä te r fr e iw illig von der V erbindung zurück­ t r it t , bevor eine T a t der geplanten A r t unternommen worden ist. D enn wenn er von der V erbindung zurück t r it t , dann liegt d a rin die Aufgabe seines verbrecheri­ schen W ille n s. I n diesem F a ll kann man nicht v e rla n ­ gen, daß er wie sonst bei der tätigen Reue auch den E rfo lg verhindert, w eil eben bei der B andenbildung die E inzeltat, deren E rfo lg er verhindern soll, noch nicht feststeht. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W ir müssen bei der Besprechung dieses P rob le m s von zwei Fixpunkten ausgehen: einm al dem Unternehmensbegriff und zum andern dem $ 30 in der Fassung des Vorschlages der 3. Unterkommission. W a s den B e g riff der vorbereitenden H and lung an­ langt, so soll er nach dem Vorschlage des H e rrn K olle­ gen G ra u offenbar entferntere V orb ereitu ngsh and lu n­ gen nicht mitumfassen. I s t das der S in n ? (Z ustim m ung.) Ic h bitte diese Frage in der Diskussion zu berücksichtigen. E in e r besonderen Betrachtung im Allgemeinen T e il bedarf die Verabredung von Verbrechen. Neben die Verabredung soll nach den Vorschlägen des H e rrn K o l­ legen G ra u die »ernsthafte V erhandlung^ treten. Ich möchte der P rü fu n g anheimgeben, ob nicht dieser B e ­ g riff sich inhaltlich im wesentlichen m it den B estim m un­ gen des £ 30 deckt.

W as die B anden bildung anlangt, so unterscheidet sie sich von der V erabredung eines Verbrechens dadurch, daß sie nicht auf die Begehung b e s t i m m t e r V e r­ brechen gerichtet sein m uß. D ie Hauptschwierigkeit liegt hier beim S trafra h m e n . Nach dem Vorschlag des H errn Vizepräsidenten G ran soll der Beteiligte an einer Bande bestraft werden, wie wenn er an einer S tr a f ta t der geplanten A rt m itgew irkt hätte. Ich glaube, d arin liegt eine potitio p rin e ip ii. K ann man annehmen, daß bei der B andenbildung eine bestimmte S tr a f ta t geplant ist, d erart, daß aus dieser das S tra fm a ß ab­ geleitet werden kann? Als unstreitig d arf ich wohl annehmen, daß gewisse vorbereitende Handlungen schlechthin unter S tra fe ge­ stellt werden sollen. D e r Vorschlag G ra u geht darau f hinaus, die hierfür in Betracht kommenden Tatbestände im Allgemeinen Teil aufzuführen. E r nennt Hock- und Landesverrat, M o rd , Menschenraub, R aub und ge­ meingefährliche Verbrechen. Ob diese Aufzählung er­ schöpfend ist, lasse ich dahingestellt. E s ist eine Ira g e der M ethode, ob sie hier zu erfolgen hat oder ob im Besonderen Teil entsprechende Vorbereitungsdelikte ge­ schaffen werden sollen. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): W as die vorbereitenden H andlungen angeht, so hat die preu­ ßische Denkschrift auf Seite 135 vorgeschlagen, die un­ m ittelbare V orbereitung von S tra fta te n allgemein zu strafen. A llerdings muß ich bemerken, daß hier ein Wörtchen ausgefallen ist, das hineingehört. Es muß nämlich heißen: w er eine s c h w e r e S tr a f ta t unm ittel­ bar vorbereitet, ist strafbar. D a s hier n u r an eine schwere S tr a f ta t gedacht ist, geht aus dem hervor, w as unter \x das G efühl haben: D e r T ä te r hat sich zw ar nicht unehrlich gemacht, aber er muß aufpassen, daß ihm derartiges nicht wieder passiert. D a s sind Fälle, die auf Leichtsinn, V e rfü h ru n g , N o t beruhen. F n der M itte liegen die w ohl häufigsten Fälle echter, belastender, aber sühnbarer Verfehlungen. Diese Sühnbarkeit unterscheidet sie von den schweren Verbrechen. D a w ir die Ausscheidung fü r im m e r oder aber fü r die Z e it eines Sicherungsbedürfnisses hier nicht zu dis­ kutieren haben, komme ich dahin, zu sagen: übrigblei­ ben drei Typen von S tra fta te n , m it denen drei S tr a f­ arten in V erb in dun g gebracht werden müssen. W ie w ir sie nennen wollen, ist cura posterior. Fch glaube, daß die Bezeichnung Zuchthaus und G efängnis fü r die bei­ den schwereren S tra fe n ric h tig ist. Gegen die Bezeich­ nung »Einschließung« habe ich dieselben Bedenken, wie H e rr Professor D a h m . W ie w äre es hier m it dem Namen » A r r e s t « nach dem V orgänge des österreichi­ schen Rechts?

M i t solcher D re ite ilu n g halten w ir uns auch an das, was frü h e r bei der Strafzumessung besprochen wurde. Uber und unter den N o rm a lfä lle n liegen — wie w ir d o rt feststellten — die besonders schweren und die be­ sonders leichten Fälle, bei denen auf der einen S eite be­ wußte Volksfeindlichkeit und Gemeinheit, auf der an­ deren S eite aber etwas Verzeihliches eine A usw eitung des norm alen S tra fra h m e n s nö tig machte. Über die A r t des V ollzugs braucht das Strafgesetz­ buch nicht viel zu sagen. D a es durch ein V ollzugs­ gesetz ergänzt w ird und m it diesem eine E inheit bilden soll, genügt es, im Strafgesetzbuch diejenigen Besonder­ heiten des V ollzugs zu regeln, die den G rundcharaktcr der betreffenden S t r a f a r t bedingen, und ferner solche, die etwa der R ichter ausdrücklich im U rte il regeln soll. G efängnis sollte eine S tra fe sein, die zw ar ein fü h l­ bares Übel bedeutet und dem T ä te r zum Bewußtsein b rin g t, daß er seine T a t der Gesamtheit gegenüber ab­ zubüßen hat, die aber auch Erziehungsmöglichkeiten offenlassen soll und schon deshalb nickt zu kurz sein d a rf, bei der aber besondere S trafschärfungen nicht ernt Platze sind. Auch muß es so gestaltet sein, daß fü r D iszip lin w id rig ke ite n Ahndungsmöglichkeiten ü b rig ­ bleiben. D a rü b e r läge Zuchthaus und da runter H a ft. B e i Zuchthaus kämen richterliche Strafverschärfungen in Frage, während die llb e ls n a tu r der H a ft n u r in der Freiheitsentziehung zu liegen hätte. Fch möchte zum A r b e i t s z w a n g noch ein W o rt sagen. M i r scheint es selbstverständlich'zu sein, fü r alle S tra fa rte n A rbeitszw ang einzuführen, soweit w ir A r ­ beit haben. M i r scheint es aber ebenso selbstverständlich zu sein, daß w ir die H ä ftlin g e nicht nutzlose A rb e it ver­ richten lassen dürfen. W i r wollen dem Gefangenen, so­ w eit dies möglich ist, Lust an der A rb e it beibringen. D a s ist nicht n u r das einzig V ern ünftig e, sondern auch das einzig Menschliche. Fch habe m ir einm al die S t r a f ­ anstalt Tegel angesehen, die einen ausgezeichneten W erk­ meister hatte. D o r t sind S trä flin g e , die zu langzeitigen Zuchthausstrafen v e ru rte ilt waren, zu Tischlern aus­ gebildet worden, die der Werkmeister hinterher in an­ ständigen S tellungen unterbringen konnte, in denen sie auch nicht so leicht rückfällig w urden, w e il sie Freude an der A rb e it bekommen hatten. Menschen dagegen eine T ä tig k e it ausüben zu lassen, in der jenes 'sittliche M o m ent der A rb e it nicht zum Ausdruck kommt, ist kaum zu verantw orten, krim in alpolitisck auch zweck­ w id rig . D a ß w ir weitere S trafverschärfungen im Zuchthaus brauchen, ist sehr w ohl möglich, und daß sie dann schon der R ichter auf G ru n d besonderer gesetzlicher Ermäch­ tigu ng aussprechen soll, ist richtig . E r kennzeichnet da­ m it die T a t. D unke lhaft, hartes Lager, Kost- und Lichtentziehung kommen in Frage, während ich mich m it der körperlichen Züchtigung als einer vom Richter auszusprechenden S trafschärfung nicht befreunden kann. Fch halte es fü r ro h und sinnlos, dem V e ru rte ilte n zu sagen: du bekommst z. B . zum S t r a f a n t r it t oder alle drei M onate oder im m e r dann, wenn sich der T a g jä h rt, an dem du deine Gemeinheit begangen hast, eine Tracht P rü g e l. D ie Gründe, die dagegen sprechen, sind natürlich stark gefühlsm äßig, es läß t sich schwer darüber streiten. Ic h glaube, daß die körperliche Züch­ tigu ng, wenn sie überhaupt einen S in n haben soll, u n ­ m itte lb a r der T a l folgen muß. S ie hat daher allen­ fa lls S in n n u r als D isziplinarstrafe .

B le ib t die Frage des l e b e n s l ä n g l i c h e n Zucht­ hauses. D a sehe ich keine Bedenken, dieses, ohne es im Strafgesetzbuch zu erwähnen, als eine S tra fe ins Auge zu fassen, in die eine Todesstrafe im Gnadenwege ver­ w andelt werden kann. Es genügt, eine solche M ö g lich ­ keit im Strafvollzugsgesetz vorzusehen. D a s U rte il aber sollte, wenn eine Ausscheidung fü r im m e r ein­ treten muß, entweder auf Todesstrafe lauten oder auf Sicherungsverw ahrung. Gerade die Anhänger des Sühnegedankens sollten, wie m ir scheint, eine S tra fe nicht sinnvoll finden können, bei der der T ä te r bis an sein vielleicht erst in ferner Z u k u n ft liegendes n a tü r­ liches Ende seine T a t sühnen muß. Ic h glaube nicht, daß das im Gesetze vorgesehen sein muß, und würde glauben, daß w ir aus zwei G ründen nicht mehr auf lebenslanges Zuchthaus erkennen sollten: w eil w ir dann lieber auf T o d erkennen sollten, und w eil w ir zum andern h ie rfü r die unbestimmte S icherungsverw ahrung haben. Neichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h möchte bloß anmerkungsweise folgendes erwähnen. Es ist verschie­ dentlich d a ra u f hingewiesen worden, daß man die Sicherungsverw ahrung hätte und infolgedessen lebens­ langes Zuchthaus nicht brauche. (Z u ru f: D e r Sicherungszweck sollte dem S ühne­ zweck voranstehen!) Den Herren hat, wie ich annehme, der Gedanke vorge­ schwebt, die S icherungsverw ahrung auch bei einer E inzeltat, f ü r die vielleicht lebenslanges Zuchthaus am Platze ist, zu ermöglichen. Dieser Gedanke kündigt sich in einer Bestim m ung der Landesverratsnovelle an, wonach bei den Verbrechen und Vergehen dieses ganzen Abschnitts neben der Zuchthausstrafe auf S icherungs­ verw ahrung erkannt werden d a rf, wenn die öffentliche Sicherheit das erfordert. O berstaatsanw alt D r . Reim er (B e rlin ): W as ich ausführen w ill, ist zum T e il eine Entgegnung auf die von H e rrn Professor D a h m geäußerten Bedenken. Es ist die Frage aufgeworfen w orden, ob der R ichter bei der V e ru rte ilu n g zu Kerker bereits im U rte ils te n o r die einzelnen S trafschärfungen aussprechen oder auf Kerker schlechthin erkennen soll, so daß im letzteren Falle die A r t der Vollziehung der Kerkerstrafe sich aus den h ie rfü r maßgebenden Bestimmungen des S tr a fvollzugsgesetzes ergibt. Ic h möchte eine K om b in ieru ng beider Möglichkeiten vorschlagen, w e il bei der V e r­ schiedenartigkeit der phvsischen K onstitu tion der ein­ zelnen V e ru rte ilte n der V ollzug der K erkerhaft sich auch sehr verschieden a u sw irkt. Ic h halte es fü r zweck­ m äßig, daß der R ichter gleich bei der U rte ils fä llu n g die einzelnen Strafverschärfungen, die er fü r notwendig h ä lt, ausspricht, daß das aber lediglich die Bedeutung einer A nw eisung an die Strafvollzugsbehörde hat und lediglich ein Höchstmaß bedeutet, von dem die S t r a f ­ vollzugsbehörde, fa lls es der A nstaltsarzt fü r ange­ messen hä lt, jederzeit abweichen kann. O berstrafanstaltsdirektor Hauptvogel: H e rr Reichs­ justizm inister fragte v o rh in , ob es praktisch S c h w ie rig ­ keiten machen würde, eine verschärfte S tra fe so zu vollziehen, daß dem Gefangenen gewisse periodisch wiederkehrende Schärfungen zugefügt werden. E in solcher V ollzug ist technisch durchaus möglich, sowohl bei der Zuchthausstrafe als auch bei der G efängnis­ strafe. 17

W enn es m ir erlaubt ist, meine persönliche M einung zu der Frage, ob Strafschärfungen einzuführen seien, zu sagen, so muß ich bekennen, daß ich Gegner von Strafschärfungen bin, gleich ob es sich um P rü g e l­ strafe, hartes Lager, Fastentag, Dunkelzelle oder an­ deres handelt. D a s werdende neue S trafrecht, das »besonders schwere Fälle« vorsieht und den Gewohn­ heitsverbrecher h ä rte r stra ft, w ird meines D a fü r ­ haltens genug Möglichkeiten der D ifferenzierung bieten, so daß S trafschärfungen sollten entbehrt werden können. W ie das A usland zu dem P ro b le m der S t r a f ­ schärfungen S te llu n g genommen hat, d a rf ich m it folgenden kurzen Bemerkungen zeigen. I n England g ib t es die P rügelstrafe und w eiter Gefängnis m it ha rter A rb e it und Gefängnis ohne harte A rbe it. Ge­ fängnis m it h a rte r A rb e it heißt: die ersten vierzehn Tage arbeiten die V e ru rte ilte n allein in ih re r Zelle, und während dieser Z e it ist ihnen die M atratze entzogen. Dabei g ib t es Einschränkungen: Gefangenen, die über sechzig Ja h re a lt sind, d a rf die M atratze nicht mehr entzogen werden- Matratzenentzuq g ib t es auch dann nicht, wenn der A rz t erklä rt, daß die Gesundheit des Gefangenen die M aßnahm e nicht erlaube. B e i Frauen w ird im V ollzug der Gefängnisstrafe m it ha rter A rb e it und der Gefängnisstrafe ohne harte A rb e it kein U n te r­ schied gemacht. Hinsichtlich des Rechtszustandes in Österreich ist au f die M itte ilu n g e n des G rafen Gleispach zu verweisen. I n den Niederlanden erhält jeder zu Freiheitsstrafe — Gefängnis oder H a ft — V e ru rte ilte an den beiden ersten Tagen des Vollzuges n u r Wasser und B ro t. I n Schweden g ib t es bei S tra fa rb e it bis zu zwei Jahren und bei G efängnis fü r Roheitsverbrechen hartes Lager und Dunkelzelle. I n Norwegen g ib t es geschärftes G efängnis: Wasser und B r o t bis zu zwanzig Tagen, hartes Lager bis zu dreißig Tagen. I m tschechoslowakischen V o re n tw u rf von 1926 w a r folgendes vorgesehen: Freiheitsstrafen bis zu einem J a h r sollten durch Fasten und hartes Lager verschärft werden können, wenn der Schuldige bedeutende R o h ­ heit, Unverschämtheit oder Arbeitsscheu an den T a g gelegt hatte. D ie Verschärfung sollte längstens fü r sechs Wochen auferlegt werden dürfen und höchstens dreim al wöchentlich an gesonderten Tagen. Fasten sollte in der Beschränkung der N a h ru n g a u f B r o t und Wasser bestehen. D ie neuen Strafgesetze Ita lie n s , Dänemarks und Polens kennen keine S trafschärfungen. S trafschärfun­ gen sind auch den Strafgesetzbüchern von Japan und S ow je t-R u ß la n d und dem Schweizer E n tw u rf von 1918/1933 unbekannt. I n Deutschland hat man in den früheren E n t­ w ürfen von 1909/1913 an S trafschärfungen gedacht. A ls solche sah m an fü r geeignet an: hartes Lager und Entzug oder Schm älerung der Kost. D e r E n tw u rf von 1909 enthält folgenden § 18: Zeugt die T a t von besonderer Roheit, B o s ­ heit oder V erw orfenh eit oder ist nach den V o r ­ bestrafungen des T ä te rs anzunehmen, daß der gewöhnliche S tra fv o llz u g auf ihn nicht die er­ forderliche W irk u n g ausüben werde, so kann das Gericht im U rte il Schärfungen der Zuchthaus­ oder Gefängnisstrafe anordnen.

D ie Schärfungen bestehen d a rin , daß der V e r­ u rteilte geminderte Kost oder eine harte Lager­ stätte erhält. S ie können auch vereinigt ange­ ordnet werden und kommen an jedem dritten Tage in W egfa ll. D ie D a u e r der Schärfungen d a rf im Zusammenhang 4 Wochen nicht über­ steigen. Schärfungen dürfen bei S tra fe n bis zu 3 M onaten n u r einm al, bei S tra fe n bis zu 6 M o ­ naten n u r zweimal und bei längeren S tra fe n in jedem Jah re höchstens d reim al angeordnet wer­ den. D e r Zwischenraum zwischen zwei Schär­ fungen muß mindestens das D oppelte der D auer der vorangegangenen S chärfung betragen. H a t der Gefangene sich mindestens ein J a h r lang gut geführt, so kann das Gericht fü r die übrige S tra fz e it die Schärfungen m ild e rn oder aufheben. Geschärfte Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe d a rf n u r an demjenigen vollstreckt werden, der nach dem Gutachten des Anstaltsarztes seiner Gesundheit nach dazu fäh ig ist. A n schwangeren oder nährenden Frauen d a rf sie nicht vollzogen werden. Erscheint die Vollstreckung hiernach nicht zulässig, so hat das Gericht hierüber zu ent­ scheiden. Es kann dabei m it Rücksicht au f den W egfa ll der S chärfung die S tra fe in angemessener Weise erhöhen. I n der B egründung des E n tw u rfs w ird davon aus­ gegangen, daß die Freiheitsstrafe des geltenden Rechts w irkun gslos sei, was klar und s in nfällig das dauernde S teigen der K r im in a litä t und der R ückfallziffern er­ kennen laste, und gefolgert, daß es deswegen notwendig sei, die S tra fe n füh lbare r zu machen. D ie P rügelstrafe w ird in dem E n tw u rf von 1909 sowohl als Zusatzstrafe als auch als besondere S tra fe abgelehnt. Eine ähnliche Bestim m ung wie der E n tw u r f von 1909 hatte der E n tw u r f von 1913 in § 54: D a s Gericht kann im U rte il Verschärfungen der Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen anordnen, wenn die T a t von besonderer R oheit, Bosheit oder Grausam keit zeugt und entweder eine Ge­ w a lttä tig k e it enthielt oder gegen Leib und Leben eines anderen gerichtet w a r. A ls Verschärfung kann das Gericht anordnen, daß der V e ru rte ilte geminderte Kost oder daß er eine harte Lagerstätte oder daß er beides zugleich erhält. D ie Verschärfungen treten zu B eginn der S tra fz e it ein und fallen an jedem d ritte n Tage weg. S ie dürfen fü r höchstens 30 Tage, einschließlich der freien Tage, angeord­ net werden. D ie Verschärfungen dürfen n u r vollzogen w er­ den, soweit es die Gesundheit des Gefangenen nach dem Gutachten des Anstaltsarztes zuläßt. S o w e it die Vollziehung unzulässig ist, treten an die S telle je eines Tages verschärfter S tra fe 2 Tage gewöhnlicher S tra fe . A n verm indert Zurechnungsfähigen sowie an schwangeren oder stillenden grauen werden die Verschärfungen nicht vollzogen, auch nicht durch S traferhö hun g ersetzt. S pätere E ntw ürfe wandten sich von S tra fsch ä rfu n ­ gen ab.

D ie Frage der Verschärfung der S tra fe n ist frü h e r vielfach im Zusammenhang m it der Beseitigung oder R efo rm der kurzzeitigen Freiheitsstrafen e rö rte rt w o r­ den. Überwiegend w urde die Frage dahin gestellt, ob das gesetzliche Mindestmaß der Gefängnisstrafe erhöht oder ob ihre Verschärfung fü r zulässig e rklä rt werden sollte. H iervo n ausgehend hat sich die I K D . 1891 und 1894 fü r S chärfung der kurzzeitigen F re ih e its­ strafen ausgesprochen, ebenso der V erein der deutschen Strafanstaltsbeam ten 1894 und 1901 und der Deutsche Iu ris te n ta g 1895. U neinheitlich waren aber die M e i­ nungen über Anwendungsgebiet, Voraussetzungen, A rte n usw. D ie I K V . v e rtra t den S tand pun kt, daß die Schärfungen allgemein a lte rn a tiv anzudrohen seien, der V erein der deutschen S trafanstaltsbeam ten und der Iu ris te n ta g meinten, daß die Schärfungen au f R oheits-, S ittlic h k e it^ und Rückfallsverbrecher beschränkt lverden sollten. D ie I K D . em pfahl au f ih re r Tagung in Halle 1891 Kustschmälerung, hartes Lager, D unkelarrest, A r ­ beitszwang oder auch Arbeitsentziehung, der Iu r is te n ­ tag n u r Kostentziehung und hartes Lager. Schließlich möchte im Rahm en der E rörterungen noch d a ra u f hinzuweisen sein, daß im Laufe der A rbeiten an der F o rm u lie ru n g in te rn a tio n a le r Grundsätze fü r die Gefangenenbehandlung, die die In te rn a tio n a le S trafrechts- und Gefängniskommission betrieben hat, von deutscher S eite stets gegen P rügelstrafe und Dunkelzelle S te llu n g genommen worden ist. Kostschmälerung und Entziehung des B ettla g e rs sind D is z ip lin a rm itte l des deutschen S tra fv o llz u g s / sie soll­ ten ih m als solche auch kün ftig überlaffen und v o r­ behalten bleiben. S taatssekretär D r . Freister: Ic h habe mich absicht­ lich fast in keinem P unkte zu bestimmten Vorschlägen durchgearbeitet, sondern im m e r n u r von allerdings eine gewisse Tendenz aufweisenden Diskussionsgrund­ lagen gesprochen. Ic h gebe zu, daß diese Tendenz zu­ nächst ungünstig stand, kann aber feststellen, daß sie nach den ^Ausführungen von H e rrn Oberstrafanstalts­ direktor Hauptvogel viel günstiger steht. D ie Frage, ob eine größere D ifferenzierung zweckmäßig ist, kann man so und so beantworten. Ic h bin über die Fest­ stellung erfreut, daß der S tra fv o llz u g es auch anders machen kann, wenn der Gesetzgeber es anders anordnet, daß also praktische Schwierigkeiten nicht bestehen. Ic h bin auch der M e in u n g , daß es unrichtig ist, fü r eine D ifferenzierung G ründe zu verlangen/ denn das Leben und die N otw endigkeit des Lebens weist sehr große Verschiedenartigkeiten auf. Deshalb muß derjenige, der die Derschiedenartigkeit des Lebens einschränken w ill, h ie rfü r die G ründe vorbringen. D ie Gründe, die der H e rr V orredner fü r seine ablehnende H a ltu n g v o r­ gebracht hat, sind — ich freue mich, insofern dem H e rrn Reichsminister zustimmen zu können — in keinem Falle durchschlagend. D e r E inw and , die K o n ­ sequenz aus dem Beschreiten dieses Weges sei die E in ­ füh run g der P rügelstrafe, ist nicht stichhaltig. M a n braucht ja n u r bis zu dem P unkte zu gehen, der einem innerlich annehmbar erscheint. I m übrigen kann man aus der Konsequenz nichts fü r oder gegen die R ic h tig ­ keit des Weges selbst schließen. Ferner w ird im m er gesagt, m an könne die nötige D ifferenzierung auch m it den bisherigen M itte ln er­ reichen. D a ist m ir in geradezu vorbildlicher Weise

das vorweggenommen w orden, w as ich sagen wollte: daß w ir bisher n u r e i n e Differenzierungsmöglichkeit praktisch hatten, die D au er der S trafe . W ir haben es im m er als M angel empfunden, daß im wesentlichen n ur die S tra fd a u e r das fühlbar Unterscheidende sein soll. W ir sind der M einung, daß an die Stelle der D au er als der einzig fühlbaren Unterscheidung eine D ifferenzierung treten m uß, die- auch in anderer Weise fühlbar ist. A llerdings sind w ir nicht der M einung, daß m an soweit gehen kann, wie H err Senatspräsident Klee vorhin darlegte. E r meinte: wenn m an die ersten 3 oder 6 M onate der G efängnisstrafe anders ausgestalte, dann müsse m an es durchgehend tun. Es ist w ohl richtig, daß m an dem H äftling dadurch eine H ärte zufügt, daß m an ihm fü r mehrere M onate den Verkehr m it seinen Angehörigen — besondere Fälle ausgenom m en — verbietet. D a ra u s folgt aber nicht, daß es bei einer fünfjährigen Gefängnisstrafe richtig w äre, den S trä flin g die ganzen 5 J a h re hindurch nicht m it seinen Angehörigen in schriftlichen oder per­ sönlichen Verkehr treten zu lassen. Ich bin also der M einung, daß w ir uns m it Recht dagegen gewehrt haben, die Verschiedenartigkeit des Vollzuges der einen oder der anderen Freiheitsstrafe die ganze D a u e r der S tra fe hindurch aufrechtzuerhalten, und daß der Vorschlag durchaus richtig w ar, die ersten M onate der G efängnisstrafe anders auszugestalten als die späteren. Nebenbei bemerkt scheint es m ir auch richtig zu sein, das im Strafgesetz hervorzuheben,- denn das S t r a f ­ gesetz w ird von den drei in Frage kommenden Ge­ setzen dasjenige sein, das am meisten in das B ew u ßt­ e m des Volkes eindringen w ird. Dasselbe g ilt auch bezüglich des Zuchthauses und des Kerkers. W enn gesagt w ird: w ir wollten die D ifferenzierung auf das Gebiet der H ausstrafen ver­ schieben, dann ist das in Wirklichkeit kein A rgum ent gegen, sondern für die M einung, die ich vertreten habe. Dieser Einw and sagt nämlich erstens, daß eine sehr wirksame D ifferenzierung tatsächlich möglich ist, und er sagt zweitens, daß es Fälle gibt, in denen die D iffe­ renzierung notwendig ist, z. B . bei irgendwelchen O rdnungsw idrigkeiten im Hause selbst. W enn dem so ist, frage ich aber: ist es nicht merkwürdig, die E n t­ scheidung darü ber, ob eine solche D ifferenzierung im einzelnen Falle notwendig ist, letzten Endes sehr w eit­ gehend dem Wachtmeister in der Gefangenenanstalt zu überlasten, auf dessen M eldung es doch bei der E n t­ scheidung in großem Um fange ankommen w ird, dem Richter aber nicht die Möglichkeit zu geben, eine solche Differenzierung, die er fü r nötig hält, auszusprechen? Ich bin im Gegenteil der M einung, daß m an g ru nd ­ sätzlich diese Entscheidung, die sicher als einschneidend empfunden werden w ird, dem Richter übertragen m uß. Ich kann m ir sehr wohl denken, daß die Kerkerstrafe in denselben Anstalten wie die Zuchthausstrafe voll­ zogen w ird / denn dadurch w ird demjenigen, der von der schwereren Kerkerstrafe betroffen ist, die V er­ schiedenheit der S tra fe n noch stärker fühlbar gemacht, und ich kann m ir weiter denken, daß sich der Vollzug der Kerkerstrafe praktisch in weitem M aße etw a so auswirken w ird wie der Vollzug einer durch H a u s­ strafen verschärften Zuchthausstrafe. W ir wissen alle, daß die H ausstrafen von den Betroffenen sehr stark empfunden werden. W aru m sollen sie, wenn sie auf G ru nd eines U rteils hinzukommen, nicht fühlbar sein?

Ic h glaube also nicht, daß sich unsere Phantasie, nach Differenzierungen suchend, etw as Unwirkliches als möglich vorstellt, sondern ich bin der M einung, daß praktisch erwiesen ist, daß die D ifferenzierung möglich und auch fühlbar ist. Ich meine, daß m an sich schon in einer recht schwachen Verteidigungsstellung befindet, wenn m an m ir ein­ wendet: dann gibt es beim Kerker ja keine H ausstrafen m ehr, die H ausstrafen sind dann konsumiert. Ich weise demgegenüber auf folgendes hin: die preußische Justiz h at im vorigen Ja h re die V ollzugsordnung geändert und w äre rein rechtlich in der Lage gewesen, noch eine neue H ausstrafe einzuführen, die Prügelstrafe. S ie hat es aus wohlerwogenen G ründen nicht getan. Anläßlich der Ü bertragung der V erw altung gewisser Läger an die Justiz ist kürzlich von einem anderen R effort die F rage aufgeworfen worden, ob denn unser System der H au s­ strafen, bei dem die Prügelstrafe fehlt, ausreichend sei. W ir haben die E rfahrung gemacht, daß es auch ohne die P rügelstrafe genügt. D a s hat m it der Frage, ob die P rügelstrafe als kriminelle S tra fe eingeführt w er­ den soll,' nichts zu tun. W enn sich nun beim Kerker wirklich das B edürfnis nach H ausstrafen geltend machen sollte, dann könnte ich m ir vorstellen, daß hier als H ausstrafe die Prügelstrafe in Frage käme. Es ist also richtig, daß eine Differenzierung m inde­ stens bei Zuchthaus und Kerker praktisch möglich ist. E s ist zweitens richtig, daß es schon heute, mindestens zur Aufrechterhaltung der O rdnung in den Anstalten, die Möglichkeit gibt,' auf dem Wege über die H au s­ strafen praktisch öas Zuchthaus auf Z eit in Kerker um ­ zuwandeln. E s ist wirklich nicht einzusehen, w aru m nicht der Richter in die Lage versetzt werden soll, in gewissen Fällen an die Stelle der sinnlos langen Zucht­ hausstrafe eine kürzere und doch wirksamere S tra fe , den Kerker, treten zu lassen. Ich glaube auch nicht, daß m an dadurch eine solche Vielheit von S tra fa rte n schafft, daß das System für die Allgemeinheit unübersichtlich w ird. H err Hauptvogel hat seine grundsätzliche Ablehnung einer solchen weitergehenden Differenzierung schließlich dam it begründet, daß w ir auf diesem Wege ziemlich einsam in der W elt dastehen w ürden. D ie anfänglich vorgetragenen Beispiele, allerdings m it A usnahm e von Ita lie n , D änem ark und P o le n , zeigen das Gegenteil. D e r H err V orredner hat ja ausdrücklich dargelegt, welche Verschärfungsm aßnahm en überall, abgesehen von den drei genannten Ländern, bestehen. R ußland kann hier nicht angezogen werden, weil R u ßlan d wenigstens theoretisch den Begriff der S tra fe negiert und daher logischerweise auch keine Straffchärfungen haben kann. Interessant ist aber doch, daß die E ntw ürfe von 1909 und 1913 einen ganz anderen W eg gehen wollten. M an könnte sich fragen, ob es richtig ist, den W eg weiterzugehen, der nach 1913 in einer anderen Richtung ge­ gangen worden ist, ober ob es nicht unserer heutigen Einstellung m ehr entspricht, das, w as in der Zwischen­ zeit gewesen ist, auszustreichen. Nicht a ls ob w ir grundsätzlich bei 1913 anknüpfen wollten, w ir sind keine Reaktionäre,- es fragt sich aber, ob nicht die Anknüpfung an einen W eg, der in Zeiten wenigstens äußerer Ge­ sundheit beschritten worden ist, natürlicher ist als die Anknüpfung an einen W eg, der nichts anderes fü r sich h at, als daß er in einer Z eit begangen worben ist, die nun restlos erledigt ist.

D a s letzte A rgum ent ging dahin, daß es fü r uns unangenehm sein w ürde, wenn m an uns 1035 hier in B erlin sagen würde, B e rlin sei auf diesem Gebiet ganz anders geworden als früher. Ich glaube, auch dieser E inw and kann uns nicht stören. Andere G ründe als die von m ir soeben behandelten sind nicht genannt worden, und ich bin der M einung, daß alle diese G ründe nicht durchschlagend sind. D es­ halb steht jetzt das Gefecht für die Erreichung einer größeren D ifferenzierung günstiger. M an kann n atü r­ lich in Übertreibungen verfallen. Es ist sicher richtig, daß m an, wenn m an beim Zuchthaus eine solche Diffe­ renzierung vorsieht, das nicht auch unbedingt beim Ge­ fängnis tun m uß. H ier besteht ein praktisches B edürfnis fü r eine solche D ifferenzierung im wesentlichen n u r bei den kurzen G efängnisstrafen, die sonst sinnlos sind, und dem können w ir dadurch Rechnung tragen, daß w ir den Ernst solcher Freiheitsstrafen für typisch kriminelle H andlungen in der ersten Z eit besonders fühlbar machen. W ir werden das zweckmäßigerweise im Gesetz erw ähnen, brauchen deshalb aber nicht zu zwei Arten der G efängnisstrafe zu kommen. D a ß w ir neben diesen S tra fe n die H aft nötig haben, darüber sind w ir u ns klar. N ur verstehen wir unter der H aft etw as ganz Verschiedenes. Z . B . ist die Anschauung, die H err G eheim rat Kohlrausch bezüg­ lich der H aft vertreten hat, von meiner Anschauung durchaus verschieden, weil w ir beide m it der H aft etwas ganz Verschiedenes erreichen wollen. Ich habe aller­ dings heute früh d aran gedacht, grundsätzlich alle F a h r­ lässigkeitsdelikte m it H aft zu bestrafen, weil meines Er achtens die B estrafung einer Fahrlässigkeitshandlnng eine Sonderstellung einnim m t und außerhalb des Kernes unseres S trafrech ts steht, und weil es m ir des­ halb angebracht erscheint, auf Fahrlässigkeitshandlun­ gen auch anders zu reagieren. Demjenigen, der nicht fahrlässig m it dem Gesetz in Konflikt geraten ist, wird zu erkennen gegeben, daß er fü r die Zeit der S tra fv e r­ büßung, sofern es sich um G efängnis handelt, zwar nicht ehrlos, wohl aber aus der Gemeinschaft ausge­ schieden ist. Nach der S trafv erb ü ß u n g tr itt er aller­ dings wieder in die Gemeinschaft ein, und deshalb muß meines Erachtens die beschränkte Auskunftspflicht bei der Gefängnisstrafe grundsätzlich auch m it der Beendi­ gung der Strafvollstreckung beginnen. Ganz anders liegt es dagegen bei der H aft. Gewiß will ich dem B e­ treffenden klar machen, daß er sich das nächste M a l in Acht nehmen m uß, ich w ill ihm einen Denkzettel geben. M ehr will ich aber auch nicht. Es kann die Notwendigkeit bestehen, daß dieser Denkzettel auch längere Zelt einw irkt, insbesondere auch deshalb — das ist wie­ derum etw as, w as m it unserer allgemeinen Einstellung zum S trafrech t, soweit nicht Iahrlässigkeitshandlungen in F rage kommen, nicht übereinstim m t — , weil die Folge besonders schwer ist. D a s ist aber auch nichts, w as erst heute in der D ebatte zutage tritt. W eil es sich um etw as ganz anderes handelt und weil w ir das Sühneverlangen des Volkes achten müssen, weil es etw as verstandesm äßig g ar nicht zu Erklärendes, aber vorhandenes G efühlsm äßiges, ich möchte fast sagen, weil es eine K ra ft ist, die eine Sühne verlangt und allerdings an den äußerlich sichtbaren Erfolg anknüpft, ist es notwendig, daß w ir vielleicht bei gleicher Nach­ lässigkeit, wenn durch den K raftw agen in dem einen

Fall dem Betroffenen nur ein B ein gebrochen worden ist, in dem anderen Fall er aber getötet worden ist, ver­ schieden reagieren. Es ist aber nicht richtig, diese R e ­ aktion des S ta a te s in einer Weise vorzunehmen, die gar nicht paßt. W enn w ir die G efängnisstrafe bei unserem N euaufbau des S trafrech ts als diejenige F re i­ heitsstrafe ansehen, die normalerweise in den Fällen zur Anwendung kommt, die eigentlich K rim inalfälle sind, dann können w ir die Fahrlässigkeitsdelikte nicht m it G efängnis bestrafen, sondern müssen fü r sie eine andere S tr a f a r t haben. Ich bin der M einung, daß von allen N am en, die bisher aufgetaucht sind, H aft im m er noch der beste ist. Arrest ist unmöglich/ diese Bezeichnung ist fü r ein anderes Gebiet reserviert und hat eine tech­ nische Bedeutung, so daß sie hier n u r zu einer B egriffs­ verw irru ng führen würde. D a m it ist n u r eine der Fragen e rö rtert worden, die zuletzt im M ittelpunkt der D ebatte standen. D e r H err Reichsjustizminister w ar es, der, glaube ich, in einer a n ­ deren F rage einen sehr wichtigen E inw and erhoben hat, und zwar'bezüglich der Höchstgrenze der S tra fe n : E s gibt Fälle, wo w ir im Gnadenwege nicht dazu kommen können, eine S tra fe , die Todesstrafe, in eine zehnjährige Freiheitsstrafe umzuwandeln. W ie ist es nun zu recht­ fertigen, daß m an dem Richter die Möglichkeit n im m t, auf das zu erkennen, w as die Gnadeninstanz letzten Endes tut, z.B . auf 15 J a h re oder auf lebenslängliches Zuchthaus? Ich glaube, daß diese F rage mehr g ru nd ­ sätzliche als praktische Bedeutung haben w ird. W enn die Gnadeninstanz in der Lage ist, zu erklären: »Begnadigt zur höchsten vorgesehenen Zuchthausstrafe, a n ­ schließend Sicherungsverw ahrung«, dann ist die Prak­ tische B edeutung der Frage verschwunden. Ich glaube, daß eine solche Form der B egnadigung w ahr w äre/ denn wenn der Vorschlag an die Gnadeninstanz und ihre Entscheidung heute in der M ehrzahl der Fälle, in denen B egnadigung vorgeschlagen w ird, auf m ehr als 10 J a h re lautet, so nicht deshalb, weil m an der M ei­ nung ist, eine mehr als zehnjährige S tra fe sei notw en­ dig — denn m an ist sich bewußt, daß diese S tra fe nach 10 Ja h re n keine S tra fe mehr ist und nicht m ehr als solche empfunden w ird, schon wegen der Eingewöh­ nung — , sondern weil m an sich sagt, daß m an den V er­ urteilten nach 10 Jah re n noch nicht aus dem Zuchthaus entlasten könne. D a s hat m it S tra fe natürlich nichts mehr zu tun. Besteht also die Möglichkeit — und diese muß geschaffen werden — , daß die G nadeninstanz zu der höchsten vorgesehenen Freiheitsstrafe begnadigt und die anschließende grundsätzlich lebenslängliche Einschlie­ ßung vorschreibt, die dann später auch abgekürzt w er­ den 'kann, dann hat die ganze F rage n u r noch gru nd ­ sätzliche, ich möchte sagen, n u r noch grundsätzliche juristische Bedeutung. Es ist richtig, daß da plötzlich eine Leere entsteht. D er S ta a t sieht eine S tra fe vor, die w ir als die höchste S tra fe betrachten, die es über­ haupt gibt, nämlich den Verlust des Lebens, und dann entsteht, wie H err Professor D ah m ausführte, die Leere/ denn der S ta a t kommt erst nach 10 J a h re n wieder. D a s ist aber doch n u r eine juristische Unschön­ heit, und die Rechtswissenschaft und die Rechtssystematik sind doch nicht Zweck, sondern n ur M ittel. W enn m an sich klar darüber^ist, daß es sich nicht um w eltan­ schaulich Grundsätzliches, sondern n u r um eine theore­ tische, technische Schwierigkeit handelt, dann ist diese Frage wirklich nicht sehr wesentlich.

Ich d arf an eine kleine praktische E rfah run g er­ innern. Gestern w a r bei m ir aus A nlaß der E rw ä­ gungen über die Vollstreckung einer bestimmten Todes­ strafe ein höherer S A -F ü h rer und sagte m ir, er sei dafü r, die Todesstrafe nicht zu vollstrecken, er sei um G ottes willen aber nicht für die B egnadigung zu lebens­ länglichem Zuchthaus/ denn das sei ja viel m ehr als die Vollstreckung der Todesstrafe. D a s sagte er in einem F all, in dem er nicht etwa d arau f hinaus wollte, daß m an nun vorschlagen solle, in dem größeren T eil der Falle, die dam it zusammenhingen, die Todesstrafe nicht zu vollstrecken. Ich erwähne das deshalb, um zu zeigen, daß diese K luft zwischen 10 Jah re n und dem T o d e'als S tra fe von der Bevölkerung nicht als K luft angesehen w ird, weil sich die Bevölkerung bei einer S tra fe , die sehr lange dauert, insbesondere bei der lebenslänglichen Zuchthausstrafe, sagt, das sei mindestens nicht weniger als die Todesstrafe. Ich bin also der M einung, daß m an bei 10 Ja h re n bleiben soll, würde aber da als Höchstgrenze überhaupt bleiben und nicht zwischen Zuchthaus und G efängnis differenzieren. Dagegen halte ich es nicht für notwendig, bei H aft bis auf die höchstmögliche Grenze von 10 Ja h re n zu kommen, weil ich m ir hier keinen F all denken kann, in dem m an diese Grenze erreicht. W enn m an W ert auf die Gleichheit legt, könnte m an es natürlich tun. Ich hätte aber nichts dagegen und würde es weder als Schönheitsfehler noch als unlogisch empfinden, wenn m an es, falls es not­ wendig erscheinen sollte, zulassen sollte, daß im G naden­ wege die Todesstrafe in eine längere Zuchthausstrafe oder in die lebenslängliche Zuchthausstrafe um gew an­ delt w ird. A us meinen bisherigen A usführungen er­ gibt sich aber, daß ich es weder für notwendig noch für zweckmäßig halte. Ich denke m ir also, daß w ir vier verschiedene A rten der Freiheitsstrafe haben: Kerker, Zuchthaus, G efäng­ nis und H aft. Ich bin der M einung, daß fü r alle vier ein B edürfnis besteht und daß fü r sie alle auch die Möglichkeit der differenzierten A usführung vorhanden ist/ ich bin aber nicht der Ansicht, daß nun etw a für bestimmte Delikte Kerker, für bestimmte Zuchthaus, G efängnis oder H aft vorgesehen w ird. Ich bin der Auffassung, daß dem Richter in möglichst weitem U m ­ fange die W ahl gelassen werden soll, und knüpfe da wiederum an die Ausführungen an, die w ir in anderem Zusam m enhang bereits gemacht haben. Ich bin weiter der M einung, daß zw ar Kerker, Zuchthaus und Ge­ fängnis in ihrer A usgestaltung grundsätzlich festliegen müssen, daß aber die Verschiedenheiten zwischen den einzelnen S tra fa rte n keineswegs in allen Fällen zum Zuge kommen müssen und daß m an es dem Richter auch überlassen m uß, die Grenze zu verwischen. E r muß zu dem Ergebnis kommen, daß das, w as er festlegt, Zucht­ haus oder Kerker ist, aber er kann sehr wohl anordnen, daß nicht alles, w as an sich Kerker und Zuchthaus unterscheidet, im Einzelfall angew andt werden muß. Ich kann es nicht fü r richtig halten, zw ar m ehr D iffe­ renzierungsmöglichkeiten zu geben, als sie bisher vor­ handen gewesen sind, aber eine weitere Differenzierung auszuschließen, sondern bin im Gegenteil dafü r, daß der Richter sagen kann: E s ist Kerker, aber dieses und jenes an Kerker fällt weg, oder: E s ist Zuchthaus, aber das, w as an Kerker ist, kommt hinzu. Ob der Richter d afü r in sehr vielen Fällen eine Notwendigkeit sehen w ird, ist fraglich. Vielleicht ist es der F all, und w arum 17

soll m an in Form en Pressen, w as nicht in Form en ge­ preßt werden muß, w arum soll m an da nicht eine ge­ wisse Freiheit ermöglichen? Ich glaube, daß diese D ierheit, bei der zum G efängnis, w as im Gesetz her­ vorzuheben ist, norm al hinzukommt, daß die ersten M onate besonders ausgestaltet werden, eine ganz klare Linie darstellt, praktisch durchführbar ist und einem B e­ d ürfnis Rechnung trä g t. Reichßjustizminister D r . Gürtner: W o rin sich K er­ ker und Zuchthaus praktisch unterscheiden sollen, ist m ir nicht ganz klar geworden. Sollen die Ehrenfolgen etw a differenziert werden? S taatssekretär Dr.Freisler: D a s kann m an natürlich auch tun/ das ist aber nicht wesentlich. Es hängt davon ab, ob m an die schweren Ehrensolqen bei Zuchthaus generell ausspricht, insbesondere den Verlust der Reichs­ angehörigkeit. Ick bin nicht der M einung, daß m an es bei Zuchthaus tun soll, aber der, daß man es bei Kerker tun müßte. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W enn nicht große sichtbare Unterschiede bestehen, würde ich mich sträuben, von zwei verschiedenen S tra fa rte n zu sprechen und ihnen zwei verschiedene Bezeichnungen zu geben/ dann w äre m ir die Bezeichnung Zuchthaus und verschärftes Zuchthaus lieber. D ie A usführungen des H errn Professors Kohlrausch, der von der D reiheit der S tra fa rte n ausgegangen ist, scheinen m ir dock sehr beachtenswert zu sein. Ich glaube, die D reiteilung ist unserem Denken irgendwie im m anent. W ir können nicht dreidimensional denken. D a ra u s ergibt sich, ohne daß m an viel zu philosophieren braucht, die D reiteilung bei allen W ertmaßstäben. S taatssekretär D r . Freisler: W as ich vorschlage, ist keine D ierteilung, sondern eine D reiteilung, weil ich die H aft nicht hinzurechne. D ie H aft dient ganz anderen Zwecken. M an muß sich zuerst darüber klar werden, w as m an m it der H aft will, und ob m an Fahrlässigkeitsdelikte genau so bestrafen w ill wie v or­ sätzliche. Diese F rage kann m an nicht eigensinnig so oder so beantw orten, sondern es hängt davon ab, ob w ir für die S tra fe n , die gegen den bewußten Rechts­ brecher verhängt werden, eine D reiteilung nötig haben. I s t das der Fall, dann erscheint die H aft als etw as, w as nicht dazugenommen werden kann, sondern ge­ trennt behandelt werden m uß, und dann haben w ir in Wirklichkeit die D reiteilung. Ich bin nun der M einung, daß w ir die D reiteilung nötig haben. Zunächst müssen w ir eine Regelstrafe haben. Insofern berichtige ich das, w as ich in einer der ersten Sitzungen über das Entehrende der G efängnis­ strafe mehrfach gesagt habe. Ich bin dam als auf viel­ fachen W iderspruch gestoßen/ auch H err M inister K errl w a r anderer Ansicht. Auch ich bin jetzt davon über­ zeugt, daß w ir eine N orm alftrafe für die eigentlichen kriminellen Fälle haben müssen, nämlich die Reaktion des S ta a te s auf den bewußten verbrecherischen W illen, die so ist, daß der Betreffende zw ar zunächst neben der Volksgemeinschaft steht, daß aber m it der S tra fv e r­ büßung die Sache gesühnt und grundsätzlich abgetan ist. W ir haben w eiter meines Erachtens eine Reaktion nötig, die so ist, daß der betroffene zunächst entehrt ist, daß er aber nicht grundsätzlich für im m er ausgeschieden ist. E r ist allerdings ehrlos, und der Makel haftet

ihm schwer an, aber diesen M akel muß er überwinden können, wenn er sich w irklich zu einem neuen Leben zurückfindet. W ir haben sehr viele Zuchthausgefangene und werden in Z u k u n ft wahrscheinlich noch mehr haben, und man kann doch nicht sagen, daß a ll diese Leute -nie mehr zu einem ordentlichen Leben gelangen werden. M i r haben eine ganze Reihe von Beispielen, in denen Zuchthausgefangene nachher, allerdings un ter großen Schwierigkeiten, wieder geachtete Menschen geworden sind. F ü r diese zweite F o rm der Reaktion haben w ir eine besondere S tr a f a r t nö tig. Schließlich brauchen w ir eine Reaktion, bei der der Betreffende aus der Volksgemeinschaft ausgestrichen w ird . M i t dieser d ritte n S tr a fa r t, die ich Kerker nannte, muß also die dauernde Ausschließung aus der Volksgemeinschaft und der V erlust der Reichsbürgerschaft verbunden sein. D ie Verschiedenartigkeit der Ehrenfolgen bei den einzelnen S tra fa rte n ist schon sehr bedeutsam/ es ist aber natürlich nicht die einzige Verschiedenheit. Die anderen Verschiedenheiten sind allerdings nicht grund­ sätzlicher, sondern technischer A r t. Ic h habe vorhin e rklä rt, daß ich m ir den V ollzug des Kerkers etwa als Vollzug der Zuchthausstrafe zuzüglich Haus­ strafen vorstelle. Ic h möchte die Gleichung aufstellen: Kerker — Zuchthaus + Zuchthaushausstrafen. Das ist natürlich eine rohe Gleichung/ denn es g ib t H aus­ strafen, die man nicht im m er durchführen kann und soll, w eil man sonst den Betroffenen langsam töten würde. D ie D ifferenzierung würde etwa in einer anderen F o rm der E rn ä h ru n g , in einer geringeren W a rm h a ltu n g , der periodisch wiederkehrenden D urch­ fü h ru n g von Dunkelarrest usw. zum Ausdruck kommen. Nachdem ich versucht habe, die Verschiedenheiten an­ zudeuten, d a rf ich noch kurz au f eine Äußerlichkeit, auf oie W a h l des Namens fü r die schwerste S tr a f a r t, ein­ gehen. A n sich ist es gleichgültig, ob m an die Bezeich­ nung Kerker oder T u rm w ä h lt. Letztere Bezeichnung ist ja in die russische Sprache als Benennung des Gefäng nisses übergegangen. M a n kann n a tü rlich darüber strei­ ten, welche Bezeichnung im Bewußtsein des Volkes die schwerere S tr a f a r t ausdrückt. D ie Österreicher muß m an hier allerdings als voreingenommen ablehnen. F ü r den Österreicher muß der Kerker als das Leichtere erscheinen, während fü r uns das Zuchthaus das Leich­ tere zu sein scheint. D a n n bleibt w o h l nichts anderes ü b rig , als die Bezeichnung anzuwenden, die von dem größeren T e il des Volkes als das Schärfere angesehen w ird , und das scheint m ir der Ausdruck »Kerker« zu sein. W i r brauchen n u r an die Kerkerszenen au f dem Theater zu denken. D a s ist aber keine grundsätzliche F rage / man könnte auch statt dessen das W o r t ver­ schärftes Zuchthaus« wählen, w ofern m an sich darüber kla r ist, daß es eine besondere S t r a f a r t sein soll. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D urch die A us­ führungen von H e rrn Staatssekretär D r . F reister ist klargestellt, daß zwischen Zuchthaus und Kerker monu­ mentale Unterschiede in den Ehrenfolgen bestehen sollen/ der Kerker soll die E xp a triie ru n g bedeuten, während das Zuchthaus die Möglichkeit einer Rückkehr in die V olks­ gemeinschaft nicht ausschließen soll. A u f dem Gebiete der Zusatzstrafen scheinen m ir die Unterschiede nicht so grundsätzlich zu sein. Noch eine Bemerkung zu der Frage der U m w andlung der Todesstrafe in lebenslängliches Zuchthaus. Der Vorschlag, fü r die B egnadigung die F o rm u lie ru n g zu

wählen: ich begnadige zu 15 Jah ren Zuchthaus und an­ schließender Sicherungsverw ahrung, ist gewiß geeignet, irgendwelche juristisch-technischen Bedenken zu zer­ streuen. E in s bleibt allerdings zu tragen peinlich, nä m ­ lich die Vorstellung, daß der ^ttm Tode V e ru rte ilte seine Schuld m it 10 oder 15 Jah ren Freiheitsstrafe gesühnt haben soll. Ic k d a rf in diesem Zusammenhang an eine Reihe von E rfah run gen erinnern, die ich 'w ahrend meiner A m tszeit als bayerischer M in is te r gemacht habe. Ich bin Dutzende von M a le n vor die Frage gestellt w o r­ den, einen zu lebenslänglichem Zuchthaus Begnadigten nach einer gewissen Z e it freizulassen. Ic h erinnere mich daran, daß in vielen Fällen geltend gemacht wurde, der Betreffende sei erst — sagen w ir — 20 Jahre im Zuchthaus, und das sei noch keine S ühne fü r die T a t. E in gewisses Bedenken ergibt sich auch daraus, daß eine Begnadigung zu 10 Jah ren Zuchthaus, die wenige Tage nach Rechtskraft des Todesurteils ausgesprochen w ird , im Volke einen merkwürdigen Eindruck macken würde. _Staatssekretär D r . F re iste r: F ü r diesen F a ll könnte vielleicht die M öglichkeit vorgesehen werden, eine B e ­ gnadigung zu v o rlä u fig zeitlich unbegrenzter Zuchthaus­ strafe auszusprechen. O berstrafanstaltsdirektor H auptvogel: W enn ich H e rrn Staatssekretär D r . F reisler recht verstanden habe, lä u ft sein Vorschlag d a ra u f hinaus, daß neben Zuchthaus, G efängnis und H a ft der Kerker als neue S tr a f a r t eingeführt werden soll. H e rr Staatssekretär w ill also nicht, w ie es die E n tw ü rfe von 1909 und 1913 getan haben, zulassen, daß die Zuchthaus- oder die Gefängnisstrafe in gewissen Fällen, etwa wenn der T ä te r besonders boshaft gehandelt hat, verschärft w ird . (Staatssekretär D r . F reister: D a s w ill ich bei Zuchthaus auch zulassen!) Danach soll dann also in dem P ara grap hen , der über das Zuchthaus handelt, gesagt werden: die Zuchthaus­ strafe kann durch die und die M aßnahm en geschärft werden. S taatssekretär D r . F re is le r: Ic h denke m ir das so: es w ird im Strafgesetzbuch kurz gesagt, w as Zuchthaus und w as Kerker ist, und wie es sich gestaltet. D a n n w ird gesagt: der R ichter kann auch n u r einzelne dieser in der Unterscheidung zwischen Kerker und Zuchthaus liegenden D ifferenzierungen als Verschärfung zum Zuchthaus aussprechen. O berstrafanstaltsdirektor H auptvogel: M a n kann gewiß die S tra fa rte n , die man im m ateriellen Recht festlegt, im Strafvollzugsgesetz ausgestalten, man kann auch die eine oder die andere S tr a f a r t m it gewissen Verschärftmgen zu bestimmten Zeiten vollziehen. D ie Frage ist n u r, ob es notwendig ist, im materiellen Recht Strafschärfungen einzuführen/ ich persönlich bin davon nicht überzeugt. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a s eine, glaube ich, w ird m an zugeben müssen: Strafschärfungen, die im U rte il ausgesprochen werden sollen, dürfen nicht ein Ausm aß annehmen, daß kein R a u m mehr fü r D iszip lin a rstra fe n üb rigble ib t. Sonst w äre es m it der H ausgew alt in den S trafansta lten schlecht bestellt. Vrofessor D r . N a g le r (B re s la u ): Ic h bin durchaus der M e in ung des H e rrn Staatssekretärs D r . F reisler,

daß die Strafverschärfung im Zuge der Entwicklung liegt. V o r 1900 w ar das offensichlich. H at doch die Reichsregierung, ich glaube im Jahre 1893, eine Ge­ setzesvorlage eingebracht, wonach alle Freiheitsstrafen m it Fasten bei Wasser und B ro t während der ersten 6 Wochen beginnen sollten. Das Preußische Abge­ ordnetenhaus hatte sich kurz vorher gegen den zu hu­ manen Strafvollzug ausgesprochen, und die Reichs­ regierung hat dem an sie gerichteten Verschärfungs­ verlangen Folge geleistet. Um 1990 tra t ein Um ­ schwung der Anschauungen ein. Die humanitäre S tr ö ­ mung vom Anfang dieses Jahrhunderts g ilt es zu überwinden. W ir müssen die Entwicklung von vor 1900 weiterführen. D ie Schwierigkeit, die immer bestanden hat, besteht darin, daß man in der W ahl der Verschärfungsmittel beengt ist. W ir müssen schon grundsätzlich unter den einzelnen S tra fa rte n differen­ zieren. Run kommt noch die Strafverschärfung hinzu. Ich glaube daher, w ir werden den M u t aufbringen müssen, einen Teil der Maßnahmen, die bisher als Haus­ strafmittel verwendet wurden, grundsätzlich zur S tr a f­ schärfung zu verwenden. W ir müssen aber zusehen, daß w ir als Ersatz dafür andere M itte l fü r die Haus­ zucht gewinnen. Z . B . habe ich aus meiner Erfahrung im Freiburger Strafvollzug den Eindruck gewonnen, daß eins der wirksamsten D isziplinarm ittel, abgesehen von der Dunkelzelle, die Arbeitsentziehung bei streng­ ster Einzelhaft und Entziehung der Lektüre gewesen sind. Wenn der H ä ftling eine Zeitlang ganz auf sich selbst angewiesen war, so dachte er seine Lage durch und kam zur Selbsteinkehr,- dazu kam die Q ual der Langeweile. Dieses M itte l w ar heilsam und gefürchtet. Ich glaube, w ir haben die Möglichkeit, das, was durch die Strafverschärfungen der Hausdisziplin genommen w ird , durch andere M itte l zu ersetzen, so daß es tech­ nisch möglich wäre, die Strafverschärfung m it aller Energie durchzuführen. Daß das Ausland überwiegend noch nicht mitmacht, ist kein Argument. Vielleicht machen w ir Schule. W ir müssen jedenfalls unser eigenes Haus bestellen, und ich glaube, daß w ir es in dieser Richtung tun müssen. Dann mache ich darauf aufmerksam, daß die von uns beabsichtigte K ü r z u n g d e r S t r a f d a u e r nur möglich ist, wenn die Intensität der S tra fe erhöht w ird . Haben w ir keine Strafverschärfungen, so kom­ men w ir m it Zuchthaus nicht über 10 oder 12 Jahre nicht durch. Dann müßten w ir unbedingt die Dauer der Freiheitsentziehung verlängern. W ir können also n ur das eine oder das andere tun. D a m it im Zusammenhang steht die Frage, wie es m it der l e b e n s l ä n g l i c h e n Zuchthaus­ s t r a f e zu halten sei. Früher hatte man die lebens­ längliche Zuchthausstrafe als Ubergangsstufe und als Ersatz fü r" die Todesstrafe, die man aus irgendwelchen Gründen nicht verhängen mochte. Nach meinem D a ­ fürhalten ist die lebenslängliche Zuchthausstrafe das furchtbarste Strafübel, was es geben kann. Wenn ich mich in die Lage des S trä flin g s versetze, der gar keinen Ausblick mehr fü r die Zukunft hat, so muß ich sagen: das ist die Trostlosigkeit in R einkultur, das ist das Schlimmste! Lieber sterben wäre mein S tand­ punkt! (Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie A u f­ fassungen der Betroffenen sind darüber nicht ganz einheitlich!)

Ein Beispiel aus der Schweiz! D er M örder der Kaiserin Elisabeth konnte in Genf nicht zum Tode verurteilt werden, sondern nur zu lebenslänglichem Zuchthaus. E r w ar ein junger Italiener, Anfang der 20er Jahre. E r verwandelte sich während der S tr a f­ haft fast zum wilden T ier. E r wollte hinaus in die Freiheit. D er Gedanke, daß er ewig hinter den G it­ tern sitzen müsse, war ihm so furchtbar, daß er den Tod als Erlösung empfand, und er hat sich ja dann auch selbst entleibt. An diesem Beispiel habe ich ge­ sehen, wie entsetzlich der Gedanke des lebenslänglichen Zuchthauses sein kann. M an sehe sich nur die mensch­ lichen Ruinen an, zu denen die Zuchthäusler schließlich werden, die lebenslänglich verurteilt sind! Wenn w ir aber eine Freiheitsstrafe nur bis zu etwa 10 Jahren und andererseits nur die Todesstrafe haben, so werden w ir irgendeine Ergänzung durch eine lebenslängliche Strafe haben müssen. Denn wie Herr Professor Dahm schon sagte, die Differenz zwischen 10 Jahren Zuchthaus und Tod ist zu weit. D as ist natürlich eine tragische S itu a tio n fü r uns/ aber ich glaube, w ir werden nicht darüber hinwegkommen. D ie Möglichkeit, zu lebenslänglichem Zuchthaus zu begnadigen, würde auch dann, wenn das (besetz lebens­ längliche Freiheitsstrafe ablehnen sollte, bestehen bleiben. Dagegen würden keine juristischen Bedenken bestehen. A u f der anderen Seite begrüße ich die Haftstrafe in der Form, wie sie jetzt vorgeschlagen w ird , als eine nicht entehrende Strafe fü r Fahrlässigkeitsdelikte, Be­ leidigungen im politischen Kampf und dergleichen. Das sind Fälle, bei denen w ir keine Diffam ierung, sondern nur eine Zurechtweisung aussprechen wollen, da w ir m it bet Geldstrafe nicht allzu viel ausrichten können. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Das Beispiel des Italieners Luccheni ist fü r mich nicht überzeugend. ^E r hat die Kaiserin Elisabeth aus einer anarchistisch­ nihilistischen Auffassung heraus getötet. Daß der M ann, dem die Freiheit alles galt, die lebenslängliche Einsperrung fü r schwerer hielt als den Tod, glaube ich. Aber aus meiner persönlichen Erfahrung weiß ich, daß nicht jeder zu lebenslänglichem Zuchthaus Begnadigte eine menschliche Ruine ist. Senatspräsident Professor D r . Klee (B erlin): D ie Lücke zwischen der zehnjährigen Zuchthausstrafe und der Todesstrafe würde sich sofort schließen, wenn man die Möglichkeit der Sicherungsverwahrung nach dem zehn­ jährigen Aufenthalt im Zuchthaus gäbe. M ir ist ja überhaupt die Trennung von sühnender Strafe und sichernder Verwahrung unsympatisch. D ie praktischen Engländer kennen so etwas nicht. Sie schicken ihre rückfälligen, unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher einfach lebenslänglich in das Zuchthaus, wenn sie sie nicht m it dem Tode bestrafen. Aber ich w ill in diesem Augenblick grundsätzlich nicht weiter auf die Frage der Einspurigkeit eingehen. Ich bin der Ansicht, daß man durch Strafverschärfungen die Hausstrafen im S tra fv o ll­ zug nicht beeinträchtigen darf. Es ist daher richtig, daß w ir einige Hausstrafmittel reservieren müssen,'wenn w ir Strafverschärfungen einführen. Andererseits ist zu bedenken, daß gerade die Zuchthäusler, die schweren Verbrecher, die w ir bei der Strafverschärfung im Auge haben, in den seltensten Fällen Anlaß zu Hausstrafen geben. Es bildet sich bei diesen Leuten eine gewisse

Zuchthausfröm m igkeit aus, um Vergünstigungen zu erlangen. V or allen D ingen d arf es niem als der Strafvollzugsinstanz überlassen bleiben, maßgeblich den S trafv ollzu g m it Rücksicht auf die kriminelle Eigenart der Verbrecher zu bestimmen. H ierfür fehlt den S trafvollzuasorganen völlig der M aßstab/ hieran muß ja auch das »unbestimmte S tra fu rte il« scheitern. Im übrigen möchte ich, da w ir doch die Strafschärfung unter dem Gesichtspunkte der Intensivierung der S trafe einführen und unter demselben Gesichtspunkte die S tra fe abkürzen wollen, den Vorschlag aufnehmen, dem Richter im Strafgesetzbuch die Möglichkeit zu geben, die D a u e r der S tra fe herabzusetzen, wenn er auf S tr a f ­ schärfungen erkennt. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich bin H errn Senatspräsidenten Klee dafür dankbar, daß er sehr scharf auf den grundsätzlichen Unterschied zwischen D isziplinarstrafen und Strafschärfungen krimineller A rt hingewiesen hat. D a s sind in der T a t zwei ganz verschiedene D inge. D a m an auf eine Reaktion der S tra fa n sta lt gegen unbotm äßiges V erhalten nicht ver­ zichten kann, habe ich vorhin gesagt, die kriminellen Strafschärfungen dürften das Anwendungsgebiet der D isziplinarstrafen nicht einengen. Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig): H err D i­ rektor Hauptvogel hat sich dahin ausgesprochen, daß Strafschärfungen im Strafv ollzu g an sich durchführbar seien, daß er aber Bedenken dagegen habe. Auch ich habe Bedenken — aber aus einem anderen Gesichts­ punkt heraus — gegen die allzu vielseitigen S trafschär­ fungen. Ich habe auch eine gewisse P ra x is im S tr a f ­ vollzug. Ich w a r 1924/25 Leiter einer der beiden Leip­ ziger Gefangenenanstalten und habe da vor allen D in ­ gen das In k rafttreten der Sächsischen S trafvollzugs­ ordnung erlebt und diese in den b e i d e n Leipziger Gefangenenanstalten praktisch eingeführt. D ie S tr a f ­ vollzugsordnung brachte als H auptneuerung den S tr a f ­ vollzug in S tufen. Schon die dadurch bedingte ver­ schiedenartige B ehandlung der einzelnen Gefangenen brachte anfangs bei dem geringen Beam tenbestand große Schwierigkeiten m it sich' D e r Beam tenbestand ist ja heute noch viel kleiner geworden, und ich kann m ir vorstellen, daß sich bei einer vielseitigen Verschärfungs­ möglichkeit nach verschiedenen Gesichtspunkten dann solche Schwierigkeiten ergeben w ürden, daß manche von diesen Verschärfungen n u r auf dem P a p ie r stünden.

Solche Verschärfungen verfehlen aber nicht n ur ihren Zweck, sondern erreichen das Gegenteil von dem, w as sie bezwecken. Inso fern möchte ich auf G rund meiner E rfahrungen aus der P ra x is heraus Bedenken gegen allzu vielseitige Strafschärfu ng sarten — verschieden bei den einzelnen Gefangenen — zum Ausdruck bringen. Ich möchte auch betonen, daß die G efahr besteht, daß der D irektion der Gefangenenanstalt dann die M ö g ­ lichkeit zur V erhängung von D isziplinarstrafen erheb­ lich eingeschränkt w ir d / I n Übereinstimmung m it H errn Vizepräsident G ra u bin auch ich der M einung, daß die Unterscheidung zwischen Zuchthaus und G efängnis nicht scharf genug zum Ausdruck gebracht werden kann. Es darf nicht vorkommen, wie ich es früher mehrfach erlebt habe, daß Angeklagte in der H auptverhandlung bei ihrem Schluß­ w ort um eine Zuchthausstrafe an Stelle einer G efäng­ nisstrafe baten, weil sich beide S tra fa rte n im Vollzug kaum voneinander unterschieden und bei der Zuchthaus­ strafe eine k ü r z e r e S tra fd a u e r in F rage kam. D ie scharfe Unterscheidung zwischen Zuchthaus und G efäng­ nis kann m an einm al durch Strafschärfungen erreichen, dann aber auch durch weiteren A usbau der Ehrenfolgen. W enn m an letztere weiter ausbaut, dann kann m an m it weniger A r t e n der Strafschärfungen auskommen, so daß sich bei dem geringen Beamtenbestand der A n­ stalten die oben bezeichneten Schwierigkeiten nicht er­ geben. W a s hinsichtlich des Vollzuges der kurzen G efängnis­ strafen angestrebt w ird, ist im Hinblick auf das geltende Strafvollzugsrecht nicht ganz neu. D ie längeren F re i­ heitsstrafen 'werden tm Stufenstrafvollzug verbüßt. B ei den G efängnisstrafen bis zu 6 M onaten jedoch fällt der Stufenvollzug weg/ der Gefangene gilt als Gefangener der Unterstufe und erhält keine Vergünstigungen. D a s entspricht dem, w as hier vorgeschlagen worden ist. Reichsjustizminister D r. G ü rtn e r: Ich stehe auch seit Beginn der D ebatte u nter dem Eindruck, daß der heutige Vollzug der kurzen G efängnisstrafe bis zu 6 M onaten n u r cum grano salis als Strafschärfung bezeichnet werden kann. M ateriell handelt es sich um eine Verschärfung. Ich möchte aber diesen Ausdruck nicht gebrauchen, sondern lieber sagen: W egfall von ge­ wissen Vergünstigungen. Schluß der Sitzung 19 U hr 15 M inuten.

Etrafrechtskommisston

P ranger Neichsjustizminister D r. G ü rtn er................... 31. 32. Staatssekretär D r. Freister...................... 31. 32. 33. SenatSpräsident Professor D r. Klee (B e rlin )............ Professor D r. Kohlrausch (B e rlin )............................... Oberstaatsanwalt D r. Reimer (B erlin)........................ Professor Dr. G raf Gleispach (B erlin)........................ Professor D r. D a hm (K iel)...........................................

18, Sitzung 2. März 1934 Inhalt S trafen (FoKsthung) Neichsjustizminister D r. Gürtner . . . . 1. 3. 1. 8. 9. Vizepräsident © r a u .......................................................... Canbqcvicbt&bivfftoT Vnmfv (Nürnberg)........................ Professor Dr. 5t oh Iran sch (B e rlin )................. 4. KV Professor D r. Mezqer (München).................................. SenatSpräsident Professor D r. Klee (B e rlin )............ Staatssekretär D r. Kreisler .........................................6. Professor D r. Dahin (K iel)............................................ Landqerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig)...................... O berstra fanfta ltSdire ktor .L>auptoogel.............................

11 2 3 11 4 ln 9 ln 11

Geldstrafen Reichsjustizminister D r .Gärtner 12. 13. 14. Io. 16. 17. Professor D r. G raf Gleispach (Berlin) ...................... Staatssekretär D r. Freister. . . 12. 14. 15. 16. 17. Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) . . . 13. Ministerialdirektor S c h ä fe r......................................... 13. Professor D r. Mezgcr (München)............................. 13. Professor D r. Dahin (K iel).......................................14. Oberstaatsanwalt D r. Reimer (B erlin).......................... Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (L eipzig)..................... Professor D r. Nagler (B reslau)............................... 16. Professor D r. Kohlrausch (Berlin) ...............................

18 1*2 18 18 Io 14 17 14 lö 17 17

Rebenstrafen und Rebenfolgen Neichsjustizminister D r. Gürtiier l9 . 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 29 SenatSpräfident Professor D r. Klee (Berlin) 19. 23. 25 Professor D r. Nagler (B reslau)............................. 19. 23 Professor Dr. Dahin (K iel)........... 20. 21. 24. 26 Professor D r. Kohlrausch (B e rlin ).. . . 20. 21. 25. 28 Ministerialdirektor Schäfer . . . 20. 21. 24. 26. 27. 28 Professor D r. G raf Gleispach(Berlin) . . . 21. 22. 29 Staatssekretär D r. Freister............. 22. 24. 25. 27 Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig)............ 24. 27 Professor D r. Mezger (München)............................. 'Kerker« zurück­ kommen. Ic h glaube zw ar, daß der Gedanke der nutz­ losen, fruchtlosen A rb e it — sagen w ir : der S isyphus­ arbeit — fallen gelassen w orden ist. D a s schließt aber nicht aus. daß w ir fü r Kerker, also fü r qualifiziertes Zuchthaus, uns noch besonders schwere A rbeitsarten ausdenken. W ir können gerade fü r Kerker die A rbe it in den gesundheitsgefährlichen M o oren und Odländcreien vorbehalten. D a s ist eine sehr harte und schwere A rb e it, die die menschliche Gesundheit bis zum äußersten Grade an g re ift. U nd gerade das w ürde die Kerkerstrafc von der Zuchthausstrafe scharf abgrenzen. M i t dem lebenslänglichen Zuchthaus w ürde ich mich n u r dann einverstanden erklären, wenn es an Stelle der dauernden S icherungsverw ahrung treten würde. V o m generalpräventiven S ta n d p u n k t aus w ürde ich es fü r einen V orzug halten, die lebenslängliche Zucht­ hausstrafe auszusprechen, nicht etwa 10 Ja h re Zucht­ haus und im Anschluß da ran dauernde V erw ahrung. Es d a rf im Volke nicht die Anschauung aufkommen, daß es eigentlich eine g a r nicht so von der H and zu weisende Verbrecherlaufbahn ist, irgendein schweres D e lik t zu begehen und dann dauernd in Staatspension genommen zu werden. D enn man kann sich eigentlich die Vollstreckung der dauernden Sicherungsverw ahrung nicht so vorstellen wie die Vollstreckung einer S t r a f e , die auf den nach einer bestimmten Z e it zur Entlassung kommenden T ä te r einwirken soll. Ic h weiß nicht, wie in der P ra x is die Sicherung vollstreckt w ird . (Z u ru f: D a s w ird genau so gemacht werden wie beim Zuchthaus!) — D a n n ist die Sicherungsverw ahrung w eiter nichts als verschleierte lebenslängliche Zuchthausstrafe. Das fü h rt zwangsläufig zu der allein w ahrhaftig en Einspurigkeit der staatlichen Reaktion auf das Verbrechen,

in. a. W . zum offenen Ersatz der sich an eine zeitige F re i­ heitsstrafe anschließenden dauernden V e rw a h ru n g durch alsbaldige dauernde strafweise In te rn ie ru n g , also die lebenslängliche Zuchthausstrafe. S o llte aber die lebens­ längliche Zuchthausstrafe neben der Sicherungsverw ah­ rung im neuen Strafgesetzbuch erscheinen, möchte ich an­ regen, das; in jedem F a ll, wo im Besonderen T e il die lebenslängliche Freiheitsstrafe — und sie kann doch w ohl nu r'Zuchthaus sein — vorgesehen ist, dem Richter die W a h l gegeben w ird , auch auf Todesstrafe zu er­ kennen. D ie fü r die Todesstrafe und die fü r die lebens­ längliche Einsperrung geeigneten Fälle grenzen so dicht aneinander, daß w ir den R ichter nicht auf die lebens­ längliche Freiheitsstrafe, die logisch doch zur V ernich­ tung und zur Todesstrafe fü h rt, beschränken können. W a s die Ehrenstrafen angeht, so glaube ich. daß die Achtung nach dem, was der H e rr Reichsminister ge­ sagt hat, ausdrücklich im U rte il verhängt werden muß. D as würde im Volke einen besonders tiefen Eindruck machen. B e i Zuchthaus w ürden die Ehrenfolgen kra ft Gesetzes eintreten. B ei Gefängnis w ürde im einzelnen Falle" auch au f die oder jene Ehrenfvlge erkannt werden

können. S taatssekretär D r . Freister: Es entspricht unserer natinalsozialistischen Einstellung, daß w ir über das Grundsätzliche nicht mehr sprechen, nachdem die E n t­ scheidungen gefallen sind. Ic h w ill deshalb auch n u r solche A usführungen machen, die nicht mehr beim Grundsätzlichen bleiben, sondern lediglich Einzelheiten der Regelung betreffen. W a s die Todesstrafe an la ngt, so halte ich mich doch fü r verpflichtet, da ra u f hinzuweisen, daß alle Nach­ richten, die bisher in riesengroßer Aufmachung in der Auslandspreffe über geradezu widerliche Vorgänge bei H inrichtungen erschienen sind, restlos u n richtig gewesen sind. Es liegt n u r ein einziger F a ll vo r, in dem der erste Hinrichtungsversuch m it einer W unde endete, die zwar tödlich w a r, aber nicht die vollständige Trenn ung herbeiführte. I m übrigen sind zwei Fälle bekannt, in denen der T o d sofort e in tra t, aber doch noch eine Schnittbewegung nö tig w a r, um ein letztes Stück H a u t abzutrennen? E iner dieser letzten Fälle stand dann in riesengroßer Aufmachung in der Auslandspreffe. Es ist also zweifellos nicht richtig , daß das H andbeil bisher versagt hat, abgesehen von dem einzigen F a ll, der in der Unzulänglichkeit eines längst nicht mehr beschäf­ tigten S charfrichters begründet w a r. W a s die Freiheitsstrafe anlangt, so bin ich bereits gestern abend in einer ganz kurzen Besprechung davon überzeugt w orden, daß die Abgrenzung von H a ft und Gefängnis, wie ich sie vorgeschlagen habe, der schwache P u n k t w a r. Es ist nicht richtig^ H a ft und G efängnis nun ganz starr nach dem V o r w u r f abzugrenzen, den man dem V e ru rte ilte n gemacht hat. M a n w ird da m it nicht auskommen. V o r einigen Tagen ereignete sich folgender V o r fa ll: Eine betrunkene F ra u ist nachts m it ihrem A u to in eine Arbeiterkolonne gefahren und hat 2 A rb e ite r schwer verletzt/ diese zwei ringen m it dem Tode. D a rü b e r w a r ich so em pört, daß ich persönlich mein Erstaunen darüber ausgedrückt habe, daß die F ra u noch nicht in Untersuchungshaft genommen w a r, und das ist nun ja auch geschehen. Auch diese T a t w a r fahrlässig. Es g ib t tatsächlich Fälle, in denen die H a ft anders gestaltet werden muß. I n solchen Fällen liegt

in der Fahrlässigkeit eine Ehrlosigkeit/ denn auch die S o rg fa lt gehört zur Ehre. S o m it ist also die A r t des V o rw u rfs ) der dem T ä te r gemacht w ird , nicht geeignet, die Unterscheidung zwischen H a ft und Gefängnis herbei­ zuführen. W ir werden also auch Fahrlässigkeitsdelikte m it G efängnis bestrafen müssen. Aber dann g ilt auch das Umgekehrte/ dann lassen sich allerdings auch D ie b ­ stahlsfälle ganz leichter A r t denken, die vielleicht schon ganz nahe beim M u n d ra u b liegen, die man dann nicht m it Gefängnis bestrafen w ird . (Senatspräsident Professor D r . Klee: Geldstrafe!) — I n diesen Fällen des Notdiebstahls würde auch die Geldstrafe au f Gefängnis hinauslaufen. (E rneuter Z u r u f des Senatspräsidenten Professor D r . Klee.) — Ic h bin nicht I h r e r M e in u n g ! W ir sollten unsere Zuflucht nicht im m e r so schnell zur Geldstrafe nehmen/ denn w ir alle sind der M e in u n g , daß es eine ungeeig­ nete S tra fe ist. W i r haben es auch nicht n ö tig , so schnell zur Geldstrafe zu' greifen/ denn w ir haben fü r solche ganz leichten Fälle die M öglichkeit, auf eine H a ft­ strafe zu erkennen/ dann können w ir auch die M indest­ grenze der Gefängnisstrafe von einer Woche a u f einen M o n a t heraufsetzen. Eine Gefängnisstrafe von 10 oder 14 Tagen m it a ll dem, w as dem Gefängnis letzten Endes anhaftet, scheint m ir doch nicht richtig zu sein. Auch wenn w ir die erste Z e it der G efängnishaft w i r ­ kungsvoller gestalten, ge w in nt dadurch eine 14 tägige Gefängnisstrafe nicht an Berechtigung. Sondern ich meine: wenn w ir dazu gelangen, Vergehen leichterer A r t unter Umständen auch m it H a ft zu bestrafen, dann können w ir m it der Gefängnisstrafe das tun, was w ir im Interesse ihres Ernstes tu n sollten: ihre M indest­ grenze von einer Woche au f einen M o n a t heraufsetzen. N u n w ir d m ir entgegnet werden, die H a ft sei k ri­ m inalpolitisch v ö llig diskreditiert. D a s ist nicht richtig . S ie hat zw ar bisher eine recht unglückliche R olle ge­ spielt, aber sie w ird jetzt im nationalsozialistischen S ta a t etwas so ganz anderes, daß sie — auch wenn w ir kein neues geeignetes W o r t d a fü r finden — nicht m it dem belastet sein w ird , was man ih r frü her zum V o rw u r f machte. A lle rd in g s scheint es m ir notwendig, die H a ft, die m it einer Woche beginnt, au f einen größeren Z e itra u m ausdehnbar zu gestalten, also eine Höchstgrenze von 2 bis 3 Jah ren festzusetzen. Ic h glaube, daß w ir die H a ft im wesentlichen fü r F a hrlässigkeitsdelikte benutzen werden, aber doch w ohl nicht ausschließlich und nicht m it dieser schroffen A bgren­ zung. D a fü r ist eine Höchstgrenze von einem J a h r zu gering. Ic h w ollte zwei J a h re vorschlagen, aber in ­ zwischen sind drei Jah re vorgeschlagen worden. Zehn Jahre scheinen m ir allerdings m it dem Wesen dieser H a ft nicht vereinbar zu sein. Aber ich möchte doch vorschlagen, daß w ir über das eine J a h r hinausgehen/ denn ich kann m ir fahrlässige Tötungen vorstellen, bei denen das Gericht im Interesse der Sühne m it Rück­ sicht auf den eingetretenen E rfo lg über ein J a h r h in ­ ausgehen w ill. W i r waren uns schon frü her darüber einig, daß w ir bei Fahrlässigkeitsdelikten gar nicht um hin können, dem E rfo lg eine Bedeutung beizumessen, die w ir ihm sonst nicht beimessen wollen. Deshalb ist es auch möglich, daß Fälle eintreten, in denen eine ein­ jährige H aftstrafe nickt befriedigend, eine G efängnis­ strafe aber ebenfalls nicht als angemessen erscheint? D a

müßte man die M öglichkeit geben, a u f H a ft von 2 Jah ren zu erkennen. M a n könnte also auf eine Höchstgrenze von 2 oder 3 Jah ren kommen. M i t diesen A usführungen glaube ich die grundsätzlichen Entschei­ dungen nicht in Z w e ifel gezogen zu haben. Z u r Gefängnisstrafe habe ich bereits ausgeführt, daß es sehr schön wäre, wenn m an die Gefängnisstrafe ernster gestalten und erst m it einem M o n a t beginnen lassen könnte, während man fü r gewisse leichte v o r­ sätzliche Vergehen die H aftstrafe zur V erfügung hätte. D ie Höchststrafe von 10 Jah ren entspricht im übrigen dem, was auch w ir vorgeschlagen haben. Ich gebe ohne weiteres zu, daß genügend Möglichkeiten des Wechsels gegeben sind, wenn bei G efängnis in den gesetzlich vorgesehenen Fällen und allgemein bei Zucht­ haus bestimmte im Gesetze vorgesehene S tra fsch ä rfu n ­ gen eintreten können. Es ist auch rich tig , daß diese Strafschärfungen auf dem Gebiete der B efrie digun g der notwendigsten Lebensbedürfnisse liegen können und zweckmäßigerweise liegen werden und dann auch aus­ reichen werden. N u r eins habe ich nicht verstanden: soll die Zuerkennung dieser Strafschärfungen Sache des Richters oder Sache des V ollzugs sein? Ich würde es fü r zweckmäßig halten, sie dem R ichter zu über­ tragen. D a n n bleibt lediglich die Frage, ob man an das Zuchthaus noch etwas'Besonderes angliedern soll. I n W irklichkeit ist ja nun etwas Besonderes angeglie­ dert worden, das sich aber Zuchthaus nennt, und das außerdem in einer eindrucksvollen F o rm die wesent­ liche Unterscheidung zwischen dem Zuchthaus und dem vorgeschlagen gewesenen Kerker darstellt: die äußere Ehrenfolge, der völlige E hrentvd. Es ist zweifellos w i r ­ kungsvoller, wenn eine V e ru rte ilu n g nicht etwa n u r zu Kerker erfo lg t und m an diese E hrenfvlge aus dem Gesetz entnim m t, sondern wenn diese Folge ausdrücklich ausgesprochen w ird . D em trä g t ja auch die Entschei­ dung des H e rrn Reichsjustizministers in vollem U m ­ fange Rechnung. W enn m an nun davon ausgeht, kann man n u r noch die Frage erörtern, ob es dann nicht richtig ist, auch äußerlich diejenigen, die zw ar sich selbst durch ihre T a t einen schweren Ehrenmakel angeheftet haben und zu Zuchthaus v e ru rte ilt worden sind, die aber doch noch nicht fü r im m er aus der Volksgemeinschaft aus­ gestrichen sein sollen, sondern im Laufe ihres Lebens diesen ihren Ehrenmakel wieder ausgleichen können, von jenen zu trennen, die nun vollständig und fü r im m er aus der Volksgemeinschaft gestrichen sind. B ei der fundam entalen Bedeutung, die diese Streichung aus der Volksgemeinschaft hat, sollte m an das tun. Eine vierte S tra fe aufzustellen, halte ich nicht fü r zweck­ m äßig. A ber das sollte dazu führen, dem S trä flin g , der ja fü r das, w as ih m m it der V ernichtung seiner Ehre angetan ist, ga r kein Verständnis h a t, der das ja in aller Regel der F älle überhaupt nicht fü h lt, diese Tatsache äußerlich fü h lb a r zu machen. D a s könnte m an etwa durch folgende praktische Regelung erreichen: Nehmen w ir an, jemand w ird wegen Landesverrats zu soundsoviel Jah ren Zuchthaus v e ru rte ilt. D a n n w ürde im U rte il zweitens ausgesprochen, daß er geächtet ist, und d ritte n s, daß er deshalb die Zuchthausstrafe in einer der beiden d a fü r zur V erfü gun g stehenden Form en zu verbüßen ha t, nämlich in der F o rm des Kerkers oder in der F o rm der F ro n . D a s sind zwei

äußerlich v ö llig verschiedene Form en, und es ist wohl notw endig, dabei einen Augenblick zu verweilen. V o r­ h in wurde die Frage aufgeworfen, ob in der prak­ tischen Behandlung der S icherungsverw ahrten und der Zuchthaussträflinge ein Unterschied besteht. M a n kann da ra u f keine einheitliche A n tw o rt geben. D a s hängt davon ab, wie und wo sich die S trä flin g e aufhalten bzw. beschäftigt werden. W enn 10 000 M a n n Zucht­ hausgefangene so wie Sicherungsverw ahrte im B u r ­ tanger M o o r beschäftigt werden, dann w ird natürlich eine ziemliche Gleichheit in der B ehandlung bestehen. Beide G ruppen werden schwere A rb e it leisten, aber eine A rb e it, die einen S in n hat. D ie A rb e it findet im Freien statt und w ird von den S trä flin g e n als ein großes P lu s empfunden werden, und die Schwere der A rb e it w ird eine Beköstigung und Gestaltung der Ruhe notwendig machen, die fü r die Zuchthausgefan­ genen eine Besserung ih re r Lebenshaltung bedeuten w ird . Es w ird also praktisch eine Angleichung statt­ finden, die meines Erachtens auch berechtigt ist. I n den Anstalten w ird die Lebenshaltung eine andere sein/ auch die Schwere der A rb e it ist anders. D o r t w ird eine Verschiedenheit in der B ehandlung der Siche­ ru ngsverw ahrten und Zuchthausgefangenen hervor­ treten. Ic h führe das aus, um nun a u f die beiden A rte n der besonderen Vollstreckung der S tra fe an denen über­ zugehen, die restlos ausgestrichen, geächtet sind. H ier kommen w ir zu einer Verschiedenartigkeit der V o ll­ streckung, je nachdem, ob die S trä flin g e in Häusern untergebracht sind oder m it A rbeiten draußen beschäftigt werden. Ic h habe frü h e r das B eispiel des Dammbaues zur Ü berw indung des T ie fs zwischen S y l t und A m ru m erw ä hnt/ ich könnte m ir auch besonders schwere Arbeiten in den M o oren denken. I n beiden Fällen sollte sich aber die Vollstreckung der S tra fe fü h lb a r von der V o ll­ streckung der S tra fe an Zuchthausgefangenen unter­ scheiden. M i t den W o rte n Kerker und F ro n verbindet man an sich ein ganz verschiedenes B ild . M i t der F ro n verbindet man das B ild einer besonders schweren A rb e it und m it dem Kerker das B ild eines Verließes. Diese beiden Form en könnten also besonders schwere Form en des Vollzugs der Zuchthausstrafe sein/ einm al die schwere A rb e it, vornehmlich draußen, zum andern die Gefangenenhaltung im Hause, im V erließ. Ic h bin nicht der M e in u n g , daß man d a m it besondere S tra fa rte n schaffen muß. W o h l aber meine ich, daß man, wenn nian diese V ollzugsfvrm en als Folge der Achtung des Zuchthausgefangenen anwendet, dann die Ehrenfvlgen fü r diejenigen fü h lb a r macht, die fü r die Ehre keinen S in n haben, daß man also hier einen Unterschied zwischen den Geächteten und den Zuchthausgefangenen macht. W enn die Möglichkeit besteht, daß die Zucht­ hausgefangenen aus der Ehrlosigkeit wieder heraus­ kommen können, dann könnte das fü r sie vielleicht ein A n trie b sein. M a n kann m ir entgegnen, das sei etwas ganz anderes, als Kerker und F ro n eigentlich sein sollen. D a s mag sein, aber w ir haben inzwischen eine Diskussion gehabt, in der sich vieles geklärt hat. W enn man diesem Ge­ danken nachgeht, dann könnte es nicht schwer fallen, die besondere Schärfe des V ollzugs in der F ro n oder im Kerker fü h lb a r zu machen.

Es fra g t sich nun, ob diese Verschärfung des V o ll­ zugs in das Strafvollzugsgesetz oder in das allgemeine Strafgesetz aufgenommen werden soll. M eines E r ­ achtens wäre es rich tig , diese V ollzugsform en — aber ohne Einzelheiten — im Strafgesetz zu erwähnen, w eil ich der M e in ung bin, daß w ir 'das, w as das V olk als Wesentlichstes liest, auch dann in das Strafgesetzbuch hineinbringen sollen, wenn es systematisch zum S t r a f ­ vollzug gehört. D em Volke w ürde dann die Tatsache dieser besonderen A r t der Vollstreckung der Zuchthaus­ strafe plastisch gemacht werden. Es entsteht die weitere Frage, ob schon der R ichter im U rte il diese besondere F o rm der Zuchthausstrafe aussprechen soll. Ic h meine, daß das nicht zu geschehen braucht. Es genügt, wenn im U rte il die Achtung aus­ gesprochen w ird . D ie Verbüßung der Zuchthausstrafe in der F o rm der F ro n oder des Kerkers w äre dann die gesetzliche Folge der Achtung. Ic h glaube, daß w ir d a m it int Endergebnis dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, den der H e rr Reichsjustizminister m it Recht he rvo r­ gehoben hat, daß nämlich der V e ru rte ilte geächtet ist. Ic h glaube, d a m it nicht über die zulässige Grenze hina us­ gegangen zu sein, denn ich habe an der G rundeinheit nicht gerührt. D e r H e rr Reichsjustizminister hat sich v o rh in zu der P rügelstrafe als krim in eller S tra fe geäußert. Ic h habe gestern in meinen Vorschlägen die P rüg elstrafe so be­ handelt, daß ersichtlich w a r, daß sehr viel gegen sie spricht. D a aber H e rr M in is te r K e rrl hier auf einem ziemlich festgelegten S tand pun kt steht, möchte ich fragen, ob ich jetzt die Gesichtspunkte des H e rrn M in is te rs K e rrl zur Frage der P rügelstrafe vortragen soll, oder ob dazu später Gelegenheit gegeben werden soll. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W i r werden später da rauf zurückkommen. Zunächst d a rf ich eine gewisse Übereinstim mung darüber feststellen, daß das, was w ir jetzt Achtung nennen und juristisch vielleicht am besten m it V erlust der Reichsbürgerschaft ausdrücken, nackt Auffassung aller Redner eines besonderen Ausspruchs bedarf. Ic h bin nicht Illu s io n is t genug, um zu glauben, daß der (Geächtete sich dadurch besonders getroffen fü h lt. W ichtiger ist die W irk u n g au f die Gemeinschaft, aus der er ausgeschieden w ird . Ic h möchte noch auf einen P u n k t hinweisen. Je mehr w ir einen S tr ä f lin g einer schweren körperlichen A rb e it zuführen, die an der Grenze der Gesundheitsgefährdung lie g t, um so tnehr sind w ir hinsichtlich der Kost, der R uhegewährung usw. gebunden. Ich hatte v o rh in gesagt: wenn ich einen G a u l im S teinbruch arbeiten lasse, muß ich ihm 20 M a ß H afer am Tage geben. Genau so ist es bei den Menschen. W enn sie im M o o r arbeiten sollen, dann kann mein Jastentage nicht einlegen. Ic h möchte bitten, die Frage des sclbstgewählten Todes jetzt nicht zu vertiefen. Zw ei D in g e haben mich zum Nachdenken gezwungen, einm al die B e u rte ilu n g vom S tand pun kt der S ittenle hre, zum andern die B e u rte ilu n g vom S tand pun kt des S taates. H e rr Professor D a h m , glaube ich, hat hervorgehoben, daß es m it der V orstellung des a u to ritä re n S taates schwer vereinbar sei, wenn der S ta a t vor dem V ollzug der schwersten S tra fe , die er selbst w ohl überlegt verhängt hat, es gewissermaßen dem Verbrecher an die H and gib t, selbst aus dem Leben zu scheiden. Ic h glaube, w ir kommen diesem P ro b le m durch lange Diskussionen nicht

näher. Letzten Endes ist es eine politische Entscheidung. Ich möchte deshalb bitten, diese Frage nicht w eiter zu diskutieren. Ic h werde sie nach beiden Nichtungen hin noch erforschen, da m it w ir festen Boden gewinnen. Ich könnte m ir denken, daß der Kanzler sich d a ra u f nicht einläßt Professor D r . Dahm (K ie l): Ic h möchte auf einen F a ll hinweisen, der uns meiner M e in u n g nach zeigt, welche Höchstgrenze etwa fü r die H aftstrafe vorzusehen Untre. D a s ist der F a ll Deicke in Lübeck. D a s V e r­ halten des Arztes, durch dessen Fahrlässigkeit zahlreiche K in d e r zugrunde gegangen sind, w a r zweifellos nicht ehrlos. I n Fällen dieser A r t w äre also in Z u k u n ft auf H a ft zu erkennen. Jedoch würde hier eine S tra fd a u e r von 6 M onaten oder 1 J a h r nicht ausreichen. Ic h könnte m ir denken, daß eine H aftstrafe von etwa 3 Jah ren angemessen wäre, und möchte vorschlagen, daß als Höchstgrenze fü r die H aftstrafe vielleicht 3 Jahre vorgesehen werden. D a ß es Fälle g ib t, in denen eine noch höhere S tra fe angemessen wäre,' kann ich m ir nicht recht vorstellen. D a s V e rh ä ltn is der drei S tra fa rte n zueinander ist m ir noch nicht v ö llig klar. Es ist doch w ohl so gemeint: M i t der Zuchthausstrafe sollen notw endig und im m er Ehrenfolgen verbunden sein. D a rü b e r hinaus kann in besonderen Fällen die Achtung ausgesprochen werden. D a n n w ird die Zuchthausstrafe zur — noch härteren — Kerkerstrafe. D ie Gefängnisstrafe kann besondere Ehrenfolgen nach sich ziehen. D ie Gefängnisstrafe b rin g t aber stets zum Ausdruck, daß das V erh alten des T ä te rs sittlich m iß b illig t w ird . Also eine schwächere Ehrenftrafe. D ie H a ft endlich ist custodia non honesta. Diese Unterscheidung muß im Gesetz sehr deutlich zum Ausdruck kommen. D a s Gesetz d a rf nicht nach der A r t des heutigen Strafgesetzbuchs die verschiedenen S t r a f ­ arten vorwiegend nach der äußeren Gestaltung des S tra fv o llz u g s unterscheiden, sondern in erster L inie nach dem Grade und der A r t der E ntehrung. D a s Gesetz müßte also ausdrücklich sagen, daß der Zuchthäusler ehrlos ist. A u f diese A r t müssen Ehrenstrafen und F re i­ heitsstrafen zu einer E in h e it verschmolzen werden. D ie Ehrenstrafen dürfen nicht mehr als Nebenstrafen oder Nebenfolgen erscheinen. D a s ist von größter und grundsätzlicher Bedeutung. D enn im G runde genom­ men paßt ein System von Freiheitsstrafen nicht mehr in das neue S tra fre c h t hinein. D a s System der alten Freiheitsstrafen beruht a u f der Ide o lo g ie des 18. und 19. Jah rhunderts. D em Verbrecher w ird die äußere persönliche B ew egungsfreiheit genommen, das Nechtsgut, a u f das ein individualistisches Z e ita lte r besonderen W e rt legen muß. D ie Z u k u n ft aber gehört der Ehren­ strafe. W ir betrachten auch die Freiheitsentziehung in erster Linie als Ausdruck eines W e rtu rte ils über die P e r­ sönlichkeit des T ä te rs , über sein V e rh ä ltn is zur Gemein­ schaft und seinen W e rt fü r die Gemeinschaft, über seine Ehre. Diese A r t der Ehrenstrafe paßt allein zum W illensstrafrecht und zu dem S chuldbegriff, der hier zu­ grunde gelegt wurde. D ie Ehrenstrafe — auch die F re i­ heitsstrafe als Ehrenstrafe — b rin g t den sittlichen S c h u ld v o rw u rf und die S tärke des V o rw u rfs zum A u s­ druck, den die Gemeinschaft gegen den T ä te r erhebt. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D em Gedanken w ürde dadurch Rechnung zu tragen sein, daß der Gesetz­ geber ausspricht: neben H aftstrafe d a rf au f Ehren18.

strafen nicht erkannt werden/ neben Gefängnis kann au f die und die Ehrenstrafen erkannt werden, nicht aber a u f Achtung/ m it der Zuchthausstrafe sind Verlust der A m tsfä higkeit, V erlust der W ehrfähigkeit usw. verbun­ den. Schließlich w äre dann im Gesetz zu sagen: neben der Zuchthausstrafe kann in den vom Gesetz besonders vorgesehenen Fällen au f Achtung erkannt werden. D a n n hätten w ir das ausgedrückt', was Ih n e n , H e rr Professor D a h m , vorschwebt. S ie sind gestern so w eit gegangen, allgemein zu sagen, m an dürfe das Strafensystem nu r sub specic honoris betrachten und klassifizieren. N un haben w ir ja das Strafensystem nach dem V ollzug der Freiheits­ strafe klassifiziert. W enn man die Freiheitsstrafen jetzt sub specie honoris klassifizieren w ill, dann könnte m an es, glaube ich, in der von m ir soeben geschilderten F o rm tun. D a s hätte den V orzug nicht n u r einer sauberen systematischen K larstellung, sondern vo r allem auch, daß das sichtbar w ird , w as uns allen vorschwebt. D a ­ bei sehe ich ga r nicht so sehr au f den V e ru rte ilte n selbst, fü r den der Gesichtspunkt der Ehre vielleicht keine große R o lle mehr spielt, sondern n u r auf die Gemeinschaft/ denn die Ehre ist ja in diesem Falle eine Funktion der Gemeinschaft. Ic h schlage vo r, jetzt noch den Fragenkomplex zu diskutieren, der sich an das M o r t »Fron« anschließt. H ie r ergeben sich zunächst folgende P roblem e. W i r müssen die der F re ih e it B eraubten beschäftigen. Gestern ist sogar etwas summarisch gesagt worden: selbstverständlich müßten alle Freiheitsstrafen, m it dem Arbeitszw ang verbunden sein. Ic h glaube, diesen Ge­ danken w ird man etwas m odifizieren müssen. D a ß z. B . in der H a ft ein S chriftsteller zu anderen Arbeiten gezwungen w ird , scheint m ir nach dem B e g riff der H a ft, den w ir jetzt entwickelt haben, nicht unbedingt notw endig zu sein. Es ist aber richtig, daß die Leute beschäftigt werden müssen und daß sie wahrscheinlich selbst keinen größeren Wunsch haben werden als den, arbeiten zu dürfen. W enn ich nun die schwersten Form en des S tr a fv o ll­ zuges betrachte, so ergibt sich m ir folgendes B ild . Ic h muß die Zuchthausgefangenen, die in Sicherungsver­ w a h ru n g Befindlichen und die etwa zur F ro n V e r­ urte ilte n beschäftigen. A llen diesen A rbeiten soll ge­ meinsam sein, daß sie eine gewisse Belastung darstellen. D a s alles nach allgemeinen leitenden Gesichtspunkten zu differenzieren, ist nicht ganz leicht. S olange w ir ge­ trennte Länderjustizverwaltungen hatten, w a r ein solches P ro b le m überhaupt nicht lösbar, und zwar ein­ fach aus Gründen der Größenordnung. Auch beim strengsten S tra fv o llz u g halte ich die Z a h l derjenigen, gegen die die Reichsächtung ausgesprochen werden w ird , fü r nicht sehr groß, und daß w ir ein Lager gründen könnten, in dem n u r Geächtete beschäftigt werden, glaube ich nicht. B e i der S icherungsverw ahrung er­ geben sich jetzt schon in der Übergangszeit gewisse Schwierigkeiten. W a s das Zuchthaus a n la ngt, so habe ich m ir oft die Frage vorgelegt, ob denn überhaupt die Zuchthausstrafe in geschloffenen Häusern vollstreckt werden muß. Heute, w o w ir den Lagerbetrieb im fre iw illig e n Arbeitsdienst und in der Schutzhaft kennengelernt haben, kann m an sehr w ohl daran denken, auch die Zuchthausstrafe in solchen Lagern zu vollstrecken. D a ß es technisch geht, wissen w ir . D e r Sicherheitsdienst ist nicht viel 3

schwerer als in der geschlossenen A nstalt, wie die großen M o o rku ltivie ru n g sa rb e ite n , die w i r in B a y e rn vom G efängnis aus gemacht haben, gezeigt haben. Es bliebe jetzt noch die Frage der F ro n , die ich zur Diskussion stellen möchte. D ie F ro n könnte eine beson­ dere F o rm der S tra fe sein, wie w ir sie aus anderen Ländern, z. B . I ta lie n und Frankreich, kennen. Eins fehlt uns bei der F ro n : die M öglichkeit der De­ p o rta tio n . Ic h sehe in der F ro n nichts anderes als den Versuch eines Deportationsersatzes. N un bitte ich, bei der B etrachtung dieser Frage folgenden Z w e ife l zu lösen: S o ll die F ro n eine besondere F o rm der V o ll­ streckung der Zuchthausstrafe sein, oder ist daran ge­ dacht, sie zu einer besonderen S t r a f a r t zu machen? I m letzteren Falle müßte das U rte il auf soundso viel J a h re Z w a n g s a rb e it lauten/ im ersteren Falle würde das U rte il au f Zuchthaus lauten, und die Frage, ob nun in der Vollstreckung eine besondere A r t der Be­ schäftigung eintreten soll, der m an die Bezeichnung F ro n geben könnte, wäre dann eine S trafvollzugsfrage . Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Ic h möchte mich dem Vorschlag des H e rrn S taatssekretärs D r. F re is te r anschließen, die F ro n nicht als besondere S tra fe , sondern als eine besondere F o r m der Zucht­ hausstrafe einzuführen. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): W enn ich m ir die F ro n als besondere A r t der Zuchthausstrafe vor­ stellen soll, so muß ich gestehen, daß ich nicht weiß, w o rin die Besonderheiten liegen. B e i der F ro n kann die Freiheitsentziehung nicht fehlen, und bei der Zucht­ hausstrafe kann — übrigens neben S trafschärfungs­ möglichkeiten — empfindlichster Z w a ng zu Arbeiten ebenfalls nicht fehlen. D e r Unterschied könnte doch wohl n u r in der A r t d e r A r b e i t liegen, und das fü h rt, da ja schon die Zuchthausarbeit von der Gefängnis­ arbeit sich fü h lb a r unterscheiden soll, auf ein Gebiet, wo meine Phantasie versagt. Staatssekretär D r . Freister: Nach meiner Ansicht muß man zunächst bedenken, daß fü r 60 v. H . der Zucht­ hausgefangenen trotz aller Bemühungen keine A rbe it vorhanden ist. Es geht auch nicht an, in den Zucht­ häusern A rbeiten einzuführen, die letzten Endes wie eine Bekäm pfung der Arbeitslosigkeit in den Zuchthäusern unter Aufrechterhaltung der A rbeitslosigkeit bei den anständigen Leuten aussehen. M i r würden uns also ein falsches B ild machen, wenn w ir davon ausgehen w ü r­ den, der Zuchthausgefangene sei in der A nstalt schwer beschäftigt. I n W irklichkeit sieht das B ild des Zucht­ hauses so aus, daß die Gefangenen in einer unange­ nehmeren A r t als beim Gefängnis eingeschlossen sind. N u n haben w ir aber a u f anderen Gebieten gewisse E rfahrungen gemacht. Es hat sich gezeigt, daß gewisse A rbeiten nicht geleistet werden konnten, obwohl sie volks­ w irtschaftlich w e rtv o ll sind. D ie Versuche, M o ore zu kultivieren, haben zunächst m it einem K onkurs der U nternehm er geendet, die m it kapitalistischen O rganisa­ tionsform en die A rb e it begonnen hatten. F ü r diese A rb e it ist auch nicht der Arbeitsdienst geeignet, und deshalb w urde sie eine Z e itla n g von Schuhhaftgefange­ nen durchgeführt. Diese Schutzhaftlager sind jetzt aber so gu t wie leer. F ü r den Arbeitsdienst eignet sich die A rb e it deshalb nicht, w e il sie zu schwer ist und die­ jenigen, die im Arbeitsdienst stehen, noch nicht v o ll aus­ gewachsene und gekräftigte M ä n n e r sind. Also eignen

sich diese A rbeiten fü r Zuchthausgefangene. I m B e ­ wußtsein des Zuchthausgcfangenen bilden sie trotz ih re r Schwere eine Erleichterung, w eil sie im Freien v o r sich gehen. S ie sind auch technisch du rchfü hrba r, obwohl sie un m itte lb a r an der holländischen Grenze in Frage kom­ men. Es ist na türlich vorgekommen, daß Schutzhaftgefangene nach H ollan d zu entkommen suchten, doch sind bisher alle zurückgebracht worden, und auch in das übrige Deutschland ist keiner gelangt. Es ist keineswegs richtig, daß man schwer bestrafte Zuchthausgefangene do rt nicht beschäftigen könnte. S ie führen d o rt ein Leben ganz anderer A r t und arbeiten auch in ganz anderer Weise. Ic h meine, daß m an eine besondere Erschwerung der Lebensbedingungen sowohl in dem einen wie in dem ganz anders gearteten anderen F a ll möglich machen kann. I n dem einen F a ll, in dem es meist praktisch nicht auf A rb e it, jedenfalls nie auf eine besonders schwere A rb e it hinauslaufen kann — denn solche beson­ ders schwere A rb e it im Hause g ib t es nicht — , kann die Erschwerung n u r in dem bestehen, w as S ie, H e rr Reichsminister, v o rh in sagten, in der Einschränkung der lebensnotwendigsten D inge , also in der Beschränkung von R aum , Licht, N ah ru n g , W ärm e, Gesellschaft und Lager. W enn man das beschränkt, dann stellt es aber auch das da r, w as man als Kerker bezeichnen kann. S o w ürde sich ungefähr das B ild des Kerkers oder, um das W o rt anzuwenden, das H e rr G ra f Gleispach aus seiner V e rtra u th e it m it den österreichischen Verhältnissen in die Debatte geworfen hat, des Verließes ergeben. N un das andere B ild : draußen im Freien, entweder im B u rta n g e r M o o r oder m it dem Wunschbild der Ü berw indung eines T ie fs in der See. D a haben w ir A rb e it, die an sich ganz besonders schwer ist, nämlich in erster Linie M o o rku ltivie ru n g e n . Diese Arbeiten werden nicht m it riesigen baggerähnlichen Maschinen sondern m it der H and ausgeführt, und sie müssen, da sie über das Normalschwere hinausgehen, fü r die ge­ ächteten Zuchthausgefangenen ausgesucht werden. D a s wäre der B e g riff der F ro n . M i t einer Einschränkung der N a h ru n g könnte m an das nicht verbinden/ das ist aber auch nicht nö tig. D ie praktische D urch führung würde wahrscheinlich so aussehen, daß einer der geäch­ teten Zuchthausgefangenen nicht w ährend der ganzen Z e it seiner S tra fe das Zuchthaus in der F o rm des Kerkers oder in der F o rm der F ro n abmacht, sondern je nach Jahreszeit und Gesundheitszustand und auch nach b c tf vorhandenen Möglichkeiten zwischen diesen Formen wechselt. Es ist also Sache des Vollzugs, ob die Zuchthausstrafe eine Z e itla n g im Wege des K e r­ kers und eine Z e itla n g im Wege der F ro n verbüßt w er­ den soll. D ie Unterscheidung nach den beiden Bezeich­ nungen hat also an sich gar nichts Grundsätzliches, son­ dern ergibt sich n u r daraus, daß man zu der Erkenntnis gelangt ist, daß es auch in dem kleinen Deutschland weder n ö tig noch zweckmäßig ist, diese S t r a f a r t unbe­ d ing t hinter Zuchthausmauern verbüßen zu lassen. Es gibt vielm ehr eine moderne, auch volkswirtschaftlich bessere F o rm , bei der auch die Arbeitsmöglichkeiten weitergehen, ohne daß mein befürchten muß, daß die W irtscha ft darüber klagen könnte, der S ta a t mache ih r auf diese Weise Konkurrenz. N u r der Verschiedenartig­ keit der beiden B ild e r tragen die beiden W orte Rech­ nung. H ätten w ir n u r eine A r t, hätten w ir die M o ore nicht, dann würden w ir die F ro n nicht haben. Ich habe mich davon überzeugt, daß es doch, nicht um des-

w ille n , der bestraft w ird , sondern um deswillen, der stra ft, nämlich des nationalsozialistischen Volkes w ille n , nicht angeht, grundsätzlich jemand eine A rb e it aufzu­ erlegen, die sinnlos ist. D ie A rb e it kann zw ar sehr schwer sein, z. B . durch das P r im itiv e der H ilfs m itte l, aber sie kann nicht etwa d a rin bestehen, daß heute die Erde von hier nach d o rt und morgen wieder von d o rt nach hier gebracht w ird . ' I m Zuchthaus haben w ir schon fü r Zuchthausgefangene nicht genug A rb e it, w ohl aber haben w ir A rb e it außerhalb des Zuchthauses, fü r die Kerkergefangenen. Neichsjustizminister D r . G ürtner: I m geschlossenen Hause gib t es andere A rbeiten als H ausarbeit, also R einigungsarbeiten usw., und Handwerksarbeiten nicht. I n den Anstalten ist es nun, w ie ich selbst gesehen habe, so, daß man z. B . zum Auskehren eines Hofes, w o fü r zwei M a n n ausreichen w ürden, zw ölf abkommandiert. D a s erzieht den (befangenen dazu, nicht oder wenig zu arbeiten. D a ru m gibt es fü r den Zuchthausdirektor auch kein schwereres P ro b le m als das der Beschäfti­ gung. D e r größte F o rts c h ritt, den w ir im S t r a f ­ vollzug tun können und teilweise schon getan haben, ist der, daß w ir fü r das Zuchthaus das geschlossene H aus nicht mehr als selbstverständlich ansehen. S e it längerer Z e it haben w ir auch Lager und sind d a m it ganz gut gefahren. B e i der H ausa rbe it sind natürlich Grenzen gezogen, insbesondere die, daß anderen U n te r­ nehmungen keine Konkurrenz gemacht werden soll. Ic h d a rf hier anmerken, daß ich in B a y e rn jahrelang als einer derjenigen gelobt worden bin, die den S tr a f v o ll­ zug modern und ve rn ü n ftig gestaltet haben, gerade durch M o o rk u ltiv ie ru n g , bis der B a u e r sagte, daß w ir so vie l Getreide und Vieh in diesen Lagern produzierten, daß w ir ihn dadurch schädigten, nämlich seit der Z e it, in der die bäuerischen S tra fa n s ta lte n ihren B e d a rf aus eigener P ro d u k tio n deckten. V o r diesen Grenzen b ra u ­ chen w ir aber nicht zurückzuschrecken/ denn w ir haben in Deutschland so viel Ö dland und M o ore und da m it K u ltivieru ngsa rbeite n, daß w ir z. B . H e rrn T o d t bei dein B a u der Reichsautobahnen keine Konkurrenz zu machen brauchen. Eine andere Frage ist na türlich, ob das in fü n f oder zehn J ah ren auch noch so sein w ird . Es hat ja auch Zeiten gegeben, in denen m an S traß en von Gefangenen bauen ließ. O berstrafanstaltsdirektor Hauptvogel: Ic h möchte die Frage auswerfen, ob man die »Fron« braucht. W ir haben jahrzehntelange E rfah run gen in der Beschäfti­ gung von Gefangenen m it A rbeiten, die zum T e il jeden­ fa lls so geartet und schwer sind, daß man sie als das ansehen muß, was man un ter »F ronarbeit« zu be­ greifen geneigt ist. V o r vielen Jah ren ist beispiels­ weise die Kurische Nehrung durch Gefangene befestigt worden, und das w a r bestimmt eine überaus schwere A rb e it. V o n jedem Zuchthausgefangenen — es han­ delte sich damals um die der S tra fa n s ta lt In s te rb u rg — wurde sie beansprucht. S o llte m an also nicht sagen, daß jeder no rm a l arbeitsfähige Zuchthausgefangene auch zu der schwersten A rb e it, auch zu einer »Fron« verpflichtet ist? Auch innerhalb der A nstalt g ib t es schwere A rbeiten, die den, der sie verrichten soll,' mehr beanspruchen und ihm lästiger sind als andere A rbeiten. M a n pflegt sie nicht gerade denen zu geben, die sich der besten F ü hru ng befleißigen.

Neichsjustizminister D r . G ürtner: D ie Frage w ird w ohl nicht praktisch werden, w e il ich im m er noch hoffe, daß die Neichsächtung nicht sehr o ft ausgesprochen w e r­ den w ird . Ic h hoffe nicht, daß w ir in absehbarer Z e it über so viel Reichsgeächtete verfügen, daß w ir ihnen ein besonderes Lager zuweisen müßten. Es handelt sich mehr um eine Frage des S trafvollzuges, und da w ürde vielleicht auch eine äußere Kennzeichnung, in der K le i­ dung oder au f andere Weise, genügen. D ie D iffe re n ­ zierung in der E hrm inderung w ird man aber jeden­ fa lls irgendw ie zum Ausdruck bringen müssen. D ie Grenze nach unten ist dadurch gegeben, daß sinnlose A rb e it nicht in Frage kommt. I m materiellen Recht werden w ir gar nicht zu einer Lösung kommen, son­ dern höchstens die R ichtung angeben können. Die prak­ tische Lösung im S tra fv o llz u g w ird nicht allzu schwer sein. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): W ährend meines zehnjährigen A ufen thalts in Ostpreußen habe ich m ir auch die A ufforstungsarbeiten auf der Kurischen N eh­ ru ng o ft angesehen, die volkswirtschaftlich von einem gewissen, wenn auch im V e rh ä ltn is zu der aufgewen­ deten A rbeitsleistung vielleicht beschränkten W e rt w aren/ nach kapitalistischen Grundsätzen wären sie kaum durchführbar gewesen. W e r die Kurische N eh­ ru n g kennt — von Afrikareisenden ist sie klimatisch m it der S a h a ra verglichen worden — , weiß, daß die A r ­ beiten, die d o rt von den Gefangenen geleistet werden mußten, außerordentlich schwer w aren. Eine solche A r t des S trafvollzuges ist also denkbar und w a r frü h e r den Zuchthaussträflingen übertragen. Es ist nicht er­ sichtlich, w a ru m sie jetzt n u r dem Kerker vorbehalten oder als F ro n a rb e it bezeichnet werden soll. Gänzlich sinnlos soll doch auch die F ro n nicht sein/ sie soll auch im m e rhin von W e rt sein, auch wenn nickst gerade volks­ wirtschaftlich rentabel. D a n n aber ist sie höchst geeig­ nete typische Zuchthausarbeit, an der der S trä flin g auch den W e rt der A rb e it wieder lernen kann. Oder aber die A rb e it hat keinen W e rt, dann sollte man sie überhaupt nicht durchführen. Oder endlich es handelt sich um eine A rb e it, die gesundheitlich nicht jedem Menschen zugemutet werden kann. D a beginnen a lle r­ dings ernste Überlegungen. U nte r keinen Umständen d a rf S trä flin g s a rb e it eine solche sein, die schneller oder langsamer zum Tode fü h rt/ auch nicht bei schwersten Verbrechen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie letzte Frage möchte ich gleich beantworten. Nach dem Vorstellungsbilde des H e rrn S taatssekretärs Freister soll nicht zur F ro n v e ru rte ilt werden, sondern zu 10 Jah ren Zuchthaus m it S trafschärfungen, zu denen auch die Reichsächtung gehört. M i t der Reichsächtung ist verbunden, daß der V e ru rte ilte m it A rbeiten beschäftigt w ird , die an der Grenze des S in n v o lle n und gesundheitlich Möglichen stehen, also m it der schwersten A rb e it, die überhaupt denkbar ist. D a s ist in der P ra x is sehr viel ein­ facher als in der Theorie. Ich bilde m ir ein, ein wenig Sachkunde darüber zu besitzen, wie m an M oore k u ltiv ie rt. D a g ib t es viele A rbeiten: man kann z. B . einen M a u lw u rfs p flu g gehen lassen, kann aber auch die N ive llie ru n g m it dem Handspaten machen/ m an muß W ä ld e r, die seit Jahrhunderten im Boden liegen, ausstocken. D a s wäre z. B . eine A rb e it, die m an denen übertragen könnte, die grobe A rb e it verrichten

sollen, während ich diese Leute z. B . zum Säen und M ähen von Wiesen nicht heranziehen würde. D ie V ie lfä ltig k e it der A rbeiten z. B . im B u rta n g e r M o o r ist sebr groß/ da muß etwa durch B ra n d ro d u n g das Heidekraut beseitigt werden, dann kommt der Torfstich, dann die W asserdränierung, eine schwierige A rbeit, bei der die Leute vielfach tief im Wasser stehen müssen, was besonders bei Frost sehr unangenehm ist, dann die Waldausstockung usw. W enn aber jemand am grünen Tisch der Auffassung w äre, daß man m it den reichsgeächteten Menschen überhaupt eine solche A rbe it unternehmen kann, dann müsste ich bi er meine Zweifel anmelden/ denn es g ib t nicht so viele B a ta illo n e von Geächteten, daß man m it ihnen ein Feld von 20 ha kultivieren könnte. Ic h möchte nicht die Vorstellung aufkonunen lassen, daß inan m it geächteten Zuchthäus­ lern eine Außenarbeit organisieren kann. (Zustim m ung des Staatssekretärs D r . Freister.) Praktisch ist die Sacke einfach/ sie w ird n u r dann schwierig, wenn w ir die F ro n als besondere S tr a fa r t aufziehen. Dagegen wehre ich mich. (Vizepräsident G ra u : S o ll m it dem Ilrte ilssp ruch «Zuchthaus m it Achtung« ohne weiteres verbunden sein, daß besondere V e rw a h ru n g innerhalb der A nstalt stattfindet, oder muß diese Verschärfung noch besonders ausgesprochen werden?) — D a s ist nach dem V orstellungsbilde des H errn Staatssekretärs F re is te r klar. W enn Zuchthaus m it Achtung verbunden ist, dann bedeutet das V ollzug in der geschlossenen A nstalt. (M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Daneben ist auch zulässig, auf Zuchthaus ohne Verschärfung zu erkennen! — S taatssekretär D r . F re is te r: J a w o h l, aber dann muß es im U rte il stehen.) — Ic h habe da keine S org e. W e r die D in g e praktisch kennt, weiß, wie es zu machen ist, und S ie können ver­ sichert sein, daß das durch die V ereinheitlichung des S trafvollzuges wesentlich erleichtert werden w ird . D ie Möglichkeit, die Leute zu beschäftigen, ist eine Frage der Z a h l. W enn es sich um 10 Leute handelt, ist es unmöglich/ sind es 100, dann geht es. N u n habe ich den Wunsch, zunächst zwei S tra fa rte n zu erledigen, und hoffe, daß sie keine Diskussion her­ vorrufe n werden, und zw ar erstens den V erw eis. Den halte ich fü r erledigt durch das In s t it u t der V e rw a r­ nung m it S tra fv o rb e h a lt. Zw eitens die S ipp e n h a ftu n g und die Friedensbürg­ schaft. S ippen haftung ist der Gedanke, die F a m ilie n ­ angehörigen fü r strafbare Handlungen der S ippen­ genoffen zur H a ftu n g heranzuziehen. Diesen Gedan­ ken können w ir nicht verfolgen. Auch die Friedens­ bürgschaft, die H interlegu ng einer K a u tio n fü r W o h l­ verhalten, ist nicht zu befürw orten. Es besteht wohl kein A nlaß , darüber zu diskutieren. D a n n kämen w ir zur Geldstrafe. D ie Referate darüber haben w ir gehört. D ie Fragen, die hier auftauchen, sind diese: M in im u m und M a x i­ m um , das Abarbeiten der Geldstrafe, die U m w and­ lung, endlich das Anwendungsgebiet. F ü r das M i n i m u m ist vorgeschlagen: der V er­ dienst eines Arbeitstages Frage': S o llte m an dazu nicht ein absolutes M in im u m setzen? Sonst kommen w ir in Schwierigkeiten, wenn z. B . der Heim arbeiter

oder die Ehefrau oder der S o h n eines Arbeitslosen in Frage kommt. W ürden die H erren dam it einver­ standen sein? D a n n kommt das M a r i m u m. D a sind verschie­ dene Systeme denkbar. D a s radikalste: überhaupt kein M a xim u m . E in zweites: eine Maxim algrenze zu er­ richten und die Überschreitung an gewisse V o ra u s ­ setzungen zu knüpfen, z. B . fü r den F a ll, daß der T ä te r in Bereicherungsabsicht gehandelt hat. E in d ritte s System, das ich aber schon jetzt bitten möchte a u f­ zugeben, ist dieses: zwei M a x im a zu bestimmen wie im E n tw u rf. D ie Frage spitzt sich also d a ra u f zu: soll man überhaupt eine ziffernmäßige Grenze, wie w ir sie unten haben wollen, auch oben festsetzen? B e i dem A n w e n d u n g s g e b i e t taucht die Frage a u f: soll die Geldstrafe ohne besondere S t r a f ­ drohung ganz allgemein bei jeder S tr a f ta t zulässig sein, oder sollen w ir das Strafgesetzbuch m it Geldstrafen­ drohungen belasten? W as ist technisch das Richtigere? Vielleicht wäre es zweckmäßig, diese Frage von der anderen zu trennen: was geschieht, wenn der V e r u r ­ teilte nicht zahlen kann? Professor D r . G ra f Gleispach (B e rlin ): B e i der Höchstgrenze, glaube ich, sollte der gleiche Gedanke ver­ wendet werden, der sich jetzt auch fü r die untere Grenze durchgesetzt hat. W enn man p rim ä r den A rb e itsve r­ dienst eines Tages als untere Grenze ansetzt, so glaube ich, daß man auch irgendein Vielfaches als obere, maß­ gebende und niem als 311 überschreitende Grenze angeben sollte. Eine Z iffe r anzugeben, halte ich nicht fü r richtig , w eil sonst die enge Beziehung der Hohe der Geldstrafe zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des V e ru rte ilte n preisgegeben würde. D ie Frage der Höchstgrenze hänge freilich m it der Frage zusammen, ob auch die V e r­ mögenseinziehung in die S tr a fm itte l aufgenommen werden soll oder nicht. Ic h glaube aber, daß eine echte Geldstrafe nie bis zur Vermögenseinziehung gesteigert werden da rf. Entweder ist man überhaupt dagegen, oder man n im m t die Vermögenseinziehung als eine besondere S tra fe auf. Jedenfalls soll die Geldstrafe nicht bis zur Vermvgenskonsiskation gehen. D a ru m glaube ich, daß es möglich ist, die Höchstgrenze der Geldstrafe in einer Lwote des Einkommens oder des Vermögens des zu V e r­ urteilenden auszudrücken. D a s würde auch den M iß ­ stand abschwächen, der heute zweifellos besteht, daß bei der Bemessung der Geldstrafe der Reiche im m er re la tiv schwächer getroffen w ird als der, der ein geringes E in ­ kommen hat. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D a s ginge da rauf hinaus: beim M in im u m sind w ir alle m it der geäußer­ ten A nregung einverstanden. B e im M a x im u m wollen S ie, H e rr G ra f, keine absolute Z a h l, sondern ein M e h r­ faches des Tageseinkommens. W ollen S ie nun bei Gewinnsucht oder ähnlichem eine Höchstgrenze festlegen? (G ra f Gleispach: N ein, denn das wäre dann ein absolutes M a x im u m !) — Ic h glaube, daß w ir d a m it bei Steuer- und Finanzgesetzen in eine unlösliche Schw ierigkeit kommen. W ir können das so nicht lösen. (Z u ru f) S taatssekretär D r . Freister: B e im Arbeitslosen ist das M in im u m der Geldstrafe der A rb e itsta g des beschäf­ tigten A rbeiters. F ü r den, der mehr verdient, g ilt ein anderes M in im u m .

u Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich fürchte, daß w ir damit dem Vorschlag des Herrn Grafen Gleispach nicht gerecht werden. Diese Betrachtung würde zur Vermögenseinziehung führen, bei der man eine gewisse Vorsicht obwalten lassen muß. Um ein Beispiel zu nennen! A ls seiner Z eit das Gesetz über die Einziehung des kommunistischen Vermögens erlassen wurde, hatte inan daran zunächst keine ungetrübte Freude. Denn es stellte sich bild heraus, daß auf den Häusern, die der E in ­ ziehung verfallen waren, auch Hypotheken lagen, und zwar aus einer Zeit, als das Haus am Bülowplatz noch nicht das Liebknecht-Haus war. D ie Banken sagten: der Preußische S ta a t kann die Einziehung jetzt nicht auf unsere Kosten vornehmen, und deswegen mußten die dinglichen Rechte ausgenommen werden. Es ergab sich auch, daß im Liebknecht-Haus noch nicht bezahlte Druckereimaschinen aufgestellt waren. Eines Tages er­ schienen nun die Beauftragten einer F irm a , die diese Maschinen geliefert hatte, und fragten, ob die Konsiskation des kommunistischen Vermögens so gemeint sei, daß die Rotationsmaschinen und Pressen auch unter das Gesetz fallen sollten. Das konnte nicht bejaht werden. Die Einziehung hat also zwei Seiten, und sie kann nicht ohne weiteres die hohen Geldstrafen ersetzen, da Aktiva und Passiva gleichmäßig davon betroffen wer­ den. Bei der hohen Geldstrafe kommt dagegen nur das Aktivum in Frage, wobei sich praktisch auch wiederum die Schwierigkeit ergibt, daß man auf den Vollzug der hohen Geldstrafe verzichten muß, wenn der Betrieb daran zugrunde ginge. Allerdings sollte die Einziehung nicht ganz aufgegeben werden. M a n braucht sie für den landflüchtigen M ann. Ich wäre dankbar, wenn die Herren noch zu dem Problem des M axim um s Stellung nähmen.

Geldstrafe aussprechen. D a m it w ird ihre Einzel­ androhung beim einzelnen Delikt hinfällig. Sicherlich gibt es aber Delikte, bei denen die Verhängung einer Geldstrafe von vornherein unangemessen ist. Das sind z. B . Landesverrat und sonstige besonders schwere De­ likte. Deshalb ist es erforderlich, in der allgemeinen Bestimmung eine Einschränkung dahin zu machen, daß gewisse Delikte ausgenommen werden. Bei solch grund­ sätzlich allgemeiner Androhung der Geldstrafe halte ich es fü r richtig, kein M axim um der Geldstrafe anzusehen, dam it sie allen Fällen auch wirklich angepaßt werden kann. Ein Dilem ma, aus dem es keinen Ausweg gibt, er­ gibt sich immer, wenn die Geldstrafe nach W ährungs­ zahlen bemessen w ird . Denn dann kann es, wenn man die wirtschaftlichen Verhältnisse in Rechnung zieht (was doch geschehen soll), dahin kommen, daß beispiels­ weise der Besitzlose fü r irgendeine Beleidigung zu 5 JlJl Geldstrafe verurteilt w ird, während der Be­ sitzende fü r die gleiche Beleidigung 2000, 3000 oder 5000 Geldstrafe erhält. I m Vorstrafenzeugnis des Vermöglichen würde dann stehen: wegen Beleidi­ gung m it 5000 ,ftJt Geldstrafe bestraft. Jeder Leser w ird dabei auf den Gedanken kommen: das muß eine gam enorme Sache gewesen sein, fü r die eine solche Geldstrafe ausgesprochen worden ist. M . a. W .: die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse be­ nachteiligt den Vermögenden ganz ungemein und in einer nicht gerechten Weise. Das ist wohl der Grund dafür, daß die P ra xis sich nicht entschlossen hat, nun wirklich dem hohen Vermögen angepaßte Strafen aus­ zusprechen. (Staatssekretär D r . Ire is le r: D er W ert ist doch aus der Ersatzstrafe zu ersehen!)

Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ich glaube, w ir werden ein M axim um fü r die Geldstrafe notwendig haben, wenn w ir von der allgemeinen Regel ausgehen, die w ir bereits in dem formulierten V o r­ schlag der Unterkommission aufgestellt haben, daß die Geldstrafe den Vermögensverhältnissen des Täters an­ zupassen ist. Dadurch wäre nämlich der Richter an sich nicht gehindert, eine so hohe Geldstrafe festzusetzen, daß sie auf eine teilweise Vermögenskonfiskation hin­ ausläuft. D ie Geldstrafe darf aber nicht zu einer Konfiskation führen. Es erscheint deshalb richtiger, zu formulieren, daß die Geldstrafe den E i n k o m ­ m e n s v e r h ä l t n i s s e n anzupassen ist, so daß die Angriffe auf das Vermögen fü r die teilweise oder totale Vermögenseinziehung vorbehalten blieben. I m Allgemeinen T e il w ird die Vorschrift aufzu­ stellen sein: A uf Geldstrafe kann überall da neben der Freiheitsstrafe erkannt werden, wo die T a t aus Ge­ winnsucht begangen wurde.

D ie w ird meist nicht mitgelesen. Ich würde deshalb noch einmal zur Erwägung geben, ob man nicht doch irgendwie zu einer strafrechtlichen Geldstrafeneinheit kommen könnte. Also etwa so: der Beschuldigte würde verurteilt werden zu 10 strafrechtlichen Geldstrafen­ einheiten (Tagesbußen oder andere), und der Richter hätte im U rte il gleichzeitig sofort (bei einem weiten Ermessensspielraum und unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse) den reichsmarkmäßigen W ert der Strafeneinheit zu bestimmen. Dann t r it t nach außen hin ganz klar und unmißverständlich hervor, daß der Beschuldigte eine T a t begangen hat, die eine S tra fe von 10 Geldstrafeneinheiten verdient hat.

M inisterialdirektor Schäfer: D er Vorschlag der Unterkommission zu § 70 lautet: Bei der Bemessung einer Geldstrafe sind Einkomnien und Vermögen des Täters zu berücksichtigen. D ie Geldstrafe s o l l so bemessen werden, daß sie den aus der T a t gezogenen Nutzen, insbesondere das fü r die T a t gewährte Entgelt, übersteigt. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. Professor D r. Mezger (München): Ich möchte mich grundsätzlich fü r die a l l g e m e i n e Zulassung der 18.

Reichsjustizminister D r . Gürtner: Das ist an sich nichts Neues. D ie Schwierigkeit ergibt sich aber aus folgendem: W ir wollen eine Beziehung schaffen zwi­ schen der Höhe der Geldstrafe und der Leistungsfähig­ keit des Mannes, dem w ir sie auferlegen/ w ir wollen aber auch eine Beziehung schaffen zwischen der Höhe der Geldstrafe und der Schwere der T a t.. Daher brau­ chen w ir einen Maßstab, den w ir auf beide Beziehungen anwenden können. A ls ein solcher Maßstab wurde vorhin der Tagesverdienst genannt. Sie nennen eine S trafm ark. Nach Ih re m Vorschlag also t r it t an die Stelle der Reichsmark die S trafm ark, deren Börsen­ wert im U rte il erst erm ittelt toerden muß. Der Ge­ danke ist logisch zweifellos richtig. Aber er enthält eine erhebliche Komplizierung der Sache. Wenn jemand zu 1 000 JlJl Geldstrafe und einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen H a ft verurteilt worden ist, so gehört nicht 4

allzuviel guter W ille dazu, um zu erkennen, daß das keine große Sache gewesen sein kann. H ie r t r i t t eben an die S telle der S tra fm a rk die Z a h l der H a ft- oder Gefängnistage. M a n sollte diesen einfachen Gedanken nicht so verkomplizieren. Professor D r . Mezger M ü nchen ): Ic h könnte m ir diesen Ausweg als ric h tig und als praktisch gangbar vorstellen. D a n n müßte noch eine prozessuale M öglich­ keit geschaffen werden, das etwas deutlicher und greif­ barer im Urteilsspruch selbst hervortreten zu lasten. Es ist eine alte E rfa h ru n g , daß man beim V vrstrafenzeugnis meist wenig auf die bloßen Ersatzstrafen sieht. Professor D r . D ah m (K ie l): Ic h halte die Bedenken, die H e rr G ra f Gleispach gegen den Verzicht auf Höchst­ strafen geäußert hat, nicht fü r durchschlagend. Es w ird sich nie ganz vermeiden lassen, daß die Geldstrafe — namentlich fü r ärmere V olksteile — als Beschlagnahme des ganzen Verm ögens w irk t. Trotzdem ha t es S in n , Geldstrafe und Ve'rmögenskvnfiskation auch form ell zu unterscheiden. D enn der Eindruck au f die Öffentlichkeit ist ein ganz anderer, wenn die Einziehung des ganzen Vermögens ausgesprochen w ird , als wenn n u r eine Geldstrafe verhängt w ird , mag sie in t Endeffekt auch Vermögenskonsiskation bedeuten. Bedenken habe ich aber dagegen, daß die Geldstrafe allgemein zugelaffen w ird . Es g ib t S tra fta te n , deren S ü hn ung durch Geld­ strafe geradezu anstößig w äre: politische D elikte, S i t t ­ lichkeitsverbrechen und andere. D a s g ilt aber w ohl nicht fü r die Verm ögenskonfiskation, die 3! B . m it der S tra fe fü r Hoch- und Landesverrat zu verbinden wäre. D e r A n ­ wendungsbereich der Geldstrafe wäre som it im Beson­ deren T e il zu regeln. Ic h w ürde m it der A ndrohung von Geldstrafen sehr sparsam sein und sie niemals a llein, sondern n u r als Nebenstrafe androhen. Neichsjustizminister D r . G ärtn er: D ie Vorschläge, die eine E rw eiterung des Anwendungsgebiets der Geld­ strafe anstreben, bewegen sich n u r in der R ichtung: hat der T ä te r aus Gewinnsucht oder in der Absicht ge­ handelt, sich zu bereichern, so kann Geldstrafe neben Freiheitsstrafe auch dann verhängt werden, wenn das Gesetz sie nicht oder wahlweise neben der Freiheitsstrafe androht. W ürd en dagegen Bedenken bestehen? (Professor D r . D a h m sK ie lj:

N ein!)

Auch der H in w e is da ra u f, daß z. B . beim M o rde eine V e ru rte ilu n g zu Geldstrafe nicht angängig erscheint, ist bei B etrachtung der V ie lfä ltig k e it des Lebens nicht ganz unw iderlegbar. Ic h erinnere an einen V o rfa ll, der in A m erika spielte. D a haben einige M illio n ä r ­ söhne aus S p o r t gemordet. S o llte hier neben einer krim inellen S tra fe nicht auch eine fulm in a n te Geld­ strafe möglich sein? W enn ein M o rd dagegen aus Eifersucht oder aus politischen M o tiv e n begangen w o r­ den ist, treffen die Voraussetzuttgen fü r die Verhängung einer Geldstrafe nicht zu. (M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Auch nicht bei S ittlichkeitsdelikten!) O berstaatsanw alt D r . Reimer ( B e r lin ) : Ic h möchte mich dagegen aussprechen, daß der Arbeitsverdienst als Maßstab fü r die Begrenzung der Geldstrafe nach oben benutzt w ird , da in diesem F alle R ichter und S ta a ts ­ a n w a lt v o r nahezu unlösbare Aufgaben gestellt würden. W enn H e rr Professor G ra f Gleispach von dem Beispiel

ausgegangen ist, daß jemand zu einer Geldstrafe in Höhe eines halben Jahreseinkommens v e ru rte ilt w ird , so weiß ich nicht, wie er sich die Vollstreckung eines der­ artigen U rte ils in der P ra x is vorstellt. S o ll bereits der Richter im U rte il den einem halben Jahreseinkom­ men entsprechenden Geldbetrag festsetzen oder soll es der Strafvollstreckungsbehörde überlassen bleiben, die m ark­ mäßige Höhe der S tra fe auszurechnen? D a bei einem erheblichen Prozentsatz der V e ru rte ilte n die Höhe des Arbeitseinkommens schwankend ist, w ir d der Richter m r Z e it der U rte ils fä llu n g vielfach mangels V orliegens der erforderlichen U nterlagen ga r nicht in der Lage sein, die Umrechnung auch n u r einigermaßen richtig vorzunehmen. Es bliebe danach n u r die zweite M ö g ­ lichkeit, daß die Strafvollstreckungsbehörde die Fest­ stellung des Jahreseinkommens der V e ru rte ilte n tr iff t. D a s würde aber w iederum in vielen Fällen, insbeson­ dere bei den Angehörigen fre ier B erufe, de rart umfangreiche E rm ittlu n g e n bedingen und die S tr a f v o ll­ streckungsbehörde m it der A rb e it des Finanzam tes be­ lasten, daß es zweckmäßiger ist, von vornherein von dem Arbeitseinkommen als Maßstab fü r die Berechnung der Geldstrafe Abstand 31t nehmen. Neichsjustizminister D r . G ärtner: A ls Grenze nach nuten würden S ie d a m it einverstanden sein? Auch m it der Mvnatsgrenze? (O berstaatsanw alt D r . R eim er (B e r lin ): J a , denn dann w ürde es n u r ein verhältnism äß ig geringer B e tra g sein!) S taatssekretär D r . Freister: D ie Geldstrafe muß in Reichsmark ausgesprochen werden. D a s geht nicht anders. Es fra g t sich n u r, wie die richtige S tra fe ge­ funden w ird . D a s haben w ir bereits an anderer Stelle durch eine R ich tlin ie erledigt. Es fra g t sich w eiter: wie erreichen w ir es, daß diese häßlichste und ungerechteste aller S tra fe n richtig bemessen w ird ? D a ist das H a u p t­ problem, die unterste Grenze zu finden. V o rh in wurde gesagt, gegen den Vorschlag, daß die S tra fe nicht gerin­ ger sein dürfe als der E rtra g eines Arbeitstages, spreche die Tatsache, daß dann z?B . ein M in is te ria lra t nie eine geringere S tra fe als 30 t ä J l erhalten würde. D a s zeigt gerade, w ie außerordentlich w ichtig es ist, daß diese Grenze festgelegt w ird . D enn es d a rf nicht sein, daß ein M in is te ria lra t m it einer geringeren S tra fe be­ legt w ird , wenn fü r dieselbe H and lung ein anderer eine S tra fe von 2 oder 3 J I J L bekäme. D a s ist ein G ru n d ­ satz, dessen R ichtigkeit ga r nicht bezweifelt werden kann. D a w ir eine Mindestgrenze haben müssen, so müssen w ir uns die Mindestgrenze dessen aussuchen, der nichts hat als seiner Hände ungelernte und ungeübte A rb e itskra ft. Um aus dieser S tra fe das kapitalistische P riv ile g so w eit wie möglich herauszustreichen, können w ir sagen: D ie niedrigste Grenze ist einm al allgemein das, was jemand m it seiner ungeübten Hände A rb e it an einem Tage verdienen kann, und zweitens, wenn einer mehr verdient, das, w as er an einem Tage verdient. Auch das ist noch ein kapitalistisches P r iv ile g / denn es ist nicht berücksichtigt, daß das Geld auch Zinsen b rin g t. Diese Funktion des Geldes muß der Richter auch noch berück­ sichtigen. W ir können das nicht deutlich genug fest­ setzen, denn die Grenze muß einigermaßen leicht feststell­ bar sein. M a n d a rf sich nicht da m it begnügen zu sagen, die niedrigste Grenze solle das sein, w as man an einem Tage verdient. D a r in ist einm al die allgemeine Grenze

enthalten, die eine objektive Grenze ist. M a n könnte sagen: 3 J M l. D a s w äre aber mißverständlich. D es­ halb schlage ich v o r: D ie Mindestgrenze ist das, was nach der S ta tis tik der ungelernte A rb e ite r im D u rc h ­ schnitt des letzten J a h re s an einem Tage verdient hat. l i t t E inzelfall d a rf die S tra fe nicht weniger betragen, als der Angeklagte durchschnittlich an einem Tage ver­ dient. Sicher w ird das schwer feststellbar seht. Aber der R ichter, der schon bisher über die Geldstrafe hat nachdenken müssen, hat schon im m er vor dieser Schwie­ rigkeit gestanden. E r ist schlecht fe rtig geworden, aber daran w a r nicht der R ichter schuld, sondern die Z e it und auch das Gesetz. Es w ird itnm er so sein, daß der­ jenige, der viel verdient, dem Richter ein falsches B ild geben w ird . Im m e rh in kann der Richter, wenn er den Eindruck hat, daß der Angeklagte zu wenig angibt, ettvas hinzusetzen. Eine Höchstgrenze dürfen t v ir nach meiner M e in u n g nicht haben. Z u m Glück haben w ir hier die Finanz als Verbündeten, die auch eine Höchstgrenze nicht zu­ lassen w ird . W ir können uns vorstellen, daß eine G eld­ strafe von 100 tR Jl fü r jemand, der kein Vermögen hat, aber 3000 M J l im J a h re verdient, eine S tra fe ist. Ic h erinnere daran, daß ein R echtsanwalt wegen B e ­ leidigung eines P o litik e rs zu 10 000 J M t v e ru rte ilt worden ist. E r hatte kein wesentliches Verm ögensein Verdienst betrug vielleicht 15 000 oder 20 000 B e rlin !: Und im Allgemeinen T e il w ird gesagt: An Stelle der H aft kann auch Geldstrafe treten. — Ministe­ rialdirektor Schäfer: Sie wollen in § 27 b hinein­ schreiben, daß an Stelle einer verwirkten H a ft­ strafe die Geldstrafe treten kann, nicht aber an Stelle einer Gefängnisstrafe? — Senatspräsident Professor D r . Klee: Geldstrafe nur bei H aft, wenn der Zweck der S trafe auch durch eine Geldstrafe erreicht werden kann.) Also die Strafdrohung würde fü r Sachbeschädigung und auch fü r Diebstahl lauten: W ird m it Gefängnis oder H a ft bestraft. D as würde folgende Urteilsmög­ lichkeiten ergeben: W ird m i t ___ Monaten Gefängnis bestraft, — w ird m i t ___ Tagen H aft bestraft, — w ird m it Geldstrafe bestraft, im Falle der Nichtbeitrei­ bung bleibt es bei der verwirkten Haftstrafe. Sie würden also einen U rteilstenvr: »W ird wegen Sach­ beschädigung m it 20 JM L Geldstrafe bestraft« nicht zulassen? (Senatspräsident Professor D r . Klee >B e rlin !: Nein. Aber ich möchte nicht bloß 1 M onat zu­ lassen, wie es § 27b vorsieht, sondern 3 Monate, wie Herr Kollege Kvhlrausch das empfohlen hat.) Dann sind die Auffassungen verhältnismäßig geklärt. N u r der eine Punkt ist noch offen: S o ll man überhaupt auf G e l d s t r a f e ausschließlich erkennen können? Staatssekretär D r. Freister: Wenn w ir es so machen, dann werden w ir eine Unmasse von Haftstrafen be­ kommen, die lediglich auf dem Papier stehen, und das ist unwahr. Denn ein sehr großer T e il dieser H a ft­ strafen würde keine Vollstreckung nach sich ziehen. Es ist doch wohl richtig, daß man, wenn man in diesen Fällen die Geldstrafe zulassen w ill, nicht die gewundene Ausdrucksform wählt: »an Stelle der an sich verw irk­ ten H a ft kann Geldstrafe treten.« Diese Form erweckt den Anschein der Loskaufmöglichkeit. Es kommt aber keiner auf die Idee, daß man sich loskaufen kann, wenn grundsätzlich gesagt w ird : wo H a ft angedroht w ird, gibt es statt dessen auch unter der Voraussetzung, daß der Richter es festsetzt, die Möglichkeit der Geldstrafe. Bei Gefängnis dagegen soll der Ersatz durch eine Geld­ strafe nur dann möglich sein, wenn Gefängnis und H a ft wahlweise nebeneinander angedroht sind/ dann ist eben auch die H a ft allein angedroht, und daraus ergibt sich von selbst, daß auch Geldstrafe verhängt werden kann. Das soll man dann aber auch offen sagen.

D as hätte den Vorzug der Übersichtlichkeit und Klarheit und der Entlastung des Besonderen Teils. N u r darf niemand glauben, daß es die Geldstrafe nicht gäbe, weil im Besonderen T e il von ih r nicht die Rede ist.

Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ich glaube auch, daß das richtig ist. Wenn der Richter schon auf die Geldstrafe hinaus w ill, dann soll er sich auch dazu be­ kennen. Sonst ergibt die Krim inalstatistik zum B ei­ spiel, daß 60 000 mal auf H a ft erkannt worden ist, während in Wirklichkeit vielleicht nur 10 000 H a ft­ strafen vollstreckt und 50 000 durch Geldstrafen ersetzt worden sind. D as wäre eine Verunklarung.

(Senatspräsident Professor D r . Klee [S3ersin]: Wenn fü r eine T a t entweder Gefängnis oder Geld­ strafe möglich sein soll, dann ist es logisch, daß etwas daneben treten muß, nämlich die H aft.)

W ir wollen jetzt die Pause eintreten lassen. Meine Absicht ist, dann das Kapitel Strafen zu Ende zu b rin ­ gen, einschließlich der Nebenstrafen. D aran schlösse sich das Problem der Konkurrenzen. Das ist eine Frage,

(Senatspräsident Professor D r. Klee (B e rlin !: Ja.)

die m it Grundanschauungen nicht sehr viel zu tun hat, in der sich aber die juristische K vnstruktionslust aus­ toben kann. Ich möchte m ir erlauben, v o r der B ericht­ erstattung die beiden Möglichkeiten, die überhaupt be­ stehen und durchdiskutiert werden müssen: E rha ltung des bisherigen S y s te m s ' oder Vereinheitlichung der Konkurrenzform en m it allen ihren Folgen auch auf dem Gebiete des Strafprozesses in ihren W irkungen darzu­ stellen, ohne dazu S te llu n g zu nehmen. D a ra n würde ich bitten, die W e rtu rte ile anzuknüpfen. Ic h glaube nicht, daß sehr viele Lösungsmöglichkeiten zur V e rfü ­ gung stehen/ soviel ich sehe, sind es n u r zwei, eine davon müssen w i r wählen. Ic h habe den Eindruck, daß das Finden der W e rtu rte ile leichter werden w ird , wenn w ir uns von vornherein die Möglichkeiten der Lösung überlegen. Wenn die Herren d a m it einverstanden sind, würde ick vorschlagen, das Thema nach dieser Methode zu behandeln. (Pause von 2 U h r bis 4 U h r 15 M in u te n .) Neichsjustizminister D r . G ürtner: W ir müssen das Tbem a vom V o rm itta g noch durch eine B etrachtung der Nebenstrafen und Nebenfolgen abschließen. D ie Nebenstrafen des geltenden Rechts sind die kra ft Gesetzes eintretenden Folgen der V e ru rte ilu n g zu Zucht­ hausstrafe : A m tsunfähigkeit, A m terverlust, Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, V erlust des W ahl- und S tim m rechts und die in zahlreichen Nebengesetzen v o r­ gesehenen W irkungen. D a rü b e r brauchen w ir jetzt nicht mehr zu diskutieren, w e il es sich hier nach ein­ helliger Auffassung der H erren um obligatorische Nebenwirkungen der Zuchthausstrafe h a n d e lt/ N u n aber soll au f Nebenstrafen auch neben der Ge­ fängnisstrafe erkannt werden können. D ie Frage, in welchem Umfange dies fü r zulässig e rklä rt werden soll, bedarf besonderer P rü fu n g . Offen ist noch die Frage der Eidesunfähigkeit und die U rte ils ­ bekanntmachung — eine m ilde F o rm der Anprange­ ru n g . Ic h w ollte Ih r e Aufmerksamkeit v o r allem auch auf diese P unkte lenken. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): I m S 51 des R eferentenentwurfs ist zweierlei unterschieden, einm al die Bekanntmachung des Gerichts von A m ts wegen im öffentlichen Interesse und zweitens die B efug nis des Gerichts, dem Verletzten die P u b lik a tio n s ­ möglichkeit zuzusprechen. Es ist gestern angeregt worden, auch im zweiten Falle die D u rch führung der P u b lik a tio n in die H and des S taates zu legen, und zweitens ist v o r­ geschlagen worden, die P ublikatio nsbe fugn is des zweiten Absatzes des § 51 auf den F a ll der B eleidigung zu beschränken. U m m it dem letzteren zu beginnen, so glaube ich, daß die Fassung des R eferentenentwurfs vorzuziehen ist. Es ist zw ar ric h tig , daß meist bei Beleidigungen ein Genug­ tuungsbedürfnis des Verletzten bestehen w ird . Aber es läß t sich ein solches G enugtuungsbedürfnis auch bei anderen D e liktsarten denken. Jem and ha t z. B . einen anderen Volksgenossen lange bei sich aufgenommen/ er ha t ihm W ohlta ten erwiesen, und dieser Volksgenosse hat in undankbarer Weise die gelegentliche Abwesenheit seines W irte s benutzt, um die ganze W ohnung auszu­ räum en und sich m it den gestohlenen Sachen aus dem

S ta u b zu machen. I n einem solchen F a ll kann sehr w ohl ein durch Veröffentlichung des S tra fu rte ils befriedigendes Genugtuungsbedürfnis des Verletzten bestehen. D e r andere E in w a n d w a r, daß es nicht dem V e r­ letzten selbst überlassen werven dürfe, die P u b lik a tio n durckzuführen. Ic h weiß nicht, w a ru m man davor zurückschreckt. Schließlich könnte man den zweiten A b ­ satz ganz streichen. D a s B e d ü rfn is w ird im G runde auch durch den ersten Absatz fü r alle D elikte befriedigt. D a n n würde das Gericht eben stets entscheiden, ob p u b li­ ziert w ir d oder nicht. D a s hängt davon ab, ob die B e­ kanntmachung im öffentlichen Interesse geboten ist — oder wenigstens, das könnte m an hinzufügen — , ob ein berechtigtes Interesse des Verletzten sie erfordert, also ähnlich wie im Iugendgerichtsgeseh, wonach der S ta a ts a n w a lt die Anklage erhebt nicht n u r im öffent­ lichen Interesse, sondern auch, wenn ein berechtigtes Interesse des Verletzten vorhanden ist. (Z u ru f.) — D e r vierte Absatz wäre dann auch h in fä llig . Neichsjustizminister D r . Gürtner: D ie Frage, die bei der P u b lik a tio n zu entscheiden ist, ist also die: S o ll es eine P ublikatio nsbe fugn is des Verletzten überhaupt geben oder n u r eine ex officio? (Z u ru f: M a n kann beide nehmen!) Professor D r . Nagler (B re sla u ): D ie P u b lik a tio n s ­ befugnis, die im § 51 geregelt ist, ist nicht einheitlich. D a ra u s ergibt sich die S chw ierigkeit, den Abs. 2 m it dem Abs. 1 in V erbindung zu bringen. D ie Bekannt­ machung ist so, wie es etwa im § 51 gedacht ist, eine wirkliche Nebenstrafe. D ie Bekanntmachung kann aber auch etwas anderes sein, nämlich Nufwiederherstellung, wie sie es bisher in den §§ 200 und 165 des S t r a f ­ gesetzbuchs und in einer Reihe von Nebengesetzen w a r. H ie r soll, wenn jemand öffentlich beleidigt worden ist, an derselben S telle kundgegeben werden, daß die be­ leidigende Äußerung zu Unrecht gefallen ist. Es soll der frühere Zustand, wenn möglich, wiederhergestellt w e r­ den. Es handelt sich also um eine Frage des ideellen Schadensersatzes, nicht um eine Nebenstrafe. D ie V e r­ öffentlichung geschieht lediglich im Interesse der W a h r­ heit, um dem Verletzten die ihm gebührende Genug­ tuung zu geben. W e il er an dieser S telle beleidigt w o r­ den ist, soll auch an dieser S telle der W id e rru f erfolgen. Diese Veröffentlichung ist m it dem alten W id e rru f, der alten A bbitte oder Ehrenerklärung als den M itte ln zur Wiederherstellung einer verletzten Ehre historisch in u n ­ m ittelbaren Zusammenhang zu bringen. Deshalb sollte man die beiden D eröffentlichungsform en im § 51 tre n­ nen, m an sollte den Abs. 2 aus Sem Zusammenhang m it dem P ra n g e r herausnehmen und als eine besondere F o rm des ideellen Schadensersatzes im Gesetzbuch wieder aufziehen. Freilich w ürde ich nicht so w e it gehen wie H e rr Senatspräsident Klee, der in allen Fällen, wo ein berechtigtes Interesse des Verletzten an einer P u b li­ kation bestünde, ihm diese als ein Recht zugestanden wissen w ill, sondern ich bin der M e inung, ein Recht zur U rteilsveröffentlichung sollte der Verletzte nu r haben, und zw ar nach Ermessen des Gerichts, wenn feinen R u f wiederherzustellen Veranlassung besteht. D a s entspricht auch unserer bisherigen Gesetzgebung, die sich insoweit grundsätzlich bewährt hat. A lle rd in g s kennt die neuere Gesetzgebung noch eine d ritte F o rm der Bekannt-

machung, nämlich eine Bekanntmachung im Interesse des zu Unrecht Verdächtigten, schließlich als unschuldig Befundenen. Eine solche Bestim m ung ist z. B . im Nahrungsm ittelgesetz enthalten. Diese Form müssen m ir natürlich auch selbständig entwickeln. W ir brauchen dieser Aufgaben aber im Strafgesetzbuch nicht zu genügen/ das kann in Nebengesetzen geschehen. Aber w ir müssen uns darüber klar sein, daß auch diese dritte A rt der P u blik ation etw as ganz anderes ist als die Rechts­ einrichtung, die m it dem P ra n g e r des § 51 gekenn­ zeichnet werden soll. Es w äre zu erwägen, ob w ir nicht $ 51 Abs. 2 herausnehmen und die Berechtigung des Verletzten, seine Rufwiederherstellung zu betreiben, in einem besonderen P a ra g ra p h e n , freilich nur für die Fälle, die w ir bisher schon hatten (bei der Beleidigung und der falschen Anschuldigung), zur Anerkennung b rin ­ gen sollten. Nach der P r a x is des Reichsgerichts ist heute der C harakter der Einziehung zwiespältig. Sow eit die E in ­ ziehung den T ä te r trifft, soll sie Nebenstrafe seilt, im übrigen aber, d. h. wenn ohne Rücksicht d arau f ein­ gezogen w ird, ob die Sache de:n T äter oder Teilnehmer gehört, sichernde M aßnahm e. M an sollte meines E r­ achtens die Einziehung überhaupt n ur unter dem (Ge­ sichtspunkt der Sicherungsm aßnahm e betrachten. Denn die Einziehung des Spazierstocks, des Messers, des Schlagringes, m it denen eine gefährliche K örper­ verletzung ausgeführt worden ist, als Nebenstrafe auf zuziehen, ist m ir zu kleinlich. D ie Einziehung macht auf den Betroffenen g ar keinen Eindruck/ sie w ird von ihm überhaupt nicht als S tra fe enlpfllnden. D a s Gesetz will auch einen ganz anderen Erfolg erreichen: Es soll das gefährliche Objekt aus dem Verkehr herausgenom ­ men werden. D a s ist eine einfache sichernde M aßnahm e. Ich setze mich daher dafür ein, jede Einziehung unter die Nebenfvlgen und nicht unter die Nebenstrafen ein­ zureihen. Professor D r. Dahm (Stiel); E in W o rt zur E in ­ ziehung; M ir scheint § 52 des E n tw urfs einm al zu eng, weil er sich n u r auf die eigentlichen producta sceleris bezieht, die Gegenstände, die durch eine strafbare H and­ lung hervorgebracht sind. E s w äre zu überlegen, ob m an die Einziehung nicht auf andere Gegenstände a u s­ dehnen sollte, die u nm ittelbar durch eine strafbare H andlung erlangt sind, so daß also nicht n u r die falschen M ünzen einzuziehen w ären, sondern auch die Gegenstände, die der T ä te r m it Hilfe der falschen M ünzen angeschafft hat. fe rn e r sollte die Einziehung sich unter Umständen nicht n u r auf solche Gegenstände er­ strecken, die zur B e g e h u n g der strafbaren H and­ lung dienen, sondern auch solche Objekte erfassen, die zur V orbereitung der Verbrechen benutzt worden sind. I n der Überschrift des 7. Abschnitts würde ich die W orte »mb Nebenfolgen« weglassen. D e r Begriff »Nebenfvlge« ist ein Verlegenheitsbegriff, ein M ittel­ ding zwischen S tra fe und sichernder M aßregel. Die Nebenfvlge w ird gewöhnlich als M aßregel bezeichnet, die nicht eigentlich sichernde M aßnahm e ist, die aber doch m ehr sichern als strafen soll. Ich glaube, es würde keine Schwierigkeiten machen, wenn 'm an diese M aßregeln entweder als S tra fe n oder als M aßnahm en der Sicherung ausgestalten und bezeichnen würde. Professor D r . Kohlrausch (B erlin); W as § 51 Abs. 2 betrifft, so kann ich H errn Senatspräsidenten

SUee nicht ganz zustimmen. D er Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 besteht d arin, daß Abs. 1 als M otiv das ö f f e n t l i c h e I n t e r e s s e verlangt und Abs. 2 p e r s ö n l i c h e G e n n g t u u n g. D ie Ge­ w ährung persönlicher G enugtuung für einzelne kann aber nie S in n der S tra fe sein. Auch in dern Fall, den H err S enatspräsident Klee angeführt hat, geht mein B edürfnis nicht dahin, daß der Bestrafte auch noch an ­ geprangert w ird, selbst wenn das öffentliche Interesse nicht beteiligt ist. D er Richter könnte hier ohne es zu wissen, ein Werkzeug des Konkurrenten werden, der den anderen Konkurrenten erledigen will. Ich würde den Abs. 2 auf Fälle der Beleidigung beschränken. An­ erkennung verdient das Privatinteresse, wenn es auf W iederherstellung des gefährdeten Leumunds geht. Ob dann solche Veröffentlichung noch « S trafe" ist, das ist m ir freilich zweifelhaft. W as § 52 angeht, so ist nicht zur Sprache gekommen, ob w ir die Einziehung von Sachen auf » V e r m ö ­ g e n s w e r t e « ausdehnen sollen, die durch eine vor­ sätzliche strafbare H andlung hervorgebracht oder zu ihrer Begehung gebraucht worden sind. D a s ist wie­ derum ein Umweg, auf dem die Vermögenskvnffskatiou eingeführt werden kann. Ich möchte bitten, das ernst zu erwägen. W as den Abs. 4 betrifft, so h at meines Erachtens die E r s a tz st r a f e n u r einen S in n , wenn die Gegen­ stände, deren Einziehung im Einzelfall unmöglich ist, dem T ä te r oder dem Teilnehm er gehörten. W enn aber der W ilderer ein fremdes, von ihm gestohlenes oder ihm geliehenes G ew ehr nicht mehr hat, so daß es nicht ein­ gezogen werden kann, dann kann doch nicht gegen ihn auf Z ahlung eines Geldbetrages erkannt werden, der dem W ert des Gewehres entspricht, das er vielleicht fortgeworfen oder in den Schrank zurückgestellt hat, wo w ir es nicht finden. D ie Einziehung soll hier doch keine S tra fe sein, sondern Sicherungsm aßnahm e. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D er letzte P u nk t veranlaßt mich, die F rage direkt zu stellen; W ie stellen sich die Herren zu dem P ro blem , daß der W ilderer sich durch Einbruch ein Gewehr beschafft und dam it einen Jagdfrevel begeht? S o ll das Gewehr eingezogen w er­ den können? (Professor D r. Kohlrausch; J a . Aber wenn er das Gewehr zurückgestellt hat, bevor er erwischt w ird, halte ich es nicht für richtig, ihm eine Geld­ strafe aufzuerlegen im W erte des Gewehres!) I n der Preußischen Denkschrift ist d arau f hingewiesen worden, daß es nicht einleuchtend ist, daß mein Gewehr, das gegen meinen W illen aus dem Schrank genommen ist, deswegen verfällt, weil der W ilderer dam it ge­ schossen hat. (Z uruf) — H err Kollege D ah m , S ie ziehen sich auf das -kann« zurück. M inisterialdirektor Schäfer: I m Abs. 1 ist n u r die Einziehung von Sachen oder V erm ögensw erten vor­ gesehen, wenn sie zur Z eit der T a t dem T ä te r oder einem Teilnehm er gehörten. Abs. 2 sagt; I n anderen Fällen darf auf Einziehung n u r erkannt werden, wenn es das Gesetz vorsieht. H err Professor Kvhlrausch führt nur den Abs. 4 an, der als K ann Vorschrift vorsieht; wenn

fies) eine Einziehung, die zulässig ist, nicht mehr durch­ fuhren läß t, kann an S telle der Einziehung des Gegen­ stands auf dessen G eldwert erkannt werden. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): D a n n wäre es zweckmäßig, wenn man diese im m e rhin mögliche M e i­ nungsverschiedenheit von vornherein nicht entstehen ließe. D ie Frage ist, ob sich Abs. 1 n u r auf die Fälle bezieht, die § 52 Abs. 1 nennt, oder auch auf die Fälle des Abs. 2. Fm zweiten Falle bleibt mein Bedenken bestehen. Dagegen, daß, wenn dem Fagdberechtigten sein Gewehr gestohlen und m it ihm gew ildert w ird , das Gewehr eingezogen werden kann, habe ich nichts einzuwenden.,'wer ein Gewehr besitzt, muß es eben so verw ah­ ren, daß es ein anderer nicht entwenden kann. Aber w a ru m w ir den W ild e re r d a fü r strafen sollen, daß die Einziehung nicht au sführbar ist, vermag ich nicht ein­ zusehen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Abs. 4 bezieht sich au f beide Fälle, auf Abs. 1 und Abs. 2. D a s ist w ohl einw and frei. Aber in welchem Umfange vom Abs. 2 Ge­ brauet) gemacht werden soll, w ird Sache der Regelung im Besonderen T e il sein. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): D e r Abs. 1 sollte aber m it den Fällen des Abs. 2 nichts zu tun haben. Professor D r . D ahm (K ie l): Abs. 4 genügt meiner M e in u n g nach nicht. W enn jemand aus ganz w e rt­ losem M a te ria l Münzen herstellt und d a m it w ertvolle Gegenstände anschafft, dann entspricht es der V olks­ anschauung, daß diese Gegenstände eingezogen werden, während der T ä te r nach § 52 Abs. 4 des E n tw u rfs n u r zur Za hlung eines dem W erte der Münzen ent­ sprechenden Geldbetrages v e ru rte ilt werden kann. (Z u ru f:

Abs. 1, Sachen oder Verm ögenswerte!)

— Fa, aber Sachen oder Vermögenswerte, die h e r v o r g e b r a c h t worden sind. M a n kann aber nicht sagen, daß die m it H ilfe der Münzen angeschafften Gegenstände dadurch »hervorgebracht« w orden sind. Diese Auslegung entspricht nicht dem Sprachgebrauch und müßte durch eine deutlichere Fassung sichergestellt werden. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie Frage ist m it Recht gestellt. D em M a n n , der aus wertlosem M a te ria l Münzen macht und sich d a fü r etwas kauft, wollen S ie den gekauften Gegenstand entziehen. D a s wäre durch das W o r t »hervorgebracht« nicht gedeckt, sondern m an müßte vielleicht sagen: »die durch eine vorsätzliche strafbare H andlung hervorgebrachten oder erworbenen Sachen«. (Professor D r . D a h m : D ie Einziehung schließt nicht, sondern es entspricht dem Volksempfinden, daß der dadurch erlangte Gegenstand dem B e­ treffenden weggenommen w ird .) Fch fürchte nu r, wenn w ir den Satz allgemein a u f­ stellen, dann kommen w ir z. B . beim D iebstahl in Schwierigkeiten. D ie durch den Diebstahl erworbene Sache kann doch nicht eingezogen werden, sie muß doch —• aus zivilrechtlichen Gründen — dem Bestohlenen wieder zurückgegeben werden. Professor D r . D a h m : D ie Einziehung schließt nicht aus, daß der S ta a t dem E igentüm er den Gegenstand zurückgibt.) 18.

— D a s ist m ir zu gefährlich, d a ra u f lasse ich mich nicht ein. D a ß die gestohlene Sache dem Bestohlenen zurückzugeben ist, darüber kommen w ir nicht hinweg. D ie Einziehung können w ir nicht dazwischenschalten. W ie ist es aber, wenn jemand m it wertlosen M a r k ­ stücken einen w ertvollen Gegenstand gekauft hat? D e r Verkäufer kann doch m it den wertlosen Markstücken nichts anfangen. E r ist betrogen. S o ll nun die ertrvgene Sache ihm zurückgegeben ober eingezogen werden? (Professor D r . D a h m : Es muß nicht, sondern es kann eingezogen werden. F n solchen Fällen w ird die K ann -D orsch rift praktisch!) D a s bedarf w ohl noch genauer Überlegung. D e r Ge­ danke ist bestechend, aber z. B . beim Diebstahl nicht durchführbar. Professor D r . Gras Gleispach (B e rlin ): Fch möchte glauben, daß zwei D in g e in Abs. 1 und Abs. 2 des § 51 noch nicht genügend geklärt sind. Fn meinen Augen kann d a s ' Gericht bei Ausübung der S t r a f ­ gewalt eine Veröffentlichung im m er nu r dann a n o rd ­ nen, wenn sie im öffentlichen Fnteresse geboten ist. D a s öffentliche Fnteresse kann je nach der A r t des Falles durchaus d a rin liegen, den m it Unrecht herab­ gesetzten guten R u f irgendjemandes wiederherzustellen. D a s ist freilich auch "ein Fnteresse des Betroffenen, aber das ist ganz sekundär. D a s P rim ä re ist das Fnteresse der Volksgemeinschaft an der Wiederherstel­ lung der richtigen Einschätzung eines ihre r M itg lie d e r. W as dann fü r Abs. 2 des § 51 üb rigbleibt, bedarf meiner M e in u n g nach keiner Regelung in einem S t r a f ­ gesetzbuch. D enn ein U rte il kann jedermann ver­ öffentlichen, ohne daß er dazu einer Zustim m ung des Gerichtes bedarf. Es kom mt lediglich d a ra u f an, daß der V e ru rte ilte gehalten w ird , die Kosten dieser V e r­ öffentlichung zu tragen. D a s ist keine Strafm aßnahm e, sondern es ist die Frage, ob man allenfalls dem V e r­ letzten die V erfo lgung zivilrechtlicher Ansprüche im S trafprozeß gestatten 'w ill oder nicht. Aber dam it hat sich das Strafgesetzbuch nicht zu befassen. Ebenso glaube ich, daß die V orschriften über die Einziehung grundsätzlich noch etwas geklärt werden müßten. V o n einer S tra fe — ob m an das jetzt Neben­ strafe oder anders nennt — kann n u r gesprochen w e r­ den, wenn das Übel den Schuldigen tr iff t. Aber § 52 bezieht sich auch auf Fälle, in denen es sich um die Einziehung von Sachen handelt, die nicht dem T ä te r oder einem Teilnehm er gehören. (Z u ru f.) — Fa, der E n tw u rf sagt im Abs. 2 »in anderen Fällen«. D a s ist dann keine S tra fe oder Nebenstrafe, sondern ein S icherungsm ittel. Fch frage mich nun, w a ru m eigentlich in oem im E n tw u rf vorgesehenen U m kreis die Einziehung ve rfü g t werden'soll, wenn man sie nicht als eine S tra fe ansehen kann. Es kommt nicht allein d a ra u f an, daß die Sache durch das Verbrechen hervorgebracht oder zu seiner Begehung gebraucht w o r­ den ist, sondern es kommt n u r auf den gefahrdrohen­ den Zustand der Sache an. D ie Tatsache, oaß irge nd­ eine Sache, die nicht dem Schuldigen gehört, zur V e r­ übung eines Verbrechens benutzt w urde, rechtfertigt doch nicht, sie aus dem Verkehr zu ziehen, sondern n u r dann, wenn die Sache im Verkehr eine G efahr bedeutet. 6

Es ist eine reine Sicherungsmaßnahme, und un ter dem Gesichtspunkt der Gefährlichkeit könnte m an die E in ­ ziehung nicht n u r in besonderen Fällen, sondern a ll­ gemein vorschreiben, aber nicht im Abschnitt über Nebenstrafen, sondern im 8. Abschnitt als reine Siche­ rungsmaßnahme. M i t einer B estrafung des Eigen­ tüm ers oder Besitzers hat das gar nichts zu tun. F ür den § 52 bleibt dann allein die Einziehung einer Sache, die dem Beschuldigten gehört und die m an ih m weg­ n im m t, um die Hauptstrafe wegen V erü bung des D e lik ts noch zu steigern. D a s d a rf meines Erachtens aber aus den angedeuteten Gründen nicht au f die Sache ausgedehnt werden, die durch die strafbare H andlung e rla ngt w ird , und auch nicht auf die Surrogatsache, die an die S telle der erlangten Sache getreten ist, weil man sonst in schwere K onflikte m it dem Z ivilre cht kommt. Endlich ist im § 5 2 ,4 richtig vorgesehen: wenn die Sache nicht mehr eingezogen werden kann, soll statt deffen eine Geldzahlung eintreten. W a ru m w ill man nicht eine Geldstrafe an die S telle der Einziehung treten lassen? Ic h würde es fü r richtig halten, diesen Ersatz als Geldstrafe zu deklarieren. S ie w äre die Ersatzstrafe fü r die nicht vollstreckbare Einziehung, m it der W irk u n g , daß, wenn diese Ersatzstrafe nicht gezahlt werden kann, wie sonst an die S telle einer unvollstreckbaren Geldstrafe schließlich eine H aftstrafe t r itt . Sonst entscheidet der Z u fa ll darüber, ob diese Zusatz­ strafe des § 52 überhaupt realisiert w ird oder nicht. W enn der Schuldige die Sache noch hat, n im m t man ihm sie weg, wenn nicht, v erfügt man die Za hlung eines Geldbetrages, wenn er ihn aber nicht zahlen kann, dann bleibt es lediglich bei der Hauptstrafe. D as läß t sich nicht rechtfertigen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W enn ich Sie recht verstehe, dann w ürde die Einziehung ganz anders o rie n tie rt sein. (Z u ru f.) — D ie Einziehung als S tra fe . D a s w ürde ohne weiteres den Schluß zulassen: bei U ndurchführbarkeit der Einziehung Geldstrafe, die bei Nichtzahlung durch H aftstrafe oder eine andere Freiheitsstrafe ersetzt w ird . D a s Anwendungsgebiet der Einziehung ist m ir nicht ganz klar. D ie P rodukte des Verbrechens w ollen Sie doch auch einziehen, — oder wollen S ie sie n u r ein­ ziehen lassen, wenn es das öffentliche Interesse erfordert? Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): D a s ist mein S tand pun kt. M a n hat hier gesagt, die V olks­ überzeugung verlange es. Ic h bin davon nicht so ganz überzeugt. W ir haben jetzt eine in allen Fällen zu­ lässige Geldstrafe ohne Begrenzung des Höchstbetrages. Ic h frage mich nu n: wenn ich den M a n n an seinem Verm ögen treffen w ill, kann ich nicht das, was § 52 unter dem Gesichtspunkt der Einziehung erzielen w ill, einfacher durch die Geldstrafe erreichen?' W enn ich auf dem S tand pun kt stehe, es sei ein moralisches B e d ü rfn is , dem M anne das instrumentuni sceleris wegzunehmen, wenn es auch kein gefährlicher Gegenstand ist, kann ich das durch Nebenstrafen in dem Umfange wie hier verfügen, aber n u r fü r die Schuldigen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: S ie w ollen doch das Brecheisen des Einbrechers einziehen, w e il es ein

gefährlicher Gegenstand ist, vielleicht sogar ohne Rück­ sicht da rauf, wem es gehört. S ie wollen den Schweiß­ apparat einziehen — (Professor D r . Gleispach (B e rlin ): W e il diese Gegenstände in der H and dieser Personen eine Ge­ fährdung der öffentlichen Sicherheit darstellen!) — ohne Rücksicht auf das Eigentum . S taatssekretär D r . Freister: Ic h möchte mich auch fü r die Einziehung aussprechen. Ich meine, daß E in ­ ziehung einen verschiedenen Charakter hat, je nachdem, ob w i r als Objekt der Einziehung diejenigen M itte l betrachten, die der Verbrecher verwendet hat, um sein Verbrechen zu begehen, oder das, was er durch sein Verbrechen erla ngt hat. W enn w ir die M itte l, m it denen er sein Verbrechen begangen hat, betrachten, so ziehen w ir die nicht ein, um einen W e rt fü r den S ta a t herauszuschlagen — d a ra u f kommt es ga r nicht an — , sondern w e il die Benutzung dieser Gegenstände durch diesen M a n n die Gefährlichkeit fü r die Allgem einheit erwiesen hat, die Gegenstände in der Hand dieses M annes zu lassen. Es kann z. B . auch eine hochfeudale Limousine sein, m it der der B ankräuber vor der B ank vorgefahren ist/ es können andererseits Gegenstände sein, die objektiv etwas Gefährliches an sich haben, wie Brecheisen oder andere Diebeswerkzeuge. W ir wollen nicht den W e rt, sondern die Gegenstände deshalb haben, w eil sie in der H and dieses M annes eine Gefahr d a r­ stellen. D a ra u s fo lg t noch nicht, daß w ir sie einziehen müssen, sondern n u r, daß sie nicht mehr in der H and dieses M annes sein dürfen. W enn sie ihm gehört haben, werden w ir sie einziehen/ wenn sie ihm nicht gehört haben, werden w ir sie demjenigen geben, dem sie gehört haben. D eshalb muß man aber auch die Maßnahme auf diesen Zweck beschränken. Es muß festgestellt w e r­ den, wo sich die Gegenstände befinden. W enn der T ä te r sie hat, müssen sie eingezogen und dem gegeben werden, dem sie sonst gehören. W enn sie nicht beschafft werden können, hat der S ta a t kein Interesse daran, gewissermaßen ihren W e rt einzuziehen und eine G eld­ strafe zu verhängen. D enn au f den W e rt kommt es dem S ta a te ga r nicht an, sondern er hat n u r einen D ruck auf den T ä te r auszuüben, Angaben zu machen über den V erbleib des Werkzeuges. Ich kann m ir denken, daß irgendwelche Zwangsmaßnahmen eine innere Berechtigung haben, w e il sie den T ä te r veranlaffen sollen, die Sachen aufzuzeigen. D a s kann in F o rm einer Geldstrafe geschehen, die allerdings weg­ fallen müßte, wenn er glaubhafte Angaben macht, die zur A u ffin d u n g der Gegenstände führen. Aber das ist keine echte S tra fe / es wäre eine Zw a ngsftrafe, die in den Fällen, in denen bisher an eine Geldstrafe gedacht w a r, zweckmäßigerweise in dem Mehrfachen des m u t­ maßlichen W ertes dieser Gegenstände bestehen müßte und von der er sich dadurch befreien könnte, daß er angibt, wo die Gegenstände hingekommen sind. D enn dann kann der S ta a t tun, w as er tun m uß: sich durch ihre Einziehung sichern. W as der T ä te r durch die strafbare H andlung erlangt hat, ist meiner Ansicht nach anders zu betrachten. W ä h ­ rend die Tatsache, daß er bestimmte Gegenstände zur Begehung einer strafbaren H andlung benutzt hat, die Gefährlichkeit dieser Gegenstände in seiner H and er­ wiesen hat, steht es zunächst einm al gar nicht fest, daß das durch eine strafbare H andlung Erworbene eine

G efahr für die Allgemeinheit darstellt. D a s kann der ftaU sein, z. B . wenn es sich um Falschgeld handelt. W enn das Erw orbene der N a tu r nach eine G efahr für die Allgemeinheit darstellt oder ihm gehört, w ird m an es einziehen, andernfalls w ird m an es dem Eigentüm er geben. M a n könnte sich aber fragen, ob m an auch in diesem Falle eine O ffenbarung durch Z w angsm aß­ nahmen zu erzwingen versuchen sollte. D a s w ird meist nicht nötig sein. ' W ollte m an aber darüber hinaus das durch die strafbare H andlung Erw orbene weg­ nehmen, so würde m an dam it in dieses ganze P roblem einen Gedanken hineintragen, der g ar nichts m it ihm zu tun hat. I n dem Falle, wo er G eldm ittel erworben bat, w ird er neben einer Freiheitsstrafe m it einer Geld­ strafe bestraft. Diese Geldstrafe muß eben so bemessen werden, daß sie allem Rechnung trä g t, w as in einem solchen Falle zu berücksichtigen ist, also auch der Höhe des durch die strafbare H andlung m ittelbar oder unm it­ telbar gezogenen Gewinnes. D eshalb würde m an dem Charakter der Einziehung, der gerade kein S t r a f ­ charakter ist, ein Element einverleiben, das ihm völlig fremd ist. E s w äre verkehrt zu sagen: m it dem falschen Gelde hat er sich etw as gekauft, und das ziehe ich zur S tra fe ein. S o nd ern wenn m an ihn bestrafen will, so hat m an dafür die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe. D ie Einziehung dient aber nicht zur S tra fe . W enn w ir uns so über den Zweck der Einziehung klar sind, werden w ir uns auch darüber einig sein, daß die Einziehung nicht hierher gehört. S ie gehört zu den Sicherungsm aßnahm en, aber nicht zu den S tra fe n . D a s ist praktisch gar nicht schwierig. M an braucht n u r im Gesetze festzulegen, daß die M ittel des Verbrechens einzuziehen sind, wenn sie dem T ä te r ge­ hören, daß aber dann, wenn sie dem T ä te r nicht gehören, dafür gesorgt w ird, daß sie dem Eigentüm er zugefertigt werden. I s t es nicht bekannt, wo sich die Gegenstände befinden, so w ird gegen den T ä te r m it Z w angsm aßnahm en vorgegangen, dam it er über den Verbleib nachprüfbare Auskunft gibt. Auch bei den Produkten w äre so zu unterscheiden, wie ich es d a r­ gelegt habe. Diese Unterscheidung füh rt auch n u r zu einer Einziehung und evtl, zu einer Zw angsm aßnahm e. Alles andere ist durch die S tra fe zu erledigen. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D a s P roblem dürfte nicht so schwierig sein, wie es nach der Diskussion den Anschein hat. W enn w ir uns hinsichtlich der Geld­ strafe zu dein bekennen, w as w ir heute früh ausgemacht haben, ist die Einziehung mehr nach dem Gesichtspunkt zu orientieren, ob die einzuziehenden Gegenstände — sei es überhaupt, sei es in der H and eines bestimmten Menschen — gefährlich sind. Professor D r. Nagler (B reslau): D a m it bin ich ein­ verstanden. Ich wollte n u r den Kollegen Kohlrausch in der K larstellung unterstützen, daß w ir in Abs. 4 den T ä te r und die Teilnahm e ausdrücklich erwähnen müßten. Es sollte vorgesorgt werden, daß nicht eine falsche I n t e r ­ pretation Platz greifen kann. Senatspräsident Professor D r . Klee (B erlin): D er Gedanke des § 52 Abs. 4 stam m t offenbar aus V o r­ schriften des Nebenstrafrechts, wonach W erte eingezogen werden fü r den Fiskus, ohne daß dam it eine S tra fe ausgesprochen werden soll, aus rein präventiven und fiskalischen G ründen. Solche Bestim m ungen haben w ir im Tabaksteuergesetz, im Weingesetz usw. Es kommt

hier nicht d arau f an, ob die Sachen dem T ä te r gehören oder nicht. D a ist nun die Bestim m ung gegeben worden, daß, wenn der Gegenstand selbst nicht eingezogen werden kann, an seine Stelle ein G eldbetrag treten soll. Diese rein fiskalischen Gesichtspunkte scheiden aber gegen­ über einer Einziehung, die als S tra fe gedacht ist, aus. V o r allen D ingen aber scheidet hier der Gedanke der Geldstrafe wegen N ichtauslieferung oder Unmöglich­ machung der A uslieferung oder der Einziehung dieser Gegenstände aus. Es ist ja sehr wohl möglich, daß der T ä te r gar keine Schuld d aran hat, daß der Gegenstand nicht mehr zur V erfügung steht. D e r Gegenstand kann ihm ja selber weggenommen worden sein. D an n kann m an ihm doch keine Geldstrafe auferlegen. Dagegen scheint m ir der Gedanke, eine Zw angsm aßnahm e für den Fall festzusetzen, daß der T ä te r die Sache nicht frei­ w illig herausgibt und keine Auskunft gibt, durchaus diskutabel. Ich glaube aber, daß eine solche Z w angs­ m aßnahm e zur Vollstreckung und daher in die S t r a f ­ prozeßordnung gehört. Neichsjustizminister D r. Gürtner: D a s würde be­ deuten, daß § 52 Abs. 4 entbehrlich ist. Abs. 1 und Abs. 2 würden S ie dagegen billigen. D ie Aufgabe des Gedankens der ersatzweisen Einziehung fällt m ir des­ wegen nicht ganz leicht, weil ich mich erinnere, m it welch starken G ründen sie seinerzeit gefordert worden ist. Ich weiß nicht, ob w ir so ohne weiteres d arau f werden ver­ zichten können. Aber es leuchtet ein: W enn w ir die Einziehung so behandeln, daß sie keine S tra fe , sondern eine Sicherung ist, w ird m an die ersatzweise Einziehung wohl beseitigen müssen. D ie Frage des § 51 ist noch nicht ganz klargestellt. Ich hatte mich innerlich d arau f eingestellt, daß der Äbs. 2 einstimmigem W iderspruch begegnen würde, und bin überrascht, daß das nicht der F all ist. Ich w ar d arau f gefaßt, zu hören, daß der Gedanke der Verletzte solle eine A rt B efugnis bekommen, seine verletzte Ehre wiederherzustellen, nicht in unser S trafrech t hineinpasse. W enn die Ehre des einzelnen nicht deshalb geschützt werden soll, weil sie ein Rechtsgut des einzelnen ist, sondern weil die Volksgemeinschaft es erfordert, daß jeder die Ehre des anderen achte, so hatte ich gemeint, würde Abs. 2 allgemeiner Ablehnung begegnen, und m an würde sich d arau f beschränken, zu sagen, daß das Gericht die Bekanntmachung anordnen kann, nicht nur, wenn es im öffentlichen Interesse liegt, sondern auch wenn es m it Rücksicht auf den Verletzten geboten ist, so daß also die Bekanntm achung als eine H andlung ex officio erscheinen w ürde. D a s w äre m ir konsequenter erschienen. Professor D r. Nagler (B reslau): D er Verletzte kann auch ein Interesse d aran haben, daß die Sache nicht w eiter­ gezogen w ird. D ah er hätte ich Bedenken gegen eine Publikation ex officio. M a n kann ja die Ehre des ein­ zelnen nicht ganz der Dolksgesamtheit zuweisen, sondern der einzelne hat in gewissem Um fange selbst darüber zu disponieren, in welchem Um fange er geschützt sein w ill. Denken S ie n u r an die Privatk lag e! D an n sollten w ir ihm aber auch die Entscheidung darüber überlassen, ob sein R u f wiederhergestellt werden soll oder nicht. E s kann ja sein, daß er die D inge m it gutem Grunde nicht von neuem anstoßen w ill und z. B . gerade von der Publikation befürchtet, daß von neuem eine Polemik gegen ihn einsetzt. D ah er sollte m an den Verletzten eine

P ublikationsm öglichkeit geben und ih m das Weitere überlassen. Ic h w ürde Abs. 2 aus dem § 51 heraus­ nehmen. I m übrigen wäre ich einverstanden. Landgerichtsdirektvr D r . Lorenz (Leipzig): U m bei­ den gerecht zu werden, dem, w as der H e rr Reichsjustiz­ m inister ausführte, und den Bedenken, die H e rr P r o ­ fessor N agle r aussprach, möchte ich folgende F o rm u ­ lieru ng vorschlagen: D a s Gericht kann die V e ru rte ilu n g öffentlich be­ kannt machen, wenn der Verletzte nicht w ider­ spricht oder wenn er d a m it einverstanden ist. Reichsjustizminister D r . G ürtner: M a n kann ebenso gut sagen: »auf A n tra g « . H e rr Professor N agler w ill n u r verhindern, daß etwas gegen den W ille n des V e r­ letzten geschieht. Professor D r . Mezger (M ünchen): M i r hat § 5 1 Abs. 2 des Referentenentwurfes eigentlich sehr einge­ leuchtet. Einen W iderspruch m it der Grundidee unseres S trafrechts möchte ich d a rin nicht sehen. D ie T o ta litä t des S taates und die A u to r itä t des S tra fre ch ts schließen nicht aus, daß m an den einzelnen m it zu den Aufgaben des S taates heranzieht. Gerade der Gedanke, daß der Verletzte sich auch nach Abschluß des V erfahrens noch e inm al alle Gesichtspunkte durch den K o p f gehen lassen und seine Entscheidung danach einrichten kann, hat manches fü r sich. E in e 'G e fa h r bestände n u r, wenn der Verletzte unter allen Umständen verlangen könnte, daß das U rte il veröffentlicht w ir d / denn dann könnten M iß ­ bräuche entstehen. D a s ist aber durch die Fassung des E n tw u rfs ausgeschlossen. Ic h w ürde also dem § 5 1 Abs. 2 zustimmen. Staatssekretär D r . Freister: D e r H e rr Reichsjustiz­ m inister hat gemeint, er hätte erw a rtet, daß sich gegen § 51 Abs. 2 ein P rotest erheben würde. Ic h erinnere daran, daß ich mich gestern ausdrücklich gegen den Abs. 2 gewandt habe. Ic h empfinde es als unerträglich, daß der Verletzte die Veröffentlichung des U rte ils 'v o r­ nehmen soll. Nach meiner M e in u n g muß alles, was m it der S tra fju s tiz zu tun hat, der S ta a t selbst tun, und deshalb muß auch der S ta a t die Veröffentlichung des U rte ils selber vornehmen. A u f einem anderen Gebiet liegt die Frage, ob im E inzelfall dem Verletzten anheim­ gestellt werden soll, von dem A n tra g a u f Veröffent­ lichung abzusehen. Ich kann m ir solche Fälle denken. Nach meiner M e in u n g müßte Abs. 2 dahin lauten: D as Gericht spricht die V eröffentlichung des U rte ils aus, so­ fern der Verletzte einen dahingehenden A n tra g stellt. Es ist nicht richtig , daß das bisherige V erfahren sich be­ w ä h rt hat. Es hat vielm ehr in der P ra x is große Schwierigkeiten gemacht und manche häßliche Folge ge­ habt. Ich entsinne mich einer Z e it, in der alle Woche einm al mein Name als R echtsanw alt in einigen Kasseler Zeitungen unter einem veröffentlichten U rte il stand. D a s ist nicht schön. D enn es ist gewissermaßen eine A r t Reklame fü r den Rechtsanwalt und hat m it den S t r a f ­ zwecken und der Genugtuung nichts mehr zu tun. Es ist n u r eine N ebenwirkung, die sich daraus erklärt, daß der P riv a tm a n n etwas a u s fü h rt, w as Sache des S taates ist. W ir haben hier noch ein Nestgebiet, das frü h e r in noch größerem U nifange bestand, wo der S ta a t alle möglichen Handlungen, Steuereinziehungen usw., durch P riv a tle u te vornehmen ließ, und dieses Nestgebiet muß ausgemerzt werden.

Neichsjustizminister D r . Gürtner: M a n könnte sich folgende Lösung denken. D a s Gericht spricht aus, daß die V e ru rte ilu n g auf Kosten des V e ru rte ilte n öffentlich bekanntzumachen ist, wenn der Verletzte es verlangt. Dieses V erfa hre n hat aber auch seine Schwierigkeiten. W ie ist es, wenn der V e ru rte ilte nicht zahlen w ill oder samt? D a n n muß der Verletzte die Veröffentlichung selbst bezahlen. W enn w ir jene kleine technische Ände­ ru n g vornehmen, dann w ürde dieser S chw ierigkeit Rech­ nung getragen werden. Professor D r . Mezger (München): Ic h kann mich m it der von H e rrn S taatssekretär D r . F reister vorge­ schlagenen Ä nderung einverstanden erklären. Ic h lege meinerseits keinerlei Nachdruck darauf, daß der Verletzte die Veröffentlichung s e l b s t v o rn im m t. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: H e rr Professor N agle r hat angeregt, im Interesse des Freigesprochenen zur W iederherstellung seiner Ehre auch den Urteilsspruch veröffentlichen zu lassen. D a s geltende Recht kennt die­ ses V erfahren bereits im Falle der W iederaufnahm e des Verfahrens, wenn ein Freispruch erfolgt (§ 371 Abs. 4 S tP O .). I n der neuen S trafprozeßordnung ist auch allgemein in Aussicht genommen, daß das Gericht bei Freisprechung die Veröffentlichung des U rte ils a n ord­ nen kann. Ic h glaube, diese Frage gehört nicht in das materielle, sondern in das Prozeßrecht. I n § 52 Abs. 1 ist das W o rt »Vermögenswerte« be­ anstandet worden. W ir haben hierbei vornehmlich an Fälle folgender A r t gedacht. Eine Diebesbande oder ein Geheimklub, der staatsgefährliche Zwecke ve rfo lg t, besitzt eine Kasse, aus der die Reisekosten usw. bestritten w er­ den. H andelt es sich um bares Geld, so ist dieses als »Sache, die zur Begehung der S tr a f ta t gebraucht w ird « der Einziehung unterw orfen. W ie aber, wenn die »großzügig« arbeitende Diebesbande oder der K lu b fü r ihre Zwecke ein Bankkonto unterhalten? D ie Diebes­ kaffe besteht dann nicht in Sachen, sondern in einer F o r­ derung an die B ank. U m solche Fälle zu erfassen, haben w ir den Ausdruck »Vermögenswerte« hinzugesetzt. Ferner ist gesagt worden, § 52 Abs. 4 sei vielleicht entbehrlich und gehöre in das Prozeßrecht. W enn es sich da rum handelt, den einzuziehenden R evolver aus dem Versteck herauszuholen, dann genügen die M a ß na h­ men der S tP O , über Beschlagnahme, Durchsuchung usw. W ir haben bei Abs. 4 an andere häufig vorkom ­ mende Fälle gedacht. Es ist eine alte E rfa h ru n g : wenn ein V erfahren auf Einziehung von Iag dge räte n, Fisch­ netzen, A utos usw. schwebt, dann werden die Sachen a ls­ bald an d ritte Personen verschoben, die sie vielfach auch gutgläubig erwerben, so daß sie nicht mehr erreichbar sind. Es soll nun gerade fü r die Z e it bis zur Rechts­ kra ft des U rte ils V orsorge getroffen werden. G re ift Abs. 4 P latz, so w ird der Verbrecher sich sagen, daß es keinen Zweck hat, das A u to zu verschieben, da er ja dann doch den W e rt erstatten muß. Professor D r . D ahm (K ie l): Ic k glaube nicht, daß die Fassung des § 52 Abs. 1 genügt. U nte r Sachen oder Verm ögenswerten, die zur Begehung der T a t gebraucht oder bestimmt sind, w ird man im allgemeinen W erk­ zeuge u. dgl. verstehen. W enn man auch das B a n k­ konto erfassen w ill, aus dem das Verbrechen finanziert w urde, dann muß m an sagen: Gegenstände, die zur Begehung, zur V orb ereitu ng oder Erm öglichung der T a t bestimmt sind, oder ähnlich.

Reichsjustizminister D r . G ürtner: H e rr Professor D a h m hat recht/ der B e g riff muß erw eitert werden. I n der Sache besteht aber kein Unterschied. Ic h glaube, § 51 können w ir als erledigt ansehen. B e i § 52 habe ich zw ar den Eindruck, daß noch nicht alles durchgesprochen ist/ ich glaube aber, w ir können das der Unterkommission überlassen. W ir w ürden dann unter den Nebenstrafen und Neben­ folgen die V e rfa lls e rk lä ru n g des durch eine S tr a f ta t E rlangten zu behandeln haben. Ic h bin der M e in ung , daß w ir auf diese Rechtsfigur der V e rfa llse rklärung nicht verzichten sollten. — Dagegen erhebt sich kein W iderspruch. D a n n kommen w ir zu der U n b r a u c h b a r ­ m a c h u n g , der § 53 gewidmet ist. Gleichzeitig w ill ich auch § 54 zur Diskussion stellen. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): I n § 5 3 Abs. 2 würde es vielleicht deutlicher und verständlicher heißen: "S o w e it dies zur V erhinderung w eiterer S tra fta te n erforderlich ist.« Neichsjustizminister D r . G ürtner: D a s ist ein Form ulierungsvorschlag, der schon in einem früheren S ta d iu m einm al gemacht worden ist. Gegen den I n h a lt der P ara grap hen erheben sich keine Bedenken. W ir kommen dann zu der Frage der E i d e s U n f ä h i g k e i t . H ie r wäre zu prüfen, ob ein Rechts­ in s titu t erhalten bleiben soll, das an die V e ru rte ilu n g wegen vorsätzlicher Begehung eines Eidesdeliktes die lebenslängliche Eidesunfähigkeit knüpft. Dagegen haben sich Bedenken nach der Richtung erhoben, ob es angebracht erscheint, etwa einem jungen Menschen von 10 Jah ren, der aus Leichtsinn ein Eidesdelikt begeht, sein Leben lang den S tem pel der Eidesunfähigkeit a u f­ zudrücken. Es ist angeregt worden, diesem Bedenken dadurch Rechnung zu tragen, daß man in der S t r a f ­ prozeßordnung die V ereidigung eines wegen M eineids Vorbestraften in das Ermessen des Gerichts stellt. Professor D r . Klee (B e r lin ): D ie Nebenstrafe der Eidesunfähigkeit w a r im früheren Recht, das von dem religiösen C harakter des Eidesverbrechens ausging, als Ehrenstrafe, als dauerndes B ra n d m a l des go ttfeind­ lichen T ä te rs gedacht. Ic h glaube nicht, daß w ir aus unserer jetzigen Auffassung des M eineids als eines A n ­ g riffs gegen die Rechtspflege heraus den R ichter zwingen sollten, eine wegen Meineides vorbestrafte P erson nie zu vereidigen. Ic h w ürde es vorziehen, wenn in die S trafprozeßordnung eine V o rs c h rift aufgenommen würde, wonach der R ichter von der V ereidigung einer solchen Person absehen k a n n . Reichsjustizminister D r . G ürtner: H ie r könnte man noch die U nte rfra ge stellen, ob die Beschränkung der Eidesfähigkeit lebenslänglich oder n u r auf Z e it gelten soll. Eine B estim m ung, wonach die V ereidigung des wegen M eineids V orbestraften in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, w ürde praktisch überhaupt n u r so lange Bedeutung haben, als die S tra fe im Register eingetragen ist. D a keine weiteren Einwendungen ge­ macht werden, kann ich die M e in u n g der Kommission dahin feststellen, daß der caracter indelebilis der Eidesunfähigkeit nicht gewünscht w ird . Ic h habe alle diese Einzelfragen vorweggenommen, w eil w ir uns jetzt noch a u f eine wichtige Frage kon­ zentrieren müssen, die m it der Geldstrafe zusammen­ hängt, nämlich auf die Frage: was soll geschehen, wenn die Geldstrafe nicht bezahlt w ird ? Nach geltendem Recht 18.

t r i t t dann an die S telle der Geldstrafe die Ersatzfrei­ heitsstrafe. Es fra g t sich: soll noch etwas anderes dazwischengeschaltet werden, sei es der Zw ang, sei es die M öglichkeit des Abarbeitend, und muß nicht ein S icherheitsventil geschaffen werden fü r den F a ll, daß der V e ru rte ilte alles tu t, um durch A rb e it die Geld­ strafe zu tilgen, m it diesem Bestreben aber keinen E rfo lg hat? I n dem letzteren F a ll kann schon nach dem E n t­ w u r f des Strafvollzugsgesetzes der R ichter von einem V ollzug der Freiheitsstrafe absehen. S taatssekretär D r . Freister: D ie Frage scheint m ir nicht so schwierig zu sein. Nehmen w ir ein konkretes Beispiel! Jem and w ir d zu 100 J l J l Geldstrafe ver­ u rte ilt. I n dem U rte il w ürde dann ungefähr gesagt werden: wenn die S tra fe nicht beigetneben werden kann, muß sie durch 20 Tagewerke abgearbeitet werden. N u n muß zunächst alles versucht werden, um die S um m e, evtl, auch in R aten, hereinzubekommen. Is t das ganz oder teilweise unmöglich, dann muß bezüglich der ganzen S um m e oder des verbleibenden Restbetrages ein V erfahren einsehen, das die Möglichkeit, die 20 T age­ werke zu leisten, nachweist. Zum eist w ird man w ohl Arbeitsmöglichkeiten au f den Ländereien, die zu einer S tra fa n s ta lt gehören, nachweisen können. (Z u ru f: D ie Strafgefangenen haben doch selbst nicht genug A rb e it!) — D a s mag richtig sein/ ich frage n u r, wer zuerst kommt. Genau so wie im allgemeinen zuerst die Freien und dann erst die Gefangenen bei der Arbeitsbeschaffung zu berücksichtigen sind, kommen meines Erachtens auch diejenigen, die eine Geldstrafe abarbeiten wollen, vo r denen, die im Gefängnis sind. — D as Abarbeiten braucht aber nicht unbedingt in V erbindung m it einer S tra fa n s ta lt zu erfolgen/ ich kann m ir denken, daß es in irgendeinem öffentlichen P a rk erfolgt, wobei keine andere Beaufsichtigung stattzufinden brauchte, als sie bei jeder anderen A rb e it üblich ist. M a n könnte auch so w e it entgegenkommen, daß m an dem Betreffenden die H ä lfte des E ntgelts seiner A rb e it auszahlt und n u r die andere H ä lfte zur T ilg u n g der Geldstrafe einbehält. N un besteht natürlich die M öglichkeit, daß eine A rb e it nicht zur V erfü gun g gestellt werden kann, entweder w e il man a u f die freie W irtsch a ft Rücksicht nehmen muß oder w e il tatsächlich keine A rb e it vorhanden ist. D a n n ist das Abarbeiten ohne Verschulden des V e r­ urte ilte n unmöglich geworden. A u f diesen F a ll w ill ich nachher noch eingehen. Es ist w eiter aber auch möglich, daß die A rb e it zur V erfü gun g gestellt w ird , daß jedoch der Betreffende unentschuldigt fernbleibt. D a m it hat er dann gezeigt, daß er seine Schuld nicht durch A rb e it sühnen w ill, und dann muß ohne weiteres eine F r e i­ heitsstrafe P latz greifen, sei es H a ft, sei es Gefängnis. Nach meiner Ansicht müßte es dann Gefängnis sein. D a n n w ürde sich allerdings die S chw ierigkeit ergeben, daß die Gefängnisstrafe, die als Ersahstrafe zuerkannt w ird , unter Umständen unter dem im Gesetz festgesetzten M in im u m , von einem M o n a t oder 14 Tagen liegen würde. I n solchen Fällen w ürde m an vielleicht zweck­ mäßigerweise die H a ft als Ersahstrafe Wahlen. Es w ürde noch der F a ll zu behandeln sein, daß der Betreffende sich alle M ühe gegeben hat, die S tra fe zu bezahlen und auch einen großen T e il bereits g e tilg t hat, zur Bezahlung des Nestes aber außerstande ist. Es fra g t sich, ob man wegen des Restes das ganze V e r­ fahren in G ang setzen soll. M a n könnte fü r diesen

F a ll den Strafvollzugsbehörden die Ermächtigung er­ teilen, den Rest genau so w ie die Fälle zu behandeln, in denen der S ta a t eine A rb e it nicht nachzuweisen vermag. Vermögen w i r dem V e ru rte ilte n keine A rb e it nachzuweisen, dann können w ir ihn natürlich nicht in die S tra fa n s ta lt schicken. I n diesen beiden Fällen müßte dann meines Erachtens die S tra fe gestrichen werden.

oder Abarbeiten fü r den F a ll der Nichtzahlung einer p rim ä r verw irkten Geldstrafe zu erkennen, von A nfan g an A rbeitszw ang oder H a ft auszusprechen. Diese S tra fe n sollten also überall neben der Geldstrafe v o r­ gesehen werden. D e r Richter, der die Verm ögensver­ hältnisse des Angeklagten in der Regel schon in der H auptverhandlung übersehen w ird , könnte dann un­ m itte lb a r a u f diese Rechtsfolgen erkennen.

D urch die A rbeitsleistung w ird die Regelung zwar kom plizierter/ aber das ist nicht ru vermeiden. M a n kann natürlich sagen, daß nicht der größte T e il der Geldstrafen durch A rb e it abgeleistet werden w ird , und das w ird wahrscheinlich auch Tatsache sein. A u f die Frage, w a ru m man dann diese besondere Regelung vorsehen w ill, kann m an n u r antw orten, daß das in der grundsätzlichen Einstellung zur Geldstrafe begründet ist. Es geht nicht an, praktisch das Ergebnis zu er­ zielen, daß der arme M a n n — denn fü r den kommt das einzig und allein in Frage — an S telle der Geldstrafe, die der Reiche bezahlt hat — wenn er auch eine entsprechend höhere bekommen hat — , ins Ge­ fängnis soll. H ie r sind w ir bei dem P u n k t, bei dem sich das Plutokratische der Geldstrafe am häßlichsten a u s w irk t, und deshalb dürfen w ir hier nicht nachgeben, sondern müssen, auch wenn eine gewisse K om pliziertheit in der P ra x is e in tritt, schon um der Idee w ille n diesen W eg zu gehen versuchen, selbst dann, wenn er nicht in der M ehrzahl der Fälle praktisch w ird .

Reichsjustizminister D r . Gärtner: W a s sott sich denn der R ichter denken, der zu einer dreitägigen A rb e it ver­ u rte ilt, wenn er von vornherein weiß, daß das U rte il nickt vollstreckt werden kann? D a s ist keine Lösung, sondern eine Verschiebung des P rob le m s aus dem Ge­ biet des S trafvollzuges in das der U rte ilsfin d u n g .

Reichsjustizminister D r . Gärtner: Ic h bin schon der M e in u n g , daß diese Frage nicht ganz unw ichtig ist/ sie hat eine gewisse grundsätzliche Bedeutung. D ie ideale Lösung wäre, wenn der S ta a t über einen B e trie b ver­ fügte, in dem in wechselnder Z a h l und auch kurzfristig gegen ta riflic h festgesetzte Löhne die zu Geldstrafe V e r­ urte ilte n beschäftigt werden könnten. D a s ist jedoch nicht der F a ll. W as soll m an nun m it diesen Menschen anfangen? W ir haben in München einm al ins Auge gefaßt, sie beim Schneeschaufeln zu verwenden. I n einer S ta d t m it dem K lim a Münchens ist es geradezu eine Frage der Verkehrssicherheit, die in einer Nackt gefallenen Schneemaffen in Höhe von z. B . 40 cm bis frü h 8 U h r fortzuschaffen. Dieser Versuch ist völlig m ißlungen, w e il in den Meldestellen, die die Schnee­ schaufler einstellen und ab 5 U h r frü h geöffnet sind, an jedem M o rgen ungefähr das Dreifache des Bedarfs an K rä fte n vorhanden w a r. Neben Arbeitslosen jeg­ licher P rä g u n g waren ein ganz großer T e il davon S tudenten. W enn ich den V e ru rte ilte n , der die Geld­ strafe abverdienen w ill, dem Studenten, der sein Mittagessen verdienen w ill, gegenüberstelle, so fä llt es m ir sehr schwer, den V e ru rte ilte n vorzuziehen. D e r Vorschlag, die Geldstrafe in den S trafanstalten abverdienen zu lassen, ist praktisch nicht durchführbar, w e il der T ra n s p o rt der vielen V e ru rte ilte n von und zu der S tra fa n s ta lt, die irgendw o in der P ro v in z liegt, so vie l verschlingen w ürde, daß gegenüber diesen S u m ­ men die B eträge, die da erarbeitet werden sotten, gar nicht ins Gewicht fielen. Eine solche Lösung käme also n u r fü r die in nächster Nähe der S tra fa n s ta lt W oh­ nenden in Betracht. Professor D r . Dahm (K ie l): D e r m it der Eventual­ strafe verbundene Anschein des Unsozialen läß t sich zw ar nicht vermeiden, aber doch abschwächen, wenn m an dem Richter die M öglichkeit bietet, statt au f H aft

M in is te ria ld ire k to r Schäfer: W enn ich den Vorschlag des H e rrn Staatssekretärs F reister ric h tig verstanden habe, dann würde er etwa zu folgender F o rm u lie ru n g führen: » I m Falle der U neinbringlichkeit einer Geld­ strafe d a rf die Ersahfreiheitsstrafe erst dann vollstreckt werden, wenn dem V e ru rte ilte n (Gelegenheit gegeben worden ist, die Geldstrafe durch freie A rb e it zu tilgen und er. dies schuldhaft versäumt hat.« I n diesem Ge­ danken lie g t viel Nichtiges und Gerechtes/ aber ich habe doch S org e, daß die (Geldstrafe vielleicht zu »stumpf« und w irkun gslos werden könnte. V ielleicht könnte man in diesem F a ll eine K o m b in a tio n m it der V e rw a rn u n g unter S tra fv o rb e h a lt vorsehen. Ic h knüpfe an das V e r­ fahren an, das heute in der P ra x is angewandt w ird , wenn sich eine Geldstrafe als uneinbringlich erweist und der V ollzug der Ersatzfreiheitsstrafe in Frage kommt. I n einein solchen F a ll liegt ein ganz besonderer A nlaß vor, die Ersatzfreiheitsstrafe nunm ehr bedingt aus­ zusehen. S o könnte man fü r den F a ll, daß den V e r­ urteilten an der Nichtbezahlung der Geldstrafe keine Sckuld t r if f t , die Ersatzfreiheitsstrafe un ter der B e d in ­ gung nicht zum Vollzüge kommen lassen, daß er sich weiter gu t fü h rt. T u t er das nicht, dann müßte das dieselben Folgen haben, w ie wenn er die T ilg u n g der Geldstrafe durch freie A rb e it verweigern würde. Reicksjustizm inister D r . Gärtner: W enn der zu Geld­ strafe V e ru rte ilte die M öglichkeit hat, um A rb e it zu bitten, aber von vornherein weiß, daß er keine A rb e it bekommen w ird , dann w ird er sich o ft gar nicht an­ strengen, die Geldstrafe aufzubringen. (Staatssekretär D r . F re iste r: D ie M öglichkeit soll er nickt haben, sondern m it allen M itte ln soll der S ta a t zunächst versuchen, die Geldstrafe zu be­ kommen.) Wenn es gerichtsnotorisch ist, daß der V e ru rte ilte zahlungsunfähig ist, dann weiß er, daß ihm nichts passieren kann. Gerade in der G roßstadt m it ihren Tausenden von Erwerbslosen ist es dann doch ganz u n ­ gefährlich, sich fü r die A rb e it anzubieten. (M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Ehe m an ihm die Geldstrafe aber ganz schenkt, w ürde m an die gute F ü h ru n g während längerer Z e it verlangen. — O berstaatsanw alt D r . R eim e r: H ie r w ird der S ta a t meist nicht zu seinem Gelde kommen, w ä h ­ rend er, wenn der V e ru rte ilte in eine Gefangen­ anstalt gebracht w ird , wieder die V erpflegungs­ kosten bezahlen muß.) D ie Verwaltungskosten werden also größer sein als der E rfo lg .

O berstaatsanw alt D r . Reimer (B e rlin ): Heute ist es doch so, daß bei zahlungsunfähigen V eru rteilten in A b ­ ständen von chmi einem halben Jahre eingehende Nach­ forschungen angestellt werden, ob und gegebenenfalls wie sich ihre Dermögensverhältnisse geändert haben. W em; der S ta a t nicht in der Lage ist, dem V e ru rte ilte n zur A barbeitung seiner Geldstrafe eine A rb e it zu ver­ schaffen, ohne daß hierdurch einem anderen A rb e its ­ w illig e n ein Arbeitsplatz weggenommen w ird , so bleibt nichts anderes ü b rig , als es bei dem System des £ 20 Abs. l> des Strafgesetzbuchs zu belassen. Neichsjustizminister D r . G ürtner: Vielleicht ergibt sich doch eine Möglichkeit, den Gedanken in einer Fassung, die dieses Ausweichen nicht so leicht ermög­ licht, in das Gesetz aufzunehmen. Ohne weiteres da rauf zu verzichten, daß jemand das, was er schuldig ist, ab­ zuarbeiten hat, fä llt m ir schwer, da der Gedanke m ir außerordentlich sympathisch ist. S taatssekretär D r . Freister: D a s ist aber ein A u s ­ weichen, genau wie die Regelung des § 29, die Ih re m Form ulierungsvorschlag doch verw andt ist, w e il ein Ersatz der Geldstrafe durch die Freiheitsstrafe ausge­ sprochen ist, und dagegen wende ich mich. Ic h würde es fü r tra g b a r halten, eine Regelung wie die vorge­ schlagene im Gesetz aufzunehmen und es dann der weiteren E ntw icklung zu überlassen, w ann dieses V e r­ fahren eingeführt werden soll. D enn die Hauptschwie­ rigkeit scheint m ir d a rin zu liegen, daß w ir mehrere M illio n e n Erwerbslose haben. H ätten w ir diese nicht, dann brauchten w ir nicht an A rb e it in der S tra fa n s ta lt zu denken, sondern dann gäbe es genug Arbeitsgelegen­ heit in jeder kleinen S ta d t beim B a u von N egierungs­ gebäuden, Amtsgerichten, Finanzäm tern usw. Das geht heute nicht, w e il w ir diese Arbeitsplätze nicht den freien A rb e ite rn wegnehmen dürfen. D a s ändert aber nichts an der N ichtigkeit dieser Grundeinstellung, und da das Strafgesetzbuch nicht n u r fü r die Z e it des ersten V ierjahresplanes, sondern auch fü r später, fü r eine Z e it gelten soll, in der w ir keine Erwerbslosen mehr zu haben hoffen, so müssen w ir unsere Grundeinstellung schon jetzt gesetzlich festlegen. D ie kann n u r so sein, daß der Ersatz der Geldstrafe in erster Linie die A barbeit ist. Eine andere Frage ist es, ob w ir diesen als rich tig er­ kannten Grundsatz jetzt schon durchführen können. D a s ist nicht möglich/ trotzdem müssen w ir ihn gesetzlich fest­ legen. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): D e r V o r ­ schlag des H e rrn Staatssekretärs ist auch m ir sehr svmpathisch. D e r Gedanke der A ba rb e it ist an sich sehr zu empfehlen und entspricht durchaus den Grundsätzen des jetzt herrschenden S taates. D a ß er augenblicklich nicht durchgeführt werden kann, dem w ird sich niemand verschließen/ aber w ir hoffen doch alle, daß bald die Z e it kommen w ird , w o das möglich ist. D a das Strafgesetz­ buch fü r lange Z e it gelten soll, würde auch ich durchaus da für sein, den Grundsatz in das Gesetz hineinzuarbeiten, seine D urch fü h ru n g aber auf eine bessere Z e it h ina us­ zuschieben. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: M eine F o rm u lie ru n g sollte kein »Ausweichen« sein. A ber es scheint m ir , als ob w ir doch in einem Punkte aneinander vorbeireden. Ic h w a r davon ausgegangen, daß die Ersatzsreiheitsstrafe im U rteilsspruch des Richters stehen soll, der also lauten m üßte: 30 & J I Geldstrafe, im Falle der Nicht-

beitreibbarkeit 3 Tage H a ft. D en Ausführungen des H e rrn Staatssekretärs D r . F re iste r habe ich entnom­ men, daß er schon den U rte ilste n o r anders fassen w ill/ er soll lauten: 30 Tage H a ft eventuell 3 Tage Abarbeit. S o habe ich das beute morgen nicht verstanden,' ich hatte geglaubt, daß man gerade die Ersatzfreiheitsstrafe aus dem S tra fre g iste r solle ablesen können. (Staatssekretär D r . F re iste r: N ein, die Ersatzfreiheitsstrafe braucht überhaupt nicht ausge­ sprochen zu werden/ das U rte il lautet: »3 Tage­ werke«. 1 Tagewerk ist dann in diesem Falle nachher gleich 1 T ag Freiheitsstrafe.) D a n n sann an S telle der Tagewerke eine entsprechende Freiheitsstrafe erst dann vollstreckt werden, wenn Ge­ legenheit gegeben worden ist, die Schuld abzuarbeiten. Aber ich möchte nochmals anregen, daß man wenigstens d a m it eine A r t B e w ä h r u n g s f r i s t verbinden sollte. (Staatssekretär D r . F re iste r: Einverstanden!) Neichsjustizminister D r . Gürtner: Diese B ew äh­ ru n g sfrist — das ist ein an tiquierter Ausdruck — wäre nichts wie die Legalisierung der P ra x is . I n der P ra x is ist ja unter hundert Fällen fün fzigm a l der F a ll gegeben, daß man eine B e w ährung sfrist fü r die bei U nein bring­ lichkeit an die S telle der Geldstrafe tretende Freiheits­ strafe gewährt. D a s ist in manchen Fällen die einzige Lösung, die diese peinliche Entscheidung ein wenig er­ träglich macht. I n der P ra x is sehen die Fälle heute vie l­ fach so aus: ein V e ru rte ilte r verdient etwas, nicht nach seiner Fähigkeit und V o rb ild u n g , aber er ha t als H ilfs schreiber einen U nterstand gefunden, der ihm und seiner F a m ilie das knappste Existenzm inimum gew ährt/ er kann tatsächlich nicht eine einzige M a rk zahlen, ohne daß das Existenzm inim um unterschritten w ird . I n einem solchen Falle ist der V ollzug einer auch n u r kurzen Freiheits­ strafe menschlich und sozial unm öglich/ denn wenn man z. B . jemanden, der als D iä ta r eingestellt ist, auch nu r 11 Tage aus dem Statistischen A m t herausholt, dann bekommt er seinen Arbeitsplatz nickt wieder. Jeder, der den S tra fv o llz u g kennt, weiß, daß die Leute im m er wieder sagen: »Nach mvnatelangem Suchen habe ich nun einen P latz gefunden, wo ich 2s> M a rk in der Woche verdiene, aber wenn man mich jetzt 14 Tage einsperrt, dann komme ich nicht wieder in die S telle hinein.« I n solchen Fällen kann man die Freiheitsstrafe vernünftiger­ weise nicht vollstrecken. D a muß m an in der P ra x is häufig zu dem Auswege greifen, zu sagen: die Geldstrafe ist uneinbringlich, an ihre S telle t r i t t jetzt S tra fa u f­ schub m it B ew ährung sfrist. N un ist vorgeschlagen worden, daß der V eru rteilte die Geldstrafe soll abverdienen können. D ieser Gedanke ha t etwas sehr Sympathisches an sich. Ic h möchte der Unterkommission den R a t geben, zu versuchen, das zu form ulieren. Vielleicht kann man auch den Schäferschen Gedanken in das Gesetz hineinbringen, den die P ra x is ohne weiteres befolgt/ w ir schaffen d a m it kein neues Recht. D a n n , möchte ich meinen, könnte m an sich da m it abfinden, daß man sagt: die praktische F o rm u lie run g des P roblem s des Abarbeitend müssen w ir rebus sic stantibus auf eine spätere Z e it verschieben/ die F o r­ m u lie run g soll aber im Gesetz versucht werden. W ir können Unmögliches nicht möglich machen und dürfen uns nicht dem V o r w u r f aussetzen, daß w ir im S t r a f ­ gesetzbuch Lustkonstruktionen machen.

D a s ist w ohl so ungefähr die Auffassung der K om ­ mission. — D a n n könnten w ir diesen P u n k t verlassen. Z u r Geldstrafe wäre dann nichts mehr zu sagen. V o n den Nebenstrafen oder Nebcnfolgen haben w ir nunmehr alles behandelt. D a rü b e r besteht überall K la rh e it. D ie Frage, wie eine P u b lik a tio n erfolgen soll, möchte ich nicht zur Diskussion stellen, w e il ich der M e in u n g bin, daß man da das Gericht überhaupt nicht einschränken soll. Also auch V erb reitun g durch R u n d ­ funk w ürde möglich sein, wie es ja jetzt schon im Nach­ richtendienst sowieso geschieht. W i r wollen nun zunächst die R e ic h s v e r w e is u n g erledigen. S ic existiert im geltenden Recht gegenüber dem A u s l ä n d e r > bei w ir den In lä n d e r des Reiches nicht verweisen können. N u n habe ich den Vorschlag getefen, daß die Reichsverweisung den V erlust einm al der Staatsbürgerschaft, w eiter der S taatsangehörigkeit von Rechts wegen zur Folge haben soll. Ic h glaube, das stammt aus der preußischen Denkschrift. W ie ist das konstruktiv gedacht? I s t es nach der M e in u n g der Herren möglich, gegen einen im In la n d befindlichen Reichsangehörigen eine Reichsverweisung auszusprechen und durchzuführen? (O berstaatsanw alt D r . R eim er [^ B e rlin ]: Kein S ta a t w ird ihn aufnehmen.) N ein! Also eine D urch fü h ru n g der Neichsverweisung eines M annes, der die deutsche S taatsangehörigkeit be­ sitzt und sich im In la n d e au fhält, ist praktisch uicht möglich. Frage: d a rf m an eine S tra fe einführen, deren A u s fiih ru n g unmöglich ist? — D a m it scheidet das aus. Zw eitens: F ü r den A u s l ä n d e r , der i m I n l a n d e eine strafbare T a t, z. B . Hochverrat, begeht, haben w ir die Neichsverweisung schon, F a ll D im itr v ff zum Beispiel. D a s soll erhalten bleiben. D a s hat staatsrechtlich w eiter keine Bedeutung. (Staatssekretär D r . F re is te r: Es fra g t sich, ob das der R ichter machen soll.) Diese Frage ist eine Frage zweiter O rd nun g. D a n n kommt d ritte n s die F rage: W ie sieht es m it dem Reichsangehörigen aus, der sich i m A u s l a n d e au fhält? K ann d a ra u f m it der Neichsverweisung reagiert werden — was hier heißen w ürde: Einreise­ verbot oder A ufen thaltsve rbo t — oder m it dem V e r­ lust der S taatsangehörigkeit? Diese Frage w ird in kürzester Z e it akut werden, da n a türlich die umliegenden Länder jetzt schon gegen die Molesten revoltieren, die ihnen aus dem A u fe n th a lt der landsiüchtigen Leute ent­ stehen. W enn nun Deutschland diesen Leuten die S taatsangehörigkeit abspricht und sie zu Staatenlosen macht, würde es dadurch von der V erp flich tung fre i w er­ den, sie wieder aufzunehmen? A u f der andern Seite w ird z. B . Frankreich und v o r allen D inge n Belgien, das augenblicklich der S itz des Hauptwiderstandes ist, sich auf die D a u e r nicht d a m it abfinden, diese Leute, die vielleicht m it guten Dermögensverhältnissen hingekom­ men sind, d o rt aber den Rest verbraucht haben, bei sich zu behalten. Es ergibt sich also die F rage : W ie soll ein Deutscher behandelt werden, der im Auslande ein Verbrechen begeht und m it dem V erlust der Staatsange­ hörigkeit und m it dem V erb ot des A ufe n th a lts im I n ­ lande bestraft w ird ? D ie O rd n u n g der D inge auf

staatsrechtlichem Gebiete, z. B . die Frage, ob w ir etwa die Uuterstützungspflicht haben, regelt sich nach den inte rnatio nale n V erträge n und liegt außerhalb des S trafrechts, geht uns also hier nichts an / das S t r a f ­ recht kann sich da m it begnügen, zu erklären: w ir spre­ chen die S taatsangehörigkeit ab und verbieten die E in ­ reise. W ie denken die H erren darüber? Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h hatte vo r 16 Ja h re n m it dieser Frage am tlich zu tun . D a m a ls , im F rü h ja h r 1918, als m an hoffte, daß nach der O ffen­ sive der K rie g beendet sein w ürde und w ir nun unser Haus bestellen könnten, wie es uns paßte, hatte die Oberste Heeresleitung auch zu der Frage S te llu n g zu nehmen: w as machen w i r m it den Deutschen, die sich während des Krieges im Auslande schwer gegen Deutschland vergangen haben? Zunächst bestand bei den maßgebenden m ilitärischen S tellen die Absicht, ihnen die S taatsangehörigkeit abzusprechen und sie nicht wieder hereinzulassen. A ber schließlich siegte doch w ohl der Gedanke, daß ein starker S ta a t m it seinen Ange­ hörigen selber fe rtig werden müsse/ nicht so sehr des­ halb, w e il das A u sla n d sie abschieben werde und es u n w ü rd ig sei, sie nun nicht aufzunehmen, sondern w e il es sowohl anständig wie ein Zeichen von S tärke sei, in solchen Fällen m it'se in e n Landsleuten selber fe rtig zu werden. D ahe r wurde in Aussicht genommen, sowohl von einer Reichsverweisung abzusehen, wie auch von einer Grenzsperre gegen Ausländsdeutsche, die sich im K rie g gegen Deutschland vergangen hatten. Es ist heute interessant, daß dam als dieses Ergebnis erzielt wurde. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a s würde praktisch bedeuten, die Reichsverweisung n u r gegen A usländer zuzulassen.) — N u r gegen A usländer! U nd entsprechend auch keine Grenzsperre gegen Deutsche, die im A u sla n d sind. O berstaatsanw alt D r . Reimer (B e r lin ): W enn die Aberkennung der S taatsangehörigkeit eines Deutschen, der im Auslande lebt, im S tra fre ch t geregelt werden soll, so könnte das natürlich n u r im Wege des Kontum azialverfahrens geschehen. Ic h gehe aber w ohl nicht fehl in der Annahme, daß das nach der geltenden S t r a f ­ prozeßordnung zulässige V erfahren gegen Abwesende ganz allgemein erheblich erw eitert werden soll? M in is te ria ld ire k to r Schäfer: W ir haben bei der A u f­ stellung des E n tw u rfs der S trafprozeßordnung ein Abwesenheitsverfahren gegen den Deutschen vorgesehen, der im Auslande ein schweres Verbrechen begangen hat. W ir sind uns aber klar darüber, daß der S chuldig­ spruch n u r die Bedeutung einer A nprangerung, einer Entehrung in diesem Falle bedeuten soll. Z u r V o ll­ streckung einer S tra fe bedarf es, wenn der Betreffende zurückkommt, eines nochmaligen Verfahrens. (O berstaatsanw alt D r . R eim e r: I m portugiesi­ schen Recht ist dasselbe vorhanden. — Reichsjustiz­ m inister D r . G ü rtn e r: I m französischen Recht w ohl auch!) M in is te ria lra t D r . Schäfer: Z u r Reichsverweisung von A usländern möchte ich m itte ile n, daß zur Z e it im Reichsm inisterium des In n e rn ein Gesetz vorbereitet w ird , das die Reichsverweisung regelt. B is jetzt ist die Reichsverweisung in der Hauptsache n u r zulässig auf G ru n d eines gerichtlichen U rte ils , sei es, daß das

Gericht die Reichsverweisung ausdrücklich fü r zulässig e rklä rt (§ 42 m Abs. 1 S tG B .) , sei es, daß die Z u ­ lässigkeit als Folge der V e ru rte ilu n g zu gewissen M aßregeln (§ 42 m Abs. 2, § 39 N r. 2 S tG B .) oder wegen bestimmter D elikte, wie Glücksspiel, Spionage, Von Gesetzes wegen e in tritt. I n allen diesen Fällen sind die Landespolizeibehörden ermächtigt, die Neichsverweisung anzuordnen.- D ie Verw eisung aus dem Landesgebiet, die meistens allerdings die W irk u n g nach sich zieht, daß jemand auch aus den anderen Ländern ausgewiesen w ird , soll jetzt in eine Reichsverweisung -umgewandelt werden. D urch diese Regelung würde sich' das ganze Gebiet der Reichsverweisung fü r das S tra fre c h t erledigen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W enn die Reichs­ verweisung des A usländers in die H and der Exekutive gelegt werden soll, w ie das geplant ist, dann braucht ihre Zulässigkeit im Strafgesetzbuch nicht besonders ausgesprochen zu werden, w e il auch außerhalb des S trafrechtes Gründe vorliegen können, des Reiches zu verweisen. D a n n würde ich vorschlagen, die V e r­ weisung des A usländers überhaupt nicht ins S tra fre c h t aufzunehmen. (Professor D r . Klee: D ie Reichsverweisung der Deutschen kann vielleicht auch verw altungsm äß ig geregelt werden.) — W ir sprechen jetzt n u r von den A usländern. N u n der Deutsche! D e r Deutsche im In la n d e kann nicht verwiesen werden. E rle d ig t! W i r können m it ihm machen, was w i r w ollen/ w ir können ihn ächten, aber des Reiches verweisen können w ir ihn nicht. B le ib t die Frage, w ie der Deutsche im A usland be­ handelt werden soll. D a muß ich sagen, daß m ir die von H e rrn Professor Kohlrausch vorgebrachten Gründe einen großen Eindruck gemacht haben. Professor D r . G r a f Gleispach (B e r lin ): Zunächst d a rf ich vielleicht d a ra u f hinweisen, daß das S t r a f ­ gesetzbuch der Sow jet-R epubliken die Aberkennung der Reichszugehörigkeit und die Landesverweisung in g ro ­ ßem Umfange vorsieht. W ie das vollzogen m x b , ist m ir nicht bekannt. B e i der Frage, wie ein deutscher S ta a ts b ü rg e r, der im A uslande' ein Verbrechen be­ gangen hat, behandelt werden soll, glaube ich, ist die Unterscheidung notw endig, ob es sich um einen V olks­ angehörigen handelt oder nicht. D ie Argum ente, die H e rr Professor Kohlrausch v o rtru g , kann man v ie l­ leicht bei Volkszugehörigen gelten lassen. B e i dem, der n u r juristisch S taatsangehöriger ist und raffem äßig nicht zum deutschen Volke gehört, bin ich d a fü r, ihn im gegebenen F a ll des Reiches zu verweisen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: M i t den Dolkszugehörigen müssen w ir fe rtig werden. F ü r sie w ird , wenn sie ein schweres Verbrechen au f dem Kerbholz haben, die Rückkehr aus dem Auslande keine Freude sein, und zw ar nicht n u r wegen der Schutzhaft, sondern auch deshalb, w e il sie wissen, daß sie wegen Landes­ verrates zum Tode oder zu Zuchthaus v e ru rte ilt w er­ den können. D a s w ird ihre Rückkehr nicht gerade begünstigen. W enn sie aber zurückkehren oder zurück­ gebracht oder sonst irgendwie gefaßt werden, dann muß man m it ihnen selber fe rtig werden. D a rü b e r sollte E inigkeit bestehen. Ic h d a rf nunm ehr festhalten, daß w ir die Reichs­ verweisung fü r den A usländer in das S tra fre c h t nicht 18.

aufnehmen wollen, und zw ar unter dem V orbehalt, daß diese M a te rie einheitlich vom Reich geregelt w ird . Eine Reichsverweisung des In lä n d e rs , der sich im I n ­ lande befindet, kommt nicht in Frage, und bei der Reichsverweisung des In lä n d e rs , der sich im Auslande befindet, ist der Wunsch vorhanden, zwischen V o lks­ angehörigen und fremdstämmigen S taatsbürg ern zu unterscheiden, und fü r die Fremdstämmigen, die fo rm a l Deutscbe sind, eine A r t Rückkehrsperre' in der F o rm des A ufenthaltsvcrbotes zu schaffen. D a s ist auch der S tand pun kt der Preußischen Denkschrift. D a m it können w ir dieses Thema verlassen und kom­ men nun noch zu einigen anderen Fragen. D a ist zunächst die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, w orü ber w ir aber nicht mehr zu diskutieren brauchen. Dagegen ist eine Frage, die w ir noch behandeln müssen, da die M einungen darüber nicht einheitlich sind: Z u l ä s s i g k e i t d e r Polizeiaufsicht und ihr Inhalt. Dazu kommen noch die etwaigen Beschränkungen der persön­ lichen Freiheit, W i r t s h a u s v er b o t , H a u s a r r e s t usw. W ie stellen sich die Herren zu der Frage der Zulässigkeit und dem In h a lt der Polizeiaufsicht? Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ic h bin fü r Beibehaltung der Polizeiaufsicht. E ineZ eitlang waren Bestrebungen im Gange — sie knüpfen an den F a ll des H auptm anns von Köpenick an — , die den Gesichts­ punkt in den V o rd e rg ru n d stellt, cs dürfe einem ehe­ m aligen Strafgefangenen nicht die Möglichkeit seines Fortkom m ens durch V erhängung der Polizeiaufsicht er­ schwert werden. I m heutigen S ta a t aber steht der Gesichtspunkt der Sicherung gegen verbrecherische Ele­ mente im V ord ergrund . Reichsjustizminister D r . G ürtner: U nd der I n h a lt der Polizeiaufsicht? Ic h glaube, er dürfte, wie er hier vorgesehen ist, praktisch keine große Bedeutung haben, w ei! die Landesverweisung in größerem Umfange als bisher möglich sein w ird ? D ie Haussuchungen u n te r­ liegen hinsichtlich der Z e it, zu welcher sie stattfinden dürfen, keiner Beschränkung mehr. D as w ird v o ra u s­ sichtlich auf dem Wege gemacht werden, daß im S t r a f ­ prozeß die Beschränkungen zugunsten desjenigen, bei dem Haussuchungen usw. vorgesehen sind, fallen oder eingeschränkt werden sollen. D ie K rim ina lpolizisten sind m it Recht darüber ungehalten, daß sie das Haus des notorischen Verbrechers nicht v o r 6 U h r frü h be­ treten sollen, obgleich sie sicher sind, daß da gerade ein Einbruch verabredet w ird . D ie Z iffe r 3 würde keine R olle spielen, w ohl aber die Z iffe r 1, und zwar dann, wenn inan unter »Orten« nicht etwa n u r die O rte im weiteren S in n e , sondern auch die O rte im engeren S in n e versteht, wozu dann auch das W irts h a u s ge­ hörte. D a n n kommt die weitere Frage: kann man der Polizeiaufsicht einen weiteren I n h a lt geben und sie auch auf das W irtsh a u sve rb o t, Hausarrest usw. er­ strecken ? Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h habe m ir lange überlegt, ob ich als R eferent die P o l i z e i ­ a u f s i c h t wieder vorschlagen sollte. S ie ist ja ein altes S orgenkind, über das unendlich v ie l geschrieben und geredet worden ist. E in beliebtes B eispiel gegen

die Polizeiaufsicht w a r z. 99. bet H aup tm an n von Köpenick. Es scheint festzustehen, daß der nicht u n in te r­ essante Schuhmacher im m er wieder auf Abwege geriet, w e il seine Bemühungen, in die Höhe zu kommen, stets daran scheiterten, daß er unter lähmender P o liz e ia u f­ sicht stand. M a n kann w ohl sagen, daß die verbreitete Gegnerschaft gegen Polizeiaufsicht nicht weichen H u m a ­ nitätserw ägungen, sondern reinen Polizeizweckmäßig­ keitsgründen entspringt. P o s itiv ist eben wenig bei ih r herausgekommen. N u r § 38, 3 hat Bedeutung/ das kann man aber in der S trafprozeßordnung regeln. N r . 1 ermöglicht ein W irtsha usverb ot. I n der S ta d t ist es aber w ohl kaum durchführbar. Zudem wollen w ir ja jetzt gegen die T rin k e r viel schärfer strafrechtlich vorgehen, durch B estrafung der Trunkenheit und E in ­ weisung in eine Trinkerh eilanstalt. D ie Nachteile der Polizeiaufsicht, die die W iedereingliederung auch denen unmöglich macht, die besten W ille n s sind, überwiegen ihre V o rte ile bei weitem. Eine andere Frage ist die, ob w ir nicht die S c h u t z ­ a u f s i c h t m it bestimmten, wohlüberlegten und dem F a ll angepaßten A u f l a g e n einführen sollen. D as w ürde m ir w irksam er erscheinen. Freilich käme auch da alles auf die D urch führung an. S enatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): D e r S trafaufschub kommt fü r diese Personen nicht in Frage. Andererseits fehlen die Voraussetzungen, diese a u f dem Wege zum Berufsverbrechertum befindlichen Verbrecher in S icherungsverw ahrung zu nehmen. D a ru m ist die Polizeiaufsicht gegen diese gefährlichen Leute nicht zu entbehren. Eine bloße Schutzaufsicht ist hier nicht am Platze. Reichsjustizminister D r . G ärtn er: D e r Gedanke von G eheim rat Kohlrausch ist der: Schutzaufsicht m it einer A uflage etwa dahin, jede Aufenthaltsveränderung an­ zuzeigen. Ic h wäre sehr daran interessiert, über diese Frage, die in allen Kreisen, auch im K abine tt, sehr leb­ h a ft d is k u tie rt worden ist, auch einm al die M ein ung der P ra k tik e r zu hören. M in is te ria lra t D r . Schäfer: D ie S trafprozeßkom ­ mission hat kürzlich folgende Anregung beschlossen: U m das Berufsverbrechertum w irksam be­ kämpfen zu können, müsse die P o liz e i die B e­ fu g n is zur Überwachung der Berufsverbrecher und zur A uferlegung besonderer P flichten be­ kommen. D ie Polizeiaufsicht solle dahin ausge­ baut werden, daß die P olize i Berufsverbrechern, die als solche bekannt seien, die P flic h t, zu be­ stimmten Zeiten die W ohnung nicht zu verlassen, bestimmte O rte m meiden oder sich zu bestimm­ ten S tunden bei oer P o liz e i zu melden, auferlegen könne. Hierdurch sei es möglich, die B e ru fs v e r­ brecher von der Begehung neuer strafbarer H and­ lungen abzuhalten. Diese A nregung bewegt sich in denselben Gedanken­ gängen, über die M in is te ria ld ire k to r Daluege neulich der Presse ein In te rv ie w gegeben hat. Es wäre zu er­ wägen, ob man nicht diese Möglichkeiten der polizei­ lichen E in w irk u n g gesetzlich regeln und fü r die Leute, die noch nicht zur Sicherungsverw ahrung re if sind, aber sich a u f dem Wege d o rth in befinden, eine kleinere M aßnahm e der Polizeiaufsicht einführen sollte, die die P o liz e i erm ächtigt, gegen diese Leute m it M itte ln v o r­

zugehen, die sonst dem S ta a tsb ü rg e r gegenüber nicht Platz greifen dürfen. Reichsjustizminister D r . G ärtner: F ü r uns hier handelt es sich n u r um die Frage, ob die Polizeiaufsicht überhaupt besonders geregelt werden und welchen I n ­ h a lt sie haben soll. D a ß viel mehr als eine A u fe n t­ haltskontrolle ü b rig b le ib t, glaube ich nicht. Vizepräsident G ran : D ie Gerichte hatten in den letzten Jah ren im m er weniger Lust, die Polizeiaufsicht zu verhängen, w e il die P olize i ganz offen erklärte, daß diese M aßnahm en keinen Zweck mehr hätten. Ic h habe w iederholt m it höheren Polizeibeamten darüber ge­ sprochen, und sie alle sagten m ir , daß die Folge der Polizeiaufsicht in letzter Z e it n u r die gewesen sei, daß man bei dem Betreffenden jederzeit eine Haussuchung habe vornehmen können, daß aber von Z iffe r 1 des § 39 S tG B , so gut wie gar kein Gebrauch mehr gemacht worden sei. D ie Berufsverbrecher halten sich meist in großen S tädten auf, und da waren jedenfalls bisher polizeiliche M aßnahmen dieser A r t und die D urch füh­ rung einer K o n tro lle außerordentlich schwierig. Jetzt ist die P olize i ja sehr viel straffer organisiert, so daß man glauben kann, daß auch eine M aßnahm e aus Z i f f e r ! wirksam er durchgeführt werden könnte. Ich möchte aber glauben, daß das alles reine P olizeim aß­ nahmen gegen Berufsverbrecher sind, und kann m ir nicht denken, daß noch ein B e d ü rfn is d a fü r besteht, solche Maßnahm en von Gerichts wegen zu verhängen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Diese Frage habe ich ausführlich m it dem Chef der B e rlin e r K rim in a lp o lize i e rörte rt. E r hat nachdrücklich den Wunsch geäußert, ihm die in § 38 Z iffe r 1 enthaltene M öglichkeit zu geben, d a m it die P olize i verdächtigen Leuten Auflagen machen könne, zu bestimmter Z e it zuhause zu sein, andernfalls sie sofort in S tra fe nehmen könne. D a s würde ich nicht Polizeiaufsicht nennen, sondern man sollte der P o lize i im U rte il die B e fu g n is geben, dem V e ru rte ilte n gegenüber gewisse Aufenthaltsbeschrän­ kungen aufzuerlegen oder sonstige A uflagen 311 machen. Auch der Ausdrück »Schutzaufsicht« paßt h ie rfü r nicht. E in T e il der Fälle ist praktisch dadurch erledigt, daß bei der Entlassung aus der Sicherungsverw ahrung die Möglichkeit besteht, A uflagen irgendtvelcher A r t zu machen. Reichsjustizminister D r . G ärtner: W ie w ürden S ie sich das vorstellen? S o ll im U rte il ein Zusatz gemacht werden, wonach der Polizeibehörde die B efug nis v o r­ behalten bleibt, gegen den V e ru rte ilte n gewisse A u fe n t­ haltsverbote auszusprechen? (Zustim m ung.) D a s wäre der praktisch lebendigste T e il der P o liz e i­ aufsicht. W enn das die M e in ung der H erren ist, würde ich diese Regelung fü r annehmbar halten. Es fra g t sich n u r, ob w ir das brauchen. Staatssekretär D r . Freister: W ir bewegen uns hier auf einem Gebiet, das außerhalb des S trafrechts liegt. D ie Sicherungsmaßnahmen liegen so w e it abseits, daß w ir hier noch nicht einm al beurteilen können, ob solche re in polizeilichen V orschriften notw endig sind. S ie haben sich bei den Leuten o rie n tie rt, die das beurteilen können, und haben festgestellt, daß so etwas nö tig ist. D a s zeigt, wie w e it das von unserem Gebiet abgeht und daß es nicht hierher gehört. Tatsächlich hat die

P o liz e i diese Möglichkeit auf G ru n d der V erordnung vom 28. Februar 1933, w e il d o rt gewisse Grundrechte aufgehoben worden sind. Aber ich bin der M einung, daß nunm ehr mindestens nach der P rä a m b e l zum Gesetz vom 30. J a n u a r 1934 absolut feststeht, daß die W e im a re r Verfassung überhaupt nicht mehr in G ü ltig ­ keit ist. D enn man hat nicht au f die W e im a re r Verfaffung Bezug genommen, sondern auf die Neueinigung des Volkes als Recht schöpfende G rundlage. A n diese Feststellung am 12. November w ird m it dem W orte »Deshalb« angeknüpft. D a s zeigt, daß sich dieses Ge­ setz, das nun die G rundlage der Verfassung bildet, nicht einm al indirekt mehr au f ein früheres Derfassungswerk stützt. Deshalb ist die W e im a re r V e r­ fassung m. E. außer K r a ft gesetzt. Aber selbst wenn m an sich nicht auf diesen S tand pun kt stellte, wäre zu­ nächst einm al der hier in Frage kommende A rtik e l der W e im a re r Verfassung aufgehoben, und es ist w ohl sicher, daß w ir , selbst wenn w ir wieder einm al eine Verfassung als Urkunde bekommen sollten, solche in divid ualen Rechte nicht wieder erhielten. S o m it ist also das H inde rnis, das der P olize i gegenüberstand, endgültig beseitigt, und zw ar selbst dann, wenn die V ero rdnu ng des H e rrn Reichspräsidenten vom 28. Fe­ b ru a r 1.933 einm al aufgehoben oder geändert werden sollte. Ic h kann m ir nicht vorstellen, daß diese Ände­ ru n g so erfolgen sollte, daß diese Ind ivid ualg rund rech te jemals wieder in irgendeiner F o rm auftauchten. D es­ halb ist meines Erachtens das H inde rnis beseitigt, das es der P o liz e i unmöglich machte, eine solche M aßnahme zu treffen. Ic h weiß nicht genau, ob eine solche M a ß ­ nahme auf G ru nd des Daluegeschen Erlasses schon ge­ troffen worden ist. W enn zur Z e it das B e d ü rfn is nicht befriedigt werden kann, dann w ird die notwendige und natürliche Folge eine etwaige Aufhebung der V e ro rd ­ nung vom 28. Februar 1933 sein, und dann werden diese polizeilichen M aßnahm en in einem polizeilicken Gesetz niedergelegt werden. Ic h halte es deshalb nicht f ü r richtig , diese D inge im Strafgesetz zu regeln. Aber auch noch aus einem anderen Grunde. W enn der Leiter der K rim in a lp o liz e i sagt, er habe so etwas nö tig, dann ist da m it noch nicht gesagt, daß der Richter die ge­ eignete S telle ist, um festzustellen, ob im einzelnen F a ll eine solche Maßnahme nötig ist. Letzten Endes ist das aber keine grundsätzliche Frage, sondern n u r eine Zweckmäßigkeitsfrage, die schließlich die P o liz e i beant­ w orten muß und nicht w ir . Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h habe gegen diesen Vorschlag keine E rin n e ru n g . D ie völlige A u f­ hebung der persönlichen F re ih e it w ird nicht von D a u e r sein. D e r Zeitpunkt bis zur nächsten Habeascorpus­ akte w ird um so näher gerückt, je länger die Aufhebung der persönlichen F reiheit rechtens ist. D a die A u f­ hebung der persönlichen F re ih e it im praktischen V o ll­ zug gewisse K r itik herausfordert, müssen sowohl die Schutzhaft wie die polizeilichen Befugnisse gegenüber dem einzelnen irgendwie in N orm en gegossen werden. H ie r w äre der Platz fü r die Regelung der P o liz e ia u f­ sicht. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): W i r müssen entweder die Polizeiaufsicht erweitern oder auf sie ver­ zichten. W enn w ir sie erw eitern, dann bedarf das ge­ nauester Überlegung/ denn d a m it entsteht das P ro b le m eines ganzen Gesetzes zur V e r h ü t u n g von V e r­

brechen. D a s ist sicher hochinteressant, und w ir w ü r­ den dann auch die M a te rie der Sicherungs- und Besse­ rungsmaßregeln aus dem Strafgesetzbuch wieder her­ ausnehmen können, die hier n u r als Fremdkörper er­ scheinen. Aber so interessant und zeitgemäß ein solches Gesetz wäre — spruchreif ist es heute w ohl nicht. D a s ist interessante Zukunftsmusik. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h d a rf fest­ stellen, daß w ir au f die Polizeiaufsicht verzichten wollen. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Ich habe in der Prarsis den Eindruck gewonnen, daß dem V e r­ brecher die Polizeiaufsicht als eine höchst unangenehme E inrichtung erscheint. Ick) habe erlebt, daß Angeklagte vielfach n u r deshalb B eru fu n g einlegen, um die P o liz e i­ aufsicht loszuwerden. D a s spricht vielleicht f ü r die Beibehaltung dieser M aßregel. D e r H auptgrund fü r die Abneigung bei den Verbrechern ist w ohl die dauernde B eun ruhig ung durch die P olize i. Wenn in einer S ta d t eine S tr a f ta t begangen worden iss, deren T ä te r nicht bekannt ist, dann w ird in den da für in Frage kommenden und bekannten Kreisen sofort recher­ chiert und rücksichtslos hausgesucht, und das paßt diesen nicht. Ic h möchte es aber dahingestellt sein lassen, in welck)em Gesetz die Polizeiaufsicht geregelt werden soll. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Es bleibt nun noch der P ranger. E in T e il ist durch die E rörterungen über die öffentUd)c Bekanntmachung erledigt. E in anderer T e il ist in der F o rm der Zurschaustellung zur Sprache gekommen. Es ist das B ild einer offenen Zelle gezeich­ net worden, in der der Verbrecher zur Schau gestellt w ird . W e m soll er zur Schau gestellt werden!? D en Insassen der Anstalt? Staatssekretär D r . Freister: D e r Verbrecher soll v o r keiner größeren Öffentlichkeit zur Schau gestellt werden als vo r der, die im Gericht sowieso vorhanden ist. W ir haben bei den meisten Gerichten in un m ittelba rer Nach­ barschaft des Saales, in dem die V e ru rte ilu n g statt­ findet, Zellen, die einen Doppelverschluß haben, zunächst die eigene T ü r und dahinter ein G itte r. Es würde v o ll­ kommen genügen, wenn man den V e ru rte ilte n in eine solche Zelle brächte, deren äußere T ü r geöffnet ist. V ie l­ fach sind solche Einrichtungen sogar im Gerichtssaal selbst vorhanden, wenn man B ild e rn ausländischer Justiz, etwa aus A m erika, Glauben schenken soll, w o es vielfach so ist, daß ein T e il des Gerichtssaales durch Gitterstäbe abgetrennt ist, hin te r denen sich die Ange­ klagten befinden. D a s wäre also eine Maßnahme, die nichts Befremdliches hat, und sie w ird auch nicht zu einer Volks- und Kinderbelustigung. (Sum s.) Meines Erachtens müßte diese Zurschaustellung ein­ m a lig und zeitlich beschränkt sein. Ic h kann n u r v o r­ stellen, daß, wenn eine öffentliche Bekanntmachung des U rte ils ve rfü g t w ird , diese Bekanntmachung in geeig­ neten Fällen dadurch verstärkt w ird , daß am ersten Tage der Veröffentlichung der V e ru rte ilte in der Zelle aus­ gestellt w ird . D a s U rte il würde dann daneben ange­ schlagen werden. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): W enn jemand in einer Gerichtszelle zur Schau gestellt w ird , dann w ird sich das ganz sicher sofort herumsprechen,

zum al, wenn etwa an der Litfaßsäule ein diesbezüglicher H in w e is angeschlagen ist. D a n n wäre die Öffentlichkeit hergestellt, und von der S traß e w ürde sich das V o lk in das Gerichtsgebäude drängen. Diese A r t des P ra n g e rs w ürde also dieselben Bedenken — Weckung der Sensa­ tionssucht und anderer roher Gefühle — gegen sich haben, w ie die A nprangerung auf einem öffentlichen P latz oder auf der S traß e, Bedenken, wie sie in der Preußischen Denkschrift hervorgehoben worden sind. Neichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ic h habe auch die V orstellung, daß z. B . bei der V e ru rte ilu n g eines ungetreuen Generaldirektors sofort, wenn die Zurschau­ stellung bekannt w ird , ein Aufmarsch zum Gerichts­ gebäude e rfolgt, um den Angeprangerten zu sehen. D as hätte zur Folge, daß das Gerichtsgebäude gesperrt wer­ den müßte, denn ein solcher Aufmarsch würde die W ürde der Justiz verletzen. Ic h habe die Em pfindung, daß w ir den H ausherrn in eine schwere Lage bringen würden. E in großer T e il der Bedenken gegen die Zurschau­ stellung, die w ir seinerzeit gehört haben, w ir d fich auch hier wiederholen. Staatssekretär D r . F re is te r: D a s ist na türlich alles rich tig . I s t es aber nicht doch auch ein Gesichtspunkt, der beachtet werden muß, daß das V olk da, wo w ir der­ a rtig e Einrichtungen nicht haben, viel heftiger vorgeht? D ie Fälle, in denen sich derartiges abspielt, kommen doch auch heute noch nicht sehr selten vor. V o r einigen Tagen schrieb eine ganze Reihe von Zeitungen, daß sich hier ein F a ll einer hocherfreulichen Selbstjustiz des Volkes ereignet hätte, als jemand durch die S traß en ge­ fü h rt worden w a r, dem man ein S child umgehängt hatte. D ie Zeitungen bringen solche Fälle heute noch geradezu als V o rb ild . D a weiß ich nicht, ob es nicht richtiger ist, einen solchen B rauch staatlich zu über­ nehmen, um ihn in geordnete Form en zu bringen und die Sicherheit zu haben, daß er n u r in den Fällen zur Anw endung kommt, in denen ein Verdacht auch be­ gründet ist. R ein technisch ergeben sich keine großen Schwierigkeiten. W enn ein G eneraldirektor eines V olks­ vereins im Westen, ein Oberbürgermeister oder einer der reichen Leute v e ru rte ilt werden sollte, würde das n a türlich einen erheblichen Aufmarsch geben. E in V o r ­ beimarsch der S A . würde m it Leichtigkeit zu gestalten sein/ meines Erachtens könnte er sogar still und schwei­ gend v o r sich gehen. B e i dem Vorbeiziehen der anderen, die nicht in der S A . organisiert sind, muß d a fü r gesorgt werden, daß es in den Gängen nicht zu Verkehrs­ störungen kommt, und dazu reichen auch die staatlichen M a c h tm itte l. K in d e r braucht man ja , soweit es nicht zu besonderen Zwecken geschieht, in die Gerichte über­ haupt nicht hereinzulassen. D ie A nprangerung w ird na tü rlich n u r fü r Fälle in Frage kommen, die die Öffentlichkeit bewegen, und deshalb w ird deren Reak­ tio n au f eine solche M aßnahm e nicht gering sein. D ie Schwierigkeiten technischer A r t, die zu'überw inden sind und die w ohl alle a u f dem Gebiet der öffentlichen O rd ­ nung liegen, würden w ohl durch die Volkstüm lichkeit und Volksnähe aufgehoben werden, die die Justiz m it einer solchen E inrichtung erwerben w ird , ohne daß ne sich dadurch irgend etwas vergibt. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Ic h stelle n u r die Frage, ob w ir bei der B e u rte ilu n g dieser D in g e nicht ein wenig Masse und V o lk verwechseln. D a s sind zwei B e g riffe , die nicht identisch sind. D e r V ergeltungs­

instinkt, der Racheinstinkt sind eine der stärksten T rie b ­ federn der Masse. D ie A nprangerung ist, glaube ich, nichts, was m it dem Ausdruck »Volk« in Zusammen­ hang gebracht werden da rf. Wozu soll sie denn dienen? I m übrigen haben w ir heute davon gesprochen, daß das Anbinden an den Schandpfahl nicht gemeint ist. R u n w ird sich der Angeprangerte in der Zelle so h in ­ stellen, daß die Leute n u r seine Kehrseite sehen. D a m it bekommt die Angelegenheit von vornherein gewiffe tech­ nische Wendungen, die nicht ganz dem Zweck des I n ­ stituts entsprechen. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): B e vo r man der Frage des P r a n g e r s nähertreten kann, müßte man wissen, wie die Fälle abgegrenzt und wie ihre V o ra u s ­ setzungen fo rm u lie rt werden sollen. Auch darüber muß m an sich klar sein, was m an sich von der M aßregel ver­ spricht. S o ll sie abschreckend, generalpräventiv, oder sühnend oder diffam ierend wirken? W ürde sie nicht zur Volksbelustigung herabsinken oder zur Auspeitschung von In stin kte n , die besser nicht aufgepeitscht werden? V o r einigen M o nate n ist hier gesagt worden, daß man bei einer solchen Zurschaustellung beschämt wegsehen würde. Ic h weiß nicht, ob der moralische Schaden, der durch die E in fü h ru n g des P ra n g e rs entstehen würde, nicht erheblich größer w äre, als der Nutzen, der ja zweifellos d a rin liegt, daß gewisse Verhaltensweisen als im höchsten Grade gemein und verwerflich hinge­ stellt werden. A n fa n g Dezember habe ich versucht, die Vvlksanschauung, soweit es m ir möglich w a r, zu erm itteln, und zw ar habe ich mich dazu der j u r i s t i s c h e n Fachschaft der B e r l i n e r U n i v e r s i t ä t bedient. I h r e strafrechtliche Sektion habe ich zusam­ menkommen lassen und den Leiter gebeten, ih r, ohne zu sagen, von wem der Wunsch ausgehe und zu welchem Zweck er geäußert werde, zwei Fragen zur schriftlichen B e a n tw o rtu n g vorzulegen: wie sie sich zur P rü g e l­ strafe und wie sie sich zur persönlichen Ausstellung eines Verbrechers, also zum P ra n g e r, stelle. A n dieser Z u ­ sammenkunft haben 200 S tudenten teilgenommen, von denen nach zwei Referaten und fre ier Aussprache 100 geantw ortet haben. D a s Interesse fü r und namentlich gegen die P rügelstrafe w a r sehr lebhaft. Aber wenige n u r haben sich zur P ran gerstrafe geäußert, offenbar deshalb, w e il ihnen der Gedanke, daß ihre E in fü h ru n g ernsthaft in Betracht komme, zu neu w a r. N ur 33 Studenten haben sich über den P ra n g e r ausge­ sprochen. V o n ihnen w aren 13 ausdrücklich d a fü r, die anderen 20 dagegen. D e r Leiter der Jachschaft be­ richtet dazu: »D ie übrigen haben sich überhaupt nicht schriftlich dazu geäußert, dü rften aber dagegen sein, wie sich aus der Diskussion und der Zustim m ung dazu ergab«. D ie B egründung der 13, die sich d a fü r aus­ gesprochen haben, w a r im wesentlichen, daß die A n ­ prangerung bei hochgestellten und angesehenen Leuten ein geeignetes Abschreckungsmittel sein könne und außer­ dem fü r die Erziehung des Rechtsgewissens, z. B . in bezug auf die Gefährdung des Volksvermögens, insbe­ sondere bei Devisenvergehen, sehr angebracht wäre. Ic h persönlich kann mich m it dem Gedanken nicht befreunden und fürchte, daß w ir d a m it ein Gebiet be­ treten würden, a u f dem peinliche W irkungen sich ein­ stellen könnten. Auch vom A usland her. G ew iß: w ir brauchen uns nicht nach dem A usland zu richten/ aber

daß hier die A usla n d s k ritik eine sehr lebhafte und sehr abfällige sein würde, darüber sind w ir uns w ohl klar. Ic h finde im m e r, daß eine zu starke D iffa m ie ru n g eines Menschen schließlich auf den zurückfällt, der d iffa m ie rt. D a s ist doch w ohl eine allgemeine psychologische E rfa h ­ ru n g . U nd die W irk u n g im E inzelfall? W enn w ir uns die alten B ild e r ansehen, die solche A n prange run­ gen wiedergeben, die zu Volksbelustigungen geworden sind, dann w aren es offensichtlich nicht die Edelsten der N a tio n , die am P ra n g e r gefallen fanden. Es w ird dabei keinen Unterschied bedeuten, ob w ir auf dem M arktplatz einen K äfig aufstellen oder die G efängnis­ zelle an einem bestimmten Tage zur Besichtigung fre i­ geben. D e r Eindruck bleibt doch: hier w ird ein Mensch degradiert, seines Menschtums entkleidet und wie ein T ie r ausgestellt. M i r geht es nicht ein, daß ein Mensch das einem anderen antun d a rf. O berstaatsanw alt D r . R eim er (B e r lin ): D as Hauptbedenken, daß ich gegen die in Vorschlag gebrachte A nprangerung hege, ist die B efürchtung, daß der A n ­ geprangerte voraussichtlich erheblichen Beschimpfungen, wenn nicht ga r Tätlichkeiten seitens des P u b liku m s ausgesetzt sein würde. A ngeprangert werden doch n u r solche Leute, dern S tra fta te n allgemeine Abscheu erregt haben. G ew o llt ist aber doch n u r die D egradie rung , die Zurschaustellung, und nicht die Beschimpfung. Dagegen müßte der V e ru rte ilte , wenn er auf A nordnun g des Ge­ richts öffentlich zur Schau gestellt w ird , sogar m it den M a c h tm itte ln des S taates geschützt werden. D ie Folge w äre die, daß der S ta a ts a n w a lt, wenn derartige B e ­ schimpfungen vorkommen, gegebenenfalls sogar ge­ zwungen w äre, auf einen S tra fa n tr a g des Ange­ prangerten die O ffizialklage wegen B eleidigung zu er­ heben. — V ielleicht sollte man an S telle der körper­ lichen A nprangerung eine A r t symbolischer A nprange­ ru n g vorsehen, indem das B ild des T ä te rs nebst einer kurzen Beschreibung seiner S tr a f ta t an der Gerichts­ tafel oder an Litfaßsäulen angeschlagen w ird . Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): Z u r B e ­ gründung des Vorschlages w ird d a ra u f hingewiesen, daß ein gewisses V olksbedürfnis nach dieser Richtung vorhanden sei, w e il es vorkom m t, daß verhaftete V e r­ dächtige durch die S ta d t geführt werden. Ic h bezweifle, ob dieses B e d ü rfn is durch die E inrichtu ng einer solchen Nebenstrafe beftiedigt werden würde. Ic h glaube, es ist psychologisch etwas ganz anderes, es ist die B e­ friedigung darüber, jemanden, der sich schwer vergangen hat, gefaßt zu haben, und das B e d ü rfn is einer sinn­ fälligen unm ittelbaren Reaktion. D a s fü h rt dazu, daß m an den Verhafteten als einen, der demnächst der S tra fg e w a lt des S ta a ts übergeben w ird , öffentlich zeigt. W enn der Betreffende aber bereits v e ru rte ilt ist, ehe man ih n ausstellt, dann glaube ich nicht, daß diesem B e d ü rfn is entgegengekommen werden könnte und daß au f diesem Weg etwa Ausschreitungen, dis da und d o rt vorkommen, wirksam vorgebeugt werden kann. Es kom m t noch hinzu, daß vorher die öffentliche H aup tver­ handlung stattgefunden hat, in der jeder Erwachsene den Angeklagten im Gerichtssaal sehen kann. Eine ge­ wisse Zurschaustellung findet ja ohnedies statt, wenn das U rte il verkündet w ird . D ie öffentliche A nprange­ ru n g würde also gewissermaßen n u r eine W iederholung dessen sein, was bereits in der H auptverhandlung ein­ getreten ist. 'Ic h w ürde auch glauben, daß die Bedenken 18.

nach dieser R ichtung gegenüber den V o rte ile n , die m it der Abschreckung einzelner Personen erzielt werden kann, überwiegen. Ich d a rf noch da ra u f hinweisen, daß in Österreich — nicht auf G ru n d eines Gesetzes, sondern einer V erordnung — die Ü bung besteht, daß, wenn ein T o desu rteil durch ein S tandgericht verhängt worden ist, eine kurze amtliche Schilderung der T a t gedruckt und verbreitet w ird . M a n könnte daran denken, daß, wenn die U rteilsveröffentlichung angeordnet ist, also etwa in den schwersten Fällen der Achtung, eine solche S childerung der T a t bei Gericht niederzulegen und m it ­ zuteilen, daß sie d o rt eingesehen oder entnommen werden kann. M a n könnte selbst so w e it gehen, den B ericht m it einem B ild n is des V e ru rte ilte n zu versehen. D a s w ürde m ir als das Äußerste erscheinen, w as möglich wäre. Professor D r . D a h m (K ie l): Es handelt sich hier um Fragen, zu denen w ir schon bei E rö rte ru n g der P rü g e l­ strafe und der öffentlichen H inrich tung S te llu n g ge­ nommen haben. Dieselben Gesichtspunkte, unter denen man damals urteilte, gelten fü r die P rangerstrafe. Ic h glaube, w i r sehen diese D in g e heute anders als der m ittelalterliche Mensch, dessen Vorstellungsw elt vie l plastischer und sinnlicher w a r und dessen Rechtsgefühl einer S ym bolisierung vie l stärker bedurfte, als es beim modernen Menschen der F a ll ist. Heute würden solche Schauspiele weniger das Rechtsgefühl ansprechen als m inderw ertigere Instin kte, Rachsucht, Sensationslust, N eugier, die Freude an den Leiden des Mitmenschen. Auch ist das Bedenken nicht von der Hand zu weisen, daß etwa die Ausstellung des Schiebers und Wucherers klassenkämpferische Instin kte wachrufen könnte. E nd­ lich d a rf nicht der Eindruck entstehen, als diene die S tra fe dazu, einzelnen Menschen eine Genugtuung zu bereiten. A lle diese Erwägungen führen zu dem E r ­ gebnis, daß die öffentliche A nprangerung durch Z u r ­ schaustellung des V e ru rte ilte n vermieden werden sollte. D ie A nprangerung durch W o rt, S c h rift und B ild w äre dagegen volkstümlich und unter Umständen sehr wirksam . Maßnahmen dieser A r t sollten daher im Gesetz vorgesehen werden. Staatssekretär D r . F re iste r: D a s A rgum ent, zum modernen Menschen paffe die öffentliche A nprangerung nicht, ist au f uns nicht anwendbar. D a s U rte il der W e lt geht ja gerade dahin, daß w ir ein merkwürdiges Gemisch von M itte la lte rlich e m und Hypermodernem in der eigenen Seele seien. W e il das an sich nicht unrich­ tig ist — und es bedeutet, wenn man es rich tig versteht, auch nicht einm al eine abfällige Feststellung — , kann ich den Gesichtspunkt, daß etwas, was w ir tun wollen, m it dem modernen Menschen, wie er sich anderw ärts geriert, nicht vereinbar sei, nichts als A rgum ent gelten lassen. Ic h muß auch das A rg u m e n t ablehnen, daß w ir hier v o r demselben P ro b le m wie bei der P rügelstrafe und der öffentlichen H inrich tung ständen. Nach meiner A u f­ fassung handelt es sich hier um etwas ganz anderes. Ic h glaube, die A r t, wie die A nprangerung in den letzten Ja h re n bei uns in Deutschland — allerdings außerhalb des S taatlichen — vollzogen w urde, hat den Beweis erbracht, daß dadurch nicht etwa klassenkämpfe­ rische In stin kte geweckt werden. M a n m uß wissen, w er in der letzten Z e it auf diese Weise angeprangert worden ist. Es w aren z. B . auch S A -M ä n n e r, die

sich an der ihnen anvertrauten Kasse vergriffen hatten, und hier kann doch sicherlich keine Rede davon sein, daß klassenkämpferische Gedanken auch nur im Unter­ bewußtsein eine Rolle gespielt hätten. Ich glaube viel­ mehr, daß das Rechtsbewußtsein des Volkes im letzten Ja h re außerordentlich gesundet ist, viel stärker als das Rechtsbewußtsein der Justiz. D aher kommt es auch, daß w ir in den letzten Wochen einen immer stärkeren Gegensatz zwischen dem Recht, das- die Justiz spricht, und dem Rechtsbewußtsein des Volkes sehen. Wenn es vor einigen Tagen vorgekommen ist, daß die S A auf eine V erurteilung mit der Beförderung des Verurteilten im Gerichtssaal geantwortet hat, dann ist das doch ein Zeichen dafür, daß das Rechtsbewußtsein des Volkes eine Richtung genommen hat, die nicht m it der Rich­ tung übereinstimmt, die die Justiz in ihren Urteilen verfolgt. D as mag am Rechte selbst, es mag auch an der M entalität der Richter liegen. Ich glaube, baß es zum großen Teil am Rechte selbst liegt. Ich bin der M einung, daß w ir Ventile für das Nechtsbewußtsein des Volkes schaffen sollten. Es ist eine Frage des V ertrauens zu dem gesundeten Rechts­ bewußtsein des Volkes, ob man annim m t, daß eine M aßnahm e wie das A nprangern niedrige Instinkte auf­ wühlen würde, oder ob man annim m t, daß sie einem gesundeten Rechtsbewußtsein entgegenkommen würde. Ich bitte, hier auch zu bedenken^ daß sich das Leben heute viel mehr als früher in der Öffentlichkeit und der Gemeinschaftlichkeit abspielt. D aher ist es erklärlich, daß in diesem Volke das Verlangen wach w ird, auch die Reaktion auf ein Unrecht sich in gewisser Weise öffentlich abspielen zu sehen. D as braucht nicht dazu zu führen, nun etwa die Hinrichtungen öffentlich vorzu­ nehmen. W arum man aber nicht dem Richter Oie Möglichkeit geben soll, in geeigneten Fällen dem gesun­ den Verlangen des Volkes, daß die Reaktion auf ein Unrecht in oer Öffentlichkeit stattfindet, in irgendeiner Form entgegenzukommen, vermag ich nicht einzusehen. D ie Form der Bekanntmachung, wie sie vorgeschla­ gen worden ist, scheint m ir hierfür nicht das Richtige zu sein. S ie ist dem Volke nicht Plastisch genug. D as Volk will heute die Strafrechtspflege miterleben, wie es überhaupt alles miterleben will, weil es von der Vor­ stellung durchdrungen ist, daß der heutige S ta a t eine Lebensäußerung seiner selbst ist. Ich gebe allerdings zu, daß auch die von m ir vorgeschlagene Form an man­ chen M ängeln leidet. M an wird sich bemühen müssen, eine noch bessere Form zu finden. Auf jeden Fall meine ich aber, w ir sollten, nachdem sich der Vollzug der Freiheitsstrafen, der Todesstrafe und natürlich auch der Geldstrafe notwendigerweise außerhalb der Öffent­

lichkeit abspielt, irgendeine Form suchen, die wenigstens in den Fällen, in denen das Rechtsgefühl des Volkes besonders schwer verletzt worden ist, dem Verlangen des Volkes Rechnung trägt, die staatliche Reaktion auf das Verbrechen in der Öffentlichkeit mitzuerleben. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich kann mich trotz der eindringlichen Darstellung von H errn Staatssekre­ tä r D r. Freister noch nicht für überzeugt erklären, daß die Anprangerung dem Volksempfinden entspricht. Ich möchte das an folgender Frage messen: wer von oen hier anwesenden Herren würde, wenn ich jetzt mitteilen würde, daß dann und dann in M oabit ein besonders gemeiner Verbrecher zu sehen ist, hingehen und sich den M ann ansehen? Staatssekretär Dr.Freisler: Ich würde nicht hin­ gehen, aber nicht, weil ich es für w iderw ärtig hielte, sondern weil ich glaube, dieser Form des Miterlebend nicht zu bedürfen. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Wenn man sagt: ich bedarf dieser Form des M iterlebens nicht, weil ich auf einer höheren Ebene als die breite Masse zu stehen laube, die diese plastische Form braucht, — wäre eS atm nicht richtiger, m it der Erziehung anzusetzen und dieses höhere Niveau zu einem Allgemeingut zu machen? Hier liegt einer der Punkte, wo ich nicht überzeugbar bin, weil ich Volksgenosse und nichts anderes sein möchte. Ich glaube, wenn ich m it verschie­ denen Leuten aus dem Mittelstand an einem Tisch säße und fragte: W er wird morgen dahin gehen?, so würde das niemand tun wollen. D ie Debatte über diesen Punkt können w ir m it folgender Feststellung abschließen: I m allgemeinen scheint m ir eine Stim m ung fü r die körperliche Z u r­ schaustellung nicht zu bestehen. D er Wunsch danach ist aber ausgesprochen- es handelt sich letzten Endes um eine Entscheidungsfrage. Ich glaube nicht, daß der Gedankenaustausch zu neuen Gesichtspunkten führen würde. D am it hätten w ir das Kapitel der Nebenstrafen und Nebenfolgen erledigt. F ü r die Unterkommission, die diese Paragraphen zu formulieren hat, möchte ich die Herren Staatssekretär D r. Freister, Professor D r. Kohlrausch, M inisterialrat D r. Schäfer und Ober­ landesgerichtsrat Schäfer bitten. D en O rt und die Zeit für die Tagung der Unterkommission bitte ich, selber zu bestimmen. D ann möchte ich noch die B itte aussprechen, daß die Unterkommisfion uns das Ergeb­ nis ihrer B eratung rechtzeitig vor der nächsten Voll­ sitzung der Strafrechtskommission zustellt. Schluß der Sitzung 7 U hr 35 M inuten.

Vom S tand pu nk t des materiellen Rechts spricht für eine Vereinheitlichung der Konkurrenzformen unzwei­ felhaft der Um stand, daß — wie ich in diesem Kreise nicht w eiter belegen zu müssen glaube — die U nter­ scheidung von Ideal- und Realkonkurrenz zu geradezu unüberwindlichen Abgrenzungsschwierigkeiten geführt hat. Einhelligkeit der M einungen besteht wohl d arin, daß es der Rechtsprechung bisher nicht gelungen ist, die Fälle der sogenannten zusammengesetzten H andlungsein­ heit von den Fällen der H andlungsm ehrheit reinlich zu scheiden. Auch die berühmte Form el des Reichsgerichts 3. März 1934 im 32. B an d h at zu einer Lösung dieser Schwierigkeiten nicht geführt. Diese Form el (R G S t. 32 S . 137) lautet: » F ür die H andlungseinheit des § 73 ist erfor­ Inhalt derlich, daß die W illensbetätigungsakte, durch welche Zusammentreffen mehrerer Gesetzesverletzuugen Seite der Tatbestand der verschiedenen strafbaren Handlungen Reichsjustizminister D r. Gärtner 1. 3. 5. 9. 13. 14. 15 hergestellt w ird, wenn nicht vollständig, so doch zu S taatsan w alt D r. von D o h n a n y i................................. 1 einem T eil d erart zusammenfallen, daß mindestens ein Berichterstatter Professor D r. N agler (B reslau ). . 3. 13 T eil der einheitlichen H andlung zur Herstellung des Berichterstatter LandqerichtSdirektor D r. Lorenz (Leipzig) Tatbestandes beider Delikte m itw irkt.« 5. 12 Diese Entscheidung w ird zw ar von den Instanz­ Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) . . . 7. 9 gerichten ständig abgeschrieben, aber, wie ich fürchte, Professor D r. Mezger (M ünchen)........................... 9. 13 oft nicht verstanden. S o g a r dem verstorbenen O ber­ Professor D r. Graf Gleispach (B erlin ).............. 10. 14 reichsanw alt Eberm ayer ist es nach einem eigenen Ge­ Professor D r. D ahm (K ie l).................................. 11. 15 ständnis in 25 Ja h re n nicht gelungen, sie ganz zu erfassen. Professor D r. Kohlrausch (B e r lin )...................... 12. 14 D ie Unterscheidung von Id eal- und Realkonkurrenz Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg).......................... 13 h at im materiellen Recht eine relativ untergeordnete Vizepräsident G rau................................................................ 14 B edeutung, da sie hier lediglich aus Gründen der Verjährung Strafzum essung praktisch w ird. O b sie aus diesen Reichsjustizminister D r. Gürtner . . 15. 2 1 . 2 2 . 2 3 . 2 4 G ründen auch gerechtfertigt werden kann, ist, wie ich Berichterstatter Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig) 16 am R ande bemerken möchte, sehr bestritten. M it Recht Berichterstatter Professor D r. N agler (B r e s la u ).. . . 18 ist d arau f hingewiesen worden, daß das Zusam m en­ Staatssekretär D r. Freister............................... 19. 2 2 . 2 3 treffen der M erkmale m ehrerer Verbrechen in einer Professor D r. Graf Gleispach (Berlin) ....................... 21 H andlung die soziale Gefährlichkeit derselben oder die Schuldintensität des Handelnden in einem M aße stei­ Ministerialdirektor S ch ä fer....................................... 2 2 . 2 3 gern könne, daß — wie das Beispiel des Raubes Professor D r. Mezger (M ünchen)........................ 2 2 . 2 3 D iebstahl + N ötigung zeige — selbst die K um u­ Professor D r. Kohlrausch (B e r lin ).................................. 2 3 lation der konkurrierenden S tra fra h m e n nicht an­ S taatsan w alt D r. von D ohnanyi ................................. 23 nähernd ausreiche, um dery Richter ein angemessenes S trafä q u iv a le n t zur V erfügung zu stellen. D a s Schwergewicht der differenzierten Behandlung B eginn der Sitzung 10 U hr 10 M inuten. beider Konkurrenzformen liegt weniger im materiellen Reichsjustizminister D r . Gürtner: M eine H erren/ als im Prozeßrecht, und es w ird daher im V order­ gründe der E rö rteru ng die Frage stehen müssen, ob es zwei T h em ata beschäftigen uns heute: möglich erscheint, die Vereinheitlichung der Konkurrenz­ 1. die Konkurrenzlehre, form en auch im Verfahrensrecht durchzuführen. Dieser 2. die V erjährung. Versuch ist in dem E n tw urf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch gemacht worden. Ich würde vorschlagen, den ersten P u nk t Zw ei F ragen stehen für die verfahrensrechtliche B e­ Zusammentreffen mehrerer Gesetzesverletzungen trachtung im V ordergrund: die Beschränkung der zuerst zu nehmen. Rechtsm ittel und die W irkung der Rechtskraft. S ta a ts a n w a lt D r . von Dohnanyi: I m M ittelpunkt D a s Reichsgericht hält in ständiger Rechtsprechung des P ro blem s der Gestaltung der Konkurrenzformen im eine Beschränkung der B erufung auf einen ideal kon­ künftigen S trafrech t steht die F rage, ob es bei der kurrierenden Gesichtspunkt nicht fü r zulässig, da die D ifferenzierung, wie sie geltenden Rechtes ist, bleiben Schuldfrage in diesem Falle n u r einheitlich beurteilt oder ob der Gesetzgeber sich fü r eine Vereinheitlichung werden könne/ eine unzulässigerweise beschränkt einge­ legte B erufung ist aber nach der Auffassung des Reichs­ beider Konkurrenzformen entscheiden soll. M a n kann diesem P ro b lem , wie die A nträge von gerichts nicht unwirksam , sondern ergreift automatisch H errn P ro feffo r N agler zeigen, eine grundsätzliche das ganze U rteil. Folgerichtig w ird das Verbot der S eite abgewinnen. Hierzu zu sprechen, halte ich mich reformatio in pejus hahin ausgelegt, daß das B e­ nicht fü r befugt. Ich bitte vielm ehr, meine A usfüh­ rufungsgericht in der rechtlichen W ürdigung der T a t rungen auf die E rö rteru n g einiger juristisch-technischer völlig frei sei, insbesondere bei der Annahme von Idealkonkurrenz einen zweiten Schuldspruch aus diesem F ragen beschränken zu dürfen.

Strafrechlskommisslon

19. Sitzung

19.

Gesichtspunkt fällen und ein schwereres Gesetz anwen­ den dürfe. Lediglich der S trafausspruch d a rf nicht verschärft werden. Ebenso h ä lt das Reichsgericht die Beschränkung der R evision auf einen ideal konkurrie­ renden Gesichtspunkt nicht fü r zulässig. D a s R evi­ sionsgericht muß daher bei Jdealkonkurrenz stets in vollem Um fange zurückverweisen,«wenn es auch n u r bei einem der ideell konkurrierenden D elikte eine Rechtsver­ letzung beanstandet, während bei Realkonkurrenz F re i­ spruch oder Zurückverweisung n u r hinsichtlich derjenigen T a t e in tritt, bei deren B e u rte ilu n g eine Rechtsver­ letzung festgestellt w ird , im übrigen aber der Ausspruch des V ord errich ters unangetastet bleibt. B e i einer Vereinheitlichung der Konkurrenzform en müßten in Z u k u n ft B e ru fu n g und R evision nicht nur a u f real, sondern auch a u f ideell konkurrierende Delikte beschränkt werden können/ der andere W eg, die R eal­ konkurrenz verfahrensrechtlich zu behandeln wie nach geltendem Recht die Idealkonkurrenz, scheidet schon des­ wegen aus, w e il es unmöglich ist, von der Rechtskraft des U rte ils alle zeitlick v o r seinem E rla ß liegenden real konkurrierenden H andlungen des T ä te rs erfassen zu lassen. D e r E n tw u r f des Einführungsgesetzes — der den Grundsatz des § 318 S tP O , unberü hrt lä ß t — hat anscheinend diese Konsequenz auch ziehen w ollen. Jeden­ fa lls findet sich in der B egründung die Bemerkung, daß in Z u k u n ft das Gericht, wenn es in einem Falle, in dem Anklage wegen ideell konkurrierender Rechtsverletzungen erhoben w orden sei, n u r e i n e Rechtsverletzung als ge­ geben ansehe, die andere dagegen nicht, sich auch über die andere ausdrücklich aussprechen, also den Angeklag­ ten insow eit freisprechen müsse. W a s in der Be­ rufungsinstanz bei einer derartigen T e ilu n g des Schuld­ spruchs aus dem S trafausspruch w ird , hängt davon ab, nach welchen Grundsätzen die S tra fe gebildet werden soll. I m Falle der Einheitsstrafe müßte angenommen werden, daß der S trafausspruch in vollem U m fa ng hin­ fä llig w ird . Uber die Folgerungen, die sich aus der Gleichstellung der K onkurrenzform en fü r die Frage der Rechtskraft­ w irk u n g ergeben, en thält der E n tw u rf eines E in fü h ­ rungsgesetzes keine Bestimmungen. Indessen scheinen seine Verfasser doch davon ausgegangen zu sein, daß die einzelnen Rechtsgüterverletzungen als solche in Rechts­ kra ft erwachsen. Jedenfalls läß t der § 265 des E nt­ w u rfs eine solche Auslegung zu. Ic h bitte, m ir zu ge­ statten, den § 265 zu verlesen. E r lautet: - W ir d der Angeklagte im Laufe der V erhandlung noch einer an­ deren Rechtsverletzung als derjenigen beschuldigt, wegen der die Anklage gegen ih n erhoben worden ist, so ist ih m , sofern nicht das Gericht seine Unzuständigkeit aus­ spricht, un ter H in w e is auf die gesetzlichen Merkmale und das anzuwendende Strafgesetz Gelegenheit zur V e r­ teidigung m geben.« D ie B egründung bemerkt aus­ drücklich, daß die hier erwähnte -andere Rechtsver­ letzung« sowohl eine ideal konkurrierende als eine real konkurrierende strafbare H andlung sein könne. Rach dem W o rtla u t des § 265 d a rf die V e ru rte ilu n g des A n ­ geklagten wegen eines solchen ideell oder real konkur­ rierenden D eliktes n u r erfolgen, wenn insow eit eine weitere Beschuldigung erhoben w ird . D ie amtliche Be­ gründung n im m t an, daß diese Beschuldigung von der S taatsanw altsch aft auszugehen hat. Diese von der S taatsanw altsch aft au f das Ergebnis der H auptver­

handlung hin zu erhebende neue Beschuldigung gew innt nun ausschlaggebende Bedeutung fü r den möglichen U m ­ fang des U rte ils und som it fü r die Reichweite der Rechtskraft. E rhebt nämlich die S taatsanw altschaft eine Beschuldigung nicht, so d a rf das Gericht das neu hervorgetretene ideell konkurrierende D e lik t nicht ab­ u rteilen/ es muß vielm ehr die in der Anklage bezeichnete Rechtsverletzung allein aburteilen, und die Rechtskraft dieses U rte ils würde das ideell konkurrierende D e lik t nicht m it umfassen. Es w ürde also im künftigen S trafprozeß ein neu auftauchender Umstand, der zusam­ men m it dem alten Tatsachenkomplex ein ideell konkurrierendes D e lik t bildet, die Id e n titä t der T a t beseitigen. D a s kann fü r die Anklagebehörde sehr erwünscht fein. B ekannt ist ja der H im veis auf den rechtskräftigen S trafbefe hl, bei dem sich nachträglich herausstellt, daß die als Ü bertretung abgeurteilte T a t ein Verbrechen oder Vergehen ist. Es entspricht sicherlich nicht dem a ll­ gemeinen Rechtsempfinden, wenn der T ä te r n u r um des­ w ille n wegen seiner schweren T a t nicht zur V e ra n tw o r­ tung gezogen werden kann, w e il er z u fä llig wegen einer konkurrierenden Ü bertretung bereits einen S trafbefe hl erhalten hat. B is h e r ha t sich die P ra x is in diesen Fällen dadurch geholfen, daß sie — au f a llerlei U m ­ wegen — die Erhebung einer neuen Anklage zuließ. F ü r rechtskräftige U rte ile stand indessen dieser Ausw eg nicht offen. U m den geschilderten, der R echtskraftw irkung ent­ springenden M ißhelligkeiten zu entgehen, bedarf es allerdings — so könnte m an sagen — nicht einer so grundstürzenden Ä nderung des m ateriellen Rechts wie der Vereinheitlichung der Konkurrenzform en. I n der T a t würde m an im Prozeß, wie dies fü r den S t r a f ­ befehl im § 412a des E n tw u rfs eines E in fü h ru n g s ­ gesetzes auch vorgeschlagen worden ist, m it einer V o r ­ schrift über die W iederaufnahm e zu Ungunsten des V e ru rte ilte n auskommen. D a ß sich bei näherer P rü fu n g fü r die V ere in heit­ lichung der Konkurrenzform en im Prozeß erhebliche Schwierigkeiten ergeben werden, ist nicht von der H and zu weisen. Ic h möchte n u r auf die folgende hinweisen: Angenommen, der Angeklagte ist wegen Unterschlagung in Idealkonkurrenz m it Untreue v e ru rte ilt. E r legt B e ru fu n g ein und beschränkt diese au f den Gesichts­ punkt der Untreue. D a s B erufungsgericht stellt fest, daß der Angeklagte zur Z e it der T a t geisteskrank w a r. D e r Schuldspruch hinsichtlich der Unterschlagung ist in R echtskraft erwachsen. W as soll das Gericht tun? Es müßte den Angeklagten wegen Untreue freisprechen, w eil er unzurechnungsfähig w a r, und müßte, da die U n te r­ schlagung rechtskräftig festgestellt ist — auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite — wegen Unterschlagung be­ strafen. D a s wäre s in n w id rig / denn der Angeklagte ist bei Begehung der T a t, d. h. während des ganzen ein­ heitlichen Lebensvorganges, geisteskrank gewesen. Indessen ist auch diese S chw ierigkeit zu überwinden, etwa dadurch, daß dem B erufungsgericht fü r solche Fälle durch die Prozeßordnung die Befugnisse des W ie ­ deraufnahmegerichts beigelegt werden. Ic h habe m ir die Frage vorgelegt, w ie die P ra x is in Österreich, wo ja bekanntlich die D ifferenzierung der Konkurrenzform en nicht besteht, im Verfahrensrecht auskommt. Auszugehen ist hierbei von § 265 der öster­ reichischen S trafprozeßordnung, der folgenden W o r t­ la u t h a t: - W ir d ein Angeklagter, gegen welchen bereits

ein S tra fu rte il ergangen ist, einer anderen Nor der F ä l­ lung jenes S tra fu rte ils begangenen strafbaren H and­ lung schuldig befunden, so ist bei Bemessung der S tra fe für die neu hervorgekommene strafbare H andlung auf die dem Schuldigen durch das frühere Erkenntnis zu­ erkannte S tra fe angemessene Rücksicht zu nehmen, so daß die im Gesetze fü r die schwerer strafbare H andlung bestimmte höchste S tra fe nicht überschritten werden darf.« Nach der Rechtsprechung des österreichischen Kassa­ tionshofs ist, wenn ich recht unterrichtet bin, diese B e ­ stimmung dahin auszulegen, daß bei Erhebung einer neuen Anklage das zweite Gericht unter das M indest­ m aß der fü r die, wie die Strafprozeßordnung sagt, »neu hervorgekommene T a t« angedrohten S tra fe herunter­ gehen, ja sogar ganz von S tra fe absehen kann. Es ist dies ein Gedanke, der — für den Bereich der Realkonkurrenz — dem § 79 des geltenden Strafgesetz­ buchs zugrunde liegt. M an könnte nun d ara n denken, für den F all der V er­ einheitlichung der Kvnkurrenzformen auch im Bereich der Idealkonkurrenz nach einer dem § 79 des geltenden Strafgesetzbuchs analogen Regelung zu suchen. M an würde dann auf diesem Wege zu einer gesetzlichen Fest­ legung der Grundsätze kommen, die der österreichische Kassativnshvf aus dem § 265 der österreichischen S t r a f ­ prozeßordnung herausdestilliert bat. D a s Ergebnis w äre dieses: S te llt sich heraus, daß der Strafau sspru ch fü r die rechtskräftig abgeurteilte T a t nicht anders au s­ gefallen w äre, wenn dem Gericht die T a t, wegen der der Angeklagte neu beschuldigt w ird, bekannt gewesen w äre, so kann das Gericht hinsichtlich dieser neuen Rechtsverletzung von S tra fe absehen oder unter das M indestm aß der fü r sie angedrohten S tra fe herunter­ gehen. Z u erwägen w äre auch, den § 154 der S t r a f ­ prozeßordnung dahin auszudehnen, oaß der S ta a ts ­ anw alt von der Erhebung der öffentlichen Klage ab­ sehen kann, wenn anzunehmen ist, daß das Gericht unter Berücksichtigung der rechtskräftig erkannten S tra fe hin ­ sichtlich der konkurrierenden T a t von einer neuen S tra fe absehen oder auf eine n u r sehr geringfügige S tra fe erkennen w ird. Ob die D urchführung der Vereinheitlichung der Konkurrenzformen im Verfahrensrecht zur P o p u la ri­ sierung des Prozeßrechts beitragen w ird, erscheint m ir mehr als zweifelhaft, selbst 'wenn es gelingt, die Schwierigkeiten, die sich aus der Vereinheitlichung in prozessualer Hinsicht ergeben, zu überwinden. Ich möchte daher zum Schluß d arau f hinweisen, daß die Bedenken, die sich au s der D ifferenzierung hinsichtlich der Abgrenzung der beiden Konkurrenzformen ergeben, auch auf eine recht prim itive, wenn vielleicht auch rohe Weise dadurch ausgeräu m t werden können, daß durch eine ausdrückliche Bestim m ung verboten w ird, die E in ­ legung eines Rechtsm ittels auf die rechtliche V er­ kennung der Konkurrenzform zu stützen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ich würde bitten, bei der Aussprache über dieses Them a zunächst folgenden Gesichtspunkt im Auge zu behalten: W enn w ir uns von den Grundanschauungen aus, auf denen das S tr a f ­ recht aufgebaut werden soll, der Konkurrenzlehre nähern, haben w ir da überhaupt H andlungsfreiheit bei der Entscheidung, ob die Konkurrenzformen differenziert oder vereinheitlicht werden sollen?

D a n n zu den A usführungen, die H err von D ohnanyi gemacht hat! D ie Durchkonstruktion der Vereinheit­ lichung der Konkurrenzformen im Prozeßrecht ist nicht um ihrer selbst willen gemacht worden, sondern sie sollte den Zweck haben, zu zeigen, daß — wenigstens nach unserer Auffassung — alle Konstruktionen zu einiger­ maßen befriedigenden Lösungen führen. Ic h möchte also bitten, das Augenmerk darauf zu richten, ob w ir aus irgendwelchen fundam ental anschau­ lichen Gründen in der Frage der Konkurrenzlehre in eine bestimmte Richtung gedrängt werden. W enn nicht ganz grundsätzliche Gesichtspunkte au s dem Prozeßrecht gegen die Vereinheitlichung der Konkurrenzformen vorge­ bracht werden können, dann möchte ich w eiter bitten, die A usführungen über die Feinkonstruktionen im Prozeß nicht zum Gegenstand der Aussprache zu machen. B erichterstatter Professor D r . Nagler (B reslau): Es gibt kaum eine so spröde und unergiebige M aterie wie die der Konkurrenzlehre. B ish e r ist noch keine allseitig befriedigende Lösung geboten worden, dafür aber be­ gegnen w ir auf diesem Gebiete oft Spitzfindigkeiten, sich überschlagender Logik, Begriffsspaltereien. D er G ru n d für den Zw iespalt der D oktrin ist vor allem d arin zu suchen, daß man sich nicht über dieDiskussionsgrundlage hat einigen können. M an ist sich über die Verbrechenseinheit nicht klar. Zwischen v. Liszt und B ind in g bestand z. B . überhaupt keine V erständigungs­ möglichkeit, weil jeder die Verbrechenseinheit' ganz anders sah. D e r eine sagte: die H andlung ist entschei­ dend, der andere erwiderte: nein, die Rechtswidrigkeit ist maßgeblich. Eine dritte M einung wieder stellt auf die Tatbestandsm äßigkeit ab, eine vierte auf das angegriffene Rechtsgut. S o ergab sich eine Unmenge von Schwierigkeiten. D ie verschiedene Bestim m ung der Verbrechenseinheit ist der G rund, weshalb das P ro b lem nach meinem D afü rhalten in der Theorie bisher überhaupt nicht allgemein lösbar gewesen ist. N u r über eins ist m an sich einig, daß nämlich die Lehre vom Zusammentreffen der Gesetzesverletzungen nicht aus sich selbst herauswachsen kann, sondern daß m an von dem materiellen Verbrechensbegriff ausgehen m uß, der der konkreten Gesetzgebung zugrunde liegt. H ier liegt das Prinzipielle. D ie Konkurrenzlehre ist w eiter nichts als die W eiterentfaltung des von dem Strafgesetz zugrunde gelegten Verbrechensbegriffes. D azu müssen noch Erw ägungen der prozeßrechtlichen Zweck­ mäßigkeit treten. I n einem System des W illensstraf­ rechts m uß folgeweise auch die Verbrechenskonkurrenz dem V o rran g der Schuldseite vor dem objektiven T a t­ bestand Rechnung tragen. Infolgedessen d arf weder von der H andlung, noch viel weniger vom Derbrechens­ erfolg ausgegangen werden. Vielm ehr muß der rechts­ w idrige W ille den entscheidenden O rientierungspunkt bilden.' S o nivelliert schon Adolf M erkel die objektive S eite des Verbrechens und verw irft die Unterscheidung zwischen Id eal- und Realkonkurrenz, indem er betont: die äußere Erscheinungsform der Verbrechen sei weiter nichts als Zufallsw erk- entscheidend sei die M ehrheit der W illen- es sei ganz gleichgültig, ob sie in einer oder m ehreren Handlungen zum Ausdruck komme- auf diese reine Zufälligkeit dürfe nicht abgestellt werden. E r kommt daher zu dem Schluß, daß das System der G esam tstrafe für beide Konkurrenzformen verlangt w er­ den müsse. l*

N u n kann m an vielleicht das Bedenken tragen, ob im Falle der Idealkonkurrenz w irklich eine M e h rh e it von W ille n vo rlie g t. Nach meinem D a fü rh a lte n ist das der F a ll. D ie Entschlußeinheit d a rf nicht darüber hinweg­ täuschen, daß eine M e hrhe it von W ille nsinha lten besteht und d a m it die H äufung der Schuldelemente. Es handelt sich um einen Gesam tw illen, infolgedessen im S in n e der Vogts und der Psychologie um eine M e h rh e it von W il­ lensmeinungen. D a s 'W illensstrafrecht mündet daher in der Konkurrenzlehre bei der Gleichbehandlung von Id e a l- und Realkonkurrenz aus. S o kommt man zu dem P r in z ip der einheitlichen B ehandlung beider. M it Recht v e r tr itt daher die preußische Denkschrift (S . 122 f.) die E inheitstheorie. Es drängen aber auch rein praktische G ründe zu dem gleichen Ergebnis. Es ist schon oft da rauf hingewiesen worden, daß die D ifferenzierung, die das Reichsgericht zwischen Id e a l- und Nealkonkurrenz v o rn im m t, nicht befriedigend ist. D ie Grenzen zwischen beiden sind flüssig und bleiben flüssig. Es handelt sich doch bei der Idealkonkurrenz nicht n u r um die Fälle der einheitlichen K a u s a litä t, sondern v o r allem um die vielen Fälle, wo sich z u fä llig die mehreren Verbrechen in irgendeinem P unkte schneiden, au f diese Weise ihre Selbständigkeit verlieren und das Ganze in die Idealkonkurrenz hineingeriffen w ird . Schon der d ritte deutsche R ichtertag von 1913 hat sich daher gegen das jetzige System der Unterscheidung von Id e a l- und Realkonkurrenz ausgesprochen. D as gleiche haben eine ganze Reihe von Theoretikern getan, nicht n u r Merkel, sondern z. B . auch F in ger und Eoenders. A m schlimmsten ist aber das ganze System durch das Reichsjustizm inisterium in den Verhandlungen der Reichstaaskommisfion diskre d itie rt worden. D a m a ls hat insbesondere der M in is te ria ld ire k to r D r . Bumke, unter­ stützt von Eberm ayer, eigentlich dem System den Boden entzogen, indem er ausführte, daß es der Wissenschaft bis a u f den heutigen T a g noch nicht gelungen sei, den Unterschied zwischen Real- und Idealkonkurrenz klarzu­ stellen- die Unterscheidung trage wesentlich dazu bei, das S tra fre c h t der Bevölkerung als eine lebensfremde fo r­ malistische Geheimwiffenschaft erscheinen zu lassen. Auch W underlich hat in dieselbe Kerbe geschlagen: »die U nter­ scheidung von Id e a l- und Nealkonkurrenz sei eine ju r i­ stische Q u is q u ilie , die dem Ansehen des Juristen beim Vaienpublikum außerordentlich schade Es ist sehr be­ merkenswert, daß nicht n u r von derjenigen Theorie aus, die eine Täterbestrafung im Gegensatz zur Tatbestra­ fung forderte, im m e r wieder auf die Beseitigung der Unterscheidung von Id e a l- und Realkonkurrenz gedrun­ gen w urde, sondern daß eine allgemeine Bewegung int S in n e der E inheitstheorie zu verzeichnen ist. S ie geht w e it über die deutschen Grenzen hinaus: Frankreich hat von jeher diesen S tand pun kt eingenom­ men- das bayerische Strafgesetzbuch von 1869 hatte sich ihm angeschlossen. Österreich ist bereits erw ähnt w o r­ den. D on den neueren Gesetzgebungswerken haben die Schweizer E n tw ü rfe von vornherein die N ivellieru ng vorgenommen, und sie haben bis jetzt auch daran fest­ gehalten. Z u nennen sind w eiter das norwegische S t r a f ­ gesetzbuch von 1902, dessen M o tiv e ausdrücklich den F a ll der Notzucht m it der Tochter behandeln, und als neuestes das italienische Strafgesetzbuch. Ic h bin der M e in u n g , auch w ir sollten uns heute fü r die E inheitstheorie entscheiden.

Es fra g t sich nun, welches System der Abgeltung ge­ w ä h lt werden soll. Z u r W a h l stehen n u r die bisher fü r die Realkonkurrenz vorgesehene Gesamtstrafe (§ 60 des R eferentenentwurfs) oder die Einheitsstrafe im S in n e des § 65 des R eferentenentwurfs. M i r persön­ lich ist das System der Einheitsstrafe am sympathisch­ sten, w eil der R ichter dabei den (vesamteindruck der Rechtsverletzungen und der Verbrecherpersönlichkeit auf sich wirken lassen kann. D abei meine ich na türlich nicht einen ungeordneten, tum ultna ren Eindruck von dem Ge­ samtverhalten des T ä te rs, sondern den Eindrtlck, den man gew innt, nachdem man alle Einzelheiten eines jeden Verbrechens genau erforscht hat. D ie einzelnen V e r­ brechen haben doch ihre eigenen M o tiv e , ihre eigenen Zwecksehnngen, ihre eigenen Schuldvoraussetzungen, ihre eigenen Folgen usw.- das alles muß na türlich selb­ ständig bewertet werden, um auf dieser soliden U n te r­ lage einen sicheren Gesamteindruck von Verbrechen und Verbrecher zu gewinnen. D a s günstige B ild , das die Einheitsstrafe — mate­ riell-rechtlich gesehen — bietet, verändert sich freilich, so­ bald man die p r o z e s s u a l e D urch fü h ru n g ins Auge faßt. Es ergeben sich prozessual kaum behebbare technische Schwierigkeiten fü r die Einheitsstrafe sowohl bei Id e a lwie bei Realkonkurrenz. D e r P ferdefuß zeigt sich im Prozesse. I s t das, was w ir materiell-rechtlich als ein gerechtes Id e a l empfinden, auch prozessual zu v e rw irk ­ lichen? D a s P ro b le m ist durchaus allgemeiner N a tu r es g ilt fü r die B e ru fu n g , die Revision, die W iederauf­ nahme, den U m fang der Rechtskraft, den Grundsatz der Id e n titä t der T a t, die Begnadigung usw. Ic h w ill n u r die eine Frage herausgreifen, nämlich kurz erörtern, wie sich die Einheitsstrafe im Gegensatz zu dem System der Gesamtstrafe im Revisionsverfahren au sw irkt. W ir wollen einm al annehmen, in einem großen Bankprozeß sei eine V e ru rte ilu n g wegen Konkursverbrechens in Idealkonkurrenz m it handelsrechtlicher Untreue erfolgt. D a s Revisionsgericht kommt zu der Auffassung, daß die V e ru rte ilu n g wegen Konkursverbrechens unbegründet sei. Nachdem geltenden Recht w a r aus den Vorschriften über Konkursverbrechen v e ru rte ilt w orden. D a s Reichs­ gericht muß heut das ganze U rte il aufheben und die Sache an die erste Instanz zurückverweisen, in der der ganze Prozeßstoff noch einm al a u fgerollt werden muß, zum al wenn inzwischen ein Richterwechsel stattgefunden hat. D ie erforderliche neue Strafzumessung kann man im Beschlußverfahren nicht erledigen- ich würde m ir wenigstens als R ichter nicht getrauen, ohne eine m ünd­ liche V erhandlung die angemessene S tra fe zu finden. Prozeßökonomisch ist das natürlich eine ungeheure, zu­ gleich aber auch gämlich unnötige Verschwendung von K ra ft, Z e it und Gelo. W äre dagegen Realkonkurrenz m it dem System der Gesamtstrafe "angenommen w o r­ den, dann w äre das Revisionsgericht in der glücklichen Vage gewesen, die Sache endgültig zu erledigen. Es würde wegen des Konkursverbrechens freisprechen und die S tra fe verhängen, die fü r § 312 eingesetzt w a r. Es scheint m ir der ausschlaggebende, gegen die Einheitsstrafe entscheidende P u n k t zu sein, daß w i r bei Revisions­ korrekturen den ganzen Prozeßstoff bei dieser wieder a u f­ rollen müssen. N u n sagt m an, daß die Österreicher es ja auch anders machen. I n den Reichstagsverhandlungen habe ich ge­ lesen, daß die Österreicher die neue Straffestsetzung w irklich de scriptis machen, daß sie sich getrauen

w ürden, nachdem in bem Beispiele das U rte il h in ­ sichtlich des Konkursverbrechens aufgehoben worden ist, in einer Beschlußsihung die S tra fe aus § 312 aus­ zuwerfen. Lobe hat das als leger bezeichnet und aus­ gesprochen, kein reichsdeutscher R ichter würde derglei­ chen mitmachen. Ic h muß auch sagen, daß ich gegen dieses summarische V erfa hre n allerschwerste Bedenken hätte. Ic h bin von A nfan g an fü r die Einheitsstrafe, wie sie die Preußische Denkschrift vorschlägt, eingenommen gewesen/ aber schließlich sage ich m ir : wenn bei diesem System ein Monstreprozeß w ie etwa der LahusenProzeß wieder ganz neu au fg e ro llt werden sollte, lie g t eine Fehlkonstruktion vo r. Ic h entscheide mich daher w ohl oder übel fü r das System der Gesamtstrafe. B e i Idealkonkurrenz könnte m an die F o rm anwenden, die von der Reichstagskommission — allerdings noch fü r die E inheitsstrafe — vorgeschlagen worden ist. M a n hat empfohlen, der R ichter solle die S tra fe feststellen, die zu verhängen gewesen w äre, wenn jede einzelne T a t fü r sich allein zur A b u rte ilu n g gestanden hätte. D enn diese Regelung ist im G runde genommen trotz äußerlicher Aufrechterhaltung der Einheitsstrafe die B ild u n g einer — man kann es w ohl so nennen — Kryptogesamtstrafe. Trotz aller Bedenken, die ich selbst habe, glaube ich, daß w ir aus Prozeßgründen in das System der Gesamtstrafe hineingezwungen werden. Es verdient den V orzug v o r dem System der Einheitsstrafe und ist seit jeher in E ngland rechtens (infolge der Gestattung des D oppelvollzugs). Ic h bin m ir w o h l klar, daß auch diese Lösung ihre A ngriffsflächen hat. Ich sagte ja schon: es gibt keine w irklich restlose Lösung des Konkurrenzproblem s, sondern es kommt n u r d a ra u f an, daß w ir das re la tiv Beste wählen, daß w ir das kleinere Übel unter den vorhandenen Übeln herausfinden. Ic h verhehle m ir keineswegs, daß bei den Fä lle n der Idealkonkurrenz m it E in h e it der K a u s a litä t (z. B . Notzucht der Tochter) alle die Ge­ lehrten, die in der Idealkonkurrenz n u r ein einheitliches Verbrechen, im Grunde also Gesetzeskonkurrenz sehen, vo r dem Gedanken der Gesamtstrafe entsetzt zurück­ schrecken w ürden, wie z. B . Liszt, Wachenfeld, B e lin g , H öpfner. A u f der anderen S eite kann ich mich au f die vielen K rim in a lis te n , welche die Idealkonkurrenz von vornherein als eine Verbrechensmehrheit gedeutet und im m er die Gesamtstrafe fü r die Idealkonkurrenz gefor­ dert haben, berufen, w ie A d o lf Merkel, Hälschner, v. B u r i, v. B a r , S a u e r und K öhler und nicht zuletzt die Deutsche S trafrechtliche Gesellschaft. Es ist bezeichnend, daß die Deutsche Strafrechtliche Gesellschaft auch bei Idealkonkurrenz eine Gesamtstrafe emp­ fie h lt/ denn gerade die H erren vom Reichsgericht sind es, welche die Lobeschen Vorschläge — um diese handelt es sich hier — aus der besonderen Zw angslagc heraus, in die sie sich durch die Aufhebung von U rte ile n bei Idealkonkurrenz versetzt sehen, im m er wieder be­ fü rw o rte t haben. Ic h möchte mich also dahin zusammenfassen: D a s jetzige System, das ja das gemeinrechtliche System ist und etwa 150 J a h re bei uns gegolten hat, ist a u f­ zugeben. M i t einer Gleichstellung von Id e a l- und Realkonkurrenz w ürden w ir eine Unmenge von u n ­ nötigen Schwierigkeiten in der Abgrenzung endgültig beseitigen. M a n wende nicht ein, diese S c h w ie rig ­ keiten seien kaum fü h lb a r. A lle rd in g s ha t jeder einzelne 19.

von uns seine feste Konkurrenztheorie, bei der es fü r ihn keine Abgrenzungszweifel g ib t. N u r schade, daß die anderen K rim in a liste n seine Ausgangsstellung und Folgerungen nicht anerkennen! Charakteristisch in dieser Beziehung ist die Zw iespältigkeit der sächsischen P ra x is hinsichtlich des Verhältnisses von H ausfriedens­ bruch und dem nach dem E in drin gen verübten V e r­ brechen, die au f B in d in g und Wach, die großen K o ryphäen des S tra fre ch ts, zurückgeht. Beide waren ver­ schiedener Auffassung/ Wach nahm m it dem Reichs­ gericht Realkonkurrenz von Hausfriedensbruch und etwa Körperverletzung an, während B in d in g sich ebenso ent­ schieden fü r Idealkonkurrenz entschied. I n dkr sächsi­ schen Richterschaft erbte sich diese Trenn ung fo r t. W are n die Schüler B in d in g s oder Wachs unter sich, dann w a r m an sich v ö llig einig/ kamen aber die Schüler beider zusammen, dann nahmen die S tre itig ­ keiten kein Ende. Schon dieses eine B eispiel deutet d a ra u f hin, daß bei der heutigen Konkurrenz ein K o n ­ struktionsfehler besteht und daß w ir die Sonderbehand­ lung von Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz beseitigen müssen, um ganz unnütze Reibungen und S tre itfra g e n aus der W e lt zu schaffen. W enn w ir uns die J u d ika tu r des Reichsgerichts ansehen: w ieviel U rte ile werden aufgehoben, w e il von dem V ord errich ter Idealkonkurrenz angenommen wurde, das Reichsgericht aber fü r R e a l­ konkurrenz ist, oder umgekehrt. I m Grunde genommen versteht das V olk diese D ifferenzierung überhaupt nicht. A lles scheint m ir d a fü r zu sprechen, daß w ir zu einer Einheitstheorie kommen müssen. E in A rg u m e n t habe ich ausgelassen, das, glaube ich, nicht in B etracht kommen d a rf. I n der Preußischen Denkschrift heißt es, daß die P ra x is heute schon vom Gesetz abgefallen ist, daß heute schon der A p p a ra t des § 74 als ein lebensfremder F o rm a lism u s angesehen w ird und daß m an bei der Realkonkurrenz infolgedessen heute schon im m er so vorgeht, daß m an erst die Ge­ samtstrafe findet und diese dann auflöst, um zu den Einsatzstrafen zu kommen, um auf diese Weise dem Gesetz zu genügen und die Sache revisionssicher zu machen. A us eigener Anschauung möchte ich doch be­ zweifeln, daß dies w irklich eine allgemeine P ra x is ist. Ic h habe frü h e r in den sächsischen und jüngst noch in den badischen S tra fka m m e rn tnitgearbeitet und fernen einzigen F a ll erlebt, wo das Gericht erst die Gesamt­ strafe gesucht und dann den Auflösungsprozeß v o r­ genommen hätte. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D ie Frage der S tra fe n b ild u n g h a t mich na tü rlich sehr interessiert. N u n ist meine persönliche E rfa h ru n g in bezug auf die V orgänge in den B eratungszim m ern nicht allzu groß. Ic h muß aber sagen, daß ich es nie anders erlebt habe, als daß das Schöffengericht sich ge frag t h a t, wie hoch die Gesamtstrafe sein soll und oer Vorsitzende diese S tra fe nachher aufgelöst hat. Ic h möchte aber aus­ drücklich bemerken, daß das, w as H e rr Professor N a g le r von der badischen P ra x is erzählt h a t, aus der ziemlich reichen P ra x is des H e rrn M in iste ria ld ire kto rs Schäfer bestätigt w ird , der auch sagt, daß nach seiner E rin n e ru n g im m e r addiert worden sei. H ie r scheinen also die Stammeseigentümlichkeiten zu gewissen V e r­ schiedenheiten geführt zu haben. M itb erichte rstatter Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Ic h w ill vorausschicken, daß ich mich in der

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Hauptsache den Vorschlägen des Referentenentwurfs an­ schließe, also für die Beibehaltung der verschiedenen Be­ handlung von Ideal- und Realkonkurrenz eintrete. W as zunächst den Vorschlag des H errn Professor N agler anlangt, auch bei der I d e a l konkurrenz auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, so kann ich dem nicht beipflichten. Es liegt meines Erachtens e i n e T at und e i n Willensakt vor, und dam it ist für die Auswerfung von m e h r e r e n S trafen kein Platz. F ü r die einheitliche Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz sind namentlich in den früheren Ent­ würfen in der Hauptsache folgende Gesichtspunkte aneführt worden: Erstens, daß die Verschiedenheit in er Behandlung von Ideal- und Realkonkurrenz seit langem in der Wissenschaft angefochten sei, weiterhin die Schwierigkeiten, die sich bei der oft zweifelhaften Abgrenzung der beiden Konkurrenzformen von ein­ ander ergäben, die in keinem V erhältnis zu dem prak­ tischen W ert der Unterscheidung ständen, ftrner, daß der für die Strafbemessung bei der Idealkonkurrenz geltende Grundsatz, daß die S tra fe auch in ihrem Mindest­ m aß ausschließlich aus dem schwereren Gesetz zu ent­ nehmen sei, Zuweilen zu dem unbefriedigenden Ergebnis führe, daß oer T äter, weil seine T a t noch unter rin schwereres Gesetz falle, milder bestraft werden könne, als er zu bestrafen wäre, wenn nur das mildere Gesetz anzuwenden wäre. Schließlich w ird darauf hingewiesen, daß die dem Laien befremdlich erscheinenden mehrfachen Verurteilungen zum Tode oder zu lebenslanger Frei­ heitsstrafe und die Verurteilungen zum Tode u n d zu lebenslangem Zuchthaus oder zu lebenslanger und gleichzeitig zu zeitiger Freiheitsstrafe künftig nicht mehr möglich sein würden, wenn eine einheitliche Behand­ lung stattfinde. Demgegenüber ist auszuführen: 1. Die Anfechtung durch die Wissenschaft ist meines Erachtens nicht so allgemein. Es sind nur wenige Schriftsteller, die den Unterschied zwischen Ideal- und Realkonkurrenz beseitigen wollen. W er vom T a t ­ prinzip ausgeht, m u ß meines Erachtens unterscheiden. N ur einzelne Spezialpräventionstheoretiker haben aus wissenschaftlichen Gründen die Konsum ierung von Ideal- und Realkonkurrenz gefordert. D a das neue Strafgesetzbuch zweifelsohne auf dem T atprinzip auf­ bauen wird, und da die Vergeltung und die General­ prävention in den V ordergrund treten werden, kann die Berufung auf diese vereinzelt stehenden Wissen­ schaftler nicht geeignet sein, die vorgeschlagene tief­ greifende Änderung zu rechtfertigen. 2. W as die Schwierigkeiten der Abgrenzung an­ langt, darf m an hier nicht die Vermischung der Be­ griffe Ideal- und Realkonkurrenz und die Vereinheit­ lichung ihrer strafrechtlichen Behandlung verwechseln. D ie Entwürfe von 1925, 1927 und 1930 und die Preußische Denkschrift unterscheiden ja weiterhin Idealund Realkonkurrenz. S ie unterwerfen sie nur einer einheitlichen strafrechtlichen Behandlung. Es wird also gar nicht die Unterscheidung an sich beseitigt, wo­ durch — das mag zugegeben sein — die manchmal schwierige Unterscheidung zwischen Ideal- und Real­ konkurrenz entfallen würde, sondern nur die verschie­ denartige Behandlung. D ie Begründung zu den ver­ schiedenen Entwürfen kann doch wohl auch nu r so ver­ standen werden, daß das Gericht dann wahlweise fest­

stellen kann, daß in dem 311 entscheidenden Fall ent­ weder Idealkonkurrenz oder Realkonkurrenz vorliege, ohne daß es gezwungen ist, sich für eins von beiden zu entscheiden. D arin liegt nur scheinbar eine gewisse Ver­ einfachung. S ie besteht darin, daß dem Gericht ein Nachdenken über einen mindestens für die Strafbem es­ sung sehr wesentlichen Punkt geschenkt w ird, und daß es dadurch zu oberflächlicher W ürdigung der S tra fta t verleitet wird. Wie bereits gesagt, ist nur in nicht sehr zahlreichen Fällen die Unterscheidung zwischen Ideal- und R eal­ konkurrenz schwierig. Meist ist sie nach klarer Recht­ sprechung des Reichsaerichts einfach. Wenn auf die Entscheidung im B and 32 S . 137 ff. Bezug genommen worden ist, so gibt es anderseits in neueren Bänden Entscheidungen, die die Frage wesentlich einfacher ge­ stalten, abgesehen von wenigen Grenzfällen. Wo Schwierigkelten entstehen, hilft sich die P ra x is — aller­ dings leider stets in favorem fce§ T äters — oft da­ durch, daß Idealkonkurreng angenommen w ird, wo­ durch der Angeklagte nicht beschwert ist. Es w ird auch kaum jemals dagegen ein Rechtsmittel von der S ta a ts ­ anwaltschaft eingelegt, obwohl eine solche Annahme einer strengen Nachprüfung im Sinne der Rechtspre­ chung des Reichsgerichts nicht standhalten würde. 3. D ie t h e o r e t i s c h e Möglichkeit der geringeren Bestrafung besteht nach den letzt geltenden Bestim­ mungen. S ie ist leicht zu beseitigen durch die Annahme des § 65 Abs. 3 des Referentenentwurfs. I m übrigen ist die angeblich zu befürchtende Möglichkeit auch de lege lata praktisch wohl ziemlich gering und kommt in der Hauptsache wohl nur für gewisse Nebenstrafen in Betracht. Ich denke aus meiner P ra x is z. B . an den Fall der falschen Anschuldigung in Tateinheit m it schwerer Urkundenfälschung,' da kann nach geltendem Recht nicht auf die Bekanntmachungsbefugnis nach § 165 S tG B , zugekommen werden. 4. W as die mehrfache V erurteilung zum Tode oder die V erurteilung zum Tode und zu lebenslänglichem Zuchthaus und ähnliche Zusammenstellungen anlangt, so kann diesem an sich nicht unbeachtlichen Einwand schon durch die Form ulierung des § 66a des Refe­ rentenentwurfs und vielleicht auch noch mehr durch eine Änderung desselben, die ich nachher vorschlagen werde, abgeholfen werden. Ganz verschwinden können die mehreren Todesstrafen nebeneinander usw. schon aus prozessualen Gründen nicht. M an denke nur an den Fall der Begnadigung oder der Wiederaufnahme wegen der einen T at, nicht aber wegen der anderen. Viel kann im übrigen in all diesen Fällen auch m it der sach­ gemäßen Anwendung des § 154 S tP O , geholfen werden. Es lassen sich aber meines Erachtens auch eine ganze Reihe von Gründen anführen, die d a f ü r sprechen, nicht nur die Unterscheidung zwischen Ideal- und R eal­ konkurrenz, sondern auch ihre verschiedenartige straf­ rechtliche Behandlung beizubehalten: 1. Zunächst steht wohl zweifelsfrei fest, daß jemand, der einen e i n z i g e n verbrecherischen Entschluß in die T at umsetzt — ich gehe davon aus, daß bei Id e a l­ konkurrenz nur e i n Willensakt vorliegt — , für jedes den Vergeltungs- und Generalpräventionszweck auch nur irgendwie mitberücksichtigendes Strafrecht ungleich milder strafwürdig ist als jemand, der den gleichen ver-

brecherischen Entschluß faßt, ausführt, einen neuen E nt­ schluß faßt, ihn wiederum ausführt usw. Es besteht auch heute noch eine überwiegende F ro n t in der Rechts­ wissenschaft, die an der Unterscheidung in der strafrecht­ lichen Behandlung festzuhalten rät. 2. Gäbe man trotzdem die verschiedenartige Behand­ lung von Ideal- und Realkonkurrenz auf, so würde sich das auf die Rechtsprechung verschieden auswirken: a) Die Gerichte, die, sorgsam T a t und Schuld w ü rd i­ gend, die angemessene S trafe suchen, würden zwar be­ rechtigt sein/ die Frage, ob Real- oder Idealkonkurrenz vorliegt, in den Urteilsgründen offenzulassen/ aber sie müßten sich doch klarwerden, ob eine einheitliche T a t oder mehrere Taten gegeben sind, und sie müßten weiterhin bei der Strafbemessung darauf Rücksicht nehmen. Eine Vereinfachung läge hier nur darin, daß bei Realkon­ kurrenz keine Einzelstrafen expressis verbis auszu­ werfen wären, daß es vielmehr genügen würde, im U rte il die einheitliche S tra fe zu begründen. D ie V er­ einfachung läge hier also lediglich darin, daß bei der Realkonkurrenz der Weg über die Einzelstrafen erspart würde. Ob er wirklich ein Umweg ist, muß bezweifelt werden: Würde § 66 Abs. 1, 2 und 4 des Entwurfs von 1930 Gesetz, so müßte sich das Gericht ohnehin über a l l e verletzten Strafgesetze klar werden, sie m itein­ ander vergleichen, um festzustellen, welches das schwerste Gesetz ist, und schließlich prüfen, ob die nach letzterem auszuwerfende S tra fe nicht nach § 66 Abs. 1 Halbsah 2 eine höhere untere Begrenzung erfährt. Von dieser oft komplizierten Gedankenoperation bis zur Festsetzung der ja nur bei Realkonkurrenz in Frage kommenden Einzel­ strafen ist kein weiter Weg. D er Umweg, der bei Gesehwerden der §§ 65 und 66 des Entw urfs von 1930 erspart würde, wäre daher, wenn er überhaupt ein Umweg genannt werden kann, ganz m inim al. Ähn­ liches, wenn auch nicht ganz in diesem Umfange, g ilt fü r den Vorschlag der preußischen Denkschrift. b) Andererseits steht zu befürchten — und darin sehe ich eine große Gefahr — , -daß sich die Gerichte oft unter dem Drück der Belastung dazu verleiten ließen, die sorg­ fältige Scheidung: »einheitliche Handlung« oder »Mehr­ heit der Handlungen«, zu unterlassen. D as würde be­ deuten, daß sich das Gericht über die A r t der Entschluß­ bildung des Täters und über das. Verhältnis der ver­ schiedenen Akte seines Tuns untereinander nicht volle K larheit verschafft hat. Is t dem aber so, dann ist es die Pflicht des Gerichts, den Sachverhalt weiter aufzu­ klären/ dann ist es noch zu früh zum Urteilsspruch, dann bedarf es noch reiflicher Überlegung, gegebenenfalls auch weiterer Beweiserhebungen. Spricht das Gericht dennoch das U rte il, dann ist damit zu rechnen, daß Gleiches ungleich und Ungleiches gleich behandelt, also das P rin z ip der Gerechtigkeit verletzt w ird. Es besteht aber auch, zumal im Hinblick auf die be­ reits erwähnte, meines Erachtens nicht zu billigende Anwendung der Idealkonkurrenz in Fällen der Real­ konkurrenz zugunsten des Täters, die ernste Gefahr, daß ein so lax arbeitendes Gericht aus Bequemlichkeit die S tra fe so bemißt, als wenn Idealkonkurrenz vorliegt, während in Wirklichkeit Tatmehrheit gegeben ist. Eine solche P ra x is würde im Widerspruch zur Tendenz des neuen Rechts stehen, die Achtung vor dem Gesetz durch strenge S trafen aufrechtzuerhalten bzw. wiederherzu­ stellen, und würde die Gefahr einer erheblichen Ab­

schwächung des Strafschutzes m it sich bringen. Anderer­ seits aber w irkt die Auswerfung von Einzelstrafen bei Realkonkurrenz sich dahin aus, daß die Gesamtstrafe höher w ird , als sie sonst werden würde. Sie w irkt also im Sinne einer größeren Strenge. Hier möchte ich einfügen, daß nach m e i n e n praktischen Erfahrungen niemals eine Gesamtstrafe so gebildet worden ist, daß man sich zunächst fragte: »Was soll der Angeklagte be­ kommen?« und dann rückwärts gehend Emzelstrafen bildete, die die Grundlage zu der bereits gefundenen Gesamtstrafe ergeben konnten. I n den Fällen, in denen ich als Richter beteiligt w ar, sind stets zuerst die Einzelstrafen ausgeworfen worden, und dann erst wurde eine Gesamtstrafe gebildet. D a aber fü r die B ildung der Gesamtstrafe oft ein sehr großer Spielraum gegeben ist, so w ird allerdings manchmal — n a ch Auswerfung der Einzelstrafen — gefragt, was im Endergebnis etwa herauskommen soll, und das dann bei der Bildung der Gesamtstrafe mitberückstchtigt. 3. Es ist bereits gesagt worden, daß auch bei V e r­ wischung des Unterschiedes von Ideal- und Realkon­ kurrenz in der strafrechtlichen Behandlung das Ge­ richt genötigt ist, sich über die Frage Tatmehrheit oder Tateinheit und über alle anzuwendenden Strafgesetze klarzuwerden. Das ist de lege lata so und hat beson­ dere Vorteile auch fü r das Prozeßrecht. W ird scharf geschieden zwischen Ideal- und Realkonkurrenz, dann ist die Frage, wie weit die Rechtskraftwirkung geht, höchst einfach. W ird jemand wegen des Verbrechens A ver­ u rte ilt, dann kann er wegen des Verbrechens B nur vor Gericht gezogen werden, wenn dieses m it dem V e r­ brechen A nicht in Idealkonkurrenz steht, denn dann wäre es res iudicata, sondern nur dann, wenn es in Realkonkurrenz steht. D as alles könnte man zwar durch prozessuale Vorschriften, wie bereits von meinen Herren Vorrednern vorgeschlagen, abändern/ aber es würde zu sehr erheblichen Schwierigkeiten und auch dahin führen, daß das Prozeßrecht nicht volkstümlicher würde. W ird der Unterschied der beiden Konkurrenzen — auch nur in der strafrechtlichen B e h a n d l u n g — beseitigt, dann ist der Unsicherheit T o r und T ü r ge­ öffnet. W ird jemand wegen zweier in Tatmehrheit stehender Delikte verurteilt und w ird in der Berufungsinstanz bei der Beschränkung der Berufung auf den einen F a ll der Schuldspruch in diesem Falle nicht gebilligt, so fä llt nach geltendem Recht die fü r diesen F a ll ausgesprochene Einzelstrafe fo rt, während die andere, als bereits rechts­ kräftig geworden, bestehen bleibt. Diese höchst einfache Lösung'm üßte verschwinden, wenn das jetzt V o r­ geschlagene Gesetz würde. Wenn ich nach alledem vo r­ schlage, die Trennung von Ideal- und Realkonkurrenz und auch die Trennung ihrer strafrechtlichen Behand­ lung wie im Referentenentwurf beizubehalten, so möchte ich doch fü r kleine Änderungen der §§ 66 und 66a desselben eintreten. D as soll wohl aber später erst aus­ geführt werden? (Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ich glaube, das können w ir zurückstellen.) Senatspräsident Professor D r . Klee (B erlin): D ie Entwicklung geht unverkennbar dahin, daß w ir immer weniger Einzeltaten bestrafen und mehr den Täter, seine Gesamtpersönlichkeit, aus uns wirken lassen und danach

die S tra fe bemessen. D er Gedanke der Täterbestra­ fung hat in verschiedenen Bestimmungen der S tra f­ prozeßordnung einen Niederschlag gefunden/ ich erinnere an den § 208 der alten Strafprozeßordnung, der in die Vorschriften der §§ 153 ff. des Gesetzes in heutiger Fassung übergegangen ist, wonach es schon immer mög­ lich w ar, daß der S taatsan w alt bei der Anklageerhe­ bung eine Reihe von Einzeltaten der gerichtlichen Ab­ urteilung nicht zuführt, wenn diese Einzeltaten für das kriminelle Gesamturteil nicht mehr entscheidend ins Ge­ wicht fallen. Diesen Gedanken haben w ir in erwei­ terter Form in den §§ 153 ff. heutiger Fassung fortge­ führt. Ein Niederschlag dieses Gedankens ist zweifellos auch die Konstruktion der fortgesetzten Handlung/ auch hier ist letzten Endes der Gesichtspunkt leitend, daß wir weniger die einzelnen Taten bestrafen wollen als den T äter. I n der Frage der Behandlung der Konkurrenzen komme ich zu demselben Ergebnis wie Herr Kollege Nagler, nämlich zur Gleichbehandlung beider Konkur­ renzarten. Aber ich sehe die einzige Möglichkeit der gleichen Behandlung der Real- und der Jdealkonkurrenz in der E i n h e i t 8 st r a f e , nicht wie H err Professor N agler in der Ausdehnung des Systems der Gesamt­ strafe auf die Idealkonkurrenz. Letzteres ist für mich ein ganz unnatürlicher Gedanke. M an stelle sich einen Laien vor, der etwa einen Ehebruch und durch dieselbe T a t Notzucht begangen hat, und dem man nun sagen w ürde: für die Notzucht bekommst du soviel, für den Ehebruch soviel. D as würde auf den Laien einen ganz befremdenden Eindruck machen/ er würde sagen: ich habe e i n e Handlung begangen, ich kann dafür nicht zwei S trafen bekommen. D ie Auseinanderreißung der Einheit einer Handlung ist meiner Ansicht nach unmög­ lich/ nicht nur da, wo das Gesetz selbst zwei verschiedene Tatbestände zu einer Einheit zusammengeschmolzen hat, wie z. B . beim Raube, Diebstahl und Nötigung, son­ dern auch in den Fällen, in denen das Gesetz von einer solchen Verschmelzung abgesehen hat. M an kann nie­ m als zwei verschiedene S trafen für e i n e T at festsetzen, auch wenn man diese S trafe dann wieder zu einer Ge­ samtstrafe zusammenzieht. N un bin ich nicht der Ansicht des Herrn von Dohnanyi, daß die in Grenzfällen bestehende Schwierigkeit, ja vielleicht Unmöglichkeit, zwischen Real- und Ideal­ konkurrenz zu unterscheiden, uns dazu führen müßte, nun alles, was Real- und Idealkonkurrenz ist, in einen Topf zu werfen, vor allen Dingen nicht m it Bezug auf die prozessuale Behandlung. D en Unterschied zwischen Real- und Idealkonkurrenz kann man nicht aus der W elt schaffen. Ich gebe zu, daß es llbergangsfälle gibt, und ich trete auch nicht überall der Reichsgerichtsrecht­ sprechung bei, soweit sie die natürliche Einheit der Handlung da leugnet, wo nicht zwei Tatbestände min­ destens zum Teil zusammenfallen. Wenn z. B . Haus­ friedensbruch in der Absicht begangen wird, eine Ehetäuschung vorzunehmen, so könnte man vom S tan d ­ punkt der natürlichen Betrachtungsweise hier schon e i n e Handlung annehmen, obwohl mehrere körper­ liche Akte vorliegen/ doch kann m an darüber verschie­ dener Ansicht sein. D as ändert aber nichts daran, daß es in der großen Mehrzahl der Fälle klar ersichtlich ist, ob jemand eine Handlung oder mehrere Handlungen begangen hat. Dieser Unterschied ist vorhanden/ die

Frage ist nur die, ob der Unterschied praktisch zu einer verschiedenen Behandlung in bezug auf die Straffest­ setzung führen muß. I n dieser Beziehung stelle ich den Gesichtspunkt in den Vordergrund, daß angestrebt wer­ den muß, eine Einheitsstrafe für e i n e n und denselben T äter zu finden. Ich darf da das, w as in der Denk­ schrift gesagt ist, trotz des heute laut gewordenen Widerspruchs wiederholen, nämlich daß, soweit ich die preußische P ra x is in den Provinzen Schlesien und Brandenburg kenne, in Fällen der Realkonkurrenz nie­ mals anders verfahren worden ist, als daß man sich fragt: welche S tra fe halte ich insgesamt für ange­ messen, und daß man erst hinterher die Einzelstrafen festsetzt. Auch die Staatsanw altschaft pflegt hier nur e i n e S trafe zu beantragen und es dann dem Gericht zu überlassen, die Einzelstrafen zu bestimmen. D er Gedanke der Einheitsstrafe w ird nicht dadurch gefährdet und beiseite geschoben, daß man auf pro­ zessuale Schwierigkeiten aufmerksam macht. H err P r o ­ fessor Nagler will vermeiden, daß im Falle der Id eal­ konkurrenz eine Zurückverweisung erfolgt, wenn nach Ansicht der Revisionsinstanz zu Unrecht Tateinheit m it einem Delikt, daß nicht vorliegt, angenommen worden w ar, also z.B . ob nicht gleichzeitig auch Untreue gegeben ist/ er möchte dann eine W iederaufrollung des ganzen Prozesses in der ersten Instanz vermeiden und das da« durch erreichen, daß etwa für Untreue 6 M onate, und für die dam it ideell konkurrierende Unterschlagung 4 M onate festgesetzt und daraus eine Gesamtstrafe von 9 M onaten gebildet wird. D ann wäre das Revisionsge­ richt instand gesetzt, die Sache zur anderweiten Verhand­ lung nur wegen Unterschlagung zurückzuverweisen, aber die V erurteilung wegen Unterschlagung zu den 4 M ona­ ten Gefängnis rechtskräftig werden zu lassen. Ich glaube übrigens nicht, daß dadurch die neue Verhandlung wesentlich entlastet werden würde, daß statt der totalen Rückverweisung nur eine teilweise erfolgen würde. Aber sei dem, wie ihm sei: jedenfalls kann m an diesen pro­ zessualen Gesichtspunkt der möglichsten Vermeidung einer übermäßigen Aufrollung doch nicht benutzen, um materiell etwas ganz Unnatürliches zu befürworten, indem man die einheitliche Handlung auseinanderreißt und für Untreue soundsoviel S trafe, für Unterschla­ gung soundsoviel festsetzt. M an muß umgekehrt dem Einheitsgedanken bei der Straffestsetzung Rechnung tra ­ gen und überlegen, wie man die prozessualen Schwie­ rigkeiten, die sich daraus ergeben, ausräum t. Ich kann m ir sogar vorstellen, daß das Revisionsgericht, wie folgt, entscheidet: D as Instanzgericht hat zwar zu Un­ recht eins der realkonkurrierenden Delikte festgestellt, aber der Angeklagte ist hierdurch nicht beschwert, er würde dieselbe S trafe ohnehin bekommen haben. Es gibt viele Urteile des Reichsgerichts, in denen es am Schluß heißt: es ist zwar zu Unrecht Idealkonkurrenz des Delikts a m it dem Delikt b angenommen worden, aber die S tra fe wäre nicht anders ausgefallen, wenn das Delikt b verneint worden wäre. Dieselbe P rax is befolgen die Revisionssenate des Kammergerichts. Wenn weiter jemand an von Menschen bewohnten Orten schießt und nur deswegen rechtskräftig bestraft wird und hinterher stellt sich heraus, daß er dabei einen Totschlag oder M ord begangen hat, dann muß selbstverständlich de lege ferenda oafür gesorgt werden, daß hier eine Wiederaufnahme möglich ist. D as kann aber nicht dazu führen, daß man diese Handlung auseinander-

re iß t und eine aus zwei Einsahstrafen gebildete Gesamt­ strafe fü r unerlaubtes S ch ie n n und fü r T ö tu n g fest­ setzt. Ähnliches g ilt fü r die rechtskräftige V e ru rte ilu n g wegen fortgesetzten oder K ollektivdelikts. De lege ferenda w ir d es hier d a ra u f ankommen, ob die S tra fe ebenso nie d rig ausgefallen w äre, wenn die erst hernach bekannt gewordenen Fälle schon bei der ersten V erh and­ lung bekannt gewesen w ären wie etwa im Falle des K upplers und des gewohnheitsmäßigen Z u h ä lte rs , bezüglich dessen sich hinterhe r herausstellt, daß er noch w eit mehr D irn e n ausgebeutet hat als dam als bekannt w a r/ dann kann man doch unmöglich sagen, daß, w e il hier ein K ollektivdelikt v o rlie g t und das U rte il rechts­ k rä ftig geworden ist, nun alle Fälle durch die v ie l­ leicht sehr niedrige S tra fe abgegolten sein sollen. D a s ent­ spräche nicht der Gerechtigkeit/ das gesunde Volksemp­ finden v erla ngt hier, daß die M öglichkeit einer ange­ messenen E rhöhung der S tra fe geschaffen w ird . W i r müssen den Satz der S trafprozeßordnung überprüfen, daß die M ild e ru n g oder E rhöhung der S t r a f t nicht Ge­ genstand eines W iederaufnahm everfahrens sein kann. Ic h glaube also, daß die prozessualen Gesichtspunkte in unserer Frage keine ausschlaggebende R olle spielen dürfen. Gegen die Einheitsstrafe bei der Realkonkur­ renz könnte m an einwenden, daß eine W iederaufnahm e nach wie v o r möglich sein muß, wenn jemand wegen v ie r realkonkurrierender Einbruchsdiebstähle zu einer Einheitsstrafe v e ru rte ilt w orden ist und nun geltend macht, daß er zwar die Einbrüche a und b begangen habe, nicht aber die Einbrüche c und d, daß man dann aber, wenn keine Einsatzstrafen ausgeworfen w ürden, nicht wisse, w ie man bei W e g fa ll der Einbrüche c und d strafen solle. H äufig w ird das nicht vorkommen/ bei W iederaufnahm eanträgen handelt es sich meistens um e i n e n F a ll, dessentwegen au f S tra fe erkannt ist. Aber soweit W iederaufnahm eanträge d a ra u f gestützt werden, daß zw ar diese, nicht aber jene abgeurteilte T a t begangen worden sei, könnte m an diese Fälle ebenso wie die W iederaufnahm e wegen einzelner Akte einer abgeurteilten fortgesetzten H andlung behandeln, d. h. also ga r keine N otiz von ihnen nehmen, w e il der W eg­ fa ll eines Aktes als n u r strafm indernd, kein zulässiger W iederaufnahm egrund ist, oder man könnte die E in ­ heitsstrafe angemessen herabsetzen/ das Fehlen von Einsatzstrafen geniert also nicht. S o habe ich keine Bedenken, daß w ir au f dem Wege der S trafproze ß ­ re form M it t e l und Wege finden können, um die prozessualen Ausw irkungen der E inheitsstraftheorie, wie sie nach geltendem Recht auftreten würden, im S in n e der Gerechtigkeit irgendw ie auszugleichen. Aber nm teriell können de lege lata bestehende prozessuale Schwierigkeiten nie dazu führen, etwas U nnatürliches und Abstraktes mitzumachen und eine einheitliche H and­ lung in zwei Handlungen aufzuspalten und d a fü r je eine S tra fe festzusetzen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h d a rf die A u s ­ führungen, soweit sie das Strafgesetz angehen, folgen­ dermaßen zusammenfassen: S ie w ürden eintreten fü r die gleiche B ehandlung von Id e a l- und Realkonkurrenz und fü r die Einheitsstrafe? Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Ic h bin der Ansicht, daß der Unterschied zwischen Real- und Idealkonkurrenz aufrechtzuerhalten ist, daß aber die 19.

praktische B ehandlung der beiden Konkurrenzarten in ­ sofern gleich sein muß, als hier wie d o rt eine E inheits­ strafe festzusetzen ist. Professor D r . Mezger (München): Zwischen der Id e a l- und Realkonkurrenz besteht meiner Ansicht nach eine grundsätzliche Verschiedenheit. Ic h kann nicht in einer H a n d lu n g zwei verschiedene Verbrechen erblicken, und ich glaube nicht, daß das volkstüm lich ist. D urch die Doppelbewertung einer einheitlichen T a t entstehen eben nicht zwei T a ten. D ie A usführungen des H e rrn Landgerichtsdirektor Lorenz scheinen m ir h ie r sehr ein­ drucksvoll m sein. M i t ihnen stimmen meine E rfa h ­ rungen in bet Württembergischen P ra x is überein. D ie Württembergische P ra x is hat, soweit ich sie kenne, ohne Schwanken den W eg eingeschlagen, die einzelnen T aten selbständig zu bewerten und bei der Realkonkurrenz aus diesen einzelnen S tra fe n eine Gesamtstrafe festzusetzen. Ic h glaube, daß das nicht n u r theoretisch, sondern auch praktisch rich tig ist. N u n daS R evisionsverfahren! D aS Revisionsver­ fahren der Z u k u n ft w ird meiner Ansicht nach sehr viel elastischer als bisher sein müssen, und zw ar auch do rt, wo eine E in h e it der T a t im bisherigen S inne anzu­ nehmen ist. W enn das Revisionsgericht weitere recht­ liche Gesichtspunkte vorfindet, dann m uß es eine sehr weitgehende B e fu g n is der A bw ägu ng darüber haben, ob durch die H inzufügung dieser neuen rechtlichen Ge­ sichtspunkte die ganze B eurteilungsgrundlaae als wesentlich verschoben anzusehen ist. W enn es das be­ ja h t, dann muß es m a teriell zu einer Aufhebung ge­ langen/ wenn es das aber nach freiem Ermessen ver­ neint, dann e n tfä llt die Aufhebung. D a s fü h rt noch nicht so w eit, w ie H e rr Professor N a g le r sagte, daß n u r ein ganz summarisches schriftliches V erfa hre n heraus­ kommt. D a s Entsprechende g ilt, wenn das Nevisions­ gericht rechtliche Gesichtspunkte der Vorinstanz ab­ streicht. Ic h erblicke den großen V o rte il f ü r die R e v i­ sionsinstanz bei der Anerkennung der Selbständigkeit einer T a t im S in n e der R e a l konkurrenz d a rin , daß sie jederzeit die M öglichkeit hat, ein in sich abgeschlos­ senes V orko m m nis aus der Vergangenheit des Ange­ klagten herauszunehmen und, wenn es unrichtig beur­ te ilt w urde, die Sache insoweit, aber auch n u r insoweit zurückzuverweisen. W o es sich aber n u r um H inzu­ fügung oder Abstrich gewisser rechtlicher Eigenschaften handelt — das ist f ü r mich der F a ll der sogenannten I d e a l konkurrenz — , muß die Revisionsinstanz grundsätzlich freigestellt werben in der Entscheidung der Frage, ob sie ihrerseits*die W ertg run dlage fü r so verschoben ansieht, daß eine Aufhebung un d Rückver­ weisung am Platze ist. Ic h glaube, m it einer solchen Neugestaltung des Revisionsverfahrens ließe sich über den vorhandenen unerquicklichen W ust von S tr e itig ­ keiten in dieser Frage leicht und befriedigend hinweg­ kommen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: S ie wünschen also die differenzierte B ehandlung auch im materiellen S tra fre c h t! D a s ist im G runde genommen der V o r ­ schlag des Reserentenentwurfs. S o ll im Falle der Idealkonkurrenz das A s p ira tio n s p rin z ip gelten? Professor D r . Mezger (M ünchen): W enn die einheit­ liche T a t mehrere rechtliche U nw erte in sich verkörpert, dann lie g t auch f ü r mich ein ausreichender G ru n d vo r, zu sagen: dann w ie g t sie eben schwerer als sonst und 3

vielleicht auch schwerer, als es dem M a x im u m schwersten Gesetzes entsprechen würde.

des

Eine Bem erkung d a rf ich noch anfügen: an der gan­ zen Betrachtungsweise scheint es m ir grundsätzlich nichts zu ändern, ob m an im S in n e des sogenannten E rfo lg s ­ strafrechts von einem nach außen in die Erscheinung ge­ tretenen, objektiv gekennzeichneten oder im S in n e des sogenannten W illensstrafrechts von dem zur T a t schrei­ tenden W illensakte ausgeht. P rin z ip ie ll ist die Frage hier wie d o rt dieselbe, und es ist keine Konsequenz, die aus dem W illensstrafrecht gezogen werden müßte, daß man nun die Unterscheidung von Id e a l- und Realkon­ kurrenz preiszugeben hätte. Professor D r . Graf Gleispach (B e r lin ): Schon vor einer Reihe von Jahrzehnten bin ich ein Anhänger der einheitlichen B ehandlung gewesen. Ic h glaube, die Konkurrenzlehre ist nicht ein Gebiet, au f dem sich die S trafrechtstheorie besonderen R uhm erworben hat/ aber sie hat es verstanden, die Bedeutung dieses Gebietes aufzubauschen, so daß m an nun der ganzen Konkurrenz­ lehre einen E igenw ert zuschreibt, der ih r überhaupt nicht zukommt. Es handelt sich allein um die Frage, fü r diese Fälle das richtige S tra fp rin z ip zu finden. Ob nun die Idealkonkurrenz wesensverschieden von der Realkonkur­ renz ist oder nicht, das ist fü r die Lösung unserer Frage gleichgültig, w e il auch die B ehandlung wesens­ verschiedener D in g e in der B estrafung zum gleichen E r­ gebnis führen kann. W enn ich nun u n m itte lb a r an das anknüpfen darf, w as H e rr P rofessor Mezger ausführte, der in der Id e a l­ konkurrenz und der Realkonkurrenz etwas Wesensver­ schiedenes sieht, so ist er uns, glaube ich, zur V e rte id i­ gung seines Standpunktes dm Beweis d a fü r schuldig gebliebm . E r ha t sich zum Schluß sogar fü r das P rin z ip der S trafverschä rfun g bei der Id e a lk o n k u rrm z ausgegesprochen. Dasselbe g ilt auch fü r die Realkonkurrenz. W a ru m soll ich eine Unterscheidung in das Gesetz hin­ einbringen, die nach dem grundsätzlichen Ausgangs­ punkt, der gewählt w urde, unw ichtig ist? D a s w a r auch eine Frage, die der H e rr Reichsjüstizminister in den V o rd e rg ru n d gerückt hat. Ic h bin allerdings der A u f­ fassung, daß das, fü r das sich jetzt vielleicht nicht sehr treffend die Bezeichnung »W illensstrafrecht« eingebür­ gert h a t — es ist aber zweifellos eine starke Berücksich­ tig u n g der subjektivm Einstellung des T ä te rs zur Rechtsordnung — , konsequent dazu fü h rt, hier keinen grundlegenden Unterschied zu machen. Ob sich die A u f­ lehnung des verbrecherischen W ille n s gegen die A u to r i­ tä t des S taates dadurch verstärkt, daß in einer T a t mehrere W idersprüche gegen die a u to ritä r gesetzten N orm en ve rw irklich t werden, oder ob sich das in meh­ reren Taten substantiiert, ist fü r die S tra fw ü rd ig k e it gleichgültig. D a zu kom m t noch, daß w i r feinere U nte r­ scheidungen allgemein dem Richter überlassen, aber ihn nicht durch Gesetzesbestimmungen binden w ollen. Sobald m an also ein rä u m t, daß auch bei der Idealkonkurrenz das B e d ü rfn is nach einer strengeren B estrafung vorhan­ den ist, fä llt der G ru n d , die Idealkonkurrenz abseits von der Realkonkurrenz zu stellen. D a n n kom m t noch etwas hinzu. M a n kann es w ohl als eine Tendenz des ganzen E ntw urfes ansehen, theore­ tischen S tre itig ke ite n , h in te r denen keine reale Bedeu­ tung steht, den Boden zu entziehen. D a s ist in der

Konkurrenzlehre der F a ll/ denn w ir wollen die Gerichte nicht m it der Entscheidung einer Frage belasten, hin te r der keine wesentlichen sachlichen G ründe und U n te r­ schiede stehen. Ic h w ürde es fü r einm großen V o rte il halten, wenn sich die Gerichte nicht m ehr m it dieser Frage zu beschäftigen brauchten. H e rr D r . von D o h n a n y i hat sehr rich tig a u f folgen­ den Gesichtspunkt hingewiesen. Ob w i r einen bestimm­ ten S achverhalt als Idealkonkurrenz anzusehen haben oder ob ein vom Strafgesetzbuche vorgesehener F a ll eines qualifizierten D e lik ts vo rlie g t, hängt lediglich von der Technik des Gesetzgebers ab. Jede Idealkonkurrenz kann dadurch unmöglich gemacht w erd m , daß ein reicher B a u von Hilfstatbeständen au fgefü hrt w ird . W enn aber der Gesetzgeber gerade an einen F a ll nicht gedacht hat, dann entsteht eine Idealkonkurrenz. D a h e r sollte man aber in dem schon vom Gesetz vorgesehenen und m it S trafverschärfungen ausgestatteten F a ll der Id e a l­ konkurrenz und dem echten, im Gesetz nicht vorgesehenen F a ll der Idealkonkurrenz keinen Unterschied machen, sondern beide A rte n gleichstellen. D a ra u s fo lg t nun aber das P rin z ip der E in h e its­ strafe. Ic h kann mich in dieser Hinsicht dem anschließen, was H e rr Senatspräsident D r . Klee ausgeführt hat. Auch ich halte es fü r un natü rlich, einen Menschen ge­ wissermaßen in mehrere T ä te r zu zerlegen und fü r jede einzelne dieser gedachten Täterpersönlichkeiten eine S tra fe festzusetzen. U n te r dem Gesichtspunkt des a u to ri­ tären S trafrechts kann m an n u r zu e i n e r S tra fe kommen. N un w ird eingewendet, wenn der Verbrecher die T a t selbständig begehe, so werde jede einzelne T a t bestraft, und der Z u fa ll, daß drei T a ten nachträglich bekannt und gleichzeitig abgeurteilt werden, solle nicht dazu führen, daß der M a n n jetzt anders behandelt werde. W i r wollen aber doch, daß in dem F a ll einer zeitlich gesonderten Einzelbeurteilung mehrerer selbständiger Taten au f die frühere T a t und au f die wegen ih r verhängte S tra fe sehr eingehend Rücksicht genommen w ird . D a s Id e a l der Strafbemessung im F alle des Rückfalls ist doch^das, daß m an eigentlich zu einer A r t Einheitsstrafe gelangt und zu der schwersten noch etwas hinzufügt. M a n trach­ tet danach, den strafrechtlichen Gehalt ganz auszuschöp­ fen und der ganzen Persönlichkeit durch die S tra fe Rechnung zu tragen. Dasselbe geschieht, wenn m an im Falle der Konkurrenz eine Einheitsstrafe schafft. N u n ist ja gemeint w orden, daß dann die Gefahr einer »Vermanschung« bestehe, wenn der R ichter nicht gezwungen sei, die einzelnen Taten streng zu sondern und fü r jede einzelne T a t eine einzelne S tra fe auszuwerfen. Ic h glaube, daß der Z w a n g , fü r die einzelne T a t eine einzelne S tra fe auszuwerfen, nicht wesentlich fü r die Frage in B etracht kommt, ob der R ichter die einzelnen Taten so rg fä ltig untersucht oder nicht. E r muß das tatbestandlich schon deswegen tun, w e il er bei verschie­ denartiger Konkurrenz zur rechtlichen B e u rte ilu n g der T a t jede E inzeltat im U r te il feststellen muß. Ob er nun noch gezwungen w ird , fü r jede E inzeltat eine besondere S tra fe zu bestimmen, ha t fü r die Genauigkeit der Sach­ verhaltsfeststellung und der W ertu ng der E inzeltat keine wesentliche Bedeutung. A u f prozeßrechtliche Fragen sollte ich ja nicht ein­ gehen. Ic h möchte n u r das eine sagen. E in T e il der

Schwierigkeiten, auf die Herr von Dohnanyi hingewie­ sen hat, entstehen in Österreich nicht oder können leicht beseitigt werden, weil w ir die Wiederaufnahme nicht n u r zugunsten, sondern auch zum Nachteil des Ange­ klagten haben. Ich halte die jetzige Regelung des Reichsstrafprozeßrechts auch fü r eine Auswirkung der liberalistischen Zeit und glaube, daß sie beseitigt werden w ird. Sobald w ir die Wiederaufnahme zweiseitig gestalten, werden diese Fälle gar keine Schwierigkeiten machen. D ann: die zweite Instanz entscheidet bezüglich eines ideal konkurrierenden Delikts, und es fehlt an der aus­ geworfenen Strafe. D a hat H err von Dohnanyi ganz richtig die österreichische P ra x is dahin konstruiert, daß sie unter Zuhilfenahme des § 265 S tP O , über­ haupt keine Änderung eintreten lassen muß, weil sie sich sagen kann, das B ild sei nicht so wesentlich ver­ ändert, daß eine Änderung der schon festgesetzten Strafe eintreten müßte. Ic h habe allerdings den Eindruck, daß die Rechtsprechung namentlich des Reichsgerichts etwas stark formalistisch ist. Sie können die größere Biegsam­ keit, die w ir in Österreich besitzen, als eine M inder­ wertigkeit auffassen. W ir sind darüber anderer M e i­ nung, und wenn man wünscht, daß ein Prozeßrecht volkstümlich gestaltet w ird und mehr auf die Sache als auf die Form sieht, kann man diese Schwierigkeiten schon überwinden. Wenn unser Oberster Gerichtshof in solchen Fällen selbst die S tra fe neu bemißt, so sehe ich das auch nicht als ideal an. D a s hängt aber damit zusammen, daß w ir fü r die Anfechtung im Punkt der S tra fe das P rin z ip der Unmittelbarkeit überhaupt nicht fmnen. Uber die Berufuna entscheiden heute noch fast ausnahmslos die Oberlandesgerichte, und zwar auf G rund der Akten. Deshalb ist uns das nichts Unge­ heuerliches. Daß man auf diesem Gebiete noch nichts geändert hat, hat seinen Grund wohl in der Sparsam­ keit. Gerade fü r die Konkurrenzfälle glaube ich, daß man sich unter Umständen m it einer Neufestsetzung der S tra fe durch die höchste Instanz auch ohne neuerliches Verhandeln m it dem Angeklagten abfinden kann/ sonst findet eben eine Rückverweisung statt. Wenn man ein­ m al das materielle P rin zip der Gleichstellung der Kon­ kurrenzarten und der Einheitsstrafe als das sachlich Richtige erkannt hat, sind die prozeßrechtlichen Schwie­ rigkeiten zum mindesten nicht so groß, daß sie uns davon abbringen dürften. Schließlich ist das Prozeßrecht im ­ mer n ur der Diener des materiellen Rechts, und solche Schwierigkeiten sollten uns nicht veranlassen, von dem abzugehen, was w ir sonst als richtig erkannt haben. F ü r die Fälle der Konkurrenz besteht bei uns nicht der unbedingte Derfolgungszwang, sondern seit der Novelle von 1918 kann der Staatsanw alt, wenn der Verdacht mehrerer strafbarer Handlungen vorliegt, eine Prognose anstellen, ob die S trafe bei der Verurteilung wegen aller dieser strafbaren Handlungen sich wesentlich von der unterscheiden würde, die bei der Verurteilung nur wegen einzelner verhängt wurde. E r kann dann von der V e r­ folgung einzelner Taten absehen. D avon w ird ziemlich viel Gebrauch gemacht. Professor D r . Dahm (Kiel): D er Ausgangspunkt, von dem H err Mezger ausging, scheint m ir verfehlt und im Grunde naturalistisch zu sein. Es handelt sich doch um eine Frage der Bewertung, nämlich darum, ob derjenige, der mehrere strafbare Handlungen be-

eht, im Durchschnitt strafwürdiger ist als derjenige, er durch e i n e Handlung m e h r e r e Gesetze gleich­ zeitig verletzt. Diese Frage läßt sich nicht allgemein beantworten. D ie Entscheidung muß vielmehr der B e­ urteilung des Einzelfalls überlassen werden. Größer als die Gefahr der »Vermanschung« scheint m ir die Gefahr völlig unsinniger Unterscheidungen zu sein, zu denen heute Rechtsprechung und Lehre gelangen. Namentlich die Rechtsprechung hat auf diesem Gebiete eine Scholastik herausgebildet, die jedem Rechtsemp­ finden Hohn spricht. Nach dem Reichsgericht wäre es so: Wenn A in einem Briefe den B und dann in einem zweiten Briefe den C beleidigt, so ist Real­ konkurrenz, keine Handlungseinheir, anzunehmen, da eine Mehrheit höchstpersönlicher Rechtsgüter betroffen ist. Beleidigt aber A im ersten B rie f B undO und beschimpft dann in einem zweiten Briefe den C, so w ird Tateinheit angenommen, weil A bereits im ersten B rie f den C mitbeleidigt Hat, somit die gegen B und C ausge­ sprochenen Beleidigungen wenigstens zu einem Teile zusammenfallen. A wäre also milder zu bestrafen, weil er mehr getan hat. Oder ein anderer F a ll: Jemand fälscht einen Wechsel, b rin g t diesen Wechsel in den Verkehr und macht noch falsche Angaben über seine Kreditwürdigkeit. D a n n n im m t man Tateinheit an. Denn im Gebrauchmachen von einem gefälschten Wechsel liegt ein Betrug, der m it der späteren Täuschungshand­ lung eine Einheit bildet. Also Idealkonkurrenz. Sollte dagegen im ersten Gebrauchmachen noch kein Betrug liegen, so wäre zwischen Urkundenfälschunb und einem späteren Betrüge (Vorspiegelung der Kreditwürdigkeit) Realkonkurrenz anzunehmen. Das Ergebnis wäre wiederum, daß A m ilder bestraft w ird , weil er mehr getan hat. M an sieht an solchen Beispielen, die sich leicht ver­ mehren ließen, daß diese Unterscheidungen einfach nicht zu halten sind und daß man Ideal- und Realkonkurrenz zusammenlegen muß. Ich glaube auch nicht, daß auf diese Weise ein unpopuläres Prozeßrecht entstünde. D ie Gleichstellung von Id e al- und Realkonkurrenz in der Behandlung der Rechtskraft würde ich sogar fü r glück­ lich und volkstümlich halten. I m übrigen hindert uns nichts, diese Fragen im Prozeßrecht und im materiellen Recht verschieden zu behandeln. Und zwar würde ich mich fü r die Einheitsstrafe entscheiden. D as Game ist eben etwas anderes als eine Summe. Auch hier denke ich an die praktischen Konsequenzen. D ie Jdealkonkurrenz müßte auch die sogenannte gleichartige Jdealkonkurrenz in sich schließen. S o ll etwa dann, wenn jemand ein Eisenbahnunglück verursacht, bei dem zahlreiche M en­ schen ums Leben kommen, fü r die Tötung jedes ein­ zelnen eine Einsatzstrafe bestimmt und daraus die Ge­ samtstrafe errechnet werden? Das wäre eine ganz lebensfremde'Konstruktion. Ferner: Wenn man w irk ­ lich allen Schwierigkeiten ein Ende machen w ill, muß man auch die fortgesetzte Handlung einbeziehen. Gerade hier aber ist die Festsetzung von Einheitsstrafen fü r die Einzelakte vollständig unmöglich. M an kommt also zwangsläufig zur Einheitsstrafe. Auch die prozessualen Schwierigkeiten halte ich nicht fü r unüberwindlich. Ge­ wisse technische Schwierigkeiten, wie die Notwendigkeit gelegentlicher Zurückverweisungen, wären in Kauf zu nehmen, damit die viel größeren Schwierigkeiten, die aus der Einheitsstrafe entstünden, vermieden werden. 3*

Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): S o interessant die A usführungen von D r . v. D o h n a n y i über die prozeßrechtlichen Schwierigkeiten w aren, so möchte ich doch nicht von ihnen ausgehen, w e il auch ich glaube, daß sie überwunden werden müssen. Ic h möchte aus­ gehen von der materiell-rechtlichen S eite. Es stehen sich da drei Ansichten gegenüber. Zunächst: Idealkonkur­ renz und Realkonkurrenz seien, wie heute, verschieden zu behandeln. S oda nn die V e rtre te r der Gleichbehand­ lung, die aber teilweise zu einer E inheits-, teilweise zu einer Gesamtstrafe kommen. Ic h bin der M e in ung , daß die Trenn ung beider Konkurrenten ric h tig und daß sie möglich ist. D ie Hinweise a u f dogmatische S chw ierig­ keiten sind w ohl übertrieben. D ie Schwierigkeiten be­ treffen nicht die Abgrenzung von Id e a l- und Realkon­ kurrenz, sondern die Abgrenzung der Konkurrenzfälle a u f der einen S eite und derjenigen Fälle au f der anderen S eite, in denen n u r eine Scheinkonkurrenz v o r­ lie g t: sog. Gesetzeskonkurrenz, dann Fortsetzungszusam­ menhang usw. Diese Schwierigkeiten aber bleiben, auch wenn beide Konkurrenzform en gleich behandelt werden. Es kommt n u r d a ra u f an, ob k r i m i n a l p o l i r i s c h ein Unterschied zwischen beiden Konkurrenz­ form en besteht. D a trete ich den H erren Mezger und Lorenz bei, die die Frage bejahen. I s t es w irklich grundsätzlich dasselbe, ob jemand seine Tochter verge­ w a ltig t hat, oder aber ob er am 1. November B lu t­ schande m it seiner Tochter begangen und dann am 1. Dezember ein anderes Mädchen v e rgew altig t hat, ja eventuell noch weitere? E in anderes B eispiel: Jemand zündet sein W ohnhaus, das gegen Feuer versichert ist, in betrügerischer Absicht an/ also A ealkon kurrenz von §§ 265 und 306. E in anderer zündet zum Zwecke eines Versicherungsbetrugs sein gegen Feuersgefahr ver­ sichertes H aus an, das aber nicht un ter § 306 fä llt, und einige Wochen später ein fremdes W ohnhaus. Oder m an denke an Siegelbruch, Arrestbruch und V o ll­ streckungsvereitelung " oder an andere Konkurrenz­ möglichkeiten. S te ts ist der, der mehrere, un ter Um ­ ständen sehr viele T a ten begangen hat, strafw ürdiger als jemand, der eine mehrfach zu wertende T a t be­ gangen hat. D a s ist meines Erachtens nicht form a­ listisch, sondern das Gegenteil. W e r im m er wieder gegen das Strafgesetzbuch verstößt und n u r das Glück hat, zunächst nicht erwischt zu werden, so daß alle seine T a ten später gemeinsam abgeurteilt werden, ist schwerer anzusehen als jemand, oer eine T a t beganaen hat, die von mehreren Gesichtspunkten aus stra fw ürd ig erscheint. Gerade vom W i l l e n s s t r a f r e c h t aus müssen w i r a u f die M e h rh e it der W i l l e n s b e t ä t i ­ g u n g e n Gewicht legen. W a s ist der F a ll der Real­ konkurrenz anderes als ein F a ll des R ü ck f a l l e s , unter Umständen geradezu des Gewohnheitsverbrechens, n u r m it dem Unterschied, daß die V o rta te n noch nicht ab­ g e urte ilt w aren. Es ist aber nicht die A b u r t e i l u n g der V o rta te n , die uns zu der strengen Rückfallstrafe bestimmt, sondern ihre B e g e h u n g . Ic h darf d a ra u f hinweisen, daß auch das Gesetz zur Bekämpfung der Gewohnheitsverbrecher von diesem Standpunkte ausgeht. D e r neue § 20a enthält im Abs. 1 die M ö g ­ lichkeit, die S tra fe erheblich zu verschärfen, wenn der T ä te r schon mehrere Taten begangen hatte/ und der Abs. 2 geht davon aus, daß zunächst einm al die einzelnen T a ten hypothetisch m it einer bestimmten S tra fe zu be­

legen sind, dann aber verschärft werden müssen, w eil sich in der gesamten B e tä tig u n g des Verbrechers gezeigt hat, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. W ir haben hie r also rich tig das A sperationsprinzip, das Gesamtstrafensystem. Ic h sehe nicht ein, weshalb w ir M ild e w alten lassen w ollen, wenn der Verbrecher das Glück hat, nicht erwischt worden zu sein. D a s Bedenken von H e rrn D ire k to r Lorenz ist doch nicht von der H and zu weisen, gerade w e il es aus dem Kreise der P ra ktike r kom mt. Es m ahnt zu größerer Strenge. § 74 ist die E rw e ite ru n g des Gedankens der Rückfall­ strafe. Aber au f Idealkonkurrenz angewendet fü h rt dieser Gedanke zu einer P aragraphenvergeltung üblen S tile s . D a s ist der Unterschied zwischen diesen beiden Fällen, den w i r nicht überbrücken oürfen, sondern sogar erweitern sollten. Es w ird gesagt, die Einzelstrafzumessungen seien bei der Gesamtstrafenbildung re in hypothetischer N a tu r und nicht ernst zu nehmen. Meines Erachtens dürfen sie das eben nicht sein oder nicht bleiben. Es w a r interessant, gleichfalls aus Praktikerkreisen zu hören, daß m an es a n derw ä rts m it der W e rtu n g der einzelnen Taten ernst n im m t! Aber selbstverständlich paßt die Gesamtstrafe n u r fü r Real-, nicht fü r Jdealkonkurrenz. Wenn jemand seine Tochter verg e w a ltig t hat, dann kann der R ichter unm öglich sagen: »W enn es nicht deine Tochter gewesen w äre, würde die bloße Notzucht soundso viel verdienen/ und wenn du deine Tochter nicht vergew altigt hättest, dann w ürde die bloße Blutschande soundso viel verdienen. D a s Schwerere ist hier die Notzuchtstrafe, und die w ird nun erhöht.« D a s ist undenkbar. D e r einheitlichen T a t gebührt eine ein­ heitliche S tra fe . D ie einzige S chw ierigkeit entsteht hier bei der Revision. W enn hier das Revisionsgericht etwa eine »Verwandtschaft« im Rechtssinne ablehnt, so fehlt fü r die V erg ew altigu ng die S tra fe . Es ist H e rrn Kollegen N a g le r zuzugeben, daß hier un ter Umständen — etwa bei Untreue, Unterschlagung und B e tru g — eine teilweise Neuverhandlung eine bedauerliche Z e itund K raftvergeudung sein würde. A ber abgesehen davon, daß derartige Teilaufhebungen hoffentlich nicht allzu häufig sein werden, halte ich es fü r falsch, diese praktische Unannehmlichkeit dadurch beseitigen zu wollen, daß w i r vom R ichter etwas Unmögliches ver­ langen: mehrere Einzelstrafen fü r eine und dieselbe H andlung zu bestimmen je nach dem juristischen Ge­ sichtspunkt, von dem aus sie betrachtet und gewertet werden könnte. Ic h bin also gerade aus krim inalpolitischen Gründen in erster Lin ie fü r die auch von den H erren Lorenz und Mezaer empfohlenen §§ 69, 70 des Referentenentwurfs. W iro aber Gleichbehandlung beider Konkurrenzarten fü r richtiger gehalten, dann gebe ich der auch von den H erren G ra f Gleispach und D a h m vertretenen Lösung Klee unbedingt den V orzu g v o r der Lösung N agler. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Ic h möchte noch ergänzend zu meinen A usführungen betonen, daß auch ich bei der Idealkonkurrenz fü r die M öglichkeit der S tra fe rh ö h u n g im S in n e von § 65 Abs. 2 des Refe­ rentenentw urfs bin. D ie d o rt vorgesehene Beschrän­ kung der E rhöhung a u f die H ä lfte des Höchstmaßes könnte sogar meines Erachtens gestrichen werden. B e i der Jdealkonkurrenz ist es doch strenggenommen eigent­ lich n u r ein Z u fa ll, ob der T ä te r einen gesetzlichen T a t-

bestand ober mehrere v erw irklich t. Es w äre durchaus denkbar, daß das Strafgesetzbuch — um bei dem m ehr­ fach erwähnten Beispiel zu bleiben — den Tatbestand eines Verbrechens der Notzucht m it der verheirateten Tochter kennt. D a n n w äre das n u r e i n e strafbare T a t und n u r e i n e Gesetzesverletzung. D a s zeigt, daß man die Idealkonkurrenz nicht einfach ebenso bestrafen kann wie die Realkonkurrenz. Landgerichtsdirektor ßeitner (N ü rn b e rg ): Id e alkon­ konkurrenz und Realkonkurrenz werden im m er etwas V e r­ schiedenes sein. D a s sagt aber noch nicht, daß sie des­ halb nicht gleichmäßig behandelt werden können. Ic h befürw orte eine einheitliche B ehandlung, denn das V olk hat nie verstanden, weshalb w ir eine Gesamtstrafe bilden. O ft haben mich Schöffen und Geschworene ge­ fra g t, w a ru m w ir den Umweg machen, wenn am Schluß doch nu r eine S tra fe herauskommt, w a ru m w ir 3 M onate und 3 M o nate zusammenzählen und schließlich zu dem m erkw ürdigen Ergebnis von 3 M o ­ naten und 1 T a g kommen. D a s versteht das V olk nicht. M i t der Einheitsstrafe erreicht m an genau das­ selbe. Ob man es Gesamtstrafe oder Einheitsstrafe nennt, ist schließlich gleichgültig. M a n w ir d dem Empfinden des Volkes näherkommen, wenn man eine Einheitsstrafe und eine einheitliche B e ­ handlung vorsieht. Ic h d a rf noch aus meinen E rfahrungen m itte ile n, daß im Norden B ayerns die Gesamtstrafe w irklich gesetzmäßig gebildet w ird . Es g ib t n a türlich Fälle, wie sie v o rh in erw ähnt worden sind- aber im allge­ meinen w ir d doch im m er festgestellt, daß der T ä te r die und die Einzelstrafen bekommt- daraus w ir d die Ge­ samtstrafe gebildet. F ü r eine Bestrafung nach den Grundsätzen der T a t­ m ehrheit, w ie sie H e rr Professor N agle r vorgeschlagen hat, kann ich mich nicht begeistern. Ic h kann m ir nicht denken, daß man hier das Einheitliche auseinander­ re iß t, w ohl aber, daß m an verschiedenes zusammenfaßt. W enn im Prozeß Schwierigkeiten entstehen sollten, werden sie sicherlich, w ie schon hervorgehoben worden ist, zu beseitigen sein. D ie Auffassung des H e rrn D r . Lorenz, daß die G efahr bestünde, daß die Gerichte nicht mehr so sorg fä ltig wie bisher prüfen, teile ich nicht. Ic h glaube, es w ird nach wie v o r im U rte il festgestellt werden müssen, ob eine Verletzung mehrerer Gesetze durch eine H andlung oder eine Verletzung meh­ re re r Gesetze durch mehrere H andlungen v o rlie g t, und das muß sich natürlich auch im S tra fm a ß auswirken. W enn w ir die S trafzum effungsgründe so fassen, wie es bisher vorgeschlagen ist, w ir d auch jeder Richter ohne weiteres erkennen, daß das S tra fm a ß verschieden sein muß, wenn mehrere T a ten nacheinander begangen w orden sind ober wenn durch eine T a t mehrere S t r a f ­ gesetze verletzt worden sind. Ic h glaube auch, daß die Bedenken, die H e rr Professor Kohlrausch geäußert hat, durch eine richtige H andhabung der Strafzumessung sehr w ohl ausgeräum t werden können. P rofessor D r . Ragler (B re s la u ): Ic h habe schon in meinen ersten A usführungen keinen Z w e ife l daran ge­ lassen, daß der Einheitsstrafe meine persönliche N eigung gehört, au f der anderen S eite aber auch nicht daran, daß ich in einer A r t von Selbstverleugnung meine sich aus der Theorie ergebenden S ym p a th ie n zurückstelle und wegen der praktischen Konsequenzen, die sich aus der 19.

Einheitsstrafe fü r den Prozeß ergeben, das System der Gesamtstrafe befürw orte. Ic h befürchte, daß die E in fü h ru n g des Systems der Einheitsstrafe fü r den Fiskus sehr kostspielig w ird . W enn der Fiskus den M e h ra u fw a n d und die sonstigen prozessualen Unzuträglichkeiten, die sich m it der E in ­ heitsstrafe ergeben müssen, auf sich nehmen w ill, so soll es m ir sehr recht sein. A ls Theoretiker bekenne ich mich ohne weiteres zur E inheitsstrafe- ich habe n u r schwere prozessuale Bedenken, von denen ich nicht weiß, ob sie zu überwinden sind. Schon frü h e r hat das Reichsjusttzm iniste rium allerdings die Auffassung vertreten, sie könnten überwunden werden, wenn man das Gericht durch die Regeln über die Strafbemessung so stark auf die W ü rd ig u n g jedes einzelnen Vorganges und Prozeß­ bestandteiles hindränge, daß keine Verwischung der Einzelvorgänge zu befürchten w äre, vielm ehr innerhalb der E inheitsstrafe alle Gesichtspunkte gleichmäßig zur G eltung kommen müßten. W ie m an dies Z ie l aber prozessual erreichen w ill, wenn z. B . eine Zurückver­ weisung vom Revisionsgericht in Frage kommt, hat m an me gesagt. M a n hat die D in g e au f die lange B ank geschoben und erklä rt, das sei eine spätere S orge, das werde schon in der S trafprozeßordnung geregelt werden. Ic h glaube nicht, daß es in der M e hrzahl der Fälle möglich sein w ird , in t Falle der teilweisen A u f­ hebung des U rte ils dem Revisionsgericht die endgültige Strafbemessung zuzuweisen. W ir w ollten dann aus dem mündlichen V erfa hre n bei der Strafzumessung in das schriftliche V erfa hre n übergehen. Ob diese Neue­ ru n g in der Regel zu gerechten U rte ile n führen w ürde, wage ich zu bezweifeln. I n den meisten Fällen w ird es erforderlich sein, den ganzen P rozeßapparat noch ein­ m a l aufzuziehen, und das scheint m ir ein unnötiger A ufw a n d zu sein. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h möchte der M e in u n g sein, daß der E inw and , a u f den H e rr P r o ­ fessor N a g le r so großen W e rt legt, schon wegen der in Frage kommenden Größenordnung kein allzu großes Gewicht- haben kann. Professor D r . Mezger (M ünchen): Es ist eine B e ­ gründung d a fü r ve rm iß t worden, daß die an sich an­ zuerkennende Verschiedenheit der E inheit ober M e hrheit der T a t auch eine verschiedene rechtliche B e u rte ilu n g er­ fahren müsse. M a n h a t sogar in dieser Unterscheidung einen Rückfall in den N a tu ra lis m u s gesehen. Ic h bin gerade der gegenteiligen Auffassung. Es sind reine Wertungsgesichtspunkte, die die B egründu ng abgeben. Es w iegt w ertungsm äßig schwerer — o ft sogar sehr viel schwerer — , wenn nacheinander und unabhängig voneinander mehrere deliktische Entschlüsse gefaßt w o r­ den sind und zu T a ten geführt haben. D a r in liegt fü r mich der entscheidende P u n kt. Nach meiner Ansicht ist es unmöglich, auf halbem Wege stehen zu bleiben. W enn m an die w ertungs­ mäßige Unterscheidung zwischen Id e a l- und Realkonkur­ renz beseitigt, dann ist die Einheitsstrafe die nicht abzu­ lehnende Konsequenz. Ic h b in allerdings der A u f­ fassung, daß der Einheitsstrafe nicht n u r in der fo r ­ malen B ehandlung, sondern auch in der Sache eine un­ günstige Prognose zu stellen ist. D ie Einheitsstrafe w ird sicherlich denjenigen, der gewohnheitsmäßig im m e r wieder D elikte begeht — und zw ar die verschiedenartig­ sten D elikte besser stellen und w ir d zu einer re la tiv 4

günstigeren Gesamtbeurteilung führen, als wenn man sich auf den S tand pun kt stellt: er ha t in einer Reihe von selbständigen Fällen, von denen jeder seine S tra fe verdient, gesündigt. I m bisherigen Recht ha t m an in den Fällen, in denen man der Auffassung w a r, daß die einzelnen Taten einen in sich geschloffenen Komplex bilden und eine m ildere S tra fe verdienen, die E inheit der fortgesetzten H andlung angenommen. W o m an das nicht m ehr glaubte verantw orten zu können, w e il die H andlungen des T ä ters im m e r erneute A n g riffe gegen die Rechtsordnung darstellen, lehnte m an die zur m il­ deren B estrafung führende fortgesetzte T a t ab. Ich halte es fü r nahezu sicher, daß der Gedanke der E inheits­ strafe wieder einm al denjenigen, dem eine schwere Be­ strafung gebührt, nämlich denjenigen, der sich in im m er neuen und selbständigen Entschlüssen gegen die Rechts­ ordnung auflehnt, bevorzugt. Reichsjustizminister D r . Gärtner: Ic h glaube, in einem P u n k t besteht keine Meinungsverschiedenheit, nämlich d a rin , daß derjenige, der sich durch mehrere selbständige Handlungen gegen die Rechtsordnung auf­ lehnt, schwerer zu bestrafen ist als derjenige, der m it einer T a t mehrere Gesetze verletzt, oder daß es minde­ stens in der Regel so sein w ird . D e r Unterschied der M einungen liegt d a rin : genügt es, diese verschiedene B ew ertung sich au f dem Gebiete der Strafbemessung auswirken zu lasten, oder muß der Gesetzgeber besondere V orschriften erlaffen? R u n glaube ich, daß w ir eins nicht außer Betracht lassen dürfen: W enn w ir uns den T ä te r vorstellen, der sich durch H äufung von strafbaren Handlungen gegen die Strafgesetze vergeht, dann kom­ men w ir doch sehr bald auf den T yp us des gewerbsuttb gewohnheitsmäßig oder des fortgesetzt Handelnden. Ic h nehme nicht an, daß w ir auf die B e g riffe der Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit im Besonderen T e il verzichten werden. D ahe r möchte ich glauben, daß dem M o m ent der mehreren selbständigen Entschlüsse doch nicht ein so ausschlaggebendes Gewicht zukommt, wie es a u f den ersten B lick scheint. N ichtig ist aber, daß die D ifferenz bestehen bleibt. Vizepräsident Grau: D a ß man in der P ra x is die Fälle der Idealkonkurrenz nicht wie die real konkurrie­ renden Taten behandeln und sie nicht m it mehreren Einzelstrafen belegen kann, scheint m ir unbedingt sicher zu sein/ denn nie und nim m er w ird einem Laien k la r­ gemacht werden können, daß eine einzige T a t, auch wenn sie mehrere Rechtsverletzungen enthält, durch mehrere Einzelstrafen gesühnt werden soll. I m V e r­ laufe einer S itzung sind in einer Sache drei zeitlich w e it auseinander liegende strafbare Handlungen ab­ zuurteilen, da w ir d jede einzelne T a t bestraft. In einer anderen Sache liegt eine einzige H andlung vor, die aber nach mehreren rechtlichen Gesichtspunkten zu w ürdigen ist, und da soll dem Laien klargemacht w er­ den: in dieser Sache sollst du jetzt nicht die T a t, sondern die einzelnen Rechtsverletzungen bestrafen, w ährend in der ersten Sache drei T a ten, also drei verschiedene historische Vorgänge, bestraft wurden? D a s ist nach m einer Auffassung gänzlich unmöglich. D e r in der W irklichkeit bestehende Unterschied zwischen mehreren historischen Vorgängen und einem einzigen historischen V o rg a n g kann selbstverständlich nicht beseitigt werden. M a n kann ihn v o r allem nicht dadurch beseitigen, daß man in beiden Fällen nach den Regeln der R eal­

konkurrenz bestrafen w ill. D a ß dagegen in beiden Fällen eine Einheitsstrafe gebildet werden kann, scheint m ir durchaus möglich. Ic h möchte sogar sagen: in der P ra x is geschieht dies mehr oder weniger schon jetzt. Es ist ja doch nicht so, daß in den Fällen der Id e a l­ konkurrenz das V orliegen mehrerer Rechtsverletzungen jetzt ga r nicht in B etracht gezogen würde. D ies w ird in der %at bei der Strafzumessung schon jetzt berück­ sichtigt. In n e rh a lb des gesetzlichen S tra fra h m e n s w ird die S tra fe bei der Idealkonkurrenz zweifellos auch jetzt schon verschärft, allerdings nicht so stark, wie es bei der Realkvnkurrenz geschieht und auch geschehen muß. B e i der Realkonkurrenz ist es in der P ra x is so, daß aller-dings zunächst Einzelstrafen festgesetzt werden, daß bann aber durch die B ild u n g der Gesamtstrafe das Ergebnis ganz dasselbe ist, wie wenn eine Grundstrafe geschärft würde. Diese S chärfung ist na türlich erheblicher als beim V orliegen einer einzigen T a t, durch die mehrere Rechtsverletzungen begangen worden sind. Ic h möchte deshalb glauben, daß der S c h ritt zur Einheitsstrafe der heutigen P ra x is kein wesentlich anderes Gesicht geben w ird . Es muß n u r in den V orschriften über die S t r a f ­ zumessung zum Ausdruck kommen, daß bei R eal­ kvnkurrenz eine erheblich stärkere S trafschärfung einzu­ treten hat als in den Fällen der Idealkoukurrenz. I n der P ra x is w ird sich dann so gut wie nichts ändern. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D a s ist ein P ostulat. M a n soll — das entspricht dem Wunsch, der h ie r la u t geworden ist — gesetzgeberisch irgendw ie einen Z w a ng dahin ausüben, daß im Falle der R eal­ konkurrenz eine strengere S trafschärfung e in tritt als im F a ll der Idealkonkurrenz. (Vizepräsident G ra u : D a s könnte durchaus bei den Strafzum cffungsbestim m ungen stehen. W enn es hier stände, würde sich d a ra u f wieder die Revision stützen können.) Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h habe mich zum W o rt gemeldet, um zunächst d a ra u f hinzuweisen, daß meine Auslegung des § 2 0 2 von dem offiziellen Kom m entar geteilt w ird . Gerade die Tendenz der Realkonkurrenz in der R ichtung auf das Gewohnheits­ verbrechen ist dadurch anerkannt, daß hier ausdrücklich auf § 74 verwiesen w ird . W enn H e rr P räside nt G ra u zuletzt sagte, daß das P rob le m der R e a l k o n k u r r e n z eigentlich ein S t r a f z u m e s s u n g s p r o b l e m sei, so ist das vollkommen richtig . Ic h w a r im m e r der M einung, daß Id e a l- und Realkonkurrenz so fundam ental verschieden sind, daß eigentlich die erstere in den Abschnitt der -'strafbaren Handlung« gehört, w e il sie die theoretische Frage nach dem V e rh ä ltn is der Tatbestände b e trifft, daß dagegen bei Realkonkurrenz die Strafzumessung in Frage steht, indem m an hier von einer Zusammen­ zähluna a lle r T a tstra fen absehen und dem Gesichts­ punkt der T ä terstrafe Rechnung tragen w ill. Professor D r . G raf Gleispach (B e r lin ): Ic h möchte mich n u r dagegen wenden, daß m an die S tra fw ü rd ig ­ keit der Fälle der Idealkonkurrenz so sehr herabzu­ drücken sucht. Ic h glaube, alle, die w ir hier Anhänger einer einheitlichen B ehandlung sind, werden zugeben, daß der F a ll der Realkonkurrenz im Durchschnitt strenger zu bestrafen sei als der der Idealkonkurrenz. Aber daß die Idealkonkurrenz nun eigentlich eine E r-

findung der Iu ris te n w e lt sei, wie H e rr G eheim rat Kohlrausch sagte, kann ich doch nicht zugeben. W enn der Gesetzgeber zwei Rechtsverletzungen schwer be­ w ertet und sich diese jetzt in einer T a t vereinigen, so ist das nicht eine E rfind ung fo rm a le r Jurisp rud enz, daß hier eine größere S tra fw ü rd ig k e it v o rlie g t, son­ dern es ist die verdoppelte A uflehnung gegen die A u to r itä t des S taates in einem wesentlich schwereren A n g r iff a u f den Rechtsgüterbestand, als wenn der T ä ter eine T a t begeht, die n u r ein Rechtsgut verletzt. Ic h vermisse auch irgendeine Entgegnung auf den H in w e is d a ra u f, daß w ir doch in einer Reihe von Fällen, die sonst Idealkonkurrenz wären, sehr starke Heraufsetzungen der S tra fe haben. D a s sind die soge­ nannten qualifizierten Fälle, die meist nichts anderes sind als eine gesetzlich vertypte Idealkonkurrenz. R u n kann ich mich nicht auf den S tand pun kt stellen, daß es eine Nachlässigkeit des Gesetzgebers ist, wenn ein qu a lifizie rte r F a ll nicht v o rlie g t. W i r w ürden zu einer ungeheuren B re ite des Besonderen T e ils kommen, wenn w ir alle möglichen Idealkvnkurrenzen durch q u a li­ fizierte Fälle sozusagen vorwegnehmen w ollten. Eine solche Gesetzestechnik halte ich fü r unmöglich. Aber gerade wenn w ir eine Reihe von qualifizierten Fällen m it bedeutsamen S trafschärfungen geschaffen haben, die eigentlich Idealkonkurrenz sind, so kann es n u r richtig sein, auch die anderen Fälle der vorn Gesetz­ geber nicht vertypten Idealkonkurrenz dann doch wesent­ lich strenger zu strafen als die Fälle, in denen über­ haupt keine Konkurrenz vorhanden ist. W a s den H inw eis auf die Bekäm pfung des gewohn­ heitsmäßigen Verbrechertums an la ngt, so konnte das Gesetz ja w ohl keine Neuregelung der Konkurrenzlehre schaffen. D a s Gesetz mußte sich auf den Boden des geltenden Rechts bei der Behandlung der Konkurrenz­ fälle stellen, und das, glaube ich, beweist nichts. Aber ebenso glaube ich, daß die ganz schweren Fälle der Nealkonkurrenz durch diese Bestimm ungen und durch weitere Vorschriften, die w ir im Besonderen T e il gegen das gewerbs- und gewohnheitsmäßige V e r­ brechertum noch we.rden zu treffen haben, eigentlich aus dem Rahm en dessen, was w ir hier besprechen, ohnedies schon herausgenommen w orden sind, so daß die leichteren Fälle der Realkonkurrenz fü r die eigent­ lichen Konkurrenzregeln übrigbleiben und dadurch meines Erachtens um so weniger A nlaß geboten ist, die zwei G ruppen von Fällen wesentlich anders zu be­ handeln. D azu kommt, daß § 66 des E n tw u rfs , wie er hier v o rlie g t, ja doch fü r die Fälle der Realkon­ kurrenz n u r eine faku ltative S trafschärfung vorsieht. M a n kann nicht behaupten, daß diese B ehandlung fü r die Realkonkurrenz undenkbar sei. Ic h w ürde die Argum ente gegen die E inheitstheorie eher verstehen, wenn fü r die Realkonkurrenz eine starke Verschärfung der verw irkten Einzelstrafen zwingend vorgeschlagen w ürde. D a n n würde ich selbst sagen, daß m an bei der Realkonkurrenz nicht so w e it gehen kann. Aber w as tun S ie hier? S ie sagen, daß die Gesamtstrafe in einer Erhöhung der verw irkten schwersten S tra fe besteht. D a s läß t sich überhaupt nicht nachprüfen, w eil ich nie weiß, w as die »verw irkte« schwerste S tra fe ist. D e r R ichter soll also so vorgehen, daß er fü r jede der verübten einzelnen T a ten eine S tra fe bemißt, so als ob der T ä te r n u r jeweils diese eine T a t verübt hätte und dann die schwerste dieser einzelnen S tra fe n ver­

schärft. D e r R ichter kann auch bei Idealkonkurrenz so vorgehen. M a n kann unmöglich behaupten, daß die Bestrafungsregeln fü r die Realkonkurrenz bei der Idealkonkurrenz unanw endbar seien. W enn man sich v o r Augen h ä lt, daß w ir bereits besondere Vorkeh­ rungen fü r die Bekäm pfung des gewerbs- und ge­ wohnheitsm äßigen Verbrechertums haben, und daß w ir im zweiten T e il des Gesetzes noch besondere S trafschär­ fungen fü r gewerbemäßige Begehung bestimmter V e r­ brechen eintreten lassen werden, dann kann man bei der Realkonkurrenz m it einer nicht zwingenden S t r a f ­ schärfung auskommen. U m so weniger habe ich dann einen G ru n d , diese Bestrafungsregel nicht auch fü r die Idealkonkurrenz als anwendbar zu erklären. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Diese »vertypten« Idealkvnkurrenzen sind dadurch entstanden, daß in ge­ wissen Fällen oie mehreren Gesetzesverletzungen, also etwa, wie einer der H erren heute schon bemerkt hat, beim R aub Freiheitsberaubung und Diebstahl nicht eine S um m e ergeben, die den S um m anden gleich ist, sondern durch das Zusamm entreffen von G ew alt und Sachwegnahme entsteht eben etwas ganz anderes, ein organisches D in g , eine v ö llig neue Verbindung. Professor D r . Dahm (K ie l): H e rr Kohlrausch hat, glaube ich, unrecht, wenn er m eint, daß die U n te r­ scheidung von H andlungseinheit und -Mehrheit einfach sei. Ic h habe jedenfalls noch keinen Studenten ge­ sehen, der diese Unterschiede w irklich verstanden hätte und d a m it fe rtig w ürde. D a s zeigt ganz deutlich, daß das heute geltenoe Recht unvolkstüm lich ist. Es ist ein­ fach nicht möglich, natürliche Handlungseinheit, j u r i ­ stische H andlungseinheit und M e h rh e it selbständiger Handlungen kla r zu unterscheiden. Es handelt sich in W a h rh e it um eine Frage der Strafzumessung. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Nach dem gegen­ w ä rtig e n S tande der Diskussion dü rften w ir, glaube ich, der Unterkommission folgende R ich tlin ie n auf den W eg geben: erstens sollen Id e a l- und Realkonkurrenz im materiellen S tra fre c h t — um das allein handelt es sich — gleichgestellt werden. Eine U nte rfra ge ist: S o ll die fortgesetzte H and lung in die gesetzliche Regelung einbezogen werden? Nach m einer M einunst w ird man sie w ohl bejahen müssen. Zw eitens soll h e S tra fe in beiden Fällen erhöht werden können. D a ß neben der S tra fe aus jedem Gesetz au f Nebenstrafen erkannt w e r­ den kann, brauche ich w ohl nicht zu erwähnen. W ir werden der Unterkomm ission den E n tw u r f von 1927, der den H erren bekannt ist, als sehr brauchbares H ilfs ­ m itte l m it a u f den W eg geben. W enn ich jetzt zur

Verjährung übergehe, so möchte ich im Gegensatz zu dem, was w ir eben behandelt haben, voranstellen, daß das nun eine Frage ist, die nach meiner M e in u n g grundsätzliche B e ­ deutung h a t aus folgenden Gesichtspunkten: D ie Z e it ha t eine rechtsbegründende und eine rechtsvernichtende K ra ft. Diesen Satz sehen w i r z. B . im Z iv ilre c h t ver­ w irklicht. Ich bin der M e in u n g , daß etwa die kon­ stitutive K r a ft des Gewohnheitsrechts von keinem S taate und von keiner Weltanschauung jemals w ird beseitigt werden können. Es ist nun eine grundsätzliche Frage, w ie es d a m it im S tra fre c h t steht. W ir haben frü h e r gelegentlich vom staatlichen Strafanspruch ge-

sprechen. Ich halte schon die P räg u n g dieses Begriffs für eine unzulässige Übertragung zivilistischer Konstruk­ tionen in Sie strafrechtliche Sphäre. D as Recht auf S tra fe ist ein Ausfluß der Souveränität, das als solches der V erjährung nicht unterliegt. Ich halte das begrifflich für ausgeschlossen. Aber auf der anderen Seite dürfen w ir doch nicht übersehen, daß die Volks­ gemeinschaft kein Interesse daran haben kann, daß die Möglichkeit der Strafverfolgung ewig gegeben ist. M an kann zwar den Satz prägen: Die Volksgemein­ schaft ist ewig, deswegen kann die Strafbarkeit einer Handlung nicht beseitigt werden, eine Schuld kann nicht durch V erjährung erlöschen, in diesem Sinne kann die Zeit eine heilende K raft nicht haben. — Ich spreche das jetzt alles hypothetisch aus und bitte, sich diese Gedanken durch den Kopf gehen zu lassen. — M an kann aber sehr wohl sagen: wenn auch die Schuld nicht durch Zeitablauf gelöscht werden kann, so kann der Zeitablauf doch dazu führen, daß der T räger der S taatsgew alt nach einer bestimmten Zeit auf die S tra f­ verfolgung verzichtet. Ein weiterer Gesichtspunkt ist dieser — das ist nun kein juristischer — : soll man den Schuldigen oder den einer strafbaren Handlung Be schuldigten sein Leben lang sozusagen in pendente lassen, soll er, solange er lebt, m it der Möglichkeit der Strafverfolgung rechnen müssen oder muß hier nicht doch gewissen praktischen Forderungen des Lebens Rech­ nung getragen werden? Ich denke nur an den Fall, daß ein Mensch in seiner Jugend eine S tra fta t begeht, bei Verwandten in Amerika Arbeit bekommt, dort ein tüchtiger Mensch w ird und nun nach 10 Jahren wieder nach Deutschland zurückkehren will, um das Geschäft des V aters zu übernehmen/ darf ein solcher M ann sein Leben lang unter dem Druck der S tra f­ verfolgung gehalten werden? Don Bedeutung ist dann die Frage: Gehört die M aterie der V erjährung überhaupt zum materiellen Strafrecht oder nicht vielmehr zum Prozeßrecht? W ir müssen bei der V erjährung unterscheiden zwischen Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung. Bei der Doll­ streckungsverjährung werden einige der eben entwickelten Gesichtspunkte auch in Betracht kommen. M an wird allerdings berücksichtigen müssen, daß w ir es bei der Vollstreckungsverjährung m it einem rechtskräftig Ver­ urteilten zu tun haben, bei der Verfolgungsverjährung dagegen m it einem, von dem noch nicht einmal feststeht, ob er schuldig ist. Ich bitte nun den H errn ersten Berichterstatter, sein Referat zu erstatten. Berichterstatter Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig): Meinen Ausführungen möchte ich die Bemer­ kung vorausschicken, daß bei der V erjährung unter Be­ rücksichtigung der heutigen Auffassung vom S taate da­ von auszugehen ist, daß die Schuld des T äters bleibt, daß nur der S ta a t nach bestimmten Zeiten und unter bestimmten Voraussetzungen bei der Strafverfolgung und bei der Vollstreckung auf die Geltendmachung seines Strafanspruchs verzichtet. Ih re r rechtlichen N atu r nach hat die Verjährung nach der bisher herrschenden Ansicht einen gemischten, teils materiell-rechtlichen, teils prozeß-rechtlichen Charak­ ter. Danach könnte die Frage aufgeworfen werden, ob die Derjährungsbestimmunaen in das Strafgesetzbuch oder in die Strafprozeßordnung hineingehören. Ich

wurde es aus vielen Gründen für richtig halten, daß sie, wie bisher, in das Strafgesetzbuch kommen. Dem Abschnitt 11 des Referentenentwurfs, der sich in den §§ 79 bis 85 m it der V erjährung befaßt, stimme ich grundsätzlich zu. D er hauptsächliche Unterschied gegenüber den Be­ stimmungen oes geltenden Rechts in der seit dem 1. J a n u a r d. I . geltenden Fassung besteht darin, daß die Unterbrechung der Verjährung beseitigt werden und nach den §§ 82 und 85 des Entw urfs an deren Stelle die Möglichkeit einer V e r l ä n g e r u n g d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t e n treten soll. Diese Rege­ lung sahen bereits die Entwürfe von 1925 und 1927 vor — der Entw urf von 1930 hatte sie wieder ge­ strichen — , auch die preußische Denkschrift tritt für diese Regelung ein. D ie vorgesehene Verlängerung der V erjährung erscheint m ir als das sachlich zweck­ mäßigere. D er bisherige Zustand w ar deswegen wenig erfreulief), weil gewisse richterliche Handlungen, die an sich für andere Zwecke bestimmt waren, hier als M ittel zu dem Zweck benutzt wurden, eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen, oft auf die Gefahr hin, daß eine höhere Instanz sie nicht als ausreichend zur Unterbrechung anerkannte, so daß damit nicht das er­ reicht wurde, was jeweils dam it bezweckt w ar. Dagegen geben §§ 82 Abs. 2 und 85 Abs. 2 des Entw urfs zu Bedenken Anlaß, wonach die V erjährungs­ frist insgesamt um höchstens die Hälfte der gesetzlichen Frist verlängert werden darf. Wenn die V erjährungs­ verlängerung jetzt nicht unbegrenzt gegeben sein soll, so entspricht das Bestrebungen, die schon ftüher dahin ab­ zielten, eine Unterbrechung ad infinitum zu verhindern/ rch verweise zum Beispiel auf die Verhandlungen des 24. Deutschen Iuristentages. D er Vorschlag einer Ver­ längerung um die Hälfte entspricht dem italienischen und schweizerischen Strafgesetzbuch. Ein B edürfnis zur Beschränkung auf die Hälfte kann nicht anerkannt wer­ den. Einer etwa zu befürchtenden einseitigen Willkür der Strafverfolgungsbehörde ist dadurch ein Riegel vor­ geschoben, daß bas G e r i c h t auf A ntrag der S tra f­ verfolgungsbehörde die Frist verlängert. Gegen etwaige willkürliche Verlängerungen der Strafvollstreckungs­ behörden würden meines Erachtens Beschwerdemöglich­ keiten schützen, wie sie § 458 der Strafprozeßordnung jetzt als Einwendung gegen die Zulässigkeit der S tra f­ vollstreckung gibt. I m übrigen ist ja auch allgemeine Voraussetzuna der Verlängerung, daß, wie es im Ent­ w urf heißt, die »besonderen Umstände des Falles sie gebieten«. Außerdem ist hierzu zu bemerken, daß bei den Fristen von 30 und 15 Jahren eine übermäßige Verlängerung schon an sich kaum praktisch werden kann/ hier würden auch die einschränkenden Bestim­ mungen der §§ 82 Abs. 2 und 85 Abs. 2 am wenigsten Anlaß zu Bedenken geben. Dagegen ist die Beschränkung auf die Hälfte bei den kurzen Verjährungsfristen von 2, 5 und auch von 10 Jahren für die Bedürfnisse der P rax is ungenügend. Hier wäre vielleicht noch die Frage zu prüfen, ob nicht die Strafverfolgungsbehörde selbst das Recht bekommen sollte, die V erjährung zu ver­ längern, entsprechend der jetzt herrschenden Tendenz, die Befugnisse des S taatsan w alts erheblich auszubauen. Im m erhin ist dabei zu bedenken, daß die Fassung des Entw urfs einen gewissen Schutz gegen allzu großzügige Verlängerungen gibt.

D ie Beseitigung der V erjährungsunterbrechung hat die Vorschriften des § 81 Abs. 2 und 3 des E n tw urfs nötig gemacht hat, denen n u r beigepflichtet werden kann. D ie Bestim m ung des § 82 Abs. 3, daß ein Verlängcrungsbeschluß gegen alle an der T a t beteiligten P e r ­ sonen w irkt, ist neu gegenüber dem Gedanken des § 68 Abs. 2 des geltenden Strafgesetzbuchs und beseitigt eine nicht gerechtfertigte Verschiedenartigkeit in der B ehand­ lung der beteiligten Personen, die sich nach dem gelten­ den Recht ergeben kann. Ich denke zum Beispiel an den F all, daß einzelne M ittä te r noch nicht genau oder noch g ar nicht bekannt sind- die würden künftig auch von einem Verlängerungsbeschluß erfaßt werden. S o w eit die' F r i s t e n der §§ 79 und 83 des E n t­ w u rfs vom geltenden Recht und von früheren E n t­ würfen abweichen, ist dagegen nichts zu sagen. Viel­ leicht w äre n u r die Z w eijahresfrist des § 79 Abs. 1 Ziffer 4 als zu niedrig zu beanstanden und eventuell da eine F rist von d r e i Ja h re n zu setzen, wie das schon früher vorgesehen w ar. D a ß im § 83 lediglich nach der S t r a f d a u e r , nicht auch, wie im geltenden S t r a f ­ gesetzbuch, nach der S t r a f a r t abgestuft w ird, dient der Vereinfachung und ist durchaus zu begrüßen. F ü r den Abs. 2 des § 79 ist im E n tw urf die Fassung vorge­ schlagen: D ie Frist richtet sich nach der ordentlichen S tra fe ohne Rücksicht auf die im Allgemeinen T eil v o r­ gesehenen S t r a f m i l d e r u n g e n . Ich würde hier vorschlagen zu sagen: ^ S t r a f ­ s c h ä r f u n g e n u n d - M i l d e r u n g e n « . D ie »besonders schweren Fälle« würden da auch zu den Strafschärfungen gehören, wie das auch früher schon vorgesehen w ar. Z u § 79 Abs. 3 des E ntw urfes heißt es: M it der S trafb a rk e it der T a t erlischt auch die B efugnis, auf G rund der T a t M aßregeln der Besserung und Sicherung anzuordnen oder zu­ zulassen. D ie Ansichten haben in dieser Beziehung geschwankt. I n frühere E ntw ürfe w a r eine entsprechende Bestim ­ m ung nicht aufgenommen worden. W a s maßgebend gewesen ist, diese Bestim m ung in den jetzigen E n tw urf und in § 67 Abs. 5 S tG B . (i. F . vom 1 .1 .1 9 3 4 ) wieder­ aufzunehmen, ist m ir nicht bekannt. Vielleicht w aren folgende E rw ägungen maßgebend: I n den meisten Fällen kann eine M aßregel der Sicherung und Besse­ run g n u r n e b e n e i n e r S t r a f e angeordnet oder zugelassen werden. W ird nun infolge V erjähru ng die Zuerkennung einer S tra fe unmöglich, dann ergibt sich d ara u s auch die Unmöglichkeit, auf eine M aßregel der Sicherung oder Besserung zuzukommen. D ie einzigen A us­ nahm en, wo auf Sicherungsm aßnahm en ohne S tra fe erkannt werden kann, sind, soweit ich d as übersehe, die Einw eisung eines Zurechnungsunfähigen in eine Heil- oder Pflegeanstalt nach § 42 b Abs. 1 Satz 1. Fall S tG B , und die Sicherungsverw ahrung oder E n t­ m annung des im A usland zu Freiheitsstrafe verurteil­ ten Deutschen nach § 429 e S t P O . S o nst ist stets eine S tra fe die Voraussetzung fü r die A nordnung einer solchen M aßregel. Erw ägungen anderer A rt müssen bei § 83 des E ntw urfes maßgebend gewesen sein, wo es sich m it um die V erjährung der rechtskräftigen M aßregeln der Sicherung und Besserung handelt. D e r 19.

E n tw u rf von 1927 wollte die Vollstreckungsverjährung nicht auf diese M aßregeln ausgedehnt wissen (er hatte eine besondere Regelung in § 63 vorgesehen), und zw ar im Gegensatz zum jetzigen E n tw urf. Ich möchte dem R eferentenentw urf beipflichten, der sich ziemlich m it dem neuen § 71 S tG B , deckt. Voraussetzung für die Fassung des § 79 ist m it, daß die Zw eiteilung in Verbrechen und Vergehen oder in zwei ähnliche A rten strafbarer Handlungen in das neue Strafgesetzbuch übernommen w ird. D e r § 80 des E n tw urfs klärt eine S treitfra g e , die sich aus der bisherigen Fassung des Abs. 4 des § 67 S tG B , ergab. Schon lange ist die Bestimmung be­ kämpft worden, daß die V erfolgungsverjährung m it dem Tage beginnen soll, an dem die H andlung be­ gangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des ein­ getretenen Erfolges. Hiernach w äre es theoretisch denkbar, daß die V erjährung bereits zu laufen beginnt, ehe noch ein S trafanspruch entstanden ist, und daß die V erjährungszeit bereits abgelaufen ist, wenn der die S trafb a rk e it begründende oder erhöhende Erfolg ein­ tritt. D ah er ist schon längst die F orderung aufgestellt worden, daß die V erjähru ng so lange nicht beginnen könne, als das im Einzelfalle den S trafausspruch er­ zeugende Verbrechen noch im Zuge, noch in der E n t­ wicklung begriffen ist/ erst wenn der der V erjährung ausgesetzte S trafan sp ruch voll ins Leben getreten ist, kann die Z eit ihr Ausgleichswerk — im Sinne der bisherigen Auffassung, vom Wesen der V erjährung — beginnen. S o ist es in Deutschland auch vor dem Sächsischen Strafgesetzbuch von 1855 und vor dem Reichsstrafgesetzbuch gewesen,' so ist es auch in fast allen ausländischen Strafrechten. E s ist daher durch­ au s zu billigen, daß nach § 80 des Referentenentw urfs der T a g d e r B e g e h u n g bei der Berechnung der V erjährungsfrist nicht mitzählen soll, während er bisher in diese einzurechnen ist. D e r § 83 Abs. 3 des E ntw urfes dürfte der seit 1 .1 .1 9 3 4 geltenden Fassung des § 70 Abs. 2 S tG B , anzupassen sein, wonach die V erjährungsfrist hinsicht­ lich der Entm annung auch 5 J a h re beträgt. Ebenso m üßte Abs. 4 in seiner Ausdrucksweise der neuen Fassung des neuen § 71 S tG B , angepaßt werden. D a s R uhen der Vollstreckungsverjährung, wie sie im § 84 des E ntw urfes geregelt ist, kennt das geltende S trafrech t nicht, abgesehen von einer Bestimmung in § 12 Abs. 3 des Iugendgerichtsgesetzes. D ie N r. 2 des § 84 des E n tw urfs beseitigt z. B . eine Schwierigkeit, die bisher bei der B ew illigung von B ew ährungsfristen dadurch entstehen konnte, daß die V erjährung w eiter­ lief und der Gnadenakt unter Um ständen zur Folge hatte, daß eine V erjähru ng ein trat, w as an sich bei der Gnadenvergünstigung nicht beabsichtigt w ar. § 389 betrifft die V e r j ä h r u n g b e i Ü b e r ­ t r e t u n g e n und w ird in dieser Form auch gebilligt. D ie bisherige kurze V erjähru ng von 3 M onaten ist im m er bekämpft worden, sie w ird hier in die F rist von 6 M onaten um gewandelt. Ich schlage som it vor, die §§ 79 b i s 81 w i e i m R e f e r e n t e n e n t w u r f beizubehalten, des­ gleichen ß 82 n a c h S t r e i c h u n g d e s A b s . 2, ebenso § 83 (m it der obenerw ähnten Ä nderung), § 84 u n d §85, l e t z t e r e n nach S t r e i c h u n g v o n A b s. 2.

N un hatte ich in meinen Leitsätzen noch die Schluß­ bemerkung gemacht, es sei zu prüfen, ob nicht die D e r jä h r u n g s b e s t i m m u n g des § 22 des P r e s s e g e s e t z e s einer Änderung bedarf, damit nicht z. B . die Möglichkeit gegeben ist, daß ein durch Verbreitung von Druckschriften begangener Hochverrat in 6 Monaten verjährt, wie das z. B . in einer Reichs­ gerichtsentscheidung in B d. 61 6 . 1 9 ff. ausgeführt w ird . Diese Bestimmung bedarf dringend einer Ände­ rung, vielleicht sogar einer Beseitigung. Dieses P riv ile g der Presse entstammt dem französischen Recht. Ein sachlicher Grund dafür läßt sich nicht erkennen. Wenn dafür die rasch vorübergehenden Eindrücke, die durch die Äußerung in der Presse hervorgerufen werden, benannt werden, so könnte das zur N ot fü r die T a g e s p r e s s e gelten. Aber auch da läßt sich nicht recht einsehen, warum eine in einer Zeitung veröffent­ lichte Beleidigung oder Aufforderung zum Hochverrat weniger Eindruck machen oder weniger lang haften soll als eine nur mündlich ausgesprochene. Ich ver­ weise hierfür als historische Reminiszenz auf oas sardinische Strafgesetzbuch von 1859, dessen Artikel 141 gerade umgekehrt bei m ü n d l i c h e n Beleidigungen k ü r z e r e Fristen fü r die Verfolgungsverjährung fest­ setzte. Wenn die M otive zum französischen Pressegesetz von 1819 und auch das Reichsgericht in Bd. 33 S . 230 als G rund fü r die kürzere V erjährung angeben, daß bei den in der Öffentlichkeit verübten Preßdelikten die Verfolgung sehr erleichtert sei und auch rasch stattfinden könne, so kann das in dieser Allgemeinheit'bestimmt nicht gelten und hat auch m it den Gesichtspunkten, die sonst fü r die strafrechtliche Verjährung maßgebend sind, nichts zu tun. I m übrigen weise ich nur auf im Aus­ land begangene Preffedelikte hin, die derselben V er­ jährungsfrist unterliegen, aber weder leicht noch rasch verfolgt werden können. Wenn diese Bevorzugung überhaupt nicht ganz verschwinden soll, was das beste wäre, dann kann sie allenfalls fü r Beleidigungen be­ stehen bleiben (vgl. hierzu Loening, V . D . A. B d. I S . 461). Mitberichterstatter Professor D r . Nagler (Breslau): D ie deutsche Gesetzgebung hat die V e r j ä h r u n g immer vom Standpunkt der Allgemeinheit aus beur­ teilt. Nicht einmal in der Aufklärungszeit hat man zu behaupten gewagt, das In d iv id u u m habe einen An­ spruch darauf, daß es nach einer bestimmten Z eit nicht mehr verfolgt werden dürfe, sondern gerade die A u f­ klärungszeit war besonders radikal und wollte die Ver­ jährung ganz streichen. D ie Iosephina z. B . kannte überhaupt kein Verjährungsrecht, das Preußische Allge­ meine Landrecht hat nur in bestimmten Fällen unter be­ stimmten Voraussetzungen eine B e g n a d ig u n g in Aussicht gestellt/ ein T e il der Landesstrafgesetzbücher (z. B . Sachsen, Baden, Bayern 1861) erklärte die Ka­ pitalverbrechen fü r unverjährbar. Individualistische Ge­ sichtspunkte haben also in der deutschen Entwicklung hinsichtlich der Verjährung niemals eine Rolle gespielt. D a rum ist auch eine Parallele zur Verjährung der bür­ gerlich-rechtlichen Ansprüche niemals gezogen worden, insbesondere hat man niemals von einer N a tu ra lo b li­ gation o. dgl. (nach E in tr itt der Verjährung) gespro­ chen. D ie Gedankengänge, aus denen heraus man die Verjährung befürwortet, laufen grundsätzlich daraus hinaus: das Ausgleichsbedürsnis klingt im Laufe der

Zeit ab/ die Gleichgewichtsstörung, die durch das V er­ brechen herbeigeführt worden ist, verschwindet allmäh­ lich/ nach einer bestimmten Z eit hat man nicht mehr die rechte Erinnerung an das Verbrechen/ es besteht dann auch nicht mehr das Vergeltungsbedürfnis. D a ra n knüpft der Verzicht des Staates auf die Bestrafung des Täters an. Es ist in Deutschland immer lebendiges Volksempfinden gewesen, daß die S tra fe nach gewissen längeren Zeiträumen nicht mehr gerecht sei. I n den alten deutschen Rechtsquellen findet sich die Wendung, daß der Friedbruch »nach J a h r und Tag« nicht mehr vergolten werden solle. M i t Pufendorf hat die deutsche D o ktrin regelmäßig auf das Erlöschen des Ausgleichs­ bedürfnisses abgehoben. Erst unter dem Eindruck der Napoleonischen Gesetzgebung kam diese Lehre ins Schwanken. I n der M itte des 19. Jahrhunderts hat vor allem Köstlin die vorentwickelten Ideen wieder zum Gemeingut der deutschen Rechtswissenschaft gemacht. A ls dann der mündliche Prozeß aufkam, tra t noch ein anderer, mehr technischer Gedanke hinzu. M an sagte jetzt: auch der Beweismittelverlust müsse als Grund fü r die Verjährung Anerkennung finden. Denn da die Zeugen nach 20 oder 30 Jahren den Tatbestand nicht mehr reproduzieren können, weil sie keine sichere E r­ innerung mehr an die T a t haben, müsse man das V er­ brechen auf sich beruhen lassen und auch deshalb an der Verjährung festhalten. Das w a r rationalistisch gedacht und führte schließlich dazu, daß man die Verjährung in das Prozeßrecht nach französischem V o rb ild hinein­ nahm. B in d in g z. B . lehrte in diesem Sinne, der Untergang des Strafrechts des Staates sei die Kon­ sequenz der eingetretenen Verfolgungsverjährung. Ich halte fü r richtig, gerade umgekehrt zu sagen: D er Untergang des Strafklagrechts ist die Folge der V e r­ nichtung des subjektiven Strafrechts, letztere aber die Rechtswirkung des Verzichtes des Staates auf seinen Strafanspruch, der m it Rücksicht auf das abklingende Vergeltungsbedürfnis zur inneren Notwendigkeit wurde. Ich bin infolgedessen der Meinung, daß in der ganzen Betrachtung das Materiell-Rechtliche führend sein muß, wie das auch der deutschen Rechtsgewohnheit immer ent­ sprochen hat. Von den beiden Funktionen der Verjäh­ rung, der Strafaufhebung (Erlöschen der Strafbarkeit der T a t) und der Prozeßhinderung, ist die erstere die primäre. Ganz zweifellos ist jedenfalls die D o l l s t r e c k u n g s ­ v e r j ä h r u n g materiell-rechtlicher N a tu r. Noch nie­ mand hat sich zur Behauptung verstiegen, der Beweismittelverlust spiele hier eine Rolle. D as U rte il liegt fü r alle Ewigkeit vor, und man kann immer davon Ge­ brauch machen. D e r prozessuale Gedanke, der im 19. Jahrhundert eine Rolle spielt, muß hier ganz aus­ scheiden. Interessant ist es, daß eine Reihe von Gesetz­ gebungen, ich glaube die Belgiens und Japans, te ilt: fcie Verfolgungsverjährung w ird im Prozeß, die D o ll­ streckungsverjährung aber im materiellen Recht abge­ handelt! M a n sieht, daß fü r die Vollstreckungsverjäh­ rung nur das Materiell-Rechtliche führend sein kann. Ich glaube aber, w ir müssen ganz allgemein davon aus­ gehen, daß der Verzicht des Staates' auf den S tra fa n ­ spruch stark im Vordergründe steht und alles andere, das Prozessuale, nur die Konsequenz dieser Tatsache ist. Soviel zum Prinzipiellen! Ich möchte noch hinzufügen, daß das Vorgetragene auch die Grundauffassung der deutschen D o ktrin ist.

Die prozessuale Auffassung ist hauptsächlich von Oppen­ hoff und Rosenberg vertreten worden/ die weitaus mei­ sten Gelehrten setzen sich dagegen fü r die materiell-recht­ liche oder fü r die gemischte N a tu r der Verjährung ein. Die erstere Auffassung vertreten z. B . Löning, Merkel, Allfeld, v. Lißt, Schmidt, Finger, Köhler, die letztere u. a. Frank, v. Hippel, Gerland, Metzger, v. Olshausen, Schwarz. Bekannt ist, daß das Reichsgericht ursprünglich die rein materiell-rechtliche Auffassung der Verjährung vertrat und auf Freispruch erkannt wissen wollte, dann aber schließlich die gemischte N a tu r aner­ kannte und folgerte: aus dem Untergange des S tr a f­ rechts ergibt sich das Prozeßhindernis des nicht mehr vorhandenen Strafklagrechts, deshalb muß jetzt auf Einstellung erkannt werden. Das Materiell-Rechtliche bleibt aber gleichwohl fü r das Reichsgericht entscheidend in der Vorrangstellung, z.B . erst kürzlich im 66. Bande. D aran sollten w ir nichts ändern. Aus diesem Gesichts­ punkt heraus sollten w ir die Verjährung in das S tr a f­ gesetzbuch hineinstellen. D as ist übrigens der gleiche Gedanke, der letzthin auch in Ita lie n und Polen, über­ haupt in allen jüngsten Gesetzgebungen verwirklicht wurde. Zum Schluß darf ich das, was Herr Landgerichts­ direktor Lorenz ausführte, nur noch in einer Beziehung ergänzen/ in allem übrigen bin ich m it seinen Ausfüh­ rungen durchaus einverstanden. Ich frage: wie kommt es, daß feit 1 9 2 7 die Regeln über die Verjährung auch auf die S i ch e r u n g 8 m a ß n a h m e n erstreckt wer­ den? Diese Ausdehnung ist überraschend und keines­ falls zulässig. Ich kann mich ja irren, glaube aber, aus den Reichstagsverhandlungen entnehmen zu können, daß dort individualistische Tendenzen, nämlich das Schutzbedürfnis des von der Sicherungsmaßnahme Be­ drohten eine Rolle gespielt haben. D as wäre ein heut nicht mehr verwenÄarer Gedanke. Denn warum — das w ar übrigens auch die Auffassung des Reichsjustiz­ ministers Ghmmnger — soll ein Verbrecher, der zu Zuchthaus verurteilt und gegen den Sicherungsverwah­ rung angeordnet wurde, dem es aber gelang, aus dem Zuchthaus zu entrinnen und der erst nach Ablauf der Verjährung wieder nach Deutschland zurückkehrt, sein abenteuerndes und gewohnheitsmäßig verbrecherisches Leben, das er bis dahin führte und das er in Deutsch­ land wieder aufnehmen w ill, bei uns fortsetzen dürfen, warum soll er nicht in Sicherungsverwahrung gebracht werden? D e r M ann ist gefährlich, bleibt gefährlich, und warum sollen w ir an ihm nicht sofort die Siche­ rungsverwahrung durchführen, die w ir früher schon auf Lebenszeit als notwendig ansahen? Daß ihm die S trafe durch Verjährung geschenkt ist, ändert nichts an seiner Gefährlichkeit, und daraus müssen w ir die Konsequenzen ziehen. S o ll er erst wieder ein neues Verbrechen begehen, so daß w ir ihn von neuem ins Zuchthaus schicken müssen, und sollen w ir erst dann die Sicherungsverwahrung gegen ihn anordnen können? Die Frage der Gefährlichkeit erfordert eine ganz andere Betrachtung als die des Strafverzichtes. (Solange der Gefahrenzustand besteht, muß man von der Sicherungs­ verwahrung Gebrauch machen können. D ie Gefährlich­ keit verjährt nicht, sondern kann nur tatsächlich enden! Aber fü r die Verjährung der Straftollstreckung liegen die Dinge ganz anders. Ich sehe nicht ein, wes­ halb die Verjährung der erkannten S trafe auch gleich­

zeitig die Verjährung der sichernden Maßnahmen zur Folge haben soll. Besteht die Gefährlichkeit nicht mehr, w ird die sichernde Maßnahme sowieso nicht mehr ver­ hängt. Besteht sie aber noch, so dürfte kein Bedenken bestehen, von den Sicherungsmaßnahmen Gebrauch zu machen. Staatssekretär D r . Freister: Alle Gedanken, die der Anerkennung der Verjährung nach der positiven Seite der zivilrechtlichen Ersitzung hin zugrunde liegen, können w ir hier gar nicht gebrauchen, weil im Zivilrecht die Verjährung auf einer ganz anderen Basis liegt und die Ordnung der Lebensverhältniffe von gleich zu gleich auf gleicher Ebene bezweckt. Wenn es aber in einem deutschen Strafgesetzbuch heißt: »Die Strafbarkeit einer T a t erlischt durch Verjährung«, so ist das ein Schlag ins Gesicht, weil dieser Satz eine sittliche Unmöglichkeit darstellt. Es ist Ideengut des Deutschen, daß überhaupt nichts, was einmal als T a t in die W elt gesetzt ist, je­ mals untergeht. D as ist übrigens nicht n u r die G rund­ lage der sittlichen Anschauungen des Deutschen, sondern es ist auch eine christliche Anschauung. Denn die christ­ liche Religion beruht darauf, daß man, einerlei, wie man gelebt hat, nur m it einer Schuld aus dem Leben scheiden kann untz schließlich darauf hoffen muß, in einem anderen Dasein diese Schuld gestrichen zu be­ kommen. Es ist aber auch eine deutsche Auffassung, daß nichts, was man getan hat, untergeht, also auch keine Schuld. Daher verstehe ich es nicht, wie man solch einen Satz in ein Gesetz aufnehmen kann. Es heißt fre i­ lich nur-»die S trafbarkeit«/ aber fü r den, der es liest, ist es doch die T a t selbst, die durch den Zeitablauf ver­ schwindet. Und das scheint m ir ein Widerspruch m it der sittlichen Grundanschauung zu sein. M an sollte diesen Gesichtspunkt nicht so ohne weiteres beiseite­ schieben. Das ist aber fü r meine Ablehnung der Verjährung nicht allein ausschlaggebend. Es ist auch unbefriedi­ gend, wenn das Versagen der Staatsgewalt, die U n­ zulänglichkeit der Verfolgungsorganisation oder die überlegene Fähigkeit des Verbrechers, sich der V er­ folgung zu entziehen, seine größere Geschicklichkeit in der ^^urcfyful^Tunc} bc8 legten 3lftc3 bessert/ idö8 et tun ntu|3/ um seinen Erfolg voll zu erzielen, dafür ausschlaggebend sein sollen, daß der Verbrecher nicht verfolgt wird. Es ist nämlich kein anderer Grund vorhanden, der zu der Verjährung führen kann, als entweder die Unzuläng­ lichkeit des Staates und seiner ihm zur Verstgung ge­ stellten Organisation oder die hervorragende Geschick­ lichkeit des Verbrechers und seine Fähigkeit, dm letzten T e il seiner Aufgabe, sich der Verfolgung zu entziehen, grandios durchzuführen. Es ist sehr unbefriedigend, daß das dazu führen soll, daß nun die Strafbarkeit, also die T a t, ausgelöscht ist. Aber auch das allein ist nicht ausschlaggebend. Entscheidend fü r mich ist etwas anderes. Meiner Ansicht nach entspricht es nicht der W ürde des Staates und des vereinten Volkes, von vornherein m it bindender W irkung auf den Strafanspruch zu verzichten. Das scheint m ir etwas Ähnliches zu sein wie ein Ablaßkauf. Es w ird gewissermaßen schon im voraus zugesichert, daß unter einer ganz bestimmten Voraussetzung, die nichts m it dem Wandel der Persönlichkeit des V er­ brechers zu tun hat, der S ta a t Ablaß gewähren muß. Z eit kann nie die T a t und daher auch nicht die S tra f-

Inivfeit der T a t verwischen/ das kann n u r der Lebens­ wandel tun , und zw ar n u r un ter der einen V o ra u s ­ setzung, daß der S ta a t unter Berücksichtigung des Lebenswandels des Betreffenden und aller anderen U m ­ stände, die fü r ih n maßgebend sind, zu dem Ergebnis gelangt, daß es f ü r ih n nicht mehr zweckmäßig ist, die Sache zu verfolgen. D a s muß dem S ta a te natürlich freistehen, und es steht ihm auch fre i. Ic h bin sogar der M e in u n g , daß es dem S ta a t freistehen muß, überhaupt eine T a t zu verfolgen oder nicht. D a s gehört aber in ein Gebiet, das m it diesem Abschnitt nichts zu tun hat. Es ist n a tü rlic h n u r die letzte Konsequenz. Aber auch wenn man diese letzte Konsequenz nicht zieht, muß es dem S taate freistehen zu erklären, daß es fü r ihn nicht mehr zweckmäßig sei, die Sache zu verfolgen. N u n kann man n a tü rlic h sagen: w ir stellen eben fest, daß bei Verbrechen usw. die V e rfo lg u n g nach soundso­ viel Ja h re n nicht m ehr zweckmäßig ist. A ber das ist ein u n richtige r Weg. D e n n ich glaube nicht, daß man heute feststellen kann, daß bei m it Todesstrafe oder lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedrohten Verbrechen ein Interesse an der V e rfo lg u n g nach 30 J a h re n nicht mehr bestehen w ird . Ic h glaube nämlich nicht daran, daß sich das Interesse an der V erfo lg u n g oder Nichtver­ folgung im voraus fü r eine spätere Z e it voraussehen läß t, jedenfalls nicht generell/ sondern ich glaube, daß sich das n u r an H anö des einzelnen Falles beurteilen läßt. D e r M o rd z. B . w ird m it dem Tode bestraft. Es gib t aber verschiedene A rte n der A u s fü h ru n g eines M ordes. D e r Zweck, den der M ö rd e r m it seiner T a t verbunden hat, die E rre gung , die der M o rd im Volke hervorgerufen hat, die S tö ru n g des seelischen Gleich­ gewichtes des Volkes, die äußere und sittliche Schädi­ gung des Volkes, die durch den M o rd hervorgerufen sein kann — es g ib t so viele Gesichtspunkte, die maß­ gebend sind, daß m an meiner Ansicht nach gar nicht nach der Höhe der gesetzlich angedrohten S tra fe generell bestimmen kann, bis zu welchem Augenblick ein I n t e r ­ esse an der V e rfo lg u n g einer bestimmten T a t bestehen w ird . Ic h glaube vielm ehr, daß der S ta a t im m er sein beendetes Interesse w ir d feststellen müssen. Diese Fest­ stellung kann er erst dann treffen, wenn das Interesse erloschen ist. E r müßte dann also — brauchte es aber nicht — in dem Falle eines M ordes nach 30 Jahren er­ klären: heute habe ich kein Interesse mehr an seiner V e r­ folgung. I m übrigen ist es meiner Ansicht nach W i ll ­ kür, heute schon zu erklären: in 2 Ja h re n habe ich kein Interesse mehr an einer V erfo lg u n g , es sei denn, daß die T a t m it Freiheitsstrafe bedroht ist/ in diesem Falle hätte ich nach 5 J a h re n kein Interesse mehr. Diese W illk ü r findet n u r dann eine gewisse E rk lä ru n g , wenn andere Gesichtspunkte maßgebend sind: der arme M a n n , der sich einm al vergangen hat, soll nicht sein Leben lang zwischen Hangen und Bangen stehen. Es ist ganz gleichgültig, ob in früheren Zeiten dieser letzte Gedan­ kengang ober andere bei der E in fiih ru n g der V e rjä h ­ ru n g maßgebend gewesen sind. Ic h glaube auch, von denen, denen das Glück der V e rjä h ru n g zuteil geworden ist, w ird sie in fast allen Fällen nicht so aufgefaßt, als habe der S ta a t kein Interesse mehr an der V erfolgung, sondern als sehe der S ta a t von der V e rfo lgung des­ halb ab, d a m it der T ä te r endlich wieder Ruhe finden könne. D a s ist die natürliche Auffassung und auch die Auffassung des Volkes. D a ra u s erg ib t sich, daß diese Regelung des V erzichts. des S taates" auf seinen S tra f-

verfvlgungsanspruch falsch ist. D a ra u s ergibt sich aber nicht, daß der S ta a t auf seinen V e rfo lg u n g s­ anspruch niem als verzichten w ill. E r ha t zu verzichten, aber erst dann, wenn er weiß, daß er diesen Verzicht v o r sich selbst verantw orten kann, also kein Interesse mehr an einer V e rfo lg u n g hat. D ahe r ist die bisherige Regelung auch dann nicht möglich, wenn m an ih r nichts anderes wie das Interesse oder Nichtinteresse deß S ta a ­ tes an der V e rfo lg u n g unterschiebt. N u n ist es aber n a türlich richtig , daß der S ta a t, wenn eine gewisse Z e it verstrichen ist, un te r Umständen kein Interesse mehr an der V e rfo lgung einer bestimm­ ten T a t hat. W enn w ir nicht den Grundsatz strikt durch­ führen, daß die S trafverfolgungsbehörde jedes V e r­ gehen und Verbrechen verfolgen m u ß , brauchen w ir ga r kein Gesetz zu geben/ sondern der S ta a t v e rfo lg t dann eben nicht. Aber im m e rhin besteht die M ö g lich ­ keit der V erfo lgung . D a n n w ir d also der Betroffene niem als sicher sein, daß er nicht mehr v e rfo lg t werden kann. M a n könnte also unter dem Gesichtspunkt, daß man dem V erfo lgten die Sicherheit geben möchte, daß er nicht mehr v e rfo lg t w ird , dazu gelangen, eine Rege­ lung vorzuschlagen. Aber d a m it befindet m an sich be­ re its au f einer abschüssigen Ebene. M a n muß sich näm ­ lich darüber klarwerden, daß man diese Ruhe dessen, der gegen das Strafgesetz verstoßen hat, n u r dann erstreben d a rf, wenn sie im Interesse des S taates liegt. D a s kann im E inzelfall vorkommen. D a s B eispiel des M annes, der nach A m erika geflohen ist und d o rt ein ordentlicher M a n n geworden ist, ist re la tiv häufig. Es ist denkbar, daß der S ta a t ein Interesse da ran hat, das; dieser M a n n wieder zurückkommt. E r kann n u r zurück­ kommen, wenn er weiß, daß man ihn h ier wieder als anständigen M a n n w ertet. W ie soll der S ta a t das nun machen? M eines Erachtens so, daß er sich vorbe­ h ä lt zu erklären, daß er das Verbrechen nicht m ehr ver­ folgen w ird . M a n kann das in der Weise machen, daß man an bestimmten Tagen, vielleicht einm al im Jah re e rklä rt, daß man eine Gruppe Vergehen nicht mehr ver­ fo lg t. M a n kann dabei einzelne Vergehen ausnehmen. M a n braucht dazu kein Gesetz, sondern es genügt eine Anweisung an die S taatsanw altschaft. D e r S ta a t kann aber auch im E inzelfall tä tig werden. Es ist m ög­ lich, daß der ordentliche M a n n aus A m erika dem S ta a ts a n w a lt schreibt, er wolle zurückkommen und frage, ob er noch v e rfo lg t werde. D a n n kann sich der S ta a t überlegen, ob er die V erfo lgung aufgeben w ill. Es ist auch möglich, daß ein Verbrechen erst nach langer Z e it herauskommt, nachdem die V e rjä h ru n g s ­ fris t abgelaufen ist. D a n n steht es dem S ta a te nach meinem Vorschlage fre i, das Verbrechen zu verfolgen. Es fra g t sich n u r, ob Bedenken dagegen bestehen, daß man die V erfo lg u n g oder N ichtverfolgung in das E r ­ messen der S trafverfvlgungsbehörde und letzten Endes der Z e ntra lju stizverw a ltung legt. W ill ich das nicht tun, dann kann ich sehr w ohl erklären, daß bis zu einem bestimmten Z eitpunkt, vielleicht 3 oder 5 J a h re lang, der S ta a t seinen Organen dieses Recht nicht gibt, daß aber von da ab keine V e rjä h ru n g e in tritt, sondern das Recht besteht, gemäß meinem Vorschlage zu verfah­ ren. D a s ist an "sich gegen den von m ir vertretenen Gedanken. Aber ich bin m ir darüber klar, daß der Ge­ danke, es dem Ermessen der S trafverfvlgungsbehörde zu überlassen, vb sie ein D e lik t verfolgen w ill oder nicht,

vielleicht keine Gegenliebe finden w ird, und w ill deshalb für diesen Fall V orsorge treffen. D e r S t a a t würde dann das bleiben, w as er sein m uß: H e rr der Regelung nnb Liquidierung dessen, w as in der von ihm geführten und verw alteten Volksgemeinschaft geschehen ist. D a s w ird auch nicht zu einem Ü berm aß von V erw altun gs­ akten führen, weil einm al ganze G ruppen von Fällen durch eine allgemeine Erklärung erledigt werden können und zum andern viele Fälle, vielleicht die meisten, desbalb nie praktisch werden, weil sie nicht herauskommen. Kommen sie später doch noch ans Tageslicht, dann kann die S taatsan w altsch aft im m er noch erklären, daß sie sie nicht verfolgen will. D e r Gedanke, der Verlust der B ew eism ittel dränge zur E inführung der V erjährung, ist meines Erachtens abwegig. W enn die zur Ü berführung des T ä te rs er­ forderlichen B ew eism ittel nicht m ehr vorhanden sind, dann w ird der F all ohne weiteres erledigt sein. S in d dem T ä te r die B ew eism ittel verlorengegangen, durch die er sein Alibi hätte nachweisen können, dann muß ich davon ausgehen, daß er der T ä te r ist, und dann ist er dafür verantw ortlich, daß sein Alibi verlorengegangen ist. Ich sehe keinen G ru nd , ihm aus dem V erlust der B ew eism ittel einen V orteil zuteil werden zu lassen. Eine solche Regelung w ürde auch das Häßliche, das der Unterbrechung oder dem Ruhen der V erjährung tech­ nisch anhaftet, beseitigen. D a s ist aber keine B egrü n ­ dung fü r meinen Vorschlag, sondern n u r eine ange­ nehme Nebenerscheinung. Ich empfehle also, allgemein eine V erfolgungsver­ jährung nicht aufzunehmen, aber entweder zu bestimmen, daß S tra fta te n n ur nach dem Ermessen der S tra fverfolgungsbehördc verfolgt werden, oder, wenn das nicht gutgeheißen werden sollte, an S telle der V erjäh­ rungsbestim m ungen zu sagen, daß die Derfolgungsbehörde von einem bestimmten Zeitpunkt ab, vielleicht drei J a h re nach der T a t, erklären kann, daß der S ta a t die T a t nicht mehr verfolge. M an braucht dann nicht den Kom prvm ißweg zu gehen, der meines Erachtens un­ schön ist und den die preußische Denkschrift w ie auch der E n tw u rf gegangen sind in der Erkenntnis, daß m an den richtigen Z eitrau m vorher nicht berechnen kann. Viel klarer und einfacher liegt es meines Erachtens bei der Vollstreckungsverjährung, weil hier jem and ta t­ sächlich m it dem Anspruch a u ftritt, aus der Tatsache, daß er es verstanden hat, sich der H and des S ta a te s zu entziehen, einen V orteil zu gewinnen. Eine solche V oll­ streckungsverjährung kann nicht in F rage kommen. Ob der S t a a t vollstrecken w ill oder nicht, ist im m er seine Sache. M eines Erachtens ist es ein Gnadenentschluß, wenn der S ta a t erklärt, daß er eine S tra fe nicht mehr vollstrecken will. D e r S ta a t h at übrigens die E n t­ scheidung in seiner H and, da die Gnadeninstanzen an seine W eisungen gebunden sind. S o llte m an das nicht für richtig halten, dann müßte eine Regelung getroffen werden, die der von m ir vorgeschlagenen Regelung für die V erfolgungsverjährung ähnlich ist, aber m it der M aßgabe, daß sie in d as Strafvollzugsrecht gehört. Richtig w äre es, dieses P roblem durch die G naden­ instanzen lösen zu lassen. D ie Bestim m ung, daß es keine V erfolgungsverjährun g gibt, wie ich sie jetzt fälschlich nennen w ill, gehört nach m einer M einung in das m aterielle Strafrech t. D ie Bestim m ungen über das V erfahren hierbei, d. h. die B e­ is.

stimmungen darüber, wie der S ta a t fein Nichtintereffe an der Verfolgung erklären w ill, gehören dagegen in das Prozeßrecht. Es w äre nicht nötig, in das m aterielle Recht hineinzuschreiben, daß es keine V erfolgungsver­ jährung geben soll. Ich schlage es aber deshalb vor, weil es meines Erachtens ein Grundsatz ist und ich der M einung bin, daß es nützlich w äre, diesen Grundsatz hervorzuheben. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D e r Angriff des H errn S taatssek retärs D r . Freister auf die ersten W orte des § 79 scheint m ir doch im gewissen S in n e eine interpretatio non bene volens zu sein. H err S t a a t s ­ sekretär D r. Freister ist von dem Grundgedanken a u s­ gegangen, m an solle die V erfolgung strafbarer H and­ lungen überhaupt in das Ermessen oes S ta a te s stellen. Ich glaube, daß diese F rage augenblicklich nicht aktuell sein kann. Ich kann m ir auch nicht vorstellen, daß sie in absehbarer Z eit aktuell werden w ird. Auf einem anderen Gebiete, auf dem der Niederschlagung, sind die E rfahrungen nicht gerade erm utigend. Ich würde also davon ausgehen, daß w ir am Verfolgungszw ang, am L egalitätsprinzip festhalten. W enn ich dann dem Gedankengang des H errn S taatssek retärs weiter folge, w ürde ich dahin kommen, daß nach einer bestimmten Z eit eine Periode der Derfolgungsmöglichkeit einsetzt, in der die V erfolgung in das Ermessen der V erfolgungs­ behörde gestellt ist. E in solcher A ufbau hätte den V o r­ zug der Übersichtlichkeit und w ürde die Kasuistik ver­ meiden, die w ir bisher im m er in den Entw ürfen gehabt haben. Ich könnte m ir auch vorstellen, daß w ir fü r gewisse Verbrechenstypen — z. B . die todeswürdigen Verbrechen — überhaupt keine V erfolgungsverjährung eintreten lassen. D a m it kommen w ir aber schon in die Einzelaus­ gestaltung hinein. D ie G rundfrage ist die, ob m an überhaupt im Strafgesetzbuch etw as über die V er­ jährung sagen soll. Ich möchte das in Übereinstim­ m ung m it dem H errn S taatssekretär ebenfalls aus praktischen G ründen für wünschenswert halten. W enn w ir uns den A ufbau so vorstellen, daß nach einer Z eit des Verfolgungszw anges die V erfolgungs­ möglichkeit einsetzt, dann bitte ich auch, der F rage näherzutreten, wie A nfang und Ende der Fristen ge­ funden werden sollen. W enn w ir das specialiter machen, dann glaube ich, daß w ir dam it eine Unsumme von B üroarbeiten hervorrufen würden. Von der bisher behandelten F rage völlig verschieden ist nach meiner Ansicht die F rage der Vollstreckungs­ verjährung. M it Recht ist d arau f hingewiesen worden, daß hier ein rechtskräftiger Anspruch des S ta a te s be­ steht und daß auch die S tellung des V erurteilten anders ist als die des Verdächtigten. M a n hat d aran gedacht, die F rage der Vollstreckungsverjährung auf den W eg der Gnade zu schieben. Ich glaube kaum, daß irgend jemand aus der P r a x is diesen W eg empfehlen w ird. M a n würde dadurch zu einer ungeheuren Belastung des B ü ro ap p arates kommen, namentlich wenn m an die nichtbeitreibbaren Geldstrafen in B etracht zieht. E s w äre zu prüfen, ob m an überhaupt die Vollstreckungs­ verjährung braucht, und wenn m an sie braucht, ob m an sie nicht in ganz einfachen Form eln int Gesetz a u s­ drücken könnte. Professor D r . Graf Gleispach (B erlin): Ich glaube, daß die heute maßgebende S taatsau ffaffu n g der Ver6

jährung durchaus abhold sein muß und zum mindesten zu einem Abbau des geltenden und auch des noch in den Entwürfen niedergelegten Rechts drängt. D ie böse T at kann eigentlich genau so wenig wie die gute T a t aus der W elt geschafft werden. N u r kann die gute T at durch folgende böse Taten verdunkelt werden, und ebenso können vom Standpunkt der Volksgemeinschaft aus gewisse böse Taten durch folgende gute Taten ver­ deckt werden. Dieser Gedanke würde mich dazu bringen, einen gewissen Rest von Verjährung aufrechtzuerhalten. D e r andere Gedanke ist die Schwierigkeit des Be­ weises nach Verstreichen eines langen Zeitraum s. Es besteht die Gefahr, daß das, was die Schuld zu be­ zeugen scheint, erhalten bleibt, während das andere ohne Verschulden des unschuldig Verdächtigten verlorengeht. Hieraus geht die enge Verbindung des ganzen Problems m it der Frage des Prozesses hervor. Wenn ich mich jetzt auf den Boden der Erklärungen des Herrn Reichsjustizministers stelle und davon aus­ gehe, daß w ir m it der Geltung des Legalitätsprinzips auch weiterhin zu rechnen haben, dann frage ich mich, ob man nicht zunächst den Schwierigkeiten, die sich in der Frage des Beweises aus dem Ablauf einer längeren Z eit seit Begehung der T a t ergeben, dadurch Rechnung tragen könnte, daß man nach Ablauf einer gewissen langen F rist die O pportunität an die Stelle der Legali­ tä t treten läßt, wenn die Gefahr der Beweisvernichtung besteht. I m übrigen würde ich in Anknüpfung an eine Rechts­ regel, die das österreichische Recht enthielt, solange die Todesstrafe noch ein Bestandteil des gemeinen Strafrechts w ar, die m it dem Tode bedrohten V er­ brechen fü r unverjährbar erklären, und fü r die anderen würde ich eine Verjährung nur eintreten lassen, wenn sich der T äter die ganze Z eit hindurch gut geführt hat. (Reichsjustizminister D r . G ürtner: Und der unbekannte Täter?) — Solange der Täter unbekannt ist, kann Verjährung nicht angenommen werden. W ird er bekannt, so muß eben festgestellt werden, ob die Bedingung der Ver­ jährung e rfü llt ist. Is t sie erfüllt, dann w ird er nicht verfolgt- zeigt sich aber, daß er sich nicht gut geführt hat, dann besteht meines Erachtens nach wie vor ein Interesse der Volksgemeinschaft an seiner Bestrafung. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie positive Fest­ stellung der guten Führung w ird nicht in allen Fällen leicht sein. Wenn man die von m ir dargestellte Kon­ struktion wählt, dann brauchte man diese Bedingung nicht in das Gesetz hineinzusetzen, wohl aber könnte man sie als administrative Voraussetzung festlegen. Ein Gedanke hat m ir manches Kopfzerbrechen ver­ ursacht. Z u r Z eit wuchert im deutschen Lande ein Un­ kraut, das trotz aller Versuche, es niederzutreten, immer aufs neue in B lüte schießt. Ich meine das Unkraut der Denunziation, die einen Umfang angenommen hat, der erschreckend ist und einen tiefen Einblick in eine weit verbreitete Sittenlosigkeit gibt. Diese Tatsache spielt auch fü r die Verjährung eine Rolle. Nehmen w ir an, ein M an n , der wegen einer Unterschlagung ins Ausland gegangen ist, kommt nach Jahren als anständiger Mensch zurück. S o ll nun irgend jemand, der von dieser T a t weiß, die durch keine Frist beschränkte Möglichkeit haben, den M ann in ein Strafverfahren zu verwickeln? Ic h glaube, dem muß ein Riegel vorgeschoben werden.

Bei dem von m ir skizzierten Aufbau würde der Aus­ weg dadurch zu finden sein, daß sich der M ann in der Periode der Verfolgungsmöglichkeit vor seiner Rückkehr von der Staatsanwaltschaft die Versicherung geben läßt, daß er nicht verfolgt werden w ird. (M inisterialdirektor Schäfer: Und wenn die Sache noch nicht bei der Staatsanwaltschaft anhängig gewesen ist? S o ll fich dann der M ann selbst an­ zeigen, um einer Denunziation vorzubeugen?) Staatssekretär D r . Freister: Nach Ih re r Regelung soll er viel länger nicht zurückkommen dürfen und nicht sicher sein, ob er verfolgt w ird - denn dies System hat doch den V o rte il, daß die Zeit, während der er verfolgt werden m u ß , abgekürzt und die Zeit, in der er ver­ folgt werden k a n n , noch verlängert ist. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich bin sehr interessiert daran, folgende Fragen zu klären. S in d die Herren der Auffassung, daß man das, was bisher Verfolgungsverjähruna genannt worden ist, in dem Gesetz so aufbauen soll, daß unter Beibehaltung des Legali­ tätsprinzips — ich weiß nicht, ob das Legalitätsprinzip in dem Umfang, in dem es jetzt -besteht, erhalten bleiben soll — nach Ablauf gewisser Fristen, die in das Gesetz geschrieben werden müssen und vereinheitlicht werden können, an die Stelle des Derfolgungszwanges die V e r­ folgungsmöglichkeit tritt? M inisterialdirektor Schäfer: Auch heute schon ist sich jeder S taatsanw alt darüber klar, daß nach längerer Zeit die Uberführungsmöglichkeit nicht mehr besteht, und stellt aus diesem Grunde das Verfahren ein. Nach­ dem H err Staatssekretär Freister von einer drei- oder fünfjährigen Frist gesprochen hat, würde es sich eigent­ lich n u r darum handeln, ob man das, was bisher individuell gehandhabt wurde, künftig schematisieren soll. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Es ist klar, daß man m it einer Frist von 3 Jahren nicht durchweg arbeiten kann. Sie würde fü r die mildeste Form des Vergehens gerade ausreichen, nicht aber fü r das V er­ brechen. D as wäre eine Frage, die einer gewissen Differenzierung bedürftig und zugänglich ist. D ie zweite Frage: Würden sich die Herren m it dein Gedanken abfinden können, daß todeswürdige V er­ brechen der Derfolgungsverjährung überhaupt nicht unterliegen? (Ja!) D ie dritte Frage: S in d die Herren der Meinung, daß die technischen'Vorschriften über das Unterbrechen, Ruhen und Verlängern der Verjährung überflüssig sind, wenn w ir so verfahren, daß nach dem V e rfo l­ gungszwang die Verfolgungsmöglichkeit einsetzt? Die vierte Frage: S in d die Herren der Meinung, daß man hinter die Zone der Verfolgungsmöglichkeit einen Schlußpunkt setzen soll oder daß man das dem Ermessen im Einzelfall überlassen soll? Praktisch ist es so, daß von der Verfolgungsmöglichkeit in 90 v. H. der Fälle von vornherein gar kein Gebrauch gemacht werden w ird. Professor D r . Mezger (München): M einer Ansicht nach muß man den Unterschied zwischen den ganz schweren Fällen und den D u r c h s c h n i t t s f ä l l e n , bei denen ein weitgehendes Interesse besteht, sie akten-

mäßig aus der W elt zu schaffen, schärfer hervorheben. Ich würde glauben, daß fü r die nicht zu schweren Fälle das beste System in der Dreiteilung liegt: Derfolgungszwang fü r etwa drei bis fünf Jahre, darauf V er­ folgungsmöglichkeit und dann ein Schlußstrich. I m übrigen sollten alle weiteren technischen Einzelheiten bei der Regelung der Verjährung wegfallen. Anders liegen die g a n z s c h w e r e n S a c h e n . Ob man sich hier­ m it einer bloßen Verfolgungsmöglichkeit auch nach ge­ raumer Z eit begnügen kann, w ird sehr fraglich sein. Bei den ganz schweren, vielleicht nicht bloß bei den todeswürdigen Verbrechen, scheint es m ir richtig zu sein, überhaupt auf das System der endgültigen V er­ jährung zu verzichten. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Es bliebe nur die Frage offen, ob hinter der Periode der Verfolgungsmöblichkeit irgendwo eine Zone des Verfolgungsverbots beginnen soll. Praktisch kann es gar nicht anders sein, als daß im Wiedervorlagebetrieb der Staatsanw alt in gewisse Akten, die noch nicht abgeschlossen sind, hinein­ schreiben muß: aus. H err Staatssekretär Freister scheut sich nur, überhaupt irgendwann einmal zum Aus­ druck zu bringen, daß die Rechnung saldiert ist. (Staatssekretär D r . Freister: Ic h habe nur die Scheu, es gesetzlich festzulegen.) D ie Frage ist nicht von weltbewegender Bedeutung. M an kann auch darauf verzichten, darüber im Gesetz überhaupt irgend etwas auszusagen. Würden Sie daran denken, die zweite Periode der Verfolgungsmög­ lichkeit irgendwann einmal abzuschließen? (Professor D r . Mezger: B ei den mittleren und leichteren Fällen ja, bei den schwereren nicht.) W ir würden dann zu einer verhältnismäßig leichten Trennung kommen. D ie m it schwerer Ehrenstrafe und Zuchthausstrafe Bedachten können überhaupt immer verfolgt werden. Bei den leichteren Vergehen könnte man Barem denken, irgendwann einmal das V e rfo l­ gungsverbot eintreten zu lassen. Ich glaube, daß w ir m it diesem System das ganze Derjährungskapitel sehr vereinfachen können. W ie stellen die Herren sich nun zur VollstreckungsVerjährung? D ie Referenten haben den E n tw u rf im großen und ganzen empfohlen,' H err Staatssekretär Freister steht der Verjährung überhaupt sehr miß­ günstig gegenüber. (Staatssekretär D r . Freister: Ich w ill sie auf das Gebiet des Gnadenwesens verschieben!) Professor D r . Mezger (München): Bei der V o ll­ streckungsverjährung kann ich m ir ein Ende nur in ­ folge eines staatlichen Aktes denken. Hier läßt sich viel leichter schematisieren als bei der Derfolgungsverjährung. H ier ließe sick beispielsweise sagen, daß bei Urteilen, die dieses oder jenes M aß an S tra fe nicht überschreiten, nach etwa zehn Jahren die Vollstreckungs­ verjährung e in tritt. (Reichsjustizminister D r . G ürtner: D as ist das System des E ntw urfs!) J a , n ur würde ich es fü r richtiger halten, darüber ge­ setzlich nichts zu sagen, sondern diese Regelung o tx administrativen oder richterlichen Erledigung anheim­ zugeben.

Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Vielleicht könnte man bei Haft- und Geldstrafe eine gesetzliche V o ll­ streckungsverjährung einführen, um auch dadurch eine Differenzierung der Hast vom Gefängnis zu erreichen. (Staatssekretär D r . Freister: Aber nicht im Strafgesetz! Meines Erachtens gehört das in das Vollzugsgesetz.) M inisterialdirektor Schäfer: Ich glaube, daß in der Dollstreckungsverjährung wenigstens bei kleinen Strafen ein durchaus gesunder Gedanke steckt, w eil bei ihnen nach einer gewissen Z eit ein Vollzug schlechterdings keinen S in n 'm e h r hat. F ü r diese Massenerscheinung müssen w ir eine gesetzliche Regelung haben, die eine gleichmäßige glatte Erledigung gewährleistet. Dagegen, daß man die Regelung der Vollstreckungsverjährung in das Vollzugsgesetz verweist, habe ich nichts einzu­ wenden. Staatssekretär D r . Freister: Es ist unbefriedigend, daß dann, wenn der S ta a t die Vollstreckung nicht ver­ gessen hat, ein Gnadenakt zustande kommt, in dein F all aber, wo er die Vollstreckung vergessen hat, sie von selbst verschwinden soll. Deshalb möchte ich das allgemein auf das Gebiet des Gnadenwesens hinüber­ geleitet haben. D o r t kann es auch allgemeine Bestim­ mungen geben, die aber die Form eines, wenn auch generellen, Gnadenaktes haben müssen. (Ministerialdirektor Schäfer: W ir müssen aber die Gleichartigkeit haben/ sonst macht ein Richter oder ein Staatsanw alt es so und der andere anders.) Natürlich müssen allgemeine Anordnungen gegeben werden. (M inisterialdirektor Schäfer: D as kann dann also nur im Vollzugsgesetz stehen.) Reichsjustizminister D r . Gürtner: Geklärt scheint m ir nunmehr zu sein, daß die Vollstreckungsverjährung von der Verfolgungsverjährung sichtbar getrennt, und zwar im Strafvollzugsrecht geregelt werden soll. Das Bedürfnis, die Masse der kleinen Sachen generaliter irgendwie zu Ende zu bringen, w ird anerkannt. D e r S tre it geht um die Methode: S o ll das Gesetz V o r­ schriften darüber enthalten oder w ill man diese Frage der Regelung durch die Iustizverwaltungsbehörde über­ lassen? Vorbehaltlich besserer Einsicht wäre ich der Meinung, daß das Vollzugsgesetz Bestimmungen dar­ über enthalten könnte. (Professor D r . G raf Gleispach: M a n würde etwa sagen: Wenn solche geringen S trafen durch einen Zeitraum von soundso viel Jahren nicht vollstreckt sind, gelten sie als gnadenweise erlassen.) D as würde sogar dem Wunsch von H errn S ta a ts­ sekretär Freister gerecht werden. Staatsanw alt D r . von Dohnanyi: Wenn ich H errn Staatssekretär D r . Freister richtig verstanden habe, ging er davon aus, daß die Verjährung im materiellen Recht irgendeiner Erwähnung bedarf, und zwar des­ halb, weil das Volk im Strafgesetzbuch einen Aus­ spruch des Gesetzgebers über die Verjährung erwartet. Nun ist doch das Ergebnis der Diskussion, daß sich das Schwergewicht der Verjährungsfrage in das P r o ­ zeßrecht verlegt.

Welchen In h a lts soll nun, Herr Staatssekretär, nach Ih r e r Auffassung der materielle Rechtssatz, der in das Strafgesetzbuch aufgenommen werden soll, haben? Wenn ich es überspitzt ausdrücken darf, würde er einen lehrbuchartigen Charakter haben: er würde sich über die konstruktive Auffassung, die der Gesetzgeber von der S trafbarkeit und Verfolgbarkeit einer strafbaren Handlung hat, aussprechen. E r würde etwa so lauten: »Die S trafbarkeit einer T a t erlischt nicht durch Zeitablauf. D ie Verfolgbarkeit strafbarer Hand­ lungen regelt die Strafprozeßordnung.« (Reichsjustizminister D r . G ürtner: Das ist unge­ fähr der Gedanke.) S o soll das in das Strafgesetzbuch hineinkommen? (Staatssekretär D r. Freister: Jawohl.) Ic h habe noch eine andere Frage: W ie soll es mit den Maßregeln der Besserung und Sicherung gehalten werden, die doch keine eigentlichen »Strafen« sind. M a n müßte doch wohl auch hier etwas über die Dvllstreckungsverjährung sagen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Dieses Thema muß man sich sehr genau überlegen. Es handelt sich dabei nicht bloß um die Sicherungsverwahrung, son­ dern auch um die Entmannung, das Berufsverbot und alle diese hierm it im Zusammenhang stehenden Dinge. Es muß da eine gewisse Latitüde gegeben fein; bei der Entmannung w ird zum Beispiel gegenüber einem Siebzigjährigen anders zu Verfahren sein als bei jungen Männern. Jetzt habe ich noch zwei Aufgaben zu erfüllen. Zu­ nächst bitte ich um eine Angabe darüber? bezüglich welcher Kapitel des Allgemeinen Teils die Formulie­ rung bereits durchgeführt worden ist. (M inisterialdirektor Schäfer: Bezüglich der S trafen und Nebenstrafen; dazu gehört auch die redaktionelle Überprüfung des Abschnitts M aß ­ regeln der Sicherung und Besserung.) Es ist noch nicht geschehen bezüglich der Verjährung und der Konkurrenz. (M inisterialdirektor Schäfer: D as würden die beiden Referenten, Herr Professor Nagler und H err Landgerichtsdirektor Lorenz, H err Rietzsch sowie H e rr von Dohnanhi übernehmen.)

Zweitens w ird Ihnen H err M inisterialdirektor Schäfer jetzt in groben Umrissen schon den P la n fü r unsere kommende Tagung mitteilen. (Geschieht) Nun habe ich noch ein drittes. Ich hatte die Absicht, jetzt eine kurze Notiz in die Presse zu geben, dam it wie­ der einmal etwas über unsere Kommission in der Öffent­ lichkeit erscheint. W ir werden uns dabei auf die M it ­ teilung beschränken können, daß die Behandlung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs beendet ist. Oderwünschen die Herren, daß nähere Angaben gemacht werden? — Vielleicht läßt sich die Sache ein wenig aus­ gestalten. Aber an und fü r sich besteht wohl kein Be­ denken dagegen, damit man sieht, was hier bisher ge­ leistet worden ist. Sonst w ird der Öffentlichkeit ja keine Nachricht gegeben. (Z u ru f des Professors D r . Mezger sMünchenj) — D ie Systematik des Strafgesetzbuchs wollen w ir mv3 als Generalthema bis zum Schluß aufsparen. (Z u ru f des Professors D r . Dahm sKielj) — Auch der Vorspruch w ird zum Schluß zu behandeln sein. (Z u ru f des Professors D r . G raf Gleispach sB erlinj) — D ie Herren Berichterstatter haben bei der Bearbei­ tung ihrer Themata vollkommene Freiheit; es fleht ihnen frei, zum Beispiel über die wahlweise Anordnung von Freiheitsstrafen und überhaupt von S tra fa rte n Vorschläge zu machen. Ich bin überzeugt, daß w ir so eine Reihe von Vorschlägen bekommen werden, die alle technisch möglich sind, so daß w ir uns dann auf etwas Bestimmtes einigen können. (Z u ru f des M inisterialdirektors Schäfer) — Beim Hochverrat und beim Landesverrat werden w ir selbstverständlich nicht vom Referentenentwurf aus­ gehen, sondern die Novelle zur Grundlage nehmen, die bis dahin veröffentlicht sein w ird . Ich schließe die Sitzung. (Schluß der Sitzung 14 Uhr 45 M inuten.)

richtet worden, die gedruckten stenographischen P r o to ­ kolle und den zusammengestellten E n tw urf des Allge­ meinen Teils dem Akademieausschuß zur V erfügung zu stellen. D er Akademieausschuß hat sich erboten, seine V erhandlungsergebniffe in F orm von Thesen, Leitsätzen uns zur V erfügung zu stellen. D a s Zweite zur Geschäftsordnung ersehen die Herren au s der T agesordnung, die den Aufbau der T agung enthält. S ie beginnt m it der

Strafrechtskommission

20. Sitzung 16. April 1934 I nha l t Tötung

Neichsjustizminister Dr. Gärtner 1. 4. 9. 10. 12. 15. 18. 19. 20. 21. 28. 26. 28. 29 Berichterstatter Professor Dr. Graf Gleifpach (Berlin) 1. 9 Berichterstatter Staatssekretär Dr. Freister 4. 12. 15. 20. 21. 26 Senatspräsident Professor Dr. Klee (Berlin) 9. 10. 12. 25 Professor Dr. Mezger (München) ............................. 12 Professor Dr. Dahin (Kiel)........................................ 13 Oberregierungsrat Dr. M öbius.......................... 18. 19 Iustizminister K e rrl.............................................. 20. 21 Staatsanwalt Dr. von Dohnanyi ............................. 20 Ministerialdirektor Schäfer.......................................... 20 Vizepräsident G rau....................................................... 22 Professor Dr. Nagler (B reslau)............................... 23 Professor Dr. Kohlrausch (Berlin)............................. 28 Abtreibung

Reichsiustizminister Dr. Gürtner

29. 32. 33. 34. 37. 38. Berichterstatter Professor Dr. Graf Gleifpach (Berlin) Berichterstatter Staatssekretär Dr. Freister 30. 32. 36. Oberreaierungsrat Dr. Möbius 32. 33. 34. 35. 38. Ministerialdirektor Schäfer........................... 32. 36. Professor Dr. Kohlrausch (Berlin).............. 33. 34. Professor Dr. Dahm (Kiel) ............................... 34. Professor Dr. Mezger (München)............................... Obeistaatsanwalt Dr. R e im er................................... Senatspräsident Professor Dr. Klee (B erlin)........... Ministerialdirektor Dr. Dürr (B erlin)...................... (Aussprache abgebrochn)

36. 39 29 38 37. 39 39 35 38 34 35 37 39

B eginn der Sitzung 10 U hr 15 M inuten. Reichsjustizminister D r. Gürtner: M eine H erren, ich möchte Ih n e n zunächst mx Geschäftsordnung zwei M itteilungen machen. I n der Z eit unserer V erhand­ lungspause h at sich der Strafrechtsausschuß der Akademie m it den wichtigsten K apiteln des Allgemeinen T eils beschäftigt. N atürlich ist der Akademieausschuß nicht auf eine Form ulierung der einzelnen Bestim m un­ gen abgekommen — das wollte er auch von allem A n­ fang an nicht — , sondern er h at sich auf grundsätzliche D inge beschränkt. I m wesentlichen haben sich D ifferen­ zen gegenüber den Beschlüssen der Regierungskom ­ mission nicht ergeben, besonders nicht in den grundsätz­ lichen F ragen. Am Schluß der T ag un g, der ich selbst beigewohnt habe, ist an die Regierungskommission d as Ersuchen ge20.

T ötung. D a s h at einen besonderen G rund, und zw ar den, daß der Abschnitt »Hoch- und Landesverrat« im Besonderen T eil eine Besonderheit ist, weil gerade die schwersten Form en des Hoch- und L andesverrats selbstverständlich als Unternehmensdelikte aufgezogen werden müssen und infolgedessen keinerlei Schwierigkeiten bieten gegenüber den Form ulierungen, die w ir im Allgemeinen T eil ge­ troffen haben. D ie Tötungsdelikte werden uns, w as den m ateriellen I n h a lt anlangt, vor große Problem e nicht stellen. B ei Q ualifizierungen und P riv ileg ieru n ­ gen könnten sich allerdings Fragen ergeben, aber der all­ gemeine T ötungstatbestand, wenn m an von der D iffe­ renzierung zwischen M o rd und Totschlag absieht, w ird besondere Schwierigkeiten nicht bieten. M it Zustim m ung des H errn S taatssekretärs D r . F reister bitte ich zunächst H errn G rafen Gleifpach (B erlin), das W o rt zu seinem R eferat über T ö tu ng s­ delikte zu nehmen. Ich bitte die H erren, die Referate auf den ganzen Abschnitt auszudehnen, bis zur K örper­ verletzung, und keine Zäsuren zu machen. (Z uruf von Professor D r. G ra f Gleifpach.) — B ei der System atik haben w ir ja noch eine große F rage zu entscheiden, nämlich wie der Besondere und der Allgemeine T eil zueinander stehen sollen. D a sind bis jetzt drei M einungen geäußert worden. Erste M einung: m an verfährt wie bisher. Zw eite M einung: m an kehrt die beiden Teile um — der Vorschlag der Preußischen Denkschrift. D ritte M einung: m an teilt den Allgemeinen T eil in denjenigen Abschnitt, den m an etw a den grundsätzlichen oder bekenntnismäßigen nennen könnte, und setzt diejenigen Bestim m ungen, die mehr technische Bedeutung haben, wie V erjährung, Kon­ kurrenzlehre usw., an den Schluß des ganzen S t r a f ­ gesetzbuches. Jetzt sollten w ir uns dam it nicht befassen, auch nicht m it der Reihenfolge der Abschnitte im B e­ sonderen Teil. Aber zu einem frühen Zeitpunkt werden w ir dazu kommen. Ich w äre also dankbar, wenn die Nebengebiete vorläufig zurückgestellt würden. B erichterstatter Professor D r. Graf Gleifpach (B er­ lin ): Ich gehe zunächst n u r auf die eigentliche T ötung ein, auf M ord und Totschlag, und lasse die Frage der G estaltung der Gefährdungsdelikte vorläufig beiseite. F ü r die G estaltung der Tatbestände der T ö tu ng s­ delikte ist durch den V erlauf der Aussprache über den Allgemeinen T eil zunächst die Aufgabe gestellt, zu ent­ scheiden, ob die Tatbestände grundsätzlich a ls Unterneh­ men einer bestimmten T a t im Gesetz form uliert werden können oder ob das nicht m geschehen habe. S o w eit ich sehe, w a r das Ergebnis der Aussprache über den A ll­ gemeinen Teil kein abschließendes. M an hat gesagt: es w ird sicher davon abzusehen sein, bei allen T a t­ beständen etwa m it der Form el: »W er etw as unteri

S o komme ich also zu dem Ergebnis, daß die F o rm u ­ n i m m t _ _ _ « vorzugehen. W o das zu geschehen habe, ist der Entscheidung bei der B eratu n g des Besonderen lierung der Tatbestände im Interesse der besseren T eils vorbehalten geblieben. W enn m an sich aber Lesbarkeit auf die Herbeiführung des Erfolges abzu­ etw a bei den Tötungsdelikten für die Form ulierung: stellen sei. D a n n erhebt sich in dem U nterabschnitt --Eigent­ --Wer etw as u n te rn im m t_ _ _ « entscheidet, dann müßte d as durch den ganzen Besonderen T eil hindurchgehen, liche vorsätzliche Tötung« zunächst die F rage, ob inner­ weil ja doch die G ründe, die bisher maßgebend waren, halb des Begriffes der vorsätzlichen T ötung zu u nter­ manche Tatbestände als Unternehm enstatbestände aus­ scheiden sei. M a n kann dafü r zwei Gesichtspunkte an ­ drücklich zu form ulieren, bei den Tötungsdclikten sicher führen, einm al, daß das tatsächlich sehr breite Gebiet nicht zutreffen. S ie treffen zu bei Angriffen gegen der vorsätzlichen T ötung schon dem N am en nach geteilt den S ta a t, aber nicht hier. D ie F o rm : --Wer etwas werden soll, und dann kann m an geltend machen, daß u n te r n im m t_ _ _ « ständig zu gebrauchen, ist ja schon diese Benennung zweier A rten der vorsätzlichen T ötung m it ziemlichem Einverständnis bei der B eratu ng des den volkstümlichen, im Volke lebendigen Begriffen der Allgemeinen T eils als zu schwerfällig hervorgehoben T ötung anzupassen sei. S o w eit ich sehen kann, besteht worden. Es w a r davon die Rede, m an konnte den aber gegenw ärtig ein volkstümlicher B egriff des M ordes Ausdruck wechseln. Ich glaube, es ist ein technisches und des Totschlags zum mindesten in der sch ärfe nicht, Gebot, d as nicht zu tun, wo sachlich dasselbe gemeint daß der Gesetzgeber sich dieser Abgrenzung anschließen ist. D a s kann sehr leicht zu Schwierigkeiten, zu S tre it­ könnte. Vielleicht werde ich nach der Richtung eines fragen, zu I r rtü m e rn bei der Auslegung führen. besseren belehrt. I n Österreich kann ich darüber für D a ru m geht mein Vorschlag dahin, bei den T ötungs­ hier maßgebende S tud ien nicht anstellen, weil w ir ja delikten die bisher übliche Form ulierung des Tatbestan­ bekanntlich eine andere Einteilung haben/ alles, w as des beizubehalten, ohne daß dadurch an den Beschlüssen vorsätzliches Töten ist, ist nach österreichischem Recht des Allgemeinen T eils sachlich irgend etw as geändert M o rd , und die T ötung m it dolus indircctus, also würde. Diese Beschlüsse zum Allgemeinen T eil gehen eigentlich keine vorsätzliche T ötung, ist Totschlag. ja doch — ich glaube das richtig zu sehen — dahin, N un ist sicher, daß sich nach dieser Richtung in Öster­ daß der B eginn der grundsätzlichen S trafb ark eit bei reich wirklich im Volke lebende Begriffe nicht gebildet allen Delikten auf das Unternehmen verschoben werden haben und im wesentlichen die dem Volke verächtlich er­ soll, daß gewissermaßen nicht n u r dort, wo das Gesetz scheinende, besonders verwerfliche T ö tu ng als M o rd be­ es besonders hervorhebt, auch das Unternehmen straf­ zeichnet w ird, das andere manchmal als Totschlag. D er b ar sein soll, sondern die S trafb a rk e it beginnt dam it, Totschlagsbegrisf besitzt aber weder im Reich noch in daß der T ä te r es unternim m t, einen E rfolg herbei­ Österreich eine im Volksbewußtsein klare Abgrenzung. zuführen. D a s w ird, glaube ich, durch die allgemeine D a ru m glaube ich, daß die erste Aufgabe, die bei einer Regel vollkommen erreicht, ohne daß es notwendig ist, Differenzierung innerhalb des Gebietes der vorsätzlichen die Tatbestandsgestaltung dem anzupassen, wenn auch T ötung gestellt sein könnte, eigentlich wegfällt, weil w ir der selbstverständliche Grundsatz noch besteht, daß ein feststehende Begriffe dieser A rt nicht haben. Unterschied in der S trafw ürd ig keit, in der gesetzlichen Aber m an kann anerkennen, daß innerhalb der großen S trafb a rk e it, dem gesetzlichen S trafsatz zwischen der Vollendung und dem, w as w ir bisher Versuch genannt V ariationsbreite der vorsätzlichen T ö tu ng doch zwei N am en zur V erfügung stehen sollen. D ie Aufgabe, die haben, nicht besteht. dann aber, wenn m an die erste Unterscheidung ablehnt, E s w ird dann zu erörtern sein, ob m an nicht gerade gestellt ist, ist n u r die einer D ifferenzierung der S t r a f ­ bei der T ö tu ng , und zw ar im Bereich der Anwendung würdigkeit und eines Aufbaues der Strafsätze. der Todesstrafe, von diesem Grundsatz eine Ausnahme Ich glaube, daß ich jetzt nicht einen vollkommenen machen soll. Aber das ist eine A usnahm e, die Gegen­ Überblick über die Lösungen geben soll, die in der gelten­ stand der besonderen E rö rteru ng sein w ird. Sonst den Gesetzgebung und in den E ntw ürfen, besonders auch w ird der Gedanke des U nternehm ensstrafrechts vollkom­ des A uslandes, zu finden sind. W enn m an den V o r­ men gew ahrt, wenn eben die allgemeine Bestimmung schlag des H errn Reichsjustizministers herausgreift, die gegeben ist: w er etw as unternim m t, ist in gleicher lange Geschichte der Schweizer E ntw ürfe verfolgt, das Weise strafbar, wie wenn er den E rfolg herbeiführt, dänische Strafgesetzbuch, das italienische, das tschecho­ den Tatbestand voll verwirklicht. slowakische Strafgesetzbuch und noch eine Reihe von W ir halten es fü r richtig, daß dieser Grundsatz nicht Gesetzgebungswerken von Bedeutung in der jüngsten bloß dem m itgeteilt werden soll, der den Allgemeinen Zeit, so kann m an wohl feststellen, daß ein Abrücken da­ T eil liest. D ie Preußische Denkschrift fü h rt aus, daß von vorhanden ist, e i n M erkm al, namentlich die be­ die breiten Schichten des Volkes sich m ehr für den B e­ kannten M erkmale der Überlegung, des Vorbedachts zur sonderen T eil interessieren und d ort zunächst unterrich­ Abgrenzung zu verwenden. Eine Reihe von Gesetz­ ten werden. M a n soll ihnen also auch d ort klar­ entwürfen unterscheiden überhaupt nicht. D a s habe ich machen, daß schon das Unternehm en strafbar ist. D a s nicht vorgeschlagen, weil es nach meiner Auffassung zu w ürde technisch dadurch leicht erreicht werden können, einer solchen W eite des S trafra h m e n s nötig t, daß der daß m an im Vorspruch zum Besonderen T eil und viel­ Gesetzgeber dam it überhaupt auf eine Andeutung über leicht auch in einem Vorspruch zu besonders wichtigen seinen W ertm aßstab verzichten würde. Es gibt dann im wesentlichen vier M ethoden. D ie Abschnitten diesen Grundsatz deutlich ausspricht, ge­ wissermaßen eine B elehrung, die dem Leser sagt: nicht erste M ethode, das M erkm al der Überlegung entscheiden n u r, wer alles d as tut, w as im Tatbestand gesagt ist, zu lassen, füh rt mich zugleich auf das Schicksal der deut­ sondern auch, w er n u r dam it beginnt, unterliegt der schen Entw ürfe. D ie deutschen Entw ürfe haben ja schon im J a h re 1919 versucht, M o rd und Totschlag im wesentvom Gesetz angedrohten S tra fe .

lichen im Anschluß an das geltende Recht durch das M e rkm a l der Überlegung zu unterscheiden. D e r Gegen­ e n tw u rf h a t im Anschluß an das Preußische Recht »Vorbedacht« gewählt, w as sicher nicht dasselbe ist wie Überlegung, aber sich doch nicht wesentlich davon u n te r­ scheidet. 1925 bis 1927 ist man zum M e rk m a l der Überlegung zurückgekehrt/ anders die österreichischen E n tw ü rfe , die gegenüber der vorsätzlichen T ö tu n g , die zunächst dem M o rd gleichkommt, den Totschlag' aus­ scheiden. D a s ist die T ö tu n g , die in einer entschuld­ baren, heftigen Gemütsbewegung begangen worden ist von einem T ä te r, der zu dieser T a t hingeriffen w o r­ den ist. D e r Versuch, die verschiedenen Lösungen, die deutsche und die österreichische, zu vereinigen durch die bekannte Ausgleichskommission, h a t dann dazu geführt, g ru n d ­ sätzlich an dem M e rk m a l der Überlegung festzuhalten, aber bei der ohne Überlegung durchgeführten T ö tu n g die T ö tu n g , die in einer entschuldbaren, heftigen Ge­ mütsbewegung begangen w urde, noch besonders als T o t­ schlag zu differenzieren. W enn man diese Vorschläge analysiert, so muß m an sagen, daß eine nennenswerte D ifferenzierund der S tra fe n in den vorgesehenen S t r a f ­ sätzen nicht erzielt worden ist. Es bestehen auch andere Bedenken gegen diese Lösung. Es w ird , w e il die H a u p t­ einteilung durch T ö tu n g m it oder ohne Überlegung bleibt, die heftige Gemütsbewegung bei der m it Ü ber­ legung ausgeführten T ö tu n g überhaupt nicht berück­ sichtigt, so daß Fälle, die der Euthanasie nahe stehen, m it schweren M o rdstrafen getroffen werden müßten. Ic h glaube, das ist ein E rgebnis, das nicht angenom­ men werden kann. D e r R eferentenentw urf h ä lt aber doch w iederum an der Unterscheidung: M o r d — T ö tu n g m it Überlegung, Totschlag — T ö tu n g ohne Überlegung — fest. V on dieser Lösung möchte ich n u r kurz sagen: Es sind m ir keine Untersuchungen über das P rob le m , weder von strafrechtlicher S eite, noch von medizinischer oder psychologischer S eite bekannt, die heute noch dieses unterscheidende M e rk m a l gutheißen würden. Nach dem S c h rifttu m und der jüngsten Gesetzgebung kann ich w ohl sagen, daß man sich von diesem unterscheidenden M e rkm a l im m er mehr abkehrt, aus den bekannten G ründen — ich glaube, das nicht näher ausführen zu müssen — , daß nach dem Gesichtspunkt der G efährlich­ keit, der V erw erflichkeit, der Schwere der Schuld gerade die Überlegung nichts Entscheidendes ist. M i t Ü ber­ legung ausgeführte T ö tu n g kann durchaus ein m ilde r zu beurteilender F a ll sein/ ein der Euthanasie nahe­ stehender F a ll kann T ö tu n g m it Überlegung sein/ u m ­ gekehrt kann eine T ö tu n g , die ohne Überlegung aus­ geführt worden ist, ebenso verwerflich w ie gefährlich sein, also den höchsten G ra d der S tra fw ü rd ig k e it d a r­ stellen. Es ist zu beachten, daß Tötungen ohne Überlegung vielfach die von Psychopathen ausgeführten sind, also von Leuten, die w ir ja wegen ihres chronischen Z u ­ standes der verm inderten Zurechnungsfähigkeit nicht m ild e r behandeln wollen und die aus dem Gesichtspunkt der sozialen Gefährlichkeit gerade m it den strengsten S tra fe n , unter Umständen m it der Todesstrafe, belegt werden sollen. D ie aweite Methode, das M e rk m a l des Vorbedachtes entscheiden zu lassen, begegnet zum großen T e il den­ selben Bedenken w ie die erste.

Es ist dann d ritte n s möglich, a u f den Beweggrund abzustellen oder — das ist ungefähr die Lösung im Schweizer E n tw u rf, zu der er nach einer langen E n t­ wicklung schließlich gelangt ist — überhaupt au f ein­ zelne K rite rie n zu verzichten und die besondere V e rw e rf­ lichkeit oder Gefährlichkeit der vorsätzlichen T ö tung als M o r d herauszuheben. D e r kasuistischen Aufzählung kann m an allen falls, das möchte ich auch bezüglich meines Vorschlages freistellen, eine Generalklausel an­ fügen. Diese Fälle sind als M o rd den schwersten S tr a fen, auch der Todesstrafe zu unterw erfen. D avon ist ein F a ll als Totschlag abzutrennen, ein F a ll, in w el­ chem besondere Umstände fü r eine m ilde Behandlung bestehen. B e i der Umschreibung dieses Falles habe ich mich zum T e il dem österreichischen E n tw u rf ange­ schlossen. M i t dem V orbehalt, diese A usführungen vielleicht später noch ergänzen zu dürfen, komme ich so zu dem Vorschlage, daß vorsätzliche T ö tu n g als M o rd zu be­ trachten ist und bedroht w ir d wahlweise m it Todes­ strafe, m it lebenslangem Zuchthaus oder Zuchthaus zeitiger A r t m it einer hohen Untergrenze. A ls zweiter Satz w ürden die Fälle hinzugefügt, in welchen die Todesstrafe vom Richter zu verhängen i s t, in denen durch M o rd lu s t, H abgier, besondere Grausam keit, Heimtücke, gemeingefährliche M itte l — man könnte G if t und S prengstoff aufzählen — eine besondere Ge­ fährlichkeit oder V erw erflichkeit des T ä te rs erkennbar ist. M a n könnte nach dieser A ufzählung etwa noch h in ­ zufügen: Es ist a u f Todesstrafe zu erkennen, w e n n ___ oder sonst in besonderen schweren Fällen — d a m it die A ufzählung nicht abschließend ist. D a s ist auch in der Besprechung des Allgemeinen T e ils schon vorgesehen ge­ wesen, bei bestimmten Tatbeständen gewiffermaßen den B e g riff des besonders schweren Falles durch eine Reihe von Beispielen aufzufüllen, aber diese Aufzählung nicht abzuschließen. D e r letzte F a ll der Todesstrafe bei vorsätzlicher T ö tung entspringt einem V o rb ild e des österreichischen E n tw u rfs und einer A nregung, die vom H e rrn Reichs­ m inister selbst gegeben w urde. W e r schon fü r sein Leben der F re ih e it beraubt ist auf G ru n d einer gesetz­ lichen V erfü gun g, fü r 'd e n g ib t es als Abschreckungs­ strafe n u r mehr die Todesstrafe. W enn man davon absähe, w ürde er das Leben anderer straflos angreifen können. D a ru m dieser letzte F a ll fü r die Anwendung der Todesstrafe bei Leuten, die zu lebenslänglichem Kerker v e ru rte ilt oder lebenslang in te rn ie rt sind. B e i der Abgrenzung des Totschlages ist wesentliches Gewicht d a ra u f zu legen, auch auf G ru n d einer Reihe von krim inalbiologischen Untersuchungen von M ö rd e rn und Totschlägern, nicht etwa den Totschlagsbegriff so zu umreißen, daß Psychopathen dadurch p riv ile g ie rt werden. D a s w ürde durchaus unseren Absichten w id e r­ sprechen, und das soll die Fassung des Totschlages zum Ausdruck bringen. Ic h glaube, daß das ungefähr durch die Umgrenzung in meinem Vorschlag erreicht werden würde. Bezüglich der T ö tu n g a u f V erlangen habe ich unge­ fä h r im Anschluß an die A usführungen b tx Preußischen Denkschrift »D as nationalsozialistische S trafrecht« eine kleine Ausdehnung vorgeschlagen. Es soll nämlich nicht n u r der durch das Verlangen eines anderen aum T ö ten Bestim m te besonders milde behandelt werben, sondern auch, w er einen der Euthanasie gleichkommenden l*

F a ll setzt und einen anderen, der Vor dem Tode steht, tötet, auch wenn der das nicht verla ngt, wenn aber der Bew eggrund fü r diese H andlung d a s 'M itle id m it dem Todgeweihten ist. D a n n möchte ich — es g ib t auch d a fü r ein V o rb ild , und das ist das italienische Strafgesetzbuch — den in dem geltenden Recht und in den E ntw ü rfe n enthaltenen F a ll der T ö tu n g au f V erlangen doch vielleicht im Gesetz selbst dahin klarstellen, daß diese milde B ehandlung n u r dann P latz greifen d a rf, wenn es sich um einen er­ wachsenen und geistig gesunden Menschen handelt, der seine T ö tu n g v erla ngt, also einen Entschluß, der von der Rechtsordnung überhaupt als ernsthaft maßgebend betrachtet w ird . Ic h glaube, wenn von einem aus­ drücklichen und ernsten V erlangen, getötet zu werden, esprochen w ird , so genügt das noch nicht, zu verhinern, daß es nicht auch au f Verlangen eines 17jährigen etwa sein könnte. M a n kann die weitgehende S t r a f ­ m ilde run g doch nicht zulassen, wenn es sich nicht um v o lljä h rig e oder reife und geistig gesunde Menschen handelt. D ie V erle itu n g zum Selbstm ord würde ich auch etwas ergänzen. Ic h finde keine ausreichenden Gründe d a fü r, n u r das, was w ir sonst »anstiften« nennen, hier m it S tra fe zu bedrohen, nicht aber die B eihilfe. Ic h würde also glauben, daß hier, wo es sich um S t r a f ­ barkeit oder S tra flo s ig k e it handelt, das Zumselbstmordhelfen auch in den Bereich der S tra fb a rk e it einbezvgen werden sollte. D e r R eferentenentw urf spricht davon, daß ein anderer verleitet w ird , Selbstm ord zu begehen. W i r sind uns alle darüber einig, daß das V erhalten des anderen eine vorsätzliche Selbsttötung sein soll und daß hier nicht der Geisteskranke als Objekt in Betracht kom m t und nicht der, der eine H andlung setzt, von der­ er nicht weiß, daß sie zu seinem Tode fü h rt. U m diese Fälle m it Sicherheit auszuschließen, würde ich lieber von der V e rle itu n g oder H ilfeleistung beim Selbstm ord im Tatbestand sprechen als davon, sich selbst zu töten, w e il das auch die Fälle umfassen würde, in denen der in einem I r r t u m Befindliche sich selbst tötet, w o fü r ja eine strengere H a ftu n g eintreten müßte. Uber die A u ffo rd e ru n g zur L ö tu n g ist nichts weiter zu sagen. Ic h d a rf dann zur Kindestötung übergehen. H ier ist die Lage nicht ganz leicht. K indesm ord ist als ein besonders m ilde zu behandelnder F a ll der T ö tu n g , man kann sagen, fast ausnahm slos ein Stück der strafrecht­ lichen L ite ra tu r und der Gesetzgebung, auch in den jüngsten E ntw ü rfe n . A ber w ir stehen v o r der eigen­ tümlichen Erscheinung, daß m an keineswegs einig ist, w a ru m K indestötung wesentlich m ild e r bestraft werden soll als andere Tötungen. Ic h glaube, daß sowohl die Eigenschaft des angegriffenen Objektes als auch selbst­ verständlich der außerordentliche Zustand, in welchem sich die Gebärende befindet, maßgebend sind, daß aber endlich zu einer weitgehenden Herabsetzung der S tra fe auch eine außerordentliche Lage der M u tte r erforderlick sei. D ie verm inderte Zurechnungsfähigkeit, die lange nicht bei jeder Gebärenden vorhanden ist und n u r aus­ nahmsweise hochgradig vorhanden ist — jedenfalls nach dem heutigen S tande der Annahme der Psychiater — kann schon nach dem E n tw u r f als m ilde rnd berück­ sichtigt werden, w e il sie ein vorübergehender Zustand ist. D ie Todesstrafe w äre dadurch also schon in manchen Fällen ausgeschlossen. D a ß es sich um ein

Neugeborenes handelt, w o rin gewiß auch manche Mom ente liegen können, die die 'S tra fw ü rd ig k e it der M u tte r herabsetzen, w ürde meines Erachtens noch nicht berechtigen, einen besonderen S tra fra h m e n aufzustellen. Eine weitgehende P riv ile g ie ru n g ist w ohl n u r zu recht­ fertigen, wenn m it dem außerordentlichen Zustand der Gebärenden, also sagen w ir , m it einem F a ll der ver­ minderten Zurechnungsfähigkeit, m it den G ründen, die in dem Neugeborenen selbst gelegen sind, noch eine be­ sondere N otlage zusam m entrifft. D a ru n te r w äre ebenso eine seelische Notlage zu verstehen, die F urcht vo r Schande als auch eine wirtschaftliche, die bevorstehende Entlassung bei Entdeckung der N iederkunft usw. I n diesem Falle sollte man zu einer weitgehenden M ild e ­ ru n g der S tra fe schreiten, um m it S icherheit die schwersten S tra fe n auszuschließen. K ann man zunächst fü r K indesm ord schlechthin — die M u tte r tötet das K in d bei oder nach der G eburt — eine leichte S t r a f ­ m ilde run g vorsehen, die maßgebende M ild e ru n g möchte ich n u r dann eintreten lassen, wenn die M u tte r in N o t gehandelt hat, sei es in sittlicher oder in w i r t ­ schaftlicher Notlage. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: S ie sprachen nicht von einer Unterscheidung der ehelichen und der unehelichen M u tte r!) — Ic h bin nicht d a fü r, diese Unterscheidung zu machen, w eil ich glaube, daß die drei G ründe, die ich fü r mildere Behandlung des Kindesmordes angeführt habe, auch bei der verheirateten M u tte r zutreffen können. D e r V a te r kann to t sein, wenn das K in d zur W e lt kom mt, es kann eine verheiratete F ra u ein nicht von ihrem Gatten gezeugtes K in d zur W e lt brin gen / es kann schließlich auch die eheliche M u tte r von ihrem G atten verlassen und in N o t sein, und dann sind die M o tiv e , die sie zur T ö tu n g des Kindes drängen, fast dieselben wie bei der unverheirateten F ra u . Selbstverständlich sind das Ausnahmefälle. D e r typische F a ll w ird im m er der der ledigen M u tte r sein. D a s ist aber kein G ru n d , die S tra fm ild e ru n g der verheirateten F ra u durch das Gesetz zu verweigern. Neichsjustizminister D r . G ürtner: W i r sollten die Referate hier kupieren, und zw ar, w eil zu der B e ­ ra tu n g der A btreibungsm aterie die M e dizinalab teilun g des Reichsm inisterium s des In n e rn zugezogen werden muß. B erichterstatter S taatssekretär D r . Freister: Ich bitte um Entschuldigung, daß ich die fo rm u lie rte n V o r ­ schläge erst jetzt fertiggestellt habe. Ic h bin der M e in ung , daß e in B e g riff im V olk fest­ steht, das ist der des Totschlages, und daß eine U n ­ sicherheit lediglich bezüglich der begriffsm äßigen Fest­ legung des M ordes besteht. W a s Totschlag ist, das weiß jeder. N iem and stellt es dabei auf die A r t der T ö tu n g ab, obgleich das W o rt von Totschlag spricht, und niemand denkt dabei da ran, insbesondere, wenn er m it dem B e g riff des Totschlages auch ein sittliches U rte il über den Totschläger verbindet, eine nicht v o r­ sätzliche T ö tu n g als Totschlag zu bezeichnen. D a das der B e g riff ist, der am klarsten feststeht, muß meines Erachtens die gesetzliche Regelung von diesem B e g riff ausgehen. D e r Totschlag kann nun aber ganz verschieden zu bewerten sein. Es kann einen Totschlag geben, von dem

man sich fragen w ird , ob er überhaupt bestraft werden kann. D a kommen w ir an das P ro b le m der Sterbehilfe oder auch an andere P roblem e, z. B . das des Ehe­ gatten, der den überraschten Ehebrecher tötet,' w ir kämen an sich auch zu dem P rob le m des Zweikampfes, das ich aber ausscheide. Es g ib t ferner einen Totschlag, von dem jedermann weiß: diesen Totschlag bezeichne ich nicht mehr als Totschlag, sondern als M o rd . Diese verschiedenen Fälle müssen also gesetzlich erfaßt werden. Es fra g t sich: wie w eit ist eine gesetzliche Differenzie­ ru n g dieser Fälle möglich? Meines Erachtens müssen w ir die Frage bewußt so stellen: wie w eit ist diese ge­ setzliche D ifferenzierung nötig? — und nickt: wie weit können w ir diese gesetzliche D ifferenzierung treiben? D a ra u s ergibt sich, daß w ir uns fragen muffen, wie w eit können w ir als Gesetzgeber eine D ifferenzierung der Tatbestände vornehmen, ohne das, was w ir an Aufgaben erfüllen können, zu überschreiten. D a bin ick der M e in ung , daß man bisher den Fehler gemacht hat, in weitem Umfange vom Gesetzgeber Aufgaben über­ nehmen zu lassen, die nicht ihm zukommen, sondern einem anderen, dem Richter, zukommen. Ic k bin der M e inung, daß w ir deshalb bei der Aufstellung von privile gierte n oder qualifizierten Tatbeständen beson­ ders vorsichtig sein müssen. Ic h glaube, daß w ir , in s ­ besondere wenn w ir an das denken, was w ir im A ll­ gemeinen T e il beschlossen haben, ich möchte fast sagen: den größeren T e il der Strafrechtspflege nicht dem Ge­ setz, sondern dem Richter überlassen werden. W ir werden deshalb dazu kommen, n u r sehr wenige beson­ dere Tatbestände nö tig zu haben, qualifizierte oder privile g ie rte Tatbestände gegenüber dem der vorsätz­ lichen T ö tu n g , des Totschlages. D ie Fälle des Totschlages sind ganz verschieden be­ züglich ih re r Gefährlichkeit wie auch bezüglich der S tärke des rechtsbrecherischen W ille n s des T ä ters. D em R ichter muß deshalb gerade hier die Möglichkeit gegeben werden, die zutreffende und paffende S tra fe aus einem weiten S tra fra h m e n heraus auszuwählen, und es kann nicht angehen, daß w ir diese Notwendigkeit Hilfsweise durch ein S u rro g a t, n u r in unvollkommener Weise erfüllen, indem w ir mehrere engere Tatbestände fü r besonders p riv ile g ie rte oder qualifizierte Fälle des Totschlages vorsehen. Ic h bin deshalb der M ein ung , daß der Totschläger an sich grundsätzlich schon wegen des W ertes des von ihm vernichteten Lebens fü r die Allgem einheit m it dem Tode oder m it schwerer F re i­ heitsstrafe büßen muß, daß es aber Fälle gibt, in denen der Richter auch bei Totschlag eine schwere Freiheits­ strafe, als die ich Zuchthaus ansehe, nicht fü r an­ gebracht h ä lt, und daß deshalb unabhängig davon, daß w ir im Allgemeinen T e il die besonders leichten Fälle überhaupt besonders hervorgehoben haben, im Beson­ deren T e il gesagt werden muß, daß ausnahmsweise auch m it Gefängnis re agiert werden kann. D a s be­ deutet dann, ohne die besonders leichten Fälle des Allgemeinen T e ils heranzuziehen, Gefängnis, Zucht­ haus oder Tod wahlweise. Es ist m ir klar, daß man dagegen anführen w ird , daß, wo die Todesstrafe angedroht ist, das allerdings an ganz besondere Voraussetzungen geknüpft werden müßte. Ic h kann aber diesen E inw and nicht an­ erkennen, und zw ar deshalb nicht, w eil dieser E inw and an der Anschauung scheitert, daß die Verschiedenheit 20.

der einzelnen Fälle vom Gesetzgeber nicht vorher be­ rechnet werden kann, und daß das gerade eine Aufgabe ist, die dem R ichter zukommt. Neben dem Totschlag ist juristisch ein besonderer Tatbestand des M ordes unnötig. Es ist auch nickt m ög­ lich, den M o rd zu definieren. D ie gesetzliche D e fin itio n des M ordes w a r lebensunwahr und hat sich als un­ brauchbar erwiesen. E in Schulbeispiel fü r den M o rd ist die Femevvllstreckung. D ie Femevollstreckung w ird natürlich m it Überlegung ausgeführt und ist seinerzeit m it Überlegung ausgeführt worden und mußte zu einer V e ru rte ilu n g wegen M ordes führen, obgleich gerade an diesem F a ll ganz klar ersichtlich ist, daß die Tatsache der Überlegung keineswegs ein H in w e is fü r die Schwere der Schuld ist, auch kein H inw eis fü r die Schwere der Schädigung der Allgemeinheit. Im Gegenteil, es handelt sich hier um einen Nutzen, um einen V o rte il fü r die Allgem einheit, indem ein V e r­ rä te r beseitigt wurde. Es bot auch in diesen Fällen w ie überhaupt die Überlegung nicht ein Kennzeichen fü r eine besonders bestialische A r t der A usführung. D ie Überlegung kann manchmal im E inzelfall bedeutungs­ v o ll sein. S ie ist aber an sich als Unterscheidungs­ merkmal ungeeignet. D ie bisherige gesetzliche U n te r­ scheidung kommt also nicht in Frage. N u n fra g t es sich — das fra g t sich ja eigentlich schon v o r der P rü fu n g der Frage — , ob das Volk eine Unterscheidung zwischen Totschläger und M ö rd e r kennt und ob man in der Lage ist, diese etwa im Volk v o r­ handene Unterscheidung zum Ausdruck zu bringen. B e ­ ja h t man das, dann kommt man im m er noch nicht zu der Notw endigkeit, den M o rd besonders zu behandeln, sondern n u r zu der M öglichkeit, ih n besonders zu be­ handeln, und es ist im m er noch nach dem vorhin a u f­ gestellten Grundsatz fraglich, ob m an von dieser M ö g ­ lichkeit Gebrauch machen muß. Es ist rich tig , daß das V o lk in manchen Fällen nicht auf den Gedanken käme, einen Totschläger auch w irklich »Totschläger« zu nennen, und es ist ferner rich tig , daß es F ä lle gib t, wo das ganze V o lk den M o rd Totschlag nennen würde. A ber ich glaube nicht, daß m an diese F ä lle definieren samt, sondern ich glaube, daß das an Verschiedenem liegt, und zw ar an den verschiedenen Umständen des Falles, die im E inzelfall auf ganz verschiedenen Gebieten liegen können. Bestärkt w ird diese meine M e inung durch die Ansicht des H e rrn ersten Referenten, des H e rrn G ra f Gleispach, der ja eine Reihe von Umständen her­ vorgehoben hat, die die Unterscheidung von Totschlag und M o rd darstellen sollen, und zw ar a lte rn a tiv neben­ einander, und der sich genötigt sah, auch die General­ klausel vorzuschlagen oder sich mindestens m it ih r ein­ verstanden zu erklären, offenbar aus der Erkenntnis heraus, daß diese drei Umstände — bestialische M itte l, verwerflicher Zweck und das M o tiv — weder a lte r­ n a tiv nebeneinander noch auch kum ulativ m iteinander eine zuverlässige Unterscheidung von M o rd und T o t­ schlag in allen Fällen, wenn w ir das G efühl des Volkes zugrunde legen, zustande bringen. W enn man also da schon die Generalklausel vorschlagen muß, so bedeutet das, daß man grundsätzlich der Auffassung Recht g ib t, daß es nicht möglich ist, im voraus M o rd und T o t­ schlag begrifflich auseinanderzuhalten. A ber Tatsache ist allerdings, daß der M o rd als M o rd und der M ö rd e r als M ö rd e r eine K r a ft darstellen/ es ist Tatsache, daß das V olk denjenigen, den es als M ö rd e r bezeichnet, doch

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anders ansieht a ls denjenigen, den es als Totschläger bezeichnet. M a n ist n u r nicht in der Lage, das a ll­ gemein und begrifflich auseinanderzuhalten, sondern das lie g t an der Betrachtung des E inzelfalles/ und diese Unterscheidung, glaube ich, bildet eine K ra ft, nämlich insofern, als die Abscheu v o r dem M ö rd e r größer ist als die Abscheu v o r dem Totschläger. Diese da rin liegende K r a ft des allgemeinen W ille n s , den M ö rd e r m ehr zu verdammen als den Totschläger, ist etwas Lebendiges, was ein lebendiges Recht nicht übersehen sollte. D eshalb sollten w ir meines Erachtens den M ö rd e r in unserem Strafgesetzbuch ebenfalls kennen, aber, wie gesagt, nicht aus juristischen Gründen, son­ dern um diese K r a ft, die in der B e u rte ilu n g gewisser Totschläger als M ö rd e r erzieherisch im Volke tä tig ist, uns zunutze zu machen. W i r müssen es dann aber auch ric h tig tun. W ir müssen genau so vorgehen wie das V o lk und müssen erklären: Gewisse Totschläger stempeln w ir zum M ö rd e r. N un fra g t es sich: welche? N a tü r­ lich nicht etwa Totschläger bestimmter G attungen, das geht nicht/ d a m it würde ich alles das, was ich vorhin esagt habe, selbst wieder als u n richtig bezeichnen, sonern der Totschläger kann n u r zum M ö rd e r gestempelt werden, nachdem m an sich ihn und seine T a t im Einzel­ fa ll angesehen hat. D a n n muß das V o l k den T o t­ schläger eben zum M ö rd e r stempeln/ in diesem F a ll ist ja das V o lk der Richter. D eshalb komme ich zu dem Vorschlag, in das Gesetz aufzunehmen, daß der T o t­ schläger, der vom Richter zum Tode v e ru rte ilt worden ist, d a m it zum M ö rd e r gestempelt w ird . N u n kann man m ir einwenden: das ist aber sehrm e rkw ürd ig, sonst w ird im m er d a fü r eingetreten, daß m an den W ille n des Betreffenden ansehen soll/ hier aber w ollen S ie zur Charakterisierung des T ä te rs nicht n u r seinen W ille n ansehen, es nicht nu r d a ra u f ab­ stellen, wie dieser W ille auf den natürlichen A b la u f der Ereignisse eingew irkt hat, sondern außerdem wollen S ie die S tem pelung erst dann vornehmen, nachdem nach der T a t auch noch ein V erfahren stattgefunden hat. Dieser E in w a n d könnte kommen. E r kann aber nicht durch­ schlagen. Erstens meine ich, daß diese A r t der Rege­ lung ga r nicht gegen den Grundsatz der B ew ertung des verbrecherischen W ille n s verstößt/ denn das U rte il des R ichters basiert ja darauf. U nd zweitens, wenn sie da­ gegen verstoßen würde, w ürde mich auch das nicht stören/ denn das Gesetz w ill und muß nicht konsequent, sondern lebenswahr sein. D eshalb habe ich an den ersten Vorschlag, der da lautet: D e r Totschläger v e rw irk t sein Leben oder muß m it Zuchthaus büßen. N u r ausnahmsweise w ird er m it G efängnis bestraft, den zweiten Vorschlag angeschlossen: D e r zum Tode v erurte ilte Totschläger ist dam it zum M ö rd e r gestempelt. A n sich stört es mich gar nicht, daß man m ir erwidern kann: hier w ird n u r eine Tatsache festgestellt. Weder stört mich das, wenn man etwa sagt: in der äußeren F o rm w ird eine Tatsache festgestellt, noch auch, wenn es innerlich w irklich w a h r sein sollte. E tw as der­ artiges kann ru h ig Bestandteil eines Gesetzes sein. W eiteres zu sagen, scheint m ir u n n ö tig , es scheint m ir insbesondere zunächst einm al u n n ö tig , gesetzlich auszu­ sprechen, w as ein Totschläger ist. D a s scheint m ir des­ halb u n n ö tig zu sein, w eil darüber ga r kein Zw eifel

bestehen kann. Deshalb habe ich zu dem § a meines Vorschlages lediglich in K lam m e rn die D e fin itio n h in ­ zugesetzt, meine aber, daß sie im Gesetz überflüssig ist, wenn es auch dem Gesetz nichts schaden würde. A u s denselben G ründen habe ich bei § b in K lam m ern einen zweiten Absatz hinzugefügt: D ie Stem pelung zum M ö rd e r w ir d der Rich­ te r besonders dann vornehmen, wenn die T ö tu n g nach A r t der A u sfü h ru n g , nach den Beweg­ gründen oder dem verfolgten Zweck gemein­ gefährlich oder besonders verwerflich ist. Ich meine, daß auch das u n n ö tig ist, aber, wenn es ge­ wünscht w ird , schadet es nichts. Es fra g t sich, ob man noch die übrigen Fälle nötig hat, in denen nun allerdings grundsätzlich festgestellt w ird : der Totschläger ist M ö rd e r. Z w e i solcher Fälle sind vorhanden: einm al der Totschlag am Reichspräsi­ denten, am F ü h re r und einem deutschen H eerführer in Kricgszeiten. Ic h glaube, es kann gar kein Z w e ife l be­ stehen, daß w ir hier auf irgendwelche Umstände über­ haupt nicht sehen können noch dürfen, sondern daß in diesen Fällen allerdings festgestellt werden m uß: w er den Reichspräsidenten, den F ü h re r oder einen deutschen Heerführer in Kriegszeiten tötet, ist ein M ö rd e r und w ird als solcher m it dem Tode bestraft. D a s müßte selbst dann der F a ll sein, wenn die Schuld — Vorsatz ist selbstverständlich — so gering wäre, daß man an sich Bedenken haben würde. D a ist eben das Einzelleben des T ä te rs in einen vielleicht tragischen K o n flik t m it den Notwendigkeiten der A llgem einheit geraten. D e r zweite F a ll ist meines Erachtens der, daß jemand V a te r und M u tte r tötet. Ic h schlage deshalb w eiter v o r: W e r V a te r, M u tte r oder andere V o re lte rn v o r­ sätzlich tötet, hat als V ater- oder M u tte rm ö rd e r das Leben v e rw irkt. Ic h bin m ir klar darüber, daß in manchen Fällen, vie l­ leicht sogar in recht vielen Fällen, die D in g e besonders liegen. D a s sind die Fälle, in denen der V a term ord um der M u tte r w ille n geschieht. Ic h kann das statistisch nicht nachweisen, glaube aber, daß es sich hier um die M ehrzahl der Fälle des V aterm ordes handelt, Fälle, in denen der V a te r jahrelang die M u tte r qu ält und schlägt, dann der S o h n im gegebenen Augenblick zu dem B e il oder einem anderen Gegenstände g re ift. Diesen F a ll auszunehmen bin ich bereit, und ich habe gebeten, ihn hie r im zweiten Absatz auszunehmen. Es fra g t sich endlich, ob w ir neben dem G ru n d ta t­ bestand des Totschlages besonders p rivile g ie rte T a t­ bestände nö tig haben. M eines Erachtens nicht/ denn diese privile g ie rte n Tatbestände sind sogar gefährlich, insbesondere z. B . hinsichtlich der K indestötung. D a s K in d ist die Z u k u n ft des Volkes, es steht unter dem Schutz des jetzt lebenden, in der V o llk ra ft seines Lebens befindlichen Geschlechts. D a s K in d der unehelichen M u tte r schwebt in einer besonderen G efahr und d a rf deshalb nicht weniger geschützt werden als andere K in ­ der. D a ra u s erg ib t sich meines Erachtens bereits, daß es nicht berechtigt ist, die T ö tu n g eines Kindes wegen der besonderen Umstände in der Person der unehelichen M u tte r besonders zu behandeln. I s t das aber an sich nicht berechtigt, sondern muß der Schutz dieses unehe­ lichen Kindes mindestens ebenso stark sein w ie der des anderen Kindes, dann erg ib t sich ohne weiteres, daß

hier eine besondere gesetzliche Regelung nicht in Frage kommen kann. Es mag sein, daß im einzelnen F a ll der besondere Zustand der M u tte r innerhalb des gesetzlichen, ja sehr weiten S tra fra h m e n s seine Berücksichtigung finden muß. M ild e re Fälle mögeil öfter vorkommen, wenn die M u tte r unehelich ist, und weniger oft, wenn sie ehelich ist. D a n n ist das aber etwas, was innerhalb des S t r a f ­ rahmens vom Richter an H and des einzelnen Falles zu beurteilen ist. Es scheint m ir auch aufs höchste gefähr­ lich und nicht wünschenswert, generell und überhaupt gesetzlich den Schutz des Kindes, sei es auch u n m itte lb a r nach der G eburt, gegenüber dem Schuh anderer M e n ­ schen zu v e rringe rn? Ic h bin also der M e in u n g , daß w ir hier einen p riv ile g ie rte n Tatbestand nicht n o tig haben. D a n n bleibt lediglich die Frage ü b rig , ob in gewissen Fällen die vorsätzliche T ö tu n g , also der Totschlag, nicht bestraft werden soll. Es g ib t einen Totschlag aus ehren­ haften M o tiv e n . A ls solchen betrachte ich den T o t­ schlag an dem Ehebrecher, der vom Ehemann überrascht w ird . Ic h glaube aber wiederum , daß es nicht ric h tig wäre, diesen F a ll gesetzlich besonders hervorzuheben. Es ist auch nicht nötig,- denn w ir haben den besonders weiten S tra fra h m e n fü r den Totschlag an sich, und w ir haben im Allgemeinen T e il die besonders leichten Fälle, bei denen w ir doch bis zur N u ll heruntergehen können. Es ist also keineswegs nö tig, diesen F a ll besonders im Gesetz vorzusehen. Ic h halte es sogar fü r gefährlich, das im Gesetz besonders hervorzuheben,- denn es könnte in sehr vielen Fällen dazu führen, daß geradezu eine P riv a tju s tiz großgezogen w ird , und das können und wollen w i r doch nicht. N u n fo lg t der zweite F a ll, der F a ll der S terbehilfe. D a muß m an nun meines Erachtens grundsätzlich u n te r­ scheiden, von wem die S terbehilfe geleistet w ird , ob von einem A rz t oder von einem N ichtarzt. D e r F a ll der S terb ehilfe durch den N ichtarzt ist wahrscheinlich allen, die im K riege w aren, vorgekommen/ man hat den F a ll vielleicht zw ar nicht selber erlebt, aber man hat doch davon gehört. D a s ist der letzte Kameradendienst gegen­ über dem sowieso tödlich Getroffenen und schwer Leidenden, das Bestreben, seine Leiden abzukürzen. Dieser F a ll ist ja auch im Frieden denkbar. Ic h denke z. B . an ein schweres Eisenbahnunglück: ein tödlich Verletzter liegt unter den schwerwiegenden T rü m m e rn . Es ist unmöglich, diese T rü m m e r rechtzeitig beiseite zu schaffen. D e r Betreffende w ird sich noch einige S tunden quälen und dann sterben, auch wenn es gelingt, die T rü m m e r beiseite zu schaffen. Auch diesem Falle w ird man durch die Bestim m ung des Allgemeinen T e ils über die besonders leichten Fälle gerecht. Ic h w ürde es wiederum nicht n u r fü r un nötig, sondern sogar fürgefährlich halten, hier eine Sonderregelung im B e ­ sonderen T e il vorzunehmen. F ü r den A rz t haben w ir allerdings eine Regelung nötig, w e il der A rz t häufiger v o r die Frage gestellt w ird , ob er dem Todkranken das Hinübergehen in das Jenseits erleichtern soll, und w eil sich der A rz t nicht d a ra u f verlassen w ird , daß ihm vom Gericht dieser F a ll als einer der besonders leichten Fälle des Allgemeinen T e ils zugerechnet w ird . Deshalb scheint es m ir n o t­ wendig zu sein, allerdings n u r bezüglich der S terbehilfe, die der. A rz t leistet, eine Regelung im Besonderen T e il

zu treffen. Ic h schlage v o r, in das Gesetz folgende B e ­ stimmung aufzunehmen: N icht bestraft w ird der A rz t, der einen unheil­ bar Kranken tötet, nachdem der Kranke dies ernsthaft und w iederholt in Gegenwart einervertrauensw ürdigen Person erbeten und d a ra u f­ hin ein hinzugezogener beamteter A rz t sich nach einer von ihm selbständig vorgenommenen U n te r­ suchung des Kranken schriftlich einverstanden e rklä rt hat. D a sind natürlich sehr erhebliche Kautelen eingebaut, die m ir aber auch notwendig zu sein scheinen. W ir haben eine Unmasse von Ä rzten und können nicht sagen, daß jeder A rz t m it der gleichen Gewissenhaftigkeit an diese Frage herangehen w ird . Mindestens haben w ir keine G ew ähr, daß es schon jetzt der F a ll sein w ird . D ie große Masse der Arzte ist nicht beamtet und des­ halb n u r ihrem Gewissen gegenüber verantw ortlich. D e r priva te A rz t hat auch keine Rechtspflicht der A llgemeinheit gegenüber in der F o rm übernommen, in der es ein A m tsa rzt getan hat. Ic h möchte deshalb, daß der A m tsa rzt nicht n u r feststellt, daß der Kranke ta t­ sächlich tödlich krank ist, sondern daß er sich auch davon überzeugt, daß dieser tatsächlich ernst und w iederholt in Gegenwart einer vertrauensw ürdigen Person um die S terbehilfe gebeten hat. Ic h möchte, daß er außerdem den: subjektiven Wunsche des Schwerkranken gegenüber die Interessen der A llgem einheit v e r tritt, sich also m it dem S c h ritt selbst einverstanden erklä rt. Aus diesen G ründen habe ich die W o rte »sich einverstanden erklärt«, in meinen Vorschlag aufgenommen. D enn sonst fehlt gegenüber dem bei großen Schmerzen und bei geringer Wahrscheinlichkeit des Durchkommens begreiflichen Wunsche des Kranken die Geltendmachung der Gesichts­ punkte, die fü r die A llgem einheit maßgeblich sein können. Ic h bin w eiter der M e in ung , daß w ir auch bestrafen müssen, wenn jemand einen anderen verleitet, aus dem Leben zu gehen. Ic h bin m ir darüber kla r, daß das nicht bei dem V erleiten im engsten S inne des W orte s stehen bleiben da rf. Ic h habe trotzdem vorgeschlagen: niemand d a rf einen anderen verleiten, das Leben weg­ zuwerfen, w eil ich glaube, daß es nicht richtig ist, alle andern denkbaren Fälle der M itw irk u n g beim Selbsttötungsversuch eines andern im voraus gesetzlich fest­ zulegen, und w eil ich auch auf die Zulassung der A nalogie vertraue. Deshalb halte ich es f ü r richtig, es bei der Benennung dieses einen Falles zu belaffen, zu­ m a l dann, wenn w ir dazu übergehen wollen, in Fällen, in denen w ir die A nalogie besonders ausschließen wollen, das im Besonderen T e il zu sagen. Ic h w ill z .B . vorschlagen, bei der Regelung der A btreibung die A nalogie besonders auszuschließen. W enn das ange­ nommen werden sollte, würde sich daraus ohne weiteres ergeben, daß in allen andern Fällen die Analogie zuge­ lassen ist, und wenn sie sonst zugelassen ist, haben w ir es nicht n o tig, neben das V erleiten noch eine Reihe anderer W o rte zu setzen, die manchmal vielleicht zu weit gehen würden. Ic h bitte nun aber noch, in § 11 die W o rte aufzunehmen: »Niemand d a rf aus anderen als ehren­ haften Beweggründen einen anderen verleiten, das Leben wegzuwerfen.« Es gibt Fälle, in denen ich glaube, daß man denjenigen, der einen anderen verleitet, aus dem Leben zu scheiden, nicht bestrafen kann, in denen vielm ehr sein Handeln nicht n u r verständlich ist, sondern

sein R a t jedenfalls als im E inklang m it der E rfü llu n g sittlicher P flichten befindlich aufgefaßt werden muß. Ic h denke an verschiedene Fälle. W enn sich z. B . ein M itg lie d eines Verbandes in einer sehr schweren und sehr ehrenrührigen Weise gegen die P flichten, die ihm nicht n u r als Volksgenossen, sondern darüber hinaus auch als M itg lie d dieses den S ta n d besonders schützen­ den Verbandes auferlegt sind, vergangen hat und nun in Untersuchungshaft sich befindet, und wenn nun ein ih n besuchender vorgesetzter K am erad ihm in der Zelle einen R evolver zurückläßt, so kann ich nicht sagen, daß dieser Kam erad unehrenhaft gehandelt hätte/ ich kann auch nicht sagen, daß seine T a t der A llgem einheit ge­ schadet hätte. H ie r kann ich also nicht strafen. Ich erinnere daran, daß diese H and lung sogar dienstlich begangen worden ist im Falle des Obersten R edl, und rw a r ebenfalls m it Recht. D em Einwände, daß auf diese A r t jemand veranlaß t werde, dem autoritä ren Ausspruch des Gerichts von vornherein auszuweichen, kann ich fü r die B e u rte ilu n g der T a t dessen, der ihn aufgefordert hat, keine ausschlaggebende K r a ft bei­ messen. Es g ib t aber auch noch andere Fälle. E in Be­ am ter ha t beispielsweise in die Kasse geglissen. Es ist absolut sicher, daß dieser Beam te zu einer S tra fe ver­ u r te ilt w ird , die ihn als Beam ten auslöscht und seiner Fa m ilie , die schuldlos ist, und seinen K indern, die int Interesse des Volksganzen aufwachsen müssen, die m aterielle Lebensgrundlage n im m t. W enn diesem Be­ amten ein Kollege den H in w e is gibt, oder wenn es ein Rechtsanw alt oder sonst jemand tu t, daß er ja aus dem Leben scheiden könne, dann ist auch das etwas, was durchaus nicht unehrenhaft ist, und dieser Ratschlag schadet jedenfalls der A llgem einheit nicht. Ic h glaube also, w i r müssen in das Gesetz hineinschreiben, daß niemand einen andern a u s a n d e r e n a l s e h r e n ­ h a f t e n B e w e g g r ü n d e n verleiten d a rf, das Leben wegzuwerfen. Ic h würde vorschlagen, daß der­ jenige, der hiergegen verstößt, dann bestraft w ird , wenn der Verleitete mindestens ernsthaft an die A usfüh run g der T a t herangegangen ist. D ie s letztere ist eine K o rre k tu r des P rin z ip s , die erforderlich ist und vor der w ir uns nicht scheuen dürfen/ denn unser P rin z ip soll nicht zur P rin z ip ie n re ite re i werden. D ie fahrlässige T ö tu n g müssen w ir aufnehmen, und w ir müssen auch die S tra fe fü r die fahrlässige Tötung dekretieren. Es ist nicht notw endig, hierzu irgend etwas Besonderes zu sagen. Z u den Tötungsdelikten würde ich auch die Aussetzung rechnen und schlage vor, zu be­ stimmen, daß derjenige, der einen Menschen aussetzt und dadurch sein Leben gefährdet oder sonst einen Menschen in unm ittelbare Lebensgefahr b rin g t, bestraft w ird . Ebenso w ird derjenige bestraft, der seine sittliche P flic h t zur Menschenhilfe dadurch verletzt, daß er einem H ilf ­ losen, der sich in Lebensgefahr befindet, nicht beispringt, obw ohl die gesunde Volksanschauung ihm zumutet, ihn aus der Lebensgefahr zu retten. H ierzu brauche ich kein B eispiel zu erwähnen, da w ir Fälle dieser A r t im Allgemeinen T e il durchgesprochen haben. D ie weiteren Vorschläge betreffen die jetzt nicht zu behandelnde A btreibung. Ic h mache also hier m it meinen Vorschlägen Schluß. A ber ich bin genötigt, noch etwas anderes hervorzuheben. A us meinen V o r­ schlägen ist dreierlei ersichtlich. Erstens der Wunsch, den Gesetzgeber zu der S elbstdisziplin zu bringen, zu der er kommen muß. D e r R ichter ist durch das Gesetz zur

S elbstdisziplin gezwungen, der V erw altungsbeam te ebenfalls/ n u r der Gesetzgeber hat keinen äußeren Z w a n g zu einer D is z ip lin hinsichtlich der E rkenntnis der B e ­ schränkung seiner Möglichkeit. B e i ih m muß deshalb die Selbstdisziplin um so stärker sein. Deshalb habe ich mich bemüht, an die S telle der aus dem N o rm a ­ tiv is m u s der Vergangenheit erklärlichen und aus der Richtungslosigkeit der Vergangenheit notw endig folgen­ den, vielfach differenzierten Einzelregelung nach M ö g lich ­ keit eine allgemeine Regelung zu setzen, um dann die B e u rte ilu n g des Falles dem Richter zu überlassen. U nd ein Z w e ites: w ir haben uns nach langen D e ­ batten zum Allgemeinen T e il dazu durchgerungen, daß w ir eine Fülle festgelegter S tra fra h m e n in t Beson­ deren T e il nicht wünschen. W i r haben einen V o rb e h a lt gemacht: w ir haben erklä rt, w ir werden erst am Schluß der B earbeitung des Besonderen T e ils sehen, ob das gehen w ird . W i r dürfen deshalb nunm ehr zwar nicht alles daransetzen, um diesem unserm G ru n d ­ satz unbedingt treu zu sein selbst auf die G efahr h in , dem Leben G ew a lt anzutun — denn dann w ürden w ir unsern V orb ehalt negieren — , aber w ir dürfen an den Besonderen T e il auch nicht so herangehen, daß w ir zu­ nächst einm al vom Entgegengesetzten ausgehen. Ic h habe versucht, dem Rechnung zu tragen. Ic h habe da­ m als erklä rt, wenn w ir von der Geldstrafe absähen, die ja im Allgemeinen T e il bereits besonders geregelt ist und die w ir hier ga r nicht zu berücksichtigen brauchen, hätten w ir n u r drei S tra fra h m e n n ö tig : außer der Todesstrafe die leichte S tra fe , die S tra fe und die schwere S tra fe . D a hier keine N otw endigkeit v o rlie g t, davon abzuweichen, schlage ich vo r, auch n u r von einer S tra fe , einer schweren S tra fe , einer leichten S tra fe zu sprechen. W i r haben ferner beschlossen, den Versuch zu machen, die weitere Einengung der S tra fra h m e n einer der Behörden, die bei der B e u rte ilu n g des Einzelfalles m it tä tig zu sein haben, der S taatsanw altschaft, durch die Anklageerhebung vo r Gerichten m it verschiedener S tra fg e w a lt zu übertragen. Dadurch ist es also m ög­ lich, an die S telle dieser drei mindestens fü n f S t r a f ­ rahmen zu setzen. Ic h glaube, es erweist sich hier, daß es möglich ist, so zu verfahren. Ic h habe es deshalb versucht und bin nicht zu dem E rgebnis gelangt, daß dieser Versuch n u r dann glückt, wenn m an dem Leben G ew alt an tut. Eine Ausnahme habe ich gemacht. D a s ist die Todesstrafe. Aber das ist n u r eine scheinbare Ausnahme. Ic h habe vorgeschlagen: der T ä te r ver­ w irk t sein Leben oder muß m it Zuchthaus büßen. N u r ausnahmsweise w ird er m it Gefängnis bestraft. H ie r habe ich allerdings beide W o rte gebraucht. Es ist aber selbstverständlich, daß das a n 's ic h dasselbe ist wie schwere S tra fe . Ic h hielt es hier n u r fü r rich tig , das W o rt Zuchthaus vorzuschlagen und halte es überall dort fü r richtig , wo w ir die Todesstrafe zulassen wollen, weil ich glaube, daß es da sonst m erkw ürdig w irken würde, von einer schweren S tra fe zu sprechen und die Todesstrafe besonders hervorzuheben. D a n n ein D ritte s : B e i der B earbeitung des A llg e ­ meinen T e ils haben w ir beschlossen, die V ollendung der T a t grundsätzlich als eine weitere D urch führung des Unternehmens aufzufassen, aber die vollen Folgen der S tr a f ta t bereits an das Unternehmen zu knüpfen. Es sollte sich bei der B earbeitung des Besonderen T e ils ent­ scheiden, ob das im Besonderen T e il zweckmäßigerweise jeweils zum Ausdruck gebracht w ürde oder ob es zweck-

m äßiger sei, das im Allgemeinen T e il zu sagen. Ic h habe auch versucht, es im Besonderen T e il zu sagen und bin zu dem Ergebnis gekommen, daß es zweckmäßiger ist, das im Allgemeinen T e il zum Ausdruck zu bringen, um zu vermeiden, daß das Wesentliche im m er wieder in den Nebensatz oder in einen In fin itiv s a tz gebracht w ird . I m Besonderen T e il sind dann n u r diejenigen Fälle zu bezeichnen, in denen von der Regel abgewichen werden muß. In s o fe rn stellt also die vorgeschlagene Fassung nicht ein Abweichen von dem Ergebnis unserer bisherigen B eratungen dar, sondern ist n u r die meines Erachtens zweckmäßigere F o rm , das zum Ausdruck zu bringen, was w ir wollen. Ic h mußte das hier noch zum Ausdruck bringen, w e il es sich aus meinem bisherigen R eferat nicht ergab. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h möchte die Aussprache über diesen T e il der Referate eröffnen. Ic h bin der M e in u n g , daß in erster Linie die Frage k la r­ gestellt werden muß, die H e rr S taatssekretär F re is te r zum Schluß angedeutet hat. Ic h gehe dabei von folgen­ dem aus. 1. D e r Tötungstatbestand soll nicht so d a r­ gestellt werden: W e r es u n te rn im m t, einen Menschen zu töten, w ird bestraft. D ie B egründung dazu erspare ich m ir. 2. Es soll davon ausgegangen werden, daß der Versuch der T ö tu n g keine andere strafrechtliche W irk u n g haben soll als die vollendete T ö tu n g , wobei die Frage, ob der versuchte Totschlag praktisch vom Gericht anders gewertet w ird , dahin gestellt bleiben kann. N u n ist m ir bei dem Bestreben, die B estim m ung des Allgemeinen T e ils über den Versuch, w ir w ir sie gefaßt haben, m it dem einfachen Tatbestand »W er einen Menschen tötet, soll des Todes sterben« in V erb in dun g zu bringen, folgendes Bedenken gekommen. § 32 a lautet: Eine S tr a f ta t u n te rn im m t, w er den W ille n , sie zu begehen, durch H andlungen betätigt, die das Rechtsgut un m itte lb a r gefährden oder ver­ letzen oder nach dem S achverhalt, den der T ä te r sich vorstellt, u n m itte lb a r gefährden oder ve r­ letzen würden. Dieser Satz ist eine D e fin itio n des Unternehmens­ begriffs. N icht aber steht d a rin , welche W irk u n g nun das Unternehmen einer strafbaren H andlung hat. D a s ­ selbe hat H e rr G ra f Gleispach empfunden, und er hat vorgeschlagen, an einer anderen S telle die Frage zu beantw orten, wo denn nun eigentlich die S tra fb a rk e it beginnt. Oder, wie ich frü h e r einm al gesagt habe: W a n n t r i t t der T ä te r in den Bereich der S tra fb a rk e it? D a s müßte in § 3 2 a zum Ausdruck kommen: D e r T ä te r t r i t t in den Bereich der S tra fb a rk e it, wenn er den W ille n usw. betätigt. W ir können also nicht d a ra u f verzichten, im Allgemeinen T e il, und zw ar nicht n u r in einer Vorbem erkung, zum Ausdruck zu bringen, daß die S tra fd ro h u n g schon von dem Zeitpunkt an w irk ­ sam w ird , in dem jemand es u n te rn im m t usw. U nte r dieser Voraussetzung halte ich es fü r ausreichend, zu sagen: W e r einen Menschen tötet. D ie Fassung »D e r Totschläger v e rw irk t sein Leben« betrachte ich n u r als eine andere sprachliche Ausdrucksform fü r : W e r einen Menschen tötet, soll des Todes sterben oder: w ird m it dem Tode bestraft. Eine zweite Frage t r i t t hier zum erstenmal auf. W i r hätten hier einen S tra fra h m e n von einem M o n a t 20.

bzw. zwei Wochen G efängnis bis zur Todesstrafe. H in ­ sichtlich der Unterscheidung von M o rd und Totschlag sehe ich zwei D in g e v o r m ir : einm al eine begreifliche Scheu, den M o rd vom Totschlag durch den Überlegungsbegriff zu differenzieren. Ic h verstehe das durch­ aus, denn wenn jemand sich unterrichten w ill, was praemeditatio ist, dann bekommt er so viel A ntw orten, wie er Bücher liest. A u f der anderen S eite kommt niemand darüber hinweg, zu fühlen, daß zwischen M o rd und Totschlag ein Unterschied ist. Dieses P ro b le m hat nun bei den Besprechungen über den Landesverrat eine große R olle gespielt. Es hat sich bei diesen Besprechungen im K a b in e tt gezeigt, daß beim Landesverrat das B e d ü rfn is nach der A n ­ drohung der absoluten Todesstrafe sehr viel größer ist als hier, daß es aber doch Fälle g ib t, in denen man ein Ausweichen schaffen muß, z. B . wenn ein Ausländer die T a t begeht. Berichterstatter Professor D r . G ra f Gleispach (B e r­ lin ) : Ich hatte vorausgesetzt, daß unser § 32 in der an­ gedeuteten A r t ergänzt w ird , wenn man im Besonderen T e il nicht jedesmal das Unternehmen hervorhebt. I m Allgemeinen T e il müßte nicht n u r das Unternehmen begrifflich bestimmt, sondern auch der Grundsatz hinzu­ gefügt werden: W e r es u n te rn im m t usw., der unter­ lie g t der fü r den Tatbestand angedrohten S tra fe . D e r Tatbestand w ird auf das bloße Unternehmen erweitert. W enn ich sagte, daß man das in einem Vorspruch er­ wähnen soll, dann w a r das n u r als eine Ergänzung gedacht, um es deutlich und volkstüm lich zu machen. Ic h setze voraus, daß die Vorschläge des H e rrn Staatssekretärs D r . F reister (§§ a ff.) gedanklich m it seinen Vorschlägen über den S tra fb a n n verbunden sind. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): W ir hatten beim § 3 2 a vorausgesetzt, daß im Besonderen T e il im m er gesagt w ürde: W e r es u n te rn im m t usw. W enn w ir aber so vorgehen, daß w ir bei einer Reihe von Tatbeständen in a lte r Weise a u f die Verletzung abstellen, dann müssen w ir auch im § 3 2 a die Gleich­ setzung von V ollendung und Versuch vorsehen. W enn w i r das tun, dann können w ir im Besonderen T e il im m er sagen: W e r einen anderen schwer verletzt, wer einen anderen tötet usw., w ir d bestraft. Ic h glaube aber, daß es plastischer ist, wenn w ir im Besonderen T e il auch au f die G efahr einer gewissen W iederholung und S chw erfälligkeit h in die U nternehm ensform selber bringen. W ir haben das auch im Gesetz vom 13. Ok­ tober 1933 zur Gewährleistung des Rechtsfriedens ge­ tan . Ich sehe eigentlich nicht ein, weshalb w ir nicht auch hier bei der gemeinen T ö tu n g sagen sollen: W er es un tern im m t, einen anderen zu töten, w ir d so und so bestraft. W enn m an so fo rm u lie rt, wie die Herren Referenten vorschlagen, dann kommt m an gar nicht a u f die Idee, daß schon der Versuch m it derselben S tra fe bestraft w ird / m an müßte erst im Allgemeinen T e il nachschlagen. I m übrigen werden w i r vielfach nicht genötigt sein, den Ausdruck »W er es unternim m t« zu gebrauchen. W ir werden z. B . sagen können: W e r eine H andlung v o rn im m t, die geeignet ist usw., oder: W e r Täuschungsm ittel anwendet, um jemand zu schädigen usw. Ic h sehe dann also als Vollendung das an, was heute Versuch ist. Also schon die Täuschung w ürde bestraft werden wie das vollendete D elikt. 3

Ic h würde also den B etru gsparagraphen etwa so fo rm u lie re n : W e r Täuschungshandlunqen vo rn im m t in der Absicht, sich m bereichern und öas Vermögen eines anderen zu schädigen . . . . . . B e i der Erpressung w ürde ich es analog machen. W enn w ir hier nun die G efährdungsform wählen und gleichzeitig im Allge­ meinen T e il sagen: D a s Unternehmen ist ba§ und das, und es w ird gleich der Vollendung bestraft, dann kämen w ir gewiß bei einigen Tatbeständen zu einem Ergebnis, das w i r nicht haben wollen, daß nämlich schon der Versuch der G efährdung bestraft w ird . Es würde dann unter Umständen ein Z u v ie l an S tra fe heraus­ kommen. Deswegen halte ich es fü r richtig er, im Be­ sonderen T e il überall da, wo w ir es tu n können, ohne den D in g e n G e w a lt anzutun, zu sagen: W e r es unter­ n im m t, oas und das zu tun , im übrigen aber Ge­ fährdungstatbestände zu fo rm ulieren. W enn w ir so verfahren, dann kom mt nicht in Frage, daß w ir im Allgemeinen T e il sagen: W e r das und das unter­ n im m t, hat die S tra fe der V ollendung v e rw irk t. Denn der U nternehm ensbegriff w ürde in einem T e il der Fälle, in denen w ir Gefähroungstatbestände form ulieren, nicht in B etracht kommen. V ielleicht aber können w ir — und das ist mein Vorschlag — diese Frage noch bis zur Durchberatung des Besonderen T e ils zurückstellen. B e i jedem einzelnen D e lik t müssen w ir uns fragen, ob es vom S tandpunkt der Rechtsplastik richtig ist, so oder so zu form ulieren. W ir können namentlich nicht von vornherein übersehen, wie w e it uns G efährdungsform ulierungen, die den B e g riff des Unternehmens erübrigen w ürden, zur V er­ fügung stehen. W i r w ollen uns jetzt noch nicht darauf festlegen, meine ich, daß w ir unbedingt im Allgemeinen T e il eine B estim m ung haben müssen, daß das U nter­ nehmen gleich der V ollendung bestraft w ird . Reichsjustizminister D r . G ürtner: S v w a r es nicht gemeint/ sondern es sollte zum Ausdruck kommen, wann die Grenze der S tra fb a rk e it überschritten w ird , und die A n tw o r t sollte lauten: m it dem Unternehmen! (Z u ru f des Professors Klee.) — Ic h weiß, daß S ie gegen die A ufspa ltung immer Bedenken geltend gemacht haben, w e il dadurch die G rundlage des W illensstrafrechtes ins W anken gebracht würde. M a n könnte auch so fo rm u lie re n : W er einen Menschen a n g re ift in der Absicht, ihn umzubringen, w ird so oder'so bestraft. Senatspräsident Professor D r . Klee ( B e r lin ) : Be­ treffend M o rd und Totschlag stimme ich m it der M e h r­ heit überein. H e rr Staatssekretär D r . F reister geht von dem Totschlagsbegriff aus, aber ich habe den E in ­ druck, der p rim ä re T ö tung sbeg riff in der Vorstellung der Bevölkerung ist nicht der Totschlag, sondern der M o rd . V o n Totschlag spricht das V o lk eigentlich nur in ganz besonders gelagerten Fällen, z. B . wenn jemand bei einem S tr e it totgeschlagen w ir d / im übrigen macht es keine Unterschiede zwischen M o rd und Totschlag. W i r erleben es alle Tage, auch in der Presse, daß von M o rd gesprochen w ird , während w ir J u risten de lege la ta jedenfalls von Totschlag sprechen w ürden. D a s ist aber nicht so w ichtig. Sicher ist, daß, wenn das Volk von M o rd spricht, es eine besonders verwerfliche Tötung m eint, und es besteht ein B e d ü rfn is , diese besonders verwerflichen Fälle auch gesetzgeberisch herauszuheben.

W enn nun H e rr Staatssekretär D r . F re iste r sagt, daß der zum Tode verurte ilte Totschläger d a m it zum M ö rd e r gestempelt ist, so weih ich nicht, ob h ie rm it praktisch etwas gewonnen ist. Ic h w ürde gerade u m ­ gekehrt sagen: W e r vom R ichter zum M ö rd e r gestem­ pelt w ird , w ird zum Tode v e ru rte ilt, und würde dann etwa in einer K lam m e r sagen, wann der R ichter den T ä te r zum M ö rd e r stempeln soll. Zunächst möchte ich dem Vorschlage des H e rrn Staatssekretärs D r . F reister zustimmen, dem R ichter nicht n u r die Todesstrafe und das Zuchthaus, sondern auch Gefängnis fü r die T ö tu n g leichterer A r t zur V erfü gun g zu stellen. D ie Auffassung, n u r der P rovokationstotschlag sei ein F a ll, der Ge­ fän gnis nach sich ziehen kann, wäre zu eng. D enn es g ib t auch andere Fälle, in denen tagtäglich n u r a u f Ge­ fän gnis erkannt w ird , w e il ein Affekttotschlag vo rlie g t. D e r K re is der gefängnisfähigen Totschlagsfälle muß daher weiteraezogen werden. U nbedingt notw endig ist es aber auf der anderen S eite, daß w ir gewisse Fälle hervorheben, wo a u f Todesstrafe erkannt werden muß, w eil der Betreffende ein M ö rd e r ist. Ic h möchte v o r allen D inge n au f § 214 des geltenden Strafgesetzbuchs hinweisen, dessen Tatbestand auf eine außerordentliche Gemeingefährlichkeit des T ä te rs hinw eist/ schon das Preußische Strafgesetzbuch hat hier m it dem Tode be­ straft. D a s w ill ja auch G ra f Gleispach, wenn er den F a ll hervorhebt, daß die T a t zu dem Zwecke begangen wurde, ein anderes Verbrechen zu ermöglichen oder zu verbergen. W enn w ir hier nicht die Todesstrafe sichern, dann könnte es R ichter geben, die sagen: W enn der T ä te r bei einem Einbruch überrascht w ird und das H indernis durch T ö tu n g beseitigt, dann befindet er sich in einer A r t N otstand/ der F a ll liegt leichter. D a s wäre falsch. W enn w ir dem Richter g a r keinen A n h a lt d a fü r geben, w ann er auf Todesstrafe erkennen soll, so befürchte ich, daß sich viele Schwurgerichte überhaupt nicht mehr entschließen werden, auf Todesstrafe zu er­ kennen. D a s muß vermieden werden. Ic h befinde mich da in Übereinstim m ung m it dem Vorschlage des H e rrn Staatssekretärs D r . F reister in der K lam m e r des § b, n u r daß ich das nicht in die K lam m er setzen, sondern wie H e rr G ra f Gleispach in den W o rtla u t des Gesetzes selber hineinbringen möchte. Ic h weiß nicht, ob ich zum V a te rm o rd und zur F ü h re rtö tu n g noch sprechen soll. Jedenfalls würde ich den Aszendententotschlag nicht als besonderen F a ll her­ vorheben. H e rr S taatssekretär D r . F re iste r meinte, daß der Aszendentenmörder n u r dann m ild e r zu be­ strafen wäre, wenn er die T a t begangen habe, um einen Angehörigen, insbesondere die M u tte r, v o r Quälereien zu schützen. M i r scheint es aber auch noch andere Fälle zu geben, die unter einen mildernden Gesichtspunkt fallen. D a h in gehören Tötungen als Folge jahrelanger A ltenteilsstreitigkeiten, die das V e rh ä ltn is zwischen V a te r und S ohn zerrüttet haben, ohne daß der S o h n hieran schuld zu sein braucht. $ d Abs. 2 scheint m ir nach einer anderen R ichtung bedenklich. D a s Reichs­ gericht hat bekanntlich in einigen Entscheidungen Fälle behandelt, in denen ein S o h n , um eine D a u e r g e f a h r von der F a m ilie abzuwenden, den jähzornigen und trunksüchtigen V a te r, der die F a m ilie fortgesetzt mißhandelt, tötet, und es hat einen solchen Totschlag unter dem Gesichtspunkt des Notstandes als nicht stra f­ bar betrachtet. W enn man in einem solchen Falle von einer D auergefahr sprechen kann, so kann m an ein-

wenden, daß dann der N otstandsparagraph herange­ zogen werden müßte. Aber im m erhin gehen die Fälle des § d Abs. 2 und die von m ir ins Auge gefaßten Fälle der D auergefahr sehr ineinander über, so daß es m ir nicht gerechtfertigt erscheint, die Fälle des Abs. 2 be­ sonders hervorzuheben. Ich schlage vor, diesen S o n d er­ tatbestand des Aszendententotschlages überhaupt zu streichen, da w ir dem Richter ja allgemein die M ög­ lichkeit geben, auf T od, Zuchthaus und G efängnis zu erkennen, wie w ir ja auch den G iftm ord nicht mehr besonders u nter S tra fe zu stellen brauchen. W ir würden, glaube ich, allem gerecht, wenn w ir diese Fälle der allgemeinen Vorschrift überließen. D a n n noch etw as über die T ötung eines E inw illigen­ den im § e. H ier ist von dem Falle die Rede, daß ein A rzt einen Kranken m it seiner E inw illigung tötet. W as soll nun m it § 216 werden? S o ll der beseitigt werden? (Reichsjustizminister D r. G ü rtn er: Z a!) Nach dieser Auffassung würde also die T ö tung auf V erlangen unter den allgemeinen B egriff der T ötung fallen. Diese Auffassung läßt sich rechtfertigen/ vom alten liberalistischen Standpunkt aus ließ sie'sich nicht rechtfertigen. B ish er haben w ir auf dem S tandpunkt gestanden, daß die T ötung eines Einw illigenden kein Rechtsverbrechen im engeren S inn e und m angels einer Verneinung fremden W illens etw as ganz anderes als die T ötung eines Nichteinwilligenden ist. S o ist das R S tG B . zur Aufstellung eines delictum sui generis gelangt. Ich weiß nicht, ob w ir den Gesichtspunkt, daß bei der T ö tu ng eines Einwilligenden (Verlangenden) der Eingriff in eine andere W illenssphäre fehlt, ganz in den H intergrund drängen sollen. M an kann es ja vom heutigen S tand pu nk t aus begründen, daß die T ötung eines Einwilligenden fü r die Gesam theit dieselbe straf­ w ürdige T a t ist wie die T ötung eines Nichteinwilligen­ den, weil hier wie d ort ein Leben vernichtet w ird, das für die Volksgemeinschaft von W ert ist. V on dieser Auffassung scheint H err S taatssekretär F reister a u s­ gegangen zu sein. Ich möchte das aber noch einm al zur Diskussion stellen. Ich halte beide Ansichten fü r ver­ tretb ar, möchte mich persönlich aber der Auffassung, die in den Vorschlägen des H errn G rafen Gleispach zum Ausdruck kommt, anschließen. E s ist m ir zweifelhaft, ob w ir den Laien und den A rzt in der Frage der Einw illigung verschieden be­ handeln sollen. H err S taatssekretär F reister verweist die B ehandlung des Laien auf den Gesichtspunkt des außergewöhnlich leichten Falles des § 74. Ich d arf bemerken, daß § 74 nach den Beschlüssen der U n ter­ kommission nichts davon sagt, daß von S tra fe abge­ sehen werden kann, sondern daß die S tra fe danach n ur gem ildert werden kann. Eine völlige S traffre ih e it ist in § 74 nicht vorgesehen. E s würde natürlich möglich sein, sie einzuführen. E s ist aber sehr zweifelhaft', ob w ir soweit gehen dürfen. F ü r die T ö tu ng auf V er­ langen und au s M itleid würde ich die Möglichkeit, von S tra fe abzusehen, vorsehen, mindestens fü r den zweiten F all, in dem jemand, der dem Tode schon geweiht ist, aus M itleid getötet w ird. S ie, H err G ra f Gleispach, haben im m er davon gesprochen, daß das an die S terb e­ hilfe grenzt. Ich meine, daß das schon Sterbehilfe i st. Viele nehmen schon de lege lata an, daß in den Fällen, in denen der Kranke ganz sicher in allernächster Z eit sterben w ird, sich in Qualen windet und aus M it-

IciÖ Ä . baburd) QBtotci lüiib^ betj) bic 9)lot4j3^iuinbo[iö verstärkt w ird, straflose Sterbehilfe vorliegt. I n s ­ besondere B inding hat die M einung vertreten, daß hier keine strafbare T ötung, sondern n ur Vertauschung der schmerzvollen Todesursache m it einer nicht schmerz­ haften Todesursache, die etw as früher einsetzt, vorliege. D e r Leipziger K om m entar steht auf dem Standpunkt, daß derartige Tötungen gewohnheitsrechtlich und der S itte nach überhaupt keine strafbaren H andlungen sind/ jedenfalls h at m an nicht gehört, daß ein S ta a ts ­ anw alt jem als die Anklage erhoben hat, wenn der A rzt in einem solchen Falle Schicksal gespielt hat. D ie Frage ist, ob m an in diesem F all ausdrücklich die Möglichkeit geben sott, auf S traffre ih e it zu erkennen. Ich würde d afü r sein, und zw ar ohne einen Unterschied zwischen A rzt und Laien zu machen. M a n könnte auch d ara n denken, dem A rzt eine ge­ wisse Verklarungspflicht als Voraussetzung seiner S t r a f ­ losigkeit aufzuerlegen/ d. h. wenn er die T a t verübt h at, müßte er zu einem beamteten A rzt gehen und ihm den H ergang schildern. D a s w ürde nicht nötig sein, wenn m an, dem Vorschlag des H errn S taatssek retärs Freister folgend, die Zuziehung eines zweiten beamteten Arztes als Voraussetzung der milderen B ehandlung der Sterbehilfe fordern w ürde. D ie Zuziehung des zweiten beamteten Arztes würde aber sehr häufig den Erfolg haben, daß die T a t erst zu einem Zeitpunkt geschieht, in dem sie kaum noch helfen kann. Dagegen spricht auch, daß dadurch Kosten entstehen würden. E s d arf n a tü r­ lich nicht dahin kommen, daß der Arm e die Sterbehilfe nicht genießen kann, weil er keine M ittel hat, den A rzt zu bezahlen, w ährend der W ohlhabende davon G e­ brauch machen kann. Ich möchte also meine Vorschläge dahin zusammen­ fassen, daß die T ö tu ng eines Einwilligenden (auf V erlan­ gen) im Gesetz ausdrücklich als m ilderer, unter Um stän­ den straffreier T ötu ng sfall hervorgehoben werden soll. D en Vorschlag des H errn G rafen Gleispach bezüglich § 247 ergänze ich dahin, daß dem Richter auch die M ög­ lichkeit zu geben ist, ganz von S tra fe abzusehen. N ur so können w ir der Sterbehilfe, die heute schon von der G e­ wohnheit anerkannt w ird, gerecht werden und dem A rzt einen gewissen Rückhalt geben. Hoche hat sich aller­ dings auf den S tand pu nk t gestellt, daß die Arzte keine Gewissensbedenken hätten und daher eines Rückhalts im Gesetze nicht bedürften. E s gibt aber Äußerungen von anderen Ärzten, nach denen das Gegenteil der Fall ist. Ich möchte dann noch kurz auf die Beihilfe und die V erleitung zum Selbstm ord eingehen und dafür ein­ treten, daß nur die V erleitung zur Selbsttötung aus nicht ehrenhaften Beweggründen strafbar ist. H err G ra f Gleispach h at dem Gedanken dadurch Rechnung getragen, daß er die S tra fe erhöht, wenn die M otive nicht ernsthaft sind, im übrigen aber die V erleitung zum Selbstm ord in jedem Falle unter S tra fe stellt. D a s erscheint m ir zu eng. E s gibt Fälle, in denen jemand aus G ründen der Fam ilienehre, de.r B eam ten­ ehre oder der S tandesehre handelt. Diesen'können w ir nicht vor den S trafric h te r ziehen/ aber derjenige, der aus eigennützigen M otiven einen andern verleitet oder aus Leichtfertigkeit eine S tim m u n g der Lebensmüdigkeit fördert, muß büßen, wenn sich der andere tötet. Ich vermisse in den Vorschlägen des H errn S taatssekretärs F reister Beihilfe zur Selbsttötung und möchte mich m it H errn G ra f Gleispach fü r den Vorschlag der P reu -

ßischen Denkschrift einsetzen, daß auch die B e ih ilfe zur S elbsttötung bestraft w ird , freilich m it denselben E in ­ schränkungen wie die V e rle itu n g zum Selbstm ord, viel­ leicht auch n u r die B e ih ilfe aus nicht ehrenhaften M o ­ tiven. Ic h sehe nicht ein, w a ru m der bestraft werden soll, der einen andern tötet, w e il dieser es verlangt oder ausdrücklich e in g e w illig t hat, w ährend derjenige, der einem andern h ilft, sich selbst zu töten, nicht bestraft w ird . D ie Grenze zwischen diesen Fällen ist nämlich sehr flüssig. W e r einem andern den G iftra n k reicht und seine Hand, w e il er schwach ist, an den M u nd fü h rt, begeht B e ih ilfe zur S elbsttötung, würde also nach diesem Vorschlag wie nach heutigem Recht straflos sein. W er aber dem Sterbenden den Giftbecher an die Lippen setzt und ihm das G ift in den M u n d trä u fe lt, würde der T ö tu n g auf V erlangen, der T ö tu n g eines E in w illig e n ­ den schuldig sein. Es geht nicht an, derart unwesent­ liche Unterschiede in der Begehung zum Ausgangspunkt einer verschiedenartigen strafrechtlichen Regelung zu machen. Ic h möchte m it H e rrn G ra fen Gleispach v o r­ schlagen, V erle itu n g und B e ih ilfe zum Selbstmord auf eine S tu fe zu stellen, aber m it der Maßgabe, daß n u r die T a t aus unehrenhaftem M o tiv stra fbar ist. D ie Frage, ob w ir versuchen sollen, G efährdungstat­ bestände zu fo rm ulieren, die einen Tatbestand der fa h r­ lässigen T ö tu n g erübrigen, stellen w ir heute besser zu­ rück. Rach dem V o rb ild des Schweizer oder des tschechoslowakischen E n tw u rfs würde die Bestrafung fahrlässiger Gefährdung des Lebens oder sogar der fahrlässigen H erbeiführung einer Gesundheitsgefahr in Frage kommen. Hierdurch w ürde sich ein Tatbestand der fahrlässigen T ö tu n g eines Menschen erübrigen. Ic h würde nichts dagegen haben, die Kindestötung als priv ile g ie rte n Tatbestand fallen zu lassen. D ie historische Entwicklung w a r die, daß die Kindestötung zunächst besonders schwer bestraft wurde. D a n n kam eine P eriode, die in der A ufklärungsze it einsetzte und m it der Novelle zum Code P enal fortgesetzt wurde, in der der Gemütszustand der M u tte r als strafm ildernd ge w ü rdig t wurde. D om S ta n d p u n kt der heutigen Z e it ist es jedenfalls nicht notw endig, hier einen besonderen Tatbestand aufzustellen, zum al w ir ja dem Richter a ll­ gemein die M öglichkeit geben, bei T ö tu n g au f Ge­ fän gnis zu erkennen. D ie besondere P riv ile g ie ru n g der K indesm örderin ist vom S ta n d p u n k t des Schutzes des Nachwuchses nicht gerechtfertigt. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D e r Zweck ist nicht, die S tra fra h m e n so abzustimmen, daß keine U nstim m igkeit entsteht, sondern die Frage scheint m ir zu sein, ob der Gesetzgeber die T a t der M u tte r unter W ü rd ig u n g der psychischen E inw irkun gen des Gebär­ vorgangs in einem besonders typischen Tatbestand her­ ausheben soll. A lles andere w ürde sich danach unschwer ergeben. S ie neigen mehr dazu, diesen typischen T a t­ bestand der T ö tu n g des Kindes in oder u n m ittelba r nach der G eburt besonders zu benennen. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin )! D ie K indestötung als besonderen Tatbestand aufzunehmen und hie r womöglich n u r G efängnis vorzusehen, empfiehlt sich nicht. D enn es g ib t nicht wenig rvhe, zuchthauswürdige Fälle von K indestötung. I n erster L in ie spreche ich mich fü r den Vorschlag des H errn S taatssekretärs F reister aus, den Sondertatbestand zu beseitigen.

Reichsjustizminister D r . Gürtner: Z u der Frage der S terbehilfe bitte ich H e rrn D r . M ö b iu s , im Laufe der Debatte die Frage zu beantworten, ob vom S tandpunkt der Arzte aus ein B e d ü rfn is nach einer besonderen Regelung der S terbehilfe zu bejahen ist. S taatssekretär D r . Freister.- Ic h möchte mies) im Ausdruck berichtigen. Ic h habe von »Sterbehilfe« ge­ sprochen. M e in Vorschlag t r i f f t aber nicht den F a ll, daß einem schon Sterbenden geholfen w ird — diesen F a ll brauchen w ir gar nicht gesetzlich zu regeln, m it ih m ist unsere Rechtsprechung bisher schon fe rtig ge­ worden — , sondern er bezieht sich au f den F a ll, in dem der Betreffende noch nicht im Sterben liegt. Professor D r . Mezger (München): W enn der B e ­ g r iff des U n t e r n e h m e n s , wie bisher, im A llgem ei­ nen T e il definiert w ird und einen generellen S tra fa u s ­ dehnungsgrund abgeben soll, so muß dies im A llgem ei­ nen T e il (zu der bisherigen F o rm u lie ru n g hinzu) noch gesagt werden. Ic h kann mich aber nach wie vo r des Eindrucks nicht erwehren, daß es eine wenig aufrichtige Gesetzgebungsmethode ist, wenn n u r im Allgemeinen T e il dieser allgemeine S trafausdehnungsgrund aufge­ fü h rt w ird . Ic h nähere mich da m it in weitgehendem M aße der Auffassung, die H e rr Senatspräsident Klee vorgetragen hat. Es ist letzten Endes im m e r eine Frage des Besonderen T e ils , wo das einzelne D e lik t beginnen soll. D a s sprachliche Bedenken allein, daß es schleppend sei, wenn dann und w ann die Ausdrucksweise »wer es un tern im m t« wiederkehrt, würde mich nicht ab­ halten, diesen sachlich richtigen Gesichtspunkt zugrunde zu legen. Auch in juristisch-technischer Beziehung möchte ich der Auffassung sein, daß es doch große Bedenken hat, eine allgemeine Klausel fü r den B e g in n der S t r a f ­ barkeit n u r in den Allgemeinen T e il aufzunehmen — eine Klausel, von der man gar nicht weist, welche W i r ­ kungen sie im E inzelfall entfaltet. I m Gebiet der Tötungen und der Körperverletzungen kommen w ir dazu, Gefährdungstatbestände aufzunehmen. D urch die allgemeine Klausel w ürde dann zu diesen Gefährdungstatbeständen hinzu noch einm al ein allgemeiner V orb au der S tra fb a rk e it geschaffen. W ir müssen auch be­ denken, daß im Grunde alle Absichtsdelikte G efähr­ dungstatbestände sind. Diesen D elikten wäre dann auch wieder in Beziehung au f den B e g in n der S t r a f ­ barkeit der allgemeine V o rb a u des Allgemeinen T e ils angefügt. D a s alles aber geht doch ersichtlich zu w eit. Selbst auf die G efahr hin, daß w ir zu W ieder­ holungen kommen, scheint es m ir deshalb richtiger zu sein, wenn das Unternehmen bestraft werden soll, dies jeweils an der einzelnen S telle zu sagen. W enn n u r der E rfo lg der T ö tu n g der allgemeinen S tra fd ro h u n g unterw orfen werden soll, dann müßte es heißen: »wer tötet . . . « . D azu käme vielleicht m it einer milderen S tra fd ro h u n g eine besondere Bestim m ung hinzu: »wer es u n te rn im m t, zu töten . . .«. W enn aber auch das Unternehmen der T ö tu n g der allgemeinen S t r a f ­ drohung unterliegen soll, dann scheint m ir gerade auf dem Gebiete der Tötungsdelikte von vornherein klipp und klar gesagt werden zu müssen: »wer es u n te r­ n im m t, zu töten . . .«. W as die U n t e r s c h e i d u n g z w i s ch e n M o r d u n d T o t s c h l a g anlangt, bin ich grundsätzlich der Auffassung des H e rrn G rafen Gleispach, daß gewisse schwere Form en der T ö tu n g auch im Gesetz besonders

hervorgehoben werben müssen, w e il das Gebiet der Tötungsdelikte so ungeheuer groß ist, daß eine D iffe ­ renzierung im Gesetz angezeigt ist. A lle rdin gs geht meine feste Überzeugung dahin, daß die »Überlegung« nicht das geeignete Unterscheidungsmerkmal ist, nicht n u r deshalb, w eil in jeder S c h rift über den B e g riff der Überlegung wieder etwas anderes über diesen B e g riff zu lesen ist, sondern v o r allem deshalb, w e il die Ü ber­ legung kein M e rk m a l ist, das die besonders schweren Fälle ric h tig kennzeichnet. Ic h kann m ir w ohl »über­ legte«, nach langen Gewissensqualen gefaßte Entschlüsse m r T ö tu n g denken, die die T a t gerade zu einer m i l ­ d e r e n machen — etwa in den bekannten Fällen des Fam ilienm ordes, von denen m an richtig gesagt hat, daß sie o ft n u r ein erw eiterter Selbstm ord seien, oder in Fällen, die der Euthanasie nahestehen. I n Ü berein­ stimm ung m it den Vorschlägen Gleispach möchte ich, ähnlich wie es die Schweizer E n tw ü rfe getan haben, die fü r das allgemeine Dolksempfinden schwersten Fälle der T ö tu n g herausgreifen, also die Fälle, in denen aus M o rd lu s t, aus H abgier, m it besonderer G rausam ­ keit usw. gehandelt worden ist. Ic h möchte es dabei fü r empfehlenswert halten, n u r solche allgemein gehaltenen W endungen zu gebrauchen. Sonst stürzt sich nachher die Exegese auf Einzeldinge und sucht nach form alen Gesichtspunkten abzugrenzen, w ann auf Todesstrafe zu erkennen ist. Schon eine W endung wie »gemeingefähr­ liche M itte l« w ill m ir fast zu spezialisiert erscheinen. Noch größere Bedenken hätte ich, wenn man etwa den Ausdruck » G ift« aufnehmen würde. D ie Exegese würde sich dann w iederum kasuistisch m it der Frage beschäf­ tigen, was G ift ist und was nicht. W enn die S orge besteht, daß durch solche allgemeinen Wendungen noch nicht alles getroffen w ird , was getroffen werden soll, dann schiene m ir der Vorschlag, den H e rr G ra f Gleispach als Eventualvorschlag gemacht hat, durchaus angebracht zu sein, näm lich: hier wiederum zu der exemplifikatorischen Methode zu greifen, also einige Beispiele hervorzuheben und eine allgemeine Klausel hinzuzusetzen: »oder in sonstigen besonders schweren Fällen«. Diese Methode leitet au f den richtigen W eg und hat in der P ra x is die W irk u n g , daß sich der R ichter zunächst fra g t, ob einer der im Gesetz beispielsweise aufgezählten Fälle v o rlie g t, und sich Verneinendenfalls die weitere Frage präzise vorle gt, ob w irklich ein so schwerer F a ll anzunehmen ist, daß er m it den gesetzlich hervorgehobenen Fällen auf die gleiche S tu fe zu stellen ist. Gerade bei den Tötungsdelikten scheint m ir diese gesetzestechnische Methode durchaus angebracht zu sein. Z u r T ö t u n g a u s M i t l e i d möchte ich mich ebenfalls im wesentlichen den Vorschlägen Gleispach anschließen. S ie setzen voraus, daß die Euthanasie als solche stra fbar ist/ denn eine sichere Unterscheidung zwischen dem Todgeweihten und dem schon Sterbenden läß t sich meist schwer ziehen. Es scheint m ir dabei aber sehr erwünscht zu sein, daß neben der sogenannten T ö tu n g au f Verlangen die in der F o rm sehr glückliche »T ötung aus M itle id an einem Todgeweihten« in das Gesetz aufgenommen w ird . D e r § 216 des geltenden Rechts ist ein Beispiel d a fü r, daß solche bestimmten Wendungen wie: »auf ausdrückliches, ernstes V e r­ langen« der Gesetzesexegese A n la ß zu unerwünschten Haarspaltereien geben. D e r F a ll der T ö tu n g aus M i t ­ leid steht, auch wenn nicht das form ale M o m ent des Verlangens hinzukomm t, sachlich sehr nahe, und es ist 20.

deshalb erwünscht, daß eine solche Ausdehnung aus­ drücklich erfolgt. W a s den S e l b s t m o r d b e trifft, so ist vorgeschla­ gen worden, die V e rleitu ng zum Selbstm ord »aus anderen als ehrenhaften M o tiven« unter S tra fe zu stellen. Ic h übersehe noch nicht ganz, ob es zweckmäßig ist, eine solche W endung in das Gesetz aufzunehmen. E in m a l habe ich deshalb gegen sie gewisse Bedenken, w e il durch die Einschränkung zu sehr hervorgehoben w ird , daß es der Gesetzgeber als einen im m er wieder vorkommenden F a ll ansieht, daß V erleitungen aus ehrenhaften Beweggründen, die straflos sein sollen, vorkommen. Außerdem möchte ich in technischer B e­ ziehung d a ra u f hinweisen, daß es etwas gam beson­ deres wäre, die S tra fd ro h u n g des Tatbestandes von dem V orliegen eines nicht ehrenhaften Beweggrundes abhängig zu machen. D ie Gesetzestechnik, die sonst a ll­ gemein eingehalten w ird , geht umgekehrt dahin, daß m an einschränkend sagt, es solle bei ehrenhaften Beweg­ gründen die S tra fe entfallen können. H e rr G ra f Gleispach hat betont, er sehe eigentlich keinen Unterschied zwischen dem V erleiten zum Selbst­ m ord und dem Hilfeleisten. F ü r mich liegt doch ein wesentliches M o m ent in der I n itia tiv e , die von dem­ jenigen ausgeht, der dm Selbstm örder zu seinem T u n veranlaß t, und meinem G efühl w ürde es mehr ent­ sprechen, die S tra fd ro h u n g auf dieses Verleiten, auf dieses D te -In itia tiv e -E rg re ife n zu beschränken. Es fü h rt sehr w eit, wenn man jede irgendw ie geartete H ilfeleistung zum Selbstm ord in die S tra fd ro h u n g ein­ bezieht. Es genügt hier, auf die künftige Möglichkeit der A nalogie hinzuweisen. Schon bei meinem R eferat über die Teilnahm e habe ich vorgeschlagen, in das Gesetz ausdrücklich das W o rt: »Selbstmord« und nicht n u r den Ausdruck: »sich selbst tötet« aufzunehmen. D a m it ist gesagt, es stehe hier n u r der F a ll zur E rö rte ru n g , daß sich ein Zurechnungs­ fäh iger w illentlich selbst tötet. A n diesem Vorschlag möchte ich auch jetzt festhalten. Schließlich ein W o r t zur Frage der K in d e s t ö tu n g . Systematisch handelt es sich dabei lediglich um einen allgemein charakterisierten F a ll von vorübergehend ver­ m ind erte r Zurechnungsfähigkeit. Im allgemeinen d ü rfte es sich doch empfehlen, solche historisch geworde­ nen besonderen Fälle nicht einfach in den großen T o p f der allgemeinen M ilde run gsgrü nde zu werfen. Ic h w äre daher mehr geneigt, im S in n e der Vorschläge Gleispach den K indesm ord besonders zu regeln. Z u er­ wägen ist dabei allerdings, ob nicht dieser generelle G ru n d einer verm inderten Zurechnungsfähigkeit wieder generell ausgewogen w ird durch die betonte größere Schutzbedürftigkeit des Kindes, gerade auch in Fällen unehelicher G eburt. Es ist eine konkrete W ertungsfrage ohne allzu tiefgreifende grundsätzliche Bedeutung. Professor D r . Dahm (K ie l): I n der Frage des Unternehmens bin ich anderer Auffassung als H e rr Professor Mezger. Ic h möchte vorschlagen, daß m an dem § 32 a in der jetzt vorgesehenen Fassung einen ersten Absatz hinzufügt, etwa folgenden In h a lts : D ie Bestimmungen des Strafgesetzbuchs gelten auch fü r denjenigen, der die T a t u n te rn im m t, es sei denn, daß das Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt. 4

D adurch kommt zum Ausdruck, daß nicht etwa die fü r die V ollendung geltenden Regeln auf das Unternehmen ausgedehnt w erten, sondern daß das Unternehmen d e n Tatbestand schlechthin darstellt. H e rr Senatspräsident Klee und H e rr Professor Mezger haben dagegen ein­ gewandt, das Gesetz werde im Besonderen T e il zahl­ reiche Gefährdungstatbestände enthalten, so daß die Ge­ fa h r einer zu weitgehenden V orverlegung der S tr a f­ grenze entstehe. Ic h halte dieses Bedenken nicht fü r be­ gründet und kann mich d a fü r auf die jetzt vorgesehene Fassung des § 3 2 a berufen. S o llte n w ir z. B . einen Tatbestand der Lebensgefährdung aufnehmen, so könnte doch ga r keine Rede davon sein, daß außerdem noch ein V orsta dium der Lebensgefährdung u n te r S tra fe ge­ stellt wäre. § 3 2 a spricht von H andlungen, die das Rechtsgut u n m itte lb a r gefährden. D a s Rechtsgut ist aber das Leben, und das V orsta dium v o r der Gefähr­ dung des Lebens stellt eben keine unm ittelba re G efähr­ dung des Lebens da r. Dasselbe g ilt fü r die üble Nach­ rede und andere Fälle dieser A r t. W as die Abgrenzung von M o rd und Totschlag an­ geht, so braucht m an über das M e rk m a l der Überlegung kaum etwas zu sagen. D ie Unterscheidung des gelten­ den Rechts ist unvolkstüm lich, ungerecht und unklar. I n W irklichkeit nehmen die Geschworenen dann T o t­ schlag an, wenn ihnen die Todesstrafe zu h a rt scheint. B e i der Suche nach einer anderen Unterscheidung aber gehen die Ansichten auseinander. H e rr G ra f Gleispach möchte den besonders m ilde zu strafenden Totschlag gleichsam abkapseln, im übrigen aber die T ö tu n g ein­ heitlich regeln, während H e rr Senatspräsident Klee den leichteren F a ll in den allgemeinen Tatbestand aufgehen lassen und besonders qu alifizierte Fälle hervorheben w ill. Ic h würde mich dem H e rrn G rafen Gleispach an­ schließen, aus der allgemeinen E rw ägu ng heraus, daß w ir hohe S tra fm in im a brauchen. Es scheint m ir auch nicht volkstüm lich zu sein, wenn man die — wenn auch n u r theoretische — M öglichkeit zuließe, daß ein M o rd m it zwei Wochen oder einem M o n a t G efängnis abgegol­ ten würde. D ie W ände zwischen dem allgemeinen T a t­ bestand und der qualifizierten T ö tu n g sollten durchlässig sein, die m ild e r zu bestrafenden Fälle aber müßten be­ sonders hervorgehoben werden. Ic h w ürde da selbst eine gewisse Kasuistik nicht scheuen. F ra g t man sich nun, wie der leichtere F a ll zu kenn­ zeichnen ist, so möchte ich mich wiederum grundsätzlich dem H e rrn G rafen Gleispach anschließen. 'W as hinter der verfehlten Unterscheidung zwischen Überlegung und Nichtüberlegung steht, ist doch die im Grunde richtige E rw ägu ng, daß weniger stra fw ü rd ig ist, w er aus ver­ ständlicher Leidenschaft handelt. D e r Fehler des gel­ tenden Rechts lie g t n u r d a rin , daß die Unterscheidung zwischen Handeln m it und ohne Überlegung sich m it der Unterscheidung zwischen Affekt und Nichtaffekt keines­ wegs deckt. D e r M a n g e l der Überlegung ist häufig auf Gleichgültigkeit oder A pathie zurückzuführen. M a n sollte deshalb den F a ll der verständlichen Erregung deutlich herausheben und einer m ilderen Bestrafung unterw erfen. Ic h w ürde allerdings großzügiger als H e rr G ra f Gleispach fo rm ulieren und eine norm ative B estim m ung etwa des In h a lts aufnehmen, daß beson­ ders m ilde gestraft w ird , wenn der T ä te r in verständ­ licher E rregung über ein vom Verletzten begangenes Unrecht gehandelt hat. E in d e ra rt allgemeines, beweg­ liches und norm atives M e rk m a l würde dem richterlichm

Ermessen S p ie lra u m lassen und die M öglichkeit bieten, daß zahlreiche Fälle un ter die m ildere S tra fe gezogen werden. A u f der anderen S eite ist fü r die besonders schweren Fälle eine S t r a f z u m e s s u n g s b e s t i m m u n g notw endig, etwa so, w ie das H e rr G ra f Gleispach v o r­ geschlagen hat. D ie von ih m vorgesehene Kasuistik ist aber lückenhaft. S ie um fa ß t z. B . nicht den Lustm ord, nicht die m it besonderer K a ltb lü tig k e it vollbrachte T a t, nicht den F a ll, daß jemand ein Eisenbahnunglück ver­ ursacht und zahlreiche Menschen tötet. . V ielleicht empfiehlt sich eine Generalklausel etwa des In h a lts , daß h ä rte r bestraft und M ö rd e r genannt w ird , wessen M o tiv e besonders verw erflich w aren, w er die T a t auf besonders verwerfliche A r t und Weise ausgeführt hat oder w er eine besonders große G efahr herbeigeführt hat. F ü r den R egelfall könnte m an das W o r t »Totschlag« gebrauchen und innerhalb des Totschlags durch eine Strafzumessungsbestimmung die besonders schweren Fälle des »Mordes« herausheben. Daneben stünden endlich die besonders leichten T ö tu n g sfä lle , die der T ö tu n g aus verständlicher E rregung. N u n einige W orte zu den E inzelfällen! D ie T ö tu n g des Reichspräsidenten und des Reichskanzlers w ürde ich weder als H ochverrat kennzeichnen, noch in den A b ­ schnitt, den w ir jetzt behandeln, einbeziehen. Ic h w ürde vielm ehr einen d ritte n Weg gehen. D ie T ö tu n g des politischen Führers ist zweifellos ein Politisches V e r­ brechen. D e r F ü hre r ist kein P riv a tm a n n mehr, und w er ihn tötet, t r i f f t den S ta a t. A u f der anderen Seite ist Hochverrat der A n g r iff au f die G ru ndo rdnu na des völkischen Lebens. D ie T ö tu n g des politischen F ü hre rs sollte da rum in einem besonderen Abschnitt über »A n­ riffe auf die politische Führung« geregelt werden. D a urch würde dieser F a ll auch systematisch m it der K ö r­ perverletzung und der B eleidigung gegen den politischen F ü h re r und ähnlichen Tatbeständen zusammengestellt werden. I n der B eurte ilu n g der K indestötung folge ich H e rrn Staatssekretär D r . F reister. H e rr Senatspräsident Klee hat bereits auf die eigenartige Geschichte der K indestötung, auf den seltsamen B ruch in der geschicht­ lichen Entwicklung dieses Verbrechens hingewiesen. D ie m ild e r bestrafte H indestötung ist ein P ro d u k t der A u f­ klärung. M a n hat dam als allerdings weniger an den physiologischen Zustand der M u tte r gedacht als an den Ehrennotstand, in dem sich gerade die uneheliche M u tte r befindet. M a n entdeckte dam als sozusagen das unehe­ liche K in d , und es entwickelte sich eine gewisse R o m a n tik um das uneheliche K in d herum, und dieser R o m a n tik verdankt die P riv ile g ie ru n g der K indestötung ihre E n t­ stehung. Heute ist dieser P riv ile g ie ru n g aber der Boden entzogen. W a s die A nstiftu ng zum S elbstm ord an la ngt, so könnte man fü r den F a ll, daß der O ffizie r dem Kame­ raden den R evolver zurückläßt, zw ar nicht Festungs­ haft, aber doch H aftstrafe als custodia non inhonesta zulassen. Diese Fälle ganz stra ffre i zu lassen, scheint m ir bedenklich, w eil eine solche Ausnahme geradezu als A n trie b zur V ornahm e solcher H andlungen wirken könnte. Jedenfalls w ürde ich nicht positiv fo rm ulieren, wie es H e rr Staatssekretär D r . F re iste r w ollte, — S tra fe n u r dann, wenn der T ä te r aus unehrenhaften M o tiv e n handelt — , sondern negativ, um die indifferen-

ten Fälle einzubezieben, also: keine oder mildere S tra fe , wenn der T ä te r aus ehrenhaften M o tiv e w gehandelt hat. Uber die fahrlässige T ö tu n g soll w ohl noch nicht gesprocken werden. Ic h mochte aber schon jetzt einen P rotest gegen den Gedanken anmelden, daß die fa h r­ lässige Lebensgefährdung allgemein unter S tra fe ge­ stellt werden sollte. .Reicksjustizminister D r . G ü rtn e r: A u f der einen S eite wurde behauptet, das W o r t »Totschlag« sei durchaus populär, auf der anderen Seite, es sei v o ll­ kommen unpopulär. I n der Sprache meiner Heim at ist das W o r t -Totschlag« unbekannt. D a s W o rt »töten« ist ein städtisches W o rt, das der Landmann überhaupt nickst gebraucht. M a n tötet nicht eine K uh, sondern schlachtet sie/ m an tötet nicht seinen Neben­ buhler, sondern ersticht ihn, b rin g t ih n um oder er­ mordet ihn. D a s W o r t -totschlagen" kommt nu r d o rt vor, wo es w örtlich rich tig ist, wenn also jemand m it einer Z a unlatte oder einem P rü g e l totgeschlagen w ird . A ls M etapher ist das W o r t vollkommen unbekannt. I n der Sprache unseres Strafgesetzbuchs ist es doch eine Metapher,' w ir sprechen von »totschlagen« und fasten darunter auch Erschießen und V erg iften.

gesehen ist, weiß ich nicht — über den A ufba u des B e ­ sonderen Teiles unterhalten. W enn w ir uns darüber grundsätzlich unterhalten, dann werden w i r vielleicht finden, daß der von m ir vorgeschlagene § c z. B . ganz w o anders hingehört. Aber ich habe den A u ftra g so aufgefaßt, zunächst alle Tötungsdelikte zu behandeln, und ich bin nickt der M e in u n g , daß in den A u ftra g ein­ begriffen w a r, eine systematische E inordnung des T ö tung sbeg riffs in den Besonderen T e il vorzunehmen, w e il w ir noch nicht darüber gesprochen haben. Diesen V o rb e h a lt muß ich zu meinen A usführungen von v o r­ h in machen. D a n n muß ich auch einen V orb ehalt zu r Gesetzes­ technik machen. W ir müssen auch einm al über den W e rt der bisherigen Gesetzestechnik sprechen. D enn ich muß sagen: schon die Festlegung des bisherigen B e ra ­ tungsergebnisses zum Allgemeinen T e il zeigt, daß m an von der Gesetzestechnik ausgegangen ist, die bisher üblich w a r. D a s fü h rt und hat auch hier, wenn m an das durchlieft, dazu geführt, einen Allgemeinen T e il aufzustellen, der nicht vom N ichtjuristen, von dem also, den es angeht, verstanden w ird , der vielleicht aber sehr g u t vom Juristen verstanden w ird . E in m a l müffen w i r auch von der Gesetzestechnik sprechen. W i r müffen auch darüber sprechen, wie w e it w ir Begründungen nichtjuristischer A r t und A nforderungen an den M e n ­ schen in unser Gesetz aufnehmen wollen. D enn die Ge­ setzestechnik ist nicht etwas ganz Nebensächliches, und m an muß sich auch einm al zur Technik des Gesetzes aus­ sprechen. D e r gesetzestechnische Weg, der von m ir hier einm al versucht worden ist, w ird au f ein Kopfschütteln z. B . schon bei § b stoßen/ ja , nicht n u r der gesetzes­ technische W eg, sondern man w ird sagen: das ist über­ ha u p t eine Umkehrung der D inge . E iner der H erren h a t auch schon gesagt, daß ich aus der festgestellten Folge zurückschlichen wolle. Es ist von anderer S eite auch der Vorschlag gemacht worden, umgekehrt zu ver­ fahren. Ic h bin absichtlich so verfahren. Ic h kann es n u r begründen, wenn w ir uns einm al — das müssen w ir w ohl bei der B ehandlung des Besonderen Teiles machen — über die Technik schlüssig werden, die w ir einschlagen wollen.

Staatssekretär D r . F re is te r: Ic h habe nicht von dem W o rt »Totschlag« gesprochen, sondern habe erklärt, der B e g riff des Totschlages sei im Volke lebendig, der B e ­ g r iff des M ordes könne aber überhaupt nicht abstrakt aufgestellt werden. D a s ist allerdings richtig . Jeder A n w a lt kennt die Fälle, daß ein M a n n , der wegen T o t­ schlages v e ru rte ilt worden ist, nach der S trafverbü ß un g zum A n w a lt kommt und jemand wegen B eleidigung verklagen w ill, w eil dieser ihn »M örde r« genannt habe, während der andere ihn ga r nicht beleidigen w ollte, son­ dern d a m it das Richtige zu treffen meinte. Sprachlich ist allerdings das W o r t »Totschlag« nicht lebendig, sondern müßte erst lebendig gemacht werden. D a s än­ dert aber nichts an der Tatsache, daß es einen B e g riff fü r den M ö rd e r nicht g ib t, sondern daß es n u r einen B e g riff des Tvtschlagens oder des Tötens gibt, nu r daß das W o rt M o rd fü r den Totschlag und das W o rt M ö rd e r fü r den Totschläger vom V olk benutzt w ird und sich in der letzten Z e it infolge der merkwürdigen juristischen D efin ie ru n g des B e g riffs M ö rd e r allerdings ein Z w iesp alt insofern ergab, als der, den das V olk M ö rd e r nennt, nämlich der Totschläger, nicht als M ö r ­ der bezeichnet wurde. Deshalb sind die Ausführungen, die ich daran angeknüpft habe, in keiner Weise er­ schüttert, sondern es könnte n u r so scheinen, nachdem H e rr Senatspräsident Klee den S in n m it dem W o rt vertauscht hat.

D a n n möchte ich noch bemerken, daß ich es auch fü r ric h tig halte, wenn w ir den § 3 2 a so, w ie ihn H e rr P r o f. D a h m vorgeschlagen hat, verdeutlichen. D ie G efahr, die von anderer S eite dagegen geltend gemacht w a r, besteht nicht, das hat H e rr P r o f. D a h m bereits klargestellt.

Ic h muß einen weiteren V orb e h a lt machen. Ic h habe in meinen Vorschlägen verschiedenes, was zweifellos nicht in einem besonderen Abschnitt behandelt werden kann, zusammen behandelt. Ic h bin nämlich der M e i­ nung, daß w ir nicht so vorgehen können, daß w ir alle Tötungsdelikte hier behandeln und gleichzeitig dabei feststellen, in welchem systematischen Zusammenhang endgültig im Gesetz die Tötungsdelikte erscheinen sollen. Ic h würde es nicht fü r ric h tig halten, wenn das Ergeb­ n is der heutigen Besprechung etwa so aufgefaßt würde, daß d a m it gleichzeitig auch E in igkeit bestünde, daß diese Tötungsdelikte in einem systematischen Zusammenhang untereinander auch äußerlich zusammengestellt erscheinen müßten. W i r müssen uns einm al — w ann das v o r­

Ic h muß nun auf die E inzelkritik eingehen. Ic h bin nach wie v o r der M e in ung , daß m an n u r von einem B e g riff ausgehen kann, der feststeht, und den muß m an dann in das Z e n tru m der Regelung stellen. 4)cmn muß m an sich überlegen, wie w e it es notw endig ist, neben diesem zentralen B e g riff, den man aufstellt, und dem Tatbestand, den man an diesen B e g riff anknüpft, p r i ­ vilegierte oder qualifizierte Tatbestände noch ausdrück­ lich anzureihen. Ic h glaube, es ist nichts dagegen v o r­ gebracht worden, daß tatsächlich der zentrale T atbe­ stand, der begrifflich zunächst einm al festgelegt werden kann, der des Totschlags ist. D a m it ist noch nicht ge­ sagt, daß man den M a n n Totschläger nennen soll. M a n könnte ih n auch M ö rd e r nennen. Gegen den B e g riff

D a s sind allgemeine Vorbehalte, die ich zu machen habe.

des Totschlags ist von keiner S eite etwas vorgetragen w orden/ er steht ja auch absolut fest. N u n müssen w ir a llerdings nicht der M e in u n g sein, daß w ir allein m it unserem Gesetz die Strafrechtspflege aufstellen und sichern, sondern das Gesetz ist n u r eines der M itte l, und die Strafrechtspflege w ird hauptsächlich durch die Rechtsprechung, also durch den Richter, gesichert. Des­ halb kann man z. B . nicht m it einem A rg u m e n t kom­ men w ie dem, daß die K indesm örderin in meinem V o r­ schlage besser gestellt sei als nach dem anderen V o r­ schlag, dem Vorschlag nämlich, diesen F a ll besonders zu behandeln. Beide Vorschläge sind n u r schwer zu ver­ gleichen, und zw ar deshalb, w eil der Vorschlag von H e rrn G ra f Gleispach eine Leichterstellung der Kindes­ m ö rd e rin gegenüber dem M ö rd e r, der K indestötung gegenüber dem Totschlag bezweckt, während bei m ir die N ichtaufnahm e eines p riv ile g ie rte n Tatbestandes n a tü r­ lich im E in zelfall diejenige, die ih r K in d tötet, sogar noch leichter davonkommen lassen kann, als sie davon­ käme, wenn die Vorschläge von H e rrn G ra f Gleispach angenommen w ürden. D a s besagt aber nichts gegen meinen Vorschlag. Ic h muß im m er wieder d a ra u f h in ­ weisen, daß ich den Richter und seine T ä tig k e it m it be­ trachten muß. D a n n erst komme ich zu dem Ergebnis, ob tatsächlich eine allgemeine Leichterstellung herbei­ ge führt w ird oder nicht. Ic h meine: w ir w ollen dem Leben doch nicht G ew a lt antun, und im Leben bestehen die verschiedensten Fälle des Totschlags, die ganz ver­ schieden zu bewerten sind. W enn im Leben F a lle v o r­ kommen, aus die m an vernünftigerweise n u r Gefängnis setzen w ird , dann müssen w ir das auch offen sagen und müssen beim Totschlag hervorheben, daß er allerdings auch m it Gefängnis bestraft werden kann. Wegen des schweren E in g riffs , den ein Totschlag überbaupt bedeu­ tet, w ir d das aber n u r eine Ausnahme sein. D a s ist in meinem Vorschlag auch hervorgehoben. D enn es ist regelm äßig eine schwere Freiheitsstrafe, die hier m it dem Namen Zuchthaus benannt ist, vorgesehen. Ic h bitte bei diesen meinen A usführungen doch auch d a ran zu denken, daß es nicht ric h tig ist, daß irgend jemand das Strafgesetzbuch künftig lesen und dabei m it dem Besonderen T e il beginnen w ird . W enn es so w ird , daß das Bekenntnismäßige vorangestellt w iro , dann werden das vielleicht 10, vielleicht 15 ganz grund­ sätzliche lapidare Bestimm ungen sein/ Bekenntnisergebnisse, also gerade solche Bestimmungen, die sich .auch an den N ichtjuristen wenden, aber auch f ü r den Ju ris te n große Bedeutung haben. Es w ird kein Mensch au f die Ioee kommen, das zu überschlagen und m it dem Besonderen T e il anzufangen. W enn sich allerdings bisher ein N ic h tju ris t fü r das Strafgesetzbuch in te r­ essierte, dann wünschte er sehr bald, den Besonderen T e il zu lesen, w e il der Allgemeine T e il fü r ih n nicht verständlich w a r. S te h t aber vorweg ein solcher grund­ sätzlicher, bekenntnismäßiger Text, dann liest ih n jeder, w e il er ih n flo tt durchlesen kann und w e il ih m etwas gesagt w ird . D a n n ist auch der E in w a n d nicht richtig, daß irgendein N ic h tju ris t den Besonderen T e il fü r sich lesen w ürde und dann infolgedessen, wenn m an die D in g e im Allgemeinen T e il sagt, davon ga r nichts wisse, sondern er w ird das wissen, w e il er das G ru n d ­ sätzliche zuvor gelesen haben w ird . W enn ich vom Totschlag ausgehe und dann zum M o rd übergehe, so habe ich hervorgehoben, daß ich das deshalb tue, w e il meines Erachtens der M o rd , und zwar

die B ew ertung eines Totschlags als M o rd und nicht die Festlegung, daß irgendein Totschlag un ter den B e g riff M o rd fä llt, die besonders schwere B e w ertung eines Totschlags ist, die eine erzieherische und sittliche K ra ft darstellt, die das Gesetz sich dienstbar machen soll. D es­ halb bin ich der M e in ung , daß alle rd in g s der M o rd genannt w ird , und ich glaube, daß die richtige F o rm , das zu tun, die ist, daß man genau so ve rfä h rt, wie das V olk ve rfä h rt, wenn es zwischen Totschläger und M ö rd e r eine Unterscheidung macht. Es macht diese Unterscheidung nach der Gesamtbewertung des be­ sonderen Falles. W enn man jemanden aus dem Volke fra g t: ist das nun ein Totschläger oder ein M ö rd e r? — und ihm sagt: Überlege d ir das einm al — dann würde er d a ra u f kommen, daß der M o rd das schwerere ist/ er würde sich ein Gesamtbild von dem T ä te r und der T a t machen und sagen: N ein, das ist kein Totschläger/ das ist ein M ö rd e r. W as tu t der R ichter in diesem F a ll als der Treuhänder des Volkes? D e r R ichter fü h rt diese Stem pelung durch, die an sich auch jeder einzelne durchführen kann. M a n kann dem auch nicht entgegen­ halten: wenn man so v e rfä h rt, dann w ir d es bald beim Schwurgericht keinen F a ll mehr geben, in dem jemand zum M ö rd e r gestempelt w ird . D a s kann m an schon deshalb nicht sagen, w eil ga r nicht feststeht, ob w ir solche Schwurgerichte haben werden. W i r können nicht von einem Gericht ausgehen, das zu einem un veran t­ wortlichen Mehrheitsbeschluß kommen kann, von dem niemand, der dabei gewesen ist, die V e ra n tw o rtu n g trä g t, und m an kann nicht sagen, daß nun, w eil w ir ein solches Gericht haben, also m it der Wahrscheinlichkeit rechnen müssen, unter dem Schutze der U nverantw vrtlichkeit dieses Gericht zu unmöglichen Entscheidun­ gen kommen w ird . W enn man das entgegenhält, so ist das eben n u r ein H inw eis da rauf, daß das S chw ur­ gericht umgebaut werden muß, d a m it es dieser Gefahr nicht un terlieg t, kann aber nicht ein G ru n d fü r eine anderweitige grundsätzliche Regelung sein. D e r V o r ­ schlag übrigens, innerhalb des Totschlags durch S t r a f ­ zumessungsgründe zum M o rd e zu kommen, ist auch ein Vorschlag, der ähnlich dem ist, w as ich vorgeschlagen habe, n u r daß ich meine, das ist letzten Endes nicht alles. D enn sowohl diese kasuistisch aufgeführten Einzel­ umstände in dem Vorschlag des H e rrn G ra fen Gleispach wie auch das, was bei m ir in der K la m m e r gesagt ist, sind nichts anderes als besonders hervorgehobene Strafzumessungsgründe. A n und fü r sich entspricht also auch mein Vorschlag diesem Vorschlage. Deshalb bitte ich, nicht ohne weiteres die K la m m e r wegzu­ streichen, sondern das besonders zu sagen. llb e r die Frage: T ö tu n g des Reichspräsidenten, des Fü hre rs oder eines deutschen H eerführers, die n u r in dem Zusammenhang behandelt worden ist, ob die V o rsch rift hierhergehört oder nicht, brauche ich nach meinen allgemeinen Vorbehalten nicht m ehr zu sprechen. W a s den § d a n la ngt: W e r V a te r, M u tte r oder andere V o re lte rn vorsätzlich tötet usw., so ist das fü r mich grundsätzlich. Ic h meine, w er an einem Gesetzbuch m ita rbeite t, möchte das, was fü r ihn Persönlich grund­ sätzlich nö tig ist, auch in dem Gesetzbuche wiedersehen. Ic h kann das noch nicht einm al begründen, w a ru m es fü r mich grundsätzlich ist. Aber ich muß sagen: wenn das Beispiel angeführt w ird , daß ein jahrelanger S tr e it um den B aue rnho f herrscht und schließlich der S o h n den V a te r tötet, dann ist ein solches Beispiel n u r

geeignet, meinen Wunsch, diesen Tatbestand besonders hervorzuheben, noch zu bestärken. Es kann und d a rf niemand jemanden töten, noch dazu um eines materiellen Gutes w ille n jemanden, der ihm das Leben gegeben hat. D a v o n d a rf es überhaupt keine Ausnahme geben, es sei denn die einzige Ausnahme, die an sich auch logisch ist und grundsätzlich ohne weiteres ihre B egründung findet: wenn nämlich der Totschlag eigentlich eine H ilfe fü r jemanden ist, der zu dem anderen nicht in dem V e rh ä ltn is von Aszendenten und Deszendenten steht und der, wenn er die T a t vollbringen würde, deshalb, also trotz der nahen verwandtschaftlichen Beziehungen, nicht zu einem Aszendentenmörder würde. Ic h bin deshalb sogar der Auffassung, daß die Ausnahme, die ich da vorgeschlagen habe, eingeschränkt werden müßte, und zw ar auf den Ehegatten des Getöteten oder auf E lte rn und V o re lte rn des Getöteten. A n sich könnte ich eine Ausnahme n u r fü r den F a ll zulassen, daß der Getötete seine E hefrau oder seine V o re lte rn gequält oder dauernd schwer m ißhandelt hätte. Ic h könnte noch nicht einm al zugestehen, daß er Geschwister des V aterm örders m iß ­ handelt hätte. A ber es ist natürlich richtig , daß nicht alles, was man selber möchte, unbedingt Gesetz werden muß. M a n kann sehr gu t den § d streichen. D a n n w ird es d a ra u f an­ kommen, ob der R ichter den Gesichtspunkten, die ich andeutungsweise vorgetragen habe, genügend Rechnung trä g t. W enn man in anderen Fällen dem R ichter ver­ tra u t, kann m an den § d vielleicht auch streichen. D a n n fä llt der V a te r-, der M u tte rm ö rd e r m it unter den Totschlag/ unter Umständen gerade m it Rücksicht da rauf, daß er V a te r oder M u tte r getötet hat, w ird er M ö rd e r. D a s ist etwas, was ich ohne weiteres ve r­ stehen könnte. A n sich ist im Vorschlag des § d vielleicht etwas, w as aus dem Rahm en dessen he rausfällt, was der Preußische Iu stizm in iste r, die Preußische D enk­ schrift und w ir überhaupt im m er wieder hervorgehoben haben, daß w ir die Vereinfachung der Tatbestände des Besonderen Teiles und möglichst das Aufgeben p r iv ile ­ gierter und qu alifizierte r Tatbestände wünschen. Es fä llt m ir an sich trotz des eigenen Bedenkens, das ein persönliches Bedenken ist, nicht schwer, auf den 8 d zu verzichten. W as nun die T ö tu n g au f eigenes V erlangen angeht, so ist es na türlich ric h tig , daß n u r ein einziger F a ll oer T ö tu n g auf eigenes V erlangen in meinen V o r ­ schlagen besonders h o n o rie rt worden ist, daß es nämlich oer A rz t tu t / alle anderen kommen nicht in Frage. D a s ist bewußt geschehen, und zw ar von dem Gedanken aus, daß es an sich schon nicht ric h tig ist, daß der ein­ zelne das Recht hat, sein Leben aufzugeben, daß aber ganz sicher niem and das Recht hat, das Leben eines anderen a u f dessen V erlangen zu vernichten. Ic h muß sagen: die Frage, ob der einzelne sein Leben aufgeben d a rf, ist ja durch das Ausscheiden jenes japanischen T e n n is ­ spielers aus dem Leben in einem etwas anderen Licht wiederum lebendig geworden. N iem and w ir d sagen, daß dieser Unrecht getan hätte, wenn er aus dem Leben schied. A ber daß ein anderer dabei h ilft, daß er jemanden verleitet, aus dem Leben zu gehen, das allerdings ist etwas, was m an meines Erachtens grundsätzlich in keinem F a ll als berechtigt anerkennen kann. Desalb habe ich auch W e rt d a ra u f gelegt, die Fälle, in enen das doch erlaubt sein soll, so einzuschränken, wie es nicht n u r möglich, sondern notw endig ist. 30.

Es ist auch schon richtig , daß die Lage ganz anders ist, je nachdem es sich um einen A rz t oder N ichtarzt handelt. D e r N ichtarzt mag einm al in einer M in u te v o r dem sehr schweren K o n flik t stehen: muß ich töten oder d a rf ich töten? D a muß er sich entscheiden. Diesen K o n flik t dürfen w ir ihm nicht leichter machen. W i r machen ihn aber leichter, wenn w i r einen F a ll außer­ halb der besonders leichten Fälle im Allgemeinen T e il vorsehen, in dem w ir die T ö tu n g aus irgendwelchen M o tiv e n , z. B . aus M itle id , hier besonders als nicht strafbar bezeichnen. Ic h muß allerdings sagen, daß m ir ein I r r t u m unterlaufen ist, als ich erklärte: diesem K o n flik t und der Entscheidung im S in n e der T ö tu n g , wenn diese Entscheidung berechtigt w a r, könne im E inzelfall durch die Generalklausel von den besonders leichten Fällen Rechnung getragen werden. Ich habe da die Stellungnahm e dieses Ausschusses und des Akademieausschusses m iteinander verwechselt. D er Akademieausschuß schlägt vo r, fü r die besonders leichten Fälle dem R ichter die B efug nis des Herabgehens bis zur S tra flo sig ke it zu geben. Ic h muß aber sagen: ich möchte das auch vorschlagen, und insofern bitte ich, eine Anm erkung fü r die spätere Lesung zu § 74 zu machen, wenn w i r d a ra u f zurückkommen. Ic h habe neulich in der Z e itung gelesen, daß in W ie n ein U rte il egen einen Professor der M e d izin ergangen ist, er Falschmünzerei betrieben h a t, und zwar nach­ weislich die gefälschten Münzen dazu verwendet h a t, M alariaforschungen zu treiben. E r hat keinen P fe n n ig fü r sich verwendet, w ohl aber w ertvolle Entdeckungen gemacht. E r ist freigesprochen worden. A u f G ru n d welcher juristischen Deduktionen er freigesprochen w o r ­ den ist, weiß ich nicht. D a s ist ein Verspiel, aus dem sich ergibt, daß der R ichter unter Umständen bei be­ sonders leichten Fällen auch bis zu N u ll muß gehen können. D a s soll n u r eine Anm erkung fü r die zweite Lesung sein. Ic h gehe also jetzt davon aus, daß w i r noch einm al davon sprechen werden, so daß der E in ­ w and, der v o rh in gemacht worden ist, zw ar stim m t, aber, wenn w i r eine solche B ehandlung vornehmen w ürden, nicht mehr stimmen würde. Ic h halte es auch nicht fü r rich tig , wenn etwa der A rz t erklären sollte: ich habe eine solche Bestimm ung nicht n ö tig , sondern ich kann schon so nach meinem Berufsgew iffen rich tig handeln, ohne G efahr zu laufen. W enn etwa eine solche A n tw o rt von zuständiger S telle erfolgen sollte, so kann meines Erachtens dieser E in ­ wand nicht durchschlagen/ denn das Gesetz w ird nicht n u r fü r den A rz t, sondern auch fü r andere geschaffen, und in erster Lin ie fü r andere, nämlich fü r die B e ­ troffenen. Ic h kann m ir w ohl einen A rz t denken, der vielleicht seine jetzige P ra x is , dem schon Sterbenden, den er also g a r nicht mehr tötet — denn er stirb t sowieso schon — zu helfen, sehr w e it ausdehnen würde. D em muß aber ein Riegel vorgeschoben werden. D enn der B e g riff des »schon Sterbenoen« ist doch ein B e g riff, dessen Abgrenzung gegenüber dem »noch m it dem Tode Ringenden« sowohl zeitlich als auch sonst sehr re la tiv ist. D a glaube ich, daß der Vorschlag, den ich gemacht habe, nicht n u r die Gestattung einer solchen H ilfe dem A rz t gegenüber demjenigen, der doch todgeweiht ist, vorsieht, sondern gleichzeitig auch diese Gestattung be­ grenzt, und das ist ebenfalls notw endig. Deshalb halte ich es fü r rich tig , das Töten auf V erlangen, w o ru n te r dieser F a ll fallen w ürde, n u r besonders fü r den A rz t 5

hervorzuheben und d o rt wiederum unter ganz besondere Kautelen m stellen, wie es vorgeschlagen ist. W enn Demgegenüber eingewendet w ir d : dann w ird ja diese W o h lta t — der Kranke kann ja doch nichts m ehr schaffen und arbeiten, er w ird höchstens noch einige M onate als Krebskranker oder im letzten S ta d iu m der Lungenschwindsucht dahinsiechen — , dann w ird diese Möglichkeit n u r dem Reichen gegeben. Dieser E in w a n d ist, wenn das die Folge wäre, berechtigt/ aber dann braucht m an ja n u r lediglich irgendw o eine B e­ stim m ung zu treffen, daß diese A rb e it des beamteten Arztes unentgeltlich zu leisten ist. D a s müßte man allerdings tun, und dann ist dieser E inw and beseitigt. D e r Wunsch, die Beweggründe fü r das Verleiten zum F o rtw erfen des Lebens so zu fassen, daß k la r steht, daß die vom Ehrenstandpunkt aus indifferenten Fälle bestraft werden, ist e rfü llt. W enn es heißt: niemand d a rf aus anderen als ehrenhaften Gründen einen ande­ ren verleiten, das Leben fortzuw erfen, so besagt das eben, daß vom Ehrenstandpunkt aus indifferente B e­ weggründe nicht ausreichen. Diesem Bedenken ist also d a m it Rechnung getragen. Ic h bitte, nicht etwa an­ zunehmen, daß die von m ir vorgeschlagenen W orte : verleiten, das Leben fortzuw erfen, ein Ausweichen vor einer S tellungnahm e bedeuten. E in Ausweichen vor einer notwendigen S tellungnahm e lie g t niemandem weniger als dem N ation alsozialism u s. Aber m an kann und soll meiner Ansicht nach in einer Sache w ie dieser weder das W o rt »Selbstmord« noch das W o r t »Frei­ tod« wählen, w e il beide W o rte eine bestimmte Tendenz aufweisen, die un richtig ist und die w ir nicht vertreten können. »Selbstmord« enthält die F o rtw e rfu n g , das F o rtw erfen des Lebens, nnb »Freitod« enthält^ beson­ ders nach der vorangegangenen P rop agan da, die A n ­ erkennung, daß m an aus dem Leben scheiden dürfe und das eigene Leben der eigenen V erfü gun g unterliege. M eines Erachtens bedeutet es kein Ausweichen, sondern die Anerkennung der Tatsache, daß die Fälle ganz ver­ schieden liegen, daß es Fälle gib t, in denen m an das W egwerfen des Lebens »Freitod« nennen kann, wie z. B . im Falle des japanischen Tennisspielers, und daß es Fälle g ibt, in denen man es »Selbstmord« nennen muß. Ic h habe vom »F ortw erfen des Lebens« ge­ sprochen/ es kann auch ein anderes W o r t geben. D as Ausweichen vo r einer Entscheidung ist d o rt unzulässig, w o die Entscheidung notw endig und möglich ist. D as g ilt aber nicht von der Entscheidung, die zu etwas Lebensunwahrem führen würde. D urch ein allgemeines G efährdungsdelikt den V o r­ schlag der Bestrafung der fahrlässigen T ö tu n g über­ flüssig zu machen, scheint m ir etwas zu sein, w as meines Erachtens im Volke nicht verstanden werden w ird . Ich erinnere an das berühmte A utom obilbeispiel. Es ist doch nun einm al so, daß eine fahrlässige Lebens­ gefährdung vo rlie g t, einerlei, ob dabei jemand getötet w ird oder nicht. I n Tausenden von Fällen merkt nie­ mand diese fahrlässige Lebensgefährdung, auch der Ge­ fährdende nicht — das lie g t eben im Wesen der F a h r­ lässigkeit — , erst recht aber nicht der S ta a t. I n einem Falle aber w ird es bemerkt, w e il nämlich in diesem einen Falle ein Mensch um die Ecke kommt und dabei überfahren w ird . Es ist nicht möglich, hier dem Leben auszuweichen. Ic h habe mich bemüht, die D re ih e it großer S tr a f­ rahm en nebeneinander zugrunde zu legen, und habe

dabei nicht beachtet, daß bei der fahrlässigen T ö tu n g in aller Regel der leichte S tra fra h m e n in Frage kommen soll und nicht der m ittle re. B e i dem Versuch, das zum Ausdruck zu bringen, hatte ich das M itte l gewählt, vom Bestrafen an sich zu sprechen. W i r müßten dann hier von einer leichten Freiheitsstrafe sprechen und in den andern Fällen, in denen der schwerste S tra fra h m e n gewählt werden soll, von der schweren s tr a fe . Ic h würde trotzdem vorschlagen, in diesem F a ll eine A u s­ nahme zu machen und nicht das W o r t »leichte F re i­ heitsstrafe« zu verwenden, sondern einen Ausdruck zu suchen, vielleicht einfach von der H a ft oder eventuell von einer geringeren Gefängnisstrafe zu sprechen, und zw ar aus demselben G runde, aus dem ich Ih n e n v o r­ geschlagen habe, vom Zuchthaus zu sprechen, w e il es sich hier um die T ö tu n g eines Menschen handelt. Auch das kann man tun, ohne seinen Grundsätzen untreu zu werden. Jedenfalls sollte man hier nicht von einer leichten Freiheitsstrafe sprechen, zumal sie ja g a r nicht stets so leicht werden w ird . S o w e it im übrigen die gewissenlose Lebensgefähr­ dung in einem besonderen S traftatbe stand vom Gesetze festgelegt werden sollte, habe ich das auch vorgeschlagen, und zw ar in dem § h, in dem ich die Aussetzung und die gewiffenlose Lebensgefährdung ausdrücklich er­ wähne: »W er einen Menschen aussetzt und dadurch sein Leben gefährdet oder w er sonst gewissenlos einen Menschen in unm ittelbare Lebensgefahr b rin g t, w ird bestraft.« Ich glaube, daß das eine gewisse Bedeutung haben to irtT a u f dem Gebiete der Arbeitsverhältnisse in großen Betrieben, w eil es von den notwendigerweise kasuistisch geregelten Einzelschutzbestimmungen weg­ fü h rt und ihnen eine allgemeine G rundlage g ib t, die ihre Bedeutung haben würde. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Es scheint sich klar herauszuheben, daß der Ausgangspunkt der T ö tu n g s ­ delikte die vorsätzliche T ö tu n g sein sott. D a s halte ich auch fü r das N orm ale und fü r das Verständlichste. D ie zweite Frage ist die, wie der Gesetzgeber dem Gedanken Ausdruck verleihen soll: W e r einen Menschen tötet, der soll des Todes sterben. Ic h habe persönlich allerheftigstes Bedenken gegen die F o rm u lie ru n g : »W er es u n te rn im m t, einen Menschen zu töten.« D a s wäre keine blutvolle Sprache und auch nicht allgemein ver­ ständlich. O berregierungsrat D r . M ö b iu s : D ie Diskussion hat schon ergeben, daß unter diesen Abschnitt zwei verschie­ dene Handlungen fallen können, erstens die Euthanasie, die Erleichterung des S terbens, und zweitens die V e r­ kürzung des Lebens bei einem unheilbar Kranken. Uber den B e g riff der Euthanasie herrscht sowohl h in ­ sichtlich des Bedürfnisses w ie hinsichtlich der A u s fü h ­ ru ng unter den Ä rzten eine gewisse K la rh e it. Einem schon Sterbenden das S terben erleichtern ist eine P flic h t, die an den A rz t h e ra n tritt, der er sich unter Umständen nicht entziehen kann, und die daher stra ffre i bleiben muß. D ie Frage, w ie w e it da Kautelen ein­ geschoben werden müssen, die der H e rr S taatssekretär nicht m it Unrecht verla ngt, ist theoretisch leicht zu lösen, praktisch jedoch wesentlich schwieriger. I n diesem S ta ­ dium das E inverständnis des Sterbenden einzuholen, und zw ar in einer F o rm , die rechtlich nicht angegriffen werden kann, erscheint nach meiner E rfa h ru n g o ft kaum möglich, und auch die Hinzuziehung eines zweiten

Arztes ober gar eines Amtsarztes in diesem Stadium dem Herauslassen das W ort zu reden, ist die Tatsache, würde praktisch undurchführbar sein. Dem ärztlichen daß die soziale Lage als Beurteilungspunkt mit in die Standpunkt würde es entsprechen, wenn man sagte: die Debatte hineingezogen ist. D a müßten ganz außer­ Erleichterung des Sterbens durch einen Arzt bleibt ordentliche Kautelen geschaffen werden. Es müßte zum straffrei unter der Voraussetzung, daß sie ärztlich be­ mindesten festgestellt sein, daß Versuche, die soziale Lage zu lindern, gemacht sind, aber fruchtlos waren. Meines gründet werden kann und ärztlich begründet wird. D ie Abkürzung des Lebens bei einem unheilbar Erachtens müssen w ir uns davor hüten, die soziale Lage Kranken, also die Beschleunigung des Todes, ist eine irgendwie in den V ordergrund zu stellen. D as B e­ viel schwerere Frage. Soviel ich weiß, sind in der streben geht doch jetzt dahin, den Unterschied zwischen Literatur der Begriff der Euthanasie und der der V er­ ehelicher und unehelicher M utter vollkommen zu be­ kürzung des Lebens nicht immer streng auseinander­ seitigen. D a s würde erschwert werden, wenn die soziale gehalten, und es erscheint m ir nicht ohne weiteres klar, Lage ohne weiteres berücksichtigt w ird. Ich kann auch für die Notwendigkeit, die Abkürzung eines unheilbaren hier nur sagen, daß es medizinisch kein Unglück wäre, Leidens durch den Arzt juristisch zu erfassen, bis jetzt wenn die Kindestötung herausdelaffen würde. Es ein besonderes Bedürfnis hervorgetreten ist. Ich kann würde aus erbbiologischen, völkischen und sonstigen m ir aber sehr wohl denken, daß Ihnen Kautelen w ün­ Gesichtspunkten vielmehr sehr erwünscht sein, wenn sie schenswert erscheinen. Denn in solchen Fällen läge viel­ nicht mehr hineinkäme und sich die Menschen daran ewöhnten, in dem Kinde etwas so 5eilige8 zu sehen, leicht die Abkürzung des kranken Lebens nicht nur im Interesse des Kranken, sondern auch der Öffentlichkeit, aß sie die Kindestötung genau so beurteilen wie jede etwa im Interesse des Bestandes der Fam ilie, eventuell andere Tötung, es sei denn, daß ganz besondere V er­ sogar im Interesse der öffentlichen Sicherheit. Ich vermag hältnisse vorliegen. diese Frage weder zu bejahen noch zu verneinen, sondern Ich habe nur meine M einung und meine Erfahrung ich kann nur sagen, daß, wenn die Aufnahme in das mitteilen können. Sollten sie zu irgendwelchen Zweifeln S tra fre c h t. wünschenswert wäre, die Kautelen ganz Anlaß geben, so würde ich bitten, noch eine abschließende außerordentlich scharf gefaßt werden müßten. Es wäre Stellungnahm e der Medizinalabteilung nachzuholen. auch zu berücksichtigen, daß jeder Kranke beeinflußbar ist Reichsjustizminister D r. Gürtner: S ie halten es also und Stunden hat, in denen er sich den Tod wünscht, und wieder andere Stunden, in denen er auf jeden Fall für erwünscht, daß die Kindestötung als privilegierter Tatbestand wegfällt. D a s hat Bedeutung für den weiterleben möchte. Es wäre auch zu bedenken, daß in dringenden und S trafrahm en der vorsätzlichen Tötung. E s wird zu­ eiligen Fällen der A m tsarzt unter Umständen nicht gegeben, daß die gebärende M utter sich in einem Z u­ mehr zugezogen werden kann/ hier müßte also Raum stande verminderter Zurechnungsfähigkeit befindet, und für eine nachträgliche P rüfu ng geschaffen werden. es w ird erw artet, daß das Strafrecht darauf Rücksicht Jedenfalls würde ich nicht nur auf die Untersuchung nimmt. Bei der Tötung auf Verlangen und bei der Sterbe­ W ert legen, sondern auch auf die P rüfu ng des ge­ samten Falles. D enn ich verstehe den H errn S ta a ts ­ hilfe unterscheidet die Medizin genau zwischen moribundi und unheilbaren Kranken. S ie würden sekretär so, daß der Am tsarzt feststellen soll — meine Frage, ob ein B edürfnis besteht, die Sterbehilfe (Staatssekretär D r. Freister: Einm al die Unheil­ im engeren Sinne für straffrei zu erklären, für die barkeit, zweitens ob der ernstliche W ille vorgelegen Euthanasie bejahen. hat, und drittens soll er vom Standpunkt oer Allgemeinheit aus zustimmen!) O berregierungsrat D r. Möbius: Diese Frage läßt Unter diesen Umständen erscheint m ir die Einschiebung sich nicht allein von medizinischen Gesichtspunkten aus des § e keineswegs unzweckmäßig. Ich wollte aber auf betrachten. Euthanasie w ird in einer Reihe von Fällen vom Arzt erstrebt, ohne daß er weiß, ob er sich noch die Schwierigkeiten hinweisen. . Zu § h möchte ich nur ganz allgemein sagen, daß auf dem Boden des Gesetzes befindet. Es Ware er­ in der Gewerbehygiene diese Bestimmung eine außer­ wünscht, wenn dieser Zustand geklärt werden könnte. W enn ein Arzt sieht, daß eine sterbende F rau die ganze ordentliche Unterstützung sein könnte. Hinsichtlich der Kindestötung glaube ich, daß die Morphiumdosis auf einmal nimmt, die fü r mehrere M edizinalverwaltung sehr dam it einverstanden sein Tage bestimmt w ar, und daß dann schnell der Tod ein­ kann, wenn die Kindestötung herausgenommen und tritt m it den Zeichen des M orphiumtodes, und er nicht besonders betont w ird. D enn es ist sehr schwierig, schweigt dazu, so bin ich m ir über Rechtmäßigkeit seines den Einzelfall zu konstruieren. N ur hat mich die B e­ Handelns schon nicht mehr ganz klar. merkung des H errn Professor D ahm etwas ängstlich Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich bin der Meigemacht. nung, daß dieses Fragezeichen auch durch eine gesetzliche (Reichsjustizminister D r. G ürtner: D as w ar ein Regelung nicht ganz aus der W elt geschafft werden kleines M ißverständnis/ nur die chronisch ver­ kann. W ir müssen versuchen, das W ort moribundus minderte Zurechnungsfähigkeit w ar gemeint!) zu übersetzen. Ob w ir es im Einzelfall m it einem Hier ist doch zu bedenken, daß eine F rau durch diesen moribundus zu tun haben, bleibt nach wie vor der natürlichen Zustand, der im Volksintereffe außerordent­ richterlichen Entscheidung vorbehalten. Ich möchte eine Bemerkung einschalten, die nicht lich erwünscht ist, durch die Geburt, in einen Zustand der akuten verminderten Zurechnungsfähigkeit versetzt juristisch ist. Ich glaube, alle diese Gebiete: Sterbehilfe, werden kann. Wenn diese verminderte Zurechnungs­ Tötung auf Verlangen, Anstiftung und Beihilfe zum fähigkeit nicht berücksichtigt werden könnte, wäre das Selbstmord, führen uns in eine etwas heikle Gegend. außerordentlich bedenklich. W as mich jedoch veranlaßt, W o es nicht unbedingt notwendig ist, gesetzgeberisch 5*

einzugreifen, sollte man es lassen. Ob es vom Stand­ punkte der Medizin aus erwünscht ist, die Sterbehilfe gesetzgeberisch zu erfassen, lasse ich dahingestellt. Noch viel schwieriger und fü r mich persönlich gar nicht zu übersehen ist die Frage der Lebensverkürzung des unheilbaren Kranken. S o ll sich das auch auf Geistes­ kranke beziehen? So, wie man es hier liest, würde auch der unheilbare Geisteskranke darunter fallen. Die Unheilbarkeit ist nun ein sehr flüssiger B egriff. Es hat Zeiten gegeben, in denen Krankheiten als unheilbar galten, die es heute nicht mehr sind. G ilt nach der heutigen medizinischen Anschauung die Diabetes für heilbar? Soweit ich gehört habe, nein! Würde ein Diabetiker, der eine ärztliche Behandlung scheut, unter diesen Parabraphen fallen? D as kann nicht gemeint sein, denn w ir kämen sonst zu einer völlig unheldischen Auffassung vom Leben. H inter a ll diesen Dingen steckt eigentlich, soweit der W ille des Leidenden in Frage kommt, etwas Unheroisches, w o m it w ir in gewisse Grundakkorde der Symphonie, die uns umrauschen, doch einen starken Mißklang bringen. Fm O rient, wo während des Krieges der Transport der Verwundeten unmöglich w ar und nur die Aussicht bestand, daß der M ann an der Stelle, an der er schwer verwundet wurde, verdurstet und als Halbtoter von Schakalen gefressen w ird, hat man es nicht als Tötung bezeichnet, wenn man ihm, bevor die Karawane oder der T ru p p weiter ging, eine Morphiumspritze gab. — Wenn es nicht ein zwingendes Bedürfnis ist/ zu der Sterbehilfe im engsten Sinne ein W o rt im Gesetz zu sagen, dann würde ich davon abraten. Fustizminister Kerrl: Eine gesetzliche Bestimmung über die Sterbehilfe im engsten Sinne halte ich auch für überflüssig. Diese Sache gehört in eine Anweisung an die Arzte. M an könnte eine solche Bestimmung im Zusammenhang m it der Errichtung der Erbgesund­ heitsgerichte treffen. M it dem Strafgesetzbuch hat sie aber nichts zu tun. Bisher ist eine strafrechtliche Be­ stimmung nicht notwendig gewesen, und ich halte sie auch künftig nicht fü r erforderlich. Daß der A rzt dem Sterbenden eine größere Dosis Medizin hinlegt, ist doch letzten Endes nur ein Überschreiten der G ift­ bestimmung. B isher hat das noch niemals zu Kom­ plikationen geführt. Ich glaube nicht, daß ein S taats­ anwalt deswegen Anklage wegen Mordes erhoben hat. S taatsanw alt D r . von Dohnanyi: D ie Auffaffung von H errn M inister K e rrl läuft darauf hinaus, daß Beihilfe zum Selbstmord und Euthanasie sich über­ schneiden. Wenn jemand G ift hinlegt und der S te r­ bende das G ift selbst einnimmt, um seinem Leben ein rasches Ende zu machen, dann ist das Beihilfe zum Selbstmord. Nach den bisherigen Erörterungen soll es fü r die Strafbarkeit keinen Unterschied machen, ob jemand dem Kranken die Morphiumspritze selbst gibt oder n ur das M orphium dem Kranken hinlegt, damit dieser es selbst einnehme. H err Staatssekretär Freister bat nun im Zusammenhang m it der Verleitung zum Selbstmord auf die Analogie hingewiesen und gesagt, die Beihilfe zum Selbstmord solle ebenso behandelt werden wie die Verleitung zum Selbstmord. Wenn aber die Beihilfe zum Selbstmord ebenso angesehen werden soll wie die Euthanasie, also straflos bleiben soll, dann würde die Anwendung des § 2 hier doch V e rw irru n g stiften.

Reichsjustizminister D r . Gürtner: W ir können den Fragenkomplex dahin zusammenfassen: 1. S o ll der Selbstmord eine strafbare Handlung sein? D as w ird von keiner Seite gewünscht. 2. Wenn der Selbstmord keine strafbare Handlung ist, dann wäre die M it ­ wirkung daran auch keine strafbare Handlung. W ill ich die M itw irku n g am Selbstmord bestrafen, dann muß ich das ausdrücklich sagen. Fm Referentenentwurf ist die Verleitung zum Selbstmord als strafbarer T a t­ bestand aufgeführt. Fn dem Vorschlage des Herrn Staatssekretärs Freister steht das m it einer M o d i­ fizierung auch. D ie S trafbarkeit der Beihilfe zum Selbstmord enthält dagegen toev der Referentenent­ w u rf noch die Aufzeichnung des § t ; Staatssekretärs. Staatssekretär D r . Freister: Fch hatte vorhin aller­ dings betont, daß das nicht aufgenommen ist. Es gibt Fälle der Beihilfe, in denen der Richter im einzelnen feststellen muß, ob sie nicht genau so wie die Verleitung zu beurteilen sind. Das brauchen w ir aber nicht auf­ zunehmen, sondern da muß der Richter helfen. Der F all, der die Diskussion veranlaßt hat, kann auch hier nicht herangezogen werden/ denn wenn w ir sagen, daß derjenige, der dem Sterbenden das M itte l gibt, nicht tötet, dann kann man auch nicht sagen, daß der S te r­ bende, der es nim m t, Selbstmord übt. Infolgedessen ist der Einwand hier nicht berechtigt. Fm übrigen hat die Sterbehilfe m it dem Selbstmord an sich doch gar nichts zu tun. Einen Sterbenden tötet man nicht, weil er von selbst stirbt. M inisterialdirektor Schäfer: D as W o rt »Verlei­ tung« geht etwas weiter als »Anstiftung«. Fch kann auch dadurch verleiten, daß ich jemandem die Pistole hinlege. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D ie Beihilfe kann im Leben auch die Form der Verleitung annehmen. Fch glaube aber, daß diese Fragen hinlänglich geklärt sind. Fch gehe also davon aus, daß w ir eine besondere gesetzliche Bestimmung über die Sterbehilfe im engeren Sinne nicht in das Gesetz aufnehmen wollen. Fch bitte nur, wenn die Medizinalabteilung eine andere A u f­ faffung hat, uns das wissen zu lassen. (Oberregierungsrat D r . M öbius: S ie hat keine andere Auffassung!) D ie Abkürzung des gefährdeten Lebens oder des lebensunwerten Lebens wollen w ir in das Strafgesetz­ buch nicht aufnehmen. Bezüglich der Kindestvtung darf ich als M einung der Kommission feststellen, daß ein privilegierter Tatbestand dafür nicht fü r notwendig gehalten w ird . Fustizminister Kerrl: D as heutige Strafgesetzbuch leidet in allerschlimmster Weise daran, daß die Befug­ nisse des Gesetzgebers zu weit gehen. M a n hat seiner­ zeit kein Strafgesetzbuch, sondern einen Urteilskatalvg geschaffen, und das ist die Ursache fü r alle Schwierig­ keiten, die in der P ra xis entstanden sind. M a n hat dem Richter eine scheinbare Freiheit gegeben/ aber in Wirklichkeit hat er gar keine Freiheit gehabt. Wenn w ir hier Wandel schaffen wollen, müssen w ir zu einer ganz anderen Form des Strafgesetzbuches kommen. Diese Form hat meines Erachtens m it der Technik nichts zu tun. Sie muß nach dem In h a lte unserer Überzeugungen dazu führen, daß w ir Tatbestände alter A r t nicht mehr formulieren, jedenfalls aber nicht in der Weise, daß w ir sagen, daß derjenige, der das

und das getan hat, m it dem Tode, m it Zuchthaus oder G efängnis bestraft w ird . D a m it hätten w ir die alte F o rm , und die erlöst den Richter nicht aus seiner U n fre i­ heit. Ic h b in der M e in u n g : wenn w ir hier jedes ein­ zelne Tatbestandsmerkmal wie im früheren Strafgesetz­ buch behandeln und form ulieren wollen, werden w ir uns ein halbes J a h r streiten, im m er wieder dieselben Bedenken haben und nie zum Ziele kommen. W ir w ürden die B eratungen außerordentlich verkürzen, wenn w i r uns zunächst einm al über die G rundfrage n, die fü r die F o rm bestimmend sind, nach ihrem I n h a lt schlüssig werden würden. D adurch würde die B ehand­ lung der Einzelfragen wesentlich erleichtert werden. Reichsjustizminister D r . Gürtner: H e rr Kollege K e rrl, ich verspreche m ir von einer solchen allgemeinen Diskussion ga r keinen E rfo lg , w e il m an, ehe m an auf F orm en abkommt, wissen muß, was m an w ill. I m übrigen lä u ft unsere B etrachtung genau in den Gleisen, die Ih n e n vorschweben. Ic h habe v o rh in einm al fo l­ gendes festzustellen versucht. D e r zentrale Tatbestand a lle r Tötungsdelikte la u te t: W e r einen andern tötet. D a ra n knüpfen sich gewisse Rechtsfolgen. D ie kniffliche Unterscheidung von M o rd und Totschlag und jeden w eiteren Satz in diesem Abschnitt ersparen w ir uns gänzlich, wenn w ir den ersten Satz so form ulieren. Iu s tiz m in is te r Kerrl: D ie vielen einzelnen P a r a ­ graphen, nach denen in dem und dem F a ll au f T o d , in dem und dem F a ll a u f G efängnis erkannt w ird , sind überflüssig, wenn ich dem R ichter wirkliche F re ih e it, die allein wirkliche V e ra n tw o rtu n g bedingt, lasse. D ie F o l­ gerung, die ich ziehe, ist, daß ich w ohl sagen kann, w er bestraft w ird , aber den Richter selbst unter den S t r a f ­ arten und ih re r Höhe wählen lasse. S ie haben das B e ­ denken, daß der Richter un ter den S tra fa rte n nicht rich tig wählen und zu sehr nach unten gehen w ird . B is ­ her w a r der Richter ja so gebunden, daß er ga r kein R ichter sein konnte, sondern n u r ein Techniker. D a sage ich, daß es fü r mich das Allerwesentlichste ist, dem R ichter lebendige F re ih e it zu geben. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W ir sind uns in der M arschlinie vollkommen einig,- n u r verspreche ich m ir von einer generellen Aussprache über dieses Them a keinen E rfo lg . W o h l aber verspreche ich m ir einen E r ­ folg, wenn 'w ir uns an der H and einzelner zunächst recht einfacher Tatbestände überlegen, in w ie w e it es sich um eine M a ßfrage handelt. D enn in letzter L in ie ist es eine solche. W enn w i r in das Gesetz schreiben: »W er einen Menschen tötet, w ird m it dem Tode oder m it Zuchthaus bestraft,- in Ausnahmefällen kann er m it G efängnis bestraft werden«, so brauchen w ir in dem ganzen Abschnitt keinen einzigen Satz mehr. N u n kom mt die M a ß fta g e , und da muß ich einen Gesichts­ punkt zur Diskussion stellen, der m ir außerordentlich w ichtig erscheint: schaffen w i r a u f diese Weise ein volks­ tümliches Strafgesetzbuch? Ic h glaube es nicht. Ic h kann mich nicht D am it abfinden, von der K indestötung, die auch d a rin steckt, nicht zu sprechen oder den B e g riff und den Tatbestand des M ordes in keiner Weise zu er­ wähnen und zu sagen, das lebe draußen im Volk,- im Gesetz brauche man es nicht. W i r wollen doch gerade ein Gesetz schaffen, das das V o lk versteht. Iu s tiz m in is te r Kerrl: W i r können kein Strafgesetz­ buch schaffen, das ein Volksbuch w ird . K rim in a l20.

studenten werden es höchstens sein, die das Strafgesetz­ buch studieren, um zu wissen, welches die besten V o r ­ schriften sind. D a s V olk legt kein Gewicht auf ein in seiner F o rm schönes Strafgesetzbuch. W ir müssen uns n u r von dem Gesichtspunkt leiten lassen, daß es das zweckmäßigste ist, wenn w ir uns ganz und ga r auf das beschränken, w as w ir als Gesetzgeber tatsächlich lösen können. S äm tliche Tatbestände sind letzten Endes doch n u r möglich, wenn ich das Konkrete vo r m ir habe. W enn w ir eine große E rfa h ru n g gesammelt haben, kön­ nen w ir als Gesetzgeber konkrete F älle zugrunde legen. D a m it kommen w ir aber, w e il w ir das gesamte'sich demnächst darstellende Tatsachengebiet nicht vor Augen haben können, im m e r zu einer V erg ew altigu ng des R ich­ ters im E inzelfall. D ie müssen w ir.z u vermeiden suchen, und das am besten zu erreichen, muß unser Z ie l sein. W i r können uns auch nicht dadurch beeinflussen lassen, daß die Regelung dann nicht volkstümlich genug w e r­ den würde. Ic h glaube, daß m an das neue Strafgesetz­ buch doch volkstüm lich w ir d gestalten können. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ich wiederhole: W ürden S ie die Regelung, den Tötungsabschnitt m it einem Satz abzutun, fü r annehmbar halten? A ls J u r is t sage ich, daß es vollkommen genügt, wenn man sagt: »W er einen Menschen tötet, w ir d m it dem Tode, m it Zuchthaus oder Gefängnis bestraft.« S taatssekretär D r . Freister: W enn man den B e­ g r iff des M o rdes nicht definiert und auch die K indes­ tötung nicht besonders hervorhebt, bleibt, da die Bestimmungen über den Reichspräsidenten und den F ü h re r in einen ganz anderen Zusammenhang gehören, n u r die fahrlässige H erbeiführung des Todes und die T ö tu n g der E lte rn und anderen V o re lte rn übrig. Reichsjustizminister D r . Gürtner: M a n kann sich na tü rlich auf den S tand pun kt stellen, daß die blutloseste juristische F o rm u lie ru n g die beste ist, w eil sie alles u m ­ faß t. Eine solche umfassende F o rm u lie ru n g aber setzt einen weiten S tra fra h m e n voraus. Und dabei muß m an bedenken, und das sind die Bedenken, die m ir augenblicklich sehr nahe liegen, w e il ich sie im K abinett im m er wieder hören muß, daß ein w eiter S tra fra h m e n nach unten verwerflich ist. Zw eitens müssen w ir be­ denken, daß es vo m S tand pun kt der Generalprävention aus wenig erwünscht erscheint, wenn das ganze Tö tung sdelikt in einem Satz enthalten ist und der Gesetzgeber über die T ö tu n g nichts w eiter zu sagen weiß, als daß sie m it der Todesstrafe oder m it der Freiheitsstrafe bis herunter zu einem M o n a t Gefängnis bestraft werden kann. Ic h habe das Gefühl, daß das ganze S tra fre ch t d a m it b lu tlo s werden würde. Iu stizm in iste r Kerrl: W enn w ir das Grundsätzliche einfach und klar in einer P rä a m b e l form ulieren, w ürden w ir meines Erachtens sehr w o h l zu einer P la stik des Gesetzes kommen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D a s ist dann n u r noch ein S tr e it um M o rte . D e r Gesetzgeber muß sich dazu durchringen, etwas darüber zu sagen, daß der M a n n , der als R aubm örder einen Menschen im Ge­ büsch totschlägt, nicht a ls Totschläger behandelt werden soll, sondern m it betn Tode zu bestrafen ist. Typische Lebenstatbestände, deren F o rm im m e r wiederkehrt, wie etwa der R aubm ord, sollten in irgendeiner F o rm im Gesetz erw ä hnt werden. (Pause von 14 U h r 5 bis 16 U h r 30 M in u te n .) 6

Vizepräsident Grau: Gerade beim Tötungstatbe­ stand zeigt es sich, w ie notw endig es ist, die Tatbestände des Besonderen T e ils regelmäßig auf den E rfo lg und nicht auf die G efährdung abzustellen. W enn man gegenüberstellt die Fassung: W e r vorsätzlich einen M en­ schen tötet . . . — m it der anderen: W e r es unter­ n im m t, vorsätzlich einen Menschen zu töten . . . — oder g a r m it der: W e r den W ille n betätigt, ein M en­ schenleben u n m itte lb a r zu gefährden . . . — , so zeigt sich v ö llig überzeugend, daß der auf den E rfo lg abge­ stellte Tatbestand um vieles Plastischer, wuchtiger und klarer ist als der Gefährdungstatbestand. § 32 a des Allgemeinen T e ils muß deshalb dahin ergänzt werden, daß in gleicher Weise s tra fw ü rd ig ist der verbrecherische W ille , der ein Rechtsgut gefährdet, w ie der, der darüber hinaus auch das Rechtsgut verletzt. D e r E in ­ w and, daß dann ja bei den Einzeltatbeständen, die w ir allein au f die G efährdung abstellen w ollen, nun noch dazu die allgemeine V o rs c h rift des § 32 a zur Anwen­ dung käme, so daß dann eine doppelte G efährdung v o r­ handen sei, ist sicherlich nicht zutreffend, wie H e rr P r o ­ fessor D a h m heute morgen klargelegt hat. U m das P rin z ip des W illensstrafrechts noch klarer zum Ausdruck zu bringen, w ürde auch ich es begrüßen, wie es bereits H e rr G ra f Gleispach getan hat, wenn auch im Vorspruch zum Besonderen T e il noch einmal deutlich gesagt w ird , daß die G efährdung und die V e r­ letzung des Rechtsgutes hinsichtlich ih re r S tra fb a rk e it gleichgestellt werden. D e r Tatbestand der fahrlässigen T ö tu n g g ib t m ir dann A n la ß zu der A nregung, im Allgemeinen T e il auch k lar und deutlich diejenigen Fälle zu nennen, in denen nicht die bloße G efährdung, sondern ausnahms­ weise der E rfo lg s e in tritt fü r die S tra fb a rk e it maß­ gebend sein soll. D a s sind die Unterlassungsdelikte, die durch den E rfo lg qualifizierten D elikte und die gahrlässigkeitstaten. W enn auch das im Allgemeinen T e il ausdrücklich betont w ird , so braucht in den E inzeltat­ beständen von der S tra flo s ig k e it der bloßen Gefährdung in diesen S onderfällen nichts gesagt zu werden. U m dann die Frage zu beantworten, welchen I n h a lt der Tötungstatbestand hinsichtlich des S trafm aß es haben s o ll/s o w ird m an zunächst davon auszugehen haben, daß bei Zugrundelegung des Strafbannsystems grundsätzlich überhaupt nichts über die S tra fe n gesagt zu werden brauchte. A ber es ist nicht zu verkennen, daß bei so wichtigen Tatbeständen der Gesetzgeber zum m in ­ desten A nhaltspunkte f ü r die S tra fe n geben muß. D as kann geschehen durch Benennung der S t r a f a r t / das kann auch dadurch geschehen, daß m an verschiedene S tra fa rte n wahlweise g ib t/ es kann ferner durch die Abgrenzung einer bestimmten S t r a f a r t geschehen, und schließlich kann es dadurch geschehen, daß man durch bestimmte Ausdrücke, wie z. B . : M acht sich eines V e r­ brechens schuldig — oder: M acht sich eines Vergehens schuldig — oder, w ie H e rr S taatssekretär D r . Freister heute morgen meinte: W ir d schwer oder leicht be­ s tra ft — , andeutet, in welcher Weise sich der Gesetzgeber die S tra fe im Einzelfalle denkt. Ic h begrüße es, daß der Totschlagsparagraph in der von den beiden H erren B erichterstattern vorgesehenen Fassung die Todesstrafe, die Zuchthausstrafe und da­ neben ausnahmsweise auch die Gefängnisstrafe v o r­ sieht/ denn m it einer solchen gesetzlichen Regelung w ird

in die Hände der anklagenden S ta a tsa n w ä lte und der Richter tatsächlich diejenige V e ra n tw o rtu n g gelegt, die sie im Einzelfalle haben und tragen müssen. Ic h würde bei diesem besonders wichtigen Tatbestand auch zustimmen, wenn der Gesetzgeber hier ausnahmsweise die Gefängnismindeststrafe begrenzen würde, etwa auf sechs M onate. Es w ürde die Einzeltatbestände ferner sehr entlasten, wenn m an die besonders schweren Fälle als allgemeinen S trafscbärfungsgrund anerkennen w ürde und dement­ sprechend im Allgemeinen T e il auch besonders schwere S tra fra h m e n brächte, w ie es bei den besonders leichten Fällen bereits geschehen ist. Ic h w ürde auch d a fü r sein, daß bei den besonders leichten Fällen ein Abgleiten bis hinu nter au f das Absehen von S tra fe ausdrücklich v o r­ gesehen w ird . Auch das würde zu einer freieren H a l­ tung des Richters und zu einer E ntlastung der Einzel­ tatbestände führen. W enn man den Tatbestand der T ö tu n g so faß t, daß auf T o d , Zuchthaus oder Gefängnis erkannt werden kann, dann w äre eigentlich über die Tötungsdelikte w ei­ ter nichts zu sagen. A ber ich stimme ganz der A u f­ fassung des H e rrn Reichsministers zu, daß ein B e d ü rf­ nis d a fü r besteht, dem R ichter zum mindesten einen W in k zu geben, w ann der Gesetzgeber die Todesstrafe von ih m verlangt. D ie beiden H erren Berichterstatter haben es in dieser R ichtung auf die Schwere der T a t abgestellt, und es danach bemessen, ob die T a t nach der A r t der A u sfü h ru n g , nach den Beweggründen oder nach ihrem Zweck besonders schwer erscheint. D ie von H e rrn G ra f Gleispach vorgeschlagene Kasuistik ist m ir deshalb bedenklich, w e il sie meines Erachtens eine viel zu starke B in d u n g des Richters enthält. D e r H e rr Berichterstat­ ter fo rd e rt z. B ., daß jede heimtückisch oder m it beson­ derer Grausam keit begangene T ö tu n g m it dem Tode bestraft werden müsse. Es sind sicherlich unschwer Fälle von heimtückisch und auch grausam begangener T ö tu n g auszudenken, in denen m an m it Rücksicht auf die V e r­ hältnisse, die v o r der T a t liegen, die absolute Todes­ strafe fü r zu h a rt halten würde. Ic h w ürde deshalb die von H e rrn S taatssekretär D r . F reister vorgeschlagene Fassung, die ü v vie l stärkerem Maße ein Ausweichen des Richters zuläßt, fü r ric h tig halten. Andererseits möchte ich vorschlagen, einen weiteren F a ll der absoluten Todesstrafe einzufügen: den politischen M o rd . W ir haben ja schon in dem Befriedungsgesetz vom Oktober 1933 das Unternehmen des politischen M ordes vorgesehen und bestrafen es m it absoluter Todesstrafe. M eines Erachtens müßte ein ähnlicher Tatbestand in das Strafgesetzbuch hineinkommen, und es müßte h ie rfü r die absolute Todesstrafe vorgesehen werden. Ferner möchte ich mich fü r die Beibehaltung des Aszendententotschlags einsetzen. V ater- und M u tte r ­ m ord sind w irklich B egriffe, die im V o lk wurzeln, und der Gesetzgeber sollte nicht ohne G ru n d an solchen B e­ griffen vorübergehen. Ic h w ürde auch hier die ab­ solute Todesstrafe vorsehen. W as die privile g ie rte n Tatbestände anlangt, so glaube ich, daß die K indestötung, die T ö tu n g auf V e r­ langen oder aus M itle id unbedenklich unerw ähnt bleiben können. D ie Zulassung der Gefängnisstrafe g ib t genü­ gend Möglichkeiten, auch m ilde Falle dieser A r t ohne weiteres zu erfassen. Hinsichtlich der S terbehilfe und der Lebensverkürzung U nhe ilbare r ist heute morgen

schon eine E inigung in der Richtung erzielt worden, daß beide Tatbestände 'wegfallen sollend E in W o rt zum Selbstm ord. D a ß die V erleitung zum Selbstm ord, wenn sie aus üblen M otiven geschieht, strafbar sein m uß, ist wohl selbstverständlich. Ich möchte jedoch noch einm al zur E rw ägung geben, ob es nicht doch richtig ist, außer der V erleitung auch die B ei­ hilfe dazu unter S tra fe zu stellen. E s sind ja sehr leicht Fälle denkbar, daß jemandem, der bereits entschlossen w a r, sich um zubringen, dadurch, daß m an ihm z. B . einen Revolver in der Zelle läßt oder etw as Ähnliches tu t, Beihilfe geleistet w ird, und daß diese Hilfeleistung so liegt, daß sie nicht unter den Tatbestand des Verleitens fällt. M an kann natürlich in solchen Fällen m it der A nalogie helfen. Aber ich meine, Fälle, die so plastisch vor den Augen des Gesetzgebers stehen, sollte m an doch klipp und klar zum Ausdruck bringen, und m an sollte in solchen Fällen den Richter nicht auf den W eg der Analogie verweisen. D ie der Analogie vor­ behaltenen Fälle sollten n ur solche sein, die der Gesetz­ geber nicht von vornherein klar vor Augen hat. Schließlich noch ein W o rt zu dem von H errn G raf Gleispach vorgeschlagenen Tatbestand der öffentlichen A ufforderung zum M ord. A ufforderung zu einem M o rd ist ja nach dem Allge­ meinen T eil bereits strafbar, und ich glaube nicht, daß das Tatbestandsm erkm al der Öffentlichkeit so qualifizie­ rend wirkt, daß deshalb ein besonderer Tatbestand ge­ schaffen werden müßte. W enn die V orschrift allerdings so zu verstehen ist, daß an die A ufforderung zur B e­ gehung noch unbestimmter M o rd taten gedacht ist, dann besteht zw ar ein B edürfnis, sie aufrechtzuerhalten, es m uß aber dies klarer zum Ausdruck gebracht werden. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich komme immer m ehr zu der Überzeugung, wie notwendig es ist, daß w ir die Tatbestände im einzelnen durchberaten. Ich be­ gegne gleichzeitig dem Wunsche, den Richter in der W ah l der S tra fm itte l und S tra fa rte n nicht zu be­ schränken und den Wunsch, für gewisse Fälle absolute S tra fe n vorzusehen, dam it der Richter nicht ausweichen kann. Diese beiden Wünsche können nicht gleichzeitig befriedigt werden. Ich weise n u r auf solche entgegen­ gesetzt laufenden Tendenzen hin, um im m er wieder zu zeigen und m ir selbst klar zu machen, daß der eine Weg gesetzgeberisch so wenig gangbar ist wie der andere. Professor D r. Nagler (B reslau): D ie letzten A us­ führungen des H errn Vorsitzenden enthalten bereits eine Menge von demjenigen, w as ich ausführen wollte. W enn die beiden Vorschläge der H erren Berichterstatter stark voneinander abweichen, w ährend sie in sich selbst vollkommen geschlossen sind und dadurch sich empfehlen, so hängt dies dam it zusammen, daß sie von ganz ver­ schiedenen Ausgangspunkten ihren W eg nehmen. D ie Hauptdifferenz ist die Frage der S tra fra h m e n . W enn m an die S trafra h m e n so weit spannt wie der H err S taatssek retär in seinen Vorschlägen, dann erübrigt sich eine stärkere D ifferenzierung der Tatbestände/ denn dann ist der Richter ja in der Lage, jedem einzelnen Fall — m ag er noch so eigenartig liegen — unm ittel­ b ar sein Recht werden z u la sse n ? M it dem Gedanken der Individualisierung bei der Strafzum essung ist der Gedanke der Gerechtigkeit unm ittelbar verknüpft, und das empfiehlt diese O rdnung der D inge/ denn der Richter ist dann in keiner Weise durch -Grenzzäune«, die

das Gesetz aufstellt, behindert. D a s setzt freilich v or­ aus, daß w ir einen Idealrichter haben, einen Richter, der die D urchführung der Gedanken, die hier entwickelt worden sind, nun auch im Einzelfalle gewährleistet. W ir werden aber wohl auch in Zukunft dam it rechnen müssen, daß es Richter gibt, die nicht ganz in unserem S inn e tätig werden, und daru m glaube ich, dürfen w ir dem Richter nicht ein so weites Blankett in die Hände geben, wie es der § a des Vorschlages des H errn S taatssekretärs enthält. W ir wissen nicht, ob er das B lankett richtig ausfüllen w ird. E s menschelt überall, auch bei den Richtern der G egenw art und der Zukunft. D ie Menschen sind nun einm al unvollkommen, und in s­ besondere die N eigung zur M ilde findet sich eben doch bei n ur zu vielen Menschen. Auf der andern S eite die Vorschläge von H errn Professor G ra f Gleispach: S ie wollen d as Abgleiten der Strafzum essung nach unten verhindern, indem sie verhältnism äßig hohe M in im a vorsehen. Dadurch soll verhütet werden, daß eine Neigung zur M ilde, die die P ra x is nun m al hat, sich auch in Zukunft weiter a u s ­ wirken w ird. W ir haben im m er die Tendenz gehabt, dafü r zu sorgen, daß in Zukunft die S tra fp ra x is zw ar gerecht, aber energisch ist, und so würde ich meinen, daß m an sich m ehr im S in n e von H errn G ra f Gleispach entscheiden sollte. D adurch ist die Möglichkeit gegeben, die Nivellierung der Tatbestände zu vermeiden, die sich bei den anderen Vorschlägen ergibt, d as heißt also schärfer zu differenzieren. Auf diese Weise gibt der Gesetzgeber dem Richter bestimmte Richtlinien fü r die Strafbem essung m it auf den Weg, und er hat eine gewiffe G ew ähr dafü r, daß der Richter d as Gesetz auch künftig in seinem S in n e anwenden werde. N u r gefällt m ir in dem Vorschlage von H errn G ra f Gleispach die A nordnung nicht/ denn w as er unter -M ord« in Abs. 1 entwickelt, ist der Tatbestand, den w ir -Totschlag« zu nennen uns gewöhnt hatten. I m Abs. 2 folgt dann das, w as künftig der M o rd sein soll, u nter -Totschlag«, und in § h ijt ein privilegierter Totschlag enthalten. Ich möchte empfehlen, daß w ir als G ru n d ­ tatbestand, wie es der H err S taatssekretär m it Recht entwickelt hat, den Totschlag im bisherigen S inn e an die Spitze stellen. D a s R angverh ältnis ist bisher schon im m er so gewesen. E s gibt zwar gewisse dogmatische Differenzen. Aber praktisch ist der M ord nichts weitergewesen als qualifizierter Totschlag — d as sollte auch in Zukunft so bleiben: im Zweifel Totschlag, nur wenn das Q ualifikationsm om ent exakt festgestellt w ird, V er­ urteilung wegen M ordes. D e r G rundtatbestand muß Totschlag bleiben, er ist auch den Vorschlägen von H errn S taatssekretär D r. Freisler zugrunde gelegt. N un müssen w ir auf dem Boden dieses allgemeinen Totschlagsbegriff den M o rd aufbauen. E s fragt sich: nach welchen Gesichtspunkten? Auch hier ist es wieder eine M ethodenfrage, die w ir entscheiden müssen: S o ll der Gesetzgeber die Regelung selbst in die Hand nehmen oder nicht? W enn er sie selbst in die Hand nehmen will, dann m uß er ein festes P rin z ip entwickeln. D a h at sich in der bisherigen Entwicklung nun bald der Gegensatz vom Affekt und Nichtaffekt, bald der Gegensatz von Überlegung oder Nichtüberlegung ergeben. B ekannt­ lich ist die Überlegung in der Theorie außerordentlich angefochten und h a rt bekämpft worden. Insbesondere h at von Liszt die Überlegung fanatisch bekämpft. Ich

bin kein Anhänger der D ifferenzierung nach der Über­ legung, obschon ich m ir sage: wenn 400 Ja h re und noch läng er in Deutschland M o rd und Totschlag so differenziert worden sind, dann kann die Sache nicht ganz abwegig sein. Ic h hätte gern von den H erren der P ra x is gehört, wie sie m it der Überlegung ausgekom­ men sind. Ic h habe den Eindruck, daß sie außerordent­ lich elastisch, anpassungsfähig ist und daß m an je nachdem, ob m an die Überlegung im Einzelfalle bejaht oder verneint, doch zu sehr vernünftigen Ergebnissen kommen kann. Lehnen w ir die Überlegung als U n te r­ scheidungsmerkmal ab, so müssen w ir den Totschlag in anderer Weise vom M o rd trennen. D a ß eine T re n ­ nung notw endig ist, ist ja zweifellos. D a scheint es m ir in der T a t richtig zu sein, m it der Generalklausel zu arbeiten, wie das auch der H e rr Staatssekretär D r . F re is te r getan hat. A lle rd in g s b in ich nicht der M e in u n g — dabei knüpfe ich an das an, was H e rr Vizepräsident G ra u ausgeführt hat — , daß m an de­ ta illie re n sollte. Ic h weiß w ohl, daß das Schweizer System auch ohne Generalklausel ausgekommen ist. Ic h habe lange in der Schweiz gelebt und habe diese Reformbewegung m iterlebt. S ie zieht sich ja wie eine Seeschlange hin. Heute sind es über 40 Jah re, daß die Reformbewegung in der Schweiz in Gang gekommen ist,' es ist heute noch nicht abzusehen, w ann das Gesetz zustande kommen w ird . M i r ist dam als insbesondere aufgefallen, daß man im m er wieder an den Einzel­ heiten herummäkelte, und, w ie das im m er bei der Kasuistik und v o r allem bei einer abschließenden K a ­ suistik der F a ll ist, man findet im m er wieder vergessene Tatbestände, welche gleichwertig sind, und m an findet, daß die erwähnten Tatbestände nicht v o llw e rtig zu sein brauchen. D a ru m scheint es m ir gleich dem H e rrn Staatssekretär das richtige zu sein, die Generalklausel »in besonders schweren Fällen« aufzunehmen, also in besonders schweren Fällen wegen M o rdes zu strafen, und zw ar die absolute Todesstrafe zu verhängen. W enn w i r uns w eiter auf den S tand pun kt stellen, daß man die S tra fra h m e n hochhalten muß, wie es H e rr G ra f Gleispach vorschlägt, dann müssen w ir auch T a t­ bestände w ie den des Kindesmordes und der T ö ­ tung aus M itle id entwickeln. W a s zunächst den Kindesm ord an la ngt, so können w ir , wenn w irklich die S tra fra h m e n von H errn Kollegen Gleispach zugrunde gelegt werden, m it der verm inderten Zurechnungsfähigkeit allein nicht durch­ kommen, denn es ist nicht möglich, die S tra fe des § m (Vorschlag des H e rrn Kollegen Gleispach) m it den bis­ her in Aussicht genommenen Bestimmungen zu er­ reichen. D a n n müssen w ir einen besonderen S t r a f ­ rahm en schaffen, denn n u r au f den S tra fra h m e n kommt es hierbei an. D aß der K indesm ord tatbestands­ m äßig dadurch p riv ile g ie rt ist, daß sich aus den physio­ logischen V orgängen eine besondere Schwächung der psychischen K rä fte der T ä te rin ergibt, darüber sind w ir alle einig. D a s ist allein das Entscheidende. Heute ist der sogenannte Ehrennotstand bei der B e u rte ilu n g des Kindesm ordes wesentlich zurückgetreten. Andere Länder haben ihn noch, wie z. B . Ita lie n , aber bei uns sind w ir allm ählich mehr und mehr davon abgekommen. W a s die T ö tu n g auf V erlangen und aus M itle id an­ la n g t, so sollte m an die Vorschläge, die H e rr G ra f Gleispach unter Z iffe r 1 entwickelt, nicht akzeptieren.

I s t der Verlangende geisteskrank, so ist na türlich sein Verlangen unbeachtlich, und wer ein unbeachtliches V e r­ langen des Geisteskranken seiner H andlung zugrunde­ legt, kann nicht die privilegierende S tra fe des 8 e fü r sich in Anspruch nehmen. Umgekehrt könnte ein unter 1 8 jä hrig er V erlangender auch schon einm al so w e it ent­ wickelt sein, daß er über seine Z u kunft zu disponieren vollkommen in der Lage wäre. Deshalb würde ich lieber sehen, daß die Z iffe r 1 gestrichen würde. W as die V e rle itu n g zum Selbstm ord und die H ilfe ­ leistung dabei angeht, so würde ich auch d a fü r sein, daß man einm al die Ehrenklausel a u fn im m t, wie sie der H e rr S taatssekretär vorgeschlagen hat, daß man aber auch die B e ih ilfe m it einbaut. W ir erinnern uns: w ir haben die B e ih ilfe grundsätzlich der Täterschaft gleich­ gestellt. D a n n müssen w ir auch die Konsequenzen w eiterhin ziehen und dürfen jetzt nicht Plötzlich zwischen Urheberschaft, A nstiftu ng und der B e ih ilfe differen­ zieren. W ir müssen S tange halten. Ü brigens haben auch die ausländischen Gesetzgebungen, soweit ich weiß, nahezu übereinstimmend die gesamte Teilnahm e, nicht bloß die A nstiftu ng, sondern auch jede B e ih ilfe , m it unter den Tatbestand gezogen. W as die öffentliche A u ffo rd e ru n g zur T ö tu n g an­ langt, so ist es nach meinem D a fü rh a lte n unbedingt nö tig, sie unter S tra fe zu stellen. Es geht nicht an, daß öffentlich zum M o rd aufgewiegelt w ird , ohne daß man m it Energie dagegen reagiert. E ine Teilnahm e ist ja diese öffentliche A uffo rd e ru n g noch nicht, wie v o r­ hin schon festgestellt wurdet S ie bliebe also ohnedies straflos. Ich komme dann zur Frage der fah rläffig en T ö tung . D ie fahrlässige T ö tu n g w ird nicht dadurch gegenstands­ los, daß sich in t § h der Vorschläge von H e rrn S ta a ts ­ sekretär F reister die W endung findet: »oder wer sonst gewissenlos einen Menschen in unm ittelbare Lebens­ gefahr b rin g t« . Es ist doch so, daß d a m it im wesent­ lichen n u r die bewußte F a h rlä ffig ke it getroffen w ird . Es wurde v o rh in geltend gemacht, die fahrlässige T ö tu n g solle durch einen Gefährdungstatbestand er­ setzt werden. D e r H e rr Staatssekretär kum uliert beides. Ich bin auch fü r die K u m u la tio n : die v o r­ sätzliche Lebensgefährdung reicht nicht aus, den ganzen Sachverhalt zu' erfassen, w e il er überwiegend doch n u r die Fälle der bewußten fah rläffig en Tötungen ergreifen kann, und diejenigen Fälle, in denen eine unbewußte Fahrlässigkeit vo rlie g t, z. B . das berühmte Vergessen stellen doch auch eine große Gruppe der Fahrlässigkeits­ taten dar. Aber diese Fälle würden ins Leere fallen und würden, fa lls nicht die fahrlässige T ö tu n g ent­ wickelt w ird , keinen Tatbestand finden. Ic h bin also durchaus d a fü r, daß man kum uliert. Ic h würde erstens (wie im § g) die fahrlässige T ö tu n g als selbständigen Tatbestand entwickeln, daneben aber auch noch im A n ­ schluß an die Schweizer E ntw icklung den Tatbestand der gewissenlosen Gefährdung eines Menschenlebens. Ic h frage mich n u r, ob man zu der Lebensgefahr nicht auch die Gefahr einer schweren Körperverletzung hinzu­ fügen sollte. S o form u lie re n die Schweizer, und zwar glaube ich, m it gutem G ru nd. Ic h weiß nicht, ob ein analoger Tatbestand in den Körperverletzungsvor­ schlägen sich findet. W enn schon, dann sollte man bei­ des verbinden, so daß man nicht bloß die G efahr fü r das Leben, sondern auch die G efahr fü r die körperliche

In t e g r itä t, fa lls es sich um eine schwere Verletzung han­ delt, unter den Gefährdungstatbestand b rin g t. W a s die Aussetzung a n la ngt, so scheint m ir , daß der Tatbestand, w ie er jetzt entwickelt worden ist: »wer einen Menschen aussetzt und dadurch sein Leben gefährdet«, doch vielleicht noch einer A usw eitun g be­ d a rf. Es ist natürlich ein hilflose r Mensch gemeint — ich nehme das als selbstverständlich an — , und daß dem Aussetzen im eigentlichen S in n e das p flichtw id rige Verlassen gleichsteht, das d ü rfte auch in dem S in n von H e rrn Staatssekretär F reister liegen. (Staatssekretär D r . F re is te r: I n dem Aussetzen lie g t die H erbeiführung der H ilflo s ig k e it!) — N ichthilflose Menschen aussetzen, w ürde wahrschein­ lich nicht zu einer Gefährdung des Lebens führen. D e r Ausgesetzte muß aus irgendwelchen Gründen h ilflo s sein, z. B . auch, w eil er sprachunkundig ist und sich des­ halb im fremden Lande nicht verständlich machen kann. Ic h glaube, es ist so gemeint, daß die H ilflosigkeit u n te r­ stellt w ird . Außerdem würde der eigentlichen A u s ­ setzung, d. h. F o rtb rin g u n g und Verlassung, die pflicht­ w id rig e V erla ffu n g gleichgestellt werden müssen. D a s ist w ohl auch im § h gemeint. (Staatssekretär D r . F re is te r: D a s erg ib t sich aus 8 K Abs. 2 !) — J a - ich würde annehmen, daß der Abs. 1 eine härtere S tra fe enthält als Abs. 2. W enn nämlich jemand als H üter bestellt ist und seiner Rechtspflicht nicht genügt, so w ürden w ir ihn ganz anders anfassen müssen wegen der Treulosigkeit, die d a rin liegt, als jemanden, der sich, ohne durch ein besonderes Rechts­ ve rh ä ltn is gebunden zu sein, einer sittlichen P flic h t entzieht und sich so eine Aussetzung oder eine N ichthilfe zuschulden kommen läßt. S o hätte ich also zu § h a llerlei Einwendungen. I m übrigen, glaube ich, um wieder an den A nfan g anzuknüpfen, w ürden die F o rm u lie run gen, die uns H e rr G ra f Gleispach v o r­ schlägt, grundsätzlich w ohl die richtige Wegweisung enthalten. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): Ic h möchte zunächst mein Bedenken dagegen zurückziehen, daß die Tatbestände der T ö tu n g als vollendete T a t ­ bestände, als Verletzungstatbestände fo rm u lie rt werden. Es ist richtig , daß w ir schon Gesetze haben, wo von dem Unternehmen der T ö tu n g die Rede ist. Diese Gesetze haben aber mehr politischen Charakter, die T a ten ge­ hören mehr zu den hochverräterischen usw. D ie gemeine T ö tu n g w ird fü r die Bevölkerung plastischer, wenn w ir sagen: W e r jemand tötet, w ird als M ö rd e r bestraft. Ic h halte es ferner in Abweichung von meinem früheren S tandpunkt fü r angezeigt, in den grundsätz­ lichen Bestimmungen, die w ir dem als Ganzes v o r den Allgemeinen T e il gehörenden Besonderen T e il vo ra u s ­ schicken wollen, den Satz aufzustellen, daß das U n te r­ nehmen ebenso bestraft w ird wie die V ollendung, wie die Verletzung. Es besteht dann kein Bedenken, die T a t­ bestände im Besonderen T e il als Derletzungstatbestände zu form ulieren, abgesehen von den besonderen Fällen eines Gefährdungstatbestandes. W enn das nun aber so geschieht, dann möchte ich doch noch auf einen Gesichts­ punkt fü r die Strafzumessung hinweisen. W ir werden sicher bei verschiedenen D elikten absolute Todesstrafe haben, und da fra g t es sich, ob es denn in allen Fällen 20.

des bloßen Unternehmens, wenn der E rfo lg also nicht e in tritt, gerecht wäre, auf diese absolute Todesstrafe zu erkennen, ob es nicht vielm ehr fü r die Fälle, wo das Ausbleiben des E rfolges einen Rückschluß auf die ge­ ringere verbrecherische Energie gestattet, angezeigt w äre, dem Richter die Möglichkeit zu geben, die S tra fe abzu­ stufen. Ic h bin der M e in u n g , daß nicht jedes U n te r­ nehmen dem andern gleichzusetzen ist. Es kann ein Unternehmen an einem bloßen Z u fa ll scheitern, z. B . beim beendeten Versuch, wie w ir ihn jetzt auffassen. D a kann m an es dem T ä te r nicht zur M ild e ru n g anrechnen, daß der E rfo lg ausbleibt. A ber es g ib t auch Fälle des unbeendeten Versuches, bei denen der E rfo lg n u r aus­ bleibt, w e il eine geringere Energie und eine geringere Gefährlichkeit entwickelt w ird . Ic h möchte deshalb an­ regen, eine Bestim m ung entsprechend der des tschecho­ slowakischen E n tw u rfs einzufügen, etwa des In h a lts : S tra fm ild e ru n g t r i t t ein, wenn die Ursachen, deretwegen die T a t nicht vollendet w urde, von geringerer Entschiedenheit des Entschlusses oder geringerer Ge­ fährlichkeit des T ä te rs zeugen. D a n n möchte ich gleich im Anschluß hieran ein W o rt zu den Gefährdungstatbeständen sagen. Ic h bin zw ar auch fü r K u m u lie ru n g des Tatbestandes der Lebens­ gefährdung m it dem der fahrlässigen T ö tu n g / den können w ir nicht entbehren. I n erster Linie ist aber ein Gefährdungstatbestand aufzustellen, und zw ar nicht bloß ein Tatbestand der vorsätzlichen, bewußt fahrlässigen G efährdung, sondern auch einer unbewußt fahrlässigen G efährdung des Lebens und der einer schweren G efährdung der Gesundheit schlechthin. H e rr S ta a ts ­ sekretär D r . F re is le r ha t v o rh in ausgeführt, daß, wenn nichts passiert ist, der Tatbestand einer fahrlässigen G efährdung praktisch überhaupt nicht in Frage kommt. Es gibt aber Fälle, in denen es n u r an einem Faden gehangen hat, daß nichts passiert ist, wenn jemand z. B . im letzten M o m e n t v o r einem dahinrasenden A u to — hier kann es sich auch um unbewußte Fahrlässigkeit handeln — zur S eite sp rin g t und dadurch sein Leben rettet. W enn der F a ll so liegt, ist meines Erachtens ein B e d ü rfn is d a fü r gegeben, den F ü h re r des K ra ftwagens wegen fahrlässiger G efährdung des Lebens und der Gesundheit zu strafen, trotzdem nichts passiert ist. Praktisch w ürde sich aus einem solchen Fahrlässigkeits­ und Gefährdungsdelikt noch ein G ew inn ergeben, nämlich daß er Platz g re ift, wenn der U n fa ll tödlich ist, die K a u sa litä t aber nicht feststellbar ist. H äufig muß die Schuldfrage verneint werden, w eil der K ausal­ zusammenhang zwischen Fahrlässigkeit und Tod nicht festzustellen ist, etwa deshalb, w e il der Verletzte die W unde ve ru n re in ig t oder der A rz t bei der Behandlung einen Fehler begangen hat. Diese Schwierigkeiten werden vermieden, wenn der T ä te r schon aus dem Gesichtspunkt bloßer G efährdung bestraft werden kann. Ic h möchte mich daher, vorbehaltlich der Fassung, in der prinzipiellen E rö rte ru n g der Frage der G efährdungs­ tatbestände fü r solche Gefährdungstatbestände einsehen. N u n bleibt noch die Frage der Spezialisierung der Tötungsdelikte. D a ist die Grenze zwischen den beiden P rin z ip ie n schwer zu ziehen/ es ist schwer, die richtige M itte zu finden. F ü r die Q u a lifizie run g des politischen M o rdes möchte ich mich auch aussprechen/ denn sie ent­ spricht schon dem gegenwärtigen Rechtszustand nach dem Gesetz vom 13. Oktober 1933. I m übrigen möchte ich

d ara u f hinweisen, daß § 74 eine ganz ungeahnt große B edeutung für die Erledigung aller dieser Zw eifels­ fragen bekommen w ürde, wenn w ir nach dem Vorschlag der Deutschen Rechtsakademie — S tim m u n g scheint ja auch bei uns d afü r zu sein — dem Richter bei den besonders leichten Fällen die Möglichkeit geben würden, ganz von S tra fe abzusehen, dann w ürden unter diesen § 74 z. B . die Euthanasiefälle fallen, die w ir jetzt nicht m ehr in das Gesetz aufnehmen wollen, w eiter z. B . auch der F all, daß ein Ehem ann den Ehebrecher in flagranti ertap pt und tötet. M a n kann sich denken, daß die Ge­ richte sagen: hier liegt der F all so, daß die geringste S tra fe noch zu h a rt erscheint/ w ir sehen hier von S tra fe ab. W eiter möchte ich noch d arau f hinweisen, daß dann auch der »erweiterte Selbstm ord« u nter § 74 gebracht werden könnte. E r spielt eine nicht unerhebliche Rolle. Ich denke an den F all, daß etwa eine M u tte r in ihrer Verzweiflung den G ashah n aufdreht, um sich selbst zu töten, und daß sie ihre kleinen K inder m it in den Tod nehmen will, weil sie sich sagt, daß die K inder, wenn sie am Leben blieben, n u r dem Elend anheimfallen w ürden. D a bleibt jetzt n u r die Gnade übrig , wenn die M u tte r am Leben bleibt. Aber w ir müssen u ns darüber klar sein, daß dieser F all der T ötung eines anderen in der Absicht, ihn m it in den T od zu nehmen, doch ganz anders gelagert ist als der F all, daß jem and einen anderen um selbstsüchtiger Zwecke willen tötet. D as Reichsgericht h at einm al die F rage behandelt, ob die M u tter, die einen Selbstm ord begeht, obwohl sie schwanger ist, wegen versuchter T ö tu ng der Leibesfrucht strafbar ist. M an kann diesen F all ohne weiteres dam it abtun, daß m an sagt: die M u tter hätte subjektiv schon nicht den Vorsatz gehabt, die Leibesfrucht zu töten. Aber selbstverständlich ist das ein Ausweg, keine Lö­ sung. D a s Reichsgericht sagt: dieser F all kann nicht a ls Versuch der T ö tu ng der Leibesfrucht angesehen werden, weil die M u tter nicht die Absicht h at, hinterher weiterzuleben. D a s Reichsgericht setzt fü r § 218 vor­ aus, daß die T ä te rin selber am Leben bleibt. Ganz ähnlich liegt der F all des erw eiterten Selbst­ m ordes. D e r T ä te r w ill nicht auf Kosten des anderen weiterleben, er will aus dem Tode des anderen keinen Nutzen ziehen, wie es sonst gewöhnlich der M ö rd er tut. E s w ird sich fragen, ob m an solche Fälle nicht einer Sonderregelung zuzuführen hat. W enn m an es nicht tut, dann w äre im Falle der Annahme des Vorschlages der Akademie auf § 74 unseres Unterkommissionsentw urfs abzustellen. E s will m ir aber grundsätzlich bedenklich erscheinen, in § 74 dem Richter die Möglich­ keit völliger Freisprechung zu geben. W a s die Beihilfe zum Selbstm ord anlang t, so er­ innere ich d aran , daß das Allgemeine Landrecht schon die V erleitung und Beihilfe zum Selbstm ord in einem Atemzuge nennt und sie völlig gleichstellt. Ich würde es fü r unbefriedigend halten, wenn w ir hier auf die Analogie verwiesen w ürden. Ich erinnere an die Grenz­ fälle, die zwischen der T ö tu ng eines Einw illigenden und der Beihilfe zum Selbstm ord bestehen. Schon aus der Flüssigkeit der Grenze folgt die Notwendigkeit, die B ei­ hilfe zum Selbstm ord unter denselben Gesichtspunkten wie die V erleitung zum Selbstm ord unter S tra fe zu stellen. Ich möchte mich also nach wie vor fü r Gleich­ behandlung einsehen.

Reichsjustizminister D r . Gärtner: Ich glaube, es steht schon jetzt fest, daß die Unterkommission, die die Tatbestände der Tötungsdelikte vorläufig festlegen soll, nicht um die B etrachtung des § 32 a herumkommen w ird. D a s steht in einem unlöslichen Zusam m enhang. N un h at H err S en atspräsident Klee den Gedanken ent­ wickelt, m an müsse beim Versuch zwischen dem beende­ ten und dem nichtbeendeten Versuch unterscheiden. Ich glaube, daß d arin ein Körnchen W eisheit steckt. E r h at diese Unterscheidung nicht objektiv machen wollen, son­ dern auf die P erso n des T ä te rs bezogen, das heißt auf seinen W illen. W ie w äre es, wenn w ir etwa den W eg gehen w ürden, der in dem Vorschlag des H errn S t a a t s ­ sekretärs D r . F reister angedeutet ist, wenn w ir also einen qualifizierten Totschlag dann annehmen w ürden, wenn die Erscheinungen der sichtbaren W elt einen Rück­ schluß auf die M inderw ertigkeit und die besonders ver­ werfliche Gesinnung des T ä te rs zulassen? Ich glaube, das w ürde im System des W illensstrafrechts v erh ältnis­ m äßig gut unterzubringen sein. S taatssek retär D r . Freister: M ir scheint, daß diese verschiedenen Ansichten, die in den letzten A usführungen vor der M ittagspause zutage traten, n u r scheinbar ver­ schieden w aren. H err M inister K errl h a t den Wunsch hervorgehoben, der Gesetzgeber möge dem Richter das geben, w as des R ichters ist. E r h at dam it die Ansicht verbunden — die, wie ich die bisherige Diskussion a u f­ fasse, von allen vertreten w ird — , daß sich allerdings bisher der Gesetzgeber eben übernommen hat, so daß w ir also von diesem Abweg zurück müssen. N un h at aber auch H err M inister K errl heute vorm ittag a u s­ geführt, daß m an natürlich das, w as letzten Endes das Idealbild ist, nicht ohne weiteres erreichen könne. D a s Idealbild w äre meines Erachtens ein Strafgesetz, das diesen einen lapidaren Satz des russischen S trafrech ts über eine H andlung enthält, die den proletarischen Interessen widerspricht, übersetzt eben auf unsere G e­ dankengänge. Aber auch die Russen, die ja ebenfalls bei allen ihren Regelungen von dem Anspruch der A u s­ schließlichkeit ihrer Anschauungen ausgehen und auch von dem G lauben an ihren vollen Erfolg durchdrungen sein müssen, haben das nicht durchführen können. D a s ist letzten Endes wiederum etw as Ähnliches wie das, w as auch H err M inister K errl schon aus A nlaß der Besprechung des Allgemeinen T eils mehrfach hervor­ gehoben hat. E in Idealbild muß m an daraufhin p rü ­ fen, ob m an, wenn m an ihm nachjagt, nicht den Boden unter den Füßen verliert. D a ra u s ergibt sich eben, daß m an sehr wohl, ohne dem Zielbild untreu zu werden, von dem m an hoffen kann, daß es in 30, 50, unter Umständen 300 Ja h re n verwirklicht w ird, auf dem Boden bleiben kann. D a ra u s ergibt sich neben vielem anderen auch die Notwendigkeit, plastisch, lebenswahr und blu th aft zu bleiben. D a s w a r wiederum die S eite desselben P ro blem s, die von Ih n e n , H err Reichs­ m inister, hervorgehoben worden ist. M ir scheint d a ­ zwischen ein großer Gegensatz g ar nicht mehr zu be­ stehen. Ich könnte m ir vorstellen, daß etwa die Ü bertragung der Linie, die sich aus diesen beiden Gesichtspunkten ge­ wissermaßen als Komponente ergibt, auf unser S p ezial­ gebiet uns in unserer heutigen Besprechung zu folgenden Bestimmungen führen w ürde: D ie vorsätzliche T ö tu ng als der G rundtatbestand, von dem ausgegangen w ird, versehen m it einem sehr weiten S trafra h m e n , der dem

Richter die M öglichkeit gib t, allen Fällen gerecht zu werden und der nach oben bis einschließlich der Todes­ strafe reicht, nach unten w e it heruntergeht. D e r b is ­ herige Vorschlag w a r der, nach unten bis zur Mindestgefärignisstrafe herunterzugehen, sagen w ir einm al, von einem M o n a t. R un d a rf ich an einen Gedanken anknüpfen, den w ohl in einer unserer ersten Besprechungen H e rr Professor D a h m vertreten hat, — ich glaube sogar, es w a r die allererste Besprechung. E r meinte, es komme d a ra u f an, so gewissermaßen eine Schutzzone überall zu errich­ ten. D a s ist gewiß in einem anderen Zusammenhange gesagt w orden als in dem, von dem ich hier spreche. A ber wenn ich um den Grundtatbestand herum H in ­ weise fü r den R ichter nach den verschiedenen Richtungen gebe, die möglich find, so ist das, au f ein anderes Gebiet übertragen, etwas Ähnliches. D a m it w ird man die F reiheit des Richters nicht unterbinden, daß man bei der vorsätzlichen T ö tu n g von einem weiten S tra fra h m e n — ich möchte fast sagen — die M itte n im m t und nach beiden S eiten die Sache durch beispielhaft gegebene H in ­ weise an den R ichter stankiert, in welchen Fällen er bei seinen Entscheidungen in der Regel nach der einen S eite des S tra fra h m e n s und in welchen Fällen er nach der andern Grenze des S tra fra h m e n s h in streben soll. Es bleibt allerdings noch die Frage offen, ob man dabei eine absolute Todesstrafe festlegen soll oder ob insow eit n u r ein H in w e is fü r den R ichter gegeben werden soll. W ir d es n u r ein H in w e is fü r den R ichter, so bleibt der Wunsch, die richterliche Funktion innerhalb des R a h ­ mens nicht einzuschränken, mehr gewahrt, als wenn man zu einer absoluten Todesstrafandrohung ohne eine im Gesetze festgelegte Ausweichmöglichkeit käme. Ic h glaube, es würde zweckmäßig sein, wenn man dabei bliebe, n u r den R ichter d a ra u f hinzuweisen, daß er in bestimmten Fällen, die etwa nach dem M o tiv , nach dem Zweck oder nach der A r t der A u s fü h ru n g hervorzuheben w ären, nach der Todesstrafe hin tenoieren soll. Ic h glaube auch, daß der politische M o rd uns nicht hindern könnte, in dieser R ichtung zu verfahren. D enn ich meine, daß w ir , wenn das Strafgesetzbuch in K r a ft t r i t t , die B e ­ stimmungen über den politischen M o rd nicht außer K r a ft setzen werden, die w ir zur Z e it haben. D enn eine politische Anschauung m it einem Ausschließlichkeits­ anspruch strebt im m e r auf einen Zustand hin, in dem das ganze V olk theoretisch ausnahm slos von der A b ­ sicht ergriffen ist, die die D olksfüh rer und der V olks­ kern haben. D a m it hängt es zusammen, daß man den politischen M o rd in ein Strafgesetzbuch, das seinem Ge­ danken nach über die Z e it der Erziehung des Volkes zu diesem Endzustand hinaus D a u e r haben soll, nicht a u f­ n im m t. D a s bedeutet nicht, daß m an die B estim m un­ gen, die in den strafrechtlichen Kampfgesetzen der Gegen­ w a r t erlassen sind, außer K r a ft setzt,- aber man kann sie außerhalb dieses allgemeinen Strafgesetzbuches lassen. D a fü r spricht auch eine Reihe anderer Gesichtspunkte. Ic h glaube, daß die Aufnahm e solcher Kam pfbestim m un­ gen in das allgemeine S tra fre c h t in der W e lt als ein Eingeständnis gedeutet werden würde, daß man diese S trafbestim m ungen f ü r im m e r n ö tig habe, und ich halte es f ü r u n n ö tig , das zu tun , da ein solches E in ­ geständnis ja unseren Gedanken ga r nicht entspricht und sogar schädlich ist. S o komme ich dazu, den politischen M o rd nicht besonders zu behandeln.

D a n n käme die Frage, ob man nach der andern S eite den Grundtatbestand des Totschlages durch einen H in w e is an den Richter flan kie rt: in den und den Fällen — die nun wiederum auf Gesinnung, M o tiv , Zweck und A r t der A u sfü h ru n g abgestellt sind — kannst du nunm ehr an die Untergrenze herangehen. Ic h kann m ir denken, daß man den G rundtatbestand des T o t­ schlages m it der schweren S tra fe des Zuchthauses be­ droht, den S tra fra h m e n aber nach der andern Seite hin ausweitet, wie ich es in § a m it den W orte n »aus­ nahmsweise Gefängnis« getan habe. D a n n hätte man das Gerippe dessen geschaffen, was w ir schaffen wollen, und w e il diese Hinweise Beispiele sein sollen, hätte man dem R ichter die F re ih e it gelassen und w äre nicht dazu gekommen, diese Tötungsdelikte als blutleeres System aufzubauen. D a ra n könnte sich dann die Frage der fahrlässigen T ö tu n g anschließen, zu der ich nichts mehr zu sagen habe. Nachdem auch S ie , H e rr Professor, die Bestrafung der fahrlässigen T ö tu n g als notwendig festgestellt haben, dürften in diesem P unkte gar keine großen Meinungsverschiedenheiten mehr bestehen. I m Anschluß daran wäre dann die V e rleitu ng zum Selbstmorde zu behandeln. Es ist richtig , daß es dem allgemeinen B e g riff der M itw irk u n g unter E in ­ beziehung der B e ih ilfe entspricht, auch h ier nicht von der V e rle itu n g zu sprechen, die sich nicht ganz m it der jetzigen A nstiftu ng deckt, sondern etwas weitergehen soll. In s o fe rn w a r es auch nicht rich tig von m ir, von A nalogie zu sprechen. D ie H ervorhebung der B e ih ilfe ist dann gar nicht nö tig . W i r müssen dann n u r statt »verleiten« »m itw irken« sagen/ das wäre konsequenter. Danach wäre dann die Aussetzung und die gewissen­ lose Lebensgefährdung zu behandeln. Wegen der fa h r­ lässigen Lebensgefährdung, die jetzt noch vorgeschlagen w ird , habe ich gewisse Bedenken. Es ist zweifellos eine fahrlässige Lebensgefährdung, wenn irgendein atm o­ sphärisches Forschungsinstitut jemand bestimmt, m it einem S tratosphärenballon aufzusteigen. Denn dabei rechnet jeder m it der Möglichkeit, daß der Betreffende nicht lebendig zurückkommt. Es g ib t aber auch viele sonstige Fälle der Fahrlässigkeit, die meines Erachtens nicht unter S tra fe gestellt werden können. Jedenfalls glaube ich nicht, daß w ir allgemein die fahrlässige Ge­ fäh rdu ng des Lebens und noch weniger die fahrlässige G efährdung der körperlichen In t e g r itä t als ein be­ sonderes D e lik t in den Besonderen T e il aufnehmen können. Ic h würde vorschlagen, diesen P u n k t vorzu­ merken und zum Schluß, wenn w ir den Besonderen T e il fertiggestellt haben, nochmals d a ra u f zurückzu­ kommen. D a ß w ir die gewissenlose Lebensgefährdung bestrafen, ist w ohl auch nach dem Gange der D ebatte von heute frü h m it ziemlicher Sicherheit anzunehmen. Insbesondere fre u t es mich, daß ein Gedanke, den ich heute frü h äußerte, auch auf anderer S eite B e ifa ll gesunden hat und also eine Bestim m ung geschaffen werden w ird , die es verhindert, daß das egoistische wirtschaftliche Interesse den abhängigen Menschen ge­ wissenlos in Lagen versetzt, in denen er sein Leben lassen kann. . . W enn w ir so verführen, hätten tm t die Lim e ge­ funden, die dem Rechnung trä g t, was S ie, H e rr M in is te r, heute v o rm itta g sagten. D a s sind D inge , die nun einm al lebendig sind. U nd ich glaubte, aus Ih r e m Kopfschütteln in einem bestimmten Augenblick entnehmen zu können, daß auch dieses Beispiel von dem 7*

V ater- und M u tte rm ö rd e r, dem R aubm örder, zu dieser Liste gehöre. Ic h w ürde ga r nichts dagegen haben, wenn m an neben allgemeinen Hinweisen auch diesen F a ll beispielhaft erwähnte. D e n n Beispiele können nie schaden, sondern n u r nützen. (Z u ru f.) — D ie K indestötung ist entschieden. D e r Richter soll keinen allgemeinen H inw eis bekommen, daß er sich bei Kindestötung nach dem M in im u m zu bewegen soll. Ich glaubte, daß das an sich allgemein anerkannt werde. (Z u ru f.) — D ie T ö tu n g au f V erlangen! D ie B ean tw o rtu n g dieser F rage lie g t in einer anderen Frage begründet, nämlich der, ob überhaupt das Leben der V erfügung des T rä g e rs des Lebens überlassen ist. D a h in gehört auch der sogenannte erweiterte Selbstm ord und die gegenseitige T ö tu n g , die ja M o r d und Selbstm ord zu­ gleich ist. Ic h meine, daß gegen eine besondere Rege­ lung des erweiterten Selbstmordes wiederum die Schutznotwendigkeit der M itbetroffenen spricht. W er m it Selbstmordgedanken umgeht, sieht seine Umgebung schwarz und kom mt zuletzt au f den Gedanken, die seiner B etreuung anvertrauten und seinem Herzen nahestehen­ den Personen m it aus dieser schwarzen Umgebung herauszunehmen. Diese bedürfen also eines besonderen Schutzes. I n Fällen, in denen jemand seine K inder u m b rin g t und nicht den M u t hat, nu n auch an sich selbst H and anzulegen, was er angeblich gewollt hatte, sind w ir so g u t wie ganz a u f die D arstellung der inneren Käm pfe durch die betreffende Person, die die anderen getötet hat, angewiesen. (Z u ru fe von verschiedenen Seiten.) Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h möchte hier n u r einschalten, daß es n a tü rlich denkbar wäre, fü r die Entscheidung der Frage, aus welchen Mom enten man eine besonders verwerfliche Gesinnung des T ä te rs er­ kennen kann, auch das persönliche V e rh ä ltn is des T ä ters zum Getöteten zugrunde zu legen. Ob man das in das Gesetz hineinschreibt oder nicht, ist gleichgültig. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): H e rr Kollege N a g le r ha t m it Recht gesagt, daß das B e d ü rfn is nach einer M e h r h e i t v o n T ö t u n g s t a t b e s t ä n ­ d e n aus der ungeheuren S pan nw eite des S t r a f ­ rahmens h e rrü h rt, die w ir hier brauchen und die hier bis zur Todesstrafe reicht. Es ist bezeichnend, daß zwei neue Strafgesetzbücher, die uns verwandtschaftlich nahe­ stehen, das dänische und das norwegische, auf die D iffe ­ renzierung verzichten. S ie haben n u r einen T ö tu n g s ­ tatbestand. A ber eben deshalb, w e il sie die Todesstrafe nicht kennen. Z w e i A rte n von vorsätzlichen Tötungen zu unterscheiden, ist aber auch ein alter deutscher Rechts­ gedanke. D ie alten Deutschen haben M o rd die schänd­ liche, gemeine, verwerfliche T ö tu n g genannt, und T o t­ schlag, dem Namen entsprechend, die T ö tu n g im offenen ehrlichen K am p f. Ic h glaube, d a rin lie g t ein Gedanke, der auch heute noch dem Volksempfinden entspricht. D a m it lehne ich zw ar das K rite r iu m der Überlegung ab. Ic h gebe aber H e rrn Kollegen N a g le r zu: ganz so unbrauchbar, w ie es namentlich Liszt hingestellt hat, ist es nicht. Es müßte n u r wieder in eine richtige Bezie­ hung zum Affekt gebracht werden und w ürde dann so­ ga r wieder einen A nklang an jene deutsche Zw e iteilung bringen. Überlegung und Nichtaffekt, Nichtüberlegung

und Affekt decken sich nicht. D e r Affekt n im m t der T ö tu n g bis zu gewissem Grade sogar die Note der ethischen Gemeinheit, der M a ngel an Überlegung aber noch nicht. Aber die Entwicklung der letzten 150 Jah re, besonders seit dem code penal, hat au f Abwege geführt. D e r B e g riff der Überlegung w urde seines In h a lts be­ ra u b t und zu einem re in psychologischen gemacht, ohne W ertgehalt. E r w urde auch zu einem reinen T a tm erk­ m a l, ohne R e la tio n zu der Täterpersönlichkeit. Jem and kann der gemeinste Mensch sein, gerade wenn er ohne jede Überlegung lossticht,- und jemand kann umgekehrt eine gewisse Verzeihung verdienen, wenn er das F ü r und W id e r reiflich überlegt hat und dann doch zur T ö ­ tung schreitet. D e r W eg, den H e rr Staatssekretär F reister und H e rr G ra f Gleispach gehen, ist w ohl rich­ tige r und fü h rt zu der altdeutschen Anschauung zurück. D ie Frage ist nu n: soll man kasuistisch vorgehen oder einen allgemeinen Ausdruck suchen? M i r scheint der M itte lw e g , die V erbindung beider M ethoden, am zweck­ mäßigsten zu sein. D ie F o rm u lie ru n g von H e rrn Staatssekretär F reister ersetzt doch w ohl lediglich eine unbekannte Größe durch eine andere. W i r müssen dem R ichter sagen, w ann denn nun eine T a t besonders ver­ w erflich erscheint. D a sind, wie m ir scheint, die A u f­ zählungen von G ra f Gleispach mindestens ein geeigneter Leitfaden. D ie Beispiele stammen aus dem SchweizerE n tw u rf von 1893. W ie sehr hat m an dam als a u f­ geatmet, als C a rl S tooß die Überlegung durch diese m otivm äßige D arstellung zu ersetzen versuchte! HerrKollege N agler meinte freilich, man sei in der Schweiz d a m it nicht zufrieden gewesen. Es ist aber doch in te r­ essant, daß durch alle Verhandlungen der Experten­ kommissionen bis zum letzten E n tw u rf die F o rm u lie ­ ru ng vom E n tw u rf 1893 im m er wieder sich durchgesetzt hat. Ob man den M o rd oder den Totschlag v o r a n ­ stellt, dü rfte von sekundärer Bedeutung sein. Nach meinem G efühl gehört der M o rd voran. Auf ihn steht grundsätzlich Todesstrafe. Aber n u r g rund­ sätzlich. Ich stimme also dem § g des G rafen Gleispach zu, w ürde aber einfügen: »insbesondere«. D ie größten Bedenken habe ich gegen jede rechtliche Regelung der E u t h a n a s i e und der S t e r b e ­ hilft. Nach den überzeugenden A usführungen von H e rrn D r . M ö b iu s kann erst diese Frage als erledigt gelten. I n der T a t empfindet w ohl jeder A rz t die bloße S terbehilfe als ärztliche P flic h t. W i r aber w ürden uns hier a u f ein Gebiet begeben, auf dem der Gesetzgeber nichts mehr zu sagen hat. Anders die Frage der T ö tu n g des Totgeweihten, der unter Umständen noch jahrelang leben kann. D a ß ein A rz t hier das Leben verkürzen d a rf, kann ein Gesetz ebensowenig gestatten, wie es verbieten kann, das S terben zu erleichtern. D ie Grenze muß das ärztliche Gewissen ziehen. E in A nlaß , ja eine M öglichkeit zu gesetzlichem E ingreifen besteht nicht. Gegen den Vorschlag, das ausdrückliche und ernste V e r l a n g e n von Gesetzes wegen d o rt fü r unbeacht­ lich zu erklären, wo der Verlangende g e i s t e s k r a n k ist oder ein bestimmtes L e b e n s a l t e r noch nicht er­ reicht hat, habe ich Bedenken. D ie Rechtsprechung des Reichsgerichts geht dahin, daß zu prüfen ist, ob der E inw illig ende imstande w a r, die T ra g w e ite seiner E in ­ w illig u n g zu übersehen. Ic h glaube, es ist besser, es dabei zu belassen, als scharfe form ale Grenzen zu ziehen.

Es ist bereits gesagt worden, daß der K i n d e s ­ m o r d einer Sonderregelung nicht bedarf. Gerade hier hat ja unser § 15 a Abs. I I I eine letzte Möglichkeit gelassen, der »verminderten Zurechnungsfähigkeit« Rech­ nung zu tragen. Ich bedaure, daß es die letzte ist, und glaube, daß im übrigen die Nichtachtung, die w ir dem Zustande der verminderten Zurechnungsfähigkeit im § 15a entgegengebracht haben, einer Revision bedarf. M it dem § h in der Form ulierung von H errn Staatssekretär Freister ( v o r s ä t z l i c h e L e b e n s ­ g e f ä h r d u n g ) bin ich einverstanden. Ich möchte aber davor warnen, m it H errn Kollegen Klee auch noch die fahrlässige Lebensgefährdung hineinzuziehen. M an stelle sich z. B . die Lage eines Arztes vor, der einen Patienten schlecht behandelt, welcher aber doch durch­ kommt. Soll hier wegen fahrlässiger Lebensgefähr­ dung gestraft werden können? Gewiß: der P atien t hätte sterben können/ es ist nicht das Verdienst des Arztes, daß er durchgekommen ist. Aber er ist nun einmal nicht gestorben, und den Tod hat der Arzt weder gewollt noch auch nur »bewußt in Kauf genommen«. W ir können unmöglich sowohl vom Erfolg wie von einem kriminellen Vorsatz absehen und eine bloße, frei in der Luft schwebende Unachtsamkeitsstrafe einführen. Wenn w ir uns eine solche auf das Autofahren, auf Fabrikbetriebe usw. übertragen denken, dann glaube ich, daß w ir die Menschen bedenklichen Unsicherheiten aussetzen oder aber sie zu ebenso ungesunden Bedenk­ lichkeiten und Untätigkeiten zwingen würden. Es wundert mich, daß der Abs. 2 des § h, der eine t ä t i g e N ä ch st e n l i e b e fordert, kaum einer Kritik begegnet ist. Ich freue mich darüber und stimme diesem Abs. 2 zu. Wenn w ir uns aber überlegen, wie strittig dieses Gebiet immer w ar, dann wundert mich doch die heutige stillschweigende Übereinstimmung. M an kann sich immerhin großen Unannehmlichkeiten aussetzen, wenn m an am Ufer der Havel spazierengeht und einem, der am Ertrinken ist, nicht hilft. Ich glaube, es ist gesund, daß man hier eine Hilfeleistungspflicht aufstellt/ glaube aber auch, daß dieser Abs. 2 m it die einschnei­ dendste Neuerung bringt, die hier unbesehen eingeführt wird. Nun noch ein letztes W ort über die Frage: V o l l ­ e n d u n g o d e r U n t e r n e h m e n ! Ich stimme allen denen zu, die gesaat haben, daß es ernster wirkt, wenn w ir die Tatbestände auf die Vollendung abstellen. M örder ist, wer einen anderen tötet! W er es unter­ nim m t oder versucht, einen anderen zu töten, mag gleich b e h a n d e l t werden/ er is t aber nicht M örder, fühlt sich selber nicht so und w ird auch vom Volk nicht M örder genannt. Wie w ir die Gleichbehandlung er­ möglichen wollen, ist eine Frage der Gesetzestechnik. Entweder machen w ir es so, wie das heutige Recht, oder so, wie es von der Unterkommission vorgeschlagen worden ist. Ich habe dam als Bedenken geäußert und habe sie auch heute noch. W ir sagen im Allgemeinen Teil, daß das Unternehmen gleich der Vollendung be­ straft w ird. Aber ebenso wie w ir uns zur Z eit bei ledem Tatbestand klar darüber werden müssen, ob w ir den Versuch bestrafen wollen oder nicht, so müssen w ir uns auch bei jedem künftigen Tatbestand fragen: wollen w ir das Unternehmen süaflos lassen oder nicht? I n unzähligen Fällen müssen w ir es straflos lassen. Zu überlegen wären: W iderstand gegen die Staatsgew alt, 20.

Hausfriedensbruch, Siegelbruch, Beleidigung (bei der tatsächlichen Beleidigung und der falschen Anschuldi­ gung kann die Frage des M angels am Tatbestand eine große Rolle spielen), Ehebruch, widernatürliche Unzucht, V erführung und überhaupt die leichteren Sittlichkeits­ delikte, Körperverletzung, die einfache Urkundenfälschung (und zwar besonders dann, wenn das Delikt nicht zweiaktig sein, sondern schon bei der Fälschung die S tra fe einsetzen soll). W ir müssen uns in diesen und unzähligen anderen Fällen überlegen und müssen es hinschreiben, daß das bloße Unternehmen straflos ist. Sämtliche Nebengesetze wären daraufhin zu prüfen. M ir erweckt das Bedenken gegenüber unserer ganzen Gesetzestechnik. W ir können zum Willensstrafrecht auch so übergehen, daß w ir den Versuch in weiterem Um­ fange unter S tra fe stellen. Aber w ir brauchen das nicht zu tun, indem w ir sagen: der Versuch ist grund­ sätzlich gleich der Vollendung zu bestrafen, und dann wieder unzählige Rückausnahmen machen. Ich glaube, daß es auch volkstümlicher ist, zu sagen: gestraft wird die Vollendung und in gewissen Fällen außerdem der Versuch. Jedenfalls müssen w ir uns meines Erachtens schon hier bei den Tötungsdelikten ganz grundsätzlich darüber klar werden, welchen der beiden möglichen Wege w ir gehen wollen. Sonst werden w ir im »Besonderen Teil« zu keiner Klarheit kommen. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Ich darf be­ merken: die Schwierigkeiten, die sich bei den T a t­ beständen ergeben, deren Versuch zweifellos nicht be­ straft werden soll — einfache Körperverletzung, Ehe­ bruch u. dgl. — , treten jetzt noch nicht auf, weil es hier unbesmtten ist, daß der Versuch strafbar sein soll. Aber erspart bleibt es uns nicht, darüber nachzudenken. M it Rücksicht auf die Anwesenheit des H errn D r. M öbius stelle ich jetzt den nächsten Abschnitt zur B eratung: die Abtreibung. Mitberichterstatter Professor D r. Gras Gleispach (B erlin): D arüber, daß es sich bei der Abtreibung um ein Delikt handelt, das mit einer sehr ernsten S trafe getroffen werden muß, dürfte volle Einigkeit bestehen. § a unterscheidet sich vom § 253 nur durch den Versuch einer Vereinfachung des Tatbestandes, in dem sprachlich die zwei Fälle: Abtreibung der eigenen und der frem ­ den Leibesfrucht zusammengefaßt werden können. Viel­ leicht ist das nicht sehr plastisch. Ich lege darauf in­ dessen nicht allzuviel W ert. Ich glaube auch, daß wenigstens schon für den einfachen Tatbestand der Ab­ treibung eine Zuchthausstrafe, und zwar wenigstens wahlweise anzudrohen ist, um den Ernst der Auffassung zu kennzeichnen und Verbrechen gegen die Volksvermeh­ rung möglichst nachdrücklich hintanzuhalten. D aß die Abtreibung ohne Einwilligung und die gewerbsmäßige Abtreibung streng bestraft werden müssen, bedarf keiner weiteren Ausführung. M an könnte natürlich auch hier, daran denken, einen weiten S trafrahm en zu machen, und etwa die gewerbsmäßige Ausführung der T a t nur beispielsweise als einen besonders schweren Fall an­ führen. Es ist nicht ganz klar, w arum das geltende Recht und der Referentenentwurf den F all besonders hervorheben: wer der Schwangeren ein Abtreibungs­ m ittel beschafft und Beihilfe le iste t---- Ich glaube, daß diese Hervorhebung auf eine unnötige Einengung 8

hinauskommt. Ich würde darin nur eine Hilfeleistung sehen, die nach den Vorschriften über die Strafbarkeit der Mitschuld auf der einen Seite und unseren G rund­ sätzen über die Persönliche W irkung der Strafschärfung auf der anderen Seite ohnedies schon schwer strafbar ist. Zu dem, was der Referentenentwurf vorschlägt, habe ich noch hinzugefügt das In-Verkehr-Bringen von Ab­ treibungsmitteln. Einigkeit besteht wohl darüber, daß die sogenannte Sozialindikation nicht anzuerkennen sei. D arum ist sie hier nicht erw ähnt. Anders ist es m it dem Abbruch der Schwangerschaft aus euaenischen G rün­ den/ aber ich bin der Auffassung, daß die Frage nicht im Strafgesetzbuch zu regeln ist. Sobald aber die eugenische Indikation von der Rechtsordnung anerkannt ist, versteht es sich von selbst, daß das eugenisch indi­ zierte Abbrechen der Schwangerschaft nicht strafbar ist. Es bleibt nur die Frage der medizinischen Indikation. M ein Vorschlag ist der engste. Ich würde mich aber dem Vorschlage des H errn Staatssekretärs D r. Freister anschließen und bei G efahr dauernden Siechtums so vorgehen wie bei bestehender Lebensgefahr. D aß die Lebensgefahr noch nicht unm ittelbar gegeben sein muß, ist sicher, weil die Abtreibung so früh als möglich vor­ genommen werden soll. W enn das Gesetz erklärt: in diesen Fällen liegt eine Abtreibung im Sinne des Ge­ setzes überhaupt nicht vor, dann sind weitere Be­ stimmungen entbehrlich, und zwar namentlich Be­ stimmungen darüber, w ann der Handel m it Abtrei­ bungsmitteln nicht strafbar sein soll. Aber ich habe auch nichts dagegen, wenn m an das nach dem Re­ ferentenentwurf fassen würde. Vielleicht darf ich den Anlaß benutzen, um hier kurz auf meinen Vorschlag eines § x hinzuweisen, der sowohl m it der Kindestötung als auch m it der Abtreibung in Zusammenhang steht. D as ist die S trafe für den Schw ängern, der die von ihm geschwängerte g ra u der N ot preisgibt, ohne daß ich die objektive Bedingung stellen würde, daß nun ein Verbrechen gegen die Leibes­ frucht oder das Kind begangen worden ist. Ich halte diese S tra fe für sehr angebracht/ denn dadurch würde der G rund für viele Abtreibungen hinfällig werden, der darin besteht, daß sich der V ater um die F rau und das Kind nicht kümmert. Berichterstatter Staatssekretär D r. Freister: Ich kann mich auch sehr kurz fassen. Zunächst einmal halte ich es für ein Gebot der Selbstachtung, daß man auch an dieser Stelle noch einmal die Unehrlichkeit der bis­ herigen Propaganda fü r die Zulässigkeit der Abtrei­ bung feststellt. D ie P ropag anda der Zulässiakeit der Abtreibung wurde von marxistischer, insbesondere von kommunistischer Seite betrieben, und es ist deshalb viel­ leicht richtig, darauf hinzuweisen, wie die Entwicklung in der Sowjetunion gewesen ist/ denn dadurch wird die Unaufrichtigkeit dieser Propaganda beleuchtet. W ährend zunächst die Abtreibung der Leibesfrucht in Rußland tatsächlich freigegeben wurde, erschien 1920 ein Dekret über den Schutz der Gesundheit der Frau, das u. a. folgendes besagte: I m Westen ebenso wie bei uns wächst in den letzten Jahrzehnten die Zahl der Frauen, die zur S törung ihrer Schwangerschaft greifen. D ie Gesetzgebungen aller Länder bekämpfen dieses Übel durch S trafen gegenüber der Frau,

die sich zur Abtreibung entschloß, gleichfalls wie gegenüber dem Arzte, der sie vollzog. Diese A rt der Bekämpfung, die zu keinen positiven Ergebnissen führte, machte diese O pera­ tion zu einer heimlichen, wodurch die F rau zum Opfer von eigennützigen und öfters unwissenden Abtreibungsmachern, die aus der heimlichen O peration sich ein Gewerbe schafften, wurde. Als Ergebnis erkranken 50 v. H. Frauen durch Ansteckung, wobei 4 v. H. dieser starben. D ie Arbeiter- und Bauernregierung berechnet das ganze Übel dieser Erscheinung für die Ge­ samtheit. S ie bekämpft dieses Übel durch B e­ festigung der sozialistischen S taatsordnung und durch Propaganda gegen Abtreibungen unter den Massen der arbeitenden Frauenbevölkerung/ in­ dem sie im weitem M aße die Prinzipien des Schutzes der M utter und Kinder realisiert, sieht sie das allmähliche Verschwinden dieses Übels vor. Interessant wäre es zu wissen, welche Feststellungen in R ußland gemacht wurden, nachdem die russische Strafgesetzgebung den Weg weiter beschritten hatte, der bereits im Dekret von 1920 entgegen der bei uns be­ triebenen Propaganda angedeutet w^rrde. Den Um­ schwung der Entwicklung in Rußland brachte, glaube ich, die öffentliche Belobigung der zwölfjährigen M utter, die ihr Kind ausgetragen hatte, eine Belobi­ gung, die w ir aus anderen Gründen nicht verstehen, die aber gerade, weil hervorgehoben wurde, daß sie ihr Kind ausgetragen bat, zeigt, daß es im Grunde keine Belobigung wegen oer Mutterschaft m it zwölf Jahren, sondern wegen der Nichtabtreibung gewesen ist. W enn ich das Gesetz von 1922 übergehe, wurde dann im Ja h re 1926 in das russische Strafgesetzbuch folgende Bestimmung aufgenommen: »Die Abtreibung der Leibesfrucht, die zwar m it Einwilligung der M utter, aber entweder von Personen, die die hierzu erforderliche medi­ zinische Ausbildung nicht erhalten haben oder unter gesundheitswidrigen Umständen vorge­ nommen wird, zieht nach sich Freiheitsentziehung oder Zw angsarbeit bis zu einem J a h r oder Geldstrafe bis zu 500 Rubel.« D as bedeutet also, daß diejenigen, die hier in der Opposition die freie Abtreibung propagiert haben, bei sich zu Hause zu etwas ganz anderem gelangt sind. Interessant sind die Äußerungen, die einige Arzte auf dem altukrainischen Arztekongreß von 1927 getan haben. Einer der kleinrussischen Arzte führte folgendes aus: M it 140 000 Abtreibungen im Ja h re doku­ mentieren w ir nur, daß w ir jährlich 140 000 Frauen zu Invaliden machen. Ein anderer Arzt führte aus: I n der operativen Gynäkologie gibt es keine Operation, die an sich so viele Gefahren hat wie der künstliche Abort. Diese Ausführungen sollen nicht den Zweck verfolgen, unser Vorgehen an dem der Kommunisten zu orien­ tieren/ das haben w ir nicht nötig/ aber es ersmien m ir wichtig zu sein, daß an dieser Stelle einmal die ganze Unehrlichkeit der hier seinerzeit betriebenen P ro p a ­ ganda an dem festgestellt w ird, w as dort gesetzlich fest­ gelegt ist. Es handelt sich um nichts anderes als dar-

um , daß man dieses Entweichen aus der P flic h t, das den Massen n u r angenehm ist, zu politischen Zwecken, zur Demagogie mißbrauchte. M i r selbst haben, wie ich schon sagte, ein Eingehen auf die russische Entwicklung nicht n ö tig. F ü r uns ist es selbstverständlich, daß die F ra u grundsätzlich unter allen Umständen M u tte r werden muß, und es liegt in der P o litik der Gleich­ achtung der außerehelichen und der ehelichen M u tte r — abgesehen von der P ropaganda der F a m ilie als der G rundlage des politischen Lebens — , daß auch das Strafgesetzbuch diese P flic h t der F ra u , M u tte r zu w er­ den, hervorhebt. Ic h habe deshalb vorgeschlagen, an die Spitze der ersten Bestim m ung, die sich m it der A b ­ treibung befaßt, auch im S tra fre c h t den Satz zu stellen: Es ist Frauenpflicht, M u tte r zu werden. Ic k habe w eiter vorgeschlagen, ohne jede Ausnahme den Satz anzufügen, daß derjenige, der eine Frucht im M u tte rle ib tötet oder abtreibt, bestraft w ird . D a s ist also der m ittle re S tra fra h m e n , der hier vorgesehen w ird . Ic h bin der M e in ung , daß w ir darüber hinaus eine Q u a lifiz ie ru n g nö tig haben, wenn die Leibes­ frucht ohne E in w illig u n g der M u tte r oder gar ge­ werbsmäßig abgetrieben w ird . I n diesem F a ll möchte ich den schwersten S tra fra h m e n angedroht wissen. Ich glaube, daß w ir nicht lange darüber zu sprechen brauchen, daß w ir irgendwelche G ründe fü r die A b ­ treibung, die in der wirtschaftlichen oder sozialen Lage oder in der Außerehelichkeit der werdenden M u tte r lieaen, nicht anerkennen können und daß die Frage, ob und w ann aus G ründen der R a ffe p o litik im E inzelfall eine A btreibung zulässig sein soll, ebenso wie die Frage der V ernichtung lebensunwerten Lebens nicht im S t r a f ­ gesetzbuch, sondern anderw ärts zu regeln ist, daß w ir uns also nicht m it ih r zu befassen haben, ohne d a m it jedoch eine Entscheidung gegeben zu haben. Ich kann m ir folgerichtig n u r eine einzige Ursache denken, wegen deren eine A btre ibung gestattet sein muß, daß nämlich die werdende M u tte r auf dem Wege eines S ittlic h k e its ­ verbrechens geschwängert worden ist. Ic h bin der M ein ung , daß m an es der werdenden M u tte r nicht zu­ muten kann und daß es auch nicht im S in n e des Volkßganzen liegt, daß ein K in d , das auf diese A r t erzeugt worden ist, das Licht der W e lt erblicken muß. Ic h glaube, daß es nichts m it In d iv id u a lis m u s zu tun hat, wenn m an in diesem F a ll an die M u tte r denkt/ ich glaube vielm ehr, daß ein K in d , das, wenn es erwachsen sein w ird , einm al w ertvolle Dienste fü r das V olk leisten w ill, nicht aufwachsen kann, wenn es von einer M u tte r erzogen w ird , die gegen dieses K in d eine unüberw ind­ liche Abneigung empfinden muß. Ic h bin m ir aber auch darüber klar, daß es, wenn m an keine Kautelen schafft, die M öglichkeit g ib t, eine ganze Anzahl von Fällen, die in W irklichkeit anders liegen, unter diesem Gesichtspunkt zu behandeln. D eshalb b in ich der M e in ung , daß un ter allen Umständen, ehe die A b ­ treibung erfo lg t, im Wege eines gerichtlichen Verfahrens festgestellt werden muß, daß das K in d durch ein S i t t ­ lichkeitsverbrechen empfangen worden ist. D e r E in ­ w and, daß ein solches V erfahren das M itte l fü r die werdende M u tte r wäre, die nicht M u tte r werden w ill, w ird dadurch entkräftet, daß die M u tte r in diesem ge­ richtlichen V erfa hre n zunächst einm al den V a te r w ird nennen müssen, und daß diesem schwere Bestrafung droht. D a s w ird ihn hindern, m it der werdenden M u tte r gemeinsame Sache zu machen und vorzu­

täuschen, daß der F a ll des § k Abs. 2 vorlie gt. I s t der Schwängerer nicht zu erreichen, dann muß man folgerichtig ein besonderes V erfahren einleiten, das ich m ir als V erfahren der Fürsorgegerichtsbarkeit, also ein V erfahren der fre iw illig e n Gerichtsbarkeit, v o r dem Vorm undschaftsrichter denke. Jedenfalls muß man verlangen, daß vor der A btre ibung dieser Leibesfrucht vom Gericht festgestellt w ird , daß ein F a ll, in dem die A btre ibung gestattet ist, vorlie gt. M a n kann m ir a n t­ w orten, daß das nicht in allen Fällen möglich sein w ird . D a n n ist die A btreibung eben auch nicht ge­ stattet/ darüber kann man nun nicht hinweghelfen. U nte r keinen Umständen d a rf die A btreibung meines Erachtens unter nachträglicher Feststellung des V o rliegens eines Sittlichkeitsverbrechens erlaubt werden, sondern es muß verlangt werden, daß das S ittlic b te its verbrecben vorher festgestellt w ird . N u n kann man aber darüber im Z w e ifel sein, ob m an außerdem der M u tte r erlauben soll, die M u tte r­ schaft abzulehnen, wenn sie durch die A ustra gun g oder die G eburt nach ärztlichem U rte il ih r Leben gefährdet. I n diesem F a ll kann man sehr w o h l der Ansicht sein, daß das nicht zugelassen werden kann. Schließlich kann der M a n n , der das V o lk zu schützen und seine Z u ­ kunft zu sichern hat, indem er sein Leben dem Volke im Kriege und in der A rb e it zur V erfügung stellt und auf alle E ventualitäten, die d a m it verbunden sind, gefaßt sein muß, auch nicht, wenn es zum S tu r m gehen soll und unm ittelbare Lebensgefahr besteht, kehrtmachen. D e r F ra u ist von der N a tu r diese Aufgabe nicht zuge­ wiesen worden, sondern eine andere Aufgabe, nämlich unbekümmert um ih r Leben durch ih re M utterschaft ihre P flic h t gegenüber dem Volke zu erfüllen. Ich bin m ir aber darüber klar, daß die konsequente D urch führung dieses Grundsatzes, die also keine andere Ursache der A btre ibung anerkennen würde, nicht möglich sein w ird . D eshalb habe ich in meine Vorschläge oen § k Abs. 1 aufgenommen, der folgendermaßen lauten soll: N icht rechtsw idrig handelt der A rz t — also nie die M u tte r selbst — , der die Schwangerschaft m it E in w illig u n g der werdenden M u tte r unterbricht, um sie aus drohender schwerer Lebensgefahr — das bedeutet allerdings nicht unm ittelbare Lebens­ gefahr — zu retten oder vo r schwerer G efahr dauernden Siechtums oder dauernder Lähm ung zu schützen. D a s W o rt »Lähmung« habe ich n u r gewählt, w e il ich keinen paffenden Ausdruck gefunden habe. Ich denke nicht n u r an die Lähm ung im medizinisch-technischen S in n e , sondern es soll die dauernde, sehr erhebliche V erm inderung der körperlichen oder geistigen K rä fte dargetan weroen. I n dem P ara grap hen heißt es dann w eiter: D e r A rz t handelt auch dann nicht rechtsw idrig, wenn er aus gleichem G runde das K in d in der G eburt tötet. D a s w ird sowieso das Ergebnis der Beratungen sein, und deshalb habe ich mich d a m it einverstanden erklä rt. Jeder Versuch, die Abtreibungen w eiter einzuschränken, w ürde aber auch im S in n e m einer Vorschläge sein. A u f alle Fälle möchte ich bitten, einen d ritte n Absatz anzufügen, der ausdrücklich hervorhebt:

Andere G ründe rechtfertigen eine A btreibung nicht. W enn eine A btre ib u n g aus G ründen der Rassepolitik fü r zulässig e rk lä rt werden sollte, so bedeutet das eben eine Ä nderung auch dieses d ritte n Absatzes, die w ir ru h ig in K a u f nehmen können. W i r haben an diese M öglichkeit gedacht, haben aber erkannt, daß sie v o r­ lä u fig außerhalb unserer Aufgabe liegt. Z u 8 1 glaube ich v o rlä u fig nichts ausführen zu brauchen. § m bestraft die P rop agan da der nicht erlaubten A btre ibung . M i r ist dieser Satz nicht ganz geglückt/ denn ich w ollte nicht n u r die P rop agan da der nicht erlaubten A btre ib u n g , sondern auch die P ropaganda der Ä nderung des Gesetzes nach der R ichtung einer E rw e ite ru n g der Abtreibungsgestattung treffen. Wenn m an das fü r unsinnig halten sollte, möchte ich dem entgegenhalten, daß dann, wenn sich das V olk w irklich einm al so w e it vergessen haben sollte, daß dieser § m keine Bedeutung mehr haben w ürde, der N a tio n a l­ sozialism us und das deutsche V olk nach meiner Über­ zeugung schon verlorengegangen sind. I n der P re u ß i­ schen D enkschrift S eite 56 ist unter dem T ite l >'Z e r­ setzung der moralischen V olkskraft« auch vorgesehen: W e r es u n te rn im m t, in W o rt, D ruck oder B ild den natürlichen W ille n des deutschen Volkes zur Fruchtbarkeit zu lähmen oder zu zersetzen, macht sich strafbar. D a scheint m ir ein solcher Vorschlag als Bekenntnis von Bedeutung zu sein, und er kann auch über das Bekenntnishafte hinaus sehr w o h l praktische Bedeutung gewinnen. D eshalb möchte ich bitten, diesen Vorschlag nicht ohne weiteres zu übergehen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h möchte die Anwesenheit von H e rrn O berregierungsrat D r . M ö bius benutzen, um zunächst die Fragen, die im § k der V o r­ schläge von D r . F re is te r und im § 254 des Referenten­ e n tw u rfs geregelt sind, zur Diskussion zu stellen, also die Frage der Unterbrechung der Schwangerschaft und ihre strafrechtliche Bedeutung. O berre gieru ngsrat D r . M öbius: D ie medizinische In d ik a tio n zur Unterbrechung der Schwangerschaft bzw. zur A b tre ib u n g w ir d in allen drei E ntw ürfen dem S in n e nach ric h tig dargestellt. W enn im E n t­ w u r f des H e rrn S taatssekretärs D r . Freister der B e­ g r iff des Siechtum s noch durch den B e g riff der Läh­ mung ergänzt w ird , so ist zu sagen, daß dieser letztere B e g riff medizinisch sehr schwer zu fassen ist. A n sich ist ja die Lähm ung ein Siechtum. Gemeint ist w ohl in dem E n tw u r f seelisches, geistiges oder körperliches Siechtum. Staatssekretär D r . Freister (unterbrechend): Ich stellte m ir unter Siechtum ein allmähliches, sehr lange dauerndes A bgleiten zum Tode und unter Lähmung einen stationären Zustand v o r. D eshalb w ollte ich beide B e g riffe aufnehmen. O be rre gieru ngsrat D r . Möbius (fo rtfa h re n d ): Ich b in der M e in u n g , daß die Unterscheidung medizinisch nicht unbedingt n ö tig ist, sondern daß m an m it den bei­ den B e g riffe n dauernde K rankheit und Siechtum aus­ kommen kann. I m § 35 heißt es: Schwere G efähr­ dung des Lebens und der Gesundheit. Diese U nte r­ scheidung ist n ö tig . D a s Leben braucht nicht stets bedroht zu sein, wenn auch die Gesundheit so ge­

fäh rde t ist, daß die Unterbrechung der Schwangerschaft dennoch erforderlich ist. Uber oie medizinische I n d i ­ kation glaube ich d a m it nicht sehr v ie l sagen zu brauchen. W as die eugenische In d ik a tio n b e trifft, so w ird ja sicher eine Z e it kommen, in der auch im Strafgesetzbuch allgemeine Gesichtspunkte ru r G eltung kommen können. D ie M e dizinalab teilun g oes R . d. I . steht heute auf dem S tand pun kt, daß w ir versuchen müssen, fü r ein besonderes Gesetz die eugenischen Gesichtspunkte heraus­ zuarbeiten. Es ist tatsächlich so, daß bei einer großen Z a h l von Erbkrankheiten die Sicherheit, daß gerade das K in d , das geboren w ird , erbkrank ist, im allge­ meinen noch nicht gegeben ist, so daß m an zu einer um ­ fassenden Regelung noch nicht kommen kann. Denken w ir an den dom inanten Vererbungsgang, d. h. an eine E rb ­ krankheit, die sich d o m inan t vererbt, so werden, falls nicht zwei m it derselben D o m in a n te behaftete E lte rn ­ teile zusammenkommen, 50 ° /0 der K in d e r gesund und 50 % krank sein. D a sich das nun nicht in der Reihen­ folge vollzieht, daß das erste K in d gesund, das zweite krank, das d ritte wieder gesund ist usw., sondern da die Reihenfolge nicht vorher festzustellen ist, w ürde m an die dom inante V ererbung in solchem F a lle ausscheiden müssen. W as die verdeckte, rezessive V ererbung an­ langt, ist es ja vom medizinischen S ta n d p u n kt aus erwünscht, daß irgendwelche M öglichkeiten geschaffen werden, auch das schon im M u tterle ib e entstandene Leben an der Menschwerdung zu verhindern/ denn wenn zwei E ltern teile m it derselben verdeckten K ran k­ heitsanlage oder derselben K ran kheit zusammenkommen, ist ja die Wahrscheinlichkeitsziffer, daß die K inder erkranken, ganz wesentlich größer. Im m e rh in kann die M e d izin allein der Gesetzgebung nicht den A nlaß dazu geben, daß heute schon die eugenische In d ik a tio n in das Strafgesetz hineingenommen werden sollte. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Z u r Frage der medizi­ nischen In d ik a tio n ist H e rr D r . M ö b iu s davon ausge­ gangen, daß die verschiedenen Vorschläge au f demselben S tand pun kt ständen. D a s ist nicht rich tig . H e rr G ra f Gleispach w ill bei der medizinischen In d ik a tio n nu r drohende Lebensgefahr berücksichtigen, H e rr S ta a ts ­ sekretär D r . F re iste r drohende Lebensgefahr und dro­ hendes Siechtum, und der R eferentenentw urf spricht von »ernster G efahr fü r Leben oder Gesundheit«. O berregierungsrat D r . M öbius: Ic h habe bereits erklä rt, daß ich auch die Fassung »drohende schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit« anerken­ nen möchte. Ic h gehe von dem S tand pun kt aus, daß die F o rm u lie ru n g nicht m ir obliegt, sondern daß ich nu r sinngemäß erfassen muß, was die verschiedenen E n t­ w ürfe sagen w ollen, und dem S in n e nach scheinen m ir alle drei E n tw ü rfe das gleiche ausdrücken zu wollen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h möchte zur medizinischen In d ik a tio n an H e rr D r . M ö b iu s eine ganz konkrete Frage richten. Ic h habe o ft gehört, daß eine Lungenschwindsucht, die bei einer F ra u in der P ubertätszeit durch Mastkuren usw. zurückgedrängt w o rd m ist, bei einer G eburt unter Umständen zu schweren Rückfällen fü h rt. W ürd e eine solche Ge­ fa h r, daß die F ra u bei einer G eburt wieder rückfällig w ird , eine medizinische In d ik a tio n sein? O be rre gieru ngsrat D r . M öbius: D ie Tatsache einer Tuberkulosegefahr kann nicht ohne weiteres als In d ik a -

tiou für eine Schwangerschaftsunterbrechung angesehen werden. Die Frage kann nur nach dem Emzelfall be­ urteilt werden/ es entscheidet da der Befund bei der Schwangeren. M an muß davon ausgehen, daß ein großer Unterschied besteht, ob jemand tuberkulös oder tuberkulöskrank ist. Genau so, wie jemand zunächst typhuskrank ist und nachher unter Umständen Bazillen­ träger sein, also noch Folgezustände des Typhus in sich tragen kann, so kann auch der früher Tuberkulöskranke zwar noch die dadurch hervorgerufenen Veränderungen aufweisen, ohne aber zur Zeit tuberkulöskrank zu sein. Erst wenn die betreffende Frau während der Schwan­ gerschaft tuberkulös k r a n k ist, d. h. einen akuten Prozeß hat, tritt die Frage der medizinischen Indika­ tion auf. Die Tuberkulose an sich, d. h. der Begriff, wie wir ihn volksläustg haben, bedingt auf keinen Fall ohne weiteres die Unterbrechung der Schwangerschaft. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Würde die fest­ stehende Tatsache, daß das Kind nicht auf normalem Wege, sondern nur auf operativem Wege geboren wer­ den kann, nach der vorgesehenen Regelung eine medizi­ nische Indikation darstellen? Oberregierungsrat D r. Möbius: Rach dem S tand­ punkt der Gynäkologie sicherlich nicht! W ir denken daran, die Frauen mit sehr engem Becken zu sterilisieren, aber nur deshalb, weil sich das enge Becken vererbt. W ir können jedoch nach dem heutigen Stande der Wissenschaft nicht mehr sagen, daß das enge Becken oder die Gefahr einer schweren Entbindung ohne weiteres eine Indikation zur Schwangerschaftsunter­ brechung sei. Die operative Geburtshilfe hat so große Fortschritte gemacht, daß diejenigen Operationen, die noch vor 30 Jahren eine große Gefahr bedeuteten, heute nicht mehr als unbedingt lebensgefährlich gelten sönnen. Es würde aber natürlich möglich sein, daß im Einzelfall das Arztekollegium zu einem anderen Ent­ schluß kommt. Deshalb beabsichtigt der Herr Reichs­ minister des Innern, einen Entwurf auszuarbeiten, in dem die Kautelen für die Indikationsstellung zur Unterbrechung der Schwangerschaft sowohl sachlich wie formal genau festgelegt werden. W ir werden auch dann damit rechnen können, daß in kurzer Zeit die Reichsärzteordnung in Kraft tritt, und dann werden diese Kautelen noch schärfer umgrenzt sein. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Dieser Entwurf ist uns bekannt. Sein Inkrafttreten würde unsere Aufgabe auf strafrechtlichem Gebiet natürlich sehr ver­ einfachen. Wenn wirklich auf gesetzlichem Wege das Verfahren und die Voraussetzungen einer ärztlichen Schwangerschaftsunterbrechung festgelegt werden, ist die strafrechtliche Frage höchst sekundär, und wir brauchen uns im Strafrecht dann nicht allzusehr den Kopf zu zerbrechen, sondern können, glaube ich, mit einem allgemeinen Begriff wie -Gefährdung des Lebens oder dauernde Gefährdung der Gesundheit« durch­ kommen. Oberregierungsrat D r. Möbius: F ür mich stellt sich die Sache so dar: Wenn eine dauernde schwere Schädi­ gung der Gesundheit oder eine Gefahr für das Leben einer Frau zu befürchten ist, wird der Arzt den Antrag auf Unterbrechung der Schwangerschaft bzw. auf Ge20.

nehmigung, daß er die Unterbrechung vornehmen kann, bei der Arzteorganisation stellen müffen. Dann tritt im Einzelfall die Nachprüfung ein, ob diese Indikation egeben ist oder nicht/ denn generelle Indikationen für ie Unterbrechung der Schwangerschaft, d. h. G rup­ pierungen von Krankheiten, bet denen man sagen kann, daß hier ein für allemal die Indikation gegeben ist, find viel weniger zahlreich, als wir denken. Reichsjustizminister D r. Gürtner: D am it würde der Arzt, der den Antrag gestellt, die Genehmigung er­ halten und darauf die Schwangerschaft mit Einwilli­ gung der Schwangeren unterbrochen hat, überhaupt nicht in den Bereich des Strafrechts treten. Fehlt das Merkmal der Einwilligung, so trifft den Arzt nicht die Strafe der A b t r e i b u n g , sondern er ist wegen eigenmächtiger Heilbehandlung strafbar. Jedenfalls ist das die Meinung des Referentenentwurfs. Wie ist es nun, wenn der Arzt den formellen Weg nicht einge­ halten hat, die Voraussetzungen für eine Unterbrechung der Schwangerschaft aber im übrigen vorliegen? Der Gesetzentwurf des Reichsministeriums des Innern ent­ hält auch für diesen Fall eine Strafbestimmung, frei­ lich keine Strafbestimmung wegen Abtreibung, sondern eine Strafbestimmung wegen Ungehorsams. Professor D r. Kohlrausch (Berlin): Ich habe vor 1Vs Jahren an den Beratungen über das S terili­ sationsgesetz mitgewirkt und hatte im Oktober vorigen Jahres den Vorzug, der juristische Referent auf dem Deutschen Gynäkologentag zu sein. I n dem S terili­ sationsgesetz wollte man die Frage der eugenisch indi­ zierten Schwangerschaftsunterbrechung nicht berühren, sondern sie der allgemeinen Strafrechtsreform über­ lassen. Aber jetzt können wir sie nicht abermals auf­ schieben. Auf dem Gynäkologenkongreß wurde es offenbar von sämtlichen anwesenden Ärzten als sinnlos und als eine Lücke im Gesetz empfunden, daß nicht die Schwangerschaft in denjenigen Fällen unterbrochen werden darf, in denen das Gesetz zur Verhütung erb­ kranken Nachwuchses die Unfruchtbarmachung gestattet. An den Gynäkologen tritt ja die Frage der Unfrucht­ barmachung im allgemeinen erst gleichzeitig mit der Frage der Schwangerschaftsunterbrechung heran, in­ dem eine Schwachsinnige oder sonst Erbkranke in andere Umstände gekommen ist. Die heutige Gesetzes­ lage ist die, daß ein schwachsinniges Mädchen, das in andere Umstände gekommen ist und nach Lage der Sache zweifellos ein schwachsinniges Kind bekommen wird, zuerst das Kind austragen muß und dann erst unfruchtbar gemacht werden kann. D as erschien auch konservativsten Gynäkologen als unbegreiflich. Ich er­ klärte auf dem Kongreß, ich sei davon überzeugt, daß die Frage, wenn nicht schon vorher durch Sondergesetz, so spätestens im kommenden Strafgesetzbuch geregelt werde. Ich wurde auch mehrfach in Einzelfällen aus der Frauenklinik heraus nach der Rechtslage gefragt. Es war nicht immer leicht, den Herren begreiflich zu machen, daß nach der heutigen Rechtslage eine Schwan­ gerschaftsunterbrechung aus eugenischen Gründen un­ statthaft sei. Ist Herr Obermeoizinalrat D r. Möbius nicht der Meinung, daß die eugenische Schwangerschafts. Unterbrechung so schnell wie möglich, und zwar im Rahmen des allgemeinen Strafgesetzbuchs im Anschluß an die medizinische Indikation geregelt werden muffe?

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O berregierungsrat D r . M ö b iu s : Auch ich empfinde die Lücke im Gesetz. Ic h bin nicht Referent fü r die eugenischen Fragen. Ic h kann n u r erklären, daß die M e dizinalab teilun g bis jetzt auf dem S tand pun kt steht, die Z e it sei noch nicht re if dazu, fü r die Schwanger­ schaftsunterbrechung etwas anderes als den Gesund­ heitszustand der M u tte r als B ew eggrund zuzulassen/ die Fragen, die m it der Z u k u n ft des Kindes selbst im Zusammenhang stehen, bedürfen noch besonderer E r­ w ägung. Ic h sehe mich nicht imstande, heute aus dem S tegreif die Bedenken, die ja nicht n u r re in medizinischer N a tu r sind, abschließend zu klären. Ic h bin aber sehr gern bereit, dem Reichsminister des In n e r n den Vorschlag zu überbringen, daß ein schriftliches Gutachten der M e dizinalab teilun g eingefordert w ird . Reichsjustizminister D r . G ä rtn e r: D a ß die Schwan­ gerschaftsunterbrechung aus eugenischen Gründen de lege lata nicht zulässig ist, steht Wohl außer allem Z w e ife l. De lege ferenda hatten w i r kürzlich auf G ru n d eines bestimmten Falles Gelegenheit, die S te l­ lungnahm e des In n e n m in is te riu m s festzustellen. Es handelte sich um den F a ll, daß in Mecklenburg eine B lödsinnige geschwängert worden w a r. Nach A u f­ fassung a^ er B e teiligte n fiel dieses Mädchen un ter das Sterilisationsgesetz. Es erhob sich nun die Frage, ob eine Unterbrechung der Schwangerschaft vorgenommen werden dürfe. D ieser F a ll gab uns A n la ß , beim R eichsm inisterium des In n e r n die Frage anzuregen, ob nicht unter denselben Voraussetzungen wie eine S te­ rilis a tio n auch eine Unterbrechung der Schwangerschaft stattfinden könne. Ic h muß H e rrn D r . M ö b iu s be­ stätigen, daß das Reichsm inisterium des In n e r n auch de lege ferenda bis zur S tunde au f dem S tandpunkt steht, daß dies nicht geschehen soll. Ob diese S te llu n g ­ nahme eine endgültige ist, weiß ich nicht. Eingänglich ist sie jedenfalls nicht, wie auch H e rr D r . M ö b iu s be­ stätigt. Ic h meine aber, daß uns diese Frage nicht allzulange aufzuhalten braucht/ denn auch h ie r b in ich der A u f­ fassung, daß die N orm en und Form en einer solchen Schwangerschaftsunterbrechung in dem Arztegesetz ge­ funden werden müssen. Professor D r . Kohlrausch (B e r lin ): B e i Schaffung des Sterrlisationsgesetzes h a t m an die Frage als nicht d o rth in gehörend m it Recht auf das allgemeine S t r a f ­ gesetzbuch abgeschoben, Ic h fürchte, au f diese Weise ent­ steht ein bedauerlicher negativer Kompetenzkonflikt. Professor D r . D a h m (K ie l): Ic h weiß nicht, ob sich eine v ö llig befriedigende F o rm e l finden läß t, glaube aber, daß, wenn die medizinische In d ik a tio n geregelt w ird , irgendein W o r t, wenn auch n u r in F o rm einer V erw eisung, über die eugenische In d ik a tio n gesagt w er­ den muß. D a s ist unbedingt erforderlich fü r das S t r a f ­ gesetzbuch eines S ta a te s , der den Rassegedanken in den V o rd e rg ru n d stellt. I m übrigen b in ich der M e in ung , daß eine Unterbrechung der Schwangerschaft auf G ru n d eugenischer In d ik a tio n un ter Umständen schon d& lege lata zulässig ist. D ie Unterbrechung auf G ru n d medi­ zinischer In d ik a tio n w ird heute im Wege des über­ gesetzlichen Notstandes zugelassen. W a ru m w ill man h ie r keinen Rafsenvtstand, keinen Notstand der V o lk s ­ gemeinschaft'anerkennen? Ic h w ürde in diesen Fällen ledenfalls nicht verurteilen.

Professor D r . Mezger (M ünchen): Eine Bemerkung zur m e d i z i n i s c h e n I n d i k a t i o n möchte ich noch anfügen. S o v ie l ich sehe, liegen in den beiden Vorschlägen § e Gleispach und § k D r . F reister zwei grundsätzlich verschiedene Einstellungen vo r. § e Gleispach sagt: der Tatbestand der A btre ibung ist in bestimmten Fällen ärztlichen E in g riffe s ausgeschlossen. D adurch werden aber in keiner Weise die Grundsätze be rührt, die im S tra fte c h t sonst fü r Notstand und der­ gleichen gelten. Dagegen w ill der Vorschlag § k D r . F reister unter Ausschluß der sonstigen strafrecht­ lichen Gesichtspunkte die Unterbrechung der Schwanger­ schaft (wenigstens nach der S eite der Rechtfertigung hin) hier abschließend regeln und die Unterbrechung überhaupt n u r dem A rz t zulassen. Ic h halte grundsätz­ lich die R ichtung des Vorschlages Gleispach fü r die rich­ tige. S ie entspricht der bisherigen E ntw icklung, zu deren Ä nderung meines Erachtens kein A nlaß vo rlie g t. W enn m an sich aber einm al grundsätzlich auf den S tand pun kt der Vorschläge F reister stellt, das beißt also, den Unrechts- und Schuldausschluß erschöpfend bei der A btre ibung selbst regelt, dann scheint es m ir nicht möglich zu sein, n u r dem A rz t einen E in g riff zu ge­ statten, sofern m an nämlich das Leben der M u tte r rundsätzlich höher stellt als das des werdenden K in es. Es sei etwa au f Fälle in ausw ärtigen M issions­ stationen hingewiesen, wo ein A rz t nicht zur V erfü gun g steht — Fälle, die um so größere praktische Bedeutung gewinnen, als sich ja kü n ftig das deutsche Recht au f jeden Deutschen, auch im Auslande, erstrecken soll. Es g ib t sicher auch sonst Fälle, in denen ein A rz t nicht zu­ gegen ist, in denen aber ärztlich, also medizinisch, die Unterbrechung der Schwangerschaft in d izie rt ist. D a n n muß doch auch ein N ichtarzt befugt sein, diese objektiv indizierte Unterbrechung vorzunehmen. Ic h glaube, da geht der Abs. 3 des 8 k zu w eit. H ie r müssen die son­ stigen Notstandsregelungen P latz greifen. W enn m an sie aber hier bei der A btre ibung besonders regeln w ill, dann muß m an sie nicht n u r fü r den A rz t regeln, son­ dern auch fü r den N ichtarzt. Ic h würde es in erster Lin ie fü r rich tig halten, so, wie es in dem Vorschlag Gleispach geschieht, zu verfahren, daß nämlich die sonst ebilligten strafrechtlichen Grundsätze angewandt weren, wobei ich grundsätzlich von dem bisherigen Recht ausgehe, daß daS Leben, vielleicht auch eine schwere Gksundheitsgefährdung der M u tte r im S in n e der G üterabw ägung höher zu bewerten ist als das Leben des werdenden Kindes. Reichsjustizminister D r . G ä rtn e r: R ichtig ist, daß der letzte Satz des § k den Gedanken nahelegen kann, als sollten d a m it am Ende g a r die Notstandsbestimmun­ gen des Allgemeinen T e ils ausgeschlossen werden. D a s glaube ich nicht. D a s kann nicht der W ille des Passus sein. (Z u ru f.) S o , w ie es hier steht, könnte m an au f den Gedanken kommen. Professor D r . D a h m (K ie l): Noch nach einer anderen R ichtung h in müßte bet § k in dem Vorschlag des H e rrn Staatssekretärs D r . F re is le r m it der allgemeinen Notstandsbestimmuna in E inklang gebracht werden. Bedenklich sind namuch die W o rte vnicht rechtsw idrig«. M a n muß darüber nachdenken, ob die durchaus herr-

schenke Auffassung zutreffend ist, wonach bei Schwan­ gerschaftsunterbrechung auf G rund medizinischer I n ­ dikation das Unrecht ausgeschlossen ist. M an begründet das dam it, daß das Leben des fertigen Menschen w ert­ voller sei als die Frucht. Ob das auch für die Zukunft anzuerkennen ist, scheint m ir doch zweifelhaft. Ich möchte vielmehr annehmen, daß bei Unterbrechung auf Grund medizinischer Indikation das Verschulden fehlt. Es ist der M utter nicht zuzumuten, daß sie das Kind austrägt, wenn ihr Leben in Gefahr ist. Ich würde also vorschlagen, daß hier ebenso wie sonst beim N ot­ stände nur ein Schuldausschließungsgrund anerkannt wird. O berregierungsrat D r. M öbius: Ich glaube, bei den eugenischen Gesichtspunkten muß noch folgendes rassenhygienisch berücksichtigt werden, nämlich wie man sich zu der Frage stellen würde, die seinerzeit im be­ setzten Gebiet eine Rolle gespielt hat, wenn die E r­ haltung der Rasse dadurch in Frage gestellt wird, daß eine Reihe von raffenfremden Kindern erzeugt ist. N un komme ich noch zur nächsten Indikation, der ethischen, die ja im Entw urf des H errn Staatssekretärs D r. Freister unter dem Begriff des durch ein Sittlich­ keitsverbrechen erzeugten Kindes ausgedrückt worden ist. Bei der ethischen Frage, daß ein Kind durch N ot­ zucht oder durch ein Sittlichkeitsverbrechen gezeugt ist, kommt ein ganz anderer Gesichtspunkt hinzu, nämlich der, daß an sich das Kind doch unter Umständen voll­ wertig sein kann und daß die M utter nicht gefährdet ist. Wenn ein kräftiger Bauernbursche draußen ein kräftiges Mädchen notzüchtigt — ich weiß nicht, ob das unter den Begriff des Sittlichkeitsverbrechens fallen würde — , (Heiterkeit) so würde an sich eine medizinische Indikation in keiner Weise vorliegen. Die M utter w ird nicht gefährdet, und das Kind w ird nicht gefährdet. Ich persönlich hatte das Empfinden, daß die Fassung in dem Entw urf von H errn Staatssekretär D r. Freister insofern sehr glücklich ist, als erst einmal tatsächlich festgestellt werden muß, daß ein Sittlichkeitsverbrechen vorliegt. Sonst wäre es fraglich, ob in jedem Fall die M utter das Kind nicht austragen darf, oder nur auf A ntrag. (Zuruf: S ie braucht es nicht auszutragen!) Also nur auf A ntrag. D ann würde man dem zu­ stimmen muffen. Aber dies ist, wie ich sagte, keine rein medizinische Indikation. Rein medizinisch braucht uicht jedes durch ein Sittlichkeitsverbrechen erzeugte Kind m it einer Gefahr für M utter oder Kind oder unser Volk verbunden zu sein. D er Sittlichkeitsver­ brecher w ird zwar in den meisten Fällen pathologisch sein, und m an wird nicht wünschen können, daß er seine Erbeigenschaften weiter vererbt. Aber umgekehrt gibt es auch einen derartig regen Geschlechtstrieb bei an sich gesunden Menschen, öaß unter Umständen ein vererb­ barer Fehler nicht übertragen w ird, sondern eben nur Hemmungen fehlen, die eigentlich da sein müßten. D ann habe ich noch eine Frage, die m ir aufgefallen ist/ das ist die: Die M utter wird bestraft, wenn sie abtreibt. Derjenige, der m it Einwilligung der M utter das Kind ohne Indikation abtreibt, w ird auch bestraft. Wie ist es nun m it der M utter, die zu einem Arzt geht und dem Arzt nur erklärt: ich bin schwanger — und nun

sagt der Arzt ihr: W ir müssen die Schwangerschaft unterbrechen. Er überredet sie also dazu — ein Fall, der in der P rax is vorkommt. Die Schwangerschaft ist ihr vielleicht nicht sehr willkommen. Kann man da die M utter von der Bestrafung ausnehmen, wenn sie von autoritativer Seite, also vom Arzt, zur Einw il­ ligung veranlaßt w ird? Die M utter hat also in diesem Falle nicht den A ntrag gestellt, ihr Kind los zu sein, sondern es ist ihr erst suggeriert worden. (Zuruf.) — Auch wenn der Arzt ihr sagt: das Kind muß ab­ getrieben werden — obne Gründe anzugeben? W ir haben augenblicklich leioer noch Zustände dieser A rt, daß eine F rau, nur um ein Urteil zu hören, sich beraten läßt. Wenn dann eine Schwangerschaftsunterbrechung bei einer Willensschwächen F rau zustande kommt, bei der ein Entschluß der F rau eigentlich nicht mitgewirkt hat, sind w ir Arzte im Zweifel, ob man eine solche F rau bestrafen kann oder nicht, falls dem Arzt nach­ träglich nachgewiesen w ird, daß die Schwangerschafts­ unterbrechung medizinisch nicht begründet war. . Professor D r. Kohlrausch (B erlin): Habe ich H errn D r. M öbius richtig verstanden, daß für die medizinische Schwangerschaftsunterbrechung ein besonderes am ts­ ärztliches Verfahren eingeführt werden soll? (O berregierungsrat D r. M öbius: Ja !) Ein solches Verfahren w ar auch für die eugenische Schwangerschaftsunterbrechung geplant, ein Verfahren, das ungefähr parallel dem des Sterilisationsgesetzes sein sollte. Es schien m ir sehr zweckmäßig zu sein, unter der Voraussetzung freilich, daß keine bürokra­ tischen Verzögerungen entstehen, die bei der Schwanger­ schaftsunterbrechung natürlich weit bedenklicher sein würden als bei der Unfruchtbarmachung. O berregierungsrat D r. M öbius: Sow eit ich gehört habe — ich gehöre der Medizinalabteilung sechs oder sieben Wochen an — ist dieser E ntw urf so angelegt, daß man später die eugenische Indikation m it hinein­ arbeiten kann und sie hineinzuarbeiten beabsichtigt. D as kann ich aber nicht ganz bestimmt sagen. Ich habe jedenfalls H errn M inisterialdirektor D r. G ütt dahin verstanden, daß er zwar die Zeit, den eugenischen Gesichtspunkt hineinzubringen, noch nicht fü r gekommen hält, daß er aber die Notwendigkeit und Möglichkeit, sie später in diesen Gesetzentwurf hineinzuarbeiten, be­ jaht. Ich glaube mich in dieser Beziehung nicht zu irren. Ich kann nu r für meine Person das wieder­ geben, was ich persönlich bei dieser Unterredung als Eindruck gehabt habe. Es ist doch so, daß auch noch andere Gesichtspunkte bei dieser ganzen Frage m it­ sprechen. Es ist eben für uns etwas anderes, ob ein Kind erst gezeugt werden soll, d. h. ob w ir sterilisieren, um zu verhindern, daß ein Kind Leben bekommt, oder ob w ir Leben, das zum mindesten naturwiffenschaftlich schon vorhanden ist, vernichten. I n diesem Fall muß die Indikation noch viel strenger nachgeprüft werden. Oberstaatsanwalt D r. Reimer.: D ie Anwesenheit des H errn O berregierunasrat D r. M öbius möchte ich zu der Frage benutzen, ob der Vorschlag des H errn S ta a ts ­ sekretärs D r. Freister in § k Abs. 2 seiner Leitsätze in den meisten Fällen nicht schon aus praktischen Gründen scheitern muß. Bei meiner Frage gehe ich davon aus,

daß — soweit m ir bekannt — eine absolut positive Feststellung des V orliegend einer Schwangerschaft erst nach dem zweiten M o n a t oder sogar erst zu einem späterm Z e itpun kt möglich ist. Andererseits soll die A b tre ib u n g vom B eginn des sechsten M o n a ts bis zum neunten M o n a t m it einer schweren Lebensgefahr fü r die Schwangere verbunden sein. F ü r die Z e it der behörd­ lichen Feststellung eines Sittlichkeitverbrechens kämen danach, wenn mich meine medizinischen Kenntnisse nicht täuschen — und hierüber möchte ich mich durch H e rrn D r . M ö b iu s vergewissern — , n u r ungefähr drei bis v ie r M o nate in Betracht. I n dieser verhältnism äßig sehr kurzen Zeitspanne müßte vielfach der T ä te r über­ ha upt erst noch e rm itte lt werden. A ber selbst wenn es gelingen sollte, den T ä te r innerhalb dieser drei oder v ie r M o nate im ersten Rechtszuge zur A b u rte ilu n g zu bringen, so ist w eiterhin zu berücksichtigen, daß das U r te il a lle r Voraussicht nach doch zu einem erheblich späteren Z e itpun kt die Rechtskraft erlangen würde/ denn bei der Schwere des ihm zur Last gelegten V e r­ brechens w ird der T ä te r doch alles d a ra n setzen, eine nochmalige V erhandlung des S achverhalts in der Be­ rufungsinstanz zu erreichen. H ierdurch w ürde aber die rechtskräftige behördliche Feststellung, daß eine A b tre i­ bung zulässig ist, sich in den meisten F ä lle n so lange hinauszögern, daß es fü r eine Unterbrechung der Schwangerschaft bereits zu spät ist. S taatssekretär D r . F re is le r: Ic h möchte zur Be­ gründung des Vorschlages, den ich gemacht habe, und d a m it gleichzeitig auch zur M o tiv ie ru n g der Frage, die dann in einem doppelten S in n e beantw ortet werden kann, folgendes sagen: Erstens geht m ein Vorschlag nicht davon auS, daß diese Feststellung eine rechtskräftige streitgerichtliche V e ru rte ilu n g des T ä te rs sein muß. I m Gegenteil, ich möchte ein besonderes V erfahren haben. S o llte die rechtskräftige V e ru rte ilu n g des T ä te rs e rfo lg t sein, dann allerdings d ü rfte sich dieses V e rfa h re n entweder erübrigen oder sehr kurz sein. Is t es aber nicht e rfo lg t, dann möchte ich etwa ein vorm und­ schaftgerichtliches V erfa hre n, das m an erst besonders aufbauen muß, oder ein V e rfa h re n der Fürsorge­ gerichtsbarkeit haben. Ic h meine, daß es dann keine medizinische Frage ist, sondern einfach eine Frage der Tatsachenfeststellung. D ie A btre ib u n g der durch ein Sittlichkeitsverbrechen empfangenen Leibesfrucht soll nach meinem Vorschlag unabhängig davon, ob diese Leibesftucht verspricht, ein Vollmensch oder ein be­ lasteter Mensch zu werden, erfolgen können. D a m it ist es keine medizinische F ra g e m e h r. Ic h bin w eiter der M e in u n g , daß es auch irreführend ist, zu erklären, erst vom zweiten oder d ritte n M o n a t könne nun das Mädchen oder die F ra u , die dem V e r­ brechen zum O pfer gefallen ist, das V erfa hre n in Gang bringen. S ie kann das V erfa hre n in G ang bringen alsbald, nachdem das Sittlichkeitsverbrechen begangen ist. W enn sie das V erfahren erst zwei M o nate später in G ang b rin g t, dann w ir d der R ichter, der dam it be trau t ist, die Sachlage nachzuprüfen, schon m it er­ heblicher Skepsis an die Sache herangehen. Es kann sich in dem alsbald eingeleiteten V erfa hre n auch her­ ausstellen, daß eine Schwangerschaft g a r nicht herbei­ ge führt worden ist/ das ist aber ganz gleichgültig. D a s w ollte ich zur B egründung meines Vorschlages und als U nterlage fü r die B e a n tw o rtu n g der Fragen

durch H e rrn O be rre gieru ngsrat M ö b iu s jedenfalls auch m it hervorgerufen haben. M i r scheint, daß dieser F a ll gar keine medizinischen Fragen enthält. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a s letzte halte ich f ü r richtiger. M a n braucht nicht der Theorie Richards I I I . zu folgen, der da m eint, daß im faulen Ehebett erzeugte K in d sei m ind erw e rtiger als das in heißer B ru n s t erzeugte. M a n braucht das nicht im m er fü r richtig zu halten,- aber absolut sicher ist es, daß dieser F a ll der A btre ibung m it M e dizin nichts zu tun hat. S o ganz sicher bin ich m ir nicht, daß diese ethische In d ik a tio n den B e ifa ll der Bevölkerungspolitiker der Gegenwart finden w ird . Ic h glaube es nicht, obwohl fü r jeden, dem ein solcher F a ll zur K enn tnis gekommen ist, der Gedanke a u f den ersten Blick sehr vie l Bestechen­ des hat. D ie praktische D u rch führung kommt m ir prima vista sehr schwierig vor. Ic h richte an die P ra ktike r die Frage: w ieviel vollendete Notzuchts­ delikte g ib t es? M in is te ria ld ire k to r S chäfer: B ei der E rö rte ru n g der medizinischen In d ik a tio n ist w ohl schon klar gestellt, daß es sich dabei um eine N egierung des Tatbestandes der A btre ibung handelt, daß deshalb die E ingangs­ w orte lauten müssen: eine A btreibung liegt nicht vor, wenn . . . . N u n finden sich in dieser Fassung noch die W o rte : m it E in w illig u n g der werdenden M u tte r. I n der Fassung des H e rrn G rafen Gleispach finden sie sich nicht, und, w ie ich glaube, m it Recht. Dieser Ge­ sichtspunkt ist schon kurz gestreift und d a ra u f hinge­ wiesen worden, daß in dem Referentenentw urf bei der Frage der medizinischen In d ik a tio n der Gesichtspunkt der E in w illig u n g ausgeschieden und n u r an anderer S telle, bei dem besonderen D e lik t der eigenmächtigen Heilbehandlung, verwendet w ird . W enn dieser P u n k t noch nicht klargestellt ist, dann hätte ich eine Frage an den H e rrn Sachverständigen. Ic h weiß nicht, ob H e rr S taatssekretär D r . F re isle r m it der Streichung einverstanden ist. (S taatssekretär D r . F re isle r: N e in !) Ic h denke an Fälle w ie den folgenden: eine F ra u hat sich einer ärztlichen Untersuchung unterzogen/ man hat zunächst verm utet, daß eine G ebärm uttererkrankung vorliege. N u n w ird m it E in w illig u n g der F ra u und des Ehemannes ein operativer E in g riff vorgenommen, und dabei stellt sich heraus, daß nicht eine Gebär­ m uttererkrankung v o rlie g t, sondern z. B . eine extrauterine Schwangerschaft, von der man ärztlicherseits ohne weiteres a n n im m t, daß sie das Leben der M u tte r gefährdet und das K in d nicht ausgetragen werden kann. D a ra u f n im m t der A rz t m it Zustim m ung des Ehemannes die B eseitigung der Leibesfrucht vor. H ie r liegt also ein echter F a ll der medizinischen In d ik a tio n vor. W enn ich m it H e rrn G rafen Gleispach den P a r a ­ graphen so fasse, daß bei der ärztlichen In d ik a tio n der Gesichtspunkt der E in w illig u n g auszuschalten ist, ist die Sache in O rd nun g. D a n n liegt eben keine A b tre i­ bung vor. W enn ich dagegen in die D e fin itio n der medizinischen In d ik a tio n die E in w illig u n g der M u tte r als Tatbestandsm erkm al aufnehme, dann w ürde straf­ bare A btre ibung vorliegen. Ich möchte daher den H e rrn Sachverständigen fragen, ob er der Ansicht ist, daß in einem solchen F a ll, in welchem die Beseitigung der Leibesftucht m it Recht medizinisch in d izie rt ist, der

Tatbestand der Abtreibung zu verneinen ist, gleich­ gültig, ob die E inw illig u ng der M u tte r vorliegt oder nicht, ob, wenn in diesem F all einer berechtigten medi­ zinischen In d ika tion ein E in g riff ohne Einw illigung oer M u tte r vorgenommen w ird, keinesfalls A btrei­ bung, sondern allenfalls ein anderes D elikt vorliegt, etwa eigenmächtige Heilbehandlung oder etwas ähn­ liches. Oberregierungsrat D r . M öbius: Ich muß mich zu­ nächst auf den Standpunkt stellen, daß man der M utte r das Verfügungsrecht in diesem Falle überlassen muß. Ich kann m ir sehr gut den Zustand denken, daß eine Frau, selbst auf die Gefahr hin, daß sie dabei zugrunde geht, ihrem M ann ein Kind schenken und auf jeden Fall dem M ann die Fam ilie erhalten w ill. Infolgedeffen muß ich auf dem Standpunkt stehen, daß, wenn die F rau im gegebenen Falle in einem Zustand ist, der ih r das Verfügungsrecht über sich ermöglicht, sie auch ihre E inw illigung geben muß. Anders liegen die Fälle, in denen die F rau aus einem Grunde nicht verfügen oder auch unter Umstän­ den die Folgm nicht übersehen kann. D as Vorliegen z. B . einer extra-uterinen Schwangerschaft kann nur aus gewissen Symptomen geschlossen werden. M an hat Fehldiagnosen aus Eierstockgeschwulsten, Tubengeschwulsten gestellt, so daß ich m ir sehr wohl vorstellen kann, daß heute ein A rzt die Laparatomie vornim m t und nun erst sieht, daß eine extra-uterine Schwangerschaft vor­ liegt. D ie muß nach der medizinischen In d ika tion be­ seitigt werden. Es kann aber auch sein, daß zwei krankhafte Zustände zusammentreffen, daß z. B . eine Geschwulst in dem Uterus ist, die entfernt werden soll, und daß sich bei dieser Gelegenheit eine Schwanger­ schaft herausstellt, ohne deren Beseitigung die Opera­ tion nicht möglich ist. Auch da w ird man dem A rzt nicht zumuten können, daß er die g ra u aus der Narkose aufweckt und sie fragt, ob sie m it der Unterbrechung der Schwangerschaft einverstanden ist. Diese Fragen sind aber nicht mehr rein medizinischer, sondern ju risti­ scher N atur. Medizinisch würde man in diesem F all doch immer sagen: wenn die medizinische Ind ika tion zur Unterbrechung der Schwangerschaft vorliegt, d. h. wenn eine große Gefahr fü r das Leben oder die Ge­ sundheit der F rau dam it verbunden ist, und der Arzt unterbricht die Schwangerschaft ohne die E inw illigung einzuholen, so könnte ich das nicht mehr als Abtreibung oder unerlaubte Unterbrechung der Schwangerschaft an­ sehen, sondern vielleicht nur als einen eigenmächtigen E in g riff des Arztes, fü r den er die Verantwortung übernimmt, der aber niemals unter die Schwere der Gesetzbestimmungen einer unerlaubten Unterbrechung der Schwangerschaft oder einer Abtreibung fallen könnte. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D as letzte, was S ie sagten, entspricht unserer Auffassung. I m übrigen ist der Fall, den Herr Oberregierungsrat D r . Möbius eben anführte, daß der A rzt eine Geschwulst feststellt und sich dann bei der Operation herausstellt, daß doch Schwangerschaft vorliegt, der einzige F all, der nach den neuesten Quellen des kanonischen Rechtes die Abtreibung rechtfertigt. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): D ie Fälle der ethischen In d ika tio n liegen ganz verschieden. 20.

Es kommen Fälle vor wie der, daß eine Bäuerin, die sich ihrem Freier, mehr oder weniger einer vis haud ingrata weichend, hingegeben hat, Notzucht vortäuscht. Andererseits gibt es Fälle, in denen, wie beim Ruffeneinfall oder bei der Ruhrbesetzung durch Schwarze, die Angabe des Mädchens, sie sei genotzüchtigt, viel w ahr­ scheinlicher ist. Um die Bedenken der Gleichbehandlung aller dieser Fälle zu beseitigen, empfiehlt es sich viel­ leicht, in Ergänzung des Vorschlags des Herrn S ta a ts­ sekretärs D r . Freister, noch eine andere Voraussetzung in § k Abs. 2 einzufügen, nämlich nicht n ur zu fordern, daß durch das Gericht oder in einem außergerichtlichen Verfahren die Begehung des Sittlichkeitsverbrechens festgestellt w ird , sondern ähnlich der heutigen Gestal­ tung des Sterilisierungsverfahrens durch das Gesund­ heitsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände darüber entscheiden zu lassen, ob die Schwangere die Befugnis erhält, durch einen A rzt die Schwanger­ schaftsunterbrechung vorzunehmen. D ann würde man, glaube ich, dem Bedenken, daß die Fälle doch recht ver­ schiedenartig sind, Rechnung tragen. Ich hätte noch eine ganz grundsätzliche Frage zu er­ örtern. Einige Herren haben die Meinung ausge­ sprochen, daß die Bestimmung des § k die allgemeinen Bestimmungen des §25 über Notstand unberührt lasse. Danach wäre es also möglich, daß ein Laie, etwa der Ehemann der Schwangeren, straflos nach § 25 eine Abtreibung vornim m t, die w ir nach § k n u r dem A rzt gestatten wollen. W ie w ir hören, w ird ein ganz rigoroses Verfahren in Aussicht genommen, ein fö rm ­ liches Verfahren vor einer Kommission, als Grundlage fü r die Zulassung der Abtreibung durch den Arzt. Es würde hierm it in krassem Widerspruch stehen, einem Laien die Möglichkeit der Vornahme einer Abtreibung zu geben, ohne irgendwelche Kautelen, n ur deshalb, weil Gefahr im Verzüge ist. Meistens muß der E in ­ g riff nicht sofort geschehen, so daß noch ein Arzt her­ beigeholt werden kann. Aber ausnahmsweise kann wirklich ein A rzt nicht erreichbar sein, und dann ist es ungefähr so wie bei einer Testamentserrichtung in dem Falle, daß eine Pest im Lande ausgebrochen ist und eben n ur der Gemeindevorsteher zur Verfügung steht. Dann muß man eben gestatten, daß andere einiger­ maßen qualifizierte Personen, etwa die Hebamme oder die Krankenschwester, den E in g riff vornehmen. Dem Laien grundsätzlich aus dem Gesichtspunkte des N o t­ stands das Recht zu geben, eine Abtreibung vorzuneh­ men, würde eine Verschlechterung des jetzigen Rechts­ zustandes bedeuten. Denn bekanntlich hat das Reichs­ gericht im 62. Bande in Abänderung seiner berühmten Entscheidung im 61. Band ausgeführt, daß die ge­ wissenhafte Abwägung der Gründe fü r und wider eine Schwangerschaftsunterbrechung nur vom Arzte vorgenommen werden kann. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D er Unterschied ist dieser: der A rzt ist sozusagen aus der Verantwortung entlassen/ der Laie hanoelt auf eigene Gefahr und muß dafür geradestehen, daß alle Voraussetzungen des N o t­ standes vorliegen. Denn es muß sich um eine gegen­ wärtige, nicht anders abwendbare Gefahr handeln. Senatspräsident Professor D r . Klee: Ich schlage vor, die Regelung des § K in Verbindung m it dem zu er­ wartenden Sondergesetz als Spezialregelung fü r Not10

standsabtreibung aufzufassen und das auch im Strafe aesetzbuch festzulegen. Reichsjustizminister D r. G ürtner: I n der Sache selbst besteht gar kein Unterschied. D er Laie kann doch nicht freiere Hand haben als der Arzt. F ü r den Laien darf eine Schwangerschaftsunterbrechung also n u r in den alleräußersten Fällen zulässig sein. Professor D r. D ahm (Kiel): Ich möchte eine Frage zum Problem der ethischen Indikation stellen. D as Gesetz müßte doch wohl sagen, an welche Sittlichkeits­ verbrechen gedacht ist. D er Vorschlag Freister deutet auf Notzucht hin. Aus bevölkerungspolitischen Gründen müßte aber auch der Inzest m it einbegriffen werden, nicht aber der Ehebruch. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Beim Inzest möchte ich glauben, wäre das verhältnism äßig naheliegend, ich möchte beinahe sagen: selbstverständlich. Wie ist es aber beim Ehebruch? Die Frage, welche Sittlichkeitsverbrechen gemeint sind, bedarf noch einer sehr genauen Unter­ suchung. Staatssekretär D r. Freister: Ich habe absichtlich ge­ schrieben: aufgezwungen. D as ergibt sich aus dem Zweck dieser Bestimmung. Ich bin der M einung, daß m an einer M utter nicht zumuten kann, ein Kinö aus­ zutragen, das ihr aufgezwungen worden ist. W enn aber das Sittlichkeitsverbrechen oder -vergehen nicht in einer Form des Aufzwingens bestanden hat, fällt dieser Gesichtspunkt, der die Unterbrechund der Schwanger­ schaft gestatten würde, weg. D ann ist es eine andere Frage, ob m an aus anderen Gesichtspunkten die Schwangerschaftsunterbrechung gestatten soll. Z u r Zeit w ill offenbar das Innenm inisterium an diese Frage überhaupt nicht heran, anscheinend deshalb, weil die Wissenschaft noch nicht weit genug ist. D eshalb könnte die Frage, ob eine durch Blutschande herbeigeführte Schwangerschaft unterbrochen werden kann, nicht unter dem Gesichtspunkte meines Vorschlags zu 8 K Abs. 2, sondern höchstens unter diesem änderen Gesichtspunkte geprüft werden. Eine Schwangerschaftsunterbrechung durch andere als durch den Arzt sollte meines Erachtens überhaupt nicht gestattet werden. Nach dem, w as ich zu Eingang über die Unwahrhaftigkeit der kommunistischen Abtreibungs­ propaganda gesagt habe, wäre es merkwürdig, wenn w ir uns heute auf einen Standpunkt stellten, der in dieser Beziehung laxer ist als der, den die Sow jet­ union bereits im Ja h re 1920 einnahm. I n der Fort­ setzung des Dekrets vom Ja h re 1920 steht nämlich unter anderem: Aber da vorläufig ein Teil der Frauen durch die Überbleibsel der Vergangenheit und durch die schweren ökonomischen Verhältnisse der Gegen­ w art zu dieser O peration gezwungen w ird, be­ stimmen die Volkskommissariate für Volksverpfle­ gung und Justiz, indem sie die Gesundheit der Frauen und die Interessen der Massen vor unwis­ sender und eigennütziger Habgier schützen und den Weg der Repressionen in diesem Gebiete als einen vollständig unzureichenden ansehen: 1. D ie unentgeltliche Operation der künstlichen Abbrechung der Schwangerschaft in den Sowjetspitälern, wo ihre maximale Unschäd­ lichkeit gesichert ist, w ird als zulässig erklärt.

2. D ie Vollziehung dieser Operation w ird be­ dingungslos allen, außer Ärzten, verboten. 3. Diejenige Hebamme, die sich dieser Operation schuldig macht, verliert das Recht, ihre P rax is auszuüben und w ird vom Volksgericht abge­ urteilt. 4. Ein Arzt, der eine Abtreibungsoperation in seiner P riv atp rax is zum eigennützigen Zweck vollzieht, w ird auch gerichtlich verfolgt. Also bereits dam als w ar es in Rußland eine Selbst­ verständlichkeit, daß die Abtreibung unter keinen Um ­ ständen ein anderer als ein Arzt ausführen darf. D as ist ein Standpunkt, den w ir uns selbstverständlich zu eigen machen müssen. Deshalb muß man das V er­ hältnis, in dem § 25 und dieser § K stehen, noch einmal genau durchdenken. D ie Folgen, die aus dem Zusam ­ mentreffen dieser beiden Bestimmungen erwachsen könnten, kann ich augenblicklich nicht übersehen. Aber ich glaube, w ir müssen Kautelen dagegen schaffen, daß nun plötzlich jeder Laie unter dem Vorwände des N ot­ standes eine Unterbrechung der Schwangerschaft her­ beiführen kann. I m übrigen scheint es m ir fruchtbarer zu sein, wenn w ir Ih rem Wunsche, Herr Reichsminister, diese beiden vollkommen verschiedenen Fälle auch in der Diskussion zu trennen, mehr Rechnung trügen. Die beiden Fälle der medizinischen und der ethischen In d i­ kation sind ja auch etwas ganz verschiedenes. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Ist es denn über­ haupt denkbar, daß sich die Notwendigkeit, die Frucht im M utterleibe oder durch Abtreibung zu töten, daraus ergibt, daß eine gegenwärtige, nicht anders abwend­ bare Gefahr für das Leben der M utter entsteht, wenn das nicht geschieht? Wenn diese Frage bejaht wird, muß auch der Laie irgendwie diesen Eingriff auf eigene Verantw ortung vornehmen dürfen. Oberregierungsrat D r. M öbius: Es ist wohl mög­ lich, daß oas Kind im M utterleibe erst in dem Augen­ blick getötet wird, wo für die M utter schon Lebens­ gefahr besteht, und zwar im Falle einer schweren B lu ­ tung. Hier muß nicht die Frucht entfernt werden. Ob sie (naturwissenschaftlich) noch lebt oder schon tot ist, wird sich nicht immer feststellen lassen. Jedenfalls kann die Form ulierung nur dahin gehen: Bei der Schwan­ gerschaft kann ein Zustand eintreten, der ein möglichst schnelles und sofortiges Eingreifen erfordert, um eine Gefährdung der Gesundheit der M utter oder des Lebens der M utter abzuwenden. Dieser Eingriff kann eine Tötung fein, wenn die Frucht noch nicht abgestorben war. Ich glaube, daß der Reichsminister des In n ern sehr großen W ert darauf legt, daß die Abtreibung, die Unterbrechung der Schwangerschaft allein dem Arzt überlassen bleibt, und daß nu r in Ausnahmefällen ein Laie eingreifen darf. Ich kann m ir eigentlich nur einen Fall hierfür denken, und zwar draußen in den früheren Kolonien, wo eine Schwester in einem S p ital für den Arzt eintreten muß, weil er nicht erreichbar ist. Diese Schwestern sind aber auch in anderer Weise vorgebildet, Bei uns werden dank der guten Verkehrsverbindungen kaum jemals solche Gefahren auftreten, daß die Frucht sofort entfernt, also eventuell getötet werden muß. Wohl stets w ird es möglich sein, daß die Schwester oder Hebamme zunächst ein blutstillendes M ittel anwendet und das Herannahen eines Arztes abwartet.

D a n n ist jedoch stets fraglich, ob das überhaupt eine Unterbrechung der Schwangerschaft ist, denn diese ist eigentlich schon durch die B lu tu n g unterbrochen. Es ist also sehr schwer, diese Fragen auseinanderzuhalten: Unterbrechung der Schwangerschaft oder H ilfe bei einer bereits unterbrochenen Schwangerschaft. Ic h glaube, vom S tand pun kt der M edizin aus kann man sehr w ohl da m it auskommen, daß die Unterbrechung der Schw an­ gerschaft dem A rz t vorbehalten bleibt. Wünschenswert ist es auf jeden F a ll. Ic h glaube, w ir sollten hier m ög­ lichst versuchen, Laien fernzuhalten, da, wie meine E r ­ fahrungen aus Schleswig-Holstein lehren, sich die G re n­ zen sonst zu leicht verwischen. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a rü b e r besteht E inigkeit, daß der B e g riff »Unterbrechung der S chw an­ gerschaft« n u r im Zusammenhang m it dem W o rte A rz t int Gesetz genannt werden soll. W a s die Herren Juristen ein wenig beunruhigt, ist dies: w ir haben im A llg e­ meinen T e il eine Bestim m ung unter der Überschrift Notstand. Es handelt sich jetzt da rum , ob diese N o t­ standsbestimmung fü r die A btre ibung ausgeschlossen werden soll. M in is te ria ld ire k to r D r . D ü r r (B e r lin ): D a s Ergeb­ n is der bisherigen Aussprache berechtigt zu der Frage, ob denn überhaupt ein Laie durch Unterbrechung der Schwangerschaft eine G efahr fü r Leben oder Gesund­ heit der M u tte r abwenden kann? Nach allem , was w ir gehört haben, b rin g t jeder E in g riff eines Laien so große Gefahren fü r die werdende M u tte r m it sich, daß es widerspruchsvoll wäre, einen solchen E in g riff zur Abwendung einer G efahr fü r Leben oder Gesundheit zuzulassen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: D e r E in g riff eines Laien w ird n u r ein seltener A usnahm efall sein. Nehmen w ir einm al folgenden F a ll an. I n einem G eb irgsdo rf fä llt die schwangere M a g d vom Heuwagen. Es treten B lutu n g e n ein. D e r A rz t ist w e it weg. M a n tele­

phoniert vergeblich. Es können 24 S tunden vergehen, ehe er erscheint. S o ll in solchen Ausnahmefällen die Hebamme au f G ru n d des Notstandsparagraphen ein­ greifen können oder soll diese M öglichkeit generell aus­ geschlossen werden? D a s ist die Frage. O be rregierungsrat D r . Möbius: M a n kann daran denken, die Hebamme hier hineinzubringen/ sie ist ja ihre m A m ts a rz t verantw ortlich. Ic h fürchte mich n u r da vor, daß eine solche Notstandsbestimmuna allgemein a u f Laien angewendet w ird . D e r Laie w ird versuchen, sich bei gewerbsmäßigen A btreibungen sehr häufig den Notstandsparagraphen zunutze zu machen, und sagen, die B lu tu n g e n seien bereits so stark gewesen, daß er u n ­ bedingt hätte eingreifen müssen. Diese G efahr muß vermieden werden, und man könnte deshalb höchstens den Hebammen die E rla u b n is geben, im N o tfä lle den A rz t zu vertreten. (Z u ru f.) — D a ß man in dem F a ll, w o auch keine Hebamme zu erreichen ist, einen Kurpfuscher oder eine F ra u , die frü h e r einm al den Hebammenberuf ausgeübt hat, die Unterbrechung der Schwangerschaft vornehmen läß t, halte ich nicht fü r erwünscht und auch bei der O rg a n i­ sation unseres Gesundheitswesens nicht fü r nötig. W i r haben in Deutschland keine Gegend mehr, in der nicht eine Hebamme oder anerkannte Schwester oder jemand, der eine staatliche A usbildu ng erfahren hat, zur V e r­ fügung steht. W e r nicht der K o n tro lle des S taates untersteht, sollte sich m it der Unterbrechung der Schwangerschaft nicht beschäftigen dürfen. Verheim ­ licht eine Schwangere die B lu tu n g und sucht sie erst im letzten Augenblick H ilfe , dann hat sie selbst ein V e r­ schulden, fa lls die E rla n g u n g sachgemäßer H ilfe Schwie­ rigkeiten bereitet. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Ic h möchte v o r­ schlagen, die Besprechung abzubrechen. Schluß der S itzung 20 U h r.

Strafrechtskommission

21. Sitzung. 17. April 1934 Inhalt Abtreibung (Schluß) Neichsjustizminister D r. Gürtner ............ 1. 2. 7. 9. Professor D r. G raf Gleispach (B e rlin )............ 1. 2. Landgerichtsdirektor D r. Lorenz (Leipzig).................... Staatssekretär D r. F re is te r........................................... Vizepräsident G r a n .......................................................... Professor D r. Dahm (K ie l) ......................................... Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin)............. Professor Dr. Nagler (B reslau).................................. Landgerichtsdirektor Leimer (N ürnberg)...................... Ministerialdirektor Schäfer.............................................. Oberregierungsrat D r. M ö b iu s ....................................

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B eginn der Sitzung 10 U h r 10 M inuten. Neichsjustizminister D r . Gürtner: Ich eröffne die Sitzung. Professor D r- Gras Gleispach (B erlin): Ich möchte zu den H auptfragen n u r noch ganz kurz ein p a a r W orte sagen. Zunächst glaube ich, daß in der F rage des Unternehm ens eine E inigung ungefähr dahin zustande­ gekommen ist, daß der Allgemeine T eil ergänzt und die F orm ulierung des Tatbestandes der S itu a tio n a n ­ gepaßt w ird. Gestern nachm ittag hat n u r mein ver­ ehrter Kollege Kohlrausch gegen die Ausdehnung des U nternehm ensbegriffs Bedenken geäußert, und dem­ gegenüber möchte ich doch noch einmal auf das öster­ reichische Recht Hinweisen, das den Grundsatz, wonach bei jeder strafbaren H andlung der Versuch schlechthin strafbar ist, seit nunm ehr ungefähr 80 Ja h re n befolgt, ohne daß sich d ara u s M ißstände entwickelt hätten. Ich glaube, daß dieses System doch dem andern bei weitem vorzugehen ist, n u r in bestimmten Fällen den Versuch oder das Unternehmen fü r strafbar zu erklären. D ie Bedenken stammen zum T eil aus der Ü berlieferung. Ich möchte auch d arau f hinweisen, daß d as öster­ reichische Recht hier die deutsche Rechtsentwicklung gradlinig fortsetzt, w ährend die B ehandlung des V e r­ suchs im Reichsstrafgesetzbuch aus dem französischen Recht stam m t, aber keinem deutschen Rechtsgedanken entspricht. Z um Aufbau d arf ich auf G rund der A usführungen des H errn Vizepräsidenten G ra u sagen, daß sich der ursprüngliche Anschein, als ob die Vorschläge des H errn S taatssek retärs F reister und die, die ich vorzulegen die Ehre hatte, gewissermaßen himmelweit voneinander entfernt seien, fast verflüchtigt hat. W enn ich an das anknüpfen darf, w as der H e rr S taatssekretär gestern nachm ittag ausgeführt hat, so möchte ich die äußerste Grenze nehmen, bis zu der er sich zu gehen bereit er­ klärt hat. Ich glaube ihn so verstanden zu haben, daß in seinem § a auf die A ndrohung der Gefängnisstrafe 21

verzichtet w ürde, so daß das Z entrum der vorsätzlichen T ötung — N am e vorbehalten — m it Tod oder Zucht­ hau s bedroht w ürde. Jetzt kommen die beiden G ru p ­ pen: nach oben hin die besonders schweren Fälle, wobei ich m ir vorzuschlagen erlauben w ürde, den einen vom H errn S taatssek retär vorgeschlagenen erschwerten F all, den Fall des M ordes an V ater oder M u tter, mit den von m ir vorgeschlagenen erschwerten Fällen zu ver­ binden, aber so, daß die Aufzählung nicht zwingend w äre und m it einer clausula generalis versehen w ird, also etw a so: der Richter w ird in der Regel auf T od erkennen, wenn die T a t m it besonderer G rau sam ­ keit ausgeführt worden ist, wenn V ater oder M u tter getötet worden sind oder sonst ein besonders schwerer F all vorliegt. D a n n käme die A usgestaltung nach unten hin. H ier w ürde ich methodolisch dasselbe Vorgehen vorschlagen. Auch fü r die milder gelagerten Fälle würde ich wiederum eine beispielsweise Aufzählung anfügen, in die m an auch den zweiten Fall von K indesm ord, n äm ­ lich wenn eine M u tter, die verlassen und der N ot p re is­ egeben ist, ih r Kind bei der G eburt tötet, und ebenso ie T ötung aus M itleid und auf V erlangen aufnehmen könnte. D e r Richter w äre auch in diesen Fällen nicht gezwungen, auf G efängnis zu erkennen. Aber das G e­ setz w ürde ihm doch gewisse Anhaltspunkte bieten dafü r, w ann der mildere Strafsatz anzuwenden w äre. D en großen Vorzug würde ich d arin sehen, daß w ir die G efängnisstrafe nicht als die norm ale S trafan d ro h u n g fü r die vorsätzliche T ötung nennen. D a s entspricht der bekannten Tendenz, das Abgleiten nach unten zu verhindern. Ich w ürde es auch fü r wertvoll halten, wenn m an über den Kindesm ord etw as sagte, aber in einge­ schränktem S inn e. Ich glaube, daß G ründe für eine mildere B ehandlung der K indesm utter doch auch d arin liegen können, daß der Erzeuger des Kindes die ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt, und solange die G e­ setzgebung diese Pflichtverletzung des Schw ängerers straflos läß t, halte ich diese ziemlich weitgehende K om ­ pensation, die in der geringeren S tra fe der Kindes­ m örderin zu sehen ist, fü r durchaus richtig. Ich bin nicht für die Aufrechterhaltung des bestehenden Rechts­ zustandes. Aber ich sehe die Hauptschuld in vielen Fällen des Kindesm ordes darin, daß sich der Erzeuger des Kindes von dem Mädchen abgew andt hat und dieses dann in eine wirkliche N otlage geraten ist, die sowohl m ateriell als häufig auch rein psychischer A rt sein kann, so daß es sich zu dieser T ötung veranlaßt fühlt. Ich habe viel Fühlung genommen m it Leitern oder Leiterinnen von M ütterberatungsstellen, Schw an­ gerschaftshilfestellen u. dgl. und habe d o rt die B e ­ stätigung dafü r erhalten/ denn wenn sich ein Mädchen rechtzeitig an eine solche Stelle wendet, änd ert sie oft­ m als ihren Entschluß und w ird eine durchaus brave M u tter. D ie Schuld liegt eigentlich beim M anne, wenn es anders geht. D a ru m möchte ich auch noch­ m als meinen Vorschlag unterstreichen, den M ann, der die Geschwängerte verläßt, einer S trafd ro h u n g zu unterw erfen. D aß entspricht der heute maßgebenden Auffassung. E s ist durchaus richtig, w as der H err S ta atsse k re tä r gestern hervorgehoben h at, daß die F ra u im Gegensatze zu dem kämpfenden M anne die Last der Schwangerschaft und der G eburt zu tragen hat. Aber die Fürsorge des Schw ängerers für die Ge-

schwängerte und das K in d ist doch auch eine G ru nd­ pflicht des gesunden deutschen Volks- und F a m ilie n ­ lebens, die gerade in einem nationalsozialistischen S t r a f ­ gesetzbuch besonders unterstrichen werden sollte. W enn ich noch einm al etwas zum G efährdungstat­ bestand sagen d a rf, so h a t H e rr P räsident Klee hie r dieselbe L inie vertreten und ist dabei auf wenig Gegenliebe gestoßen. Trotzdem möchte ich noch einmal fü r den Gefährdungstatbestand eintreten. Es liegt d a rin eine sehr wesentliche Verstärkung des A rb e ite r­ schutzes. Aber der Schutz gegen fahrlässige A ngriffe au f diese Rechtsgüter muß zum mindesten a u ch in der Gestalt des Gefährdungstatbestandes aufgenommen werden. Es ist ganz unleugbar, daß der Tatbestand der fahrlässigen Verletzung zur E rfo lg sh a ftu n g fü h rt. D ie G efährdung ist eine Prognose. Eine bestimmte, erfahrungsgemäß gefährliche S itu a tio n kann ohne V e r­ letzung auslaufen, ohne daß das Verschulden des T ä ters auch n u r um ein H a a r geringer w äre, als wenn ein tödlicher E rfo lg e in tritt. W i r haben die E rfolg haftn ng abgelehnt. K ann der Grundgedanke des S trafrechts plötzlich bei der fahrlässigen Schuld abbrechen? D er Grundgedanke unserer heutigen Fahrlässigkeitshaftung ist doch die B estrafung der Unaufmerksamkeit, der Pflichtverletzung und der M in d e rw e rtu n g fremder Interessen. D a s fü h rt zwingend dazu, es nicht davon abhängig zu machen, ob durch fahrlässiges V erhalten ein Mensch getötet oder verletzt w ird , sondern zu sagen, daß das fahrlässige V e rh alten an sich die S tra fb a rk e it begründen muß. Es w ir d eingewendet, daß das zu un­ möglichen Ergebnissen führe. Aber ich d a rf m itteilen, daß in Österreich seit 80 J ah ren die Regelung der fahrlässigen A n g riffe au f Leben und Leib lediglich in der Gestalt des fahrlässigen Gefährdungsdelikts rech­ tens ist. M i r ist auch keine K r itik und kein Wunsa) nach einem Verlassen dieses Rechtszustands bekannt. Nam entlich die P r a x is schätzt unsern berühmten § 335 (fahrlässige G efährdung der körperlichen Sicherheit) sehr hoch. N a tü rlic h w ird nicht jede fahrlässige G efährdung ver­ fo lg t. M eist ist ein Verletzter überhaupt nicht vorhan­ den, und es kommt dann auch nicht zu einem S tra fv e r­ fahren. D azu kommt ein Zw eites. W enn m an den A ufbau der Fahrlässigkeitsdelikte an den der vorsätzlichen Derletzungsdelikte anschließt, dann hat das zur Folge, daß die — w ie allbekannt — schwer nachweisbare Schuld­ fo rm der Fahrlässigkeit a u f diesen spezifischen V er­ letzungserfolg bezogen sein muß. M a n muß dem T ä te r z. B . nachweisen können, daß er den T o d habe voraus­ sehen können. D a s ist sehr o ft nicht möglich. A ber er hat doch schuldhaft gefährdet. Ic h würde deshalb meinen, daß ein besonderer Tatbestand der fabrlässigen G efährdung der körperlichen Sicherheit aufzustellen ist. Ob der E rfo lg e in tritt, ist grundsätzlich nicht entschei­ dend. Ic h möchte besonders d a ra u f hinweisen, daß eine solche B estim m ung nicht n u r fü r die H ilflosen, sondern auch fü r die durch die A rb e its v e rh ä ltn iffe irgendw ie ge­ bundenen Menschen von großer W ichtigkeit ist. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: E in Chauffeur fä h rt durch die Voßstraße m it einer nicht erlaubten Ge­ schwindigkeit. E r fä h rt einen Passanten tot, der die S tra ß e überquert. W ie heißt der Strafsatz? (Professor D r . G ra f Gleispach: D en g ib t es nicht!)

— D en Strafsatz muß es geben, denn S ie wollen diese T a t nicht straflos lasten. Z w e ite r F a ll: D e r Chauffeur fä h rt m it der gleichen Geschwindigkeit durch die Voßstraße. Es ist kein Mensch da/ es kommt also niemand in G efahr. W ie heißt der Strafsatz? Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): Ic h würde sagen, daß dieser F a ll überhaupt nicht stra fbar ist. Es liegt eine Verletzung der P o lize ivo rsch rift über die er­ laubte Geschwindigkeit vor. Eine konkrete G efahr ist nicht eingetreten, und deshalb bestrafe ich den Chauffeur in diesem F a ll überhaupt nicht. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a m it werden w ir alle einverstanden sein. Kehren w ir zum ersten F a ll zurück. Es ist ein Passant da, der totgefahren w ird , und es ist ein w eiterer Passant da, der nicht verletzt w ird . Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): H ie rfü r w ill ich den Tatbestand der fahrlässigen Gefährdung der körperlichen Sicherheit eines Menschen haben. D ie P ra x is w ird geneigt sein, fü r die T ö tu n g des Passan­ ten vielleicht zwei Ja h re zu geben und fü r den änderen F a ll n u r einen M o n a t. D a s Gesetz soll aber keinen Unterschied machen, vorausgesetzt, daß der G ra d der G efährdung derselbe w a r. D ie P ra x is w ird im m er der Schwere des eingetretenen E rfolges bei der S trafzum es­ sung Rechnung tragen. Landgerichtsdirektor D r . Lorenz (Leipzig): Ic h möchte zunächst noch einiges zu dem K a p ite l »medi­ zinische In d ik a tio n « sagen und d a ra u f hinweisen, daß die P ra x is unbedingt scharfe Kautelen braucht, um un­ lauteren Elementen das Handw erk legen zu können. Diese Kautelen brauchen nicht unbedingt im Strafgesetz­ buch verankert zu sein, sondern sie können, wie H e rr D r . M ö b iu s andeutete, in einer A r t Dienstanweisung fü r die Arzte enthalten sein. V orhanden müssen sie jedenfalls sein, denn wer soll dem A rz t nötigenfalls nachweisen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen fü r einen E in g riff nicht gegeben waren? A us der P ra x is weiß ich, welche Schwierigkeiten bestehen, einem A rz t einen verbotenen E in g riff nachzuweisen. Es ist z. B . in Leipzig w ohl seit 10 Jah ren jetzt das erstemal zu V erurteilungen von Ärzten gekommen. Eine V e ru rte i­ lung scheitert o ft z. B . daran, daß dem A rz t nicht w id e r­ legt werden kann, die Frucht sei bei V ornahm e des E in ­ g riffs bereits to t oder die Fehlgeburt bereits im Gange gewesen. H ie r kann n u r abgeholfen werden, wenn der A rz t an gewisse Vorschriften gebunden w ird , daß er vielleicht noch einen A rz t hinzuziehen muß oder der­ gleichen. Ic h bin unbedingt d a fü r, daß es ganz genau durch V orschriften geregelt werden muß, wann der A rz t eingreifen d a rf und welche Vorsichtsmaßregeln er be­ achten muß. W e ite r trete ich unbedingt d a fü r ein, daß n u r d e r A r z t diese medizinische In d ik a tio n v o r­ nehmen d a rf. D ie Fälle, in denen ein anderer als der A rzt einm al müßte eingreifen dürfen, sind n u r so ver­ einzelt denkbar, daß fü r diese wenigen Ausnahmefälle anderweit A bhilfe getroffen werden kann. W a s dann die E in g riffe nach Sittlichkeitsverbrechen an la ngt (§ k Abs. I I der A nträ ge des H e rrn S ta a ts ­ sekretärs D r . Freister), so kommen hier in Frage die eigentliche Notzucht (§ 177 S tG B .) , die Erschleichung des außerehelichen Beischlafts (§ 1 7 9 S tG B .) , M iß -

brauch einer W illensunfreien zum außerehelichen B ei­ schlaf (§ 176 Abs. I N r. 2 S tG B .) und vielleicht auch der nicht Notzucht darstellende Beischlaf m it einem Mädchen u nter 14 Ja h re n nach § 176 Abs. I N r. 3 S tG B . Andere Fälle scheiden hier aus. N atürlich muß die Entschließung über die Notwendigkeit und Z u ­ lässigkeit des E ingriffs schnell erfolgen, sonst ist das Kind eher da, als d as V erfahren beendet ist. Hinsichtlich der medizinischen Ind ik ation w äre auch zu empfehlen, wenn in dem Gesetz zum Ausdruck ge­ bracht würde, daß die Vorschriften über strafbare Ab­ treibung Anwendung finden, wenn der A rzt sich nicht an seine D ienstanweisungen gehalten hat. F ü r eine gesetzliche Regelung der sogenanntm eugenischen In d ik a tio n spricht an sich sehr viel. Aber ich glaube nach den gestern vorgetragenen Bedenken auch nicht, daß zur Z eit eine solche Regelung möglich ist. Gestern w urde auch noch die F rage aufgeworfen, ob eine A btreibung etw a dann erlaubt sein solle, wenn ein Kind in Blutschande gezeugt worden sei. Manches spricht dafür, daß auch in diesem Falle ein ärztlicher Eingriff erlaubt, sein sollte, der vielleicht in erster Linie im Interesse des zu. erw artenden Kindes liegt, das doch n u r dauernd unter dem Eindruck des blutschänderischen V er­ kehrs seiner E ltern stehen w ürde. Eine Regelung der E u t h a n a s i e (Sterbehilfe) w ird im Gesetz nicht notwendig sein, da es sich hier um einen Sterbenden handelt und der fragliche Eingriff bei einem S t e r b e n d e n keine T ötung ist. W enn das aber im Gesetz ausdrücklich fü r zulässig erklärt w ürde, so w ürde, glaube ich, der W iderstand dagegen von kirch­ licher S eite sehr groß sein. Ich weise hier n u r auf das hier vorgelegte Gutachten der Fuldaer Bischofskonferenz hin, in dem zum Ausdruck kommt, daß die Euthanasie und die Vernichtung lebensunwerten Lebens m it dem christlichen Sittengesetz unvereinbar ist. N un ein W o rt zur fahrlässigen T ötung! S o w o hl der Referentenentw urf als auch die E ntw ürfe der H erren Berichterstatter haben eine Bestim m ung, die dem Abs. 2 des § 222 S tG B , entspricht, nicht über­ nom m en, und ich glaube, das ist gut so. D enn einm al sind Fälle denkbar, wo auch, ohne daß die V o ra u s­ setzung der Verletzung einer Berufspflicht vorliegt, eine besonders schwere S tra fe notwendig ist. I m übrigen würde dann auch die formalistische Kasuistik des Reichs­ gerichts verschwinden, die keinesfalls dazu dient, das Neckt dem Volke näher zu bringen. Ich denke da be­ sonders an den Fall des K raftfahrers und des R a d ­ fahrers. D a ist eine Rechtsprechung aufgekommen, die der ferner Stehende nicht verstehen kann, und in der sich der Fachmann n ur m it Schwierigkeiten zurecht­ zufinden verm ag. D a w ird z. B . tiefgründig unter­ sucht, ob der K aufm ann seinen K raftw agen als^P r iv a t­ m ann benutzt, wenn er dam it zu seiner Geschäftsstelle fährt, oder ob bei ihm das Abfahren seiner verschiede­ nen Geschäftsstellen B erufsausübung sein kann usw. H ier muß meist erst in den Entscheidungen des Reichs­ gerichts nachgeblättert werden, um festzustellen, ob der Fall des Abs. 2 vorliegt. D e r W egfall dieser Bestim ­ m ung würde von der P ra x is n u r begrüßt werden. Hinzu kommt, daß das Gericht bei N achprüfung der Voraussetzung des Abs. 2 im allgemeinen n u r auf die Angaben des Angeklagten angewiesen ist. D a s Gericht muß stets fragen: »Wozu benutzen S ie Ih re n W agen?" ,

und es kann kaum nachprüfen, wenn der Betreffende z. B . sagt: » In s Geschäft fahre ich selber, aber dann fä h rt der Chauffeur«. D ie P ra x is w ird es w eiter unbedingt begrüßen, wenn bei M ord und Totschlag das Unterscheidungs­ merkmal »m it Überlegung« wegfällt. D a s ist eine Unterscheidung, die in der P ra x is sehr viele Schw ierig­ keiten macht, wenn das Gericht genau vorgehen w ill, und manchen »M örder« der verdienten S tra fe entzieht. Ich. verweise z. B . hier auf die maßgebenden Entschei­ dungen des Reichsgerichts. M a n muß prüfen, ob der T ä te r bei der A usführung in genügend klarer E r ­ w ägung über den zur Erreichung seines Zweckes gewoll­ ten Erfolg der T ötung, über die zum H andeln drängen­ den und von diesem abhaltenden Beweggründe, sowie über die zur H erbeiführung des gewollten Erfolges er­ forderliche Tätigkeit gehandelt h at (B d. 42 S . 262). D a s sind Erw ägungen, die dem Laienelement im Schw urgericht wenig eingehen und die oft wenig V er­ ständnis finden. E s kommt hinzu, daß d as Tatbestands­ merkm al: »m it Überlegung handeln« auf einem inneren V organg beruht, der schwer nachzuprüfen ist. S eh r oft w ird das Ergebnis so sein, daß m an sagen muß: m it Sicherheit läßt sich das Handeln m it Überlegung nicht nachweisen. Ich verweise z. B . auch auf den Fall, daß die V o r b e r e i t u n g der T a t m it Überlegung ge­ schehen ist. D a s Verbrechen ist so vorbereitet worden, wie m an es sich zynischer, heimtückischer und grausam er nicht vorstellen kann. F ü r die A usführung selber, die vielleicht n u r ein M om ent ist, läß t sich die Überlegung aber nicht m it Sicherheit nachweisen, so daß dann oft n u r wegen Totschlags verurteilt werden kann. D a fü r h at das Volk kein Verständnis. Ich bin fest davon über­ zeugt, daß der W egfall dieses Tatbestandsm erkm als und die E inführung anderer G ründe für die V erhängung der Todesstrafe begrüßt werden w ird. Ich schließe mich da H errn G ra f Gleispach hinsichtlich seines § g cm und möchte n u r vorschlagen — insoweit kam m ir bereits H err P ro f. Kohlrausch zuvor — , den Absatz I I so zu form ulieren: »auf Todesstrafe ist i n s b e s o n d e r e zu erkennen ........«. D adurch würde zum Ausdruck gebracht, daß diese A ufführung n u r exemplifikativ ist und nicht alle Fälle umfassen w ill, fü r die überhaupt die Todesstrafe in F rage kommen kann. S taatssek retär D r . F reister: Ich möchte drei der hierher gehörenden F ragen noch einm al kurz berühren, und zwar zunächst den H inw eis fü r den Richter, w ann er auf Todesstrafe zu erkennen hat. D em Ergebnis unserer gestrigen B eratu ng w ürde es entsprechen, wenn w ir diesen H inw eis so gestalten, daß w ir die von H errn G rafG leispachgew ähltem ehrkasuistischeA rt m it meinem Vorschlage kombinieren. D em heute hinsichtlich der K indestötung vorgetragenen A rgum ent kann ich keine Durchschlagskraft zusprechen. Gewiß ist richtig, daß der außereheliche Erzeuger vielfach mitschuldig ist, weil er die geschwängerte P erso n im Stich gelassen hat. Aber wo kämen w ir Hin, wenn w ir jem and m it der E n t­ schuldigung hören: ich tue meine Pflicht nicht, weil ein anderer seine Pflicht auch nicht getan hat! W enn jemand diesem A rgum ent eine Bedeutung zumißt, dann wächst die Bedeutung meines Gegenargum entes, daß das Kind dort, wo es besonders gefährdet ist, eines besonderen Schuhes bedarf. W enn die Gefährdung des Kindes noch dadurch vergrößert w ird, daß die M u tter l*

m it dem Gedanken der T ö tu n a spielt und fid j dann noch d a ra u f berufen kann, daß oer V a te r diesem Kinde gegenüber seine P flic h t nicht tu t, dann muß der Schutz des Kindes erst recht verstärkt werden. (Z u ru f des Professors G ra f Gleispach s B e rlin j.) — D a s ist eine zweite F rage / zunächst handelt es sich um die B estrafung der M u tte r. — N u n schlagen S ie vo r, den V a te r zu bestrafen. Diesen Gedanken muß man sich durch den K o p f gehen lassen. A n sich ist es durchaus möglich und w ürde meines Erachtens auch dem sittlichen Em pfinden der M e h rh e it des Volkes entsprechen, ins­ besondere dem Landvolk, das es doch nicht fü r unehren­ h a ft, sondern fü r selbstverständlich h ä lt, daß der eheliche A kt vorweggenommen w ird , es aber nicht gerade fü r sehr ehrenhaft ansieht, wenn der Bursche das M ädel dann im Stiche lä ß t. S o sehr ich an sich m it der W eiterverfo lg ung dieses Gedankens, den V a te r zu be­ strafen, einverstanden bin, so wenig kann ich anerkennen, daß die B estrafung des V a te rs , die nicht sehr wesentlich sein würde, geeignet ist, den notwendigen Schutz des Kindes gegenüber der M u tte r oder den A u s fa ll an Schutz zu ersetzen, den S ie m it Ih r e m Vorschlag herbei­ führen, daß die M u tte r leichter zu bestrafen ist. Denn lch weiß nicht, wieso die M u tte r dadurch veranlaßt werden soll, das, w as sie un ter dem Gedanken, daß der V a te r nicht h ilft, dem Kinde antun w ill, nicht zu tun. Ic h sehe nicht ein, wieso der Entschluß der M u tte r da­ durch beeinflußt werden soll. D a s wäre höchstens fü r den F a ll möglich, daß der außereheliche V a te r unter dem Druck der S tra fd ro h u n g erk lä rt, er werde die M u tte r heiraten. Ic h glaube aber, daß diese Fälle sehr selten sein werden, da es in der N a tu r der Sache liegt, daß die S tra fd ro h u n g fü r den V a te r nicht sehr erheb­ lich sein würde. S o gut der Gedanke, den V a te r zu strafen, auch ist, so unmöglich ist es, diesen Gesichts­ punkt, wenn w i r uns m it ihm einverstanden erklären sollten, zu verwenden, um d a m it zu begründen, daß die M u tte r leichter stra fb a r sei. W ir würden einen sehr verfehlten W eg gehen, wenn w ir von dem abweichen w ürden, was gestern, wie es scheint, allgemeines E r­ gebnis der Aussprache gewesen ist, nämlich die Kindes­ tötung nicht aus dem norm alen Rahm en des Totschlags herausfallen zu lassen. Eine d ritte Frage zu diesem Fragenkomplex b e trifft die gewissenlose Lebensgefährdung und im Anschluß daran die nicht n u r gewissenlose, sondern darüber hinaus fahrlässige Lebensgefährdung. I n dieser Beziehung habe ich sehr schwere Bedenken. D a s A rgu m ent, daß in Österreich 80 J a h re lang ein solches Gesetz bestehe und daß es nicht zu K lagen geführt habe, entkräfte ich da­ m it, daß in Österreich seit derselben Z e it auch ein Strafgesetz besteht, das das fahrlässige Sagen von U nw ahrheiten v o r Gericht verbietet, und es auch hier, soviel ich weiß, nicht zu Mißständen gekommen ist. W enn man ein Gesetz schafft und dann nicht anwendet, so ergeben sich na türlich keine Mißstände. Ic h glaube aber, daß sich, wenn man das Gesetz über das fa h r­ lässige Sagen der U n w a h rh e it v o r Gericht anwenden w ürde, aus jedem Z ivilp ro ze ß , in dem die tatsächlichen Behauptungen der beiden P a rte ie n nicht gleich ge­ wesen sind, nachher ein S tra fv e rfa h re n gegen beide P a rte ie n ergeben müßte. Ob die Z a h l der Prozesse, m it zwei m u ltip liz ie rt, ungefähr m it der Z a h l der strafrechtlichen V erfolgungen aus dieser Bestimmung

übereinstim m t r Es w ird zweifellos nicht der F a ll sein. Diesen W eg wollen w ir also nicht gehen. Andererseits muß ich fragen, wo denn der U n te r­ schied ist. I n dem F a ll, der im vorigen J a h re passiert ist, daß in einem Stausee ein Schw im m rekord versucht werden sollte, der von der S A veranstaltet w urde, und die Rekordschwimmerin nach 72 oder 74 S tunden so erschöpft w a r, daß sie starb, lie g t fahrlässige Lebens­ oder Gesundheitsgefährdung w ohl vo r. Andere Fälle! A m letzten S on n ta g sind soundso viel tausend M a n n S A . marschiert. W i r haben gesehen, in welchem Zustand sie am Schluffe des Marsches waren. W i r wissen auch ganz genau, in welchem Zustand ein großer T e il der F a hre r der Radrennen des letzten S onn tags am Schluß der F a h rt gewesen ist. Oder denken S ie an die H itle r ­ jugend, die an einem See übernachtet, wo es neblig, kalt und naß ist, so daß einer der Jungen Lungen­ entzündung bekommt. Ic h muß sagen, daß m an an die S te lle der H itlerju gend entweder S em inarzöglinge oder Mädchenpensionatsinsassen setzen müßte, wenn m an eine solche Bestim m ung aufnehmen und auch durch­ führen w ollte. Ic h bin der M e in ung , daß eine A nzahl bei kraftvollem S p ie l und S p o r t umgekommener Jungen und Mädchen nun einm al dazu gehört, daß die anderen k ra ftv o ll aufwachsen/ das ist Naturgesetz. N a tü rlic h muß man sich bemühen, daß nichts passiert/ aber manchmal w ird etwas passieren, und die Gewöh­ nung an Gefahren müssen w ir in der Jugend doch bewußt pflegen, ja, sogar die Freude an der G efahr großziehen. D a m it scheint m ir aber der Vorschlag, eine fahrlässige Lebens- oder Gesundheitsgefährdung a ll­ gemein in das Strafgesetz als stra fbar aufzunehmen, schwer vereinbar zu sein. B e i meinem Vorschlag der gewissenlosen schweren Lebensgefährdung handelt es sich um etwas ganz an­ deres. D ie Gewissenlosigkeit w ird z. B . dann nie v o r­ liegen, wenn auch das H inein führen in eine G efahr der Absicht entsprungen ist, die Jugend an sie zu gewöhnen. Ic h bin aber trotzdem d a m it einverstanden, daß der Vorschlag, den ich gemacht habe, unter der V o ra u s ­ setzung etwas ausgedehnt w ird , daß nicht an die S telle der Gewissenlosigkeit die Fahrlässigkeit t r i t t , sondern die Gewissenlosigkeit bleibt. Ic h könnte m ir vorstellen, daß die gewißenlose un m ittelba re Lebensgefährdung auch m it der gewissenlosen schweren G efährdung der A rbe its- und F o rtpfla nzun gskra ft verbunden würde. A u s meiner P ra x is als R echtsanwalt ist m ir in s ­ besondere ein F a ll aus einem städtischen B etrie b be­ kannt, der hierunter fallen würde. Trotz dauernder Beschwerden über Zügigkeit eines Arbeitsplatzes, die an sich auch als berechtigt anerkannt wurden, wurde diesem M ißstand erst nach mehr als einem J a h r abgeholfen. Inzwischen w a r der Beamte krank geworden, und eine K lage scheiterte schließlich daran, daß m an nicht genau nachweisen konnte, daß die K rankheit durch diese Z ü g ig ­ keit entstanden w a r. Auch um das Recht plastisch zu gestalten und im m er wieder d a ra u f hinzuweisen, w ohin eine nationalsozialistische F ü h ru n g w ill, w ürde ich es fü r zweckmäßig halten, meinen Vorschlag insow eit aus­ zudehnen. W a s die A btreibung b e trifft, so möchte ich auch hier noch zu drei Punkten S te llu n g nehmen. Ic h glaube, w ir sind gestern etwas schnell über die eugenische In d ik a tio n hinweggegangen, und ich muß sagen, daß m ir nachträg-

lich doch noch ein Bedenken bekommen ist. Entweder soll m an erklären, daß die W lffenschaft noch nicht soweit ist — dann kann m an Gesetze dieser A r t überhaupt nicht schaffen — , oder aber m an ist soweit, und dann müssen w ir uns m it der strafrechtlichen S eite dieser D in g e auch befassen. M a n macht sich lächerlich, wenn man in einem F a ll gesetzlich die S te rilis ie ru n g vorsieht und nun sagt, daß m an die S te rilis ie ru n g auch vornehmen lassen wolle, aber erst, wenn die Leibesfrucht ausgetragen sei. D a fü r g ib t es meines Erachtens schlechterdings über­ haupt keine B egründung. D ie einzige B egründung, die angegeben ist, geht dahin, daß es etwas anderes ist, wenn schon Leben da sei. D a s scheint m ir nicht richtig zu sein. D a s Leben ist jew eils die ewige Lebenskraft, die sich irgendw ie zeigt und einm al zu einem selbständi­ gen, in der K ö rp e rw e lt dastehenden Wesen drängt. D ie Frage, ob man v o r seinem Gewissen und ob die V o lk s ­ fü h ru n g v o r ihrem Gewissen es verantw orten kann, diese Lebenskraft, die der U rspung des Lebens ist, dann zu vernichten, wenn die Erscheinungsform des Lebens eine andere ist, ist die gleiche, ebenso w ie die V e ra n t­ w o rtu n g , die d a ra u f ru h t, die gleiche ist, gleichgültig, ob die Erscheinungsform des Lebens zu fä llig eine andere ist oder ob das S ta d iu m des Entstehens eines selbständi­ gen Lebens bis zu einem gewissen P u n k t vorgeschritten ist oder nicht. W enn es eben noch nicht möglich ist, die Frage der eugenischen In d ik a tio n gesetzmäßig über das hinaus zu behandeln, was im Grunde m it der bisherigen gesetzlichen Regelung fü r ein anderes S ta d iu m ja bereits geschehen ist, dann müssen w ir — das ist unsere P flic h t, wenn w ir in dieser Angelegenbeit auch nicht feder­ führend sein mögen — uns doch oie Möglichkeit, die da hervorgetreten ist, offenhalten/ ich denke an den Mecklen­ burger F a ll. Ob w ir darüber hinaus einen H in w e is d a ra u f bringen, daß w ir , die w ir das Strafgesetzbuch bearbeiten, nichts d a fü r können, daß w ir in dieser brennenden Frage nicht zu einer Entscheidung gekom­ men sind, sondern daß letzten Endes andere d a fü r ver­ a n tw ortlich sind, und ob w ir uns die Regelung aus­ drücklich vorbehalten wollen, ist mehr eine Frage der Feststellung der V era ntw ortlich keit und des A ufgaben­ kreises. M i r scheint auch das angemessen zu sein. Es ist allerdings nicht üblich/ wenn m an aber etwas D e ra rtig e s tu t, w ürde ich nichts dagegen haben. Aber der Mecklenburger F a ll muß irgendw ie in unserem Strafgesetzbuch geregelt werden. D a n n ein Z w e ites: die Frage der ethischen I n d i ­ kation! Ic h b in zunächst einm al der M e in ung — und d a ra u f hat m an sich ja geeinigt — , daß das keine ärztliche Frage ist. D a m it komme ich zu dem V erfa hre n, w e il ja die M öglichkeit, rechtzeitig ein V erfa hre n durch­ zuführen, angezweifelt worden ist. D a s V erfa hre n der Entscheidung durch das Erbgesundheitsgericht scheint m ir nicht ric h tig zu sein/ denn das Erbgesundheits­ gericht hat g a r nichts d a m it zu tun, w e il das keine medizinische Frage ist. Ebenso sicher ist, daß dieses V erfa hre n von dem mündlichen S tra fv e rfa h re n abge­ tre n n t werden muß. D enn einm al kann der T ä te r flüchtig oder nicht bekannt sein — und dann auch wegen der D a u e r. Ic h weiß nicht, w a ru m w ir da nicht ein der fre iw illig e n Gerichtsbarkeit ähnliches V e rfa h re n aus­ arbeiten sollen. Dieses V erfa hre n muß schnell arbeiten. A ber ich glaube, das geht auch alles schleunig. Ic h erinnere an den F a ll, in welchem es — ein bisher einzig dastehender F a ll — möglich gewesen ist, den M ö rd e r 21

eines S A .-M a n n e s rechtskräftig zu verurte ile n, ehe der S A .-M a n n überhaupt beerdigt w a r. W enn man w ill, kann m an viele Fälle so schnell erledigen, daß man nicht zu spät kommt. D abe i gebe ich zu, daß man nicht ohne weiteres einem Mädchen, das nutzt gleich m it der Anzeige der Notzucht kommt, nicht glauben w ird , sondern daß m an es ver­ stehen w ird , wenn das Mädchen zunächst einm al viel­ leicht die Notzucht überhaupt verschweigt in der H o ff­ nung, daß nichts geschehen sei. A ber auch wenn das Mädchen erst nach zwei M onaten kommt, w ir d es zw ar nicht in allen, aber in vielen Fällen möglich sein, noch rechtzeitig die Entscheidung m treffen. Ic h bin auch nicht der M e in u n g , daß man oa einen großen Instanzen­ zug zur V erfü gun g stellen m uß/ eine Instanz genügt. Ic h halte es an sich fü r möglich, ein solches V erfahren rechtzeitig zu Ende zu bringen. D ie D urchführbarkeit meines Vorschlages scheint m ir jedenfalls fü r eine ganze Reihe von Fällen gesichert zu sein. N u n sind keine Bedenken — nachdem ich meinen V o r ­ schlag begründet habe — dagegen geltend gemacht worden, daß das der Ausweg sei, um Abtreibungen, die nach dem W ille n des Gesetzgebers nicht gestattet sein sollen, nun doch zu gestatteten zu machen. D a s scheint m ir daraus hervorzugehen, daß m an allgemein der M e i­ nung ist, daß ein solches V erfahren, solche vorhergehen­ den Feststellungen, genügend S icherheit gerade gegen diese G efahr bietet. D a bleibt die Frage: ist es erforderlich, derjenigen, der ein K in d aufgezwungen worden ist, zu gestatten, dieses K in d nicht auszutragen? D a s ist eine Frage der inneren Einstellung zur M utterschaft. W ir werden nie­ m a ls auf den Gedanken kommen, Menschen zwangsweise erstehen zu lassen, ein Gedanke, der in der S klaverei be­ tä tig t w orden ist. W i r werden das niem als fü r richtig halten und auch niem als in unserer P o litik gegenüber dem freien deutschen V olk in irgendeiner F o rm an­ wenden. D a s ist fü r uns alle selbstverständlich. D a ra u s e rg ib t sich aber eine Grundanschauung: die P flic h t zur M u ttersch aft muß eine fre udig und fre iw illig über­ nommene P flic h t sein, und deshalb muß m an — da­ durch w ir d m an nicht zum In d iv id u a lis te n — der M u tte r die M öglichkeit geben, und zwar von einem etwaigen Rassenunterschieo des Schwängerers ganz ab­ gesehen, zu erklären: eine Schwangerschaft, die m ir durch ein Sittlichkeitsverbrechen aufgezwungen worden ist, halte ich nicht durch. — W enn man das grundsätz­ lich anerkennt, dann entsteht die Frage, ob man nicht besser die Sittlichkeitsverbrechen aufzählt, bei denen das gestattet sein soll. Diese A ufzählung scheint m ir nicht ric h tig zu sein, w eil die Notzucht zw ar darunter fallen könnte, die Schändung auch, w e il aber in einem anderen F a lle , dem der Blutschande, es verschieden ist, je nach­ dem, wie w e it zwar die Voraussetzungen der Notzucht nicht gegeben sind, aber doch die A bhängigkeit so w a r, daß m an, ohne von der Notzucht zu sprechen, doch ein A ufzw ingen der Schwangerschaft als gegeben ansehen könnte. Ic h glaube nicht, daß diese B e g riffe sich un­ bedingt decken. Jedenfalls bedürfte das der U n te r­ suchung. Ic h bin der M e in u n g , daß es richtiger ist, bei meinem Vorschlage zu bleiben. W ir d aber nach ge­ nauester Überlegung festgestellt, daß sich das Aufzw ingen m it der Notzucht in allen Fällen deckt, dann ist es gleich­ g ü ltig , dann mag m an auch die F ä lle auszählen/ dann 2

bleibt die Blutschande draußen/ sie ist nicht n ö tig , w eil dann die Notzucht genügen würde. D ritte n s : die medizinische In d ik a tio n , und dabei ins­ besondere: das V e rh ä ltn is zum Notstand! D a s muß eine Selbstverständlichkeit sein, und w ir müssen auf unsere Derkehrsmöglichkeiten so w e it vertrauen, daß w ir überhaupt ausnahm slos n u r einem A rz t diese M ö g ­ lichkeit geben. Ic h bin auch dagegen, einer Hebamme oder einer geprüften Schwester die M öglichkeit zu geben. Ic h glaube nicht, daß da dieselbe Sicherheit gegen M iß ­ bräuche besteht w ie beim A rz t. Ic h glaube sogar, die Vergangenheit hat gezeigt, daß auch beim A rz t eine genügende S icherheit bisher nicht besteht, sondern daß der A rz t erst dazu erzogen werden muß, und zw ar durch Z w a n g , nämlich durch die Bestim m ung, die S ie treffen werden, als G a ra n t d a fü r angesehen zu werden, daß kein M iß brauch getrieben w ird . M i r ist es zuwider, die M öglichkeit a u f Hebammen oder geprüfte Schwestern auszudehnen, auch wenn der A rz t nicht zu erreichen ist/ dann nähme ich lieber in K a u f, daß einm al ein Unglück geschieht, so schwer das fü r die Betroffenen ist, als daß durch eine gesetzliche F re ih e it ein M ißbrauch ermöglicht w ird .

aber ich weiß, daß das wahrscheinlich keine Gegenliebe finden w ird — nach Feststellung der Schuld das S tr a fmaß überhaupt im Verwaltungsw ege festlegen könnte. Ic h sage: meiner Ansicht nach könnte das im m er sein. Aber daß ist meine persönliche M e in u n g , daß g a r kein G ru nd d a fü r vo rlie g t, die Rechtspflege und die V e r­ w a ltu n g so zu trennen. Aber d a m it dringe ich nicht durch. Aber in besonderen Fällen — vielleicht gerade bei den D elikten, von denen w ir hier sprechen, oder bei anderen D elikten, etwa bei Landesverrat, S pionage usw. — ist das eine andere Frage. Ic h könnte m ir w ohl vorstellen, daß einer etwaigen Furcht irgend­ welcher S tellen, daß auf diesem Gebiete ein Abgleiten ins N ichts nicht verhindert werden könne, ru h ig d a m it begegnet werden könnte, daß m an sagt: hier ist das Interesse bestimmter Verwaltungsstellen im Interesse des Volkes so groß, daß, wenn die Schuld festgestellt ist, die S tra fe ru h ig verw altungsm äß ig festgestellt werden kann.

Dieser mein Glauben w ird durch das bestätigt, was H e rr D r . M ö b iu s gestern vorgetragen hat. E r ist als Sachverständiger der M e in u n g , daß es bei unseren Verkehrsverhältnissen in a lle r Negel der Fälle möglich sein w ird , rechtzeitig einen A rz t heranzuholen, und daß w ir in den wenigen besonders leichten Fällen m it der Ge­ neralklausel auskommen.

Vizepräsident Grau: Ic h w ollte n u r noch ein p a a r M o rte zur Lebensgefährdung sagen. D a s meiste, was ich zu sagen beabsichtigte, ha t H e rr S taatssekretär schon ausgeführt. Auch ich kann es m ir nicht vorstellen, daß die fahrlässige Lebensgefährdung allgemein un ter S tra fe gestellt w ird , noch weniger aber, daß sogar die fahrlässige Leibesgefährdung stra fbar sein soll. D azu haben w ir doch die Form aldelikte, die P o lizeivorschrif­ ten und die Arbeiterschutzgesetzgebung, um solche F a h r­ lässigkeit entsprechend zu bestrafen. A ber e i n e A u s ­ dehnung der Lebensgefährdung ist notw endig, und zw ar würde ich bitten, eine Ausdehnung zu beschließen au f die G efahr eines schweren Körperschadens im S in n e der schweren Körperverletzung. Ic h setze dabei voraus, daß als F a ll der schweren Körperverletzung unter allen U m ­ ständen aufgenommen w ird die dauernde oder längere Z e it währende B eeinträchtigung der A rb e itskra ft. Gerade zum Schutz der A rb e its k ra ft ist eine A u s ­ dehnung der Lebensgefährdung in dieser Weise n o t­ wendig. D enn w ir wissen alle, wie un erhö rt stief­ m ütterlich gerade dieses wichtigste V olksgut im gelten­ den S tG B , behandelt ist, und w ir müssen deshalb jede Gelegenheit benutzen, klar zum Ausdruck zu bringen, daß hier einm al die A rb e its k ra ft geschützt w ird , Im b zw ar nicht n u r m itte lb a r, wie es bisher im geltenden Recht meist geschieht, sondern u n m itte lb a r und m it aus­ drücklichen W orte n. D eshalb würde ich vorschlagen, entweder nach dem Vorschlage des H e rrn Staatssekre­ tärs die Ausdehnung zu beschränken auf die länger währende oder dauernde Beeinträchtigung der A rb e its ­ kra ft und die Fortpflanzungsfähigkeit, oder besser a ll­ gemein neben der Lebensgefahr auch die G efahr eines schweren Körperschadens in gleicher Weise unter S tra fe zu stellen.

D a r f ich, obgleich ich das nicht angekündigt habe, noch eine Frage berühren, die hier im m er wiederkehrt! D a s ist die S org e, das M in im u m der S tra fe , das A b­ gleiten zum N ichts zu verhindern. Ganz abgesehen da­ von, daß nach den Vorschlägen, die bei der B eratung des Allgemeinen T e ils durchgesprochen worden sind, weitgehende Kautelen geschaffen sind, die n u r jeweils bei den S tra fra h m e n , die im Besonderen T e il des Strafgesetzbuches genannt werden, nicht zum Ausdruck kommen, aber doch vorhanden sind, könnte ich m ir auch vorstellen, daß m an fü r besondere Fälle — persönlich w ürde ich nichts dagegen haben, zu sagen: fü r immer,

Professor D r . D a h m (K ie l): Ic h b in derselben A n ­ sicht wie H e rr Vizepräsident G ra u . H e rr G ra f G leispach hat das entscheidende A rgu m ent gegen seine A n ­ sicht selbst angeführt. E r sagte selbst, wenn nichts passiere, werde in der Regel auch nicht eingeschritten werden. Ob solche Fälle also ausnahmsweise einm al erfaßt werden, das w äre im wesentlichen vom Z u fa ll abhängig. I m B e ­ streben, eine Z u fa llsh a ftu n g zu vermeiden, w ürde m an gerade zum umgekehrten E rgebnis gelangen, nämlich gerade vom Z u fa ll abhängige Bestrafungen erm ög­ lichen. M a n müßte sich also auf die F ä lle beschränken, in denen der T ä te r gewissenlos handelt, wobei m an sich

N u n das V e rh ä ltn is zum Notstand! W enn w ir dieses V e rh ä ltn is nicht klären, und zw ar in bestimmtem S in n e , dann w ird die letzte, aber auch sichere V erte idi­ gungslinie — ich möchte sagen: die S ie g frie d lin ie der V erte idigun g — in allen Abtreibungsprozessen die sein, daß der V erte idiger lang und b re it seiner M a n d a n tin und dem Gericht aufzählt, welche M e in ung über das V orliegen eines Gefahrenzustandes der oder die A n ­ geklagte gehabt habe, und es scheint m ir sehr schwierig zu sein, das zu widerlegen. Ic h sehe, wenn das geschickt vorgetragen w ird , eine W iderlegungsm öglichkeit über­ haupt nicht. D a n n w ürde, zum al die fahrlässige A b­ tre ibung nicht stra fbar ist, es dazu führen, daß unser Bestreben, die A btreibungen einzuschränken, durchkreuzt w ürde. D eshalb muß der Notstand hier ausnahmslos ausgeschlossen sein, und w i r müssen das im Gesetz sagen. D iejenigen Fälle, in denen m an es nicht verantw orten zu können glaubt, vorzugehen, werden durch die General­ klausel von den besonders leichten Fällen — denn diese w ollen w ir ja hier nicht ausschließen — erfaßt. Ich glaube, daß w ir dann sehen werden, daß solche Fälle verhältnism äß ig sehr selten sein werden.

darüber klar sein muß, daß die Gewissenlosigkeit sich nicht etwa m it der bewußten Fahrlässigkeit deckt. Auch das unbewußt fahrlässige V erhalten kann gewissenlos sein, und umgekehrt bedeutet bewußte Fahrlässigkeit keines­ wegs im m er Gewissenlosigkeit. D a rü b e r hinaus aber sollte die fahrlässige, also nicht n u r die gewissenlose Ge­ fährdung insow eit einbezogen werden, als die A ll­ gemeinheit bedroht w ird . Ic h denke da an den H a m ­ burger P hosgenfall, die G efährdung eines ganzen S ta d tte ils durch unzureichende Abschließung von G if t ­ gasen. Eine derartige fahrlässige G efährdung der A ll­ gemeinheit müßte unter S tra fe gestellt werden, mag der T ä te r gewissenlos handeln oder nicht. Ic h würde also erstens die gewissenlose Gefährdung des einzelnen und die gewissenlose H erbeiführung der G efahr einer schweren Gesundheitsschädigung fü r den einzelnen unter S tra fe stellen, und zweitens in den Abschnitt über die gemeingefährlichen D elikte eine Bestim m ung über die fahrlässige G efährdung der A llgem einheit a u f­ nehmen. D a s Verlassen der Schwangeren würde ich ebenfalls, wie H e rr G ra f Gleispach, unter S tra fe stellen. Ic h bin aber der M e in ung , daß der von G ra f Gleispach v o r­ geschlagene § x zu w eit geht. Es geht nicht an, daß in Z u k u n ft alle Alim entenstreitigkeiten auf diesem Gebiete v o r dem S tra fric h te r ausgetragen werden. M a n muß also d a fü r sorgen, daß n u r die schwereren Fälle unter die S tra fd ro h u n g fallen, etwa der, daß der T ä te r die Ehe versprochen und nachher die Schwangere verlassen hat usw. D a n n das V e rh ä ltn is der Schwangerschaftsunter­ brechung zur allgemeinen Notstandsbestimmung. M a n sollte eine entsprechende B estim m ung in § 25 Abs. 3 des E n tw u rfs der Unterkommission einfügen, also etwa einschränkend sagen, daß die Unterbrechung der Schwangerschaft n u r zulässig ist un ter den V o ra u s ­ setzungen des P ara grap hen , au f den m an sich jetzt ge­ e in ig t hat. I n der B eu rte ilu n g dieser Fälle w ürde Ic h mich allerdings niem als bei dem H in w e is auf die B estim ­ m ung über die besonders leichten Fälle beruhigen. D enn sollte der Vorschlag der Akademie E rfo lg haben, w o­ nach der T ä te r in besonders leichten Fällen selbst bei T ö tu n g und andern schweren Verbrechen straflos blei­ ben d a rf, so würde ich das fü r ein Unglück halten. D a n n hätte man im Gesetz, w as die krim inalpolitische Linke in den letzten Jahrzehnten vergeblich erstrebt hat. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: M eine H erren, ich muß aber au f der anderen S eite sagen, daß m ir die krim inalpolitischen Gesichtspunkte, die besonders H e rr D r . M ö b iu s zum ersten M a le und in der Folgezeit auch andere H erren vorgetragen haben, sehr gewichtig er­ scheinen. M a n könnte vielleicht dahin abkommen, die Unterbrechung der Schwangerschaft überhaupt n u r in die Hände des Arztes zu legen. Es bleibt n u r der kleine Rest der nicht im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegen­ den Fälle ü b rig , daß ein N ichtarzt eine solche U n te r­ brechung der Schwangerschaft v o rn im m t. A n sich g ib t es na türlich im m er Wege, ein S tra fv e rfa h re n über­ haupt nicht in Gang zu bringen oder durch Niederschla­ gung einen solchen F a ll zu erledigen. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): W a s die fahrlässige Lebensgefährdung b e trifft, so w ürden die Wünsche des H e rrn G ra f Gleispach und auch meine

eigenen dadurch befriedigt werden, daß gewissenlose Gefährdung nach Ansicht des H e rrn Professors D a h m un ter Umständen auch den F a ll unbewußter Fahrlässig­ keit um faßt. D a n n brauchen w ir praktisch über das P ro b le m der fahrlässigen G efährdung nicht mehr zu streiten. Persönlich halte ich es nicht fü r n ö tig , etwa ganz auf den Tatbestand der fahrlässigen T ö tu n g zu verzichten. Ic h habe schon neulich hervorgehoben, daß ganz ent­ schieden ein größeres S tra fb e d ü rfn is bestehen w ird , wenn ein E rfo lg eingetreten ist. Aber neben diesem Derletzungstatbestand könnte man in der von H e rrn P r o ­ fessor D a h m vorgeschlagenen F o rm auch den G efähr­ dungstatbestand aufnehmen. W a s H e rr Staatssekretär Freister grundsätzlich gegen die Bestrafung der fa h r­ lässigen schweren Gesundheitsgefährdung oder Lebens­ gefährdung gesagt hat, scheint m ir nicht durchschlagend zu sein. Nehmen w ir an, daß auf einem Marsch der H itlerju gend durch Überanstrengung und ungewohnte Nässe ein Junge erkrankt und infolgedessen an Lungen­ entzündung stirb t. D a n n würde niemand a u f den Ge­ danken kommen, den F ü h re r dieser Gruppe etwa wegen fahrlässiger T ö tu n g zu bestrafen, w e il eben hier die N echtswidrigkeit fehlt. W enn der S ta a t Verbände an­ erkennt, die die Iugendertüchtigung erstreben und durch­ führen, dann muß er auch die H erbeiführung einer, wie man sagt, adäquaten Gefahr fü r Gesundheit oder Leben m it in K a u f nehmen. D eshalb zieht es nicht, wenn man sagt, daß es nicht m it diesen Bestrebungen vereinbar wäre, die fahrlässigen Gefährdungstatbestände anzu­ erkennen. Dieses Bedenken scheidet vollständig aus, wenn es sich um solche rechtmäßigen und vom S taate allgemein anerkannten Zwecke handelt. Es ist dann ferner gewünscht worden, die A rbe its­ k ra ft auch hier in den Bestimmungen über Körperver­ letzung und Lebensgefährdung zu schützen. Ic h bin ganz m it dem Gedanken, die A rb e its k ra ft und die F o r t­ pflanzungsfähigkeit zu schützen, einverstanden, und auch d a m it einverstanden, das besonders hervorzuheben. Ic h möchte n u r zur E rw ägu ng geben, ob nicht solche B e ­ stimmungen mehr in einen besonderen Abschnitt ge­ hören, den w ir in der Denkschrift m it »Schutz der A rb e itskra ft« überschrieben haben. D a n n würde auch fü r die A llgem einheit besser, plastischer hervortreten, daß das ein besonderes Rechtsgut ist, das im na tional­ sozialistischen S ta a t geschützt werden muß. W i r müssen überhaupt d a ra u f achten, daß im Refe­ rentenentw urf nicht alle Abschnitte vorkommen, die in der preußischen Denkschrift vorkommen. Es w ird später Sache der A rb e itste ilu n g sein, auf die Abschnitte ein­ zugehen, die im R eferentenentw urf fehlen. Ic h möchte dann au f das zurückkommen, was P r o ­ fessor Kohlrausch zu dem Unternehmensbegriff gesagt hat. Ic h halte es nicht fü r gleichbedeutend, w ie es neulich Lobe in der D . I . Z . ähnlich wie Kohlrausch ausgeführt hat, ob w ir das Unternehmen p rin zip ie ll strafen und dann einzelne Ausnahmen machen oder ob w ir grund­ sätzlich die Verletzung bestrafen und n u r die Falle der Versuchsbestrafung vermehren. Praktisch könnte cs auf dasselbe hinauskommen. Aber es w ürde dem Geiste des Gefährdungsstrafrechts widersprechen, wenn w ir im Allgemeinen T e il von der Verletzung als dem M itte l­ punkt des gesamten S trafrechts ausgehen und nicht von der Gefährdung. Ic h glaube, w ir haben uns dahin ge­ einigt, daß w i r den Unternehmens- und Gefährdungs-

gebauten in den M ittelpunkt des Allgemeinen T eils vor den Besonberen T eil stellen wollen. W enn w ir bas tun, so gebe ich zu: es ftnb einige Delikte ba, bei benen wir aus praktischen G rünben b arau f verzichten muffen, ben Versuch zu bestrafen, z. B . Körperverletzung, formale Beleibigung, Ehebruch. D a würbe ich vorschlagen, zu sagen: D a s bloße Unternehm en bleibt straflos. D aß ist m ir jebenfalls lieber, a ls baß in erster Linie auf bie Verletzung abgestellt w irb unb jebesmal, wenn w ir bas Unternehmen strafen wollen, gesagt w irb: D a s U nter­ nehmen ist strafbar. D a s sieht bann so au s wie eine A usnahm e/ bas b arf aber nicht sein. D ie Regel ist, baß bas Unternehmen strafbar ist,- bie A usnahm e ist bie Straflosigkeit bes U nternehm ens, bie aus prak­ tischen G rünben in einzelnen Fällen Platz greift. S o viele Delikte sinb bas übrigens g ar nicht. Jebenfalls w ürbe es mich g a r nicht stören, einfach zu sagen: D as bloße Unternehmen bleibt in biefen Fallen straflos. W a s nun bie K inbestötung betrifft, so ist wohl nicht ganz richtig, baß K inbestötungen überwiegenb geschehen, weil ber Erzeuger sich um oas Kinb nicht kümmert, saubern nach meinen E rfahrungen in ber P r a x is ist ber G ru nb überwiegenb bie Furcht vor Schanbe unb bavor, baß bie E ltern bie Tochter verstoßen w ürben, wenn sie bas Kinb gebiert, so baß also m it ber B estrafung bes Erzeugers nicht alles geschieht, w as geschehen muß unb kann. D a s fü h rt mich wieberholt zu betn Vorschlage, bie K inbestötung nicht als besonberen Tatbestanb her­ vorzuheben. Ich schließe mich ba bem Vorschlage bes H errn S ta atssek retärs F reister an. Ich bin aber jetzt unsicher geworben in ber B eurteilung der Fälle ber T ötung eines Einw illigenben unb ber Euthanasie. Gestern schien es m ir so, als ob ber Gebanke ber Deutschen Rechtsakabemie, § 74 bahin auszugestalten, baß unter Um stänben ganz von S tra fe abgesehen werben könnte in besonbers leichten Fällen, auch in biesem Kreise Anklang gefunben hätte. Ich sehe eben, baß von verschiebenen S eiten schwere Bebenken geäußert werben, unb ich kann nicht um hin, mich biefen Bebenken anzuschließen. Generell bie Straflosigkeit in § 74 vor­ zusehen, halte ich auch fü r bebenklich. W o bleibt bann aber z. B . bie Euthanasie? — D ie w ürbe m an ba nicht unterbringen können. D a ru m ist es notwenbig, ber Fälle ber Euthanasie ausbrücklich im Gesetz zu gebenfen. Ich weiß sonst nicht, au s welchen G rünben ber Richter imstanbe sein sollte, in solchen Fällen auf S traffreih eit zu erkennen, ober wie ber S ta a ts a n w a lt bazu kommen sollte, keine Anklage zu erheben. E s scheint m ir minbestens erw ägensw ert zu sein, ob es nicht unter bem Gesichtspunkt ber jetzt beibehaltenen Einschränkung bes § 74 nötig w äre, zu manchem Tatbestanb noch erneut Stellung zu nehmen unb im Tötungsabschnitt barüber ausbrücklich etw as zu sagen, Tatbestänbe, bie w ir gestern beiseitegeschoben haben, weil w ir uns scheinbar mit bem Gebanken ber Akabemie angefreunbet hatten, § 74 soweit auszubehnen. D a s würbe z. B . auf ben Fall bes erweiterten Selbstm orbes zutreffen. D a gibt es Fälle, nicht n u r ben einen ober ben anberen Fall, sonbern es sinb Fälle, bie häufig vorkommen. Z . B . bie verzweifelte M u tter h a t ben G ashahn aufgebreht, um sich selbst zu töten. E s gelingt ihr nicht, aber bas eine ober anbere Kinb stirbt baburch. D a ß bie F ra u wegen vorsätzlicher T ö tu ng bestraft werben soll, w ürben wir m it bem § 74 in ber erw eiterten Gestalt ausschließen können. Aber so können w ir ben F all nicht erlebigen.

Auf bie Frage, bie H err S taatssek retär D r . Freister aufgeworfen hat, ob unb inwieweit es möglich sein soll, bie T ö tung eines Ehebrechers, ber in flagranti ertappt w irb, straflos zu lassen, kann nicht m ehr auf § 74 ab* geschoben werben, sonbern es ist vielleicht notwenbig, auch hierzu ein W o rt zu sagen. D a rü b e r läß t sich streiten, ob es erforderlich ist, bas zu tun. Aber es würbe minbestens bei ber Euthanasie notwenbig sein, bie nach unserer Auffassung anzunehmenbe Straflösigkeit beizubehalten. (Z uruf.) Ich möchte es für möglich halten. Es kommt im Effekt auf basselbe hinaus, wenn in solchen Fällen häufig begnabigt w irb. (Zuruf.) D a s fü h rt mich zu einem anberen Gebanken, ben H err S taatssek retär D r . F reister angeregt h at, unter Umstänben bei besonbers schweren Delikten ber V er­ w altung bie Möglichkeit ber Festsetzung bes S trafm a ß e s zu geben. Ich w äre bem nicht so sehr abgeneigt, weil schon gewisse Ansätze bafü r im geltenben Recht vorhcmben sinb. W enn z. B . in ber Strafprozeßorbnung esagt w irb, baß jebes Tobesurteil ber Gnabeninstanz er V erw altung vorgelegt w irb, bie b arüber bestimmen soll, ob bas T obesurteil vollstreckt werben soll, so ist bas im G runbe nichts anberes als eine Bestim m ung bes S trafm a ß e s seitens ber V erw altungsbehörbe. D ieser Gebanke kann sehr w ohl allgemein auf schwere Fälle ber T ö tu ng unb auch auf politische schwere Delikte ausgebehnt werben. W a s bie A btreibung anbetrifft, so halte ich es für richtig, w as H err D irektor Lorenz w ill, nämlich baß im Gesetz ausbrücklich gesagt w irb, baß ber A rzt, ber sich an bie Bestim m ungen bes neuen Gesetzes nicht hält, nach bem A btreibungsparagraphen bestraft w irb. D a s würbe ben M ißbrauch, ber m it ber mebizinischen I n bikation getrieben w irb, als solchen beutlich zum A us­ bruck bringen. W a s bie ethische In b ik atio n angeht, so glaube ich, baß w ir ganz gut bei bem Vorschlag bleiben können, ben ber H err S taatssekretär D r . F reisler gemacht hat, baß w ir seine Erlebigung ber analogen Anwenbung im Einzelfall überlassen. Ich benke an ben Fall ber B lutschanbe unb auch vielleicht ben ber Ehetäuschung. W enn bie F ra u irrig geglaubt hat, m it ihrem eigenen M ann zu verkehren, ein F all, ber nicht sehr häufig vorkommt, ber aber in einem P a ra g ra p h e n bes Strafgesetzbuchs steht — ich weiß nicht, ob w ir ihn aufrechterhalten wollen — , bann würbe m an in einem solchen Fall auch von einem »aufgezwungenen« Kinbe reben können. M an muß sich aber hüten, bem Gebanken eine zu weite Folge zu geben. S onst könnte sich eine F ra u auf ben S tanbpunkt stellen: ber M an n hat m ir bie Ehe ver­ sprochen, ich habe mich ihm hingegeben,- ich bin schwanger, unb es kann m ir nun nicht zugemutet w er­ ben, baß ich bas Kinb austrag e, weil ich es als ehelich empfangen haben wollte. D a s würbe bann boch sicher nicht ein aufgezwungenes Kinb sein. (Heiterkeit.) Aber ich möchte von vornherein einen Riegel bagegen vorschieben, baß etw a ber Richter hier analog ben Ge­ bauten b e s .§ 8 Abs. 2 zur Anwenbung brächte.

u D ie Notstandseinschränkung scheint m ir nach § 25, w ie er eben von H e rrn Professor D a h m vorgeschlagen worden ist, unbedingt erforderlich zu sein. W ir können es im übrigen dem im Schoße des Neichsinnenministeriu m s liegenden Gesetze, wie es im Einvernehmen m it dem Reichsjustizm inisterium in V orb ereitu ng ist, über­ lassen, zu bestimmen, ob in besonderen Ausnahmefällen auch der Hebamme oie B efug nis gegeben w ird , irgend­ welche E in g riffe zu machen. W ir brauchen hier im Rahm en dieser Beratungen keine S te llu n g dazu zu nehmen. Ic h persönlich sehe nicht ein, w aru m eine Hebamme im N o tfa ll nicht auch dieselben Rechte haben soll wie ein A rz t. Aber ich glaube, es ist Sache des Ermessens der Medizinalbehörde, daS letzten Endes zu entscheiden. Professor D r . Nagler (B re s la u ): D ie Euthanasie ist dogmatisch so geklärt, daß w ir im Gesetz nicht noch dazu S te llu n g zu nehmen brauchen. Es besteht eine gewohn­ heitsrechtliche B ild u n g in Deutschland in dem S inne, daß hier überhaupt nicht der Tatbestand der T ö tu n g vo rlie g t. I n diesem S in n e habe ich v o r langen Jah ren schon A usführungen gemacht, die nie angefochten worden sind. D ie P ra x is h a t sich auch im m er danach gehalten. D a ru m sehe ich nicht ein, w a ru m w ir das bereits Feststehende nochmals unterstreichen sollten. Selbst wenn m an aber den Tatbestand der T ö tu n g im Falle der Todeserleichterung bejahen w ollte, würde m in ­ destens die Rechtswidrigkert fehlen. Nach der VolksÜberzeugung ist die Todeserleichterung ganz gewiß nichts, w as gegen die völkische Lebensordnung verstößt, sondern im Gegenteil etwas, w as im S in n e der Volksgemein­ schaft geschieht. Also unter jedem Gesichtspunkt glaube ich, daß die S tra flo s ig k e it der Euthanasie heute schon gesichert ist, so daß w ir nicht nochmals ausdrücklich dazu S te llu n g zu nehmen brauchen. W as die »G efährdung der körperlichen Sicherheit« anlangt, so ha t der H e rr M in is te r schon d a ra u f h in ­ gewiesen, daß w ir das ganze G efährdungsproblem eigentlich von neuem anzuschneiden hätten, wenn w ir den Vorschlag gründlich erörte rn w ollten . Aber ich glaube, m an kann m it einem kurzen H in w e is die Lage wenigstens ungefähr skizzieren. D ie österreichische E n t­ wicklung ist ganz anders gegangen w ie die reichsdeutsche. I n Österreich hat man die G efährdung schon im m er besonders gepflegt. S ie ist eine besondere österreichische S p e z ia litä t. M a n konnte diese E ntw icklung in Öster­ reich nehmen, w e il m an d o rt, wenn ich es einm al nett ausdrücken d a rf, eine weiche H and h a t. W enn man die Gefährdungsdelikte dem norddeutschen S ta a ts a n w a lt m it seiner ganzen Schneidigkeit überweisen würde, w ären sie längst zu Tode geritten. E s handelt sich eben um etwas spezifisch Österreichisches, und m an kann es nicht leicht auf unsere Verhältnisse übertragen. W ir haben den G efährdungsbegriff n u r in ganz engen Grenzen anerkannt und darüber hina us grundsätzlich die Verlehungstatbestände entwickelt/ allerdings haben w ir einen K ranz von P o lizeiw idrigke iten um diese herumgeleat. Ic h glaube, w ir werden unsere S te llu n g ­ nahme beibehalten müssen. W a s die Frage der »Gewissenlosigkeit« anlangt, so b in ich w ohl mißverstanden worden. Ic h habe gestern n u r sagen wollen und gesagt, daß durch diese B e ­ stimm ung der Tatbestand der fahrlässigen T ö tu n g nicht gegenstandslos w ird . Ic h habe die K u m u la tio n m o ti21.

vieren w ollen, die H e rr S taatssekretär D r . F re is le r vorgeschlagen hat. Ic h habe m ir inzwischen die V o r ­ schläge zur Körperverletzung angesehen und habe ge­ funden, daß weder im Referentenentw urf noch in den Vorschlägen der beiden B erichterstatter die Ausdehnung dieser gewissenlosen G efährdung auf die körperliche In t e g r itä t vorgesehen ist. Ic h knüpfe an das an, w as H e rr Staatssekretär D r . F re isle r empfohlen und H e rr Kollege G ra u aufgenommen hat, und befürw orte w iederholt, daß w ir über die unm ittelbare Lebensgefahr hinaus diesen Gefährdungstatbestand erweitern müssen, und zw ar w ürde ich auch wie H e rr Kollege G ra u der M e in u n g fein, daß man diesen Tatbestand fü r alle schweren Gesundheitsschädigungen bereitstellen sollte. N u n die Frage der A btreibung. Ic h möchte d a ra u f hinweisen, daß fü r die ethische In d ik a tio n heute schon im polnischen Strafgesetzbuch A r t. 233 Z iff. b ein V o r ­ gang vorhanden ist. D a heiß es: »Eine S t r a f t a t . . . liegt nicht v o r . . . , wenn die Schwangerschaft durch eine in den A r t. 203, 204, 205 und 206 bezeichnete S tr a f ta t herbeigeführt wurde.« Diese S tra fta te n sind einm al unzüchtige H andlungen an Personen un ter 15 Ja h re n , zweitens Notzucht, dritte n s M ißbrauch von A bhängigkeitsverhältniffen und endlich Inzest. Abge­ sehen vom Inzest deckt sich der polnische Rechtssatz im wesentlichen m it dem Vorschlage des H e rrn S ta a ts ­ sekretärs D r . F re is le r. Ic h verstehe ihn nämlich so, daß das »Aufzwingen« auch fü r solche Personen g ilt, die wie M in d e rjä h rig e die T ra g w e ite des Aktes nicht über­ sehen können. (Z u ru f.) Ic h möchte d a ra u f hinweisen, daß w ir das P ro b le m abschließend erst besprechen können, wenn w ir das S it t lichkeitsverbrechen entwickelt haben. Ic h stehe doch dem Gedanken nahe, daß w ir dann dem Richter eine feste Le itlin ie fü r die ethische In d ik a tio n geben werden. D ie F re iw illig k e it der Konzeption ist w ohl der leitende Gesichtspunkt, den der H e rr Staatssekretär entwickelt hat. Ic h möchte w eiter d a ra u f hinweisen, daß, wenn w ir die ethische In d ik a tio n annehmen, ein T e il der jetzt auftretenden Bedenken schon erledigt ist. W i r können nämlich die Schwangerschaft von geisteskranken Personen auch rückgängig machen unter dem Gesichts­ punkt der ethischen In d ik a tio n . D a s ergibt die Ü ber­ schneidung der beiden Gedankenbereiche. I m übrigen bin ich der M einung, daß w ir die eugenische In d ik a tio n doch nach dem Grundsatz a minore ad majus behandeln sollten. Es ist richtig , daß heute noch der M ediziner sagt: U nfruchtbar d ü rft ih r die F ra u machen, aber ih r die Frucht nehmen, d ü rft ih r nicht. Ic h gehe insow eit durchaus m it den A usfüh run en des H e rrn S taatssekretärs einig. I n bezug auf as Anerbieten zur A b tre ibung halte ich^es fü r selbst­ verständlich, daß w ir diesen Tatbestand auch w eiterhin aufrechterhalten. (Z u ru f.) D a n n ist der F a ll des § 220 bisher zu kurz gekommen, und ich bin der M e in ung , w i r sollten den Tatbestand in irgendeiner F o rm wiederholen. (S taatssekretär D r . F re is le r: § l!) Reichsjustizminister D r . Gürtner: V o r kurzer Z e it ist eine V o rs c h rift veröffentlicht worden, wonach ge­ schlossene Kolonnen, die nachts au f unübersichtlichen

S tra ß e n und im W a ld marschieren, Schluß- und S eiten­ lichter zu führen haben. Jeder, der im Frieden als S o ld a t ausgebildet worden ist, hätte das gewußt. Es gab eine V o rs c h rift, daß der linke Flügelm ann des letzten Gliedes in einer Kolonne bei Nacht eine Laterne zu tragen hatte. N u n ist zweimal kurz hintereinander hier in der Nähe von B e r lin ein A u to in eine marschierende Kolonne hineingefahren. I n dem einen F a ll kam es zu einer schweren, in dem anderen sogar zu einer tödlichen Verletzung. Angesichts des heutigen Rechtszustandes und der Tatsache, daß jetzt die erwähnte Beleuchtungs­ vorschrift besteht und, wie angenommen werden muß, dem F ü h re r auch bekannt w a r, w ürde kein Bedenken be­ stehen, eine strafbare H andlung, gegebenenfalls fa h r­ lässige T ö tu n g , anzunehmen. Gesetzt nun den F a ll, es würde nichts passieren, w eil g a r kein A u to kommt, dann w ürde der M a n n sicherlich wegen Außerachtlassung der Beleuchtungsvorschriften bestraft werden. A ber nach I h r e r Auffassung, G ra f Gleispach, müßte das doch als fahrlässige Lebensgefährdung angesehen werden. Es lä ß t sich auch w ohl folgendes sagen. H e rr S ta a ts ­ sekretär D r . F re is te r hat v o rh in , meiner M e in u n g nach m it Recht und m ir aus der eeete gesprochen, e rk lä rt: man kann nicht um alles und um jebe P erson herum so eine A r t Gefahrenzone legen, um sie v o r allen m ög­ lichen Gefahren zu bewahren. Ic h stehe u n te r dem E in ­ druck eines R eferats des H e rrn Geheim rats Oetker, der diese Gedanken in plastischer F o rm und sehr eindrucks­ v o ll zum Ausdruck gebracht hat. D a s hin d e rt aber nicht, daß die gewissenlose G efährdung eines Menschen an sich eine strafbare H and lung sein soll. Professor D r . G ra f Gleispach (B e r lin ): Es ist schwer, über den Gegenstand »Gefährdungsdelikte« zu sprechen, w e il die systematische O rdnung des ganzen S toffe s noch eine offene Frage ist. M eine M e i­ nung ist die, daß m an m it den gemeingefährlichen D e ­ likten beginnen und ihnen die allgemeinen G efährdungs­ delikte u n m itte lb a r anschließen sollte. Ic h halte es nicht fü r möglich, diese Gefährdungstatbestände, w ie sie jetzt sind, im Zusammenhang m it den Tötungsdelikten zu lasten. M a n w ürde bei meinem Vorschlag den n o t­ wendigen Überblick gewinnen und die recht schwierige Frage der Abgrenzung der Schuld regeln können, was unbedingt notw endig ist. Ebenso hängt der Gegenstand »Schutz der A rb e its k ra ft« , der ja in der Denkschrift sehr schön ausgestaltet ist, aufs engste d a m it zusammen. E in abschließendes U rte il ist aber gegenwärtig g a r nicht möglich. D a s un m ittelbare V o rb ild fü r den Vorschlag, den der E n tw u r f des H e rrn Staatssekretärs D r . Freister enthält und der auch schon in früheren E n tw ü rfe n ent­ halten w a r, die gewissenlose G efährdung des Lebens eines anderen, ist au f die gewissenlose G efährdung der körperlichen S icherheit auszudehnen/ auch ist die A r ­ be itskraft m itte lb a r zu schützen. D e r Schweizer E n t­ w u rf sprach allerdings von der wissentlichen G efähr­ dung. D a s »wissentliche ist jetzt weggefallen. Im m e r ­ h in w a r es m ir überraschend, daß sich dieser Tatbestand auch auf die fahrlässige G efährdung beziehen soll. Es ist — w o h l ohne W iderspruch — gesagt w orden, es könnten sogar Fälle unbewußter Fahrlässigkeit sein. (Professor D r . D a h m s K ie lj: M a n könnte v ie l­ leicht sagen: vorsätzlich oder leichtfertig.) Ic h halte es fü r sehr w ichtig, daß das geklärt w ird , denn fü r die T ra g w e ite dieses Tatbestandes ist es von

größter Bedeutung. W enn die H erren der Kommission der Auffassung sind, gewissenlose G efährdung erfasse auch einen — wenn auch n u r eng begrenzten — T e il der Fahrlässigkeit, dann haben sie im wesentlichen daS getan, w o fü r ich kämpfe. D a n n haben w i r strafbare Fälle einer folgenlosen G efährdung, aber einer schweren nach dem G ra d der G efahr und des Verschuldens, ohne Rücksicht auf den Verletzungserfolg. D a s halte ich fü r richtig . S oba ld die Gewissenlosigkeit a u f einen ‘t e il der fahrlässigen G efährdung ausgedehnt w ird , sind w ir vollkommen einverstanden. N u r möchte ich da ra u f hin­ weisen, daß w i r dann sehr vorsichtig prüfen müssen, wie sich das jetzt gegenüber den gemeingefährlichen D elikten abgrenzt, gegenüber dem auch a u f das Gebiet der Fahrlässigkeit ausgedehnten Schutz der A rb e itskra ft nach den V orschriften der Preußischen Denkschrift. D a s bestätigt meine Auffassung. Abschließend kann n u r das Gesamtgebiet der G efährdung von Leib und Leben er­ ledigt werden. W enn ich noch auf die E inw ände des H e rrn S ta a ts ­ sekretär D r . F re iste r zurückkommen d a rf, so möchte ich zunächst ein argumentum ad hominem geben. 40 Jah re ist es her, daß ich als Lenker zweier recht feuriger P ferde zwei Dam en, die in einem anderen W agen saßen, fast die Köpfe rasiert habe. Es ist nichts geschehen. Ic h bin aber wegen der Gefährdung gerichtlich abgeurteilt w o r­ den und empfinde das auch heute noch a ls durchaus gerechte S tra fe . I n einem anderen F a ll, bei einer Jag d, habe ich einen T re ib e r angeschossen. Ic h habe den be­ stimmten Eindruck gehabt, daß der M a n n m ir in die Schußrichtung gerannt ist, ohne daß ich das voraus­ sehen konnte. Ic h habe mich dam als selbst angezeigt/ hier ist das V erfa hre n mangels Verschuldens eingestellt worden. D a s sind zwei Fälle, die die S itu a tio n sehr gu t kennzeichnen. E in d r itte r F a ll: Jem and fä h rt auf einer D orfstraß e nicht überm äßig schnell, aber gegen die Sonne, auch entwickelt sich ziemlich vie l S traß en­ staub, so daß er n u r sehr schlecht sehen kann. E r über­ sieht ein kleines K in d , das m itte n au f der D orfstraße spielend sitzt. N u n treten bekanntlich P ferde sehr un­ gern a u f lebende K örp er. D eshalb weichen sie dem Kinde aus, und diesem Glücksfall ist es zu verdanken, daß das K in d unversehrt geblieben ist, das in höchster Lebensgefahr w a r. S o ll m an den M a n n straflos lassen? (Z u ru f: Ebenso leicht hätte das K in d verletzt werden können.) D e r F a ll ereignete sich in einem D o r f , da gab es keine V erw altu ngsvo rschriften/ er ist nicht un erhö rt scharf gefahren, es w a r eine besondere S itu a tio n . (Z u ru f.) — J a , nach österreichischem Recht! Ic h gebe zu, daß eine sehr strenge und formalistische V e rfo l­ gungspraxis und Rechtsprechung erhebliche Bedenken gegen die S tra fb a rk e it folgenloser fahrlässiger Ge­ fährdung zeitigen kann. A ber ich glaube, daß die nationalsozialistische Bewegung im Deutschen Reich dieses B ild des allzu schneidigen S ta a ts a n w a lts , das frü h e r hier gezeichnet w orden ist, doch beseitigen w ird oder beseitigen sollte. E in Recht, das aus der V olks­ überzeugung hervorgeht, w ird sich nie zu dem Satz be­ kennen: fiat Justitia pereat mundus. W enn das noch nicht b is zum Reichsgericht vorgedrungen ist, so ist das verständlich. Ic h sehe die Sache so an, daß die Strafrechtspflege in Österreich, die manchesmal zu nach-

sichtig sein mag, doch im wesentlichen den Vorzug einer gewissen Nachgiebigkeit aufweist hinsichtlich der Nicht­ verfolgung von Fällen, bei dmen man wirklich sagen kann: das Volkswohl ist nicht ernstlich gefährdet. D as wird besonders bei leichteren Fahrlafstgkeitsgraden zu­ treffen. Eine streng formalistische Handhabung des § 335 6. S tG B , kann zu weit gehen. Aber wenn man den Gedanken aufgreift, auch die folgenlose Gefähr­ dung mit Strafe zu treffen, sofern gewissenlos, aber auch bloß unvorsätzlich gehandelt wurde, dann entfällt jedes Bedenken dagegen. Die Beispiele, mit denen Herr Staatssekretär D r. Freister mich aus dem Feld schlagen wollte, treffen nicht zu. Die fahrlässige Unwahrheit im Zivilprozeß wird nicht bestraft, es sei denn, daß damit gleichzeitig ein ehrenrühriger Vorwurf gemacht würde. Und da wäre erst zu prüfen, ob nicht das Recht der Verfolgung seine Ansprüche im Zivilprozeß die Rechts­ widrigkeit ausschließt. Ich bin auch durchaus der Auffassung, daß man die Jugend für die Gefahr erziehen soll, meine aber, daß auch hier die Frage der Rechtswidrigkeit zu berücksich­ tigen ist. Wenn ein staatlich anerkannter Zweck ver­ folgt wird, fehlt es an der Rechtswidrigkeit. Der Ge­ danke des Satzes: navigare necesse est non vivere muß über allen gahrlässikeitstatbeständen als Leitstern stehen. Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg): Es ist ge­ sagt worden, daß nach dem geltenden Recht für die Frage der medizinischen Indikation die Beweisfrage eine große Rolle spielt. Ich glaube, auch in Zukunft wird sie diese große Rolle spielen. Wenn man dem Arzt erlaubt, die Frucht aus gewiffen Gründen wegzunehmen, hat man dem Arzt, der in den Verdacht der strafbaren Handlung gekommen ist, nachzuweisen, ob die Frucht schon im Absterben war oder nicht. Selbstverständlich ist der Arzt nicht strafbar, der sich an die Regeln hält, die, sei es von seinen Standes- und Berufsgenoffen, sei es vom Gesetz, aufgestellt sind. D as brauchen wir nicht im Gesetz zu sagen, weil es selbstverständlich ist. W ir haben seinerzeit auch den § 23 als selbstverständlich ge­ strichen, in dem allgemein gesagt werden sollte, daß keine Rechtswidrigkeit vorliegt, wenn das öffentliche und bürgerliche Recht die Rechtöwidrigkeit ausschließt. Aber ich halte es zusammen mit Herrn Landgerichts­ direktor Lorenz — auch noch ein anderer Herr hat sich dafür ausgesprochen — für erwägenswert, daß man, um abzuschrecken, das selbstverständliche Gegenteil auf­ nimmt, d. h. daß sich der Arzt, der sich nicht an diese Regeln hält, der Abtreibung schuldig machen kann, es sei denn, daß ihm der besondere Notstand, den wir auf­ stellen wollen, zugute kommt. I m allgemeien würde er nur unter den Begriff des Notstandes des § 25 fallen, wenn er ohne diese gesetzlichen Sicherheiten eine Unter­ brechung der Schwangerschaft vornähme. Es wird aber notwendig sein, einen besonderen Notstand für den Arzt zu privilegieren und gesetzlich festzustellen, weil man den Abtreibungen entschieden entgegentreten muß. Freilich werden, wenn nur das ins Gesetz kommt, die Laien sich nicht auf Notstand berufen können/ das schadet aber nicht. Ich habe nur das eine Bedenken, daß vielleicht die Rechtsprechung in Fällen, die dann strafbar wären, obwohl man keine Strafbarkeit will, wieder zum über­ gesetzlichen Notstand zurückkehrt. Ich halte den Weg der Einführung der Straffreiheit bei den »außergewöhnlich leichten Fällen« nicht für

gangbar. Ich möchte daran erinnern, daß wir seiner­ zeit, als wir darüber in der Unterkommission sprachen, scharf dagegen waren, daß man soweit in der Milde­ rung gehen soll/ damals war überhaupt die Auffassung sehr viel strenger. M an soll dem Richter bett Rücken stärken, habe ich wiederholt gesagt/ wir sind im Begriff, diesen Gedanken zu verlaffen und abzugleiten. W ir sollten uns doch wieder auf den strengeren Weg zurück­ finden. W as die ethische Indikation angeht, so halte ich es für richtig, daß man für die kraffen, eklatanten Fälle irgendeine Vorschrift schafft, nach welcher die M utter das Kind nicht zur Welt zu bringen braucht. Ich glaube aber, daß man eine gewisse Einschränkung machen muß. D ie Mutterschaft ist eine Ehre und eine Ehrenpflicht, und deshalb muß man die Frauen aus­ nehmen, die auf diese Ehre gar kein Gewicht gelegt haben. Ich nenne nur die Dirne. S ie kann genotzüch­ tigt weroen, aber soll sie nun auch das Recht haben, sich die Frucht abnehmen zu lassen? Oder eine andere Sache: die Dienstmagd hat mit dem Bauern ein ehebrecherisches Verhältnis. D er Dienstknecht naht sich ihr, und da sie nicht willig ist, braucht er Gewalt. Es ist eine glatte Notzucht. Soll man dieser Dienstmagd nun dieselbe Vergünstigung zuteil werden lassen? S ie soll ihr Kind austragen! I n der Mutterschaft ist ihr hier eine Ehre zuteil geworden, die sie eigentlich nicht verdient/ aber sie soll doch nicht die Möglichkeit haben, die Folgen ihres ehebrecherischen Verhältnisses zu beseitigen. Ein an­ derer Fall, der in der P raxis wirklich geschehen ist, ist folgender: Eine Dienstmagd war an einem Orte neu zugezogen. Es hatte sich alsbald herumgesprochen, daß sie schon vier uneheliche Kinder hat und daß »mit ihr etwas zu machen« ist. Ein junger Bursche ist in ihr Zimmer hineingeklettert. Sie hat ihn aber abgewiesen mit der Begründung, sie kenne ihn ja gar nicht. D a r­ auf hat er sie objektiv vergewaltigt. Darüber be­ stand kein Zweifel. Nach einigen Tagen ist er dann wiedergekommen, und sie ist nun freiwillig mit ihm verkehrt, weil er sich ihr bekanntgemacht batte. Dieser Verkehr hat einige Zeit gedauert. D ann sind die beiden in S treit gekommen. D arauf hat die Dienstmagd ibn wegen Notzucht angezeigt. Er wurde nicht verurteilt. Soll nun in diesem Fall die Dienstmagd darauf pochen dürfen, daß sie genotzüchtigt sei? Soll ihr aus diesem Grunde die Frucht weggenommen werden dürfen? M an sollte hier die Einschränkung machen: »falls es ihr nicht aus anderen Umständen zuzumuten ist«. Vielleicht würde man so dem Richter, der derartige Fälle zu ent­ scheiden hat, eine kleine Handhabe geben. Ich möchte dann kurz zu dem etwas sagen, was Herr Graf Gleispach zum Strafrahmen vorgeschlagen hat — immer unter der Voraussetzung, daß wir keinen S tra f­ bann bekommen. Ich bin ganz damit einverstanden, daß die S trafe für die Schwangere, die abtreibt, nach oben begrenzt wird. Für die gewerbsmäßige Abtrei­ bung aber sollte man 15 Jahre Zuchthaus ohne wei­ teres androhen/ es besteht ein Bedürfnis. Außerdem hat Herr G raf Gleispach gesagt, daß es nicht notwendig sei, das gewerbsmäßige Verschaffen von Abtreibungs­ mitteln in das Strafgesetzbuch hineinzunehmen, weil das Beihilfe sei. Meiner Ansicht nach muß man es doch attfnehmen, weil die M utter ja nichts unternommen zu haben braucht. Trotzdem soll derjenige, der ihr Ab­ treibungsmittel gewerbsmäßig verschafft hat, bestraft

werden. S o ist es bisher gewesen, und so w ird es auch bleiben müssen. Ich kann m ir nicht denken, daß in dem »Sichverschaffen« des Abtreibungsmittels schon ein Unternehmen der Abtreibung erblickt werden kann. W enn das der Fall wäre, könnte m an m it dem Begriff »Unternehmen« zum Ziel kommen. Ich glaube aber nicht, daß ein Unternehmen bereits vorliegt. I n der Frage des »erweiterten Selbstmordes« bin ich nicht der M einung, daß man hier bis zur S tra f­ losigkeit gehen sollte. M an muß hier auch abschrecken. Ich habe immer die Erfahrung gemacht, daß die Leute aus ganz geringfügigen Anlässen zu solchen Taten schreiten und schreckliches Unheil anrichten. Ich kann mich an einen Fall erinnern, in dem zwei Kinder ums Leben gekommen sind und eines schwere Störungen davongetragen hat. D ie M utter ist ohne Schaden ge­ blieben. D a darf nicht Straflosigkeit möglich sein. Ich glaube, daß es äußerst selten Fälle gibt, in welchen Straflosigkeit am Platz ist. Wenn geboten, kann Be­ gnadigung erfolgen. Reichsjustizminister D r. G ürtner: H err Leimer hat über die ethische Indikation gesprochen. Auch ich habe versucht, m ir über diese Dinge ein Bild zu machen. Aus der bunten Musterkarte praktischer Erfahrungen ist eine nicht gezeigt worden: wie steht es m it der Ehefrau, die sich auf eine Schwängerung durch Notzucht beruft? Ich muß offen zugeben, daß der Gedanke, die ethische In d i­ kation zuzulassen, auf mich zunächst außerordentlich be­ stechend gewirkt hat. Ich erinnere an die Fälle, in denen Marokkaner Notzuchtsverbrechen begangen haben. Je mehr m an sich aber die Sache praktisch überlegt, desto mehr kommt man zu gewissen Einschränkungen. Eine zweite Frage wäre die: ist denn dazu überhaupt ein gesetzgeberisches W ort nötig? D a s ist m ir zur Zeit noch nicht ganz klar. Die Tötung auf Verlangen würde n u r dann einer besonderen Regelung bedürfen, wenn w ir wirklich von der Straflosigkeit abkommen. Sonst könnte das wohl in die zweite Ausweichung kommen, die einen S tra f­ rahmen nach unten enthält. Bezüglich der Indikationen bestehen noch einige Un­ klarheiten. S ie sind zum Teil darauf zurückzuführen, daß ich noch nicht Gelegenheit genommen habe, einen Überblick über das V erhältnis zu den Abtreibungs­ bestimmungen zu geben. Soviel scheint m ir sicher zu

sein: nur dem Arzt soll die Unterbrechung der Schwan­ gerschaft mstehen. Es scheint m ir nicht beabsichtigt zu sein, in oem vom Innenm inisterium ausgearbeiteten Gesetzentwurf auch heilkundige Personen zu erwähnen, denn dieser Entw urf bezieht sich nur auf Arzte. Ein W ort zur eugemschen Indikation! Unser Aus­ schuß macht anderen Ministerien keine Vorschläge. Viel­ leicht wäre es aber nicht unerwünscht, wenn die hier ausgesprochenen Gedanken als M einung der S tra f­ rechtskommission den anderen Ressorts zur Kenntnis gebracht würden, natürlich m it allem Vorbehalt. W ir leiden unter der Unzulänglichkeit, daß eine Sterilisation bei erbkranken Personen nicht nur möglich ist, sondern sogar erzwungen werden kann, daß aber auf der ande­ ren Seite die Unterbrechung der Schwangerschaft bei erbkranken grauen unzulässig ist. M inisterialdirektor Schäfer: D er Vorschlag des H errn Staatssekretärs Freister will die schwere Lebens­ gefahr und die Gefahr des dauernden Siechtums be­ rücksichtigen. D er Referentenentwurf und der Entw urf des Reichsinnenministeriums sprechen von einer ernsten Gefahr für das Leben und die Gesundheit. Ich möchte den Herrn Sachverständigen fragen, ob sich die Begriffe »ernste Gefahr für die Gesundheit« und »Gefahr dauernden Siechtums« nach seiner Ansicht decken/ wenn nicht, welche Fassung ist dann die richtige? (Zuruf: Beide Fassungen müssen gleichlauten, dam it nicht die Ansicht entsteht, in beiden Fällen sei etwas anderes gemeint!) O berregierunasrat D r. M öbius: Die eugenische Indikation für die Unterbrechung der Schwangerschaft w ird von den Medizinern und auch von der Medizinal­ abteilung des Reichsministeriums des In n ern gewünscht. Es ist auch möglich nach unseren medizinischen Kennt­ nissen, für einen Teil der Erbkranken bestimmte V or­ schläge zu machen. Es bestehen aber andere Hemmungen, solche Vorschläge über die eugenische Indikation in das Gesetz aufzunehmen. Jedenfalls ist eine Ausdehnung des Sterilisationsgesetzes auf die UnterbrechunA der Schwanderschaft in der Medizinalabteilung zurzelt nicht beabsichtigt, weil andere Gründe dagegen sprechen. D aß die eugenische Indikation einmal kommen muß, ist sicher. (Schluß der Sitzung 12 Uhr 20 Minuten.)

Strafrechtskommifslon

22. Sitzung 18. April 1934

Inhalt Körperverletzung

Sette

Neichsjustizminister D r. Gärtner 1. 5. 7. 8. 10. 12. 13. 15. 16. 17. 18 Oberregierungsrat D r. von D o h n a n y i......................

1

Berichterstatter Professor D r. Mezger (München)

1. 12. 13. 17

Berichterstatter Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg) 4. 17 Staatssekretär D r. Freister..........................5. 10. 15. 17 Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin)

7. 16. 18

Professor D r. D ahin (K iel)........................................

8

Professor D r. N agler ( B r e s l a u ) ..............................

9

Ministerialdirektor S ch ä fer......................................... 13. 18 Professor D r. G raf Gleispach (B erlin )....................

13

Professor D r. Kohlrausch (B er lin )............................ 14 Vizepräsident G rau ..........................................................

17

Raufhandel Reichsjustizminister D r. G ürtner. . . 18. 19. 2 0 . 21. 2 3 Berichterstatter Professor D r. Mezger (München) 18. 19.

22 Landgerichtsdirektör Leimer (Nürnberg).................. 18. 21 Professor D r. Dahm (K ie l).......................................19. 21 Staatssekretär D r. Freister..................................19. 2 1 . 2 2 Ministerialdirektor S ch ä fer...............................

19. 20. 21

Professor D r. Graf Gleispach (B e r lin ).................. 20. 21 Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) . . . 20. 2 2 Professor D r. N agler (B reslau )....................................... 21 Ministerialrat D r. S ch ä fer................................................. 2 2 Professor D r. Kohlrausch (B e r lin ).................................. 2 2 Staatssekretär D r. Schlegelberger....................................

22

Fahrlässige Körperverletzung Neichsjustizminister D r. Gürtner....................................... 2 3 Staatssekretär D r. Freister..............................................

23

Heilbehandlung Neichsjustizminister D r. Gürtner 2 3 . 2 6 . 2 7 . 2 9 . 30. 31 Berichterstatter Professor D r. Mezger (München) 2 3 . 2 7 . 3 0 . 31 Berichterstatter Landgerichtsdirektor Leimer (Nürnberg) 2 4 Professor D r. Kohlrausch (B e r lin ).................................. 2 4 Staatssekretär D r . Freister............................... 2 4 . 2 7 . 3 0 Senatspräsident Professor D r. Klee (Berlin) . -. . 2 6 . 3 0 Oberregierungsrat D r. M öb iu s.......................

2 7 . 28. 31

Professor D r. N agler (B reslau )....................................... 2 9 Professor D r. Graf Gleispach (B e r lin ).......................... 29 50.

Beginn der Sitzung lö Uhr 25 M inuten. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Ich eröffne die Sitzung. Meine Herren, die Aufgabe, die gestern die U nter­ kommission bekam, die Tötungsdelikte zu formulieren, ist aus M angel an Zeit nicht gelöst worden. Dagegen ist § 32a neu form uliert worden. Ich darf bitten, den W ortlaut bekanntzugeben, auf den die Unterkom­ mission gestern abgekommen ist. O berregierunasrat D r. von D ohnanyi: Der W o rt­ laut heißt: D ie dem T äter angedrohte S trafe trifft ihn schon dann, wenn er die T a t unternim m t, d. h. wenn er den Willen, sie zu begehen, durch Handlungen be­ tätigt, die das Nechtsgut unm ittelbar gefährden oder verletzen oder nach dem Sachverhalt, den der Täter sich, wenn auch fälschlich, vorstellt, unm ittelbar gefährden oder verletzen würden. D ann folgt Abs. 2 so, wie er im Entw urf des All­ gemeinen Teils form uliert ist. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Ich schlage nun­ mehr vor, die Körperverletzung in Angriff zu nehmen. Ich bin eigentlich von der Hoff­ nung erfüllt, daß dies uns nicht allzu lange Zeit in An­ spruch nehmen wird. Berichterstatter Professor D r. Mezger (München): D ie von m ir vorgelegten schriftlichen Thesen er­ geben, daß die Vorschläge des Referentenentwurfs im wesentlichen auch in die jetzigen Vorschläge übernommen worden sind. D as erscheint sehr einfach, ist aber viel­ leicht deshalb nicht ganz so einfach, weil durch die bis­ herigen Beratungen die Grundlagen des zu schaffenden Strafrechts gegenüber denjenigen des Entw urfs teil­ weise verschoben worden sind. Ich möchte m ir erlauben, drei grundsätzliche Fragen m it einem W ort kurz zu berühren, die durch die bis­ herigen Beratungen problematisch geworden sind. Die erste Frage w äre das V erhältnis der Körper­ verletzungsbestimmungen zu dem U n t e r n e h m e n s ­ b e g r i f f . Bei den schriftlichen Vorschlägen lag die strafrechtliche. Gleichstellung des Unternehmens m it der erfolgbegabten T a t noch nicht vor. Nachdem diese Gleichstellung inzwischen erfolgt ist, muß diese Frage bei der Körperverletzung besonders berührt werden. Ich hatte bei den Tötunasdelikten den Vorschlag ge­ macht, die Ausdehnung Ser Strafbarkeit auf das Unternehmen in die einzelnen Tatbestände aufzunehmen. Dieser Vorschlag ist schon dort nicht ohne Grund auf Widerspruch gestoßen, weil die Form ulierung: »wer es unternim m t zu töten«, unvolkstümlich klingt. M an versuche aber einmal bei der Körperverletzung die gleiche W endung: »W er es unternim m t, einen andern am Körper zu verletzen.« Ich meine, hier ist nicht nur die Faffung unvolkstümlich, sondern hier ist der Ge­ danke als solcher unmöglich. D aß unmittelbare Emp­ finden widerstrebt so sehr dem sprachlichen Ausdruck, daß der sichere und unwiderlegbare Schluß gerechtfertigt ist, es stehe für das gesunde Wertempfinden das »Unter­ nehmen der Körperverletzung« der Körperverletzung selbst nicht gleich. Es ist für das unmittelbare und ge­ sunde Empfinden etwas wesentlich anderes, wenn Sie Hand nur zuckt und der andere wegläuft, als wenn die i

.Hand den Schlag w irklich und erfolgreich geführt hat. D ie Konsequenz daraus ist, glaube ich, klar und ein­ deutig: w i r müssen die »Körperverletzung« grundsätz­ lich so, w ie es der E n tw u rf tu t, als E r f o l g 8 d e l i k t aufbauen. D a s ist bei den bisherigen B eratungen auch schon im m e r wieder betont worden. Ic h muß die logische Rechtfertigung einer solchen Ausnahme anderen überlassen, denn ich glaube, daß sich diese logisch kaum rechtfertigen läß t. A ber fü r die strafrechtliche B ew er­ tung steht fest, daß m an die Körperverletzung nicht im S in n e eines reinen »Unternehmensdeliktes«, auch nicht durch sprachlich noch so vorsichtige M aßnahm en des Allgemeinen Teiles, konstruieren kann. Es würde dies also fü r die juristisch-technische Ausgestaltung der hier­ her gehörigen V orschriften bedeuten, wenn, wie es jetzt geschehen ist, das »Unternehmen« im Allgemeinen T e il grundsätzlich dem E rfolg sdelikt gleichgestellt w ird , daß bei der Körperverletzung eine ausdrückliche Ausnahme von dieser Gleichstellung gemacht werden müßte. Es ist dies bisher in meinen Leitsätzen noch nicht geschehen, w e il diese Gleichstellung des Unternehmensbegriffes zw ar vorgesehen, aber noch nicht vollzogen w a r . ' D a s w äre also nachzuholen. D e r zweite grundsätzliche P u n k t bezieht sich auf die S t r a f d r o h u n g . D ie Gestaltung der S tra fd ro ­ hung hä ngt aufs engste m it der S tellungnahm e zu dem Gerichtsbannsystem zusammen. Dieses Gerichtsbann­ system ist diskutie rt worden. Seine Annahme oder Nichtannahme, seine eventuelle Ausgestaltung im E in ­ zelnen, die etwaigen Konzessionen an diesen Gedanken, wenn er nickt grundsätzlich abzeptiert w ird : a ll dies ist Sache der späteren prozeßrechtlichen E rörterungen. Jedenfalls ist bisher ein Beschluß in der R ichtung einer Übernahme des Gerichtsbannsystems noch nicht gefaßt worden, so daß ich glaube, davon ausgehen zu müssen, daß die S tra fd ro h u n g e n im einzelnen so zu faffen sind, wie dies der E n tw u rf tu t, d. h. au f der G rundlage des Gedankens, daß es das G e s e tz ist, das allein und aus­ schließlich den S tra fra h m e n bestimmt. Dieser Gedanke lie g t meinen Vorschlägen zugrunde. D ie d ritte und letzte allgemeine Bemerkung bezieht sich auf die Fassung der einzelnen Tatbestände und die A b g r e n z u n g der e i nze lnen tatbeständlichen F o r m e n der Körperve-rletzung. D ie Vorschläge folgen dem E n tw u rf d a rin , daß zwischen den verschiedenen Körperverletzungen unterschieden w ird , daß also gegenüber dem Grundtatbestand durch besondere V orschriften die schwere Körperverletzung, die gefährliche Körperverletzung usw. hervorgehoben w ird . D a s fü h rt auf die prizipielle Frage, die schon bei den Tötungsdelikten zur Diskussion gestellt worden ist: wie w e it ist es künftig notwendig und angezeigt, scharfe T a t­ bestände im Gesetz aufzustellen, ist m it solchen d e ta illie r­ ten Tatbeständen nicht etwa der richterlichen F re ih e it in unzulässiger Weise vorgegriffen? Ic h must mich zu dem S ta n d p u n kt bekennen, daß ich auch kün ftig, zw ar nicht in derselben kasuistischen F o rm w ie bisher, w ohl aber grundsätzlich eine scharfe Tatbestandsfassung und auch eine Tatbestandsdifferenzierung im Gesetz fü r ein unabweisbares E rfo rd e rn is halte. Es ist ganz richtig, daß geschichtlich die scharf abgegrenzten Tatbestände ein wesentliches H ilfs m itte l zur Gestaltung des Strafrechts im S in n e der individualistisch-liberalistischen S ta a ts au ffaffu ng gewesen sind. Über diese geschichtliche T a t­ sache, glaube ich, sollte man sich ganz klar sein. Aber

d a m it ist über den W e rt oder U n w e rt dieses H ilfs ­ m itte ls selbst noch nichts Entscheidendes gesagt. Es ist ein allzu vorschneller Schluß, nun zu sagen: w eil sich die individualistisch-liberaliftische Staatsauffassung gerade dieses technisch-juristischen M itte ls bedient und es v ie l­ fach m ißbraucht hat, ist dieses M itte l als solches ver­ werflich. Ic h glaube, der a u to ritä re S ta a t kann aus ganz anderen Erw ägungen gleichfalls dazu kommen, an diesem M itte l festzuhalten. J a , ich meine: gerade seine O rd nun gsprin zipien fordern dieses M itte l in ganz be­ sonderem M aße und lasten es als unentbehrlich auch heute erscheinen. Gestern ist m it Recht da ra u f hingewiesen worden, daß das formalistische Rechtsdenken im neuen S taate mehr und mehr vom Gedanken des materiellen Rechts und Unrechts abgelöst werden müffe. Aber solche D inge brauchen in ih re r Entwicklung Z e it. Ic h glaube, der Gesetzgeber muß auch künftig R ichtlinien und A n le itu n ­ gen geben, und im Interesse der Rechtseinheit in deut­ schen Landen ist eine genaue Tatbestandsgestaltung und Tatbestandsdifferenzierung nö tig. D e r R ichter, aber nicht n u r der R ichter, sondern auch der S ta a ts a n w a lt, schließlich auch im S in n e des generalpräventiven Ge­ dankens das ganze V olk müssen durch beit GesetzgeberL e itlin ie n fü r ihre W e rtu n g empfangen. W enn man zu sehr auf Unterscheidungen in der W e rtu n g verzichtet, zerfließt schließlich alles. E in M ittio n e n vo lk lä ß t sich nicht auf G ru n d unausgesprochener Gedanken in eine einheitliche R ichtung bringen. S o käme ich zu dem Ergebnis, daß, wie im Referentenentw urf, an differen­ zierten Tatbeständen, wenn auch nicht in der kasuistischen Fassung des geltenden Rechts, grundsätzlich festzuhalten

ist. W enn ich die eben entwickelten Gesichtspunkte zu­ grunde lege, so kann ich — übrigens in Übereinstim ­ mung m it der preußischen Denkschrift— die E i n z e l ­ v o r s c h l ä g e im wesentlichen auf den Grundsätzen des R eferentenentwurfs aufbauen. W ie bereits betont, w äre nach der nunm ehr im allgemeinen T e il erfolgten grundsätzlichen Gleichstellung von Unternehmen und V ollendung bei dem D e lik t der Körperverletzung, m in ­ destens bei der einfachen Körperverletzung, ausdrücklich eine Ausnahme von dieser allgemeinen Gleichstellung vorzusehen. I m übrigen sind die Bemerkungen, die ich in den schriftlichen Thesen niedergelegt habe und die dem mündlichen, R efe rat zugrunde liegen, überwiegend j u r i ­ stisch - t e c h n i s c h e r N a tu r, w e il die grundsätzlichen Fragen nach dem eben Bemerkten in Übereinstim mung m it dem Referentenentw urf gelöst sind. A ls ersten P u n k t habe ich in meinen Thesen he rvor­ gehoben: T a t b e s t a n d d e s § 259 u n d A b schnittsüberschrift. M a n spricht bei dem D e lik t, um das es sich hier handelt, allgemein von der »Körperverletzung«. Aber schon das geltende Recht hat es, wie ich glaube m it Recht, fü r notw endig gehalten, diesen B e g riff der Körperverletzung näher auszugestalten und zu zerlegen durch die W o rte : »mißhandeln« und »an der Gesundheit schädigen«. Es ha t allerdings durch diese seine. Fassung zu recht unerquicklichen S tre itfra g e n A nlaß gegeben. Nam entlich die eigentliche Substanz­ verletzung des K örpers m it dem Schulbeispiel des Zopfabschneidens hat in der L ite ra tu r S tre itfra g e n he rvo r­ gerufen. Ic h halte es deshalb fü r durchaus richtig , daß der E n tw u rf diese »Substanzverletzung« als eine be-

sondere F o rm der Körperverletzung ausdrücklich he rvo r­ hebt und festhält, allerdings m it Recht nicht als die einzige F o rm des Gesamtdelikts. Neben sie t r i t t die »Gesundheitsschädigung«, die anerkanntermaßen auch eine Schädigung der geistigen Gesundheit durch körper­ liche E in w irk u n g sein'kann- sie braucht ihrerseits nicht Substanzverletzung zu sein. A ls d ritte F o rm der K ö rp e r­ verletzung, die sich herausentwickelt hat, haben w ir die M iß h a n d lu n g , die der E n tw u rf als körperliche M iß ­ handlung bezeichnet. Ic h w äre hier geneigter, einfach »M iß handlung« zu sagen. D e r E n tw u rf von 1925 hat das auch getan und dabei n u r an körperliche M iß h a n d ­ lung gedacht. A ber es schiene m ir nicht unangezeigt, d o rt, wo man von einem wirklichen M iß hand eln reden kann, auch die Psychisch verm ittelte M iß h a n d lu n g in den Zusammenhang aufzunehmen. Doch würde ich gern die beiden objektiv gekennzeichneten M erkm ale: »körperlich verletzt« und »an der Gesundheit beschädigt« zusammen­ nehmen und das Psychisch bestimmte M e rk m a l: »m iß­ handeln« nachstellen, schon deshalb, w e il die E n tw ü rfe zum T e il den Versuch gemacht haben, dieses M iß h a n ­ deln auch sachlich anders zu beurteilen. Ic h schlage daher als Fassung des Grundtatbestandes v o r: »W er einen anderen am K örp er verletzt oder an der Gesundheit schädigt oder mißhandelt«. D abe i soll d a ra u f verzichtet werden, das M ißhandeln, wie dies der E n tw u rf von 1925 getan hat, in einen besonderen P ara grap hen zu verweisen. D enn es bestehen keine ge­ nügenden Gründe, eine solche T rennung vorzunehmen. D a m a ls ist in der L ite ra tu r diese A btrennung von Radbruch begrüßt worden, w e il da m it die Q u a lifik a tio ­ nen der Körperverletzung auf die Körperverletzung im engerm S in n e und die Gesundheitsbeschädigung be­ schränkt werden sonnten. Dasselbe ist aber auch im R eferentenentw urf trotz einheitlicher Zusammenfassung erreicht. Eine besondere, nämlich mildere S tra fd ro h u n g fü r das M iß hand eln scheint m ir entbehrlich zu sein. Ic h sehe keinen G ru n d ein, w a ru m man hier den technischm A ufbau so komplizieren soll. W e ite r scheint es m ir notwendig zu sein, aus G rü n ­ den der K la rh e it m it dem Doppelgebrauch des W orte s »Körperverletzung« aufzuräumen. I n dem Tatbestand selbst bedeutet »Körperverletzung« n u r die Substanzver­ letzung. I n der Überschrift des § 259 und des ganzen Abschnittes bedeutet dagegen »Körperverletzung« etwas to ta l anderes, nämlich die Substanzverlehung zuzüglich der Gesundheitsbeschädigung und der M iß h a n d lu n g . Es ist nicht n u r unschön, sondern auch v e rw irre n d , daß u n m itte lb a r nebeneinandergestellten W orte n jew eils eine ganz verschiedene Bedeutung gegeben w ird . Ic h würde es deshalb vorziehen, die d a m it freilich etwas umständ­ lichere Überschrift fü r den ganzen Abschnitt zu wählen: »Körperverletzung, Gesundheitsbeschädigung und M iß , Handlung«. Meines Erachtens schadet es auch gar nichts, wenn schon in der Überschrift zum Ausdruck kommt, daß es sich in dem vorliegenden Abschnitt nicht n u r um Substanzverletzung des K örpers, sondern auch um M iß handlungen handelt. Ic h würde d a rin eher einen V o rte il sehm. D e r zweite P u n k t b e trifft die S t r a f f r e i h e i t bei w e c h s e l s e i t i g e r K ö r p e r v e r l e t z u n g u n d B e l e i d i g u n g oder, wie der Referentenent­ w u rf hinzusetzt, bei einem Wechsel von Beleidigungen und Körperverletzungen. M einem Sprachgefühl nach ist es entbehrlich, die feine Unterscheidung zwischen

»wechselseitiger Körperverletzung und Beleidigung« und »Wechsel von Beleidigungen und Körperverletzun­ gen« zu machen und nebeneinanderzustellen. Sprachlich ist diese Nebeneinanderstellung gewiß nicht sehr schön, und sie bedeutet in W a h rh e it eine unnötige Umständ­ lichkeit. D ie wechselseitige Körperverletzung oder B e ­ leidigung ist nun aber n u r ein S p e zia lfa ll, in dem die S tra fe aussetzen kann. Ic h w ill hier durchaus nicht dem Gedanken der leichten straffreien Fälle im allge­ meinen das W o r t reden. A ber bei der K örperver­ letzung besteht ein unleugbares Interesse, schon im Ge­ setz hervorzuheben, daß w ir uns m it geringfügigen D in ­ gen strafrechtlich nicht abgeben wollen. Ich schlage des­ halb eine allgemeiner gehaltene Fassung etwa dahin v o r: » I n geringfügigen Fällen und in Fällen wechsel­ seitiger Körperverletzung, Gesundheitsbeschädigung, M iß h a n d lu n g oder B eleidigung kann das Gericht nach freiem Ermessen von S tra fe absehen«. D e r d ritte P u n k t be rührt den in der L ite ra tu r und der Rechtsprechung eingehend behandelten Gedanken der U n t e r s c h e i d u n g v e r s c h i e d e n e r T a t ­ bestände innerhalb der K ö rp e rv e r­ l e t z u n g . Ic h halte es fü r notw endig, an dieser D i f ­ ferenzierung auch künftig festzuhalten, n u r muß sie v o r­ sichtiger und nicht so kasuistisch wie bisher gefaßt w er­ den. Eine solche genauere Anw eisung fü r den Richter und fü r die sonst an der Strafrechtspflege beteiligten Personen ist hier unentbehrlich. Z w e i Gesichtspunkte sind fü r die Unterscheidung maßgebend: der Gesichts­ punkt der schweren Folgen und der der Gefährlichkeit. Ic h betrachte es als einen V orzu g des vorliegenden E n t­ w u rfs , daß er m it der unbeholfenen Kasuistik des gel­ tenden Rechts, namentlich der §§ 2 2 3 a und 221 R S t G B a u frä u m t, und daß er, was bisher noch nicht geschehen ist, den Gedanken der Gefährlichkeit auf die vorher genau gekennzeichneten schweren Folgen bezieht. D abe i scheint es m ir richtiger zu sein, die schwere K ö r­ perverletzung, wie es der E n tw u r f tu t, vorweg zu neh­ men, d a m it dann in dem P ara g ra p h e n über die ge­ fährliche Körperverletzung d a ra u f Bezug genommen werden kann. Hinsichtlich des § 262 bin ich m it dem E n tw u rf ein­ verstanden. D a ß das geltende Recht absichtliche schwere Körperverletzung strenger bestraft als die K örperver­ letzung m it bloß verursachter (kü nftig: fahrlässig ver­ ursachter) schwerer Folge, halte ich fü r durchaus rich­ tig . Es ist etwas so wesentlich anderes, ob die schwere Folge n u r fahrlässig oder aber ob sie absichtlich herbei­ geführt w ird . B e i der schweren Körperverletzung m it bloßer Fahrlässigkeit hinsichtlich der schweren Folge halte ich eine M ild e ru n g fü r angängig, nicht dagegen bei der beabsichtigten schweren Körperverletzung- denn das fahrlässige D e likt braucht nicht unter allen U m ­ ständen so schwer zu sein, daß es n u r m it Zuchthaus bestraft werden könnte. M a n sollte hier eine K annM ild e ru n g einsetzen. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: S o ll das heißen, daß im jetzigen § 260 eine K ann -V orschrift aus­ drücklich ausgesprochen werden soll?) D a s hängt von der grundsätzlichen Regelung dieser Fragen ab. W enn schon im Allgemeinen T e il diese K a nn -V orschrift fü r solche Fälle allgemein zugelassen w ird , dann braucht das hier nicht noch besonders zu geschehen, obgleich ich es im geltenden Recht eigentlich 1*

im m e r als einen ganz richtigen Gedanken empfunden habe, daß in § 226 S tG B , diese auf den ersten Blick etwas m erkwürdige, aber sachlich angezeigte Nebenein­ anderstellung von Zuchthaus im o G efängnis enthalten ist. M eine Bemerkung hatte v o r allem den Zweck, sicherzustellen, daß hier in irgendeiner F o rm eine M i l ­ derung P latz g re ift. B erichterstatter Landgerichtsdirektor ßeirner (N ü rn ­ berg): D a rü b e r, daß die Körperverletzung im S t r a f ­ gesetzbuch geregelt sein und bestraft werden muß, brauche ich w ohl kein W o r t zu sagen. W enn das V olk von »Körperverletzung« spricht, so m eint es d a m it die Schä­ digung der Substanz, der Gesundheit und auch die M iß ­ handlung. Deswegen hätte ich keine Bedenken, über diesen ganzen Abschnitt zu setzen: Körperverletzung. W enn jemand v e ru rte ilt w orden ist, w eil er einen ande­ ren an der Gesundheit geschädigt hat, so sagt nie­ m and, daß er wegen Gesundheitsschädigung v e ru rte ilt w orden ist, sondern m an spricht von Körperverletzung. D a s hat sich eingebürgert. I n der Bestim m ung über die Körperverletzung muß dann allerdings der B e g riff im engeren S in n e , als Substanzverletzung, auftreten/ aber ich glaube, daß eine besondere Dissonanz nicht aufkommen w ird , wenn die beiden anderen B egriffe: Schädigung der Gesundheit und M iß h a n d lu n g daneben stehen. Ob man sagt: »körperliche M iß handlung« oder n u r : »M iß han dlun g«, darüber läß t sich reden. Selbst­ verständlich ist, daß hie r n u r die Verletzung eines ande­ ren gemeint ist, daß also Selbstverletzung n u r unter dem Gesichtspunkt vielleicht der Zerstörung der A r ­ be itskraft oder der V erh in derung der Einstellung zum Heer, vielleicht auch des Versicherungsbetruges irgend­ w ie untergebracht werden kann. I m geltenden Recht ist über den B e g riff der M iß h a n d lu n g S tr e it entstan­ den/ aber dadurch, daß nun die Verletzung des K örpers als solche unter S tra fe gestellt w ird , w ird dieser s t r e it w o h l beseitigt werden. Es ist klar, daß die K örp erver­ letzung äußerst m a n n ig fa ltig ist, da sie die kleine O h r­ feige und die schwerste Verletzung, die den T o d zur Folge hat, um faßt. U n te r diesen Umständen ist es nicht von der H and zu weisen, daß man, wie es bisher ge­ schehen ist und auch nach den Vorschlägen des H errn Professors Mezger w eiter geschehen soll, in der straf­ rechtlichen B ehandlung differenziert. D ie D ifferenzie­ ru n g des E n tw u rfs halte ich fü r ric h tig / ich glaube, daß nicht n u r die P ra x is , sondern auch das V o lk geneigt ist, auf die Schwere der Folge hier ein besonderes Ge­ wicht zu legen. Deswegen w ird man auch über die F o l­ gen als K rite r iu m fü r die B estrafung w ohl nicht h in ­ wegkommen können. M a n w ird von der einfachen Körperverletzung ausgehen und daran die sogenannte gefährliche Körperverletzung anreihen. D ie S tra fe fü r die einfache Körperverletzung scheint m ir richtig ge­ w ä h lt zu sein. M a n kann sie nicht zu gering lassen, w e il auch Rückfälle, besondere Rohheiten, Quälereien usw. notw endig d a ru n te r fallen, die nicht als K ö rp e r­ verletzung m it schweren Folgen oder als schwere Ge­ fährdung betrachtet werden können. D eshalb glaube ich, daß eine Gefängnisstrafe bis zu drei J ah ren als höchste S tra fe angedroht werden muß. W ie der H e rr M itb erichte rstatter gehe auch ich dabei von dem Ge­ danken aus, daß hier zunächst nicht berücksichtigt w er­ den soll, ob es zur E in fü h ru n g des S trafbann es kommt. W enn er eingeführt w ird , dann wäre die S tra fa n ­

drohung na türlich anders zu fassen. M a n w ird auch die H a ft androhen müssen. H a ft ist nach den bisherigen Beschlüssen bis zu zwei Jah ren vorgesehen und w ird hier auch eine geeignete S tra fe sein. Ic h würde ferner, wie der H e rr M ltberichterstatter schon vorgeschlagen hat, auch Geldstrafe vorsehen. D a das Unternehmen nun allgemein stra fbar sein soll, müßte m an hier noch einschieben, daß das U n te r­ nehmen nicht strafbar ist. Ic h kann m ir nicht denken — das ist bisher auch anerkannt worden — , daß die einfache Körperverletzung als Unternehmen bestraft werden soll. B e i außergewöhnlich leichten Fällen soll auch nach meinem Vorschlag von S tra fe abgesehen w er­ den können. Ic h w ill besonders hervorheben, daß hier kein W iderspruch zu dem besteht, w as ich gestern gesagt habe/ aber gerade bei der Körperverletzung g ib t es ooch Fälle, in denen jemand eine körperliche Züchtigung ver­ dient. F rü h e r mußte sich derjenige, der einem andern eine durchaus berechtigte Ohrfeige gegeben hatte, ge­ fallen lassen, daß deswegen eine Gerichtsverhandlung stattfand, daß er zu der geringsten S tra fe von 3 J t J C v e ru rte ilt w urde, aber hohe Kosten tragen mußte. I n solchen Fällen muß von S tra fe abgesehen werden können. D a s g ilt auch fü r die Wechselseitigkeit, die meines Erachtens nicht mehr besonders hervorgehoben zu werden braucht. D a ra n anreihen würde ich, wie ich schon in meinen Leitsätzen ausgeführt habe, die sogenannte gefährliche Körperverletzung. D ie Tatsache, daß m an hier von v orn nach hinten verweisen müßte, w ürde mich nicht schrecken. Diese gefährliche Körperöerletzung habe ich in meinen Vorschlägen nach dem damaligen S ta n d unserer Besprechungen m it den W o rte n begonnen: »W er es u n te rn im m t« . W enn das Unternehmen allgemein der Täterschaft gleichgestellt w ird , könnte m an das jetzt streichen. Es w ürde also wieder heißen müssen: »W er eine Körperverletzung in einer Weise begeht, die geeignet ist, den T o d oder eine schwere Schädigung des K örp ers oder der Gesundheit herbeizuführen«. D a n n würde ich aus § 261 verweisen. M a n könnte nun daran denken, daß m an hier alles weitere u n te rb rin g t, also hier auch eine S tra fd ro h u n g einsetzt, die schon die schwere S chädi­ gung um faß t, die nach meinen Vorschlägen in den nächsten P a ra grap hen besprochen werden soll. M a n könnte sagen, daß hier das G efährdungsdelikt v o rlie g t und in dieses nun alle Fälle hineingenommen werden, mögen sie auch schließlich den T o d zur Folge haben. Dementsprechend müßte n a türlich das S tra fm a ß anders gestaltet werden. Ic h halte das aber nicht fü r zweck­ m äßig. Ic h habe v o rh in schon gesagt, daß m an im allgemeinen nicht der Anschauung ist, daß die schwere Gefährdung allein der schweren Körperverletzung m it schwerem E rfo lg gleichgestellt werden sann. D eshalb würde ich, w ie öas auch H e rr Professor Mezger getan hat, hier scheiden. Ic h halte dann eine Gefängnisstrafe fü r die angemessene Sühne und glaube, daß die S t r a f ­ androhung allgemein G efängnis sein soll. H ie r w ürde ich H a ft und selbstverständlich auch Geldstrafe aus­ schließen. M a n kann die schwere Körperverletzung so definieren, w ie es im Referentenentw urf vorgesehen ist/ ich w ürde die D e fin itio n , um sie leichter lesbar zu machen, in zwei Sätze bringen. I m R eferentenentw urf w ird eine Entstellung » fü r im m er« oder eine B eein­ trächtigung » fü r im m er« verlangt. I n der P ra x is kann das zu Schwierigkeiten führen. W enn die Ab-

urte ilu n g rasch erfolgt, läß t sich diese Folge nicht im m e r m it B estim m theit voraussehen, so daß da ran unter U m ­ ständen eine V e ru rte ilu n g wegen schwerer K ö rp e r­ verletzung scheitert. Es w ird genügen, wenn der A rz t, der bei gezogen werden muß, feststellt, daß eine au f­ fallende Entstellung oder eine erhebliche B eeinträchti­ gung der Geisteskräfte oder sonstiger K rä fte voraus­ sichtlich fü r im m e r die Folge der Körperverletzung sein w ird . Ic h glaube, daß man hier eine wesentliche E r ­ leichterung fü r die P ra x is schaffen könnte, indem das M o r t >'voraussichtliche eingefügt w ird . W as die absichtlich schwere Körperverletzung anlangt, so habe ich gegen § 262 des Referentenentwurfs nichts einzuwenden. Ic h w ürde aber in beiden Fällen der schweren Körperverletzung die Tatsache, daß der V e r­ letzte stirb t, nicht als G ru nd zur S tra fe rh ö h u n g v o r­ sehen/ denn es ist doch mehr oder m inder Z u fa ll, ob bei einer bloßen Verletzungsabsicht der Verletzte s tirb t oder nicht. Außerdem können die sonstigen schweren Folgen einer Verletzung schlimmer sein als der T o d / man braucht m it an die dauernde erhebliche Beeinträch­ tigu ng der Geisteskräfte zu denken. W a ru m ein solcher F a ll m ild e r bestraft werden soll, sehe ich nicht ein. Rach dieser R ichtung würde ich, wie ich das in meinen Vorschlägen schon betont habe, eine Ä nderung eintreten lassen. Reichsjustizminister D r .G ü r tn e r : B e v o r w ir die A u s ­ sprache über diesen T e il unseres Themas beginnen, d a rf ich folgendes feststellen. W i r stehen hier v o r der gleichen Frage wie bei den Tötungsdelikten, ob nämlich überhaupt differenziert werden soll. A n sich kann ich n u r wiederholen, daß es fü r den Juristen vollkommen genügen w ürde, wenn w ir sagten: wer einen andern tötet, an der Gesundheit beschädigt, verletzt, w ird be­ straft, und zw ar m it H a ft von einem T a g bis zum Höchstmaß der Zuchthausstrafe. W i r haben uns d a r­ über schon unterhalten, und der Zweck, w a ru m die B e­ handlung der T ö tu n g und Körperverletzung vorw eg­ genommen w urde, w a r, von m ir aus gesehen, diese Frage, die uns durch den ganzen Besonderen T e il be­ gleitet, zur Diskussion zu stellen. Ic h sehe d a rin keine Grundsatzfrabe, sondern eine M aßfrage. D aß w ir sagen: w er einen andern tötet, w ird von einer Woche Gefängnis bis zur Todesstrafe bestraft, scheint m ir in dieser F o rm abgelehnt zu sein. Dagegen stimmen die Auffassungen darüber, in w ie w e it nun etwa D ifferenzie­ rungen der Tatbestände stattfinden sollen, nicht ganz überein, insbesondere darüber, wie bei H inzutreten von Absicht, Verschulden und schweren Folgen verfahren werden soll. Staatssekretär D r . F re is le r: D ie preußische Denk­ schrift hat sich hier sehr kurz gefaßt und sagt n u r, daß das geltende Recht m it den Verbesserungen des E n t­ w u rfs beibehalten werden kann. Dieser Satz ist n a tü r­ lich n u r im Rahm en des praktischen Zweckes zu ver­ stehen, den die preußische Denkschrift gehabt hat und der von H e rrn M in is te r K e rr l im V o rw o r t ausdrück­ lich hervorgehoben worden ist. Es ist sicher, daß einen sehr großen T e il unserer heutigen Debatte wiederum die M a ß fra ge ausfüllen w ird , von der S ie , H e rr Reichsminister, soeben sprachen, und es ist zweifellos richtig, daß das keine absolut grundsätzliche Frage ist, m it der einzigen Einschränkung, daß das M a ß selbst und das M a ßhalten grundsätzlich bestimmt sein müssen. Heute ist als neuer G ru nd d a fü r, daß eine strengere 22.

Tatbestandsfaffung erstrebt werden müsse und infolge­ dessen auch die A barten des Tatbestandes gesetzlich genau festzulegen seien, d a ra u f hingewiesen worden, daß das dem a u to ritä re n S tra fre ch t entspreche. Ic h muß mich auch dagegen wenden, w eil das W o rt von dem a u to ritä re n S tra fre ch t zw ar seine guten, notwendigen Dienste geleistet hat, als es ga lt, den Weg aus dem richtungslosen S tra fre ch t heraus zu finden, da m it aber auch seinen Zweck e rfü llt hat. D a rü b e r hinaus ist es meines Erachtens nickt richtig , das nationalsozialistische S trafrecht, das w ir uns denken, als au toritä res S t r a f ­ recht zu bezeicknen, wenn m an d a m it mehr sagen w ill, als n u r auf die Änderung des Weges hinzuweisen, der gegangen werden soll. D a s ist schließlich dasselbe wie der Versuck, auf anderen Gebieten den N a tion alsozialis­ mus begrifflich zu fassen, ihn in einen angeblich u m ­ fassenderen B e g riff einzuordnen und vom n a tio n a l­ sozialistischen S ta a t als einer A r t des au to ritä re n und des totalen S taates zu sprechen. D a s alles ist nach meiner Auffassung abwegig, w e il sich der N a tio n a l­ sozialismus eben unter keinen O berbegriff unterordnen läßt, und deshalb kann man auch nicht m it dem A rg u ­ ment arbeiten, daß das a u to ritä re S tra fre ch t dieses oder jenes verlange/ denn auch das nationalsozialistische S tra fre ch t ist eben nicht in den B e g riff des a u toritä ren S trafrechts einzuordnen. Ebenso abwegig scheint m ir das A rgum ent zu sein, das in Zusammenhang d a m it, wenn auch nicht zur direkten Begründung dieser Forderung heute wieder vorgebracht worden ist und das von dem schneidigen preußischen S ta a ts a n w a lt spricht, der über Nacht vom schneidigen auch schon zum formalistischen geworden ist. Auch da muß man w ohl d a ra u f hinweisen, daß dieses Schneidige, dieses S tra ffe , das sich in Norddeutsch­ land gebildet hat, ein natürliches P ro d u k t des straffe­ ren norddeutschen Wesens infolge der eigenartigen B ild u n g des Deutschtums au f der Basis der deutschen und der slawischen Bestandteile ist. D a s muß m an infolgedessen als eine Naturtatsache bezeichnen. D ie organische F ü h ru n g , die sich das Deutschtum im N orden gegeben hat, ist eben einm al da, und w ir können sie nicht m it dem Wunsche bedenken, daß sie möglichst bald verschwinden möge. D ie Vorschläge müßten meines Erachtens mehr an das Ergebnis der v o r­ gestrigen Aussprache angeglichen werden. Ich glaube, auch Ih r e Bemerkung, H e rr Reichsminister, daß w ir hier v o r derselben Frage stehen, in diesem S inne a u f­ fassen zu dürfen. D a s ist aber noch nicht notwendig m it der Frage verbunden, wie w e it der Gesetzgeber leiten soll und in welchem M aße sich dieses Leiten auch au f Einzelheiten erstrecken soll. W i r haben doch v o r­ gestern und gestern bei den Tötungsdelikten eine E in ig ­ keit dahin erzielt, daß die vorsätzliche T ö tung eines Menschen in das Z e n tru m gesetzt werden soll und daß diese T ö tu n g m it einer S tra fe zu bedrohen ist, die sich innerhalb eines sehr weiten Rahmens h ä lt. D abei hat man sich aber entschlossen, diesen Rahm en nun nicht etwa so w eit zu gestalten, daß die E rnsthaftigkeit der S tra fa n d ro h u n g bei der T ö tu n g in Z w eifel gezogen werden kann. S o ist auch w ohl die Ünterkomnnssion auftragsgem äß gestern nachmittag verfahren. N u n steht diese Körperverletzung, die das V olk in diesem allgemeinen S in n unzweifelhaft versteht, in einem abgeschwächten, aber doch parallelen V e rh ä ltn is zur T ö tu n g etwa so wie das V e rlö b n is zur Ehe-

schließung. Ic h meine, es müßte deshalb schon aus diesem Grunde das N atürliche sein, daß man auch den A ufba u des Abschnitts »Körperverletzung« ähnlich dem des Abschnitts »T ötung« gestaltet. D a s w ürde be­ deuten, daß man zunächst die Körperverletzung von allem anderen losgelöst behandelt, w ie es ja hier auch schon geschehen ist. D a ra u s w ürde dann folgen, daß man genau wie bei der T ö tu n g sagen muß: diese Körperverletzung w ird m it der leichten bis zur schweren Freiheitsstrafe bedroht, also von der H a ft bis zum Zuchthaus. D a m it kann nun aber nicht der Abschnitt über die Körperverletzung aufhören/ denn dann würde der Fehler gemacht werden, v o r dem S ie , H e rr Reichs­ m inister, so lebhaft gew arnt haben: daß man nun zw ar den J u ris te n alles W eitere überlasten könnte, daß aber das V o lk sehr schnell darüber hinweggehen würde. M a n muß es also näher ausführen. D a ra u s fo lg t nun aber nicht, daß man entgegengesetzt verfahren muß, w ie w ir uns bei der B ehandlung des Allgemeinen T e ils als Richtschnur festgesetzt haben. Ic h erinnere daran, daß w ir einm al gehört haben, daß 22 verschieden weite S tra fra h m e n vorhanden sind. Ic h habe eben festgestellt, daß es nach diesem E n tw u rf g ib t: 1. Gefängnis bis zu einem J a h re fü r Waffengebrauch bei einer Schlägerei/ 2. G efängnis bis zu 2 Jah ren bei fahrlässiger K ö rp e r­ verletzung/ 3. G efängnis bis zu 3 J a h re n fü r K ö rp e r­ verletzung ohne besonders qualifizierende M erkm ale nach der einen oder anderen S eite h in / 4. Gefängnis von 3 M o nate n bis zu 10 J ah ren bei Körperverletzung z. B . an Jugendlichen/ 5. Zuchthaus von 1 bis 5 J a h ­ ren im F a lle der schweren Körperverletzung — das sind die besonders schweren Fälle der Körperverletzung an H ilflosen und an Jugendlichen — / 6. Zuchthaus von 1 bis 10 J ah ren bei schwerer Körperverletzung m it töd­ lichem A usgang und bei schwerer Körperverletzung m it der Absicht, den E rfo lg herbeizuführen/ 7. Zuchthaus bis zu 15 Jah ren, wenn der T o d eingetreten ist und eine schwere Folge beabsichtigt w a r. (M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Es fehlt noch G efängnis von 1 M o n a t bis zu 10 J a h re n !) D a gehen w ir meines Erachtens einen W eg, der im Gegensatz zu dem Wunsche steht, der bei der B e ra tu n g des Allgemeinen T e ils zum Ausdruck gebracht worden ist. W i r müssen also eine Ä nderung erstreben. W ir müssen zunächst die Körperverletzung erfassen und den ganz w eiten S tra fra h m e n hinstellen. E in solcher ganz w eiter S tra fra h m e n , der dann n a türlich bis zur höchsten Grenze der Zuchthausstrafe gehen müßte, hat etwas sehr Erzieherisches an sich. D enn das V o lk sieht da nicht n u r die geringste Grenze, sondern sieht gerade bei der K ö rp e r­ verletzung sehr deutlich auch die M öglichkeit des H in ­ aufgehens bis zur höchsten Grenze. Es w äre aber falsch, dabei stehenzubleiben, sondern es ist notw endig, ähnlich zu verfahren, wie w ir bei den Tötungsdelikten verfahren w ollten, und Hinweise zu geben, w ann der R ichter in ­ nerhalb dieses weiten S tra fra h m e n s nach der einen oder anderen S eite h in tendieren soll. Diese Zusammen­ fassung ist fü r mich ein Beweis der R ichtigkeit unserer Einstellung bei der B e ra tu n g des Allgemeinen T e ils . Diese Hinweise werden aber nicht dadurch gegeben, daß man solche Abgrenzungen w illk ü rlic h zieht. I n dem einen Falle beginnt die Grenze m it 3 M o nate n, in einem anderen m it einem M o n a t, m it einer Woche oder m it 2 Wochen. W a ru m diese m erkw ürdigen D ifferenzie­

rungen, w o w ir uns doch alle darüber kla r sind, daß die Fälle des Lebens so verschieden sind, daß sie nicht nach starren Regeln be urte ilt werden können, ohne daß man dem Leben G ew a lt a n tu t! N u n müßte m an zunächst fü r die Fälle einen H inw eis geben, in denen der R ichter nach der höchsten Grenze der angedrohten S tra fe hin tendieren soll. D a s sind die Fälle, die hier als gefährliche und schwere K ö rp e r­ verletzung, als absichtlich schwere Körperverletzung be­ handelt worden sind. Ic h muß hier hervorheben, daß die Änderung des B e g riffs der schweren Körperverletzung und der gefährlichen Körperverletzung gegenüber dem bisherigen Rechtszustande gerade dasjenige ist, was durch den einen Satz in der preußischen D enkschrift ge­ deckt sein sollte. D em kann man grundsätzlich folgen/ denn das sind zweifellos Verbesserungen. Ic h bin des­ halb d a m it einverstanden, daß der H in w e is so erfolgt, daß die Fälle dem I n h a lt der §§ 260 und 261 ent­ sprechen. Aber ich sehe nicht ein, w a ru m m an neben der einfachen Körperverletzung die schwere Körperverletzung, die gefährliche Körperverletzung und die Körperverletzung m it der Absicht der schweren Verletzung nun als beson­ dere Tatbestände aufstellen w ill. M a n m uß vielmehr genau w ie bei der T ö tu n g zwei A rte n kom binieren: ein­ m a l die Generalklausel und sodann beispielsweise ge­ nannte besondere Fälle. D abei können die in den §§ 260, 261 und 262 genannten M erkm ale als G ru n d ­ lage dienen. H ie r würde ich auch den besonderen Schutz der H ilflosen einbeziehen, also den Schutz des Kindes, des Le hrling s usw., was in § 265 steht und w as ich Ih r e m Wunsch, H e rr Reichsminister, entsprechend nicht in die Diskussion hineinziehe, sondern n u r erwähne, w e il es meiner Ansicht nach da eben hineingearbeitet werden müßte. D a n n hätte man a u f der einen Seite alle Hinweise gegeben. Genau so denke ich m ir nun die Hinweise nach der andern Seite. D abe i muß ich auf etwas anderes zu sprechen kommen. Es g ib t doch eine ganze Menge von Körperverletzungen und' Beschimpfungen, die überhaupt des K rim in e lle n entkleidet werden müssen. D abe i betone ich, daß der H in w e is, den gestern H e rr Landgerichts­ d ire ktor Leim er gab, w ir könnten der G efahr erliegen, nun aus anderen Erw ägungen heraus ein Recht auf­ zubauen, das nicht h a rt genug ist, zw ar eine sehr große Berechtigung zu haben scheint, daß der E in w a n d ' aber an dieser S telle nicht zieht. Denn es ist nun einm al Tatsache, daß es der R ichter ga r nicht versteht und sich jedesmal m it Recht ärgert, wenn er m it den Lächerlich­ keiten von der H intertreppe und aus der Waschküche be­ lästigt w ird / und es ist auch nicht rich tig , daß solche Klatschereien krim inelle Folgen haben müssen. D a m it ist nicht gesagt, daß diese Alltäglichkeiten überhaupt fo l­ genlos sein sollen. W i r müssen das aber aus der ordentlichen S trafgerich tsbarkeit herausnehmen und einer A r t Friedensgerichtsbarkeit übertragen durch A u s­ bau der Schiedsm annstätigkeit und ihre Umkleidung m it einem amtlichen Charakter. Diese Friedensbeschlüsse w aren dann auch eine M a hnun g und ein Denkzettel fü r die Frauen a u f der H intertreppe und im Waschhause, und die Taten w ürden doch des krim inellen Charakters entkleidet sein. Diese Bagatellen müssen wegen ih re r Bedeutung, die sie fü r den kleinen H o rizo n t der keifen­ den B eteiligte n haben, zw ar Folgen nach sich ziehen, aber nicht krim inelle Folgen, und sind deshalb anders zu be-

handeln. M a n könnte das hier regeln/ m an kann es auch woanders regeln. S o w e it aber eine T a t w irklich krim inellen C harakter ha t, d a rf sich der S ta a t a u f keinen F a ll vom A n tra g eines P riv a tm a n n e s abhängig machen. In s o fe rn möchte ich vorschlagen, von dem E n tw u r f abzuweichen. D a s d a rf allerdings bei den Körperverletzungen, auch wenn w i r die Bagatellsachen herauslassen, nicht dazu führen, daß der S ta a t unbedingt in jedem F a ll den ganzen A p p a ra t in T ä tig k e it setzt. H ie r muß meines Erachtens das Ermessen der S trafverfolgungsbehörde entscheiden/ das muß fü r die Körperverletzungen schlechthin gelten. Praktisch w ird es dazu führen, daß die F älle der ge­ fährlichen, schweren und absichtlich schweren K ö rp e rv e r­ letzung selbstverständlich v e rfo lg t werden. In s o fe rn können w i r der V e rn u n ft der der W eisung der Z e n tra l­ instanz unterstellten S trafverfolgungsbehörde schon ver­ trauen. S o ungefähr denke ich m ir den A ufba u und den I n ­ h a lt des Abschnitts Körperverletzung, wobei ich m ir d a r­ über k la r bin, daß der Ausschluß oer R echtswidrigkeit durch die E in w illig u n g oder durch ein abzugrenzendes Züchtigungsrecht gegenüber Jugendlichen und in ge­ wissen Fällen auch gegenüber Erwachsenen und das Recht einer Heilbehandlung ohne E in w illig u n g an sich hierher gehören. Ic h glaube aber, es entspricht dem Wunsch des H e rrn Reichsjustizministers, diese Fragen jetzt nicht zu behandeln. Reichsjustizminister D r . Gürtner: B e i der K ö rp e r­ verletzung soll also nach Ih r e m V orstellungsbild einer­ seits eine V e rfo lgung auch gegen den W ille n des V e r­ letzten möglich sein, andererseits auch trotz eines A n ­ trages des Verletzten die S taatsanw altsch aft von einer Anklageerhebung absehen können. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Es entspricht der Volksanschauung und auch k rim in a lp o li­ tischen Gesichtspunkten, bei der Körperverletzung zu differenzieren. Es liegt ein ganz verschiedener G ra d von Gefährlichkeit der T a t v o r, je nachdem, ob der T ä te r n u r eine einfache Körperverletzung begeht oder Werkzeuge anwendet, die die G efahr eines schweren E r ­ folges herbeiführen. Dieser Gefahrsgedanke hat unser bisheriges Recht nicht unbedingt beherrscht. U rs p rü n g ­ lich hatte m an es n u r au f bte Schwere des E rfolges abgestellt. Erst die Novelle von 1876 hat den Messerparagraphen geschaffen und d a m it an einen typischen G efährd ung sfall angeknüpft. Es ist auch unsere A u f­ gabe, die typischen gefährlichen Fälle herauszuarbeiten. Besonders hebt sich von allen A rte n der K ö rp e r­ verletzung ab die in der Absicht, die schweren Folgen des jetzigen § 224 herbeizuführen, begangene. D a s ist der einzige F a ll, in dem das geltende Recht keine m il­ dernden Umstände vorsieht/ es muß au f Zuchthaus erkannt werden. Ic h glaube, w i r haben bei der G efähr­ lichkeit, V erw erflichkeit und Gemeinheit der Gesinnung, die sich hie r ausprägt, keine Veranlassung, die bloße Gefängnisstrafe zu ermöglichen. Diese M öglichkeit w ird aber nicht dadurch vermieden, daß m an sagt: die Körperverletzung w ird m it H a ft, G efängnis oder Zucht­ haus bestraft und der R ichter soll in der Regel im Falle des jetzigen § 225 S tG B , auf Zuchthaus er­ kennen. M i r ist überhaupt sehr zweifelhaft geworden, ob uns diese Anheimstellung die Sicherheit bietet, die

w i r verlangen müssen. W i r müssen fü r typische schwere Fälle S tra fm in im a vorsehen, um eine Verwässerung der Strafzumessung, wie sie dem E n tw u rf von 1925 seinerzeit m it Recht vorgew orfen w urde, auszuschließen. W ir müssen auch kühn die Tatbestände herausgreifen, bei denen der R ichter unbedingt a u f Todesstrafe er­ kennen muß/ sonst ist die Todesstrafe überhaupt h in ­ fä llig . W ir sind uns doch alle darüber einig, daß w ir bei den politischen Verbrechen die absolute Todesstrafe brauchen. W i r brauchen sie aber meines Erachtens auch bei gewissen sich klar abzeichnenden Fällen der T ö tu n g , wie beim R aubm ord. Entsprechendes g ilt bei der Körperverletzung. S oba ld die Absicht der schweren Körperverletzung v o rlie g t, muß unter allen Umständen die Zuchthausstrafe sichergestellt sein. Ic h hätte auch g a r nichts dagegen, wenn gesagt w ürde: Zuchthaus nicht unter zwei Jah ren. Kannm ilderungen können in Fällen der (nicht absichtlichen) schweren Körperverletzung (§ 260 R efE .) eigentlich nicht mehr in Frage kommen. F rü h e r w aren diese K annm ilde­ rungen fü r schwere Körperverletzung notwendig, w e il nach der herrschenden K ausa litä tsthe orie des Reichs­ gerichts auch zu fä llig sich anschließende Folgen schon die schwere S tra fe nach sich zogen. Nach der im A llg e­ meinen T e il vorgesehenen B estim m ung müssen dagegen die schweren Folgen mindestens fahrlässig herbeigeführt sein. D e r Gesetzesgeber hatte bei diesen durch den schweren E rfo lg qualifizierten D elikten gerade an die typisch gefährlichen Delikte gedacht, bei denen sich der T ä te r von vornherein sagen muß, daß ein solcher schwerer E rfo lg eintreten kann, weshalb ja eine w e it­ verbreitete M e in u n g hier die adäquate Verursachungs­ theorie und nicht die herrschende Bedingungstheorie fü r richtig hält. Ic h möchte d a ra u f hinweisen, daß das, was im E n t­ w u rf >>gefährliche Körperverletzung« genannt w ird , etwas anderes ist als das, was heute im § 223a S tG B , m it gefährlicher Körperverletzung bezeichnet w ird . I m E n tw u rf ist § 261 au f die Fälle abgestellt, daß jemand eine Körperverletzung bewußt in einer Weise begeht, daß sie schwere Folgen im S in n e des vorhergehenden P aragraphen herbeiführen kann. B is h e r liegt gefähr­ liche Körperverletzung schon dann v o r, wenn durch den Gebrauch irgendeines Werkzeugs — z. B . eines Stockes oder eines Schirmes — erhebliche Verletzungen herbei­ geführt werden konnten. Diese Fälle würden nach der beabsichtigten Neuregelung alle un ter den B e g riff der einfachen Körperverletzung fallen. Ic h hätte an sich gar nichts dagegen. Diese Fälle w ürden dann prozessual — ich halte den nach dieser R ichtung gemachten V o r ­ schlag fü r durchaus erwägenswert — einer A r t frie ­ densrichterlichen E rledig ung zugeführt werden können. Es sind die Fälle des Aufeinanderprallend erhitzter Ge­ m üter in Mietskasernen usw., die die eigentlichen K rim ina lgerich te nicht zu beschäftigen brauchen. N a tü rlic h d a rf man h ie rin nicht zu w e it gehen. D e r Gebrauch eines Messers w ürde w ohl sicherlich unter § 261 des E n tw u rfs fallen/ denn dabei ist im m er die M öglichkeit eines schweren Körperschadens gegeben, und da ist auch ein praktisches B e d ü rfn is d a fü r vorhanden, den bisher nicht strafbaren Versuch zu bestrafen. W ir haben ja jetzt die merkwürdige Erscheinung, daß der Versuch der Sachbeschädigung bestraft w ird , aber nicht der Versuch einer solchen gefährlichen Körperverletzung m it dem Messer, wenn man die T a t nicht als einfache

Übertretung (§ 367 Z iffe r 10 S tG B .) abtun w ill, was aber in keiner Weise der Bedeutung der Sache ent­ spricht. Wenn man die gefährlichen Körperverletzungen im bisherigen Sinne, die wegen ihrer durchschnittlichen Unbedeutendheit in t Jahre 1921 der Privatklage zu­ gänglich gemacht worden sind, künftig zu einfachen Körperverletzungen macht, dann würde es gerechtfertigt sein, bei ihnen das bloße Unternehmen straflos zu lassen. D as ergibt sich daraus, daß es sich in der Regel um Bagatellsachen handelt, und daß hier kein praktisches B edürfnis besteht, auch schon das Unternehmen zu strafen. Wenn überhaupt keine Werkzeuge angewendet werden, t r it t noch der Gesichtspunkt hinzu, daß sich die ersten Anfänge des Handelns meist der Feststellung ent­ ziehen werden. D as würde der von H errn Professor Mezger vermißte Grund dafür sein, daß bei einfachen Körperverletzungen n u r die Vollendung gestraft werden soll. Ich möchte im übrigen den Gedanken von Herrn D ire ktor Leimer aufgreifen, die schwere Körperver­ letzung im Sinne des § 200 hinter die gefährliche Körper­ verletzung im Sinne des § 261 zu stellen, also in den Vordergrund den F a ll treten zu lassen, daß jemand eine Körperverletzung in einer Weise begeht, die geeignet ist, schwere Folgen herbeizuführen, sie aber nicht herbei­ fü h rt. Dann würde der Gefährdungsgedanke deut­ licher in den Vordergrund treten. Nun taucht natürlich die Frage auf, ob w ir über­ haupt neben der gefährlichen Körperverletzung im Sinne des § 261 des Referentenentwurfs noch einen T a t­ bestand brauchen, wie er in § 260 vorgesehen ist, also die Körperverletzung m it schweren Folgen. Rein theo­ retisch würde sich das m it dem Gefährdungsgedänken nicht vertragen. Ich möchte aber darauf Hinweisen, daß der § 226 des heutigen Strafgesetzbuchs — Körperver­ letzung m it tödlichem Ausgang — in der P ra xis eine sehr große Rotte gespielt hat und auch heute noch spielt. V o r allem war das bei den alten Schwurgerichten der F all. D ie Geschworenen waren sehr häufig nicht zur Bejahung des Tötungsvorsatzes zu veranlassen, wenn jemand aus Eifersucht, Rache oder sinnloser W u t einen anderen getötet hatte, während sie die Hilfsfrage aus § 226 ohne weiteres bejahten. D ie praktische Bedeu­ tung w a r die, daß das Gericht die Möglichkeit hatte, aus § 226 auf genau dieselbe S tra fe zu erkennen wie aus § 212. Die Staatsanwälte wußten es zu schätzen, daß es einen solchen Hilfsparagraphen im Strafgesetz­ buch gab/ dadurch wurde manche Anklage gerettet, die sonst ins Wasser gefallen wäre. Nun kann ich m ir aber solche Fälle auch in Zukunft denken, und ich glaube, daß w ir einen Paragraphen, der dem bisherigen § 226 ent­ spricht, nicht entbehren können, weil er gewissermaßen eine Ersatzfunktion fü r den Totschlagsparagraphen in vielen Fällen erfüllen w ird . Mich leiten also praktische Erwägungen dahin, fü r die Kumulierung der §§ 260 und 261 des Referentenentwurfes einzutreten. Daß nach dem Referentenentwurf und nach den V o r­ schlägen des H errn Landgerichtsdirektors Leimer fü r § 260 Zuchthaus und fü r § 261 grundsätzlich nur Ge­ fängnis vorgesehen w ird , scheint m ir verfehlt zu sein. S o weitgehende Konzessionen dürfen w ir der Z ufalls­ haftung nicht machen. Wenn es n u r an einem Haar gehangen hat, ob die schweren Folgen des § 260 einge­ treten sind oder nicht, dann würde ich es fü r gerecht­

fe rtig t halten, in solchen Fällen auch die Zuchthaus­ strafe zuzulassen. Wenn jemand einem anderen m it einem gefährlichen Gegenstand auf den Kopf schlägt, nicht m it Tötungsabsicht, wohl aber m it dem Vorsatz des § 261, dann ist doch seine subjektive Schuld ganz die gleiche, ob nun der schwere Erfolg eingetreten ist oder nicht. D ie Überschrift »Körperverletzung« erscheint m ir unbedenklich. Bedenklich würde es m ir dagegen erschei­ nen, wenn man bei der Definition in § 259 das W o rt ' körperlich« weglassen würde. H err Direktor Leimer hat gemeint, daß auch die Fälle der psychischen M iß ­ handlung einbezogen werden könnten. Ich glaube nicht, daß w ir den Strafgerichten einen großen Gefallen tun würden, wenn w ir die psychischen Mißhandlungen hin­ einbrächten. Es handelt sich hier um die Fälle aus dem Familienleben und anderen Verhältnissen, die nicht faßbar sind und sich einer strafrechtlichen Aburteilung entziehen. D as Strafgesetz braucht etwas Greifbares, und das kann nur eine körperliche Mißhandlung sein. Ich schlage daher vor, das W o rt »körperlich« in § 259 des Referentenentwurfs beizubehalten. Was die Bagatellfälle betrifft, hätte ich kaum Be­ denken dagegen, hier ausnahmsweise von S tra fe abzu­ sehen. E in t r a g e ist noch, ob w ir bei der wechselseiti­ gen Beleidigung auf das Merkmal verzichten tooUen, daß die Beleidigung auf der Stelle erwidert sein muß, wie es das heutige Recht fü r die Kompensation voraus­ setzt. D e r Gedanke ist der, daß hier die staatliche V er­ geltung von dem Betroffenen in begreiflicher Erregung vorweggenommen ist. Ich kann m ir aber auch denken, daß man leichte wechselseitige Beleidigungen, die durch einen größeren zeitlichen Zwischenraum getrennt sind, kompensieren könnte. Ich glaube jedoch, w ir brauchen diese Kasuistik überhaupt nicht, wenn w ir uns auf eine allgemeine Formel einigen würden, die Bagatellsachen der kriminellen Gerichtsbarkeit entzieht. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Wollen S ie in dem F all, der jetzt in § 261 geregelt ist, n u r die Zuchthausstrafe androhen? (Senatspräsident Professor D r. Klee: Ich würde § 261 voranstellen, würde § 260 und 261 zusam­ menfassen — vielleicht sogar in einem P a ra g ra ­ phen — und würde sagen: Zuchthaus/ wenn die schwere Folge eingetreten ist, kann die S tra fe er­ höht werden.) Ich denke etwa an folgenden F all: Bei einem Besuch in einem Nachbardorf werden die Besucher von den D o rf­ einwohnern m it Zaunlatten angegriffen und aus dem D o rf getrieben. I n der Regel geschieht dabei den Bauernköpfen nichts, jedenfalls nicht in Bayern. H in und wieder ist aber ein Schädelbruch die Folge. Das Schlagen m it der Zaunlatte wäre doch eine gefährliche Körperverletzung. Wollen Sie da ausschließlich die Zuchthausstrafe androhen? (Senatspräsident Professor D r. Klee: Zum m in­ desten die Möglichkeit geben, auf Zuchthaus zu er­ kennen! A u f keinen F all möchte ich die Fälle so differenzieren, daß nur auf Zuchthaus erkannt werden kann, wenn etwas passiert ist.) Professor D r . Dahm (Kiel): Zunächst ein W o rt zur Frage der Tatbestandstechnik. Es g ilt heute, nach Auflösung der festen Tatbestände, eine neue Technik zu entwickeln, die Technik des Nichtliniengesetzes in Gestalt

von P rä a m b e ln , Exzemplifizierungen unö allgemein ge­ haltenen R ichtlinien . Doch sind hier Grenzen gesetzt, und zw ar in erster L in ie nach unten hin. H ie r e rfo r­ dern die B e d ü rfn iffe des a u to ritä re n S ta a te s eine schärfere Begrenzung. Ic h bin m ir dabei darüber im klaren, daß die Bezeichnung » a u to ritä re r S ta a te das Wesen des neuen S taates keineswegs erschöpft, sondern seine E igena rt n u r von der einen S eite her beleuchtet. Es ist jedenfalls notw endig, das Gebot der Führu ng nach unten h in gegen das Absinken der S tra fe n zu sichern. Diese N otw endigkeit besteht auch heute noch. D enn die Angst v o r der V e ra n tw o rtu n g ist nun einm al eine allgemein menschliche Eigenschaft, und der D urch­ schnittsjurist ist nicht besser als der Durchschnittsmensch überhaupt. Ic h denke m ir also die Tatbestände so, daß die Grenze nach oben h in , also in der R ichtung der schwereren Fälle, flüssig gehalten w ird , dem Richter also ohne kasuistische B in d u n g nahegelegt w ird , unter gewissen Gesichtspunkten härtere S tra fe n zu verhängen, daß aber nach unten eine Grenze gezogen und eine ge­ wisse Kasuistik geschaffen w ird , die ja noch durch analoge Anwendung des Gesetzes erw e itert werden könnte. E tw as Besonderes aber g ilt fü r die Körperverletzung. H ie r kom mt es nach der Volksanschauung stärker auf den E rfo lg an. Auch die geschichtliche Entw icklung zeigt, w ie beim Zusammenstoß zwischen römischem und kanonischem Recht a u f der einen und deutschem Recht au f der anderen S eite auch do rt, wo im übrigen das römisch-kanonische Recht siegt, gerade bei der K ö rp e r­ verletzung das deutsch-rechtliche E rfo lg s p rin z ip durch­ d rin g t. D a ra u s e rg ib t sich die Folgerung, daß das Unternehmen der Körperverletzung nicht zu bestrafen ist. A lle rd in g s w ürde ich das anders ausdrücken als H e rr Senatspräsident Klee. Ic h habe den B e g riff des Unternehmens so verstanden, daß er den heute soge­ nannten Versuch und die Vollendung um faßt. Es würde also richtig er sein, wenn m an sagen w ürde: D ie H erbeiführung des E rfolges ist stra fbar. Im übrigen ist das Unternehmen nicht stra fbar. D adurch w ird deutlich, daß auch die Vollendung in den B e g riff des Unternehmens h in e in fä llt. B e i der Körperverletzung sollten auch die besonders schweren Fälle etwas mehr im einzelnen hervorgehoben werden. A lle rd in g s halte ich die Kasuistik der §§ 260, 261 und 262 fü r wenig glücklich. Ic h w ürde diese drei Tatbestände in einen Tatbestand zusammenziehen. I m § 261 handelt es sich um einen qualifizierten F a ll des Unternehmens der schweren Körperverletzung gemäß § 260, nicht das Unternehmen der schweren K ö rp e r­ verletzung schlechthin. D enn ein Unternehmen der schweren Körperverletzung könnte auch dann vorliegen, wenn jemand die schwere Folge zw ar beabsichtigt, aber n u r eine leichte oder ga r keine Verletzung verursacht hätte. D a ß m an in diesm Fällen allgemein Zuchthaus vorsieht, scheint m ir unmöglich, m m a l w ir kü n ftig neben Zuchthaus und G efängnis noch die H a ft als vollw ertige d ritte S tra fe haben werden, so daß die Zuchthaus­ strafe ein noch größeres Gewicht haben w ird als im bisherigen Recht. V ielleicht wäre es ric h tig , im § 259 Gefängnis bis zu drei Jah ren, in den §§ 260, 261 und 262 aber G efängnis von mindestens drei Jah ren bis zu Zuchthaus von zehn J ah ren vorzusehen. W a s § 259 angeht, so möchte auch ich mich gegen die Einbeziehung der seelischen M iß h a n d lu n g aus22.

sprechen. D e r R ichter w ürde zu Feststellungen ge­ n ö tig t werden, die schlechterdings unmöglich w ären. Ob eine seelische M iß h a n d lu n g vo rlie g t, das hängt im wesentlichen von der seelischen Empfindlichkeit des ein­ zelnen Menschen ab. Diese inneren, unter Umständen sehr feinen und kom plizierten Vorgänge entziehen sich der Feststellung im S tra fv e rfa h re n . Es sei n u r an die berüch­ tigten Beispiele aus dem Lehrbuch von Liszt erin nert, der ursprünglich den B e g riff der M iß hand lung au f die E rregung von Ekel, M ißbehagen, Schrecken usw .. aus­ dehnte. A lle rd in g s wäre zu erwägen, ob nicht die rohe und schwere seelische M iß h a n d lu n g Jugendlicher unter S tra fe zu stellen wäre. S o ist m ir einm al folgender F a ll bekanntgeworden: E in M a n n tötet einen H und, an dem sein K in d ganz besonders hängt, und zw in g t das K in d , um es zu bestrafen, die Leiche des Hundes abends m it ins B e tt zu nehmen. S o etwas ist durch­ aus stra fw ü rd ig . Es ließe sich auch eine Fassung finden, die solche Fälle t r if f t , ohne daß die seelische M iß ­ handlung allgemein unter S tra fe gestellt werden müßte. Ich bin w eiter m it H e rrn Professor Klee und H e rrn Staatssekretär D r . F re iste r der M e in ung , daß m an die Bagatellsachen aus der Strafrechtspflege heraus­ nehmen muß. Es muß verhindert werden, daß v ö llig gleichgültige Angelegenheiten überhaupt v o r den S t r a f ­ richter gebracht werden. Bestimmungen dieser A r t, die auch fü r die leichte Körperverletzung in Betracht zu ziehen sind, finden ihren P la tz allerdings besser in der S trafprozeßordnung als im Strafgesetzbuch. W i ll m an besonders leichte F ä lle auch im Strafgesetzbuch hervorheben, so sollte m an doch von der E in fü h ru n g einer Aufrechnungsbestimmung nach A r t des § 259 Abs. 2 des Referentenentw urfs Abstand nehmen. D e r E n tw u rf ist bei der B eleidigung von der Aufrechnung abgekommen, und er sollte das auch hier tun. D e r Ge­ danke der Aufrechnung paßt nicht in das S tra fre ch t hinein. M a n könnte statt dessen etwa sagen, daß die S tra fe m ild e r a u s fä llt oder ganz e n tfä llt, wenn sich der T ä te r in berechtigter E rregung über das V erhalten des Verletzten zur T a t hinreißen ließ. Professor D r . Nagler (B re s la u ): Auch ich setze mich bei der Körperverletzung fü r eine straffe Gliederung ein, w ie sie der R eferentenentw urf und die beiden B e rich t­ erstatter vorschlagen. D a ß m an differenzieren soll, e r­ g ib t sich nach meinem D a fü rh a lte n auch hier bei der Körperverletzung aus dem Strafsystem . W enn w i r M in im a ls tra fe n fixieren w ollen, ist die D ifferenzierung zw angsläufig. Ic h halte — verglichen m it dem gelten­ den Recht — die vorgeschlagene Gliederung fü r außer­ ordentlich fortschrittlich und erfreulich. W as die Einzelheiten an la n g t, so w ürde ich anregen, im § 260 neben der A rb e its k ra ft auch die B e ru fs fä h ig ­ keit zu erwähnen. Ic h lehne mich dabei an das öster­ reichische Recht an, das die B e ru fsfä h ig ke it besonders berücksichtigt. Es handelt sich v o r allem um gelernte A rb e ite r, M e infolge der Verletzung ih re besondere Technik nicht mehr ausüben können, aber die A rb e its ­ k ra ft als solche behalten. Es geht um alle die Verletzten, die eine besonders hochwertige A rb e it zu leisten in der Lage w aren, aber infolge der Verletzung nicht mehr dazu imstande sind, so daß sie n u r etwa noch Tagelöhner­ arbeiten leisten können. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a s berühmte Beispiel von dem kleinen F in g e r an der linken H and des Geigers!) 3

J a w o h l! Eine besondere Vorsorge ist notw endig, denn diese Verletzung bedeutet eine überaus schwere V e rk rü p ­ pelung fü r den Arbeitsprozeß dieses M annes. W a s die Bagatellsachen a n la n g t, so scheint m ir der Vorschlag der preußischen Denkschrift und nunm ehr der Vorschlag des H e rrn Staatssekretär D r . Freister außer­ ordentlich beachtenswert, man solle diese Kleinigkeiten nicht dem Richter zuweisen, sondern durch irgendeine andere S telle, durch den Friedensrichter oder sonst wen, erledigen. D a s machen andere Gesetze in der F o rm , daß sie einen besonderen Tatbestand der »Schläge« oder dergleichen aus dem allgemeinen Tatbestand der K ö rp e r­ verletzung herausschälen und diese »Schläge«, die sie als Bagatellsachen bezeichnen, nicht den Gerichten, sondern anbeten S tellen zuweism. W ie m an das P ro b le m im einzelnen be w ä ltig t, ist eine m ehr technische Angelegen­ heit. Ic h glaube, es w ird fü r uns im wesentlichen eine Frage des Prozeßrechts werden, w ie man diese Auslese t r if f t . M a n kann die Lösung schon materiell-rechtlich andeuten, aber notw endig ist es nicht. N u r darüber sollte kein Z w e ifel aufkommen, daß sich auch der F rie ­ densrichter an das Gesetz halten und an ihm den festen R ückhalt haben muß, wenn er irgendwelche Friedens­ bußen verhängen soll/ denn er kann dies nicht beliebig von sich aus, n u r ex aequo et bono, tun. Ic h hatte mich v o r allen D in g e n zum W o rte gemeldet wegen der W endung »körperlich«, die auch H e rr P rofes­ sor D a h m soeben be rührt hat. H e rr Professor Mezger w ill das W o r t »körperlich« gestrichen wissen. M a n hat frü h e r bekanntlich in der Theorie bas »körperlich« sehr verschieden aufgefaßt, aber allm ählich hat sich doch die A uslegung dahin konsolidiert, daß man unter »körper­ lich« das damnum corpori datum versteht, also den dem K ö rp e r als solchem zugefügten Schaden. W ir Theoretiker haben daher im m e r scharf hervorgehoben: Seelenstörungen, Schädigungen des Seelenlebens kom­ men de lege lata n u r als Gesundheitsschädigungen in B etracht, dagegen nicht als M ißhandlungen. W i r haben das freilich im m e r m it dem Ü n te rto n des Bedauerns getan. W i r standen dabei u n te r dem E in flu ß von Feuerbach, der bekanntlich, anknüpfend an den CasparH a u ffe r-F a ll, ein Verbrechen gegen das »Seelenleben« konstruieren w ollte, das N ichtausbilden eines Menschen, der intellektuell und sonst vollkommen a u f der Höhe sein könnte, aber dadurch, daß m an ihm den Erziehungs­ prozeß versagte, a u f dem S ta n d p u n k t eines Kindes ver­ bleibt. Ähnliche Gedankengänge hat auch Richard S chm idt in einem Aufsatz im »Gerichtssaal« ausgeführt/ auch er w ollte einen Verbrechenstatbestand gegen das Seelenleben entwickeln. W i r haben die erwähnte E in ­ schränkung, wie gesagt, im m e r m it einem gewissen U n te rto n des Bedauerns vorgetragen/ aber ich habe niem als verfehlt, hinzuzufügen^ daß die D in g e nicht so einfach liegen, daß es außerordentlich schwierig ist, den P u n k t zu finden, w o man H a lt machen soll, um nicht ins Uferlose zu geraten. Ic h erinnere an die berühmten »geistigen T o rtu re n « . S ie sind strafrechtlich unfaßbar. Es ist kaum möglich, einen Tatbestand zu form ulieren, der die seelischen M iß handlungen enthält, aber die geistigen T o rtu re n nicht m itu m fa ß t, es sei denn, man h ilf t sich, wie es H e rr Professor Mezger getan hat, da­ durch, daß man gleichzeitig ein S icherheitsventil an­ b rin g t, das ermöglicht, in geringfügigen Fällen das Abschen von der S tra fe zu gewährleisten. Im m e rh in habe

ich gegen die B estrafung der seelischen M iß handlungen sehr große Bedenken, und ich werde d a rin von M e d i­ zinern bestärkt, die betonen, daß eine Bestrafung der Verletzungen des »Seelenlebens« hysterische Prozesse nicht n u r he rvorrufen, sondern auch wesentlich steigern kann. Es ist doch so, daß die seelischen S tö ru n g e n sich v o r allem hysterisch äußern, insbesondere auch bei K in desmißhandlunDen. Es handelt sich um seelische T ra u m a ta . S ie lassen sich außerordentlich schwer nach­ weisen. Jedenfalls werden sie im Laufe der Z e it, vollends im Zusammenhang m it einem möglichen S t r a f ­ verfahren, von dem Verletzten selbst übersteigert. D a ru m haben die M e diziner im m e r von neuem da vor gew arnt, die seelischen M iß handlungen überhaupt oder wenigstens ohne sichere Begrenzungen in das Gesetz aufzunehmen. D e r bekannte Reichstagsabgeordnete Hellpach hat ge­ fo rd e rt, sich mindestens au f s c h w e r e Schädigungen des Seelenlebens zu beschränken. Freilich, über eins be­ steht E in ig ke it, nämlich darüber, daß die seelischen T ra u m a ta bei Verletzungen von K indern und Wehrlosen mitberücksichtigt werden müssen (§ 265). A lle charitativen Verbände stimmen insow eit überein. S ie haben im Reichstag einen großen Adressensturm organisiert, um aus dem B e d ü rfn is der P ra x is heraus fü r die Jugendlichen auch den seelischen Schutz zu gewinnen. Nach meinem D a fü rh a lte n ist diesem Verlangen im § 265 m it der W endung »quält« vollkommen genügt. »Quälen« bezieht sich mcht n u r auf das Körperliche, sondern nicht zuletzt auch au f das Seelische. Ic h komme darum zu dem Schluß: W i r sollten nicht H e rrn Kollegen Mezger folgen, sondern sollten das »körper­ lich« 'stehenlassen, so wie es der H e rr B erichterstatter Leimer wünscht, und so, wie es auch dem R egierungs­ e n tw u rf entspricht. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: Z u r seelischen M iß ­ handlung d a rf ich d a ra u f hinweisen^, daß in der Fassung des § 265 das Z e itw o rt »quält« gebraucht ist. Dieser Ausdruck um faßt die seelische M iß h a n d lu n g . (Professor D r . N agle r j B re s la u >: D eshalb bin ich der M e in u n g , daß im § 265 dem schon genügt ist, so daß w i r es im § 259 nicht noch brauchen!) W ie w ürden S ie sich zu folgendem F a ll stellend Schauplatz: D e r Reichstagsbrandprozeß in B e rlin . Irg e n d jemand telephoniert an die F ra u des O ber­ reichsanwalts, ih r M a n n wäre heute to t im Gerichts­ saal zusammengebrochen. Gesetzt den F a ll, das w ürde den T o d der F ra u zur Folge gehabt haben. Ich kann m ir vorstellen, daß m an das mindestens als fahrlässige T ö tu n g ansehen könnte. I n dem F a ll ist die W irk u n g aber lediglich ein Schock. D a s ist ein F a ll, dessen S t r a f ­ barkeit unter dem Gesichtspunkt der Körperverletzung man nicht ohne weiteres von der H and weisen kann. (P ro f. D r . D a h m sK ie lj: D ie Schockwirkung würde doch gesundheitsschädigend sein!) S taatssekretär D r . F re is le r: Es hat zunächst etwas Bestechendes, zu erklären, w a ru m soll ich n u r den K ö rp e r schützen, aber nicht das Seelen- und G em üts­ leben? D a m it, besonders m it der B etonung des »nur« ist dann die Tendenz auch schon klargestellt. M a n kann nicht sagen, daß das Seelen- und Gemütsleben weniger sei als der K örp er. Aber ich glaube, den Körperschützen w ir doch in erster L in ie deshalb, w e il der K ö rp e r E in g riffe n gegenüber eine W iderstandskraft

nicht so entgegensetzen kann, w ie das Gem üt und die Seele eine W iderstandskraft entgegensetzen sollen. A lle r W ille , den man a u fb rin g t, nutzt gegenüber dem Messer sehr wenig, das in den K ö rp e r ein d rin g t. Dagegen muß m an verlangen, daß die W ille n s k ra ft des Erwach­ senen im allgemeinen so stark ist, eine seelische M iß ­ handlung nicht als M iß h a n d lu n g a u f sich w irken zu lassen. D ie Fälle, in denen w ir die seelische M iß h a n d lu n g strafen wollen, sind diejenigen, in denen sich der W ille erst bilden soll oder zeitweise eingeschränkt ist, nämlich — die erste A lte rn a tiv e — bei K in d e rn und Jugend­ lichen und — die andere — bei denen, die krank oder sonst w ertlo s sind und bei denen deshalb auch der W ille abgeschwächt zu sein Pflegt. Ic h glaube, es ist schon rich tig , die seelische M iß h a n d lu n g n u r fü r den F a ll des Quälens in § 265 vorzusehen. Es scheint m ir auch sichergestellt, daß unter »Quälen« eine seelische M iß h a n d lu n g m it gemeint sein soll. D adurch, daß das »mißhandelt« m it »oder« angefügt ist — das rohe M iß hand eln ist das körperliche — , ist das schon ge­ nügend klargestellt. W as die B eru fsfähig keit und den Wunsch angeht, sie auch aufzunehmen, so glaube ich, daß die bisher vorgesehene Fassung diesem Wunsche Rechnung trä g t. D enn es ist nicht die A rb e its k ra ft an sich geschützt, sondern es steht da: s e i n e A rb e its k ra ft. Seine A r ­ be itskraft dü rfte ja w ohl die Fähigkeit, den B e ru f aus­ zuüben, m it umfassen, so daß ich allerdings der M e i­ nung bin , daß der Vorschlag den F a ll des kleinen F in ers des Geigers m it um faßt. Ob m an das noch vereutlichen w ill, ist eine andere Frage. W as das Unternehmen angeht, so meine ich, daß w ir die S tra fe des Unternehmens, da w i r die B a g a te ll­ fälle ja vielleicht herausnehmen werden, in das E r ­ messen der S trafverfolgungsbehörde stellen sollten. W a s die S tra fta h m e n anlangt, so ist meiner A n ­ sicht nach durch die wahlweise Zulassung verschiedener S tra fa rte n ein Abgleiten der Strafzumessung nicht zu befürchten, auch nicht, wie die E rfa h ru n g bisher schon zeigt, dadurch, daß die Todesstrafe neben anderen S tra fe n zur V erfü gun g gestellt w ird . W ir haben jetzt einen Prozeß bevorstehen m it 15 Angeklagten in einem F a ll, in dem durchaus nicht a u f Todesstrafe erkannt werden muß, in dem aber die G efahr besteht, daß 15 Todesurteile herauskommen. Es könnten, wenn es in diesem F a ll statt 15 Angeklagten 100 w ären, auch 99 Todesurteile herauskommen. Es ist durchaus u n ­ richtig , daß das Todesurteil, wie S ie , H e rr Professor, meinten, to t w äre, wenn neben Todesstrafe auch auf Zuchthaus erkannt werden kann. Es ist heute so — und das ist ein E rfo lg nicht gesetzgeberischer A rbeiten, sondern ein E rfo lg der Erziehung der Menschen, nä m ­ lich der R ichter — , daß keineswegs in solchen Fällen, in denen sich der Gesetzgeber d a ra u f beschränkt, ver­ schiedene Möglichkeiten und Hinweise zu geben, nun die schärfste M öglichkeit ohne weiteres getötet werden würde. I m übrigen gebe ich dem H e rrn Reichsminister v o ll­ kommen recht d a rin , daß es notw endig ist, ein A b ­ gleiten und eine Verwässerung der Strafzumessung zu verhindern, daß alles das, was ich sowohl vorgestern in dieser R ichtung vorgeschlagen hatte, w ie das, w as uns gestern nachmittag in unserer Unterkommission

beschäftigt hat, wie das, w as ich hier wieder vorge­ schlagen habe, fü r sich allein betrachtet als nicht tra g ­ ba r erscheinen muß. Ic h habe mich im m er bemüht, zu betonen, daß w ir doch dieses Gesetz nicht fü r sich allein betrachten können, sondern erst einm al dieses Gesetz im Zusammenhang m it gewissen D ingen be­ trachten müssen, die w i r vielleicht in die S trafprozeß­ ordnung hineinbringen werden. I n diesem Zusammen­ hang erinnere ich wieder an die Frage, ob w ir die Gerichte als Gerichte m it verschiedenen S trafgew alte n, die nach unten n a türlich auch begrenzt sein müßten, aufbauen wollen. Ic h erinnere mich auch, daß ich, als w ir seinerzeit darüber sprachen, n u r a u f besonderen Wunsch e rklä rt habe, ich könnte m ir vorstellen, daß es zulässig sei, daß das Gericht unter die Grenze seiner S tra fg e w a lt herunterAehe. D a ra u s ergibt sich, daß ich allerdings der M e in u n g bin, daß n u r die K o m b i­ na tion einer Technik der S tra fa n d ro h u n g , wie sie hier vorgeschlagen ist, m it der Annahme dieses sogenannten Bannsystems eine mögliche Lösung gibt. Gegenüber dem Vorschlag, hier S tra fm in im a in das Gesetz aufzunehmen, ist es meines Erachtens allerdings nicht zweckmäßig, a u f S tra fm in im a im materiellen S tra fre ch t überhaupt zu verzichten. Ic h bin aber der M e in ung , daß die F rage des Grades des Führens durch den Gesetzgeber nicht m it der Frage gleichlautend ist, ob w ir hier S tra fm in im a aufstellen sollen. I n diesem Z u ­ sammenhang habe ich im m er d a ra u f hingewiesen, daß m an demjenigen eine Aufgabe geben müsse, der diese Aufgabe auch erfüllen kann. Ic h habe ausgeführt, daß meiner M e in u n g nach der S ta a ts a n w a lt diese Aufgabe vie l besser erfüllen kann,' er, der doch auch von der Z e ntra lregie run g, also heute vom Gesetzgeber, abhängig ist. Ic h möchte fast sagen: Nachdem Verwaltungsspitze und Gesetzgebung in diesem weiten M aße eins geworden sind, w ürde der S ta a ts a n w a lt geradezu im A u ftra g e des Gesetzgebers sagen, welche M in im a im Einzelfalle in Frage kommen. N u r im Zusammenhang d a m it ist das zu verstehen, w as ich heute und vorgestern v o r­ geschlagen habe. Ohne diesen Zusammenhang ist eine G efahr vorhanden,' allerdings nicht deshalb, w e il es da rauf ankäme, das Gebot der F ü h ru n g nach unten zu sichern, — da b in ich in der glücklichen Lage, da rauf h in ­ zuweisen, daß es d a ra u f nicht ankommt. Denn noch nie ist das Gebot der F ü h ru n g so gut von allen Ge­ führten anerkannt, geachtet und beachtet worden wie in einem F a ll, in dem die M öglichkeit der Sicherung der F ü h ru n g überhaupt nicht vorhanden w a r, sondern im Gegenteil alle M acht eingesetzt w urde, um die Sicherung der F ü h ru n g zu verhindern, nämlich in der N S D A P , zur Oppositionszeit. Noch nie hat es eine Achtung und Beachtung der F ü h ru n g so gegeben wie in der N S D A P , in der Ovpositionszeit, obwohl nicht das geringste M itte l zur S icherung der F ü h ru n g vorhanden w a r, sondern vielm ehr die ganze S ta a tsg e w a lt d a ra u f eingestellt w a r, die F ü h ru n g und die A u to r itä t der F ü hru ng zu vernichten und zu zerstören. Es Ist also nicht richtig , daß grundsätzlich das Gebot der F ü h ru n g — nun w ill ich mich einschränken — einer Sicherung von außen bedarf. D enn eine Sicherung muß na türlich vorhanden sein/ sie w a r auch dam als vorhanden. D ie stärkste Sicherung ist diejenige, die sich aus der Gleich­ richtung des W ille n s ergibt. e Diese muß allerdings vorhanden sein. W enn sie nicht vorhanden ist, dann nützen alle solche Sicherungen nichts, wie das Abgleiten

der Strafrechtspflege auch nach der Höhe der erkannten S tra fe in der Vergangenheit zeigt. D a w a r die äußere S icherung im m e r vorhanden/ m an hatte alle diese schönen'Mindeststrafen von einem, drei, sechs M onaten. A ber das alles hat ga r nicht gehindert, daß teils durch den R ichter, teils verw altungsm äß ig durch ein r a ffi­ niertes System von nebengesetzlich entstandenen und ausgebildeten Gnadeninstanzen und allen möglichen an­ deren, teils aber auch gesetzlich, nämlich dadurch, daß die S tra fe zur Theorie w urde und Praktisch die B ew äh­ ru n g s fris t das Gesetz korrigierte, das A bgleiten doch er­ folgte. Es hat sich schon in t letzten Ja h re gezeigt, daß auch ohne eine Verstärkung, ja ohne ein Zumbewußtseinbringen äußerer Stützen ein Abgleiten der S tra fe n zu verhindern ist. Es ist eine Änderung nach der anderen S eite möglich geworden, w e il eben die einzige Stütze, die es w irklich gib t, nämlich die innere Verbundenheit und E in h e it, gepflegt worden ist. D a s scheint m ir das wesentliche zu sein, und es ist eben das, w o ra u f w ir im m e r hinarbeiten. W a s nun die Technik der Aufstellung der R ic h tlin ie n ­ tatbestände angeht, so w aren w ir gestern abend von der Lösung, die w ir bis dahin in der Unterkommission ge­ funden hatten und die m it dem Vorschlag abschloß: » w ird in der Regele — nicht befriedigt. Es ist sicher rich tig , daß m an, wenn m an umgekehrt vorgeht, wie es in dem Falle des Landesverrats vorgesehen ist, vielleicht eine auch äußerlich festere H a ltu n g erzielt. D enn die äußerlich festere H a ltu n g ist (jegcnüfcet einer äußerlich weniger festen H a ltu n g n a türlich vorzuziehen. Auch ich halte es fü r wünschenswert, die äußere H a ltu n g so fest w ie möglich erscheinen zu lassen. Ic h kann m ir denken, daß w i r uns bei der Fortsetzung der Unterkomm issions­ arbeiten auch nochmals in diesem S in n e revidieren werden. Professor D r . Mezger (München): D ie erste Gruppe von Fragen, die uns beschäftigen, um faß t die Gestal­ tung des Tatbestandes der Körperverletzung. Ic h muß gestehen, daß die Streichung des W o rte s »körperlich" einen weiteren K re is in der Diskussion gezogen hat, als ich eigentlich annahm. D a ß die seelische M iß hand lung in den Tatbestand hineinspielt, zeigt schon die Fassung des § 265. W enn ich vorgeschlagen habe, das W o rt »körperlich« zu streichen, so glaubte ich, daß der ge­ sunde S in n der P ra x is die richtige Begrenzung ziehen und den richtigen Weg finden werde. Es w ird dann und w ann einm al ein ganz schwerer F a ll der E in w ir ­ kung durch re in seelische M itte l m it seelischen Folgen, etwa schweren Chokwirkungen, einbezogen werden, wie es ja tatsächlich auch bisher schon vorgekommen ist. D ie s ist auch gerechtfertigt. D a ß es nicht geht, die gefährliche Körperverletzung n u r m it Zuchthaus zu bestrafen, hat schon H e rr P r o ­ fessor Klee zutreffend hervorgehoben. I n der T a t wäre es undenkbar, daß man alle solche Fälle m it Zuchthaus bedroht. D a n n aber d a rf das M iß v e rh ä ltn is zwischen den §§ 260 und 261 nicht so groß werden, wie es der F a ll ist. D enn es lassen sich auch F älle des schweren E rfolges denken, in denen man sagen kann: der T ä te r hat zw ar irgendwelche fahrlässigen Beziehungen zum schweren E rfolg e gehabt, sein Handeln ist aber trotzdem nicht zuchthauswürdig. M i r würde es zweckmäßig er­ scheinen, vielleicht schon im § 260 die Gefängnisstrafe zu erwähnen. D a s ist aber eine Frage der Technik oder

der generalpräventiven W irku n g . Wenn das durch eine Klausel im Allgemeinen T e il geschieht, so würde das praktische Ergebnis das gleiche sein. W enn hinsichtlich der B erufsfähigkeit Z w e ifel v o r­ handen sein sollten, so würde ich die W o rte : »oder sei­ ner A rbe itskraft« ausdrücklich hineinnehmen. D ie M ild e ru n g fü r unbedeutende Sachen, deren N otw en dig­ keit anerkannt w ird , hat hier so sehr m aterielle B e ­ deutung, daß eine Andeutung im materiellen S t r a f ­ recht erfolgen sollte. Ic h habe vorgeschlagen, zu sagen.: »geringfügige Fälle«, wobei ich durchaus zugeben möchte, daß die W endung: »kann das Gericht nach freiem Ermessen von S tra fe absehen«, anders gefaßt werden kann, etwa durch den H inw eis, daß hier eine krim inelle S tra fe ausgeschlossen sein soll. Ic h habe ab­ sichtlich nicht von »leichteren Fällen«, sondern von »ge­ ringfügigen Fällen« gesprochen,weil dadurch die allseitige B ew ertung der Fälle als geringfügig stärker betont w ird . I n der T a t halte ich die eingebürgerte F o rm e l der »leichteren Fälle« nicht fü r glücklich. D ie wechselseitige Körperverletzung würde ich ercmplifikatorisch im Gesetz lassen. W enn gesagt w ird , daß das eine fast unsittliche Ü bertragung des Anfrechnungsgedankens des bürgerlichen Rechtes sei, so kann ich dem nicht zustimmen. M i t dem »wechselseitig« ist ein äuße­ res faßbares S ym p to m fü r die besondere seelische Lage gegeben und gemeint. D e r Richter w ü rd ig t hier einen auf beiden Seiten vorhandenen besonderen E rre gung s­ zustand. D e r Gedanke der »Aufrechnung« spielt keine R olle. Schließlich noch ein W o r t zur B estim m theit der Fassung der Tatbestände im allgemeinen! M e in Ge­ danke ist der, daß im neuen S taate das F ü h re rp rin zip g ilt und daß dasselbe auch im Gesetz zum Ausdruck ge­ bracht werden muß. S odann spielt der Gedanke der Rechtseinheit hier wesentlich hereilt. D urch gesetzliche Fixierungen w ird eine E inheit der P ra x is gewährleistet. D a s werden auch die R ichter zweifellos begrüßen. Grundsätzlich und prä ju d izie ll fü r diese Frage ist die S te llu n g zum Gerichtsbannsvstem. Ich habe meine B e ­ merkungen unter der Voraussetzung gemacht, daß dieses System'zunächst noch nicht festgelegt ist. I s t das Ge­ richtsbannsvstem in irgendeiner F o rm da, dann ändert sich die Sachlage sehr wesentlich. Ic h glaube allerdings auch, daß w ir bei dieser Frage an einen P u n k t ange­ lang t sind, bei dem die K lä ru n g der Frage des Gerichtsbannsystems fü r die weitere Diskussion sehr dankenslvert wäre. W ird das Gerichtsbannsvstem grundsätz­ lich nicht so angenommen, dann glaube ich, daß es A u f­ gabe der weiteren B e ra tu n g des Besonderen T e ils ist, m it dem Ge s e t z bestimmte D irektive n zu geben, llb e r das M a ß w ird m an im Einzelfalle streiten können. Jedenfalls ist es nicht g u t möglich, in den Beratungen stets von beiden E ventualitäten auszugehen und beide jeweils in den Vorschlägen zu berücksichtigen. Rcichsjustizminister D r . G ürtner: Wegen der B e ­ handlung der Bagatellsachen bitte ich H e rrn M i n i ­ sterialdirektor Schäfer nachher das W o rt gn nehmen. M a n kann die Bagatellsachen natürlich auch strasprozesiual behandeln. Welche A usw irkungen das haben lvürde, werden w ir nachher hören. M a n kann auch der M e in ung sein, daß das m aterielle S tra fre ch t etwa fo l­ gende Bestimm ung enthalten soll, die m ir sympathisch w äre: »B ei geringfügigen Sachen, insbesondere bei

wechselseitigen Beleidigungen, kann usw.«. D ie M e i­ nung der Commission scheint m ir dahin zu gehen, daß es erwünscht wäre, die Bagatellsachen im materiellen Recht zu berücksichtigen. W enn ich recht verstanden habe, w ill H e rr S enats­ präsident Klee auch fü r den F a ll des § 261 Zuchthaus­ strafe vorsehen. D a s wäre ein F a ll, in dem man die Methode der Richtlinientatbestände, von denen H e rr Professor D ahm v o rh in gesprochen hat, anwenden könnte. W enn eine Körperverletzung in einer Weise be­ gangen w ird , die geeignet ist, eine schwere Folge herbei­ zuführen, und wenn dieser E rfo lg e in tritt, dann würde Zuchthaus die Folge sein. Is t ein schwerer E rfo lg aber nicht eingetreten, dann müßte die S tra fe auf Gefängnis lauten. Professor D r . Mezger (München): Es fra g t sich, ob das W eitere nicht Sache der Unterkommission ist. F ü r den F a ll, daß die schwere Folge eingetreten ist, kann ich m ir die Zuchthausstrafe nicht ausschließlich als an­ gemessen denken. A m besten würde die Unterkommission in dieser Beziehung auf den Allgemeinen T e il ver­ weisen und eine W iederholung im Besonderen T e il vermeiden. Aus G ründen der G eneralprävention sollte num zw ar die Zuchthausstrafe im Besonderen T e il fü r den E in t r it t der Folge vorsehen/ der Allgemeine T e il könnte dann gewisse Kanteten enthalten. Ic h bin aber der Auffassung, daß es nicht möglich ist, a l l e Fälle leichtester Fahrlässigkeit, die einen solchen E rfo lg v e ru r­ sachen, m it Zuchthausstrafe zu belegen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: Auch wenn die Frage, ob die Gerichte nach S trafbann gew a lten au f­ gebaut werden sollen, im positiven S in n e entschieden w ird , würde au f S tra fra h m e n nicht ganz verzichtet werden können. D ie Frage, v o r welchen: B a n n Anklage erhoben werden soll, w ird fü r gewisse typische Fälle durch Dienstanweisungen an bi? S ta a ts a n w ä lte geregelt werden müssen. D adurch vereinfacht sich die Aufgabe nicht/ sie verlagert sich n u r. I n einem S ta a t, in dem Gesetzgebung und R egierung bei ein und demselben O rg a n liegen, kann man durchaus so verfahren. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Es ist die Frage er­ ö rte rt worden, wie m an die Bagatellkörperverletzung und auch die B agatellbeleidigung aus der S tra fre c h ts ­ pflege ausscheiden könnte. M a n hat auch d a ra u f h in ­ gewiesen, daß die Lösung auf dem prozessualen Wege gesucht werden müsse. Ic h b in der M e in u n g , daß die Lösung n u r auf dem prozessualen Wege gefunden w er­ den kann. M a n muß freilich bedenken, daß die Sachen, die w ir vom S ta n d p u n kt der Strafrechtspflege als Bagatellsachen bezeichnen, fü r den M a n n aus dem Volke eine große R olle spielen können. A ls uns der Weg der N otverordnung offenstand, haben w ir den Versuch einer Einschränkung der Bagatellsachen ge­ macht, und zwar unter dem D ruck der finanziellen N o t­ lage noch etwas radikaler, als H e rr Staatssekretär Freister es vo rh in angeregt hat. A u f G ru n d des § 7 T e il V I Kap. I der V ero rdnu ng vom 6. Oktober 1931 kann das Gericht bis zur Verkündung des U rte ils zweiter Instanz ein P rivatklag everfahren einstellen, wenn die Schuld des T ä te rs gering ist und die Folgen der T a t unbedeutend sind. D ie s g ilt seit 2 ^ Jah ren, und die praktische W irk u n g ist sehr groß gewesen. Ic h habe hier die Zahlen aus Preußen über die Z e it vom 1. J a n u a r bis zum 31. Dezember 1932, also fü r das 22.

erste J a h r, in dem die neue Regelung g a lt. I n dieser Z e it haben die preußischen Gerichte von der Möglichkeit der Einstellung in 12 000 Fällen Gebrauch gemacht. Eine R olle spielen dabei im wesentlichen n u r B e ­ leidigungen und Körperverletzungen. D ie genauen Zahlen stehen m ir augenblicklich nicht zur V erfü gun g/ aber soweit ich sie kenne, ist es ein gutes D r itte l aller Beleidigungen und Körperverletzungen, das d a m it aus der Strafrechtspflege ausgeschieden ist. Diese Fälle sind d a m it praktisch auch aus dem Schiedsmannverfahren im wesentlichen ausgeschieden, da man praktisch auch von dem A nru fen des Schiedsmanns meist absehen w ird , wenn der D ruck eines möglichen S tra fve rfa h re n s fehlt. Eine strafprozessuale Frage ist es, ob man das etwas radikale V erfa hre n der N otverordnung künftig dadurch veredeln könnte, daß m an in den Fällen, in denen m an den W eg des Strafprozesses ausschaltet, die Möglichkeit des Schiedsverfahrens offenhält. Uber die E rfa h ru n ­ gen, die m it dieser Neuerung im ersten Jah re gemacht worden sind, haben w ir von allen Landesjustizverwaltungen Berichte bekommen. S ie ergeben, daß das P u b li­ kum nach anfänglichen Schwierigkeiten sich m it der neuen Regelung abgefunden hat. D e r Referent im Preußischen Justizm in isteriu m ha t m ir noch kürzlich bestätigt, daß sich die Neuerungen in der P ra x is be­ w ä h rt haben und Klagen nicht mehr bekanntgeworden sind. D a s ist also eine Regelung, die es ermöglicht, die Bagatell-Körperverletzung und -Beleidigung auf prozessualem Wege aus der krim inellen Bestrafung herauszunehmen. D urch diese prozessuale Regelung würde sich eine m aterielle V orsch rift, nach der bei wechselseitiger Körperverletzung, B eleidigung usw. von S tra fe abgesehen werden kann, erübrigen. Professor D r . Graf Gleispach (B e r lin ): W enn die Frage des Gerichtsbannes schon jetzt ins Auge gefaßt ist, dann sollte die Unterkommission eine W eisung erhalten, au f welcher G rundlage sie ihre Vorschläge auszuarbeiten hat, sowohl bezüglich der T ö tung s- wie der K ö rp e r­ verletzungsdelikte/ oder die Unterkommission würde einen Vorschlag au f der B asis der E in fü h ru n g des Gerichtsbannes und einen Vorschlag gp f der gegen» teiliaen B asis ausarbeiten, d a m it das Z ie l, die ver­ schiedenen Methoden zu erproben, m it Sicherheit erreicht werden kann. Uber die psychische M iß h a n d lu n g möchte ich kurz fo l­ gendes sagen. S ie aus dem Gebiet der gerichtlicken S tra fb a rk e it auszuschließen, ha t unter anderem den Nachteil, daß das schließlich zu einer gewissen P r i v i ­ legierung der gebildeten Schichten der Bevölkerung fü h rt/ Senn die Verschiedenheit der Charakterlage, der Affektlage und andere Ursachen, die sich bei den Unge­ bildeten in körperlichen M ißhandlungen auswirken, können' bei Gebildeten leicht die F o rm der psychischen M iß h a n d lu n g annehmen. Ic h glaube, daß die Gerichte und Behörden in schweren Fällen psychischer M iß h a n d ­ lung den § 259 analog anwenden werden. H e rr Staatssekretär D r . F reister h a t zwei A n ­ regungen gegeben, die m ir aus dem Herzen gesprochen sind. D ie erste A nregung ging dahin, das A n tra g s ­ delikt au f diesem Gebiete zu beseitigen. Meine A u f­ fassung ist die, daß jeder E in flu ß des P riva tm a n n e s auf die S tra fv e rfo lg u n g im krim inellen Recht grundsätzlich zu verweigern ist. Ic h bin auch nicht fü r die P riva tkla g e bei der B eleidigung und am allerwenigsten bei der K ö r­ perverletzung. D ie zweite A nregung ging dahin, die

K leinigkeiten aus dem Gebiet der krim inellen S tr a fb a r ­ keit überhaupt auszuschließen. Auch diesem Vorschlag möchte ich zustimmen. M a n müßte die unbedeutenden F ä lle an einen Friedensrichter verweisen. D ie T a t­ bestände, die in diese Friedensgerichtsbarkeit gehören, w äre n dann nicht im Strafgesetzbuch zu tegeln, sondern in einem besonderen Strafgesetz fü r das Friedensgericht. Es w ürde also eine eigene G erichtsbarkeit fü r diese D in g e bestehen. Ic h glaube, daß dann auch die Frage der Kom pensation und des Absehens von der S tra fe fü r den dann eingeschränkten krim inellen Bereich gelöst w äre. D a s w ären die Fälle, die der S ta a ts a n w a lt ab­ schieben w ird , w e il sich in der V erh andlu ng zeigt, daß die Sache n u r geringfü gig und nicht einer krim inellen S tra fe w e rt ist. Ic h b in allerdings der M e in ung ^ daß die N otve ro rd n u n g von 1931 von den Behörden zweifel­ los sehr begrüßt worden ist, w e il sie eine große E n t­ lastung brachte/ aber das ist nicht der ausschlaggebende Gesichtspunkt, sondern der maßgebende Gesichtspunkt ist der, der Bevölkerung den erforderlichen Rechtsschutz zu geben und die vorhandenen G ü te r genügend zu schützen. Praktische E rfah run gen habe ich a u f diesem Gebiete nicht/ aber ich erinnere mich an eine eingehende S childerung eines Falles, in dem jemand nach seiner D a rs te llu n g schwer beleidigt worden w a r. D e r S ta a ts ­ a n w a lt h a t es abgelehnt, Anklage zu erheben. M a n hat den Eindruck gehabt, daß ein schweres Unrecht ungesühnt geblieben ist. M i t dem Absehen von einer B estrafung schlechthin w ürde ich mich nicht einverstanden erklären können, w o h l aber m it der Schaffung einer besonderen Behörde, die diese Sachen in geeigneter Weise erledigt. Professor D r . Kohlrausch ( B e r lin ): Zunächst zur Ü berschrift: Ic h stimme dem W o r t »Körperverletzung« zu. E s ist ja häufig, daß w ir den wichtigsten F a ll her­ ausgreifen, um den Abschnitt plastisch zu kennzeichnen. Ic h erinnere an Überschriften w ie: M e in e id (der den fahrlässigen Falscheid un ter anderen an sich nicht um ­ fa ß t), B eleidigung (obwohl auch die K reditgefährdung d a rin geregelt ist), W iderstand gegen die S ta a ts g e w a lt und vieles andere. Eine zweite F rage: S o ll m an Tatbestände im Gesetz bilden, oder soll man zu dem V erfa hre n des S t r a f ­ bannes übergehen? Ic h sehe v o rlä u fig noch nicht ganz k la r, welchen Nutzen die S trafbannm ethode hier haben soll. D e r S ta a ts a n w a lt bedarf doch einer generellen A nw eisung. Ob diese im Gesetz steht oder in einer V e rw altu nqsa nordnun g — irgendw ie muß sie auf »Tatbeständen« beruhen. W a s die Körperlichkeit der M iß h a n d lu n g angeht, so gebe ich H e rrn Professor Mezger recht, daß w ir dieses W o r t entbehren können. D e r dre im a l aufeinander­ folgende H in w e is auf den K örp er ist nicht n u r sprach­ lich unschön, er kann auch zur S tra flo s ig k e it von Fällen füh ren , in denen der R ichter in allzu äußerlicher Weise eine E in w irk u n g auf den K ö rp e r bewiesen haben w ill, w om öglich gar öurch einen medizinischen Sachverständi­ gen. Es g ib t eine unerfreuliche L ite ra tu r hierüber, die nicht im m e r genügend beachtet, daß der Zusammenhang zwischen Leib und Seele zu den großen W e lträ ts e ln ge­ h ö rt. D ie eigentliche n u r seelische M iß h a n d lu n g , die lediglich in der E rre gunb von inneren Unlustgefühlen besteht, w ird ja bestraft im Falle der K indesm ißhand­ lu n g . D a r in lie g t ein argumentum e contrario fü r die übrigen Fälle. D a s genügt.

D ie beiden wichtigsten Fragen scheinen m ir zu sein: die Ausscheidung der Bagatellsachen sowie die richtige Heraushebuna schwerer Fälle. B e i den Bagatellsachen bin auch ich cer Ansicht, daß der Versuch straflos blei­ ben muß. W ie w ir das ausdrücken, ist eine Frage der Technik. W enn es sich um ein B aga telldelikt handelt, dann sollte nicht die Justiz angerufen werden, und wenn doch, dann sollte die Justiz nicht in voller K rie g s ­ rüstung auftreten. W ie sollen w i r das nun regeln? Es g ib t zwei Möglichkeiten: Entweder im S trafrecht oder im Prozeßrecht. I m S tra fre ch t ist die M öglichkeit gegeben, von S tra fe abzusehen. D e r Gedanke, in besonders leichten Fällen von S tra fe abzusehen, ist weder neu, noch gehört er zu den P rog ram m ford eru nge n, die von der radikalen Linken aufgestellt w orden sind. I m Gegenteil, dieser Gedanke ist in Deutschland w o h l zum ersten M a le in den E n tw ü rfe n von 1909 von maßgebender S telle aus­ gesprochen. H aupturheber dieses E n tw u rfs w a r der M in is te ria ld ire k to r Lukas, ein typischer V e rtre te r des a u to ritä re n S trafrechts. D ie E n tw ü rfe von 1913 und 1919 haben ih n übernommen, beschränkt auf gewisse Fälle, w o ru n te r allerdings gerade auch die K örp erver­ letzung w a r. 1921 hat sich der Deutsche Iu ris te n ta g in B am berg m it der Frage beschäftigt. O bw ohl nicht verkannt wurde, daß das »Absehen von S tra fe « dem Richter die M öglichkeit gebe, u n te r Umständen die starren T a t­ bestände im S in n e eines vernünftigen Rechtsempfindens zu korrigieren, h a t sich der Iu ris te n ta g doch dagegen ausgesprochen. M a n sollte vielm ehr der Anklage­ behörde die M öglichkeit geben, h ier von Anklage abzu­ sehen/ auch schon deshalb, w e il sie es sei, die etwaige A n g riffe au f derartige Zweckmäßigkeiten-abzufangen habe. I m gleichen S in n e ha t 1926 die deutsche Landes­ gruppe der inte rnatio nale n kriminalistischen V e re in i­ gung gegenüber dem E n tw u rf 1925 beschlossen: »D as Absehen von S tra fe ist m it der Rechtspflege nicht ver­ träglich.« D e r E n tw u rf von 1927 ha t es trotzdem bei­ behalten. Also die sogenannte radikale Linke, von der v o rh in die Rede w a r, saß in diesem Hause nicht außer­ halb. Trotzdem glaube ich, daß in F ä llm der K ö rp e r­ verletzung ein Absehen von S tra fe empfohlen werden könnte. Es g ib t hier D in g e , die n u r Q uerulanten vo r das Gericht bringen, die aber fü r den U nbeteiligten nichts S tra fw ü rd ig e s mehr haben. Lieber w ürde m ir ein Abschieben dieser Frage auf das Strafprozeßrecht sein. Ic h glaube freilich nicht, daß die V ero rd n u n g von 1931 die F rage befriedigend regelt. Es d a rf nicht der Anschein einer Justitia denegata entstehen. Nach der S ta tis tik könnte man sagen: O peration geglückt, P a tie n t to t! Eine Abschneidung jeder Rechtsverfolgungsmöglichkeit in solchem U m fa ng züchtet M iß stim m u n g gegen die Justiz und Q uerulanten. W ir müssen eine In sta n z schaffen, ohne den offiziellen staatlichen A p p a ra t allzu stark zu belasten. D e r Ge­ danke, den Friedensrichter des englischen oder des fra n ­ zösischen Rechts hier einzuführen, ist gut. Es wäre eine liberalistische Ü bertreibung, alles vom M o rd bis zur Ohrfeige v o r den ordentlichen R ichter zu bringen. D e r W e rt, der E rnst, die Feierlichkeit der Justiz werden herabgemindert, wenn alles sich nach der gleichen um ­ ständlichen S trafproze ß ordnu ng abspielt. M i r scheint also die E in fü h ru n g der Iriedensgerichtsbarkeit durcherwägenswert.

D er letzte Punkt betrifft die schweren Fälle. Ich halte es fü r völlig unmöglich/ in den Fällen des § 260 ausschließlich auf Zuchthaus zu erkennen. Ich bitte, hier nicht zu übersehen, daß er gegenüber dem heutigen Recht (§ 224) zwei Verschärfungen bringt. Nicht nur ist das Gefängnis ausgeschaltet worden, es ist auch der Tatbestand insofern ein anderer, als die schweren Schäden nicht fü r immer eingetreten sein müssen, son­ dern »für lange Zeit«. Zuchthaus, wenn der Verletzte wegen eines Beinbruchs fü r lange Z eit im B ett liegen muß! D as scheint m ir auch dem Volksempfinden nicht zu entsprechen. Auf § 74 oder gar auf Begnadigung sollte man nicht verweisen. Sie sind nicht dazu da, um offensichtliche Fehler des Gesetzgebers zu korrigieren. Es ließe sich höchstens darüber reden, die Zuchhausstrafe als einzige S tra fe dann zu verhängen, wenn eine dauernde schwere fährden. E r handelt einsach, um durch seine lügenhafte Nachricht Geld zu ziehen. D a s ist in der T a t der F a ll, der in der P ra x is häufig vorkom m t, w ie ich aus meiner eigenen P ra p is am Oberlandesgericht bestätigen kann. Gerade w e il diese Fälle vorkommen, hatte ich m ir er­ laubt, in meinen Leitsätzen die P reisgabe von Pseudogeheimniffen in § 90 d aufzunehmen/ denn § 9 0 d sieht

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gerade den F a ll v o r, das; jemand etwas v e rrä t obne diesen Vorsatz, das Reichswvhl zu gefährden. I n der Novelle ist das n u r au f echte Staatsgeheimnisse be­ zogen. Ic h glaube, m it meiner Fassung w ürde dem Wunsche von H e rrn Professor ftlce Rechnung getragen. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: M eine Herren, diese sprachliche Verdeutlichung des § 88 Abs. 2 könnte man finden, indem m an z. B . so sagt: »W er m it dem Vorsatz, das W o h l des Reichs zu gefährden, entweder das Staatsgeheim nis usw. gelangen läß t, oder wer es öffentlich m itte ilt« , so daß w ir auch hier fü r beide Handlungen den gleichen Vorsah verlangen. D a ß w ir den Vorsatz auch bei der öffentlichen M itte ilu n g brauchen, das glaube ich allerdings bejahen zu müssen/ sonst würden w ir d a ra u f abkommen, zu sagen: bei der öffent­ lichen M itte ilu n g w ird der Gefährdungssah präsum ie rt. Praktisch ist der S tr e it nicht sehr groß. Ic h habe m ir auch in E rin n e ru n g gerufen, daß w ir bei dem Versuch, das falsche S taatsgeheim nis irgend­ wie zu bestimmen, einm al das B e g riffs p a a r echt und unecht verwendet haben. Es ist an sich im ersten Augenblick verlockend, zu sagen: »E in unechtes S taatsgeheim nis ist das, was im Falle der Echtheit ein S taatsgeheim nis wäre.« Aber das paßt n a tü rlich nicht auf Nachrichten/ denn das W o r t echt verwenden w i r bei Nachrichten doch in einem ganz anderen S in n e . W i r sagen nicht: eine Nachricht ist echt oder unecht im S in n e von falsch oder richtig, sondern der B e g riff »echt« w ürde hier doch eher m it dem Tatbestandsm erkm al »echt« bei der Urkundenfäl­ schung zu vergleichen sein. P ro fe ffo r D r . Kohlrausch (B e rlin ): D e r Jurist n im m t gerade Anstoß d a ran, auchAnstoß an demW orte Fälschung oder Verfälschung in § 90 a. W ir sind vom B e g riff der Urkundenfälschung her gewöhnt, unter Fälschung eine Fälschung der F o rm zu verstehen. Urkundenfälschung begeht auch der, der unter falscher F o rm etwas Richtiges beurkundet. H ie r aber bezieht sich das W o rt fälschen auf den In h a lt . D e r Tä ter stellt m it seiner eigenen H and Nachrichten her, die in ­ haltlich falsch sind. W enn w ir den B e g riff der U r­ kundenfälschung übertragen, so ist das keine falsche Urkunde, auch nicht Verfälschung einer Urkunde. Wenn ich einen ausgedachten Maschinengewehrverschluß zeichne, so wie ich solche Zeichnungen eben zu machen pflege, so kann ich doch nicht sagen, daß ich eine Fälschung oder Verfälschung begangen habe, wenn es ein solches D in g g a r nicht gibt. W enn ich diese Zeich­ nung dem fremden Agenten übergebe und sage: »etwas derartiges existiert«, dann belüge ich ihn, w eiter nichts. Ic h sage nicht, daß es straflos bleiben soll/ n u r daß die Ausdrucksweise des § 9 0 a nicht recht stim m t. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: W enn das schon ein G efühl der A bneigung erweckt, dann könnte man ja die Frage stellen, ob m an nicht einfach sagen könnte: W e r falsche S chriften, Zeichnungen oder andere Gegen­ stände herstellt. (P ro fe ffo r D r . Kohlrausch: >B e r lin s Es sind doch nicht falsche!) — Nach der juristischen D ik tio n schon. P ro fe ffo r D r . Kohlrausch (B e r lin ): Falsch ist doch die M itte ilu n g . Ic h kann m ir eine falsche Zeichnung überhaupt nicht vorstellen. W enn ich m ir einen be-

ftiiim itc ii Gegenstand ausdeute und zeichne und dann auf die Idee komme, jetzt könnte ich zum fremden Nach­ richtendienst gehen und sagen: »S o etwas hat die Reichswehr«, so liegt das S tra fw ü rd ig e doch n u r in dieser B e h a u p tu n g .' Nicht aber w ird aus einer Zeich­ nung, die ich gemacht habe, eine »falsche« Zeichnung, dadurch, daß ich über das Gezeichnete etwas u n ­ richtiges sage! Professor D r . Mezger (München): D ie sprachlichen Bedenken des H e rrn Senatspräsidentcn Klee bezüglich des »verraten« in § 90a kann ich nicht teilen. Es ist ganz richtig , wenn man w örtlich § 88 Abs. 2 einsetzt, so ist d o rt von Staatsgeheimnissen die Rede, während Staatsgeheimnisse in § 90a in; gleichen S inne keine R olle spielen. Aber ich meine, es ist in dem ganzen Zusammenhang doch absolut klar und unm ißverständ­ lich, daß hier an eine e n t s p r e c h e n d e Anwendung des § 88 Abs. 2 gedacht ist. Ic h glaube also nicht, daß man aus diesen form alen Gründen ein Bedenken gegen die Verw endung des W orte s »verraten« in § 90a her­ leiten kann. I n der Sache würde ich es fü r sehr bedenklich halten, wenn von dem »Vorsatz, das W o h l des Reiches zu gefährden«, abgesehen würde. Ic h d a rf allgemein zu diesem P unkte sagen: W enn die W o rte gestrichen würden, dann würde das den Übergang vom konkreten Gefährdungsdelikt zum abstrakten Gefährdungsdelikt bedeuten. W ir wissen aber aus der Theorie der gemein­ gefährlichen Delikte, daß man es d o rt fü r sehr bedeut­ sam h ä lt, ob man ein D e lik t als abstraktes G e fä h r­ dungsdelikt oder als konkretes Gefährdungsdelikt kon­ stru iert. Es liegt gerade in der Konstruktion als kon­ kretes G efährdungsdelikt ein K o rre ktiv gegen eine zu weite Ausdehnung und ein Kennzeichen d a fü r, daß es sich auch im E inzelfall um etwas Schwerwiegendes han­ delt. D ie unwiderleglichen P räsu m tione n, die m it dem abstrakten Gefährdungsdelikt gegeben sind, führen doch m itu n te r im Einzelfalle zu recht unangemessenen Ergebnissen. Ic h gebe zu, daß die praktische Bedeutung der Ä nderung wahrscheinlich keine' große und die Z a h l der Fälle keine sehr umfassende sein würde. Aber das veranlaß t mich gerade, an der K onstruktion des kon­ kreten Gefährdungsdeliktes, das die größeren S icher­ heiten bietet, festzuhalten. Ic h möchte glauben, daß die Fälle, die H e rr Vizepräsident G ra u genannt hat, sich auch beim Beibehalten des erwähnten Vorsatzes unter den V e rr a t bringen lassen/ denn es muß im m er wieder da ra u f hingewiesen werden, Vorsatz bedeutet ja auch das In-K auf-nehm en, den dolus eventualis. Ic h kann m ir nicht denken, daß w irklich strafw ürdige Fälle aus­ fallen, und möchte raten, am konkreten G efährdungs­ delikt festzuhalten. Ic h w ürde ferner empfehlen, deutlich und klar zu sagen: »oder m it diesem Vorsatz öffentlich m itte ilt« . Schließlich noch ein W o r t zu dem Vorschlag des H e rrn Kollegen D a h m , den ich im m e rhin fü r sehrerwägenswert halte. Es ist sprachlich durchaus richtig , daß der Ausdruck »Scheingeheimnis« nach dem üblichen Sprachgebrauch nicht das bedeutet, was das W o r t hier bedeuten soll: denn Scheingeheimnis bedeutet dem üb­ lichen Sprachgebrauch nach etwas, das den Schein er­ weckt, ein Geheimnis zu sein, obgleich es zw ar w a h r, aber nicht geheim ist, während das W o r t Schein­ geheimnis im vorliegenden Zusammenhange etwas

bedeuten soll, das g a r tiid jt w a h r und m ith in auch kein Geheimnis ist, während es doch als solches ausgegeben w ird . Es ist also ein sprachlich übertragener Gebrauch, der hier empfohlen w ird . W enn aber diese sprachliche Neuschöpfung ausdrücklich im Gesetz definiert und wenn gesagt w ird , was d a m it gemeint sein soll, so besteht meines Erachtens kein großes Bedenken gegen sie. F ü r möglich halte ich es, daß so verfahren w ird . Reichsjustizminister D r . Gürtner: D e r praktische Effekt dieses Weges, der auch allen früheren K o m ­ missionen im m e r vorschwebte, wäre dieser: W ir w ü r ­ den an drei S tellen allein des § 00 a die W o rte >>S c h rif­ ten, Zeichnungen und andere Gegenstände, die im Falle der Echtheit Staatsgeheimnisse w ären», durch ein W o rt ersetzen. Dieses eine W o rt, sagen w iv einm al, w ürde Scheingeheimnis oder unechtes Geheimnis lauten. D a s müßte dann im Gesetz aber definiert werden. W enn man auf eine solche Sigelbezeichnung abkommt, müßte $ 00a ähnlich wie § 8 8 beginnen: »Scheingeheiinnisse im S inne dieser V orschriften sind — «, und jetzt kommt die D e fin itio n , und in den weiteren Abschnitten, also jetzt Abs. 1, Abs. 2 und 3, w ürde dann diese schwer­ fällige Karosserie durch ein W o rt ersetzt werden können. D a s wäre die praktische W irk u n g auch nach dem Wunsche des H e rrn Professor D a h m , und das wäre ohne Z w eifel eine Erleichterung der sprachlichen D a r ­ stellung des § 00 a. K la r ist, daß man das an sich tech­ nisch machen kann. Ä hnlich wie ich in der M a them atik einen mathematischen Ausdruck m it »n« bezeichnen kann, so können w ir auch hier sagen: S chrifte n, Zeich­ nungen und andere Gegenstände, die u n w a hr oder falsch oder verfälscht sind, aber im Falle der Echtheit Staatsgeheimnisse w ären, bezeichnen w i r m it dem A u s ­ druck »x mittelbaren Anschluß daran den Hof auszuräumen, alles das ist doch sicher keine Handlung, die für die

natürliche Auffassung als notwendiger Bestandteil der A usführungshandlung erscheint. D a s, w as H err P r o ­ fessor N ag ler von der Tatbestandsm äßigkeit gesagt h at, klingt ja sehr schön und einfach: W enn ein Tatbestand in verschiedene Bestandteile zerfällt, wie z. B . der schwere D iebstahl, dann macht der B egriff des A n­ fanges der A usführung im S in n e der Verwirklichung eines Tatbestandsm erkm als keine Schwierigkeiten. E in A nfang der A usführung ist sicher gegeben, wenn der Einbrecher d as Türschloß aufgebrochen hat, ohne noch m it irgendeiner W egnahm ehandlung begonnen zu haben. Aber da, wo w ir keine zusammengesetzten, son­ dern einfache Tatbestandshandlungen haben, wie z. D . das T öten oder beim einfachen Diebstahl das W eg­ nehmen, fra g t es sich gerade: w ann beginnt der T ä te r m it der Setzung des Tatbestandes? Nach der neueren Auffassung des Reichsgerichts würde m an z. B . schon dann, wenn jemand hinter einem B au m steht und seinem O pfer in M ordabsicht auflauert, aber nicht zur Vollendung der T a t gelangt, weil er festgenommen w ird, bevor der Betreffende herangekommen ist, einen Versuch annehmen können, obwohl m an doch auch hier nicht sagen kann, daß das A uflauern für die natürliche Auffassung a ls Bestandteil der schließlichen T ö tu n g s­ handlung erscheint oder daß der T ä te r d am it begonnen . hat, den Tatbestand der T ö tung zu verwirklichen. D a s kann m an höchstens dann sagen, wenn der Betreffende die F linte erhoben und schußbereit angelegt hat. F ü r die natürliche Auffassung w äre dieses V erhalten ein B estandteil der A usführungshandlung/ denn ich kann jemand nicht m it einer Schußwaffe töten, wenn ich die W affe auf ihn nicht angelegt habe. D a s A uflauern ist nicht nötig, um jemanden zu töten. Aber trotzdem ist es doch auch schon ein Bew eis fü r einen höchst gefähr­ lichen W illen, wenn jemand m it der zw ar noch nicht erhobenen, aber doch schon bereitstehenden, m it der viel­ leicht an den B au m gelehnten F linte einem O pfer au f­ lauert, das schon in Sicht ist. Solche Fälle müssen d e lega ferenda als strafbar gelten. D e r B egriff des Anfanges der A usführung fü h rt hier nicht m it Sicherheit zur B estrafung, wohl aber der der unm ittel­ baren G efährdung des Rechtsguts. Ich w ürde diesen B egriff der Einbeziehung der unm ittelbaren V o r­ bereitung in den § 32 a vorziehen. W enn w ir g ru nd ­ sätzlich Unternehm en und Vollendung in der S tra fe gleichstellen, können w ir die V orbereitungshandlung nicht g ut einbeziehen, auch nicht die unm ittelbare V o r­ bereitungshandlung, wie das Beispiel m it dem zu überfallenden G eldbriefträger zeigt. Freilich würde diese F rage der Einbeziehung unm ittelbarer V orberei­ tung in den B egriff des Unternehm ens in einem ande­ ren Lichte erscheinen und an grundsätzlicher B edeutung verlieren, wenn w ir im Besonderen T eil überall weite S tra fra h m e n vorsehen w ürden. Letzten Endes h at die F rage nach der Gleichbestrafung des Versuchs m it der Vollendung praktische B e­ deutung n u r insoweit, als die absolute Todesstrafe a n ­ gedroht ist. D enn m ag auch im Gesetze stehen: »D er Versuch ist m ilder zu bestrafen«, so h at der Richter auch beim Versuch überall da, wo der S trafra h m e n w eit ist, keine absolute, sondern eine relative S tra fe a n ­ gedroht ist, doch im m er die Möglichkeit, fast bis zum M axim um zu gehen. Und heißt es im Gesetz: »D er Versuch ist gleich der Vollendung zu strafen«, w as hindert den Richter, wenn keine absolute S tra fe a n ­

gedroht ist, fast bis zum M inim um herunterzugehen, wenn es sich um Versuch handelt. Aber auf die ab­ solute Todesstrafe w ird in gewissen Fällen des M ordes, des L andesverrats, des H ochverrats nicht verzichtet werden können. D ah er ist die F rage zu lösen, wo die Grenze der todeswürdigen zu den nicht todeswürdigen Handlungen ist. Ich ziehe die Grenze m it dem Begriff der unm ittelbaren G efährdung des geschützten Rechts­ guts. Professor D r. Kohlrausch (B e rlin ): Ich glaube, an dem Bericht über die Reichsgerichtsjudikatur eine kleine K orrektur anbringen zu sollen. D ie Fälle, von denen gesagt w urde, daß das Reichsgericht jetzt immer weiter in das Gebiet der V orbereitungshandlung hinein zurückgehe, sind meistens Fälle eines kompliziert zusammengesetzten Tatbestandes, nämlich des D ieb­ stahlstatbestandes. D a sagt das Reichsgericht: der tatbestandsm äßige Erfolg des D iebstahls ist der Bruch des G ew ahrsam s/ also haben w ir einen Anfang der A usführung bereits dann, wenn der G ew ahrsam auch n u r gelockert ist, wenn m an seiner Sacke nicht mehr so sicher ist, wie m an es bis dahin w ar. W enn z. B . der, der einbrechen w ill, vorerst den Hofhund herausfiihrt, dam it der nicht bellen kann, so sei schon das G ew ahr­ sam gelockert, also Diebstahlsversuch gegeben. D a s gleiche h at das Reichsgericht angenommen bei der B e­ stechung des P fö rtn e rs einer Fabrik. D a s sind gesetz­ mäßige, klare und durchaus vernünftige Entscheidungen. Aber niem als w ürde das Reichsgericht einen Anfang der A usführung des M ordes annehmen, wenn etwa jemand den Hofhund herauslockt, um dann den Besitzer zu ermorden. H ier entspricht nichts Tatbestandm äßiges jener Lockerung des G ew ahrsam s, denn ein Anfang der T ö tung ist es nicht. D a s Reichsgericht hat also keineswegs die Franksche Form el verlassen. Aber es bedarf ihrer, wie ich vorhin schon sagte, n u r bei den durch ein bloßes Z eitw ort ausgedrückten Tatbeständen, wie z. B . »töten«. Ein m ehr in Einzelheiten der A us­ führung eingehender Tatbestand dagegen, wie der des D iebstahls, trä g t die Möglichkeiten 'objektiver Abgren­ zung in sich selber. Eine überm äßige Ausdehnung freilich und einen W iderspruch m it dem Grundsatz objektiver Abgrenzung sehe ich in jener viel genannten Entscheidung des Falles, wo ein Sittlichkeitsattentäter m it kleinen K indern in den W ald ging. S en atspräsident Professor D r . Klee (B erlin): G e­ rade das, w as H err Professor Kohlrausch vortrug, zeigt, daß das Reichsgericht die Franksche Formel in Wirklichkeit nicht angewendet hat. Professor D r . Kohlrausch (B erlin): I n den D ieb­ stahlsfällen bedarf das Reichsgericht der Frankschen Form el g ar nicht. Auch einen Versuch des Betruges haben w ir, wenn einer bloß täuscht, ohne zu schädigen, einen Versuch des Einbruchsdiebstahls, wenn er »ein­ bricht«, ohne etw as »wegzunehmen«. Schwierigkeiten betreffen fast im m er n u r die Tötungsdelikte. Professor D r . D ahm (Kiel): Ich bitte noch einm al, auf meinen allerdings etw as barbarisch einfachen V o r­ schlag zurückkommen zu dürfen. (Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: E tw as B a r ­ barei nach so viel K u ltu r tu t gut! — Heiterkeit.) Vielleicht könnte m an sagen: »Als T ä te r w ird bestraft, w er m it der S tr a f ta t beginnt. W ie weit Vorberei3*

tungshandlungen bestraft werden, bestimmt der Be­ sondere T e il.« I m übrigen könnte m an es der P ra x is überlasten, die Grenzen zu bestimmen. Eine eindeutige form ale B estim m ung g ib t es einfach nicht. D ie F o r­ m u lie run g »A nfang der A usfüh run g« ist das kleinere Übet, aber auch keine ideale Lösung. Jeder im Volk w ird — um bei unserem B eispiel zu bleiben — ver­ stehen, daß, wenn in dem B rie fträ g e rfa ll die T ü r sich öffnet, die Sache »beginnt«, obwohl der A nfan g einer T ö tungshandlung noch nicht v o rlie g t. Auch w ird jeder verstehen, daß die T a t beginnt, wenn der M a n n m it den schutzlosen K in d e rn in den einsamen W a ld geht, mag auch die eigentliche A usfüh run gsha ndlun g noch nicht angefangen haben. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ic h muß sagen, daß diese Fassung jedenfalls verständlicher ist. Sie w ürde auf die Frage »W ann mache ich mich strafbar?« folgende A n tw o rt geben: »Erstens, wenn du die T a t begehst.« D a s versteht sich von selber. » D u kommst aber schon m it dem B e g in n der H andlung zur gleichen S tra fb a rk e it, und wenn du dich auf die T a t vorberei­ test, dann hängt deine S tra fb a rk e it davon ab, w orum es sich handelt.« D a s wäre Ih r e B e a n tw o rtu n g ! D a s würde der gemeine M a n n einigermaßen verstehen. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: D a r f ich m ir die A n­ regung erlauben, daß H e rr Professor D a h m feinen Vorschlag zu P a p ie r b r in g t und dieser Vorschlag neben dem Vorschlag, den ich gestern gemacht habe, der U nter­ kommisston, die heute darüber tagen w ill, als M a te ria l überwiesen w ird ? Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): Ich glaube fast, es w ürde der P ra x is w eniger Auslegungsschwierigkeit bereiten, wenn w ir statt von »A nfang der A usführung« oder » u nm itte lb are r G efährdung des Rechtsguts« schlechthin von »Versuch« sprechen würden. Es würde dann der vernünftigen P ra x is überlassen sein, die m it derselben S tra fe w ie die V ollendung zu strafenden Handlungen von den überhaupt nicht straf­ baren Handlungen abzugrenzen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: D a n n w ürde also die Dahmsche populäre A n tw o r t an den fragenden Volksgenossen so lauten: » D u w irs t bestrafst, wenn du die T a t begehst, aber auch schon, wenn du sie versuchst/ wenn du sie n u r vorbereitest, so läß t sich nicht allgemein sagen, ob du dich d a m it stra fbar machst, das kommt auf die A r t der T a t an, da m ußt du dich erkundigen«. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): Es kann sehr w ohl sein, daß die P ra x is die unm ittelbare V orbereitungshandlung bei der T ö tu n g schon in den Versuch einbezieht. A ber da das Reichsgericht diesen B e g riff des »Anfang« schon aufgelockert und aufge­ weicht hat, ist die G efahr nicht so groß. D enn dazu ist die P ra x is da, den Gedanken des Reichsgerichts weiter zu entwickeln. Professor D r . D a h m (K ie l): D e r Ausdruck »begin­ nen« ist doch sehr volkstüm lich. Reichsjustizminister D r . G ürtner: I m übrigen w ü r­ den S ie an der Fassung, wie sie gelautet hat »wenn er dem W ille n , die T a t zu begehen, durch Handlungen be­ kundet« festhalten? (Professor D r . D a h m s K ie lj: J a !)

S in d nun die Herren Klee und D a b m der M e in u n g , daß man im Allgemeinen T e il irgendw ie einen Satz braucht, der überhaupt über vorbereitende Handlungen etwas sagt? Senatspräsident Professor D r . Klee s B e rlin j: Ic h w ürde das empfehlen!) Professor D r . D ahm (K ie l): Ic h halte das auch fü r richtig , würde mich aber au f eine Verweisung beschrän­ ken und im Besonderen T e il sagen, w ie w e it im ein­ zelnen V orbereitungshandlungen zu bestrafen sind. M u ß der W ille , die T a t zu begehen, besonders her­ vorgehoben werden? Professor D r . N agle r (B re s la u ): Ic h glaube, sachlich w ürde kein Unterschied sein, ob m an nun sagt »das Verbrechen beginnt« oder ob man sagt »Handlungen, welche einen B eginn darstellen«. Es würde m ir die F o r­ m u lie run g von H e rrn Professor D a h m sympathischer sein, w e il sie volkstüm licher ist. I m übrigen ist es gleich­ g ü ltig , ob m an fo rm u lie rt: »beginnt« oder »versucht«/ das ist ein und dasselbe. Ic h kann mich da m it abfinden, daß w i r den Versuch nicht definieren. D e r ruhende P o l in der Erscheinungen Flucht ist ja im m e r der B eginn des Tatbestandes. W enn H e rr Professor D a h m be­ ru h ig t ist, m it dem »B eginn«, so kann ich d a m it v o ll­ kommen einverstanden sein. Ic h glaube, w ir ändern dann ga r nichts am geltenden Recht. S enatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): N ein! »Beginn der T a t« ist etwas anderes als »A nfang der A usfüh run g«, kann es wenigstens praktisch sein. Professor D r . Mezger (München): A ls ich gestern das M o r t : »beginnen« vorgeschlagen habe, da dachte ich allerdings, daß d a rin eine gewisse E rw eiterung gegenüber dem: »Anfang der A usführung« liegt. M i r scheint nach wie vo r das W o r t: »beginnen« dem ein­ fachen Verständnis am leichtesten zugänglich zu sein. »Versuch« ist vielleicht ein schon zu sehr durch zahllose Kontroversen belastetes W o rt. Dagegen ist »Beginn« ein W o rt, das eine anschauliche V orstellung des realen, praktischen Lebens anklingen läßt. Es enthält auch meines Erachtens gegenüber dem »A nfang der A u s ­ führung« eine gewisse sachliche E rw eiterung , w ie sie er­ strebt w ird . Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ic h halte dm Ausdruck »Versuch« fü r besser, und zwar^deshalb, w e il in dem »versuchen« das Suchen, das Streben nach der V ollendung ohne weiteres liegt. Ic h v e r s u c h e , den B erg zu ersteigen, wenn ich hinaufkommen w ill. O b es m ir gelingt, weiß ich noch nicht/ aber ich habe die A b ­ sicht. Ic h versuche ein Examen, m it der Absicht, es zu bestehen. A ber wenn ich n u r b e g i n n e , einen B e rg hinaufzusteigen, so lie g t noch nicht die Absicht d a rin , den G ipfe l zu erreichen. I n dem W o r t »Versuch« lie g t das Zielstreben. D eshalb ist es fü r uns richtiger. Nach meinem G efühl ist es auch volkstümlicher. Professor D r . Mezger (München): Ic h glaube, das sind F e inheitm , die am besten der Unterkommission überlassen bleiben. R eichsjustizm iniper D r . G ü rtn e r: Jetzt sind w ir bald an dem P u n k t angelangt, wo w ir einm G er­ manisten in unserem K re is brauchen, der uns d m W o r t­ sinn darlegen kann.

W as H e rr Professor Kohlrausch über »versuchen« gesagt hat, halte ich fü r richtig/ »versuchen« ist ein Kompositum von suchen, und darin liegt die Z iel­ strebigkeit. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): I n dem »bet« liegt bereits, daß das Z ie l nicht erreicht, baß die Sache schief gegangen ist. Deshalb ist es ja auch nicht nur eine überflüssige Llberlogik, sondern direkt falsch, zu sageü, eine Vollendung umfasse stets auch den Versuch. Wenn der Gipfel des Berges planmäßig erreicht ist, so erzählt der Bergsteiger zwar auch vom »Beginn« der E r­ steigung, nicht mehr dagegen vom »Versuch«. D e r ist, wie w ir Juristen sagen würden, durch die Erreichung des Gipfels konsumiert. Aber bei nicht eingetretenem E rfolg ist — das ergibt sich daraus — »Versuch« das richtige W o rt. Professor D r . G raf Gleispach (B e rlin ): Es würde ja, wenn ich recht verstanden habe, die Fassung aufrecht­ erhalten bleiben: »Dem Täter steht derjenige gleich,« oder: »Die Bestimmungen fü r den Täter gelten auch fü t den, der die strafbare Handlung versucht hat.« D a ran müßte man festhalten. Ich möchte nur darauf aufmerksam machen, daß bei einer solchen Umschreibung des Versuchs die Frage ent­ steht, was m it dem zweiten Absatz und ebenso m it dem Schluß des ersten Absatzes gemeint sei, nämlich m it dem Hinweis auf die irrigen Vorstellungen des Täters. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ich glaube, diesen Gedanken kann man technisch ohne weiteres verw irk­ lichen. D a sollten w ir uns nicht in Bedenken hineinver­ lieren. Ich bin der Meinung, w ir sollten uns ins Ge­ dächtnis zurückrufen, daß eine Differenzierung der straf­ rechtlichen Folgen zwischen »Versuch« und «Vollendung« nicht in Erscheinung treten soll. Senatspräsident Professor Dr.Klee (B e rlin ): G rund­ sätzlich nicht! Es gibt aber auch Fälle des unbeendeten Versuchs. Reichsjustizminister D r . G ürtner: M ir an sich nicht unsympathisch! Das kann man sich vorbehalten. Aber der Hauptsatz muß lauten: »Die S trafdrohung fü r den Täter tr if ft auch den, der die T a t versucht«. Das muß stehenbleiben. Sonst müßten w ir uns die eigene Rase abbeißen, wenn w ir das hier aufgeben würden. Professor D r. Kohlrausch (B e rlin ): W ir stehen augenblicklich bei der Form ulierung der Landesverrats­ paragraphen. D a würde die Frage des untauglichen Versuchs und der Kann-Milderung keine Rolle spielen. D ie Frage ist an sich natürlich wichtig/ aber sie kann wohl späterer Regelung vorbehalten werden. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Allerdings! Bei Landesverrat ist die Frage nicht von Bedeutung. Meine Herren, jetzt würde ich folgendes vorschlagen: D e r Unterausschuß soll als M ate ria l bekommen die gestrige Form ulierung, aber auch die »barbarische« Form ulierung von Herrn Professor Dahm , um diesen Ausdruck zu gebrauchen — das ist in diesem F all fü r mich ein Qualifikationsausdruck! — , und uns bleibt noch die Aufgabe, uns darüber klar zu werden, wie im künftigen Recht der § 89 lernten soll. D ie Frage kann ich der Kommission nicht ersparen. Zunächst einmal die Vorfrage: Kann man das W o rt »Unternehmen« 29.

im Besonderen T e il überhaupt gebrauchen, wenn es im Allgemeinen T e il gar nicht vorkommt? Dazu wäre ich fü r eine Meinungsäußerung dankbar. M in iste ria lra t D r . Schäfer: M an müßte den Be­ g riff des Unternehmens in der Vorschrift über den Sprachgebrauch definieren. Oder wenn er nur in dem einen oder anderen Abschnitt vorkommt, könnte die ge­ setzliche Erläuterung des B egriffs auch dort stehen. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Weiter erhebt sich die Frage: Können w ir den Tatbestand des Landes­ verrats als Verletzungstatbestand formulieren, wenn w ir nun sagen: »Unter die S trafdrohung der T a t t r it t auch derjenige, der die T a t versucht«? Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): Ich wollte es auch bejahen und darauf aufmerksam machen, daß die Frage des untauglichen Versuchs, die bisher eine Rolle gespielt hat, künftig wegen des § 89 Abs. 3 hier gegen­ standslos sein w ird. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Sie sind auch der Meinung, daß man auf § 89 Abs. 3 hier nicht verzichten kann, und zwar wegen der absoluten Todesstrafe! (Professor D r . Kohlrausch sB e rlin j: D a w ir Versuch und Vollendung im Allgemeinen T eil gleichstellen!) Ich habe schon gesagt, daß ursprünglich der Aufbau des § 89 anders lautete, daß aber der durch nichts zu widerlegende Wunsch bestand, fü r den Haupttatbestand die absolute Todesstrafe zu haben, und erst die Formel des Abs. 1 hat dann dazu geführt, im Abs. 3 dm un­ tauglichen Versuch besonders zu behandeln. Das ist einfach eine Zwangslage gewesen. Professor D r . Ragler (Breslau): Es ergibt sich dann eine Gefahr, wenn w ir später bei dem »Versuch« die Kann-Milderung einführen würden. D ann würde die absolute Todesstrafe nach § 89 Abs. 1 hinfällig werden. Ich würde daher vorschlagen, w ir solltm es genau wie beim Hochverrat zunächst beim »Unter­ nehmen« bewenden lassen. D ann sind w ir ganz sicher, wie auch der »Versuch« einmal behandelt w ird , hier die absolute Todesstrafe auch bei Versuch zu haben. Reichsjustizminister D r . G ürtner: Ich meine, das ist eine technische, keine materielle Frage. (Professor D r . Nagler sBreslau): Aber w ir wollen die Kann-Milderung nicht wegfallen lassen!) — Gesetzt den F all, H err Professor Nagler, eine KannM ilderung im Sinne der letzten Kleeschen Bemerkungen wäre im Allgemeinen T e il nicht enthalten, dann würden w ir hier den einfachen Vollendungstatbestand formulieren. (Professor D r . Nagler sBreslauP Aber wenn sie nicht kommt — und es ist sehr fraglich, ob sie kommt — , dann müßte man das hier im Einzel­ fa ll ausschließen oder eine Anleitung geben!) W o w ir landen wollen, ist auf alle Fälle klar. Den K urs muß die Formulierungskommission finden. W ir bauen das Delikt als Verletzungstatbestand auf, weil im Allgemeinen T e il die Kann-Milderung nicht enthalten ist. Wäre aus irgendwelchen Gründen, die w ir heute noch nicht übersehen, eine solche Kann-Milderung, bei mangelnder Intensität des W illens usw. in den A ll4

gemeinen Teil aufzunehmen, bann müßte man hier sagen: »findet keine Anwendung«. D as sind die zwei Möglichkeiten. (M inisterialrat D r. Schäfer: Ober w ir müssen hier wieder bas Unternehmen einfügen!) D ann eine andere Frage. Ich glaube nicht, baß wir alle Tatbestände daraufhin jetzt prüfen sollten, wohl aber muß es der Unterausschuß tun. Bei einem möchte ich aber die Frage doch noch stellen. D er § 90 lautet jetzt: W er es unternimm t, sich ein Staatsgeheim nis zu verschaffen, w ird soundso bestraft. H ier sind also auch Versuch und Vollendung de lege lata einander völlig gleichgestellt. Wenn w ir so verfahren, daß w ir sagen: gleiche S tra fe trifft den T äter und den, der es ver­ sucht, dann könnten w ir das auch als Verletzungs­ tatbestand fassen, also: »wer sich verschafft«. Is t das auch die Meinung der Herren? (Zustimmung.) Meine Herren, dann könnten w ir, glaube ich, in der Besprechung d e r L a n d e s v e r r a t s t a t b e s t ä n d e fortfahren und, wie ich glaube, im einzelnen zu Ende kommen. D a sind w ir gestern bei Besprechung der Haupttatbestände bei § 90 i stehengeblieben, diesem furchtbaren P aragraphen, dessen eine Bestimmung ja diese M ine hat in die Höhe gehen lassen. Nun sind auch die Berichterstattungen bloß bis hierher gediehen. (Professor D r. Kohlrausch sB erlinj: M ein Be­ richt w ar noch nicht zu Ende!) H err Professor Kohlrausch hat darüber hinausgreifend über die Einteilung gesprochen, aber zu den einzelnen Bestimmungen noch nicht. Ich würde nun bitten, so zu verfahren, daß die beiden Herren Berichterstatter über den Stoff, der m it § 91 beginnt, bis zum Schluß des zweiten Abschnitts nun ihren Bericht erstatten. Berichterstatter Professor D r. Kohlrausch (Berlin): Ich kann meinen Bericht sehr kurz halten. Ich bin mit dem Novellenentwurf, w as die von uns hier noch nicht besprochenen Tatbestände betrifft, einverstanden. Herr Präsident G rau hat einige Vorschläge gemacht. Auf einen darf ich vielleicht gleich replicando erwidern. Es handelt sich um die Ausdehnung des Täterkreises im 8 90 i und im § 91a. (Vizepräsident G rau: D a s würde ich nicht auf­ rechterhalten, wenn ich das vorweg sagen darf!) — D an n ist mein Referat dam it zu Ende. Berichterstatter Vizepräsident G rau: D arf ich, Herr Reichsminister, zunächst allgemein zu diesen P a ra g ra ­ phen folgendes sagen: S ie hatten der Meinung Aus­ druck gegeben, daß die Tatbestände im Abschnitt »Lan­ desverrat« möglichst aus die eigentlichen V erratshand­ lungen beschränkt bleiben sollten. Wenn man nun die Sondertatbestände, die w ir gestern besprochen haben, nämlich die landesverräterische Untreue, die landesver­ räterische Beweisvernichtung und Bestechung, vielleicht noch in diesen engbegrenzten Abschnitt hineinnehmen kann, so gehören doch jedenfalls die jetzt kommenden P aragraphen, wenn man den Begriff Landesverrat tat­ sächlich so eng faßt, wie S ie es gewünscht hatten, nicht mehr hierher. Denn diese ganzen P aragraphen haben m it V errat nichts mehr zu tun, sondern sie bewegen sich auf rein militärischem Gebiet und enthalten, kurz ge­ sagt, irgendeine Unterstützung des Feinoes. Ich würde m ir deshalb den Vorschlag erlauben, die §§ 91 bis 92b

aus diesem Abschnitt herauszunehmen und sie zu ver­ einigen m it den Angriffen gegen die Wehrmacht in einem besonderen Abschnitt, den man vielleicht m it »Angriffe gegen die Landesverteidigung« bezeichnen könnte. D ie bezeichneten Paragraphen, die jetzt noch im Abschnitt Landesverrat enthalten sind, stellen eine U n­ terstützung des Feindes dar, während die Angriffe gegen unsere Wehrmacht eine Schwächung unserer eigenen Position enthalten. Also beide Arten der Angriffe richten sich gegen die Landesverteidigung und könnten viel­ leicht aus diesem Gesichtspunkte in einem gemeinsamen Abschnitt untergebracht werden. Dadurch würde m an den Abschnitt »Landesverrat« von Tatbeständen ent­ lasten, die nun wirklich Landesverrat in diesem engen S inne überhaupt nicht mehr sind. Ich würde jedenfalls vorschlagen, daß m an vielleicht anmerkungsweise diese anderweite Unterbringung vorsehen möge. Zu den einzelnen Tatbeständen habe ich ebenfalls nicht allzuviel zu sagen. — § 91, Herbeiführung einer Kriegs­ gefahr, ist nach meiner Ansicht zutreffend. D en dritten Absatz, die Bezugnahme auf § 82 Abs. 2 Satz 2, kann man wohl weglassen. I m § 82 Abs. 2 Satz 2 steht: T ritt der T äter durch eine schriftliche Erklärung zu einer ausländischen Regierung in Beziehung, so ist die T at vollendet, wenn er die Erklärung abgesandt hat. D as würde also ein Versuch des Deliktes fein/ der V er­ such würde nach den allgemeinen Vorschriften ohne wei­ teres strafbar sein, und die Möglichkeit, diesen Versuch wie die vollendete T a t zu bestrafen, würde ja ebenfalls vorhanden sein. D ann die Waffenhilfe, § 9 1 a. Ich hatte in meinen Leitsätzen vorgeschlagen, den Täterkreis auf Ausländer auszudehnen, natürlich m it gewissen Kautelen, so daß nicht etwa auch ein Angehöriger der kriegführenden Macht darunterfiele/ das ist ja selbstverständlich, in ­ soweit würde ja auch Notstand vorliegen. Ich komme auf diesen Vorschlag nicht mehr zurück, zumal die Kom­ mission sich ja schon bei der landesverräterischm B e­ stechung darauf festgelegt hat, daß nur ein Deutscher als T äter in Frage kommen soll. Wegen Waffenhilfe w ird bestraft, wenn ein Deutscher während eines Krieges in der feindlichen Kriegsmacht dient. Ich könnte m ir fol­ genden Fall vorstellen: Es drohen kriegerische Verwick­ lungen. I n diesem S tadium — es ist noch kein Krieg erklärt — nim m t ein Deutscher feindliche Kriegsdienste an. D er Krieg bricht nachher nicht aus. D er Fall würde von diesem Tatbestände nicht erfaßt. M an könnte ihn darunterbringen, wenn m an den Tatbestand viel­ leicht insoweit ausdehnte, daß m an sagt: »W er während eines Krieges oder zur Zeit drohender Kriegsgefahr«. D as ist indes nur ein Vorschlag, dem ich große Bedeu­ tung nicht beimessen würde. Zu § 91b, Feindbegünstigung, wollte ich nur rein technisch zur Erw ägung stellen, ob nicht der Abs. 2 sehr viel einfacher gefaßt werden könnte. Es soll doch eine mildere S tra fe dann eintreten, wenn die T at schwere Folgen nicht herbeiführen konnte/ also auch hier der untaugliche Versuch. Ich meine, m an könnte das schon dadurch zum Ausdruck bringen, wenn man einfach sagte: Wenn die T a t schwere Folgen nicht herbeiführen konnte, so kann auf Zuchthaus nicht unter zwei Jahren erkannt werden. D ann kommt § 92, Verabredung und Aufforderung. Diese Bestimmung würde nach meiner Ansicht auf G rund der allgemeinen Vorschriften ganz wegfallen können.

Ic h d a rf das vielleicht im einzelnen durchsprechen. Nach dem Abs. 1 w ir d bestraft/ wer ein Verbrechen des La n­ desverrats m it einem anderen verabredet. D ie s w ird m. E. von unserem § 31 bereits erfaßt: W e r m it einem anderen ein Verbrechen verabredet usw., w ird bestraft, wie wenn e r bei der T a t m itg e w irk t hätte. Nach gel­ tendem Necht besteht natürlich ein B e d ü rfn is fü r diese B estim m ung, w e il in ih r Zuchthaus angedroht w ird , während nach unseren neuen Bestimmungen der T ä te r genau so bestraft w ird , wie wenn er an b n T a t m it­ gew irkt hätte. Nach Abs. 2 w ird ebenso bestraft, w er zu einem der im Abs. 1 bezeichneten Verbrechen a u ffo rd e rt, sich er­ bietet oder ein solches A u ffo rd e rn oder ein solches E r ­ bieten a n n im m t. D ieser F a ll w ird schon durch den § 30 unserer Vorschläge erfaßt/ denn d a rin steht: wer jemand zu einem Verbrechen zu verleiten sucht, wer das Anerbieten eines anderen, ein Verbrechen zu begehen, an­ n im m t usw. Auch hier ist n u r das Anerbieten zu einem bestimmten Verbrechen wie in der Novelle gemeint, nicht etwa ein allgemein gehaltenes Anerbieten. Deshalb glaube ich, daß auch dieser Satz wegfallen kann. Fraglich ist, ob auch der folgende Satz vollständig ent­ behrlich ist, der la u te t: E rk lä rt der T ä te r die A u f­ forderung, das Anerbieten oder die Annahme schriftlich, so ist die T a t vollendet, wenn er die E rk lä ru n g abge­ sandt hat/ also m it anderen W o rte n : die versuchte A u f­ forderung soll hier bereits bestraft werden. I m § 30 unserer Fassung heißt es nicht: wer jemand zu einem Verbrechen a u ffo rd e rt, sondern: wer jemand zu einem Verbrechen zu verleiten s u c h t. D a m it ist also auch dieser erste F a ll schon erfaßt. D ie Frage ist n u r, wie das versuchte Erbieten und die versuchte Annahme eines solchen E rbietens zu erfassen ist. Beides w ürde nach meiner Auffassung nicht ohne weiteres unter die §§ 30 und 31 in der jetzigen Fassung fallen. A ber ich bin sehrzw eifelhaft, ob w irklich ein B e d ü rfn is fü r diese S ond er­ bestimmung besteht. D enn es ist doch so: w ir bestrafen — und das d a rf m an bei diesem P ara grap hen nicht ver­ gessen — doch auch noch das Anknüpfen von Beziehun­ gen und auch das versuchte Anknüpfen von Beziehungen. D a m it w ürden auch diese Fälle fast im m er erfaßt w er­ den, so daß ich glaube, daß fü r den ganzen Abs. 2 ein B e d ü rfn is nicht besteht. D e r R ü c k tritt ist ebenfalls allgemein geregelt, so daß der letzte Absatz nicht mehr notw endig ist. N u n käme § 92 a, die N ichterfüllung von V erträgen über Heeresbedürfnisse. D ie Novelle ha t entsprechend dem geltenden Recht außer dem Heereslieferanten, der nicht leistet, auch den sogenannten N otstandslieferanten, der seine P flic h t nicht e rfü llt, aufgenommen. Dieser T a t­ bestand gehört nun w irklich nicht in diesen Zusammen­ hang, und ich würde deshalb vorschlagen, ihn hier herauszunehmen. E r gehört zu den gemeingefährlichen D elikten. Z u § 92 b, Ungehorsam gegen Anordnungen der Landesverteidigung, hatte ich in meinen schriftlichen Leitsätzen vorgeschlagen, den Tatbestand so w eit einzu­ engen, daß die Anordnungen an die Bevölkerung ge­ richtet sein müßten. Ic h bin belehrt worden, daß das unzweckmäßig ist/ denn es sollen gerade Fälle erfaßt werden, in denen nicht die Bevölkerung als solche Ge­ bote und V erbote erhalten hat, sondern n u r besondere Personenkreise. Ic h würde deshalb die jetzige Fassung fü r ric h tig halten. Es ist m ir n u r zw eifelhaft, ob w ir

eine Q ua lifizie run g des Tatbestandes fü r den F a ll der K riegsgefahr nö tig haben. Ic h würde die K riegsgefahr im Abs. 2 g a r nicht besonders vorsehen, sondern als ordentliche S tra fe Gefängnis oder Geldstrafe gleich in den Abs. 1 hineinschreiben/ denn ich kann m ir sehr w ohl denken, daß auch in Friedenszeiten F ä lle vorkom ­ men können, die ge fäng nisw ürd ig sind. Z u m § 92, Bandenkrieg, ist nichts zu sagen. D a n n kommen noch einige form ale D elikte. Ic h w ürde in erster Lin ie vorschlagen, sie alle aus diesem Abschnitte zu beseitigen. § 92 d kann vielleicht in das Pressegesetz aufgenommen werden. § 92 e enthält den Tatbestand, daß jemand in einer m ilitärischen Anlage von S oldaten nach seinem Namen gefragt w ird und einen falschen Namen angibt. D a s ist ein Ubertretungstatbestand, den ich aus diesem G runde nicht hierherbringen würde. Q u a lifiz ie rt ist der Tatbestand im Absatz 2, der im geltenden Rechte dem § 7 des S p io ­ nagegesetzes entspricht. D a ist die Sache so: W enn je­ mand sich in einer m ilitärischen Anlage eines falschen Namens bedient, und es ist nach den Umständen an­ zunehmen, daß der A u fe n th a lt d o rt zu Spionagezwecken dienen sollte, dann soll auf Gefängnis erkannt werden. W enn tatsächlich nachzuweisen ist, daß der T ä te r Spionageabsichten hatte, dann ist ja der Versuch der Ausspähung gegeben. H ie r ist aber w eniger erforder­ lich, da es n u r nö tig ist, daß nach den Umständen anzunehnlen ist, daß der A u fe n th a lt zu Spionagezwecken erfolgte. D a s ist ein Gedanke, der sich an sich durch­ aus hören läßt. M a n d a rf ih n aber nicht n u r au f den F a ll beschränken, daß der T ä te r nach seinem Namen gefragt wurde und darüber falsche Angabe gemacht hat. W a ru m m an ihn gerade auf diesen S pezialfa ll beschränkt und ih n nicht auch auf § 92 f , nämlich den F a ll, daß er Aufnahm en d o rt gemacht hat, ausgedehnt hat, das ist nicht einzusehen. Ic h würde, wenn man eine entsprechende V o rsch rift aufnehmen w ollte, w o fü r vielleicht ein m ilitärisches B e d ü rfn is besteht, diese dann nicht auf den einen S o n d e rfa ll beschränken, son­ dern sie auch au f den F a ll der photographischen A u f­ nahmen ausdehnen. Schließlich noch die weiteren Fälle des § 92 f, auch Ubertretungstatbestände, zu denen nichts besonderes zu sagen ist. Ic h w ürde auch sie ausschalten und sie nicht in den Landesverratsabschnitt hineinnehmen. Z u m Schluß einige W o rte zu den Nebenstrafen. Es muß hier zunächst bestimmt werden, daß Geldstrafe zu­ lässig ist neben jeder Freiheitsstrafe, auch wenn der T ä te r nicht in Bereicherungsabsicht gehandelt hat. Es muß ferner, wie auch vorgesehen ist, die Einziehung des Vermögens geregelt werden. D a n n muß nach meiner Ansicht zum Ausdruck gebracht werden, daß der Lan­ desverräter, gegen den auf Zuchthaus erkannt ist, ge­ ächtet werden kann. Schließlich würde auch ich die S i- ' cherungsverwahrung fü r Landesverräter vorsehen, wie das in der Novelle schon geschehen ist. D ie anderen Nebenstrafen fallen dagegen nach unseren allgemeinen V orschriften ohne weiteres weg. § 93 a stimme ich zu. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W a s m it § 91 beginnt, hat man w ohl in der L ite ra tu r im allgemeinen K rie g s v e rra t genannt. Landesverrat und K rie g sve rra t sind an sich nicht zwei gleicheDinge. Ic h habe schon frü h e r einm al daran erin n e rt, daß das W o r t V e rra t sprach­ lich in zweierlei Bedeutung gebraucht w ird . Ob man

den Kriegsverrat unter die Angriffe auf die Wehrmacht setzen soll, scheint m ir zweifelhaft. D ie Überschrift »Angriffe auf die Landesverteidigung« schien m ir rich­ tiger zu sein. D as sind aber Fragen, über die man keine beweisenden Argumente vortragen kann. Viel­ leicht könnte man, wenn man das zusammenfaßt, von Landes- und Kriegsverrat sprechen. Das ist jedenfalls ein volkstümlicher Begriff. Ich halte es aber nicht für sehr wichtig. Z u dem Zusatz, der zu § 91a gewünscht wurde, hätte ich vom Standpunkt der rechtlichen Beurteilung keine Erinnerung. M an kann sich vorstellen, daß bei drohender Kriegsgefahr z. B . ein jetziger Em igrant, der deutscher Staatsangehöriger ist, in den französischen Heeresdienst e in tritt, und wenn es dann nicht zum Kriege kommt, dann wäre das ohne den Zusatz keine strafbare Handlung. Z u § 91b Abs. 2 glaube ich, daß der Vorschlag, der einen bestechenden Eindruck macht und darauf hin­ ausläuft: Wenn die T a t nur einen unbedeutenden Nach­ teil fü r das Reich und nur einen unbedeutenden V o rte il fü r die feindliche Macht herbeigeführt hat, eine Ein­ schränkung ist. (Vizepräsident G rau: Das würde ich nicht glau­ ben- denn ein Nachteil muß da sein, um den T a t­ bestand zu verwirklichen!) M in is te ria lra t Richter: Ich glaube, die Einschrän­ kung würde sehr erheblich sein. Sie würde praktisch darauf hinausführen, daß dann der Tatbestand des Abs. 1 n u r noch die Fälle umfaßt, in denen schwere Folgen eintreten können, während er jetzt im Zusam­ menhang m it Abs. 2 so aufgebaut ist, daß er grund­ sätzlich alle Fälle umfaßt und nur fü r den F all des un­ bedeutenden Nachteils eine Ausnahme g ilt. D as ist eine recht enge Ausnahme. Wenn w ir dagegen im Abs. 2 sagen: »wenn die T a t schwere Folgen nicht her­ beiführen konnte«, dann ist der Bereich der milderen Strafdrohung so weit gezogen, daß sie zum Regelfälle w ird und die schwerere Strafdrohung des Abs. 1 nur noch fü r Ausnahmefälle gilt. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Den Eindruck hatte ich auch. Gewollt ist das sicherlich nicht. (Vizepräsident G rau: Ich wollte keine E in­ schränkung!) Ich würde also bitten, das noch genauer zu prüfen. D ann kommen bei § 92 Abs. 1 und 3 zwei Bestim­ mungen, bei denen der Unterausschuß zu prüfen haben w ird , ob man sie braucht. Nach meiner Meinung braucht man § 92 Abs. 1 wohl nicht. Bei § 92 Abs. 3 wäre es zu prüfen. Ich neige auch hier dazu, daß w ir die Bestimmung nicht brauchen. M it Recht w ird hervorgehoben, daß § 92 a Abs. 1 Satz 2: »Dasselbe g ilt in Zeiten gemeiner Not« nicht hierher gehört, sondern in das Kapitel der gemeinge­ fährlichen Delikte. Ich glaube, im Strafrecht sollte man ihn dahin stellen/ denn er ist wirklich m it dein Landes- und Kriegsverrat eigentlich nur durch eine äußere Ähnlichkeit der Begehungsform verwandt. § 92b verdankt seine Entstehung einem Wunsche des Neichswehrministeriums. Vielleicht darf ich die Herren vom Reichswehrministerium bitten, sich dazu zu äußern. M in is te ria lra t Dörken: Er hat nicht nur den Zweck, Übertretung von Geboten oder Verboten zu bestrafen,

die öffentlich bekanntgeworden sind, sondern soll gerade dazu dienen, z. B . bei Betrieben und irgendwelchen son­ stigen Unternehmungen auch Spezialverbote zu treffen, wenn vom Reichswehrministerium aus Gründen der Landesverteidigung irgendwelche Anordnungen gegeben werden. Sie können sehr oft nur einzeln gegeben wer­ den. Diese Fälle sollen gerade erfaßt werden, aber nicht die üblichen, an die man zuerst denkt, wo durch A n ­ schläge oder Bekanntmachungen ein Gebot oder Verbot erlassen w ird , sondern einzelne Fälle, wenn aus be­ stimmten Gründen der Landesverteidigung einzelnen oder einem bestimmten Personenkreis gewisse Anwei­ sungen gegeben werden. Bei Anlagen im Sicherungs­ bereich, bei Anlagen von industriellen Unternehmungen von militärischer Wichtigkeit kann es unter Umständen empfehlenswert sein, nur dem Leiter einen Befehl zu geben. Wenn er ihn nicht befolgt, soll er hierunter fallen. Reichsjustizminister D r . Gürtner: D e r § 92b hat in den Besprechungen, die während und nach den Ver­ handlungen dieses Gesetzes stattgefunden haben, eine große Rolle gespielt. Ich bin m ir heute darüber noch nicht klar. Gesetzt den F all, das Reich hätte an der Produktion irgendeiner Sache ein besonderes Intereffe, und es würde eine F irm a beauftragen, diese Sache zu produzieren, und zwar einen auf Zeit genau bestimmten Auftrag, Serienherstellung alle drei Monate soundso viel Stück. Is t am Ende daran gedacht, daß auch so etwas Ähnliches unter die Strafdrohung gebracht werden soll? (M inisterialrat Dörken: Ich glaube nicht. Unter Umständen würde es möglich sein.) M inisterialdirektor Schäfer: B ei den Vorbesprechun­ gen ist davon nie die Rede gewesen, sondern kleine A n ­ ordnungen in Fabrikbetrieben und dergleichen sind ge­ meint gewesen. (M inisterialrat Dörken: Gedacht ist nicht daran/ aber man kann nicht wiffen, ob der F a ll m al vor­ kommt.) Reichsjustizminister D r . Gürtner: D as ist deswegen wichtig, weil, wenn etwa die Sabotage einbezogen werden sollte, w ir m it dieser Strafdrohung nicht operieren können. M in isteria lra t Dörken: Das wäre das Zweite. Ich glaube, so weit soll nicht gegangen werden. Wenn einer einer solchen Anordnung lediglich aus Unaufmerksam­ keit, aber nicht aus Sabotagezwecken nicht nachkommt, er also aus Nachlässigkeit ungehorsam ist, daran ist gedacht. Reichsjustizminister D r . Gürtner: W äre etwa der F all darunter zu fassen: Eine Fabrik, die besonders wichtig ist von Ih re m Standpunkt aus, bekommt die Auflage, eine bestimmte Deckung gegen Luftangriffe zu schaffen. S ie tu t das nicht. Wäre das ein Fall, wie er Ihnen vorschwebt? (M in iste ria lra t Dörken: J a !) — M ir ist nicht klar, was den Herren da vorschwebt. Is t etwa der F all gemeint, daß jemand den Befehl be­ kommt, sein Auto fü r eine Luftschutzübung zur Ver­ fügung zu stellen? M in isteria lra t Dörken: E r könnte darunter fallen. A n die eigentliche Sabotage ist nicht gedacht. Es sind

einfach A nordnungen, die das Reichsw ehrm inisterium zu bestimmten Zwecken g ib t/ es sollen im allgemeinen, ich würde sagen, harmlosere Fälle getroffen werden. M in is te ria ld ire k to r Schäfer: Ic h kann n u r bestäti­ gen: das, was uns als Beispiel genannt worden ist, betraf solche kleinen Fälle. Aber ich möchte die Folge­ rung daraus ziehen, den Absatz 1 und 2 nicht zusam menzufafsen, d a m it Absatz 1 w irklich n u r auf solche kleinen Fälle anwendbar ist und nicht auf solche w e it­ tragenderen Sachen, die m an besonders regeln must. Sonst könnte § 92 b ein ganz anderes Anwendungs­ gebiet bekommen, als es uns bei der Schaffung der V o r ­ schrift vorgeschwebt hat. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: W äre etwa ein F a ll d a ru n te r zu verstehen wie dieser: Eine Anlage, die elektrischen S tro m erzeugt und die selbstverständlich vom S ta n d p u n k t des Verkehrs und der Landesverteidi­ gung aus w ichtig ist, ist gegen Fliegersicht nicht ge­ schützt. Diese U nternehm ung bekommt nun den A u f­ tra g, durch Anpflanzung von B äum en gewisse Teile dieser A nlage der Fliegersicht zu entziehen. Und diese A nordnung w ird nicht befolgt. W ä re das ein F a ll? M in is te ria lra t D o rte n : A n sich könnte es darunter fallen. Es w ürde sich fragen, ob in einem besonderen Gesetz, das vorbereitet w ird , wo Sicherungsbereiche ge­ schaffen werden, besondere Bestimm ungen getroffen w e r­ den. Wahrscheinlich kommen fü r die B ild u n g m ilit ä ­ rischer Sicherungsbereiche besondere Bestimmungen. A n sich ist nicht daran gedacht, daß derartige m ilitärische Sicherungen gefährdet sein müssen, sondern an A n w e i­ sungen m ehr harm loser A r t, die im gewöhnlichen Leben vorkommen. Jem and bekommt z. B . eine Anweisung, eine bestimmte A rb e it einzustellen, und er tu t es nicht. D r . H erzlieb: Gedacht ist bei dem P aragraphen, künftig den m ilitärischen Ungehorsam, den w ir nach § 92 des Militärstrafgesetzbuches kennen, auch auf die­ jenigen G eheim nisträger auszudehnen, die nicht d iszipli­ narisch vom R eichsw chrm inisterium erfaßt werden können. D a ist z. B . bei der In d u s trie irgendein Belegschafts­ m itg lie d, B e trie b s fü h re r oder auch der einzelne A rb e i­ ter. Es ist doch der F a ll denkbar, daß nach unseren A n ­ ordnungen die Leute verpflichtet werden sollen, geheime Zeichnungen, nach denen gearbeitet werden soll, nun entsprechend zu behandeln. D ie Angehörigen der W e h r­ macht wissen genau, daß, wenn a u f dem P la n ein Schutzvermerk »Geheim« oder »V ertraulich« draufsteht, er nach Beendigung der A rb e it z. B . in einen P anzer­ schrank getan werden muß. W enn nun ein A rb e ite r in der F a b rik das nicht macht, so haben w i r absolut ga r kein M itte l, der Befehlsgew alt die D is z ip lin a rg e w a lt, d. h. die S tra fg e w a lt gegenüberzustellen. W ir haben das n u r bei der'W ehrm acht. D e r Wehrmachtsanbehörige kann wegen Nichtbefolgung eines Befehls in D ienst­ sachen disziplinarisch v e rfo lg t werden. Aber diejenigen G eheim nisträger, die außerhalb des Bereichs des M i l i ­ tärstrafgesetzbuches stehen, können nicht erfaßt werden. D a s gefährdet tatsächlich die Mannszucht im S in n e der Landesverteidigung. Es schien daher notwendig, eine Bestim m ung zu schaffen, nach der kü n ftig das Nichtbefolgen eines Befehls auf dem Gebiete der Landesvertei­ digung strafrechtlich ve rfo lg t werden kann. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: D a m it ist, glaube ich, der C harakter der V o rs c h rift hinlänglich klargestellt. 29.

Es handelt sich also um eine E rw eiterung der Befehls­ gew alt auf Personen, die der m ilitärischen Befehlsge­ w a lt an sich nicht unterstehen, m it Anknüpfung von S tra ffo lg e n . D a m it ist auch klargestellt, daß § 90 b einen subsidiären C harakter hat. Jetzt erhebt sich die Frage: S o ll man die Vorschriften der 92 d, c und f w irklich aus diesem Bereich her­ ausnehmen? S o ll m an sie in den Abschnitt Gefährdung der Landesverteidigung, A n g riffe auf die Wehrmacht nehmen oder sie hier stehenlassen? A n sich ist das auch keine sehr wichtige Frage. D ie Tatbestände selber sind, glaube ich, im wesentlichen dem geltenden Recht nach­ gebildet. H e rr Kollege G ra u , bei' § 9 2 e Abs. 2 hatten S ie beanstandet, man sollte das doch nicht a u f die falsche Namensangabe beschränken? Vizepräsident G ra u : Ic h halte es fü r genau so ge­ fährlich, wenn jemand photographische Aufnahmen ge­ macht hat und nach den Umständen anzunehmen ist, daß er landesverräterische Absichten gehabt hat. Ich sehe nicht ein, w a ru m m an den F a ll nicht genau so be­ strafen soll, wie wenn der T ä te r einen falschen Namen angibt. Reichsjustizminister D r . G ü rtn e r: I n § 93 würde der Unterausschuß zu prüfen haben, was stehenbleiben muß, nicht z. B . die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht, nicht die Geldstrafe von unbegrenzter Höhe. W enig­ stens die W o rte »von unbegrenzter Höhe« würden nach unseren bisherigen Beschlüssen nicht notwendig sein. D en Herren w ird nicht entgangen sein, daß neben der Zuchthausstrafe die Sicherungsverw ahrung vorgesehen ist. A n welche Voraussetzungen w ollten S ie dann die Achtung knüpfen? (Vizepräsident G ra u : B e i jeder V e ru rte ilu n g zu Zuchthaus würde ich sie als M u ß vo rsch rift vo r­ sehen, genau wie beim Hochverrat! — Z u ru f: K ann vorschrift! — Vizepräsident G ra u : D a s muß p a ra lle l laufen!) — Also Achtung nach dem M o dell des Hochverrats. N u n handelt es sich zunächst da rum , festzustellen, wie w e it w ir in den Unterausschüssen gekommen sind. P ro fe ffo r D r . Kohlrausch (B e rlin ): E ine sachliche Frage. H e rr P räsident G ra u hat vorgeschlagen — der H e rr M in is te r hat es ge b illig t, und auch m ir scheint es grundsätzlich richtig zu sein — , in § 91 a den Zustand d r o h e n d e r K r i e g s g e f a h r hinzuzusetzen. Ic h muß aber d a ra u f aufmerksam machen, daß der B e g riff »Zustand drohender Kriegsgefahr« ein m ilit ä r ­ technischer B e g riff ist. D ie Frage würde sein, ob w ir ih n in diesem S in n e verwenden wollen. D e r E n tw u rf der Novelle verwendet zwei B egriffe. I n § 91b schreibt er » in Beziehung auf einen d r o h e n ­ d e n K r i e g « und in § 9 2 b Abs.2 »bei drohender K riegsgefahr«. D a s ist zweierlei. D ie Beziehung auf einen drohenden K rie g kann schon viel frü h e r gegeben sein als der Zustand drohender K riegsgefahr. Ferner ist der Zustand drohender K riegsgefahr allgemeiner: w i r brauchen noch nicht zu wissen, m it welcher M acht w i r in K rie g kommen/ während m it den W orten »in Beziehung auf einen drohenden K rieg« w o h l gemeint ist: m it einer bestimmten Macht. Endlich liegt in den W o rte n »in Beziehung auf einen drohenden K rieg« eine subjektive Zweckbeziehung, während bei »drohender Kriegsgefahr« der T a te r n u r das Vorhandensein 5

solcher G efahr gekannt oder auch n u r in K a u f ge­ nommen haben muß. Es w ir d zu überlegen sein, ob man m it dem Wechsel der W o rte auch den S in n wechseln w ollte. Reichsjustizminister D r . G ärtner: D azu kann ich n u r sagen, daß der Wechsel des Ausdrucks beabsichtigt ist. Jetzt kommt die Frage: W a s soll in § 9 1 a aufge­ nommen w erden? »93et drohender Kriegsgefahr« würde praktisch keine große Bedeutung haben. ^Professor D r . Kohlrausch s B e rlin j: D a s sind nu r ein paar Tage!) — Ic h glaube, 1911 waren es n u r v ie r Tage. (Professor D r . Kohlrausch fB e r lin j: D onnerstag w a r In s ta n d drohender K riegsgefahr, und S onn tag fam die K riegse rklärung, während m an von einem drohenden K rie g seit der E rm o rd u n g des öster­ reichischen T h ro n fo lg e rs sprechen konnte!) M in is te ria lra t D r . Schäfer: D ie W endung im § 91a ist nu r eine zeitliche B estim m ung. I n § 91b aber w ird eine gewisse R e la tio n zur T a t ausgedrückt. D e r T ä ter muß m it Beziehung auf einen drohenden K rie g V o r­ schub leisten. W enn man liest: »Ein Deutscher, der ivahrcnd eines Krieges oder m it Beziehung auf einen drohenden K rie g in der feindlichen Kriegsm acht dient«, so g ib t das doch keinen S in n . M a n kann nu r den Z e it­ punkt, von dem ab das Dienen in der feindlichen K riegs­ macht strafbar sein soll, etwas nach rückwärts verlegen, indem man die Z e it der drohenden K riegsgefahr ein­ bezieht. (Professor D r . Kohlrausch >B e rlin s : Wenn man das tu t, würde der Zusatz von H e rrn Vizepräsident G ra n, der m ir an sich sympathisch ist, nicht viel Bedeutung haben!) — V ie l Bedeutung hat er nicht. D a s S ta d iu m der drohenden K riegsgefahr dauert vielleicht drei bis fün f Tage oder höchstens eine Woche. B e im Ausbruch des Weltkrieges w aren es meines M isiens drei Tage. (Vizepräsident G ra u : » Z u r Z e it eines drohenden Krieges« kann man doch sagen!) — D a s kann man vielleicht sagen. Ic h wandte mich gegen die W o rte » m it Beziehung auf einen drohenden K rieg«. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): W ann können w ir Fremdenlegionäre, die. das Glück haben, zurückzu­ kommen-, bestrafen? Schon wenn w ir ihnen nachweisen können: I h r seid zu einer Z e it eingetreten, wo, wie I h r wußtet, unser V e rh ä ltn is zu dem betreffenden Land gespannt w a r? D a n n kann es unter Umständen sehr h a rt sein, diese Unglücksmenschen bestrafen zu müssen. W ir müssen uns freuen, wenn sie zurückkommen. Es sind doch vielfach n u r entgleiste Abenteurer. Reichsjustizminister D r . G ärtn er: S ie rühren da­ m it, H e rr Professor, an den wunden P u n k t der ganzen Bestimmungen. D ie nicht ganz wenigen Fälle der Fremdenlegionäre, die nachher alle Justiz- und Gnaden­ behörden beschäftigen, sind ein trübes K apite l. S ie sind aber alle vom Reichsgericht v e ru rte ilt worden. (Professor D r . Kohlrausch f B e r lin j: Eigentlich au f G ru n d von 52 und 5 4 !) Ic h sehe aus der G nadenpraxis, daß da die mißlichsten Fälle kommen. Ic h bin der M e in u n g , man sollte an

9 1 a nicht viel herumdoktern, sondern ih n stehen lassen, wie er ist. H ie r ist bloß der Kriegsdienst während eines Krieges gegen Deutschland gemeint. D a ra u f ist eine ungeheuer hohe S tra fe angedroht, so daß w ir wieder in Schwierigkeiten kommen, wenn w ir den Tatbestand er­ w eitern. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e rlin ): S o ll § 92 Abs. 2 — w er sich zu einem S pionageverbre­ chen erbietet — auch den F a ll treffen, daß jemand — ein Deutscher — sich allgemein a ls S p io n einer fremden M acht anbietet? I n § 92 ist doch w ohl v o r­ ausgesetzt, daß der Betreffende sich zu einem ganz be­ stimmten Verbrechen erbietet, also dieses oder jenes Staatsgeheim nis zu überbringen, während w o h l ein B e d ü rfn is besteht, auch denjenigen zu bestrafen, der sich allgemein als S p io n zur V erfügung stellt. (Professor D r . Kohlrausch [93et[m ]: § 9 0 c !) — § 90c m it der n u r au f G efängnis lautenden S t r a f ­ drohung würde dem B e d ü rfn is meines Erachtens nicht genügen. W enn der F a ll allgemeinen Sicherbietens durch den Zuchthaus androhenden § 92 nicht gedeckt ist, würde ich anregen, einen besonderen Tatbestand in E rw ägung zu ziehen. D a s fü h r t mich au f folgendes. W i r haben in der P ra x is in Fällen, wo sich jemand allgemein als S p io n zur V erfü gun g gestellt hat, im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts angenommen, daß derjenige, der sich als S p io n zur V erfü gun g stellt, dem Feinde "ein Geheimnis v e rrä t, nämlich das Geheimnis, daß er bereit ist, Spionagedienste zu tun . W ie jeder zugeben w ird , ist das eine sehr künstliche K onstruktion, die w ir aber mitgemacht haben, um das S tra fb e d ü rf­ nis befriedigen zu können. Auch in dem F a ll, daß man einen anderen dem Feinde als S p io n z u fü h rt, ist genau so konstruiert w orden: das Geheimnis, daß der andere bereit ist, Spionagedienste zu tun. Ich glaube, es wäre richtiger, wenn m an, anstatt die P ra x is auf solche künstlichen Auswege zu verweisen, einen besonderen, m it Zuchthaus bedrohten Tatbestand des Sich-alsS p io n Anbietens und der Z u fü h ru n g eines S p io n s aufstellen würde. D ie H andlung kann na türlich auch als B e ih ilfe zu der S pionage aufgefaßt werden, die der Zugeführte nach­ her betreibt. Aber wenn er nachher keine S pionage betreibt, würde die B e ih ilfe entfallen. Zw eitens scheint m ir der Tatbestand so typisch zu sein, daß sich die Schaffung eines Sondertatbestandes empfiehlt. Reichsjustizminister D r . G ärtner: M i t der B e ih ilfe w ird m an dann nicht durchkommen, wenn es nicht zur S pionage kommt. (Professor' D r . Kohlrausch f B e r lin j: P a ra g ra p h ist das?)

Welcher

§ 92 Abs. 2. Professor D r . Kohlrausch (B e rlin ): W i r müssen natürlich d a fü r sorgen, daß die Rechtsprechung nicht so bleibt, wie sie ist. S onst w äre der M a n n künftig aus § 89 m it dem Tode zu bestrafen. D a s geht natürlich zu w eit. H ie r genügt Zuchthaus. D a s richtige Ergeb­ n is fo lg t hier w o h l aus dem Grundsatz der lex spe­

cialis. Senatspräsident Professor D r . Klee (B e r lin ): Zucht­ haus w ürde fü r den Sondertatbestand genügen. Es

wäre zu überlegen, wie weit m an den Strafrahm en des Sondertatbestandes für den F all spannt, daß das Reichsgericht seinen Standpunkt, daß hier V errat eines Staatsgeheimnisses, den w ir doch m it dem Tode bestra­ fen m üptm , vorliegt, weiter verfolgt. (Reichsjustizminister D r. G ürtner: D a s ist ernst­ haft zu prüfen. D er Fall wäre doch der: Jem and läßt den Attache der fremden Botschaft wissen: wenn S ie etwas wissen wollen, dann können S ie sich an den und den oder an mich selber wenden. Wenn sonst weiter nichts Passiert, kann man das vernünftigerweise doch nicht unter Todesstraf­ drohung stellen.) Es hängt alles davon ab, ob der Standpunkt des Reichs­ gerichts bleibt. (Professor D r. Kohlrausch [^Berlin]: Die Gefahrist aber nicht groß, weil, auch wenn der S ta n d ­ punkt des Reichsgerichts bleibt, die lex specialis vorgeht.) D r. Herzlieb: Rach der Kenntnis der Spruchprcnsis des Reichsgerichts würde dieser Fall tatsächlich nicht als vollendeter Nachrichtenverrat angesehen werden können. D a s Reichsgericht hat bisher entschieden, daß die M itteilung oder das Zuführen von Personen oder auch die Erklärung der eigenen Bereitschaft dann unter den $ 1 Abs. 2 des Verratsgesetzes — nach dem geltenden Recht — fällt, wenn die betreffende Person geneigt und geeignet ist, V errat zu begehen. Wenn ich sage: der und der kann das machen, so würde das nicht ohne weiteres darunterfallen. Auch wenn ich irgend­ einen Volksgenossen dem ausländischen Nachrichtendienst mir zuführe, so würde das ebenfalls nicht ohne weiteres als eine Nachricht im Sinne des § 1 Abs. 2, als ein V errat aufzufassen sein. Es w ird immer noch festgestellt werden müssen, ob der Zugeführte geneigt und bereit ist. Wenn er nachher wieder zurückzieht, ist es durchaus zweifelhaft, ob das ein V errat ist und ob das nach dem künftigen Recht m it dem Tode bestraft werden soll. Reichsjustizminister D r. G ürtner: Es kann doch V er­ such se in -----(Ministerialdirektor Schäfer. D er w ird auch m it dem Tode bestraft.) — W ir wollen diese Diskussion nicht fortsetzen. Ich möchte die Herren vom Reichswehrministerium fragen, ob sie gegen eine solche Ausweitung Bedenken haben. (D r. Herzlieb: Gegen eine Ausweitung, H err Reichsminister, haben w ir keine Bedenken.) H at sonst noch jemand den Wunsch, sich dazu zu äußern? — D as ist nicht der Fall. D ann möchte ich fragen, wie weit die Arbeiten der Unterausschüsse sind. M inisterialdirektor Schäfer: Behandelt worden sind die Tötungsdelikte, Körperverletzung und Hochverrat. D er dritte Abschnitt, Angriffe gegen die Regieruna, liegt auch vor. Aus steht noch das endgültige Ergebnis der B eratung des Unterausschusses über den Abschnitt Beleidigung,- für diesen liegt nur ein D orentw urf vor. Die Unterkommission für den Abschnitt Landesverrat ist noch zu bilden. Z u ihr gehören Wohl die Herren Professor Kohlrausch, Vizepräsident G rau, M inisterial­ ra t Richter und Geheimrat Schäfer. D er § 32 a kommt zweckmäßig vor die Unterkommis­ sion, die den Tötungsabschnitt berät.

Reichsjustizminister D r. G ürtner: Ich wäre sehr dankbar, wenn diese Schlußformulierungen noch zu­ stande kämen, bevor die Herren, die nicht hier ansässig sind, abreisen. M inisterialdirektor Schäfer: D ie nächste Tagung soll am 28. M ai beginnen. D ie eine Möglichkeit ist, dann eine Woche zu tagen und eventuell später noch einmal Ende Ju n i zusammenzukommen, die andere Möglichkeit, vom 28. M ai ab zehn Tage zu tagen. Reichsjustizminister D r. G ürtner: D as möchte ich zur Besprechung stellen. D a stehen sich zwei Wünsche gegenüber, einmal, man solle wieder eine zehntägige Tagung machen, um vom Fleck zu kommen. Die zehn­ tägigen Tagungen sind für den Dienst des Hauses etwas schwierig. Ich frage daher die Herren: W as ziehen S ie vor, eine zehntätige Tagung im M ai, so aufgezogen wie diese, oder zwei Tagungen von je einer Woche? Wie sieht das aus vom Standpunkt der Herren Professoren? (Professor D r. Nagler sBreslauft Möglichst nur eine Tagung!) — Also möglichst nur eine Tagung, dam it das Semester nur einmal unterbrochen wird,- das habe ich m ir gedacht. D ann bleiben w ir also bei dem ersten Vorschlag. M inisterialdirektor Schäfer: Also vom Montag, 28. M ai, ab für zehn Derhandlungstage, also biß D onnerstag, den 7. Ju n i. W as die Them ata betrifft, so hat dem Herrn M inister folgendes vorgeschwebt: zunächst einmal den Versuch zu machen, ob vielleicht bei einzelnen Abschnit­ ten, die mehr technischer N atur sind, die Arbeit dieses Hauptausschusses dadurch erleichtert werden kann, daß ein Unterausschuß schon vorher die Abschnitte durch­ berät. W ir hatten dabei an den Abschnitt über A m ts­ delikte — das wären §§ 123 bis 148 des Referenten­ entwurfs — und den Abschnitt über Münzdelikte ge­ dacht, §§ 124a bis 224. D as sind beides Abschnitte, die mehr technisch zu werten sind und nichts Grundsätz­ liches enthalten. D ann hätten w ir im übrigen hier im Hauptausschuß fortzufahren m it der Weiterberatung der Abschnitte in der Reihenfolge, wie sie der Referentenentwurf und die Preußische Denkschrift ent­ halten. F ü r die beiden vorzuberatenden Abschnitte sind als Referenten in Aussicht genommen H err Senatspräsi­ dent Klee und Herr Vizepräsident G rau für die Am ts­ delikte, Herr Professor Kohlrausch und Herr Ober­ staatsanw alt Reimer für die Angriffe auf die Münz­ hoheit. D ie Themata für den Hauptausschuß sind folgende: Schutz der Wahlen und Abstimmungen, §§ 103 bis 111 des Referentenentwurfs, und S törung der Beziehungen zum Auslande, §§ 112 bis 117, Professor Nagler und Landgerichts­ direktor Lorenz,weiter: Angriffe auf die Wehrmacht. Dabei wäre mitzuberaten, was die Preußische Denk­ schrift als Angriff auf den Volksbestand, Angriff auf die Volksgesundheit und Angriff auf die Rasse be­ zeichnet. (Professor D r. Kohlrausch sBerlinf: W ie steht es m it den Fragen des W irtschaftsverrats?)

— Dieser müßte, da er jetzt auch nicht mehr zum Zuge gekommen ist, ,in dem Zusammenhang mitberaten wer­ den. D as waren also die §§ 117a bis 122, erweitert um die genannten anderen Tatbestände, die in der Preußischen Denkschrift besonders behandelt werden. Referenten: Herr Professor Kohlrausch und Herr Vize­ präsident Grau. Weiter: Angriffe gegen die Staatsgewalt, Referenten­ entwurf 88 149 bis 168, Referenten: S taats­ sekretär Freister und Herr Professor Dahm/ Störung der öffentlichen Ordnung, Referenten­ entwurf 88 169 bis 179, Referenten: Herr P ro ­ fessor G raf Gleispach und Herr Landgerichts­ direktor Leimer/ Angriffe auf die Rechtspflege, Referentenent­ wurf 88 102 bis 195a, also nicht etwa auch schon Meineid u. dgl. Weiter der Abschnitt: Förderung strafbarer Handlungen, Referenten­ entwurf §§ 196 bis 202, Referenten: Herr P ro ­ fessor Mezger und Herr Landgerichtsdirektor Leimer. Reichsjustizminister D r. Gürtner: Die Herren wür­ den das in den nächsten Tagen schriftlich bekommen.

Jetzt hätte ich nur noch einen Wunsch auszusprechen: kurz vor der Tagung liegt Pfingsten/ wenn die Re­ ferate, soweit sie schriftlich erstattet werden, hier so spät eintreffen, wie es bisher gelegentlich geschehen ist, wird es in diesem Falle nicht mehr möglich sein, sie zu vervielfältigen. Diese Gefahr besteht, weil durch die Pfingstfeiertage der Betrieb hier drei Tage fast stilliegt. Ich wäre also dankbar, wenn die Aufzeichnungen zu den einzelnen Kapiteln möglichst frühzeitig hierher kommen würden, nach Möglichkeit bis zum 15. M ai. Ich habe die Hoffnung, daß eine Ausweitung der Debatte in den Allgemeinen Teil nicht die ständige Be­ gleiterscheinung der Beratung des Besonderen Teils sein wird. Ich bin aber auf der anderen Seite über­ zeugt, daß wir das nicht dauernd durch den Besonderen Teil mit hindurchnehmen können, sondern jetzt einmal zu irgendeinem Ausgangspunkt kommen müssen, an dem wir die Vorschriften des Besonderen Teils erproben können. Zu einer Frage besteht wohl sonst kein Anlaß mehr? — Dann darf ich den Herren danken für die Mühe­ waltung in dieser langen Session, von der ich glaube, daß sie doch allerhand zu Tage gefördert hat, und schließe mit diesem Dank die Sitzung. Schluß der Sitzung 12 Uhr 44 Minuten.

Anhang Anträge und sonstige Beratungsgrundlagen

I. Anträge der Kommissionsmitglieder zur i. Lesung* Anträge. Nr. 1 vom 15. 11. 193). Leitsätze des Berichterstatters Prof. Dr. Edm. Mezger, München, zur „Einteilung der strafbaren Handlungen" in § 11 des RefEntw.

Der geltende § 1 RStGB. teilt im Anschluß an die sog. Trichotomie in Art. 1 des fran­ zösischen Code penal die strafbaren Handlungen nach der in abstracto angedrohten Strafe in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen. Der § 11 Abs. 3 Satz 2 bringt demge­ genüber eine beachtenswerte Berücksichtigung des Einzelfalles, indem er „besonders schwere" Vergehens-Fälle und Vergehen des Gewohnheitsverbrechers zu Verbrechen stempelt; er müßte folgerichtig umgekehrt auch die besonders gemilderten Verbrechen als Vergehen anerkennen. Die Preuß. Dkschr. S. 118 —119 hebt demgegenüber ganz all­ gemein und mit Recht den grundlegenden Mangel einer inneren Rechtfertigung der fran­ zösischen Dreiteilung und den formalen Schematismus des geltenden Rechts und der bisherigen Entwürfe hervor; sie stellt das berechtigte Verlangen, der „toten Form Leben einzuhauchen" und „den Weg zurückzufinden von der am Äußeren haftenden Denk­ weise zur organischen Erfassung des Strafrechts". Die „leere und unwahre Schablone" des geltenden Rechts, die geschichtlich eine Über­ nahme fremden, schematisierenden französischen Rechtsdenkens bedeutet, widerspricht dem deutschen Rechtsempfinden. Dieses fordert, daß die Bezeichnung und die Bewer­ tung der einzelnen strafbaren Handlungen nicht aus dem bloßen Schema der angedroh­ ten Maximalstrafe, sondern aus der Fülle des Einzelfalles und aus seinen lebensvollen Beziehungen gewonnen werde. Die vermeintliche technische Praktikabilität jener sche­ matischen Dreiteilung (Begr. VorEntw. 1909 S. 1 —5), insbesondere auf strafprozessua­ lem Gebiet bei der Regelung der Zuständigkeiten, ist übrigens durch die Entwicklung längst überholt. Von diesen Grundsätzen ausgehend, schlage ich vor: 1. Die sog. Übertretungen gehören nicht in das Strafgesetzbuch. Dieses soll, wie die Preuß. Dkschr. S. 125 mit Recht betont, „nur solche strafbaren Handlungen behandeln, die auch im Bewußtsein des Volkes erhebliche Angriffe auf die Volksgemeinschaft dar­ stellen". Zwar ist es der Wissenschaft nicht gelungen, das sog. Polizeidelikt nach einem einheitlichen sachlichen Prinzip vom sog. kriminellen Unrecht abzutrennen (Mezger, Strafrecht 1933 S. 5 ff.). Die Abgrenzung muß sich vielmehr auf eine wertende Abwä­ gung dessen stützen, was zum bloßen „Bagatellstrafrecht" gehört, sie muß ein „Augen­ maß für Ernstes und Lappalie" und ein richtiges Gefühl für das besitzen, „was Verbre­ chen und Vergehen heißt, und das, was dem trefflichsten Staatsbürger als formaler Ver­ stoß, als bedeutungslose Unachtsamkeit passieren kann". Demgemäß sind die §§ 375—413 zu streichen und einem besonderen „Reichs-Polizeige­ setz" oder „Reichs-Übertretungsgesetz" zu überweisen. Doch scheinen mir die §§ 390, *

Die maschinenschriftlichen Anträge werden vollständig und unverändert wiedergegeben. Die Überschriften sind vereinheitlicht worden; die äußere Anordnung wurde aus Platzgründen teil­ weise gestrafft. — Die Anträge Nr. 45 ff. folgen im zweiten Protokollband.

3gi, 392, 401, vielleicht auch die §§ 396, 407 als Vergehen in das Strafgesetzbuch zu gehö­ ren, ohne daß damit eine Änderung in der Strafdrohung einzutreten hätte. Zu weit in die­ sem Verlangen geht m. E. die Preuß. Dkschr. S. 125. Die Regelung der „Übertretungen" in einem besonderen Gesetz würde zudem nicht unwesentliche technische Vorteile mit sich bringen, indem sie die strafprozessuale Son­ derbehandlung dieser Deliktsgruppe erleichtern würde. 2. Alle strafbaren Handlungen des Strafgesetzbuches sind damit mindestens Vergehen. Mit Recht hebt aber die Preuß. Dkschr. S. 118 hervor, daß sich „das natürliche Rechts­ empfinden dagegen sträubt, alle Verstöße gegen die Daseinsbedingungen von Volk und Staat als gleichwertig zu betrachten". Aus dem Kreis der Vergehen muß eine engerer Kreis von Verbrechen herausgehoben werden; es fragt sich nur, nach welchen Grundsätzen dies geschehen kann. Ungeeignet ist, wie bereits bemerkt, die herkömmliche schematische Gruppierung nach der maximal angedrohten Strafe. Das sachgemäße Merkmal wäre die im Einzelfall ver­ wirkte Strafe; denn sie allein stellt die wahre Bewertung der Handlung dar. Aber es gibt einen engsten Kreis von Angriffen auf besonders wertvolle Rechtsgiiter (Preuß. Dkschr. S. 119), die so schwer sind, daß sie dem gesunden Volksempfinden stets als Verbrechen erscheinen; das angegriffene Rechtsgut allein kann freilich dabei nicht entscheiden, da es für die Bewertung der Handlung auch auf die Art des Angriffs ankommt. Den richtigen Weg weist demnach nur eine Verbindung (Kombination) von genereller Abgrenzung und Bestimmung nach Maßgabe des Einzelfalls. Ich schlage daher vor als: § 11. Verbrechen sind Handlungen, die im Gesetz ausdrück­ lich als Verbrechen bezeichnet sind oder die im Einzelfalle mit dem Tode oder mit Zucht­ haus bestraft werden. Alle übrigen im Strafgesetzbuch genannten strafbaren Handlungen sind Vergehen. Die besondere Behandlung der „mit Festungshaft von mehr als fünf Jahren" bestraften bezw. bedrohten Fälle — sofern sie nicht zu dem gesetzlichen Kreis der Verbrechen gehö­ ren — ist m. E. entbehrlich und auch im Folgenden nicht berücksichtigt. 3. Aus dem Vorschlag ergeben sich nachstehende Folgerungen: § 32a Abs. 1 Satz 2 lautet: „Der Versuch ist strafbar in denjenigen Fällen, in denen die Handlung vom Gesetz als Verbrechen bezeichnet oder der Versuch ausdrücklich für strafbar erklärt ist". In §§ 32c und 32 d würde ich sagen: „zu einer mit dem Tode oder mit Zuchthaus be­ drohten Handlung" usw. § 73 Ziff. 2 Satz 3 Halbsatz 2 lautet: „dies gilt nicht, wenn das Gesetz Todesstrafe, Zuchthausstrafe oder als mildeste Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten oder mehr an­ droht". § 78 Abs. 1 a. E. wäre zu sagen: „und wenn die neue Tat mit dem Tode oder mit Zucht­ haus bedroht ist, auf Zuchthaus bis zu fünfzehn Jahre usw.". § 79 (Verfolgungsverjährung) bleibt der Sache nach und ist auf die angedrohte Strafe abzustimmen. §§ 88 Ziff. 6, 176, 179, 799, 234, 279 u. ähnl. werden der neuen Fassung des § 11 ange­ paßt. In §§ 171, 192, 192 a, 321 u. ähnl. wird die Beschränkung auf „Verbrechen und Ver­ gehen" (statt: „strafbare Handlung") zu überlegen sein. Eine Übergangsvorschrift beläßt für Rechtsfolgen, die in älteren Reichs- und Landes­ gesetzen an die Unterscheidung des § 1 RStGB. geknüpft sind, diesen bis zu entsprechen­ der Änderung weiter in Geltung. Das Gerichtsverfassungsgesetz und die Strafprozeßordnung haben in ihrer Zuständig­ keitsordnung den sachlichen Anschluß an die sog. Trichotomie längst preisgegeben. Im übrigen hätte eine Anpassung an die neue Fassung des § 11 Entw. zu erfolgen; dabei kann, soweit dies gerechtfertigt ist, im Einzelfall nötigenfalls wieder auf die angedrohte Strafe Bezug genommen werden.

Anträge. Nr. 2 vom 15. 11. 1933. Leitsätze des Berichterstatters Prof. Dr. Edm. Mezger, München, zum Abschnitt „Täterschaft und Teilnahme" der §§ 27 a bis 32 des RefEntw.

Strafwürdig ist jeder, der bei Begehung einer strafbaren Handlung mitwirkt, sofern nur diese Mitwirkung „zur Verwirklichung des Tatbestandes" geschieht, sei es, daß die­ ser Tatbestand ein bloßes Tätigwerden (Unternehmen) oder die Verursachung eines be­ stimmten Erfolges bedeutet. Dieser sog. extensive Täterbegriff, von dem die Preuß. Dkschr. S. 131 ausgeht, gewinnt in der Wissenschaft mehr und mehr an Boden; er wird auch hier zu Grunde gelegt. Mit ihm werden die formalistischen Unterscheidungen von Alleintä­ terschaft, Mittäterschaft, Nebentäterschaft, mittelbarer Täterschaft und Anstiftung hinfäl­ lig. Als formalistisch sind sie zu bezeichnen, weil sie auch im geltenden Recht schließlich alle zur gleichen Strafe führen. Feineres Wertempfinden, wie es gesunder Volksanschauung entspricht, wird aber auch auf dieser Grundlage Grade der Mitwirkung unterscheiden. Es ist zwar richtig, was die Preuß. Dkschr. a. a. O. hervorhebt, daß die Verantwortung des „Gehilfen", d. h. des (objektiv) nur unterstützend Mitwirkenden, „vielfach sogar größer" sein kann als die des Täters. Deshalb beschränkt sich mein Vorschlag der Strafmilderung bei der Beihilfe auf eine bloße kann-Vorschrift. Erwägenswert wäre allerdings eine zsf-Vorschrift dann, wenn man die objektiven und subjektiven Merkmale der Beihilfe verbindet, etwa mit den Wor­ ten: „wenn der Mitwirkende nur die Tat eines anderen Beteiligten unterstützen will und seine Mitwirkung sich auf bloße Hilfeleistung beschränkt". Der sog. extensive Täterbegriff gestattet gleichzeitige strafbare vorsätzliche und fahr­ lässige Mitwirkung an einer und derselben Tat (z. B. Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tö­ tung durch unvorsichtiges Verschaffen von Gift, das ein anderer zu einem Morde be­ nützt). Bloße fahrlässige Beihilfe muß jedoch straffrei bleiben; sonst gelangt man, na­ mentlich beim Unterlassungsdelikt, zu einer allzuweitgehenden Ausdehung der Strafbar­ keit. Die sog. notwendige Teilnahme hat in der Praxis im Wege der Auslegung ohne beson­ dere gesetzliche Vorschrift eine durchaus sachgemäße Regelung erfahren. Es bedarf des­ halb einer solchen besonderen Vorschrift auch im künftigen Strafrecht nicht. Die Straf­ barkeit z. B. der Anstiftung zur Kuppelei seitens der verkuppelten Person, die die Preuß. Dkschr. S. 131 —132 beseitigen will, entspricht durchaus einem gesunden Volksempfin­ den. Demnach schlage ich vor: an die Stelle der §§ 27 a —31 des RefEntw. tritt folgender §28. Strafbar ist jeder, der bei der Begehung eines Verbrechens oder Vergehens zur Verwirklichung des Tatbestandes mitwirkt. Wenn der Mitwirkende sich auf bloße Hilfeleistung beschränkt, so kann die Strafe ge­ mildert werden (§ 73). Handelt der Hilfeleistende nur fahrlässig, so bleibt er straflos. § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2. fallen die Worte: „als Täter oder Teilnehmer" weg. Im übrigen wird zum RefEntw. bemerkt: §22. Inwieweit eine Mitwirkung durch Un­ terlassung strafbar und inwieweit eine solche Mitwirkung entsprechend § 28 Abs. 2 ge­ mildert zu strafen ist, muß der späteren Erörterung des Unterlassungsdelikts vorbehalten bleiben. Ich möchte daher die Bitte aussprechen, mir späterhin das Referat zur Materie des Unterlassungsdelikts zuzuweisen. § 186. Die vorsätzliche Mitwirkung an einem unvorsätzlich falschen Eid usw. wäre nach dem vorgeschlagenen sog. extensiven Täterbegriff nach §§ 184, 185 strafbar. Soll die, m. E, gerechtfertigte, Milderung des § 186 beibehalten werden, so wäre sie entspre­ chend zu fassen (wer vorsätzlich veranlaßt, daß ein anderer, ohne vorsätzlich zu handeln, usw., wird mit Zuchthaus nur bis zu fünf Jahren bestraft usw.). § 248. Die Vorschrift stellt gegenüber §§ 245, 246 klar, daß die Mitwirkung zum Selbstmord selbständig und nicht nach den §§ 245, 246 beurteilt wird. Strafbar nach §§ 245, 246 soll aber bleiben (vergleiche § 27 a Abs. 2 RefEntw.), wer einen Unzurech-

nungsfähigen oder Unwissenden zur Selbsttötung veranlaßt. Deshalb muß klargestellt werden, daß in § 248 nur der zurechnungsfähig und vorsätzlich sich selbst Tötende ge­ meint ist. Dies geschieht am besten dadurch, daß an Stelle der Worte: „sich selbst zu tö­ ten", entsprechend der Überschrift gesagt wird: „wer einen andern zum Selbstmord ver­ leitet usw.". Denn „Selbstmord setzt Zurechnungsfähigkeit und Vorsatz des sich selbst Tötenden voraus. Auch die bloße Beihilfe am Selbstmord zu bestrafen, wie dies die Preuß. Dkschr. S. 87 will, halte ich für zu weitgehend; § 248 bleibt daher im übrigen wie im RefEntw. Anträge. Nr. 3 vom 17. 11. 1933. Leitsätze des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Dr. Lorenz zu Fragengruppe 2. (Einteilung der straft?aren Handlungen).

1. Für die bisherige Beibehaltung der Dreiteilung der strafbaren Handlungen in Ver­ brechen, Vergehen und Übertretungen waren nur Zweckmäßigkeitserwägungen maßge­ bend. Die Dreiteilung ist jetzt lediglich ein redaktionelles Hilfsmittel, um die Formulie­ rung der Gesetze klarer und einfacher gestalten zu können; mit dem inneren Wesen der strafbaren Handlungen läßt sie sich — wenigstens auf natürlichem Wege — kaum be­ gründen. 2. Schon aus diesen Zweckmäßigkeitserwägungen erscheint die Beibehaltung einer Einteilung der strafbaren Handlungen angebracht. 3. Die jetzt bestehende Dreiteilung ist bereits bei Beratung des z. Z. noch geltenden Strafgesetzbuchs bekämpft worden und seitdem ständig, und zwar in der Hauptsache deswegen, weil sie rein schematisch sich lediglich nach der Strafdrohung richte. Es wird zugegeben, daß es vielleicht mehr befriedigen könne, einen anderen Maßstab der Eintei­ lung zu Grunde zu legen. Ein solcher müßte sich aber konsequent restlos durchführen lassen, um den Zweck, etwas Besseres zu schaffen, erreichen zu können. Bisher ist ein sol­ cher nicht gefunden worden. Er wird sich auch nicht finden lassen. 4. Es ist z. B. daran gedacht worden, die Wichtigkeit der verletzten Strafnorm zum Maßstab einer Einordnung der einzelnen Straftatbestände in schwerere und leichtere zu machen. Auch das ist nicht durchführbar, weil aus dem danach wichtigeren Teil der Tatbe­ stände begrifflich eine ganze Anzahl weniger wichtige oder sogar ganz unwichtige nicht loszulösen sind, und umgekehrt entsprechend so bei dem weniger wichtigen Teil. Über­ dies würde sich die verschiedenartige Bewertung der einzelnen Tatbestände doch auch wieder letzten Endes in der Strafdrohung auswirken. 5. Die jetzt geltenden Strafdrohungen sind das Ergebnis einer bestimmten Bewertung des einzelnen Straftatbestandes nach größerer oder geringerer Schwere. Das wird auch bei den Strafdrohungen des jetzt zu schaffenden Strafgesetzbuchs der Fall sein, wenn auch zum Teil andere Gesichtspunkte für die Bewertung jetzt maßgebend sein werden (z. B. wegen Wandels der Anschauung hinsichtlich des Wertes des verletzten Rechtsgu­ tes). Wenn dann die strafbaren Handlungen eingeteilt bleiben nach den für sie geltenden Strafdrohungen, dann sind sie eben eingeteilt nach der Schwere der Rechtsverletzung und der Schutzbedürftigkeit des verletzten Rechtsgutes. Möge die Strafandrohung auch lediglich die „äußere Ausdrucksform der materiellen Bewertung der Schwere der Rechts­ verletzung" sein, so ist sie doch entschieden auch die eindrucksvollste und die Aus­ drucksform, die dem Zweck der Einteilung am ehesten gerecht wird. Dieser scheinbare Schematismus würde ganz schwinden, wenn den diese Einteilung zum Ausdruck bringenden Gesetzesparagraphen ein Satz etwa des Inhaltes einleitete: „Die strafbaren Handlungen werden je nach der Strafe, mit der sie bedroht sind, in Ver­ brechen und Vergehen eingeteilt. Für die Festsetzung der einzelnen Strafdrohungen ist maßgebend gewesen, welchen Wert die durch die Straftat verletzten und von der Rechts­ ordnung zu schützenden Belange im neuen Reich haben." 6. Der oben angeführte Zweck der Einteilung würde nicht oder nur teilweise erreicht,

wenn etwa die zu erwartende oder von der Staatsanwaltschaft zu beantragende Strafe als Maßstab für die Einteilung verwendet würde. 7. Ich schlage daher vor, „die Einteilung der strafbaren Handlungen in Verbrechen und Vergehen beizubehalten, maßgeblich für die Einteilung die Strafdrohung sein zu las­ sen und auch sprachlich die Ausdrücke Verbrechen und Vergehen weiter zu verwenden, die in weitesten Kreisen richtig verstanden und bewertet werden/' Von diesen Tatbeständen sollen die Übertretungen, die 3. Klasse der Tatbestände, ge­ trennt werden, entweder so, wie das die letzten Entwürfe bereits vorsehen: als 2. Buch des StGB mit eigenem allgemeinen und besonderen Teil, oder sie sollen überhaupt aus dem Strafgesetzbuch herausgenommen werden. Ausschlaggebend für die eine oder an­ dere Lösung müßte mit sein, was im Hinblick auf die Bestrebung, eine große Anzahl der bisherigen Übertretungs-Tatbestände zu Vergehens-Tatbeständen zu erheben, an Über­ tretungen überhaupt noch übrig bleiben würde. Sollte sich die Umwandlung in Verge­ hens-Tatbestände in dem Umfang vollziehen, wie das die Denkschrift des Herrn Preußi­ schen Justizministers vorsieht, dann würde allerdings der Begriff „Übertretung" mitsamt dem Reste der Übertretung gebliebenen Tatbestände aus dem Strafgesetzbuch auszu­ scheiden sein. Sie wären in Polizei-Verordnungen einzuarbeiten. Da Übertretungen in dem künftigen Strafgesetzbuch, wenn überhaupt, dann nur örtlich getrennt von Verbre­ chen und Vergehen werden behandelt werden, auch hinsichtlich ihrer allgemeinen Be­ stimmungen, so kann die weitere Entschließung hinsichtlich ihrer ausgesetzt werden, bis zu übersehen ist, was an Übertretungs-Tatbeständen noch übrig bleibt. Mein Vorschlag deckt sich im übrigen mit dem § 11 des Entwurfes eines Allgemeinen Strafgesetzbuches 1933 (abgeänderter Entwurf 1927). Dem Geiste der jetzigen Strafge­ setzgebung entsprechend auch Satz 2 und 3 des Absatzes III dieses Paragraphenentwur­ fes. 8. Man hätte vielleicht auch an folgende Regelung denken können: Nach Ausscheiden der Übertretungen aus dem StGB bleibt die Einteilung in Verbrechen und Vergehen. Die Verteilung der einzelnen Tatbestände in die beiden Klassen erfolgt aber nicht allgemein nach der Strafdrohung, sondern einzeln von Fall zu Fall derart, daß im besonderen Teil die Überschriften der Paragraphen, wie sie der Entwurf 1933 enthält, beibehalten werden — das würde überdies sicherlich dazu beitragen, das StGB dem Verständnis des Volkes näher zu bringen — mit der Ergänzung „Verbrechen des oder d e r. . . ." bezw. „Vergehen des oder der .. . .", je nachdem wie der einzelne Tatbestand von der Gesetzgebung einge­ gliedert wird. Diese Regelung erfüllte auch den mit der Einteilung an sich beabsichtigten Zweck, könnte keinesfalls als schematisch bezeichnet werden und gäbe in weitestem Um­ fange die Möglichkeit, jeden einzelnen Tatbestand nach seinem inneren Werte zu qualifi­ zieren. Sie hätte nur den Nachteil — zunächst mindestens —, daß dann für alle Tatbe­ stände der strafrechtlichen Nebengesetze die Einteilungsmöglichkeit fehlte.

Anträge. Nr. 4 vom 18. 11. 1933. Nullum crimen (nulla poena) sine lege. Vorschläge des Berichterstatters Senatspräsident Prof. Dr. Klee, Berlin. I. § 1 Ref. Entw. erhält folgende Fassung1: Abs. 1: Eine Handlung kann nur dann bestraft werden, wenn sie bereits zur Zeit ihrer Begehung vom Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht war. Neuer Abs. 2 2: Ist eine nicht ausdrücklich fir strafbar erklärte Handlung nach gesunder Volksan­ schauung sittlich verwerflich und wird ihre Bestrafung von dem einem bestimmten Strafgesetz zugrunde Hegenden Rechtsgedanken gefordert, so hat der Richter für die Tat eine Strafe innerhalb des Rahmens des entsprechend angewendeten Strafgesetzes festzusetzen. 1 Die Abweichungen vom RefEntw. sind kursiv hervorgehoben. 2 Gleichlautend mit dem in der Preuß. Denkschrift S. 127 gemachten Vorschlag.

II. In § 2 Ref. Entw. sind die beiden letzten Worte „und Nebenfolgen" zu streichen. III. § 3 E erhält folgende Fassung: Abs. i : Ändert sich der Rechtszustand, der zur Zeit der Tat gilt vor der Entscheidung im letzten Rechtszug, so ist das für den Täter günstigste Gesetz anzuwenden. Unter dem alten Rechtszustand rechtskräftig erkannte Strafen dürfen nicht mehr vollstreckt werden, soweit der Täter nach dem neuen Gesetz freizusprechen oder der Strafart nach milder zu bestrafen gewesen wäre. An Stelle der alten Strafart tritt die neue. Abs. 2: Ein Gesetz, des­ sen Tatbestand die Begehung der Tat innerhalb eines bestimmten Zeitabschnitts voraussetzt; ist auf die während seiner Geltung begangenen Taten auch noch anzuwenden, nachdem es wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten ist. Neuer Abs. 33: Ein Gesetz, das zurZeit der Begehung der Tat noch nicht galt, ist, mag es auch für den Täter ungünstig sein, anzuwenden, wenn die Tat bereits zu jener Zeit nach allgemeiner Überzeu­ gung sittlich verwerflich und strafwürdig war oder bereits die neu bestimmte Strafe verdient hätte.

IV. Zu § 3 Abs. 1 Satz 1 E ist, sofern dies nicht schon beabsichtigt ist, die Anwen­ dung eines milderen Zwischengesetzes, das weder zur Zeit der Begehung der Tat gegol­ ten hat noch zur Zeit ihrer Aburteilung gilt, auszuschließen. Anträge. Nr. 5 vom 18. 11. 7933 . Leitsätze des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Grau, Düsseldorf, zum Abschnitte „Die Formen der Täterschaft".

1. Täter ist, wer es unternimmt, eine mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen. Unter­ nehmen ist die schuldhafte Verursachung der unmittelbaren Gefährdung eines Rechtsgu­ tes. — Unter diese These fallen: Alleintäter, Mehrtäter, Mittäter und mittelbarer Täter. Die §§ 28, 27 a Abs. 2 des Entwurfs von 1933 werden entbehrlich. 2. Täter ist auch, wer es unternimmt, zu einer mit Strafe bedrohten Handlung mitzu­ wirken. — Hierunter gehören Anstifter und Gehilfen. Durch diese selbständige Täterstel­ lung sind §§ 29, 30, 31 des Entwurfs entbehrlich. 3. Die Mitwirkung ist straflos, wenn a) sich aus dem Gesetz ergibt, daß die Herbeiführung des durch die Straftat erstrebten Erfolges für den Mitwirkenden als Alleintäter straflos wäre, b) das verletzte Strafgesetz zum Schutze des Mitwirkenden gegeben ist. Es sollen die Fälle der notwendigen Teilnahme getroffen werden. 4. Wird — abgesehen von den Fällen zu 5 — die Strafbarkeit einer Tat durch beson­ dere Eigenschaften oder Verhältnisse begründet, so genügt es zur Strafbarkeit aller Täter, wenn diese Umstände nur bei einem von ihnen vorliegen. — Hierunter fallen die Son­ derstraftaten. 5. § 32 Abs. 2 des Entwurfs von 1933 fällt fort. — Die selbständige Stellung jedes Tä­ ters macht es selbstverständlich, daß die dort bezeichneten besonderen Umstände nur in der Person dessen wirken, bei dem sie vorliegen. Anträge. Nr. 6 vom 19. 11. 1933. Leitsätze des Berichterstatters Prof. Dr. Kohlrausch, Berlin, zu Fragengruppe 5 : „Strafbemessung und Maßregeln der Sicherung und Besserung."

Ich habe Stellung zu nehmen zu den Abschnitten 8 und 10 Entw., es wird aber auch gelegentlich zurückzugreifen sein auf die Abschnitte 5, 7, 9 und 10 a. Die Stellungnahme hängt davon ab, welche Aufgaben man der Strafe zuweist. Erst danach lassen sich beurteilen: 1. Das Strafensystem, 2. Die Abstufung der gesetzlichen Strafrahmen, 3

Im wesentlichen gleichlautend mit dem in der Pr. Denkschrift a. a. O. gemachten Vorschlag.

z. Die Strafbemessungsregeln für den Einzelfall, 4. Die Frage, ob in einem StGB, noch andere Maßregeln vorzusehen sind. I. Bezüglich des Strafproblems nehme ich Übereinstimmung über folgendes an: 1. Die Androhung einer Strafe für eine bestimmte Handlung bedeutet ein besonders betontes Unwerturteil und ein besonders nachdrückliches Verbot, beides vom Stand­ punkt der Gesamtheit, also des Volksganzen aus. 2. Die Bemessung der Strafe hat zu erfolgen a) nach dem Wert, den das geschützte Rechtsgut generell für die Allgemeinheit hat, b) nach der verbrecherischen Gesinnung, die sich in der Tatbestandsverwirklichung zeigt. Hierneben hat meines Erachtens das „Vergeltungsproblem" eine unmittelbar prakti­ sche, gesetzgeberische Bedeutung nicht, so grundlegend es für die theoretische Rechtfer­ tigung der Strafe auch ist und bleiben wird. Seine praktische Bedeutung liegt darin, daß die Strafe dem Täter wie auch jedem anderen das Bewußtsein wecken und stärken muß, daß jeder Einzelne dem Ganzen für sein Tun verantwortlich ist und dafür einstehen muß; daß also für das Leben in einer Gemeinschaft der praktische Satz gilt: „Du kannst, denn Du sollst!" Dies kommt in den beiden oben gegebenen Regeln zum Ausdruck. Darüber hinaus steckt in dem Vergeltungsgedanken kein Maßstab, um die Strafe für den Einzel­ fall zu finden. II. Die Technik des Gesetzes kann entweder die sein, daß der Gesetzgeber die Strafbe­ messung selber endgültig vornimmt, durch sog. absolute Strafen; oder die, daß er die Aufgabe, die Strafe für den Einzelfall zu finden, zwischen sich und dem Strafrichter teilt, indem er selber nur Strafrahmen aufstellt. Denkbar wäre auch eine dritte Lösung dahin, daß der Gesetzgeber sich auf das Verbot beschränkt und die Findung der Strafe restlos dem Richter überläßt. Ich gehe davon aus, daß die dritte Lösungsmöglichkeit (die ge­ schichtlich nicht ohne Beispiele sein würde) heute nicht in Betracht kommt, und daß dar­ über, wann ausnahmsweise eine Strafe absolut angedroht werden soll, bei Gelegenheit des Besonderen Teils zu handeln sein wird; daß es sich also hier nur um die zweite Lö­ sung handelt: das System der Rahmenstrafen. Die Abstufung der Strafrahmen durch den Gesetzgeber kann in zweierlei Weise erfol­ gen: entweder im besonderen Teil in Verbindung mit den einzelnen Tatbeständen (so das geltende StGB.); oder ergänzend hierzu auch im Allgemeinen Teil durch die Bildung außer­ ordentlicher Strafrahmen (so der Entwurf). Die Strafrahmen des Besonderen Teils sind zutreffend teils nach objektiven, teils nach subjektiven Gesichtspunkten abgestuft: objektiv nach dem Wert des Rechtsguts (oben I 2 a), subjektiv insofern, als bestimmte Tatbestandsverwirklichungen von vornherein ty­ pisch sein können für eine besonders intensive und verwerfliche verbrecherische Gesin­ nung (oben I 2 b). Außerordentliche Strafrahmen des Allgemeinen Teils dagegen werden, da losgelöst vom Tatbestand, nur dem zweiten Maßstab folgen. III. Jedes Rahmenstrafrecht fordert vom Richter Anpassung der Strafe an die Beson­ derheiten des Einzelfalls, also Individualisierung. Einen anderen Sinn kann es nicht haben. Fraglich kann nur sein, nach welchen Grundsätzen der Richter individualisieren soll und wie weit das Gesetz ihn hierbei leiten kann und soll. Über zwei Individualisierungsgrundsätze dürfte an sich Übereinstimmung bestehen: 1. Durch die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls darf der Emst des Verbots und der Strafdrohung, also das allgemeine Bewußtsein der persönlichen Verantwort­ lichkeit, unter keinen Umständen leiden. 2. Unter diesem Vorbehalt besteht die Aufgabe des Richters darin, diejenigen Grundsätze für den Einzelfall durchzuführen, die den Gesetzgeber bei der Abstufung seiner allgemeinen Strafrah­ men geleitet haben. Objektiv bedeutet das nicht ohne weiteres: Berücksichtigung der Folgen der Tat; denn der objektive Gesichtspunkt, von dem aus die einzelnen Tatbestandsver­ wirklichungen unter verschieden schwere Strafen gestellt sind, ist nicht einer irgendwie

meßbaren Folgenschwere entnommen, sondern dem allgemeinen und ideellen Wert des betreffenden Rechtsguts (Staat, Volk, Eigentum, Ehre usw.) für das Ganze. Ob das Leben des Getöteten für das Volksganze mehr oder minder wertvoll war, ob ein neuer teurer Kraftwagen oder ein altes Fahrrad gestohlen wurde usw., hat die Bildung der gesetzlichen Strafrahmen nicht beeinflußt. Es ist nicht Aufgabe des Richters, den Gesetzgeber hier zu verbessern. Wohl aber werden die Folgen der Tat häufig bezeichnend sein für das Maß von Gleichgültigkeit oder gar Feindseligkeit, mit dem der Täter den Bedingungen eines rechtlich geordneten Volkslebens gegenübersteht. In dieser, aber auch nur in dieser Rich­ tung können die „Folgen" der Tat für die richterliche Strafbemessung eine wichtige Rolle spielen. Zum mindesten also müssen sie voraussehbar gewesen sein. Eine andere Auffas­ sung würde auch mit den §§ 16 ff., bes. § 21 in Widerspruch stehen, den § 21 geradezu lahmlegen. Die praktische Schwierigkeit liegt in der Vereinigung dieser beiden Strafbemessungs­ maßstäbe. Namentlich kann die Berücksichtigung subjektiver Besonderheiten des Falles zu dem Ergebnis führen, daß es sich bei dem Täter weniger um einen hartgesottenen Sünder, also um eine grundsätzlich asoziale oder antisoziale Persönlichkeit handelt, als vielmehr um eine Tat des Leichtsinns, der Not, der Verführung, des Affekts. Hier besteht die Gefahr, daß der erste, der „autoritäre" Gesichtspunkt zu kurz kommt. Die gleiche Ge­ fahr droht von der anderen Seite, wenn der Täter zwar nicht unzurechnungsfähig ist, aber der Grenze der Unzurechnungsfähigkeit nahe steht (denn darüber besteht kein Zweifel, daß diese Grenze zwar begrifflich scharf gezogen werden muß, daß es sich aber im Leben um fließende Übergänge handelt); wo es sich also um einen grundsätzlichen Rechtsfeind handelt, von dem aber in seiner sozialen Abgestumpftheit oder Haltlosigkeit anderes als verbrecherisches Tun in bestimmten Lagen kaum erwartet werden konnte. Von beiden Seiten droht die Gefahr, daß Mißbrauch getrieben wird mit dem Satz: „Alles verstehen heißt alles verzeihen". Es ist kein Zweifel, daß die Strafpraxis der letzten Jahrzehnte die­ sem Satz gefährlichste Zugeständnisse gemacht hat. Da auch mir Hinneigung zu ihm ge­ legentlich vorgeworfen wurde, darf ich hier bemerken, daß ich schon 1904 in der Königs­ berger Kantfestschrift geschrieben habe, daß nichts so falsch und, auch philosophisch, so unkritisch ist, als dieser Satz; daß ich 1910 in der Festschrift für Güterbock betont habe, daß die Aufgabe des Strafrechts gerade die ist, dem Menschen den Satz einzuhämmern: „Du kannst, denn du sollst"; und diese Ansicht oft wiederholt habe. An ihm muß jede In­ dividualisierung ihre Grenzen finden. Hiervon — also von dem Primat des ersten der beiden obigen Grundsätze vor dem zweiten — müssen sowohl die Strafrahmen des Gesetzes ausgehen wie auch die Strafbemessungsre­ geln, die das Gesetz dem Strafrichter gibt. Eine Individualisierung auch nach subjektiven Grundsätzen, ja ein Festhalten an dem Erziehungsbestandteil der Strafe, ist nicht nur ver­ einbar damit, sondern wird dadurch geradezu gefordert. Gerade weil die Strafe den entar­ teten Volksgenossen, soweit er nicht hoffnungslos ist und Sicherungsverwahrung in Frage kommt, wieder eingliedern soll, muß sie nötigenfalls hart sein, entsprechend dem Grade seiner Entfremdung oder Rechtsgleichgültigkeit, um das Gefühl zu wecken und zur Lebensmaxime zu machen, daß jeder dem Ganzen für sein Tun verantwortlich ist. Damit wird auch dem berechtigten Gedanken der Vergeltung Genüge getan. Der Rechtsbruch ist nicht ungeschehen zu machen und seine äußeren Folgen sind durch eine Strafe nicht auszugleichen. Aber der Täter empfängt das, was seine in der Tat zu Tage ge­ tretene Persönlichkeit für das Ganze wert ist. Darin liegt auch eine Befriedigung des Ab­ schreckungsbedürfnisses. Gerade das Bewußtsein, daß der Richter die Gesamtpersönlichkeit nach dem Grade ihrer Rechtsfeindlichkeit beurteilt, wird am ehesten Leichtsinnige und Haltlose, Asoziale und Antisoziale auf dem Wege des Rechts zu halten geeignet sein. In diesem Sinne ist richtig verstandene Spezialprävention ohne weiteres wirksamste Gene­ ralprävention. Dagegen halte ich es nicht für richtig, die Strafe als Vergeltung oder Sühne für das hinzustellen, was der Täter dem einzelnen Verletzten angetan hat. Das ist Individualismus

auf der Passivseite, der ebenso wenig in ein heutiges Strafrecht paßt, wie einseitige Be­ rücksichtigung der Täterinteressen. Der Verletzte kommt strafrechtlich nur als Glied des Ganzen in Betracht, und nur nach den Interessen des Ganzen hat sich die Strafe zu rich­ ten. IV. Ob das Gesetz neben der Strafe Maßregeln der Sicherung und Besserung anordnen will, ist eine Frage, die entschieden sein muß, bevor die Ausgestaltung der „Strafbemessung" erwogen werden kann. Denn wenn sie bejaht wird, wird der „Strafe" die Funktion, die Gesellschaft zu sichern und den Täter zu bessern, in demselben Umfange abgenommen, ihre Bemessung im Einzelfall also beeinflußt. Ich gehe davon aus, daß die Beratungen der Strafrechtskommission durch das Gesetz zur Bekämpfung des gemeingefährlichen Verbrechertums weitgehend präjudiziert sind. Hiernach ist, mindestens vorläufig, der viel umstrittene „Dualismus" Gesetz geworden. Trotzdem fasse ich meine Einwendungen gegen eine besondere „Sicherungsverwahrung" zusammen, indem ich wiederhole, was ich 1926 („Reform des Strafrechts", herausgege­ ben von Aschrott und Kohlrausch Seite 34) geschrieben habe, um so mehr, als ich mich damit in Übereinstimmung mit der Denkschrift des Preußischen Justizministers befinde: „Ich halte das Kumulationsprinzip, das den Schulenstreit durch eine Art Vergleich ab­ schließen soll, zunächst für doktrinär. ,Erst muß dem Vergeltungsbedürfnis Rechnung getragen werden, dann dem Sicherungsbedürfnis!' — schrieb Birkmeyer! Ich halte es zweitens für ungerecht (wer durch die Strafe gebüßt hat, wird nicht verstehen, daß er nicht entlassen wird); drittens für eine Gefährdung der Strafidee (wenn nicht auch ihr der Sicherungs- und Besserungszweck begriffswesentlich ist, wird sie zur leeren Vergel­ tungsstrafe); viertens für praktisch undurchführbar (alle Praktiker des Strafvollzugs be­ zeugen, daß der Vollzug nicht wesentlich wird differenziert werden können); fünftens für finanziell undurchführbar" . . . „Dem gemeingefährlichen Gewohnheitsverbrecher gegen­ über muß das Ziel das unbestimmte Strafurteil mit progressivem Strafvollzug sein." Für dieses haben sich mehrfach der Deutsche Juristentag, die Deutsche Landesgruppe der IKV, der Preußische Richterverein, die Internationale Gefängnisgesellschaft ausgespro­ chen. Ich gebe zu, daß die neueren Gesetze des Auslands überwiegend den Dualismus an­ genommen haben, und gehe in folgendem von ihm aus, indem ich weiteres der mündli­ chen Beratung vorbehalte. V. Aus dem grundsätzlich Gesagten ergibt sich meine Stellung zu § 69 des Entwurfs. 1. Strafbemessungsregeln zu geben, halte ich für richtig, einmal um dem Volk in pro­ grammatischer Form den Sinn der staatlichen Strafe nahe zu bringen, sodann um den Richter auf die maßgebenden Gesichtspunkte hinzuweisen, und drittens um die Urteils­ begründung auch in diesem Punkte revisibel zu machen. 2. Die Strafbemessungsregeln müssen einen einheitlichen Gesichtspunkt erkennen las­ sen. Ich habe deshalb Bedenken gegen die Worte „vor allem" in Abs. I, „daneben" und „insbesondere" in Abs. II, „hauptsächlich" in Abs. III. Vergeltungsstrafe und Persönlich­ keitsstrafe sollten nicht wie eine lehrbuchartige „Vereinigungstheorie" nebeneinander stehen, noch dazu wenn eine Vereinbarkeit der Grundsätze im Einzelfall so problema­ tisch ist, wie die der Absätze I und II. Entsprechend dem oben unter III Ausgeführten muß an der Spitze stehen, daß die Strafe, wenn sie nicht reine Folgen-Abgeltung sein soll, Persönlichkeitsvergeltung ist, ohne daß aber das Wort „Vergeltung" in einen Gesetzes­ text gehört. 3. Die Strafbemessungsregeln dürfen nichts enthalten, von dem es nicht klar ist, ob es zu Gunsten oder zu Ungunsten des Täters gewertet werden soll. Ich habe deshalb Bedenken gegen die Aufführung von „Beweggründen", „Anreiz" und „Zweck". 1 000 Mark zu steh­ len besteht ein größerer Anreiz als nur eine Mark. Soll er die Strafe schärfen oder mil­ dern? Bei dem Haltlosen genügt ein geringerer „Beweggrund", als bei dem an sich Gefe­ stigten; es entsteht die gleiche Frage. Zweck und Beweggründe werden überdies in den

§§ 72 und 74 verwendet; hier ist es richtig, weil sie gleichzeitig in ihrer strafpolitischen Bedeutung gekennzeichnet werden, was in § 69 fehlt. Der „Einfluß krankhafter oder ähn­ licher Störungen auf den Willen" ist wohl als strafmildernd gedacht. Da es sich aber um einen an sich geistesgesunden Täter handeln muß (andernfalls käme § 13 zur Anwen­ dung), kann durch mildernde Berücksichtigung solcher Zustände gerade die viel beklagte Schwäche der Strafjustiz gegen Psychopathen neue Nahrung bekommen. 4. Strafbemessungsregeln dürfen nichts enthalten, was sich von selber versteht. Hier­ her gehören die Worte in Abs. II: „Es hat dabei . .. zum Vorwurf gereichen". Wann die Gesinnung verwerflich ist und welche Umstände zum Vorwurf gereichen, ist entschei­ dend, bleibt aber ungesagt. 5. Daß ich das Sühneverlangen der verletzten Einzelperson nie für berechtigt halte, habe ich bereits ausgeführt. 6. Nicht befreunden kann ich mich endlich mit dem Strafzweck, „die Rechtsordnung aufrechtzuerhalten". Diese ist nicht um ihrer selbst willen da: nicht ein Geßlerhut, der Gruß fordert. Sie ist es auch nicht, die in Gefahr geraten ist. Die Rechtsordnung bewertet das Tun des Täters, weil dieses den notwendigen Lebensbedingungen des Volkes und da­ mit dem Recht zuwiderläuft: jene sind es, die verletzt oder gefährdet wurden und ge­ schützt werden müssen. Die Strafe, als ein psychologisch wirkendes Mittel, schützt sie, indem sie das Verantwortungsbewußtsein und die Rechtsgesinnung des Täters und aller übrigen weckt. Ich schlage deshalb folgende Fassung vor: § 69. „Die Strafe soll zum Ausdruck bringen, daß der Täter sich gegen die Gesamtheit vergangen hat, und daß er ihr für sein Tun verantwortlich ist. Sie ist zu bestimmen nach dem Maße der in der Tat zum Ausdruck gekommenen Nichtachtung des Rechts. Hierbei ist, auch unter Berücksichtigung des Verhaltens des Täters nach der Tat, Be­ dacht zu nehmen auf die Möglichkeit, durch die Strafe auf die Rechtsgesinnung des Tä­ ters einzuwirken und ihn zu einem gesetzmäßigen Leben zu erziehen." Eventuell würde ich vorschlagen: 1. In Abs. I die Worte „vor allem" und „oder des verletzten oder gefährdeten Einzel­ nen" zu streichen. 2. In Abs. II statt „daneben" zu sagen: „Hierbei"; und die Worte „Es hat dabei .. . zum Vorwurf gereichen" als selbstverständlich zu streichen; mindestens aber hier das Wort „insbesondere" zu streichen. 3. In Abs. III das Wort „hauptsächlich" zu streichen; „die Schwere . . . privater Interes­ sen" zu ersetzen durch „die Folgen für das Wohl des Volkes, soweit sie vom Täter vor­ hersehbar waren"; „und den Einfluß krankhafter . .. seinen Willen" zu streichen. VI. Daß die custodia honesta der Festungshaft für den Zweikampf beibehalten werden soll, halte ich für richtig. Für ihre Beibehaltung auch bei politischen Straftaten mag sprechen, daß politische Meinungsverschiedenheiten, wenn sie in Taten übergehen, zwar schärfste Abwehr, aber nicht notwendig Diffamierung erfordern. Diffamierung fordert Landesverrat gegen Deutschland durch Deutsche; deshalb ist es richtig, daß hier Festungshaft nicht in Be­ tracht kommt. Ausländern werden hier aber unter Umständen „ehrenhafte Beweggründe" nicht zu bestreiten sein. Umgekehrt sind ehrenhafte Beweggründe in den schwersten Fäl­ len des Hochverrats, besonders wenn er durch Deutsche begangen wird, mir schwer vor­ stellbar, noch weniger, daß ein Verfassungs- oder Gebietshochverrat sich jemals nicht ge­ gen das Wohl des Volkes richten könne. Hier ist durch Zulassung „mildernder Um­ stände" nach § 72 m. E. eine ausreichende Möglichkeit gegeben, dem Einzelfall Rechnung zu tragen. VII und folgende. (Die Einsendung weiterer Äußerungen über mildernde Umstände usw. darf ich mir vorbehalten).

Anträge. Nr. 7 vom 21. 11. 1933. Leitsätze des Berichterstatters Prof. Dr. Dohm, K iel zum Thema „nullum crimen sine lege".

Das geltende Strafrecht (§ 2 StGB, Art. 116 RV) enthält die Regel nullum crimen sine lege und nulla poena sine lege. Sie umfassen nach herrschender, wenn auch nicht unbe­ strittener Ansicht den grundsätzlichen Ausschluß der Analogie, der Bezugnahme auf Ge­ wohnheitsrecht und der Rückwirkung des Strafgesetzes und das Verbot der Verhängung nicht ausdrücklich und bestimmt im Gesetz bezeichneter Strafen. Der Entwurf über­ nimmt diese Regeln, und zwar den Satz nullum crimen sine lege im § 1, der sich im we­ sentlichen dem Art. 116 RV anschließt, die Regel nulla poena sine lege im §2. Der Grundsatz der Nichtrückwirkung wird abgeschwächt durch § 3, der im Ergebnis dem § 2 Abs. II des heute geltenden Strafgesetzbuchs entspricht und durch § 4, betr. Maßregeln der Besserung und Sicherung. Die preußische Denkschrift (S. 127) hingegen läßt beide Grundsätze fallen und gestattet — in gewissen Grenzen — Analogie und Rückwirkung auch zum Nachteil des Täters. Die Gesetzgebung des Auslands stimmt noch im wesentlichen mit der im Entwurf und im bisher geltenden Recht getroffenen Regelung überein. Das gilt auch für den ita­ lienischen Codice penale von 1930 (Art. 1 u. 2). Ausnahmen bilden das Strafrecht von Dä­ nemark, England und Rußland. Aber auch im mitteleuropäischen Raum sind Anzeichen für eine Preisgabe der liberalen Überlieferung erkennbar; so die neue österreichische und die jüngste deutsche Gesetzgebung, aber auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die im fortschreitenden Maße die Grenzen der extensiven Auslegung erweitert und die Bezugnahme auf das Analogieverbot meidet. Die Grundlagen. Die Grundlagen der Sätze nullum crimen sine lege und nulla poena sine lege und ihre Veränderung im nationalsozialistischen Staate. 1. Staatsrechtliche, politische und weltanschauliche Grundlagen:

Diese Sätze stammen nicht, wie auch die preußische Denkschrift annimmt, aus dem römischen Recht, sondern aus der Aufklärungszeit und der französischen Revolution. Ihr Sinn war Sicherung des einzelnen gegen Willkür des Staates, Trennung der privaten Sphäre vom staatlichen Bereich, Herstellung des „negativen Freiheitsstatus". Das Straf­ recht wird zur Magna Charta für den Verbrecher. Die philosophische Grundlage ist die auf Kant und Feuerbach zurückführende Trennung von Recht und Sittlichkeit und die Be­ schränkung des Staates auf die Erfüllung äußerer Ordnungsfunktionen. So verliert der Staat seinen Inhalt, das Recht, den Zusammenhang mit dem Leben. Das Ergebnis ist der durch § 2 StGB gesteigerte und ermöglichte Positivismus der spätliberalen Zeit. Diese Grundlagen sind heute verändert. Weder ist der einzelne gegen den absoluten Staat und seine Willkürjustiz, noch eine Minderheit gegen die Mehrheit zu schützen. Im totalen und autoritären deutschen Volksstaat gibt es keinen nur privaten Bereich. Die Trennung von Obrigkeit und Volk, von Staat und Gesellschaft wird aufgehoben. Das Mißtrauen gegen den Staat ist sinnlos geworden, und damit der Satz nulla poena sine lege, soweit er diesem Mißtrauen entspringt. Recht und Gesetz sind nicht mehr dasselbe. Vielmehr sind Gesetz und Richterspruch Äußerungen völkischer Rechtsüberzeugung, die auch in Gewohnheit und Sitte hervortritt. Grundlage des Strafrechts und jeder Rechtsgel­ tung überhaupt wird damit die gesunde Volksanschauung. Auch und gerade im Straf­ recht hat somit die „formale" einer materiellen Betrachtung zu weichen. 2. Strafrechtliche Grundlagen:

Strafrechtliche Erwägungen haben erst in zweiter Linie zur Entstehung der Grundsätze beigetragen. Wirksam wird namentlich Feuerbachs Lehre vom psychologischen Zwange, die heute längst überwunden ist. Die Abschreckungswirkung der Strafe ist unabhängig von genauer Kenntnis der Gesetze und der Schärfe begrifflicher Grenzen, sondern im

Gegenteil durch sinngemäße und volkstümliche Auslegung bedingt. Auch der Vergel­ tungsgedanke führt nicht zwangsläufig zur Anerkennung der Regel nulla poena sine lege. Vergolten wird in erster Linie nicht ein Verstoß gegen das formale Gesetz, sondern Verletzung und Gefährdung der völkischen Ordnung und ihrer Lebensgrundlagen und die Störung der Volksgemeinschaft. Das Verbot der Analogie erschwert endlich die Handhabung des Strafrechts als Mittel zur Erfassung der Täterpersönlichkeit, insbeson­ dere die Ausscheidung unverbesserlicher Volksfeinde, die sich dem Buchstaben des Ge­ setzes angepaßt haben. 3. Logische Voraussetzung ist endlich die Annahme, daß Analogie und Auslegung deut­ lich zu scheiden sind. In Wahrheit ist diese Grenze nicht weniger unbestimmt als die Scheidung von Analogie und freier Rechtsfindung. Im Gegensatz zu dieser bedeutet sie aber die Trennung dessen, was rechtlich und tatsächlich zusammengehört. Die praktische Bedeutung der Regel nullum crimen sine lege liegt aber auch weniger im Ausschluß der Analogie als im Anreiz zur Auslegung nach Wortlaut und Buchstaben. Die Lebens- und Volksfremdheit des Strafrechts, die Unbeliebtheit des geltenden Rechts über die Grenzen des Strafrechts hinaus ist nicht zum mindesten im Satz nulla poena sine lege begründet. Die Preisgabe des Analogieverböts würde das Strafrecht endlich methodisch mit anderen Rechtsgebieten (außer dem Zivilrecht auch dem Verfassungsrecht und dem Prozeßrecht!) enger verbinden, auf denen die Zulässigkeit analoger Gesetzesanwendung keinem Zwei­ fel begegnet. Analogie oder Freirecht. Die Frage liegt nahe, ob man über das Analogieverbot noch hinausgehen und den Richter durch eine Generalklausel ermächtigen soll, Lücken im Gesetz durch freie Rechts­ findung zu schließen, ob z. B. eine dem Art. 1 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs ent­ sprechende Bestimmung zu treffen ist. Diese Frage ist u. a. zu verneinen. Eine solche Re­ gelung wäre unvereinbar mit der Staatsautorität und der Notwendigkeit einer gebunde­ nen Ordnung, die auch und gerade im nationalsozialistischen Staate besteht. Grundsätzli­ che Entscheidungen sind der politischen Führung überlassen. Zum gleichen Ergebnis führt die Erwägung, daß in der deutschen Volksgemeinschaft Raum bleibt für die Entfal­ tung von Persönlichkeit und Selbstverantwortung und somit um der Gemeinschaft willen eine gewisse Bindung der Strafgewalt nicht zu entbehren ist. Allerdings würde die Frei­ gabe der richterlichen Entscheidung in Deutschland nicht zu Entartungen führen wie die Bestimmungen der Art. 6 und 16 des russischen Strafgesetzbuchs von 1926 in der jünge­ ren russischen Praxis, wohl aber Unsicherheit, Rechtszersplitterung und Erschütterungen des Rechtsgefühls nach sich ziehen. Bestenfalls würde die höchstrichterliche Rechtspre­ chung Präjudizien entwickeln, die für die unteren Gerichte maßgeblich wären. Doch ist diese Denkweise dem deutschen Rechtsempfinden ungewohnt und unangemessen. Die grundsätzliche Entscheidung kann dem Gesetzgeber um so eher anvertraut wer­ den, als parlamentarische und föderalistische Hemmungen fortgefallen sind. Das Gesetz könnte auch an geeigneten Stellen weit gefaßte Tatbestände enthalten und Generalklau­ seln bilden (vgl. den Codice penale von 1930). Die grundsätzlichen Bedenken gegen die Verwendung normativer Begriffe sind weitgehend vermindert, seitdem sich feste Maß­ stäbe und Wertungen entwickelt haben. Für Ausnahmefälle läßt sich durch Sonderregel über besonders schwere und besonders leichte Fälle Vorsorge treffen. Die Begrenzung der Richtermacht im einzelnen. Die analoge Anwendung des Strafgesetzes wäre an drei Voraussetzungen gebunden: 1. Der zu entscheidende Fall ist nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Wohl aber be­ handelt das Gesetz einen ähnlichen Tatbestand. Dabei genügt nicht die Gleichheit des Schuldgrades, sondern der Grund, der das Verhalten als strafbar erscheinen läßt, muß in beiden Fällen der gleiche sein. 2. Die ausdrücklich getroffene Regelung muß einen allgemeineren Rechtsgedanken zum Ausdruck bringen, der auch die Entscheidung für den nicht geregelten Sachverhalt

trägt. Die Nichthervorhebung des allgemeinen Gedankens und die enge Fassung des Tat­ bestandes darf nicht darin begründet sein, daß der Gesetzgeber nur den ausdrücklich ge­ regelten Fall für strafwürdig hält. 3. Da die Volksanschauung Grundlage jeder Rechtsgeltung ist, so muß die Bestrafung auch von der Volksanschauung gefordert sein. Ein Gesetz, das der Volksanschauung zu­ widerläuft und die Einheit der Volksgemeinschaft gefährdet, kann nicht durch Analogie ausgedehnt werden und ist überhaupt ungültig. Volksanschauung bezeichnet aber nicht nur einen psychologischen, sondern zugleich einen normativen Sachverhalt („gesunde" Volksanschauung). Die unter Beachtung der oben bezeichneten Gesichtspunkte zu treffende Entschei­ dung wäre in der Revisionsinstanz nachzuprüfen. Die entsprechende Anwendung des Gesetzes fördert Rechtssätze des geltenden Strafrechts zutage. Die Frage nach Zulässigkeit und Grenzen der Analogie ist somit eine Rechtsfrage, die in der Revisionsinstanz nach­ prüfbar wäre. Bei Beratung der Prozeßreform wird zu überlegen sein, ob die durch Frei­ gabe des Analogieverbots in gewissem Umfange entstehende Gefahr der Rechtszersplit­ terung auf verfahrensrechtlichem Wege zu beseitigen ist. Rückwirkung. § 2 StGB und der Entwurf versagen dem Strafgesetz die rückwirkende Kraft, machen jedoch Ausnahmen für das — bei der Anwendung im Einzelfall mildeste Gesetz (§ 2 Abs. II StGB). Die gleiche Regelung gilt in den meisten ausländischen Staaten, auch im italienischen Codice penale (Art. 2 Abs. III). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes, eine Regelung, die das alte wie das neue Recht zerreißt, beruht auf Erwägungen, denen heute die Grundlage fehlt. Sie wird ursprünglich daraus gerechtfertigt, daß der Verbre­ cher einen wohlerworbenen Anspruch darauf habe, nach dem zur Zeit seiner Tat gelten­ den Strafgesetz beurteilt zu werden. Späterhin werden Billigkeits- und Menschlichkeits­ rücksichten, aber auch die Sorge um die Rechtssicherheit angeführt. Auch wird darauf hingewiesen, daß der Täter das frühere Gesetz nicht habe kennen können. Es sind also im wesentlichen die gleichen Anschauungen, denen der Satz nullum crimen sine lege über­ haupt sein Dasein verdankt. Gerade vom Standpunkt einer bestimmten Weltanschauung und einer geläuterten Rechtsanschauung, wie sie sich heute entwickelt, hat das alte Recht keinen Anspruch auf Geltung. Jedenfalls müßte die Frage für das strengere wie das mil­ dere Gesetz einhellig entschieden werden, unserer Ansicht nach im Sinne der Rückwir­ kung. Doch wäre auch hier zur verlangen, daß die Bestrafung von der zur Zeit der Tat herrschenden Volksanschauung gefordert wurde. Damit entfallen zugleich die heute be­ stehenden Schwierigkeiten bei Bestimmung des milderen Gesetzes. Es fragt sich, ob eine besondere Regelung für „temporäre" Gesetze zu treffen ist. Aber zum Erlaß einer Sondervorschrift besteht wohl doch kein Bedürfnis. Die Gesetze, auf die eine derartige Regelung sich bezöge, wären im wesentlichen Polizeivorschriften, die wohl ohnehin aus dem allgemeinen Strafgesetz ausscheiden. Eine Bestrafung nach Ablauf der Frist wird hier in der Regel unnötig sein. Wo wirklich ein Bedürfnis besteht, könnte man entsprechende Vorschriften von Fall zu Fall aufnehmen. Dafür spricht auch, daß diese Fragen noch nicht hinreichend geklärt sind und sichere Maßstäbe fehlen. Ebenso wenig besteht Anlaß zu einer besonderen Regelung für die Vollstreckung schon rechtskräftig gewordener Urteile, denen nachträglich durch den Wechsel der Ge­ setzgebung die Grundlage entzogen ist. Anders zum Teil die Gesetzgebung in Frankreich, Spanien, Südamerika, Italien und der deutsche Gegenentwurf von 1911. Es wäre für die Staatsautorität schädlich und es hätte verfahrensrechtliche und sonstige Schwierigkeiten zur Folge, wennauch rechtskräftige Urteile beseitigt würden. Härten und Unbilligkeiten wären von Fall zu Fall im Gnadenwege auszugleichen. Vorläufiger Vorschlag. § x. Eine Tat kann nur dann mit Strafe belegt werden, wenn ein Gesetz sie für strafbar erklärt.

Erfordert jedoch eine nicht ausdrücklich für strafbar erklärte Tat nach gesunder Volks­ anschauung Bestrafung und ist ein ähnlicher Tatbestand im Gesetz für strafbar erklärt, so ist die Strafe diesem Gesetz zu entnehmen, wenn der ihm zugrundeliegende Rechtsge­ danke Bestrafung verlangt. § y. Die Strafe bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Entscheidung gilt. Ein Strafgesetz, das zur Zeit der Tat noch nicht galt, ist zum Nachteile des Täters aber nur dann anzuwenden, wenn die Tat schon zur Zeit ihrer Begehung nach damals herrschen­ der Volksanschauung eine dem neuen Gesetz entsprechende Strafe verdiente.

Anträge. Nr. 8 vom 21. 11. 1933. Leitsätze des Berichterstatters Prof. Nagler zur Fragengruppe 3 „Gefährdungs- oder Verletzungsstrafrecht?"

1. Wenn die Denkschrift des Preußischen Herrn Justizministers „das Hauptgewicht auf das gefährliche Wollen des Täters legt", so gibt sie damit keineswegs die objektive Un­ rechtsauffassung preis, sondern beurteilt nur das Wertverhältnis zwischen Verbrechenser­ folg (obj. Tatbestand) und Schuld im Sinne des Überwiegens der letzteren. Indessen ent­ spricht es der deutschen Rechtsauffassung, im Verbrechen vor allem die Störung des Rechtsfriedens (Günther: Die Rebellion gegen die rechtliche Autorität) zu sehen. Führend ist mithin der objektive Tatbestand, der durch die (regulierende) Schuldverwirklichung zum Verbrechen wird. II. 1. Die Denkschrift schlägt die Wendung vom Verletzungs- zum Gefährdungsstrafrecht vor. Das wäre eine wesentliche Neuerung, trotzdem nicht die Ausschließlichkeit, sondern nur die Regelmäßigkeit der Gefährdungs-Grundform angestrebt wird. Da schon bisher Verletzungs- und Gefährdungsverbrechen nebeneinander bestanden, so würde sich das Mischungsverhältnis zu Gunsten des Gefährdungsverbrechens verschieben. Im vollen Umfange kann der (die Vollendungsstrafe durchschnittlich vordatierende) Vorschlag der Denkschrift nicht gutgeheißen werden. Einmal empfiehlt sich die Rück­ kehr zum dolus indirectus (reine Vorstellungstheorie), der die theoretische Grundlage des Vorschlags bildet, nicht. Vor allem aber erheben sich die schwersten praktischen Beden­ ken, nämlich die nur beschränkte Anwendbarkeit des Gefährdungsprinzips (vergl. das fahrlässige Verbrechen), die bisherige — zumal deutschrechtliche — Entwicklung, die Unvolkstümlichkeit und Ungerechtigkeit der Gleichbehandlung von Versuch und Vollen­ dung (oder gar auch der Vorbereitungshandlung), die Beeinträchtigung der Rechtssicher­ heit, die Schwierigkeit des Gefahr- und Unternehmensbegriffs und endlich die zu besor­ gende ungesunde Übersteigerung der Strafverfolgungen. Die vom Gefährdungsstrafrecht erwartete Beseitigung dogmatischer Streitfragen (z. B. über Verursachung, dolus eventualis) wird schon deshalb nicht eintreten, weil die Verlet­ zungsform nicht ganz entbehrt werden kann. 2. Es ist das Verletzungsverbrechen als Regelform beizubehalten. Wohl aber empfiehlt es sich, das Gefährdungsverbrechen in weiterem Umfang als bisher zu verwenden und dabei „Unternehmen" im Sinne des § 9 Ziff. 5 a des RegEntw. zu verstehen. Zu befürworten ist die Gefährdungsform insbesondere. a) (wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit des Rechtsguts und der Erheblichkeit der Rechtsfriedensstörung) bei einer Gruppe besonders schwerer Verbrechen und bei Zeitgesetzen (Vorwiegend der Abschreckungstendenz) b) für Verbrechen mit besonderer Verwerflichkeit des Begehungsmittels c) für die spezifischen Versuchs- und Vorbereitungstatbestände. Der gesunde Kern der Lehre vom dolus indirectus kann dadurch zur Geltung gebracht werden, daß bei der Bestimmung des gewollten Erfolgs dessen Wahrscheinlichkeit und das Nichtbemühen um dessen Abwendung schärfer betont wird.

3- Es ist der objektiven Versuchstheorie (etwa in der Fassung des §43 des RStGBs.) vor der subjektiven, die das Reichsgericht nur aus einer gewissen Zwangslage heraus vertreten hat, der Vorzug einzuräumen; auch ist die Strafmilderung beizubehalten. Dagegen bedarf es einer erheblichen Erweiterung der Versuchsbestrafung bei Verge­ hen sowie der Schaffung neuer Vorbereitungs-Tatbestände (delicta sui generis), nament­ lich auf dem Gebiet der Staatsverbrechen. Die Bestrafung der Komplott- und Bandenbil­ dung ist unerläßlich. Weiter ist § 32 b des RegEntw. (Rücktritt vom Versuch) durch die Endgültigkeit der Aufgabe der Verbrechensausführung zu ergänzen. Strafmilderung ist vorgesehen, wenn sich der Täter um die Erfolgsabwendung ernsthaft, aber ergebnislos bemüht hat. Soweit bereits die Kundgabe des verbrecherischen Willens angesichts der Wiederho­ lungsgefahr bei verbrechensgeneigten Persönlichkeiten als strafwürdig erachtet wird, kann für eine Reihe von Einzelverbrechen, vor allem Staatsverbrechen, ein delictum sui generis aufgestellt werden. Eine allgemeine Bestrafung der absolut untauglichen Ver­ suche erscheint nicht geboten. Der Abtreibungsversuch an einer nur vermeintlich Schwangeren gefährdet regelmäßig deren Gesundheit und Gebärfähigkeit; er kann daher um dieses Gefährdungserfolgs willen unter eine selbständige Strafdrohung gestellt wer­ den, etwa in der Fassung: Wer bei einer Frau Mittel oder Werkzeuge anwendet oder ihr gewerbsmäßig verschafft, die zur Tötung einer Frucht oder zur Abtreibung geeignet sind, wird, wenn keine Schwangerschaft besteht, m it........ bestraft.

Anträge. Nr. 9 vom 24. 11. 19)3. Fortsetzung der Stellungnahme des Berichterstatters Prof. Kohlrausch zu den Anträgen Nr. 6 (Fragengruppe 5 : „Strafbemessung, Sicherungsmaßnahmen usw.").

VII. Absehen von Strafe. Die früheren Entwürfe hatten die Möglichkeit in weitem Umfang vorgesehen; der Entw. 1927 bei absolut untauglichem Versuch, bei tätiger Reue nach gemeingefährlichen Ver­ brechen, bei allen Übertretungen und bei etwa zwanzig besonders hervorgehobenen ver­ hältnismäßig leichten Vergehen. Der jetzige Entw. hat diese Möglichkeiten durch Streichung der §§ 76 und 383 im wesent­ lichen beseitigt. Ich halte das in Übereinstimmung mit der wohl überwiegenden Meinung für richtig. Wenn ein Straftatbestand schuldhaft verwirklicht ist, so ist es nicht Sache des Richters ein „Bedürfnis zur Bestrafung" (§ 76) zu verneinen, sondern entweder der An­ klagebehörde oder der Gnadeninstanz. Die erstere kann jetzt nach StPO. § 153 die An­ klage unterlassen; bei einem rachsüchtigen Privatkläger hilft die NotVO. v. 6. 10. 31, VI 1 § 7.

Beibehalten ist freilich ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Absehen von Strafe beim untauglichen Versuch: § 32 a Abs. III. Darin liegt das Eingeständis, daß dieses Problem juristisch im § 32 nicht gelöst ist. Aber es wird damit nicht aus der Welt geschafft, son­ dern im Gegenteil wichtiger als bisher. Es wird auf den Richter abgeschoben, der künftig sagen soll, wann ein Versuch „überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte". Zur Zeit braucht ihn dies nicht zu kümmern, weil das Reichsgericht die Tauglichkeit des Versuchs allein aus der Annahme des Täters heraus beurteilt wissen will. Künftig muß der Richter, wenn er „von Strafe absehen" will, die absolute Untauglichkeit des Versuchs feststellen und begründen und diese Begründung wird revisibel sein. Denn nicht die Beantwortung dieser Frage, sondern nur der Grad der Strafmilderung ist in sein freies Ermessen gestellt. Ob das zweckmäßig ist, wird beim „Versuch" zu prüfen sein. Hier ist aber darauf hinzu­ weisen, daß der verbliebene Rest des „Absehens von Strafe" nicht recht in den Rahmen paßt und das Ergebnis einer Verlegenheitslösung ist.

VIII. Strafmilderung. Der Entw. gibt zwei Möglichkeiten durch a) Zulassung von Milderung nach freiem Ermessen des Richters, b) gesetzliche Aufstellung milderer Strafrahmen. Zu a. Die Fälle sind: untauglicher Versuch, § 32 a Abs. III; Meineid und Falscheid über bedeutungslose Punkte, § 186 a; tätige Reue nach gemeingefährlichen Verbrechen, § 237. Weitere Fälle scheinen mir nicht in Betracht zu kommen. Für den untauglichen Versuch gilt das unter VII Ausgeführte. — Beim Meineid ist die Zulassung freier Milderung ein Zeichen, daß der Gesetzgeber der oft erhobenen Forde­ rung zuneigt, die Strafe tatbestandsmäßig auf Fälle zu beschränken, in denen der Eid „er­ hebliche" Aussagebestandteile betraf. Im „Besonderen Teil" wird die Frage zu prüfen sein. — Unbedenklich scheint mir die Möglichkeit „freier" Milderung in § 237 zu sein. Hier handelt es sich um Ausdehnung des Grundsatzes des § 32 b auf Fälle formeller Voll­ endung, die aber sachlich zwischen Vollendung und Versuch stehen, also um nur gradu­ elle Abstufungen. Zu b. Dem Grundgedanken der §§ 73 —75 ist m. E. zuzustimmen. Im einzelnen be­ merke ich: 1. Die Anordnung läßt sich vielleicht übersichtlicher und auch für den Nichtjuristen verständlicher gestalten, wenn in einem ersten Paragraphen die Voraussetzungen (jetzt § 73 Anfang und § 74) und in einem zweiten Paragraphen die Folgen, d. h. die gemilder­ ten Strafrahmen normiert werden. 2. Jene Voraussetzungen betreffen als Mußvorschriften die Beihilfe (§ 30) und den Normalfall des Versuchs (§32 a Abs. II); als Kannvorschriften die verminderte Zurech­ nungsfähigkeit (§ 13 II), Taubstummheit (§ 14 II), den unentschuldbaren Rechtsirrtum (§ 20 III), den Notwehrexzeß (§ 24 IV), den Notstandsexzeß (§ 25 IV), und die Teilnahme am Sonderdelikt (§32 I). Hierbei würde eine Erleichterung der Darstellung, aber m. E. auch eine sachliche Verbesserung erreicht, wenn die Mußvorschriften fär Beihilfe und Versuch gleichfalls in Kannvorschriften verwandelt würden. 3. Was den Inhalt des jetzigen § 74 betrifft, so würde ich die erste der beiden vorgeschlage­ nen Fassungen der zweiten vorziehen, freilich einige Kürzungen für möglich halten. Aber den Richter ohne jede Direktive zu lassen (und die bloße Bezeichnung eines Strafrah­ mens als „zu hart" ist m. E. eine Regel ohne Inhalt), würde hier wohl im Widerspruch ste­ hen zu der im § 69 liegenden Anerkennung, daß das Gesetz das richterliche Ermessen zu leiten habe. Die erste Fassung des § 74 geht zutreffend davon aus, daß die Strafe der Schuld zu ent­ sprechen habe, d. h. .der in der Tat zum Ausdruck gekommenen verbrecherischen Gesin­ nung, oder, wie ich es zu § 69 vorzuschlagen mir erlaubt habe, Nichtachtung des Rechts. Dieser Gedanke sollte freilich den Beispielen vorangestellt werden. 4. „Achtenswerte Beweggründe" mindern nicht ohne weiteres die Schuld, was aber nach § 74 angenommen werden und dann zu einem schiefen allgemeinen Schuldbegriff führen könnte. 5. Nach der Tat sollte schon ehrliches, wenn auch erfolgloses Bemühen beachtet wer­ den, während eine nicht betätigte „Reue" auf ihre „Aufrichtigkeit" schwer zu beurteilen ist und Strafmilderung hier unter Umständen dem geschickten Heuchler zugute kommen könnte. 6. Die Generalklausel: „oder wenn die zu Gunsten des Täters sprechenden Umstände beträchtlich überwiegen", stellt einen Verzicht auf Bewertung dar und macht eigentlich alles vorher Gesagte überflüssig. Hiernach schlage ich für die §§ 73 und 74 folgende Fassung vor: §73. Die Strafe kann nach den Grundsätzen des § 74 gemildert werden, 1. wenn dies besonders zugelassen ist, 2. wenn die Schuld des Täters besonders gering erscheint, insbesondere wenn er in ei­ ner unverschuldeten (!) Zwangslage oder unter dem Einfluß eines Abhängigkeitsverhält-

nisses gehandelt hat, oder sich durch ein ihm angetanes Unrecht zur Tat hat hinreißen lassen, 3. wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat, 4. wenn der Täter sich nach der Tat nach Kräften bemüht hat, den Erfolg abzuwenden (!) oder den Schaden wieder gut zu machen. § 74 . Unter den Voraussetzungen des § 73 kann die Strafe nach folgenden Grundsät­ zen gemildert werden: 1. An die Stelle (usw. wie Entw. § 73). IX. Strafverschärfung. 1. Im § 77 II sollte der Schuldgedanke deutlicher betont werden. § 77 tritt sonst mit den Grundgedanken der Bestrafung in Widerspruch. Was für die „benannten" schwereren Fälle der § 21 anordnet, muß in gleicher Weise für die „unbenannten" des § 77 gelten. Ich schlage deshalb für § 77 II vor: § 77: „Ein besonders schwerer Fall ist gegeben, 1. wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder gefährdet hat und der Täter hiermit gerechnet hat oder rechnen mußte, 2. wenn sich in der Art der Begehung der Tat oder in der bewußten Verursachung schwerer Schäden für andere ein besonders starker und verwerflicher verbrecherischer Wille des Täters gezeigt hat." 2. Um Strafschärfung handelt es sich auch in den Fällen des 9. Abschnitts: „Zusammen­ treffen mehrerer Gesetzesverletzungen". Ich halte es für richtig, daß der Entw. die sog. Idealkonkurrenz und die sog. Realkon­ kurrenz wieder trennt. Bei der zweiten, also bei Tatmehrheit, handelt es sich lediglich um eine Strafbemes­ sungsfrage. Daß die mehreren Taten gleichzeitig abgeurteilt werden, darf dem Täter nicht allzu sehr zugute kommen. Den §§66 —68 wird grundsätzlich zuzustimmen sein, wenn auch schwer zu hindern sein wird, daß der Richter hier tatsächlich von der Gesamtstrafe ausgeht und die Bemessung der verwirkten Einzelstrafen eine Fiktion bleibt. Aber ein Zwang, mindestens für die schwerste Tat eine bestimmte „verwirkte" Strafe anzugeben und diese dann zu erhöhen, wird nicht zu umgehen sein. Dagegen dürfte ein gleicher Anlaß zur Strafschärfung bei Tateinheit nicht vorliegen. Das Höchstmaß des schwersten der übertretenen Gesetze wird hier ausreichen. Die Stati­ stik zeigt überdies, daß auf Höchstmaße fast nie erkannt wird. Ich schlage deshalb vor, im Abs. II des § 65 den Satz 3 zu streichen. § 68 a verdient m. E. Billigung. X. Gefährliche Gewohnheitsverbrecher. Ich habe oben unter IV ausgeführt, daß ich (in Übereinstimmung mit der Denkschrift des Preußischen Herrn Justizministers) bei der Bekämpfung des Berufsverbrechertums der einheitlichen Strafe den Vorzug vor dem Dualismus von Strafe und Sicherungsverwah­ rung geben würde; daß dabei allerdings der Gedanke des sog. unbestimmten Strafurteils zu erwägen sein wird. Mindest- und Höchstmaß dieser Strafe wären im Einzelfall durch den Richter zu bestimmen. Das Gesetz hätte sich darauf zu beschränken, die Voraussetzun­ gen zu bestimmen, unter denen zu unbestimmter Strafe verurteilt werden darf, und weit gezogene Grenzen anzugeben, innerhalb deren der Richter Mindest- und Höchstmaß festzusetzen hat; ferner das Verfahren zu regeln, in welchem nach Ablauf der Mindest­ zeit über die Entlassung zu entscheiden ist. Diese Entlassung hätte zunächst eine vorläu­ fige zu sein, und es hätten sich ihr für eine bestimmte Zeit wirksame polizeiliche Überwa­ chungsmaßnahmen anzuschließen. Eine Abschwächung der abschreckenden Kraft der Strafe wäre nicht zu befürchten. Sie wäre schon durch entsprechende gesetzliche Fixierung des Mindestmaßes zu verhindern.

Namentlich hat aber die mit der Fürsorgeerziehung gemachte Erfahrung gezeigt daß nichts so sehr gefürchtet wird, wie eine Freiheitsentziehung von unbestimmter Dauer. Es ist bekannt, daß Fürsorgezöglinge nicht selten eine Straftat aus dem Grunde begehen, weil sie eine zeitlich bestimmte Gefängnisstrafe, deren Ende immerhin abzusehen ist, der zeitlich unbestimmten Verwahrung in der Fürsorgeerziehungsanstalt vorziehen. Auf den Namen „Strafe" kommt [es] ihnen dabei wenig an. Die Schwierigkeit, während einer Anstaltsverwahrung ein Urteil darüber zu gewin­ nen, wie sich der Verwahrte nach der Entlassung führen wird, ist natürlich nicht zu leug­ nen. Allein erstens entsteht die gleiche Schwierigkeit bei der vorgeschlagenen Siche­ rungsverwahrung. Der Entwurf hält sie für überwindlich, denn er schlägt in § 60 vor: „Die Unterbringung dauert so lange, als ihr Zweck es erfordert". Zweitens würde eine (zeitlich zu befristende) Polizeiüberwachung nach der Entlassung es ermöglichen, einen Mißgriff wieder gut zu machen, solange die festgesetzte Höchstfrist noch nicht abgelau­ fen ist. Die Voraussetzungen für eine unbestimmte Verurteilung könnten dem vorgeschlage­ nen § 78 entnommen werden. Sie könnten aber auch wesentlich erweitert werden, indem schon bei einer geringeren Höhe der Vorstrafen (Freiheitsstrafen von mindestens drei Monaten) zwar nicht immer sofort auf Zuchthaus, aber doch auf eine unbestimmte Strafe zu erkennen wäre, deren Art sowie Mindest- und Höchstdauer von der Schwere der neu­ erlichen Straftat abhängen müßte. Es wäre dazu auch nicht die immer etwas zweifelhafte Feststellung nötig, daß der Täter „gefährlich" ist: ein Hang zu Straftaten ergibt sich schon aus der Tatsache einer dritten Bestrafung in bestimmter Frist, und ebenso die Schwierig­ keit, diesen Hang durch eine bestimmte, nach der Einzeltat bemessene Strafe zu bekämp­ fen. Kommt die Feststellung zweifelloser Gefährlichkeit hinzu, so ist dem durch Art (Zuchthaus) und Maß der Strafe Rechnung zu tragen. Auch daß die Vortaten vorsätzlich begangen waren, wäre hier nicht unbedingt erforderlich. Gerade fahrlässige Tötungen, auch Körperverletzungen, können eine bis zur Entartung gehende grobe Rücksichtslosig­ keit gegen die Mitmenschen darstellen, gegen die im Wiederholungsfall nicht nur aufs schärfste einzuschreiten, sondern auch eine ausgesprochene Persönlichkeitsstrafe nötig ist. Auch der Entwurf fordert für die dritte Tat keinen Vorsatz mehr; für die Vortaten ihn zu fordern, besteht kein Anlaß. Einen formulierten Entwurf einzureichen, darf ich mir wohl für den Fall vorbehalten, daß die Kommission bereit ist, grundsätzlich dem Gedanken des unbestimmten Strafur­ teils näher zu treten. 2. Soll dem Gedanken des unbestimmten Strafurteils nicht Folge gegeben werden, so wäre m. E. zunächst zu erwägen, ob nicht das Sicherheitsbedürfnis der Gesamtheit durch eine bestimmte entsprechend schwere und langfristige Strafe befriedigt werden kann. Wenn wirklich die Voraussetzungen des § 78 gegeben sind und das Urteil: „gefährlicher Ge­ wohnheitsverbrecher" gestattet ist, dann ist der Täter ein Feind der menschlichen Gesell­ schaft. Ist die neue Tat eine vorsätzliche, dann ist hier eine Strafe von einem Jahr stets zu gering. Darüber, ob die neue Strafe unter allen Umständen Zuchthaus sein muß, mag nach dem durch sie angegriffenen Rechtsgut entschieden werden. Als Mindestmaß aber dürften bei einer Vorsatztat zwei oder auch drei Jahre vom Standpunkt aller „Strafrechts­ theorien" aus geboten sein. Ist die neue Tat eine fahrlässige, so mag ein Jahr als Mindest­ maß genügen. Als Höchstmaße würde ich für Fahrlässigkeitstaten fünf Jahre Gefängnis, für Vorsatztaten (nach Maßgabe der Unterscheidung des § 78) zehn bezw. fünfzehn Jahre Zuchthaus vorschlagen. Vorläufige Entlassung, ähnlich den §§ 23 ff. StGB., könnte hier vorgesehen werden, aber nicht vor Ablauf der im § 78 festzusetzenden Mindeststraf­ grenze. 3. Soll es bei der Sicherungsnachhaft des § 59 Entw. bleiben, dann können auch die Straf­ sätze des § 78 Entw. akzeptiert werden; ebenso die §§ 60 ff. Entw. Zu fordern ist aber die Möglichkeit vorläufiger Entlassung aus der Sicherungsverwahrung unter entsprechend scharfen polizeilichen Kautelen. Die Prognose, daß der „Zweck" erreicht ist, wird hier

noch schwieriger sein, als etwa bei Trinkern oder vermindert Zurechnungsfähigen. Ver­ sagt man die Möglichkeit gerade hier, so entspringt das doch wohl dem Gefühl, daß es sich bei der Sicherungsverwahrung von gemeingefährlichen Gewohnheitsverbrechern „eigentlich" um eine „Strafe" handelt! Dies Gefühl ist begreiflich, sollte aber dadurch be­ friedigt werden, daß eine wirkliche „Sicherungsstrafe" verhängt wird. XI. Beim „bedingten Straferlaß" schlage ich vor, in § 78 b die Worte zu streichen: „oder die Rücksicht auf den Verletzten". Anträge. Nr. 10 vom 25 . 11. 1933. Berichterstatter Landgerichtsdirektor Leimer, Nürnberg, zur Fragengruppe 5: „Strafbemessung und Maßregeln der Sicherung und Besserung".

I. Die Straffindung beschäftigt den Strafrichter am meisten, sie berührt ihn innerlich immer wieder. Auf diesem seinem ureigensten Gebiet möchte er deshalb naturgemäß möglichst frei und ungebunden sein. Aber niemand wird heute ernsthaft daran denken, die Strafzuteilung für alle Straftaten völlig dem Richter zu überlassen. Davon wird des­ halb hier nicht weiter gesprochen, eine Bindung des Richters wird vielmehr als selbstver­ ständlich hingenommen. Absolute Bindung ist notwendig bei den schwersten Verbrechen, die allein die Staats­ führung zu bewerten hat. Eine absolute Bindung bringen auch die gesetzlichen Unter­ grenzen der Strafarten mit sich. Auch von diesen Fällen abgesehen wird man heute und für absehbare Zeit dem Rich­ ter nicht volle Freiheit in der Straffindung zugestehen, weil allgemeine Interessen entge­ genstehen. Es werden deshalb Strafrahmen, je nach der Bedeutung des geschützten Rechtsguts mit mehr oder weniger hohen Ober- und Untergrenzen oder ohne solche ge­ schaffen werden müssen. Daneben haben Grundsätze für den Übergang von einer Straf­ art zur anderen zu treten. Innerhalb dieser Grenzen fällt dem Richter die Bemessung der Strafe zu. II. Die dabei anzustellenden Erwägungen lassen sich nicht allumfassend dartun. Der Richter kennt sie, ausschlaggebend werden jeweils nur einzelne sein. Dem Richter hier durch gesetzliche Vorschrift den Weg zu weisen, ihm vor Augen zu führen, „was sich von selbst versteht" (Entw. 1909), ist kein Bedürfnis, es belastet nur das Gesetz und wird zur leeren Formel. Als man dem Richter beibringen wollte, daß nicht die Tat, sondern der Täter das Beachtenswerteste sei, mag man solches für notwendig gehalten haben, heute ist das anders. In der Praxis sind deshalb die eingehenden, an sich richtigen Bestimmun­ gen des § 69 entbehrlich. Ich gebe aber zu, daß die Volkstümlichkeit des Strafgesetzbuchs nahelegt, darin auch die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung durch den Richter hervorzuheben. Dazu genügen aber einige kurze Sätze. Ich schlage vor: „§ 69. Allgemeine Strafbemessungssgründe: Die Strafe ist nach Art und Maß dem verbrecherischen Willen des Täters, der Gefährlichkeit und den verschuldeten Folgen der Tat anzupassen. In erster Linie ist das Wohl des Volkes maßgebend. Auch die Persönlichkeit des Täters ist zu würdigen." Ich glaube, daß damit allen einschlägigen Gesichtspunkten Rechnung getragen wird. Der einzige, nach meiner Erfahrung notwendige Hinweis an den Richter, daß die Mitte des Strafrahmens der normalen Straftat gilt, ist meines Erachtens leider nicht möglich, weil sich der Normalfall nicht darlegen läßt. III. Den Vorschlägen in §§ 70, 71 (Bemessung der Geldstrafen, Fristen und Teilzahlun­ gen) wird zugestimmt in der Annahme, daß es sich hier nur um Maßnahmen im Urteil handelt (wäre zum Ausdruck zu bringen). Spätere Bewilligungen sind Sache des Strafvoll­ zugs wie der Aufschub der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe. IV. Dem § 72 (Anwendung der Festungshaft) wird zugestimmt.

V. Die „mildernden Umstände" waren ein guter Gedanke. In der Anwendung ist er schlecht geworden. Mit Recht wird diese Einrichtung so, wie sie sich entwickelt hat, im Preuß. Entwurf abgelehnt. Mildernde Umstände hat jede Tat. Ich schlage vor, den Ausdruck und damit den Begriff fallen zu lassen und dafür „au­ ßergewöhnlich leichte Fälle" zu setzen. Das Wort „außergewöhnlich" wird statt „beson­ ders" gewählt, um hier gegenüber den „besonders schweren Fällen" darzutun, daß die schärfste Prüfung am Platz ist, wenn eine noch geringere Strafe als die angedrohte Min­ deststrafe ausgesprochen werden soll. Es ist kein Streit um Worte, sondern es handelt sich um eine Gradabstufung. Die Milderung ist allgemein zuzulassen. Ein „Absehen von Strafe" ist nicht vorzuse­ hen, in solchen Fällen bedarf die Sache nicht erst einer Aburteilung, § 153 StPO, gibt die erforderliche Handhabe. Unter Billigung des § 73 schlage ich danach vor: „§ 74. Außergewöhnlich leichte Fälle. Liegt ein außergewöhnlich leichter Fall vor, der auch die mindeste ordentliche Strafe noch zu hart erscheinen läßt, so ist auf eine mildere Strafe als die ordentliche zu erkennen; im übrigen gilt für das zulässige Maß der Strafmilderung § 73. § 75. Zusammentreffen von Milderungsgründen. Treffen mehrere Gründe zusammen, aus denen die ordentliche Strafe nach § 73 zu mildern ist, oder sind bei einem außergewöhn­ lich leichten Falle noch solche Milderungsgründe gegeben, so sind die Vorschriften des § 73 nur einmal anzuwenden. Innerhalb der Grenzen, die sich hieraus ergeben, sind alle vorliegenden Milderungs­ gründe zu berücksichtigen." VI. Dem § 77 (besonders schwere Fälle) wird zugestimmt. Des äußeren Eindrucks we­ gen wird vorgeschlagen, nach § 72 zuerst die besonders schweren Fälle und die Bestim­ mungen über „Gewohnheitsverbrecher" (§ 78), dann die Vorschriften der §§ 73, 74, 75 zu bringen. VII. Die Maßregeln zur Sicherung und Besserung und die Strafschärfungen nach § 78 sind inzwischen Gesetz geworden. Damit ist diese umstrittene Frage wohl für lange Zeit gelöst. Ich halte ihre Lösung für zweckmäßig. In der Praxis der Strafgerichte werden die neu eröffneten Möglichkeiten begrüßt werden. VIII. Die „bedingte Verurteilung" lehne ich ab, die nachträgliche Verhängung der Strafe kann dem Straffall nicht gerecht werden. Was den bedingten Straferlaß anlangt, so gab es eine Zeit, wo die gerechte und unpar­ teiische Handhabung dieser Einrichtung bei dem Richter am besten gesichert war. Heute schlägt dieser Gesichtspunkt nicht mehr durch. Deshalb könnte man dem Richter die Handhabung wieder abnehmen. Ihm überlassen, hat sie sich aber im Volk eingelebt und ein menschliches Band zwischen dem Strafrichter, der grundsätzlich weh tun muß, und dem Volk gewoben. „Der Strafrichter soll ja nicht nur die begangene Tat sühnen, er soll auch das seinige dazu tun, daß sie sich nicht wiederholt" (Preuß. Entw. S. 115). Hier wird eine solche Möglichkeit geschaffen. Ich spreche mich deshalb für die Übernahme der Bestimmungen über bedingten Straf­ erlaß in das Strafgesetzbuch aus. Ich schlage aber vor: 1. in § 78 b (Voraussetzungen) wird nach den Worten „oder das öffentliche Interesse" hinzugefügt „vor allem im Hinblick auf die Art der Straftat und ihrer Ausführung", weil in der Praxis dies die häufigsten und durchschlagendsten Gründe für die Ablehnung sind. 2. daselbst ist das Wort „alsbaldigen" (Vollzug der Strafe) zu streichen, weil darauf das Gericht keinen Einfluß hat und oft gerade bei Ablehnung des bedingten Erlasses wegen besonderer Verhältnisse ein Aufschub des Strafvollzugs nötig wird, 3. in § 78 d sind die Worte „an die Staatskasse" zu ersetzen durch „an eine Wohl­ fahrtseinrichtung", weil Bußzuwendungen an diese die Regel sind und nicht der Eindruck erweckt werden soll, der Staat lasse sich Vergünstigungen bezahlen,

4- in § 78 e Abs. 1 sind die Worte „oder auch für die neue Strafe bedingter Straferlaß bewilligt wird" zu streichen; denn ist die neue Strafe gleich der früheren eine Freiheits­ strafe, so wird nach § 78 b kein neuerlicher bedingter Erlaß in Frage kommen, im übrigen verdient der trotz schwebenden bedingten Erlasses wieder straffällig Gewordene keine neue Vergünstigung.

Anträge. Nr. 11. vom 27. 11. 19 }3 von Dr. jur. Roland Freister: Gefährdungs- oder Verletzungsstrafrecht1!

I. Die Beantwortung der Frage verlangt die Verfolgung zweier Gedankenreihen: 1. Gefährdungs-.. . Verletzungsstrafrecht 2. T at-. . . Willensbestrafung Die erste Gedankenreihe ist kriminalpolitisch taktisch, die zweite Gedankenreihe grundsätzlich. Ich beginne mit der zweiten Gedankenreihe als der grundsätzlichen. II. Strafrechtspflege will ein Mittel der Sicherung der Allgemeinheit vor Störung ihres Lebens und vor allem Arbeitsfriedens und eine Reaktion des Staates im Sinne einer Sühne für Verletzung von staatlich anerkannten sittlichen Forderungen der Volksgemein­ schaft sein. Friedensstörer ist der, welcher den Entschluß zu staatlich mißbilligtem asozialen Handeln faßt. Der Willensentschluß ruft die die konkrete Störung darstellende Tat her­ vor, er ist also der Störer des Friedenszustandes. Ihm gegenüber muß also der Staat, im Strafrecht durch die Strafe, reagieren. Diese Betrachtungsweise ist nicht individualistisch, da der Täter und sein Wille nicht um seiner selbst willen, sondern um der Einwirkung des Täterwillens auf die Allgemein­ heit willen betrachtet wird. Ein Tatstrafrecht wäre lediglich rückwärts gerichtet, träfe nur mittelbar den Feind des Volksfriedens und könnte deshalb nicht unmittelbar wirken. Das Willensstrafrecht liegt übrigens im Zuge der geschichtlichen Entwicklung. III. Das Anknüpfen der staatlichen Reaktion an den Willen des Täters macht die Tat für die Strafrechtspflege nicht bedeutungslos. Diese Tat ist vielmehr erheblich 1. als Äußerung und Erscheinungsform des Willens; ohne Äußerung und Erscheinungs­ form wäre der verbrecherische Wille strafrechtlich nicht erfaßbar, 2. als Erkennungsmittel des verbrecherischen Willens. IV. Nicht von grundsätzlicher Bedeutung aber kann der Erfolg der Tat, durch die der verbrecherische Wille sich äußert, sein. Die Gefährdung des Lebensfriedens des Volkes besteht nicht erst im Augenblick der tatsächlichen Verletzung eines bestimmten geschützten Rechtsgutes. Der Erfolg des Täters kann daher grundsätzliche strafrechtliche Bedeutung nur in den Fällen gewinnen, in denen das sittliche Sühnebedürfnis des Volkes wegen des durch die gewollte Tat verursachten Erfolges und seiner Schwere und in Fällen ungewollter Tat (Fahrlässigkeitsdelikte) allein wegen der Schwere des Erfolges eine erhöhte Sühne ver­ langt. 1 Dabei ist insbesondere die Frage zu klären, ob für die Strafe in erster Linie der verbrecherische Wille oder der durch die Straftat herbeigeführte Erfolg entscheidend sein soll. Im Zusammen­ hang damit steht die Lösung des Versuchsproblems (Auszug aus der Niederschrift über die erste Sitzung).

V. Ich gelange danach zu folgenden Vorschlägen: 1. In den Fällen, in denen das Gesetz die Strafbarkeit einer Handlung von einem ver­ brecherischen Willen abhängig macht, soll die Bestrafung des betätigten Willens wegen, unabhängig vom Eintritt der erstrebten Verletzung, erfolgen. Die Ahndung des Eintrittes der Verletzung geschieht, wenn sie besonders erforderlich erscheint, durch erschwerte Strafandrohung. Tat und Erfolg werden also strafrechtlich in das Verhältnis zueinander gerückt, in dem bisher vollendete Grundtat und erfolgsqualifi­ ziertes Delikt stehen. Wo es (wegen Geringfügigkeit der Gefährdung des Volksfriedens, selbst bei Eintritt des erstrebten Erfolges) nicht notwendig oder zweckmäßig erscheint, daß der Staat auch ohne Eintritt des erstrebten Erfolges mit Strafe reagiert, bleibt es beim Erfolgsstrafrecht. Der betätigte verbrecherische Wille kann nur bestraft werden, wenn der natürliche oder wenigstens nicht ausnahmsweise Ablauf der Geschehnisse unter Hinzudenkung der Weiterführung der begonnenen Tat durch den Täter den Erfolg nach den Naturgesetzen (z. B. dem Kausalitätsgesetz) überhaupt hätte eintreten lassen können. 2. In den Fällen, in denen das Gesetz die Strafbarkeit einer Handlung ohne verbreche­ rischen Willen eintreten läßt (Fahrlässigkeitsdelikte), bleibt es beim Erfolgsstrafrecht. Zusammenfassend wird danach mit Ausnahme der Fahrlässigkeitsdelikte und der De­ likte, die für den Staat nur durch den eingetretenen Erfolg Bedeutung erlangen, vorge­ schlagen, den verbrecherischen Willen mit Strafe zu bedrohen, der derart in das natürli­ che Geschehen eingegriffen hat, daß durch dies Eingreifen 1. der erstrebte Erfolg eintreten sollte, und 2. bei nicht ausnehmend ungewöhnlichem Verlauf der Dinge durch die Handlung ihrer Art, wenn auch nicht ihrer Ausführung nach, eine Ursache des Erfolges gesetzt wer­ den konnte. VI. Die Frage, Gefährdungs- oder Verletzungsstrafrecht, ist mit dem vorigen zugleich beantwortet, wenn man — wie es richtig erscheint — unter Gefährdung die generelle Ge­ fährdung des Volksfriedens ansieht, denn ihn gefährdet der verbrecherische Wille. Versteht man unter Gefährdung die unmittelbare Bedrohung eines konkreten Rechts­ gutes, so wird man in aller Regel eine solche in der Tatsache des Tätervorsatzes erblicken müssen und können, da er die Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des gewollten Erfolges hervorruft. Im übrigen ist die Fragestellung „Verletzungs- oder Gefährdungsstrafrecht" eine Frage der zweckmäßigen Taktik, da es sich um die Beantwortung der Frage handelt, ob der Staat in dem Augenblicke eingreifen soll, in dem der Angriff auf die Rechtsordnung (den Le­ bensfrieden des Volkes) bereits zu dem Erfolge geführt hat, daß ein konkretes Rechtsgut zerstört oder beeinträchtigt wurde, oder ob der Staat bereits eingreifen soll, ehe der ange­ griffene ideelle oder materielle Wert beschädigt wurde. Es ist das die Frage, ob die staatliche Reaktion rechtzeitig oder zu spät kommen soll. Die Antwort liegt bereits in dieser Präzisierung der Fragestellung. VII. Aus dem allen ergibt sich weiter, daß Gefährdungsstrafrecht und Willensstraf­ recht nicht Gegensätze, sondern einander ergänzende Grundrichtungen sind. VIII. Ein so aufgebautes Strafrecht bedeutet die Vorverlegung der staatlichen Verteidi­ gung in die Linie, die heute als Versuch bezeichnet wird und wirft für den Gesetzgeber die gesetzestechnische Frage nach der besten Art der Durchführung dieser Vorverlegung auf. Im Interesse der Erziehung des Volkes, im Interesse der Übereinstimmung des Straf­ rechts mit dem Volksbewußtsein und im Interesse der Folgerichtigkeit der wünschens­ werten Ökonomie mit Rechtsbegriffen liegt es, diese Vorverlegung durch entsprechend andere Fassung der einzelnen Delikttatbestände im Gesetz vorzunehmen. Die Tatbe­ stände werden grundsätzlich so zu formen sein, wie sie bisher hätten geformt werden müssen, um den Tatbestand des strafbaren Versuches aufzustellen.

Die Aufnahme lediglich einer entsprechenden Bestimmung im allgemeinen Teil würde die Einführung eines unnötigen Surrogates für diese folgerichtige Lösung bedeu­ ten. IX. Ein solcher Aufbau des Strafrechtes hat wesentlichen Einfluß auf die Behandlung a) der Teilnahme, b) der Fragen, die bisher im Zusammenhang mit dem Begriff des Versuches behandelt wurden. Ich beschränke mich auf den letzteren Punkt. Das Problem des Versuches wird es bei dieser Regelung nicht mehr geben. Die heutige Grenzlinie zwischen Versuch und vollendeter Handlung wird wegfallen und an ihre Stelle die Grenzlinie zwischen der vollendeten Handlung des neuen Strafge­ setzbuches und der durch den vorsätzlich herbeigeführten Erfolg qualifizierten Verlet­ zungsstrafe treten. Die Grenzlinie zwischen Versuch und vollendeter Handlung wird in den Fällen, in de­ nen das neue Strafgesetzbuch am Erfolgsstrafrecht festhält (mindere Delikte und Fahrläs­ sigkeitsdelikte) nicht zur Erörterung stehen können, da in diesen Fällen eine Versuchsbe­ strafung nicht in Frage kommt. Die Begrenzung zwischen Versuch und Vorbereitungshandlung wird in der künftigen Regelung als Grenze zwischen Vorbereitungshandlung und vollendeter Tat erscheinen und macht — wie bisher die Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung keine wesentliche Schwierigkeit. Sie muß nach dem objektiven Gesichtspunkt erfolgen, daß die Vorbereitung überschritten wird, wenn eine Handlung vorbereitet wird, die mit dem Ver­ brechenstatbestand derartig eng zusammenhängt, daß sie dem natürlichen Empfinden als dessen Bestandteil erscheint. Vorbereitungshandlungen werden nur — wenn sie als Verbrechen besonderer Art ge­ setzlich vorgesehen sind, strafbar sein. Die Probleme, die nicht an den Grenzen des Versuchsbegriffes, sondern in seinem Wesen liegen, werden bei dem vorgeschlagenen Aufbau des Strafrechts wie folgt ent­ schieden sein oder gesetzlich entschieden werden müssen: a) Der Versuch mit untauglichen Mitteln wird als vollendetes Delikt, ohne daß es ei­ nes besonderen gesetzlichen Hinweises hierauf bedürfen wird, zu bestrafen sein; es sei denn, daß das Mittel — so wie der Täter es sah — seiner Art nach den erstrebten Erfolg nach den Naturgesetzen gar nicht herbeiführen kann. b) Der Versuch am untauglichen Objekt wird als vollendetes Delikt, ohne daß es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf, strafbar sein. c) In den Fällen des Mangelns am Tatbestand, d. h. des Irrtums über das Vorliegen von Tatbestandsmerkmalen, wird man rechtspolitisch die Bestrafung fordern müssen. Wenn auch die Strafbarkeit im vorliegenden Falle sich aus dem vorgeschlagenen Prinzip ergeben wird, wird man zur Vermeidung des Weitergehens bisherigen Theorienstreites dies gesetzlich festlegen. d) Die sogenannten Wahnverbrechen. Zwei Arten derselben sind möglich: der Täter nimmt an, gegen eine in Wirklichkeit gar nicht bestehende Strafnorm zu handeln, hier wird eine Bestrafung nicht am Platze sein. Wenn der Satz, daß ohne gesetz­ liche Festlegung ein Verbrechen nicht vorhanden ist, durchbrochen ist (sei es auch nur scheinbar, Analogieschluß im Strafrecht), so wird man zweckmäßigerweise zum Aus­ druck bringen, daß Strafbarkeit nicht vorliegt. Die Bestrafung dieser Fälle ist abzulehnen, weil in dem Willen des Täters, eine objek­ tiv erlaubte Handlung zu begehen, eine Inkongruenz zu den Forderungen des Volksge­ wissens und somit des Strafrechtes nicht liegt, selbst wenn der Täter dies annimmt, und weil infolgedessen eine solche Willensrichtung des Täters, den Lebensfrieden des Volkes zu gefährden, nicht geeignet ist. Der Täter nimmt irrig an, daß eine die Rechtswidrigkeit einer allgemein rechtswidrigen Handlung ausschließender Tatbestand nicht vorliege.

Dieser Täter hat also nicht nur einen subjektiv für verbrecherisch gehaltenen Willen, sondern dieser Wille widerstreitet auch dem Strafrecht, so daß seine Betätigung an sich eine Gefährdung des Volksfriedens bedeutet und lediglich im konkreten Falle nicht dar­ stellt. Es fragt sich, ob für diesen Fall die Strafbarkeit rechtspolitisch erwünscht ist oder nicht. Im letzteren Falle wird man das zweckmäßigerweise hervorheben. X. Zur Vermeidung von Überspannungen wird man zweckmäßigerweise die Möglich­ keit der Straflosigkeit in besonders leichten Fällen sicherzustellen haben. XI. Die Ausstattung des Rücktrittes mit Vorteilen für den Täter entspringt dem richti­ gen Gedanken, daß die Allgemeinheit dadurch unter Umständen geschützt werden kann, daß dem Täter eine persönliche Chance bei Abstehen von der Tat und positiver Verhinde­ rung ihrer Folgen geboten wird. Nur aus diesem Gesichtspunkt ist die Sonderbehandlung des Rücktrittes berechtigt, nicht aus dem der Belohnung des Täters für sein Zurückfinden auf den Rechtsweg. Hieraus ergibt sich, daß auch künftig hin der Rücktritt ein höchst persönlicher Strafausschließungs- oder Strafminderungsgrund sein muß. Ob und in welchen Fällen die Strafverwirkung durch den Rücktritt völlig ausgelöscht werden soll, wird nur bei der Betrachtung der einzelnen Delikte entschieden werden kön­ nen und deshalb in einem späteren Stadium der Beratungen behandelt werden müssen.

Anträge. Nr. 12 vom 27. 11. 19}}. von Prof. E. Mezger, München, zu §§ 73 — 74 . Ich beantrage folgende Fassung: §73. Besondere gesetzliche Milderungsgründe. Die Ziff. 2 dieses Paragraphen soll lauten: 2. Ist eine zeitige Freiheitsstrafe angedroht, so darf, wenn die Milderung gesetzlich angeordnet ist, höchstens auf drei Viertel des an­ gedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß einer Freiheits­ strafe angedroht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden. An Stelle von zeitigem Zuchthaus kann auf Gefängnis nicht unter drei Monaten erkannt wer­ den. An Stelle einer verwirkten Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten ist auf Geld­ strafe zu erkennen, wenn sie genügt, um den Strafzweck zu erreichen. § 74. Besonders leichte Fälle. In leichten Fällen, in denen auch die mildeste ordentliche Strafe noch zu hart er­ scheint, kann auf eine mildere Strafe als die ordentliche Strafe erkannt werden. Für das zulässige Maß der Strafmilderung gelten § 73 Ziff. 1 und Ziff. 2 Satz 2 und Satz 3. Ist auf die Tat keine schwerere Strafe als Gefängnisstrafe angedroht und im Einzelfall nicht mehr als ein Monat Freiheitsstrafe verwirkt, so ist auf Geldstrafe zu erkennen, wenn sie ge­ nügt, um den Strafzweck zu erreichen. § 74 a. Milderung in ganz ausnahmsweise gelagerten Fällen. Erachtet der Richter in ganz ausnahmsweise gelagerten Fällen nach den besonderen Umständen eine noch weitere Milderung als nach §§ 73, 74 für unerläßlich, so kann er nach § 73 auch ohne besondere gesetzliche Milderungsgründe verfahren oder er kann die Strafe nach freiem Ermessen mildern. Bemerkung. Die letzte entscheidende Wendung folgt der Preußischen Denkschrift S. 121, die hier mit sicherem und richtigem Gefühl erkannt hat, daß gerade der totale Staat einer solchen elastischen Wendung zur Verwirklichung seiner Gerechtigkeitsidee bedarf und sie den in seinem Geist erzogenen und handelnden Richter ohne Bedenken in die Hand geben kann. Ob man mit der Denkschrift a. a. O. bei Zustimmung der Staatsan­ waltschaft sogar ein Absehen von der Strafe rechtfertigen kann, mag weiterer Erörterung vorbehalten bleiben; mir will dies zunächst als zu weitgehend erscheinen.

Anträge. Nr. 13 vom 2. 1. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Prof. Dr. E. Mezger, München, zu §§ 5 — 8 des RefEntw.

I. §5 —7 (vgl. Begr. Entw. 1927 S. 8 —10) sind grundsätzlich zu billigen. Ebenso die Verweisung der Frage einer Verfolgung von Auslandstaten in die StPO. Die Ausdehnung der unbedingten Geltung der deutschen Gesetze bei Angriffen auf öffentliche deutsche Interessen in § 6 ist begrüßenswert; der Umfang im Einzelnen kann endgültig erst nach der Beratung des Besonderen Teils festgelegt werden. Bei der in § 7 Ziff. 1 neu vorge­ schlagenen Ausdehnung der bedingten Geltung der deutschen Gesetze auf jede gegen einen Deutschen gerichtete Tat wird in außenpolitischer Beziehung zu erwägen sein, ob damit voraussichtlich gleichgerichtete Maßnahmen des Auslandes angeregt werden und ob bejahendenfalls eine solche wechselseitige Regelung im Sinne von § 7 Ziff. 1 im deut­ schen Interesse liegt. II. § 8 Abs. 1 hat auf dem Boden eines folgerichtigen Willensstrafrechts zu lauten: „Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem sich der Tatbestand der strafbaren Hand­ lung verwirklichen sollte oder ganz oder teilweise verwirklicht hat." Mein Widerspruch gegen das: „verwirklichen sollte", in Strafrecht 2. Ausl. 1933 S. 154 nach Anm. 13 und S. 161 ist vom Boden eines objektiven Erfolgsstrafrechts aus erfolgt und daher hier ohne Belang. Die Beifügung weiterer objektiver Merkmale durch die Worte: „verwirklicht hat", ist mit dem Willensstrafrecht genau so vereinbar wie etwa die Beifügung objektiver Bei­ hilfemerkmale, die Sonderbehandlung des absolut untauglichen Versuchs und ähnliches. III. § 8 Abs. 2 lautet: „Eine Tat ist zu der Zeit begangen, zu der der Täter strafbar ge­ handelt hat oder im Falle strafbaren Unterlassens hätte handeln sollen. Der Eintritt des Erfolgs ist nur in den gesetzlich besonders genannten Fällen von Bedeutung." — Hier ist auch auf dem Boden des Willensstrafrechts entsprechend der Fassung des Unterneh­ mens -- Begriffs (Unterkommission II vom 29. Nov. 1933 § 3 2 a ) eine objektive Fassung geboten. Die veränderte Form von Satz 2 berücksichtigt Fälle wie die des § 80 Satz 2.

Anträge. Nr. 14 vom 2. 1. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Prof. Dr. E. Mezger, München, zu §§ 22, 32 c und 32 d des RefEntw.

I. § 22 hat zu lauten (wenn Abs. 2 mit dem Ref. Entw. entgegen der hier vertretenen Auffassung beibehalten wird): „(1) Wer es unterlassen hat, einen eingetretenen Erfolg abzuwenden, ist nur strafbar, wenn er rechtlich verpflichtet war, den Eintritt des Erfolges zu verhindern. Die Strafe kann gemildert werden (§ 73). (2) Wer durch sein Tun die Gefahr herbeiführt, daß ein bestimmter Erfolg eintritt, ist in der durch die Umstände gebotenen Weise verpflichtet, den Erfolg abzuwenden. (3) Soweit darüber hinaus ein vorsätzliches Nichtabwenden des Erfolges nach gesun­ der Volksanschauung Bestrafung im Sinne eines bestimmten Strafgesetzes fordert, ist, wenn die Bestrafung dem Rechtsgedanken dieses Strafgesetzes entspricht, nach diesem zu strafen. Die Strafe kann nach § 73 oder nach freiem Ermessen gemildert werden." Begründung: Zu Abs. 1. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf die sog. echten Unterlas­ sungsdelikte (Omissivdelikte). Diese unterliegen strafrechtlicher Sonderregelung, für welche die zu § 2 beschlossene Analogiemöglichkeit ohne Weiteres gilt. Soweit die Unterlassung als solche bestraft wird, findet in aller Regel keine strafrechtliche Verantwortlichkeit für den aus dieser Unterlassung erwachsenden weiteren Erfolg statt: siehe dazu mein Straf­ recht S. 140—143. So ergibt beispielsweise § 199 Ref. Entw., daß die Nichtanzeige eines „Verbrechens" nicht als Teilnahme durch Unterlassung am Verbrechen selbst zu bestra­

hl

fen ist; es folgt aus dieser Bestimmung ferner, daß die Nichtanzeige eines „Vergehens" grundsätzlich straflos ist. Das sog. unechte Unterlassungsdelikt (Begehungsdelikt oder Kommissivdelikt durch Unterlas­ sung) der vorliegenden Stelle kann auch auf dem Boden des Willensstrafrechts, ähnlich wie das Fahrlässigkeitsdelikt, nur als Erfolgsdelikt aufgebaut werden. Darüber dürfte Ei­ nigkeit bestehen; um dies klar zum Ausdruck zu bringen, ist gegenüber § 22 Abs. 1 Ref. Entw. das Perfekt gewählt. Abs. 1 Satz 2 entspricht der historisch und sachlich berechtigten (Strafrecht S. 148 —149) Forderung der Preußischen Denkschrift S. 132: „Da der Unterlassungstäter regelmäßig geringere verbrecherische Energie entfaltet als der aktiv handelnde Täter, er­ scheint wahlweise Strafmilderung am Platze". Der Vorschlag einer bloßen Kann-Milderung beläßt für ausnahmsweise schwere Unterlassungsfälle genügend hohe Strafrahmen. Zu Abs. 2. Der Ref. Entw. will den in E. 24.339. E. 46.337. E. 58.130 und E. 60.77 aus­ gesprochenen Satz gesetzlich festlegen. Die elastische Rechtsprechung zum starren Ge­ setz zu erheben, ist nach meinem Dafürhalten bedenklich: Strafrecht S. 146 —147. Ich be­ antrage daher in erster Linie Streichung des Absatzes 2 in der Annahme, daß die Praxis auch künftig wie bisher den richtigen Weg finden wird. Eventuell ist zu beachten, daß die Rechtsprechung (E.58.130 ff. 132) den genannten Satz keineswegs kategorisch und aus­ nahmslos aufstellt, sondern ihn nur „in der Regel" gelten lassen will; es ist also unerläß­ lich, ihn auch im Gesetz durch einen entsprechenden Zusatz („in der durch die Umstände gebotenen Weise verpflichtet") zu konkretisieren. Zu Abs. 3. Die Preußische Denkschrift S. 132 schlägt die Ausdehnung der „rechtlichen Verpflichtung" auf die Fälle vor, in denen die gesunde Volksanschauung ein Handeln verlangt. Das bedeutet eine Ausdehnung der Bestrafung im Wege der Analogie und un­ terliegt daher den von der Kommission hierzu beschlossenen und von der Unterkommis­ sion I am 29. November 1933 zu § 2 formulierten Grundsätzen; ihre nicht ganz einfache Übertragung auf das Gebiet der Kommissivdelikte durch Unterlassung versucht der vor­ liegende Vorschlag. Er lehnt dem früher festgelegten Standpunkt entsprechend ein will­ kürliches Freirecht ab. Er geht ferner davon aus, daß solche Ausdehnung nur in wichtigen Fällen angezeigt ist, und daß die analoge Übertragung auf jedes leichte fahrlässige Unter­ lassen, namentlich im Gebiet der Teilnahme, ins Uferlose führen würde; demgemäß be­ schränkt sich der Vorschlag auf „vorsätzliches Nichtabwenden." Die Preußische Denkschrift a. a. O. will selbst nur die Fälle treffen, in denen das Nichtabwenden des Erfolges nach gesunder Volksanschauung „strafwürdig" ist; in der dortigen abschließenden Fassung fehlt aber, anscheinend versehentlich, dieses Merkmal. Der vorliegende Vorschlag fügt es ein durch die Worte: „Bestrafung im Sinne eines be­ stimmten Strafgesetzes". Das bedeutet: die gesunde Volksanschauung muß z. B. ein Un­ terlassen mit Todesfolge ihrerseits als Tötungsdelikt ansehen, damit §§ 245 ff. Anwen­ dung finden können. Außerdem muß die Bestrafung nach den früheren Beschlüssen „dem Rechtsgedanken" dieses Strafgesetzes entsprechen. Da sich die praktischen Folgen dieser Neuregelung unmöglich von vornherein in vollem Umfang übersehen lassen, empfiehlt sich eine Milderungsbefugnis nach § 73 oder ausnahmsweise auch nach freiem Ermessen. Es ist nicht zu verkennen, daß auch so — insbesondere nach der von der Unterkom­ mission III am 30. November 1933 zu §§ 28 ff- beschlossenen Fassung der Teilnahmebe­ stimmungen — die Neufassung zu unangemessener Bestrafung führen kann. Denn auch nach dem Standpunkt der Preuß. Denkschrift soll sicher nicht jede unterlassene Hinde­ rung eines Verbrechens als Beteiligung an diesem Verbrechen selbst gewertet werden. Es erscheint daher als unerläßlich, nach Abschluß der Beratungen im übrigen die Tragweite der vorliegenden Bestimmungen nochmals genau und im Einzelnen nachzuprüfen. II. §§ 32 c und 32 d werden der Sache nach beizubehalten sein. Statt: „der versucht hat usw.", ist zu sagen: „unternimmt die Begehung der Straftat" (vgl. Fassung der Unterkom­ mission II vom 29. November 1933 zu § 32 a).

Anträge. Nr. 15 vom 8. 1. 1934 des Berichterstatters Oberstaatsanwalt Dr. Reimer, Berlin, zur Fragengruppe 3: „Räumliche Geltung der Strafgesetze, O rt und Zeit der Tat"

I. Räumliche Geltung. Hinsichtlich der Frage der räumlichen Geltung des Strafgesetzes stellt § 5 Abs. 1 Ref. Entw. und in Übereinstimmung damit die Preußische Denkschrift das bereits im gelten­ den Rechte ausgesprochene Territorialitätsprinzip an die Spitze, wonach es für die Abur­ teilung von Inlandstaten auf die Staatsangehörigkeit des Täters nicht ankommt, und der deutsche Richter insoweit niemals ausländisches Recht anwenden darf. Die preußische Denkschrift hält die räumliche Begrenzung der Strafgesetze auf das „Inland" für zu eng umschrieben und will diesen Begriff durch „im deutschen Hoheitsbe­ reich" begangene Straftaten ersetzen, indem daran gedacht ist, daß bei einem etwaigen Erwerb von Kolonien oder bei Besetzung von Feindesland im Kriege oder sonstiger Aus­ dehnung des Hoheitsbereichs die Geltung der Strafgesetze sich selbsttätig erweitern soll. Gegen diese Formulierung sprechen folgende Bedenken: a) Nach § 43 der Haager Landkriegsordnung bleibt das bürgerliche Strafrecht, welches im besetzten Gebiet vor der Besetzung in Geltung war, auch nach ihr in Kraft mit der Ein­ schränkung, daß der Besetzende berechtigt ist, das bisherige Recht so weit abzuändern oder zu ergänzen, als es seine Interessen erfordern. Demgemäß wurde auch im Weltkrieg z. B. im Gebiete von „Oberost" von den deutschen Friedensgerichten die Zivilbevölke­ rung nach dem russischen Strafgesetzbuch abgeurteilt. b) Im Falle feindlicher Besetzung deutschen Gebietes gehört dieses nicht mehr zum deutschen Hoheitsbereich. Der in dem vom Feinde besetzten deutschen Gebietsteil be­ gangene Landesverrat deutscher Staatsangehöriger bliebe danach straflos. Ich schlage daher vor, § 5 Abs. 1 und 2 in der Fassung des Ref. Entw. beizubehalten. Für die Beantwortung der Frage, inwieweit abweichend von dem im § 5 ausgesproche­ nen Territorialitätsprinzip auch die im Auslande von In- oder Ausländern begangenen strafbaren Handlungen der heimischen Strafgewalt unterstellt werden sollen, ist von dem Grundsatz auszugehen, daß der Rechtsfrieden der deutschen Volksgemeinschaft gegen Angriffe vom Auslande in weitestgehendem Maße gesichert werden muß. Daß das „Schutzprinzip", wie es bereits im § 4 Abs. 1 des geltenden Strafgesetzes seinen Nieder­ schlag gefunden hat, erheblich der Erweiterung bedarf, ist bereits seit dem Jahre 1909 bei der Darstellung der verschiedenen Strafgesetzentwürfe zum Ausdruck gekommen. Hier­ bei ist jedoch stets, ebenso wie im § 6 Ref. Entw. die kasuistische Regelung beibehalten, trotzdem nicht verkannt wird, daß diese in keiner Weise erschöpfend ist. Wenn auch in einzelnen Nebengesetzen (vergl. § 12 des Sprengstoffgesetzes, § 5 des Gesetzes betreffend die Bestrafung des Sklavenraubes und des Sklavenhandels, § 16 des Spionagegesetzes, § 24 des Flaggengesetzes u. a. m.) sowie im § 298 StGB. Ergänzungen zum Schutzprinzip vorhanden sind, so muß das neue Strafgesetz doch die Möglichkeit geben, wichtige deutsche Interessen gegen im Ausland tätige Verbrecher grundsätzlich und allgemein zu schützen. Diese Auffassung vertritt auch die Preußische Denkschrift, in der unter Ablehnung der kasuistischen Regelung § 4 Ziffer 1 und 2 StGB, durch folgende Bestimmung ersetzt werden soll: „Die Strafgesetze des deutschen Reiches gelten, unabhängig von den Geset­ zen des Tatortes, auch für Taten, die im Ausland begangen werden, sofern Strafgesetze, die zum Schutze des deutschen Volkes und Staates erlassen sind, verletzt sind, soweit sich nicht aus dem Sinne des Gesetzes etwas anderes ergibt". Unter Zugrundelegung der von der Preuß. Denkschrift vorgeschlagenen Gruppierung der einzelnen Straftaten würde danach der ausländische Geltungsbereich des StGB, auf die unter der I. Hauptgruppe zu­ sammengefaßten Bestimmungen, welche dem „Schutz der deutschen Volksgemeinschaft" dienen sollen, ausgedehnt, also sehr viel weiter als § 6 Ref. Entw. vorsieht. Eine Ausweitung des Schutzprinzips in einem derartigen Ausmaße ist aber offenbar gar nicht beabsichtigt und dürfte auch wohl kaum in Frage kommen.

Auf der anderen Seite ist die von der Denkschrift vorgeschlagene Formulierung zu eng, da hierdurch — ebenso wie im geltenden Rechte — die einzelnen Volksgenossen im Auslande nicht geschützt werden, so daß man einer Bestimmung, wie sie § 7 Ziffer 1 Ref. Entw. vorschlägt, wohl nicht entraten kann. Das gleiche gilt hinsichtlich der Bestimmung des § 7 Ziffer 3 Ref. Entw., die den in der Begründung zum Entwurf von 1927 als uner­ träglich bezeichneten Mißstand beseitigen soll, daß jemand, der im Auslande eine verab­ scheuungswürdige Tat begangen und nicht gesühnt hat, sich in Deutschland ruhig auf­ halten kann, ohne für seine Tat zur Verantwortung gezogen zu werden. Die Frage, ob an der kasuistischen Regelung festgehalten werden soll oder ob und be­ jahendenfalls in welcher Form der Gedanke der §§ 6 und 7 Ref. Entw. durch eine General­ klausel zum Ausdrucke gebracht werden soll, wird erst nach der Beratung des Besonde­ ren Teiles beantwortet werden können. II. Ort und Zeit der Tat. Der Frage, an welchem Ort eine strafbare Handlung begangen ist, kommt eine beson­ dere Bedeutung nur in den Fällen der sogenannten Distanzverbrechen zu, bei denen Wil­ lensbetätigung und Erfolg sich auf verschiedenen Gebieten ereignen, bei denen also der Tatbestand eines Delikts an keinem Orte ganz verwirklicht worden ist. Eine ausdrückliche Entscheidung hierüber ist in dem geltenden Strafgesetz nicht ge­ troffen. Die bisherige Praxis hat die Lösung des Problems auf die Frage der reinen Zweckmäßigkeit abgestellt und bei den Distanzverbrechen als begangen die strafbare Handlung überall da angesehen, wo irgendeine zum Tatbestände erforderliche Willens­ betätigung entfaltet und ein zu ihm gehöriger Erfolg verwirklicht worden ist. (Vgl. R. G. St. 1, 274; 10, 422; 13, 337- 39, 262; 42, 434 - 48,141; insbes. 19,150; 25, 426.) Diese allein die Interessen des Staates an einer restlosen Verbrechensbekämpfung be­ rücksichtigende Lösung sieht auch § 8 Abs. 1 Ref. Entw. vor. Eine Abänderung des Entwurfes kommt in diesem Punkte nur insoweit in Betracht, als die Worte: „im Falle des Versuchs nach dem Vorsatz des Täters" zu streichen sind. Dies ergibt sich zwangsläufig aus dem von der Unterkommission II im § 32 a formulierten Be­ griff des „Unternehmens", wobei zweckmäßig die zweite Alternative vor die erste zu set­ zen wäre. § 8 Abs. 1 würde danach lauten: „Eine Tat ist an jedem Orte begangen, an dem sich der Tatbestand der strafbaren Handlung verwirklichen sollte oder ganz oder teilweise verwirklicht hat". Zu § 8 Abs. 2 Ref. Entw. sind Abänderungsvorschläge nicht zu machen. Es wird jedoch zu erwägen sein, den Satz: „Wann der Erfolg eintritt, ist nicht maßge­ bend" unter Berücksichtigung des im § 80 Abs. 2 Ref. Entw. ausgesprochenen Gedankens wie folgt zu formulieren: „Der Eintritt des Erfolges ist nur in den vom Gesetz besonders vorgesehenen Fällen von Bedeutung". Eine derartige Fassung dürfte sich m. E. vornehm­ lich dann empfehlen, wenn die Bestimmungen über die Verjährung aus dem materiellen Strafrecht herausgenommen werden sollten. III. Auslieferungsverbot. Während die Entwürfe von 1919, 1927 sowie der Ref. Entw. im Hinblick auf § 112 Abs. 2 der Reichsverfassung davon Abstand nehmen, das Verbot der Auslieferung eines Deutschen noch besonders zu normieren, hält die Preußische Denkschrift die Übernahme der Bestimmung des § 9 geltenden StGB in das neue Strafgesetz für wünschenwert und will darüber hinaus bei Verbürgung der Gegenseitigkeit auch die Auslieferung eines Deutschen zulassen, falls es sich um einen internationalen Schwerverbrecher handelt. Gegen die Aufnahme einer Bestimmung über die Auslieferung oder Nichtausliefe­ rung sprechen m. E. folgende Bedenken: 1. Grundsätzlich hat die Frage, wie weit und auf wen der Staat seine Strafgewalt er­ strecken will, nichts mit der Auslieferung zu tun. Liefert der Staat aus, so verzichtet er auf sein Strafrecht. Beansprucht er aber ein Strafrecht, so sucht er zu dessen Verwirkli­ chung die Auslieferung vom anderen Staat zu erreichen. (Binding I, S. 397.)

Da zudem diese Frage in der neuen Reichsverfassung geregelt werden wird, erübrigt es sich m. E., eine dahingehende Regelung im Strafgesetz nochmals besonders zum Aus­ drucke zu bringen. 2. Was die Auslieferung eines Deutschen ins Ausland anbelangt, so widerspricht diese dem unter den europäischen Staaten (mit Ausnahme Englands) anerkannten Grund­ satz der Nichtauslieferung eigener Staatsangehöriger, so daß auf Gegenseitigkeit bei an­ deren Staaten nur in sehr beschränktem Umfange zu rechnen wäre.

Anträge. Nr. 16 vom 8. i. 1934. Bemerkungen von Professor Dr. E. Mezger, Münchenz zur Frage der Psychopathenbehandlung im Strafrecht.

Zu dieser in einer früheren Sitzung des Strafrechtsausschusses schon berührten und damals zurückgestellten Frage erlaube ich mir im einzelnen folgendes zu bemerken: 1. Das Psychopathenproblem ist in den letzten Jahrzehnten in der Praxis des Straf­ rechts zu einem immer zentraleren Problem geworden. Die zunehmend verfeinerten Me­ thoden der Psychopathologie gestatten heute in zahllosen kriminellen Fällen den Nach­ weis einer Mitwirkung krankhafter Störungen bei der Verbrechensentstehung. Solche psychopathischen Verbrecher, deren „Schuld" damit vielleicht als gemildert erscheinen kann, erweisen sich aber außerordentlich häufig gerade wegen ihrer Anlage als besonders gefährlich für die Rechtssicherheit. Ich erlaube mir, im einzelnen auf meine „Kriminalpo­ litik auf kriminologischer Grundlage" (1934) S. 53 —56 zu verweisen. 2. Der einst so „moderne" Begriff der sog. verminderten Zurechnungsfähigkeit er­ weist sich bei dieser Betrachtung im Hinblick auf die ungemein zahlreichen gefährlichen Psychopathen unter den Verbrechern als eine erhebliche Gefahr für die Strafrechtspflege. Seit dem bahnbrechenden, auf reicher Erfahrung beruhenden Werke von Wilmanns (1927) mehren sich deshalb gegen ihn die kritischen Stimmen. Eine obligatorische Strafmil­ derung, wie sie die Reichstagskommission in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs von 1927 bezw. 1930 vorgeschlagen hat, wäre katastrophal für die Strafrechtspflege. Erfreulicher­ weise beläßt es das Gesetz vom 24. November 1933 (RGBl. I 995) in seiner Neufassung zu § 51 Abs. 2 StGB, bei einer bloß fakultativen Milderung. 3. Aber auch diese Bestimmung erscheint als nicht unbedenklich. Mindestens bedarf sie der Ergänzung, wenn sie in der Praxis nicht zu unerfreulichen Folgen führen soll. Ich habe in meiner Kriminalpolitik a. a. O. S. 55 —56 den Standpunkt vertreten, daß die Straf­ milderung bei dauernder (also auch für künftig gefährlicher) Anlage nur erfolgen sollte, wenn in sonstigen Maßnahmen und Beschränkungen ein Gegengewicht gegen die dro­ henden Gefahren gegeben ist; nur dies entspricht den Bedürfnissen und Einstellungen des totalen Staates. Vor kurzem hatte ich Gelegenheit, die Frage nochmals eingehend mit Prof. Schaffstein-Leipzig und GehRat. E. Schultze, Prof, der Psychiatrie in Göttingen, ge­ meinsam zu diskutieren; nach Mitteilung des ersteren ist die Frage vor nicht langer Zeit in einem Kreis von Juristen und Medizinern in Leipzig erörtert worden. Dabei wurden die hier berührten Bedenken geteilt und der mir sehr beachtenswert erscheinende Ge­ danke einer festeren Verkoppelung der Strafmilderung mit den Sicherungsmaßregeln vertreten. Dieser Gedanke ist auch in dem nachfolgenden Vorschlag verwertet. 4. Aus diesen Erwägungen heraus schlage ich eine Ergänzung des neugeschaffenen § 57 Abs. 2 StGB. ( = § 13 Abs. 2 des Ref. Entw.) vor. Das Wichtigste dabei ist zunächst, daß zwischen „vorübergehenden" und „andauernden" Gründen, welche die Fähigkeit usw. vermindern, unterschieden wird; auf erstere, z. B. toxische, fieberhafte, durch Erschöpfung usw. bedingte Störungen, trifft § 51 Abs. 2 unbedenklich und ohne weiteres zu, denn hier ist die Schuld gemindert und drohen keine weiteren Gefahren für die Allgemeinheit. An­ ders bei den dauernden (insbesondere den anlagemäßigen) Persönlichkeitsveränderun­ gen. Auch hier sind (seltene!) Fälle denkbar, in denen Strafmilderung wegen gemilderter

Schuld ohne entsprechende Sicherungsmaßnahmen möglich ist, z. B. gewisse Fälle von Geliebtenmord, in denen eine psychopathische Anlage, zugleich aber auch eine ganz ex­ zeptionelle, nie wiederkehrende äußere Situation die Grundlage bildet. Im übrigen, d. h. wenn auch weiterhin eine Gefahr droht, sollte aber die Praxis strenger durch das Gesetz an den Sicherungsgedanken gebunden werden. Ich schlage daher als Abs. 2 Satz 2 des § 51 StGB. bzw. § 13 Ref. Entw. etwa folgende Bestimmung vor: „........ Sofern jedoch die Verminderung der Fähigkeit auf der persönlichen Eigenart des Täters beruht und aus ihr auch weiterhin eine Gefahr für die Rechtssicherheit droht, darf die Milderung nur dann erfolgen, wenn neben der Strafe eine Maßregel der Sicherung oder Besserung nach §§ 42 a —42 n oder eine Erziehungsmaßregel im Sinne von § 7 JGG. angeordnet wird." gez. Mezger.

Anträge. Nr. 27 vom 8. 1. 1934.. Bemerkungen von Prof. Dr. E. Mezger; München, zu den Vorschlägen der Unterkommission Nr. 5 vom 19. Dezember 1933.

In der Fassung des § 69 Entw. fehlt entgegen den in der Kommissionsberatung zu Tage getretenen Gedanken: 1. in Absatz 1: der Gedanke der Sühne für die Einzeltat. Er wäre in Verbindung mit dem Ge­ danken der Generalprävention etwa dahin zu fassen: „Die Strafe soll eine angemessene Sühne für den verbrecherischen Angriff des Täters gegen den Rechtsfrieden darstellen und solche Angriffe in Zukunft verhindern." 2. in Absatz 2: die Bezugnahme auf das sonstige kriminelle oder nicht kriminelle Verhalten des Tä­ ters (Bemerkung von Prof. Graf Gleispach). Es wäre dazu etwa in Zeile 3 einzufügen: ..........wie er sich aus seiner sonstigen Lebensführung und aus der Art des An­ griffs .................. " — gez. Mezger.

Anträge. Nr. 18 vom 10. 1. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Dr. Lorenz, Leipzig, zu den §§ 69 — 68 a des Referenten-Entwurfs.

Dem 9. Abschnitt (§§ 69 — 680) des Referenten-Entwurfs wird grundsätzlich zugestimmt. Dieser Entwurf weicht besonders insofern von den Entwürfen 1925 (§§63 —66), 1927 (§§ 65 —68) und 1930 (§§65 —68) und von dem Vorschlag der Preuß. Denkschrift (S. 122/3) ab, als er die Verschiedenheit in der Behandlung von Ideal- und Realkonkur­ renz, die diese beseitigen wollen, gemäß dem geltenden Recht wieder beibehält. Er be­ rücksichtigt aber im übrigen alles das, was sonst gegen die Bestimmungen der §§ 73 ff. StGBs vorgebracht worden ist. Um die Verweisung auf die StPO in § 66 a Abs. I Satz 2 des Entwurfs zu vermeiden (der Entwurf 1930 hat dafür seinem § 66 einen Absatz IV angefügt, wonach im Urteil fest­ zustellen sei, wie jede der mehreren Taten zu bestrafen wäre, wenn sie allein zur Aburtei­ lung ständen), und um eine einheitliche Gestaltung zu erreichen, möchte ich für die §§ 66 und 66 a des Referenten-Entwurfs folgende Fassung vorschlagen: § 66. (1) Hat jemand durch mehrere selbständige Taten, die gleichzeitig abgeurteilt werden, mehrere Strafen verwirkt, so ist gegen ihn auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, so­ weit nicht etwas anderes bestimmt ist. (2) Die Gesamtstrafe besteht bei zeitigen Freiheitsstrafen in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe; eine verwirkte Zuchthausstrafe gilt ohne Rücksicht auf die Dauer als schwerste Strafe. Die Gesamtstrafe darf den Betrag der verwirkten Einzelstrafen nicht er­ reichen und fünfzehn Jahre nicht übersteigen.

(z) Neben der Gesamtstrafe müssen Nebenstrafen und Nebenfolgen und Geldstrafe nach § 38 verhängt und Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordnet oder für zulässig erklärt werden, die auch nur wegen einer der Gesetzesverletzungen verwirkt sind. § 66 a. (i) Sind Todesstrafe und lebenslanges Zuchthaus nebeneinander oder Todesstrafe oder le­ benslanges Zuchthaus je mehrfach nebeneinander oder neben einer oder mehreren zeitigen Freiheitsstra­ fen verwirkt so ist nur auf Todesstrafe oder nur auf lebenslanges Zuchthaus als Gesamtstrafe zu erken­ nen. (2) Bleibt wie im Entwurf. § 67 Abs. II des Entwurfs würde zu streichen oder abzuändern sein, wenn die Ersatzfreiheitsstrafe abgeschafft werden sollte, wie das von verschiedener Seite in der Kommis­ sion bereits angeregt worden ist, oder wenn an deren Stelle andere Ersatzstrafen (etwa Arbeit, wie auch bereits vorgeschlagen) treten sollten. Die Formulierung des 1. Halbsatzes von § 68 a des Entwurfs („Ist ein G esetz........ ") er­ faßt nicht ohne weiteres den 1. Fall der Idealkonkurrenz aus § 65 Abs. I des Entwurfs. Es wird daher dafür vorgeschlagen: „Ist eine Gesetzesverletzung durch eine fortgesetzte Handlung bewirkt worden, s o ............ ". Bei § 68 a des Entwurfs wäre weiter zu prüfen, ob es sich nicht empfiehlt, eine Bestimmung des Begriffes der fortgesetzten Handlung in das Gesetz mit aufzunehmen, wie das auch die Preuß. Denkschrift will. Ich würde dann allerdings vorschlagen, im Gegensatz zu der bisherigen Rechtsprechung des Reichsge­ richts und in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur und mit der Preuß. Denkschrift davon auszugehen, daß nicht nur durch die Einheitlichkeit des Vorsatzes, die meist nur eine Fiktion ist, sondern auch durch andere Umstände der Fort­ setzungszusammenhang begründet werden kann, und das in 1. Linie (vgl. z. B. Mezger, Strafrecht 2. Ausl., S. 467). Im Hinblick auf § 66 Abs. II Satz 2 des Entwurfs scheint mir eine dem § 21 StGB, ent­ sprechende Bestimmung (Umwandlungsmaßstab), die der Entwurf nicht aufgenommen hat, in dem Abschnitt „Strafen" erforderlich. Die Entwürfe von 1925, 1927 und 1930, die auch eine das Wertverhältnis zwischen den einzelnen Arten der Freiheitsstrafen festset­ zende Bestimmung nicht übernommen hatten, brauchten eine solche auch nicht, da sie auch die Gesslrafetrafbildung der Realkonkurrenz nicht kannten. Eine gesetzliche Regelung der sogenannten straflosen Vortat und straflosen Nachtat, die begriffsmäßig auch mit hierher gehören, wäre an sich zu begrüßen, ist aber wegen der Schwierigkeit der Begriffsbestimmung — es kommt meist auf den einzelnen Fall an — kaum möglich. Im mündlichen Referat wird auch noch zu sprechen sein über Gesetzeskonkurrenz und über das Dauer- und das Kollektivdelikt. Dem § 387 a des Entwurfs wird auch zugestimmt, besonders auch dem Absatz II, der im Gegensatz zu § 77 Abs. 2 StGBs statt des Kumulations- das Asperations-Prinzip ver­ tritt. Für Absatz III gilt das oben zu § 67 Abs. II des Entwurfs Gesagte.

Anträge. Nr. 7 9 vom 11. 1. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Dr. Lorenz, Leipzig, zu den §§ 79 — 89 des RefEntw.

Dem Abschnitt 11 des Referentenentwurfes (§§79—85) wird grundsätzlich zuge­ stimmt. 1. Sein hauptsächlicher Unterschied gegenüber den entsprechenden Bestimmungen der §§ 66 —72 des StGBs in der seit 1.1.1934 geltenden Fassung besteht darin, daß die Unterbrechung der Verjährung beseitigt und an deren Stelle die Möglichkeit einer Ver­ längerung der Verjährungsfristen getreten ist (§§ 82 und 85 des Entwurfes). Diese Rege­ lung sahen bereits die Entwürfe 1925 und 1927 vor (der Entwurf 1930 hatte sie wieder gestrichen), die Preußische Denkschrift tritt auch dafür ein. Die vorgesehene Verlänge-

rung der Verjährung erscheint als das sachlich Zweckmäßigere. Dagegen geben § 82 Abs. II und § 85 Abs. II des Entwurfes zu Bedenken Anlaß, wonach die Verjährungsfrist insgesamt um höchstens die Hälfte der gesetzlichen Frist verlängert werden darf. Einmal kann ein Bedürfnis dafür nicht anerkannt werden: etwa zu befürchtender einseitiger Will­ kür der Strafverfolgungsbehörde ist dadurch ein Riegel vorgeschoben, daß das Gericht auf Antrag der Strafverfolgungsbehörde verlängert, und gegen etwaige willkürliche Verlän­ gerungen der StrafVollstreckungsbehörden würden Beschwerdemöglichkeiten schützen, wie sie § 458 StPO jetzt als Einwendung gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung gibt. Und im übrigen ist ja allgemeine Voraussetzung der Verlängerung, daß es die „besonde­ ren Umstände des Falles gebieten". Bei den Fristen von 30 und 15 Jahren kann eine über­ mäßige Verlängerung schon an sich gar nicht praktisch werden. Hier würden auch die einschränkenden Bestimmungen der §§ 82 Abs. II und 85 Abs. II am wenigsten Anlaß zu Bedenken geben. Dagegen ist bei den kurzen Verjährungsfristen von 2,5 und auch von 10 Jahren die Möglichkeit einer Verlängerung nur um die Hälfte ungenügend für die Be­ dürfnisse der Praxis. 2. Die Beseitigung der Verjährungs-Unterbrechung hat die Vorschriften des § 81 Abs. II und III Entwurfes nötig gemacht. Die Bestimmung des § 82 Abs. III, daß ein Ver­ längerungsbeschluß gegen alle an der Tat beteiligten Personen wirkt, ist neu gegenüber dem Gedanken des § 68 Abs. II StGBs und beseitigt eine nicht gerechtfertigte Verschie­ denartigkeit in der Behandlung der beteiligten Personen, die sich nach geltendem Recht ergeben kann. 3. Soweit die Fristen der §§ 79 und 83 Entwurfes vom geltenden Recht und von frühe­ ren Entwürfen abweichen, ist dagegen nichts zu sagen. Daß in § 83 lediglich nach der Straf datier, nicht auch, wie im StGB, nach der S tra fe abgestuft ist, dient der Vereinfa­ chung und ist daher zu begrüßen. 4. Der § 80 des Entwurfes klärt eine Streitfrage, die sich aus der Fassung des § 67 Abs. IV StGBs ergab. 5. Der § 83 Abs. III Entwurfes dürfte der neuen Fassung des § 70 Abs. II StGBs anzu­ passen sein, wonach die Verjährungsfrist hinsichtlich der Entmannung auch 5 Jahre be­ trägt, ebenso Abs. IV in der Ausdrucksweise dem neuen § 71 StGBs. ö. Das Ruhen der Vollstreckungsverjährung wie in § 84 Entwurfes kennt das geltende Strafrecht nicht, außer im § 12 Abs. III JGGs. Die Nr. 2 beseitigt z. B. die Schwierigkeit, die bisher bei Bewilligung von Bewährungsfristen dadurch entstehen konnte, daß die Verjährung weiter lief, und der Gnadenakt u. U. zur Folge hatte, daß eine Verjährung ein­ trat, was an sich nicht der Zweck der Gnadenvergünstigung war. 7. Auch hier gilt: Für die Fassung des § 79 Entwurfes ist mit Voraussetzung, daß die Zweiteilung in Verbrechen und Vergehen oder in zwei ähnliche Arten der strafbaren Handlungen in's neue Strafgesetzbuch mit aufgenommen wird. 8. § 389 des Entwurfes betrifft die Verjährung bei Übertretungen und wird in dieser Form auch gebilligt. Es wird daher vorgeschlagen: §§ 79 —81 wie im Referenten-Entwurf, § 82 ebenso nach Streichung des Absatz II, § 83 ebenso mit der Änderung wie oben unter 5), § 84 ebenso wie im Referenten-Entwurf, § 85 ebenso nach Streichung des Absatz II. Zu prüfen wäre noch, ob nicht die Verjährungsbestimmung des § 22 Pressegesetzes einer Änderung bedarf, damit nicht z. B. Hochverrat begangen durch Verbreitung von Druckschriften in 6 Monaten verjährt (vgl. hierzu z. B. RG. St. Bd. 61, S. 19 ff.).

Anträge. Nr. 20 vom 12. 1. 1934. Vorschläge des Berichterstatters Klee zu den § § 1 2 bis 21 RefEntw.

These I zu § 13 Ref. E.: In § 13 Abs. 1 und 2 ist anstatt „das Unrechtmäßige der Tat" zu setzen: „das Unerlaubte der Tat". (Vgl. § 51 StGB, in der Fassung des Art. 3 Ziff. 4 des Ges. vom 24. November 1933.) These II: Es empfiehlt sich, die in § 42 b des StGB, in der Fassung des Ges. vom 24. No­ vember 1933 enthaltene Vorschrift über Unterbringung Unzurechnungsfähiger unmittel­ bar im Anschluß an den Paragraphen über die Unzurechnungsfähigkeit einzustellen. These III: Desgleichen empfiehlt es sich, den 6330a StGB, (eingefügt durch Art. 3 Ziff. 17 des Ges. vom 24. 11. 1.933) über Volltrunkenheit, und zwar in veränderter Ge­ stalt, an die Vorschriften über Unzurechnungsfähigkeit anzuschließen. An Stelle eines Sondertatbestandes über Volltrunkenheit ist eine Vorschrift in das StGB, aufzunehmen, daß Unzurechnungsfähigkeit nicht durch einen vom Täter vorsätz­ lich oder fahrlässig herbeigeführten Zustand von Bewußtlosigkeit begründet wird. (Es handelt sich hierbei nicht nur um Trunkenheit, sondern auch um Bewußtlosigkeit infolge Anwendung betäubender Mittel wie Cocain usw. (vgl. Pr. Denkschrift S. 136.) Weitere Vorschläge über die Behandlung der Trunkenheit (vgl. Pr. Denkschrift S. 52/53) bleiben für den Besonderen Teil vorbehalten. These IV zu § 16 Ref. E.: Auch hinsichtlich der Schuldform der Fahrlässigkeit ist in den Grenzen des praktisch Möglichen der Ersatz des Verletzungs- durch ein Gefährdungs­ strafrecht anzustreben und zwar 1) durch Aufstellung von Tatbeständen, welche die un­ mittelbare schuldhafte (vorsätzliche oder fahrlässige) Gefährdung des Lebens und erheb­ liche Gefährdung der Gesundheit eines anderen mit Strafe bedrohen, ferner 2) durch Aufstellung typischer (polizeilicher) Gefährdungstatbestände ohne die Voraussetzung unmittelbarer Gefährdung — z. B. betr. das unvorsichtige Umgehen mit Schußwaffen (vgl. auch die Pol. Verordnung des Pr. Minist, des Innern über die Verwahrung von Sen­ sen vom 29.11.1933 GesS. S. 419). These V zu §§17 —19 Ref. E.: Die Begriffsbestimmungen des Vorsatzes, der Wissent­ lichkeit, der Absicht und der Fahrlässigkeit in den §§17 —19 sind zu streichen. Eventual-These V: Für den Fall der Aufnahme derartiger Begriffsbestimmungen wird im Anschluß an die entsprechenden Vorschriften der §§ 59 und 60 des Vorentwurfs von 1909 vorgeschlagen: 1. § 17 erhält folgende Fassung: Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Wil­ len ausführt. — Wissen und Willen des Täters liegen auch dann vor, wenn er die Ver­ wirklichung des Tatbestandes als wahrscheinlich annimmt. 2. Die Entscheidung über Beibehaltung des § 18 Abs. 1 (betr. wissentliche Beibehal­ tung des Handelns) wird zurückgestellt bis nach Durchberatung des Besonderen Teils. 3. § 18 Abs. 2 (Absicht) bleibt bestehen. 4. § 19 erhält folgende Fassung: Fahrlässig handelt, wer den Tatbestand einer strafba­ ren Handlung aus Mangel an derjenigen Aufmerksamkeit verwirklicht, die er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen anzuwenden verpflichtet und imstande ist. These VI zu § 20 Ref. £.: Abs. 3 erhält als besonderer Paragraph (§ 21) folgende Fassung: Unkenntnis des Strafgesetzes schützt nicht vor Strafe; jedoch kann die Strafe gemildert werden (§ 73), wenn der Täter sein Tun infolge seiner Unkenntnis für erlaubt hielt. These VII zu § 21 Ref. E.: § 21 des Ref. E. ist zu streichen. These VIII neuer § 21 a. Neu einzustellen ist als § 21 a folgende Vorschrift: Irrt der Täter über ein anderes Gesetz als das Strafgesetz, so handelt er nicht vorsätzlich, wenn sein Irr­ tum zur Nichtkenntnis eines Umstandes führt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Beruht der Irrtum auf Fahrlässigkeit, so greifen die Bestimmungen über fahrlässige Handlungen Platz.

P. N. Für den Fall, daß gemäß Hauptthese V die Begriffsbestimmungen der Schuldfor­ men gestrichen werden, müßte eine dem § 59 StGB, entsprechende Vorschrift aufgenom­ men werden: Ein tatsächlicher Irrtum über das Vorhandensein eines zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstandes schließt den Vorsatz aus. Beruht der Irrtum auf Fahr­ lässigkeit, so greifen die Bestimmungen über fahrlässige Handlungen Platz.

Anträge. Nr. 21 vom 14. 1. 1934 von Prof. Ws. Gleispach zu den §§ 12 bis 21: „Zurechnungsunfähigkeit und verminderte Zurechnungsfähigkeit".

§12. Wer zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, Geistes­ schwäche oder Bewußtseinsstörung unfähig ist, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, ist nicht strafbar. Dasselbe gilt vom Taubstummen, wenn er wegen zurückgebliebener geistiger Ent­ wicklung einer der angeführten Fähigkeiten entbehrt. § 13. Kinder sind nicht strafbar. Ein Jugendlicher ist nicht strafbar, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner geistigen oder sittlichen Entwicklung unfähig ist, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. § 14. Wenn die Fähigkeit des Täters, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder nach die­ ser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewußtseinsstörung, bei einem Taubstummen auch wegen zu­ rückgebliebener geistiger Entwicklung in hohem Grad vermindert ist, so kann die Strafe gemildert werden (§ 73). § 15. Wer sich betrinkt, um die Tat zu begehen, haftet wegen vorsätzlicher Begehung der Tat. Wer im Zustand einer die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Trunkenheit eine Tat begeht, die ihm sonst als vorsätzliche Tat zuzurechnen wäre, haftet wegen fahrlässi­ ger Begehung, wenn er zumindest hätte voraussehen können, daß er in den Zustand der Trunkenheit geraten könne, und dann zu Ausschreitungen neige. Besteht keine Strafdro­ hung für fahrlässige Begehung der Tat, so ist auf Gefängnis.............. zu erkennen. Im übrigen darf die Strafe wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit infolge Trun­ kenheit nur dann gemildert werden, wenn der Täter unverschuldet trunken wurde. Verschulden. §16. Strafbar ist nur, wer vorsätzlich handelt, es sei denn ausdrücklich bestimmt, daß auch der fahrlässig Handelnde bestraft werden soll. §27. Vorsätzlich handelt, wer die in einem Strafgesetz beschriebene Verletzung oder Gefährdung herbeiführen will oder doch mit ihrem nur als möglich vorgestellten Eintritt einverstanden ist und in jedem dieser Fälle sich bewußt ist oder es zumindest darauf an­ kommen läßt, Unrecht zu tun. §18. Fahrlässig handelt, wer infolge pflichtwidriger Sorglosigkeit die in einem Straf­ gesetz beschriebene Verletzung oder Gefährdung als Folge seines Verhaltens überhaupt nicht voraussieht oder, obwohl er sie für möglich hält, darauf vertraut, sie werde nicht eintreten; fahrlässig handelt ferner, wer das Unrecht seiner Tat nicht erkennt, obwohl er es erkennen könnte. § 19. Nimmt der Täter irrtümlich einen Umstand der Tat an, mit dem das Gesetz eine mildere Strafe verbindet, so ist diese anzuwenden.

§20. Eine erhöhte Strafe, die das Gesetz an den Eintritt einer bestimmten Folge der Tat knüpft, darf nur verhängt werden, wenn der Täter die Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. Bemerkungen. §12 RefE. entfällt, weil überflüssig. §12 = § 13 und 14/1 RE. § 1} — § 15 RE. Die höchst wichtige Vorschrift über die Zurechnungsfähigkeit der Ju­ gendlichen gehört ins Hauptgesetz. Wiederholung schadet nicht. § 14 = 13/2 und 14/2 RE. Weitere Beschränkungen der Strafmilderung erwägenswert. Sie soll Ausnahme sein. Mündliche Ausführung vorbehalten. § iS neu. Siehe Denkschrift. Zu Abs. 2 a. E: Es wird hier die wahrscheinlich einheitliche Strafdrohung für Fahrlässigkeitsdelikte einzusetzen sein. §16 = 16 RE., nur gekürzt. §17 --- 17 RE. § 18 RE. entfällt als m. E. entbehrlich. Die Modifikationen der Schuldform im 2. Teil sind üble Kasuistik. § 18 = 19 RE. § 19 = § 20/2 RE. §20 — § 21 RE. § 20I1 und § 20/3 RE. entfallen infolge der Anerkennung des Unrechts­ bewußtseins als Schuldbestandteil, — die einfachste und beste Lösung, die bis auf § 19 jede Irrtumsregel überflüssig macht und damit auch jede, stets unbefriedigende Unterscheidung von Inhimsarten. Mündl. Ausführung vorbehalten. Mein Vorschlag setzt starke Ausdehnung der Fahrlässigkeitshaftung voraus. Allenfalls könnte man sie im Anschluß an § 18 a. E. ähnlich wie im § 15/2 a. E. allgemein erweitern. An zweiter Stelle würde ich vorschlagen: Die Schlußsätze von § 17 und § 18 (Unrechts­ bewußtsein) bleiben weg. An die Stelle von § 19 des ersten Vorschlages treten § 19. Handelt der Täter im Irrtum über Umstände der Tat, so ist sie nach seiner Vor­ stellung zu beurteilen, wenn das für ihn günstiger ist. Hätte der Täter den Irrtum vermeiden können, so haftet er wegen fahrlässiger Bege­ hung. §20. Handelt der Täter sonst in einem Irrtum, vermöge dessen er nicht das Unrecht seiner Tat erkannte, so ist er nicht strafbar. Hätte aber der Täter den Irrtum vermeiden können, so haftet er wegen fahrlässiger Begehung. Besteht für sie keine Strafdrohung, so ist usw. wie im § 15/2 a. E.

Anträge. Nr. 22 vom 12. 1. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Leimer, Nürnberg, zu der Fragengruppe: „Ausschluß der Rechtswidrigkeit, Notwehr, N otstand, etwaige Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, §§ 23 —29 des RefEntw.

I. Die Gründe, die im Gebiete des Strafrechts eine Handlung trotz bestehenden Gebots oder Verbots rechtfertigen, können nicht erschöpfend im Strafgesetzbuch aufgeführt werden. Sie finden sich im geschriebenen und ungeschriebenen, öffentlichen und bürger­ lichen Recht. Einzelne müssen aber wegen ihrer Häufigkeit und Bedeutung allgemein ge­ regelt werden. Daneben genügt es, auf den Grundsatz und die Quellen hinzuweisen. Ein solcher Hinweis ist zweckmäßig. Dem § 23 Ref. Entw. wird deshalb zugestimmt. II. Die Notwehr ist ein Rechtfertigungsgrund. Sie ist im Strafgesetzbuch zu regeln. Die Bestimmung in § 227 BGB. genügt nicht.

Ein gegenwärtiger, objektiv rechtswidriger Angriff eines Menschen gegen ein Rechts­ gut einer anderen Person ist zu fordern. Subsidiarität der Verteidigung als Abwehrmittel ist abzulehnen. Die Verteidigung muß sich in den erforderlichen Grenzen halten. Diese Grenzen werden objektiv durch die Heftigkeit des Angriffs und die zur Verfügung ste­ henden Abwehrmittel bestimmt. Güterabwägung kommt dabei nicht in Frage. Der Vertei­ diger als Glied der Volksgemeinschaft darf sich aber auch hier nicht außerhalb der Ge­ meinschaft stellen, er muß die gesunde Anschauung der Gesamtheit achten und da, wo diese mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles, die allein mögliche Art der Verteidi­ gung als nicht oder nicht mehr zulässig ansieht, die Verteidigung unterlassen. Anderen­ falls handelt er rechtswidrig und strafbar. Der Sachnotstand des § 228 BGB. ist ein Rechtfertigungsgrund und der Notwehr ver­ wandt. Als Notstand wird er aber zutreffender mit den Bestimmungen über Notstand verbunden, soweit er ins Strafrecht einzubauen ist. Da es sich hier um Gefahr von und Einwirkung auf Sachen handelt, ist Güterabwägung erforderlich. Überschreitung der Notwehr ist rechtswidrig und grundsätzlich strafbar. Die immer­ hin auch hier besonders gelagerten Umstände können aber Milderung über den gesetzli­ chen Strafrahmen hinaus verlangen. Bei Entschuldbarkeit infolge Bestürzung, Furcht oder Schrecken ist Straffreiheit des Täters am Platze. Eine besondere Regelung der „Putativnotwehr" ist nicht veranlaßt. III. Begriff und Folgen des Notstands sind im Strafgesetzbuche zu regeln. Die Bestim­ mungen in §§ 228, 904 BGB. reichen nicht aus. Die unwiderstehliche Gewalt (§ 52 StGB.) ist nicht Notstand und deshalb mit Recht ausgeschieden. Eine besondere Behandlung des Drohungsnotstands ist nicht veranlaßt. Die Beschränkung auf Gefahr für Leib und Leben des Täters oder seiner Angehörigen wird mit Recht aufgegeben. Berechtigt ist die Forderung, daß eine gegenwärtige und nicht anders abwendbare Gefahr vorliege. Der Schaden muß auch erheblich sein; denn nur ein solcher kann das Recht geben, ihn durch Straftat abzuwenden (vgl. RGSt. 66, 397). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wird zutreffend auf Verschulden der Gefahr kein Wert gelegt. Wenn rechtliche Verpflichtung oder sonstige Umstände, vor allem die Rücksicht auf die Volksgemeinschaft, die Duldung des Schadens zumutbar erscheinen lassen, ist Berufung auf Notstand ausgeschlossen. Was die strafrechtliche Folge des Notstands anlangt, so will der Ref. Entw. unterschei­ den nach dem Verhältnis der Schäden zu einander: unverhältnismäßig großer drohender Schaden soll Rechtfertigungsgrund, unverhältnismäßig großer Schaden aus der Not­ standshandlung soll nur Schuldausschließungsgrund abgeben. Das hätte zur Hauptfolge, daß im zweiten Falle gegen die Notstandshandlung Notwehr zulässig und der Teilnehmer strafbar wäre, im ersten nicht. Im Volke wird man diese Unterscheidung kaum verstehen. Wer schon einmal eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr eines erheblichen nicht zu­ mutbaren Schadens durch eine Straftat abwenden darf, sollte daran durch nichts gehindert werden, auch sein Gehilfe sollte nicht anders behandelt werden als er selbst. Neben der „Erheblichkeit" noch einmal zu unterscheiden, wird sehr schwer sein, zumal wenn es sich um verschiedenartige Rechtsgüter handelt. Die Rechtssicherheit wird leiden. Da — mit Recht — Einwirkungen auf Leib oder Leben nur zum Schutze von Leib oder Leben zuläs­ sig sein sollen, dürfte man unbedenklich den Notstand allgemein zum Rechtfertigungs­ grund erheben. Das scheint auch im Zuge der Entwicklung zu liegen. Der Berücksichtigung der Überschreitung des Notstandes in gleicher Weise wie bei der Notwehr wird zugestimmt. Eine besondere Regelung des „Putativnotstandes" ist nicht veranlaßt.

Vorschlag: §24. Notwehr. Eine Tat die in Notwehr begangen wird, ist nicht rechtswidrig. Notwehr ist die Vertei­ digung, welche erforderlich und nach gesunder Volksanschauung zulässig ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Hat der Täter die Grenzen der Notwehr überschritten, so kann die Strafe gemildert werden (§ 73); ist die Überschreitung wegen Bestürzung, Furcht oder Schrecken entschuldbar, so ist er straffrei. § 25. Notstand. Eine Tat, die im Notstände begangen wird, ist nicht rechtswidrig. Im Notstände handelt, wer eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, um eine gegen­ wärtige, nicht anders abwendbare Gefahr eines erheblichen Schadens von sich oder ei­ nem anderen abzuwenden, wenn ihm oder dem Gefährdeten nach den Umständen, vor allem bei Berücksichtigung des Wohles der Gesamtheit, nicht zuzumuten ist, den Scha­ den zu dulden. Einwirkungen auf Leib oder Leben sind nur zum Schutze von Leib oder Leben zulässig. Im Notstände handelt auch, wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, sofern die Beschä­ digung oder Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zur Gefahr steht. § 24 Absatz 3 gilt entsprechend. IV. Weitere Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe sind im Strafgesetz­ buche nicht allgemein zu regeln. Der „übergesetzliche Notstand" (RGSt. 61, 254; 62, 137; 63, 226; 64, 104) wird im allgemeinen von § 25 Abs. 2 umfaßt. Wo einzelne Tatbestände besondere Regelung fordern, ist dort das Nötige zu bestimmen. (Vgl. wegen Unterbre­ chung der Schwangerschaft § 254 Ref. Entw. und Seite 65 der Preußischen Denkschrift). Die Einwilligung, soweit sie überhaupt rechtlich beachtlich ist, kann nur dann eine Straftat rechtfertigen, wenn diese sich gegen den Willen eines anderen richtet und das angegriffene Rechtsgut nicht wegen seiner Bedeutung für die Gesamtheit der Verfügung des Einzelnen entzogen ist, die Tat auch trotz der Einwilligung nicht gegen die guten Sit­ ten verstößt. Wegen der Eigenart der einzelnen Fälle empfiehlt sich die allgemeine Rege­ lung nicht. Wo nötig, sind im besonderen Teil des Strafgesetzbuchs Bestimmungen zu treffen. (Vgl. § 247 Ref. Entw. wegen Tötung auf Verlangen, § 264 daselbst wegen Kör­ perverletzung mit Einwilligung, Seite 86 der Preuß. Denkschrift wegen Sterbehilfe). Die Rechtfertigungsgründe, welche sich aus pflichtmäßigen Handlungen von Beam­ ten, aus dem Befolgen rechtlich anerkannter zwingender Dienstbefehle und aus dem Dis­ ziplinar- und Züchtigungsrecht ergeben, bedürfen keiner Regelung im Strafgesetzbuche. Die Heilbehandlung gewinnt nur bei der Körperverletzung Bedeutung. (Vgl. § 263 Ref. Entw.). — gez. K. Leimer. Anträge. Nr. 23 vom 11. 1. 1934. Leitsätze des Vizepräsidenten Grau zu § 22 des Ref Entw.

1. § 22 des Referentenentwurfs erhält folgende Fassung: Wer es unterlassen hat, den eingetretenen Erfolg abzuwenden, ist nur strafbar, wenn er rechtlich verpflichtet war, den Eintritt des Erfolges zu verhindern. Die Strafe kann ge­ mildert werden (§ 73). Wer durch sein Tun die Gefahr herbeiführt, daß ein bestimmter Erfolg eintritt, ist in der durch die Umstände gebotenen Weise verpflichtet, den Erfolg abzuwenden. 2. Die sittenwidrige Unterlassung wird nicht allgemein unter Strafe gestellt. Die Fälle, in denen die gesunde Volksanschauung, die Sitte und das Rechtsgefühl über den § 22 hin-

aus eine Bestrafung verlangen, sind der Regelung durch Sondertatbestände vorzubehal­ ten. Vor allem sind Sondertatbestände zu bilden über die Beistandspflicht bei gemeiner Gefahr, die Rettungspflicht bei Gefahr des Todes und des schweren Körperschadens, die Beistandspflicht gegenüber Beamten zur Verhütung eines Verbrechens und die Pflicht, die Unschuld eines zu Unrecht Verurteilten zu offenbaren. Für diese Sondertatbestände müssen die gesunde Volksanschauung und die erhöhten Pflichten der völkischen Ge­ meinschaft der Maßstab sein, nach dem eine Hilfeleistung verlangt wird.

Anträge. Nr. 24 vom 11. 1. 1934. Leitsätze des Vizepräsidenten Grau zu §§ 32 c, 32 e des RefEntw. 1. Allgemeiner Tatbestand. Zwischen § 32 b und § 32 c des Referentenentwurfs ist folgende neue Vorschrift einzu­ fügen: Wer ein Verbrechen des Hoch- und Landesverrats, des Mordes, des Menschenraubs, des Raubs oder ein gemeingefährliches Verbrechen unmittelbar vorbereitet, wird bestraft, wie wenn er an der Tat mitgewirkt hätte; jedoch ist die Strafe zu mildern (§ 73). Eine Bestrafung tritt nicht ein, wenn der Täter freiwillig und endgültig die weitere Durchführung seines verbrecherischen Willens aufgibt und den erstrebten Erfolg verhin­ dert. § 32 b Abs. 2 gilt entsprechend. 2. Verleiten und Anerbieten zu Verbrechen. Anstelle des § 32 c des Ref. Entwurfs tritt § 30 der Vorschläge der Unterkommissio­ nen. 3. Verabredung eines Verbrechens. § 32 d des Ref. Entwurfs erhält folgende Fassung: Wer mit einem andern ein Verbrechen verabredet oder über die Mitwirkung an einem geplanten Verbrechen ernsthafte Verhandlungen pflegt, wird bestraft, wie wenn er an der Tat mitgewirkt hätte; jedoch ist die Strafe zu mildern (§ 73). Wegen Verabredung wird nicht bestraft, wer freiwillig und endgültig die weitere Durchführung seines verbrecherischen Willens aufgibt und den erstrebten Erfolg verhin­ dert. § 32 b Abs. 2 gilt entsprechend. 4. Bandenbildung. Als §32 e ist einzufügen (vgl. § 198 des Ref. Entwurfs): Wer sich mit einem andern zur fortgesetzten Begehung von Straftaten verbindet, die im einzelnen noch nicht bestimmt sind, wird bestraft, wie wenn er an einer Straftat der geplanten Art mitgewirkt hätte; jedoch ist die Strafe zu mildern (§ 73). Wegen Bandenbildung wird nicht bestraft, wer freiwillig von der Verbindung zurück­ tritt, bevor eine Tat der geplanten Art unternommen worden ist.

Anträge. Nr. 25 vom iy . 1. 1934. Richtlinien für das Referat des Prof. Dr. Dahm über Rechtswidrigkeit, insbesondere Notwehr und Notstand (§§ 23 ff. des Entwurfs). Allgemeines Die Rechtswidrigkeit ist im neuen Strafrecht nicht formal, sondern ihrem Inhalte nach zu bestimmen, entsprechend dem materiellen Verbrechensbegriff, der Auffassung des Verbrechens als Gefährdung der Volksgemeinschaft und der Volksführung. Die Rechts­ widrigkeit ist darnach ausgeschlossen, wenn ein Verhalten zwar gegen das formale Ge­ setz verstößt, aber die völkische Lebensordnung nicht verletzt, sondern „dem Volke nützt", dem Willen der Führung entspricht und nach gesunder Volksanschauung nicht als strafwürdig erscheint. Dieser allgemeine Grundgedanke müßte auch im Gesetz zum Aus-

druck kommen. Eine selbständige Bestimmung dieses Inhalts wäre aber nicht zu empfehlen, weil diese Formel nur einen Grundgedanken und eine Richtlinie für die Auslegung her­ vortreten läßt, eine Heranziehung anderer Gesichtspunkte aber praktische Einzelentschei­ dungen nur ausnahmsweise zu stützen vermag. Der Ort für eine solche Regel wäre daher der Vorspruch des Gesetzes oder eine besondere Präambel zum Abschnitt über die straf­ bare Handlung oder die Rechtswidrigkeit. Im übrigen wird das Gesetz den positiven Inhalt der Rechtswidrigkeit über die in den Einzeltatbeständen getroffene Regelung hinaus nicht zu bestimmen haben, sondern nur Unrechtsausschließungsgründe kennzeichnen dürfen. Daß solche Unrechtsausschließungs­ gründe aber nicht nur dem Strafrecht, sondern auch dem bürgerlichen und dem sonsti­ gen öffentlichen Recht zu entnehmen sind, ist selbstverständlich und bedarf keiner be­ sonderen Hervorhebung. Ich halte die Bestimmung des § 23 des Referentenentwurfs daher für überflüssig und ihren Hinweis auf den heute fragwürdig gewordenen Gegen­ satz von bürgerlichem und öffentlichem Recht für bedenklich. §23 des Entwurfs ist meiner Meinung nach zu streichen. Notwehr. Die Strafbarkeit kann namentlich durch das Vorliegen von Not- und Zwangslagen ausgeschlossen sein. Das Handeln aus Not findet bald die Billigung der Rechtsordnung und ist dann erlaubt, bald wird es von der Rechtsordnung grundsätzlich verworfen, bleibt aber menschlich verständlich und wird unter Umständen entschuldigt. Der völkische Führungsstaat wird nun grundsätzlich geneigt sein, dem eigenmächtigen Handeln keinen allzuweiten Spielraum zu lassen, das Not recht somit einzuschränken. Andererseits ent­ spricht dem Gedanken des Willensstrafrechts eine Berücksichtigung der Notlage als Mo­ tiv für strafbare Handlungen und Anzeichen für das Fehlen eines volksfeindlichen Wil­ lens, also eine gewisse Ausdehnung des Notstandes als Schuldausschließungsgrund. I. Bei Beurteilung der Notwehr darf man nicht zu sehr die formale und abstrakt-mora­ lische Erwägung in den Vordergrund stellen, daß „Recht gegen Unrecht" steht. Die Rück­ sicht auf den Gedanken und die Bedürfnisse der Volksgemeinschaft und die Pflicht zur Rücksichtnahme selbst auf den gesetzwidrig handelnden Volksgenossen legt im Gegen­ teil eine Begrenzung der Notwehr nahe. Trotzdem ist wohl kein Zweifel daran, daß die Notwehr auch und gerade im neuen Staate nicht nur entschuldigt sondern gebilligt wird, also die Rechtswidrigkeit ausschließt. § 24 Abs. 1 des Entwurfs ist daher zu billigen. In der Begrenzung der Notwehr folgt § 24 Abs. 2 des Entwurfs dem heutigen § 53 Abs. 2 StGB. Diese Regelung gibt jedoch zu Bedenken Anlaß. Allerdings ist festzuhalten am Erfordernis des „gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs." Auch darf in Zukunft keine Bestimmung des Inhalts getroffen werden, daß etwa nur der schuldhafte Angriff gewalt­ sam abgewehrt werden dürfe. Vielmehr löst auch der objektiv rechtswidrige Angriff des Geisteskranken, Unmündigen, sich Irrenden Notwehr aus. Endlich ist meiner Meinung nach daran festzuhalten, daß alle Lebensgüter als wehrfähig anerkannt werden. Bedenken erweckt somit nicht die Regelung der Notwehrvoraussetzungen, sondern die Entscheidung des Entwurfs über das Maß der zulässigen Verteidigung. Nach zwei Richtungen dürften Änderungen erwünscht sein: 1. Auf der einen Seite scheint es anstößig, daß nur der Notstand (§54 StGB, §25 Entw.) unter allen Umständen subsidiär ist, während die Notwehr niemals der letzte Aus­ weg zu sein braucht. Zwar wird auch in Zukunft daran festzuhalten sein, daß der Ange­ griffene grundsätzlich nicht genötigt ist, die Flucht zu ergreifen, doch sind Fälle denkbar, in denen ein mutwilliges Abwarten des Angriffs Notwehr ausschließen sollte, so nament­ lich bei Angriffen von Geisteskranken, Frauen, Betrunkenen usw. Diese Fälle lassen sich jedoch nicht eindeutig vom Gesetzgeber begrenzen. Ihre Beurteilung hängt ab von der Lage des Einzelfalls und der Volksanschauung darüber.

2. Das Maß der zulässigen Verteidigung richtet sich heute einseitig nach der Heftig­ keit des rechtswidrigen Angriffs. Darin liegt eine individualistische Überspannung des Notwehrgedankens. Das Leben eines Menschen darf aus geringfügigem Anlaß und um belangloser wirtschaftlicher Interessen willen auch nicht in Notwehr geopfert werden. Auf der anderen Seite wäre es völlig verfehlt, wollte man den in den §§ 228 und 904 BGB. enthaltenen Grundgedanken der Güterabwägung auf die Notwehr übertragen. Auch die im Schrifttum entwickelte Unterscheidung zwischen Notwehr und „Unfugab­ wehr" liefert der Gesetzgebung keine hinreichend deutlichen Maßstäbe. Auch hier kommt es auf den Einzelfall an. Die bestimmenden Gesichtspunkte wären etwa: der Wert des durch den Angriff auf der einen Seite und die Verteidigung auf der anderen Seite be­ troffenen Rechtsguts, die Stärke des Angriffs und der Anlaß dazu, die im Angriff zum Ausdruck kommende Gesinnung des Täters, Art und Maß seines Verschuldens usw. Je­ der Versuch, eine abstrakte Regel zu finden, wäre von vornherein zum Scheitern verur­ teilt. Ich würde deshalb mit der preußischen Denkschrift (S. 135) auch hier die „gesunde Volksanschauung" entscheiden lassen, allerdings vorschlagen, daß der in der Wiederho­ lung leicht akademisch wirkende Maßstab der gesunden Volksanschauung durch Bei­ spiele oder Hervorhebung der wichtigsten Gesichtspunkte verdeutlicht wird. Wenn man dem zustimmt, so erübrigt sich eine ausdrückliche Entscheidung darüber, ob der rechtswidrige Angriff auch dann abgewehrt werden darf, wenn der Verteidiger ihn verschuldet oder gar absichtlich herbeigeführt hatte. Die Volksanschauung wird auch hier von Fall zu Fall das Richtige treffen. II. Unglücklich scheint mir die aus dem geltenden Recht übernommene Regelung der Notwehrüberschreitung im § 24 Abs. 4 des Entw. Weder besteht Anlaß, die Überschrei­ tung der Notwehr gerade aus „Bestürzung, Furcht oder Schrecken" schlechterdings straf­ los zu lassen, noch umgekehrt, das Übermaß einer Verteidigung, die auf anderen seeli­ schen Voraussetzungen beruht, unter allen Umständen nach den allgemeinen Regeln zu behandeln. Es wäre besser, wenn man dem Richter die Möglichkeit böte, in allen Fällen der Notwehrüberschreitung milder zu bestrafen, in besonders leichten Fällen aber von Strafe abzusehen. III. Die Abwehr des Tierangriffs ist m. M. nach nicht als Sachnotstand (§ 228 BGB) zu behandeln, sondern der Notwehr gleichzustellen. § 24 Abs. 2 bedarf deshalb einer dahin­ gehenden Ergänzung. Dem neugefaßten Notwehrbegriff müßte der bürgerlichrechtliche Notwehrbegriff mög­ lichst bald angepaßt werden. Ein Mißverhältnis zwischen bürgerlichem Recht und Straf­ recht wäre gerade hier unerträglich. Notstand. Der im Grunde künstliche Begriff des Notstandes umfaßt zwei ihrem Wesen nach ver­ schiedene Rechtsgebilde, einmal das Notrecht (§§ 228, 904 BGB, übergesetzlicher Not­ stand), zweitens den Notstand als seelische Zwangslage und Schuldausschließungsgrund (§§ 52 und 54 StGB). Das Bemühen, beide Erscheinungen zusammenzufassen, wäre ver­ fehlt. I. Zunächst scheint es angebracht, das Notrecht zu regeln. Dabei wird zu prüfen sein, ob der aus den §§ 228 und 904 BGB. zu entnehmende Grundgedanke der Güterabwägung zu verallgemeinern ist und die Grundlage für eine allgemeine Bestimmung des Inhalts abzugeben vermag, daß beim Zusammentreffen zweier Rechtsgüter das weniger wert­ volle dem wertvolleren unter bestimmten Voraussetzungen preiszugeben sei. Dafür spricht, daß die heutige Regelung bis zu einem gewissen Grade lückenhaft ist, wie die aus praktischen Notwendigkeiten entstandene Rechtsprechung zum übergesetzlichen Notstände hinreichend zeigt. Die besseren Gründe aber sprechen gegen eine Allgemeinbe­ stimmung dieser Art: Die praktische Auswirkung einer solchen Regel wäre nicht zu über-

sehen. In die ganze Strafrechtspflege würde eine bedenkliche Unsicherheit hineingetra­ gen werden. Eine zuverlässige Wertung der Rechtsgüter und ein Vergleich dieser Werte ist nicht möglich, ein solches Verfahren wäre in dieser Allgemeinheit auch kriminalpoli­ tisch einseitig und könnte nur von einem Standpunkt aus befriedigen, der das wesentli­ che im Schutze einzelner Rechtsgüter sieht. Der neuen Staats- und Strafrechtsauffassung ist der Grundgedanke der „Güterabwägung" überhaupt entgegengesetzt. Allenfalls sachliche Güter und Vermögenswerte lassen sich in dieser Weise verrechnen, und so steht denn nichts im Wege, daß eine dem § 228 BGB. entsprechende Vorschrift in das Strafgesetzbuch übernommen wird, während § 904 BGB. im Strafgesetzbuch ebenso wenig wiederholt werden sollte, wie z. B. die §§ 859 und 929 BGB. § 24 Abs. 3 des Entwurfs ist somit zu billigen. Ein praktisches Bedürfnis nach Erweiterung der Bestimmung dürfte schwerlich bestehen. Da der Grundgedanke der Sachwehr (§ 228 BGB.) — Prinzip des überwiegenden Inter­ esses — jedoch ein anderer ist als der der Notwehr (Recht gegen Unrecht), sollte diese Bestimmung nicht, wie der Entwurf vorschlägt, in den Notwehrparagraphen aufgenom­ men werden, sondern es sollte eine selbständige Vorschrift über „Sachwehr" eingeführt wer­ den. Die Bestimmung über das Notwehrübermaß wäre entsprechend anzuwenden. Die übrigen nach bisher herrschender Auffassung vom Gedanken der Güterabwägung beherrschten Fälle bedürfen jedenfalls keiner Regelung im Allgemeinen Teil des Strafge­ setzbuchs. Für die Schwangerschaftsunterbrechung wäre eine Sonderbestimmung im An­ schluß an die Regelung der Abtreibung zu treffen (vgl. § 254 Entw.), während der überge­ setzliche Staatsnotstand sich unserer Ansicht nach auch für die Zukunft einer gesetzli­ chen Regelung entzieht. II. Der Notstand als Schuldausschließungsgrund ist über die heute gezogenen Grenzen hinaus zu erweitern. Zunächst besteht kein Grund für die Unterscheidung innerhalb der Schuldausschließungsgründe wie in den §§ 52 und 54 StGB. Während das Vorliegen un­ widerstehlicher Gewalt keiner Erwähnung im Gesetz bedarf, ist der bisherige Nötigungs­ stand (d. h. Nötigungsnotstand; Anm. der Hrsg.) (§ 52, 2. Alternative) in die neue Not­ standsregelung einzubeziehen. Bedenken richten sich insbesondere gegen zwei Einschränkungen des heutigen Not­ standsbegriffs: Einmal dagegen, daß nur Angriffe auf Leib und Leben den Notstand auszulösen ver­ mögen, zweitens die Beschränkung des Notstandes auf den Schutz des Täters und seiner Angehörigen. In Zukunft sollte der Notstand grundsätzlich den Schutz aller Lebensgüter — auch des Vermögens — entschuldigen können. Insoweit ist dem Entwurf zuzustimmen. Schwere Bedenken aber bestehen dagegen, daß die Zulässigkeit des Notstandes nach § 25 Entw. davon abhängen soll, ob dem Täter oder (bei Notstandshilfe) dem Gefährdeten nach den Umständen zuzumuten ist, den Schaden zu dulden. Der damit aufgestellte Maßstab ist viel zu unbestimmt und öffnet wie die ganze durch und durch individualistische „Zumutbar­ keitslehre" dem Eindringen liberaler Rechtsgedanken in das Strafrecht Tor und Tür und könnte im Verlaufe der weiteren Entwicklung zur Erweichung, schließlich zur Auflösung des Strafrechts führen. Gerade beim Notstände bedarf es einer gewissen Typisierung, al­ lerdings verbunden mit einer großzügigen Erweiterung der bisherigen Regelung. Dieser Forderung wäre im wesentlichen durch folgende Regelung genügt: 1. Notstand ist nur dann anzuerkennen, wenn die Handlung dringend notwendig ist zur Vermeidung eines erheblichen Schadens. 2. Sodann muß das Verhalten nach gesunder Volksanschauung entschuldbar sein. Ei­ ner individualistischen Deutung dieses Merkmals wäre dadurch zu begegnen, daß eine Rücksichtnahme auf die Pflichten gegenüber Gemeinschaft und Volksgenossen bei Be­ wertung der Volksanschauung dem Richter ausdrücklich zur Pflicht gemacht wird. Neben dem Schuldausschließungsgrund des § 25 Entw. noch einen besonderen Un-

rechtsausschließungsgrund anzuerkennen, wie § 25 Abs. 2 anregt, besteht m. M. nach kein Anlaß. Unbillige Ergebnisse lassen sich dadurch vermeiden, daß die Bestimmung für den Notwehrexzeß auch hierfür entsprechend anwendbar erklärt wird. Die Bezugnahme auf die gesunde Volksanschauung macht auch eine abstrakte Rege­ lung der Frage überflüssig, ob der Notstand unverschuldet sein muß, wie zu entscheiden ist, wenn jemand durch seinen Beruf verpflichtet ist, bestimmten Gefahren Stand zu halten, und ob bei der Nothilfe die Einwilligung des Unterstützten zu verlangen ist. Ausdrücklich festzuhalten — wenn auch in etwas anderer Formulierung als im Entwurf — ist am Er­ fordernis der Subsidiarität. III. Besonderer Prüfung bedarf die Frage der Nothilfe (Notwehr und Notstand) für den Staat. Völkischer und autoritärer Staatsgedanke legen hier entgegengesetzte Entscheidun­ gen nahe. Während die Notwehr zum Schutze der Volksgemeinschaft unter die hier vorge­ schlagene allgemeine Notwehrregelung fallen würde — das könnte wie im russischen Recht ausdrücklich gesagt werden —, scheint es mir bedenklich, die Fälle des heute soge­ nannten übergesetzlichen Staatsnotstandes gesetzgeberisch zu regeln. Hier muß die politische Führung, aber auch die Rechtsprechung in Zukunft einen gewissen Spielraum und die Möglichkeit behalten, das Recht den politischen Verhältnissen und den wechselnden Be­ dürfnissen der Gemeinschaft anzupassen. Sonstige Unrechtsausschließungsgründe. Andere Unrechtsausschließungsgründe als Notwehr, Sachwehr und Notstand sind meiner Ansicht nach im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nicht zu regeln. Das gilt für die Einwilligung des Verletzten, die Geschäftsführung ohne Auftrag, die Züchti­ gungsrechte, den Befehl, Berufsrechte, Pflichtenkollision und Gefahrgemeinschaft. So­ fern diese Unrechtsausschließungsgründe überhaupt Anerkennung verdienen, sind sie teilweise bei den einzelnen Tatbeständen in Betracht zu ziehen. Zum anderen Teil wären sie außerhalb des Strafgesetzbuchs zu regeln. Selbst ohne gesetzliche Regelung dürfte es dem Richter in der Regel nicht schwer fallen, mit Hilfe des allgemeinen Grundsatzes für die Bestimmung der Rechtswidrigkeit das Richtige zu finden. Gesetzesvorschlag. § x Notwehr. I. Eine Tat, die in Notwehr begangen ist, ist nicht rechtswidrig. II. Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechts­ widrigen Angriff oder den gegenwärtigen Angriff eines Tieres von sich oder einem ande­ ren abzuwehren. Rechtswidrig ist die Verteidigung, die nach gesunder Volksanschauung, einen erheblichen Mißbrauch des Notwehrrechts darstellt. Bei der Entscheidung darüber sind vor allem Stärke und Ursprung des rechtswidrigen Angriffs, der Wert der durch An­ griff und Verteidigung betroffenen Lebensgüter, die Gesinnung von Angreifer und Ver­ teidiger und die Möglichkeit anderweitigen Ausweichens in Betracht zu ziehen. III. Als Notwehr gilt auch die Verteidigung der Volksgemeinschaft in ihrem Bestände und der Grundlagen des völkischen Lebens. IV. Hat der Täter die Grenzen der Notwehr überschritten, so kann die Strafe gemildert werden (§ 73). In besonders leichten Fällen (§ ...) kann der Richter von Strafe absehen. Für die Entscheidung kommt es in erster Linie darauf an, ob die Tat mit Rücksicht auf die Erregung des Täters entschuldbar oder weniger strafwürdig scheint. § 1j Sachwehr. I. Nicht rechtswidrig handelt, wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, sofern die Beschä-

digung oder Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht. II. § x Abs. 4 gilt entsprechend. § z Notstand.

I. Im Notstände handelt, wer eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, weil sie un­ umgänglich notwendig ist, um die unmittelbar drohende, nicht anders abwendbare Ge­ fahr eines erheblichen Schadens von sich oder einem anderen abzuwenden. Das Ver­ schulden ist aber nur dann ausgeschlossen, wenn vom Täter nach gesunder Volksan­ schauung, namentlich im Hinblick auf seine Pflichten gegenüber der Volksgemeinschaft und den übrigen Volksgenossen ein gesetzmäßiges Verhalten nicht erwartet werden konnte. II. Hat der Täter die Grenzen des Notstandes überschritten, so gilt § x Abs. 4 entspre­ chend. Die Formulierung einer allgemeinen Bestimmung der Rechtswidrigkeit für den Vor­ spruch muß vorbehalten bleiben.

Anträge. Nr. 26 vom 18. 1. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Professor Dr. Nagler, Breslau, zu §§ 6s — 68 a des RefEntw.

I. Die Konkurrenzlehre muß nach dem maßgebenden Verbrechensbegriff ausgerichtet werden. Da für das sog. Willensstrafrecht der rechtswidrige Wille den eigentlichen Ge­ genstand der Bestrafung bildet, dem objektiven Tatbestand aber nur die Bedeutung einer Strafbarkeitsbedingung (Erscheinungsform und Erlaubnismittel des widerrechtlichen Willens) zukommt, so kann zwar begrifflich auch weiterhin zwischen Ideal- und Realkon­ kurrenz unterschieden werden; eine rechtliche Differenzierung verbietet sich indessen von selbst. Denn auch bei eintätiger Konkurrenz liegt unbeschadet der Entschlußeinheit wegen der Mehrheit der vorgestellten Folgen ein rechtswidriger Gesamtwille vor. Mithin ist die Gleichbehandlung der ein- und der mehrtätigen Konkurrenz zwangsläufig. Als Abgeltungs-Methode ist — schon aus prozessualen, aber ebenso aus Gerechtigkeits-Er­ wägungen — die Gliederung und Bildung einer Gesamtstrafe nach § 66 zu empfehlen. Für jede einzelne Gesetzesverletzung (jeden einzelnen volksfriedengefährdenden Willen) ist also eine Einzelstrafe auszuwerfen und aus den Einzelstrafen unter Zugrundelegung der schwersten die Endstrafe zu gewinnen, bei deren Feststellung die unerläßliche Ge­ samtwürdigung der Willensmehrheit vorzunehmen und damit dem Eigenwert des Ge­ samtvorgangs Rechnung zu tragen ist. Es handelt sich dabei nicht um ein formales Re­ chenwerk, doch muß die schließliche Entscheidung durch Abwertung der Einzelwillen vorbereitet werden. Ich beantrage daher Streichung des § 65 und entsprechende Ergänzung des § 66. Überdies ist für § 66 Abs. 2 das Wertverhältnis der zu vereinheitlichenden Freiheits­ strafen festzusetzen. II. Die Gesetzeskonkurrenz bedarf der Erwähnung und begrifflichen Bestimmung. III. Das fortgesetzte Verbrechen ist gleichfalls begrifflich festzulegen, um die beste­ henden Streitfragen zu klären. Ich befürworte die Alternativ-Bestimmung, so daß sowohl bei Einheit des rechtswidrigen Entschlusses (es gibt ja auch ein fortgesetztes fahrlässiges Verbrechen!) wie die wiederholte Verwirklichung selbständiger Entschlüsse bei gleicher objektiver Lage den Fortsetzungszusammenhang herstellt. Dieser braucht nicht zur Erhöhung der Strafe zu führen; daher sollte § 68 a mit den Worten beginnen: „Ist eine Gesetzesverletzung durch eine fortgesetzte Handlung herbei-

geführt worden, so kann das Höchstmaß der anzuwendenden Strafe um die Hälfte über­ schritten werden." Leitsätze des Berichterstatters Professor Dr. Nagler in Breslau zu §§ 79—85 des Referenten-Entwurfs. I. Da der Verjährung ein Mischcharakter eignet, sollte dem § 79 als selbständiger Pa­ ragraph der erste Satz des § 79 vorausgeschickt werden; er gilt ja für die Vollstreckungs­ verjährung in gleicher Weise. II. Die beiden Formen der Verjährung sollten in Verjährung der Verfolgbarkeit (Straf­ klage) und der Vollstreckbarkeit untergegliedert werden. III. Die Durchschnittswertung durch feste Verjährungsfristen ist beizubehalten. Diese lassen sich indessen erst erörtern, wenn die typischen Strafrahmen, die künftig zur Ver­ fügung stehen werden, feststehen. Schon jetzt läßt sich sagen, daß die Zweijahresfrist nach § 79 Ziff. 4 zu niedrig, die 30-Jahresfrist nach Ziff. 1 zu hoch gegriffen ist. IV. Die sichernden Maßnahmen dürfen nicht der Verjährung unterworfen werden, da lediglich der Zustand der Gefährlichkeit für sie entscheidend ist, dieser sich jedoch nicht im voraus nach festen Fristen beurteilen läßt. § 79 Abs. 3 ist zu streichen; entsprechend ist § 63 umzuarbeiten. V. § 82 trägt den Volksfriedens-Belangen ausreichend Rechnung. Nur ist der zweite Absatz als schematisch zu streichen: das pflichtmäßige Ermessen des Richters muß für die Dauer der Verlängerung allein maßgebend sein. Die Wiederholung der Verlängerung ist zuzulassen und daher als neuer Abs. 2 aufzunehmen: Die Verjährungsfrist kann wiederholt verlängert werden. VI. Die gleichen Erwägungen gelten für § 85 Abs. 2.

Anträge. Nr. 27 vom 22. 1. 1934. Nachtragzu den Anträgen Nr. 16 (Psychopathenproblem) von Prof. Mezger, München

Von ärztlicher Seite wird — m. E. weitgehend zu Recht — gewünscht, daß die sog. verminderten Psychopathen möglichst nicht in die Heilanstalten (auch nicht in SonderHeilanstalten), sondern, soweit ihre Dauerverwahrung nötig ist, möglichst weitgehend in die Sicherungsverwahrung kommen sollen. § 42 e StGB (§ 59 Ref.Entw.) läßt die Auslegung zu („wird jemand nach § 20 a verurteilt"), daß er nur in den Fällen einer nach § 20 a StGB, wirklich geschärften Strafe anwendbar sein soll, also in den Fällen des § 51 Abs. 2 StGB, ausscheidet. Ich schlage daher folgende verdeutlichende Fassung des § 42 e StGB. bezw. 59 Ref.Entw. (mit entsprechendem Hinweis auf §§ 13 Abs. 2, 78 Ref.Entw.) vor: „Liegen die Voraussetzungen des § 20 a vor, so ordnet das Gericht statt der Strafschärfung oder neben der geschärften Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn die öffentliche Sicher­ heit es erfordert. Durch die Anwendung des § 51 Abs. 2 wird diese Maßregel nicht aus­ geschlossen."

Anträge. Nr. 28 vom 2 3 . 1 . 1934 zu § 25 RefEntw. von Professor Dr. Kohlrausch, Berlin

1. ) Ich schlage vor, in § 25 / statt: „wenn ih m ..... zu dulden" zu schreiben: „wenn nicht von ihm oder dem Gefährdeten nach den Umständen erwartet oder gefordert wer­ den muß, daß sie den Schaden dulden". 2. ) In Abs. I kann bei der oben vorgeschlagenen Fassung der Satz 2: „Dabei......be­ rücksichtigen" stehen bleiben. Dagegen ist es bei der Abstellung auf den psychologi-

sehen Begriff der „Zumutbarkeit" schwer, ihm einen Inhalt zu geben. Ich schlage dann seine Streichung vor. 3. ) Ich schlage vor, den Abs. II mit den Worten zu schließen: „ist aber von Schuld frei­ zusprechen"; oder (wenn dies zu prozessual erscheinen sollte): „ist aber schuldlos und straffrei". 4. ) Ich schlage vor, den Abs. III so zu fassen: „Tötungen und schwere Körperverlet­ zungen (§ x) sind nur dann gerechtfertigt oder entschuldigt, wenn sie zum Schutze von Leib oder Leben geschehen."

Anträge. Nr. 29 vom 14 . 2 . 7 9 3 4 . Vorschläge von Professor Dr. Edm. M ezger zur Systematik

Dem mir zu teil gewordenen Aufträge zufolge erlaube ich mir die nachfolgenden Vor­ schläge zur systematischen Einreihung der bisher beschlossenen Bestimmungen vorzule­ gen: I. Teil Die Strafgesetze und ihre Geltung. Hier sollten auch alle diejenigen Bestimmungen von bleibender Bedeutung eingereiht werden, die sonst unnatürlicherweise in einem „Einführungsgesetz" abgetrennt zu wer­ den pflegen. Neben dem StGB selbst stünde also nurmehr ein „Überleitungs-" und ein „Angleichungsgesetz". 1. Abschnitt. Gesetz und Strafe. §§ i, 2 der UnterKomm. Nr. 1. 2. Abschnitt. Die zeitliche Geltung der Strafgesetze. §§ 3, 4, 5, 6 UK. Nr. 1. 3. Abschnitt. Die persönliche und räumliche Geltung der Strafgesetze. §§ 5, 6, 7, 7 a, 7 b UK. Nr. 9. 4. Abschnitt. Die Geltung der Verfahrens- und Strafvollstreckungsgesetze. II. Teil. Die einzelnen Straftaten und ihre Ahndung. Hierher der sog. Besondere Teil des StGB und gegebenenfalls der Nebengesetze. III. Teil. Die Straftat im Allgemeinen, ihre Voraussetzungen und ihre Formen. 1. Abschnitt. Das strafbare Unternehmen und Unterlassen. Das strafbare Unternehmen und die tätige Reue. §§ 32 a,b UK. Nr. 2. Die Beteiligung an der Straftat. §§ 28, 29 UK. Nr. 3. Vorbereitende Handlungen. §§ 30, 37 UK. Nr. 11. Begehung der Tat durch Unterlassen. § 11 a UK. Nr. 10. NB. Das in Abs. 1 stehende Wort: „. . . ist nur strafbar. ." ist notwendig, weil nicht jedes pflichtwidrige Unterlassen ein Kommissivdelikt durch Unterlassen begründet! Ort und Zeit der Tat. § 8 UK. Nr. 9. 2. Abschnitt. Die Zurechnungsfähigkeit und die Schuldformen. Zurechnungsunfähigkeit, vermin­ derte Zurechnungsfähigkeit Trunkenheit. §§ 12, 23, 14, 25, 25 a, 25 b. UK. Nr. 7. NB. 15 b Abs. 3 kann m. E. für die Fälle sog. pathologischer Alkoholreaktion so nicht bleiben! Vorsatz und Fahrlässigkeit Irrtum. §§ 16, 17,18, 19, 20, 21 UK. Nr. 7. NB. Es dürfte m. E. zu erwägen sein, ob für das Gebiet des Strafrechts nicht die Grade der Fahrlässigkeit häufiger [noch] weiter abgestuft werden sollten, vgl. z. B. „grob fahrl." in § 3 Abs. 3 NotVO. 21.III.33, „leichtfertig" u. ähnl. (RGBl. I.135). 3. Abschnitt. Der Ausschluß von Unrecht und Schuld. Notwehr. § 24 UK. Nr. S. Sachnotwehr. § 24 a UK. Nr. 8. Notstand. § 25 UK. Nr. 8. NB. In § 25 Abs. 3 dürfte das „erhebliche" nicht den beabsichtigten Gedanken wiedergeben; gemeint waren: „schwere" Einwirkungen. IV. Teil. Die Strafe und die sonstigen strafgesetzlichen Maßnahmen. Hierher gehören die Vorschläge der UK. Nr. 4, 5 und 6, sowie die noch zu beratenden Konkurrenz- und Verjährungsbestimmungen der §§ 65 —68 a und 79—85 des RefEntw.

V. Teil. Das strafgerichtliche Verfahren und die Vollstreckung. Der Idee des neuen Staates widerstreitet die herkömmliche Zerspaltung in sog. mate­ rielles und sog. Verfahrensrecht. Nach wie vor ist zwar eine klare und erschöpfende Aus­ prägung des Gerechtigkeitsgedankens im Rahmen des sog. materiellen Strafrechts ohne die Verlegenheitsbehelfe eines Hinweises auf die Durchbrechung des Legalitätsprinzips, die Anwendung des Gnadenrechts u. s. w. unabweislich und geboten. Im übrigen aber fordert der Totalitätsgedanke, daß alle einzelnen strafgesetzlichen Bestimmungen — von der ersten Strafdrohung an bis zur letzten Verfahrens- und Vollzugsbestimmung — ein in sich geschlossenes, organisches Ganzes bilden und vom ersten bis zum letzten aufeinan­ der abgestimmt sind. Wenn es deshalb technisch irgend wie möglich ist, sollte dem auch ein einheitliches und umfassendes „Gesetz über das Strafwesen des Deutschen Reiches" entsprechen.

Anträge. Nr. 30 vom 27. 2. 1934 betreffend Strafen und Maßregeln von Professor Dr. Kohlrausch, Berlin I. Systematisches. 1. ) Die Abschnitte über Strafen und Strafbemessung sind aneinander anzuschließen. Der Abschnitt über Maßregeln der Sicherung und Besserung hat dann zu folgen. 2. ) Der Abschnitt des Ref. Entw. („Zusammentreffen usw.") ist anders einzureihen. Wie, muß von seinem Inhalt abhängen, der noch nicht beraten ist. a) Wenn die Konkurrenzfrage einheitlich behandelt wird (so Entw. 27), kann dies ent­ weder im Anschluß an die „Strafbare Handlung" oder besser im Anschluß an die „Straf­ bemessung" geschehen; nicht aber zwischen den „Maßregeln" und der „Strafbemes­ sung". b) Wenn — was ich für richtiger halte — Tateinheit und Tatmehrheit verschieden ge­ regelt werden (so StGB, und Ref.Entw.), dann sollte die Tateinheit im Anschluß an die „Strafbare Handlung", die Tatmehrheit im Anschluß an die „Strafbemessung" geregelt werden. Dies wäre inhaltlich das richtigste. Sollen sie dagegen (heutiger Gewohnheit fol­ gend) zwar verschiedenartig, aber im gleichen Abschnitt geregelt werden, so gilt das zu a) Gesagte. 3. ) Der 5. Abschnitt sollte nicht „Strafen", sondern „Hauptstrafen" überschrieben wer­ den. Es darf nicht wieder streitig werden, daß auch Nebenstrafen Strafen sind. Uber sog. „Nebenfolgen" vgl. unten (unter V.). II. Todesstrafe. 1. ) Ihrer Beibehaltung stimme ich zu. 2. ) Ich schlage vor, im StGB, auch ihren Vollzug zu bestimmen. Der Ernst dieser Strafe verlangt, daß dies in der solennsten Form geschieht. So auch das geltende Recht i. Vbdg. mit Ges. v. 29. III. 33. Desgl. die Deutschen Entwürfe 1909 bis 19, anders Entw. 25 und 27. So auch die neuesten Auslandsgesetze, soweit sie die Todesstrafe kennen; z. B. Italien 1930, Art. 21; Polen 1932, Art. 38; Franzos. Entw. 1932, Art. 32. 3. ) Es würde mir richtig erscheinen, gesetzlich das Fallbeil vorzuschreiben. In Betracht käme bei Männern auch das Erschießen, eventuell beschränkt auf bestimmte politische Verbrechen. Einführung des Giftbechers (bei Nichtgebrauch: Vollstreckung der Todes­ strafe) halte ich für ernsthaft diskutabel. III. Freiheitsstrafen. 1. Der Trennung von Zuchthaus und Gefängnis ist zuzustimmen; die sog. Einheitsstrafe, die nur im Vollzug differenziert wird, also abzulehnen. Der Unterschied sollte sogar noch vertieft werden. Das Zuchthaus muß in der Volkswertung seinen entehrenden Charakter behalten und deshalb für Taten vorbehalten bleiben, die etwas ausgesprochen ehrloses in

sich tragen. Die Auswahl ist im Besonderen Teil zu treffen. Bloß graduelle Steigerung von Vergehen (z. B. Einbruchsdiebstahl) sollte dagegen Zuchthausstrafe nicht ohne weite­ res zur Folge haben. Das hier in den Vordergrund tretende Sicherungsbedürfnis befrie­ digt jetzt die Sicherungsverwahrung. Der § 78 Ref.Entw. (§ 72 b der Unterkommission 5) ist darauf nachzuprüfen. 2. Da auch das Gefängnis hiernach echte kriminelle Strafe bleiben, sein Anwendungsge­ biet für mittelschwere Taten sogar noch erweitert werden würde, bleibt ein Bedürfnis für eine dritte Freiheitsstrafe, die in erster Linie nur einen fühlbaren Denkzettel bedeuten sollte. Sie käme einerseits in Betracht für Taten aus Leichtsinn, Verführung, nicht-strafbefreiender Not und für leichte Fahrlässigkeitstaten; andererseits als Ersatz einer unein­ bringlichen Geldstrafe. 3. Über die Custodia honesta habe ich mich bereits in „Anträge Nr. 6" sowie in der 5. Sit­ zung vom 30. XL 33 (S. 27 f.) ausgesprochen. Ich halte sie an sich für entbehrlich und das ausdrückliche Zugeständnis, daß Recht und individuelle Moral auseinandergehen kön­ nen, für nicht unbedenklich. IV. Geldstrafe. Das systematische Verhältnis des § 70 zu den §§ 37, 38 Ref. Entw. bedarf der Klärung. Diese ist deshalb schwierig, weil (anders als bei der Freiheitsstrafe) sowohl die Frage der Zulässigkeit von Geldstrafe wie die ihres Höchstmaßes zum Teil vom Einzelsall abhängt. Im Ref.Entw. wird das Höchstmaß an vier Stellen bestimmt: im § 37, im § 38 I, im § 38 II und im § 70 Satz 2. Das Höchstmaß ist in Wahrheit unbestimmt und der § 37 erweckt deshalb ein falsches Bild. Abhilfe könnte geschaffen werden durch eine Zusammenziehung aller Geldstrafenregeln. Dabei könnte die Unterscheidung von Bereicherungsabsicht und Gewinnsucht verein­ facht werden. — Vorschlag: §37. Das Mindestmaß der Geldstrafe ist drei Reichsmark. §38. Das Höchstmaß der Geldstrafe beträgt, soweit das Gesetz nichts anderes be­ stimmt, zehntausend Reichsmark. Beruht die Tat auf Gewinnsucht, so ist das Höchstmaß der Geldstrafe nicht be­ schränkt. Hat der Täter aus der Tat einen Nutzen gezogen oder für sie ein Entgelt empfangen, so soll die Geldstrafe den Nutzen oder das Entgelt übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. § 39. Hat der Täter aus Gewinnsucht oder in der Absicht gehandelt, sich zu berei­ chern, so kann Geldstrafe neben Freiheitsstrafe auch dann verhängt werden, wenn das Gesetz sie nicht oder nur wahlweise neben Freiheitsstrafe androht. § 39 b. (wie § 39 Ref.Entw.) Der Gedanke des § 70 I in der Fassung der Unterkommission kann dort stehen blei­ ben. V. Nebenstrafen und Nebenfolgen. 1. Ich schlage vor, das Wort „Nebenfolgen" zu streichen. Wenn eine vom Strafrichter angeordnete Maßregel keine „Strafe" ist, dann gehört sie in den Abschnitt „Maßregeln der Sicherung und Besserung." Vgl. oben I 3. 2. Ich schlage vor, in den §§ 46, 48, 49 das Wort „dauernd" zu ersetzen durch „für im­ mer". 3. Zu § 51 schlage ich vor, den Abs. II auf Fälle der Beleidigung zu beschränken und die Absätze III und IV umzustellen. 4. Zu § 52 I und III schlage ich vor, die Einziehung von „Rechten" und „Vermögens­ werten", die nicht „Sachen" sind, zu streichen. 5. Ich schlage vor, den Abs. II des § 52 zu streichen. Das geltende Recht enthält ihn nicht. Er ist selbstverständlich und stört insofern, als er m. E. die einzige Nebenfolge ent-

halten würde, die nicht „Strafe" ist. — Bleibt der Abs. II, dann sollten in Abs. IV zwischen die Worte „unterliegenden" und „Gegenstandes" die Worte eingeschaltet werden: dem Täter oder einem Teilnehmer gehörenden".

Anträge. Nr. 31 vom 32. 3. 1934. Leitsätze des Professor Dr. E. Miezger, München, zu §§ 239 — 269 RefEntw. (Körperverletzung). Den Grundlagen des RefEntw. ist im wesentlichen zuzustimmen, wie dies auch Preuß. Denkschr. S. 87 tut. Die Besonderheiten der §§ 5, 6, 14, 15 Geschlechtskrankheitengesetz vom 16. Februar 1927 und des § 14 Sterilisationsgesetz vom 14. Juli 1933 scheiden hier aus. Folgendes ist zu bemerken: 1. Tatbestand des §239 und Abschnittsüberschrift. Die Zerle­ gung in die drei Einzelbegriffe ist zu billigen und dient der Beseitigung von Streitfragen. Doch wird die Fassung anschaulicher und durchsichtiger, wenn man die beiden objektiv bestimmten Formen der Körpersubstanzverletzung und Gesundheitsschädigung voran­ stellt. Also: „wer einen anderen am Körper verletzt oder an der Gesundheit schädigt oder mißhandelt, wird usw." Ein besonderer Paragraph für das: „mißhandelt", wie im Entw. 1925 §§ 233, 237, ist nicht nötig. Die (sachgemäße) Strafdrohung des § 259 RefEntw. paßt auch dafür. Wenn Radbruch in Reform 1926 S. 316 die Abtrennung begrüßt, weil sie die Spezialisierung der Qualifikationen und die Ausscheidung des Mißhandelns aus der fahrlässigen Körperver­ letzung ermögliche, so ist ersteres auch durch § 260 RefEntw. erreicht und läßt sich letz­ teres durch entsprechende Fassung des § 268 RefEntw. erreichen. Ich würde im übrigen: „mißhandelt" (vergl. Entw. 1925 § 237) und nicht nur: „körperlich mißhandelt" sagen. Unmöglich und verwirrend (Reform 1926 S. 315) ist es, wenn der Ausdruck: „Körper­ verletzung" in der Abschnittsüberschrift und in einzelnen Bestimmungen in einem ganz anderen (weiteren) Sinne gebraucht wird, als in § 259. Die Überschrift des 18. Abschnittes muß daher lauten: „Körperverletzung, Gesundheitsschädigung und Mißhandlung", wäh­ rend z. B. § 260 nur „schwere Körperverletzung und Gesundheitsschädigung" umfaßt. 2. Straffreiheit nach §239 Abs. 2. Mit Recht ist schon früher (Loeffler V. D. B. Bd. V.363 und v. Lilienthal Reform 1910 Bd. II. S. 288) darauf hingewiesen worden, daß ein Aus­ scheiden belangloser Fälle gerade bei der Körperverletzung usw. besonders angezeigt ist. Der Fall der „Wechselseitigkeit" (die m. E. auch ohne besondere Hervorhebung den „Wechsel" mitumfaßt), ist nur ein Fall der nötigen Beschränkung der Vielbestraferei. Es wird daher vorgeschlagen, den Absatz 2 dahin zu fassen: „In geringfügigen Fällen und in Fällen wechselseitiger Körperverletzung, Gesundheitsschädigung, Mißhandlung oder Be­ leidigung kann das Gericht nach freiem Ermessen von Strafe absehen". 3. Qualifizierte Fälle §§ 260, 261, 262, 269. Es ist ein Vorzug, daß die unbeholfene Ka­ suistik der geltenden §§ 223 a, 224 StGB vermieden, die schweren Folgen (§ 260) allge­ meiner bestimmt und die Gefährlichkeit (§ 261) darauf bezogen wird. § 227 Abs. 1 StGB hat sich nach Reform 1910 S. 291 in der Praxis ganz gut bewährt und wird mit Recht in § 2ÖÖ RefEntw. beibehalten. § 2Ö5, den ich unmittelbar auf § 259 folgen lassen würde, entspricht wörtlich dem § 223 b StGB des Gesetzes v. 26. Mai 1933. Bei dessen vorsichtiger, auch die Schuldseite berücksichtigender (Rittler in Zusammenst. 1911 S. 330) Fassung — „quält", „roh miß­ handelt", „durch böswillige Vernachlässigung" — erscheint Kann-Milderung wie im RefEntw. entbehrlich. § 260 befolgt mit Recht die exemplifikatorische Methode. Ich würde ihn gleich mit § 262 verbinden und demgemäß hinzufügen in: Abs. 1: „sofern die Folge beabsichtigt ist; bis zu zehn Jahren". Abs. 2: „sofern eine schwere Schädigung am Körper oder an der Gesundheit beab­ sichtigt war, Zuchthaus".

Bei nicht beabsichtigter (d. h. nach § 21 RefEntw. bloß fahrlässiger) schwerer Schädi­ gung sollte aber, wie bisher in §§ 224, 228 StGB, eine Kann-Milderung vorgesehen wer­ den. § 261, der im Gegensatz zu § 260 auch „mißhandeln" einschließt, setzt voraus, daß die Allgemeinen Vorschriften auch Geldstrafe ermöglichen; für Fälle bloß bedingten Vorsat­ zes u. ähnl. ist sie unentbehrlich. Absatz 2 bleibt, weil Körperverletzung auch künftig Er­ folgsdelikt ist (vgl. Preuß. Dk. 123). 4. §§ 266, 267, 268, 26p. §§ 266, 267 würde ich, auch wenn § 267 den Einzelangriff mitumfaßt, zusammenziehen (§ 267 = § 266 Abs. 1 Satz 2). Geldstrafe wie oben. Der gel­ tende § 229 StGB ist mit Recht fallen gelassen (Reform 1910 S. 287: „ein sehr hübsches theoretisches Spielzeug", praktisch regelmäßig Tötungsversuch oder gefährliche Körper­ verletzung). § 2Ö8 verzichtet mit Recht auf die besonderen Fahrlässigkeitsarten des § 230 Abs. 2 StGB. Ihre Berücksichtigung gehört zur Strafzumessung. Ich würde aber dann generell Gefängnis bis zu 3 Jahren vorsehen. Der Tatbestand hat zu lauten: „Wer fahrlässig eine Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung begeht usw." § 269 ist bedenkenfrei. 5. Einwilligung §264 und Heilbehandlung § 263. Ich würde die Reihenfolge umstellen. Das Züchtigungsrecht (Reform 1910 S. 292) ist mit Recht an dieser Stelle nicht geregelt. Es bedeutet einen gewissen Schönheitsfehler (so auch Entw. 1919, Denkschr. 239), wenn die Frage der Einwilligung bei einem Einzeldelikt besonders geregelt wird. Doch sprechen gewisse praktische Gründe dafür (ebenso Komm. Entw. 1913 § 293, Entw. 1925 § 239, Entw. 1927 § 264 und RefEntw. § 264). Auch die in diesen Entwürfen gewählte For­ mel: „wenn die Tat (!) trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt", verdient Zustimmung (dazu Begr. Entw. 1927 S. 134). Der § 263 über die Heilbehandlung entspricht dem Entw. 1925 § 238 (Reichsratsvorlage) und dem Entw. 1927 § 263 mit Begr. S. 123, 133 (Reichstagsvorlage). Ich trete auch die­ sem Vorschlag bei und halte die seither übliche Formel: „die der Übung eines gewissen­ haften Arztes entsprechen, sind keine Körperverletzungen", für recht glücklich. Sie ent­ spricht berechtigten ärztlichen Wünschen und wird durch § 278 RefEntw. (eigenmächtige Heilbehandlung) ergänzt. Durch die „Übung eines Arztes" ist abgestellt auf die Regel der ärztlichen Wissenschaft und Kunst (der sog. Schulmedizin), die Vorschrift kommt aber auch dem Nichtapprobierten zugute. Des „gewissenhaften" Arztes stellt nicht nur auf die „Standesethik", wie Begr. Entw. 1927 S. 133 zu eng annimmt, sondern auf die allgemeine Ethik ab — mit Recht, da es sich um keine intern ärztliche Frage handelt. Die eingangs genannten Gesetze vom 18. Februar 1927 und 14. Juli 1933 haben einige früher beson­ ders kontroverse Fragen aus dem Gebiete des ärztlichen Handelns inzwischen durch Son­ dergesetz geregelt. In §§ 263 und 2Ö4 RefEntw. wäre Jedesmal statt: „Körperverletzung", nach dem oben Bemerkten zu setzen: „Körperverletzung, Gesundheitsbeschädigung oder Mißhandlung".

Anträge. N r. 32 . Vorschläge des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Leimer, Nürnberg, zum 18. Abschnitt „Körperverletzung", §§ 25 9 — 2 69 des Ref. Entwurfs.

I. Das Strafrecht muß die Körperverletzung im weiteren Sinne d. i. die Beeinträchti­ gung der Unversehrtheit des menschlichen Körpers, die Mißhandlung und die Schädi­ gung der geistigen und körperlichen Gesundheit erfassen, denn diese Rechtsgüter bedür­ fen im Interesse der Gesamtheit und des einzelnen des Schutzes. Es kommt nur die Einwirkung auf den Körper eines anderen als des Täters in Betracht, Selbstverletzung ist hier nicht zu regeln. Die Einwirkungen können dem Grade und der Wirkung nach außer-

ordentlich verschieden sein, der geringfügigste Schlag mit der Hand, aber auch die schwere, das Leben gefährdende Verletzung mit Verlust wichtiger Körperteile, ja selbst des Lebens, stellen Körperverletzungen dar. Diese Verschiedenheiten lassen eine einheit­ liche, gleichmäßige Behandlung der unter den Begriff der K. V. (Körperverletzung) fallen­ den Tatbestände im Strafrecht nicht zu, es muß eine verschiedene Behandlung der leich­ teren und der schwereren Fälle eintreten. Wie im geltenden Rechte von der einfachen K. V. ausgehend, wird man unterscheiden müssen nach der Gefährlichkeit des Angriffs auf die Friedensordnung, nach der Schutzbedürftigkeit des Angegriffenen sowie nach den verschuldeten Folgen der Tat. Die letzteren können als Unterscheidungsmerkmal nicht entbehrt werden; wie sie für die Strafbemessung eine Rolle spielen (§ 69 der Vor­ schläge der Unterkommission Nr. 5 v. 19.12. 33), so müssen sie hier für die Abstufung der Strafbarkeit der K. V. erst recht Bedeutung erlangen, weil hier sich meist erst rück­ blickend aus der Schwere des verschuldeten Erfolgs der verbrecherische Wille und die Gefährlichkeit des Täters ersehen lassen. Die Abstufung der Strafwürdigkeit nach diesem Erfolg entspricht hier auch der Volksanschauung. Das Merkmal der Vorsätzlichkeit bedarf nicht der Aufnahme in den gesetzlichen Tat­ bestand (§ 16 Abs. 2 der Vorschläge der U. K. Nr. 7 v. 23. 1. 34). II. Bei der einfachen vorsätzlichen K. V. wird der schlimme Wille des Täters erst be­ achtlich, wenn er durch die Verletzung des anderen Volksgenossen in die Erscheinung tritt. Hier besteht kein Interesse, mehr als die vollendete K. V. zu bestrafen. Unternehmen oder Versuch werden sich hier auch kaum erfassen und beweisen lassen. Ein Strafrahmen bis zu drei Jahren Gefängnis ist ausreichend, aber auch nötig, um be­ sondere Fälle der Rohheit, der Quälerei, des Rückfalls, bei denen erschwerende Um­ stände mit gesetzlicher Straferhöhung fehlen, zu treffen. Daneben ist aber für leichtere Fälle auch Haft- und Geldstrafe zuzulassen. Erhöhte Mindeststrafe für Ascendentenverletzung wie im geltenden Rechte ist nicht erforderlich. Dagegen ist es notwendig hier, wo die geringste Geldstrafe als ordentliche Strafe verhängt werden kann, für „außergewöhn­ lich leichte Fälle" (§ 74 der Vorschläge der U. K. Nr. 5 v. 19.12. 33) ein Absehen von Strafe zuzulassen. Es gibt Fälle, in denen eine leichte Züchtigung veranlaßt, wenn auch nicht gerechtfertigt ist; dem mit Grund Gezüchtigten darf hier nicht die Möglichkeit ge­ geben werden, dem Täter schikanös hohe Kosten zu bereiten. Mit einer solchen Vor­ schrift erübrigt sich eine besondere Bestimmung für die wechselseitige K. V. — Hier entsteht allgemein die Frage, ob nicht § 74 dahin ergänzt werden sollte, daß von Strafe abgesehen werden kann, wenn der gesetzliche Mindestbetrag der Geldstrafe ordentliche Strafe ist. — III. Aus systematischen Gründen hat der Vorschrift über die einfache K. V. jene über die „gefährliche" K. V. zu folgen, dieser die Bestimmung über die schwere K. V., die aus beiden hervorgehen kann. Die Gefährlichkeit fordert höhere Strafandrohung. Dabei ist nicht wie im geltenden Recht auf den abstrakten Gebrauch gefährlicher Werkzeuge oder bestimmte Begehungs­ arten abzustellen. Gefährlichkeit liegt vor bei jeder Begehungsweise, die geeignet ist, eine schwere K. V. oder den Tod herbeizuführen. Was schwere K. V. ist, wird durch den Hin­ weis auf die Vorschrift über schwere K. V. dargetan. Hier liegt ein Gefährdungsdelikt vor, schon die unmittelbare Gefährdung macht straf­ würdig. Deshalb wird hier im Hinblick auf die bisherigen Beschlüsse der Kommission schon das Unternehmen im Sinne des § 32 a der Vorschläge der U. K. Nr. 2 v. 29. 11. 33 mit Strafe bedroht. Wenn auch im allgemeinen wegen der Beweisschwierigkeiten nur die bis zum Versuch gediehenen Fälle zur Bestrafung führen werden, sind doch auch vor dem Versuch liegende, strafwürdige Fälle denkbar. Als Strafandrohung ist Gefängnisstrafe bis zu fünf Jahren erforderlich und genügend. Da schon das Unternehmen strafbar ist, kommt eine erhöhte Mindeststrafe nicht in Be­ tracht, denn es müssen auch die geringsten Gefährdungen getroffen werden können.

IV. Schwere Schädigungen durch K. V. verdienen schwere Strafen, doch müssen die Folgen wenigstens fahrlässig verschuldet sein, bloße Ursächlichkeit kann nicht mehr ge­ nügen (§ 20 der Vorschläge der U. K. Nr. 7 v. 23.1. 34). Wann schwere Folge gegeben ist, wird durch allgemeine Fassung, nicht durch kasuistische Aufzählung bestimmt. Bei Ver­ stümmlung ist Erheblichkeit zu fordern. Gebrauch des Körpers umfaßt auch die Fort­ pflanzungsfähigkeit. Soweit die Dauer der Folgen von Bedeutung ist, empfiehlt es sich, von der „voraussichtlichen" Dauer zu sprechen, weil sich im Zeitpunkt der Aburteilung die Dauer oft nicht sicher vorhersagen läßt. Bei Bestimmung des Strafrahmens sind die Fälle mit Todesfolge und die mit anderen schweren Folgen gleich zu behandeln, denn es handelt sich hier meist um zufällige Er­ gebnisse und die schwere Beeinträchtigung kann mitunter schlimmer sein als der Tod, z. B. Verfall in Geisteskrankheit. Es ist deshalb allgemein Zuchthaus bis zu zehn Jahren anzudrohen, um auch die ganz schweren Fälle treffen zu können. Daneben scheint aber auch Gefängnis mit erhöhter Mindeststrafe notwendig, weil es allgemein mildernde Um­ stände nicht gibt, ein außergewöhnlich leichter Fall wegen der schweren Folgen nicht an­ genommen werden kann, die nur fahrlässige Verschuldung der Folgen aber gering sein kann, so daß Zuchthaus nicht am Platze ist. V. Ging die Absicht des Täters auf Tötung, so ist nach den hierfür gegebenen Vor­ schriften zu bestrafen. Ging sie nur auf Verletzung mit schwerer Beeinträchtigung, so muß nach den Bestimmungen über K.V. erhöhte Bestrafung möglich sein. Im letzteren Fall wird oft bedingter Vorsatz der Tötung vorliegen, im übrigen aber ist es mehr oder minder auch hier Zufall, ob der Tod eintritt. Der Täter hat es nicht mehr in der Hand, den Tod auszuschließen. Auch hier gilt, daß die sonstige schwere Folge schlimmer ist als der Tod. Deshalb ist hier allgemein Zuchthaus anzudrohen. VI. Heilbehandlung ist keine K. V., sie schließt nicht etwa nur die Rechtswidrigkeit aus. Dies ist im Gesetz auszusprechen. Die Bestimmung gilt nicht nur für approbierte Ärzte sondern für jeden, der sich an die Übung eines gewissenhaften Arztes hält. VII. Die Einwilligung des Verletzten nimmt schon nach geltendem Recht der K. V. die Rechtswidrigkeit, wenn nicht die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten ver­ stößt (§ 226 a des StrGB. nach dem Gesetze vom 26. 5. 33). Die Bestimmung ist zu über­ nehmen, aber auf das Unternehmen gemäß § 260 zu erstrecken. Dies würde auch gelten, wenn nur der Versuch der „gefährl." K. V. bestraft würde. VIII. Auch die besondere Schutzbedürftigkeit erheischt bei der K. V. schärfere Straf­ androhung. Der Vorschlag des § 265 Ref.Entw. ist bereits geltendes Recht (§ 223 b StrGB. nach dem Gesetz v. 26. 5. 33). Die Vorschrift ist ebenfalls in das neue Gesetz zu überneh­ men. Erhöhte Mindeststrafe ist am Platze, für „besonders schwere Fälle" (vgl. § 72 a der Vorschläge der U. K. Nr. 5 v. 19.12. 33) ist schärfere Strafe vorzusehen. Da hier ganz be­ sonderer Schutz geboten und außerordentliche Verwerflichkeit gegeben ist, sind höhere Strafen als im Ref. Entw. anzudrohen. IX. Schon die bloße Beteiligung an einer Schlägerei oder einem Angriff mehrerer stellt eine schwere Gefährdung des Rechtsfriedens und der Ordnung dar. Deshalb ist dafür al­ lein schon Strafe angezeigt. Durch § 260 wird dies nicht überflüssig, weil dort ein be­ stimmter Gegner gefährdet wird, hier aber allgemeine Gefährdung der Strafgrund ist. Eintritt des Todes oder einer schweren Verletzung ist hier nicht zur Bedingung der Strafbarkeit zu machen. Eine dem § 227 Abs. 2 StGB, entsprechende Bestimmung ist nicht vorzusehen, sie würde dem Grundsatz widersprechen, daß jeder nur für verschuldete Folgen haftet. Als Strafe ist neben Gefängnis bis zu drei Jahren auch Haft vorzusehen, da die Beteili­ gung nicht immer unehrenhaft ist. Soweit einem Beteiligten aus der Beteiligung kein Vorwurf zu machen ist, soll er straf­ frei bleiben.

X. Dem § 267 Ref.Entw. wird zugestimmt. § 367 Ziff. 10 StGB, wird dadurch zum Ver­ gehen erhoben, weil er nicht nur eine Ordnungswidrigkeit betrifft, sondern eine erhebli­ che Gefährdung des Rechtsfriedens unter Strafe stellt. Dabei ist es gleichgültig, ob der Täter schuldlos in den Handel verwickelt wurde, denn die Benutzung einer Waffe unter solchen Umständen ist immer zum Vorwurf zu machen, solange nicht Notwehr vorliegt. Hier kommt es nur auf die abstrakte Benutzung der Waffe an, sie schon begründet die Gefährlichkeit. Die mildere Behandlung der gefährlichen Waffen, die nicht Schußwaffen oder Messer sind, ist nicht veranlaßt, sie können gleich gefährlich sein. Neben Gefängnis bis zu drei Jahren ist auch Haft anzudrohen. Einziehung muß allge­ mein zugelassen werden. XL Das Hetzen von Hunden auf Menschen und das Werfen mit Steinen, anderen har­ ten Gegenständen oder Unrat nach Menschen stellt nicht nur eine Ordnungswidrigkeit, sondern eine ernsthafte Gefährdung dar. Diese Taten sind deshalb als Vergehen im Ab­ schnitt K. V. zu ahnden (zu vergl. § 413 Ziff. 1, 2 Ref.Entw.) Etwas zu weit scheint die Preuß. Denkschrift, S. 87, zu gehen, die Vergehen schon annehmen will, wenn das Wer­ fen geeignet ist, Menschen zu gefährden. Als Strafe ist ein Jahr Gefängnis oder Haft oder Geldstrafe anzudrohen. XII. Dem § 268 Ref.Entw. wird zugestimmt, jedoch ist auch Haftstrafe zuzulassen. Einziehung muß für zulässig erklärt werden wegen § 64 a der Vorschläge der U. K. Nr. 13 vom 15. 3. 34. Besondere Strafe für Verletzung einer Berufspflicht ist nicht vorzusehen, da der Straf­ rahmen auch für diese Fälle ausreicht. XIII. An der Verfolgung von einfachen und fahrlässigen K. V. hat auch die Allgemein­ heit ein Interesse, sollen sie doch auch mit Gefängnis bis zu 2 oder 3 Jahren bestraft wer­ den können. Dem widerspricht, wenn der Staat zur Verfolgung des Verlangens des Ver­ letzten bedarf. § 269 Ref.Entw. ist deshalb zu streichen. Vorschlag: § 259. Körperverletzung Die Verletzung des Körpers, die Schädigung der Gesundheit und die körperliche Miß­ handlung eines anderen werden mit Gefängnis bis zu drei Jahren, mit Haft oder mit Geldstrafe bestraft. In außergewöhnlich leichten Fällen kann von Strafe abgesehen werden. § 2 60. Schwere Gefährdung durch Körperverletzung Wer es unternimmt, eine Körperverletzung in einer Weise zu begehen, die geeignet ist, den Tod oder eine schwere Schädigung des Körpers oder der Gesundheit (§ 261) des anderen herbeizuführen, wird mit Gefängnis bestraft. §261. Schwere Körperverletzung Wird der Verletzte an seinem Körper oder an seiner Gesundheit schwer geschädigt oder tritt sein Tod ein, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Schwere Schädigung ist insbesondere anzunehmen, wenn der Verletzte erheblich ver­ stümmelt, auffallend und voraussichtlich für immer entstellt, im Gebrauch seines Kör­ pers, seiner Sinne, seiner geistigen Kräfte oder seiner Arbeitskraft voraussichtlich für im­ mer oder für lange Zeit erheblich beeinträchtigt wird oder wenn er in eine schwere oder langdauernde Krankheit verfällt. §262. Absichtlich schwere Körperverletzung Wer durch eine Körperverletzung absichtlich eine schwere Schädigung des Körpers oder der Gesundheit des Verletzten herbeiführt, wird mit Zuchthaus bestraft.

§ 2 6}. Heilbehandlung Eingriffe und Behandlungen, die der Übung eines gewissenhaften Arztes entsprechen, sind keine Körperverletzungen im Sinne dieses Gesetzes. § 2 64. Einwilligung Die Einwilligung des Verletzten in die Vornahme einer in §§ 259 bis 262 für strafbar erklärten Handlung schließt die Rechtswidrigkeit aus, wenn die Handlung nicht trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. § 265. Körperverletzung an besonders Schutzbedürftigen Wer Kinder, Jugendliche oder wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit Wehrlose, die seiner Fürsorge oder Obhut unterstehen oder seinem Hausstand angehören, oder die von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder durch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis von ihm abhängig sind, quält oder roh mißhandelt oder wer durch bös­ willige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. § 266. Raufhandel Die Beteiligung an einer Schlägerei oder an einem Angriff mehrerer wird mit Gefäng­ nis bis zu drei Jahren oder mit Haft bestraft. Wer sich ohne Verschulden beteiligt, ist straffrei. § 2 67. Waffengebrauch bei Schlägereien Wer sich bei einer Schlägerei oder bei einem Angriff einer Schußwaffe, eines Messers oder einer anderen gefährlichen Waffe bedient, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Haft bestraft. Die Waffe kann eingezogen werden, auch wenn sie dem Täter nicht gehört. § 267 a. Hundehetzen und Steinewerfen Wer Hunde auf Menschen hetzt oder mit Steinen, anderen harten Gegenständen oder Unrat nach Menschen wirft, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren, mit Haft oder mit Geldstrafe bestraft. §268. Fahrlässige Körperverletzung Die fahrlässige Körperverletzung wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren, mit Haft oder mit Geldstrafe bestraft. Einziehung (§ 64 a) ist zulässig. § 2 6p wird gestrichen.

Anträge. Nr. 3 3 vom 7. 4. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Vizepräsidenten Grau, Berlin, zum Abschnitt „Landesverrat", § § 9 0 —98 des Ref. Entwurfs.

I. Allgemeines über die Fassung der Tatbestände. Bei der Fassung der Einzeltatbestände ist von folgendem ausgegangen worden: 1. Im Allgemeinen Teil wird die Gefährdung und Verletzung eines Rechtsguts hin­ sichtlich der Strafbarkeit derart gleichgestellt, daß überall dort, wo der Einzeltatbestand allein auf die Verletzung des Rechtsguts abgestellt ist, ohne weiteres dieselbe Strafe auch schon bei seiner Gefährdung eintritt. Dadurch wird vermieden, daß der Unternehmens­ begriff in die Einzel-Tatbestände aufgenommen wird, was die Fassung oft erheblich er­ schwert.

§ 32 a i. d. F. der Vorschläge der Unterkommissionen bringt bisher nur den Unter­ nehmensbegriff, stellt aber nicht ausdrücklich klar, daß die Strafbarkeit bei Verletzung und bloßer Gefährdung die gleiche ist. Ferner wird im Allgemeinen Teil zum Ausdruck zu bringen sein, daß bei den Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikten die bloße Gefährdung noch nicht strafbar ist. Dies allgemein auch von den einen Einzeltatbestand bildenden Vorbereitungsdelikten zu sa­ gen, ist bedenklich, weil bei gewissen Tatbeständen dieser Art auch für die Bestrafung des Versuchs ein Bedürfnis besteht. 2. Im Allgemeinen Teil wird eine Zweiteilung der Straftaten in Verbrechen und Verge­ hen aufgenommen, die als Grundlage auch für die Aufstellung der Strafbanne dient. 3. Infolge des Strafbannsystems bedarf es grundsätzlich keiner Strafrahmen mehr in den Einzeltatbeständen. Nur bei besonders wichtigen Tatbeständen sind Anhaltspunkte für das Strafmaß zu geben. 4. Die „besonders schweren Fälle" werden als allgemeiner Strafschärfungsgrund in den Allgemeinen Teil aufgenommen, so daß es ihrer Erwähnung in den Einzeltatbestän­ den nicht bedarf (Anm. zu § 72 a i. d. F. der Beschlüsse der Unterkommissionen). II. Anordnung des Stoffes.

Getrennte Abschnitte für Hoch- und Landesverrat. Der Landesverrat tritt an die erste Stelle. Verbindung des diplomatischen und des militärischen Landesverrats. Vereinigung des echten Staatsgeheimnisses und des Pseudogeheimnisses in den Ein­ zeltatbeständen. Reihenfolge der Tatbestände wie folgt: I. Materieller Landesverrat. A. Landesverräterischer Geheimnisverrat. 1. Legaldefinition des Staatsgeheimnisses und des Verrats. 2. Verrat von Staatsgeheimnissen. 3. Ausspähung von Staatsgeheimnissen. 4. Landesverräterische Fälschung. 5. Öffentliche Mitteilung früherer Staatsgeheimnisse. 6. Preisgabe von Staatsgeheimnissen. 7. Fahrlässige Preisgabe von Staatsgeheimnissen. 8. Anknüpfen landesverräterischer Beziehungen. B. Landesverräterische Sondertatbestände. 1. Landesverräterische Untreue. 2. Untreue Amtsführung im Auswärtigen Dienst. 3. Landes verräterische Beweis Vernichtung. 4. Landesverräterische Bestechung. C. Landesverräterische Angriffe auf die Wehrmacht. 1. Zersetzung der Wehrmacht. 2. Aufwiegelung von Soldaten. 3. Verleitung zur Fahnenflucht. 4. Ungehorsam gegen Anordnungen zum Schutze der Landesverteidigung. D. Landesverräterische Feindesunterstützung. 1. Herbeiführung einer Kriegsgefahr. 2. Angriffe gegen die Wehrmacht in Kriegszeiten. 3. Nichterfüllung von Verträgen über Heeresbedürfnisse. 4. Waffenhilfe. 5. Feindbegünstigung. 6. Bandenkrieg. 7. Anwerbung zum ausländischen Heeresdienst.

II. Geistiger Landesverrat. A. Volksverrat. B. Wehrverrat. 1. Aufforderung zu die Landesverteidigung gefährdenden Maßnahmen. 2. Beschimpfung der Wehrmacht. 3. Zersetzung des Völkischen Wehrwillens. 4. Teilnahme an wehrfeindlicher Verbindung. III. Nebenstrafen. III. Die einzelnen Tatbestände. 1. Begriff des Staatsgeheimnisses und des Verrats. Es entlastet die Einzeltatbestände erheblich, wenn in § 90 Legaldefinitionen des echten Staatsgeheimnisses und des Pseudogeheimnisses sowie des Verrats aufgenommen wer­ den. a) Echte Staatsgeheimnisse (§ 90 Ref.E.): §90 Abs. 1. „Staatsgeheimnisse sind Schriften, Zeichnungen, andere Gegenstände, Tatsachen oder Nachrichten darüber, deren Geheimhaltung vor einer ausländischen Re­ gierung für das Wohl des Reichs, insbesondere für die Landesverteidigung, erforderlich ist/' Die Worte „im Sinne der Vorschriften dieses Abschnitts" sind als überflüssig weg­ gelassen worden. Statt „im Interesse" der Landesverteidigung ist besser „für" die Landesverteidigung gesagt worden. b) Pseudogeheimnis (neu): § 90 Abs. ). „Den Staatsgeheimnissen werden solche Schriften, Zeichnungen, andere Gegenstände, Tatsachen oder Nachrichten darüber, gleichgeachtet, die falsch, verfälscht oder unwahr sind und deren Verrat das Wohl des Reichs, insbesondere die Landesvertei­ digung, gefährdet." Die Strafbarkeit des Pseudogeheimnisverrats liegt nicht in der irrealen Voraussetzung, daß im Falle der Echtheit die Geheimhaltung für das Reichswohl erforderlich gewesen wäre (so § 92 Ref.E.), sondern in der positiven Tatsache, daß auch die Mitteilung von Fäl­ schungen und Lügen dem Wohle des Reichs zu schaden geeignet ist, weil gewisse Feind­ staaten auch jede Fälschung und Unwahrheit gegen uns ausnutzen. Ob bei der Verratshandlung die Unechtheit oder Unwahrheit vom Täter ausdrücklich offenbart wurde (vgl. § 92 Abs. 2 Ref.E.), ist für die Strafbarkeit unerheblich; denn sonst könnte sich leicht jeder Täter darauf berufen, den Gegenstand des Verrats als unwahr oder unecht bezeichnet zu haben. Es muß genügen, daß der Verrat des Pseudogeheimnis­ ses das Reichswohl gefährdet. c) Verrat (neu): § 90 Abs. 2. „Verrat begeht, wer mit dem Vorsatze, das Wohl des Reichs zu gefährden, das Staatsgeheimnis an einen anderen, insbesondere an eine ausländische Regierung oder an jemand, der für eine ausländische Regierung tätig ist, gelangen läßt oder öffent­ lich mitteilt." Die Verratshandlung besteht in dem Gelangenlassen an einen anderen oder in der öf­ fentlichen Mitteilung. Diese Handlungen werden in den Einzeltatbeständen als „Verra­ ten" bezeichnet. Bei der Verratshandlung handelt der Täter mit dem Vorsatze, im konkreten Falle das Reichswohl zu gefährden. 2. Verrat von Staatsgeheimnissen (§ 91 Ref.E.): §91. „Ein todeswürdiges Verbrechen begeht, wer ein Staatsgeheimnis verrät.

Auf lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter fünf Jahren kann erkannt werden, wenn der Täter Ausländer ist, oder wenn die Tat eine schwere Gefahr für das Wohl des Reichs nicht herbeigeführt hat, oder der Täter den Eintritt einer schweren Ge­ fahr für das Wohl des Reichs nicht vorausgesehen oder damit nicht gerechnet hat. Ist ein Staatsgeheimnis im Sinne des § 90 Abs. 3 verraten, so ist die Strafe Zuchthaus." Die Neufassung gilt für echte und Pseudogeheimnisse. Der wirkliche Landesverräter handelt mit dem konkreten Gefährdungsvorsatz (§ 90 Abs. 2). Ist dieser gegeben, dann besteht kein Bedürfnis zu einer Unterscheidung im Strafmaß zwischen dem Gelangenlas­ sen an eine ausländische Regierung und einen ausländischen Agenten oder an einen an­ deren. Die Strafe muß grundsätzlich der Tod sein. Nur bei gewissen Milderungen und bei Ausländern lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus. Bei Verrat von Pseudogeheimnissen nur zeitiges Zuchthaus. Für besonders schwere Fälle dieser Verratsart gelten die Allge­ meinen Strafschärfungen. 3. Ausspähung von Staatsgeheimnissen (§ 93 Ref.E.). § 92. „Mit dem Tod oder lebenslangem Zuchthaus wird bestraft, wer sich ein Staatsge­ heimnis verschafft mit dem Vorsatz, es zu verraten. Auf zeitiges Zuchthaus kann erkannt werden, wenn der Täter Ausländer ist, oder wenn die Tat eine schwere Gefahr für das Wohl des Reichs nicht herbeigeführt hat, oder der Täter den Eintritt einer schweren Gefahr für das Wohl des Reichs nicht vorausgese­ hen hat oder damit nicht gerechnet hat. In den Fällen des § 90 Abs. 3 ist auf zeitige Zuchthausstrafe zu erkennen." Die Fassung gilt auch hier für echte und Pseudogeheimnisse. Dadurch, daß unter dem Begriffe des Pseudogeheimnisses außer Gegenständen auch Tatsachen und Nachrichten darüber fallen, ist die Ausspähung ausgedehnt auch auf fal­ sche Tatsachen und falsche Nachrichten (anders § 93 Ref.E.). Diese Ausdehnung hat zwar keine große praktische Bedeutung, ist aber wohl unbedenklich. Als Strafe regelmäßig Tod oder lebenslanges Zuchthaus. Nur bei bestimmten Milde­ rungen und wenn der Täter Ausländer ist, ist zeitiges Zuchthaus möglich. Im Falle des Pseudogeheimnisses kann nur auf zeitiges Zuchthaus erkannt werden. 4. Landesuerräterische Fälschung (§ 92 Ref.E.). §93. „Wer durch Fälschung oder Verfälschung Schriften, Zeichnungen oder andere Gegenstände, deren Verrat das Wohl des Reichs gefährdet, mit dem Vorsatze herstellt, sie zu verraten, wird mit Zuchthaus bestraft." Da der Verrat und die Ausspähung von Pseudogeheimnissen bereits in den §§ 91, 92 erfaßt sind, bleibt nur die Herstellung von Fälschungen übrig. Entsprechend der Begriffsbestimmung des Pseudogeheimnisses heißt es nicht „Ge­ genstände, die im Falle der Echtheit Staatsgeheimnisse wären" (so § 92 Abs. 1 Ref.E.), sondern „Gegenstände, deren Verrat das Wohl des Reichs gefährdet". Strafe: Zuchthaus. Bei besonders schweren Fällen gelten die allgemeinen Strafschär­ fungen. 5. Öffentliche Mitteilung früherer Staatsgeheimnisse (§ 94 Ref.E.). § 94. „Mit Gefängnis wird bestraft, wer frühere Staatsgeheimnisse, die ausländischen Regierungen, vor denen sie geheimzuhalten waren, bereits bekannt geworden oder die bereits öffentlich mitgeteilt worden sind, öffentlich mitteilt oder erörtert und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet. Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig." Durch den Wortlaut werden die echten und die Pseudogeheimnisse erfaßt. Anstelle der umständlichen Fassung des § 94 Ref.E. wird vorgeschlagen, einfach „frü­ here Staatsgeheimnisse" zu sagen.

Die Worte des Ref.E. „insbesondere die Landesverteidigung" können als selbstver­ ständlich wegfallen. Die im § 94 Ref.E. vorgesehene Mindestgrenze der Gefängnisstrafe dürfte entbehrlich sein. Der Versuch ist nach den allgemeinen Vorschriften strafbar. 6. Preisgabe von Staatsgeheimnissen (§§ 91 Abs. 3, 92 Abs. 4, 93 Abs. 4 Ref.E.). § 94 a. „Wer fahrlässig das Wohl des Reichs dadurch gefährdet, daß er ein Staatsge­ heimnis an einen anderen gelangen läßt, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer fahrlässig das Wohl des Reichs dadurch gefährdet, daß er sich ein Staatsgeheimnis verschafft." Der Tatbestand erfaßt das echte und das Pseudogeheimnis. Die Preisgabe von Pseu­ dogeheimnissen erscheint ebenfalls strafwürdig, wenn das Reichswohl dadurch tatsäch­ lich gefährdet worden ist. Der Unterschied zum Verrat und zur Ausspähung liegt darin, daß der Täter nicht den konkreten Gefährdungsvorsatz hatte, sondern daß er nur die abstrakte Geheimhaltungs­ bedürftigkeit kannte. Der Versuch ist strafbar. 7. Fahrlässige Preisgabe von Staatsgeheimnissen (§ 94 b Ref.E.). § 94 b. „Mit Gefängnis wird bestraft, wer fahrlässig ein Staatsgeheimnis an einen an­ deren gelangen läßt und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet. Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig." Auch hier ist das echte Staatsgeheimnis dem Pseudogeheimnis gleichgestellt (Anders § 94 b Ref.E.). Täter kann jeder sein, nicht nur wie im Ref.E. ein Beamter. Ein Bedürfnis für diese Ausdehnung ergibt sich vor allem in den Fällen, in denen der Täter das Geheimnis zwar vorsätzlich verrät, aber fahrlässig in bezug auf die abstrakte Geheimhaltungsbedürftigkeit war, z. B. bei schwer erkennbarer Geheimeigenschaft. Der Empfängerkreis ist ebenfalls auf jedermann ausgedehnt (anders § 94 b Ref.E.). Um eine allzu weite Auswirkung des Tatbestandes zu verhindern, soll die Tat nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgbar sein. Strafe: Gefängnis; eine Begrenzung nach oben ist nicht notwendig. Geldstrafe er­ scheint nicht angängig. 8. Anknüpfen landesverräterischer Beziehungen (§ 94 c Ref.E.). § 94 c. „Wer zu einer ausländischen Regierung oder zu einer Person, die für eine aus­ ländische Regierung tätig ist, in Beziehungen tritt oder mit ihnen Beziehungen unterhält, welche die Mitteilung von Staatsgeheimnissen zum Gegenstände haben, wird mit Ge­ fängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer für eine ausländische Regierung tätig ist und zu einem an­ deren in Beziehungen dieser Art tritt oder mit einem anderen Beziehungen dieser Art un­ terhält." Der Wortlaut unfaßt das echte und das Pseudogeheimnis. Eingefügt ist „zu einer aus­ ländischen Regierung", damit Beziehungen zu Regierungsmitgliedern selbst auch erfaßt werden. Für die Strafbarkeit des Versuchs besteht ein dringendes Bedürfnis. 9. Landesverräterische Untreue (§ 94 c Ref.E.). § 94 d. „Mit dem Tod oder lebenslangem Zuchthaus wird ein Beauftragter des Reichs bestraft, der ein Staatsgeschäft mit einer ausländischen Regierung vorsätzlich zum Nach­ teile des Reichs führt. Auf zeitige Zuchthausstrafe kann erkannt werden, wenn die Tat eine schwere Gefahr für das Wohl des Reichs nicht herbeigeführt hat."

Strafe: in erster Linie Tod oder lebenslanges Zuchthaus. Zeitiges Zuchthaus nur, wenn das Reichswohl nicht gefährdet wurde. 10. Untreue Amtsfiihrung im auswärtigen Dienst (§ 141 Ref.E.). § 94 e. „Wer bei der Vertretung des Reichs gegenüber einer ausländischen Regierung einer amtlichen Anweisung vorsätzlich zuwiderhandelt oder mit dem Vorsatze, die Reichsregierung irrezuleiten, unwahre Berichte erstattet, wird mit Gefängnis bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig." Dieser Tatbestand gehört hierher, weil durch ihn die Stellung des Reichs gegenüber anderen Ländern empfindlich beeinträchtigt werden kann. Die Fassung entspricht dem Ref.E. Für besonders schwere Fälle gelten die allgemeinen Strafschärfungen. 11. Landesverräterische Beweisvemichtung (§ 94 d Ref.E.). § 94 /. „Mit lebenslangem oder zeitigem Zuchthaus wird bestraft, wer ein Beweismittel über die Beziehungen zwischen dem Reich und einem ausländischen Staate fälscht, ver­ fälscht, vernichtet, beschädigt, beseitigt oder unterdrückt und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet." Statt „über ein Rechtsverhältnis," wird vorgeschlagen über die „Beziehungen" zu set­ zen. Es besteht die Gefahr, daß das Wort Rechtsverhältnis in Anlehnung an die zivilrecht­ liche Bedeutung des Wortes zu eng ausgelegt wird, da auch Verträge zwischen zwei fremden Staaten in Frage kommen, an denen das Reich ein starkes Interesse hat. Strafe: lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus. 12. Landesverräterische Bestechung (§ 94 e Ref.E.). § 94 g. „Wer von einer ausländischen Regierung oder von jemand, der für eine aus­ ländische Regierung tätig ist, für ein Verhalten, welches das Wohl des Reichs gefährdet, ein Entgelt fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird, soweit nicht nach anderen Vorschriften eine schwerere Strafe verwirkt ist, mit Zuchthaus bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig." Es besteht ein Bedürfnis, den Täterkreis entgegen dem Ref.E. auch auf Ausländer aus­ zudehnen. Beispiel: ein Franzose, der im Rheinland eine Maschinenfabrik betreibt, läßt sich in Paris bestechen, die rheinische Maschinenindustrie auszuspionieren. Da die Tat nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgbar ist, sind außenpolitische Schwierigkeiten durch die Ausdehnung nicht zu befürchten. Anstatt „für eine Handlung" wird für ein „Verhalten" vorgeschlagen, da nicht nur eine Handlung, sondern auch ein Unterlassen in Betracht kommt. Entgegen dem Ref.E. ist die Subsidiarität der Vorschrift klar zum Ausdruck gebracht worden. Die Strafe kann nur Zuchthaus sein. 13. Zersetzung der Wehrmacht (§ 117 a Ref.E.). § 94 h. „Mit dem Tode, lebenslangem oder zeitigem Zuchthaus wird bestraft, wer öf­ fentlich die Manneszucht in der Wehrmacht mit dem Vorsatz untergräbt, sie zur Erfül­ lung ihrer Pflicht untauglich zu machen, das Reich gegen Angriffe auf seinen äußeren Be­ stand zu schützen." Die Stellung des Reichs gegenüber den ausländischen Staaten hängt nicht zuletzt von einer intakten und schlagkräftigen Wehrmacht ab. Wer die Wehrmacht angreift, wendet sich deshalb zugleich gegen die Machtstellung des Reichs nach außen. Deshalb haben alle Angriffe auf die Wehrmacht landesverräterischen Inhalt und gehören in diesen Ab­ schnitt. Die Handlung des § 94 h besteht in der Untergrabung der Manneszucht in der Wehr­ macht als solcher, während Einzelangriffe gegen Soldaten in dieser Richtung in den fol­ genden Tatbeständen erfaßt werden. Nur schwerste Strafen kommen in Frage.

14. Aufwiegelung von Soldaten (§118 Ref.E.). § 94 i. „Mit Gefängnis wird bestraft, wer einen deutschen Soldaten verleitet, Befehle in Dienstsachen nicht zu befolgen, sich einem Vorgesetzten zu widersetzen oder tätlich gegen ihn zu werden." Der Wortlaut entspricht § 118 Ref.E., jedoch ist der Tatbestand auf die Verleitung eines deutschen Soldaten beschränkt worden. Der Versuch muß strafbar sein. 15. Verleitung zur Fahnenflucht (§ 119 Ref.E.). § 94 k. „Wer einen deutschen Soldaten zur Fahnenflucht verleitet oder wer die Fah­ nenflucht eines deutschen Soldaten erleichtert, wird mit Gefängnis bestraft." Fassung des § 119 Ref.E. Der Versuch muß strafbar sein. 16. Ungehorsam gegen Anordnungen zum Schutze der Landesverteidigung (§ 168 a Ref.E.). § 94 l. „Eines Vergehens macht sich schuldig, wer einem von der Reichsregierung zur Sicherung der Landesverteidigung an die Bevölkerung gerichteten Gebot oder Verbot zu­ widerhandelt. Der Versuch bleibt straflos." Die Vorschrift gehört hierher, weil sie mit der Landesverteidigung und damit mit der Stellung des Reichs nach außen zusammenhängt. Der Entwurf ist zu eng; vor allem ist die Beschränkung auf Kriegszeiten nicht zweck­ mäßig. Ein Bedürfnis, eine besondere Strafe für Kriegszeiten auszuwerfen, besteht wohl nicht. Der Versuch wird straflos bleiben müssen, was mit Rücksicht auf die allgemeinen Vorschriften besonders zu sagen ist. 17. Herbeiführung einer Kriegsgefahr (§ 95 Ref.E.). § 95. „Mit dem Tode, lebenslangem Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter 5 Jahren wird bestraft, wer mit dem Vorsatz, einen Krieg oder Zwangsmaßregeln oder andere schwere Nachteile für das Reich oder für Reichsangehörige herbeizuführen, zu einer aus­ ländischen Regierung oder zu jemand, der für eine ausländische Regierung tätig ist, in Beziehungen tritt." Der Vorsatz ist ausgedehnt auf die Herbeiführung anderer schwerer Nachteile für das Reich oder Reichsangehörige. Strafe: Tod, lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus nicht unter 5 Jahren. 18. Strafbare Angriffe gegen die Wehrmacht in Kriegszeiten (§ 119 a Ref.E.). § 95 a. „Wer im Krieg oder zur Zeit drohender Kriegsgefahr gegen das Reich sich der Aufwiegelung von Soldaten (§ 94 i) oder der Verleitung zur Fahnenflucht (§ 94 k) schul­ dig macht, wird mit Zuchthaus bestraft." Dieser Tatbestand stellt eine landesverräterische Feindesunterstützung dar, weil jede Schwächung der eigenen Wehrmacht dem Feinde hilft. Die Fassung entspricht dem Ref.E.; nur statt „zu einer Zeit, zu der wegen des unmit­ telbar zu erwartenden Kriegsausbruchs militärische Vorbereitungen getroffen werden" kürzer: „zur Zeit drohender Kriegsgefahr". Als strafbare Angriffe sind nur die Aufwiegelung und die Verleitung zur Fahnenflucht erwähnt, weil die Zersetzung der Wehrmacht auch im Frieden schon mit den schwersten Strafen bedroht ist. 19. Nichterfüllung von Verträgen für Heeresbedürfnisse (§ 96 Ref.E.). § 96. „Wer vorsätzlich oder fahrlässig während eines Krieges oder bei drohender Kriegsgefahr gegen das Reich einen Vertrag mit einer Behörde über Bedürfnisse der Kriegsmacht des Reichs oder seiner Bundesgenossen nicht oder in einer Weise erfüllt, die geeignet ist, den Zweck der Leistung zu vereiteln oder zu gefährden, wird mit Ge­ fängnis bestraft.

In gleicher Weise werden bestraft unterverpflichtete Unternehmer, Vermittler und Be­ vollmächtigte der Leistungspflichtigen, wenn sie durch Verletzung ihrer Vertragspflicht die Erfüllung oder die gehörige Erfüllung vereiteln. Der Versuch bleibt straflos." Geltendes Recht: § 329 StGB. Trennung des Vertragsbruchs der Armeelieferanten, der allein in diesen Abschnitt ge­ hört, von dem Vertragsbrüche des Notstandslieferanten ist notwendig (ebenso Ref.E.). Statt „bei unmittelbar drohender Kriegsgefahr" dürfte wohl bei „drohender Kriegs­ gefahr" genügen. Eines besonderen Strafrahmens für das Fahrlässigkeitsdelikt bedarf es nicht; ebenso kann wohl auf die Festsetzung einer Mindeststrafe verzichtet werden. Ein Bedürfnis, den Versuch zu bestrafen, besteht nicht. 20. Waffenhilfe (§ 95 a Ref.E.). § 96 a. „Wer während eines Kriegs gegen das Reich oder im Hinblick auf einen gegen das Reich drohenden Krieg in der feindlichen Kriegsmacht dient oder gegen das Reich oder dessen Bundesgenossen die Waffen trägt, begeht ein todeswürdiges Verbrechen, das jedoch auch mit lebenslangem Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter 5 Jahren be­ straft werden kann. Ist der Täter Ausländer, so ist die Strafe Zuchthaus. Ausländer sind straflos, wenn sie der feindlichen Kriegsmacht angehören oder in der feindlichen Kriegsmacht zu dienen verpflichtet sind. Die Tat eines Ausländers wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zu­ rücknahme des Antrags ist zulässig." Anders wie bei der Feindbegünstigung (§ 95 b Ref.E.) schlägt der Ref.E. als Täter hier nur einen Deutschen vor. Es besteht indes ein Bedürfnis, auch den Ausländer strafrecht­ lich zu erfassen, wenn er z. B. auf einer deutschen Universität Gastrecht genossen hatte oder sonst in Deutschland lange Zeit als Gast gelebt hatte. Straflos muß indessen der Ausländer bleiben, der der feindlichen Kriegsmacht angehört oder in ihr zu dienen ver­ pflichtet ist (z. B. als Reservist). Um außenpolitische Schwierigkeiten zu vermeiden, ist Abs. 4 eingesetzt. Es ist erwünscht, auch denjenigen zu erfassen, der „im Hinblick" auf einen Krieg Dienste nimmt (vergl. auch § 95 b Ref.E.). 21. Feindbegünstigung (§ 95 b Ref.E.). § 96 b. „Mit dem Tode, lebenslangem oder zeitigem Zuchthaus wird bestraft, wer wäh­ rend eines Kriegs oder in Beziehung auf einen drohenden Krieg gegen das Reich der feindlichen Macht Vorschub leistet oder der Kriegsmacht des Reichs oder seiner Bundes­ genossen Nachteil zufügt. Ist der Täter Ausländer, so ist die Strafe Zuchthaus. Die Tat eines Ausländers wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zu­ rücknahme des Antrags ist zulässig." Entspricht der Fassung des Ref.E. abgesehen von der Strafregelung. Strafe: Tod, lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus; für Ausländer nur zeitige Zucht­ hausstrafe. Absatz 3 soll außenpolitische Schwierigkeiten vermeiden. 22. Bandenkrieg (§ 97 Ref.E.). § 97. „Dem Krieg im Sinne der §§ 95 bis 96 b wird die gegen das Reich gerichtete mili­ tärische Unternehmung feindlicher Streitkräfte, die nicht als kriegsführende Macht anzu­ sehen sind, gleichgeachtet." Fassung wie im Ref.E.; jedoch Ausdehnung auf Angriffe gegen die Wehrmacht in Kriegszeiten (§95 a).

23. Anwerbung zum ausländischen Heeresdienst (§ 120 Ref.E.). § 97 a. „Wer einen Deutschen zum Heeresdienst einer ausländischen Macht anwirbt oder ihren Werbern oder dem ausländischen Heeresdienste zuführt, wird mit Gefängnis bestraft/' Die Vorschrift gehört hierher, weil jede Anwerbung zum ausländischen Heeresdienst die eigene Wehrkraft schwächt, den Feind aber stärkt. Fassung wie im Ref.E. Für besonders schwere Fälle gelten die allgemeinen Strafschärfungen. 24. Volksverrat (neu). Vorbemerkung zu Ziffer 24 ff. Die Stellung des Reichs gegenüber dem Auslande beruht nicht nur auf seinen mate­ riellen Machtmitteln, deren Schutz bisher erörtert worden ist, sondern in erheblichem Maß auch auf der geistigen Haltung des Volkes. Ein Volk, das angekränkelt von pazifisti­ schen Ideen, verkennt, daß eine betont vaterländische Geisteshaltung gegenüber dem Auslande notwendig ist, verliert bald sowohl an Ansehen und Achtung im Kreise der Völker, als auch an Kraft und Stärke. Die Angriffe gegen die geistige Haltung des Volkes gehen in zwei Richtungen. Einmal äußern sie sich durch Herabsetzung und Herabwürdigung der Ehre und der Würde des Volkes. Zum andern wenden sie sich gegen den Willen des Volkes zur Wehrhaftigkeit und zur Landesverteidigung. In beiden Richtungen liegen landesverräterische Handlun­ gen vor, weil durch beide Arten von Angriffen die Stellung des Reichs zum Ausland er­ heblich berührt wird. § 97 b. „Mit Zuchthaus wird bestraft, wer öffentlich oder als Deutscher im Ausland durch eine unwahre oder gröblich entstellte Behauptung tatsächlicher Art eine schwere Gefahr für die Ehre, die Würde oder das Ansehen des deutschen Volkes herbeiführt." § 3 der VO. vom 21. 3. 1933 schützt das Wohl des Reichs und das Ansehen der Regie­ rung vor unwahren Behauptungen. Genau so wichtig ist der Schutz der Ehre, der Würde und des Ansehens des deutschen Volkes vor Unwahrheiten. Wird gegen diese Art der Greuelhetze nicht eingeschritten, so leidet das Gefühl des Volkes für seine eigene Würde und Ehre, und dies beeinträchtigt seine vaterländische Geisteshaltung. Im Inlande besteht ein Bedürfnis zur Bestrafung nur, wenn die Tat öffentlich began­ gen wird. Im Auslande muß indes jeder Deutsche bestraft werden, der auch nur in Privat­ gesprächen sich eines solchen Volksverrats schuldig macht.

25. Aufforderung zu die Landesverteidigung gefährdenden Maßnahmen (neu). § 97 c. „Wer öffentlich zur Verweigerung des Kriegsdienstes in der deutschen Kriegs­ macht, zu landesverräterischen Angriffen gegen die deutsche Wehrmacht (§§ 94 h bis 94 1), zu militärischen Straftaten deutscher Soldaten oder zu sonstigen Maßnahmen auf­ fordert oder anreizt, die die deutsche Landesverteidigung zu gefährden geeignet sind, wird mit Zuchthaus bestraft. Der gleichen Bestrafung unterliegt, wer solche Taten oder Maßnahmen öffentlich ver­ herrlicht oder billigt." §§ 97 c ff. erfassen den geistigen Wehrverrat. Es ist Pflicht jeden deutschen Mannes, im Falle eines Feindesangriffs, das Vaterland zu verteidigen. Die Wehrbereitschaft muß deshalb geschützt werden. Alle öffentlichen Erklärungen, die diese Wehrbereitschaft beeinträchtigen, sind zu unterbinden. Den Versuch von der Strafbarkeit auszuschließen, besteht kein Grund. 2Ö. Beschimpfung der Wehrmacht (neu, vgl. jedoch § 134 StGB.). § 97 d. „Eines Vergehens macht sich schuldig, wer öffentlich die deutsche Wehrmacht, ihre Fahnen, Kommandoflaggen oder Symbole, ihre Abzeichen oder Auszeichnungen be­ schimpft oder böswillig verächtlich! macht."

Die Wehrmacht verkörpert den Wehrwillen des Volkes. Sie muß deshalb vor öffentli­ cher Herabsetzung geschützt werden. Den Versuch von der Strafbarkeit auszuschließen, ist nicht nötig. 27. Teilnahme an wehrfeindlicher Verbindung (neu). § 97 e. „Wer einer Verbindung oder Vereinigung angehört, zu deren Zwecken oder Beschäftigungen es gehört, wehrfeindlichen Bestrebungen obzuliegen, wird wegen Ver­ gehens bestraft." Die Vorschrift richtet sich gegen die pazifistischen Vereinigungen, deren Tätigkeit lan­ desverräterisch war. Ihre weitere Betätigung muß für alle Zukunft auch strafrechtlich un­ terbunden werden. Der Versuch ist strafbar. 28. Zersetzung des Wehrwillens (neu). § 97 f. „Wer in sonstiger Weise öffentlich die Wehrkraft oder den Willen des deut­ schen Volkes zur wehrhaften Selbstbehauptung böswillig lähmt oder zersetzt, ist eines Vergehens schuldig." Außer den bisherigen Einzeltatbeständen bedarf es eines allgemeinen Tatbestandes, der jede sonstige Zersetzungshandlung hinsichtlich der Wehrkraft und des völkischen Wehrwillens unter Strafe stellt. Der Versuch muß strafbar sein. IV. Nebenstrafen (§ 98 Ref.E.). §98. „Wird wegen einer in diesem Abschnitte mit Strafe bedrohten Handlung auf Todesstrafe, lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus erkannt, so kann daneben die Vermö­ genseinziehung verhängt werden. Hat der Täter für die Begehung einer in diesem Abschnitt bezeichneten Straftat ein Entgelt empfangen, so ist dieses oder ein seinem Wert entsprechender Geldbetrag einzu­ ziehen. Neben einer aus diesem Abschnitte verhängten Zuchthausstrafe kann auf Sicherungs­ verwahrung erkannt werden, wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert." Für die in § 98 Ref.E. vorgesehenen Nebenstrafen des Verlustes der Amtsfähigkeit und des Verlustes des Wahl- und Stimmrechts gelten jetzt die Vorschriften des Allgemei­ nen Teils (§§ 46 bis 49 a i. d. F. der Beschlüsse der Unterkommissionen). Die im Ref.E. vorgesehene Reichsverweisung ist als gerichtliche Nebenstrafe inzwi­ schen ausgeschieden. Einer Sondervorschrift bedarf es nur bezüglich der Vermögensein­ ziehung (vgl. § 36 b i. d. F. der Beschlüsse der Unterkommissionen), der Einziehung des empfangenen Entgelts und der Sicherungsverwahrung. Diese letztere erscheint bei Lan­ desverrätern unentbehrlich.

Anträge. Nr. 34 vom 6. 4 . 1934. Vorschläge des B. E. Sen. Präs. Prof. Dr. Klee zum 24. Abschnitt (§§ 317 bis 323) RefEntw. Beleidigung und Verletzung fremder Geheimnisse.

1. § 317: als Wahlstrafe ist auch Haft einzufügen1. 2. § 317 a: ist zu streichen. Begründung: Die üble Nachrede muß, ob sie nun der Wahrheit entspricht oder nicht, im Interesse des Rechtsfriedens grundsätzlich stets strafbar sein; es kann also für die Frage der Bestrafung auf die sehr häufig vom Zufall abhängige Erbringung des Wahrheitsbe­ weises nicht ankommen. Auch die wahre üble Nachrede darf nur dann straflos sein, 1 Falls die von der Unterkommission Nr. 5 S. 3 Anm. 3 eventuell für den Allgem. Teil vorgesehe­ nen „Besonders schweren Fälle" nicht Gesetz werden sollten, würde es sich empfehlen, in § 317 Ref.E. das Strafmaximum des Gefängnisses „bis zu zwei Jahren" zu streichen (desgleichen in §§ 320, 321 u. evtl, auch § 324 — vgl. Vorschlag 14 weiter unten —).

wenn die ehrenrührige Behauptung zur Wahrnehmung berechtigter Interessen (§318) aufgestellt ist (vgl. Pr. Denkschrift S. 82 „Üble Nachrede" Abs. 3). Hieraus ergäbe sich die Notwendigkeit, die Voraussetzung des guten Glaubens in § 318 ausdrücklich auf den Fall der Unwahrheit der ehrenrührigen Behauptung zu beschränken. Daher weiterer Vor­ schlag: 3. In §318 Abs. 2 vorletzte Zeile sind vor dem Wort „erweislich" einzufügen die Worte „im Falle der Nichterweislichkeit der behaupteten oder verbreiteten Tatsache". 4. Eventual Vorschlag. Für den Fall der Beibehaltung des § 317 a ist das Wort „öffent­ lich" in Zeile 4 des zweiten Absatzes zu streichen. Begründung: Es erscheint angezeigt, bei Äußerungen, die nur das Privatleben betreffen, den Wahrheitsbeweis stets, also auch dann, wenn die Äußerung nicht öffentlich getan ist, zu unterbinden, es sei denn, daß der Täter von anerkennenswerten Beweggründen zu sei­ ner Äußerung bestimmt war. 5 a) In §319 sind in Zeile 2 vor dem Worte „aufstellt" einzuschalten die Worte „oder eine unwahre Behauptung tatsächlicher Art, die den Kredit oder den Betrieb eines Er­ werbsgeschäfts schädigen oder zu gefährden geeignet ist", b) §319 erhält folgenden wei­ teren Absatz: Ist die Kreditverleumdung nicht wider besseres Wissen, aber vorsätzlich oder leicht­ fertig begangen, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahre, Haft oder Geldstrafe. Begründung: Die Kreditgefährdung wird von dem allgemeinen Tatbestand der üblen Nachrede nicht getroffen, sie bedarf daher wie in § 187 StGB, der Sonderregelung. Es er­ scheint geboten, dem Abs. 4 des § 164 n. F. entsprechend, insoweit die Strafbarkeit auf Vorsatz und Leichtfertigkeit auszudehnen. Eine solche Ausdehnung auf die Fälle der all­ gemeinen Verleumdung erübrigt sich, weil hier die Vorschriften über die üble Nachrede ausreichen. Im übrigen beruht die Fassung auf dem Vorschlag der Pr. Denkschrift S. 84 unten, 85 oben. 6. § 319 a: ist zu streichen. Voraussetzung ist, daß im Allgemeinen Teil besonders schwere Fälle vorgesehen wer­ den. 7. Eventualvorschlag: Für den Fall der Beibehaltung des § 319 a tritt an Stelle des Schlußsatzes „es sei denn usw." der Satz: „Hat sich der Täter im Falle der üblen Nachrede in entschuldbarem gutem Glauben an die Wahrheit der Äußerung befunden, so ist er straflos." Begründung: Der Vorschlag dient lediglich der Klarstellung. 8. § 320: a) Abs. 1: Als Wahlstrafe ist auch Haft einzufügen, b) Abs. 1 erhält folgenden Zusatz: Nicht schriftlich begangene Beleidigungen werden nur dann bestraft, wenn sie von einem Dritten wahrgenommen werden oder für ihn wahrnehmbar gewesen sind, c) § 320 erhält folg, dritten Absatz: Dasselbe gilt von Äußerungen in vertrautem Kreise. Begründung: Lediglich mündlich unter vier Augen geäußerte Beleidigungen können straflos bleiben; sie berühren die Ehre des Betroffenen im Sinne sozialer Geltung nicht erheblich (vgl. Pr. Denkschrift S. 81 Abschnitt 1 und 3). Äußerungen, die im vertrauten Kreise der Familie, der Kameraden usw. getan werden, stehen rechtlich Selbstgesprächen gleich (Köhler), sind daher auch nicht strafwürdig. 9. In § 320 a und 320 b ist „§ 317 a" zu streichen. Begründung: Die Streichung ergibt sich aus dem Vorschlag zu 2. 10. In § 321 ist als Wahlstrafe Haft einzufügen. 11. a) § 322 Abs. 1 erhält den Zusatz: Erscheint es im öffentlichen Interesse geboten, so kann die Beleidigung auch ohne Rücksicht auf das Vorliegen oder die Zurücknahme eines Verlangens des Verletzten bestraft werden. Begründung: Vgl. Pr. Denkschrift S. 83 Abschnitt 3. b) § 322 Abs. 2 erhält folg. Zusatz: Ist eine Ehefrau beleidigt, so gilt auch der Ehemann als beleidigt.

Begründung: s. Pr. Denkschrift S. 84 Abschnitt 2. 12. a) In Abs. 2 des § 322 sind hinter die Worte „oder einen Soldaten" die Worte einzu­ fügen „oder einen Angehörigen der SA oder SS". b) § 322 Abs. 3 ist zu streichen. Begründung: Systematisch gehört die Beleidigung Verstorbener nicht in diesen, son­ dern in den Abschnitt über den Schutz der Totenehre und den Leichenschutz (vgl. Pr. Denkschrift S. 80 Abschnitt 2). 13. § 323 ist zu streichen. Begründung: Die Streichung ergibt sich aus der allgemeinen Vorschrift des § 51 Ref.E. in der Fassung des Vorschlags der Unterkommission Nr. 5. 14. §§ 324 und 325 sind in einen besonderen Abschnitt: „Angriffe auf das Privatge­ heimnis" zu verweisen. Begründung: s. Pr. Denkschrift S. 90 zu 5. 15. Eventual Vorschlag: Für den Fall der Belassung des §324 in diesem Abschnitt sind in Abs. 1 hinter die Worte „unbefugt öffnet" die Worte einzuschalten „oder sich durch Erbrechen eines Behältnisses, einer Tür oder eines sonstigen Zugangs sich davon Kennt­ nis verschafft." Begründung: Die Ausdehnung entspricht dem praktischen Bedürfnis, das durch die Be­ strafung der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs nicht gedeckt wird. Es wird zu erwägen sein, ob nicht schon das Unternehmen der in § 324 mit Strafe bedrohten Handlung zu bestrafen ist. Anträge. Nr. 35 vom 9. 4. 1934. Vorschläge des Oberstaatsanwalts Dr. Reimer, Berlin, zum Abschnitt „Hochverrat".

§§ 85 a —89 b Ref.Enhv. sind durch folgende Bestimmungen zu ersetzen (Die Abwei­ chungen von dem Ref.Entw. sind durch Kursivdruck kenntlich gemacht.): § a. Hochverrat gegen das Reichsgebiet. Wer es unternimmt, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt das Reichsgebiet ganz oder teilweise einer fremden Macht zu unterstellen oder ein zum Reiche gehöriges Gebiet vom Reiche loszureißen, wird mit dem Tode bestraft. § b. Hochverrat gegen die Grundordnung des staatlichen Lebens. Ebenso wie im Falle des § a wird bestraft, wer es unternimmt, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt die Grundordnung des staatlichen Lebens zu ändern. § c. Hochverräterische Tötung. Wer es unternimmt, den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler zu töten, wird mit dem Tode bestraft. § d. Hochverräterischer Zwang. Wer es unternimmt, den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler seiner verfassungs­ mäßigen Gewalt zu berauben oder mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zu nöti­ gen oder zu hindern, seine verfassungsmäßigen Befugnisse überhaupt oder in einem be­ stimmten Sinne auszuüben, wird mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter 5 Jahren bestraft. § e. Vorbereitung des Hochverrats. Wer einen Hochverrat unmittelbar oder auch nur mittelbar vorbereitet, wird mit Zucht­ haus von zwei bis fünf Jahren bestraft. In besonders schweren Fällen (§72 a) kann auf Zuchthaus bis zu 10 fahren erkannt werden.

§f. Strafmilderung. In minder schweren Fällen der §§ a, b und e kann die Strafe nach § 73 gemildert werden. Die Vorschrift des § 74 findet bei den in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen keine Anwendung. § g. Nebenstrafen. Neben jeder Verurteilung wegen Hochverrats (§§ a —e) ist unbeschadet der Bestimmung des § 45 Absatz 2 auf Ächtung zu erkennen. Auch kann das Vermögen des Täters ganz oder teilweise eingezogen werden. § h. Fahrlässige Herstellung oder Verbreitung hochverräterischer Schriften. Wer Schriften oder andere Darstellungen, deren Inhalt den äußeren Tatbestand des Hoch­ verrats (§§ a —e) begründet, herstellt, verbreitet oder zum Zwecke der Verbreitung vorrä­ tig hält, obwohl er bei sorgfältiger Prüfung der Schrift oder Darstellung den strafbaren In­ halt hätte erkennen können, wird, soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwerere Strafe angedroht ist, mit Haft nicht unter drei Monaten bestraft. § i. Einziehung. Bei den in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen ist die Einziehung zu­ lässig, auch wenn die Gegenstände nicht dem Täter gehören. Begründung: Im Gegensatze zu der Auffassung der Preußischen Denkschrift kommen außer Reichsgebiet und Verfassung als Objekte des Hochverratsschutzes auch die höch­ sten Führer des Reiches in Betracht. Letztere sind, biologisch gesehen, allerdings „nur vergängliche Träger staatlicher Hoheit". Gleichwohl sind Angriffe, die sich gegen das Le­ ben und die freie Ausübung der politischen Betätigung der obersten Führer des Reiches richten, in ganz besonderem Maße geeignet, die Grundordnung des staatlichen Lebens aufs Schwerste zu erschüttern. Der Führerschutz ist daher in dem Abschnitt über Hoch­ verrat zu regeln. Auszunehmen hiervon sind Angriffe, die sich gegen die körperliche In­ tegrität und die Ehre der höchsten Staatsorgane richten. Beim Hochverrat gegen das Reichsgebiet erscheint die Fassung des Ref.Entw. nicht alle denkbaren Fälle des Gebietshochverrats zu erschöpfen. Durch die von mir in Vorschlag gebrachte Einschaltung sollen beispielsweise auch etwaige Bestrebungen einzelner Saar­ länder, den gegenwärtigen staatsrechtlichen Zustand des Saargebietes über den Ab­ stimmungstermin aufrecht zu erhalten, getroffen werden. Der Versuch, den Verfassungshochverrat wegen seiner Unbestimmtheit zu umschreiben, ist wiederholt gemacht, aber bereits von dem Entwurf 1909 als unausführbar aufgegeben worden. Auch bei dem Vorschlage der Preußischen Denkschrift, den Begriff „Verfas­ sung" durch „die bestehende politische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Grundordnung" zu er­ setzen, handelt es sich, wie bisher, um ein strafrechtliches Blankett, dessen Ausfüllung dem Richter überlassen bleiben muß. Abzulehnen ist der Begriff „der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Grundord­ nung", weil es sich dabei einmal um Begriffsformen handelt, die in ihrer völligen Unbe­ stimmtheit gesetzgeberisch nicht verwendbar sind, und weiterhin Angriffe gegen die wirtschaftliche und gesellschaftliche Ordnung regelmäßig auch einen Angriff gegen die politische Grundordnung enthalten werden. — Durch meinen Vorschlag, den Hochver­ ratsschutz auf die „Grundordnung des staatlichen Lebens" abzustellen, soll zum Ausdruck ge­ bracht werden, daß nur die wesentlichsten Bestimmungen der geschriebenen Verfassung unter Hochverratsschutz gestellt sind und neben diesen auch Anordnungen der berufe­ nen Führer des Volkes, soweit diese die Grundlagen des staatlichen Lebens berühren. Bei § 86 a (hochverräterischer Zwang) ist aus den eingangs angeführten Gründen der Hochverratsschutz auch auf den Reichskanzler auszudehnen und an erster Stelle Todes­ strafe anzudrohen. § 86 b ist durch das Gesetz über den Neuaufbau des Reiches gegen­ standslos geworden und daher zu streichen.

Vorbereitung des Hochverrats. Bei der Mannigfaltigkeit der Begehungsformen verbietet sich die Regelung durch Ein­ zelkasuistik ohne weiteres. Aber auch der von dem Ref. Entw. und der Preußischen Denkschrift vorgeschlagene Weg, die Generalklausel des geltenden Rechts beizubehalten und dieser besonders wichtige Begehungsformen in einer beispielsweisen Aufzählung beizugesellen, ist nicht zu empfehlen. Abgesehen davon, daß die Einzelaufzählung nur einen verschwindenden Bruchteil der Begehungsformen umfassen könnte, und bei den stetig wechselnden Methoden der hochverräterischen Angriffe gar nicht zu übersehen ist, ob die jetzt als typisch bezeichne­ ten Begehungsformen es auch in Zukunft sein werden, hätte die beispielsweise Anfüh­ rung einzelner Tatbestände nur dann einen Zweck, wenn diese einen anderen Strafrah­ men als die Generalklausel enthalten sollten, oder wenn in einzelnen Fällen der freiwil­ lige Rücktritt zur Straffreiheit führen sollte. Beide Gründe entfallen, wenn die General­ klausel einen für alle Fälle ausreichenden Strafrahmen enthält und — in Übereinstim­ mung mit der Preußischen Denkschrift — bei freiwilligem Rücktritt Straflosigkeit grund­ sätzlich abgelehnt wird. — § 87 Ref.Entw. (Aufforderung zum Hochverrat) erübrigt sich im Hinblick auf § 30 in der Fassung des Vorschlages der Unterkommission 11, und ist da­ her zu streichen. Strafen. Beim Gebiets- und Verfassungshochverrat die beide Massendelikte sein können (beispielsweise bewaffneter Aufstand), muß die Möglichkeit, auf Freiheitsstrafe zu erken­ nen, in einer Sonderbestimmung zugelassen werden. Bei der Vorbereitung des Hochverrats ist der Strafrahmen des Ref.Entw. zu eng. Nach oben ist beim Vorliegen besonders schwerer Fälle (§ 72 a) die Höchstgrenze auf 10 Jahre Zuchthaus festzusetzen. Die Min­ deststrafe von 1 Jahr Zuchthaus ist auf 2 Jahre zu erhöhen, schon um die Möglichkeit auszuschließen, im Falle der Anwendung des § 73 auf eine Gefängnisstrafe zu erkennen. Das Mindestmaß der Strafe ist danach auch bei der entferntesten Vorbereitung zum Hochverrat 1 Jahr Zuchthaus. Ersatzweise Festungshaft ist bei Hochverrat meines Erach­ tens indiskutabel; das gleiche gilt für die Annahme eines besonders leichten Falles (§ 74). Als Nebenstrafe ist zwingend auf Ächtung zu erkennen, da jede Form des Hochverrats ein Beweis dafür ist, daß der Täter sich durch seine Tat für immer außerhalb der Volksge­ meinschaft gestellt hat. Die Höhe der Strafe ist hierbei im Gegensatz zu der Bestimmung des § 45 Absatz 2 (Kommissionsfassung) unbeachtlich. Daneben ist die gänzliche oder teilweise Vermögenseinziehung für zulässig zu erklä­ ren, wenngleich dieser in den seltensten Fällen praktische Bedeutung zukommen wird (Vermögenslosigkeit der meist dem linken Lager angehörenden Täter). Hochverräterische Umtriebe. In § 89 a ist der Begriff der „Druckschrift" zu eng. Dieser ist zweckmäßiger durch den Ausdruck „Schriften und andere Darstellungen" zu ersetzen (so auch § 85 des geltenden Strafgesetzbuches). Da es sich bei § 89 a um ein Fahrlässigkeitsdelikt handelt, ist statt Gefängnis eine Haftstrafe anzudrohen und diese nach unten auf 3 Monate zu begrenzen. Gegen § 89 b Ref. Entw. sind Einwendungen nicht zu erheben.

Anträge. Nr. 36 vom 10. 4. 1934. Richtlinien fü r das Referat von Professor Dahmf K iel über den 3. Abschnitt des Besonderen Teils (Angriffe gegen die Regierung und verfassungsmäßige Körperschaften).

Die im 3. Abschnitt des Besonderen Teils enthaltenen Vorschläge bedürfen u. M. n. erheblicher Änderungen und Ergänzungen. In den §§ 99 u. 100 sind zunächst Straftaten nebeneinander genannt, die nicht auf glei­ cher Stufe stehen. Die Gleichsetzung von Reichsregierung, Reichstag usw. entspricht

dem Verfassungsrecht des liberalen, nicht aber des nationalsozialistischen Staates, in dem die Regierung, insbesondere der Reichskanzler eine sehr viel stärkere Stellung einnimmt als der Reichstag oder andere „verfassungsmäßige Körperschaften." Daher sind auch im Strafgesetzbuch die Angriffe gegen die politische Führung von denen gegen verfassungs­ mäßige Körperschaften abzutrennen und wesentlich strenger zu bestrafen. I. Angriffe gegen die politische Führung. 1

Schutzbedürftig sind Reichspräsident, Reichskanzler und die übrigen Mitglieder der Reichsregierung.2 Es wird aber zu prüfen sein, ob nicht noch andere hohe politische Amtsträger, auch soweit sie nicht der Reichsregierung angehören — etwa die Reichsleiter der NSDAP — besonders hervorzuheben sind. 1. Angriffe gegen den Reichspräsidenten und den Reichskanzler.

Es empfiehlt sich m. M. n., den Schutz von Reichspräsident und Reichskanzler, die auch in § 85 a des Entwurfs nebeneinander genannt sind, voranzustellen und Angriffe auf beide grundsätzlich gleich zu behandeln. Die Gleichstellung des Reichskanzlers mit den übrigen Mitgliedern der Regierung entspricht nicht mehr der politischen und verfas­ sungsrechtlichen Lage. Parallele: der Schutz des Capo del governo im italienischen Straf­ gesetzbuch. An der Spitze dieses Abschnitts sollte § 85 a des Entw. stehen. Der Denkschrift ist darin beizupflichten, daß der Hochverrat einen Angriff auf die Grundordnung darstellt, so daß im nationalsozialistischen Strafrecht der Angriff auf die politische Führung vom Hochverrat i. e. S. zu trennen wäre. Die absolute Todesstrafe in § 85 a des Entwurfs ist zu billigen. Dem Unternehmen der Tötung nach Art des italienischen Rechts Angriffe auf die kör­ perliche Unversehrtheit und Freiheitsberaubung gleichzustellen, wäre wohl nicht richtig. Andererseits sind die in § 100 und 101 b I enthaltenen Vorschläge unzulänglich. Die Frei­ heitsberaubung, soweit sie keine Nötigung enthält, ist überhaupt nicht erwähnt. Die Strafdrohungen sind viel zu milde. Es wäre also zunächst eine dem § 101 b I entsprechende Vorschrift anzuschließen, die aber auch auf den Reichskanzler auszudehnen wäre. Da die Angriffe auf das Leben schon im vorhergehenden Paragraphen behandelt sind, sollte man von einem Angriff auf die körperliche Unversehrtheit sprechen und den Angriff auf die Freiheit miteinbeziehen. Für diese (im italienischen Strafrecht mit dem Tode bedrohten) Straftaten scheint mir die An­ drohung von Zuchthaus nicht zu streng. Die gleiche Strafe sollte denjenigen treffen, der den Reichspräsidenten nötigt oder hindert, seine verfassungsmäßigen Befugnisse überhaupt oder in bestimmter Richtung auszuüben. Dabei bleibt zu bedenken, daß die Nötigung von Reichspräsident und Reichskanzler auch Hochverrat sein kann und dann unter die strengere Strafdrohung fällt. Das wird immer der Fall sein, wenn der Täter darauf ausgeht, den Reichspräsidenten oder Reichskanzler seiner verfassungmäßigen Gewalt überhaupt zu berauben. Deshalb bedarf dieser Fall — jedenfalls an dieser Stelle — keiner besonderen Hervorhebung. Endlich bedürfen Reichspräsident und Reichskanzler eines besonderen Ehrenschut­ zes. Neben der öffentlichen Verleumdung und der öffentlichen Beschimpfung sollte auch die öffentlich begangene üble Nachrede unter besondere Strafe gestellt werden. Die im Entw. vorgesehenen Strafen sind wieder zu milde. Die Entscheidung über die Verfolgung würde vielleicht zweckmäßiger dem Reichsjustizminister übertragen werden. 2. Angriffe gegen die Reichsregierung.

Für § 101 c I gilt zunächst dasselbe wie für § 101 b I. Da der Angriff auf das Leben un­ ter die allgemeine Strafdrohung gegen Tötung fällt, so sollten hier Angriffe gegen die 1 Diese Überschrift scheint mir besser als „Angriffe gegen die Regierung." 2 Im Hinblick auf die bevorstehende Beseitigung der Länder sind Reichsstatthalter, Landesregie­ rung und Staatsrat nicht berücksichtigt.

körperliche Unversehrtheit und die Freiheit erwähnt werden. Die Strafen wären auch hier zu erhöhen. In den §§ 99 und 100 ist die Nötigung der Regierung von der Nötigung der einzelnen Regierungsmitglieder unterschieden. Ein wirklich durchschlagender Grund für diese Un­ terscheidung fehlt. Beide Tatbestände sollten vereinfacht und zusammengelegt werden. Das Strafmaß müßte im Maximum der Strafdrohung für die Nötigung des Reichskanzlers nahekommen, während das Mindestmaß erheblich herabgesetzt werden könnte. Auch ist nicht einzusehen, warum das Mittel der Nötigung in beiden Tatbeständen verschieden bezeichnet ist. Der weitere Begriff der gefährlichen Drohung (§ 9 Ziff. 7) verdient den Vorzug. II. Verunglimpfung von Volk und Reich. Das kommende Gesetz müßte zunächst eine bedauerliche Lücke im bisher geltenden Recht und den Entwürfen ausfüllen und wie das italienische Strafgesetzbuch die öffentli­ che Beschimpfung des deutschen Volkes unter Strafe stellen. Die Vorschrift über Be­ schimpfung des Reichs wird in erster Linie auf den Staat, aber nicht auf das Volk bezo­ gen. Das Verächtlichmachen sollte erwähnt werden, aber der Zusatz „mit Überlegung" in § 101 I gestrichen werden. Da Reich und nationalsozialistische Bewegung heute mitein­ ander identisch sind, braucht die Beschimpfung der nationalsozialistischen Bewegung an sich nicht erwähnt zu werden. Trotzdem halte ich eine besondere Hervorhebung für an­ gebracht. Die Beschimpfung der Verfassung besonders hervorzuheben, besteht kein An­ laß. Dagegen muß die Beschimpfung der Wehrmacht — besser in einem besonderen Ab­ satz — hervorgehoben werden. Gleiche Strafe sollte auf die Beschimpfung von SA, SS und Stahlhelm angedroht werden (Parallele Italien). Die Strafdrohung scheint mir zu milde. Die Bestimmung über die Staatsverleumdung — § 101 I — verdient, was zunächst die Fassung des Tatbestandes angeht, im wesentlichen Zustimmung. Für die Worte „des Rei­ ches oder eines Landes" würde ich sagen „das Wohl oder Ansehen des deutschen Vol­ kes", statt „schwer zu schädigen" einfach „zu schädigen". § 101 II sollte gestrichen werden. Die entsprechende Vorschrift des § 131 StGB hat gar keine Bedeutung erlangt. Die Vorschriften über Verleumdung und Beschimpfung des Reichs und der Regierung genügen. In Abs. 5 sollte statt „leichtfertig" „fahrlässig" gesagt werden. Die Strafdrohungen sind auch hier überall zu erhöhen. III. Angriffe gegen den Reichstag. Der systematische Ort für die Nötigung des Reichstages scheint mir der — bisher — 4. Abschnitt des Besonderen Teils des Entw. zu sein. Diese Tat beeinträchtigt ebenso wie die Vergehen bei Wahlen und Abstimmungen die Mitwirkung des Volkes bei der politi­ schen Führung. Die §§ 99 und 100 wären aus denselben Gründen zu vereinigen wie die Bestimmungen über Nötigung von Regierung und Regierungsmitgliedern. Vorschlag. Abschnitt X. Angriffe gegen die politische Führung. § a = § 85 a Entw. § b. Wer einen Angriff auf die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit des Reichs­ präsidenten oder des Reichskanzlers begeht, wird mit Zuchthaus bestraft. Gleiche Strafe trifft denjenigen, der es unternimmt, den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zu nötigen oder zu hindern, ihre Befugnisse überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben. § c. Wer den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler öffentlich verleumdet, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre oder mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren bestraft.

Wer den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler öffentlich beschimpft oder sich ei­ ner öffentlich begangenen üblen Nachrede schuldig macht, wird mit Gefängnis nicht un­ ter 6 Monaten bestraft. In besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu 3 Jahren erkannt werden. Darüber, ob die in Abs. 1 u. 2 bezeichneten Straftaten verfolgt werden sollen, ent­ scheidet der Reichsjustizminister. § d. Wer einen Angriff auf die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit eines Mit­ gliedes der Reichsregierung begeht, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre oder mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren bestraft. Wer es unternimmt, die Reichsregierung oder ein Mitglied der Reichsregierung durch Gewalt oder durch gefährliche Drohung zu nötigen oder zu hindern, ihre Befugnisse überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre oder mit Zuchthaus bestraft. § e. Wer ein Mitglied der Reichsregierung öffentlich verleumdet, wird mit Gefängnis nicht unter 6 Monaten oder mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren bestraft. Wer ein Mitglied der Reichsregierung öffentlich beschimpft oder sich einer öffentlich begangenen üblen Nachrede schuldig macht, wird mit Gefängnis nicht unter einem Mo­ nat bestraft. § d Abs. 3 gilt entsprechend. Abschnitt Y. Verunglimpfung von Reich und Volk. § a. Wer öffentlich das deutsche Volk, das Reich, seine Farben oder Flaggen oder die nationalsozialistische Bewegung beschimpft, oder böswillig verächtlich macht, wird mit Gefängnis nicht unter 6 Monaten bestraft. Ist die Tat von einem Deutschen im Auslande begangen, so kann auf Zuchthaus bis zu 3 Jahren erkannt werden. Gleiche Strafe trifft denjenigen, der öffentlich die deutsche Wehrmacht, die SA oder SS beschimpft oder böswillig verächtlich macht. § b. Wer ein Hoheitszeichen des Reichs absichtlich verletzt oder beschimpft, wird mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft.3 § c. Wer wider besseres Wissen eine unwahre oder gröblich entstellte Behauptung tat­ sächlicher Art aufstellt oder verbreitet, die geeignet ist, das Wohl oder Ansehen des deut­ schen Volkes oder das Ansehen der Reichsregierung zu schädigen, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre oder mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren bestraft. Wer die Behauptung als Deutscher im Ausland aufstellt oder verbreitet, kann mit Zuchthaus bestraft werden. Wer die Tat nicht wider besseres Wissen, aber vorsätzlich oder fahrlässig begeht, wird mit Gefängnis bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Abschnitt Z. (Überschrift bleibt vorbehalten) § a. Wer es unternimmt, den Reichstag oder ein Mitglied des Reichstages mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zu nötigen oder zu hindern, seine Befugnisse überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben, wird mit Gefängnis nicht unter 6 Monaten oder mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren bestraft.

3

Der § 101 a des Entwurfs kann erheblich vereinfacht werden.

Anträge. Nr. 37 vom 10. 4. 1934. Leitsätze des Berichterstatters Landgerichtsdirektor Dr. Lorenz, Leipzig, zum 3. Abschnitt des Besonderen Teiles „Angriffegegen die Regierung und verfassungsmäßige Körperschaften" (§§ 99 — 102 des RefEntw.).

I. Die §§ 99 bis 102 des Referenten-Entwurfs entsprechen im großen und ganzen auch dem, was die Preußische Denkschrift fordert. Es kann ihnen i. a. zugestimmt werden mit der Maßgabe, daß die Körperschaften, die es nicht mehr gibt, und die etwa in der näch­ sten Zeit noch wegfallen werden, zu streichen sind, und daß andererseits gewisse gesetz­ liche Bestimmungen des neuen Staates, die jetzt in Einzel-Gesetzen oder -Verordungen enthalten sind, aber des Zusammenhangs wegen in den 3. Abschnitt des Besonderen Tei­ les eines neuen Strafgesetzbuchs mit hineingehören, mit eingearbeitet werden. Jetzt sind bereits zu streichen der Reichsrat (RGBl. I 1934 S. 89) und die Landtage der Länder (RGBl. 11934 S. 75). Zu prüfen ist auch noch im Zusammenhang hiermit, ob nicht § 7 Nr. 2 des Entwurfes 1934 des Allgemeinen Teiles dahin zu erweitern sei, daß alle Handlungen des 3. Ab­ schnittes des Besonderen Teiles von dieser Bestimmung erfaßt werden. Ich möchte das vorschlagen. Für wohl alle Einzelfälle sind Begehungsformen im Ausland denkbar. Für die Beurteilung und Umschreibung von Begriffen wie „die hinter der Regierung der nationalen Erhebung stehende Partei" und ähnliche dürfte das Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom 1.12.1933 (RGBl. I S. 1016) maßgebend sein. Im einzelnen wird überdies folgendes vorgeschlagen: 1. zu §99: Wenn die Fassung des Abs. II „Liegen mildernde Umstände vor .. ." über­ haupt beibehalten werden soll, dann wäre vielleicht eine Ergänzung wie folgt vorzuschla­ gen: „Liegen mildernde Umstände im Sinn von § 73 v o r .. .". Weiter muß es statt „an Stelle der Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe" heißen „an Stelle der Zuchthausstrafe", da die Fassung des § 73 des Entwurfes 1934 die Möglichkeit einer Gefängnisstrafe hier, wo die Mindeststrafe 3 Jahre Zuchthaus sein soll, nicht vorsieht. 2. als § 100 a gehörten sinngemäß des Zusammenhangs wegen hierher die Straftatbe­ stände des § 1 Abs. I Nr. 1 und 2 des Gesetzes zur Gewährleistung des Rechtsfriedens vom 13. io. 1933 (RGBl. I S. 723). Dieses Gesetz wird zweckmäßigerweise aufzuteilen sein. Abgesehen von § 2 Nr. 3 (s. weiter unten!) wird der Rest in den Hochverratsab­ schnitt mit zu übernehmen sein. Die Nr. 1 und 2 des § 1 gen. Gesetzes würden die Ab­ sätze I und II des § 100 a bilden. 3. zu § 101: Absatz I entspricht dem § 134 a StGB. Neu ist nur die Mindeststrafe von 1 Monat Gefängnis. Sie wird durchaus gebilligt. 4. zu § 101 a: deckt sich i. a. mit § 135 StGB. Für die schärfere Strafdrohung gilt das oben Gesagte. Unter den Begriff „Hoheitszeichen" dürften jetzt — besonders im Hinblick auf das bereits erwähnte Gesetz vom 1.12. 1933 — ohne weiteres auch die dem bisheri­ gen Begriff Hoheits- und Autoritätszeichen entsprechenden Flaggen, Wimpel, Schilder usw. der hohen Amtsträger der NSDAP, SA und SS fallen, so daß es ihrer besonderen Be­ nennung in diesem § nicht bedarf. Daß sie ebenfalls strafrechtlichen Schutzes bedürfen, ist selbstverständlich. Als Absatz II schlage ich vor, folgende Bestimmung anzufügen: „Ebenso wird bestraft, wer die Weihegesänge der nationalen Erhebung in Deutschland (Deutschlandlied und Horst-Wessel-Lied) durch Unterlegung eines verunglimpfenden oder sonst unziemlichen Textes oder durch anstoßerregenden Vortrag öffentlich herabwürdigt." 5. § 101 b als neu einzufügender § nach § 101 a hätte die §§ 1 und 2 der Verordnung des Reichspräsidenten zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der na­ tionalen Erhebung vom 21. 3.1933 (RGBl. I S. 135) zu umfassen, und zwar in Absatz I und II den § 1 gen. VO, Absatz III und IV den § 2 gen. VO ohne dessen Abs. III, da sich dieser durch § 5 Abs. 1 des Entwurfes 1934 erübrigt. Anstelle von „hinter der Regierung der nationalen Erhebung stehenden Verbänden"

wird nunmehr etwa zu sagen sein „Verbände der NSDAP als Trägerin des deutschen Staatsgedankens". 6 . § i oi c (bisher § 101 b im Referenten-Entwurf): Im Absatz I dürfte die Strafdrohung durch den Zusatz „soweit nicht andere Vorschriften eine schwerere Strafe androhen" zu ergänzen sein. Abs. I bis III entsprechen dem § 94 StGB. Bei Abs. IV Satz 1 ist zu prüfen, ob nicht gemäß dem Vorschlag der Preußischen Denkschrift (S. 35) unter gewissen Vor­ aussetzungen die Strafverfolgung unabhängig von der Stellung eines Antrages durchzu­ führen sei. 7. § 101 d (bisher § 101 c des Entwurfes): In Absatz I dürfte ebenfalls wie oben bei § 101 c Abs. I einzufügen sein „soweit nicht andere Vorschriften eine schwerere Strafe androhen". Hinsichtlich der Strafverfolgung evtl, ohne Strafantrag gilt das oben Gesagte auch hier. Die Bestimmungen je in Abs. IV Satz 2 von § 101 c und § 101 d dürften zu streichen sein im Hinblick auf § 51 des Entwurfes 1934. Zu erwägen wäre vielleicht noch, ob man die Strafdrohungen der beiden letzterwähn­ ten §§ in einen § zusammenfaßt und die Angriffe gegen die besonders geschützten Regie­ rungsmitglieder gleich behandelt mit denen gegen den Reichspräsidenten. Falls die Strafbestimmung des § 5 Abs. II Nr. 1 der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. 2. 1933 (RGBl. I S. 83) nicht mit in den Hochver­ ratsabschnitt eingearbeitet wird, was wohl das Richtigere wäre, gehörte sie mit hierher. 8. § 101 e (bisher § 101 d): Diese Strafbestimmung deckt sich so ziemlich mit der des §3 der bereits erwähnten Verordnung des Reichspräsidenten vom 21.3. 1933 und der des § 131 StGB. Der Tatbestand des Abs. I ist dem § 3 der gen. VO anzupassen (u. a., daß bereits vor­ sätzliches Behaupten und Verbreiten genügen soll), mit Berücksichtigung dessen, daß es nur noch eine Partei gibt. In Abs. II müßte dann auch das vorsätzliche Behaupten usw. schon genügen. Infolgedessen würde es dann auch in Abs. V zu lauten haben „Wer die Tat grob fahrlässig begeht,.. .". Anstelle des Abs. IV würde ich die Fassung des § 3 Abs. II gen. VO vom 21. 3.1933 vorschlagen; es ist damit festgelegt, was hier als besonders schwerer Fall zu betrachten ist. Dafür erscheint dann aber die Androhung von Zuchthausstrafe bis zu 15 Jahren durchaus angemessen. Im übrigen möchte ich aber für die Strafdrohungen des Referenten-Entwurfes eintreten. 9. als § lo i/g e h ö rt hierher eine dem § 2 Nr. 3 des bereits oben erwähnten Gesetzes vom 13. io. 1933 (RGBl. I S. 723) entsprechende Bestimmung, die mit Strafe das Einfüh­ ren gewisser verleumderischer Druckschriften bedroht, die zu staatsgefährlichen Zwekken verbreitet werden sollen. 10. zu § 102: Diese Bestimmung betrifft den Verlust von Rechten und Fähigkeiten und die Reichsverweisung. Sie wird zu streichen sein. Die §§ 46 bis 49 a des Entwurfes 1934 regeln generell den Verlust der Amtsfähigkeit und den des Wahl- und Stimmrechtes. § 102 des Referenten-Entwurfes läßt zwar eine solche Aberkennung „ohne Rücksicht auf Art und Höhe der Strafe" zu; wenn man aber bedenkt, daß nach § 47 des Entwurfes 1934 schon bei einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten — bei einem vorsätzlichen Delikt — Amts­ fähigkeit und Wahl- und Stimmrecht aberkannt werden kann (§ 49 Abs. III des Entwurfes 1934), so genügt das auch für die Delikte des 3. Abschnittes. Es sind da nur ganz wenige Fälle und nur ganz leichte denkbar, wo eine Strafe von weniger als 3 Monaten Gefängnis in Betracht kommen kann. Die Reichsverweisung ist in dem Gesetz über Reichsverwei­ sungen vom 23. 3.1934 (RGBl. I S. 213) geregelt und wird dort den Landespolizeibehör­ den als Polizeimaßnahme überlassen, als gerichtliche Nebenstrafe fällt sie künftig fort. 11. Die Besonderheiten des Gesetzes zum Schutz der nationalen Symbole vom 19. 5.1933 (RGBl. I S. 285) sprechen dafür, dieses Gesetz als strafrechtliches Nebengesetz bestehen zu lassen, und es nicht in das StGB einzuarbeiten.

Anträge. Nr. 38 vom 12. 4. 1934. Grundzüge zum Bericht von Professor Dr. W . Gleispach über die Tötungsdelikte (§§ 2 4 5 - 2 5 8 ) .

I. Zum System des II. Teiles. Zustimmung zum Aufbau in der Preußischen Denkschrift im allgemeinen, die Bil­ dung zweier Hauptgruppen: Schutz der Volksgemeinschaft — Schutz der Volksgenossen ist abzulehnen. Sie zerreißt Zusammengehöriges und ist irreleitend. Nur innerhalb der ein­ zelnen Kapitel und wenn überhaupt Angriffe gegen verschiedenartige Rechtsgutträger in Frage kommen, sind die Angriffe „gegen die Volksgemeinschaft" voranzustellen und ih­ nen die anzureihen, die sich sinnfällig zunächst gegen Einzelne richten, — gedanklich richtet sich alles, was mit Recht als Verbrechen erklärt wird, gegen die Volksgemein­ schaft. Die Tötungsdelikte sind demnach nur eine Unterabteilung der Angriffe gegen den Volksbestand. II. Abgrenzung der Tötungsdelikte. Durch diese Ordnung wird auch die systematische Stellung der Abtreibung geklärt, sie ist ein Delikt gegen das Interesse der Volksgemeinschaft an Volksvermehrung und Sittlichkeit (nicht Angriff auf den foetus als Quasi-Person). Die Gefährdung § 257, die der Ref. E. = E. 27/30 wie einen erratischen Block im Ab­ schnitt „Tötung" aufscheinen läßt, wohin sie offenbar nicht gehört, ist hier auszuscheiden und nach dem oben Gesagten im Anschluß an Gemeingefährdungen zusammen mit an­ deren Einzelgefährdungen zu behandeln; auch mit der fahrlässigen Lebensgefährdung, die an die Stelle der fahrlässigen Tötung (§ 258) zu treten hat. Fahrlässige Verletzungsdelikte sind grundsätzlich abzulehnen. Bildet man neben ihnen fahrlässige Gefährdungsdelikte mit im wesentlichen gleichen Strafdrohungen, dann ist die Unterscheidung überflüssig. Bedroht man aber die fahrlässige Gefährdung mit wesentlich geringerer Strafe oder gar nicht, dann bedeutet das krasse Erfolgshaftung. Der glückliche Zufall vermöge dessen eine ernste Gefährdung ohne Verletzung verläuft, darf nicht dem Täter zugute kommen. Das würde gegen einen der wichtigsten Grundsätze des E. verstoßen. III. Zur technischen Gestaltung der Tatbestände. Es ist in den Einzelvorschlägen vermieden, die Tatbestände als „Unternehmen" zu ge­ stalten. Die stets wiederkehrende Fassung „wer es unternimmt, . . . . " würde sehr schwer­ fällig und ermüdend wirken. Wechsel im Ausdruck führt zu Zweifeln über den Sinn, endlich müßte beim Mord doch eine Ausnahme gemacht werden. Das gesamte sachliche Ergebnis der Aussprache zum Allgemeinen Teil wird einfacher auf dem Weg erreicht, daß man dort das Unternehmen der Vollendung völlig gleichstellt, also für ebenso tatbe­ standsmäßig und mit derselben Strafe zu ahnden erklärt. Freilich springt der volle Um­ fang der Strafbarkeit nicht schon beim Lesen der einzelnen §§ in die Augen. (Aber das ist bezgl. der Anstiftung, Beihilfe usw. auch nicht anders!) Um immerhin diesem Bedenken Rechnung zu tragen, könnte noch im „Vorspruch" zum 2. Teil oder auch wiederholt vor größeren Abschnitten darauf verwiesen werden, daß grundsätzlich schon das Unterneh­ men, den Tatbestand zu verwirklichen, der Ausführung völlig gleichsteht. IV. Zur Abtreibung. Systematische Einreihung siehe zu II. Man könnte mit der Abtreibung die Kindestötung (§ 252/m) und den von mir vorge­ schlagenen Tatbestand „Verlassen einer schwangeren Frau" (§ x) unter dem Gesichts­ punkt: Schutz der Volksvermehrung oder des Nachwuchses vereinigen. Ich stelle das zur Erwägung. Zum Tatbestand (§ 253): Zulassen der A. ist auch beim Schwängerer u. U. Mitschuld. Besondere Erwähnung überflüssig. § 253 Absatz 4 letzter Satz überflüssig (Gehilfenschaft!), aber auch zu enge. Warum nur „der Schwangeren"?

§ 254 eingeschränkt. Die Vorschrift macht Absatz 2 des § 255 entbehrlich. § 256 kann m. E. angesichts § 30 Absatz 2 entbehrt werden. V Die eigentliche vorsätzliche Tötung. 1. Systematische Einreihung oben I. 2. Die Aufgabe: a) volkstümliche Abgrenzung von 2 Hauptgruppen und entspre­ chende Benennung m. E. unerreichbar. b) Abstufung der Strafe allein erübrigt also. 3. Übersicht über neuere Gesetze und Entwürfe, insbesondere die letzten deutschen. Ergebnis der Kritik: Merkmal der Überlegung unbrauchbar. §§ g und h. im Einzelnen. 4. § i (247) zu 2 vgl. Preuß. Denkschrift zum letzten Absatz: ital. StGB. 5. § k (248) „Selbstmord", denn es muß vorsätzliche Tötung sein. Auch Hilfeleistung ist strafwürdig. 6. § m (252) Vgl. Gleispach, Art. Kindesmord im Handwörterbuch der Kriminologie, S. 800 (Lieferung 8). 7. § x. Siehe StGB, von Finnland, Norwegen, Gleispach a. a. O. Die objektive Bedin­ gung der Strafbarkeit — Die Schwangere hat ein Verbrechen gegen Leibesfrucht oder Ungeborenes begangen — ist m. E. nicht zu billigen. VI. Die Gefährdungsdelikte können nur im Zusammenhang (siehe oben zu I) behandelt werden. Eine Skizze wird vorbereitet.

Anträge. Nr. 39 vom 12. 4. 1934. Vorschläge von Professor Gleispach, Berlin, zu den Tötungsdelikten . . . Abschnitt Schutz von Rasse und Volk. 1. Unterabschnitt: Schutz der Rasse 2. Unterabschnitt: Schutz der Volksvermehrung. § a (233). Abtreibung. (1) Wer eine Frucht im Mutterleib oder durch Abtreibung tötet, wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis nicht unter 6 Monaten bestraft. (2) Wer ohne Einwilligung der Schwangeren oder gewerbsmäßig abtreibt (wer eine Abtreibung durch Verschaffen eines Abtreibungsmittels oder in anderer Weise gewerbs­ mäßig fördert) wird mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren bestraft. § b (233 Abs. 4 Satz 2 u. 233). Handel mit Abtreibungsmitteln. Wer zu Zwecken der Abtreibung Mittel, Gegenstände oder Verfahren öffentlich an­ kündigt oder anpreist oder an einem allgemein zugänglichen Ort ausstellt oder sie feil­ hält oder in Verkehr bringt, wird mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe be­ straft. § e (234/1). Abbrechen der Schwangerschaft. Wenn ein Arzt eine Schwangerschaft abbricht, weil die Schwangere nach den Regeln der ärztlichen Kunst nur auf diese Weise aus bestehender Lebensgefahr gerettet oder vor drohender Lebensgefahr geschützt werden kann, so gilt die Handlung nicht als Abtrei­ bung. . . . Unterabschnitt: Schutz des Volksbestandes § g (243 u. 246/1). Mord. (1) Wer einen anderen tötet, wird mit dem Tod, mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter 10 Jahren bestraft.

(2) Auf Todesstrafe ist zu erkennen, wenn die Tat aus Mordlust oder Habgier, mit be­ sonderer Grausamkeit, heimtückisch, mit gemeingefährlichen Mitteln oder zu dem Zweck begangen wurde, ein anderes Verbrechen zu ermöglichen oder zu verbergen und ein Mensch getötet wurde. (3) Todesstrafe hat ferner verwirkt, wer zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt oder fristlos in eine Heilanstalt, ein Arbeitshaus oder eine Anstalt zur Sicherungsverwahrung eingewiesen ist und sich eines Mordes schuldig macht. § h (246/2). Totschlag.

Wer einen anderen tötet und zu der Tat durch eine heftige Gemütsbewegung über eine ihm oder einer ihm nahestehenden Person zugefügte schwere und unbegründete Kränkung hingerissen wurde, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft. § i (247). Tötung auf Verlangen und Tötung aus Mitleid.

1. Wer einen anderen auf dessen ausdrückliches und ernstes Verlangen tötet, 2. wer einen Todgeweihten aus Mitleid tötet, wird mit Gefängnis bestraft. Geldstrafe ist unzulässig. Z. 1 ist nicht anwendbar, wenn der andere geisteskrank ist oder das 18. Lebensjahr nicht überschritten hat. § k (248). Verleitung zum Selbstmord und Hilfeleistung.

(1) Wer einen anderen verleitet, Selbstmord zu verüben, oder ihm dabei Hilfe leistet, wird mit Gefängnis bestraft, (sofern der Selbstmord wenigstens versucht wurde). (2) Wird die Tat aus Eigennutz begangen oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor, so ist die Strafe Zuchthaus. § l (24p). Öffentliche Aufforderung zum Mord.

Wer öffentlich zu einem Mord auffordert oder anregt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. § m (2 s2). Kindesmord.

(1) Eine Frau, die ihr Kind während der Geburt oder unter dem Einfluß der durch die Geburt hervorgerufenen Störungen tötet, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft. (2) Wenn die Täterin verlassen ist und in seelischer oder leiblicher Not handelt, ist die Strafe Gefängnis nicht unter sechs Monaten. § x. Verlassen von Schwangeren.

Wer einer von ihm geschwängerten Frau Hilfe und Beistand versagt, deren sie infolge der Schwangerschaft oder der Niederkunft bedarf, und die Frau dadurch seelischer oder leiblicher Not preisgibt, wird mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft. In besonders schweren Fällen ist auf Zuchthaus zu erkennen.

Vorschläge

von

Professor

Anträge . Nr. 4 0 vom 12. 4. 197,4. Dr. Kohlrausch, Berlin, zum (§ § 9 0 —9 8 Ref. Entw.).

Abschnitt:

Landesverrat

I. Begriff des Staatsgeheimnisses.

1. Wenn zum Begriff des Staatsgeheimnisses die objektive Erforderlichkeit der Geheimhal­ tung gehört, so gehört zum Verrats-Vorsatz, daß der Täter diese kannte, mindestens be­ wußt in Kauf nahm. Bei Privat-, Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist das richtig, bei Staatsgeheimnissen, insbes. militärischen Geheimnissen aber nicht unbedenklich. Die Be-

denken betreffen weniger die schweren Fälle (§§ g i 1, g i 1, 93!), in denen das Bewußtsein, daß Geheimhaltung erforderlich ist, meist vorliegen wird und in denen gerade dies Be­ wußtsein die schwerste Strafe rechtfertigt. Sie betreffen aber die §§ 91m, 93IV. Dem hatte schon der Entwurf des Spionagesetzes von 1914 Rechnung tragen wollen. Der Reichstag lehnte es aber ab. 2. Wenn auch zum Wesen des Landesverrats der Verrat an das Ausland gehört, so ge­ hört doch nicht zum Wesen des Staatsgeheimnisses, daß es nur dem Ausland gegenüber geheim bleiben muß. Welche Auslandsbedeutung der Verrat haben muß, um Landesver­ rat zu sein, bestimmen die einzelnen Tatbestände. Im § 90 würde ich also die Worte „vor einer ausländischen Regierung" streichen. Es bleibt zu prüfen, wieweit auch der Verrat von Staatsgeheimnissen, an denen nur ein Inlandsinteresse besteht, strafbar sein soll; z. B. von Plänen zur Bekämpfung von Um­ sturzversuchen. „Landesverrat" freilich wäre hier der Verrat nicht. Aber auch der Ge­ sichtspunkt des Amtsverbrechens (bes. § 141 Ref. Entw.) genügt hier nicht. 3. Die Begriffsbestimmung des § 90 wäre sprachlich schöner, sie würde kürzer und wäre auch richtiger, wenn ein einheitlicher Oberbegriff gefunden werden könnte. Meines Erachtens ist dies der Begriff „Tatsache". Er deckt alles. Binding: „Tatsache ist alles, was gewußt werden kann" — also auch alles, was, wenn es geheim ist, verraten werden kann. Olshausen, Ebermayer, Binding, Frank, Liszt definieren das Geheimnis so „eine Tatsache, welche........ " Die die Ausführungshandlungen bezeichnenden Zeitwörter wären danach zu über­ prüfen. Geheimnisse werden „verraten", Tatsachen „mitgeteilt". 4. „Nachrichten"besonders hervorzuheben, war im Jahre nötig, als das Spion. Ges. von 1893, das nur den Verrat von „Gegenständen" strafte, in der Richtung des Nachrichten­ verrats erweitert wurde, der Verrat von Nachrichten aber unter anderen Voraussetzungen gestraft wurde, als der Verrat von Gegenständen. Da der Ref. Entw. beide gleich behan­ delt, ist die Notwendigkeit der Gegenüberstellung fortgefallen und die Möglichkeit gege­ ben, sich mit dem einheitlichen Oberbegriff „Tatsachen" zu begnügen. 5. Ich schlage hiernach folgenden § 90 vor: § 90. „Staatsgeheimnisse im Sinne dieses Abschnitts sind alle Tatsachen, deren Ge­ heimhaltung für das Wohl des Reichs erforderlich oder im Interesse der Landesverteidi­ gung durch die zuständige Stelle angeordnet ist." II. Geheimnisverrat. 1. Zu §91 schlage ich vor: a) in Abs. I die Worte: „gelangen läßt oder" zu ersetzen durch: „verrät oder wer es"; b) den Fällen des Abs. III (abgesehen vom Verrat militärischer Geheimnisse) die Vor­ aussetzung hinzuzufügen, daß das Wohl des Reichs gefährdet sein müsse. Die Bestra­ fung von bloßen Privatgesprächen mit vertrauenswürdigen Personen geht meines Erach­ tens zu weit; außer bei militärischen Geheimnissen, bei denen größte Strenge gerechtfer­ tigt ist. Bei anderen Staatsgeheimnissen genügt es, wegen Fahrlässigkeit zu strafen, falls sich der Mitteilende in der Vertrauenswürdigkeit des anderen getäuscht hat; § 94 b wäre entsprechend zu erweitern. Eine wichtige Ergänzung bildet überdies Ref. Entw. § 141l. Hiernach schlage ich für § 91 III vor: § 9 i m. „Wer, abgesehen von den Fällen des Abs. 1, ein Staatsgeheimnis einem ande­ ren mitteilt und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet, oder wer wissentlich eine Tatsa­ che, deren Geheimhaltung im Interesse der Landesverteidigung erforderlich oder ange­ ordnet war, einem anderen mitteilt, wird mit Gefängnis bestraft." 2. Zu §93 schlage ich vor: a) in Abs. I zu sagen: „........ zu verraten oder es öffentlich mitzuteilen..........": b) den Abs. II mit dem § 92 zusammenzustellen, 3. Im § 94 ist: a) das Wort „Tatsachen" an die Stelle der „Schrift u. s. w." zu setzen;

b) das Mißverständnis auszuschließen, als ob auch solche Tatsachen der öffentlichen Erörterung entzogen wären die früher „Staatsgeheimnisse" waren, inzwischen aber auf legale Weise, z. B. durch die Regierung selber, bekannt gemacht worden sind. Ich schlage folgende Fassung des § 94 vor: § 94. „Wer ein Staatsgeheimnis, das gegen den Willen der Reichsregierung einer aus­ ländischen Regierung oder der Öffentlichkeit zur Kenntnis gekommen ist, öffentlich mit­ teilt oder erörtert und 4. In § 94 a muß neben den Agenten die ausländische Regierung genannt werden. III. Landesverräterische Fälschung. 1. In §92 sollte der Strafgrund klarer heraustreten und zum Tatbestandsmerkmal ge­ macht werden. Ich sehe ihn darin, daß auch unwahre Behauptungen unter Umständen geglaubt werden und zu Gegenmaßregeln führen können. Während der Verrat wirklicher Staatsgeheimnisse ohne weiteres strafwürdig ist (abgesehen von der obigen Einschrän­ kung zu § 91nl), ist es der Verrat erdichteter Staatsgeheimnisse nur unter der Vorausset­ zung, daß durch ihn das Staatswohl gefährdet würde. Diese Wirkung braucht zwar nicht vorsätzlich, muß aber wenigstens fahrlässig herbeigeführt sein. 2. Herstellung (§ 92!) und Beschaffung (§ 93 *) gehören meines Erachtens zusammen und verdienen die gleiche Strafe. 3. Keinen Grund für eine Bestrafung sehe ich im Falle des § 93 IV. Und zweifelhaft ist mir die Strafwürdigkeit im Falle des § 94: die doppelte Unterstellung, die Tatsache sei wahr und sie sei geheim, läßt den Fall als unwahrscheinlich und jedenfalls als bloßes Pu­ tativdelikt erscheinen. Ich schlage folgenden § 92 vor: § 92. „Wer wissentlich eine unwahre Tatsache, die im Falle ihrer Wahrheit ein Staats­ geheimnis wäre, an eine ausländische Regierung oder an jemand, der für eine ausländi­ sche Regierung tätig ist, verrät oder wer eine solche Tatsache öffentlich mitteilt, wird, wenn hierdurch das Wohl des Reichs gefährdet wird und der Täter dies wissen mußte, mit Zuchthaus bestraft. Wer mit dem Vorsatz eines solchen Verrats oder einer solchen öffentlichen Mitteilung eine Schrift, eine Zeichnung oder einen anderen Gegenstand, die im Falle der Echtheit Staatsgeheimnisse wären, herstellt oder sich verschafft, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft." Den übrigen Bestimmungen des 2. Abschnitts des Referentenentwurfs stimme ich vorläufig zu. IV. Versuch und Unternehmen. Nach der bisherigen Gesetzestechnik wäre bei allen Landesverrats-„Verbrechen" auch der Versuch strafbar. Den neuen § 32 a fasse ich dahin auf, daß er straflos ist, wenn nicht der jeweilige Tat­ bestand auf das „Unternehmen" abgestellt ist. Diese Umstellung hätte also bei allen mit Zuchthaus bedrohten Taten zu erfolgen. V. Wirtschaftsverrat. Die Aufnahme eines Tatbestandes in den Abschnitt über „Landesverrat" empfiehlt sich nicht. Die Bestrafung des Wirtschaftsverrats bedarf aber eingehender besonderer Beratung. Schriftliche und mündliche Vorschläge behalte ich mir vor.

Anträge. Nr. 41 vom 12. 4. 1934. Leitsätze fü r das Referat von Professor Dahm , K ie l über dem 24. Abschnitt des Besonderen Teils (Beleidigung).

Allgemeines. Im nationalsozialistischen Staate hat der Schutz der Ehre sehr viel größere Bedeutung als im liberalen Staate1. Gegenstand des Schutzes ist die soziale Ehre (vgl. d. Ges. z. Ordn. d. nat. Arb.), die die „menschliche" Ehre in sich begreift. Die Regelung des geltenden Rechts ist nach zwei Seiten hin unzulänglich: Auf der ei­ nen Seite ist der Ehrenschutz nicht stark genug, wo wirklich schutzwürdige Lebensgüter auf dem Spiele stehen. Auf der anderen Seite leidet die Rechtspflege unter der Belastung mit Bagatellsachen, die gar nicht vor den Strafrichter gehören und ihn dazu verführen, auch wirklich bedeutsame Ehrensachen unzulänglich zu beurteilen. Die Unterscheidung der drei Beleidigungsformen dürfte auch für die Zukunft richtig sein. Allerdings scheint uns die herkömmliche Unterscheidung zwischen Verletzung des Ehr­ gefühls (§ 185 StGB.) und Rufgefährdung (§§ 186, 187 StGB.) unzutreffend. Vielmehr stellt jede Beleidigung die soziale Ehre, nämlich den Wert des Volksgenossen für die Ge­ meinschaft in Frage. Die Dreiteilung ist aber deshalb notwendig, weil einmal die Ver­ leumdung ganz besonderer Hervorhebung bedarf, aber auch die üble Nachrede im gan­ zen strafwürdiger ist als die formale Beleidigung, und weil die Regeln über den Wahr­ heitsbeweis nur für die üble Nachrede, nicht für die einfache Beleidigung gelten. Deshalb wäre es nicht richtig, nach dem Vorbilde des Vorentwurfs von 1909 auch nur Beleidigung und üble Nachrede in einem Tatbestand zu vereinigen. Bedenken sprechen u. E. gegen den Vorschlag der preußischen Denkschrift, zwischen Beleidigungen unter vier Augen einerseits und Äußerungen gegenüber Dritten anderer­ seits zu unterscheiden und die ersteren überhaupt aus dem Strafrecht herauszunehmen. Dem liegt die, wie uns scheint, äußerliche Auffassung der Rufgefährdung als der Mei­ nung anderer Menschen vom Wert des Betroffenen zugrunde, während gerade die so­ ziale Ehre, der Wert für die Gemeinschaft etwas Objektives ist und auch durch vertrauli­ che Äußerungen verletzt werden kann. Auch können Beleidigungen, die nur dem Ver­ letzten bekannt werden, schwer wiegen (Tätlichkeiten, Beamtenbeleidigungen usw.), wäh­ rend andererseits die üble Nachrede ganz harmlos sein kann. Die Entscheidung über die Herausnahme von Bagatellsachen aus der Strafrechtspflege ist daher besser von Fall zu Fall zu treffen, und zwar auf prozessualem Wege. Die Staatsanwaltschaft oder die Stelle, an die der Strafantrag (das Verlangen) zu richten ist, unter Umständen das Gericht, sollte die Möglichkeit haben, wie heute auf den Weg der Privatklage so in Zukunft auf das Verfah­ ren vor dem Schiedsmann, vor Ehrengericht oder Zivilrichter zu verweisen. Formale Beleidigung. Der Tatbestand der formalen Beleidigung sollte im Gesetz nicht näher umschrieben werden. Der neue Ehrbegriff ist heute erst im Werden und entzieht sich wie die neuen Lebensformen überhaupt einer Umschreibung durch abstrakte Worte. Beleidigung (i. e. S.) wäre jede Beeinträchtigung der sozialen Ehre, die nicht durch Behauptung oder Mitteilung ehrenrühriger Tatsachen erfolgt. Darum empfiehlt es sich, üble Nachrede und 1

Daher nimmt das Verbrechen dem Täter die Ehre, vernichtet oder vermindert die Strafe seinen Wert für die Volksgemeinschaft. Dieser Grundgedanke kommt m. M. n. in Vorschlägen der Un­ terkommission Nr. 12 allerdings nicht hinreichend zum Ausdruck. Als einzige Ehrenstrafe ist die Ächtung nur für die allerschwersten Verbrechen vorgesehen (§ 45 a), sodaß der Eindruck ent­ steht, als entehre die Strafe im übrigen nicht. Der Unterschied zwischen Zuchthaus, Gefängnis und Haft soll sich lediglich aus der Art des Vollzuges ergeben (§ 34). Der Ausspruch, daß der Verbrecher unter Umständen ehrlos wird, ist vermieden. Die Vorschläge würden also das kom­ mende Strafrecht in einem grundsätzlich wichtigen Punkt noch hinter die liberale Gesetzgebung von 1871 zurückwerfen, die immerhin die Aberkennung bürgerlicher Ehrenrechte in weiterem Umfange vorsieht (§ 32 StGB.).

Verleumdung voranzustellen und die Beleidigung als subsidiären Tatbestand nachfolgen zu lassen. Wie die Systematik so ist die Umschreibung der Beleidigung im § 320 I des Entwurfs zu billigen. Eine Beschränkung des Tatbestandes auf die Beschimpfung (Öster­ reich, schweizer. Entwurf.) wäre ebenso verfehlt wie das Verlangen einer über den Vor­ satz hinausgehenden Absicht oder einer besonders gehässigen und verwerflichen Gesin­ nung. Der Strafrahmen des § 320 Entwurf ist wohl nach oben hin etwas zu eng. Auch müßte Haftstrafe vorgesehen werden. Dann brauchen tätliche und öffentliche Beleidigungen nicht besonders hervorgehoben zu werden. Durch § 320 II — besser Abs. 3 — würden die verfehlten Aufrechnungsvorschriften der §§ 199 und 233 StGB, hinfällig werden. Die Fassung bedarf jedoch einer gewissen Änderung. Insbesondere sollte u. E. die Entschei­ dung über das Absehen von Strafe dem Ermessen des Richters überlassen werden. Wir würden etwa folgende Formulierung vorschlagen: § }20, Beleidigung. Wer jemand auf andere Weise als durch üble Nachrede oder Verleumdung beleidigt, wird mit Haft, mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Abs. 3: Wenn sich jemand durch die begreifliche Entrüstung über das unmittelbar vorausgegangene Benehmen eines anderen hinreißen läßt, ihn zu beleidigen, so kann von Strafe abgesehen werden. Üble Nachrede. Üble Nachrede ist u. A. n. die Aufstellung oder Verbreitung von Behauptungen tat­ sächlicher Art, gleichgültig, ob die Behauptung dem Verletzten oder einem Dritten ge­ genüber erfolgt. § 320 b könnte deshalb gestrichen werden. Der Ausdruck „ehrenrührige" Behauptung sollte auch in § 317 verwandt werden. Vorschlag: §317. Üble Nachrede. Wer über jemand eine ehrenrührige Behauptung tatsächlicher Art aufstellt oder ver­ breitet, wird mit Haft, mit Gefängnis bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ehrenerklärung und Abbitte bedürfen auch hier keiner Erwähnung, während der frei­ willige Widerruf der üblen Nachrede vielleicht dann von Strafe befreien könnte, wenn der Täter seine Behauptung im guten Glauben aufgestellt oder verbreitet hatte. Wahrheitsbeweis. Zweifellos besteht ein praktisches Bedürfnis darnach, das Privatleben in weiterem Umfange als bisher gerichtlichen Untersuchungen zu entziehen und eine den Beleidigten nochmals diffamierende Beweisaufnahme zu verhindern. Hier kommen zwei Möglichkei­ ten in Betracht: 1. Die Einführung des „Indiskretionsdelikts" (Beling, Entwurf 1913 und 1919): Bestraft wird das Eindringen in die Geheimsphäre an sich. Dieser Weg ist schon deshalb ungang­ bar, weil dann die Mitteilung auch solcher Tatsachen bestraft werden müßte, deren Be­ kanntgabe nicht entehrt. In Wirklichkeit richtet der Vorwurf sich nicht gegen die Verlet­ zung des Geheimnisses an sich, sondern gegen die Behauptung oder Verbreitung ehren­ rühriger Tatsachen. 2. Näher läge deshalb der Ausschluß oder die Beschränkung des Wahrheitsbeweises. Diese Fragen sind bekanntlich sehr umstritten. Die romanischen Rechte, in gewissen Grenzen auch England neigen — jedenfalls in der Theorie — zur Einschränkung, während der Wahrheitsbeweis im germanischen Rechtskreis im ganzen freigegeben wird. Die preußi­ sche Denkschrift geht u. E. in dieser Richtung zu weit. Gegenstand des Schutzes ist die soziale Ehre, die auf wirklich vorhandenen Eigenschaften und Verdiensten beruht, nicht aber der tatsächlich vorhandene Ruf an sich, der auch zu Unrecht bestehen kann. Die Re­ spektierung des Scheinrufs wäre ganz unvolkstümlich. Der Gedanke, daß der Staat eine Art Monopol habe, über die Ehre und die Stellung des Genossen in der Gemeinschaft zu

entscheiden, paßt eher in ein faschistisches als in ein nationalsozialistisches Strafrecht hinein, das gerade dem Urteil der Gemeinschaft Raum lassen müßte. Auch dem zu Un­ recht Verletzten wäre mit der Abschneidung des Wahrheitsbeweises wenig gedient. End­ lich würde die allzuweitgehende Beschränkung des Wahrheitsbeweises die Strafzumes­ sung erschweren und die Anwendung der Verleumdungsvorschrift in weitem Umfange ausschließen. Darum sollte der Wahrheitsbeweis nur dann ausgeschlossen sein, wenn die Äußerung sich auf private Dinge bezieht, an denen die Öffentlichkeit kein Interesse hat, und zu deren Äußerung der Täter auch sonst keinen zwingenden Grund hatte. Dem Ent­ wurf ist deshalb beizupflichten. Den Mißbrauch des Verfahrens zu erneuter Diffamie­ rung des Beleidigten müßte und könnte das Gericht durch angemessene Beschränkung der Beweisaufnahme verhindern. Jede schematische Regelung — etwa der Ausschluß des Indizienbeweises insoweit — wäre jedoch abzulehnen. Die §§317 und 317 a des Entwurfs bringen richtig zum Ausdruck, daß die Aufstel­ lung ehrenrühriger Tatsachen an sich schon üble Nachrede ist, der Nachweis der Wahr­ heit aber die Strafbarkeit ausschließt. Während § 317 a I stehen bleiben sollte, scheint uns Absatz 2 nicht völlig befriedigend. Es sollte nämlich keine Rolle spielen, ob die Behaup­ tung öffentlich aufgestellt wird oder nicht. Das wird verhältnismäßig selten der Fall sein, und ein Schutz ist gerade notwendig gegen den Klatsch, der im Vertrauen erzählt und weiter verbreitet wird. Es wird deshalb vorgeschlagen, daß das Wort „öffentlich" in Absatz 2 Reihe 3 von oben gestrichen wird. Wahrnehmung berechtigter Interessen. Die Vorschläge der preußischen Denkschrift für die Einschränkung des Wahrheitsbe­ weises werden dadurch noch bedenklicher, daß die Denkschrift eine Wahrnehmung be­ rechtigter Interessen nur in sehr bescheidenem Umfange zulassen will. Dadurch verstärkt sich die Gefahr, daß eine zum Schutze der sozialen Ehre bestimmte Regelung in einen Schutz unehrenhafter und minderwertiger Menschen gegen das Urteil und die Kritik der Gemeinschaft umschlägt. Gerade die Einschränkung des Wahrheitsbeweises erfordert als Gegengewicht die Aufnahme einer nicht zu engherzigen Bestimmung über die Wahrneh­ mung berechtigter Interessen. § 318 Entwurf scheint uns im ganzen glücklich. Richtig ist namentlich, daß der Täter nach § 318 II zur Wahrnehmung berechtigter Interessen han­ deln muß, also ein subjektiver Maßstab angelegt wird. Statt von „berechtigten öffentli­ chen und den Täter nahe angehenden privaten Interessen" sollte aber großzügiger von „öffentlichen oder privaten berechtigten Interessen" gesprochen und die Entscheidung im Einzelfalle dem Richter überlassen werden. Zu begrüßen ist es, daß der Entwurf als zweite Voraussetzung den guten Glauben des Täters verlangt. Es dürfte aber zu weit ge­ hen, wenn geradezu der Glaube an die Wahrheit der Äußerung, also eine Art Umkehrung des dolus directus gefordert wird. Wenn wirklich berechtigte Interessen verfolgt werden, muß man auch dann sprechen dürfen, wenn man an der Wahrheit noch zweifelt. Der Tä­ ter muß sich aber gewissenhaft um die Feststellung des Sachverhalts bemüht haben. Vielleicht empfiehlt sich für § 318 II folgende Fassung: Dasselbe gilt, wenn der Täter zur Wahrnehmung eines öffentlichen oder privaten be­ rechtigten Interesses handelt, und wenn er sich gewissenhaft bemüht hat, den wahren Sachverhalt festzustellen. Gemeinsames über Wahrheitsbeweis und Wahrnehmung berechtigter Interessen. 1. Auch wenn die Voraussetzungen der §§ 317 a und 318 erfüllt sind, kann eine for­ male Beleidigung vorliegen. Man könnte hier einmal wie § 320 a Entwurf auf den objekti­ ven Sachverhalt abstellen, also dann bestrafen, wenn der Täter objektiv zu weit gegangen ist. Indessen wird der Täter gerade in Fällen dieser Art häufig weitergehen als unbedingt notwendig ist und doch eine Bestrafung als Unrecht empfinden. Man sollte deshalb dem in § 320 II zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken auch hier Geltung verschaffen und nur dann bestrafen, wenn sich aus Inhalt Form oder Umständen der Äußerung die Beleidigungsabsicht ergibt (so heute das Reichsgericht).

Vorschlag: § 320 a sollte gestrichen und statt dessen folgender Absatz 2 in § 320 auf­ genommen werden: In den Fällen der §§ 317 a, 318 ist der Täter wegen Beleidigung (§ 320) nur dann straf­ bar, wenn sich aus dem Inhalt, der Form oder den Umständen der Äußerung die Absicht einer Beleidigung ergibt. 2. Wenn die Äußerung sich auf die Privatsphäre bezog oder der Täter in Wahrneh­ mung berechtigter Interessen gehandelt hat, muß den Beteiligten Gelegenheit zur Fest­ stellung der Wahrheit geboten werden, sei es im Strafpozeß, sei es in einem besonderen Verfahren. Deshalb ist die Möglichkeit eines „Informativprozesses" in Betracht zu zie­ hen. Die Vorschriften darüber müßten aber in der Strafprozeßordnung Platz finden. Verleumdung. An die Regel über die Wahrnehmung berechtigter Interessen hätte sich die Strafbe­ stimmung gegen Verleumdung anzuschließen. Diese Anordnung macht deutlich, daß es bei der Verleumdung keine Wahrnehmung berechtigter Interessen gibt. Die Fassung des §319 Entwurf, insbesondere die Herausnahme der Kreditgefähr­ dung, ist zu billigen. Dagegen müßte das Höchstmaß der Strafe heraufgesetzt werden. Für besonders schwere Fälle müßte Zuchthaus (etwa bis zu 3 Jahren) angedroht werden. Ferner sollte man Geldstrafe vorsehen, während Haftstrafe hier nicht in Betracht kommt. Als Sonderfall der Verleumdung müßte die wissentlich falsche Anschuldigung bestraft, also § 192 Entwurf als § 319 a, eingefügt werden. Für die Volksüberzeugung ist das We­ sentliche bei der Denunziation nicht die „Schädigung der Rechtspflege", sondern der An­ griff auf die Ehre des Volksgenossen. Damit würde man zugleich an die gemeinrechtliche und partikularrechtliche Überlieferung anknüpfen. Das Strafmaß müßte weiter sein als in § 192 Entwurf vorgesehen ist. So sollte die Mindeststrafe für falsche Anschuldigung Ge­ fängnis nicht unter 3 Monaten sein. In besonders schweren Fällen müßte auf Zuchthaus — vielleicht bis zu 5 Jahren — erkannt werden können. Auch hier wäre Geldstrafe vorzu­ sehen. Als Strafmaß für das in § 192 III vorgesehene Delikt würde mir Gefängnis nicht unter 6 Monaten oder Zuchthaus bis zu 5 Jahren angemessen scheinen. Besondere Fälle. Ein besonderer Tatbestand für Beamtenbeleidigung (u. a. Frankreich, Italien, England, Gemeines Recht, Preußisches Strafgesetzbuch und 1. Entwurf zum Strafgesetzbuch) ist überflüssig, wenn die Strafrahmen so weit ausgedehnt werden, wie hier vorgesehen ist. Im Interesse der Vereinfachung könnte man dann auch Z 319 a Entwurf streichen. Viel­ leicht empfiehlt sich aber eine Strafzumessungsregel dieser Art. 2. Auch § 321 Entwurf sollte gestrichen werden. Der darin zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke gilt zwar auch heute, aber die besondere Hervorhebung dieses Einzelfal­ les entspricht doch mehr der humanitären Richtung der spätliberalen Strafrechtsepoche. Die allgemeinen Vorschriften reichen für die Erfassung dieser Fälle vollkommen aus. 3. Bestimmungen über Beschimpfung und Verleumdung Verstorbener sollten — wenn über­ haupt — dann nicht in diesen Abschnitt des Besonderen Teils aufgenommen werden. 4. Die Geheimnisverletzung sollte nicht im gleichen Abschnitt wie die Ehrverletzung2, die etwas anderes bedeutet als die römischrechtliche injuria, geregelt werden. Es handelt sich um ganz verschiedene Rechtsgüter. Auf die §§ 324 und 325 Entwurf braucht daher nicht näher eingegangen zu werden. Anträge. Nr. 42 vom 1 3 .4 . 1934Ergänzung der Leitsätze [Nr. 37] des Berichterstatters Dr. Lorenz vom 10. 4. 1934

Nachdem ich inzwischen die Leitsätze des Herrn Prof. Dr. Dahm erhalten habe, sehe ich davon ab, als Ergänzung meiner Leitsätze Vorschläge in Paragraphenform nachzurei2

Die Bezeichnung „Ehrverletzung" eignet sich als Überschrift dieses Abschnitts.

chen, wie ich das zunächst vorhatte. Die Vorschläge des Herrn Prof. Dr. Dahm erschei­ nen mir außerordentlich glücklich gewählt. Grundsätzlich möchte ich mich ihnen an­ schließen. Es bleibt zunächst nur noch die Frage offen, ob und gegebenenfalls in welchem Um­ fange die Gesetze und Verordnungen des neuen Staats, soweit sie sachlich hierher gehö­ ren, mit einzuarbeiten sind oder ob sie strafrechtliche Nebengesetze bleiben sollen, wie das anscheinend Herr Prof. Dr. Dahm will. Soweit diese Gesetze und Verordnungen nicht nur den Charakter vorübergehender Zeitgesetze haben sollen, sind sie meines Erachtens einzuarbeiten. Um bei der Reihenfolge zu bleiben, wie meine Leitsätze diese Gesetze u. s. w. erwäh­ nen, komme ich zunächst a) zu dem Gesetz vom 13. 10. 1933 (RGBl. I S. 723). Der Tatbestand des § 1 Nr. 1 ist, zumal zu den Tatbestandsmerkmalen mit das Handeln aus politischen Beweggründen oder wegen der amtlichen oder dienstlichen Tätigkeit der Angegriffenen gehört, letzten Endes — da gegen Organe der Staatsgewalt gerichtet — auch ein Angriff gegen die Re­ gierung. Da aber der 3. Abschnitt des Besonderen Teiles hauptsächlich Angriffe gegen die obersten Träger der Regierungsgewalt behandeln will, gehört der fragliche Tatbestand wohl besser in den Abschnitt der Tötungsdelikte, zusammen mit dem Tatbestand der Nr. 2 des § 1 gen. Gesetzes. b) Die Tatbestände der §§ 1 und 2 der Verordnung vom 21. 3.1933 (RGBl. I S. 135) da­ gegen gehören meines Erachtens mit hierher. Die Schutzbestimmungen für die Hoheits­ abzeichen des Reiches werden ergänzt durch die Schutzbestimmungen gegen den Miß­ brauch der Uniformen und Abzeichen der Verbände der NSDAP als „der Trägerin des deutschen Staatsgedankens" und dieser selbst. Es wäre hier zu berücksichtigen, daß §§ 1 und 2 — wohl versehentlich — lediglich von einem Verbände, der hinter der Regierung steht, reden im Gegensatz zu § 3, wo von solchen Parteien und Verbänden die Rede ist. Beides dürfte wohl auch in den §§ 1 und 2 entsprechend den neuen Bestimmungen einzu­ setzen sein. Zu erwägen wäre wohl auch, ob die Fassung des § 2 „strafbare Handlungen gegen Personen oder Sachen" nicht besser zu lauten hätte „strafbare Handlungen gegen Personen oder Vermögen". c) Ebenso möchte ich auch weiterhin dafür eintreten, daß eine dem § 2 Nr. 3 des Ge­ setzes vom 13. 10. 1933 (RGBl. I S. 723) entsprechende Bestimmung hinter die sog. Staatsverleumdung eingefügt wird. d) Eine Strafdrohung für die Verunglimpfung der sog. Weihegesänge der nationalen Erhebung in Deutschland gehört sachlich auch in einen Abschnitt „Verunglimpfung von Reich und Volk", wie ihn Herr Prof. Dahm vorschlägt (vgl. auch Preuß. Denkschrift S. 33). In die §§ 1 und 2 des Abschnittes X der Prof. Dahingehen Vorschläge würde ich eben­ falls vorschlagen, hinter „Mitglied der Reichsregierung" einzufügen „oder einen Reichs­ leiter der NSDAP.". Eine dem § 85 a des Referenten-Entwurfes entsprechende Bestimmung paßt inhaltlich sowohl in den Hochverratsabschnitt als auch hierher. Hier würden dann Angriffe jegli­ cher Art — auf das Leben, auf die körperliche Unversehrtheit und auf die Ehre — auf die beiden obersten Führer zusammen behandelt sein so wie sie auch zusammen gehören. Angriffe auf das Leben dieser beiden brauchen dagegen nicht immer Hochverratshandlungen zu sein, sodaß eine Behandlung dieser Tatbestände in einem anderen Abschnitt als im Hochverratsabschnitt durchaus zu vertreten wäre. Die Regelung, daß bei Verleumdung und Beschimpfung der „politischen Führung" der Reichsjustizminister zu entscheiden haben soll, ob Strafverfolgung einzutreten habe, halte ich für sehr geschickt, für besser als die von mir in Übereinstimmung mit der Preuß. Denkschrift vorgeschlagenen Regelung: Verfolgung auf jeden Fall unabhängig von ei­ nem Strafantrag des Verletzten. Es sind doch immerhin Fälle denkbar, wo es opportuner erscheinen kann, von Strafverfolgung abzusehen.

Im Gegensatz zu Herrn Prof. Dr. Dahm möchte ich aber meinen Vorschlag aufrechter­ halten, bei der Staatsverleumdung nach § 101 d des Referenten-Entwurfes an Stelle des Behauptens u. s. w. „wider besseres Wissen" das vorsätzliche Behaupten u. s. w. genügen zu lassen, entsprechend dem § 3 der Verordnung des Reichspräsidenten vom 21. 3.1933 (RGBl. I S. 135), wenn auch die bedeutend höheren Strafdrohungen des Herrn Prof. Dahm einen Teil meiner Bedenken beseitigen könnten. — Genügt an sich Vorsatz, dann wird ein festgestelltes „wider besseres Wissen" Handeln bei der Strafzumessung die ent­ sprechende Berücksichtigung finden können. Anträge. Nr. 43 vom 14. 4. 1934. Vorschläge zum Abschnitt „ Hochverrat". Professor Nagler, Breslau. An Stelle der §§ 85 a —89 b des Referentenentwurfs treten folgende Bestimmungen: § a. (Schwerer Hochverrat). Wer es unternimmt, 1. die rechtliche Grundordnung des Reichs mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu ändern, 2. das Reichsgebiet ganz oder teilweise unter die Herrschaft eines fremden Staats zu bringen, die Unabhängigkeit des Reichs zu schmälern oder ein zum Reiche gehöriges Ge­ biet vom Reiche loszureißen, 3. einen bewaffneten Aufstand oder einen Bürgerkrieg zu entfesseln, wird mit dem Tode bestraft. § b. (Einfacher Hochverrat). Wer es unternimmt, mit anderen Mitteln die Verfassung auf ungesetzlichem Wege zu ändern oder den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler seiner verfassungsmäßigen Gewalt zu berauben, wird mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder mit lebenslängli­ chem Zuchthaus bestraft. In minder schweren Fällen kann die Strafe bis auf zwei Jahre Zuchthaus ermäßigt werden. § c. (Qualifizierte Vorbereitungshandlungen). Mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, in minder schweren Fällen mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren, wird bestraft, wer 1. die Ausführung eines hochverräterischen Unternehmens mit einem anderen verab­ redet, 2. zur Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens es unternimmt, a) zu einer ausländischen Regierung in Beziehung zu treten. b) die ihm anvertraute öffentliche Macht zu mißbrauchen. c) Mannschaften anzuwerben, in den Waffen einzuüben oder bereit zu halten. d) Geld, Waffen, Schießbedarf, Sprengstoffe, Verkehrsmittel oder Einrichtungen zur Übermittelung von Nachrichten sich zu verschaffen, bereit zu halten oder zu verteilen. e) die Reichswehr oder die Polizei zur Erfüllung ihrer Pflicht untauglich zu machen, das Reich gegen Angriffe auf seinen Bestand zu schützen. 0 zu einem Streik in einem lebenswichtigen Betriebe, einem Generalstreik oder ande­ ren Massenstreik aufzufordern oder anzureizen. g) Schriften, Schallplatten oder bildliche Darstellungen hochverräterischen Inhalts zum Zweck der Verbreitung in das Inland einzuführen. § d. (Vorbereitungshandlungen). Wer ein hochverräterisches Unternehmen in anderer Art vorbereitet, wer insbeson­ dere öffentlich zu einem hochverräterischen Unternehmen auffordert oder anreizt, wird mi-t Zuchthaus bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Gefängnis nicht unter einem Jahre bestraft.

§ e. (Hochverräterische Umtriebe).

Wer fahrlässig Schriften, Schallplatten oder bildliche Darstellungen hochverräteri­ schen Inhalts herstellt, verbreitet oder zum Zweck der Verbreitung vorrätig hält, wird mit Gefängnis oder Haft nicht unter einem Monat bestraft. Auch kann überdies auf Geld­ strafe erkannt werden. §/-

Die Bestimmung des § 74 findet bei den in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen keine Anwendung. § g. (Nebenstrafen).

Neben der Strafe der §§ a —d kann auf Geldstrafe von unbegrenzter Höhe oder auf gänzliche oder teilweise Vermögenseinziehung erkannt werden. Neben Zuchthaus ist auf Ächtung zu erkennen. § h. (Einziehung).

Bei den in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen ist die Einziehung oder Unbrauchbarmachung zulässig, auch wenn die Gegenstände nicht dem Täter (oder Gehil­ fen) gehören. Begründung.

I. Die herkömmliche Unterscheidung von Hoch- und Landesverrat ist beizubehalten, der Hochverrat aber auf die Angriffe gegen Verfassung und Reichsgebiet zu beschrän­ ken. Die Vorschriften der §§ 85 a und 86 a (zweite Hälfte — unter gleichzeitiger Erstrekkung auf den Reichskanzler) gehören in den 3. Abschnitt (Angriffe gegen die Regierung i. S. der politischen Führung). § 86 b ist durch die Januar-Gesetzgebung überholt. II. Es ist zu erwägen, ob nicht nach den Vorschlägen der Preußischen Denkschrift der rechtlichen Grundordnung (d. h. den Grundlagen der Verfassung im bisherigen Sinne) die wirtschaftliche und gesellschaftliche Grundordnung zu gesellen ist. M. E. laufen die Angriffe gegen die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Grundord­ nung regelmäßig in den in § a bereits erfaßten Formen ab, so daß es ihrer besonderen Er­ wähnung nicht bedarf. Wohl aber dürfte es sich empfehlen, die Werbung für den unge­ setzlichen Umsturz der wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Ordnung zu einem delictum sui generis zu formen. III. Der Gebiets-Hochverrat bedarf über § 86 Abs. 1 hinaus der Erweiterung um die Fälle der Beeinträchtigung der Souveränität. IV. Die Entfesselung eines bewaffneten Aufstands oder eines Bürgerkriegs (§ a Ziffer 3) überschneidet sich zwar z. T. mit § a Ziffer 1 und 2, wird aber im ganzen durch die bei­ den ersten Ziffern nicht gedeckt und bedarf daher der besonderen Erwähnung. V. § b umfaßt sowohl die nicht gewaltsame (ungesetzliche) Verfassungsänderung (z. B. den sog. Staatsstreich), die in § 86 nicht erwähnt ist, wie die das gesamte Staatsge­ füge erschütternden Angriffe auf die verfassungsmäßige Gewalt des Reichspräsidenten und des Führers in ihrer Gesamtheit. § b bildet den Tatbestand des einfachen Hochver­ rats. VI. Die liberalistische Forderung, die Vorbereitungshandlungen zum Hochverrat ent­ weder ganz zu beseitigen oder wenigstens einzuschränken, findet heute nirgend mehr Resonanz. Es kann sich heute nur fragen, ob man sich mit einer generellen Strafdrohung für alle Vorbereitungshandlungen begnügen soll oder ob man besonders gefährliche Vor­ bereitungsakte hervorheben und unter geschärfte Strafe stellen soll. Die Erfahrungen der jüngsten Vergangenheit und das praktische Bedürfnis der Gegenwart drängen zur zwei­ ten Lösung (§ a). VII. § e entspricht inhaltlich dem § 89 a, dessen Notwendigkeit keiner besonderen Rechtfertigung bedarf.

VIII. § f schließt den § 74 des Kommissionsentwurfs (außergewöhnlich leichte Fälle) aus; in §§ b —d ist der außergewöhnlichen Milderung bereits ausreichend Rechnung ge­ tragen. IX. § g behandelt die finanzielle Entwaffnung des Hochverräters (fakultativ) und des­ sen Ausscheidung aus der Volksgemeinschaft (obligatorisch). X. § h entspricht dem § 89 b.

Anträge. Nr. 44 vom 16. 4 . 1934. Vorschlag von Roland Freisler zu den Tatbeständen der Tötungsdelikte.

§ a. Der Totschläger verwirkt sein Leben oder muß mit Zuchthaus büßen. Nur aus­ nahmsweise wird er mit Gefängnis bestraft. (Totschläger ist derjenige, der vorsätzlich einen Menschen tötet.) § b. Der zum Tode verurteilte Totschläger ist damit zum Mörder gestempelt. (Die Stempelung zum Mörder wird der Richter besonders dann vornehmen, wenn die Tötung nach Art der Ausführung, nach den Beweggründen oder dem verfolgten Zweck gemeingefährlich oder besonders verwerflich ist.) § c. Wer den Reichspräsidenten, den Führer oder einen deutschen Heerführer in Kriegszeiten totschlägt, wird als Mörder mit dem Tode bestraft. § d. Wer Vater, Mutter oder andere Voreltern vorsätzlich tötet, hat als Vater- oder Muttermörder das Leben verwirkt. Milder kann er nur dann bestraft werden, wenn er zu seiner Tat dadurch veranlaßt ist, daß der Getötete einen nahen Angehörigen quälte oder schwer oder dauernd mißhan­ delte. § e. Nicht bestraft wird der Arzt, der einen unheilbar Kranken tötet, nachdem der Kranke dies ernsthaft und wiederholt in Gegenwart einer vertrauenswürdigen Person er­ beten und daraufhin ein hinzugezogener Arzt sich nach einer von ihm selbständig vorge­ nommenen Untersuchung des Kranken schriftlich einverstanden erklärt hat. § f. Niemand darf einen anderen aus anderen als ehrenhaften Beweggründen verlei­ ten, das Leben fortzuwerfen. Wer hiergegen verstößt, wird bestraft, wenn der Verleitete mindestens ernsthaft an die Ausführung seiner Tat herangegangen ist. § g. Bestraft wird, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Die Gegenstände, die bei der Tat gebraucht worden sind und dem Täter im Augen­ blick der Tat gehört haben, können eingezogen werden. § h. Wer einen Menschen aussetzt und dadurch sein Leben gefährdet oder wer sonst gewissenlos einen Menschen in unmittelbare Lebensgefahr bringt, wird bestraft. Ebenso wird bestraft, wer seine sittliche Pflicht zur Menschenhilfe dadurch verletzt, daß er einem Hilflosen, der sich in einer sein Leben gefährdenden Lage befindet, nicht beispringt, obwohl die gesunde Volksanschauung ihm zumutet, den Hilflosen aus der Le­ bensgefahr zu retten. § i. Es ist Frauenpflicht, Mutter zu werden. Wer eine Frucht im Mutterleibe tötet oder abtreibt, wird deshalb bestraft. Vergeht sich jemand ohne Einwilligung der werdenden Mutter oder gar gewerbsmä­ ßig in solcher Weise an der Leibesfrucht, so muß er dies mit schwerer Freiheitsstrafe bü­ ßen. § k. Nicht rechtswidrig handelt der Arzt, der die Schwangerschaft mit Einwilligung der werdenden Mutter unterbricht, um sie aus drohender schwerer Lebensgefahr oder vor schwerer Gefahr dauernden Siechtums oder dauernder Lähmung an Körper oder Geist zu retten. Der Arzt handelt auch dann nicht rechtswidrig, wenn er aus gleichen Gründen in der Geburt das Kind tötet.

Das ihr durch ein Sittlichkeitsverbrechen aufgezwungene Kind braucht die Frau nicht auszutragen. Sie darf sich durch einen Arzt die Leibesfrucht entfernen lassen, wenn das Sittlichkeitsverbrechen behördlich festgestellt ist. Andere Gründe rechtfertigen eine Abtreibung nicht. Bestraft wird, wer zu Zwecken der Abtreibung Mittel, Gegenstände oder Verfahren öffentlich anpreist oder an einem allgemeinen zugänglichen Ort ausstellt oder seine eige­ nen oder fremde Dienste zur Vornahme oder Förderung von Abtreibungen anbietet. Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn Mittel, Gegenstände oder Verfah­ ren, die zu ärztlich gebotenen und erlaubten Schwangerschaftsunterbrechungen dienen, von Ärzten oder solchen Personen, die mit solchen Mitteln oder Gegenständen erlaubter Weise Handel treiben, oder in ärztlichen oder pharmazeutischen Fachzeitschriften ange­ kündigt werden. § m. Bestraft wird die Propaganda der nicht erlaubten Abtreibung.

II. Vorschläge der Unterkommissionen

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Nr. 4 vom 2. 12. 1933Z. Unterkommission I V (Professor Dr. Kohlrausch, Landgerichtsrat Leimer, Ministerialrat Dr. Schäfer; Ministerialrat Rietzsch) 10. Abschnitt Strafbemessung. § 69. Grundsatz der Straßemessung. Die Strafe soll dem verbrecherischen Willen des Täters entsprechen, wie er sich aus der Art des Angriffs auf den Rechtsfrieden, den verschuldeten Folgen der Tat und dem Verhalten des Täters nach der Tat ergibt. § jo. Bemessung der Geldstrafe. Bei der Bemessung einer Geldstrafe sind Einkommen und Vermögen des Täters zu be­ rücksichtigen. Die Geldstrafe soll so bemessen werden, daß sie den aus der Tat gezogenen Nutzen, ins­ besondere das für die Tat gewährte Entgelt, übersteigt. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. § 71. Fristen und Teilzahlungen. Kann der Verurteilte nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen die Geldstrafe nicht so­ fort zahlen, so kann ihm das Gericht eine Frist bewilligen oder gestatten, die Strafe in bestimm­ ten Teilbeträgen zu zahlen.

1 Die maschinenschriftlichen Anträge werden vollständig und unverändert wiedergegeben. Ledig­ lich die äußere Anordnung ist aus Platzgründen teilweise gestrafft worden. — Die Anträge Nr. 22 ff. folgen in den weiteren Protokollbänden. Von einer Wiedergabe der Anträge Nr. 1—3 und 5 —15 wird abgesehen, da diese Vorlagen vollständig in der im Bd. 1, Halbband 1, abge­ druckten Vorlage vom Mai 1934 (Entwurf zu einem StGB, Allg. Teil) enthalten sind. Die Anträge, soweit sie hier nicht abgedruckt sind, enthalten Vorschläge zu folgenden Bestimmungen: Antrag Nr. 1 (UK I) zu §§ 1 —6 (im Entwurf vom Mai 1934: §§1—4 b). Antrag Nr. 2 (UK II) zu §§ 32 a, b. Antrag Nr. 3 (UK III) zu §§ 28 —30. Antrag Nr. 5 (UK V) zu §§ 69 —75. Antrag Nr. 6 (UK V) zu §§ 64 a —c. Antrag Nr. 7 (UK VI) zu §§ 12 —21. Antrag Nr. 8 (UK VII) zu §§ 23 —25. Antrag Nr. 9 (UK VIII) zu § § 5 - 8 . Antrag Nr. 10 (UK IX) zu § 11 a. Antrag Nr. 11 (UK IX) zu §§ 30, 31. Antrag Nr. 12 (UK X) zu §§ 33 —51, 72 c. Antrag Nr. 13 (UKX) zu §§ 55—64 d. Antrag Nr. 14 (UK XI) zu §§ 65 —68 a. Antrag Nr. 15 (UK XI) zu §§ 79 —85. 2 Erste Fassung des Antrags Nr. 4. Die zweite, endgültige Fassung des Antrages Nr. 4 ist in Bd. 1 wiedergegeben.

Das3 Gericht kann die Vergünstigung widerrufen, wenn der Verurteilte die Teilzah­ lungen nicht rechtzeitig leistet oder wenn sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse we­ sentlich bessern. § 72 4. Anwendung der Festungshaft. Wo das Gesetz die Wahl zwischen Zuchthaus oder Gefängnis und Festungshaft ge­ stattet, darf auf Festungshaft nur dann erkannt werden, wenn die Tat sich nicht gegen das Wohl des Volkes gerichtet und der Täter ausschließlich aus ehrenhaften Beweggründen gehandelt hat. Strafschärfung § 72 a (bisher § 77). Besonders schwere Fälle. Ob und wie sich in besonders schweren Fällen Art oder Maß der ordentlichen Strafe ändert, bestimmt das Gesetz besonders. Ein besonders schwerer Fall liegt vor, wenn der verbrecherische Wille des Täters un­ gewöhnlich stark und verwerflich ist oder wenn der Täter das Wohl des Volkes schwer geschädigt oder gefährdet hat oder wenn die Tat sonst wegen ihrer verschuldeten Folgen oder wegen der besonderen Umstände ihrer Begehung besonders strafwürdig ist. § 72 b (bisher § 78). Gewohnheitsverbrecher. Hat jemand, der schon zweimal rechtskräftig verurteilt worden ist, durch eine neue vorsätzliche Tat eine Freiheitsstrafe verwirkt und ergibt die Gesamtwürdigung der Taten, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so ist, soweit die neue Tat nicht mit schwererer Strafe bedroht ist, auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren und, wenn die neue Tat auch ohne diese Strafschärfung ein Verbrechen wäre, auf Zuchthaus bis zu fünzehn Jah­ ren zu erkennen. Die Strafschärfung setzt voraus, daß die beiden früheren Verurteilungen wegen eines Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens ergangen sind und in jeder von ihnen auf Todesstrafe, Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens sechs Monaten er­ kannt worden ist. Hat jemand mindestens drei vorsätzliche Taten begangen und ergibt die Gesamtwür­ digung der Taten, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so kann das Gericht bei jeder abzuurteilenden Einzeltat die Strafe ebenso verschärfen, auch wenn die übrigen im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Eine frühere Verurteilung kommt nicht in Betracht, wenn zwischen dem Eintritt ihrer Rechtskraft und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Eine frühere Tat, die noch nicht rechtskräftig abgeurteilt ist, kommt nicht in Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anord­ nung in einer Anstalt verwahrt wird. Eine ausländische Verurteilung steht einer inländischen gleich, wenn die geahndete Tat auch nach deutschem Recht ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen wäre. Strafmilderung § 73. Besondere Milderungsgründe. Wird die ordentliche Strafe nach einer der Vorschriften, die eine Milderung anordnen oder5 zulassen, gemildert, so gelten folgende Vorschriften: 3 4 3

Vgl. Fußnote zu § 78 c Abs. 2. Die Vorschrift ist zu streichen, wenn nach Beratung des Besonderen Teils kein Anwendungsge­ biet für sie bleibt. Ob die Worte „anordnen oder" beizubehalten sind, hängt davon ab, ob die Strafmilderung an ei­ ner anderen Stelle des Gesetzes angeordnet wird. Bis jetzt (vgl. § 28 Abs. 2, § 29 Abs. 2 und § 30 Abs. 1 nach den Vorschlägen der Unterkommissionen Nr. 3) sind nur „Kann-Vorschriften" in Aussicht genommen. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch bei einem Unternehmen, das nicht zum Erfolg geführt hat, eine Strafmilderung zugelassen werden soll, wird noch zu bestim­ men sein.

1. An die Stelle von Todesstrafe tritt lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter drei Jahren, an die Stelle lebenslanger Freiheitsstrafe Freiheitsstrafe gleicher Art von drei bis zu fünfzehn Jahren. 2. Ist eine zeitige Freiheitsstrafe angedroht, so darf höchstens auf drei Viertel des an­ gedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß einer Freiheits­ strafe angedroht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß, bei der für Verbrechen ange­ drohten Festungshaft jedoch nur auf Festungshaft nicht unter einem Jahr herabgegangen werden. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten erkannt werden. Bei Vergehen ist an Stelle einer verwirkten Freiheitsstrafe von weniger als einem Monat auf Geldstrafe zu erkennen, wenn sie genügt, um den Strafzweck zu erreichen. 3. Ist ein erhöhter Mindestbetrag der Geldstrafe angedroht, so kann auf den gesetzli­ chen Mindestbetrag herabgegangen werden. § 74. Außergewöhnlich leichte Fälle. Liegt ein außergewöhnlich leichter Fall vor, in dem auch die mildeste ordentliche Strafe noch als zu hart erscheint, so ist auf eine mildere Strafe als die ordentliche Strafe zu erkennen; für das Maß der Strafmilderung gilt im übrigen § 73. § 75. Zusammentreffen von Milderungsgründen. Treffen mehrere Gründe zusammen, aus denen die ordentliche Strafe nach § 73 zu mildern ist, so sind die Vorschriften des § 73 nur einmal anzuwenden. Innerhalb der Grenzen, die sich hieraus ergeben, sind alle vorliegenden Milderungsgründe zu berück­ sichtigen. Treffen einer oder mehrere dieser Gründe mit einem außergewöhnlich leichten Fall zusam­ men, so ist nur § 74 anzuwenden. 10 a. Abschnitt. Bedingte Strafaussetzungö § 78 a. Bedingte Strafaussetzung. Bei der Verurteilung zu Gefängnis- oder Festungshaftstrafen bis zu sechs Monaten oder zu Geldstrafen kann das Gericht anordnen, daß die Strafe nicht vollzogen wird, wenn sich der Verurteilte während einer Probezeit gut führt. § 78 b. Voraussetzungen. Bedingte Strafaussetzung wird nur bewilligt, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat die Erwartung begründen, daß er künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde. Bedingte Strafaussetzung soll nicht bewilligt werden, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor Bege­ hung der Tat wegen eines Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist oder das öffentliche Interesse den Vollzug der Strafe erfordert. § 78 c. Probezeit. Die Probezeit ist mindestens auf zwei und höchstens auf fünf Jahre zu bemessen. Hat das Gericht die Probezeit auf weniger als fünf Jahre bemessen, so kann es67 sie nachträglich bis auf fünf Jahre verlängern.

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Die Frage, ob an Stelle der bedingten Strafaussetzung eine Verurteilung unter Aufschub der Straffestsetzung bis nach Ablauf der Probezeit treten soll, bedarf noch der Entscheidung. Gemeint ist hier, ebenso wie im § 78 d Abs. 2 und im § 78 e, ferner im § 71 Abs. 2, das Vollstrekkungsgericht. Es wird zu prüfen sein, ob diese Vorschriften, weil sie erst nach Erlaß des Urteils zur Anwendung kommen, in das Strafvollstreckungsrecht (Strafvollzugsgesetz) einzustellen sind. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob etwa an Stelle des Vollstreckungsgerichts die Strafvoll­ streckungsbehörde entscheiden soll.

§ 7$ d. Schutzaufsicht und besondere Pflichten.

Das Gericht kann den Verurteilten, dem es bedingte Strafaussetzung gewährt, unte: Schutzaufsicht stellen. Es kann ihm auch besondere Pflichten, insbesondere die Zahlung einer Geldbuße an die Staatskasse, auferlegen. Soweit es die wirtschaftliche Lage des Ver­ urteilten zuläßt, soll das Gericht ihn verpflichten, den Schaden wieder gutzumachen, der er durch die Tat verursacht hat. Das Gericht8 kann diese Anordnungen während der Probezeit auch nachträglich tref fen, ändern oder wiederaufheben. § 78 e. Anordnung des Vollzugs der Strafe.

Das Gericht9 ordnet innerhalb der Probezeit den Vollzug der Strafe an, wenn der Ver­ urteilte wegen einer Tat, die er nach der Bewilligung der bedingten Strafaussetzung be gangen hat, wiederum zu einer Strafe verurteilt wird. Es kann davon absehen, wenn we gen der neuen Tat nur auf Geldstrafe erkannt oder auch für die neue Strafe bedingte Strafaussetzung bewilligt wird oder wenn die neue Freiheitsstrafe wegen Anrechnung von Untersuchungshaft oder aus einem anderen Grunde nicht mehr zu vollziehen ist. Das Gericht10 ordnet innerhalb der Probezeit den Vollzug der Strafe ferner an, wenr der Verurteilte den nach § 43 getroffenen Anordnungen gröblich zuwiderhandelt odei wenn nach seiner Führung nicht mehr zu erwarten ist, daß er künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Auch nach Ablauf der Probezeit darf der Vollzug der Strafe noch angeordnet werden wenn der Verurteilte wegen einer neuen Tat vor Ablauf der Probezeit oder in einem zu dieser Zeit bereits anhängigen Strafverfahren nach Ablauf der Probezeit verurteilt wor­ den ist. Der Vollzug kann nur binnen drei Monaten nach der rechtskräftigen Beendigung des neuen Strafverfahrens angeordnet werden. § 78 s. Straferlaß.

Wird der Vollzug der Strafe nicht angeordnet, so gilt die Strafe als mit dem Ablauf der Probezeit erlassen. § 78 g. Bedingte Aussetzung von Strafresten.

Die bedingte Aussetzung von Strafresten bestimmt sich nach dem Strafvollzugsge­ setz.

Nr. 16 vom 19. 4 . 1934. Unterkommission X II (Staatssekretär Dr. Freister, Prof. Graf Gleispach, Ministerialdirektor Schäfer, Ministerialrat Rietzsch, Oberregierungsrat Dr. von Dohnanyi) §32

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Die dem Täter angedrohte Strafe trifft ihn schon dann, wenn er die Tat unternimmt, d. h., wenn er den Willen, sie zu begehen, durch Handlungen betätigt, die das Rechtsgut unmittelbar gefährden oder verletzen oder nach dem Sachverhalt, den er sich, wenn auch fälschlich, vorstellt, unmittelbar gefährden oder verletzen würden. Abs. 2 bleibt.

8 Vgl. Fn. 7. § Vgl. Fn. 7. 10 Vgl. Fn. 7.

iy. Abschnitt Tötung § 24s. Mord und Totschlag Wer einen Menschen tötet wird als Mörder mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bestraft, wenn seine Beweggründe, die Art der Ausführung der Tat oder die verfolgten Zwecke besonders verwerflich waren. Als Mörder wird also in der Regel bestraft, wer aus Mordlust, Grausamkeit, Habgier, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, mit Feuer, Sprengstoffen, Gift oder anderen hinterlistigen oder gemeingefährlichen Mit­ teln, zu dem Zweck, ein anderes Verbrechen zu ermöglichen oder zu verbergen oder sich der Verfolgung wegen einer anderen Tat zu entziehen, gemordet hat. In allen übrigen Fällen wird der Täter als Totschläger mit Zuchthaus oder ausnahms­ weise mit Gefängnis1bestraft. Als Totschläger wird also in der Regel bestraft, wessen Schuld wesentlich geringer ist, etwa wer durch entschuldbare, heftige Gemütsbewegung zu der Tat sich hat hinreißen lassen. §§ 246, 247 Ref.E. fallen fort § 248. Verleitung zum Selbstmord Wer einen anderen verleitet, sich selbst zu töten, wird, auch wenn der andere ernst­ haft an die Ausführung seines Entschlusses nur herangegangen ist, mit Gefängnis be­ straft. Hat der Täter lediglich aus ehrenhaften Beweggründen gehandelt, so bleibt er straflos. § 248 a (vgl. §258 Ref.E.). Fahrlässige Tötung Wer fahrlässig einen Menschen tötet, wird mit Gefängnis oder Haft bestraft.2 § 248 b (vgl. § 257 Ref.E.). Lebensgefährdung Wer einen Menschen aussetzt und dadurch dessen Leben gefährdet oder wer sonst in gewissenloser Weise das Leben eines Menschen unmittelbar gefährdet, wird mit Gefäng­ nis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer seine sittliche Pflicht zur Menschenhilfe dadurch verletzt, daß er einem Hilflosen, der sich in einer sein Leben gefährdenden Lage befindet, nicht beispringt, obwohl die gesunde Volksanschauung ihm zumutet, den Hilflosen aus der Le­ bensgefahr zu retten. §§ 249 —292 Ref. E. fallen fort § 253. Abtreibung Wer eine Leibesfrucht tötet, wird mit Gefängnis bestraft; Geldstrafe ist ausgeschlos­ sen. Wer die Tat ohne Einwilligung der Schwangeren oder gewerbsmäßig begeht, wird mit Zuchthaus bestraft. Ebenso wird bestraft, wer einer Schwangeren ein Mittel oder einen Gegenstand zur Tötung ihrer Leibesfrucht gewerbsmäßig verschafft. § 254. Ärztlich gebotene Abbrechung der Schwangerschaft Eine Abtreibung liegt nicht vor, wenn ein Arzt mit Einwilligung3 der Schwangeren eine Schwangerschaft abbricht, weil es nach den Regeln der ärztlichen Kunst zur Abwen1 2

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Es wird zu prüfen sein, ob die Einfügung eines Minimums angezeigt ist. § 64 a wäre dahin zu ergänzen, daß auch Sachen oder Vermögenswerte, die durch eine fahrläs­ sige strafbare Handlung hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden sind usw., eingezogen werden können. § 278 Ref. E. ist entsprechend zu ändern.

düng einer auf andere Weise nicht abwendbaren ernsten Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter erforderlich ist. Eine Tötung liegt nicht vor, wenn ein Arzt mit Einwilligung der Schwangeren aus dem gleichen Grunde ein in der Geburt begriffenes Kind tötet. Das gleiche gilt, wenn der Arzt nach den Umständen außerstande war, die Einwilli­ gung der Schwangeren rechtzeitig einzuholen, ohne ihr Leben oder ihre Gesundheit ernstlich zu gefährden. In anderen Fällen ist eine Abbrechung der Schwangerschaft nie zulässig; auf Notstand (§ 25) kann sich niemand berufen. § 255. Ankündigung von Abtreibungsmitteln Wer zu Zwecken der Abtreibung Mittel, Gegenstände oder Verfahren öffentlich an­ kündigt oder anpreist oder solche Mittel oder Gegenstände an einem allgemein zugängli­ chen Orte ausstellt, wird mit Gefängnis bestraft. Dies gilt nicht, wenn Mittel, Gegenstände oder Verfahren, die zu ärztlich gebotenen Unterbrechungen der Schwangerschaft dienen, Ärzten oder Personen, die mit solchen Mitteln oder Gegenständen erlaubterweise Handel treiben, oder in ärztlichen oder phar­ mazeutischen Fachzeitschriften angekündigt oder angepriesen werden. §256. Anerbieten zu Abtreibungen Wer öffentlich seine eigenen oder fremde Dienste zur Vornahme oder Förderung von Abtreibungen anbietet, wird mit Gefängnis bestraft. In anderem systematischen Zusammenhang wären die folgenden Bestimmungen auf­ zunehmen: § x. Wer öffentlich in Wort, Druck, Bild oder in sonstiger Weise den natürlichen Wil­ len des deutschen Volkes zur Fruchtbarkeit lähmt oder zersetzt, wird mit Gefängnis be­ straft. § 1/. Wer einer von ihm geschwängerten Frau Hilfe und Beistand versagt, deren sie in­ folge der Schwangerschaft oder der Niederkunft bedarf, und die Frau dadurch seelischer oder leiblicher Not preisgibt, wird mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft. In besonders schweren Fällen ist auf Zuchthaus zu erkennen.

Nr. 17 vom 19. 4. 1934. Unterkommission X III (Staatssekretär Dr. Freister, Prof. Dr. Mezger, Landgerichtsdirektor Leimer, Ministerialrat Rietzsch, Oberregierungsrat Dr. von Dohnanyi)

18. Abschnitt. Körperverletzung. § 239. Leichte Körperverletzung Wer einen anderen verletzt, mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Gefängnis oder mit Haft bestraft. §323 findet keine Anwendung. In leichteren Fällen, insbesondere bei wechselseitigen Körperverletzungen oder Belei­ digungen kann es bei einer Friedensbuße bewenden.1 Hat sich der Täter durch berechtigte Entrüstung über das unmittelbar vorausgegan­ gene Benehmen des Verletzten zu der Tat hinreißen lassen, so wird er nicht bestraft. 1

Näherer Nachprüfung bleibt vorbehalten, ob dem Friedensrichter die Möglichkeit gegeben wer­ den soll, von Strafe abzusehen.

§ 259 a (vgl. §263 Ref. Entw.). Kindermißhandlung Wer Kinder, Jugendliche oder wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit Wehrlose, die seiner Fürsorge oder Obhut unterstehen oder seinem Hausstand angehören oder die von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder durch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis von ihm abhängig sind, quält oder roh mißhandelt oder wer durch bös­ willige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten2 oder mit Zuchthaus bestraft.3 §260 (vgl. §§ 260, 261, 262 Ref.Entw.). Gefährliche und schwere Körperverletzung Wer eine Körperverletzung in einer Weise begeht, die geeignet ist, den Verletzten schwer an Körper oder Gesundheit zu schädigen, insbesondere ihn erheblich zu verstüm­ meln, voraussichtlich für immer zu entstellen, im Gebrauch seines Körpers, seiner Sinne, seiner geistigen Kräfte, seiner Arbeitskraft oder seiner Fortpflanzungsfähigkeit voraus­ sichtlich für lange Zeit erheblich zu beeinträchtigen, oder ihn in schwere oder lange dau­ ernde Krankheit verfallen zu lassen, oder wer eine der vorbezeichneten schweren Folgen herbeiführt, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft. Wer eine solche schwere Folge absichtlich herbeiführt, wird mit Zuchthaus bestraft. §261 (vgl. §263 Ref.Entw.). Heilbehandlung Eingriffe und Behandlungen, die der Übung eines gewissenhaften Arztes entsprechen, sind keine Körperverletzungen, können aber als eigenmächtige Heilbehandlungen (§ 278) bestraft werden. §262. Einwilligung des Verletzten wie § 2Ö4 Ref.Entw. §263 (vgl. §§266, 267 Ref.Entw.). Waffengebrauch bei Schlägereien; Raufhandel Wer sich bei einer Schlägerei oder bei einem Angriff einer Schußwaffe, eines Messers oder einer anderen Waffe bedient, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer sich an einer Schlägerei oder an einem Angriff mehrerer be­ teiligt, wenn die Schlägerei oder der Angriff den Tod eines Menschen oder eine schwere Folge (§ 260) herbeigeführt hat oder die Herbeiführung einer solchen Folge dringend zu befürchten war. Wer sich ohne sein Verschulden an dem Raufhandel (Abs. 2) beteiligt, ist deswegen nicht strafbar. Die Waffe kann eingezogen werden, auch wenn sie nicht dem Täter gehört. §264 (vgl. §268 Ref.Entw.). Fahrlässige Körperverletzung Wer fahrlässig eine Körperverletzung begeht, wird mit Gefängnis oder Haft bestraft. § 26p. Ref.Entw. wird gestrichen.

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Die Unterkommission schlägt hier mit Rücksicht auf die Schwere der Straftat ein Strafminimum vor. Dieser Vorschlag ist nur ein vorläufiger; ob er aufrechterhalten werden soll, kann erst beur­ teilt werden, wenn über die Durchführung des Strafbannsystems Klarheit herrscht. Die Kommission spricht sich vorbehaltlich der systematischen Eingliederung für die folgende Bestimmung aus: Wer in gewissenloser Weise die körperlichen oder geistigen Kräfte von Kindern, Jugendli­ chen oder (schwangeren) Frauen, die seiner Fürsorge oder Obhut unterstehen oder seinem Haus­ stand angehören oder die von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder durch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis von ihm abhängig sind, derart überanstrengt, daß ihre Gesundheit schwer gefährdet wird, wird . . . . bestraft.

Nr. 18 vom 28. 4. 1934. Unterkommission X I V (Staatssekretär Dr. Freister, Senatspräsident Prof. Dr. Klee, Prof. Dr. Dahm, Ministerialdirektor Schäfer, Ministerialrat Rietzsch, Ministerialrat Dr. Lehmann, Oberlandesgerichtsrat Dr. K. Schäfer) 24. A bschnitt Ehrenkränkung1 § 3 1 7 . Beleidigung

Wer die Ehre eines anderen2 verletzt, wird mit Haft oder mit Gefängnis bestraft.3 § 3 1 8 . Ehrabschneidung

(1) Wer die Ehre eines anderen durch Aufstellung oder Verbreitung ehrenrühriger Be­ hauptungen verletzt, wird mit Gefängnis oder mit Haft bestraft. (2) Ist die Behauptung wahr, so liegt keine Ehrabschneidung vor. Daß jemand etwas Strafbares begangen habe, gilt als erwiesen, wenn er wegen der Tat rechtskräftig verur­ teilt worden ist, und als widerlegt, wenn er rechtskräftig freigesprochen worden ist, weil er die Tat nicht begangen habe oder nicht überführt sei. (3) Wer ohne gebührenden Grund ehrenrührige Behauptungen aus dem Einzel- oder Familienleben, die die Allgemeinheit nicht berühren, öffentlich aufstellt oder verbreitet, ist ohne Rücksicht darauf strafbar, ob die Behauptung wahr oder unwahr ist. Der Wahr­ heitsbeweis ist unzulässig.4 (4) Ohne Rücksicht auf die Wahrheit der ehrenrührigen Behauptung ist als Ehrab­ schneider auch strafbar, wer in der Absicht, jemanden zu schmähen, der sich im Leben bewährt hat, diesem oder anderen gegenüber zurückliegende Dinge, wie frühere Bestra­ fungen oder Jugendfehltritte hervorholt. § 319. Verleumdung

Wer wider besseres Wissen eine ehrenrührige Behauptung aufstellt oder verbreitet, wird als Verleumder mit Gefängnis oder mit Zuchthaus bestraft5. § 3 2 0 . Ehrenkränkungen der Ehefrau

Ehrenkränkungen der Ehefrau treffen auch den Ehemann. § 3 2 1 . Schwerere und leichtere Fälle, straffreie Ehrenkränkungen

(1) Bei der Bestrafung ist als erschwerend zu berücksichtigen, wenn sich die Ehren­ kränkung gegen Volksgenossen richtet, die im öffentlichen Leben stehen. 1

Die bisherigen §§ 324, 325 (Verletzung des Briefgeheimnisses und Verrat von Privatgeheimnis­ sen) sollen an anderer Stelle des StGB. — in der Nähe des Hausfriedensbruchs — untergebracht werden. 2 a) Die Festlegung, wer beleidigt werden kann (Kollektivbeleidigung, Beleidigung von juristi­ schen Personen usw.) erscheint nicht zweckmäßig. Die Klärung der Frage wird vielmehr Recht­ sprechung und Wissenschaft zu überlassen sein. Sofern im Prozeßrecht dem Verletzten be­ stimmte Befugnisse bezüglich der Ingangbringung des Strafverfahrens zuerkannt werden, wird in der StPO, zu bestimmen sein, wer bei Ehrenkränkungen als Verletzter in Betracht kommt. b) Die Beleidigung Verstorbener (bisher § 322 Abs. 3) soll in einem neu zu bildenden Ab­ schnitt „Totenehre" geregelt werden. 3 Die Unterkommission geht davon aus, daß in den Allgemeinen Teil eine Vorschrift eingestellt wird, wonach in allen Fällen, in denen das Gesetz Haft androht, auch auf Geldstrafe erkannt wer­ den kann. 4 Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Feststellung über die Wahrheit der aufgestellten oder verbreiteten Behauptung in einem besonderen Feststellungsverfahren zulässig ist, soll in der StPO, geregelt werden. 5 Die Unterkommission geht davon aus, daß im Allgemeinen Teil eine Vorschrift eingestellt wird, wonach in den Fällen, in denen Gefängnis wahlweise neben Zuchthaus angedroht ist, die Min­ destgefängnisstrafe grundsätzlich sechs Monate beträgt.

(i) Ehrliche freiwillige Abbitte oder Aussöhnung wirkt strafmildernd oder strafbefrei­ end. (3) Hat sich der Täter durch berechtigte Entrüstung über das unmittelbar vorherge­ hende Benehmen des Verletzten zu der Tat hinreißen lassen, so wird er nicht bestraft. §322. Verfolgung berechtigter Zwecke (1) Tadelnde Äußerungen über wissenschaftliche, künstlerische, gewerbliche oder sonstige Leistungen sind nicht als Ehrabschneidung strafbar. (2) Das gleiche gilt, wenn der Täter eine ehrenkränkende Behauptung zur Erfüllung ei­ ner Rechts- oder sittlichen Pflicht oder sonst zu einem nach gesunder Volksanschauung berechtigten Zwecke aufgestellt oder verbreitet und er sich dabei erweislich in entschuld­ bar gutem Glauben an die Wahrheit der Äußerung und an die Angemessenheit des ein­ geschlagenen Weges befunden hat6. § 323. Bestrafung bei Beleidigungsabsicht Ist die ehrenrührige Behauptung wahr (§318 Abs. 2), oder verfolgt der Täter berech­ tigte Zwecke (§322), so ist er wegen Beleidigung strafbar, wenn sich aus der Form der Äußerung oder den Umständen die Absicht einer Beleidigung ergibt. § 323 a.7 Bei Beleidigung und Ehrabschneidung findet 8 3 2 a keine Anwendung.

Nr. 19. Unterkommission IV (Professor Nagler, Oberstaatsanwalt Dr. Reimer, Ministerialrat Geh. Reg. R at Dr. L. Schäfer; Ministerialrat Richter)

7. Abschnitt1. Hochverrat § 8s a fällt hier weg; vgl. 3. Abschnitt § 98 a. § 8s b. Hochverrat gegen das Reichsgebiet2 Wer es unternimmt, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt das Reichsgebiet ganz oder teilweise unter die Herrschaft einer fremden Macht zu bringen, die Unabhän­ gigkeit des Reichs zu schmälern oder ein zum Reich gehöriges Gebiet vom Reiche loszu­ reißen, wird mit dem Tode bestraft. § 86. Hochverrat gegen die Grundordnung der Volksgemeinschaft Wer es unternimmt, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt3 die rechtliche Grundordnung der Volksgemeinschaft zu ändern, wird mit dem Tode bestraft.

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In der StPO, wird zu regeln sein, daß der Verletzte die Möglichkeit hat, im Feststellungsverfah­ ren (vgl. Fußnote 4) die Unwahrheit der aufgestellten oder verbreiteten Behauptung darzutun, wenn im Strafverfahren der Wahrheitsbeweis nicht erhoben wird. a) Eine Vorschrift über die Urteilsbekanntmachung (bisher § 323) ist nicht aufgenommen; sie er­ übrigt sich, nachdem beschlossen ist, daß § 51 Äbs. 3 des Entwurfs folgende Fassung erhält: „Umfang, Form und Ort der Bekanntmachung wird in der Entscheidung bestimmt." b) Die Verfolgung von Beleidigungen soll künftig nicht mehr von einem förmlichen Verlan­ gen (bisher § 322) abhängig sein. Die Auffassung der Unterkommission über die künftige vertahrensrechtliche Behandlung der Ehrenkränkungen ergibt sich aus der anliegenden Aufzeich­ nung. Die Reihenfolge der Abschnitte Hochverrat und Landesverrat steht noch offen. Es bleibt vorbehalten, die Vorschrift in den Abschnitt Landesverrat einzustellen. Vergl. die Anmerkung zu § 86 a.

§ 86 a. Hochverrat gegen die Führung des Volkes Wer es unternimmt, den Reichspräsidenten oder den Reichskanzler seiner verfas­ sungsmäßigen Gewalt zu berauben, wird mit dem Tode oder mit lebenslangem Zucht­ haus oder mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft.4 § 86 b fällt fort. §87. Aufforderung zum Hochverrat Wer öffentlich zu einem hochverräterischen Unternehmen (§§ 85 b bis 86 a) auffordert oder anreizt5, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. § 88. Vorbereitung des Hochverrats Wer in anderer Weise ein hochverräterisches Unternehmen vorbereitet6, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. Mit dem Tode, mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter fünf Jah­ ren wird bestraft, wer Vorbereitungshandlungen besonders gefährlicher Art vornimmt. Dies gilt insbesondere, wenn die Tat 1. darauf gerichtet war, zur Vorbereitung des Hochverrats einen organisatorischen Zu­ sammenhalt herzustellen oder aufrechtzuerhalten, oder 2. darauf gerichtet war, die Reichswehr oder die Polizei zur Erfüllung ihrer Pflicht un­ tauglich zu machen, das Deutsche Reich gegen Angriffe auf seinen äußeren oder inne­ ren Bestand zu schützen, oder 3. in einem Mißbrauch einer dem Täter anvertrauten öffentlichen Gewalt bestand oder 4. auf das Sammeln, Einüben oder Bereithalten von Mannschaften oder auf das Beschaf­ fen, Bereithalten oder Verteilen von Geld, Waffen, Schießbedarf, Sprengstoffen, Ver­ kehrsmitteln oder Einrichtungen zur Übermittelung von Nachrichten abzielte, oder 5. auf Beeinflussung der Massen durch Herstellung oder Verbreitung von Schriften, Schallplatten oder bildlichen Darstellungen oder durch Verwendung von Einrichtun­ gen der Funktelegraphie oder Funktelephons gerichtet war oder 6. im Auslande oder dadurch begangen worden ist, daß der Täter es unternommen hat, Schriften, Schallplatten oder bildliche Darstellungen zum Zwecke der Verbreitung im Inland aus dem Ausland einzuführen. § 88 a. Minder schwere Fälle In minder schweren Fällen kann im Falle des § 86 auf lebenslanges Zuchthaus oder auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, in den Fällen der §§ 87, 88 auf Gefängnis nicht unter einem Jahre erkannt werden. Die Bestimmung des § 74 findet bei den in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen keine Anwendung. § 88 b fällt fort. § 88 c. (== § 89 a Ref.E.). Fahrlässige Verbreitung hochverräterischer Schriften Wer Schriften, Schallplatten oder bildliche Darstellungen, deren Inhalt den äußeren Tatbestand des Hochverrats (§§ 85 b bis 88) begründet, herstellt, verbreitet oder zum Zwecke der Verbreitung vorrätig hält, obwohl er bei sorgfältiger Prüfung den hochverrä4

Der zweite Tatbestand des § 86 a Ref. E. ist in den 3. Abschnitt (§ 98 b Abs. 2)übernommen. Der Unterausschuß empfiehlt, bei der zweiten Lesung die Frage nachzuprüfen, ob für Nötigungs­ handlungen, die eine Änderung der Grundordnung zum Ziele haben, aber nicht durch Drohung mit Gewalt begangen werden, eine besondere Bestimmung in den § 86 aufzunehmen ist. ■ 5 Auch hier wird wie in allen übrigen Vorschriften dieses Abschnitts unter Hochverrat ein be­ stimmtes hochverräterisches Unternehmen verstanden. Es bleibt vorbehalten, im Zusammen­ hang mit der Fassung des § 171 die Aufforderung zu hochverräterischem Tun auch ohne die Voraussetzung eines bestimmten Unternehmens unter Strafe zu stellen. 6 Bei den Vorbereitungshandlungen soll nicht schon „das Unternehmen" strafbar sein.

terischen Inhalt hätte erkennen können, wird, soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwerere Strafe angedroht ist, mit Gefängnis oder Haft nicht unter einem Monat be­ straft. § 89. Nebenstrafen Wegen der in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen kann erkannt wer­ den auf Ächtung auch neben einer Zuchthausstrafe von weniger als fünf Jahren, gegen die Urheber und Rädelsführer auf Einziehung des Vermögens, neben allen Strafen auf Geldstrafe. § 89 a. Einziehung Bei den in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen ist die Einziehung und Unbrauchbarmachung zulässig, auch wenn die Gegenstände weder dem Täter noch ei­ nem Teilnehmer gehören. Nr. 20 vom 26. 4. 1934. Unterkommission X V I (Landgerichtsdirektor Dr. Lorenz, Prof. Dr. Dahm, Ministerialrat Geh. Regierungsrat Dr. L. Schäfer, Oberlandesgerichtsrat Dr. K. Schäfer)

3. Abschnitt. Angriffe gegen die politische Führung. Verunglimpfung von Reich und Volk § 98 a. Tötung des Reichspräsidenten, des Reichskanzlers und des Führers der NSDAP. Wer den Reichspräsidenten, den Reichskanzler oder den Führer der NSDAP, tötet, wird mit dem Tode bestraft. Gewalttätigkeiten gegen die politische Führung. § 98 b. Wer, abgesehen von dem Fall des § 98 a einen Angriff auf Leib oder Leben oder die Freiheit des Reichspräsidenten, des Reichskanzlers oder des Führers der NSDAP, begeht, wird mit Zuchthaus bestraft. Ebenso wird bestraft, wer den Reichspräsidenten, den Reichskanzler oder den Führer der NSDAP, mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung nötigt oder hindert, ihre Befug­ nisse überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben. § 99. Wer einen Angriff auf Leib oder Leben oder die Freiheit eines Mitgliedes der Reichsregierung, des Stellvertreters des Führers der NSDAP, oder des Chefs des Stabes der SA. der NSDAP, begeht, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre oder mit Zucht­ haus bestraft. Ebenso wird bestraft, wer die Reichsregierung oder eine der in Abs. 1 bezeichneten Personen durch Gewalt oder durch gefährliche Drohung nötigt oder hindert, ihre Befug­ nis überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben. § 100. Verunglimpfung der politischen Führung. Wer öffentlich den Reichspräsidenten, den Reichskanzler oder ein Mitglied der Reichsregierung, den Führer der NSDAP, oder seinen Stellvertreter oder den Chef des Stabes der SA. der NSDAP, beleidigt, ihm die Ehre abschneidet, oder ihn verleumdet und dadurch das Ansehen von Volk und Reich herabwürdigt, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre oder mit Zuchthaus bestraft. Darüber, ob die in Abs. 1 bezeichneten Straftaten verfolgt werden sollen, entscheidet der Reichsminister der Justiz.1 1

In der StPO, wird zu bestimmen sein, daß für Strafverfahren aus § 100 nur das Reichsgericht und die Oberlandesgerichte zuständig sind. Ferner soll in der StPO, geregelt werden, daß die Feststel­ lung der Wahrheit oder Unwahrheit einer behaupteten oder verbreiteten Tatsache gegebenenfalls auch außerhalb des Strafverfahrens vor einem besonders zusammengesetzten Gericht erfolgen kann.

§ i oi. Beschimpfung von Volk und Reich. Wer öffentlich das Deutsche Volk, das Reich, seine Farben oder Flaggen oder die NSDAP, einschließlich ihrer Untergliederung beschimpft oder böswillig verächtlich macht, wird mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft. Ist die Tat von einem Deutschen im Ausland begangen, so kann auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren erkannt wer­ den.*12 § io i a. Verletzung von Hoheitszeichen. Wer ein öffentlich angebrachtes Hoheitszeichen des Reichs3 absichtlich beschädigt, zerstört, beseitigt oder unkenntlich macht oder beschimpft, wird mit Gefängnis nicht un­ ter einem Monat bestraft. § io i b und c. (jetzt §§ 98 b, 99 und 100. § 102. Wer, abgesehen von dem Fall des § 100, eine unwahre oder gröblich entstellte Behauptung tatsächlicher Art aufstellt oder verbreitet und dadurch das Wohl oder Anse­ hen des deutschen Volkes oder das Ansehen der Reichsregierung oder der NSDAP, ein­ schließlich ihrer Untergliederungen gefährdet, wird mit Gefängnis oder mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. Wer die Behauptung wider besseres Wissen oder als Deutscher im Ausland aufstellt oder verbreitet, wird mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten oder mit Zuchthaus be­ straft. Wer die Tat grob fahrlässig begeht, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Nr. 21. Unterkommission X V II (Professor Dr. Kohlrausch, Vizepräsident Grau, Ministerialrat Dr. L Schäfer; Ministerialrat Richter) 2. Abschnitt\ Landesverrat § 902 Staatsgeheimnisse, Verrat. Staatsgeheimnisse im Sinne der Vorschriften dieses Abschnitts sind Schriften, Zeich­ nungen, andere Gegenstände, Tatsachen oder Nachrichten, deren Geheimhaltung vor ei­ ner ausländischen Regierung für das Wohl des Reichs, insbesondere für die Landesver­ teidigung, erforderlich ist. Verrat im Sinne der Vorschriften dieses Abschnitts begeht, wer mit dem Vorsatz, das Wohl des Reichs zu gefährden, das Staatsgeheimnis an einen anderen, insbesondere an eine ausländische Regierung oder an jemand, der für eine ausländische Regierung tätig ist, gelangen läßt oder öffentlich mitteilt. §91. Verrat von Staatsgeheimnissen. Wer ein Staatsgeheimnis verrät, wird mit dem Tode bestraft. Ist der Täter ein Ausländer, so kann auf lebenslanges Zuchthaus erkannt werden. 2 3

Die Beschimpfung oder Verächtlichmachung der Wehrmacht soll in einem besonderen, den Schutz der Wehrmacht behandelnden Abschnitt geregelt werden. Es wird im Benehmen mit dem Reichsministerium des Innern und der Parteileitung der NSDAP, zu prüfen sein, ob und in welchem Umfange Hoheitszeichen der NSDAP, den Hoheitszeichen des Reichs gleichzustellen sind.

1 2

Die Reihenfolge der Abschnitte Hochverrat und Landesverrat steht noch offen. Es bleibt vorbehalten, hiervor die im 1. Abschnitt § 85 b angeführte Vorschrift einzustellen.

Konnte die Tat keine Gefahr für das Wohl des Reichs herbeiführen, so kann auf le­ benslanges Zuchthaus oder auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren erkannt werden. § 32 a Abs. 2 findet keine Anwendung. § 92 (vgl. Ref.E. §93 Abs. 1,3) Ausspähung von Staatsgeheimnissen. Wer sich ein Staatsgeheimnis verschafft, um es zu verraten, wird mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bestraft. Auf zeitige Zuchthausstrafe kann erkannt werden, wenn die Tat keine Gefahr für das Wohl des Reichs herbeiführen konnte. § 93 (vgl. Ref. E. § 92 Abs. 2, 3) Verrat gefälschter Staatsgeheimnisse. Gefälschte Staatsgeheimnisse sind Schriften, Zeichnungen oder andere Gegenstände, Tatsachen oder Nachrichten, die falsch, verfälscht oder unwahr sind und die im Falle ih­ rer Echtheit oder Wahrheit Staatsgeheimnisse wären. Einem gefälschten Staatsgeheimnis steht ein echtes gleich, das der Täter für gefälscht oder unwahr hält. Wer ein gefälschtes Staatsgeheimnis verrät, wird mit Zuchthaus bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter fünf Jahren. § 93 a (vgl. Ref.E. § 92 Abs. 1, § 93 Abs. 2, 3) Landesverräterische Fälschung. Wer durch Fälschung oder Verfälschung Schriften, Zeichnungen oder andere Gegen­ stände, die im Falle der Echtheit Staatsgeheimnisse wären, herstellt, um sie zu verraten, wird mit Zuchthaus bestraft. Mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer Gegenstände, von denen er weiß, daß sie falsch oder verfälscht sind und die im Falle ihrer Echtheit Staatsgeheimnisse wä­ ren, sich verschafft, um sie zu verraten. § 93 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. In besonders schweren Fällen ist die Strafe im Falle des Abs. 1 lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, im Falle des Abs. 2 Zuchthaus nicht unter fünf Jahren. § 94. Öffentliche Mitteilung früherer Staatsgeheimnisse. Wer frühere echte oder gefälschte Staatsgeheimnisse, die den ausländischen Regie­ rungen, vor denen sie geheimzuhalten waren, bereits bekannt geworden oder bereits öf­ fentlich mitgeteilt worden sind, öffentlich mitteilt oder erörtert, und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig. § 94 a. Anknüpfen von Beziehungen im Hinblick auf Staatsgeheimnisse. Wer zu einer ausländischen Regierung oder zu einer Person, die für eine ausländische Regierung tätig ist, in Beziehungen tritt oder mit ihr Beziehungen unterhält, welche die Mitteilung echter oder gefälschter Staatsgeheimnisse zum Gegenstände haben, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso wird bestraft, wer für eine ausländische Regierung tätig ist und zu einem an­ deren in Beziehungen der im Abs. 1 bezeichneten Art tritt oder mit einem anderen solche Beziehungen unterhält. § 82 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung3. § 94 b (vgl. Ref.E. §91 Abs. 3, § 93 Abs. 4). Preisgabe von Staatsgeheimnissen. Wer ein echtes oder gefälschtes Staatsgeheimnis an einen anderen gelangen läßt und dadurch fahrlässig das Wohl des Reichs gefährdet, wird mit Gefängnis bestraft. Ebenso

3

Ob die Vorschrift entbehrt werden kann, hängt von der endgültigen Fassung des § 32 a ab.

wird bestraft, wer sich ein echtes Staatsgeheimnis verschafft und dadurch fahrlässig das Wohl des Reichs gefährdet. § 94 c (vgl. Ref.E. § 9 4 b). Fahrlässige Preisgabe von Staatsgeheimnissen.

Wer fahrlässig ein Staatsgeheimnis, das ihm kraft seines Amtes oder seiner dienstli­ chen Stellung oder eines von amtlicher Seite erteilten Auftrags zugänglich war, an einen anderen gelangen läßt und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig. § 94 ä (vg l Ref.E. § 94 c). Landesverräterische Untreue.

Ein Beauftragter des Reichs, der ein Staatsgeschäft mit einer ausländischen Regierung vorsätzlich zum Nachteil des Reichs führt, wird mit dem Tode bestraft. Wenn die Tat nur einen unbedeutenden Nachteil für das Reich herbeigeführt hat, schwerere Folgen auch nicht herbeiführen konnte, kann auf Zuchthaus erkannt werden. § 94 e (vgl. Ref.E. § 94 d). Landesverräterische Beweisvemichtung.

Wer ein Beweismittel über eine Tatsache, die für die auswärtigen Beziehungen des Reichs von Bedeutung ist, fälscht, verfälscht, vernichtet, beschädigt, beseitigt oder unter­ drückt, und dadurch das Wohl des Reichs gefährdet, wird mit Zuchthaus bestraft. In besonders schweren Fällen ist auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren oder auf lebenslanges Zuchthaus zu erkennen. § 94 f (vgl. Ref.E. § 94 e). Landesverräterische Bestechung.

Ein Deutscher, der von einer ausländischen Regierung oder von jemand, der für eine ausländische Regierüng tätig ist, für ein Verhalten, welches das Wohl des Reichs gefähr­ det, ein Entgelt fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird, soweit nicht nach an­ deren Vorschriften eine schwerere Strafe verwirkt ist, mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. Wird das Entgelt durch eine schriftliche Erklärung gefordert oder angenommen, so ist die Tat vollendet, wenn der Täter die Erklärung abgesandt hat.4 Die Tat wird nur auf Antrag der Reichsregierung verfolgt. Die Zurücknahme des An­ trags ist zulässig. § 95. Herbeiführung einer Kriegsgefahr.

Wer mit dem Vorsatz, einen Krieg oder Zwangsmaßregeln gegen das Reich oder an­ dere schwere Nachteile für das Reich herbeizuführen, zu einer ausländischen Regierung oder zu jemand, der für eine ausländische Regierung tätig ist, in Beziehungen tritt, wird mit dem Tode bestraft. Wer mit dem Vorsatz, schwere Nachteile für einen Reichsangehörigen herbeizufüh­ ren, in Beziehungen der im Abs. 1 bezeichneten Art tritt, wird mit lebenslangem Zucht­ haus oder mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft. § 82 Abs. 2 Satz findet Anwendung5. § 95 a. Waffenhilfe.

Ein Deutscher, der während eines Krieges gegen das Reich in der feindlichen Kriegs­ macht dient oder gegen das Reich oder dessen Bundesgenossen die Waffen trägt, wird mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft.

4 5

Ob die Vorschrift entbehrt werden kann, hängt von der endgültigen Fassung des § 32 a ab. Ob die Vorschrift entbehrt werden kann, hängt von der endgültigen Fassung des § 32 a ab.

§ 95 b. Begünstigung des Feindes.

Wer im Inland oder als Deutscher im Ausland während eines Krieges gegen das Reich oder in Beziehung auf einen drohenden Krieg der feindlichen Macht Vorschub leistet oder der Kriegsmacht des Reichs oder seiner Bundesgenossen einen Nachteil zufügt, wird mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bestraft. Konnte die Tat nur geringen Nachteil für die Kriegsmacht des Reichs und seiner Bun­ desgenossen und nur geringen Vorteil für die feindliche Macht herbeiführen, so kann auf Zuchthaus nicht unter zwei Jahren erkannt werden. § 95 c. Aufforderung zum Landesverrat.

Wer öffentlich zu einem Verbrechen des Landesverats oder allgemein6 zu solchen Verbrechen auffordert, wird mit Zuchthaus bestraft. § 9 6 . Nichterfüllung von Verträgen über Kriegsbedürfnisse.

Wer während eines Krieges gegen das Reich oder bei drohender Kriegsgefahr einen Vertrag mit einer Behörde über Bedürfnisse der Kriegsmacht des Reichs oder seiner Bun­ desgenossen nicht öder in einer Weise erfüllt, die geeignet ist, den Zweck der Leistung zu vereiteln oder zu gefährden, wird mit Gefängnis nicht unter einem Jahre bestraft. Ebenso werden unterverpflichtete Unternehmer, Vermittler und Bevollmächtigte des Leistungspflichtigen bestraft, die durch Verletzung ihrer Vertragspflicht die Erfüllung oder die gehörige Erfüllung vereiteln oder gefährden. Wer die Tat fahrlässig begeht, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren bestraft. § 9 6 a. Ungehorsam gegen Anordnungen der Reichsregierung.

Wer einem von der Reichsregierung zur Sicherung der Landesverteidigung erlassenen Gebot oder Verbot zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe oder Haft bestraft. Wird die Zuwiderhandlung während eines Krieges gegen das Reich oder bei drohen­ der Kriegsgefahr begangen, so ist die Strafe Gefängnis. §

97. Feindliche Unternehmungen.

Dem Krieg im Sinne der §§ 95 bis 96 a wird jede gegen das Reich gerichtete Unterneh­ mung fremder Streitkräfte gleichgeachtet. § 97 a. M itteilung über Landesverratsverfahren.

Wer vorsätzlich über amtliche Ermittlungen oder Verfahren wegen eines in diesem Abschnitt bezeichneten Verbrechens oder Vergehens ohne Erlaubnis der zuständigen Be­ hörde Mitteilungen in die Öffentlichkeit bringt, wird mit Gefängnis bestraft. § 97 b (vgl. Ref.E. § 595). Falsche Namensangabe in Festungen.

Wer vorsätzlich in einer Festung, einem Reichskriegshafen oder einer anderen militä­ rischen Anlage, auf einem Schiff der Reichsmarine oder innerhalb der deutschen Ho­ heitsgewässer gegenüber einer Behörde, einem Beamten oder einem Soldaten über sei­ nen Namen, seinen Stand, seinen Beruf, sein Gewerbe, seinen Wohnort oder seine Staatsangehörigkeit eine unrichtige Angabe macht, oder die Angabe verweigert, wird mit Geldstrafe bestraft. Einer Festung, einem Reichskriegshafen oder einer anderen militärischen Anlage ste­ hen gleich amtlich bekanntgemachte Sicherungsbereiche sowie gewerbliche Anlagen, in denen Gegenstände für den Bedarf der inländischen Wehrmacht hergestellt, ausgebessert oder aufbewahrt werden. Die Tat ist nur strafbar, wenn die Behörde, der Beamte oder der Soldat befugt war, die in Abs. 1 bezeichneten Angaben zu verlangen. 6

Ob der zweite Teil der Vorschrift entbehrt werden kann, ist bei § 171 nachzuprüfen.

§ 97 c (vgl- R efE . § 4 1 2 A bs. 1 Nr. 9). Unbefugte A ufnahm en in Festungen.

Wer ohne Erlaubnis der zuständigen militärischen Behörde innerhalb eines amtlich bekanntgemachten Sicherungsbereichs oder von einem Gebäude, in dem Waffen oder andere Bedürfnisse der Wehrmacht gelagert werden, oder von einer anderen militäri­ schen Anlage Aufnahmen macht, oder in Verkehr bringt, wird mit Geldstrafe bestraft. § 97 d. Verdächtiges Verhalten in Festungen.

Ist in den Fällen der §§ 97 b, 97 c nach den Umständen anzunehmen, daß der Aufent­ halt an dem Orte mitZwecken des Verrats oder der Ausspähung zusammenhängt, so ist die Strafe Gefängnis. § 9 8 . Nebenstrafen.

Wegen der in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen kann erkannt wer­ den auf Ächtung auch neben einer Zuchthausstrafe von weniger als fünf Jahren; neben der wegen eines Verbrechens erkannte Strafe auf Einziehung des Vermögens; neben allen Strafen auf Geldstrafe. Neben der Zuchthaustrafe ist die Sicherungsverwahrung anzuordnen, wenn die öf­ fentliche Sicherheit es erfordert. § 98 a. Einziehung.

Gegenstände, die zur Begehung einer in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Hand­ lung gebraucht oder bestimmt sind, können eingezogen oder unbrauchbar gemacht wer­ den, auch wenn sie weder dem Täter noch einem Teilnehmer gehören. Dasselbe gilt von den im Falle des § 97 c hergestellten Aufnahmen. Hat der Täter für die Begehung eines in diesem Abschnitt bezeichneten Verbrechens oder Vergehens ein Entgelt empfangen, so ist das empfangene Entgelt oder ein seinem Wert entsprechender Geldbetrag einzuziehen.

Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues deutsches Strafrecht l. Teil (1935)

III. Vorspruch für ein nationalsozialistisches Strafgesetzbuch D as Volk umschließt Wert und Leben des einzelnen. Auf den Schultern der vergangenen Geschlechter wird B lut und Kampf, Not und Schaffen der Lebenden zum Schicksal für die kommenden Geschlechter. Diese große, ewige, völkische Verbundenheit wird von dem Blute als dem Träger alles Lebendigen und von der Treue als dem sittlichen Band der Gemeinschaft getragen. V erdirbt d as B lu t, dann stirbt das Volk; erlischt die Treue, dann zerfällt die G em ein­ schaft. Die Pflicht aus der Treue ist die höchste völkische, sittliche Pflicht. Nur der Volksgenosse, der seine Treuepflicht erfüllt, hat seinen Platz, seinen Wert und seine Ehre in der Gemeinschaft. W er seine Treuepflicht verletzt, löst sich von seinem Volke, wird zum V erräter an der Volksgemeinschaft, verliert Platz und Ehre in der Volksgemeinschaft und muß so seinen Treuebruch sühnen. Der S ta a t hat diese Sühne zu vollziehen und den Treuebruch zu bestrafen. Die gerechte Bestrafung dient der Festigung und dem Schutz der Volksgemeinschaft und steht mitten in dem bedeutsamen Kampf um die Erfüllung der volksgenössischen Treuepflichten, in dem Kamps gegen Verbrecher und Verbrechertum. Zur rechtlichen Ordnung des staatlichen S traf- und Sühnewesens dient das S tra f­ gesetz. Durch das Strafgesetz wird allen Volksgenossen bekundet, daß der S ta a t die vorbehaltlose Erfüllung der Treuepslichten zum Wohl der Volksgemeinschaft verlangt und daß den Treuelosen die gerechte Strafe treffen wird. I m Strafrecht soll der beherrschende Gedanke der Volksgemeinschaft, der Treue, der Pflicht, der Ehre und der gerechten Sühne, sowie die Übereinstimmung mit dem völkischen Rechts- und Sittlichkeitsgefühl in höchster Weise ver­ pflichtenden Ausdruck finden.

IVA. Leitsätze zum nationalsozialistischen Strafrecht 1. V as neue deutsche Strafrecht mutz Volksrecht, um des Volkes willen geschaffen und aus seiner Seele geschöpft sein.

2. Z u r Neugestaltung des Strafrechts ist der Nationalsozialismus berufen.

3.

Das nationalsozialistische Strafrecht muß auf der völkischen Treuepflicht aufgebaut sein. D ie Treuepflicht ist fü r nationalsozialistisches und deutsches Denken höchste völkische und daher sittliche Pflicht. F ü r deutsches Denken besteht Einklang zwischen sittlicher Wertung, Pflichtgefühl und Rechtsempfinden.

4. D e r hohe W e rt der Volksgemeinschaft verlangt die unbedingte Einhaltung der Treuepslicht, und zwar sowohl der Volksgemein­ schaft selbst gegenüber, als auch gegenüber allen ihren Gestaltungen, die sie, an die Vergangenheit anknüpfend, für die Zukunft schafft oder geschaffen hat« Ih r e Einheit in Volksbodcn, Volksschicksal und B lu t wird durch den Einzelangriff von Verbrechern gefährdet.

5. D er Verletzung der Treuepflicht folgt grundsätzlich der Verlust der Ehre.

6.

Aufgabe des nationalsozialistischen Staates ist es, den Treue­ brecher, der durch, den Treuebruch aus der Gemeinschaft ausge­ schieden ist, durch gerechte sühnende Bestrafung zu treffen.

Die gerechte Bestrafung dient der Festigung, dem Schutze und der Sicherung der Volksgemeinschaft, dient aber auch der Erziehung und Besserung des Verbrechers und des noch nicht verlorenen Volks­ genossen.

7. D as Strafgesetz muß, weil es um des Volkes willen da ist, in seiner Fassung klar und volkstümlich sein und die Übereinstimmung mit dem völkischen Rechts- und Sittengefühl widerspiegeln.

8. Nicht jeder Angriff trifft die Volksgemeinschaft in gleich schwerer Weise. Verstöße, die nur die Reibungslosigkeit gewisser funktioneller Lebensäußerungen der Volksgemeinschaft beeinträchtigen, brauchen nicht immer mit S t r a f sanktionen versehen zu sein. Die Ahndung solcher Verstöße ist in einem eigenen, selbständig aufzubauenden Ordnungsstrasrecht zu regeln.

9. Zm nationalsozialistischen Strafrecht kann es kein formelles Recht oder Unrecht, sondern nur den Gedanken der materiellen Gerechtig­ keit geben.

Folgerungen r

I. Für die Strafgesetze:

.

10

A. Jeder schwere Verstoß gegen volksgenössische Pflichten muß seine strafrechtliche Sühne finden.

.

11

B. Die zeitliche Geltung der Strafgesetze richtet sich nach der materiellen Gerechtigkeit.

12 C. Auch die sog. räumliche Geltung der Strafgesetze richtet sich nach der materiellen Gerechtigkeit.

D. Der Sprachgebrauch des Gesetzes mutz in Übereinstimmung mit den organischen Begriffen eines volksgenössischen Lebens sein.

II. Für die Verbrechen: 14. Die Schuld, der Vorsatz, die Fahrlässigkeit, die tätige Neue, die Täterschastsformen, die Zurechnungsfähigkeit, die Pflichtenkollision, die Verjährung — all dies ist nicht jeweils geson­ dert nach verschiedenen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu regeln, vielmehr als Ausfluß des e i n e n Grundsatzes zu gestalten, daß jedes Verbrechen zu bestrafen ist.

15. a) Vorsätzlich handelt, w er den Willen zur Treuepflichtverletzung ausbringt, obgleich er die sittliche Verwerflichkeit seines Tuns kennt.

16. b) Die Strafbarkeit tritt ein, sobald der verbrecherische Wille in Erscheinung getreten ist, es sei denn, daß das Gesetz erst einen späteren Abschnitt im fortschreitenden Ablauf der T at als strafbegründend ausdrücklich erklärt, oder daß aus inneren Gründen der Lebens­ tatsächlichkeiten die S trafe nicht auf einen so frühen Zeitpunkt abgestellt werden kann.

17. c) Fahrlässig handelt, wer eine allgemein oder für ihn besonders gegebene Sorgfaltspflicht zur Vermeidung eines Treuebruchs ver­ letzt und dadurch ungewollt gegen einen geschützten völkischen W ert verstößt.

18. d) Wegen Unterlassung ist strafbar, wer einer aus den beson­ deren Umständen des Falles erwachsenen Pflicht zur Abwendung eines Erfolges nicht genügt oder besonders schwer gegen seine sittlichen Treuepslichten verstößt.

19. e) W ie der böse W ille , so mutz auch der gute bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.

20. f) D e r Verstoß gegen eine P flich t, der im R egelfall als Verbrechen betrachtet werden müßte, ist im E in ze lfa ll kein Verbrechen, w en n dieser Verstoß als notwendig erachtet w erden konnte oder durch eine höherwertige Treuepflicht sogar geboten erscheint.

21. g) D ie Zurechenbarkeit ist nach dem Grundsatz der W illensfreiheit zu gestalten. Zurechnungsunfähigkeit, die den W ille n ausschließt, macht eine S tra fe unmöglich, während verm inderte Zurechnungsfähigkeit sie n u r m ildern kann.

22. h) V e rm a g

der T ä te r

nicht die Verwerflichkeit seines T u n s

zu erfassen, so ist er straflos; jedoch sind die besonderen sichernden und heilenden M aßnahm en anzuwenden. V e rm a g er die sittliche V e r ­ werflichkeit seines T u n s nicht v o ll zu erkennen, so kann die S tra fe gem ildert werden. Reben der S tra fe ist a u f sichernde oder heilende M aß n ah m en zu erkennen, es sei denn, daß die M inderung der Z u ­ rechnungsfähigkeit auf einem

vorübergehenden Zustand beruhte,

dessen Wiederkehr nicht zu befürchten ist oder daß aus sonstigen G rü n d en eine Gem eingefahr durch den T ä te r nicht vorliegt.

23. i)

W e r m it einem anderen handelt oder einen anderen handeln

läßt, ist nach dem bei ihm zutage getretenen verbrecherischen W ille n zu bestrafen, ohne daß es a u f die Bestrafung des anderen ankommt.

24. k) W e r fü r einen anderen handelt, kann sich nicht darauf berufen, daß die S tr a fta t zw ar durch seinen eigenen verbrecherischen W ille n , im übrigen aber an S te lle oder zugunsten des anderen begangen worden ist. D e r andere kann ebenfalls bestraft werden, wenn er in Verletzung seiner allgemeinen oder besonderen Treuepflichten die Folgen des Verbrechens des anderen in Anspruch oder in K au f nim m t. Is t bei

der S traftat oder deren Auswirkung eine juristische Person beteiligt, so kann auch ihr die weitere Betätigung durch das Strafurteil ab­ erkannt werden. Dasselbe gilt für den Vertreter oder denVertretenen.

25. I) Wenn sich jemand durch eine T a t oder durch mehrere Taten mehrere Treuepflichtverletzungen zu schulden kommen lätzt, die gemeinsam zur Aburteilung kommen, so ist ihm nur eine einzige (Einheits-) S trafe zuzuerkennen.

26. m) Die Verjährung ist nicht von dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit zu trennen.

HI. Für die Strafen: 27. a) Ein kriminelles Unrecht macht grundsätzlich ehrlos, trifft die ein e unteilbare M annesehre.

28. b) Alle Arten von Strafverschärfungen sind Reaktionen gegen einen besonders zutage getretenen verwerflichen verbrecherischen Willen. Als Strafverschärfungen kommen in Betracht: a) Die B eein­ trächtigung oder Wegnahme der freien Betätigung in einem Pflichtenkreis oder der Entzug von Ehrenstellen oder Ehrungen, und zwar auf Zeit oder aus immer; b) die öffentliche Bekanntmachung des Urteils in einer vom Gericht anzuordnenden Form ; c) die von dem Gericht anzuordnende gradmäßig abzustufende Verschärfung des Strafvollzuges.

29. c) gm allgemeinen ist die S tra fta t durch Erduldung der S trafe und der Strafverschärfungen gesühnt. Ein besonders verwerflicher Angriff gegen die höchsten volksgenössischen Pflichten macht dagegen dauernd ehrlos.

d) S trafarten sind: 1. Todesstrafe, 2. Zuchthaus: a) lebens­ länglich, b) von 1 bis zu 15 Jahren, 3. Gefängnis von 1 M onat bis zu 10 Fahren, 4. Haft von 1 Woche bis zu 2 Jahren, 5. S trafen am Vermögen: a) Einziehung des Vermögens, b) Geldstrafe von einem Butztaler an, 6. Verweis mit Ersatzstrafe. 31. e) B ei Vermögenseinziehung bestimmt der Reichswirtschafts­ minister, ob und inwieweit Betriebe, die der Verurteilte innegehabt oder finanziert hat, durch einen von ihm einzusetzenden Pfleger weitergeführt werden sollen. 32. f) Die Staatsanwaltschaft hat Unterlagen über das Einkommen und das Vermögen eines Angeklagten und über die auf ihm lastenden Verpflichtungen persönlicher oder wirtschaftlicher A rt zu beschaffen. Wird aus Geldstrafe erkannt, so ist sie in einem rechnerischen Einheits­ wert einer Tagesbutze auszusprechen, wobei die Höhe des einem Volksgenossen zugefügten Schadens am Vermögen berücksichtigt werden mutz. B ei gewinnsüchtigen Handlungen darf eine Geld­ strafe als einzige S trafe nicht verhängt werden. 33. g) Ist eine Geldstrafe ohne Schuld des Verurteilten uneinbringlich, so mutz ihm die Möglichkeit zur Abarbeitung eingeräumt werden. Neben der Geldstrafe ist immer für den F all ihrer schuldhaften Uneinbringlichkeit eine Ersatzstrase in Form einer Freiheitsstrafe festzusetzen. 34. h) Die Haft ist die Regelstrafe für Fahrlässigkeitsdelikte. 35. i) J e stärker sich ein T äter von dem voltsgemeinschaftlichen Band der Treuepflicht abgesondert hat, desto stärker mutz seine Aus­ sonderung fühlbar werden (Abstufung im Strafvollzug bei Haft, Gefängnis, Zuchthaus). Milderungen im Strafvollzug sind erst nach längerem Zeitablauf möglich.

k) Der Verweis ist als S trafe in das Strafregister einzutragen. Neben ihm ist eine Ersatzstrafe auszusprechen. Diese ist zu vollstrecken, falls sich der Täter, im Gegensatz zu der durch Verhängung des Ver­ weises vom Richter ausgesprochene Hoffnung, innerhalb einer vom Richter festgesetzten Frist einer neuen S traftat schuldig macht.

37. Wenn eine Einziehung oder Unbrauchbarmachung von Gegen­ ständen zulässig ist, die in Verbindung mit der S traftat standen, so ist auch die Vereitelung der Einziehung oder Unbrauchbarmachung unter S trafe zu stellen und die Herausgabe gegenüber jedermann zwangsweise zu ermöglichen.

38.

Schl uß: D er wirksamste Schuh gegen Verbrechen und Verbrecher ist die Wiedererweckung des deutschen Treuegedankens im Herzen aller Volksgenossen und deren Erziehung zur Pflichterfüllung. Im nationalsozialistischen Reich ist für diese Aufgabe in erster Linie die nationalsozialistische Bewegung als die große völkische Triebkraft berufen.

Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues deutsches Strafrecht Besonderer (2.) Teil (1936) 1. T e il

GranDgEöanhm für Die üetbredicnserfülsung Durch Das neue Strafrecht In feinem „BefonDeeen Teil' 1

Vas neue deutsche Strafrecht muß ein Strafrecht des deutschen Volkes werden. Vie V o l k s g e m e i n s c h a f t verlangt von allen Volksgenossen T r e u e u n d P f l i c h t e r f ü l l u n g . Von der Erfüllung der Treuepflichten hängen Wohl und Erhaltung des Volkes und Stellung, w ert und Ehre des einzelnen in der Semeinschaft ab. Vas V o l k s g e w i s s e n wertet diese Treuepflicht als sittliche Pflicht und ihre Verletzung als ein v e r b r e c h e n , das dem Täter die eigene E h r e nimmt, das an die Ehre der Semeinschaft rührt und das er zu sühnen hat. Vie V o l k s e h r e und die V o l k s e r h a l t u n g erfordern die Vurchsetzung des Volksgewissens in dem Vollzug der S ü h n e durch gerechte Bestrafung des Verbrechers. Vie V o l k s f ü h r u n g hat als Beprfisentantin der Volksgemein­ schaft, als wahrerin des Volksgewissens und als verantwortliche Betreuerin der Volksehre und der Volkserhaltung für die B e ft r a f u n g des Verbrechers Sorge zu tragen. 3m S t r a f g e s e t z schafft sie hierfür die für das ganze Volk verbindliche Srundlage. 2

wie die bedanken der Semeinschaft, der Treue, der Pflicht und der Ehre als Wertungsgrundlage die P a r t e i g e r i c h t s b a r k e i t durchziehen und die bestehende und sich noch entwickelnde E lj r e n uni) v i e n s t s t r a f g e r i c h t s b a r k e i t durchdringen, so müssen

sie auch dem Strafrecht zugrunde gelegt werden. 3n diesen Gedanken liegt die Gewährleistung für die innere Einheit des Strafrechts und des gesamten deutschen Rechts. 3 Die neuen Srundgedanken des Strafrechts müssen, wenn ihnen wirklich praktische Bedeutung zukommen soll, d i e f l u s g e s t a l t u n g d e s g a n z e n S t r a f g e s e h e s , auch des . . B e s o n ­ d e r e n T e i l s " beherrschen. Das ist die erste Voraussetzung für ihre praktische Durchsehung in der Bechtsverwirklichung. 4 D ur wirkliche Verbrechen, T r e u e p f l i c h t v e r l e t z u n g e n , für die d as Dolksgewissen kriminelle Bestrafung verlangt, gehören in ein kriminelles Strafrecht und sollen Segenstand eines kriminellen S trafverfahrens sein. Daher dürfen bloße O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n weder in das kriminelle Strafgesehbuch Eingang finden, noch unter kriminelle Bestrafung gestellt werden. fü r bloße Ordnungswidrigkeiten ist eine Z u r e c h t w e i s u n g in einem Polizei- oder verwoltungsrichterlichen V erfahren am Platze. 5 A u f g a b e d e s . . B e s o n d e r e n T e i l s " eines Strafgesetzes ist es, als Srundlage für die Bechtsverwirklichung und zur Bechtsgewißtzeit des gesamten Volkes einzelne typische Treuepflichtverietzungen nach ihrer W ertung durch das volksgewissen aufzuführen und unter Strafe zu stellen. 6

Der Aufbau der Strafbestim m ungen muß von der treuepflicht­ widrigen Einstellung und G e s i n n u n g des Verbrechers und ihrer konkreten Verwirklichung ausgehen. Der Schutz abstrakter B e c h t s g ü t e r als Grundprinzip eines ..Besonderen Teiles" ist abzulehnen.

Die Derbrechensbeschreibungen erfolgen in einprägsamen £ e i t f ä ti e n in volksverständiicher Lassung. Sie können durch richtung­ weisende Beispiele fü r die Derwirklichung der treuepfiichttoidrigen Besinnung erläutert werden.

8 Zur Dermeidung einer Derzettelung des Strafrechts in verschie­ denen Sonder- und T l e b e n g e f e h e n soll das neue Strafgesetzbuch grundsätzlich alle strafwürdigen Ireuepflichtverletzungen umfassen.

9 Die Straftatbestanbe sollen Strafandrotzungen enthalten, die nach dem S t r a f r a t z m e n s g s t e m zu gestalten sind.

10 Die S t r a f r a h m e n s p a n n e ist w eit zu halten. Die S tra f­ rahmengrenze soll grundsätzlich m it der Höchst- und Mindestgrenze der angedrohten S tra fa rt zusammenfallen. M ehrere Strafarten können nebeneinander zur M a h l gestellt werden. Der Dichter ist zu ermächtigen, in pusnahmefallen die S tra f­ rahmengrenzen nach oben oder unten zu durchbrechen. Diese Ermäch­ tigung ist allgemein und für alle strafbaren Handlungen zu geben; von einer besonderen Begelung fü r Einzelfälle ist abzusehen.

11 Der D o l h s f r e m b e kann keine oolksgenössische Ireuepflicht gegenüber dem deutschen Dolke haben. Doch verurteilt das Dolksgewissen auch die von chm ausgehenden verwerflichen Angriffe gegen das deutsche Dolk und gegen deutsche Dolksgenossen und verlangt dafür kriminelle Sühne.

12 L a h r l ä s s i g k e i t ist die Derletzung einer in der völkischen Ireuepflicht begründeten konkreten Sorgfaltspflicht. Lür ihre straf­ rechtliche Beurteilung ist die völkische Bedeutung der verletzten Pflicht, der Srad der Pflichtvergessenheit und der eingetretene Erfolg maßgebend.

2. T e i l

Oie Verbrechen I. verbrechen gegen das Volk in seinen Substanzwerten Rei ch u n d f ü l l t u n g vorspruch B ei di und f ü h r u n g sind die großen und ewigen Reprä­ sentanten des Volkes, die Hüter und Garanten seiner freiheit und Größe, seiner Haffe und Volkskraft, seiner Ehre und Weltanschauung und damit feiner Freiheit und seiner Zukunft. 13

V o l k s v e r r a t ist das unmittelbar gegen das deutsche Volk in feiner Gesamtheit gerichtete verbrechen eines Volksgenossen, der die p o l i t i s c h e E i n h e i t , F r e i h e i t u n d W a c h t des deutschen Volkes zu erschüttern trachtet. 14

Volksverrat begeht insbesondere der deutsche Volksgenosse, der fein Volk a n d e n F e i n d v e r r a t . Darüber hinaus begeht auch der Volksgenosse Volksverrat, der auf sonstige Weise die Stellung des Reiches im Verhältnis zu fremden Wächten schwächt. 15

Vas Kernstück des Volksverrats ist der volksverraterifche Angriff auf die v o l k s f ü h r u n g. 16

Jedes schwere Verbrechen gegen die nationalsozialistische B e w e ­ g u n g trifft auch das deutsche Volk, so wie jedes verbrechen gegen das deutsche Volk auch die Bewegung treffen muß.

17

Vas Strafrecht muß die geeignete Grundlage dafür schaffen, daß j e d e r v o l k s v e r r ä t e r i s c h e A n g r i f f , gleichgültig, welche Begehungsmöglichkeit er mahlt und welchen M ittels er sich bedient, als solcher erkannt und verfolgt wird. 18

Bis schwere Ireuepflichtoerlehungen sind zu bestrafen auch Bngrisse gegen die Bewegung, die nicht auf volksverräterischer Ge­ sinnung, aber doch aus p o l i t i s c h e r G e g n e r s c h a f t beruhen. 19

3m neuen Strafrecht als einem wertgebundenen Recht kommt dem Tatmotiv eine hervorragende Bedeutung zu. Vas gilt vor allem auch für das p o l i t i s c h e M o t i v . Vie politische Gegnerschaft verleiht jedem pngriff den Charakter eines gegen das Volk gerichteten Veliktes, gleichgültig in welchen Erscheinungsformen er hervortritt oder welcher Tarnung er sich bedient. Bei der Beurteilung des politischen M otivs und der politischen verbrechen gegen die Bewegung ist deren Mitwirkung unerläßlich.

Basse und V o l k s k r a f t Vorspruch B e i n h e i t , G e s u n d h e i t u n d K r a f t d e r B a s s e sind die natürlichen Voraussehungen für Entstehen, Bestand und Fortdauer der Volksgemeinschaft. Das Blut ist die Quelle, aus der das leben der Volksgemeinschaft und ihrer Einzelglieder fließt. 20

Vie verbrechen gegen Beinheit, Gesundheit und Kraft der Basse sind als Bruch der ursprünglichsten naturgegebenen Bindung des Einzelgliedes an die Volksgemeinschaft unter die Verbrechen gegen die S u b s t a n z w e r t e einzuordnen.

Ms Angriff gegen die biologischen Substanzwerte stellt sich sowohl die Verletzung der l e i b l i ch e n als auch d e r s i t t l i c h e n G r u n d l a g e n dieser Werte dar. Zur Gruppe der Angriffe gegen die biologischen Substanzwerte ge­ hören datzer nicht nur die unmittelbaren Angriffe auf Erbgut, fortpflanzung und Volksgesundheit: in diese Gruppe sind vielmehr auch die vergehen gegen die g e s c h l e c h t l i c h e S i t t l i c h k e i t ein­ zubeziehen. 22

Als Verletzung der Pflicht zur vewatzrung des völkischen Erbguts erfordern die Vermischung des Aasseerbgutes mit a r t f r e m d e m E r b g u t und die Fortpflanzung k r a n k e n E r b g u t e s krimi­ nelle Sühne. 23

O p p o f i t i o n u n b S a b o t a g e gegen die Grundgedanken und Maßnahmen der Erb- und Aaffenpflege sind als Angriff auf die Aufgabenerfütlung der Führung zu bestrafen. 24

3n den kreis der Angriffe auf Aaste und Volkskraft sind auch Strafbestimmungen gegen die S c h ä d i g u n g d e r F o r t p f l a n ­ z u n g s k r a f t und der Fortpflanzung selbst einzuordnen. 25

Als Verbrechen gegen Kraft und Gesundheit der Aaste stellen sich auch die Verfehlungen gegen die g e s c h l e c h t l i c h e S i t t l i c h ­ k e i t dar. Tiefe Veliktsgruppe ist daher ebenfalls den Angriffen auf Aaste und Volkskraft einzuordnen. 26

Angriffe auf die V o l k s g e s u n d h e i t außerhalb des Bereiches der Erbgesundheit schwächen den Substanzwert der biologischen Volkskraft in seinem Gegenwartsbestand. Auch hier erheischen schwere Pflichtoerstöße kriminelle Sühne.

Ef y r e u n d

weltanscha uung Vorspruch

E h r e und W e l t a n s c h a u u n g des deutschen Volkes sind seine innersten sittlichen, rassebedingten Kraftzentren, aus denen es sein Reich baut und sein Leben gestaltet.

27 Jeder Volksgenosse hat die Ehre seines Volkes durch eigene ‘Rein­ haltung des Blutes, durch eigene Treue, eigene Pflichterfüllung, eigene Lauterkeit und eigene Leistung zu wahren, er hat sich für ihren Schutz gegen jeden R n g riff einzusetzen. w a g t er es aber, selbst die Ehre des eigenen Volkes anzugreifen, so begeht er damit E h r v e r r a t .

28 vi e W e l t a n s c h a u u n g um faßt das ganze geistig-sittliche Emp­ finden und w ollen des Volkes. Vie verbrechen, die sich unmittelbar gegen die Weltanschauung des Volkes richten, gegen das weltanschauliche Lührungs- und Er­ ziehungswerk der nationalsozialistischen Bewegung, gegen die welt­ anschaulich besonders durchwirkten Lebens- und Rufgabengebiete, sollen in ihren verschiedenen Begehungsformen im neuen Strafrecht erfaßt werden. 29 Ver G o t t e s g l a u b e des deutschen Volkes ist ein wesentlicher In h a lt seiner Weltanschauung. Rusgangspunkt und gestaltende 3bee fü r die strafrechtliche Wertung und Behandlung der R ngriffe auf den Gottesglauben kann daher allein und ausschließlich die W elt­ anschauung des deutschen Volkes und dam it die nationalsozialistische Weltanschauung sein. 30 Strafrechtliche Sühne

erfordern

die Rngriffe

a u f das religiöse

Empfinden des deutschen Volkes, die aus g o t t l o s e r , Gottesglauben bekämpfender Gesinnung springen.

den ent­

Ute Kränkung der religiösen Gnmbholtung des deutschen Volkes stellt sich als G o t t e s l ä s t e r u n g dar. Sie kann sich auch in der Entmeitiung gottesdienstlicher Handlungen, Stätten und Gegenstände äußern. 31

Soweit die Angriffe auf das religiöse Empfinden zwar nicht einer gottlosen, den Gottesglauben bekämpfenden Grundhaltung ent­ springen, sich aber als ehrenkränkende Mißachtung der religiösen Überzeugung anderer Volksgenossen oder als Störung des friebens und der Einheit der Volksgemeinschaft darstellen, sind sie auf Grund der allgemeinen Strafbestimmungen gegen E h r e n k r ä n k u n g e n oder S t ö r u n g d e s V o l k s f r i e d e n s zu sühnen. Eine strafrechtliche Sonderstellung für R e l i g i o n s g e m e i n ­ s c h a f t e n , ihre Einrichtungen und ihre Diener ist nicht gerecht­ fertigt. Auf jeden fall erfaßt das Sühnebedürfnis die Angriffe auf a l l e religiösen Gemeinschaften, soweit sie und die von ihnen vertretenen Überzeugungen dem artgemäßen deutschen Sittlichkeits- und Moralgefühl nicht widersprechen.

II. Die verbrechen gegen die Volksgemeinschaft in ihrer Arbeit und Aufgabenerfüllung

Vorspruch Die A r b e i t des deutschen Volkes dient seiner Erhaltung, Siche­ rung und förderung. An dieser Arbeit haben die führung und alle Volksgenossen teil. Sie alle haben die Pflicht, an der Arbeit und Aufgabenerfüllung ihres Volkes, jeder auf seinem Posten und mit seinen Kräften, mit­ zuwirken. Von der Pflichterfüllung aller hängt das Gelingen der Arbeit der Volksgemeinschaft ab. verlehungen der e i g e n e n P f l i c h t z u r A u f g a b e n ­ e r f ü l l u n g , wie auch s t ö r e n d e E i n g r i f f e in das Wirken der Träger der Aufgabenerfüllung sind strafrechtlich zu würdigen.

Die vornehmste Pflicht jedes Deutschen ist die P f l i c h t z u ar bei t en. w er aus Verantwortungslosigkeit nicht arbeitet und dadurch eine ihm obliegende besondere Pflicht m ietet oder der Volksgemeinschaft zur Last fallt, ist kriminell zu bestrafen. 33

Der A r b e i t s d i e n s t dient der Erziehung aller jungen Volks­ genossen zur Gemeinschaft, zum Bewußtsein ihrer Arbeitspflicht und zur Achtung vor der Arbeit auch des einfachsten Volksgenossen, w er sich der Arbeitsdienstpflicht entzieht, verleht eine Grundpfiicht gegen­ über der Volksgemeinschaft. 34

w e h r d i en st ist Ehrendienst für das deutsche Volk. Zeder wehr­ hafte Deutsche hat die Pflicht, Heeresdienst zu leisten, um im Kriegs­ falle für sein Volk einstehen zu können. Zeder deutsche Volksgenosse hat die Pflicht, seine Wehrkraft zu erhalten. 35

Der Volksgenosse, der sich in gemeiner Tlot und Gefahr nicht mit ganzer Kraft für die Gemeinschaft einseht, verleht die Pflicht zur TI o t h i l f e. 36

Bei den A m t s t r ä g e r d e l i k t e n und den strafbaren Hand­ lungen anderer P f l i c h t e n - u n d A u f g a b e n t r ä g e r ist der Gedanke der h ö h e r e n V e r a n t w o r t u n g entscheidend in den Vordergrund zu stellen. 37

Vach nationalsozialistischer Auffassung hat jeder Volksgenosse eine Aufgabe für die Volksgemeinschaft zu erfüllen, sei es im Böhmen eines ..Amtes " oder in dem eines „Berufes". Aus dieser neuen Be­ rufsauffassung, aus der sich ein wert- und wesensmäßiger A u s -

gleich v o n a m t l i c h e r u n d b e r u f l i c h e r I S t i g k e i t ergibt, folgt für d a s Strafrecht, daß jeder berufstätige Volksgenosse unter besonderen Umständen zum T r ä g e r h ö h e r e r V e r ­ a n t w o r t u n g werden kann. 38 Die s t r a f r e c h t l i c h e V e r a n t w o r t l i c h k e i t bem ißt sich nicht nach der Art der Tätigkeit, sondern nach der Größe der pflich­ ten und nach der V erantw ortung gegenüber der Volksgemeinschaft, d. h- also nach dem G r a d e d e r l r e u e p f l i c h t . w e r eine hervorragendere Stellung in der Volksgemeinschaft be­ kleidet, hat auch höhere pflichten und dam it eine höhere V erant­ w ortung. Rechtfertigt er d as in ihn gesetzte v ertrau en nicht, indem er seine pflichten verleht, so ist auch seine strafrechtliche V erantw ort­ lichkeit eine höhere. 39 Die A b g r e n z u n g d e r k r i m i n e l l e n p f l i c h t v e r l e h u n g e n von Trägern höherer V erantw ortung gegenüber den Pflichtverstößen, die d i e n st st r a f r e ch t l i ch oder e h r e n ­ g e r i c h t l i c h zu ahnden sind, ist allein eine frag e der W ertung. 40 L a u t e r k e i t , G e r e c h t i g k e i t und V e r s c h w i e g e n h e i t sind drei Grundforderungen, die an die innere Haltung eines jeden Trägers höherer V erantw ortung gestellt werden müssen. Zeder, der seine Stellung zu eigennützigen oder sonst verwerflichen Zwecken m i ß b r a u c h t , der sich b e st e ch e n läßt oder K o r ­ r u p t i o n treibt, jeder, der über Volksgenossen und ihre Bechte u n g e r e c h t e n t s c h e i d e t , jeder, der seine A m t s - oder B e r u f s g e h e i m n i s s e v e r r ä t , hat seine pflichtverlehung kriminell zu sühnen. 41 kriminelle S trafe verdient auch, w er in verantw ortungsloser weise seine p f l i c h t z u r s o r g f ä l t i g e n E r l e d i g u n g seiner Aufgaben g r o b v e r n a c h l ä s s i g t .

Begeht ein Troger höherer Verantwortung unter Ausnutzung einer ihm durch feine Stellung gegebenen Macht ein allgemeines Delikt, so liegt auch darin eine Pflichtverletzung, die in erhöhtem Maße straf­ würdig ist. Jn einer allgemeinen Strafbestimmung ist der besonders straf­ würdige Charakter dieser verbrechen festzustellen und dem Gericht die Möglichkeit zu erhöhter Bestrafung zu geben, von der Schaffung besonderer Cinzeltatbestande für sogenannte u n e c h t e A m t s u n d B e r u f s d e l i k t e ist abzusehen. 43

fü r den p m t s t r ä g e r d e r B e w e g u n g beanspruchen die Grundsätze über die strafrechtliche Behandlung der Träger einet höheren Verantwortung und ihrer Pflichtverletzungen in besonderem Maße Geltung. 44

politische Bedeutung und p o l i t i s c h e s M o t i v der Tätigkeit der pm tsträger der Bewegung verlangen bei der strafrechtlichen Behandlung besondere Beachtung. 45

Innerhalb der Arbeit der Volksgemeinschaft kommt den pflichten des F ü h r e r s e i n e r p r b e i t s g e f o l g s d i a f t eine besondere Bedeutung zu. Mer die aus dieser Stellung erwachsenden besonderen pflichten verletzt, ist strafrechtlich als Träger höherer Verantwortung zu erfassen. 46

Die G e f o l g s c h a f t s m i t g l i e d e r haben die Pflicht, dem führe: der Gefolgschaft und damit der gesamten Arbeitsgemeinschaft Treue zu halten und im Dienste der Volksgemeinschaft am Gelingen der gemeinsamen Arbeit mitzuwirken. Grundlose Arbeitsverweige­ rung, Bestechlichkeit und Geheimnisverrat find strafwürdig.

Eine echte K o l l i s i o n zwischen Amts- und Berufspflicht mit der allgemeinen Treuepflicht gegenüber der Volksgemeinschaft kann es nicht geben; denn die v ö l k i s c h e T r e u e p f l i c h t umfaßt und tragt alle anderen pflichten, sie bestimmt deren Inhalt und Bedeu­ tung und ist daher entscheidend. A n g r i f f e a u f die A u f g a b e n e r f ü l l u n g

48 Bei der strafrechtlichen Behandlung von Angriffen auf öffentliche Einrichtungen und Organisationen ist davon auszugehen, daß diese nicht Selbstzweck sind, daß sie vielmehr der Erfüllung der ihnen gestellten Aufgabe dienen, den Bestand und die Fortentwicklung der Volksgemeinschaft zu sichern. Der Angriff auf Träger öffentlicher Aufgaben ist daher vom Standpunkt der S t ö r u n g o d e r H i n d e r u n g d e r A u f ­ g a b e n e r f ü l l u n g zu beurteilen, fü r die Gesinnung und das Tatmotiv ist auch von wesentlicher Bedeutung, ob der Träger der öffentlichen Aufgabe selbst pflichtgemäß oder pflichtwidrig gehandelt hat.

49 Die nationalsozialistische V o l k s f ü h r u n g und B e w e g u n g sind die obersten Träger der völkischen Aufgabenerfüllung. Eingriffe in ihre Arbeit sind schwerster Treuebruch. von besonderer Bedeutung sind die Angriffe auf das V e r t r a u e n des Volkes zur führung, die Störung des i n n e r e n F r i e d e n s , die Eingriffe in die p o l i t i s c h e E r z i e h u n g des Volkes. Die Angriffe auf die Aufgabenerfüllung der Volksführung sind als solche einheitlich zu erfassen, gleichgültig, auf welchen verschiedensten völkischen sebensgebieten sie erfolgen.

50 Delikte, die sich gegen die s t a a t l i c h e A u f g a b e n e r f ü l ­ l u n g richten, find nicht ohne weiteres politische Delikte. Bei den Angriffen auf staatliche Einrichtungen und Organe darf nicht der Bechtsgutgedanke in form eines Schuhes von Bechtsgütern

wie öffentliche Ordnung, Rechtsordnung, Staatsgewalt u. dgl. im Vordergründe stehen, sondern die konkrete Betätigung der Staats­ organe im Bereich der ihr vom führet im vienfte an der Volks­ gemeinschaft zugewiesenen historisch gewordenen Verwaltungs­ aufgaben. Einwirkungen auf die Aufgabenerfüllung der Verwaltung besitzen nicht immer kriminellen Unrechtsgehalt. 51

über die Angriffe auf die Aufgabenerfüllung von führung und Verwaltung hinaus sind auch die verbrecherischen Angriffe auf a l l e T r ä g e t ö f f e n t l i c h e r A u f g a b e n kriminell zu erfassen. Dabei nimmt eine besonders gewichtige Stellung die W i r t ­ s c h a f t d e s V o l k e s ein, die seiner Versorgung mit den not­ wendigen Gütern und Bütteln dient. Die Sabotage der wirtschaft­ lichen Aufgabenerfüllung ist schwerster Treuebruch.

III. Die Verbrechen gegen die Volksgemeinschaft im Leben ihrer Einzelglieder und engeren Gemeinschaften Vorspruch Vas Volk lebt in seinen E i n z e l g l i e d e r n und e n g e r e n G e m e i n s c h a f t e n , den lebenden Trägern seiner Substanzwerte und seiner Aufgabenerfüllung, und wird auch in ihnen durch ver­ brecherische Anschläge selbst getroffen. 52

Die Volksgemeinschaft beruht auf der engen g e g e n s e i t i g e n T r e u e v e r b u n d e n h e i t von Volk und V o l k s ­ g e n o s s e n . Der Treue des Volksgenossen zum Volk entspricht die Treue der Gemeinschaft und aller Volksgenossen zu ihm. Die wahre Einstellung jedes Volksgenossen gegenüber der Volksgemeinschaft offenbart sich auch in seinem Verhalten gegenüber anderen Volks­ genossen. Treuloses Verhalten gegenüber anderen Volksgenossen ist Ver­ letzung der v ö l k i s c h e n T r e u e p f l i c h t .

Die Bedeutung der E i n z e l p e r s ö n l i c h k e i t für die Gemein­ schaft bestimmt Inhalt und Umfang der für die strafrechtliche Er­ fassung in Betracht kommenden Ireuepflichten des einzelnen gegen­ über den Bolksgenossen. 54

Angriffe auf die einzelnen Bolksgenossen erfordern dann krimi­ nelle Sühne, wenn sich eine g e m e i n s c h a f t s w i d r i g e G e ­ s i n n u n g des Täters in dem mit der Tat b e z w e c k t e n E r ­ f o l g , in dem B e w e g g r u n d zur Tat oder in der fl r t u n d W e i f e d e r A u s f ü h r u n g offenbart. 55

Bas Heben und Wirken der Einzelglieder innerhalb der Bolksgemeinschaft vollzieht sich zu einem wesentlichen Teil in e n g e r e n G e m e i n s c h a f t e n , die ebenso wie die einzelnen Bolksgenossen notwendige Glieder der Gesamtgemeinschast darstellen. Angriffe auf die Teilgemeinschaften und Pflichtverletzungen innerhalb der Gemeinschaften sind daher ebenso als Treuepflichtverlehungen zu sühnen wie die Angriffe auf die Einzelpersönlichkeit. 56

fluch der B o l k s f r e m d e genießt als Gast den Schutz des deutschen Bolkes. Bas Bolksgewissen verlangt auch für das gegen ihn verübte Ber­ brechen gerechte Bestrafung. 57

Wie von jedem Bolksgenossen die Wahrung seiner Ehre durch eigene Treue und Pflichterfüllung verlangt wird, so darf diese E h r e auch nicht von anderen angegriffen werden. 58

Berbrecherische Anschläge auf L e i b u n d L e b e n , rohe TBtßhonblung und Baub verdienen als Gewalttätigkeiten kriminelle Bestrafung.

59

Unerläßliche Voraussetzung für die Entfaltung der Persönlichkeit ist ihre F r e i h e i t . Daher sind verbrecherische Eingriffe in die persönliche Freiheit der Volksgenossen kriminell zu bestrafen. 60

Einwirkungen auf f r e m d e s f j a b u n d G u t treffen die materiellen Voraussehungen des Lebens der Volksgenossen, das Werkzeug ihres Wirkens und die Frucht ihres Schaffens. kriminelle Sühne verlangen diejenigen unmittelbaren Einwirkungen auf f r e m d e s S a c h g u t , die aus eigennütziger oder boshafter Gesinnung heraus erfolgen. 61

über die Einwirkungen auf fremdes Sachgut hinaus erfordert die S c h ä d i g u n g f r e m d e n V e r m ö g e n s kriminelle Strafe, wenn sie in verwerflicher Weise erfolgt. 62

Bis U n t r e u e ist jeder gröbliche vruch des Vertrauens zu bestrafen, das ein Volksgenosse auf Grund einer veziehung recht­ licher oder tatsächlicher Btt zu einem anderen darauf setzen darf, daß dieser seine Interessen wahrnimmt.

Schlußwort V as Volksgewissen appelliert im Strafrecht und darüber hinaus im gesamten Bechte an die Verantwortung aller, an die Verantwortung der Führung in der Schöpfung und Durchsetzung des Bechts, an die Verantwortung der Bechtswatzrer in der Wahrung und Betreuung des Bechts, an die Verantwortung aller Volksgenossen im Gemeinschaftserleben des Bechts.

Register zu den Protokollen der amtlichen Strafrechtskommission* Personenregister Bayrhoffer XIXf. Binz XX Crohne XX Dahm XXf., 5 -1 1 ,1 5 , 16, 24, 28, 29, 30, 32 f., 35, 36, 73 f., 86 f., 90 f., 93 f., 95, 101 f., 122f., 125, 127 f., 129, 177f., 195f., 202, 204, 207, 213, 214, 215, 216, 221,223, 227, 228f., 238 f., 260, 271, 275f., 281,282, 286f., 288f., 292f., 294, 298, 299, 302, 305 f., 310, 317, 323, 332f., 336, 3 37 -3 40 . 343, 344ff., 350, 3531, 356, 357, 360f.. 364, 378, 382, 364. 385, 387f., 389, 394f., 3961. 404, 406. 407, 424, 426, 433 f.. 451,456, 459f.. 462. 463, 466, 468, 475, 487, 491, 513ff., 534f.. 538, 546, 550, 560f.. 562, 571, 573 f.. 581, 587, 590 f., 594, 596. 597, 6 10 -6 1 5 , 643, 646f.. 650, 652, 657. 677, 662. 689, 691 ff., 696, 698f., 700, 701,702, 703f., 705, 707, 709f., 712, 714, 715, 716, 717, 719, 720, 737, 743, 745, 746. 749, 752, 753, 755, 759, 760. 761 f., 764, 778, 780, 782, 783, 766. 787f., 807ff., 834ff., 873ff. Dellbrügge XXI Dohnanyi XXI f., 346 f., 351,357, 356. 359, 477ff., 499f., 520, 553, 599, 750, 753, 754, 765 Dörken XXII, 744, 792f. Dürr XXII, 293, 360, 539, 586, 595, 638f., 741.743. 766 Ebers XXII f. Foerster XXIII Frank, Hans XXIII Freister XXIIIff., 21 f., 24, 261, 291, 31,32, 33, 34, 43, 4 5 -4 9 , 51, 52, 53, 54, 6 5 -6 7 . 741, 80ff., 63. 64. 871, 891, 921,941, 100, 113fl, 116, 148, 149 -1 52 , 1551, 174fl, 191 ff., 196 fl.

201,205, 2071, 213, 215, 2161, 218, 2191, 222, 223, 228, 229, 2311, 236, 239, 240, 241,242, 243, 2 4 7 - 250, 251, 256, 2571, 259, 261,267ff., 2741, 277, 2791, 288, 289, 2901, 292, 2931, 298, 299, 3021, 305, 317, 323ff., 344, 352, 354, 3551, 357ff., 360. 362ff., 365, 368, 372ff., 3761, 3811, 3951, 397, 3981, 407, 4 1 5 -4 21 ,4 22 , 424ff., 4 36-440. 448ff., 4521, 454, 455, 4561, 4581, 460, 4641, 466, 4671, 469, 470, 4721, 474, 4751, 495ff., 498ff., 504 -5 09 , 512, 515 -5 18 . 519, 520, 521,525, 526fl. 530ff., 538, 543ff., 557ff., 562ff., 5671, 569, 571,573, 574, 575, 576ff., 580, 582, 5851, 588, 590, 5921, 5981, 6 15 -6 20 , 629, 630f l. 6331, 635ff., 639fl. 6521, 6551, 659, 672ff., 689, 6971, 699, 700, 7011, 704, 705, 706, 707, 7101, 714, 7151, 7171, 760ff., 763, 764, 765. 767ff., 770, 771, 7721, 774ff., 817ff., 8801 Gleispach XXVI1, 2081, 215, 219, 223, 229, 233, 239, 2631, 2711, 2771, 282, 283ff., 289, 297, 298, 2991, 304, 308, 309, 31 Off., 330ff., 336, 337, 356, 360, 3751, 3831, 386, 3881, 396, 4051,424, 426. 4271, 431,454, 4631, 471,475, 4861, 4901, 4971, 501 -5 0 4 , 509, 5291, 541,542, 5501, 5651, 572, 573, 5611, 587, 589, 591.596. 5991, 6221, 636. 6421, 647, 653, 659, 6901, 702, 716. 720, 736. 7411, 743, 745, 748, 749, 751, 7551, 759, 760, 7641, 7701, 7731, 7751, 781,7841, 789, 8301, 868 ff. Goltz, von der XXVII Grau XXVII, 4 0 -4 2 , 791, 97, 991, 1541, 2091, 243, 245 f l. 272, 342, 343, 351, 3911, 398, 4011, 406. 407, 4301, 4441, 472, 490, 5221, 546. 5691, 597, 598, 599, 6011, 634, 659, 6781, 690. 6951, 696. 717, 718, 7 24 -7 3 0 , 7341, 7371,

* Das Register erfaßt die Redebeiträge in den Protokollen, die Kurzbiographien und die Anträge zur 1. Lesung.

739f., 743f., 746f., 790f., 792, 793, 794, 802, 833f., 849ff., 862ff. Gürtner XXVIII, 1 f., 5, 15f., 21,22, 24, 25, 27f., 29, 30f., 32, 33, 34, 35, 36. 42f., 57f., 61 f., 64. 67. 74, 7 5 - 77, 79, 60. 84, 67. 88f., 90f., 94, 95, 96, 97f., 99, 100, 101, 102, 107, 112, 115 f., 118, 120,122, 123, 124ff., 127, 128, 129f., 145, 148, 152, 154, 155, 156, 166f„ 169f., 176, 178, 180, 184, 185,190s., 193, 195f„ 197f„ 199, 200f., 202, 203f., 205f., 207, 208, 209f., 211,212s., 214, 215, 216f., 218, 219, 220f., 222, 223f., 225f., 227, 228, 229f., 231.232. 233, 234, 235f., 238, 239, 240, 241 f., 243, 250f., 253, 254, 255, 258 f., 260 f., 266 f., 272, 273, 274, 276, 277, 278f., 280, 281,282s., 286, 287, 288, 291,292, 293, 294, 295, 297, 298, 299, 300, 301,302, 304, 305, 307f., 309f., 316, 319, 320f., 322f., 329, 332, 333, 334, 336, 337, 340f., 342f., 344, 346, 350, 351,352, 353, 354f., 356, 357, 358, 359, 360, 362, 364, 365, 368f., 371.374. 376, 377, 378, 379, 382, 383, 364. 385, 386f., 388f., 393, 394, 396, 398f., 402f., 405, 406f., 408, 409, 421 f., 424, 425, 426, 427, 428, 429f., 431,433, 435, 439f., 441 f., 443f., 445f.. 450, 451 f., 453f., 455f., 457, 458ff., 461, 462f., 464ff., 467ff., 470, 471 ff., 474, 476. 479, 481,485, 489f., 491 f., 497, 498ff., 501,509, 510, 512, 515, 518, 519f., 521, 523, 526, 528f., 532f., 534, 536 f., 538 f., 542, 547, 549 f., 552, 557, 559, 560, 561.562. 564f., 567, 568ff., 571 ff., 575, 578ff., 561,582f., 585ff., 588ff., 591 f., 594, 595f., 597f., 599f., 601 ff., 615, 620, 626, 628, 632, 633f., 635ff., 639, 640f., 642ff., 645ff., 648ff., 651 ff., 655, 657, 658f., 661,671 f., 675f., 677f., 679f., 681 f., 683, 685ff., 688ff., 691,695, 696, 698, 699, 700ff., 703ff., 706f„ 709, 710, 711 f., 713f., 715s.. 717ff., 720f., 724, 730, 734ff., 737f., 739ff., 742ff., 745ff., 748ff., 751 ff., 754ff., 757ff., 760ff., 763ff., 766f., 769ff., 773ff., 776, 778, 780ff., 783ff., 786, 788ff., 791 ff., 794ff.

Kerrl XXIXf., 1 7 - 2 1 , 23s., 26. 32, 57, 5 6 -6 1 ,6 2 . 78f., 107,112f., 145-147, 148f., 156ff., 180-184, 196f., 200, 201, 210f., 217f., 219, 220f., 225, 238, 240, 251 ff., 255, 276, 288, 293, 294, 423, 520 f. Klee XXX, 1 1 -1 5 , 24, 27, 30, 31,33, 34, 35, 36, 6 2 -6 4 , 63. 84ff., 69. 91 f., 95f., 96s.. 116ff., 123, 125,126f„ 128,129, 130, 167ff., 193ff., 201, 208, 212, 214, 215s.. 217f., 221,223, 227, 229, 233, 236f., 240f., 255ff., 264f., 266, 273f., 278, 285f., 289f., 291,297, 298, 299, 302, 307, 308f., 310, 3 1 2 -3 1 6 , 317, 322, 325ff., 333f., 336, 341,342, 343, 350f., 359, 361 f., 364, 368, 376f., 382f., 389, 393 f., 395, 396 f., 403f., 407, 422 f., 426, 431 ff., 441,447f., 455, 460, 461, 465, 467, 472, 473f., 483ff., 5 0 9 -5 1 2 , 525f., 537f., 547ff., 559f., 568f., 570, 572, 574, 582f., 588, 592, 596, 600, 6 0 5 -6 1 0 , 628, 641 f., 650, 657f., 676f., 682 f., 687 f., 690, 701,703, 707, 710, 712f., 718, 719, 721,735, 736f., 742, 744f., 749, 750f., 754, 756, 762, 769, 771, 775, 779f., 761 ff., 784, 786f., 788f., 794 f., 801 f., 829 f., 858 ff. Kleikamp 686f., 733 Kohlrausch XXXf., 22f., 28. 31, 33, 67ff., 66. 92, 95, 105ff., 121 f., 1 30-138, 161, 178ff„ 209, 215, 218, 219, 223, 227f., 229, 237f., 260. 269f., 272, 280, 261 f., 283, 287 f., 294 f., 300 f., 303 f., 306, 3 27 -3 29 , 336f., 342, 343, 344, 347ff., 350, 352, 354, 355, 359, 365, 378f., 382, 383, 384, 385, 406f., 4 1 1 -4 1 5 , 426, 434f., 446, 452, 453, 459, 462, 463, 470, 471 f., 473, 474f., 488, 490, 499, 512, 528f., 533, 534, 535, 566f., 574, 576, 587, 594f., 600f., 621 f., 643f., 646, 647f., 649. 651,656s., 680ff., 687f., 706, 715, 716, 717, 719, 721 -7 2 4 , 730f., 733, 734, 735f., 737, 738, 739, 740, 742, 743f., 746f., 750f., 767, 768, 770, 773, 774, 777ff., 780f., 785, 786, 787, 788f., 790, 793f., 795, 802f., 611 ff., 840f., 842ff., 870ff. Krug XXXI f.

Hauptvogel XXVIII, 435f., 440, 453 Henkel XXIX Herzlieb XXIX, 793, 795

Lehmann XXXII, 634f., 636, 641, 649,650 Leimer XXXII, 77f., 110ff., 139 -1 45 , 198, 221, 239f., 287, 320, 340f., 346, 361, 445, 489, 551 f., 556f., 570, 573, 576,

589, 591, 602f., 709, 815ff., 831 ff., 845 ff. Lorenz XXXII f.. 60. 110, 124, 163-166. 187-190, 205, 260f., 335f.. 351,377s., 442, 452, 457f., 466, 469, 473, 461 ff., 488f., 492ff., 542f., 602, 645, 660. 693ff., 706, 712, 714, 715, 716, 717, 720, 721, 764, 800f., 826ff., 866f., 876 ff. Lösener XXXIII Mezger XXXIIIf., 17, 32, 33, 3 6 -4 0 , 43, 7 1 -7 3 , 66. 90, 96f., 100f„ 102, 104f., 118 ff., 120, 121, 122, 123, 126, 128f., 158-161, 176, 185ff., 195, 202, 206f.. 208, 215, 216, 216. 219, 221 ff., 226, 229, 232f., 253ff., 265f.. 270f.. 279, 287, 289, 299, 301 f., 305, 319f., 332, 336, 337, 341, 349f., 355, 356, 358, 367f.. 369ff., 379, 382, 365. 386, 387, 388, 389ff., 397f., 401,405, 407f., 424, 428, 430, 446f., 455, 456, 466, 485 f., 489 f., 498f., 512f., 534, 5 5 3 -5 5 6 , 564, 565, 569, 570f.. 574, 575f., 579, 582, 583, 587, 588f., 597, 599, 600, 627f., 644, 645, 649, 652, 657, 679f., 689, 696f., 699, 700f., 702f.. 710, 713, 718, 733f.. 735, 738f., 740ff., 745, 746, 751, 753f.. 757f., 764, 767, 775, 761,762, 783, 766. 797f., 799f., 820ff., 825f., 840, 641 f., 844f. Möbius XXXIV, 518f., 520, 532f.. 534, 535, 537, 538f., 552, 579, 580, 563 Nagel 746 Nagler XXXIVf.. 27, 30, 4 9 -5 7 , 77, 62ff.. 91, 109f., 125, 129, 170-173. 218, 235f., 243, 272f.. 276f.. 280f„ 291 f., 301, 306f., 309, 310, 321 f., 335, 337, 343, 351 f., 364, 366. 381,385f., 389, 404f., 424, 426, 440f.. 458, 459, 461 f., 465f., 479ff., 489, 494f.. 523f.. 549, 561 f., 573, 5 8 1 ,62 3 -6 26 , 646, 651, 6 61 -6 6 8 , 683ff., 690, 700, 702, 706, 739, 742, 745, 746, 751,783f., 785f„ 788, 789, 810f., 839f., 676ff. Neugebauer XXXV Niethammer XXXVf.

Reimer XXXVI, 101, 152ff., 242, 259, 368, 371 f., 387, 435, 456, 469, 470, 475, 535f., 591 f., 644f., 6 6 8 -6 71 ,6 87 , 760, 823ff., 860ff. Richter XXXVI, 740, 743, 792 Rietzsch XXXVI f.. 746 Schäfer, Ernst (Min. Dir.) XXXVIIf., 24f.. 28f., 31 f., 35, 84, 90, 93. 94, 102ff„ 120f., 155f., 176f., 200, 204, 210, 212, 214, 220, 228, 229, 230, 234f., 237, 251, 261,292, 293, 294, 298, 299, 316f., 329f., 337, 354f., 356, 358, 359, 382, 384f., 388, 389, 396, 405, 406, 407, 425, 426, 454, 455, 457, 462f.. 466, 468, 469, 470, 472, 496. 499, 500, 520, 532, 536f., 539, 552, 558, 565, 570, 571 f., 573, 585, 591,593s., 615, 628ff., 631,636f., 641, 643, 645, 649, 651, 653ff.. 656, 672, 663. 689, 701,702, 704, 707, 712, 715, 716f., 720, 734, 736, 737, 740f.. 742, 743, 744, 747, 748, 752f., 758, 762, 763, 765f.. 772, 773, 775, 761,766. 792f.. 795 Schäfer, Karl (Oberlandesgerichtsrat) XXXVIII ff. Schäfer, Leopold Dr. (Min. Rat, später: Min. Dir.) XXXIXf.. 27, 32. 33, 34, 36. 202f., 211 f., 213s., 222, 223, 386, 470f.. 472, 574, 585, 586, 588, 634, 635, 636, 734, 737, 741,744, 752, 781,782, 789, 790, 794 Schaffstein XL Schlegelberger XLI, 280, 356, 574f.. 716, 747 Schneidenbach XLI, 173f. Schniewind XLI Schraut XLI Schuster XLII Siedler XLII, 380, 387, 745 Thierack XLII Wagner XLIIf., 34f., 94,130, 282, 295, 305, 329, 368, 369, 379, 386, 405, 406 Witte XLIII

Sachregister* Abtreibung 56, 8 4 ff., 507, 5 2 9 -5 3 9 , 5 4 2 -5 5 2 , 585 actio libera in causa 277f.. 260ff. Ächtung 147, 151, 157,166, 172, 444, 450, 453, 667, 671 Allfeld, Philipp 495 Analogie 2, 6 — 25, 227, 507 s. auch unter nullum crimen sine lege Anfang der Ausführung s. unter Versuch, Vorbereitungshandlungen, Unter­ nehmen Angriffe auf die Ehre des deutschen Volkes s. unter Verunglimpfung von Volk, Reich und politischer Führung Angriffe gegen Regierung, Verfassungskörper und die politische Führung 664, 671,677, 678, 680, 688, 6 9 1 -7 0 7 , 7 0 9 -7 3 1 Anstiftung 16, 3 7 ff.. 39, 40f„ 9 6 f.. 98 ff.. 101 f., 103 ff., 106f„ 109f., 111 f., 117, 120 ff., 123, 125f., 127f. — fahrlässige 97 ff., 100, 106, 121, 122 ff. Arbeitskraft, Schutz der 546f., 549, 561, 563 f., 597 f., 601 Arbeitspflicht s. unter Zwangsbeschäftigung Arco, A. Graf Valley 362f. Aristoteles 260 Aszendentenmord 506f., 510, 516f., 522 Aufforderung zum Mord, öffentliche 523, 524 Auslieferung 2 9 f., 371 f., 376, 378, 360f. Aussetzung 506, 516, 525, 529 Bär, Karl 622 Bandenbildung 402ff.. 407 Bar, Ludwig von 461 Baumgarten, Arthur 71 Beamtenbeleidigung 609, 613f., 617f., 633 Beihilfe 37ff.. 4 0 ff.. 9 6 ff.. 10 1 ,1 0 3 ff.. 106, 109 ff., 112, 114, 116ff„ 119f., 121 ff., 125f., 128f.

-

fahrlässige 3 6 f.. 41 f., 9 7 ff., 117, 120, 121, 122, 125 Beleidigung 65. 591 ff., 594, 604, 607ff., 610, 615, 620, 624, 627, 704, 711 ff. Beleidigungsdelikte 62. 137, 604—632. 6 3 3 -6 5 9 , 703ff., 709ff.. 712ff. Verfolgung auf Verlangen 609f.. 634ff., 637ff., 641 ff., 645ff., 646ff.. 651 Belgien 291,494 Beling, Ernst 133f., 343, 461,628 Bethmann Hollweg, Theobald von 163 Betrug 66. 85, 94, 510 Bewußtsein der Rechtswidrigkeit s. unter Verbotsirrtum Binding, Karl 10, 17, 50. 57, 117, 314, 322, 327, 364, 479, 461,494, 511,561,664, 722, 779 Blackstone, William 11 Bonhoeffer, Karl 271 Brandstiftung 54 Brunner, Heinrich 49, 6 6 ,168,179 Bülow, Karl Friedrich Julius von (RG-Rat) 622 Bumke, Erwin 480 Buri, Maximilian 51,481 Calker, Fritz van 664 Carolina 5 ,1 1 1 ,5 3 ,6 8 , 167 Carpzow, Benedikt 480 Coenders, Albert 480 Dänemark 6 9 ,8 0 ,8 6 ,1 0 1 1 , 131,191,435, 502, 528, 773 Diebstahl 7 ,8 , 1 2 ,2 3 ,5 7 ,8 6 Dohna, Alexander Graf von 521,311 dolus eventualis 52, 281, 2831, 285ff., 288ff., 291 ff., 2941, 298ff., 303ff.. 307, 446 dolus indirectus 511, 292, 301,309 Ebermayer, Ludwig 477, 480, 770 Ehre, Schutz der s. unter Beleidigungsdelikte

* Das Register erfaßt nur die Protokolle, nicht auch die Anträge. Von einer größeren Detaillierung der Stich­ worte, wie sie etwa in Kommentaren und Lehrbüchern üblich ist, wurde abgesehen. Die Länderstichworte weisen auf die Erwähnung des Strafrechts des betreffenden Staates hin. Die ausgeführten Personen betref­ fen in erster Linie Strafrechtslehrer und Rechtsphilosophen, die in den Redebeiträgen der Kommissionsmit­ glieder erwähnt worden sind. Soweit feststellbar, wurden die Vornamen hinzugefügt. Nicht berücksichtigt wurden, von wenigen Ausnahmen abgesehen, Politiker, allgemeinpolitische Ereignisse und Kriminalfälle.

Ehrenstrafe 178 s. auch unter Gefängnis Eidesdelikte 39 Eidesunfähigkeit 467 Eigenhändigkeit 39 Einteilung der strafbaren Handlungen 2, 1 8 5 -2 0 6 , 2 2 5 - 2 6 1 ,412f. Einwilligung des Verletzten 16, 361,575, 576, 578ff., 581 ff., 650f. Einziehung 34ff., 13 1 ,4 6 2 ff., 465f. — des Vermögens 150f., 165,420, 4 2 1 ,4 4 6,455 .4 6 7 .6 7 1 Eisner, Kurt 362f. Elektrizität (Entziehung) 12, 23 E nglands, 7, 10, 1 1 ,2 1 ,2 2 , 54, 56. 131, 168, 173, 176f., 179, 232, 233, 237, 240, 291,376, 378, 422f., 435, 461,566, 605, 60 7 f., 611,613, 621,624, 700 Erfolgsqualifizierte Delikte 47, 308ff. s. auch unter Gefährdungsstrafrecht Erfolgsstrafrecht s. unter Gefährdungsstrafrecht Erpressung 6, 76. 226, 779 Euthanasie 503f., 507, 511,513, 517, 518f., 520, 526, 528,543, 546 Exner, Franz 13, 15, 36. 120 Fahrlässigkeit 283, 285, 293f.. 297ff., 30 0 ff., 303ff., 306ff. Fahrlässigkeitsdelikt 47, 52, 57, 64. 69, 74, 77,79, 101,300ff. Falsche Anschuldigung 607, 613, 624, 630, 633 Farinacius, Prosper 327 Ferri, Enrico 10 Feststellungsverfahren (bei Beleidigungsdelikten) 626, 628, 631, 7 0 4 f.,7 1 2 f.,7 5 7 f. Festungshaft 135f., 142, 149f., 157, 159, 166, 169, 413f., 417, 422, 427, 429, 443, 446, 667, 670f. Feuerbach, Paul J. Anselm 5f., 11,50, 55, 313f., 322, 327, 331,347, 562, 667 Finger, August 460, 495 Fitzger 13 Frank, Reinhard 37, 52, 5 4 f., 495, 581, 613, 781 f., 785f. Frankreich 5, 53f., 92, 131, 152, 167, 179, 186, 191,235, 237, 257, 284, 291,303s., 313, 315f., 322, 361, 375, 376, 411,480, 494, 512, 528, 566, 605, 606, 611,621 Freiheitsstrafe 412ff., 415, 42 7 ff., 431 ff., 43 5 ff., 439ff., 443ff., 447ff., 451 s. auch unter Gefängnis

Freudenthal, Berthold 316, 349 Frick, Wilhelm 433 Galli, Franz Karl Emanuel 322 Garantenstellung s. unter Unterlassungsdelikte Gebrauchsentziehung 6 Gefährdungsdelikt 51, 56. 300, 302, 303f., 550, 602f., 738, 758 Gefährdungsstrafrecht 2 ,6 ,3 7 ,4 1 , 4 5 - 6 9 , 7 1 - 9 6 , 170, 283f., 285, 287, 292, 298, 302, 308f., 397, 522, 525, 756, 759, 767 Gefängnis 140, 150, 156, 164, 166, 168, 171, 173, 175, 183, 195, 413, 416f., 427, 429f., 437f., 443, 445f., 448 f. s. auch unter Einteilung der strafbaren Handlungen Geldstrafe 135, 142,147, 150, 155f., 157, 164, 165, 166, 171 f., 173, 175 f., 187, 219 ff., 222, 230, 414, 419f., 449, 4 5 4 -4 6 1 ,4 6 7 - 4 7 0 Gemeingefährliche Delikte 9 5 f. Gerland, Heinrich 495 Geschäftsführung ohne Auftrag 361 Geschlechtskrankheiten 13 Gesundheit, Gefährdung d e r . .. von Kindern usw. 597ff., 600ff. Gewalt (Begriff) 12 Gewohnheitsverbrecher, gefährliche 1,2, 134, 137f., 166, 169, 221 f., 224, 271, 488,490 s. Gnadenrecht 3 5 ff., 426ff., 42 9 ff., 432ff. Goldschmidt, James 316,349 Grolmann, Karl von 55 Guillotin, J. I. 426 Haft 413, 417, 427, 428 f., 430f., 433, 438 f., 443s., 446f., 449, 451,514 Hälschner, Hugo 461 Hamm 664 Handeln auf Befehl 361 Hegel, Georg Friedrich Wilhelm 66, 314, 316 Hegler, August 369 Hehlerei 7, 12 Heilbehandlung 575—583, 585 ff. — eigenmächtige 578 ff. Heimberger, Joseph 561 Hellwach, Willi Hugo 562 Hippel, Robert von 31,55, 185, 311,313, 322, 328, 330, 355, 343 Hitler, Adolf 13, 19, 59, 60. 182, 252, 423

Hochverrat 53, 96, 132, 157, 166, 402f., 413, 417f., 509, 514, 6 6 1 -6 9 1 ,6 9 5 , 696, 698ff., 701 f. Hoche, Alfred 511 Homosexualität 1 3 ,2 3 ,2 4 Hopfner, Wilhelm 481 Humboldt, Wilhelm von 133 Indikation, ethische 5 3 1 ,5 3 5 f.. 537, 538, 542f., 545, 546, 549, 551,552 — eugenische 530, 532f.. 534ff., 543, 544, 552 — medizinische 530, 531 f., 536f., 542 f., 546. 551 — soziale 530, 531 Internationales Strafrecht 369—369 Inzest 39 Irrtumslehre 15, 285, 3 1 0 -3 1 7 , 3 1 9 -3 3 7 Italien 10, 17, 37, 56. 61. 100, 101,104, 122ff., 152, 178, 186, 187, 237, 278, 312, 361,378, 387, 402, 411,416, 435, 480, 495, 502, 504, 524, 611,613, 619, 661,666, 691,692 Japan 57, 19 1 ,3 1 5 ,4 3 5 ,4 9 4 Jarcke, Karl Ernst 50 Jugoslawien 237 Kahl, Wilhelm 628, 730 Kant, Immanuel 5, 18f., 23, 60.130,134, 145, 170, 180f., 251, 347, 346. 667 Kerker 150, 175, 415f., 4 2 7 f.. 430f.. 432, 434, 437, 439f., 444, 447, 446 Kindesmißhandlung 556, 562, 563, 569f. Kindestötung 504, 506f.. 512, 513, 514, 516, 519, 520, 522, 524, 528, 529, 541 f., 543 f., 546 Kittel 52 Klee, Karl 51,52 Klein, Franz 172 Köhler, Josef 12, 55, 117, 461,495, 606 Kohlrausch, Eduard 311 Konkurrenzen 477—491 Körperverletzung, fahrlässige 575 — gefährliche 355ff., 558ff., 564, 568 — schwere 355f.. 357, 556ff.. 561, 567, 566 — Verfolgung auf Verlangen 568ff.. 594ff. — vorsätzliche 5 5 3 -5 8 3 , 5 6 5 -6 0 3 Köstlin, Christian Reinhold 66. 494 Kreditgefährdung 605, 613, 614, 623, 624 Kuppelei 39, 313, 329

Landesverrat 98, 661,677, 684, 688, 721 - 7 3 1 , 7 3 3 - 7 7 6 , 777ff., 769— 796 Lasker, Eduard 622 Lebensgefährdung 518, 542, 544, 546f., 549ff., 601 s. auch unter Tötung, fahrlässige, und Totschlag Legalitätsprinzip 5,125, 497f. Lenz 561 Liepmann, Moritz 349, 353 Liszt, Franz von 6. 13, 37, 39, 313, 347, 368,479, 481,495, 528, 779 Lobe, Adolf 322, 461.547 Loening, Richard 495 Löffler, Alexander 52, 303f.. 306 Lucas, Hermann 285, 566 Luchs 315 Ludendorff, Erich 161 luxuria 291,293, 298, 301,302 Maraun, Artur 60 Marx, Karl 59 Maßregeln der Besserung und Sicherung 3 4 ff., 131, 134f., 138, 143, 264ff., 273, 414 s. auch unter Sicherungsverwahrung Mayer, Max Ernst 50, 52 Mayer, Otto 333 Meineid 66. 69. 136 Merkel, Adolf 347, 479f., 481,495 Merkel, Rudolf 347 Mezger, Edmund 12, 15, 313, 495 Miricka, August 52, 30 Mittelbare Täterschaft 37,40, 1 0 2 ,105f., 117 Mittäterschaft 37, 102f„ 107, 116,117 Mittermaier, Carl Josef Anton 50 Mittermaier, Wolfgang 237 Mitwirkung 9 6 ff.. 101 ff. Mommsen, Theodor 49 Montesquieu 18,251,260 Mord 4 0 f., 87f., 503, 505ff., 509, 510, 512f., 514f., 516, 522, 523f.. 525, 527, 5 2 8 ,541,543 Mundraub 226 Münzdelikte 66 Nagler, Johannes 402 Nebenfolgen s. unter Nebenstrafen Nebenstrafen 35, 131,414ff„ 4 6 1 -4 7 1 Nebenstrafrecht 190,191 Nebentäterschaft 37,101 Nicolai, Helmut 30 Niederlande 186,435

Nietzsche, Friedrich 426 Norwegen 100,101, 186, 435, 480, 528 Notstand 338f., 344ff., 347ff., 350ff., 3 5 3 -3 6 0 , 510f., 534, 537, 546f.. 549, 551 Notstand, übergesetzlicher 7, 344, 348 Notwehr 339 ff. Notwehrexzeß 340, 341 f. nullum crimen sine lege 2, 5 ff., 8 ff., 11 ff., 14ff„ 17ff., 20 ff., 2 3 ff., 2 7 ff., 313, 315 nulla poena sine lege s. unter nullum crimen sine lege Oertel, Richard 172 Österreich 10, 13f„ 29, 52, 56. 103,135, 209, 213, 277, 300, 338, 375, 422f.. 427f., 430f., 440, 476 f.. 460f.. 487, 498, 502, 503, 542, 549, 610, 622, 664, 777, 785 Oetker, Friedrich 339, 550, 741 Olshausen, Justus von 322, 495 Oppenhoff, Friedrich Christian 495 Opportunitätsprinzip 366— 369 Ort und Zeit der Tat 367ff. Pernice, Alfred 49 Personalitätsprinzip 379ff.. 385ff. Peterssen, George Rudolf 322 Polen 237, 239, 315, 411,435, 495, 549, 692 Polizeiaufsicht 471—473 Polizeiunrecht, Irrtum über 335 Portugal 470 Pranger 147, 151, 157,168, 179, 182, 420f., 423, 4 7 3 -4 7 6 Privatklage 589ff., 592ff., 639ff., 647f., 649, 651 f. Prügelstrafe 131, 140, 147, 150f„ 157, 163f., 168, 172, 173, 174f., 176, 1781, 182, 184, 420, 423, 430, 43 2 f., 436f., 444, 450 Pseudostaatsgeheimnis s. unter Staatsgeheimnis Psychopathen 265ff., 271 Pufendorf, Samuel 494 Putativnotwehr 312,317,365 Radbruch, Gustav 422 Raub 6. 12 Raufhandel 570ff.. 573ff. Räumliche Geltung der Strafgesetze 369—389 Rauschtat 268, 269, 277s.. 279ff.. 262f.

Rechtfertigungsgründe 338—352 Rechtswidrigkeit 7, 294, 337ff. Reichsverweisung 470 f. Republikschutzgesetz 14 Römisches Recht 5, 8,1 1 , 12, 50, 68. 314, 335, 607f. Rosenberg, Werner 322, 495 Rousseau 11 Rücktritt 54 f., 8 9 ff., 9 3 ff., 402, 668 Rückwirkung der Strafgesetze 10f., 131. 24, 2 5 ff., 2 8 ff. Sachnotwehr 344, 347 Sardinien 494 Sauer, Wilhelm 461 Schiller, Friedrich 19, 59, 76.131, 197 Schmidt, Eberhard 37 Schmidt, Richard 50, 495, 562 Schmitt, Carl 669, 676 Schuldfähigkeit 2 6 3 -2 6 3 — verminderte 2631, 2651, 267ff., 269ff., 272ff., 276 Schuldformen 263ff., 297ff. Schuldlehre 50, 65. 68. 2631, 263ff.. 297 ff. Schuldunfähigkeit 263ff.. 2671, 2691, 2721, 275, 279, 280 Schwangerschaftsabbruch s. unter Abtreibung Schwarz, Otto 495 Schwarzenberg, Johann von 116, 776 Schweden 135, 186, 219, 435, 459 Schweiz 7, 6 .10, 272, 2881, 291,460, 492, 503, 512, 513, 524, 526. 5501, 561,561, 6 1 0 ,6 1 1 ,6 2 1 ,6 2 4 Seckel, Emil 66 Seelische Mißhandlung 555, 561,5621, 564, 565 f. Selbsthinrichtung 412, 418, 422, 423ff., 426, 450 f. Selbstmord 401, 104, 513, 520, 523, 526, 528, 546 s. auch unter Selbsthinrichtung — Beihilfe zum Selbstmord 513,520, 524, 526. 527 — Verleitung zum 504, 5071, 5111, 513, 5141, 518, 520, 523, 524, 527 Seuffert, Hermann 52, 306, 335 Sicherungsverwahrung 9, 147,166,221, 266, 2681, 273, 277, 414, 425, 432, 434, 435, 448, 495 Sippenhaftung 454 Sonderdelikte, Teilnahme 102,127,1291

Sowjetunion 6. 7, 8, 10, 23, 100, 101,275, 338, 361,374, 435 f., 471, 526, 530 f., 538, 661,664 Staatsgeheimnis 721 ff., 725f., 730f., 733, 735ff., 738ff. Staatsnothilfe 360ff., 363ff. Staatsnotstand 361,362 ff. Staatsnotwehr 360f., 364 Sterbehilfe s. unter Euthanasie Stooß, Carl 526, 581 Strafantrag s. unter Beleidigung und Körperverletzung, Verfolgung auf Antrag Strafaussetzung zur Bewährung s. unter Straferlaß, bedingter Strafbann 113,146, 147 ff., 153f„ 157f., 160f., 165f„ 167, 173, 193, 198ff., 201, 203f., 245-261 Strafbemessung s. unter Strafzumessung Strafen 130-138, 140ff., 147, 149, 4 1 1 -4 4 1 .4 4 3 -4 7 6 Straferlaß, bedingter 138,143f., 155, 158f., 165, 167, 172, 174, 179f., 182f., 230ff., 233ff., 236ff., 239ff., 242f. Strafmilderung 2 , 136f., 142f„ 152f., 154f., 158, 159, 165, 167, 173, 206ff., 209ff., 212ff., 225ff., 228ff., 264, 315 Strafrahmen 131 ff., 145 ff., 152,154f., 172, 173, 177, 183, 193, 198ff., 202f., 206ff., 210ff., 219ff., 227, 245 Strafschärfung 137, 143f., 153,173, 206f., 223, 225, 4 3 7 -4 41 ,4 44 , 448 ff. Strafvollzug 73, 156,167, 218, 411 ff., 227ff., 433ff., 437ff., 447ff., 452ff. Strafzumessung 2, 66f., 95, 132ff., 134f., 137, 139-161, 163-184, 206ff., 214ff., 217ff„ 220ff., 225ff., 228ff., 231 ff., 234ff., 238ff., 277, 489f. Strafzwecke 9 , 132ff„ 145ff., 170, 178, 202, 238,412 Systematik (Allg. Teil) 408f., 411,501 f. Täterbegriff, extensiver 37ff., 40ff., 96ff., 100 ff., 105f., 110,117 ff., 121 Täterschaft, Formen der 2, 36ff., 40ff., 1 0 9 f.

Täterstrafrecht 6. 9, 73, 74, 85 ff. Tätige Reue 91,92s., 94f., 402, 407 Teilnahme, besondere Eigenschaften des Teilnehmers 96f., 126,128, 129 — notwendige 38f., 42, 97, 99,102, 104, 107, 110, 126, 127 Territorialitätsprinzip 369ff., 376ff., 380ff.

Thiersch, F. 581 Tierabwehr 340, 341 Tierschutz 652 Todesstrafe 139f., 152, 164, 168,171,174, 211,411 f„ 418f., 421 f., 424ff., 429f., 446 s. auch unter Selbsthinrichtung Totenehre 614, 652 Totschlag 503, 504f., 506, 509, 510, 512f., 514f., 516, 523, 527f. Tötung, fahrlässige 506, 512, 515, 518, 522, 524f., 527f., 542, 543, 547, 550 Tötung auf Verlangen 503f., 511,513, 517, 522, 524, 526 Traeger, Ludwig 15 Tschechoslowakei 263, 303f., 305f., 316, 435, 502, 512, 525 Übertretungen 9, 13, 185f., 187, 188, 190, 193, 196 Üble Nachrede 604f., 610, 611,615, 616, 617f., 620, 624, 627, 703f., 710ff. Unabhängigkeit des Richters 567f. Unbestimmte Strafe 134, 171,224 Unbrauchbarmachung 467 Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt 266, 267, 269 Unterlassene Hilfeleistung 166, 529 Unterlassungsdelikte 36, 39, 52 - unechte 390ff., 393ff., 396ff. Unternehmen 46, 52f., 54, 62f., 64, 66. 69, 72f., 74, 75, 63. 86ff., 91 ff., 106, 120, 121, 123, 287, 269. 3 91 ,40 1 -4 09 , 501 f., 508ff., 512, 513f., 515, 522, 525, 526. 529, 541,547s., 553f., 561,672, 749ff., 752ff., 755ff., 758ff., 761 ff., 764ff., 7 6 6 -7 7 6 . 777, 780ff., 783ff., 786 ff. Unterschlagung 6, 66 Untreue 6 Urkundenfälschung 86,91,328 Urteilsbekanntmachung 414f., 420f., 461 f., 463, 465f. s. auch unter Pranger USA 10, 155,230s., 232s., 237 s. auch unter England Verbotsirrtum 310ff., 313ff., 319ff„ 322ff., 325ff., 328ff. Verbrechen 186 ff., 189ff„ 193 ff., 197ff., 202, 245ff., 412f. s. auch unter Einteilung der strafbaren Handlungen Vergehen 186 ff., 189ff., 193ff„ 197ff., 202, 245ff. s. auch unter Einteilung der strafbaren Handlungen

Verjährung 187, 191, 194, 195f., 202, 4 9 1 -5 0 0 Verlassen einer Schwangeren 530, 547 Verleumdung 604, 610, 613, 615, 616ff., 620, 704ff.,710ff. Vernichtung „lebensunwerten Lebens“ 435,426,531 Versuch 2, 47ff., 50ff.. 53ff.. 56ff.. 62. 63ff., 66ff., 69. 71 ff., 75ff., 79f.. 81 ff., 85ff., 89ff., 93f., 191,749ff„ 752ff.. 755ff., 758ff., 761 - 7 7 6 , 7 7 7 -7 8 9 s. auch unter Unternehmen, Willensstrafrecht — untauglicher 48f., 50f., 53, 55ff., 69, 72, 74, 64. 67. 136, 740ff., 777, 785 Verunglimpfung von Reich, Volk und Staatsführung 6. 9, 692, 694ff., 698, 703ff.,709ff.,712ff.,716ff. — von Hoheitszeichen 693f., , 695f., 714f. Verweis 155, 194 Vollstreckungsverjährung 494f., 497, 499 Vorbereitungshandlungen 46. 51,54, 56f., 74, 67, 401 —409 s. auch unter Unternehmen, Versuch Vorsatz 283, 284ff., 287ff., 290ff., 293ff., 297, 301 f., 304f., 307, 311 ff., 703 s. auch unter Irrtumslehre Wach, Adolf 185,481 Wachenfeld, Friedrich 461 Wachinger,Michael 361 Waffengebrauch bei einer Schlägerei 570ff., 573ff. Wagner, Richard 147 Wahlberg, Wilhelm Emil 50 Wahndelikte 13, 47, 49 s. auch unter Versuch, untauglicher Wahrheitsbeweis (bei Ehrdelikten) 605f.. 609. 611 f., 614, 615f., 621 f., 623, 624f..

626f., 628ff., 631,633f., 654ff., 657ff., 703ff., 706f., 709 Wahrnehmung berechtigter Interessen (bei Ehrdelikten) 606f„ 612f., 614, 618, 620, 622, 625, 627, 630f.. 654f., 657ff. Wegner, Arthur 349 Wilderei 17 Willensstrafrecht 45ff., 49ff.. 66ff.. 73f.. 79ff.. 66. 90, 96.100, 103, 110, 114f., 117f., 119, 120f., 122, 124, 141, 169, 178, 211,212, 222, 263f.. 266, 287, 309, 315, 322f., 324, 326, 327, 330,331,338, 406. 451,479f., 486, 488, 510, 522, 526, 756, 759, 767, 779, 765 s. auch unter Unternehmen Willmanns 271 Windscheid, Bernhard 314 Wirtschaftsverrat 721.726. 730, 747 Wunderlich, Johannes 460

Zarnow, Gottfried 624 Zeitgesetze 11. 13. 30ff.. 33ff. Zeitliche Geltung der Strafgesetze 31 ff., 34 ff. Zeno 133s. Zimmerl, Leopold 41 Zuchthaus 147, 150, 168, 171, 175,178, 183, 412f., 416, 427, 429ff.. 432ff.. 435, 437ff., 441 f., 443, 445, 449ff. s. auch unter Einteilung der strafbaren Handlungen Züchtigungsrecht 325f., 334, 361,375, 376. 377f., 567f. Zwangsbeschäftigung 151, 165, 166,175f., 182, 417 f., 430 f.. 432, 434, 450 Zwangstheorie, psychologische 14, 313, 327 s. auch unter Feuerbach Zweikampf 149f., 159, 413f., 423