PartGmbB und UK-LLP als hybride Gesellschaftsformen: Eine rechtsvergleichende Würdigung der Haftungsrisiken im Innen- und Außenverhältnis, des ... und internationalen Privatrecht, Band 389) 9783161553516, 3161553519

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Einleitung
§ 2 Rechtsnatur: Die PartGmbB und die englische LLP als Sonderformen des Gesellschaftsrechts
§ 3 Risiken der Außenhaftung
§ 4 Risiken der Innenhaftung
§ 5 Gründungsaufwand
§ 6 Umstrukturierungsaufwand
§ 7 Steuerliche Belastung
§ 8 Schlussbetrachtung
Literaturverzeichnis
Entscheidungsverzeichnis
Materialienverzeichnis
Stichwortverzeichnis

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 389 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Franziska Kühn

PartGmbB und UK-LLP als hybride Gesellschaftsformen Eine rechtsvergleichende Würdigung der Haftungsrisiken im Innen- und Außenverhältnis, des Gründungs- und Umstrukturierungsaufwands sowie der steuerlichen Belastung im Inland

Mohr Siebeck

Franziska Kühn, geboren 1988; Studium der Rechtswissenschaften mit wirtschaftswissenschaft­ licher Zusatzausbildung an der Universität Bayreuth; 2013 Erstes Juristisches Staatsexamen; seit 2013 wissenschaftliche Mitarbeiterin bei einer Rechtsanwaltskanzlei; 2016 Promotion; seit 2016 Rechtsreferendarin am Kammergericht Berlin.

ISBN 978-3-16-155351-6 ISSN  0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­biblio­ graphie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de ab­r ufbar. © 2017  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­t ung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro­verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­t ronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Für Erika und Eduard

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2016 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Disserta­ tion angenommen. Im Rahmen der Veröffentlichung konnten Rechtsprechung und Literatur bis Juli 2017 Berücksichtigung finden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Knut ­Werner Lange, der mir durch engagierte Betreuung und wegweisende Ratschläge während des Studiums sowie darüber hinaus ein ständiger wertvoller und för­dernder Begleiter war. Danken möchte ich ferner Frau Professorin Jessica Schmidt für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Weiterhin möchte ich dem Berliner Steuerteam von Pöllath + Partners danken, die mir während der Zeit meiner Promotion eine wertvolle Umgebung geschaffen haben. Großer Dank gilt meiner Familie, die mich auf meinem gesamten Lebensweg stets mit Verständnis, aller Geduld und Nachsicht sowie dem nötigen Realismus liebevoll und bedingungslos unterstützt haben. Herzlich danken möchte ich besonders meiner lieben Mutter, die keine Zeit und Mühen gescheut hat, diese Arbeit zu lektorieren. Nicht zu vergessen ist letztlich die moralische Ermutigung durch meine wunderbaren Freunde. Berlin, im Juli 2017

Franziska Kühn

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

§  1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

§  2 Rechtsnatur: Die PartGmbB und die englische LLP als Sonderformen des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 9 §  3 Risiken der Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter . . . . . . . 13 B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter . . . . . . . . . . . 80 C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

§  4 Risiken der Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 A. Innenhaftung in der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 B. Innenhaftung in der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

§  5 Gründungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 A. Neugründung der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 B. Neugründung der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

X

Inhaltsübersicht

§  6 Umstrukturierungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 A. Der Weg in die PartGmbB mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 B. Der Weg in die LLP mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

§  7 Steuerliche Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 A. Steuerliche Behandlung der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . 233 B. Steuerliche Behandlung der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

§  8 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . 275 B. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Materialienverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

§  1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

§  2 Rechtsnatur: Die PartGmbB und die englische LLP als Sonderformen des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 9 §  3 Risiken der Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter . . . . . . . 13 I. Außenhaftung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Außenhaftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1. Akzessorische gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . . . . 14 2. Handelndenhaftung gem. §  8 Abs.  2 PartGG . . . . . . . . . . . 15 3. Haftungsbeschränkung nach §  8 Abs.  4 PartGG . . . . . . . . . 17 a) Rechtspolitischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) Merkmale des Haftungsprivilegs . . . . . . . . . . . . . . . 19 c) Berufshaftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 aa) Die PartGmbB als Versicherungsnehmerin . . . . . . . . 20 bb) Freiwillige Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . 21 cc) Beschlussfassung als Legitimation im Innen- und Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 dd) Versicherungspflichtigkeit der Scheinpartner . . . . . . 27 d) Mindestversicherungssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 e) Unterhalten der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 f) Namenszusatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 g) Anmeldung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

XII

Inhaltsverzeichnis

h) Registerrechtliche Eintragung des Namenszusatzes und haftungsbeschränkende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . 35 4. Reichweite der Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis . . . 41 a) Art der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübung . 42 bb) Verbindlichkeiten wegen unerlaubter Handlung . . . . . 44 b) Umfang des versicherungsrechtlichen Schutzes . . . . . . . 45 aa) Der gesetzliche Mindestversicherungsschutz . . . . . . . 45 bb) Die Berufshaftpflichtversicherung – eine Versicherung in der Breite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (1) Unzureichender Gläubigerschutz trotz Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (2) Exzedentenversicherung als Ersatz für eine Reduzierung der maximierten Versicherungssumme 49 cc) Riskoinadäquate Versicherung . . . . . . . . . . . . . . 54 dd) Interprofessionelle Partnerschaften . . . . . . . . . . . . 55 (1) Verunsicherung durch den Grundsatz des strengsten Berufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Abhilfe durch die Entwurfsbegründung zum APAReG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 ee) Alt- und Dauermandate . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Einstandspflicht des Versicherers bei Störung des Deckungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Wissentliche Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Versicherungsausschluss wegen Obliegenheitsverletzung oder Verzug der Prämienzahlung . . . . . . . 67 5. Flankierende Haftungsinstitute der Durchgriffshaftung . . . . . 70 a) Persönliche Haftung aufgrund von Rechtsscheingrundsätzen 70 b) Anwendung des Instituts der Existenzvernichtungshaftung . 71 c) Haftung aufgrund schuldhafter Unterversicherung . . . . . . 74 6. Haftungsbeschränkung mittels Individualvereinbarung und AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter . . . . . . . . . . . 80 I. Anwendbare Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Gesellschaftsverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Vertragliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Außervertragliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 83 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Haftung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Inhaltsverzeichnis

XIII

2. Haftungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Vertragliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Deliktsrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 d) Gesellschaftsrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . 91 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Rechtsvergleich: Haftungsdurchgriff nach englischem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 4. Korrektur der kollisionsrechtlichen Aufspaltung mittels Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Sinn und Zweck des Instituts der Anpassung . . . . . . . . . 97 b) Anpassungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Korrekturlösungen zur Behebung der Anpassungslage . . . . 101 d) Korrekturbedarf vor Einführung der PartGmbB . . . . . . . 103 aa) Funktionaler Zusammenhang zwischen Trennungsprinzip und Haftung von Freiberuflern aus tort of negligence im britischen Recht . . . . . . . . . . 103 bb) Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Sinn und Zweck der Kollisionsnormen . . . . . . . . . . 111 dd) Europarechtliche Diskriminierung der LLP-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 e) Fehlender Korrekturbedarf mangels Anpassungslage durch Einführung der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Rechtstypenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Regelungszusammenhang zwischen Gesellschaftsrecht und Versicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 dd) Berufshaftpflichtversicherung ausländischer Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten . . . . . . . . . 120 (1) Berufshaftpflichtversicherung ausländischer Gesellschaften nach §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG . . . . . 121 (2) Rechtsfolgen der Unterversicherung ausländischer haftungsbeschränkender Gesellschaften . . . . . . . 123 (3) Anwendbarkeit des §  8 Abs.  2 EuRAG auf die Rechtsanwalts-LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (4) Anwendbarkeit der Vorschriften der BRAO auf die Rechtsanwalts-LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (6) Analoge Anwendung des §  8 Abs.  2 EuRAG . . . . . 127 (a) Der Analogieschluss als besondere Methode der Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . 127 (b) Voraussetzungen eines Analogieschlusses . . . . 129 (c) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

XIV

Inhaltsverzeichnis

(d) Planwidrigkeit der Regelungslücke . . . . . . . . 131 (e) Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . . 136 (f) Europarechtliche Diskriminierung . . . . . . . . 138 (g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (7) Gleichwertige Berufshaftpflichtversicherung des Herkunftslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (8) Berufshaftpflichtversicherung der LLP als freiwillige Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . 152 5. Ergebnis: Anpassungslage und Berufshaftpflichtversicherung der LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland . . . . . . . . . . . 154

C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

§  4 Risiken der Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 A. Innenhaftung in der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Grundsätze der Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Regressansprüche der Partner bei persönlicher Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Die PartGmbB als Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Ausgleichsansprüche gegenüber Mitgesellschaftern . . . . . . . 161 III. Regressansprüche der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Pflichtwidriges Handeln der Partner als anspruchsbegründendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Berufsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Unterversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Organisationsverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 d) Deliktisches Handeln als anspruchsbegründendes Verhalten 170 2. Verschuldensmaßstab im Binnenregress . . . . . . . . . . . . . 171 3. Konkludenter Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit . 174 4. Nachschusshaftung aus §  735 BGB i. V. m. §  1 Abs.  4 PartGG . . 176 5. Konkludenter Ausschluss des §  735 BGB . . . . . . . . . . . . 177 IV. Regress des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Partner als Dritte oder Mitversicherte i. S. v. §  86 Abs.  1 S.  1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Rückgriff des Versicherers bei fehlender Leistungsverpflichtung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

B. Innenhaftung in der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Innenhaftung als Phänomen des deutschen Gesellschaftsrechts . . 187 II. Regressanspruch der LLP-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Regressanspruch der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

Inhaltsverzeichnis

XV

C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

§  5 Gründungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 A. Neugründung der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Gründungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Partnerschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 III. Namenszusatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 IV. Registerrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

B. Neugründung der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Gründungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Gründungsurkunde und Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . 206 IV. Namenszusatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 V. Registerrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Registrierung in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Eintragungspflichtigkeit der deutschen Zweigniederlassung bzw. des Verwaltungssitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Bestehen einer Eintragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Handels- oder Partnerschaftsregister . . . . . . . . . . . . . 210 VI. Berufsrechtliche Zulassung der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

§  6 Umstrukturierungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 A. Der Weg in die PartGmbB mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Rechtsformwechsel inländischer Personengesellschaften . . . . . . 218 1. GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Partnerschaftsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Rechtsformwechsel inländischer Kapitalgesellschaften . . . . . . . 220 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

B. Der Weg in die LLP mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 I. Rechtsformwechsel inländischer Personengesellschaften . . . . . . 223 1. Rechtsformwechsel außerhalb des UmwG . . . . . . . . . . . . 223

XVI

Inhaltsverzeichnis

2. Anwendbarkeit des UmwG auf grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Grenzüberschreitender Formwechsel . . . . . . . . . . . . . 226 b) Grenzüberschreitende Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Grenzüberschreitende Verschmelzung . . . . . . . . . . . . 228 d) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Rechtsformwechsel inländischer Kapitalgesellschaften . . . . . . . 231

C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

§  7 Steuerliche Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 A. Steuerliche Behandlung der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . . . . 233 I. Ertrags- und umsatzsteuerliche Einordnung der PartGmbB . . . . 233 II. Steuerliche Folgen des Rechtsformwechsel . . . . . . . . . . . . . 235 III. Steuerliche Vorteilhaftigkeit der PartGmbB . . . . . . . . . . . . . 236

B. Steuerliche Behandlung der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Ertragsteuerliche Einordnung der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Steuerliche Folgen der Einordnung als Personengesellschaft . . . . 238 III. Steuerliche Bilanzierungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. Originäre Buchführungspflicht i. S. v. §  141 AO . . . . . . . . . 242 2. Derivative Buchführungspflicht i. S. v. §  140 AO . . . . . . . . 243 3. Kein Wahlrecht nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG . . . . . . . . . . . . 243 a) Die britischen Buchführungspflichten der LLP . . . . . . . . 243 b) Herrschende Auffassung im Schrifttum . . . . . . . . . . . 246 c) Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 d) Bundesfinanzhof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 aa) Die „Goldfinger“-Entscheidungen des BFH . . . . . . . 249 (1) Das „Goldfinger-Modell“ . . . . . . . . . . . . . . . 249 (2) Instanzgerichtliche Rechtsauffassung . . . . . . . . 251 (3) Grundsatzurteile des BFH . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) AdV-Beschluss zur Buchführungspflicht einer ausländischen Immobilienkapitalgesellschaft . . . . . . 253 e) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 4. Konsequenzen der Bilanzierungspflicht für die deutsche Rechtsanwalts-LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Anpassung der ausländischen Bilanz für deutsche Besteuerungszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 c) Umstellung der Einnahmen-Überschuss-Rechnung auf Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Inhaltsverzeichnis

XVII

d) Auswirkungen auf die laufende Besteuerung . . . . . . . . . 260 IV. Anwendbarkeit der Verlustabzugsbeschränkung des §  15a EStG auf die LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Telos und gesellschaftsrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . 263 2. Beschränkt haftende Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3. Unterhalten einer Betriebsstätte in einem Nicht-DBA-Staat als ausschließlicher Regelungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 266 4. Korrektur wegen Rechtsangleichung . . . . . . . . . . . . . . . 267 V. Steuerliche Folgen des Rechtsformwechsels . . . . . . . . . . . . . 268

C. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

§  8 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . 275 I. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 II. Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 III. Gründungs- und Umstrukturierungsaufwand . . . . . . . . . . . . 282 IV. Steuerliche Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

B. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Materialienverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht ABl. EU Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz Abschn. Abschnitt AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) AEAO Anwendungserlass zur Abgabenordnung AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AEUmwStG Anwendungserlass zum Umwandlungssteuergesetz a. E. am Ende a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AGH Anwaltsgerichtshof AktG Aktiengesetz AnfG Anfechtungsgesetz Anh. Anhang Anm. Anmerkung AnwBl. Anwaltsblatt (Zeitschrift) AnwZert HaGesR AnwaltZertifikatOnline Handels- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) AO Abgabenordnung APAReG Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz Art. Artikel AStG Außensteuergesetz Aufl. Auflage AVB-RSW Allgemeine und Besondere Versicherungsbedingungen sowie Risiko­beschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflicht­ versicherung für Rechtsanwälte und Patentanwälte, Steuerberater sowie Wirtschafts­prüfer und vereidigte Buchprüfer Az. Aktenzeichen BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) Begr. Begründung BEPS Base Erosion and Profit Shifting Beschl. Beschluss BewG Bewertungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt

XX

Abkürzungsverzeichnis

BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung) Br J Gen Prac. British Journal of General Practice BR-Drs. Bundesrats-Drucksache BMF Bundesfinanzministerium BORA Berufsordnung für Rechtsanwälte BRAK Bundesrechtsanwaltskammer Brak.-Mitt. Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung BT-Drs. Bundestags-Drucksache BStBl. Bundessteuerblatt Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Amtliche Sammlung) bzw. beziehungsweise CA Companies Act ca. circa CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe CFILR Company, Financial and Insolvency Law Review (Zeitschrift) Comp. Law Competition Law Journal (Zeitschrift) DAV Deutscher Anwaltsverein DB Der Betrieb (Zeitschrift) DBA Doppelbesteuerungsabkommen ders. derselbe d. h. das heißt dies. dieselbe, dieselben Diss. Dissertation DNotZ Deutsche Notarzeitschrift D&O Directors-and-Officers DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStZ Deutsche Steuerzeitung DVStB Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuer­berater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften DZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ECFR European Company and Financial Law Review (Zeitschrift) EFG Entscheidungen der Finanzgerichte EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EGVVG Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz EHUG Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschafts­ register sowie das Unternehmensregister EigZulG Eigenheimzulagengesetz Einl. Einleitung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention ErbbauRG Gesetz über das Erbbaurecht ErbStG Erbschaftsteuergesetz EuGH Europäischer Gerichtshof

Abkürzungsverzeichnis EuGVVO

XXI

Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die A ­ nerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuRAG Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland EStDV Einkommensteuer-Durchführungsverordnung EStG Einkommensteuergesetz EStH Einkommensteuer-Hinweise EuInsVO Europäische Insolvenzverordnung EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) f. folgende FA-HGR Handbuch des Fachanwalts Handels- und Gesellschaftsrecht FAKomm VersR Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht FAO Fachanwaltsordnung ff. fortfolgende FG Finanzgericht FGO Finanzgerichtsordnung Fn. Fußnote FördergebietsG Fördergebietsgesetz FR Finanzrundschau (Zeitschrift) FS Festschrift FVG Gesetz über die Finanzverwaltung GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. gemäß GenG Genossenschaftsgesetz GewArch Gewerbearchiv (Zeitschrift) GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-StB GmbH-Steuerberater (Zeitschrift) GrEStG Grunderwerbsteuergesetz GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Hdb. Handbuch Hdb. GesR Handbuch des Gesellschaftsrechts Hdb. SE Handbuch der Europäischen Gesellschaft (SE) HFR Humboldt Forum Recht (Zeitschrift) HGB Handelsgesetzbuch HK-BGB NomosKommentar Bürgerliches Gesetzbuch – Handkommentar HK-UmwG Heidelberger Kommentar zum Umwandlungsgesetz h. M. herrschende Meinung HmbArchtG Hamburgisches Architektengesetz Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz

XXII

Abkürzungsverzeichnis

IA Insolvency Act IAS International Accounting Standards IFSt-Schrift Institut Finanzen und Steuern-Schrift i.G. in Gründung InsO Insolvenzordnung IntGesR Internationales Gesellschaftsrecht InvStG Investmentsteuergesetz InvZulG Investitionszulagegesetz IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts ­(Zeitschrift) ISR Internationale Steuer-Rundschau (Zeitschrift) IStR Zeitschrift für europäische und internationale Steuer- und Wirtschaftsberatung i. S. d. im Sinne der i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit J.B.L. Juristische Blätter (Zeitschrift) J. Corp. L. The Journal of Corporation Law (Zeitschrift) JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) JSE Jura Studium & Examen (Zeitschrift) Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift) jurisPK-BGB juris Praxiskommentar BGB jurisPR-SteuerR juris Praxisreport Steuerrecht JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ JuristenZeitung (Zeitschrift) Kap. Kapitel KG Berlin Kammergericht Berlin KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KK-UmwG Kölner Kommentar zum Umwandlungsgesetz KÖSDI Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) KraftStG Kraftfahrzeugsteuergesetz KStG Körperschaftsteuergesetz LG Landgericht lit. littera LLC Limited Liability Company LLP Limited Liability Partnership LLPA Limited Liability Partnerships Act LPartG Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Ltd. limited mbB mit beschränkter Berufshaftung mbH mit beschränkter Haftung MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitung) M/GvW/H/L/W Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff Mio. Millionen MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur ­Bekämpfung von Missbräuchen MTC Minimum Terms and Conditions

Abkürzungsverzeichnis MüKo-BGB MüKo-GmbHG

XXIII

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung MüKo-HGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch MüKo-VVG Münchener Kommentar zum Gesetz über den Versicherungs­vertrag m. w. N. mit weiteren Nachweisen MWStR MehrwertSteuerrecht (Zeitschrift) NArchtG Niedersächsisches Architektengesetz NK NomosKommentar NK-BGB NomosKommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch NK-HGB NomosKommentar zum Handelsgesetzbuch NK-VVG NomosKommentar zum Gesetz über den Versicherungsvertrag NJ Neue Justiz (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report (­ Zeitschrift) NotBZ Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nr. Nummer NWB Neue Wirtschafts-Briefe (Zeitschrift) NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht OECD Organisation for Economic Cooperation and Development OECD-MA OECD-Musterabkommen OFD Oberfinanzdirektion OHG Offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht OLGR OLG-Report PAO Patentanwaltsordnung Para. Paragraph PartG Partnerschaftsgesellschaft PartGG Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe PartGmbB Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung PersGes Personengesellschaft PersGesR Personengesellschaftsrecht PHI Produkthaftpflicht International (Zeitschrift) ProdHaftG Produkthaftungsgesetz ProstG Prostitutionsgesetz PSC People with Significant Control PublG Publizitätsgesetz RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht reg. regulations RDG Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen RDGEG Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz RegE Regierungsentwurf RFH Reichsfinanzhof RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift

XXIV Rom I-VO

Abkürzungsverzeichnis

Verordnung (EG) Nummer 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuld­ verhältnisse anzuwendende Recht Rom II-VO Verordnung (EG) Nummer 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht RuS Recht und Schaden (Zeitschrift) Rs. Rechtssache RWS-Skript Recht der Unternehmensbewertung-Skript S. Seite, Satz Sch. Schedule SE Societas Europaea sec. section Sing. J. Leg. Stud. Singapore Journal of Legal Studies (Zeitschrift) sog. sogenannt SolZG Solidaritätszuschlaggesetz SpruchG Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren SRA Solicitors Regulation Authority s.r.l. società a responsabilità limitata StÄndG Steueränderungsgesetz StB Der Steuerberater (Zeitschrift) StBerG Steuerberatungsgesetz Stbg Die Steuerberatung (Zeitschrift) StBW Steuerberater Woche (Zeitschrift) StGB Strafgesetzbuch str. streitig StuB Steuern und Bilanzen (Zeitschrift) SWI Steuer & Wirtschaft International (Zeitschrift) Tz. Teilziffer u. a. unter anderem u. U. unter Umständen UAbs. Unterabsatz UG Unternehmergesellschaft UK United Kingdom UmweltHG Umwelthaftungsgesetz UmwG Umwandlungsgesetz UmwStG Umwandlungssteuergesetz UR Umsatzsteuer-Rundschau (Zeitschrift) Urt. Urteil UStAE Umsatzsteuer-Anwendungserlass UStG Umsatzsteuergesetz v. vom VBVG Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz VersAusglG Gesetz über den Versorgungsausgleich VersR Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht vgl. vergleiche vs. versus

Abkürzungsverzeichnis

XXV

VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag VVG-InfoV Verordnung über Informationspflichten bei Versicherungsverträgen VW Versicherungswirtschaft (Zeitschrift) VwZG Verwaltungszustellungsgesetz WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) WFBV Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WPBHV Wirtschaftsprüfer-Berufshaftpflichtversicherungsverordnung WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) WPO Wirtschaftsprüferordnung WSI Zeitschrift des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts ZAP Zeitschrift für die Anwaltspraxis z. B. zum Beispiel ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEuS Zeitschrift für Europarechtliche Studien ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZNotP Zeitschrift für die Notarpraxis ZRP Zeitschrift für die Rechtspolitik ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft ZPO Zivilprozessordnung

§  1 Einleitung A. Problemaufriss Mit Gesetz vom 15.07.2013,1 hat die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung als Rechtsformvariante2 der Partnerschaft i. S. d. PartGG Einzug ins deutsche Gesellschaftsrecht gefunden.3 Ausweislich der Regierungs­ begründung sah der deutsche Gesetzgeber aufgrund eines Trends, insbesondere 1  Veröffentlicht in BGBl. I, S.  2386 und in Kraft getreten am 19.07.2013. Zum durchwachsenen Gesetzgebungsverfahren siehe Römermann, NJW 2013, S.  2305, 2306; Bauer, BRAKMitt. 2013, 202. Im Rahmen der Bestrebungen um eine Haftungsbeschränkung für Frei­ berufler hat der Gesetzgeber folglich nicht, wie von einigen Stimmen gefordert – so schon früh K. Schmidt, ZIP 1993, S.  633, 649 – den Weg beschritten die Rechtsform der GmbH & Co. KG für alle Freiberufler zu öffnen; vgl. dazu Römermann, AnwBl. 2012, S.  288, 291; Salger, DB 2012, S.  1794, 1795; Schüppen, BB 2012, S.  783,786; Seibert, DB 2013, S.  1710; Stellungnahme des Rechtsausschusses v. 07.11.2012, S.  6 sowie des Deutschen Richter­ bundes, März 2012, Nr.  11/12. Vgl. zur Rechtslage in Österreich K. Schmidt, DB 2011, S.  2477 sowie Bosina, Österreichisches AnwBl. 2011, S.  499, 500. 2  Hirtz, in: Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  1; Posegga, DStR 2012, S.  611, 612; Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  79; Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  41. Siehe dazu auch den Beschluss des OLG Nürnberg v. 05.02.2014, Az. 12 W 351/14, BB 2014, 534 mit Anm. Römermann. Zur Vor- und Nachteilhaftigkeit der Einführung von Rechtsformvarianten gegenüber der Schaffung neuer Gesellschaftsformen Lieder, NotBZ 2014, S.  81. 3  Trotz einiger skeptischer Stimmen, die in einer Freiberufler-Personengesellschaft ohne persönliche Haftung einen Systembruch im deutschen Gesellschaftsrecht erkennen möchten, akzeptiert der Großteil der Anwaltschaft die Schaffung einer PartGmbB, siehe dazu Kilian, AnwBl. 2012, S.  957, 958 sowie ders., AnwBl. 2013, S.  14, 15. Anfang März 2016 existierten bereits 1.400 PartGmbB mit anwaltlicher Beteiligung sowie 1.900 ohne Rechtsanwälte als Gesellschafter, veröffentlicht in AnwBl. 2016, M 140. Zum Stichtag 31.12.2016 waren bereits 4.378 PartGmbB in den Partnerschaftsregistern eingetragen, Lieder/Hoffmann, NZG 2017, S.  325, 327. Eine Darstellung der Entwicklung bei Lieder/Hoffmann, NZG 2016, S.  287. ­Schäfer spricht indes von einer „konsequenten gesellschaftsrechtlichen Fortentwicklung des bisher in §  8 Abs.  3 PartGG schon enthaltenen Ansatzes“, Stellungnahme zum Regierungsentwurf, S.  2. Pro und Contra bei Walpert/Beuthien, ZRP 2012, 127; sehr kritisch Grunewald, ZIP 2012, S.  1115, 1117; dies., Stellungnahme zum Regierungsentwurf, S.  1 ff. Lesenswert zu Opportunismusanreizen aufgrund fehlender persönlicher Verantwortlichkeit Tröger/­ Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 817 ff.

2

§  1 Einleitung

größerer Kanzleien, hin zur englischen LLP4 Handlungsbedarf.5 Ausgangspunkt der Gesetzesinitiative war die Anerkennung zugezogener6 Gesellschaften in Deutschland im Wege der Öffnung des europäischen Binnenmarktes,7 der die Entscheidungen „Centros“,8 „Überseering“9 und „Inspire Art“10 des EuGH vorangingen.11 Das oberste Rechtsprechungsorgan der Europäischen Union urteilte, dass die in Deutschland bislang nicht nur für EU-ausländische,12 sondern auch für Gesellschaften aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Union geltende Sitztheorie gegen Art.  49 und 54 AEUV verstoße.13 Nach der Sitztheorie richtet sich das Gesellschaftsstatut, d. h. das Recht, dem eine Gesellschaft untersteht, nach ihrem tatsächlichen Verwaltungssitz.14 Der Wegzug aus dem Gründungsstaat führte dementsprechend bei Zuzug nach Deutschland zu einem Statutenwechsel, hierzulande folglich zur Beurteilung der Gesellschaft entsprechend dem nach deutschem Recht geltenden Numerus clausus der Rechtsformen.15 BT-Drs. 17/10487, S.  1. Vgl. auch Hellwig, NJW 2011, S.  1557 f. Der Präsident des Deutschen Anwaltsvereins Prof. Dr. Wolfgang Ewer, AnwBl. 2010, 857 spricht sogar von einer „Flucht in die LLP“. Kritisch Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 82 sowie Römermann, NJW 2013, S.  2305, 2306, der diese Begründung als „wenig stichhaltig“ bezeichnet. Laut dem Diagramm von Barth, JUVE 2013, S.  40, 42 firmieren nur 8 % der deutschen Wirtschaftskanzleien als LLP, bei den umsatzstärksten Kanzleien ist sie allerdings die beliebteste Rechtsform. 5  Die nachfolgende Untersuchung nimmt vornehmlich die Anwaltschaft als Gruppe der Freiberufler in den Fokus. Zur Frage, ob die Rechtsform der PartGmbB eine Option für Steuerberater darstellt, siehe u. a. Schmidt-Keßeler, DStZ 2012, S.  741 ff. 6  Zugezogen ist eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates der EU oder im EU-Ausland gegründet wurde, ihren effektiven Verwaltungssitz aber in einen anderen Mit­ gliedstaat verlegt, während ihr satzungsmäßiger Sitz weiterhin im Gründungsstaat verbleibt. 7  Vgl. Neufang/Bartschat, StB 2012, S.  430, 431. 8  EuGH, Urt. v. 09.03.1999, Rs. C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126, Rn.  29 f. – Centros. 9  EuGH, Urt. v. 05.11.2002, Rs. C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632, Rn.  94 – Überseering. 10  EuGH, Urt. v. 30.09.2003, Rs. C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512, Rn.  143 – Inspire Art. 11  Zum Weg- und Zuzug von Personengesellschaften vgl. Schnittker/Benecke, FR 2010, S.  565 ff. 12  Gegenüber Drittstaaten, ausgenommen Gesellschaften mit Satzungssitz in den USA, gilt die Sitztheorie auch weiterhin, vgl. Krafka, in: MüKo-HGB, §  13d Rn.  7. 13  Bis zur Entscheidung des EuGH folgten die deutschen Gerichte überwiegend der Sitztheorie: z. B. BGH, Urt. v. 30.01.1970, Az. V ZR 139/68, BGHZ 53, 181, 183 m. w. N.; BGH, EuGH-Vorlage v. 30.03.2000, Az. VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 188 m. w. N.; BFH, Urt. v. 23.06.1992, Az. IX R 182/87, BStBl. II 1992, 972. A. A. hingegen OLG Frankfurt, Urt. v. 23.06.1999, Az. 22 U 219/97, NJW-RR 2000, 1226. Zum Wegzug von Personengesellschaften eingängig Saenger, in: FS Pöllath + Partners P+P, S.  295 ff. 14  Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I, Rn.  10c. Unter Verwaltungssitz ist der Ort der tatsächlichen Geschäftsleitung und der dazu berufenen Vertretungsorgane zu verstehen, ein­ gehend dazu Mäsch, in: Bamberger/Roth, Art.  12 EGBGB Rn.  59. 15  Roth/Weller, Rn.  1029. Zum Numerus clausus der Rechtsformen und zum Rechtsformzwang siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.  96 ff., 101 ff. 4 

A. Problemaufriss

3

Eine in Großbritannien als LLP gegründete Gesellschaft wurde daher bei Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach Deutschland gesellschaftsrechtlich als GbR behandelt, mit entsprechenden Haftungsfolgen.16 Die fortan innerhalb der EU17 jedenfalls für den Zuzug von Unternehmungen geltende Gründungstheorie – die Beschränkung des Wegzugs durch das Recht des Gründungsstaates unterliegt nicht dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit und bleibt weiterhin möglich18 –, wonach bei Sitzverlegung kein Statutenwechsel eintritt und weiterhin das Gesellschaftsrecht des Gründungsortes anzuwenden ist,19 eröffnete deutschen Freiberuflern nunmehr die Möglichkeit, ausländische Gesellschaftsformen wie die LLP für ihre Zusammenschlüsse zu nutzen.20 Ziel der Bestrebungen des Gesetzgebers nach einem modifizierten Partnerschaftsmodell war es, der LLP eine deutsche Rechtsformalternative entgegenzustellen,21 um als Wirtschaftsstandort Deutschland weiterhin attraktiv zu bleiben, sog. Wettbewerb der Systeme.22 Hinzukommt der Gedanke, eine Regelungslücke bzw. Vgl. Lohbeck, JSE 2013, S.  5, 13. Nach deutschem IPR gilt grundsätzlich noch immer die Sitztheorie, BGH, Urt. v. 27.10.2008, Az. II ZR 158/06, BGHZ 178, 192, 194 ff. Siehe zur territorialen Reichweite der gebotenen Anerkennung ausländischer Gesellschaftsformen Servatius, in: Henssler/Strohn IntGesR, Rn.  19. 18  So der EuGH, Urt. v. 27.09.1988, Rs. C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456 – Daily Mail. Erneut bestätigt in der Entscheidung Cartesio, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, ECLI:EU:C: 2008:723. 19  Henssler, in: Henssler/Strohn, §  105 HGB Rn.  192. Erfasst wird sowohl die Verlegung des Verwaltungssitzes in einen anderen EU-Mitgliedstaat als auch die dortige Errichtung von Zweigniederlassungen, Reber/Kröger, in: Schwerdtfeger, Kap.  4 Rn.  37. Kontrovers wird jedoch diskutiert, inwieweit weiterhin ein sog. genuine link gegeben sein muss, d. h. eine wenn auch geringe wirtschaftliche Betätigung im Herkunftsstaat, dazu Servatius, in: Henssler/ Strohn, IntGesR Rn.  27. 20  Aus der sog. Vale-Entscheidung des EuGH, Urt. v. 12.07.2012, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C: 2012:440 leiten jedoch mittlerweile einige Stimmen in der Literatur ab, dass Gesellschaften, die ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat der EU verlegen, im Gründungsland einer tatsächlichen wirtschaftlichen Betätigung nachgehen müssen, um dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit zu unterfallen. Sog. „Briefkastengesellschaften“ könnten sich, diesem Verständnis folgend, zukünftig nicht mehr auf die Niederlassungsfreiheit nach Art.  49, 54 AEUV berufen; so u. a. Böttcher/Kraft, NJW 2012, S.  2701, 2703; Kindler, EuZW 2012, S.  888, 891 f.; König/Bormann, NZG 2012, S.  1241, 1242 f.; Mörsdorf/Jopen, ZIP 2012, S.  1398, 1399; Roth, ZIP 2012, S.  1744, 1745. Kritisch zum Ganzen Drygala, EuZW 2013, S.  569 ff. A. A. Bayer/Schmidt, ZIP 2012, S.  1481, 1486 f., die den Maßstab der wirtschaft­ lichen Verwurzelung vielmehr auf der Rechtfertigungsebene verorten; Schönhaus/Müller, IStR 2013, S.  174, 176 f.; Teichmann, DB 2012, S.  2085. Zu den denkbaren Folgen des „Brexits“ für die LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland Mäsch/Gausing/Peters, IPRax 2017, S.  49 ff. 21  BR-Drs. 309/12, S.  2. 22  Vgl. Bitter, §  1 Rn.  2; Windbichler, §  1 Rn.  21. Dasselbe Problem stellte sich dem deut16  17 

4

§  1 Einleitung

ein Regelungsdefizit im deutschen Recht zu schließen, die in einem Trend inländischer Organisationen hin zu einer ausländischen Rechtsform zum Ausdruck gekommen sind.23 Am 20.07.2000 wurde die LLP in Großbritannien mit dem aus lediglich neunzehn Vorschriften und einem zusätzlichen Anhang bestehenden Limited Liabili­ ty Partnerships Act (LLPA) eingeführt.24 Als Rechtsgrundlage dienen überdies, die über die sections 14 ff. des LLPA in die Regelungssystematik einbezogenen sog. regulations. Der LLPA und die LLP Regulations 2001 – einschließlich aller nachfolgend kodifizierten Aktualisierungen und Nachträge25 – stellen somit die primären Rechtsquellen für die rechtliche Behandlung der LLP dar, insbesondere weil die Regelungen zur herkömmlichen partnership lediglich bei ausdrücklicher Anordnung Anwendung finden.26 Allerdings verweisen die Regulations darüber hinaus noch auf weitere Gesetze, welche entweder zum Teil oder aber modifiziert anwendbar sind, so beispielsweise der Companies Act 2006, der Insolvency Act 1986, der Company Director Disqualification Act 1986 oder der Business Names Act 1985.27 Auch die Grundsätze des common law dienen als Rechtsquelle. Wie bereits erörtert, findet aufgrund der Rechtsprechungsänderung auf eine zugezogene LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland nunmehr englisches Recht als maßgebliches Gesellschaftsstatut Anwendung. Die Frage, welche Rechtsordnung gegenüber Dritten, d. h. im Außenverhältnis, anwendbar ist, hängt hingegen maßgeblich davon ab, ob es sich um Ansprüche aus vertraglichen oder außervertraglichen Schuldverhältnissen handelt, und richtet sich nach den Bestimmungen der kollisionsrechtlichen Verordnungen. Gem. Art.  1 Abs.  1 S.  1 Rom I-VO richtet sich das anwendbare Statut für Vertragsforderungen nach den Vorschriften der Rom I-VO.28 Welche Rechtsordnung über Verschen Gesetzgeber bereits mit der englischen Kapitalgesellschaft der private company limited by shares (sog. limited), auf die 2008 mit Einführung der Unternehmergesellschaft, §  5a GmbHG, im Zuge der Reform durch das MoMiG reagiert wurde. Siehe dazu Henssler, BB Die erste Seite 2013, Nr.  34; Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I, Rn.  708 ff; Schäfer, §  31 Rn.  2; Wackerbarth/Eisenhardt, GesR II, Rn.  169 f.; Windbichler, §  20 Rn.  15, 19 ff. 23  RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. 24  Eintragungsbeginn beim Companies House war der 06.04.2001. Im Rahmen der (vorliegenden) Arbeit wird von britischer LLP gesprochen, dabei ist jedoch zu beachten, dass Nordirland nicht vom Regelungsbereich des LLPA erfasst wird. Zu den Hintergründen der Einführung der LLP im Vereinigten Königreich vgl. Schaper, ECFR 1/2013, 75, 94. 25  Hierbei handelt es sich insbesondere um alle nach 2001 veröffentlichten LLP Regulations. 26  Sec. 1 (5) LLPA. 27  Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A1-21. 28  Verordnung (EG) Nr.  593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO), ABl. EU Nr. L 177, S.  6.

A. Problemaufriss

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bindlichkeiten aus unerlaubter Handlung etc. bestimmt, ergibt sich indes aus der Rom  II-VO,29 vgl. Art.  1 Abs.  1 S.  1 Rom  II-VO. Neben dem Wettbewerb der Rechtssysteme, dem sich Deutschland im Verhältnis zu den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ausgesetzt sieht, darf allerdings nicht vergessen werden, dass sich die Suche nach einer geeigneten deutschen Gesellschaftsform, die auf die Bedürfnisse von Freiberuflern zugeschnitten ist, bisher durchaus problematisch gestaltete.30 Der besonders von Freiberuflern gehegte Wunsch nach einer Rechtsform, welche die flexible Struktur einer Personengesellschaft mit der Haftungsbeschränkung einer Kapitalgesellschaft vereint,31 war bislang unerfüllt geblieben.32 Dies gilt umso mehr, als der BGH33 der Anerkennung einer Anwalts-GmbH & Co. KG einen Riegel vorschob.34 Die her29 

Verordnung (EG) Nr.  864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.07. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom  II-VO), ABl. EU Nr. L 199, S.  40. 30  So auch Römermann, in: Michalski/Römermann, Einführung Rn.  61. 31  Kritisch zur Haftungsbeschränkung für Anwälte aufgrund eines gesteigerten Ver­ trauensverhältnisses zu den Mandaten sowie in Anspruch genommener persönlicher Verantwortung Beuthien, ZRP 2012, S.  127. 32  Zur Diskussion, ob eine Beschränkung der Haftung dem Berufsethos des Rechtsanwalts widerspricht Lohbeck, JSE 2013, S.  5 ff. 33  BGH, Urt. v. 18.07.2011, Az. AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036 sowie BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 06.12.2011, Az. 1 BvR 2280/11, NJW 2012, 993. Zweifelnd an der Verfassungsmäßigkeit der Nichtzulassung der GmbH & Co. KG als Organisationsform für Rechtsanwälte Henssler, NZG 2011, S.  1121, 1123 ff.; zustimmend Schüppen, BB 2012, S.  783, 786. Handelsrechtlich versperrt §  161 Abs.  1 HGB, der als Gesellschaftszweck den Betrieb eines Handelsgewerbes fordert, den Weg zur Nutzung der GmbH & Co. KG als Freiberuflergesellschaft. Schließlich übt der Rechtsanwalt nach §  2 Abs.  2 BRAO gerade kein Gewerbe aus. 34  Für Steuerberater und Wirtschafsprüfer hingegen findet sich mit entsprechenden Vorschriften in den jeweiligen Berufsgesetzen, §§  49 Abs.  2, 50 Abs.  1 S.  3 StBerG und §  27 Abs.  2 WPO, eine gesetzliche Legitimationsgrundlage zur gemeinschaftlichen Ausübung ihres Berufs in Form der GmbH & Co. KG. Unlängst bestanden noch erhebliche Bedenken, ob diese Zusammenschlüsse wegen ihrer nicht schwerpunktmäßig gewerblichen Treuhand­ tätigkeit als Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu behandeln sind. Bejahend Henssler, NZG 2011, S.  1121, 1128; Schüppen, BB 2012, S.  783, 785. Jedenfalls zweifelnd Neufang/­Bartschat, StB 2012, S.  430, 431, 433. Zur Problematik möglicher Haftungsfallen siehe auch Heckschen/ Bretschneider, NotBZ 2013, S.  81, 86; Römermann, GmbHR 2012, S.  64, 67. Nunmehr hat der BGH, Beschl. v. 15.07.2014, Az. II ZB 2/13, BGHZ 202, 92, 95 ff. jedoch für eine Steuerberater-­ KG entschieden, dass ihre Eintragung im Handelsregister trotz ungeordneter treuhänderischer Tätigkeiten mit Blick auf §  49 Abs.  2 StBerG als spezialgesetzliche Regelung zu §  105 Abs.  1 HGB anzuerkennen sei. Eingetragener Gesellschaftszweck war im zu entscheidenden Sachverhalt die „geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Treuhandtätigkeit“. Die GmbH & Co. KG kann somit wirksam von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch bei Ausübung einer treuhänderischen Tätigkeit in lediglich geringem Umfang errichtet und damit im geschäftlichen Verkehr genutzt werden.

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§  1 Einleitung

kömmliche Partnerschaft einerseits, welche 199435 gerade dazu geschaffen wurde, den Freien Berufen eine geeignete Organisationsform an die Seite zu stellen, ist als Personengesellschaft mit Blick auf ihre Haftungsbeschränkung völlig unzureichend.36 Die 1998 neu eingeführte sog. Handelndenhaftung des §  8 Abs.  2 PartGG37 sollte deshalb Abhilfe schaffen,38 wurde aber auf Basis ungeklärter Auslegungsfragen durch die Rechtsprechung fast vollständig ausgehöhlt39 und ermöglicht überdies kaum Schutz bei Mandaten, deren Bearbeitung hochspeziali­ siert ist und in Teams stattfindet.40 Infolgedessen bestand angesichts erhöhter ­Haftungsrisiken und zunehmenden Drucks der Freiberuflerkammern Handlungsbedarf. Denn die Wahl einer Kapitalgesellschaft 41 auf der anderen Seite bringt neben der Körperschafts- und Gewerbesteuerlast42 sowohl Publizitäts- als auch Offenlegungspflichten in Form der Buchführung und Bilanzierung sowie ein strenges Reglement zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung und darüber hinaus ein geringes Maß an Flexibilität im Innenverhältnis mit sich.43 Zudem werden 35 

Gesetz v. 25.07.1994, BGBl. I, S.  1744 und in Kraft getreten am 01.07.1995. Zur Kritik an der herkömmlichen Partnerschaft vgl. Grunewald, GWR 2013, S.  393, Römermann, AnwBl. 2012, S.  288, 289; Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2491. 37  Infolge des Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze v. 22.07.1998, BGBl. I , S.  1878. 38  Dazu Römermann, in: Michalski/Römermann, Einführung Rn.  30 ff. 39  Beispielsweise soll auch derjenige Partner persönlich haften, der erst nachdem der Fehler begangen wurde, für die Bearbeitung des Mandats hinzugezogen wird und diesen Fehler gar nicht mehr beheben kann, sondern lediglich um Schadensbegrenzung bemüht ist, BGH, Urt. v. 19.11.2009, Az. IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360. Vgl. dazu auch Borgmann, NJW 2012, S.  3217, 3219; Schüppen, BB 2012, S.  783, 785; Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2491. 40  Dazu ausführlich die Stellungnahme von Hartung zum Regierungsentwurf, S.  7 f. 41  1999 wurde der Anwaltschaft die GmbH durch den Gesetzgeber unter den Voraus­ setzungen der §§  59c ff. BRAO zur Verfügung gestellt; zuvor bereits BayObLG, Beschluss v. 24.11.1994, Az. 3Z BR 115/94, NJW 1995, 199, das die Zulässigkeit einer Anwalts-GmbH erstmals bejahte. Ein gesetzlicher Rahmen für die Rechtsanwalts-AG fehlt bislang und bleibt nach wie vor den Gerichten überlassen. Zur Ungleichbehandlung im Verhältnis zur GmbH siehe Henssler, in: Henssler/Prütting, Vor §  59c BRAO Rn.  11 ff. 42  Aufgrund der Regelung in §  35 Abs.  1 S.  1 Nr.  1 EStG ist eine Einkommensteuerent­ lastung bis zur Höhe des 3,8-fachen Gewerbesteuersteuermessbetrags möglich. In der Folge kann ein Gewerbesteuerhebesatz bis zu 400,9 % kompensiert werden. Erst ein höherer Gewerbesteuerhebesatz begründet eine Unterkompensation und führt dementsprechend zu ­einer tatsächlichen Belastung. Siehe dazu Vöcking, Stbg 2013, S.  314, 321 sowie das Rechen­ beispiel bei Schiffers, in: Korn, §  35 EStG Rn.  47.1. 43  Zu den Nachteilen einer Rechtsanwaltsgesellschaft siehe auch Kreße, NJ 2013, S.  45, 47; Leuering, ZIP 2012, S.  1112, 1114; Lohbeck, JSE 2013, S.  5, 8. Im Ergebnis zustimmend, aber anderer Auffassung im Hinblick auf den steuerlichen Teilaspekt Schäfer, in: MüKo-­ BGB, Vor §  1 PartGG Rn.  22 ff. 36 

A. Problemaufriss

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Beiträge bei der Industrie- und Handelskammer fällig oder Notargebühren bei der Anteilsübertragung.44 Dass sich der Gesetzgeber mit der Einführung einer beide Vorteile vereinenden Gesellschaftsform schwertat, mag daran liegen, dass nach Auffassung einiger konservativer Berufsträger eine Haftungsbeschränkung nicht mit dem Berufsethos45 eines Rechtsanwalts vereinbar sei.46 Auch wird trotz einiger Aufweichungen47 nach wie vor versucht, am Dogma der strikten und sauberen Trennung von Personen- und Kapitalgesellschafen sowie den damit einhergehenden Vor- und Nachteilen festzuhalten.48 Hierbei zeigt sich auch schon die innerstaatliche Problematik des Standortwettbewerbs. Rechtssysteme sind im Wesentlichen von einer unterschiedlichen Denk- und Funktionsweise geprägt und entsprechend ausgestaltet.49 Konfrontiert mit der faktischen europäischen Rechtswahlfreiheit und inmitten eines Spannungsfeldes zwischen „staatlichem Territorialitäts- und europäischem Binnenmarktdenken“50 müssen die EU-Mitgliedstaaten nun für sich gangbare Wege finden.

Grunewald, GWR 2013, S.  393, 394; Salger, in: Münchener Hdb. GesR I, §  45a Rn.  18. Zum überholten Verständnis einer Sonderstellung der Freien Berufe Heckschen/ Bretschneider, NotBZ 2013, S.  81, 82. 46  Für eine grundlegende Neuordnung des Personengesellschaftsrechts Henssler, in: Henssler/Prütting, PartGG Einl. Rn.  19. 47  So beispielsweise durch die GmbH & Co. KG als Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft oder aber die Unternehmergesellschaft nach §  5a GmbHG, die trotz des geringstmöglich denkbaren Stammkapitals in Höhe von 1 € eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. Vgl. zur Diskussion im Vorfeld der Einführung der UG Paura, in: Ulmer, Ergänzungsband MoMiG, §  5a GmbHG Rn.  15 ff. 48  So formuliert beispielsweise Beuthien, ZRP 2012, S.  127: „Haftungsrechtlich wird die neue Erscheinungsform der PartG dagegen der UG angenähert. Dadurch wird der bisher systemtragende Unterschied zwischen den als Gesamthand verfassten Personengesellschaften mit persönlicher Gesellschafterhaftung und den juristischen Personen ohne persönliche Mitgliederhaftung weiter eingeebnet. […] Wenn die Mitglieder freiberuflicher Partnerschaften nicht unmittelbar persönlich haften wollen, mögen sie das Personengesellschaftsrecht verlassen und stattdessen die auch ihnen offenstehende Rechtsform der GmbH oder AG wählen.“ A. A. Friedel, AnwZert HaGesR 18/2013 Anm.  1 und Seibert, DB 2013, S.  1710, 1714, die die Einführung der PartGmbB als Lückenschließung im deutschen System der Rechtsformen begreifen, denn wo das Gewerbe die GmbH & Co. KG habe, bekomme der Freie Beruf die PartGmbB. 49  Vgl. dazu sehr anschaulich Rehm, BB-Special 2010, S.  1. 50  So Schönhaus/Müller, IStR 2013, S.  174 im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines grenzüberschreitenden Formwechsels. 44  45 

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§  1 Einleitung

B. Zielsetzung Die nachfolgende Untersuchung und rechtsvergleichende Gegenüberstellung von PartGmbB und LLP soll herausfinden, ob es dem deutschen Gesetzgeber gelungen ist, mit der PartGmbB eine attraktive Gesellschaftsform zur Verfügung zu stellen und überdies die gewollte Alternative zur LLP zu schaffen. Im Verlaufe dieser Arbeit wird daher der Frage nach der vorzugswürdigen Gesellschaftsform für Freiberufler vom Beurteilungsstandpunkt eines zukünftigen Partners nachgegangen. Hierzu werden im Folgenden die dabei für die Rechtsformwahl entscheidungsrelevanten Kriterien herangezogen und vergleichend beleuchtet. Letztendlich soll eine Empfehlung ausgesprochen werden können, welche Rechtsform für die Ausübung der Freien Berufe in Deutschland die meisten Vorteile bringt.

C. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit ist in acht Abschnitte untergliedert. Im Anschluss an die Einleitung wird zunächst auf die spezielle Rechtsnatur der PartGmbB und der LLP eingegangen (§  2). In den nachfolgenden Kapiteln werden die Gesellschaften sodann anhand ausgewählter bei der Rechtsformwahl entscheidungserheb­ licher Kriterien näher beleuchtet. Den Schwerpunkt der Arbeit bilden dabei die drohenden Haftungsrisiken im Außen- und Innenverhältnis (§§  3, 4). Darüber hinaus werden die individuellen Charakteristika der Rechtsformtypen in Bezug auf Gründungs- und Umwandlungsaufwand näher erörtert (§§  5, 6). Vertieft wird des Weiteren die mit der jeweiligen Rechtsformwahl einhergehende steuer­ liche Belastung im Inland (§  7). Im Rahmen der Schlussbetrachtung erfolgt nach einer Zusammenfassung der erarbeiteten Ergebnisse und wesentlichen Erkenntnisse schließlich eine abschließende Würdigung sowie Gegenüberstellung der kompetitiven Rechtsformen PartGmbB und LLP (§  8).

§  2 Rechtsnatur: Die PartGmbB und die englische LLP als Sonderformen des Gesellschaftsrechts Der PartGmbB kommt hinsichtlich ihrer Rechtsnatur eine Sonderstellung im deutschen Gesellschaftsrecht zu.1 Sie stellt eine sog. hybride Gesellschaftsform dar,2 für die eine Zwitterstellung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft kennzeichnend ist. Die Einführung eines solchen Hybrids durch den Gesetz­ geber ist ein Novum im deutschen Gesellschaftsrecht. Erstmalig wird die personalistische Struktur einer Personengesellschaft mit dem verbandsrechtlichen Charakter einer Kapitalgesellschaft kombiniert.3 Aufgrund des neu eingeführten §  8 Abs.  4 PartGG ist die Haftung der Partner auf diejenigen Verbindlichkeiten beschränkt, die aus einer fehlerhaften Berufsausübung resultieren. Dennoch handelt es sich bei der PartGmbB trotz ihrer Haftungsbeschränkung um eine besondere Ausprägung der Partnerschaftsgesellschaft i. S. d. PartGG und damit um eine Personengesellschaft.4 Schließlich lebt auch die persönliche Haftung der Partner wieder auf, sobald die Berufshaftpflichtversicherung den vorgegebenen Mindestumfang unterschreitet. Die Schaffung einer hybriden Gesellschaft ist nicht ganz unproblematisch, da das deutsche Gesellschaftsrecht ursprünglich eine strikte Einteilung in Kapital- und Personalgesellschaften einhergehend mit den jeweiligen rechtlichen Folgen prägte. Die haftungsbeschränkende Wirkung der juristischen Personen musste bislang mit der Einhaltung strenger Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften zur Aufrechterhaltung eines dem Gläubigerschutz dienenden Zur Entwicklung der Partnerschaftsgesellschaft siehe Römermann, AnwBl. 2012, S.  288. Gladys, DStR 2013, S.  2416; Kienzler, JR 2016, S.  221 f.; Ring, WM 2014, S.  237; Römer­ mann, NJW 2013, S.  2305, 2308. Eine ausführliche Diskussion zur Stellung der PartGmbB im gesellschaftsrechtlichen System und deren Fremdkörperhaftigkeit sowie ihrer Einordnung als neuer Rechtstypus Schumacher, S.  27 ff. A. A. wohl Hennen, S.  161, die von einer „Typendehnung“ ausgeht. 3  Henssler, BB Die erste Seite 2013, Nr.  34; Römermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 604. Zustimmend Werner, StBW 2013, S.  715, 717. Kritisch zur Kombination der Vorteile von Personen- und Kapitalgesellschaft Römermann, AnwBl. 2012, S.  288, 291. 4  BT-Drs. 17/10487, S.  15. Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  79. Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1138 spricht daher von einer „Spielart“ der Partnerschaftsgesellschaft. Kritisch zur Einordnung als Personengesellschaft Werner, StBW 2013, S.  715, 717. 1  2 

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§  2 Rechtsnatur: Die PartGmbB und die englische LLP als Sonderformen

Stammkapitals „erkauft“ werden. Die PartGmbB als „janusköpfige Gestalt“,5 es wird im Hinblick auf die Haftung nach der Art der Verbindlichkeit unterschieden, vereint sowohl Merkmale einer Personen- als auch einer Kapitalgesellschaft, wodurch die Wechselwirkungsstruktur von Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und korrespondierenden Pflichten aufgebrochen wird. Selbst bei der Mischform der GmbH & Co. KG, wo aufgrund der Kombination aus Personenhandels- und Kapitalgesellschaft im Ergebnis keine natür­ liche Person mit ihrem Privatvermögen als Haftungsschuldner den Gläubigern zur Verfügung steht, ist die Komplementär-GmbH als Rechtsform gesondert zu beurteilen und folgt letztlich den für Kapitalgesellschaften geltenden Anforderungen.6 Die englische LLP konnte die Vorzüge einer hybriden Gesellschaftsform7 bereits seit ihrer Einführung im Jahr 2000 aufweisen.8 Auch bei dieser handelt es sich formaljuristisch um eine Personengesellschaft mit entsprechender Binnenorganisation.9 Dennoch ist sie durch Ausgestaltung als body corporate10 im englischen Recht kraft Gesetzes als juristische Person zu qualifizieren.11 Entsprechend dem Willen des britischen Gesetzgebers sollte die LLP demnach stärker einer Kapitalgesellschaft ähneln als einer Partnerschaft,12 weshalb auch für ihre Beurteilung vorrangig company law herangezogen wird und weniger diejenigen Gesetze, die für die englische partnership geschaffen wurden.13 Die LLP besitzt eine von ihren Gesellschaftern zu trennende Rechtspersönlichkeit, sie ist folglich aufgrund ihrer kapitalgesellschaftsrechtlichen Prägung im Außenverhältnis Haftungsschuldner der eigenen Verbindlichkeiten, nicht hingegen die Gesellschafter.14 Weil die Rechtsbeziehung der Gesellschaft im Außenverhält5 

Vgl. Stellungnahme des Deutschen Richterbundes, März 2012, Nr.  11/12. Vgl. Stellungnahme des Deutschen Richterbundes, März 2012, Nr.  11/12. 7  Vgl. Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 481 f. 8  Als Gesellschaftsform beim Companies House eintragungsfähig war die LLP erst im April 2001. 9  Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.1. 10  Sec. 1 (2) LLPA. 11  Lohbeck, JSE 2013, S.  5, 13; Morse (2002) Sing. J. Leg. Stud., 455, 462; Triebel/Otte/ Kimpel, BB 2005, S.  1233 f.; ders./Silny, NJW 2008, S.  1034. 12  Die LLP ist eine modifizierte Form der englischen company und nicht der englischen partnership, siehe dazu Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 481 f. sowie Morse (2002) Sing. J. Leg. Stud., 455, 462. 13  Vgl. dazu Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A2-02, wo hierzu Lord McIntosh Haringey, bei Einführung der LLP Mitglied des House of Lords, mit der Aussage zitiert wird, dass mit der LLP eine neue Rechtsform geschaffen werden soll, „which falls under company law as far as possible […] and falls under partnership law as little as possible“. Zu den Rechtsquellen der LLP: §  1.A. 14  Dazu Triebel/Karsten, RIW 2001, S.  1; ders./Otte/Kimpel, BB 2005, S.  1233, 1234. 6 

C. Gang der Untersuchung

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nis respektive die Haftungsverfassung signifikant durch ihre Rechtsnatur geprägt werden, stellt die eigene Rechtspersönlichkeit eine bedeutungsvolle, wenn nicht sogar die wesentlichste Eigenschaft der LLP dar.

§  3 Risiken der Außenhaftung A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter Für Verbindlichkeiten einer Partnerschaft stellt §  8 PartGG die zentrale Haftungsnorm im Hinblick auf Ansprüche Dritter dar.

I. Außenhaftung der Gesellschaft Die Partnerschaftsgesellschaft ist ein selbstständiges, von ihren Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt sowie Inhaberin des Partnerschaftsvermögens und damit der juristischen Person weitgehend angenähert, ohne selbst eine Körperschaft zu sein. Als Ausfluss ihrer Rechtsfähigkeit kann die Partnerschafts­ gesellschaft Vertragspartnerin sein.1 Infolgedessen kommt nicht nur den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, sondern auch der Part­G­ mbB selbst die Eigenschaft eines Haftungsschuldners zu, vgl. §  8 Abs.  1 PartGG.2 Es gelten darüber hinaus die allgemeinen Grundsätze. Vor allem hinsichtlich der Zurechnung von Verschulden3 finden die für Gesellschaften im Allgemeinen entwickelten Prinzipien und Kriterien Anwendung. Da die Partnerschaft nicht wie eine natürliche Person aktiv tätig werden kann, wird ihr das Fehlverhalten ihrer Gesellschafter sowie Mitarbeiter zugerechnet. Entscheidend ist nur, dass ein Auftragsverhältnis zur Partnerschaft vorliegt, es sich folglich um Verbindlichkeiten der Gesellschaft selbst handelt. Hiervon zu unterscheiden, sind außerhalb der Gesellschaftssphäre von einem einzelnen Partner begründete Auftragsverhältnisse.4 Unerheblich ist hingegen, welcher Rechtsgrund der InanBrüggemann, in: Feuerich/Weyland, §  1 PartGG Rn.  6; Kopp, in: Henssler/Streck, Kap.  C Rn.  5. Die Partnerschaftsgesellschaft wird auch als „Schwesterfigur zur OHG“ ­bezeichnet, Lenz, in: M/GvW/H/L/W, §  1 PartGG Rn.  19 m. w. N. 2  Die Rechtsfolge der Haftung der Partnerschaft als rechtsfähige Gesamthandsgesellschaft ergibt sich bereits aus den genannten Grundsätzen; §  8 Abs.  1 PartGG kommt dahingehend ausschließlich wiederholende Funktion zu. 3  Vgl. §§  31 BGB, 164 ff., 278 BGB. 4  „Verbindlichkeiten der Partnerschaft“ so der Gesetzeswortlaut in §  8 Abs.  1 S.  1 PartGG. 1 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

spruchnahme durch Dritte zugrunde liegt. Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommen ebenso in Betracht wie vertragliche Ansprüche.5

II. Außenhaftung der Gesellschafter 1. Akzessorische gesamtschuldnerische Haftung Ausgangspunkt jeder haftungsrechtlichen Betrachtung ist der Grundsatz, dass die Partnerschaftsgesellschafter den Gläubigern für Verbindlichkeiten der Partnerschaft neben dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner haften.6 Im Verhältnis zur Gesellschaft ist die Partnerhaftung, dem Regelungsvorbild des §  128 Abs.  1 HGB entsprechend, als akzessorische ausgestaltet.7 Dritte können die Partner daher für Ansprüche jeglicher Art persönlich, unbeschränkt, unmittelbar, primär und gesamtschuldnerisch in Anspruch nehmen.8 Sonderregel­ ungen bestehen ausschließlich für Vermögensschäden, die auf einer fehlerhaften Berufsausübung beruhen. Die Bestimmungen des §  8 Abs.  2 bis 4 PartGG gehen innerhalb des Regelungskomplexes als leges speciales vor.9 Für alle andersartigen Ansprüche, wie beispielsweise Miet- oder arbeitsvertragliche Verbindlichkeiten, bleibt es bei der originären gesamtschuldnerischen Haftung. Gläubigern steht neben dem Gesellschaftsvermögen insoweit stets das Privatvermögen der Partner als Haftungsmasse zur Verfügung.10

5  Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  5. Ausführlich dazu bei Henssler, §  8 PartGG Rn.  14 ff. 6  Den Forderungsinhabern wird neben der Partnerschaft also ein weiterer Haftungsschuldner an die Seite gestellt. 7  Werden die Partner in Anspruch genommen, können sie sich auf die Einwendungen und Einreden, die auch der Partnerschaftsgesellschaft im Zeitpunkt der Geltendmachung zu­ stünden, berufen. Darüber hinaus kommt ihnen bei Bestehen von Gestaltungsrechten ein Leistungsverweigerungsrecht zugute, §  8 Abs.  1 S.  2 PartGG i. V. m. §  129 HGB. Dazu ­Wehrheim/Wirtz, S.  77 f. 8  Vgl. zu der strittigen Frage, ob die Gesellschafter mit der h. M. auf Vertragserfüllung, sog. Erfüllungstheorie, oder lediglich finanziell haften, sog. Haftungstheorie, Habersack, in: Staub, §  128 HGB Rn.  27 ff.; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, §  128 Rn.  24. Aufgrund der zumeist notwendigen Zulassung zur Ausübung des Freien Berufs ist als Besonderheit zu beachten, dass die persönliche Erfüllung der vertraglichen Pflicht einer anderen Profession von vornherein nicht in Betracht kommt, Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  19. 9  Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  17. 10  Vgl. zum Gesetzeszweck des §  8 Abs.  2 PartGG die Regierungsbegründung BT-Drs. 13/9820, S.  21.

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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2. Handelndenhaftung gem. §  8 Abs.  2 PartGG Die Neufassung des §  8 Abs.  2 PartGG im Jahre 199811 war der erste Schritt in Richtung Haftungskonzentration. So sollen nur diejenigen Partner gesamtschuldnerisch haften, die mit der Bearbeitung des Mandats auch befasst waren. Explizit ausgenommen sind Bearbeitungsbeiträge von nur untergeordneter Bedeutung, §  8 Abs.  2 a. E. Es wurde vom Gesetzgeber schon zu dieser Zeit nicht mehr als sachgerecht empfunden, dass nicht mit der Bearbeitung des Mandats befasste Partner zur Befriedigung der Gläubiger für berufliche Fehler der beauftragten Mitgesellschafter herangezogen werden konnten.12 Das Verständnis von einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht der Rechtsanwälte entsprach also bereits zur Jahrtausendwende trotz besonderer Vertrauensstellung nicht mehr der Verkehrserwartung.13 Somit konnte nicht länger auf Gläubigerschutz­ interessen als Begründungsansatz einer unbeschränkten Haftung verwiesen werden. Wie bereits erwähnt, wurde die Wirkweise und Bedeutung der eingeführten Haftungsbeschränkungsregelung durch die BGH-Rechtsprechung stark eingedämmt, wenn nicht für die alltägliche Praxis fast gänzlich unterlaufen.14 Der BGH versteht das Tatbestandsmerkmal der „Bearbeitung“ als ein „Befasstsein“ mit dem Auftrag und knüpft die Handelndenhaftung des §  8 Abs.  2 PartGG damit nicht an das Bestehen einer irgendwie gearteten Verantwortlichkeit für den begangenen Berufsfehler an.15 Auf eine etwaige Verletzungshandlung ­komme es nicht an. Vielmehr könne die Beraterhaftung des §  8 Abs.  2 PartGG als verschuldensunabhängige Haftung verstanden werden.16 Sie treffe dementsprechend auch diejenigen Partner, deren Beteiligung bzw. Beitrag zur Auftrags­

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Durch das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze v. 22.07.1998, BGBl. I 1998, S.  1878. Zur bis dahin geltenden vertraglichen Handelndenhaftung im Vergleich zur neuen gesetzlichen Regelung siehe Seibert, BRAK-Mitt. 1998, S.  210. 12  Vgl. Henssler, ZIP 1997, S.  1481, 1489. 13  Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl. 1994, S.  334, 335. 14  So schon im „Problemaufriss“. Die Annahme der Bundesregierung, die Handelndenhaftung habe sich in der Praxis gut bewährt, entbehrt daher jeglicher Grundlage, BT-Drs. 17/10487, S.  13. Vertiefend zu den Rechts- und Auslegungsfragen der Haftungskonzentration nach §  8 Abs.  2 PartGG Hahn/Naumann, WM 2012, S.  1756 ff. 15  BGH, Urt. v. 19.11.2009, Az. IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360, 1361 f. Der BGH zieht dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des §  8 Abs.  2 PartGG in der heute gültigen Form heran. Hier heißt es: „Befassung bedeutet, dass der Partner den Auftrag selbst bearbeitet oder seine Bearbeitung überwacht oder dies nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen.“, BT-Drs. 13/9820, S.  21. 16  Die Handelndenhaftung wird auch als „System der wechselnden Komplementäre“ bezeichnet, vgl. Ring, WM 2014, S.  237, 238 unter Verweis auf RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  13.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

bearbeitung selbst nicht fehlerhaft war.17 Ebenso wenig vermögen Kausalitätserwägungen die Haftungskonzentration des §  8 Abs.  2 PartGG zu retten. Auch diesem Begründungsansatz erteilte der BGH im Rahmen seiner Entscheidung eine klare Absage. Ändert sich die Mandatszuständigkeit infolge kanzlei­ interner Organisation oder prozessualer Überlegungen, erhöht sich das ohnehin schon schwer kalkulierbare Haftungsrisiko abermals.18 Daneben existieren noch etliche weitere auslegungsrechtliche Probleme, namentlich im Hinblick auf die eigentlich nicht zur Haftung führenden „Beiträge von untergeordneter Bedeutung“.19 Dass auch die Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale nicht zweifelsfrei möglich ist, beeinträchtigt die beabsichtigte Schutzwirkung der Handelndenhaftung zusätzlich in erheblichem Umfang.20 Eine weitere Haftungsfalle ist zu befürchten, wenn die Bearbeitung des Mandats im Einzelfall nicht konkret zugeordnet werden kann. Selbst der Partner, der nachweislich keinen Anteil geleistet hat, wird – ist eine eindeutige Verifizierung nicht möglich – mit diesem Einwand nicht gehört. Vielmehr fehlt es mangels Nachweisbarkeit am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzung, dass nur einzelne Partner mit der Auftragsbearbeitung befasst waren. §  8 Abs.  2 PartGG kommt dann nicht zur Anwendung und es bleibt bei der akzessorischen Haftung aller Mitgesellschafter.21 Fehlt es gänzlich an einer internen Organisationsstruktur, beispielsweise einer Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Gesellschaft, führt auch dies zur Versagung der Haftungskonzentration des Absatzes  2 und geht zulasten sämtlicher Partner.22 In Rede steht eine unbeschränkte Haftung zudem dann, wenn der für die Auftragsbearbeitung zuständige Partner die 17  Hintergrund dieser rechtlichen Würdigung des BGH ist wohl, wie auch angesprochen, der Gedanke, dass es selbst für die Partner schwer erkennbar sei, wer den entscheidenden Fehler begangen habe. Dementsprechend könne es dem Mandanten noch viel weniger zugemutet werden. Diesem fehle es ja gerade an Einblicken in die internen Abläufe. Wer mit der Sache befasst war, erschließe sich laut BGH eher. BGH, Urt. v. 19.11.2009, Az. IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360, 1362. 18  Siehe auch Linardatos, VersR 2013, S.  1488. Die Auswirkungen in der Praxis widersprechen aber gerade dem Regelungsziel des Gesetzgebers, Rechts- und Planungssicherheit sowie eine erhöhte Kalkulierbarkeit der Haftungsrisiken zu schaffen, BT-Drs. 13/9820, S.  21. 19  Einigkeit scheint aber jedenfalls zu bestehen, dass einem Beratungsbeitrag, der für den Schaden des Auftraggebers mitursächlich war, keine untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Siehe dazu Begr. RegE, BT-Drs. 13/9820, S.  21. Zustimmend Henssler, ZIP 1997, S.  1481, 1490; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 813. 20  Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 82; Römermann, AnwBl. 2012, S.  288, 289. Zu weiteren ungeklärten Haftungsfragen Leuering, NZG 2013, S.  1001, 1003. 21  Henssler, ZIP 1997, S.  1481, 1490; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 478. 22  Hirtz, in: Henssler/Strohn, §  8 PartGG Rn.  20. Wird der Fehler daher von einem Angestellten begangen, der keinem speziellen Partner zugeordnet werden kann, bleibt es bei der Regelung des §  8 Abs.  1 PartGG, Römermann, AnwBl. 2012, S.  288, 289.

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Überwachung seiner Mitarbeiter versäumt hat.23 Letztendlich wurde der vom Gesetzgeber unternommene Versuch, die Haftungssituation für rechtliche Berater zu verbessern, vom BGH ad absurdum geführt. 3. Haftungsbeschränkung nach §  8 Abs.  4 PartGG a) Rechtspolitischer Hintergrund Das für die PartGmbB charakteristische und prägende Merkmal ist die für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung eingreifende Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen. Eine gesamtschuldnerische Mithaftung der übrigen Partnerschaftsgesellschafter scheidet in diesem Fall aus. Damit sich die Partnerschaft auf die haftungsbeschränkende Wirkung des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG berufen kann, muss eine zu diesem Zweck 24 durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten werden.25 Den Partnern und Partnerinnen steht es frei, sich für die Rechtsform der PartGmbB zu entscheiden.26 Sie sind als Partnerschaftsgesellschaft nicht zum Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages verpflichtet. Schließlich handelt es sich bei der in Rede stehenden Berufshaftpflichtversicherung um eine freiwillige Versicherung und gerade nicht um eine Pflichtversicherung.27 Die Partnerschaftsgesellschafter können es ebenso bei der persönlichen Haftung des handelnden Partners be­lassen.28 Ihnen wird einzig die Möglichkeit an die Hand gegeben, von einer herkömmlichen Partnerschaft einhergehend mit den entsprechenden haftungsrechtlichen Folgen in eine Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung zu wechseln.29 Der Preis 23  So Henssler, in: FS Wiedemann, S.  907, 929; Seibert, BRAK-Mitt. 1998, S.  210, 211. A. A. Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  38; bereits zweifelnd zum Referentenentwurf ders., GmbHR 1997, S.  530, 537. 24  Dass die Berufsgesetze ausdrücklich auf das PartGG Bezug nehmen müssen, ist nicht Anforderung der „Zweckbestimmung“, bietet sich aber wegen des Sachzusammenhangs an, Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140. 25  Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ordnet das PartGG selbst an und wird nicht durch die Berufsgesetze vorgegeben. Diese regeln vielmehr die inhaltlichen Anforderungen, die bei Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung zu erfüllen sind, um in den Genuss der Haftungskonzentration zu kommen. Vgl. RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. 26  Das Konzept, die Haftungsbegrenzung nicht zur Pflicht werden zu lassen, sondern vielmehr wahlweise zur Verfügung zu stellen, schlug Filges, BRAK-Mitt. 2011, S.  45 als Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer bereits 2011 vor. 27  RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. 28  Zukünftig wird es daher zwei Varianten der Partnerschaft geben. Die herkömmliche Partnerschaft werde anhand ihres Namens und ohne Haftungszusatz als solche klar erkennbar sein, RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  15. Sie unterscheiden sich damit ausschließlich in der Reichweite der persönlichen Gesellschafterhaftung, Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309. 29  Vgl. Bauer, BRAK-Mitt. 2013, S.  202.

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der eingeschränkten persönlichen Haftung sind gleichwohl erhöhte Versiche­ rungs­anforderungen, die mit der Zahlung entsprechender Prämien einhergehen.30 Rechtspolitisch ist diese Entwicklung hin zu einer Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft besonders vor dem Hintergrund wachsender fachlicher Anforderungen und Sorgfaltspflichten zu sehen. Auch die Zusammenschlüsse in interprofessionellen und transnationalen Sozietäten führten denknotwendig zu einer stärkeren Spezialisierung der Berufsträger, allein schon innerhalb der einzelnen Fachgebiete. Die verschiedenen rechtlichen ­Aspekte eines Sachverhalts können nur auf diese Art und Weise auf allen Ebenen, sofern die notwendige „manpower“ gegeben ist, vollumfänglich beleuchtet und abschließend beraten werden. Die individuellen Beiträge jedes Partners können von den übrigen inhaltlich weder überblickt noch verantwortet werden.31 Von einer fehlenden Überschaubarkeit kann bereits bei rein örtlichen Sozietäten ausgegangen werden.32 Hinzukommt die hochgradige Komplexität der Mandate. Einer vollumfänglichen Haftungsbeschränkung aller Partner wurde vielfach entschieden entgegengetreten, da nach der bisherigen gesetzgeberischen Konzeption rechtsfähiger Personengesellschaften33 stets mindestens ein Gesellschafter unmittelbar und persönlich mit seinem Privatvermögen einsteht. Hinsichtlich der beruflichen Fehlerhaftung wird dieses Grundanliegen des deutschen Gesellschaftsrechts gewissermaßen durchbrochen. Dass mit Einführung der PartGmbB die scharfe Trennung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften teilweise aufgehoben wird, stieß auf erhebliche Kritik.34 Strebt man den direkten Vergleich zur Gesellschaftsstruktur der GmbH & Co. KG an, so Kritisch Dahns, NJW-Spezial 2012, S.  190. Dazu Kraft, ZNotP 2013, S.  242; Seibert, DB 2013, S.  1710; Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2491. 32  Dies belegen u. a. auch die von Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S.  897, 898 dargelegten Zahlen, wonach exemplarisch allein in Niedersachsen 76 % der bis zum 31.12.2015 eingetragenen Partnerschaften mit beschränkter Berufshaftung aus lediglich zwei oder drei Partnern bestanden. Lediglich 3 % verfügten über eine Partnerzahl im zweistelligen Bereich. Nicht anders verhält es sich am 31.12.2016, Lieder/Hoffmann, NZG 2017, S.  325, 326. So auch Wendt, AnwBl. 2014, S.  74. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass mit der PartGmbB eine Rechtsform speziell für die sog. Großkanzleien geschaffen wurde und infolgedessen nur ­einige wenige privilegiert werden sollen. So aber Grunewald, ZIP 2012, S.  1115, 1117. A. A. wohl auch Friedel, AnwZert HaGesR 18/2013 Anm.  1, in kleineren und mittleren Partnerschaften führe die Handelndenhaftung nach wie vor zu sachgerechten Ergebnissen. 33  So gibt es eine vollumfängliche Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen weder bei der GbR noch bei den Personenhandelsgesellschaften OHG und KG. 34  Eine Haftungsbeschränkung in derartigem Umfang müsse, so die Kritiker, mit den korrespondierenden Pflichten, wie sie auch für Kapitalgesellschaften gelten, einhergehen. Vgl. Beuthien, ZRP 2012, S.  127 sowie Stellungnahme des deutschen Richterbunds Nr.  11/12. A. A. Kreße, NJ 2013, S.  45, 49 f. unter Bezugnahme auf die UG. Andere sprechen sogar 30  31 

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haftet auch hier in letzter Konsequenz keine natürliche Person mit ihrem Privatvermögen. Dies wird aber insofern gebilligt, als die GmbH, welche die Komplementärposition innerhalb der KG innehat, Kapitalaufbringungs- und Kapital­ erhaltungsvorschriften unterliegt. Nicht so die PartGmbB: Sie verfügt nicht notwendigerweise über eine Mindestkapitalisierung, das sog. Stammkapital.35 Es wird jedoch vielfach übersehen, dass der Schutz der Gläubiger gerade durch die Versicherungssumme aus der Berufshaftpflichtversicherung als Pendant zum Stammkapital jeder Körperschaft gewährleistet wird.36 Darüber hinaus ist den Mandanten mit einem hohen Versicherungsschutz im Haftungsfall wohl eher gedient als mit einer persönlichen Haftung der Partner. Die größere und mit höherer Sicherheit gewährleistete Leistungsfähigkeit einer Versicherung gereicht den Gläubigern gerade zum Vorteil.37 Schließlich ist dem Prinzip der Haftungsfreizeichnung durch Versicherungsschutz immanent, dass die Schadenslast vom einzelnen Individuum unter Zwischenschaltung eines Versicherungsträgers auf eine Gemeinschaftsgruppe übertragen wird.38 b) Merkmale des Haftungsprivilegs Das Anforderungsprofil der Haftungsprivilegierung ergibt sich aus einem Zusammenspiel des §  8 Abs.  4 PartGG mit dem jeweils einschlägigen Berufsrecht, auf das in S.  1 Bezug genommen wird. Damit den Gläubigern für Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung nur das Gesellschaftsvermögen haftet, muss die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten sowie den für die haftungsbeschränkende Gesellschaft vorgesehenen Namenszusatz im Rechtsverkehr führen. Der Namenszusatz ist überdies beim Partnerschaftsregister anzumelden und einzutragen. Für Rechtsanwälte ergeben sich die genauen inhaltlichen Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung im Wesentlichen aus §  51a BRAO. Hier sind sowohl die Mindestversicherungssumme einschließlich Versicherungshöchstleistung als auch mittels Verweises auf die Regelungen zur Berufshaftpflichtversicherung des Einzelanwalts aus §  51 BRAO u. a. zulässige Risikoausschlüsse normiert. Überdies werden unter Hinweis auf §  113 Abs.  3 von einer Lücke im deutschen Gesellschaftsrecht und fordern die GmbH & Co. KG für Freiberufler, Schüppen, BB 2012, S.  783, 784; Seibert, DB 2013, S.  1710. 35  Vgl. Römermann, GmbHR 2013, R 289, R 290. 36  So auch Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140; Leitzen, DNotZ 2013, S.  596, 598. Gewissermaßen tritt bei Vergleich mit der GmbH & Co. KG an die Stelle der Komplementär-GmbH die Versicherung, Riechert, AnwBl. 2014, S.  266. 37  So auch Hellwig. NJW 2011, S.  1557, 1558; Lohbeck, JSE 2013, S.  5, 21. 38  Linardatos, VersR 2013, S.  1488, 1490.

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VVG und die §§  114 bis 124 VVG vereinzelt Wertungen aus dem Pflichtversicherungsrecht in die Regelungssystematik einbezogen. c) Berufshaftpflichtversicherung Die Berufshaftpflichtversicherung39 dient einerseits der Sicherung und dem Schutz des rechtsuchenden Publikums und soll andererseits im Sinne eines langfristigen Regelungsziels das Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Gesellschaft stärken.40 aa) Die PartGmbB als Versicherungsnehmerin Trägerin der Berufshaftpflichtversicherung ist die Partnerschaft selbst, vgl. §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG.41 Eine Haftpflichtversicherung in der Person der Berufsträger, zu der Rechtsanwälte im Umfang des §  51 BRAO ohnehin verpflichtet sind, genügt demnach nicht, um von der Abschirmwirkung der PartGmbB für berufliche Fehler zu profitieren.42 Dass die Partnerschaftsgesellschaft als Versicherungsnehmerin in Erscheinung tritt und nicht die einzelnen Partner, stellt dabei einen „Paradigmenwechsel“ 43 innerhalb der berufsrechtlichen Versicherungspflichten dar, zumindest im Bereich der Personengesellschaften. Der Abschluss der Mindestversicherung durch die PartGmbB als Vertragspartnerin und Trägerin der Versicherung führt – anders als bei einer Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüferpartnerschaft mbB44 – jedoch nicht dazu, dass die Partnerschaft Zu den Rechtsquellen Schumacher, VersR 2016, S.  964. Zum Sinn und Zweck der Berufshaftpflichtversicherung von Rechtsanwaltsgesellschaften Henssler, in: Henssler/Prütting, §  59j BRAO Rn.  1 sowie Brüggemann, in: Feuerich/­ Weyland, §  59j BRAO Rn.  1. Eingehend zur Effektivität der Versicherungslösung als Gläubigerschutzinstrument im Vergleich zur persönlichen Haftung, der Existenz eines Mindeststammkapitals oder der Hingabe von Bürgschaften Piller, S.  431 ff. 41  Vgl. dazu den Wortlaut des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG „[…], wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält.“ 42  Friedel, AnwZert HaGesR 20/2012, Anm.  1; Gladys, DStR 2012, S.  2249, 2250; Kreße, NJ 2014, S.  45, 49; Römermann/Praß, NZG 2012, 601, 602 f.; Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309. 310. A. A. Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140, der es zur Erfüllung der individuellen Verpflichtung jedes Berufsträgers aus §  51 Abs.  1 S.  1 BRAO ausreichen lässt, wenn die Gesellschaft ihre Partner in der eigenen Versicherungspolice für Beratungsleistungen außerhalb der Sozietät mitversichert. 43  So Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140. Lediglich die Rechtsanwalts-GmbH war auch schon bisher verpflichtet als Gesellschaft nach §  59j Abs.  1 BRAO eine Berufshaftpflicht­ versicherung zu unterhalten. 44  Auf Antrag kann die PartGmbB als Steuerberatungsgesellschaft von der zuständigen Steuerberaterkammer anerkannt werden, §  49 Abs.  1, 3 StBerG. Dazu Pestke/Michel, StBg 2013, S.  366, 371. Vgl. zu den Wirtschaftspüfungsgesellschaften die §§  27 ff. WPO. 39 

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als Berufsträgergesellschaft anerkannt wurde.45 Auch die Versicherungspflicht der einzelnen Berufsträger nach §  51 Abs.  1 S.  1 BRAO bleibt von der abgeschlossenen Versicherung der Partnerschaft unberührt.46 Demgemäß muss jeder Rechtsanwalt eine Berufshaftpflichtversicherung zur Deckung der sich aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden abschließen und während der Dauer seiner Zulassung aufrechterhalten. Erfüllt werden kann das Erfordernis einer persönlichen Zusatzversicherung auch durch den Abschluss eines einheitlichen Versicherungsvertrages im Namen der Gesellschaft.47 Es muss jedoch ausdrücklich klargestellt werden, dass zusätzlich die Tätigkeit der Partner als Rechtsanwalt abgedeckt ist. Kritisch zu sehen ist, dass die persönliche Berufshaftpflichtversicherung selbst dann verpflichtend abzuschließen ist, wenn keine eigenen Mandate außerhalb der PartGmbB vom einzelnen Gesellschafter bearbeitet werden. Besonders mit Blick auf die zulässige Mitversicherung der Steuerberater- und Wirtschaftsprüferpartner48 durch die gesellschaftliche Versicherung hätte der Gesetzgeber einen persönlichen Versicherungsschutz der rechtsberatenden Partner nur für den Fall vorschreiben sollen, dass diese auch tatsächlich außerhalb der gemeinsamen Berufsausübung tätig werden. So ist der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte doch überhaupt erst bei der Bearbeitung von Einzelmandaten Relevanz beizumessen.49 Besonders zur Steigerung der Attraktivität interprofessioneller Zusammenarbeit sowie zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung gilt es hier nachzubessern. bb) Freiwillige Haftpflichtversicherung Im Zusammenhang mit der Berufshaftpflichtversicherung wird gern von einer „freiwilligen Pflichtversicherung“ gesprochen,50 deren Abschluss der Partnerschaftsgesellschaft gänzlich freistehe. Sie wurde als freiwillige HaftpflichtverGladys, DStR 2012, S.  2249, 2250; Posegga, DStR 2012, S.  611, 613 f.; Riechert, AnwBl. 2014, S.  266. 46  Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 612; Kilian , MDR 2013, S.  1137, 1140. 47  Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  7; Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 105; Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140. 48  Diejenigen Steuerberaterpartner, die ausschließlich für die PartGmbB tätig werden, sind über die Berufshaftpflichtversicherung der Gesellschaft mitversichert, §  51 Abs.  3 Hs.  2 i. V. m. §  51 Abs.  2 DVStB. Eine zusätzliche persönliche Versicherungspflicht besteht daher nicht notwendigerweise. Siehe dazu Gladys, DStR 2013, S.  2416; Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1626; Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2493 f. Für Wirtschaftsprüfer gilt dies jedoch nur bei Berufsausübung in einer Partnerschaft, die als eigene Wirtschaftsprüfungs­gesellschaft anerkannt ist, Volkmann, in: Hense/Ulrich, §  54 WPO Rn.  14, 18 f. 49  Vgl. Henssler, in: Henssler/Prütting, §  8 PartGG Rn.  79. 50  So z. B. Gladys, DStR 2012, S.  2249, 2250. 45 

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sicherung51 und gerade nicht als Pflichtversicherung i. S. v. §  113 Abs.  1 VVG ausgestaltet.52 Um hingegen die haftungsbeschränkende Wirkung für berufliche Fehler auszulösen, ist das Unterhalten einer entsprechenden Versicherung zwingend erforderlich und wird insofern zur Obliegenheit der Gesellschaft bzw. ihrer Gesellschafter. Die negativen Folgen des Nichtabschlusses der Versicherung treffen ausschließlich sie selbst.53 Bei Fehlen einer Berufshaftpflichtversicherung, die aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten resultierende Vermögenschäden abdeckt, oder bei Nichtbeachtung der inhaltlichen Anforderungen des §  51a BRAO, besonders des notwendigen Deckungsumfangs, kommen die Partner nicht in den Genuss der Abschirm- und Schutzwirkung einer PartGmbB. cc) Beschlussfassung als Legitimation im Innen- und Außenverhältnis Ob im Innenverhältnis zum Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung der PartGmbB ein Beschluss der Partnerversammlung erforderlich ist und welchen Anforderungen dieser genügen muss, ist abhängig davon, ob diese Maßnahme als laufende Geschäftsführung, „außergewöhnliches Geschäft“ oder sogar „Grundlagengeschäft“ zu qualifizieren ist.54 Ausschließlich die sog. „gewöhnlichen“ Geschäfte sind von der Geschäftsführungsbefugnis umfasst.55 Darüber hinausgehende Handlungen – „außergewöhnliche“ Geschäfte – unterliegen indes dem Zustimmungserfordernis, bedürfen folglich eines Beschlusses sämtlicher Partner.56 Das Nichtvorliegen eines Gesellschafterbeschlusses oder eine ablehnende Entscheidung der Partnerversammlung führt grundsätzlich zu einem Ausführungsverbot.57 Die Wirksamkeit der nichtsdestotrotz vorgenommenen Maßnahme im Außenverhältnis wird hiervon allerdings nicht tangiert. Denn auch die Durchführung außergewöhnlicher Geschäfte unterliegt den allgemeiDallwig, VersR 2014, S.  19. Begründung RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. 53  Infolgedessen werden Obliegenheiten mitunter auch als „Pflicht gegen sich selbst“ bezeichnet. Im Allgemeinen handelt es sich um Verhaltensanforderungen von geringer Intensität, die sowohl im eigenen als auch im Interesse eines Dritten liegen, dabei allerdings keine Pflicht begründen, sondern lediglich bei Nichtbeachtung zu einem Rechtsnachteil führen. Vgl. dazu Brox/Walker, Rn.  616; Köhler, §  17 Rn.  45; Medicus, Rn.  59. 54  §  6 Abs.  3 S.  2 PartGG verweist insofern auf die Vorschriften des HGB: §§  110 bis 116 Abs.  2 sowie §§  117 bis 119. 55  Nach §  116 Abs.  1 HGB erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung auf alle Hand­lungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. 56  Vgl. §§  116 Abs.  2 , 119 HGB. 57  Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn, §  116 HGB Rn.  16. 51 

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nen Grundsätzen,58 wonach allein das grundsätzliche Bestehen der Vertretungsmacht des Geschäftsführers über das wirksame Zustandekommen eines Rechtsverhältnisses mit Dritten entscheidet.59 Außergewöhnliche Geschäfte besitzen Ausnahmecharakter.60 Sie gehen über den vom herkömmlichen Geschäftsbetrieb erfassten Bereich hinaus, sind dabei aber noch vom Gesellschaftszweck erfasst.61 Routinegeschäfte, die zum täglichen Betrieb der Gesellschaft gehören, sind hingegen der Geschäftsführung selbst zuzuordnen.62 Der Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung nach §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO gehört gerade nicht zum laufenden Betrieb einer Anwaltskanzlei. Dementsprechend kann auch die Eingehung des Versicherungsverhältnisses nicht als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme eingeordnet werden. Problematisch stellt sich indes die weitere Einordnung dar. Von den außergewöhnlichen Geschäften sind wiederum die sog. Grundlagengeschäfte zu unterscheiden, welche das Rechtsverhältnis der Gesellschafter zueinander betreffen, mithin die Binnenorganisation.63 Relevanz kommt der Differenzierung insofern zu, als den Gesellschaftern im Rahmen der Grundlagengeschäfte keine organschaftliche Vertretungsmacht zusteht. Auch ist ihnen insoweit die Geschäftsführungsbefugnis entzogen.64 Zur Durchführung der Grundlagengeschäfte ist daher die rechtsgeschäftliche Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter unerlässlich, die auch mittels Beschluss65 der Partnerversammlung realisiert werden kann.66 Um die Umsetzung zu erleichtern, ist es gleichwohl zulässig, einzelne Gesellschafter oder Dritte zur Vornahme oder Veranlassung entsprechender Maßnahmen zu ermächtigen67 bzw. die Vertretungsmacht bereits im 58 

Vgl. §§  125 ff. HGB. Ein fehlender Gesellschafterbeschluss im Innenverhältnis führt demnach gerade nicht zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis, Roth, in: Baumbach/ Hopt, §  116 HGB Rn.  7. Ob der Gesellschafter im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern indes zur Vornahme der Geschäftsführungsmaßnahme und damit einhergehender Erklärungen gegenüber Dritten berechtigt war, ist eine Frage der Geschäftsführungsbefugnis und tangiert lediglich das Innenverhältnis, dazu auch Roth/Weller, Rn.  756. 60  Vgl. Kindler, §  11 Rn.  73 m. w. N.; Schäfer, in: Staub, §  116 HGB Rn.  5. 61  Jickeli, in: MüKo-HGB, §  116 Rn.  7. 62  Vgl. Psaroudakis, in: NK-HGB, §  116 Rn.  1 zur Beurteilung der Gewöhnlichkeit. 63  Roth, in: Baumbach/Hopt, §  114 HGB Rn.  3. 64  K. Schmidt, in: MüKo-HGB, §  126 Rn.  10, Steitz, in: Henssler/Strohn, §  126 HGB Rn.  7. 65  Zur Diskussion um die Bestimmtheit im Gesellschaftervertrag vereinbarter Mehrheitsklauseln, die auch im Rahmen von Grundlagengeschäften sowie außergewöhnlichen Geschäften Mehrheitsbeschlüsse genügen lassen, siehe Haas, in: Röhricht/Graf von West­ pha­len/Haas, §  119 HGB Rn.  13 ff. Der Verzicht auf das Einstimmigkeitserfordernis ist jedoch nicht uneingeschränkt möglich. Dazu Dröge/Simon, in: FA-HGR, Kap.  7 Rn.  113. 66  Schäfer, in: Staub, §  114 HGB Rn.  15. 67  Habersack, in: Staub, §  126 HGB Rn.  12; Schäfer, ZHR 170 (2006), S.  373, 383; 59 

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Gesellschaftsvertrag auf Grundlagengeschäfte zu erweitern.68 Dieses Tätigwerden wird anders als bei bloßen Geschäftsführungsmaßnahmen durch eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht legitimiert und leitet sich nicht bereits aus der Organstellung des Gesellschafters ab.69 Ausfluss dessen und maßgeblicher Unterschied zu den außergewöhnlichen Geschäften ist, dass bei Nichtbestehen einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht ein mit Dritten geschlossener Vertrag durch grundsätzlich organschaftlich vertretungsberechtigte Gesellschafter nicht wirksam ist.70 Über die Abgrenzung der außergewöhnlichen Geschäfte von den Grundlagen­ geschäften herrscht im Detail seit jeher Uneinigkeit. Zu den außergewöhnlichen Geschäften zählen im Tätigkeitsbereich einer aus Rechtsanwälten bestehenden Partnerschaft regelmäßig solche Geschäfte, die den Bereich der freiberuflichen Ausübung der Rechtsberatung verlassen. So sind dem insbesondere Maßnahmen gewerblicher Natur zurechenbar.71 Aber auch Mandate, die nicht zu den Kernkompetenzen der zur Beratung angebotenen Rechtsgebiete zählen oder die Kapazitäten der Sozietät überschreiten, werden erfasst.72 Den Grundlagengeschäften wiederum sind u. a. Änderungen des Gesellschaftszwecks, des Gesellschaftsnamens oder der Verbandsorganisation, die Neuaufnahme oder der Ausschluss eines Gesellschafters, Fragen des Bestandes, der Gewinnverteilung, der Erhöhung der Beiträge oder etwa die Auflösung der Gesellschaft zuzurechnen.73 Für die Abgrenzung ist letztendlich eine wertende Betrachtung vorzunehmen, ob und inwieweit das Verhältnis der Partner untereinander berührt ist. Bewegt sich die Änderung noch innerhalb des Gesellschaftszwecks und Unternehmensgegenstandes, handelt es sich nicht um ein Grundlagengeschäft. Zwar berührt der Versicherungsvertrag die Rechtsbeziehung der Partner untereinander weder mittelbar noch unmittelbar. Auch führt er nicht zu einer Änderung des Gesell­Wiede­mann, ZGR 1996, S.  286, 296 f. Vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.02.1980, Az. II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 164. 68  Lehleiter, in: Schwerdtfeger, §  126 HGB Rn.  10. 69  K. Schmidt, in: MüKo-HGB; §  126 Rn.  10. Vgl. Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, §  126 HGB Rn.  7. 70  Vgl. Habersack, in: Staub, §  126 HGB Rn.  12; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, §  126 Rn.  10. Im Grundlagenbereich besteht zudem keine Pflicht zum uneigennützigen Tätigwerden wie im Rahmen der Geschäftsführung, vgl. Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, §  116 HGB Rn.  3 ff. Siehe dazu auch BGH, Urt. v. 08.07.1985, Az. II ZR 4/85, NJW 1988, 844. Die Anforderungen an Mitwirkungs- und Treuepflichten die Zustimmung bei Gesellschafterbeschlüssen betreffend sind weniger weitreichend, Jickeli, in: MüKo-HGB, §  116 Rn.  6. Vgl. Enzinger, in: MüKo-HGB, §  119 Rn.  27. 71  Praß, in: Michalski/Römermann, §  6 PartGG Rn.  4 4. 72  Praß, in: Michalski/Römermann, §  6 PartGG Rn.  36. 73  Aufzählung bei Bergmann, in: jurisPK-BGB, §  709 Rn.  16. Vgl. auch Michalski, GmbHR 1991, S.  349; Rawert, in: MüKo-HGB, §  114 Rn.  9.

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schaftszwecks. Ebenso spricht die Tatsache, dass Versicherungsprämien fällig werden, die die Partnerschaftsgesellschaft sodann regelmäßig belasten, für sich betrachtet, nicht schon gegen das Vorliegen eines grundlegenden Geschäftes. Dennoch ergibt eine Würdigung der Gesamtumstände, dass der Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung dem Grundlagenbereich zuzuordnen ist.74 Dazu sind der rechtliche Rahmen und die Folgen der Maßnahme im Ganzen zu betrachten. Das Unterhalten der Berufshaftpflichtversicherung bewirkt bei bereits bestehenden Gesellschaften eine Änderung der Rechtsform. Aufgrund ihrer unveränderten inneren Verbandsorganisation als Personengesellschaft stellt die Part­G­ mbB nur eine Rechtsformvariante der Partnerschaftsgesellschaft dar. Gleichwohl wandelt sie sich wegen der haftungsbeschränkenden Wirkung zu einer hybriden Gesellschaftsform.75 Das Verhältnis der Gesellschafter untereinander wird zwar gerade nicht berührt,76 was als maßgebliches Kriterium gegen die Zuordnung zum Grundlagenbereich spricht. Im Zuge der Einordnung darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass die Einführung eines Hybrids ein Novum im deutschen Gesellschaftsrecht darstellt und niemals zuvor die Möglichkeit einer teilweisen Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen bestand, ohne dass sich die „Spielregeln“ im Innenverhältnis geändert hätten. Eine Argumentation, die sich schlicht an den bislang aufgestellten Kriterien ­orientiert, wäre deshalb verfehlt und würde der neueren Entwicklung nicht gerecht. Denn selbst ausgehend von einer herkömmlichen Partnerschaft ändert sich die Haftungskonzeption der Gesellschaft derart, dass diese als Rechtssubjekt nunmehr bei Eintritt eines Versicherungsfalles alleiniger Haftungsschuldner ist und nicht mehr nur neben den einzelnen Partnern bzw. dem beauftragten Partner gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden kann. Zur Grundlagen­ ebene gehören aber gerade auch solche Maßnahmen, bei denen die Gesellschafter als Träger der Rechtsform agieren und ihnen die Gesellschaft lediglich als Organisationsform dient, sie mithin als Objekt ihrer Dispositionsfreiheit unterliegt.77 Davon muss auch bei Änderung der Rechtsform mit den aufgeführten A. A. Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3270 f., die darauf abstellen, dass von der Haftungsprivilegierung des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG, die durch den Versicherungsvertrag eintritt, ausschließlich das Außenverhältnis betroffen ist. Auch den nunmehr erhöhten Anforderungen an den Namenszusatz komme lediglich Reflexwirkung zu, weil sie sich schließlich nicht aus dem Vertrag mit dem Versicherer selbst ergäben. Wohl auch Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 98. Offen gelassen von Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 346. 75  Dem könnte entgegengehalten werden, dass der Partnerschaft bereits mit der Handelndenhaftung eine Besonderheit zukommt. Dabei handelt es sich indes nicht um eine Art Haftungsbeschränkung; es wird vielmehr in persönlicher Hinsicht angeknüpft. 76  Es finden weiterhin die Vorschriften des PartGG sowie der §§  705 ff. BGB Anwendung. 77  Schäfer, in: Staub, §  114 HGB Rn.  15. 74 

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haftungsrechtlichen Folgen für die Gesellschaft selbst ausgegangen werden. Eine Personengesellschaft mit nahezu78 unbeschränkter Haftung ihrer Gesellschafter existiert als hybride Gesellschaftsform fort und ist aus haftungsrecht­ licher Sicht in Bezug auf Berufsfehler nunmehr einer Kapitalgesellschaft vergleichbar. Damit liegt eine erhebliche strukturelle Änderung vor.79 Es darf zudem nicht unbeachtet bleiben, dass der Wechsel von unbeschränkter zu beschränkter Haftung nahezu ausschließlich vom Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung durch die Gesellschaft abhängig ist und eben auch dieser Aspekt, dass lediglich der Abschluss einer Versicherung zu einer beschränkten Haftung führt, mit den herkömmlichen Grundsätzen zur Änderung der Gesellschaftsform nicht vergleichbar ist. Schließlich handelt es sich gerade auch bei Umwandlungen anerkanntermaßen um Grundlagengeschäfte.80 Überdies berührt der Versicherungsvertrag die Partnerschaftsgesellschafter in ihrer Organstellung, ist die Berufshaftpflichtversicherung doch der Gradmesser zwischen unbeschränkter und beschränkter Haftung für berufliche Fehler. Zudem führt der Abschluss der durch Gesetz vorgegebenen Berufshaftpflichtversicherung unmittelbar zu den namensrechtlichen Anforderungen des §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG, die nunmehr zu beachten sind. Die Änderung des Gesellschaftsnamens gehört aber gerade zum Grundlagenbereich. Dass die An­ passung des Gesellschaftsvertrags im Hinblick auf den Namenszusatz „mbB“ untrennbar mit dem Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung durch die Partnerschaft verbunden ist, spricht gerade für eine Qualifizierung als Grundlagengeschäft. Dieser Zusammenhang wird insbesondere dadurch deutlich, dass in der Praxis wohl ein einheitlicher Beschluss der Partnerversammlung über die Fortführung der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft als Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung, die Ergänzung des Namens um den Zusatz „mbB“ sowie den Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung gefasst wird.81 Jegliche isolierte Betrachtung würde einen einheitlichen Sachzusammenhang künstlich auseinanderreißen. Darüber hinaus kommt dem Namen der Partnerschaft lediglich zur Verdeutlichung der Rechtsform und mit Blick auf die Haftungsbeschränkung Bedeutung zu; ohne Berufshaftpflichtversicherung könnte eine Partnerschaft zwar als Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung firmieren, würde aber mangels Vorliegen der Voraussetzungen des §  8 Abs.  4 PartGG weiterhin als herkömmliche Partnerschaft bestehen. Hinzukommt, dass die Eintragung des Namenszusatzes ins Partnerschaftsregister 78 

Vgl. §  8 Abs.  2 PartGG. Vgl. Praß, in: Michalski/Römermann, §  6 PartGG Rn.  45. 80  Dröge/Simon, in: FA-HGR, Kap.  7 Rn.  99. Der Umwandlungsbeschluss ist ein Grundlagenbeschluss, Göthel, in: Lutter, §  233 UmwG Rn.  39. 81  Vgl. Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309, 311. 79 

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­keine konstitutive, sondern lediglich deklaratorische Wirkung entfaltet, weshalb für die Änderung der Rechtsform der Partnerschaft bereits dem Abschluss des Versicherungsvertrages entscheidende Bedeutung zukommt und die rechtswirksame Errichtung einer PartGmbB gerade nicht noch diverser Zwischenschritte bedarf.82 Eine Eintragung des Rechtsformzusatzes ohne Vorlage einer entsprechenden Versicherungsbescheinigung beim Registergericht kommt ohne­ ­hin nicht in Betracht. Es gilt weiterhin zu beachten, dass sowohl Rechtsprechung als auch Literatur den Anwendungsbereich der Grundlagengeschäfte tendenziell eher ausdehnen,83 sodass in Zweifelsfällen nicht von einem außergewöhnlichen Geschäft ausgegangen werden sollte. Feststeht jedenfalls, dass der Abschluss des Vertrages mit dem Berufshaftpflichtversicherer eines Beschlusses der Partnerschaftsversammlung zur Legitimation im Innenverhältnis bedarf.84 Da es sich dabei, wie aufgezeigt, um ein sog. Grundlagengeschäft handelt, beschränkt sich die Bedeutung des Gesellschafterbeschlusses indes nicht auf das Innenverhältnis, sondern entfaltet darüber hinaus Legitimationswirkung im Außenverhältnis. Ein Partner kann den Vertrag über die Berufshaftpflichtversicherung der Gesellschaft mit dem Versicherer nicht ausschließlich kraft seiner or-ganschaftlichen Vertretungsmacht wirksam abschließen. Vielmehr wäre eine solche Vereinbarung bis zur Entscheidung über eine nachträgliche Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung schwebend unwirksam.85 Ohne bestehenden rechtswirksamen Versicherungsvertrag wird jedoch keine Berufshaftpflichtversicherung unterhalten, die wiederum ­Voraussetzung der Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen und der Errichtung einer PartGmbB ist. Die eigentliche bzw. sogar tragende Bedeutung kommt dem Gesellschafterbeschluss demzufolge im Außenverhältnis zu, weshalb in diesem Punkt die Anwendung besonderer Sorgfalt angezeigt ist. dd) Versicherungspflichtigkeit der Scheinpartner Diskutiert wird zudem die Frage, ob auch auf sog. Scheinpartner,86 die beispielsweise auf Briefköpfen, Kanzleischildern, Stempeln oder in Onlineauf­ tritten Erwähnung finden, die versicherungsrechtlichen Regelungen Anwen82 

Zur Verknüpfung von Haftungsbeschränkung und Eintragung des Namenszusatzes „mbB“ ins Partnerschaftsregister unter §  3.A.II.3.h). 83  So Jickeli, in: MüKo-HGB, §  116 Rn.  7, 17 unter Hinweis auf Bilanzfeststellungen. 84  A. A. Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1141 f.; Leuering, NZG 2013, S.  1001, 1005. 85  Der Partner oder Geschäftsführer würde ohne Vertretungsmacht handeln, wäre folglich Vertreter ohne Vertretungsmacht, vgl. §  177 BGB. Vgl. BGH, Urt. v. 28.04.1954, Az. II ZR 8/53, BGHZ 13, 179 zur Anteilsübertragung als Grundlagengeschäft. 86  Vgl. zur Haftung der Scheinpartner bei der Mandatsbearbeitung das obiter dictum des

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dung finden mit der Folge, dass für solche Nichtpartner ebenfalls eine entsprechende Versicherungssumme vorgehalten werden muss,87 oder ob der Begriff „Partner“ in §  51a Abs.  2 S.  2 BRAO dahingehend auszulegen ist, dass ausschließlich im Partnerschaftsregister eingetragene Gesellschafter erfasst werden. Würden sich die versicherungsrechtlichen Anforderungen zusätzlich auf die Scheinpartner erstrecken, wäre eine entsprechende Vervielfachung der Jahreshöchstleistung für jeden einzelnen Scheinpartner in Höhe von 2,5 Mio. € mit dem Versicherer zu vereinbaren. Läge ein Versicherungsschutz in derartigem Umfang nicht vor, würde die Gesellschaft nicht in der Rechtsform einer PartGmbB, sondern als herkömmliche Partnerschaft fortbestehen.88 Der Auffassung, die eine Versicherungspflicht der Scheinpartner präferiert, ist zuzugeben, dass die registerrechtliche Publizitätswirkung nicht herangezogen werden kann,89 um eine Rechtsscheinhaftung grundsätzlich zu verneinen.90 Vielmehr ist es dem Scheinpartner insoweit verwehrt, sich auf den Registerschutz des §  15 Abs.  2 HGB zu berufen.91 Bisher wurde die Rechtsscheinhaftung eines Scheinsozius im Zusammenhang mit der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft diskutiert. Nahm ein Nichtpartner ein Mandat an, gerierte sich demzufolge als Partner, und unterlief ihm bei der Bearbeitung ein beruflicher Fehler, stellte sich die umstrittene Frage nach der Lösung dieser Haftungssituation. Letztlich geht es dabei um eine Rechtsscheinhaftung nach allgemeinen Grundsätzen.92 Die Rechtsscheinhaftung einerseits und die Erfüllung der versicherungsrechtlichen Anforderungen andererseits sind indes scharf voneinander zu trennen.

OLG München, Urt. v. 18.01.2001, Az. 29 U 2962/00, NJW-RR 2001, 1358. Als Scheinpartner werden insbesondere diejenigen Personen bezeichnet, die als Berufsträger, Mitarbeiter oder in sonstiger Funktion in einer Sozietät tätig sind und mittels Außenauftritts den Eindruck eines gesellschaftsrechtlich verbundenen Sozius gerieren. 87  Dies entspricht laut Römermann, BB 2014, S.  535 dem Verständnis der großen Berufshaftpflichtversicherungen. 88  Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 481; Riechert, AnwBl. 2014, S.  266, 267; Zimmermann, NJW 2014, S.  1142, 1144. 89  Nach dieser Ansicht sind die Interessen des Rechtsverkehrs im Gegensatz zur GbR aufgrund der Publizität des Partnerschaftsregisters hinreichend gewahrt. Einer Haftung des handelnden Scheinpartners nach Rechtsscheingrundsätzen bedürfe es daher nicht. Dazu ­Römermann, NJW 2013, S.  2305, 2308. 90  Zimmermann, NJW 2014, S.  1142, 1143: Die Haftung kraft Rechtsscheins überlagere die Publizitätswirkung des Registers. 91  In Anlehnung an den für die OHG geltenden Rechtsgedanken, dass derjenige, der nach außen als Gesellschafter auftritt, auch als solcher behandelt werden müsse, Henssler, §  8 PartGG Rn.  46. 92  Zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haftung von Scheinsozien siehe Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S.  701, 705 ff.

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Von der Rechtsfolgenseite betrachtet, führten die bislang diskutierten Konstellationen zu einer Rechtsscheinhaftung des Scheinpartners nach §  8 Abs.  2 PartGG.93 Ginge man im Rahmen der PartGmbB von einer Versicherungspflicht der Scheinpartner aus, träfe der vom Scheinsozius gesetzte Rechtsschein nicht nur den Handelnden selbst, sondern die gesamte Partnerschaft. Schließlich hätte der mangelhafte Umfang der Jahreshöchstleistung zur Konsequenz, dass eine PartGmbB nicht bestünde, wodurch wiederum die Haftungsfolgen der herkömmlichen Partnerschaft ausgelöst würden. Zudem fände, unabhängig davon, ob den übrigen Gesellschaftern der betreffende Rechtsschein zurechenbar wäre, ein Formwechsel in eine „normale“ Partnerschaftsgesellschaft statt.94 Dem Grunde nach käme dies in gewissem Maße einer verschuldensunabhängigen Haftung der übrigen Partner gleich. Bereits unter Rechtssicherheitsgesichtspunkten ist ein solches Ergebnis für die Gesellschafter einer PartGmbB weder zumutbar noch tragbar und findet im Gesetz keine Stütze.95 93  Neben der Rechtsfolge der Handelndenhaftung des §  8 Abs.  2 PartGG wurde teilweise sogar eine gesamtschuldnerische Haftung aller Partner und Scheinpartner gem. §  8 Abs.  1 S.  1 PartGG befürwortet, dazu Jawansky, DB 2001, S.  2281, 2284. A. A. auch OLG München, Urt. v. 18.01.2001, Az. 29 U 2962/00, NJW-RR 2001, 1358, 1360. So u. a. auch Grams, AnwBl. 2001, S.  292, 295; Langenkamp/Jaeger, NJW 2005, S.  3238, 3239 f. mit einer Darstellung des Streitstandes. 94  Nach Meinung Riecherts, AnwBl. 2014, S.  266, 267 ist es „widersprüchlich, wenn einer­seits für die Maximierung nur die (wenigen) Partner im Register gelten, andererseits aber bei einem Mangel gerade dieser Haftpflichtversicherung jetzt wieder alle Partner einschließlich Scheinpartner persönlich haften sollen.“ Diese zwingende Folge ergibt sich jedoch bereits aus dem Typenzwang des deutschen Gesellschaftsrechts, so findet bei Personengesellschaften ein Formwechsel bei Vorliegen oder Verlust der rechtsformspezifischen Voraussetzungen auch außerhalb des Registers statt, vgl. Bitter, §  1 Rn.  7. 95  Auch von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  109 f. geht von der Versicherungspflichtigkeit der Scheinpartner aus, es sei daher gegenüber der Versicherung sicherzustellen, dass auch diese als Mitversicherte geführt würden, um einen Regress entsprechend §  86 VVG auszuschließen. Wird der Scheinpartner aufgrund unzureichenden Versicherungsschutzes in die Haftung genommen, erwägt er darüber hinaus sogar einen Freistellungsanspruch aus §§  280 Abs.  1, 241 Abs.  2 BGB gegenüber den übrigen Partnern der Partnerschaft. Besonders die Erwägung, den Scheinpartner unverzüglich mitzuversichern, überzeugt kaum, denn wie bereits die Begrifflichkeit zum Ausdruck bringt, wohnt einer Scheinpartnerschaft ein unfreiwilliges sowie unentdecktes Element inne. Der Berufsträger wurde von den übrigen Partnern nicht durch Beschluss der Partnerversammlung in den Kreis der Partnerschaft aufgenommen, d. h. als Mitgesellschafter auserkoren. Es entspricht daher vielmehr der Realität, dass bei Aufdeckung einer solchen Rechtsscheinsetzung diese für die Zukunft beseitigt wird, als dass ein weiterer Rechtsanwalt als Partner gegenüber der Berufshaftpflichtversicherung gemeldet und mitversichert wird bzw. hierfür Prämien ausgelöst und gezahlt werden. Auch einem durchaus denkbaren Regressanspruch des Scheinpartners im Innenverhältnis kann entgegengehalten werden, dass ein solches Bedürfnis wohl zumeist nicht bestehen wird. Schließlich kommt eine Rechtsscheinhaftung des Handelnden nur dann in Betracht,

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Überdies ist die PartGmbB eine Personengesellschaft. Ein prägendes Merkmal des Personengesellschaftsrechts ist, anders als bei den Körperschaften, dass die Zusammenarbeit der Gesellschafter als Ausfluss der persönlichen Haftung96 auf gegenseitigem Vertrauen beruht.97 Die Mitgliedschaft baut auf der Persönlichkeit der einzelnen Individuen auf. Ausdruck findet dieses Grund­ prinzip u. a. in der Aufnahme in den Gesellschafterkreis.98 Einem Scheinpartner wurde dieses Vertrauen gerade nicht ausgesprochen. Insofern widerspricht es der Organisationsstruktur von Personengesellschaften, dass die Partnerschaft für das Verhalten des Nichtpartners so weitreichend einstehen soll, weil dieser in der Lage ist, die gesamte Rechtsform „zu Fall zu bringen“. Zwar führt auch die Annahme eines Mandats durch einen Scheinpartner zur Verpflichtung der Partnerschaftsgesellschaft selbst, sie berührt aber nicht die Rechtsform und ­damit eine der grundlegendsten Entscheidungen für einen Zusammenschluss, die Haftungssituation aller tatsächlichen Partner. Entscheidungserheblich für die Beurteilung und Wertung haftungsrechtlicher Problemkonstellationen wie die vorliegende sind stets Gläubigerinteressen. Die Versicherungspflicht für Scheinpartner könnte sich daher möglicherweise noch unter Verkehrsschutzgesichtspunkten ergeben. Eine Versicherungspflicht wäre dann sinnwidrig, wenn trotz des durch den Scheinsozius gesetzten Rechtsscheins eine Rechtsscheinhaftung ohnehin nicht in Betracht kommt, da der Mandant, unabhängig davon, ob er nun von einem Registerpartner oder Scheinpartner beraten wurde, zu keiner Zeit von einer persönlichen Haftung der Partnerschaft ausgegangen ist.99 Denn so verhält es sich hier. Es fehlt bereits an einem schutzwürdigen Vertrauen eines Dritten, da der Mandant ob der Firmiewenn der Rechtsschein der Partnerstellung auch zurechenbar gesetzt worden ist. Insoweit fehlt es sodann an der Schutzbedürftigkeit. Henssler/Trottmann, NZG 2017, S.  241, 248 f. sheen in der Einbeziehung der Scheinpartner insbesondere auch einen „notwendigen Anreiz, die Außendarstellung der Gesellschaft korrekt zu gestalten.“ 96  Eine persönliche Haftung der Gesellschafter besteht auch bei der PartGmbB weiterhin im Hinblick auf andersartige Verbindlichkeiten als solche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung, siehe dazu §  3.A.II.4.a). 97  Vgl. Saenger, Rn.  12; Schäfer, §  3 Rn.  5; Windbichler, §  2 Rn.  17. 98  So wird ein neuer Partner ausschließlich mit Zustimmung und durch Vertrag mit allen bereits vorhandenen Partnern in die Partnerschaft aufgenommen, Saenger, Rn.  412. Ebenso verhält es sich bei der Übertragung des Gesellschaftsanteils bzw. der Mitgliedschaft; auch diese ist an die Zustimmung der übrigen Partner gebunden, Grunewald, §  5 Rn.  13. 99  Deckenbrock/Meyer, ZIP 2014, S.  701, 711; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, Rn.  994c; Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, S.  881, 885. Vgl. auch die Argumenta­ tion des OLG München, Urt. v. 18.01.2001, Az. 29 U 2962/00, NJW-RR 2001, 1358, 1360, wonach einer unmittelbaren persönlichen Haftung der übrigen Partner neben dem Schein­ sozius gerade das Auftreten als Partnerschaftsgesellschaft entgegensteht, weshalb die Annahme einer gesamtschuldnerischen Haftung gerade nicht gerechtfertigt sei.

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rung der Gesellschaft als PartGmbB gerade nicht von einer unmittelbaren Haftung der Gesellschafter ausgeht. Als Ausdruck der Vertragsfreiheit kontrahiert er vielmehr freiwillig mit einer PartGmbB. Dabei kann nicht entscheidungsunerheblich sein, ob der die Regressansprüche auslösende Fehler von einem Partner oder Scheinpartner verursacht wurde. Der Argumentation der Gegenauffassung folgend, würde einem Dritten, welcher auf den gesetzten Rechtsschein der Partnerstellung gutgläubig vertraut, die hieraus resultierende Konsequenz, dass eine zusätzliche Versicherungssumme hätte unterhalten werden müssen, zugutekommen. Dass der Versicherungsschutz nicht ausreichend ist, käme einem „Zufallsprodukt“ gleich,100 denn dies ist weder unmittelbare Folge des gesetzten Rechtsscheins noch ergibt sich eine solche Notwendigkeit aus der Schutzbedürftigkeit des vertrauenden Dritten. Im Ergebnis würde die Handelndenhaftung nach §  8 Abs.  2 PartGG, dem Sinn und Zweck der Rechtsscheinhaftung widersprechend, zu einer Erweiterung der Gläubigerrechte führen. Eine Versicherungspflicht etwaiger Scheinpartner würde den Schutz der Gläubiger folglich überstrapazieren. Außerdem ist die Versicherungslösung auch insoweit zweifelhaft, als sich der Eindruck aufdrängt, dass eine solche Versicherungspflicht letztlich vor allem den Versicherungen zugutekommen und diese über Gebühr privilegieren würde. Zwar könnte mit der hier vertretenen Auffassung von einem zusätzlichen Risiko für die Versicherer ausgegangen werden, wofür folgerichtig keine Prä­ mien zu zahlen wären. Angesichts des ohnehin bestehenden – an anderer Stelle noch zu erörternden – Versicherungsschutzes in die Breite101 ist dieses Risiko hingegen zu vernachlässigen.102 Darüber hinaus ist entsprechend den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsscheinhaftung derjenige, der den Rechtsschein zu­ rechenbar setzt, an diesen nur gegenüber dem vertrauenden Dritten gebunden. Das Innenverhältnis wird hingegen nicht berührt. So treffen den Scheinpartner auch nach bisheriger Rechtslage weder die Plichten eines Partners im Innenverhältnis noch dessen berufsrechtliche Anforderungen.103 Der Scheinpartner ist ausschließlich im Außenverhältnis zum gutgläubigen Dritten als Partner anzusehen. Folglich kann auch in Bezug auf den jeweiligen Versicherer nicht von einem vertrauenden Dritten gesprochen werden. Gegenüber den Versicherungsunternehmen gilt der Scheinpartner also nicht als Partner i. S. v. §  51a Abs.  2 S.  2 BRAO. Für den Versicherer bleibt es bei der objektiven Rechtslage, wie auch für den übrigen an der jeweiligen Rechtsbeziehung nicht beteiligten Rechtsverkehr. Vgl. auch Hartung, Die PartG mbB – nach langer Reise endlich am Ziel. Ausführlich dazu unter §  3.A.II.4.b).bb). 102  Es könnte jedoch im Verhältnis PartGmbB und Versicherer über eine vertragliche Pflichtverletzung oder ein Organisationsverschulden nachgedacht werden. 103  Zu Ausnahmen Henssler, §  8 PartGG Rn.  45 m. w. N. 100  101 

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Die für den Scheinpartner einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft geltenden Grundsätze können für die PartGmbB nicht entsprechend herangezogen werden und sind infolgedessen abzulehnen. Die Situation ist weder im Hinblick auf die Ausgangslage und die Rechtsfolge noch den gesetzten Rechtsschein vergleichbar. d) Mindestversicherungssumme Die Mindestversicherungssumme ergibt sich für den Zusammenschluss von Rechtsanwälten in einer PartGmbB aus §  51a Abs.  2 S.  1 BRAO als Annexregelung zu §  8 Abs.  4 PartGG.104 Sie beträgt pro Versicherungsfall demnach 2.500.000 €. Dies entspricht den Anforderungen, die vom Gesetzgeber auch für die Berufshaftpflichtversicherung einer Rechtsanwaltsgesellschaft aufgestellt wurden, vgl. §  59j Abs.  2 S.  1 BRAO. §  59a BRAO ist inhaltlich in Anlehnung an die Versicherungspflicht der Anwalts-GmbH nach §  59j BRAO ausgestaltet worden.105 Im Vergleich zur notwendigen Mindestversicherungssumme eines Einzelanwalts ist der Betrag um das Zehnfache erhöht, § vgl. §  51 Abs.  4 S.  1 BRAO. Ohne größere Bedeutung dürfte die Regelung wohl für größere Sozietäten sein, da die meisten bereits zuvor über Verträge mit höheren Versicherungssummen verfügten. Möglich ist eine Begrenzung der Police für alle in einem Jahr verursachten Schäden auf eine Jahreshöchstleistung von 10 Mio. €, vorausgesetzt die Partnerschaftsgesellschaft besteht aus zwei bis vier Partnern. Für jeden weiteren Partner erhöht sich die Jahreshöchstleistung jeweils um weitere 2,5 Mio. €, letztendlich bestimmt also die Anzahl der Partner den minimal zu vereinbarenden Versicherungsschutz pro Versicherungsjahr. e) Unterhalten der Versicherung §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG enthält die Vorgabe, dass die durch die jeweiligen Berufsgesetze vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung zu „unterhalten“ ist.106 Zunächst stellt sich die Frage, in welchem Zeitpunkt ein entsprechender Versicherungsschutz bestehen muss. Als maßgebliche Anknüpfungspunkte kommen u. a. der Zeitpunkt der Verletzungshandlung, des Schadenseintritts, der Geltend­ machung der Ansprüche durch den Geschädigten,107 der Gründung oder der Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  1. So die Regierungsbegründung zur Entwurfsfassung, BT-Drs. 17/10487, S.  15. 106  Zum Auseinanderfallen des formellen und materiellen Versicherungsbeginns ­Schu­macher, S.  167 ff. 107  Von der Geltendmachung des Schadens als entscheidungserheblichem Moment wird insbesondere im angelsächsischen Raum ausgegangen, sog. claims made-Prinzip. Vgl. dazu unter §  3.B.III.4.e).dd).(7). 104  105 

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Eintragung des Zusammenschlusses im Partnerschaftsregister in Betracht. Es besteht indes dahingehend Einigkeit, dass die Formulierung „unterhalten“ so zu verstehen ist, dass im Zeitpunkt der schädigenden Handlung108 eine den Gesetzesvorgaben entsprechende Berufshaftpflichtversicherung in ausreichender Höhe vorgehalten werden muss. Besteht Versicherungsschutz zum Zeitpunkt der Gründung, der Eintragung oder zu einem anderen späteren Zeitpunkt, wird dem Kriterium des Unterhaltens einer Berufshaftpflichtversicherung hingegen nicht ausreichend Genüge getan.109 Infolge der Voraussetzung des „Unterhaltens“ einer Berufshaftpflichtversicherung kann auch dahinstehen, wie es sich auswirkt, wenn der Vertrag mit dem Versicherer nachträglich derart geändert wird, dass die Voraussetzungen der berufsrechtlichen Vorgaben nicht mehr erfüllt werden.110 Entspricht die abgeschlossene Versicherung nicht den Vorgaben der Berufsgesetze, so liegt schon gar keine Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung vor.111 Es kommt jedoch nicht darauf an, ob die Versicherungssumme in der Lage ist, den konkreten Schaden zu decken, oder ob die Versicherung diesen tatsächlich übernimmt.112 Dass Versicherungsschutz vorliegt, ist damit keine Voraussetzung der Haftungsbeschränkung. Vielmehr genügt, dass der Versicherungsvertrag überhaupt wirksam abgeschlossen worden ist. Der Gesetzeswortlaut – „wenn“ – sieht gerade von einer bestehenden Leistungspflicht des Versicherers im konkreten Einzelfall ab.113 f) Namenszusatz Durch die firmenähnliche Bezeichnung114 „mbB“ ist dem Rechtsverkehr die haftungsbeschränkende Wirkung der Rechtsform anzuzeigen.115 Das Führen der Bezeichnung „PartGmbH“ ist unter Rechtsschutzgesichtspunkten nicht gestattet.116 Sie suggeriert eine Beschränkung der Haftung für jegliche VerbindRegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14 sowie Ring, WM 2014, S.  237, 239 f.; Seibert, DB 2013, S.  1710, 1712; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 815; Ulmer, AnwBl. 2014, S.  806, 807. 109  Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140. 110  Die Versicherer sind verpflichtet, den zuständigen Rechtsanwaltskammern die Herabsetzung des Versicherungsniveaus zu melden. Zu den Folgen Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 477. 111  Zu der Frage, ob sodann eine GbR oder eine herkömmliche Partnerschaft vorliegt, vgl. S. 67 Fn.  292. 112  Ausführlich unter §  3.A.II.4.b).cc). 113  Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1195. 114  Henssler, NJW 2014, S.  1761. 115  §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG. 116  Umso verwunderlicher, dass hiervon teilweise immer noch ausgegangen wird, so z. B. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  171. Zudem haben auch einige Register108 

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lichkeiten, was einer Täuschung des Rechtsverkehrs gleichkäme.117 Es bestünde die Gefahr, dass die Gläubiger von der Geltendmachung anderer Ansprüche als derjenigen aus fehlerhafter Berufsausübung gegenüber den Partnerschaftsgesellschaftern absehen.118 Mittels Verweis des §  2 Abs.  2 PartGG auf den dritten Abschnitt des ersten Buchs des HGB gilt bei unrichtiger bzw. unzureichender Angabe das allgemeine Firmenrecht samt seiner Sanktionen.119 Neben haftungsrechtlichen Folgen kommt die Löschung des fehlerhaften Namenszusatzes durch das Registergericht von Amts wegen bis hin zur Anfechtung des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts in Betracht.120 Ist der Rechtsformzusatz einge­ tragen, wird er aber nicht im geschäftlichen Verkehr verwendet, indem er beispielswiese auf den Geschäftsbriefen121 aufgeführt ist, kommt jedenfalls eine persönliche Haftung der Partner nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen in Betracht.122 Wird die Rechtsform ausschließlich als Partnerschaft oder anders­ artig bezeichnet, so wird letztlich der Anschein einer unbeschränkten persön­ lichen Haftung der Gesellschafter erweckt.123 Da der Firma als Rechtsscheinträger besondere Bedeutung zukommt, wird die Wirkweise des §  15 Abs.  2 HGB eingeschränkt. Der firmenrechtliche Vertrauensschutz und die Rechtsscheinzurechnung wiegen insoweit stärker als die Registerpublizität.124 Führt eine PartGmbB fälschlicherweise den Namenszusatz PartGmbH, ist eine Rechtsscheinhaftung eher fraglich. Zwar liegt gleichwohl eine fehlerhafte Bezeichnung vor, eine Täuschung des Rechtsverkehrs kann jedoch nur schwerlich unterstellt werden. Vielmehr wird eine weitreichendere Haftung suggeriert. Ob dem mit einer GmbH stets zusätzlich verbundenen Mindeststammkapital in Höhe von 25.000 € in Anbetracht gleicher Versicherungsanforderungen von Anwalts-GmbH und PartGmbB, die sich im Millionenbereich bewegen, im Hinblick auf ein täuschungsrelevantes Verhalten tiefere Bedeutung beizumessen ist, ist durchaus fraglich.125 Ins Gewicht fällt der Zusatz aber jedenfalls dann, gerichte trotz korrekter Bezeichnung in den jeweiligen Anmeldeunterlagen den unrichtigen Namenszusatz „mbH“ eingetragen, vgl. Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S.  897, 899. 117  Vgl. zum Namenszusatz zudem die Ausführungen unter §  5.A.III. 118  Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 475. 119  Römermann/Dibbelt, HFR 2013, S.  38, 42; Werner, StBW 2013, S.  715, 717. 120  Im Detail dazu Lieder, NotBZ 2014, S.  128 ff. 121  §  7 Abs.  5 PartGG i. V. m. §  125a Abs.  1 S.  1 HGB. Ring, WM 2014, S.  237, 241: „klarstellende Warnhinweise“. 122  Siehe zu den Voraussetzungen §  3.A.II.5.a). 123  Pestke/Michel, Stbg 2013, S.  366, 369 f.; Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1628. 124  K. Schmidt, Handelsecht, §  14 Rn.  14; Schmidt-Kessel/Kopp, in: Schmidt-Kessel/ Leutner/­Müther, §  15 HGB Rn.  52. 125  Verneinend Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S.  897, 899. So auch Baumann, GmbHR 2014, S.  953, 954.

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wenn Gläubiger von der Geltendmachung andersartiger Ansprüche als solcher wegen fehlerhafter Berufsausübung gegenüber den einzelnen Mitgliedern der Partnerschaft absehen. Zur Minimierung respektive Vermeidung einer Rechtsscheinhaftung sollten jegliche Ausführungen, die Freiberufler als Partner der Gesellschaft nach außen tätigen und die auf irgendeine Weise dem Rechtsverkehr zugänglich gemacht werden, den korrekten Namen der Partnerschaft tragen. Dies gilt neben Visitenkarten, dem Kanzleischild und Briefköpfen126 insbesondere auch für den medialen Auftritt127 oder Werbemaßnahmen, d. h. jegliche Kennzeichnung des Partnerschaftsnamens. Dabei darf der die Berufshaftung beschränkende Zusatz nicht lediglich in der Fußzeile oder dem Kleingedruckten vorzufinden sein.128 Auf diese Weise können alle auftretenden Zweifel vermieden werden, da sie sich letztlich zulasten des Verwenders auswirken.129 g) Anmeldung und Eintragung Der Haftungsbeschränkungszusatz „mbB“ ist zudem eine eintragungs- und anmeldepflichtige Tatsache gem. §  8 Abs.  4 S.  3 i. V. m. §§  3 Abs.  2 Nr.  1; 4 Abs.  1 S.  2 PartGG. Da sich die Pflicht zur Eintragung des Namenszusatzes ins Partnerschaftsregister bereits aus den allgemeinen Vorschriften ergibt, wurde von einer entsprechenden Anordnung in §  8 Abs.  4 PartGG ausdrücklich abgesehen.130 Das Registergericht überprüft die Namensänderung anhand derselben Maßstäbe wie bei der Ersteintragung einer Partnerschaft.131 h) Registerrechtliche Eintragung des Namenszusatzes und haftungsbeschränkende Wirkung Bei Neugründung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung wird zeitgleich mit der Partnerschaft auch der Rechtsformzusatz „mbB“ angemeldet132 und sodann nach registerrechtlicher Prüfung eingetragen. Eine neu gegründete Gesellschaft tritt im Geschäftsverkehr folglich nie in Form ­einer anderen Rechtsform in Erscheinung, sondern firmiert von Beginn der Mandatstätigkeit an als PartGmbB. 126  Die Angabe des Namenszusatzes auf Geschäftsbriefen ist in §  7 Abs.  5 PartGG explizit geregelt. 127  So z. B. in Zeitschriften oder online auf einer eigenen Homepage. 128  Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 101. 129  Offermann-Burckart, AnwBl 2014, S.  474, 475 mit Beispielen, die den Anforderungen nicht genügen. 130  So der RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. 131  Siehe dazu Solveen, in: Fleischhauer/Preuß, S.  292, 295 f. 132  Vgl. §  4 Abs.  1 S.  2 i. V. m. §  3 Abs.  2 Nr.  1 PartGG.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Anders verhält es sich dagegen bei Umwandlung133 einer bereits zuvor existenten Sozietät.134 Da die Ausgangsgesellschaft einem anderen Haftungsregime unterlag, ist fraglich, ob sich die Partner erst mit Eintragung des Namenszu­ satzes ins Partnerschaftsregister auf die Haftungsbeschränkung des §  8 Abs.  4 PartGG berufen können oder allein das Führen im Rechtsverkehr genügt. Für die sog. Eintragungslösung spricht der in §  5 Abs.  2 PartGG normierte Verweis auf die entsprechende Anwendbarkeit des §  15 Abs.  1 HGB. Danach kann sich derjenige, in dessen Angelegenheiten eine Tatsache einzutragen ist, solange sie nicht im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht gemacht worden ist, hierauf auch nicht gegenüber einem redlichen Dritten berufen.135 Die negative Publizität136 schützt das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Vollständigkeit der Registereintragungen,137 mithin dass eine nicht eingetragene Tatsache auch nicht besteht.138 Der Gesetzeswortlaut beschränkt sich dabei nicht auf die Eintragung von Tatsachen mit konstitutiver Wirkung, sondern erfasst darüber hinaus auch deklaratorisch wirkende Eintragungen.139 Die Vertreter der Eintragungslösung differenzieren im Ergebnis aber durchaus zweifelhaft zwischen dem Eingreifen der Haftungsbeschränkung auf der einen Seite und dem Zeitpunkt, ab dem sich die Gesellschafter auf die Haftungsprivilegierung berufen 133  Zum Weg in die PartGmbB siehe §  6.A. Änderungen des Namenszusatzes sind nach §  4 Abs.  1 S.  3 PartGG zum Partnerschaftsregister anzumelden. 134  Bedeutung erlangt diese Rechtsfrage für den Fall, dass die bisherige Gesellschaft in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft existierte. So bedarf z. B. die Umwandlung einer GbR aufgrund der konstitutiven Wirkung der Eintragung zunächst einer Anmeldung als Partnerschaft beim Partnerschaftsregister. Es sind keine vernünftigen Gründe ersichtlich, weshalb im Zuge dessen nicht unmittelbar eine PartGmbB angemeldet werden sollte. 135  So Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1142; Meyer, S.  142 f.; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 476; Römermann/Jähne, NWB 2013, S.  3776, 3779; ders./Praß, NZG 2012, S.  601, 603; Solveen, in: Fleischhauer/Preuß, S.  296; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 814; Ulmer, AnwBl. 2014, S.  806, 808; Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2641; Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 346. Dieser Ansicht folgend auch Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309, 311, jedoch noch zum Regierungsentwurf, der das Führen des Namens als Bedingung für das Eingreifen der Haftungskonzentration vorsah; anders – im Sinne der hier vertretenen Auffassung – nach dessen Änderung, siehe dazu AnwBl. 2014, S.  483. 136  Preuß, in: Oetker, §  15 HGB Rn.  16. 137  Sog. Schweigen des Handelsregisters, Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, §  15 HGB Rn.  4. 138  Entgegen der herrschenden Meinung, innerhalb derer zudem die Frage, ob §  15 HGB konkreten oder abstrakten Vertrauensschutz gewährleistet, streitig ist, wird mitunter auch davon ausgegangen, dass es sich bei §  15 HGB um eine abstrakte Verkehrsschutznorm handelt, Krebs, in: MüKo-HGB, §  15 Rn.  11. So auch Schmidt-Kessel/Kopp, in: Schmidt-Kessel/ Leutner/Müther, §  15 HGB Rn.  5. Zum Streitstand Koch, in: Staub, §  15 HGB Rn.  18 ff. 139  Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, §  15 HGB Rn.  8. A. A. K. Schmidt, Handelsrecht, §  14 Rn.  22.

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können, auf der anderen Seite. Der Gesetzgeber hat nach expliziter Änderung des Gesetzestextes die Eintragung des die Haftungsbegrenzung anzeigenden Zusatzes „mbB“ aber gerade nicht wie ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehen140 als echte Bedingung für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung ausgestaltet,141 sondern lediglich als namensrechtliche Pflicht.142 Da §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG zwar als rein firmenrechtliche Ordnungsvorschrift ausgestaltet wurde,143 aber bei Nichteintragung oder unzulässigem Namensgebrauch die entsprechenden Konsequenzen herbeiführt,144 kann auch nicht von einem etwaigen redaktionellen Versehen des Gesetzgebers ausgegangen werden, die Verweisungssystematik des §  5 Abs.  2 PartGG neben der Partnerschaftsgesellschaft ebenso für die PartGmbB aufrechterhalten zu haben. Haftungsrechtlich wirkt das Führen des korrekten Namenszusatzes jedoch lediglich deklaratorisch.145 Gegen die Eintragungslösung spricht maßgeblich der Wortlaut des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG. Unterhält die Partnerschaft die in den Berufsgesetzen vorgesehene Haftpflichtversicherung, steht den Gläubigern – so der Gesetzeswortlaut – für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung ausschließlich das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Ver­ fügung. Würde darüber hinaus, mangels noch vorzunehmender Eintragung, der Schutzschirm einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung versagt, wäre die gesetzgeberische Intention konterkariert. Haftungsgrundsätze dürfen nicht mit der Problematik der wirksamen Entstehung einer Rechtsform vermischt werden. Vielmehr gilt es, zwischen dem Eingreifen der Haftungs­ beschränkung und einer Haftung im Einzelfall, die auf allgemeinen Rechts140  BT-Drs. 17/10487, S.  7 und 14. Vgl. zur Kritik am Regierungsentwurf Salger, DB 2012, S.  1794, 1796. 141  Nach Auffassung des Rechtsausschusses des Bundestages ist es systematisch konsequenter, das Führen des korrekten Namenszusatzes nicht als Bedingung der Haftungsbeschränkung auszugestalten, BT-Drs. 17/13944, S.  15. Kritisch zur ursprünglich vorgesehenen Verknüpfung von Namens- und Haftungsrecht auch Leuering, ZIP 2012, S.  1112, 1115; ­Salger, DB 2012, S.  1794, 1796. Die Haftungsbeschränkung besteht schließlich kraft Rechtsform. Dennoch bleibt bei Nichtführung des Namenszusatzes eine Haftung aufgrund Rechtsscheins nach allgemeinen Grundsätzen unverändert möglich, siehe dazu Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2494. 142  Friedel, AnwZert HaGesR 18/2013 Anm.  1. 143  Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 611; Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  118. 144  U.a. kann das Registergericht ein Ordnungsgeldverfahren einleiten. Dazu Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2494 f. Die Pflicht zur Anmeldung von Tatsachen kann mittels Zwangsgeld durchgesetzt werden, vgl. §  14 HGB. Zur Amtslöschung eines fehlerhaften ­Namenszusatzes Lieder, NotBZ 2014, S.  128, 129. 145  Vgl. dazu auch unter §  5.A.III.

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grundsätzen basiert, zu differenzieren. Allein aus dem Verweis auf §  15 Abs.  1 HGB im PartGG kann nicht abgeleitet werden, dass es den Partnern verwehrt bleiben soll, sich wegen fehlender Eintragung des Namenszusatzes auf die wirksame Errichtung einer PartGmbB und damit auf ihre beschränkte Haftung zu berufen.146 Nichtsdestotrotz kommt gerade dem Gebrauch des Rechtsformzusatzes im Geschäftsverkehr hinsichtlich möglicher haftungsrechtlicher Folgen erhebliche Bedeutung zu. Demjenigen, der die Rechtsformbezeichnung gegenüber seinen Geschäftspartnern weglässt respektive nicht korrekt führt, droht im Einzelfall eine persönliche Haftung, die u. U. auch zulasten der übrigen Partner Wirkung entfaltet.147 §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG entspricht §  19 Abs.  2 HGB, der die Pflicht zur Führung eines Haftungsbeschränkungszusatzes für Personenhandelsgesellschaften begründet. Ein pflichtwidriger Verstoß führt zur unbeschränkten Haftung des handelnden Partners analog §  179 BGB.148 Insoweit setzt sich der stärkere firmenrechtliche Vertrauensschutz gegenüber der Publizitätswirkung des §  15 Abs.  2 HGB durch.149 §  15 Abs.  2 HGB betrifft allerdings die umgekehrte Konstellation, dass der im Partnerschaftsregister eingetragene Namenszusatz im Geschäftsverkehr nicht geführt wird. Nunmehr hat der BGH150 jedoch weiterführend entschieden, dass die Handelndenhaftung des §  179 BGB analog nicht nur dann eingreift, wenn der die Haftungsbeschränkung anzeigende Zusatz im unternehmensbezogenen schriftlichen Verkehr nicht erkennbar ist. Der BGH bejahte eine Haftung nach den allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen für So auch Pestke/Michel, Stbg 2013, S.  366, 369; Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1628; Salger, in: Münchener Hdb. GesR I, §  45a Rn.  6; Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3272; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 814 sowie Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  483. A. A. und für eine persönliche Haftung der Partner bei Nichteintragung der PartGmbB im Partnerschaftsregister Hennen, S.  141, insbesondere mit dem Hinweis, dass eine Ausgestaltung als materielle Bedingung gerade wegen der Schutzwirkung des §  15 Abs.  1 HGB unterblieben sei. Ebenso Korch, GmbHR 2016, S.  150, 153 und Meyer, S.  142 f. 147  Dazu unter §  3.A.II.5.a). Salger, DB 2012, S.  1794, 1796. Einschränkend Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2638, „sofern diesen [den übrigen Mitgesellschaftern] der Rechtsschein auch zugerechnet werden kann.“ A. A. Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2494: Die Haftung könne nicht weitergehen als der gesetzte Rechtsschein; dieser umfasse nur den handelnden Partner. Selbst bei Anwendung der restriktivsten Auffassung steht der Gläubiger nicht schlechter als bei Anwendung des §  15 Abs.  1 HGB. Schließlich stellt sich die Situation stets so dar, als wäre eine normale Partnerschaftsgesellschaft Haftungsschuldner geworden. 148  Siehe dazu Beck, AnwBl. 2015, S.  380, 389; K. Schmidt, Handelsrecht, §  4 Rn.  131, §  14 Rn.  11 ff. 149  Vgl. dazu Schmidt-Kessel/Kopp, in: Schmidt-Kessel/Leutner/Müther, §  15 HGB Rn.  52. Zum vorrangigen speziellen Vertrauensschutz siehe auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, §  15 HGB Rn.  15 sowie Preuß, in: Oetker, §  15 HGB Rn.  47 ff. 150  BGH, Urt. v. 12.06.2012, Az. II ZR 256/11, NJW 2012, 2871. 146 

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den Fall, dass der alleinige Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft Werkverträge unter dem Namen „H-GmbH, u. G. (i. G.), M. H.“ abschloss. Der Entscheidung lag damit ein Sachverhalt zugrunde, in dem nicht etwa die Rechtsform der Firma als Kapitalgesellschaft fehlte, sondern schlechthin die falsche Körperschaft benannt wurde. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum diese Rechtsprechungsgrundsätze nicht ebenso auf Personengesellschaften Anwendung finden sollen, d. h. vorliegend auf den Fall, dass eine PartGmbB weiterhin, beispielsweise in Form alter Briefvorlagen, als Partnerschaft firmiert.151 Konkret bedeutet dies: Wird der die Haftungsbeschränkung anzeigende Zusatz „mbB“ nicht im alltäglichen Geschäftsverkehr geführt oder verwendet ein Partner gegenüber seinen Mandanten fälschlicherweise den bisherigen Rechtsformzusatz, so entsteht der Rechtsschein einer persönlichen Haftung und löst eine dementsprechende Vertrauenshaftung aus.152 Aus diesem Grund ist es auch unter Gläubigerschutzgesichtspunkten nicht angezeigt, die haftungsbeschränkende Wirkung der PartGmbB erst mit Eintragung der Namensänderung ins Partnerschaftsregister eingreifen zu lassen. Eine Haftungslücke bei Falschbezeichnung der Rechtsform ist nicht erkennbar. Denn es zeigt sich kein anderes Ergebnis, findet mit der Gegenauffassung die Vorschrift des §  15 Abs.  1 HGB kraft Verweisung des §  5 Abs.  2 PartGG Anwendung. Für Tatsachen, die einem Dritten bekannt sind, entfaltet auch das Partnerschaftsregister keine Publizitätswirkung. Selbst wenn sich die Gesellschafter erst im Zeitpunkt der Eintragung der Namensänderung auf die Haftungsbeschränkung des §  8 Abs.  4 PartGG berufen können, kommt eine persönliche Partnerhaftung redlicherweise jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Rechtsverkehr von der neuen Rechtsform bereits positiv153 Kenntnis erlangte. Davon ist stets dann auszugehen, wenn den Mandanten der Zusatz „mbB“ in Form von Briefköpfen etc. angezeigt wird. Die vertrauensschützende Wirkung des §  15 Abs.  1 HGB scheidet in diesem Fall aus.154 Erfolgt eine Kenntlichmachung hingegen nicht, entfaltet die negative Publizität des Handelsregisters ihre Wirkung. Zum selben haftungsrechtlichen Ergebnis gelangt man über die aufgezeigte Rechtsscheinhaftung. 151  In diese Richtung tendiert wohl auch Grunewald, GWR 2013, S.  393, die insoweit spöttisch formuliert: „Vielmehr gelten insoweit [der Name ist nicht Voraussetzung der ­Haftungsbeschränkung] die allgemeinen Regeln – ohne dass so recht klar wäre, welchen ­Inhalt diese haben.“ 152  Gleiche Auffassung Korch, GmbHR 2016, S.  150, 153. Als Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung wird der Dritte so gestellt, als bestünde die angenommene Rechtslage tatsächlich. Siehe zu den Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung, Canaris, §  6 Rn.  68 ff. 153  Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt gerade nicht Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, §  15 HGB Rn.  11. 154  Zur selben Schlussfolgerung gelangt auch Beck, AnwBl. 2015, S.  380, 385 f.

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Der hier vertretenen Auffassung steht ferner keine nachteilige Beweislast des Geschädigten entgegen. Möchte der Partner die Rechtsscheinfolgen nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihm darzulegen und zu beweisen, dass der Mandant die wahren Verhältnisse kannte oder kennen musste.155 Der Schadensersatz suchende Vertragspartner konnte dann nicht mit einer persönlichen Haftung der Partner rechnen, wenn ihm gerade das Vertrauen, er kontrahiere mit einer Gesellschaft ohne Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, fehlte. Eine PartGmbB ist wirksam errichtet, wenn sie eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Berufshaftpflichtversicherung unterhält; die Haftungskonzentration besteht sodann kraft Rechtsform. Das Führen des korrekten ­Namenszusatzes wirkt lediglich deklaratorisch. Infolgedessen besteht auch bei Nichteintragung, aber richtiger Angabe im geschäftlichen Verkehr, eine Einstandspflicht des Versicherungsunternehmens. Darüber hinaus greift bei Überschreiten der versicherten Schadenssumme ausschließlich die von der PartGmbB vermittelte Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen.156 Die Registerpublizität hat hierauf keinen Einfluss.157 Nichtsdestotrotz riskiert derjenige, der die Rechtsformbezeichnung weglässt, anderweitige haftungsrechtliche Konsequenzen.158 Überdies greifen die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung auch dann, wenn fälschlicherweise der Namenszusatz „mbB“ geführt wird, in rein tatsächlicher Hinsicht indes eine andere Rechtsform besteht. Ist dies der Fall, kann ein Vertragspartner darauf vertrauen, dass jedenfalls ein den gesetzlichen Mindestvorgaben entsprechender Versicherungsschutz unterhalten wird. Kann der Schadensersatzanspruch des geschädigten Mandanten nicht bis zu einer Höhe von 2,5 Mio. € aus dem Privatvermögen des handelnden Partners, dem Vermögen 155 

Vgl. BGH, Urt. v. 12.06.2012, Az. II ZR 256/11, NJW 2012, 2871, 2873 m. w. N. §  15 Abs.  1 HGB enthält eine widerlegbare Vermutung, dass der Dritte die einzutragende Tatsache nicht kennt, so dass auch im Rahmen von §  15 Abs.  1 HGB dem Eintragungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer entsprechenden Kenntnis des Dritten obliegt, Koch, in: Staub, §  15 HGB Rn.  57 f. 156  So spricht sich Leitzen, DNotZ 2013, S.  596, 601 dafür aus, dass die „Haftungsbeschränkung nun unabhängig davon eintritt, ob die ‚Firmierung’ den gesetzlichen Vorgaben entspricht oder nicht.“ Siehe auch Beck, DZWiR 2012, S.  447, 448. Wohl zum gleichen Ergebnis kommend Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  45. 157  Ebenso Grunewald, ZIP 2012, S.  1112, 1115; Seibert, DB 2013, S.  1710, 1713; Sommer/ Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3272. Auch Lieder, NotBZ 2014, S.  128, 129 differenziert zwischen Entstehung der PartGmbB einerseits und den Wirkungen der negativen Registerpublizität andererseits. 158  Neben der Haftung auf Grundlage allgemeiner Rechtsscheingrundsätze kommt zudem eine Inanspruchnahme aus culpa in contrahendo sowie §  823 Abs.  2 BGB in Betracht, ­Grunewald, ZIP 2012, S.  1112, 1115 sowie Stellungnahme Leuering zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/10487, S.  4.

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der Gesellschaft oder aus Ansprüchen gegen einen Haftpflichtversicherer befriedigt werden, haften die übrigen Partner für den Differenzbetrag persönlich und gesamtschuldnerisch.159 4. Reichweite der Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis Liegen die Voraussetzungen der durch das PartGG angeordneten Haftungs­ konzentration vor, steht den Gläubigern zunächst die Versicherungssumme als Haftungsfonds zur Verfügung. Überschreitet der Schaden den Leistungsanspruch der PartGmbB im Verhältnis zur Versicherungsgesellschaft, beschränkt sich der Zugriff des ersatzberechtigten Dritten von Gesetzes wegen auf das Gesellschaftsvermögen der PartGmbB als zusätzliche Haftungsmasse. a) Art der Verbindlichkeiten In persönlicher Hinsicht werden von der Haftungsbeschränkungsregelung des §  8 Abs.  4 PartGG ausschließlich die von der PartGmbB begründeten Verbindlichkeiten erfasst. Entscheidend ist daher, welches Rechtssubjekt zur Rechts­ beratung mandatiert wurde. Ausgeschlossen sind Ansprüche, die auf einem Mandatsverhältnis beruhen, welches ein Partner individuell im eigenen Namen begründet hat.160 Bestehen Zweifel im Hinblick auf den Vertragspartner, ist eine Vereinbarung stets dahingehend auszulegen, dass der Beratungsvertrag mit der Partnerschaft geschlossen wurde und nicht mit dem einzelnen Partner, da es regelmäßig besonders im Interesse des Kunden liegt, das Knowhow einer Sozie­ tät vollumfänglich für eigene Zwecke ausschöpfen zu können und zur Verfügung gestellt zu bekommen.161 In den sachlichen Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkungsregelung fallen ausschließlich Gläubigerforderungen, die Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung betreffen.162 Miterfasst werden sowohl vorvertragliche als Dazu Korch, GmbHR 2016, S.  150, 153 f. So auch, wenn ein Partner als Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker oder in ähnlicher Funktion tätig wird, Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 478. 161  Befürworter der Zweifelregel zugunsten des Sozietätsmandats in Fortschreibung der früheren Rechtsprechung sind u. a. Heinemann, in: Vollkommer/Greger/Heinemann, §  4 Rn.  13; Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 83; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rn.  116; Rinkler, in: G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab, §  1 Rn.  406. Offengelassen in BGH, Urt. v. 09.12.2010, Az. IX ZR 44/10, NJW 2011, 2301, 2302 f. Der BGH bejahte in dem zu beurteilenden Fall, dass ein Folgemandat, welches in engem zeitlichen Anschluss an das einer Beratersozietät erteilte Mandat beauftragt wurde, im Zweifel wiederum mit der Sozietät und nicht mit dem angesprochenen Sozius zu Stande kommt. 162  Im Detail zu den Ansprüchen von Mandanten aus dem Anwaltsvertrag Schumacher, S.  91 ff. 159 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

auch nachvertragliche Pflichtverletzungen sowie Ansprüche aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.163 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG bleibt es für Gläubigerforderungen, die auf einem anderen Rechtsgrund beruhen, bei der gesamtschuldnerischen akzessorischen Haftung der Partner. Im Rahmen einer beispielhaften Aufzählung werden in diesem Zusammenhang zumeist Forderungen aus Miet-, Pacht-, Leasing- und Arbeitsverträgen sowie steuerliche Verbindlichkeiten hervorgehoben.164 Insoweit hinkt auch der Vergleich zur GmbH & Co. KG, da hier eine vollständige Haftungsabschottung für alle natürlichen Personen erreicht werden kann, entweder in Form einer Kommanditistenstellung oder unter dem Schutzmantel der GmbH. aa) Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübung Trotz des unterschiedlichen Wortlauts in §  51a BRAO und §  51 BRAO165 ist davon auszugehen, dass sich der sachliche Deckungsumfang der Versicherungen nicht unterscheidet.166 Vielmehr entspricht der Versicherungsschutz der PartGmbB demjenigen der allgemeinen Pflichtversicherung für Rechtsanwälte.167 Auch die anderslautende Gesetzesformulierung in §  8 Abs.  2 PartGG und §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG erweist sich als unglücklich, da eine unterschiedliche Auslegung der Begrifflichkeiten „beruflicher Fehler“ und „fehlerhafte Berufsausübung“ mangels Differenzierungskriterien nicht gerechtfertigt ist und hierfür demnach kein Raum bleibt.168 Bestätigt wird dieses Verständnis durch die GeRömermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 603; Seibert, DB 2013, S.  1710. Der Gesetzgeber beurteilt die versicherungsrechtliche Abdeckung von Ansprüchen, die aus anderen schuldrechtlichen Verträgen erwachsen können, als „nicht sinnvoll“, BT-Drs. 17/10487, S.  14. Sehr kritisch Schumacher, S.  42 ff., die anhand von Beispielen aus der Vergangenheit davon ausgeht, dass es sich bei der bloßen Notwendigkeit der Haftungsbegrenzung auf Verbindlichkeiten aus Berufsfehlern um eine grobe Fehleinschätzung des Gesetzgebers handele und demzufolge ein immenses Restrisiko zurückbleibe. Ebenso Beck, ­ AnwBl. 2015, 380, 388. 165  Das Gesetz spricht in §  51a Abs.  1 S.  1 BRAO von „Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden […], die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergeben.“ Gem. §  51 Abs.  1 S.  1 BRAO ist die Berufshaftpflichtversicherung hingegen „zur Deckung der sich aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden“ abzuschließen. 166  Vertiefend zu den Definitionsansätzen der anwaltlichen Berufsausübung und deren Übertragbarkeit auf §  8 Abs.  4 PartGG Schumacher, S.  54 ff. Des Weiteren sehr lesenswert zur Abgrenzung der Berufsausübung von anderen neutralen oder sonstigen qualifizierten Tätigkeiten anhand von einzelnen Fallgruppen sowie unter Berücksichtigung von Mehrfachberuflern, dies., S.  71 ff. 167  Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  5. 168  So auch Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 478; Römermann/Dibbelt, HFR 2013, S.  38, 46. Offen gelassen von Meyer, S.  102 f. 163 

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setzesbegründung, wonach „die Möglichkeit einer weitergehenden Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Partnerschaft als bisher aber nur hinsichtlich der Haftung aus beruflichen Fehlern bestehen [soll]“.169 Ob die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen eingreift, ist letztendlich davon abhängig, welches pflichtwidrige Verhalten einen Berufsausübungsfehler begründet.170 Diese Grenzziehung stellt zugleich Schnittstelle und Trennlinie zwischen begrenzter und unbegrenzter Haftung dar. Den Hauptanwendungsfall von Pflichtverletzungen, der eine Haftungsbeschränkung auslöst, bildet die fehlerhafte juristische Beratung als vertraglich geschuldete Hauptleistungspflicht. Weitere Auslöser von Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübung können aber auch verletzte Obhuts- und Aufklärungspflichten sowie die Schlechterfüllung sonstiger Nebenpflichten sein, da auch sie in einem sachlichen Zusammenhang zur freiberuflichen Tätigkeit stehen. Ob sonstige Erfüllungs- sowie Nacherfüllungsansprüche und Gestaltungsrechte wie Rücktritt und Minderung vom Haftungsprivileg erfasst werden, ist indes strittig.171 Zur Reichweite des §  8 Abs.  4 PartGG zählen hingegen unstreitig nicht diejenigen Verbindlichkeiten, die aus dem Vertragsverhältnis zum Mandanten im Übrigen herrühren, namentlich andere Leistungs-, Zahlungs- und Herausgabeverpflichtungen.172 Entscheidend ist, dass das Haftungsprivileg des §  8 Abs.  4 PartGG nur insofern eingreift, als sich das typische Risiko der freiberuflichen Berufsausübung realisiert und nicht ein allgemeines unternehmerisches Risiko, wie es bei der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten der Fall ist.173 Schließlich ist die Beratung Gegenstand des Auftragsverhältnisses zwischen PartGmbB und dem geschädigten Mandanten. Als Besonderheit gegenüber der Handelndenhaftung greift das Haftungsprivileg allerdings auch dann ein, wenn ein Mitarbeiter der Kanzlei, der u. U. keinem Partner zugeordnet werden kann, den Schadensersatz auslösenden Fehler begeht.174

169 

RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  11. Vertiefend Schumacher, NZG 2015, S.  379 ff. 171  Letztendlich handelt es sich beim sachlichen Umfang der Haftungskonzentration um ein bereits im Hinblick auf §  8 Abs.  2 PartGG diskutiertes Problem, vgl. Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  107. Eine Haftungskonzentration auf den mandatsbearbeitenden Partner für Ansprüche auf Nacherfüllung befürwortend von Westphalen, in: M/GvW/H/L/F, §  8 PartGG Rn.  52. A. A. Henssler, §  8 PartGG Rn.  56, Schumacher, NZG 2015, S.  379, 381. Vgl. auch Kleine-Cosack, §  51 BRAO Rn.  8. 172  Seibert, DB 2013, S.  1710, 1711. 173  Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1139. 174  Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  106. 170 

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bb) Verbindlichkeiten wegen unerlaubter Handlung Die herkömmliche deliktische Eigenhaftung eines Partners wird, so der Wille des Gesetzgebers, nicht von der Abschirmwirkung zugunsten des Privatvermögens erfasst.175 Mithin sind solche Ansprüche betroffen, die sich aufgrund der Rechtsgutverletzung unmittelbar gegen den handelnden Partner selbst richten und in keinem Zusammenhang mit der freiberuflichen Tätigkeit stehen.176 Anders verhält es sich in Bezug auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung, die der Gesellschaft analog §  31 BGB zuzurechnen sind.177 Als Abgrenzungskriterium dient der Wortlaut des §  31 BGB, wonach der Verband ebenfalls für denjenigen Schaden verantwortlich ist, den der verfassungsmäßig berufene Vertreter „durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt“. Bei der PartGmbB, die der Ausübung der Freien Berufe dient, erfasst die Zurechnungsnorm daher unerlaubte Rechtsgutverletzungen im Rahmen der Berufsausübung. Die Grenzziehung zwischen der Ausführung einer beruflichen Verrichtung und sonstigem deliktsrechtlich relevanten Verhalten, welches nicht weniger eine unmittelbare Haftung der Partner aus §  823 ff. BGB auslöst, kann sich im Einzelfall indes als durchaus schwierig erweisen.178 Ein deliktisches Verhalten, welches der Gesellschafter in Ausführung einer ihm zustehenden Verrichtung begangen hat,179 liegt beispielweise bei der Veruntreuung von Mandantengeldern vor.180 Entscheidungserheblich ist diese Differenzierung, als derartige Schadensersatzansprüche, die der PartGmbB entsprechend §  31 BGB zugerechnet werden, ebenfalls der Haftungsbeschränkungsregelung des §  8 Abs.  4 PartGG 175 

RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  16. RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. Für die Berufsgruppe der Heilberufe führt die deliktische Eigenhaftung aufgrund der besonderen respektive nahezu ausschließlichen Verletzungsgefahr der in §  823 Abs.  1 BGB genannten Rechtsgüter dazu, dass die PartGmbB gegenüber der herkömmlichen Partnerschaft kaum nennenswerte Vorteile mit sich bringen würde, Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 104. 177  Wehrheim/Wirtz, S.  86. Dies ergibt sich insoweit bereits aus der Parallelität zu §  8 Abs.  2 PartGG. Auch das Eingreifen der Handelndenhaftung setzt stets eine Verbindlichkeit der Gesellschaft voraus, denn hierin manifestiert sich der Akzessorietätsgrundsatz der Gesellschafterhaftung. Vgl. Henssler, §  8 PartGG Rn.  59; Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 83; Römermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 603; Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1008. A. A. wohl Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2638. 178  Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 478. Jedenfalls kann eine Zurechnung ausscheiden, wenn der Partner den Rahmen des ihm übertragenen Aufgabenkreises überschreitet, Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1625. 179  Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1139; Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 83. 180  A. A. Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 104. Den Rückzahlungsanspruch aus Mandats- oder Treuhandvertrag könne man schwerlich als Verbindlichkeit aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung qualifizieren. 176 

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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unterliegen. Die deliktische Eigenhaftung des handelnden Partners wird hiervon jedoch nicht berührt. Vielmehr bleibt sie neben der Haftung der PartGmbB gesamtschuldnerisch bestehen.181 b) Umfang des versicherungsrechtlichen Schutzes aa) Der gesetzliche Mindestversicherungsschutz Der gesetzlich vorgeschriebene Mindestversicherungsschutz besteht pro Versicherungsfall in Höhe von 2,5 Mio. €, vgl. §  51a Abs.  2 S.  1 BRAO. Der beim Mandanten eingetretene Vermögensschaden wird durch die Berufshaftpflichtversicherung betragsmäßig nicht etwa – wie mitunter angenommen182 – in Höhe von 2,5 Mio. € vervielfacht um die Anzahl der Partner gedeckelt, sondern steht, sofern nicht ein über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehender Versicherungsschutz abgeschlossen wurde, ausschließlich in Höhe der Mindestversicherungssumme von 2,5 Mio. € zur Verfügung. Der Versicherer ist verpflichtet, diesen Betrag für jeden einzelnen Schadensfall bis zur Ausschöpfung der Jahreshöchstleistung zur Verfügung zu stellen.183 Problematisch an der von Gesetzes wegen vorgesehenen Konzeption ist, dass es sich bei dem vorgeschriebenen Mindestversicherungsschutz um einen Versicherungsschutz „in der Breite“ und nicht „in der Höhe“ handelt.184 Diese gesetzgeberische Wertung wirkt sich im Ergebnis sowohl für den einzelnen Geschädigten als auch für die Gesellschaft selbst negativ aus. Die Gläubiger müssen zum Ausgleich von über die Mindestversicherungssumme hinausgehenden finanziellen Schäden auf das Gesellschaftsvermögen der PartGmbB zugreifen. Unter Rechtsschutzgesichtspunkten bestehen insofern erhebliche Bedenken, als die Partnerschaft womöglich selten über ein größeres Gesellschaftsvermögen verfügen wird. Schließlich muss die PartGmbB kein Stammkapital aufbringen oder bereithalten, nichtsdestotrotz bleibt den Anspruchsinhabern der Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter verwehrt. Allerdings sollte dies in der Praxis und im Rechtsverkehr keine „Panik“ vor der PartGmbB auslösen. Zum einen ist die Versicherungssumme um ein Vielfaches höher als die eines einzelnen Anwalts. Zum anderen darf nicht vergessen werden, dass bei Nichtbefriedigung der Ansprüche des Mandanten die PartGmbB in die Insolvenz rutschen würde. 185 Die Partner kön181  Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  109; Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1008. 182  Vgl. Stellungnahme BRAK, März 2012, Nr.  13/2012, S.  4. 183  Vgl. §  51a Abs.  2 S.  2 BRAO. Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  18. 184  So Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  18; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 480. 185  Haben die Partner die §§  735, 739 BGB nicht wirksam im Gesellschaftsvertrag abbe-

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§  3 Risiken der Außenhaftung

nen die drohende Existenzvernichtung aber abwenden, indem sie privates Vermögen in Höhe des Fehlbetrags in das Gesamthandsvermögen nachschießen. Davon ist bei Haftungsbeträgen in zweistelliger Millionenhöhe aber typischerweise nicht auszugehen. Kanzleien mit höheren Transaktionsvolumina werden aus diesem Grund wohl eher eine höhere Versicherungssumme als die zwingend gesetzlich vorgeschriebene vorhalten und im eigenen Interesse sogar müssen. Dieses Zusammenspiel führt wiederum zu einer Stärkung des Gläubigerschutzes.186 Auch unter Reputations- und Imagegesichtspunkten ist es für die Partner jeder Kanzlei unerlässlich, auf einen angemessenen Versicherungsschutz hinzuwirken, um letztendlich auf dem Markt und im Wettbewerb mit anderen Kanzleien bestehen zu können. Im Zuge der Diskussion um die „Frevel­ haftigkeit“ der PartGmbB wird darüber hinaus vielfach außer Acht gelassen, dass der Gesetzgeber mit Einführung der Unternehmergesellschaft bereits ­einen Schritt weiterging, indem er der unternehmerischen Aktivität gegenüber einem vollumfänglichen Drittschutz den Vorzug einräumte. Bei der PartGmbB kann in Anbetracht der Berufshaftpflichtversicherung hiervon schon gar nicht gesprochen werden, besonders vor dem Hintergrund, dass das Stammkapital jeder AG oder GmbH zwar mit Einschränkungen,187 aber dennoch im operativen Geschäft verbraucht werden darf und folglich nicht sicher zur Befriedigung etwaiger Forderungen bereitsteht.188 bb) Die Berufshaftpflichtversicherung – eine Versicherung in der Breite (1) Unzureichender Gläubigerschutz trotz Übersicherung Vom Standpunkt des Gesetzgebers betrachtet ist es als durchaus schwierig anzuerkennen, sowohl den Bedürfnissen kleinerer Kanzleien als auch denen der großen Wirtschaftskanzleien aufgrund breit gefächerter Interessen durch eine einzige Rechtsform gerecht zu werden, ganz abgesehen von den Forderungen und Wünschen anderer Freier Berufe. Dennoch kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass die Ausgestaltung der vorzuhaltenden Berufshaftpflichtversicherung das wohl größte Manko der dungen, bestehen gegenüber der PartGmbB Nachschusspflichten, die die Gläubiger pfänden und sich überweisen lassen können, §§  829, 835 ZPO. Dazu unter §  4.A.III.4 und 5. 186  Es wird zudem erwogen, dass die Partner bei Eintritt beträchtlicher nicht gedeckter Schadenssummen Gefahr laufen, sich dem Vorwurf einer vorsätzlichen Unterversicherung auszusetzten. Ist dies der Fall, kommt in rechtlicher Konsequenz ein Haftungsdurchgriff auf Grundlage des §  826 BGB in Betracht. Siehe dazu unter §  3.A.II.5.c). 187  Vgl. §  30 GmbHG, §  57 Abs.  1 AktG. 188  Demzufolge ist es auch verfehlt, von einem sog. Garantiekapital zur Befriedigung der Gläubiger zu sprechen, Veil, in: Scholz, §  5 GmbHG Rn.  8. Ausführlich dazu Wilhelm, Rn.  404 ff.

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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PartGmbB darstellt. Defizite weist das Konzept des Versicherungsschutzes in der Breite statt in der Höhe dabei nicht nur aus versicherungsrechtlicher Perspektive, sondern auch unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes auf. Erfreulicherweise wird infolge der Einführung der PartGmbB aber nunmehr endlich am Kern des Problems beschränkter oder unbeschränkter Gesellschafterhaftung angesetzt. Grundsätzlich stellen sich für jeden unbeschränkt haftenden Gesellschafter letztendlich immer die Fragen: Welches Risiko ist überhaupt versicherbar? Und wie ist sinnvoller Versicherungsschutz zu erlangen? Ansatzpunkt einer kritischen Auseinandersetzung sind vorliegend zwei Aspekte, die in Korrelation zueinander betrachtet werden müssen. Zum einen vermag die Höhe des zu unterhaltenden Mindestversicherungsschutzes nicht zu überzeugen, denn die Haftsumme manövriert fernab jeglicher Praxis. Schließlich ist das Risiko, dass der Schaden im Versicherungsfall betragsmäßig über 2,5 Mio. € hinausgeht, als durchaus beträchtlich einzuschätzen. Die Beratungsbranche sieht sich in ihrem alltäglichen Geschäft nicht selten erheblichen Risiken durch haftungsträchtige Mandate ausgesetzt und gerade nicht nur in Anbetracht von Deals, bei denen mit Transaktionssummen in dreistelliger Millionenhöhe oder gar in Milliardenhöhe jongliert wird.189 Speziell bei Eintritt eines Schadens in hoher einstelliger oder zweistelliger Millionenhöhe hilft eine mit der Anzahl der Partner multiplizierte Mindestversicherungssumme nicht weiter, um den Vermögensschaden des Mandanten ausreichend abzufangen und in vollem Umfang zu decken. Auch für die beratende Sozietät hätte dies existenzvernichtenden Charakter. Zum anderen erscheint auch die der Regelung zugrundeliegende Annahme, jeder Partner einer Sozietät würde – wohlgemerkt innerhalb eines Versicherungsjahres – einen Beratungsfehler begehen und hierdurch einen Schaden beim Auftraggeber verursachen, äußerst realitätsfern. Gerade mit der Größe der Sozietät steigt auch der Druck, innerhalb der Partnerschaft bzw. unter den Berufsträgern sorgfältig zu arbeiten. Mehrere Personen arbeiten nicht selten parallel und koordiniert an einem Mandat. Die Fehlerquote wird daher durch vielfältige Ideen und gegenseitiges Überprüfen minimiert. Zusätzlich verfügen gerade die großen Wirtschaftskanzleien über ausgefeilte Qualitätsmanagementsysteme.190 Zwar geht richtigerweise mit steigender Anzahl der Partner durchaus eine Zunahme des Risikos der Realisierung von Vermögensschäden einher, aber eben nicht proportional zur Vergrößerung der Partnerschaft. Das Gebot der Maximierung mit der Anzahl der Partner führt zwangsläufig zu einer grotesken

189 

190 

So auch Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  39 Rn.  21. Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  23.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Übersicherung.191 Letztendlich wird in der vom Gesetzgeber gewählten versicherungsrechtlichen Konstellation zur Jahreshöchstleistung die Prämienlast unnötig in die Höhe getrieben, ohne dass ihr ein Nutzen, d. h. überhaupt ein zu versicherndes Risiko, gegenübersteht. Vielmehr werden Prämien für potentielle Schadenshöhen an die Versicherungen gezahlt, die niemals eintreten werden. Zwar ist die Absicherung eines Risikos und nicht der Schutz vor einem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretenden Schaden Sinn und Zweck einer Versicherung. Die Wahrscheinlichkeit des drohenden Schadens­ eintritts und damit die Höhe des Risikos wurde bei Ausarbeitung des §  51a BRAO jedoch völlig verkannt, denn ein einziger oder zwei Schadensfälle mit höherem Schadensumfang pro Jahr sind potentiell wahrscheinlicher als viele in geringer Höhe.192 Der Gesetzgeber knüpft den Versicherungsumfang somit an der falschen Stelle an. Als weitaus dramatischerer Aspekt kommt hinzu, dass durch die Ausgestaltung der Berufshaftpflichtversicherung dem Rechtsverkehr weder in Form der Partnerschaft noch im Hinblick auf den Gläubigerschutz gedient ist. Es liegt gerade auch im Interesse der Partnerschaft, ausreichenden Versicherungsschutz vorzuhalten, da der Großteil der Partnerschaftsgesellschaften in der Regel selbst nicht über genügend Gesellschaftsvermögen verfügen wird. So mag man einwenden, es stehe der jeweiligen Sozietät frei, eine risikoadäquate Versicherung abzuschließen. Hieran besteht auch kein Zweifel. Allerdings verbleibt es dann nichtsdestotrotz bei der unnötigen Jahreshöchstleistung in Abhängigkeit von der Stärke der Partnerschaft und der damit einhergehenden Prämienlast. Vor diesem Hintergrund und unter dem Aspekt der Versicherbarkeit hatte der Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft in seiner Stellung­ nahme zum Referentenentwurf ausdrücklich versucht, auf eine Maximierung der Mindestversicherungssumme auf das Zehnfache hinzuwirken.193 Der Vorschlag wurde vom Gesetzgeber zwar gehört, fand darüber hinaus aber keine Beachtung und wurde jedenfalls nicht berücksichtigt.194 Der Begründungs­ ansatz des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft, dass die Berufshaftpflichtrisiken bei ungedeckelter Maximierung der Jahreshöchstleis191  So auch Salger, DB 2012, S.  1794, 1796: „[die] Multiplikation der Versicherungs­ summe mit der Partnerzahl erscheint jedenfalls weit übertrieben.“ 192  So formuliert auch Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  23 salopp „der Einschlag eines Meteoriten auf das Haus eines Mandanten [dürfte] wahrscheinlicher sein“. Ebenso Dahns, NJW-Spezial 2012, S.  190. 193  Stellungnahme des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft v. 03.02. 2012, S.  8 f. Zustimmend BRAK, März 2012, Stellungnahme Nr.  13/2012, S.  4 f. Eine Deckelung der Jahreshöchstleistung befürwortend Dahns, NJW-Spezial 2012, S.  190. Dem ent­ gegentretend Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  88. 194  Vgl. BT-Drs. 17/10487, S.  15 zur Deckelung der Jahreshöchstleistung.

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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tung schlichtweg nicht versicherbar seien, reicht jedoch zu kurz und offenbart seine Schwächen, betrachtet man die bestehenden Rechtsanwaltsgesellschaften, denen trotz äquivalenter gesetzlicher Vorgaben an die zu unterhaltende Mindestversicherungssumme in der Praxis Versicherungsschutz gewährt werden kann. Dies greift auch die Entwurfsbegründung auf. Dass Versicherungsschutz erreichbar sei, legen nach Ansicht der Bundesregierung mehrere in Deutschland zugelassene Rechtsanwaltsgesellschaften nahe, die über rund 50 bis 60 Gesellschafter/Innen einschließlich Geschäftsführer/Innen verfügen und nichtsdestotrotz den von §  59j BRAO geforderten Versicherungsschutz vorhalten. Es sei daher davon auszugehen, dass auch große Partnerschaftsgesellschaften mbB den gesetzlich vorgesehenen Versicherungsschutz am Markt erhalten.195 Letztendlich führt die Ausgestaltung der Mindestversicherungssumme im Zusammenspiel mit der Vervielfachungsregelung um die Anzahl der Partner dazu, dass Versicherungsprämien gezahlt werden, die im Ergebnis nicht ausreichend Schutz bieten. Das Ziel, eine Gesellschaftsform zu schaffen, die den Ansprüchen des Rechtsverkehrs genügt, wird damit deutlich verfehlt. (2) Exzedentenversicherung als Ersatz für eine Reduzierung der maximierten Versicherungssumme Die Versicherungswirtschaft hält aber gerade Lösungen für derartige Situationen bereit. Im Rahmen eines zuvor abgeschätzten Risikos besteht die Mög­ lichkeit, eine Versicherung abzuschließen, die für den Fall eingreift, dass die Mindestversicherungssumme den Vermögensschaden des Gläubigers nicht ausreichend abdeckt. Diese sog. Exzedentenversicherungen, auch als Anschlussversicherung bezeichnet,196 treten zu dem Zeitpunkt ein, in dem die Vermögensschadenhaftpflichtversicherungssumme aus der Grundsicherung aufgrund der Höhe des eingetretenen Schadens ausgeschöpft ist.197 Sinn und Zweck von Exzedentenversicherungen ist das Absicherung sog. „Ausreißer-Schäden“, die den Rahmen der sonst üblichen Haftungsrisiken überschreiten.198 Übersteigt 195 

BT-Drs. 17/10487, S.  15. So auch die Auffassung des DAV, Ergänzung zur Stellungnahme Nr.  21/12, S.  3 f. Wären 100 Einzelanwälte in Höhe von 2,5 Mio. € versichert, müssten die Versicherer ebenfalls eine Gesamtleistung in Höhe von 250 Mio. € erbringen. 196  Vgl. Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang B Rn.  8, 87. 197  Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rn.  2399. Die deutsche Berufshaftpflichtversicherung folgt gem. §  5 Abs.  1 AVB-RSW dem sog. Verstoßprinzip, ausländische Exzedentenversicherungen hingegen in der Regel dem claims made-Prinzip. Zur Problematik einer deutschen Grundsicherung mit claims made-Exzedenten siehe Braun, BRAKMitt. 2002, S.  150, 152 sowie kritisch Kouba, BRAK-Mitt. 2002, S.  165 f. 198  Vgl. Kilian, AnwBl. 2015, S.  315. Bei Auftreten atypischer, nicht abgesicherter Risiken werden Anschlussversicherungen mitunter auch mandatsbezogen abgeschlossen.

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der jeweilige Vermögensschaden den mit der Grundsicherung eingekauften Versicherungsschutz, wird auf diese Weise der darüber hinausgehende Fehlbetrag kompensiert. In der Regel wird eine Anschlussversicherung für ein oder zwei Versicherungsfälle pro Jahr abgeschlossen.199 Dringend zu beachten ist, dass sie nicht pro Sozius, sondern der gesamten Sozietät zur Verfügung steht.200 Zusätzlich besteht die Möglichkeit, im Rahmen der Exzedentenversicherung eine sog. „drop-down“-Regelung201 zu vereinbaren, was, sofern die Exzedenten mit verschiedenen Versicherungen abgeschlossen werden, auch durchaus üblich ist.202 Eine solche Klausel beinhaltet die Pflicht des Anschlussversicherers, den nächstniedrigeren Summenbereich abzudecken, d. h. auch dann einzugreifen, wenn die Grundsicherungssumme bzw. vorangehende Exzedenten, sofern es solche gibt, aufgrund bereits verursachter Schäden innerhalb desselben Versicherungsjahres aufgebraucht wurden.203 In Anbetracht dieser gängigen Praxis, der verbesserten haftungsrechtlichen Situation aus der Sicht der Mandantschaft und der Tatsache, dass Rechtsanwaltskanzleien zur Sicherung ihrer eigenen Existenz ohnehin nicht umhin kommen, eine Anschlussversicherung abzuschließen, sollte der Gesetzgeber darüber nachdenken, von seiner gewählten Gestaltung Abstand zu nehmen und einen anderen – den eben aufgezeigten Weg – zu gehen. So erscheint es vorzugswürdig, wie vom Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft vorgeschlagen, zwar an einer Maximierung der Mindestversicherungssumme festzuhalten, aber nicht wie bisher vervielfacht um die Anzahl der Partner, sondern um einen zu bestimmenden Multiplikator X. Diesen zu benennen, obläge zweifelsohne der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Dabei könnte erwogen werden, die Jahreshöchstleistung wie bisher in Abhängigkeit von der Anzahl der Partner der Sozietät auszugestalten. Beispielsweise könnte eine Stufung derart festgelegt werden, dass bei maximal 10 Partnern innerhalb einer Sozietät eine Begrenzung auf das 5-Fache der Mindestversicherungssumme möglich ist, bei bis zu 50 Partnern auf das 10-Fache und bei mehr Partnern darüber hinaus. Das Risiko des Eintritts von Versicherungsfällen steht in keinem linearen Zusammenhang zur Anzahl der Partner. Zwar steigt das Schadensrisiko mit der Größe der Partnerschaft, es nimmt dabei

199  Diller, Einleitung AVB-RSW Rn.  115 f.; ders., AnwBl. 2014, S.  130, 134, 136. Mit ­ echenbeispiel Gondring, Hdb. Versicherungswirtschaft, S.  749 f. Vgl. auch die anschauliche R Erklärung bei Hartmann, in: van Bühren, §  10 Rn.  188 Fn.  456. 200  Vgl. Sassenbach, in: Münchener AnwaltsHdb. VersR, §  18 Rn.  4 4. 201  Auch als sog. Step-down bezeichnet, Schaloske, PHI 2012, S.  166, 170. 202  Vgl. Bräuer, AnwBl. 2006, S.  663, 665. 203  Diller, Einleitung AVB-RSW Rn.  116; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, Kap.  B Rn.  305.

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aber stark degressiv ab.204 Folgerichtig müsste die Jahreshöchstleistung vielmehr in Anlehnung an eine Logarithmusfunktion ausgestaltet sein.205 Sicherlich geht selbst mit einer sachgerechten Staffelung stets das Problem einher, dass eine Gesellschaft, die bei Aufnahme eines weiteren Partners die Schnittstelle überschreitet und dementsprechend höheren Versicherungsschutz unterhalten müsste, unter Umständen von einer Vergrößerung der Partnerschaft absieht. Negative Reflexwirkungen sind jedoch stets Folge gesetzlicher Pauschalierungen. Aber wie auch in anderen Bereichen, besonders im Steuerrecht,206 ist dem Gesetzgeber insoweit eine Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis zuzusprechen, sofern den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Gleichheitssatzes i. S. d. Art.  3 GG entsprochen wird. Vorliegend würde eine Staffelung nach der Stärke der Partnerschaft jedenfalls zu mehr materieller Gerechtigkeit führen als eine pauschale Maximierung, wie vom Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft vorgeschlagen, denn auf diese Weise könnte insbesondere den kleineren Partnerschaftsgesellschaften Rechnung getragen werden. Zusätzlich zur maximierten Grundsicherung, die dazu dient den Eintritt mehrerer Versicherungsfälle innerhalb eines Jahres abzudecken, sollte die PartGmbB verpflichtet werden, eine Zusatzversicherung „in der Höhe“ abzuschließen, etwa in Form einer Exzedentenversicherung unter Geltung des Verstoßprinzips.207 Um die Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen zu erlangen, könnte die gesetzliche Vorgabe gemacht werden, dass Anschlussversicherungen über eine Mindestversicherungshöhe von 10 Mio. € jeweils für zwei Schadensfälle in einem Jahr unterhalten werden müssen. Eine Staffelung käme gleichwohl auch hier in Betracht. Auf diese Weise können, zumindest besser als nach der bislang geltenden gesetzlichen Konzeption, „Ausreißer-Schäden“ eingefangen werden. Vorteilhaft ist diese Lösung zudem auch deshalb, weil sie nicht nur erhöhten Versicherungsschutz für den Rechtsverkehr und die Sozietät selbst bieDiller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  23. Natürliche Logarithmusfunktion: ln(x). 206  Zu Pauschalierung und Typisierung im Steuerrecht und deren Rechtfertigung siehe Birk/Desens/Tappe, Rn.  218 sowie Hey, in: Tipke/Lang, §  3 Rn.  147 ff. 207  Ausführlich zum Verstoßprinzip im Verhältnis zu dem in der angelsächsischen Versicherungswirtschaft maßgeblichen claims made-Prinzip unter §  3.B.III.4.e).dd).(7). Vgl. auch Sassenbach, in: Münchener AnwaltsHdb. VersR, §  18 Rn.  45. Das claims made-Prinzip führt dazu, dass zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Regressanspruchs der Versicherungsvertrag noch bestehen muss, Kouba, BRAK-Mitt. 2002, S.  165, 166. Es kommt folglich bei diesem auch als Anspruchserhebungsprinzip bezeichneten Grundsatz nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt des Pflichtverstoßes oder Schadenseintritts Versicherungsschutz bestand. Dies kann sich sowohl positiv als auch negativ für den Geschädigten auswirken. Dazu Borgmann/ Jungk/Schwaiger, §  39 Rn.  8. 204  205 

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tet, sondern überdies die von der Partnerschaftsgesellschaft zu tragende Prämienlast, besonders merklich je größer die Partnerschaft einer Kanzlei ist, senken würde. Einerseits wird die Berufshaftpflichtversicherung als Grundsicherung mangels Maximierung durch die Anzahl der Partner kostengünstiger. Andererseits sind Exzedentenversicherungen als Anschluss- oder Zusatzversicherungen preiswerter zu erlangen, sie eröffnen zumeist höhere Kapazitäten zu niedrigeren Prämien.208 Dies ist Ausfluss der Tatsache, dass die Exzedentenversicherer erst ab einer bestimmten Höhe in Anspruch genommen werden, von kleineren und mittleren Schäden sind sie hingegen nicht betroffen.209 Auch nach Einschätzung des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf210 ist die Anhebung der Versicherungssumme leichter zu versichern als eine lineare Vervielfachung des Versicherungsschutzes. Ursächlich hierfür sei, dass zwangsläufig entsprechende Rücklagen gebildet werden und in Anbetracht der Verjährung und des Spätschadensrisikos über einen Zeitraum von 30 Jahren vorgehalten werden müssen. Deshalb wurde im Vorfeld sogar die grundsätzliche Versicherbarkeit der PartGmbB angezweifelt. Hinzukommt, dass eine Maximierung der Jahreshöchstleistung für die Berufshaftpflichtversicherer leichter kalkulierbar ist.211 Weiterer Vorteil dieser versicherungsrechtlichen Lösung wäre, dass sich das Problem um die Frage, ob sog. Scheinpartner mitzuversichern sind, nicht mehr stellen würde.212 Im Ergebnis würden von der aufgezeigten Ausgestaltung des Versicherungsschutzes somit nicht nur die Mandanten und die PartGmbB, sondern zudem die Versicherungsunternehmen selbst profitieren. Mitunter wird bereits zum jetzigen Zeitpunkt davon ausgegangen, dass bei einer aus mehr als 4 Partnern bestehenden Partnerschaft der Abschluss einer Grundpolice, die eine vierfach maximierte Deckung von 250.000 € umfasst, Vgl. Schaloske, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang B Rn.  12 im Zusammenhang mit der Berufshaftpflichtversicherung des einzelnen Rechtsanwalts nach §  51 BRAO; ders., PHI 2012, S.  166. So auch Meßmer, VW 1998, S.  294: „Tatsächlich ist es zwischenzeitlich – nicht nur für größere Rechtsanwaltsbüros – möglich, am deutschen Versicherungsmarkt Grund- und Exzedentenversicherungen über in der Vergangenheit für utopisch gehaltene Höhen abzuschließen.“ Vgl. auch Gräfe, in: Gräfe/Brügge, Kap.  D Rn.  302. 209  Schaloske, PHI 2012, S.  166. 210  Stellungnahme des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft v. 03.02. 2012, S.  6 ff. 211  Vgl. Stellungnahme des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft v. 03.02.2012, S.  9. 212  Bei einer Staffelung der zu unterhaltenden Jahreshöchstleistung würde sich das Problem indes insoweit stellen, als fraglich wäre, ob die Scheinpartner hierfür wie tatsächliche Partner zu werten wären. 208 

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dann den Anforderungen des §  8 Abs.  4 PartGG gerecht wird, wenn die Sozietät zusätzlich einen einfach maximierten Exzedenten von 50 Mio. € mit Dropdown-Regelung unterhält.213 Diese versicherungsrechtliche Konstruktion steht zwar bei bis zu 20 Partnern im Einklang mit dem Wortlaut des §  51a Abs.  2 S.  2 BRAO zur minimalen Jahreshöchstleistung, 20 Schäden sind mit je 2,5 Mio. € pro Jahr abgedeckt. Diese versicherungsrechtliche Konstellation ermöglicht allerdings, dass die Versicherungssumme durch Eintritt nur eines Versicherungsfalls verbraucht wird,214 was wiederum eindeutig der klaren Intention respektive dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Es sollte gerade ein Versicherungsschutz in die Breite und nicht in die Höhe geschaffen werden. Dieser Zweck würde ad absurdum geführt. Zudem ist zweifelhaft, ob in dieser Gestaltungsvariante eine von der „Partnerschaft […] durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung215 unterhalten wird. Dem Exzedenten in Höhe von 50 Mio. € liegt als Rechtsgrundlage die Anschlussversicherung aus der Vereinbarung mit der Sozietät zugrunde. Schließlich handelt es sich um gestaffelten Versicherungsschutz.216 Sie greift jedoch erst im Anschluss ein, d. h. wenn der Versicherungsschutz der Grundversicherung, deren Versicherungsnehmer aber gerade die einzelnen Partner sind, vollumfänglich aufgebraucht ist. Folglich muss diese Basisversicherung auch in die Erfüllung der von §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG sowie von §  51a BRAO als Annexvorschrift vorgegebenen Voraussetzungen miteinbezogen werden. Hierin ist ein Verstoß gegen die Vorgabe zu sehen, dass die Partnerschaft selbst Trägerin der vollständigen Versicherung sein muss. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass in dieser Form den Anforderungen an die zu unterhaltende Berufshaftpflichtversicherung einer PartGmbB Genüge getan wird. Angesichts derartiger Risiken sollte in der Praxis vom Abschluss solcher Kombinationen aus Grund- und Anschlussversicherungen abgesehen werden, denn dies könnte dazu führen, dass statt einer PartGmbB nur eine herkömmliche Partnerschaft vorliegt und dementsprechend die Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen zu versagen wäre. Zum jetzigen Zeitpunkt ist weiterhin der sichere Weg über den Abschluss einer Grundversicherung in Höhe von 2,5 Mio. € durch die Partnerschaftsgesellschaft selbst vorzugswürdig. Wenn es die Umstände gebieten, sollte zudem über eine entsprechende Exzedentenversicherung nachgedacht werden.

So Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  23. Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  23. 215  Vgl. den Wortlaut des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG. 216  Schaloske, PHI 2012, S.  166. 213  214 

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cc) Riskoinadäquate Versicherung Für den persönlichen Haftungsausschluss der Partner kommt es aber jedenfalls nicht darauf an, ob die gesetzlich vorgeschriebene Mindesthaftsumme im Einzelfall zur Deckung des Schadens ausreicht. Dass es für das Eingreifen der Haftungsbeschränkung unerheblich ist, ob der versicherungsrechtliche Rahmen ausgeschöpft wurde, wird im Rahmen der Gesetzesbegründung explizit zum Ausdruck gebracht. Entscheidend und ausreichend sei vielmehr, dass eine Berufshaftpflichtversicherung unterhalten wird, die den vorgegebenen berufsrechtlichen Anforderungen genügt.217 Für einen Fehlbetrag, der wegen Unterdeckung der Berufshaftpflichtversicherung nicht vollständig kompensiert wird, steht als weitere Haftungsmasse nur noch das Vermögen der Partnerschaftsgesellschaft zur Verfügung.218 Ein Schaden, der über den in der Versicherungs­ police definierten Leistungsanspruch der Versicherungsnehmerin hinausgeht, lässt demnach die persönliche Einstandspflicht der Partner nicht wieder auf­ leben. Der Haftungsschirm der PartGmbB bleibt nichtsdestotrotz aufrechterhalten. Zugleich besteht keine Verpflichtung der Partner, zu Beginn ein Mindestkapital in die PartGmbB einzubringen oder während der werbenden Tätigkeit aufrechtzuerhalten. Die PartGmbB muss demnach über keinerlei Gesellschaftsvermögen verfügen. Dieses folgerichtige Prinzip stellt eine immense Verbesserung zur haftungsrechtlichen Situation des einzelnen Gesellschafters im Rahmen einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft dar. Im Schadensfall greift zwar grundsätzlich die Berufshaftpflichtversicherung des einzelnen Rechtsanwalts. Bei Überschreiten der Haftpflichtsumme muss der Berufsträger für den nicht abgedeckten Schaden hingegen mit seinem Privatvermögen einstehen, vorausgesetzt er ist nicht in einer Rechtsanwaltsgesellschaft organisiert.219 Am Abschluss einer zu geringen Haftungssumme dürfte den Partnern aber wohl kaum je gelegen sein, da ein Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft regelmäßig deren Existenz vernichten oder zumindest bedrohen dürfte.220 Schließen die Partner der PartGmbB die Versicherung vorsätzlich zu

217 

Siehe dazu RegE, BT-Drs. 17/10487, S.  14. Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 478. 219  Dementsprechend liegt es im eigenen Interesse des Rechtsanwalts, die Höhe der Versicherungssumme am Risiko seiner Tätigkeit auszurichten. Zur Problematik unterschiedlicher Versicherungssummen der Mitglieder innerhalb einer Sozietät Tauchert/Dahns, in: Gaier/­Wolf/Göcken, §  51 BRAO Rn.  16. 220  Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  103; Seibert, DB 2013, S.  1710, 1712. Siehe dazu die Ausführungen unter §  3.A.II.4.b).bb).(1). 218 

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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niedrig und zum Nachteil der Gläubiger ab, so wird teilweise vertreten, komme eine Haftung nach §  826 BGB in Betracht.221 dd) Interprofessionelle Partnerschaften Entgegen nachdrücklicher Forderungen der Berufskammern 222 und des Gesamtverbandes Deutscher Versicherungswirtschaft223 verweigerte der Gesetzgeber die Vereinheitlichung der Mindestversicherungssumme für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte auf 1 Mio. €. Folglich kam im Gesetzgebungsverfahren die Frage nach der zu versichernden Mindestsumme im Rahmen von gemischten Partnerschaften auf.224 Daraufhin führte der Rechtsausschuss des Bundestages aus, dass bei dem für die Praxis besonders bedeutsamen Fall eines interprofessionellen Zusammenschlusses von Rechtsanwälten und Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern das jeweils „strengste Berufsrecht“ gelte.225 Dabei wurde ausdrücklich betont, dass es sich hierbei um einen allgemeinen berufsrechtlichen Grundsatz handele, weshalb von einer gesetzlichen Regelung abgesehen werde.226 Infolge des divergierenden Verständnisses von einem strengsten Berufsrecht ergeben sich allerdings nicht nur diverse Anwendungsfragen, sondern darüber hinaus sogar einige Wertungswidersprüche.227 Zunächst ist daher zu klären, was unter dem Grundsatz des strengsten Berufsrechts zu verstehen ist. (1) Verunsicherung durch den Grundsatz des strengsten Berufsrechts Dem Wortlaut nach scheinbar leicht verständlich sollen bei divergierenden berufsrechtlichen Anforderungen schlichtweg die strengsten Bedingungen zur Geltung kommen. Besondere Bedeutung erlangt dieser Grundsatz im Zusammenhang mit der PartGmbB mit Blick auf die zu unterhaltende Mindestversi221 

Vgl. unter §  3.A.II.5.c). Zur schuldhhaften Unterversicherung als Fall der Innenhaftung siehe §  4.A.III.1.b). 222  Stellungnahmen der BRAK, März 2012, Nr.  13/2012, S.  5; der WPK v. 15.03.2012, S.  6 f. und der BStBK v. 14.03.2012, S.  3 f. 223  Stellungnahme des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft zum ­Referentenentwurf v. 03.02.2012, S.  10 f. Vgl. auch die Stellungnahme des Deutschen Steuerberaterverbandes e.V. v. 05.06.2012 – R 03/2012. 224  Vgl. Stellungnahme des DAV v. 15.03.2012, Nr.  21/12, S.  4. 225  BT-Drs. 17/13944, S.  15. 226  Der „Vorrang des strengsten Berufsrechts“ leitet sich aus §  30 S.  1 BORA ab. 227  Mit Blick auf die Berufsgruppe der Steuerberater ist überdies äußerst fragwürdig, dass sich nicht nur die PartGmbB gegen Haftpflichtgefahren aus der Berufstätigkeit versichern muss. Dieselbe Verpflichtung trifft nunmehr auch herkömmliche Partnerschaften, vgl. §  67 Abs.  1 StBerG. Siehe dazu die Ausführungen bei Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

cherungssumme.228 Für Steuerberater schreibt §  67 Abs.  1 a. E. StBerG vor, dass die PartGmbB gegen die sich aus ihrer Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren „angemessen“ versichert sein muss, um in den Genuss der Haftungsprivilegierung des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG zu kommen. Ursprünglich war eine nähere Spezifizierung nicht vorgesehen, was jedoch im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens auf erhebliche Kritik stieß. Bei ausschließlicher Regelung der Mindestversicherungssumme mittels Angemessenheitsvorbehalts war denkbar, dass sich erst im Nachhinein mit Schadenseintritt herausstellt, dass die von der PartGmbB unterhaltene Versicherung unangemessen ist und somit die Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen entfällt.229 Zusätzlich wären die Steuerberaterpartner bei einer persönlichen Inanspruchnahme wegen der nun geltenden unbeschränkten Haftung nicht durch eine Berufshaftpflichtversicherung geschützt gewesen. Steuerberater können im Gegensatz zu Rechtsanwälten bei der Partnerschaft mitversichert sein, ohne daneben eine eigene Versicherung für Haftpflichtgefahren aufgrund beruflicher Fehler nach §  67 Abs.  1 StBerG unterhalten zu müssen.230 Um ausreichenden Gläubigerschutz auch in einem solchen Fall zu gewährleisten sowie die PartGmbB als Rechtsform für Steuerberater attraktiver zu gestalten und nicht zum Glücksspiel werden zu lassen, wurde in §  67 Abs.  2 S.  1 StBerG die Regelung eingefügt, dass jedenfalls das Unterhalten einer Versicherungssumme in Höhe von 1 Mio. € die Voraussetzungen des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG erfüllt. Somit greift die Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen der Partnerschaft stets, d. h. auch bei unangemessener Versicherung.231 Anderenfalls wäre das Bestehen einer Gesellschaftsform nicht von objektiven Faktoren abhängig gewesen, sondern vielmehr von der Kasuistik des Einzelfalls beeinflusst. Gehen Rechtsanwälte und Steuerberater ihrer beruflichen Tätigkeit in einer Partnerschaftsgesellschaft gemeinsam nach, stellt sich die Frage nach der Höhe der Versicherungssumme. Denk228 

Zur inkonsistenten gesetzlichen Regelung von Pflichtwidrigkeitsklauseln siehe §  3.A.II.4.c).aa). 229  Bei Unterversicherung wäre mangels Angemessenheit eine PartGmbB nie zur Entstehung gelangt. Nach Auffassung Linardatos, VersR 2013, S.  1488, 1492 würde es sich sodann um eine GbR handeln. Die persönliche Einstandspflicht der Partner sei infolgedessen aus §  128 HGB analog abzuleiten. Warum bei unzureichendem Versicherungsschutz keine herkömmliche Partnerschaft mit entsprechendem Haftungsregime vorliegen soll, wird nicht dargelegt. Schließlich ist die Gesellschaft ins Partnerschaftsregister eingetragen. Die Anforderungen an die Versicherungspflicht ausgenommen, sind gerade alle Voraussetzungen des Bestehens einer Partnerschaft gegeben. 230  Dazu u. a. Neufang/Bartschat, StB 2012, S.  430, 432; Römermann/Praß, Stbg 2012, S.  319, 323. 231  Vgl. dazu u. a. Stellungahme des Deutschen Steuerberaterverbandes e.V. v. 05.06.2012 – R 03/2012 und Schmidt-Keßeler, DStZ 2012, S.  741, 742.

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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bar wäre, dass die jeweiligen Steuerberaterpartner mindestens in Höhe von 1 Mio. € zu versichern sind, wohingegen für die Rechtsanwaltspartner eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € je Schadensfall zu unterhalten ist. Dass dem nicht so ist, hat der Rechtsausschuss, wie bereits erwähnt, in seiner Beschlussempfehlung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung ausdrücklich klargestellt.232 Es gelte vielmehr der Grundsatz des strengsten Berufsrechts. Dem hat sich von Seiten der Rechtsprechung bislang auch schon das OLG Hamm 233 angeschlossen. Grundsätzlich gilt bei einem Zusammenschluss von Steuerberatern und Rechtsanwälten – versteht man „streng“ im Sinne von am höchsten –, dass pro Partner jedenfalls eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € abzuschließen ist.234 Ob diese Beurteilung im Einzelfall zu überzeugen vermag, ist indes fraglich.235 Maßgeblich hierfür ist das Verständnis des Wortes „streng“. Der Wortlaut deutet auf die Problematik der höchsten versicherungsrechtlichen Anforderungen hin, sowohl im Hinblick auf die materiellen Voraussetzungen als auch die summenmäßige Begrenzung. Zwar liegt die Mindestversicherungssumme zum Erhalt der Haftungsbeschränkung bei Steuerberatern betragsmäßig unter dem der Rechtsanwälte, dennoch stellt §  67 Abs.  1 StBerG materiell die Anforderung, „angemessen“236 versichert zu sein.237 Unter Umstände kann es bei übermäßig risikobehafteten Beratungsleistungen folglich dazukommen, dass eine Versicherungssumme von 2,5 Mio. € als unangemessen anzusehen ist. Hierin könnte gleichwohl das strengere Berufsrecht zu erblicken sein. Somit müsste sich der Geltungsbereich des Angemessenheitsvorbehalts, der ausschließlich im StBerG verankert ist, bei der Zusammenarbeit in interprofessionellen Partnerschaften konsequenterweise ebenso auf die übri232 

BT-Drs. 17/13944, S.  15. Urt. v. 30.07.2015, Az. I-27 W 70/15, 27 W 70/15, NZG 2016, 73. 234  So die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 17/13944, S.  15 und die herrschende Literatur; siehe Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 87; Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1626. Besonders wenn eine bestimmte Leistung der Partnerschaft ausschließlich von einer Berufsgruppe erbracht werden kann, erscheint diese Vorgabe überzogen, Salger, in: Münchener Hdb. GesR I, §  45a Rn.  7. 235  Kritisch auch Korch, GmbHR 2016, S.  150, 152. Eine Verschärfung sei schon unter der Prämisse, dass jedes Berufsrecht adäquate Versicherungssummen vorsieht, nicht angezeigt. 236  Zu den entscheidungserheblichen Kriterien, die in die Abwägung und Ermessensentscheidung des Steuerberaters miteinzubeziehen sind, vgl. Goez, in: Kuhls, §  67 StBerG Rn.  53. 237  Römermann, AnwBl. 2012, S.  288, 290 warf mangels Angemessenheitsvorbehalt in der BRAO zu Recht die Frage auf, ob dadurch zum Ausdruck komme, dass der Gesetzgeber Steuerberatern ein gesteigertes Maß an Beurteilungskraft zutraue als ausgerechnet Rechtsanwälten, deren Berufsausübung gerade von der Einschätzung von derlei Haftungsrisiken geprägt sei. 233 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

gen mitwirkenden Freien Berufe erstrecken.238 Warum im Berufsrecht der Steuerberater überhaupt ein solcher Angemessenheitsvorbehalt enthalten ist, mag schon im Ansatz nicht so recht einleuchten, insbesondere worin mögliche Differenzierungsgründe oder etwaige Differenzierungskriterien zu erblicken sind bzw. welches Ziel und welcher Zweck hierbei verfolgt wird. Ferner kann auch die unterschiedlich ausgestaltete Mindestversicherungssumme inhaltlich nicht überzeugen.239 Ursprünglich wurde dies mit einer geringeren Risikobelastung der steuerberatenden Tätigkeit im Vergleich zur rechtsberatenden begründet.240 Ob hiervon, in Anbetracht kaum vorhandener konzeptioneller Unterschiede speziell im Verhältnis zwischen Rechtsanwälten, Steuerberatern sowie Wirtschaftsprüfern, noch ausgegangen werden kann, erscheint zweifelhaft und entbehrt einer den Gegebenheiten des 21. Jahrhunderts gerechten stichhaltigen Grundlage.241 Da der Mandant, wie im gesamten Dienstleistungssektor, einen qualitativ hochwertigen und umfassenden Service erwartet, haben sich viele Steuerberater und Rechtsanwälte zusammengeschlossen, um ihre Wettbewerbschancen zu erhöhen oder aufgrund immensen äußeren Drucks auch nur aufrechtzuerhalten, besonders weil es gerade in diesem Bereich zu einer starken Verflechtung wirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte kommt. An einer äquivalenten Verknüpfung von erhöhter Risikostruktur der Partnerschaft aufgrund inbegriffener rechtlicher Beratung kann stark gezweifelt werden.242 Fest steht, dass bei der Entscheidung für eine interprofessionelle Zusammenarbeit prämienlastigere Policen abzuschließen sind. Unter Umständen könnte dies besonders den mittelständischen Sektor davor abschrecken, das Dienstleistungsangebots zu verbreitern.243 Gibt es im Rahmen einer gemischten PartGmbB zudem einen Wirtschaftsprüfer-Partner, müsste bei konsequenter Einhaltung des Grundsatzes des strengsten Berufsrechts aufgrund fehlender Normierung einer zulässigen JahSo auch Linardatos, VersR 2014, S.  1488, 1493. Dieselbe Auffassung vertritt Piller, S.  453, der in diesem Zusammenhang den Schutz des Mandanten sowie das Vertrauen des Rechtsverkehrs in den jeweiligen Berufstand als maßgebliche Rechtfertigungsansätze der Berufshaftpflichtversicherung diskutiert. A. A. hingegen Meyer, S.  72 unter Hinweis auf den vorherrschenden Begründungsansatz der Divergenz der Haftungsrisiken in Abhängigkeit vom jeweils ausgeübten Beruf. 240  Vgl. zu den differenzierenden Regelungen bei der GmbH den Nichtannahmebeschluss des BVerfG v. 22.02.2011, Az. 1 BvR 337/00, NJW 2001, S.  1560. 241  So u. a. auch Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 484; Römermann, NJW 2013, S.  2305, 2310; Schüppen, BB 2012, S.  783, 786. 242  Linardatos, VersR 2013, S.  1488, 1491. 243  So geht u. a. die Wirtschaftsprüferkammer ausdrücklich von einer Beeinträchtigung der Attraktivität des Zusammenschlusses mit Rechtsanwälten in interprofessionellen Part­G­ mbB aus, Stellungnahme v. 15.03.2012, S.  7. 238  239 

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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reshöchstleistung in §  54 WPO die Versicherungsleistung bis zu einer Höhe von 1 Mio. € stets unmaximiert zur Verfügung stehen.244 Relevanz kommt dem insofern zu, als auch die Ausgestaltung der Jahreshöchstleistung die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Haftungsbeschränkung nach §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG beeinflusst. Anders als im Zusammenhang mit der Mindestversicherungssumme245 äußerte sich der Gesetzgeber trotz des Unterschieds der Berufsrechte die Jahreshöchstleistung betreffend nicht zur Handhabung der versicherungsrechtlichen Umsetzung bei interprofessionellen Zusammenschlüssen.246 Dass die Konzeption des §  54 Abs.  1 S.  2 WPO a. F. nach dem gesetzgeberischen Willen die neu geschaffenen Regelungen in der BRAO und dem StBerG konterkarieren sollte, erscheint jedoch äußerst zweifelhaft.247 Es kann nicht das Ziel allgemeiner berufsrechtlicher Grundsätze sein, dass die Zusammenarbeit verschiedener Professionen in einer PartGmbB unter Rückgriff auf das strengste Berufsrecht dazu führt, dass die unterschiedliche Ausgestaltung der Berufsgesetze, welche letztlich auf den Besonderheiten der einzelnen Freien Berufe basiert und auch mit Einführung der PartGmbB weiterhin unmissverständlich aufrechterhalten wird, beseitigt und eine vollständige Vereinheitlichung vorgenommen wird.248 (2) Abhilfe durch die Entwurfsbegründung zum APAReG Ein wenig Licht ins Dunkel brachte nunmehr die Begründung des Gesetzesentwurfs zum Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG),249 das im Dezember 2015 verabschiedet wurde und mit dem u. a. eine Neuregelung der §§  54, 54a WPO einherging.250 Inhaltliche Änderungen haben sich in diesem Zusammenhang zwar nicht ergeben. Die Entwurfsbegründung stellt aber klar, dass es Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1626. Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1199 f. bejaht eine unmaximierte Jahreshöchstleistung jedenfalls für den Fall, dass die PartGmbB als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt wird oder werden soll. 245  BT-Drs. 17/13944, S.  15. 246  Es kann also davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber das Problem der Jahreshöchstleistung bei interprofessionellen Partnerschaften schlichtweg nicht gesehen hat. 247  Vgl. dazu Gladys, DStR 2014, S.  4 45, 447 f.: „Eine Intention des Gesetzgebers für einen [solch] umfassenden Geschädigtenschutz hätte sich in entsprechenden Regelungen niederschlagen müssen.“ 248  So auch Gladys, DStR 2014, S.  4 45, 448. 249  Gesetz zur Umsetzung der aufsichts- und berufsrechtlichen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr.  537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, BT-Drs. 18/6282 in der Fassung der Beschlussempfehlung und des Berichts des 9. Ausschusses v. 02.12.2015, BT-Drs. 18/6907. Kritisch Henssler/Trottmann, NZG 2017, S.  241, 245. 250  Geltendes Recht ab dem 17.06.2016. 244 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

für den zu unterhaltenden Mindestversicherungsschutz auf die ausgeübte Tätigkeit ankomme. Verdeutlicht wird dies beispielshaft anhand der zu versichernden Jahreshöchstleistung. So sei die Frage aufgekommen, ob bei interprofessioneller Zusammenarbeit von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern die unbegrenzte Versicherungshöchstleistung der WPO auch für die durch einen Rechtsanwaltspartner durchgeführte Rechtsberatung gelten solle oder vielmehr die Einhaltung der maximierten Jahreshöchstleistung i. S. d. BRAO genüge. Laut der Entwurfsbegründung enthalten die Spiegelvorschriften in §  51a Abs.  1 S.  1 BRAO und §  51 Abs.  1 S.  2 i. V. m. S.  1 DVStB eindeutige Bezugnahmen auf die Rechts- und Steuerberatung. Eine entsprechende Klarstellung werde nunmehr auch in die WPO übertragen.251 Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Versicherung für Partner mit einer Qualifikation als Wirtschaftsprüfer Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden decken muss, die sich aus der Wirtschaftsprüfertätigkeit i. S. d. §§  2 oder 129 WPO ergeben, vgl. §  54 Abs.  1 S.  2 WPO. Bei Haftungsfällen, die auf einer fehlerhaften Rechtsberatung beruhen, ist für die Anforderungen an den Versicherungsschutz der PartGmbB hingegen das Berufsrecht der Rechtsanwälte maßgeblich. Entsprechend verhält es sich für die Beratung in Steuerangelegenheiten.252 Für sog. Gemeinschaftsaufgaben, insbesondere Hilfeleistungen,253 stellt die Entwurfsbegründung auf die Zulassung des jeweils handelnden Berufsträgers ab. Hinsichtlich der vorzuhaltenden Berufshaftpflichtversicherung sei das für diesen Partner geltende Berufsrecht entscheidend. Übt ein Berufsträger dagegen mehrere Berufe aus, so gelte das insgesamt strengere Berufsrecht. Im Zuge des APAReG stellte der Gesetzgeber also explizit klar, dass für die einzelnen Partner – in Abhängigkeit von ihrer Tätigkeit, Zulassung oder bei Ausübung mehrerer Berufe entsprechend dem insgesamt strengsten Berufs­recht – ein divergierender Mindestversicherungsschutz unterhalten werden kann. Er konstatierte gleichwohl die Nachteilhaftigkeit des abweichenden Versicherungsumfangs. Eine berufsrechtliche Vereinheitlichung sei indes nicht gewollt, da die verschiedenen Tätigkeiten grundsätzlich einen unterschiedlich umfangreichen Mindestversicherungsschutz rechtfertigten.254 251  Vgl. §  54 Abs.  1 S.  2 WPO, der auf Vermögensschäden aus der Wirtschaftsprüfertätigkeit gem. §§  2 bis 129 WPO verweist. 252  Ebenso Gladys, DStR 2016, S.  628, 629. 253  Als Beispiel wird die steuerliche Beratung angeführt, BT-Drs. 18/6282, S.  77. Gemeint ist die einem Steuerberater gewährte rechtliche Hilfestellung. 254  Dabei widerspricht sich die Entwurfsbegründung selbst. Zuvor wurde noch ein Interesse an der Vereinheitlichung der verschiedenen Berufsrechte zur Vermeidung möglicher Regelungslücken oder Überregulierungen insbesondere nach Einführung der PartGmbB eingeräumt. Vgl. BT-Drs. 18/6282, S.  77 zu Beginn.

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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Wie diese Ausführungen mit den zugegebenermaßen spärlichen Erläuterungen bei Einführung der PartGmbB255 vereinbar sind, mag dahinstehen. Der Gesetzgeber hat jedenfalls den richtigen Weg beschritten, indem er für den von der PartGmbB zu unterhaltenden Versicherungsschutz auf den einzelnen Partner abstellt. Somit infiziert die andersartige Tätigkeit eines einzelnen Berufsträgers nicht die gesamten inhaltlichen Anforderung an die von der PartGmbB zu unterhaltende Berufshaftpflichtversicherung. In der Entwurfsbegründung wird ausdrücklich zwar nur auf die Vorgaben für die abzuschließende Jahreshöchstleistung verwiesen. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum für die vorzuhaltende Mindestversicherungssumme je Schadensfall, die Deckung der wissentlichen Pflichtverletzung oder aber haftungsbeschränkende Vereinbarungen durch vorformulierte Vertragsbedingungen etwas anderes gelten soll.256 Dies ist sehr zu begrüßen. ee) Alt- und Dauermandate Die Partner einer umgewandelten Gesellschaft beschäftigt stets in erheblichem Maß die Frage der Nachhaftung257 für Mandate, die bereits in der Zeit vor Eingreifen der Haftungsbeschränkung bestanden haben.258 Einigkeit herrscht insoweit, obwohl weder ausdrücklich normiert noch ausgeurteilt, dass die allgemeinen Nachhaftungsbegrenzungsgrundsätze entweder für Personengesellschaften, vgl. §§  160 HGB, 736 BGB, 159 HGB, 10 Abs.  2 PartGG, oder aber für Kapitalgesellschaften, §  224 Abs.  2 UmwG, analog heranzuziehen sind.259 Hierbei handelt es sich um Konstellationen, in denen Gesellschaften umgewandelt oder aufgelöst werden, Gesellschafter ausscheiden oder in die Stellung eines Kommanditisten wechseln. Die Nachhaftungsfrist für Altverbindlichkeiten beträgt stets fünf Jahre. Das Telos all dieser Vorschriften beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes in bestehende Haftungsverhältnisse. Aus dieser Zweckbestimmung lässt sich mit Blick auf die Interessenlage sodann die Vergleichbarkeit zur vorliegenden Konstellation des Formwechsels bzw. der identitätswahrenden Anmeldung beim Partnerschaftsregister ableiten. Denn auch hier ändert sich die haftungsrechtliche Situation für berufliche Fehler von unbeschränkter zu beschränkter Haftung. Die Schutzbedürftigkeit des Rechtsver255 

BT-Drs. 17/13944, S.  15. Gleicher Ansicht wohl Gladys, DStR 2016, S.  628, 629. 257  Zur Haftung eines neu eintretenden Partners siehe Piller, S.  4 46 ff. 258  Es ist darauf hinzuweisen, dass sich dasselbe Problem nicht minder bei einem Rechtsformwechsel in eine LLP stellt. 259  Salger, in: Münchener Hdb. GesR I, §  45a Rn.  11; Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3273; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 814; Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2641; Wehrheim/Wirtz, S.  88. Zur Planwidrigkeit der Regelungslücke Schumacher, S.  144. 256 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

kehrs besteht allerdings nur für einen gewissen Zeitraum nach Änderung und Bekanntwerden respektive Bekanntseinmüssen des neuen Haftungsregimes.260 Demnach gilt eine fünfjährige Nachhaftungsfrist für sog. Alt- und Dauermandate, mit anderen Worten für Beratungsverträge die bereits vor dem Rechtsformwechsel geschlossen wurden.261 Vom sachlichen Geltungsbereich werden bis zur Umwandlung „begründete“ Verbindlichkeiten erfasst. Zunächst ist fraglich, wann im Zusammenhang mit Dauermandatsverhältnissen bereits Neuverbindlichkeiten vorliegen und nicht mehr von Altverbindlichkeiten auszugehen ist. Insoweit wird für die Abgrenzung nicht auf den Moment der Pflichtverletzung, sondern die Schaffung der Rechtsgrundlage, d. h. die Begründung des betreffenden Mandatsverhältnisses, abgestellt. Eine Altverbindlichkeit ist folglich jede Einzelverbindlichkeit, die aus einem vor dem Rechtsformwechsel geschlossenen Beratungsvertrag resultiert.262 Im Lichte des §  8 Abs.  4 PartGG wird bei der Auslegung, wann eine Verbindlichkeit als begründet gilt, mitunter eine andere Wertung vorgenommen, wie zuvor bereits im Hinblick auf §  8 Abs.  2 PartGG.263 Infolgedessen herrscht Streit darüber,264 ob die Nachhaftung auch dann eingreift, wenn der berufliche Fehler nach Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung begangen wird.265 Eine Auffassung stellt auch in solchen Fällen weiterhin auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, d. h. die Begründung des jeweiligen Mandatsverhältnisses, ab.266 Hierfür sprechen zum einen der Grundsatz pacta sunt servanda und zum anderen Gläubigerschutzinteressen. Der Vertragspartner kontrahiert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft in einer bestimmten Rechtsform, d. h. in dem Bewusstsein respektive Vertrauen konkreter haftungsrechtlicher Folgen bei Schadenseintritt. Überdies würde dem Mandanten bei Maßgeblichkeit des Verstoßprinzips ein persönlicher Haftungsschuldner entzogen, was Riechert, AnwBl. 2014, S.  266, 267 f. Zum Meinungsstand Wollweber, DStR 2014, S.  1926, 1929. 262  Boesche, in: Oetker, §  128 HGB Rn.  55; Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, §  128 HGB Rn.  27 f.; Habersack, in: Staub, §  128 HGB Rn.  62, 65; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, §  128 Rn.  50; Roth, in: Baumbach/Hopt, §  128 HGB Rn.  29. Vgl. auch BGH, Versäumnisurt. v. 07.04.2003, Az. II ZR 56/02, BGHZ 154, 370. 263  Einigkeit herrscht jedenfalls insoweit, als §  8 Abs.  1 und 2 PartGG weiterhin anwendbar bleibt, wenn sowohl der Vertragsschluss mit dem Mandanten als auch die schädigende Pflichtverletzung zeitlich vor dem Eintritt der Haftungsbeschränkung liegen. 264  Auf die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs soll es aber jedenfalls nicht ankommen, vgl. Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2641. 265  A. A. nach Eintragung ins Partnerschaftsregister, vgl. §  3.A.II.3.h). 266  Hennen, S.  148 ff.; Meyer, S.  175 ff.; Salger, in: Münchener Hdb. GesR I, §  45a Rn.  11; Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3272 f.; dies./Friemel, NZG 2012, S.  1249, 1254; Tröger/­Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 814; Wehrheim/Wirtz, S.  88; Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 347. 260  261 

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regelmäßig nur mit Zustimmung des Gläubigers möglich ist. Zur Stützung dieser Rechtsauffassung kann indes nicht mehr herangezogen werden, dass der Rechtsverkehr in der persönlichen Haftung eine Garantie für gute Qualität erblickt.267 Was über Jahrzehnte tatsächlich das Bild von der Arbeit der Freiberuflergemeinschaft dominierte, ist nunmehr als überholt anzusehen. Mittlerweile wird die öffentliche Meinung von Verständnis für den Schutz des privaten ­Lebens und Vermögens geprägt. Ferner sind Reputation und fachliche Expertise ausschlaggebende Faktoren für die Mandatierung eines Partners und nicht, ob dieser auch persönlich für Rechtsberatungsfehler in Anspruch genommen werden kann. Demgegenüber orientiert sich die Gegenansicht an versicherungsrechtlichen Aspekten. Von Althaftungsfällen sei nur dann auszugehen, wenn der konkrete Fehler noch vor dem Zeitpunkt der Umwandlung begangen wurde.268 Zur Begründung kann dabei auf die Argumentation bei §  8 Abs.  2 PartGG zurückgegriffen werden. Wie auch im Rahmen der Handelndenhaftung sind Verbindlichkeiten wegen Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung vom Gesetzgeber gesondert behandelt worden. Dementsprechend ist es gleichermaßen gerechtfertigt, die Nachhaftung derartiger Ansprüche zeitlich an ein anderes Ereignis als den Abschluss des Beratungsvertrags anzuknüpfen.269 Überzeugenderweise setzt dieser Ansatz an den Maßgaben des Versicherungsrechts an, denn auch der Versicherungsschutz orientiert sich am Zeitpunkt des Pflichtverstoßes.270 Beginge der Partner nach Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung einen Beratungsfehler, so würde dem Mandanten wegen Geltung des Verstoßprinzips der Direkt­ anspruch gem. §  115 VVG gegen den Versicherer zustehen.271 Der Schaden des geschädigten Mandanten wäre versicherungsrechtlich abgedeckt. Zusätzlich könnte er – folgt man der erstgenannten Auffassung – den handelnden Partner nach §  8 Abs.  2 PartGG persönlich in Anspruch nehmen. Dass dem Geschädigten nun sowohl das alte als auch das neue Haftungsregime zugutekommen soll, erscheint unbillig und mag nicht so recht einleuchten, insbesondere dass dem Gläubiger zusätzlich ein Anspruch, wohl in Form eines Wahlrechts, auf die Versicherungsleistungen zustehen soll. Sodann wäre der Gläubiger stärker geA. A. Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3273. Befürwortend Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 99; Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 616; ­Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1142; Ulmer, AnwBl. 2014, S.  806, 811. 269  Zu §  8 Abs.  2 PartGG bei Begehung des Berufsfehlers nach Eintragung einer ­u rsprünglichen GbR ins Partnerschaftsregister Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  16. 270  Vgl. §  3.B.III.4.e).dd).(7). 271  Der Direktanspruch aus §  115 VVG zugunsten des Mandanten stellt die Konsequenz der Auffassung dar, die von einem Rechtsfolgenverweis ausgeht. Siehe zur Diskussion um §  115 VVG unter §  3.A.II.4.c).bb). 267 

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schützt als vor dem Rechtsformwechsel, hatte er doch durch Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages dem alten Haftungsregime zugestimmt.272 Insoweit strapaziert der Ansatz, der für die Begründung der Verbindlichkeit auf den Zeitpunkt der Mandatierung abstellt, den Umfang des schutzwürdigen Vertrauens und privilegiert den Geschädigten über Gebühr. Überdies spricht wohl insbesondere der Gesetzeswortlaut in §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG für eine Anknüpfung an den Zeitpunkt der Pflichtverletzung. Da eine Berufshaftpflichtversicherung im Moment des beruflichen Fehlers „zu unterhalten“ ist, stellt der Gesetzgeber eindeutig eine Akzessorietät zum Versicherungsschutz und damit letztlich zum Verstoßprinzip her.273 Dementsprechend ist mit der hier vertretenen Auffassung der Zeitpunkt der schädigenden Pflichtverletzung maßgeblich.274 Nichtsdestotrotz bedarf es eines ausdrücklichen Hinweises gegenüber dem Mandanten, dass nunmehr eine Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen zum Tragen kommt. Anderenfalls besteht, jedenfalls hinsichtlich ständiger Geschäftsbeziehungen, das Risiko einer Rechtsscheinhaftung.275 In Anbetracht dieser ungeklärten Rechtsfrage ist es empfehlenswert, alte Mandantenverträge in das neue Haftungsregime zu überführen, indem die Haftungsbeschränkung des §  8 Abs.  4 PartGG zukünftigen Ansprüchen wegen fehlerhafter Berufsausübung ausdrücklich zugrunde gelegt wird.276 Es bedarf dazu einer individuellen Vereinbarung mit den jeweiligen Mandanten.277 c) Einstandspflicht des Versicherers bei Störung des Deckungsverhältnisses aa) Wissentliche Pflichtverletzung Das Versicherungsvertragsgesetz schließt in §  103 die Leistungspflicht des Haft­ pflichtversicherers für den Fall aus, dass der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich einen Schaden beim Dritten herbeiführt.278 Im Einklang mit den Berufsordnungen kann der Versicherungsvertrag in den allgemeinen ­Bedingungen allerdings darüber hinaus vorsehen, dass bereits eine wissentliche A. A. Schumacher, S.  179, die von einem „doppelten Boden für den Mandanten“ ausgeht, es sei denn im Versicherungsvertrag wurde die Haftung der Versicherung für Altverbindlichkeiten, für die Schumacher auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Mandatsvereinbarung abstellt, ausgeschlossen. Vgl. auch dies., GmbHR 2016, S.  732, 735. 273  Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 99. 274  A. A. Schumacher, S.  142 insbesondere unter Hinweis auf eine Parallelwertung zu §  224 Abs.  1 UmwG (i. V. m. §  225c UmwG). 275  Siehe dazu unter §  3.A.II.5.a). 276  Hirtz, ZAP Fach 15, S.  601, 616. 277  Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3273; Zimmermann, NJW 2014, S.  1142, 1146. 278  Ausführlich zur Pflichtwidrigkeitsklausel Dallwig, VersR 2014, S.  19, 20 ff. 272 

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Pflichtverletzung279 den Versicherer von der Versicherungsleistung befreit.280 Für die rechtsberatende PartGmbB erklärt das Gesetz den Ausschluss des Versicherungsschutzes bei wissentlicher Pflichtverletzung des Versicherten 281 indirekt für unzulässig, indem es die Möglichkeit des Haftungsausschlusses in §  51 Abs.  3 Nr.  1 BRAO von der Verweisung in §  51a Abs.  1 S.  2 BRAO282 aus­ nimmt.283 Ursächlich hierfür ist, dass Schadensersatzansprüche aufgrund deliktischen Handelns, im Gegensatz zum Ausschluss der Versicherungsleistung wegen wissentlicher Pflichtverletzung, regelmäßig Vorsatz hinsichtlich des Schadenseintritts erfordern.284 Insbesondere die in diesem Zusammenhang rele­vante Haftung aus §  826 BGB setzt einen doppelten Schädigungsvorsatz ­voraus.285 Dass ein Partner der PartGmbB sehenden Auges eine Pflicht aus dem Auftragsverhältnis zum Mandanten verletzt, löst allein noch keine Schadens­ 279  „Wissentlich“ bedeutet, dass der Berufsträger die Pflichten kannte und sich dennoch bewusst darüber hinweggesetzte, BGH, Urt v. 05.03.1986, Az. IVa ZR 179/84, VersR 1986, 647, 648. Eingehend zur Abgrenzung der wissentlichen Pflichtverletzung von der Vorsatztat Therstappen, AnwBl. 2014, S.  182 ff. Im Gegensatz zur vorsätzlichen Pflichtverletzung genügt gerade kein Eventualvorsatz, vielmehr bedarf es der Vorsatzform des „dolus directus“, was zunächst eine Besserstellung des Versicherungsnehmers begründet. Jedoch unterscheidet sich die wissentliche Pflichtverletzung zugunsten des Versicherers dahingehend, dass hinsichtlich des herbeigeführten Schadens kein Verschulden erforderlich ist. 280  Vgl. §  51 Abs.  3 Nr.  1 BRAO; §  53a Abs.  1 Nr.  1 DVStB; §  4 Abs.  1 Nr.  1 WPBHV. In der Regel ist eine allgemeine Versicherungsbedingung, die den Versicherungsschutz für bewusst pflichtwidriges Verhalten aufgrund wissentlicher Pflichtverletzung ausschließt, in §  4 Ziff.  5 AVB zu finden. Sehr kritisch zur Unzulässigkeit von Pflichtwidrigkeitsklauseln ­Hennen, S.  125 f. 281  Zu Fallbeispielen siehe Vollkommer/Greger/Heinemann, §  27 Rn.  6. 282  So auch in §  45a Abs.  1 S.  2 PAO. Entsprechend geändert für die Rechts- und Patentanwaltsgesellschaft, vgl. §§  59j Abs.  1 Hs.  2 BRAO, 52j Abs.  1 Hs.  2 PAO. 283  Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 815. Kritisch Chab, AnwBl. 2014, S.  137, 139. Dass Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung nicht vom Versicherer ausgeschlossen werden können, wurde erst in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses und auf dessen Initiative umgesetzt, BT-Drs. 17/13944, S.  15. Der Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft stand dem ablehnend gegenüber, siehe dazu Stellungnahme v. 18.06.2013. Hinsichtlich zu befürchtender Mehrkosten bleibt zu hoffen, dass in der Praxis eine Lösung in Anlehnung an den Regressgedanken des §  117 VVG gefunden wird. Nach Aussage Offermann-­Burckarts, AnwBl. 2014, S.  474, 483 geht die Mehrheit der Versicherer diesen Weg. Es ist wohl zudem davon auszugehen, dass bei Abschluss zweier Verträge die Regelung in §  113 Abs.  3 VVG umgangen werden kann, indem die wissentliche Pflichtverletzung in der Exzedentenversicherung ausgeschlossen wird, Riechert, AnwBl. 2014, S.  852, 853. 284  BT-Drs. 17/13944, S.  15. A. A. Keller, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  51a BRAO Rn.  38. Eine Haftung aus §  823 Abs.  1 BGB kommt bei Vorliegen eines bloßen Vermögensschadens mangels geschützten Rechtsguts ohnehin nicht in Betracht, Sprau, in: Palandt, §  823 BGB Rn.  11. Vgl. auch BGH, Urt. v. 04.02.1964, Az. VI ZR 25/63, BGHZ 41, 123, 127. 285  Oechsler, in: Staudinger, §  826 BGB Rn.  24 f.; Wagner, in: MüKo-BGB, §  826 Rn.  61, 75.

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ersatzverpflichtung aus, vielmehr muss neben den Pflichtverstoß zusätzlich eine vorsätzliche Schadenszufügung treten.286 Liegt ein diesbezüglicher Schädigungsvorsatz nicht vor oder kann ein solcher nicht nachgewiesen werden,287 würde dem Kompensationsinteresse des Mandaten nicht ausreichend Rechnung getragen, weil in dieser besonderen Konstellation bereits der Versicherungsschutz entfiele, ein unmittelbarer Anspruch gegen den Partner aus deliktischer Haftung hingegen nicht vorläge.288 Den Geschädigten angesichts dieser Schutzlücke allein auf das Gesellschaftsvermögen der PartGmbB zu verweisen, erachtete der Gesetzgeber als unbillig.289 Es bleibt damit also bei der ausschließlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Regelung des §  103 VVG. Diese legislatorische Billigkeitsmaßnahme zugunsten des Verbraucherschutzes wurde allerdings im Berufsrecht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nicht umgesetzt.290 Der Versicherungsvertrag für eine Steuerberatungs- und/ oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in der Rechtsform einer PartGmbB kann nach wie vor eine sog. Pflichtwidrigkeitsklausel vorsehen, die die wissentliche Pflichtverletzung des handelnden Berufsträgers vom Versicherungsschutz freistellt. Somit stellt sich erneut die Frage nach den Konsequenzen für eine interprofessionelle Gesellschaft. Dem Grundsatz des strengsten Berufsrechts folgend, wären alle Berufsträger gegen den Vorwurf der wissentlichen Pflichtverletzung abzusichern.291 Bislang wurde überwiegend angenommen, dass nicht G. Schiemann, in: Erman, §  826 BGB Rn.  14 f. Es ist davon auszugehen, dass der Nachweis des Vorsatzes bezüglich des Schadenseintritts nur schwer gelingen werde. Der Beschuldigte wird stets behaupten, er habe darauf vertraut, dass schon alles gut gehen wird, vgl. zum Fahrlässigkeitsbegriff Caspers, in: Staudinger, §  276 BGB Rn.  29 ff.; Grundmann, in: MüKo-BGB, §  276 Rn.  50 ff. So auch Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 100. 288  Hiervon unberührt bleibt die rechtshindernde Einwendung des §  103 VVG – Haftungsausschluss wegen Vorsatzes sowohl hinsichtlich der Pflichtverletzung als auch des Schadens – zugunsten des Versicherers bestehen, Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  483. Die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen, obliegt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen dem Versicherer als zu seinen Gunsten wirkende Tatsachen, vgl. dazu Koch, in: Bruck/Möller, §  103 VVG Rn.  88 ff. 289  BT-Drs. 17/13944, S.  15. Zur unterschiedlichen Umsetzung auf dem Versicherungsmarkt Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  12. 290  Vgl. §  53a Abs.  1 Nr.  1 DVStB und §  4 Abs.  1 Nr.  1 WPBHV bzw. §  54 Abs.  3 Nr.  1 WPO in der ab 17.06.216 gültigen Fassung. Auch nach den Änderungen der WPO im Zuge des APAReG gilt die WPBHV gem. §  137 WPO fort und wird nach §  54 Abs.  6 WPO in die Berufssatzung überführt, soweit keine gesetzlichen Regelungen erfolgt sind. Kritisch Meyer, S.  89 ff. 291  Zimmermann, NJW 2014, S.  1142, 1144 f. mit Ausführungen zu Handlungsoptionen. Offengelassen von Bauer, BRAK-Mitt. 2013, S.  202, 206 unter Hinweis auf den Verordnungscharakter der WPBHV und der DVStB. 286  287 

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auf den jeweils handelnden Partner abgestellt werden dürfe.292 In der Entwurfsbegründung zum APAReG293 wurden die Pflichtwidrigkeitsklauseln zwar nicht explizit aufgegriffen. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass auch insoweit die Art der freiberuflichen Tätigkeit des handelnden Berufsträgers oder dessen Zulassung maßgeblich sind.294 Dementsprechend ist eine einheitliche Regelung innerhalb einer Berufsausübungsgesellschaft, die sämtliche Dienstleistungen umfasst, nicht zwingend erforderlich. Eine Enthaftung nach §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG ist auch dann sicher gewährleistet, wenn der Versicherungsvertrag eine Legitimation der Nichtleistung bei wissentlicher Pflichtverletzung für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, nicht jedoch für Rechtsan­wälte enthält.295 bb) Versicherungsausschluss wegen Obliegenheitsverletzung oder Verzug der Prämienzahlung Fraglich ist, wie der Mandant versicherungsrechtlich gestellt wird, wenn es zu einer Störung des Versicherungsverhältnisses296 zwischen Partnerschaftsgesellschaft und dem Versicherungsunternehmen kommt.297 In §  8 Abs.  4 S.  2 PartGG wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens, nach erheblicher Kritik,298 ein Verweis auf diverse Vorschriften zur Pflichtversicherung aus dem VVG eingefügt, namentlich auf §  113 Abs.  3 VVG sowie die §§  114 bis 124 VVG.299 Die Berufshaftpflichtversicherung wird damit einer Gladys, DStR 2014, S.  445, 447 hingegen sieht es zumindest weiterhin als Option an, dass die Berufsrechte isoliert zu betrachten sind und demgemäß nicht von §  53a Abs.  1 S.  2 BRAO infiziert werden, weist aber auch auf die diesbezügliche Rechtsunsicherheit hin und betont, dass das Risiko der Verwendung bis zur Klärung die jeweiligen Partner tragen. Auch Riechert, AnwBl. 2014, S.  266, 269 betont, dass der Gesetzgeber die Schutzlücke bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gesehen und sich bewusst gegen eine Regelung entschieden habe; folglich dürfe nicht auf die Auslegung zurückgegriffen werden. 293  BT-Drs. 18/6282, S.  77. 294  Dazu bereits unter §  3.A.II.4.b).dd).(2). 295  Eine kritische Würdigung der Vereinheitlichung bereits unter §  3.A.II.4.b).dd).(1). 296  Zur Einordnung der einzelnen Ausschlusstatbestände Schumacher, S.  185 f. Dies., VersR 2016, S.  964, 966 ff. zur Bedeutung deckungsrechtlicher Mängel. 297  Versicherter und Versicherungsnehmer können grundsätzlich auseinanderfallen. Vorliegend handelt es sich in beiden Fällen aber um die Partnerschaftsgesellschaft. Die Begrifflichkeiten werden daher synonym verwendet. 298  Zu den drohenden Ausfallrisiken der Gläubiger Heckschen/Bretschneider, NotBZ 2013, S.  81, 94; Römermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 604; Seibert, DB 2013, S.  1710, 1712. Siehe auch Schäfer, Stellungnahme zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/10487, S.  4. 299  Vgl. Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  483 mit dem Hinweis, dass sich für die Versicherungsunternehmen infolge des Verweises die Haftungsgefahr im Verhältnis zur bisherigen 292 

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Pflichtversicherung gleichgestellt.300 Sie bleibt ihrem Charakter nach aber nicht weniger eine freiwillige Versicherung. Infolge der entsprechenden Anwendbarkeit des §  117 Abs.  1 VVG bleibt der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag in Ansehung des Dritten – im Außenverhältnis – auch dann weiterhin bestehen, wenn der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer – im Innenverhältnis – trotz Realisierung eines versicherten Risikos nicht mehr zur Leistung verpflichtet ist.301 Zu den relevanten Vertragsverletzungen, die ein gestörtes Versicherungsverhältnis begründen, gehört in erster Linie die Hauptleistungspflicht der Prämienzahlung,302 §  1 S.  2 VVG, welche in Verzug geraten ist.303 Darüber hinaus kommen vertragliche Obliegenheitsverletzungen, §  28 VVG,304 sowie Gefahrerhöhung, §§  23 ff. VVG, in Betracht.305 Ob dem Geschädigten generell ein Direktanspruch aus §  115 VVG gegen den Haftpflichtversicherer an die Seite gestellt wird,306 dem die Leistungsfreiheit des Versicherungsgebers gegenüber dem Versicherungsnehmer nicht entgegengehalten werden kann, vgl. §  115 Abs.  1 S.  2 VVG,307 oder ob eine der zusätzlichen Voraussetzungen nach Abs.  1 S.  1 Nr.  1 bis 3 erfüllt sein muss, ist indes streitig.308 Führt der Verweis in §  8 Abs.  4 S.  2 PartGG nicht dazu, dass die weiteren Rechtslage deutlich erhöht habe, weshalb gegebenenfalls mit einer entsprechenden Erhöhung der Versicherungskonditionen zu rechnen sei. 300  Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  111 spricht deswegen von einer „faktischen Pflichtversicherung“. 301  Schneider, in: MüKo-VVG, §  117 Rn.  7. Der Leistungsfreiheit darf aber jedenfalls nicht eine vertraglich vereinbarte Risikobegrenzung oder ein zulässiger Haftungsausschluss zugrunde liegen, Knappmann, in: Prölss/Martin, §  117 VVG Rn.  6. 302  Ganster, S.  11. 303  Beckmann, in: Bruck/Möller, §  117 VVG Rn.  8. 304  Zu unterscheiden sind dabei gesetzliche und vertragliche Obliegenheiten. So normiert §  104 VVG für Haftpflichtversicherte u. a. die Pflicht zur rechtzeitigen Schadensmeldung. Eine verspätete Anzeige stellt eine Obliegenheitsverletzung i. S. v. §  28 VVG dar, vgl. dazu Rixecker, in: Römer/Langheid/Rixecker, §  28 VVG Rn.  12. Römermann, GmbHR 2013, R 289, R 290 kommentiert die Möglichkeit von Obliegenheitsverletzungen durch Rechts­an­ wälte wie folgt: „Derartige Obliegenheitsverletzungen sind in der Praxis gar nicht so selten – selbstbewusste Anwälte neigen dazu, Fehler bei sich nicht (sofort) als Fehler zu erkennen und der Versicherung zu melden.“ 305  Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, §  117 VVG Rn.  12. 306  Den Geschädigten treffen dann die Obliegenheiten des §  119 VVG. 307  Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, §  117 VVG Rn.  1. 308  Einen generellen Direktanspruch befürwortend Leitzen, DNotZ 2013, S.  596, 598 f.; Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  112; Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1625; Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 815; Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1198; Seibert, DB 2013, S.  1710, 1712; Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3270; Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1009. Dieser Auffassung liegt das Verständnis zugrunde, dass es sich bei der

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Tatbestandsvoraussetzungen des §  115 VVG entbehrlich werden,309 so muss die Partnerschaft den Versicherer zur Zahlung erst anweisen oder dem Mandanten den gegenüber dem Versicherungsunternehmen im Innenverhältnis bestehenden Freistellungsanspruch, §  100 VVG, abtreten.310 Erklärt sich die PartGmbB nicht dazu bereit, steht es dem Geschädigten frei, im Wege der Pfändung und Überweisung Zwang auszuüben.311 Das wirksame Bestehen des versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnisses wird jedenfalls gesetzlich fingiert.312 Die Vorschrift des §  117 Abs.  1 VVG ist Ausfluss des Gläubigerschutzgedankens und dient der Absicherung der Vertragspartner vor Risiken der anwaltlichen Beratung und Vermögensschäden.313 Im Rahmen der PartGmbB erlangt die Verweisung, anders als z. B. bei der Rechtsanwaltsgesellschaft, insbesondere deshalb besondere Bedeutung, weil sie trotz Haftungsbeschränkung über kein Stammkapital verfügt oder verfügen muss. Kommt der Versicherte seiner Leistungsverpflichtung im Innenverhältnis nicht nach, kann eine derartige Pflichtverletzung sich nicht zulasten des Mandanten auswirken, zumal dies seiner Sphäre und Einflussnahme entzogen ist und ausschließlich derjenigen des Vertragspartners zuzuordnen ist. Eine Einschränkung besteht lediglich insofern, als der Versicherer gegenüber dem Geschädigten maximal in Höhe der Mindestversicherungssumme314 und ausschließlich im Umfang der Gefahr­ übernahme die Versicherungssumme zu leisten hat.315 Dies ist auch sachgerecht, da die Einstandspflicht des Versicherers gegenüber dem Dritten nicht weiter Bezugnahme in §  8 Abs.  4 S.  2 PartGG auf bestimmte Vorschriften des VVG um einen Rechtsfolgenverweis handelt. A. A. Baumann, GmbHR 2014, S.  953, 955; Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 99 f.; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 483: Die Verweisung in §  8 Abs.  4 S.  2 PartGG lasse nur das Erfordernis einer Pflichtversicherung entfallen, befreie hingegen nicht von den übrigen Voraussetzungen. Die Vertreter der Gegenansicht gehen demnach eher von einem Rechtsgrundverweis auf das VVG aus. Zweifelnd auch Schumacher, S.  161 f. 309  Z. B. in Form des wohl häufigsten Falls der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der PartGmbB. 310  Vgl. auch §  108 Abs.  2 VVG. 311  Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 100; zustimmend Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 483. 312  BGH, Urt. v. 15.03.1983, Az. VI ZR 187/81, BGHZ 87, 121, 124. 313  Dem Schutz des Versicherungsgebers vor überhöhter Inanspruchnahme und Unkalkulierbarkeit seines Risikos dient auf der anderen Seite die Regelung in §  117 Abs.  3 VVG, die eine Zahlungspflicht von der Schutzbedürftigkeit des geschädigten Dritten abhängig macht. Siehe dazu Schneider, in: MüKo-VVG, §  117 Rn.  2. 314  Dies gilt selbst dann, wenn individualvertraglich eine höhere Deckungssumme fixiert wurde, aber auch unabhängig davon, ob eine niedrigere Versicherungssumme vereinbart ist, Schimikowski, in: NK-VVG, §  117 Rn.  10. 315  Zudem besteht Subsidiarität gegenüber anderen Schadenversicherern und Sozialversicherungsträgern, vgl. §  117 Abs.  3 S.  1 und 2 VVG.

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reichen kann, als er sich vertraglich verpflichtet hat. Zudem wäre ein geschädigter Mandant auch ohne Verletzung des Versicherungsvertrags nicht anders gestellt. Im Fall des Bestehens eines Direktanspruchs aus §  115 VVG tritt der Versicherer haftungsrechtlich als Gesamtschuldner neben den ersatzpflichtigen Versicherungsnehmer, §  115 Abs.  1 S.  4 VVG. Das Versicherungsunternehmen kann die Partnerschaftsgesellschaft wiederum gem. §  116 Abs.  1 S.  2 VVG i. V. m. §  426 Abs.  1 BGB in Regress nehmen316 und sich somit schadlos halten.317 Daneben tritt bei Leistung des Versicherers als weiterer Ausgleichanspruch der Anspruch des Geschädigten gegen die PartGmbB gem. §  426 Abs.  2 S.  1 BGB.318 5. Flankierende Haftungsinstitute der Durchgriffshaftung a) Persönliche Haftung aufgrund von Rechtsscheingrundsätzen Wird der Namenszusatz im Geschäftsverkehr nicht geführt, wird unstreitig eine persönliche Haftung der Partner begründet. Welche haftungsrechtlichen Grundsätze Anwendung finden, bestimmt sich danach, wie die Eintragung des Namenszusatzes zu beurteilen ist.319 Ist die Eintragung des Namenszusatzes Voraussetzung dessen, dass sich die Partner auf die Haftungslimitierung der Part­G­ mbB berufen können, wird der gute Glaube Dritter hinsichtlich des Schweigens des Handelsregisters durch §  5 Abs.  2 PartGG i. V. m. §  15 Abs.  1 HGB geschützt. Geht man – mit der hier vertreten Auffassung – hingegen davon aus, dass es sich bei §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG um eine rein firmenrechtliche Vorschrift handelt, welche allein keine haftungsrechtlichen Folgen herbeiführt, so ergibt sich die persönliche akzessorische Haftung der Partner320 auf Basis der allgemeinen Rechtsscheingrundsätze.321 Schließlich wurde gegenüber dem jeweiligen Gläubiger der Eindruck erweckt, er kontrahiere mit einer herkömmlichen Partnerschaft unter Geltung der entsprechenden Haftungsfolgen. Hieran muss sich der handelnde Partner festhalten lassen. Auch versagt die vertrauenszerstö316 

Der Versicherungsnehmer gilt im internen Verhältnis als allein verpflichtet. Die cessio legis des §  117 Abs.  5 VVG, wonach durch Befriedigung des Gläubigers die Forderung, die der Dritte gegenüber der Gesellschaft innehat, auf den Versicherungsgeber übergeht, greift bei Bestehen eines Anspruchs aus §  115 VVG nicht ein, da infolgedessen immer ein „Fall des §  116 VVG“ vorliegt. Vgl. Knappmann, in Prölss/Martin, §  117 VVG Rn.  4. 318  Beckmann, in: Bruck/Möller, §  116 VVG Rn.  8; Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, §  116 VVG Rn.  3. 319  Siehe zur Problematik der Rechtsscheinhaftung vertiefend unter §  3.A.II.3.h). 320  Vgl. §  8 Abs.  1 und 2 PartGG 321  Ebenso Keller, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  51a BRAO Rn.  25. 317 

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rende Wirkung des §  15 Abs.  2 HGB gegenüber der Weglassung bzw. Angabe falscher Haftungsbeschränkungszusätze. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass den Partnern laufender Geschäftsbeziehungen das neue Haftungsregime anzuzeigen ist. Dass die Änderung der Rechtsform aus dem Partnerschaftsregister ersichtlich ist, genügt insofern nicht. Wird dies versäumt, so kommt selbst bei Vorliegen von Neuverbindlichkeiten eine Rechtsscheinhaftung in Betracht.322 Die Berufung auf §  15 Abs.  2 HGB ist insoweit rechtsmissbräuchlich i. S. v. §  242 BGB.323 b) Anwendung des Instituts der Existenzvernichtungshaftung Fraglich ist, ob, basierend auf einem verbandsformübergreifenden Verständnis,324 die für Kapitalgesellschaften entwickelten Grundsätze zur Existenzvernichtungshaftung auf die PartGmbB als hybride Gesellschaftsform übertragbar sind.325 Relevanz könnte der Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs326 322  BGH, Urt. v. 08.05.1972, Az. II ZR 170/69, NJW 1972, 1418, 1419. Das treuwidrige Verhalten wird durch die Verletzung der Aufklärungspflicht über die tatsächliche Rechts- und Registerlage begründet, Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, §  15 HGB Rn.  23; Koch, in: Staub, §  15 HGB Rn.  96; Preuß, in: Oetker, §  15 HGB Rn.  51. A. A. Krebs, in: MüKo-HGB, §  15 Rn.  79: Ständige Geschäftsbeziehungen führen nicht zu einem konkreten Vertrauenstatbestand. So auch Römermann/Jähne, NWB 2013, S.  3776, 3779, die für Rechtsscheinerwägungen keinen Raum sehen, weshalb auf ein zusätzliches Mandantenrundschreiben bzw. eine Mandanteninformation verzichtet werden könne. 323  So. u. a. BGH, Urt. v. 06.04.1987, Az. II ZR 101/86, NJW 1987, 3124, 3125. Mitunter begründet der BGH das Ergebnis aber auch mit der Vorrangigkeit firmenrechtlicher Vorschriften gegenüber §  15 Abs.  2 HGB, BGH, Urt. v. 15.01.1990, Az. II ZR 311/88, NJW 1990, 2678, 2679. Nach a. A. handelt es sich indes um die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht, da den Vertragspartner bei intensiven Geschäftsbeziehungen eine Aufklärungspflicht treffe, Koch, AcP 207 (2007), S.  769, 790 ff. 324  Für ein allgemeines rechtsformübergreifendes Institut des Verbandsrechts auch Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102 unter Hinweis auf Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 820. 325  Der BGH geht seit seiner Trihotel-Entscheidung v. 16.07.2007, Az. II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 von einer deliktischen Innenhaftung des Gesellschafters mit einer Rückzahlungspflicht gegenüber der Gesellschaft als Fallgruppe des §  826 BGB aus. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Institut der Existenzvernichtungshaftung jedoch einen Fall der Durchgriffshaftung und somit Außenhaftung analog §  128 HGB dar. Zum Streitstand siehe Wagner, in: MüKo-BGB, §  826 Rn.  134 ff. So kann insbesondere die in Bezug auf die PartGmbB verfolgte Argumentation, dass als Ausgleich zur Haftungsbeschränkung eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber den geschädigten Gläubigern besteht, die Rechtsfolge indes die Gesellschaft als Anspruchsinhaberin treffen soll, nicht überzeugen, so Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  116. 326  Zu den vom BGH aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen siehe Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, §  13 GmbHG Rn.  32 ff. Zur Insolvenzverschleppungshaftung siehe Kienzler, S.  173 ff.

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im Zuge von Haftungsfällen zukommen, die den durch die Berufshaftpflichtversicherung gedeckten Betrag summenmäßig überschreiten. Sodann haben die Gläubiger Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen, weshalb dieses bewusst und ersatzlos zum Nachteil des geschädigten Mandanten als Haftungsmasse entzogen werden könnte. Dies kann beispielsweise durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens der PartGmbB auf eine andere, u. U. neu zu gründende Gesellschaft realisiert werden. Gegen eine Anwendung der Grundsätze spricht, dass die PartGmbB im Kontrast zu den klassischen Körperschaften keinerlei Kapitalerhaltungs- oder Kapitalaufbringungsvorschriften unterliegt. Letztlich haftet bei Personengesellschaften stets mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt und persönlich mit seinem Privatvermögen, weshalb es nicht zu Unbilligkeiten führt, dass über das Vermögen der Gesellschaft frei verfügt werden kann. Im Kapitalgesellschaftsrecht dient das Stammkapital indes dem Schutz der Gläubigerinteressen. Die diesbezüglich geltenden strikten Vorgaben und Regelungen sind der Preis der Haftungsfreizeichnung der Gesellschafter. Folglich besteht eine Korrelation zwischen Haftungsbeschränkung und Kapitalbindung. Eine Übertragung der Rechtsfigur der Existenzvernichtungshaftung auf die PartGmbB wäre demnach nur dann gerechtfertigt, ließe sich hier eine vergleichbare Situation ausmachen. Dabei zeigt sich erneut das Problem der hybriden Struktur der PartGmbB und ihrer Verortung im deutschen Gesellschaftsrecht. Grundsätzlich haften auch die Partner einer PartGmbB akzessorisch, unmittelbar, persönlich und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen. Eine Ausnahme hiervon bilden Verbindlichkeiten aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung, §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG. Mangels entgegenstehender vernünftiger Gründe ist daher auch an dieser Stelle zwischen den einzelnen Ansprüchen zu differenzieren. Ausschließlich im Rahmen der Berufshaftung fungiert das Gesellschaftsvermögen, soweit der Schaden die Deckungssumme der Versicherung übersteigt, als einziger Haftungsfonds. Da den Gesellschaftern der PartGmbB in diesem Umfang eine Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen zugutekommt, entsteht insoweit eine den Körperschaften vergleichbare Zweckbindung des Gesellschaftskapitals zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung.327 Ein zur Insolvenz führender oder diese vertiefender Eingriff wäre dann Dazu Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 819: „Jedes verselbstständigte, vom Privatvermögen der Gesellschafter getrennte Vermögen auch bei Personengesellschaften, und damit auch bei der PartG, [ist] für den vorrangigen Zugriff der Gesellschaftsgläubiger reserviert und in diesem Sinne ‚zweckgebunden’.“ Ferner wird auch argumentiert, dass die Berufshaftpflichtversicherung kapitalerhaltenden Charakter habe, Linardatos, VersR 2013, S.  1488, 1495. Zum gleichen Ergebnis kommt Höpfner, JZ 2017, S.  19, 27. A. A. Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  46, der eine Anwendung der Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung gänzlich ablehnt. Ebenso Meyer, S.  190 und Schumacher, S.  200 f. Auch Piller, 327 

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rechtsmissbräuchlich. Bestehen hingegen andere Verbindlichkeiten, für die weiterhin eine persönliche, akzessorische Haftung nach §  8 Abs.  1 PartGG eingreift, bleibt es bei der im Personengesellschaftsrecht geltenden freien Verfügungsmöglichkeit. Hinsichtlich der Reichweite der Kapitalbindung gilt allerdings zu differenzieren. Damit es der PartGmbB weiterhin möglich ist, ihrer werbenden Tätigkeit nachzugehen – schließlich kann nur auf diese Weise der notwendige Umsatz erwirtschaftet werden –, sind Eingriffe im Rahmen des üblichen Investitionsprozesses, die das Ausmaß der bisher erfolgten Regelausschüttung nicht überschreiten, nicht betroffen.328 Dazu gehört auch die Ausschüttung einer angemessenen Partnervergütung als Gegenwert zur erbrachten Arbeitsleistung.329 Zudem kommt eine persönliche Haftung der Partnerschaftsgesellschafter nur dann in Betracht, wenn der Schaden nicht durch die Versicherungsleistung hinreichend kompensiert wird.330 An einer die Übertragung der Rechtsfigur rechtfertigenden Schutzlücke fehlt es auch dann, wenn das verbliebene Gesellschaftsvermögen zur Erfüllung der Schadensansprüche genügt.331 Anders als bei den Kapitalgesellschaften besteht keine dauerhafte Bindung des Gesellschaftskapitals. Zum einen werden solche Verbindlichkeiten, die nicht die Berufsausübung betreffen, nicht umfasst, zum anderen besteht keine dauerhafte Berufshaftungsgefahr, die hinreichend konkretisiert ist. Fraglich ist folglich, ab welchem Zeitpunkt die Partner überhaupt eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Mandanten trifft. In Betracht kommt der Zeitpunkt der Kenntnis bzw. des Kennenmüssens des Berufsfehlers oder derjenige der Geltendmachung des Anspruchs durch den Mandanten. Der Ansatzpunkt darf in zeitlicher Hinsicht jedoch nicht zu früh angesetzt werden, da es sich hier mehr noch um eine abstrakte denn eine konkrete Gefahr handelt.332 Vielmehr ist eine restriktive Betrachtung geboten. Maßgeblicher Zeitpunkt der Kapitalbindung könnte demnach sein, ab wann absehbar ist, dass der abgeschlossene Versicherungsschutz nicht genügen wird.333

S.  413 ff. lässt zwar im Ergebnis eine Haftung aus §  826 BGB zu, verneint jedoch die Zweckgebundenheit des Vermögens im Interesse aller Gläubiger. 328  Römermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 607. 329  Ausführlich dazu Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102. 330  Römermann/ Praß, NZG 2012, S.  601, 607 f. 331  Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 85; Linardatos, VersR 2013, S.  1488, 1495. 332  Auch wird zu diesem Zeitpunkt eine Schädigungsabsicht nur schwerlich angenommen werden können. 333  Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102 geht davon aus, dass bereits eine derart konkretisierte Schadensersatzforderung vorliegen müsse, dass ein bilanzierungspflichtiges Unternehmen eine Rückstellung zu bilden hätte.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

c) Haftung aufgrund schuldhafter Unterversicherung Neben den Überlegungen zur Existenzvernichtungshaftung könnte zudem eine Durchgriffshaftung wegen Vorhaltens risikoinadäquaten Versicherungsschutzes erwogen werden.334 Eine persönliche Haftung käme in Betracht, wenn die Partnerschaftsgesellschafter vorsätzlich eine in der Höhe unzureichende Berufshaftpflichtversicherung zum Nachteil der Gläubiger abschließen, in der Absicht diese zu schädigen. Die Unterversicherung kann jedoch nur dann in einer Haftung aus §  826 BGB münden, wenn sie überhaupt imstande ist, einen objektiven Sittenverstoß zu begründen. Daran könnte es aber fehlen, wenn die Partner nicht zum Unterhalten einer risikoadäquaten Versicherung verpflichtet wären. Die Annahme einer derartigen Pflicht erscheint insbesondere vor dem Hintergrund der GAMMA-Entscheidung335 des BGH äußerst zweifelhaft. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt sahen sich die Gesellschafter einer GmbH dem Vorwurf der materiellen Unterkapitalisierung ihrer Kapitalgesellschaft ausgesetzt. Der BGH äußerte sich in seinem Urteil zurückhaltend bis ablehnend und versagte eine persönliche Gesellschafterhaftung wegen mangelhafter Kapitalausstattung im konkreten Fall.336 Als Begründung zur Versagung der Durchgriffshaftung führte er an, dass eine Orientierung am Kapitalbedarf nicht stattfinden dürfe, da ein solches Vorgehen die Rechtsform der GmbH selbst in Frage stellen würde.337 Die Statuierung einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen verschuldensabhängigen oder gar verschuldensunabhängigen Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung komme mangels einer im derzeitigen System des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke schon im Ansatz nicht in Betracht.338 Offen gelassen hat der BGH jedoch, ob und unter welchen Voraussetzungen eine materielle Unterkapitalisierung im Einzelfall als Fallgruppe des §  826 BGB in Betracht kommen kann. Aus der GAMMA-Entscheidung des BGH ist dennoch zu schlussfolgern, Vgl. Salger, DB 2012, S.  1794, 1796. BGH, Urt. v. 28.04.2008, Az. II ZR 264/06, BGHZ 176, 204. Siehe dazu u. a. auch die Anmerkungen von Altmeppen, ZIP 2008, S.  1201 ff.; Böcker, DZWI 2009, S.  30 ff.; Heeg/ Kehbel, DB 2008, S.  1787 ff. 336  Zunächst stellte der BGH fest, dass das Unterlassen einer hinreichenden Kapitalausstattung nicht der Existenzvernichtungshaftung mittels Eingriff in das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen gleichsteht, BGH, Urt. v. 28.04.2008, Az. II ZR 264/06, BGHZ 176, 204, 211 f. 337  BGH, Urt. v. 28.04.2008, Az. II ZR 264/06, BGHZ 176, 204, 215. 338  BGH, Urt. v. 28.04.2008, Az. II ZR 264/06, BGHZ 176, 204, 216. A. A. die Vorinstanz des OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.10.2006, Az. I-6 U 248/05, 6 U 248/05, GmbHR 2007, 310, die eine Durchgriffshaftung auch dann bejahte, wenn einer Gesellschaft von Beginn an die ­Fähigkeit vorenthalten wird, die vorhersehbaren Risiken ihres Geschäftsbetriebes zu bestehen und ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen, sog. „Aschenputtel-Gesellschaft“. 334  335 

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dass dem Kapitalgesellschaftsrecht eine über das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital hinausgehende notwendige Kapitalausstattung grundsätzlich fremd ist.339 Eine Haftung der Gesellschafter, abhängig vom jeweiligen Kapitalbedarf der Gesellschaft, kann es also nicht geben. Ähnlich verhält es sich auch mit Blick auf die Vorgaben an die abzuschließende Berufshaftpflichtversicherung einer PartGmbB. Schließlich hat sich der Gesetzgeber für fixe Versicherungssummen in den Berufsgesetzen entschieden, z. B. in §  51a Abs.  2 BRAO. Zwar ist die Normierung eines einheitlichen Betrages dahingehend angreifbar, als sie ausschließlich eine pauschale Vorgabe enthält, hingegen nicht den Einzelfall zu erfassen vermag. Die Mindestversicherungssumme je Schadensfall in Höhe von 2,5 Mio. € gilt daher für die kleine Anwaltssozietät ebenso wie für den mittelständischen Zusammenschluss oder die sog. Großkanzlei. Folgerichtig kann in Anbetracht der unterschiedlichen Transaktionsvolumina der Mandate die gesetzlich vorgeschriebene Versicherungssumme nicht nur zu hoch sondern ebenso zu gering ausfallen.340 Dabei handelt es sich allerdings um alles andere als eine neue Erkenntnis oder legislatorische Entscheidung. Denn auch für die GmbH oder die AG wurde mit einem Mindeststammkapital in Höhe von 25.000 €341 bzw. 50.000 €342 eine pauschalierte allgemeingültige Vorgabe normiert, ganz unabhängig davon ob die Rechtsform von kleineren oder größeren Unternehmungen genutzt wird, was in der Regel mit entsprechend unterschiedlichen Haftungsgefahren einhergeht. Eine persönliche Partnerhaftung wegen Unterhaltens risikoinadäquaten Versicherungsschutzes lässt sich in Folge schwerlich begründen, da es bereits an einer Pflicht zur vertraglichen Vereinbarung höheren Versicherungsschutzes fehlt. Vielmehr gilt es den in den Mindestversicherungssummen zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen zu respektieren.343 Ein die gesetzlichen Vorgaben respektierendes Verhalten vermag nach seinem Gesamtcharakter nur schwerlich einen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden begründen oder mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar sein.344 Zwar beruht eine solche Pauschalisierung besonders auch auf dem Erfordernis, eine gewisse Praktikabilität zu schaffen, Vgl. Ulrich, GmbHR 2008, S.  810, 811. Siehe zur Kritik an der Ausgestaltung des gesetzlichen Mindestversicherungsschutzes bereits unter §  3.A.II.4.b).bb).(1). 341  Vgl. §  5 Abs.  1 GmbHG. 342  Geregelt in §  7 AktG. 343  So auch Höpfner, JZ 2017, S.  19, 25. 344  Vgl. Sprau, in: Palandt, §  826 BGB Rn.  4 m. w. N. zur Definition des Begriffs der ­„Sittenwidrigkeit“. Auch Looschelders, SchuldR BT, Rn.  1292 m. w. N. versteht unter einem Sittenverstoß das rechtsethische Minimum. 339 

340 

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d. h. die Verkehrsfähigkeit der PartGmbB zu gewährleisten. Daneben hat der Gesetzgeber den Haftungsfonds jedoch auch der Höhe nach als für den Gläubiger- und Vermögensschutz ausreichend erachtet. Dieser Gedanke kam erneut im Gesetzgebungsverfahren zur PartGmbB zum Ausdruck. Zunächst war für die steuerberatenden Berufe lediglich eine „angemessene“ Versicherung vorgesehen, um in den Genuss der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu kommen und eine persönliche Partnerhaftung auszuschließen. Aber auch die Beantwortung der Frage, welcher Versicherungsschutz als „angemessen“ anzusehen ist, variiert stark und lässt sich mitunter selbst im Einzelfall schwer beurteilen. Demnach würde über dem Zusammenschluss der Steuerberater in einer PartGmbB stets das Damoklesschwert der persönlichen Haftung schweben.345 Um die PartGmbB jedoch auch für Steuerberater rechtssicher nutzbar zu machen, wurde auch hier nach einiger Kritik nachgebessert. So erkannte der Gesetzgeber die zwingende Notwendigkeit einer betragsmäßigen Konkretisierung der Mindestversicherungssumme.346 Überdies kommt ein objektiver Sittenverstoß auch deshalb nicht in Betracht, als dem Mandanten eine Mitverantwortlichkeit zukommt, sich schon im eigennützigen Interesse über die Höhe der versicherten Schadenssumme informieren zu lassen, und sich nicht darauf zu verlassen, im Schadensfall die Haftungsprivilegierung unter Hinweis auf das besondere Haftungsrisiko des Mandats überwinden zu können.347 Wie auch im Rahmen der Stammkapitalvorschriften von Körperschaften steht mit Blick auf die PartGmbB die legislatorische Grundentscheidung des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. den Berufsgesetzen einer persönlichen Partnerhaftung wegen schuldhafter Unterversicherung entgegen. Mangels entsprechender Pflicht eine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende Versicherungssumme zu unterhalten, ist die Annahme eines objektiven Sittenverstoßes nicht haltbar. Eine Haftung aus §  826 BGB scheidet demnach aus.348

345 

Siehe dazu die Ausführungen unter §  3.A.II.4.b).dd). Partnerschaftsgesellschaften mit beschränkter Berufshaftung erfüllen die Voraus­ setzungen nach §  8 Abs.  4 Satz  1 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes, wenn sie eine Berufshaftpflichtversicherung unterhalten, deren Mindestversicherungssumme 1 Million Euro beträgt, §  67 Abs.  2 S.  1 StBerG. 347  Vgl. Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 85. 348  So auch Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 85; Schumacher, S.  189 f. A. A. Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 478 f.; Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  103. Bereits angedacht von Salger, DB 2012, S.  1794, 1796. Zum selben Ergebnis kommt Piller, S.  412 f. für den Haftungstatbestands der Unterkapitalisierung. 346 

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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6. Haftungsbeschränkung mittels Individualvereinbarung und AGB Mit Einfügung des Satzes 2 in §  52 Abs.  1 BRAO349 wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass nicht nur Einzelanwälte sondern daneben auch Berufsausübungsgemeinschaften ihre Haftung zulässigerweise sowohl individualvertraglich als auch anhand vorformulierter Vertragsbedingungen begrenzen dürfen.350 Die summenmäßige Haftungsbeschränkungsmöglichkeit erstreckt sich ebenso auf die PartGmbB.351 Die Vorschrift des §  52 Abs.  1 S.  1 Nr.  1 BRAO sieht vor, dass der Ersatz fahrlässig verursachter Schäden durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme begrenzt werden darf. Im Falle der PartGmbB handelt es sich demnach um 2,5 Mio. €, vgl. §  51a Abs.  2 S.  1 BRAO.352 Dabei wird nicht zwischen einfacher Fahrlässigkeit und grob fahrlässigem Handeln differenziert, weshalb eine Haftungsbeschränkung für den letztgenannten Fall, d. h. grob fahrlässig verursachte Schäden, ebenso wirksam ist. Anders verhält es sich indes bei der vertraglichen Begrenzung von Ersatzansprüchen mittels AGB. Den Rechtsanwälten steht es insoweit, anders als den Steuerberatern,353 weiterhin nicht frei Ersatzansprüche für jede Form der Fahrlässigkeit auszuschließen. In den Honorarvereinbarungen ist eine Haftungsbeschränkung auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme354 durch vorformulierte Vertragsbedingungen lediglich für einfache Fahrlässigkeit zulässig und nur soweit insofern Versicherungsschutz besteht, §  52 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 BRAO.355 Auch im Rahmen der Haftungsvereinbarung stellt sich erneut die Frage nach der Beurteilung von Verträgen mit Altmandanten, denen nach wie vor die bis349  Siehe BT-Drs. 17/13944, S.  5 und BT-Drs. 17/10487, S.  7. In Form des §  52 BRAO hat der Gesetzgeber also eine Haftungsbeschränkung auf den Höchstbetrag i. S. v. §  8 Abs.  3 PartGG für Rechtsanwälte normiert. Zum fragwürdigen Regelungszweck des §  8 Abs.  3 PartGG siehe Henssler, §  8 PartGG Rn.  96 ff. 350  Vgl. zu der früher mitunter vertretenen Auffassung, dass Sozietäten lediglich die vertragliche Vereinbarung einer Haftungskonzentration gem. §  52 Abs.  2 BRAO offensteht, BTDrs. 12/7656, S.  50. Ebenso Hartung/Römermann, §  51a BRAO Rn.  39. Zur Nutzung von Haftungsbegrenzungsvereinbarungen in der Praxis Kilian, AnwBl. 2015, S.  224. 351  So der ausdrückliche gesetzgeberische Wille, BR-Drs. 309/12, S.  16. 352  BT-Drs. 17/10487, S.  15. Diller, in: Henssler/Prütting, §  52 BRAO Rn.  25; Riechert, AnwBl. 2014, S.  852. 353  §  67a Abs.  1 S.  1 Nr.  2 StBerG ist eine Begrenzung auf die „Fälle einfacher Fahrlässigkeit“ nicht zu entnehmen. Aufgrund der für Steuerberater vorgesehenen Mindestversicherungssumme von 1 Mio. €, §  67 Abs.  2 S.  1 StBerG, kann die Haftung der PartGmbB durch AGB auf 4 Mio. € begrenzt werden. 354  Folglich in Höhe von 10 Mio. €. 355  BT-Drs. 17/10487, S.  15. Ulmer, AnwBl. 2014, S.  806, 809; Zimmermann, NJW 2014, S.  1142, 1145. Diese Versicherungssumme gilt entsprechend dem Grundsatz des strengsten Berufsrechts auch bei interprofessionellen Sozietäten.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

herigen Mindestversicherungssummen zugrunde liegen. Mangels schutzwürdiger Interessen des Mandantenkreises ist es überzeugend die erhöhten Mindestversicherungssummen nicht auf Altmandate anzuwenden, solange diese nicht dem neuen Haftungsregime der PartGmbB unterliegen oder noch die 5-jährige Nachhaftungsfrist zum Zuge kommt. Mit der hier vertretenen Auffassung kommt es für die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein unter dem alten Haftungsregime geschlossener Beratungsvertrag der Haftungskonzentration der PartG­ mbB unterliegt, in Anlehnung an das versicherungsrechtliche Verstoßprinzip auf die schadensursächliche Handlung oder Unterlassung an.356 Demnach sind auch bereits bestehende Vereinbarungen i. S. v. §  52 BRAO in Regelungen zu überführen, die den erhöhten Anforderungen gerecht werden. Dieses Vorgehen ist in Anbetracht der restriktiven Auslegung der Vorschriften zur vertraglichen Begrenzung von Ersatzansprüchen selbst dann empfehlenswert, stellt man für das Vorliegen einer Altverbindlichkeit auf den Abschluss des Beratungsvertrages ab.357

III. Zwischenfazit Eine Minimierung der persönlichen Haftungsrisiken der Partner im Außenverhältnis ist die mit der PartGmbB einhergehende entscheidende Neuerung und aus Sicht der Freiberufler sehr zu begrüßen. Dass mit der PartGmbB keine vollumfängliche Abschottung vor unbeschränkter Haftung der Gesellschafter geschaffen wurde, ist weniger dramatisch als mitunter postuliert. Richtigerweise wird an der mit dem größten Risiko verbundenen Ersatzpflicht, der Berufshaftung, angesetzt. Alle andersartigen Verbindlichkeiten sind besser kalkulierbar und absehbar. Sie treffen den Berufsträger nicht überraschend. Deren Erfüllung sicherzustellen, ist den Partnern daher zumutbar. Zudem ist besonders im Vergleich zur Haftung wegen beruflicher Fehler die Schadenshöhe bedeutend geringer. Kernstück der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ist die von der Gesellschaft abzuschließende Berufshaftpflichtversicherung. Dabei stellt die Ausgestaltung des Versicherungsschutzes das größte Manko der PartGmbB dar. Zum einen stiftet die fehlende Vereinheitlichung der Haftpflichtversi356  Dazu vertiefend unter §  3.B..III.4.e).dd).(7). So im Zusammenhang mit §  52 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 BRAO a. E. auch Träger, in: Feuerich/Weyland, §  52 BRAO Rn.  11; Diller, in: Henssler/ Prütting, §  52 BRAO Rn.  59; Kleine-Cosack, §  52 BRAO Rn.  14; Zimmermann, NJW 2005, S.  177, 178. A. A. Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rn.  2200; Riechert, AnwBl. 2014, S.  852, 853; Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3273 f. 357  Vgl. Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3274. Eingehend zur Problematik auch ­Ulmer, AnwBl. 2014, S.  806, 813 f.

A. Außenhaftung der PartGmbB und ihrer Gesellschafter

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cherungen im Hinblick auf interprofessionelle Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch nach Abhilfe durch die Entwurfsbegründung zum APAReG erhebliche Verwirrung. Der vom Gesetzgeber zur Auflösung uneinheitlicher Regelungen in den jeweiligen Berufsgesetzen gedachte Grundsatz des strengsten Berufsrechts überzeugt nicht, da dessen Anwendbarkeit entweder zu Rechtsunsicherheit oder zu missbilligenden Ergebnissen führt.358 Zum anderen muss insbesondere bei der Ausgestaltung der Mindestversicherungssumme im Zusammenhang mit der Jahreshöchstleistung dringend nachgebessert werden. Mögliche Vermögensschäden sind einerseits übersichert und andererseits untersichert. Solange die derzeitigen Regelungen weiterhin Gültigkeit haben, werden vor allem Sozietäten mit einer gewissen Stärke der Partnerschaft aufgrund des Versicherungsschutzes in die Breite Prämien für niemals eintretende Schäden zahlen. Schadenssummen, die über die vorgeschriebene Mindestversicherung hinausgehen, sind hingegen nicht gedeckelt. Im Lichte dieser Mangelhaftigkeit wird deutlich, dass eine versicherungsrechtliche Regelung, die für den Einzelanwalt funktionieren mag, bei entsprechender Übertragung auf eine Gesellschaft als Versicherungsnehmerin nicht ohne Weiteres überzeugen kann. Angesichts der Prämienlast und einer zwingend gebotenen Gleichbehandlung ist überdies nicht einzusehen, warum rechtsberatende Berufsträger benachteiligt werden, indem sie selbst bei ausschließlicher Tätigkeit im Rahmen einer PartGmbB nicht über die von der Gesellschaft abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung mitversichert sind, ohne weiterhin eine solche als Rechtsanwalt aufrechterhalten zu müssen. Auch insoweit besteht kein zu versicherndes Risiko. Darüber hinaus können Ungewissheiten und neu aufgekommene Fragestellungen im versicherungsrechtlichen Bereich zu nicht zu verachtenden Problemen führen. Erfreulich ist, dass mit der Haftungsbeschränkung jedenfalls das Risiko eines neu eintretenden Partners gebannt ist, für noch unerkannte Altschäden in Anspruch genommen zu werden. Dass die Haftungslimitierung dem Ansehen der Sozietäten schaden könnte, ist nicht zu befürchten. Die Bedenken, der Rechtsverkehr bzw. potentielle Mandanten würden infolgedessen von einer Beauftragung der PartGmbB absehen, sind bei realitäts- und praxisnaher Betrachtung fernliegend und vielmehr Ausdruck eines antiquierten Verständnisses. Es scheint, als wollten die Verfechter einer immer währenden unbeschränkten Haftung von Freiberuflern die Augen vor der aktuellen europaweiten Entwicklung verschließen. Das Meinungsbild ist nunmehr geprägt von dem Gedanken, dass das Bedürfnis nach dem Schutz Henssler/Trottmann, NZG 2017, S.  241, 244 erwägen daher schon eine Verpflichtung zur Benennung eines sog. compliance officers, der die Einhaltung der berufsrechtlichen Vorgaben überwachen soll. 358 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

des privaten Lebens für jedermann zu akzeptieren und anzuerkennen ist. Der bei der Auswahl einer Sozietät entscheidende Faktor ist vielmehr das vorhandene Know-How. Besonders Experten, die sich in ihrem Beratungsfeld einen Namen gemacht haben, angesehen sind und fachlich geschätzt werden, sind ausschlaggebend für die Erteilung eines Mandats. Auch kommt der fachbereichsübergreifenden Beratung, die es ermöglicht eine Transaktion in allen ihren Facetten zu betreuen, besondere Bedeutung zu. Eine etwaige Limitierung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen wirkt sich dabei, wenn überhaupt, nur untergeordnet aus. Zudem spielt die Preisgestaltung eine erhebliche Rolle. Vor einiger Zeit noch waren vor allem die Mandanten der Großkanzleien mehr als heute bereit jegliche Beratungskosten zu zahlen. Im Zuge der Wirtschaftskrise hat sich diese Einstellung entscheidend gewandelt. Es wird, wie auch in anderen Lebensbereichen, primär versucht das beste Preis-Leistungsverhältnis zu erzielen und keine unnötigen Aufwendungen zu verursachen. Es wäre verfehlt zu behaupten, dass sich die aufgezeigten Mängel, die Berufshaftpflichtversicherung betreffend, nicht auf die Attraktivität einer PartGmbB auswirken. Sie wiegen jedoch nicht so stark, dass sie von der Wahl dieser Rechtsform in letzter Konsequenz abhalten werden, da mit der PartGmbB nichtsdestotrotz bedeutende Vorteile einhergehen. Als Rechtsform bietet sie ein klares Haftungsreglement für berufliche Fehler und ein besonders im Vergleich zur LLP geringes Maß an Rechtsunsicherheit. Stets ist zumindest ein sicherer Weg gangbar; diesen einzuschlagen, obliegt der Verantwortung der Partnerschaft. Die PartGmbB entlastet bei Einhaltung der Vorgaben an die Berufshaftpflichtversicherung verlässlich die Gesellschafter und wird dem Gläubigerschutz stärker als die Rechtsanwaltsgesellschaft gerecht. Gerade auch für Steuerberatungsgesellschaften, die bislang in der Rechtsform der GmbH & Co. KG organisiert sind, könnte sich der Wechsel lohnen. Die Haftungsverfassung der PartGmbB bietet sowohl eine beschränkte Haftung als auch diesbezügliche Rechtssicherheit, woran es bei einer Steuerberater-GmbH & Co. KG gerade fehlt. Ist sie aus handelsrechtlicher Sicht aufgrund überwiegend treuhänderischer Tätigkeit nicht wirksam anzuerkennen, drohen die Haftungsfolgen einer GbR.

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter I. Anwendbare Rechtsordnung Bevor auf Haftungsfragen im Zusammenhang mit einer in Deutschland agierenden LLP eingegangen werden kann, ist zunächst klärungsbedürftig, welche Rechtsordnung hinsichtlich der verschiedenen Sachzusammenhänge zur An-

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wendung gelangt.359 Hierfür muss zwischen Gesellschafts- und Forderungsstatut differenziert werden.360 Die Zuordnungsproblematik ist dabei stets vor dem Hintergrund der europäischen Niederlassungsfreiheit i. S. v. Art.  49 und 54 AEUV und deren Reichweite zu sehen. 1. Gesellschaftsverbindlichkeiten Bestehen Forderungen gegenüber dem Verband der LLP, ist die Entscheidung, inwieweit die Gesellschafter hierfür einstehen müssen, auf gesellschaftsrechtlicher Ebene zu verorten. Schließlich wird insoweit die innere Organisationsverfassung der Gesellschaft tangiert. Resultierend aus den Rechtsprechungsgrundsätzen, die Eingang in die Entscheidungen Centros, Überseering und Inspire Art gefunden haben und noch immer weiterentwickelt werden, findet, wie bereits eingangs erwähnt,361 das Recht des Herkunftsstaates der Gesellschaft auch im Zuzugsstaat Anwendung.362 Auch der BGH363 hat sich dem in einem Urteil zur englischen limited ausdrücklich angeschlossen und dabei betont, dass die Beurteilung der Haftungsverfassung nach dem Gründungsrecht nicht nur für die limited, sondern für alle wirksam errichteten EU-Auslandsgesellschaften gilt. Die Niederlassungsfreiheit begrenzt in Form einer gemeinschaftsrechtlichen Schranke den Anwendungsbereich nationaler Regelungen.364 Vorliegend richten sich jegliche Haftungsfragen, die unmittelbar an die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft oder deren Organisation anknüpfen, nach dem Recht des Vereinigten Königreichs als Gründungsstaat der LLP, mithin nicht nach deutschem Gesellschaftsrecht.365 Eine missbräuchliche Umgehung der europarechtlichen 359  Für die kollisionsrechtliche Zuordnung basiert das gesamte Internationale Privatrecht auf dem Prinzip der engsten Verbindung, von Hein, in: MüKo-BGB, Einl. IPR Rn.  29 f. Dies zeigt sich beispielhaft in Art.  4 Abs.  3 Rom I-VO und Art.  4 Abs.  3 Rom  II-VO. 360  Vgl. Kienle, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  19 Rn.  12. 361  Vgl. den Problemaufriss unter §  1.A. 362  Vgl. BGH, Urt. v. 13.03.2003, Az. VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 190; eingehend auch Heidinger, DNotZ 2005, S.  97, 99 ff. A. A. Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, S.  1083, 1086, der das Verständnis des EuGH von der Niederlassungsfreiheit bereits aus Savignys allgemeiner Kollisionsregel folgert. 363  BGH, Urt. v. 14.03.2005, Az. II ZR 5/03, NJW 2005, 1648. 364  Die Anwendung der Gründungstheorie und damit des Gesellschaftsstatuts des Herkunftslandes ist jedenfalls insofern zwingend, als es der Schutz der Niederlassungsfreiheit gebietet, vgl. Reber/Kröger, in: Schwerdtfeger, Kap.  4 Rn.  11, 14. 365  Vor diesem Hintergrund kommt der vorab notwendigen Bestimmung, welche Regelungen überhaupt dem Gesellschaftsstatut zuzuordnen sind, erhebliche Relevanz zu. Kontrovers diskutiert wird vor allem die Anknüpfung der Haftung wegen Insolvenzverschleppung und existenzvernichtenden Eingriffs, Kieninger, ZEuP 2004, S.  685, 696 ff.; Saenger, Rn.  854. Siehe auch Thölke, in: Münchener Hdb. GesR IV, §  1 Rn 109; speziell zu vertraglichen und deliktischen Ansprüchen Servatius, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  14 Rn.  18 ff.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Bindungswirkung, indem etwa der Zuzugsstaat gewisse Haftungstatbestände nicht gesellschaftsrechtlich qualifiziert, sondern deliktrechtlich einordnet, ist nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar und dementsprechend nicht zulässig.366 2. Vertragliche Verbindlichkeiten Die Vertragsforderungen betreffend, entscheidet die Rom I-VO über die anwendbare Rechtsordnung, vgl. Art.  1 Abs.  1 S.  1 Rom I-VO.367 Hiervon sind primär solche Ansprüche erfasst, die einem Mandanten aus dem Beratungsvertrag respektive der Verletzung der darin vorgesehenen Leistungspflichten zustehen. Hierzu zählen freilich auch sämtliche anderweitigen Verbindlichkeiten, denen als Rechtsgrund eine vertragliche Verpflichtung zugrunde liegt. Art.  3 Abs.  1 Rom I-VO stellt den Beteiligten einer vertraglichen Beziehung frei, das anwendbare nationale Recht ausdrücklich oder stillschweigend selbst zu bestimmen, sog. Prinzip der freien Rechtswahl. Ein sachlicher oder räumlicher Bezug zum gewählten Recht ist dabei im Gegensatz zu den außervertraglichen Schuldverhältnissen nicht erforderlich.368 Soweit die Parteien keine solche Vereinbarung getroffen haben, findet für Dienstleistungsverträge dasjenige Recht Anwendung, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Art.  4 Abs.  1 lit.  b Rom I-VO.369 Auch die anwaltliche Tätigkeit ist dem Bereich des Dienstleistungsverkehrs zuzuordnen.370 Für LLPs mit Verwaltungssitz, d. h. dem Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit, und Kanzleistandort in der Bundesrepublik, findet daher deutsches Recht Anwendung.371 Handelt es sich lediglich um eine Zweigniederlassung einer primär in Großbritannien beratenden LLP, ist nichtsdestotrotz der für den Vertrag relevante Standort der NiederVgl. Rehm, BB-Special 2010, S.  10, 12. Verordnung (EG) Nr.  593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO), ABl. EU Nr. L 177, S.  6. 368  Das Prinzip der freien Rechtswahl ist Teil der Parteiautonomie, vgl. Leible, in: NKBGB, Art.  1 Rom I-VO Rn.  21 f. 369  Zur Anwendbarkeit deutschen Rechts führt regelmäßig auch die Verbrauchereigenschaft des Mandanten, d. h. wenn die Beratung nicht dessen unternehmerischer bzw. gewerblicher Tätigkeit zuzuordnen ist, vgl. Martiny, in: MüKo-BGB, Art.  4 Rom I-VO Rn.  71. Für Verbraucherverträge normiert Art.  6 Abs.  1 Rom I-VO eine Rechtswahlbeschränkung zugunsten des Verbrauchers als schwächere Partei, weshalb grundsätzlich dessen gewöhnlicher Aufenthaltsort maßgeblich sein soll. Die Beratung ausländischer Privatpersonen dürfte in der Praxis indes die Ausnahme darstellen. 370  Vgl. Martiny, in: MüKo-BGB, Art.  4 Rom I-VO Rn.  71. 371  Gesellschaften, Vereine und juristische Personen haben ihren Ort des gewöhnlichen Aufenthalts am Ort ihrer Hauptverwaltung, Art.  19 Abs.  1 Rom I-VO. 366  367 

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lassung maßgeblich.372 Folglich ist für vertragliche Schuldverhältnisse einer in der Bundesrepublik tätigen Anwalts-LLP deutsches Recht anwendbar. 3. Außervertragliche Verbindlichkeiten Welcher Rechtsordnung die Bestimmungen über außervertragliche Schuldverhältnisse zu entnehmen sind, ergibt sich vornehmlich aus Art.  4 der Rom  IIVO.373 Nicht auf vertraglicher Grundlage basierende Ansprüche, d. h. solche aus unerlaubter Handlung, richten sich regelmäßig nach dem Ort des Schadenseintritts.374 Sowohl der Ort der schädigenden Handlung als auch der Ort, an dem lediglich indirekte Schadensfolgen eintreten, sind außer Acht zu lassen.375 Anders verhält es sich, wenn Schädiger und auch Geschädigter ihren ständigen Aufenthalt in demselben Staat haben.376 Ergibt sich aus der Gesamtheit aller Umstände, dass das deliktische Verhalten eine offensichtlich engere Bindung zu einem anderen Mitgliedstaat als den bereits Genannten aufweist, so ist das Recht dieses Staates maßgeblich.377 Das sorgfaltswidrige Verhalten eines in Deutschland agierenden Beraters führt in der Regel auch zur Realisation der Schadensfolgen in der Bundesrepublik.378 Die Bestimmung, worin der Erfolgsort des Schadenseintritts bei reinen Vermögensschäden zu erblicken ist, die bei fehlerhafter rechtlicher Beratung in der Regel gegeben sein werden, ist mangels physischen Rechtsguts durchaus problematisch. Die wohl h. M. stellt auf den Belegenheitsort des betroffenen Vermögenswertes oder hilfsweise des Hauptvermögens ab.379 Im Kontext der Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter Rehm, BB-Special 2010, S.  10, 11. Die Rom  II-VO enthält in Art.  5 bis 9 Sonderregelungen für einige Deliktstypen. Solange ein solcher Tatbestand nicht gegeben sowie der sachliche Anwendungsbereich der Rom  II-VO eröffnet ist, greift für die Anknüpfung unerlaubter Handlungen die Grundregel des Art.  4 Rom  II-VO, Lehmann, in: NK-BGB, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  1, 75. 374  Vgl. zur Auslegung des bedeutsamen Schadensbegriffs die Aufzählung in Art.  2 Abs.  1 Rom  II-VO. 375  Art.  4 Abs.  1 a. E. Rom  II-VO. Vgl. auch Spickhoff, in: Bamberger/Roth, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  7. 376  Vgl. Art.  4 Abs.  2 Rom  II-VO. Ein gemeinsames Umweltrecht verdrängt demnach die Tatortregel des Absatzes 1. Auch an dieser Stelle kommt wieder der Grundsatz, dass das sachnähere Recht zur Anwendung gelangt, zum Ausdruck. 377  Art.  4 Abs.  3 Rom  II-VO. Zur grundsätzlichen Bedeutung solcher Ausweichklauseln und zur Debatte, unter welchen Umständen von der Regelanknüpfung abgewichen werden darf, Wurmnest, in: jurisPK-BGB, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  22 f. 378  Art.  15 Rom  II-VO definiert und begrenzt dabei den Anwendungsbereich, welcher von Art.  4 Rom  II-VO erfasst wird. Siehe zur sachlichen Reichweite des von Art.  4 Rom  II-VO vorgesehenen Deliktsstatuts die Kommentierung von Junker, in: MüKo-BGB, Art.  15 Rom  II-VO Rn.  6 ff. 379  Junker, in: MüKo-BGB, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  21 unter Hinweis auf die Kronhofer-­ 372  373 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

­einer Körperschaft wegen Unterkapitalisierung verstand der EuGH den Ort der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft als Erfolgsort des Schadenseintritts.380 Da auch vorliegend ein Haftungsdurchgriff auf die hinter einer juristischen Person stehenden Gesellschafter gegeben wäre, kommt deutsches Recht zur Anwendung. Letztlich ist der Verwaltungssitz einer englischen LLP mit deutschen Anwälten in Deutschland belegen. Zudem werden die Mandanten in deutschem Recht beraten, weshalb der in Rede stehende Vermögenswert wohl regelmäßig im Inland belegen sein wird, selbst bei Beratung internationaler Konzerne. Mitunter werden diese auch über eine Niederlassung oder einen Standort in der Bundesrepublik verfügen, so dass die Beteiligten zumeist auch ihren gemeinsamen Aufenthalt in Deutschland haben. Gleichwohl ist ein engerer Bezug zu ­einem anderen Mitgliedstaat eher unwahrscheinlich. Folglich ist für die in dieser Arbeit geführte Diskussion davon auszugehen, dass auf außervertragliche Schuldverhältnisse das deutsche Deliktsstatut Anwendung findet. Dem kommt insbesondere deshalb gesteigerte Bedeutung zu, als sich deutsches und englisches Deliktsrecht in eklatanter Weise unterscheiden. 4. Zwischenergebnis Die in England gegründete LLP nimmt ihre gesellschaftsrechtliche Haftungsverfassung sowohl bei Verlegung des Verwaltungssitzes als auch bei Errichtung einer Zweigniederlassung mit nach Deutschland; das englische Gesellschaftsstatut behält seine Gültigkeit und kommt weiterhin zur Anwendung. Dies entspricht den Grundsätzen der für den Zuzug von Gesellschaften in andere EU-Mitgliedstaaten geltenden europarechtskonformen Gründungstheorie. Für vertragliche Verbindlichkeiten und deliktische Ansprüche werden in Deutschland beratende LLP-Gesellschafter allerdings regelmäßig nach Maßgabe des deutschen Rechts einstehen müssen. Schließlich entfalten diese Eingriffe hinsichtlich der verbandsrechtlichen Struktur von Gesellschaften keine die Niederlassungsfreiheit beschränkende Wirkung.

Rechtsprechung des EuGH, Urt. v. 10.06.2004, Rs. C-168/02, ECLI:EU:C:2004:364; Lehmann, in: NK-BGB, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  115 m. w. N.; Spickhoff, in: Bamberger/Roth, Art.  4 II Rom-VO Rn.  7. Vgl. auch Wurmnest, in: jurisPK-BGB, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  14. Soweit sich der Erfolgseintritt nicht auf einen geografisch klar abgrenzbaren Vermögensteil bezieht, wird mitunter auch die Vermögenszentrale des Geschädigten, d. h. im Zweifel der gewöhnliche Aufenthalt, favorisiert, so u. a. Thorn, in: Palandt, Art.  4 Rom  II-VO Rn.  9. 380  EuGH, Urt. v. 18.07.2013, Rs. C-147/12, ECLI:EU:C:2013:490 – ÖFAB.

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II. Haftung der Gesellschaft Werden Verbindlichkeiten im Namen der LLP wirksam und in zurechenbarer Weise begründet, so haftet die Gesellschaft als neben ihren Mitgliedern bestehendes selbstständiges Rechtssubjekt mit ihrem Gesellschaftsvermögen.381 Die LLP selbst ist Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie kann damit im Geschäftsverkehr als Vertragspartnerin auftreten und unternehmerisch tätig werden.382 Die Zurechnungsentscheidung,383 d. h. welches Verhalten ihrer Vertreter die LLP rechtlich bindet, richtet sich nach deutschem Vertrags- und Deliktsstatut.384 In Zweifelsfällen gilt auch hier die Vermutung, dass das Handeln eines zur Vertretung Berufenen grundsätzlich dazu führt, dass ein Dritter mit der Gesellschaft selbst und nicht mit der in Erscheinung tretenden natürlichen Personen kontrahiert.385 In der Regel wird somit eine Einstandspflicht der LLP begründet. Da dem Gesellschaftsstatut zugehörig, ändert auch die beratende Tätigkeit der LLP auf dem deutschen Markt nichts an der organschaftlichen Vertretungsbefugnis der LLP-Gesellschafter.386 Das Gesellschaftsvermögen steht den Gläubigern für Verbindlichkeiten jeglicher Art als Haftungsmasse zur Verfügung. Die Reichweite der Haftungsverantwortlichkeit erstreckt sich daher letztlich auf alle schuldrechtlichen Verbindlichkeiten der LLP, da sie kraft eigenständiger Rechtspersönlichkeit Vertragspartnerin der abgeschlossenen Verträge ist, und erfasst darüber hinaus jegliche der LLP zurechenbaren schadensersatzauslösenden Handlungen ihrer Mitglieder. Der Haftungsumfang steht dem des schadensverursachenden Gesellschafters gleich. Im Übrigen gelten die bereits im Zusammenhang mit der PartGmbB dargetanen Ausführungen.387

III. Haftung der Gesellschafter Die Gesellschafterhaftung richtet sich nach dem englischen Gesellschaftsstatut. Mit Blick auf die EuGH-Rechtsprechung388 sind die Grundsätze des britischen 381  Zur LLP als alleinige Inhaberin ihres Gesellschaftsvermögens vgl. French/Mayson/ Ryan, S.  124 f. zur englischen company. 382  Ausführlich unter B). 383  In Betracht kommt beispielsweise eine Zurechnung entsprechend folgender Vorschriften: §§  31, 164 ff., 278 BGB. 384  Bank, BB-Special 2010, S.  4, 7. Vgl. auch Weller/Kienle, DStR 2005, S.  1102, 1106. 385  Vgl. auch BGH, Urt. v. 05.11.1993, Az. V ZR 1/93, BGHZ 124, 47, 48 f., der davon ausgeht, dass ein Rechtsanwalt das ihm angetragene Mandat bei bestehender Sozietät grundsätzlich in deren Namen annimmt. 386  Sec. 6 (1) LLPA. Schnittker/Bank, Rn.  124. 387  Vgl. zur PartGmbB §  3.A.I. 388  Dazu bereits im Problemaufriss unter §  1.A.

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Rechts auch für eine primär in Deutschland agierende LLP anzuerkennen und anzuwenden. Das englische common law sieht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft eine vollumfängliche haftungsrechtliche Beschränkung – den corporate veil – zugunsten der Gesellschafter vor.389 Darüber hinaus sind die LLP-Partner gesetzlich nicht zur Kapitalaufbringung und -erhaltung oder zur Absicherung des Gesellschaftsvermögens beispielsweise mittels Bürgschaften verpflichtet, es sei denn, im Gesellschaftsvertrag wurde eine entsprechende Einlagepflicht vereinbart.390 Auch etwaige Nachschusspflichten und Haftungsgefahren im Falle der Insolvenz oder Liquidation der LLP bestehen nur ausnahmsweise.391 1. Trennungsprinzip Im Gegensatz zum deutschen Gesellschaftsrecht existiert keine ausdrückliche Kodifizierung der Haftungslimitierung.392 Obwohl formaljuristisch als partnership und damit als Personengesellschaft bezeichnet,393 ergibt sich die Haftungsbeschränkung nach dem Verständnis des englischen Rechts bereits aus der Entscheidung des britischen Gesetzgebers, der LLP das Kleid einer juristischen Person, sog. body corporate, zuzuerkennen.394 Im Hinblick auf Rechtsbeziehungen, die das Außenverhältnis berühren, ist die LLP damit stark den Kapitalgesellschaften angenähert.395 Durch das Innehaben einer eigenen Rechtspersönlichkeit wird die Gesellschaft zum primären Zuordnungsobjekt aller im Rahmen der Unternehmung begründeten Verbindlichkeiten. Zusätzlich bewirkt die sog. Salomon doctrine396 – dem deutschen Trennungsprinzip äquivalent – Cross (2003) J.B.L., 268, 272; Twomey (2003) Comp. Law, 86. Da der LLPA keine e­ igenständige Regelung bezüglich der Gesellschafterhaftung enthält, ist auf allgemeine haftungsrechtliche Grundsätze zurückzugreifen. 390  Whittaker/Machell, para. 8.14. 391  Vgl. sec. 1 (4) LLPA. Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist lediglich die Attraktivität einer werbenden LLP. Siehe zu möglichen insolvenzrechtlichen Haftungstatbeständen Schnittker, S.  45 ff. Dazu auch Hannigan, Register 2003 Issue 56, S.  4, 5. 392  Der britische Gesetzgeber sah sich ähnlichem Druck wie der deutsche ausgesetzt. Durch immer höhere Regressforderungen vermehrten sich zunehmend diejenigen Stimmen, besonders aus dem Umfeld der Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte, die eine Haftungslimitierung forderten. Der Druck auf die Politik wuchs zudem mit Einführung der LLP auf Jersey, womit für britische Gesellschaften die Möglichkeit einer Sitzverlegung einherging, Güt­hoff, S.  5. 393  Dies betrifft neben der Besteuerung vornehmlich das Innenverhältnis. 394  Siehe Explanatory Notes zum LLPA, Chapter 12, Ziff.  10. 395  So heißt es auch in den Explanatory Notes zum LLPA, Chapter 12, Commentary on Sect. 1, Subsect. 5: „As an LLP will be a body corporate, partnership law will not in general apply to an LLP.“ sowie in Ziff.  13: „The LLP’s existence as a separate legal entity makes it more closely akin to a company than to a partnership […].“ 396  Der Salomon doctrine ging aus der Entscheidung Salomon vs. Salomon & Co [1897] A.C. 22 hervor. Vertiefend dazu Dignam/Lowry, S.  18 ff. sowie Hicks/Goo, S.  96 ff. 389 

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eine strikte Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Eine persönliche, unmittelbare und akzessorische Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der werbenden Anwalts-LLP kommt aufgrund des Prinzips der limited liability grundsätzlich nicht in Betracht.397 Eine Inanspruchnahme durch Dritte scheidet gesellschaftsrechtlich aus. Die LLP ermöglicht somit eine vollumfängliche Haftungsabschottung zugunsten ihrer Gesellschafter. Die Gesellschafter riskieren lediglich den Verlust desjenigen Privatvermögens, welches sie in das Gesellschaftsvermögen der LLP eingebracht haben.398 Zur rechtssicheren Begründung der Haftungsbeschränkung bedarf es neben der wirksamen Errichtung einer LLP, anders als bei der PartGmbB,399 keiner weiteren Voraussetzungen.400 2. Haftungsdurchgriff Aufgrund der kompetitiven Gegenüberstellung von LLP und PartGmbB sind die Haftungsfolgen für fehlerhaften Rechtsrat vorliegend von besonderem Interesse und stellen den Mittelpunkt der Untersuchung dar. Im Übrigen sollen die persönlichen Haftungsgefahren für die Gesellschafter einer LLP mit deutschem Verwaltungssitz ausschließlich einen Überblick vermitteln und werden daher lediglich kursorisch dargestellt. Insoweit erfolgte bereits eine umfangreiche Auseinandersetzung im Rahmen diverser Veröffentlichungen.401 Schwerpunktmäßig soll vielmehr auf die Frage eingegangen werden, ob eine unter Umständen gebotene internationalprivatrechtliche Anpassung mit Bick auf die neu eingeführte PartGmbB weiterhin geboten erscheint.

Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.4 f. Im Hinblick auf die grundsätzliche Konzeption der Gesellschaften stellt der dem britischen LLP-Recht – jedenfalls für die Frage der Mitgliederhaftung – fremde Akzessorietätsgrundsatz den maßgeblichen Unterschied zur deutschen Partnerschaftsgesellschaft dar, Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1394. Soweit eine anderweitige Regelung fehlt, schließt sec. 1 (5) LLPA das für general partnerships geltende Recht ausdrücklich aus und infolgedessen auch die gesamtschuldnerische Haftung – joint and several liability – der Partner für Gesellschaftsschulden entsprechend sec. 10 ff. Partnerships Act 1980. 398  Hannigan, Register 2003 Issue 56, S.  4, 5. 399  Zwar muss auch die LLP aus berufsrechtlichen Gründen eine Versicherung unterhalten. Eine Verknüpfung von Berufs- und Gesellschaftsrecht wie bei der PartGmbB existiert jedoch nicht. Vgl. dazu §  3.A.II.3. 400  Vgl. zur Errichtung einer LLP §  5.B. 401  Bank, Die britische Limited Liability Partnership: Eine attraktive Organisationsform für Freiberufler?; Schnittker, Gesellschafts- und steuerrechtliche Behandlung einer englischen Limited Liability Partnership mit Verwaltungssitz in Deutschland; Schnittker/Bank, Die LLP in der Praxis. 397 

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a) Vertragliche Haftung Eine Haftung der Gesellschafter auf vertraglicher Grundlage wird in der täglichen Beratungspraxis kaum jemals vorkommen. Denn es bleibt bei der organschaftlichen Vertretungsmacht der LLP-Gesellschafter. Schließt ein Partner einen Beratungsvertrag ab, wird nicht dieser als individuelle natürliche Person, sondern die Gesellschaft selbst mandatiert.402 So entspricht es der Erwartung des Rechtsverkehrs sowie dem Willen der Parteien, insbesondere auch des Dritten, die LLP als Rechtssubjekt zu verpflichten und von den mit einer Gesamtsozietät einhergehenden Vorteilen zu profitieren.403 Davon, dass der Anwalt selbst Vertragspartei wird und damit Rechte und Pflichten aus dem Mandatsvertrag erwirbt, ist nur in Ausnahmefällen auszugehen; so beispielsweise wenn dieser nicht als Teil der ganzheitlichen Organisation Kanzlei beratend tätig werden möchte und seinen Willen nach außen kundtut, entweder indem er ausdrücklich im eigenen Namen als Berater auftritt oder dieser Umstand dem Geschäftspartner anderweitig bekannt ist. Eher theoretisch kommt eine persönliche Haftung des Gesellschafters nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, §§  280 Abs.  1, 241 Abs.  2, 311 Abs.  3 S.  2 BGB, in Betracht.404 Aufgrund hoher Anforderungen ist das Risiko einer solchen Inanspruchnahme als eher gering einzuschätzen.405 Als maßgebliche Hürde der Anspruchsbegründung müsste der Berater ein gesteigertes Vertrauen bei seinem potentiellen Mandanten erweckt haben, welches die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat.406 Daneben führt auch ein starkes wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Vertrages zur vertraglichen Eigenhaftung des Vertreters.407 Die Beurteilung dieser Sachverhalte wird von der Rechtsprechung, dem Ausnahmecharakter Rechnung tragend, äußerst restriktiv und zurückhaltend gehandhabt.408 Die 402 

So bereits unter §  3.B.I.2. Zu denselben Erwägungen in Bezug auf die PartGmbB unter §  3.A.II.4.a). Explizit zur LLP u. a. Kienle, DStR 2005, S.  1102, 1106. 404  §  311 Abs.  3 BGB dehnt die Haftung für vertragsähnliche Verbindungen auf Dritte aus, d. h. auf solche Personen, die nicht als Partei des Verhandlungsverhältnisses anzusehen sind, vgl. Lapp, in: jurisPK-BGB, §  311 Rn.  76. Schadensersatzpflichtig können Vertreter und Verhandlungsgehilfen des Geschäftsherrn sowie sog. Sachwalter sein, Kindl, in: Erman, §  311 BGB Rn.  90. 405  So auch Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  38 Rn.  52; Henssler/Mansel, in: FS Horn, S.  403, 413; Schnittker/Bank, Rn.  189; Triebel/Silny, NJW 2008, S.  1034, 1035. 406  Vgl. §  311 Abs.  3 S.  2 BGB. 407  Harke, in: Soergel, §  311 BGB Rn.  122; Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, §  311 BGB Rn.  195 ff. 408  So fordert der BGH, Urt. v. 29.01.1992, Az. VIII ZR 80/91, NJW-RR 1992, 605, 606 m. w. N., „dass der Vertreter dem anderen Teil eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich 403 

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bloße Freiberuflichkeit bzw. die Berufsträgerschaft als Rechtsanwalt allein wird im Rahmen einer Mandantenbetreuung jedenfalls nicht als ausreichend erachtet.409 Dementsprechend scheidet nach deutschem Recht eine vertragliche Haftung der LLP-Gesellschafter in der Regel aus. b) Deliktsrechtliche Haftung Ein ähnliches Bild zeigt sich im Rahmen einer zweifellos denkbaren Haftung nach deliktsrechtlichen Grundsätzen. Dass einem Mandanten bei fehlerhafter Berufsausübung Ansprüche aus den §§  823 ff. BGB zustehen, erweist sich aus Sicht des Geschädigten ebenfalls nicht als besonders vielversprechend. Dabei mangelt es zumeist nicht am Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen der jeweiligen Haftungsgrundlagen. Vielmehr ist das Problem auf der Rechtsfolgenseite verortet. Das Recht der unerlaubten Handlung ist geprägt vom dem Prinzip, dass Vermögensschäden grundsätzlich nicht ersetzt werden. Der Schutzbereich nur einiger weniger Haftungstatbestände erfasst gleichfalls das rein finanzielle Interesse, d. h. das Vermögen selbst als Rechtsgut, vgl. §  823 Abs.  2 BGB i. V. m. den Vorschriften des StGB sowie §  826 BGB. Die erweiterten Haftungsfolgen werden wiederum mit erhöhten anspruchsbegründenden Voraussetzungen kompensiert. Insbesondere muss dann dem handelnden Gesellschafter Schädigungsvorsatz nachgewiesen werden,410 was selten möglich bzw. auch kaum gegeben sein wird. Von einer vorsätzlichen Fehlberatung abgesehen werden die Partner einer LLP demnach kaum je für die Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten auf Basis des Deliktsrechts einstehen müssen.

ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärungen, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sind, geboten oder wenn der Vertreter dem anderen Teil in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt hat, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleisten, wenn der andere Teil dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut oder sein Verhandlungsvertrauen sich als nicht gerechtfertigt erweist.“ 409  OLG Nürnberg, Beschl. v. 21.01.2008, Az. 6 U 2208/07, NJW-RR 2009, 140. Vgl. auch BGH, Urt. v. 11.07.1988, Az. II ZR 232/87, NJW 1989, 293, 294; v. 17.05.1990, Az. IX ZR 85/89, NJW 1991, 32, 33. Ebenso Emmerich, in: MüKo-BGB, §  311 Rn.  192. 410  Oechsler, in: Staudinger, §  826 BGB Rn.  75. Zur Beweislast des Geschädigten siehe Spindler, in: Bamberger/Roth, §  826 BGB Rn.  12. Mitunter kann das Täterverhalten Indizwirkung zugunsten eines zumindest bedingten Schädigungsvorsatzes haben, Hönn, in: Soergel, §  826 BGB Rn.  65. Einen Überblick zu den Schutzgesetzen des StGB gibt Hager, in: Staudinger, §  823 BGB Rn. G 42.

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c) Rechtsscheinhaftung Allerdings kommt vor dem Hintergrund des Gläubiger- und Verkehrsschutzes, wie auch bei der PartGmbB, eine persönliche Haftung unter Rechtsscheingesichtspunkten in Betracht. Dies gilt insbesondere dann, wenn im geschäftlichen Bereich ein falscher Anschein erweckt wird, indem der Rechtsformzusatz „LLP“ oder „limited liability partnership“ 411 nicht oder nur unzureichend geführt wird, sodass ein objektiver Dritter davon ausgehen durfte, dass im Schadensfall neben dem Gesellschaftsvermögen auch auf das Privatvermögen des jeweils handelnden Gesellschafters als Haftungsfonds zugegriffen werden könnte. Insoweit kommen die deutschen Rechtsscheingrundsätze zur Anwendung.412 Dies ist allein schon deshalb denknotwendig, als sich der gesetzte Rechtsschein nur am Ort der geschäftlichen Tätigkeit auswirken kann.413 Zudem ist das Außenverhältnis betroffen und nicht die interne Verbandsstruktur oder spezifische Organpflichten, weshalb ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit i. S. v. Art.  49 und 54 AEUV mangels gesellschaftsrechtlichen Bezugs ausscheidet.414 Allein die Tatsache, dass die Haftung an das Vorliegen eines ausländischen Gesellschaftstypus anknüpft, reicht für eine marktzugangsbeschränkende Wirkung nicht aus. Vielmehr sind die deutschen Rechtsscheingrundsätze als neutrale Regelungen zu qualifizieren, deren Maßstäbe ebenso für deutsche Körperschaften und andere Rechtsformen Anwendung finden. Die Rechtsscheinhaftung untersteht nicht dem Gesellschaftsstatut, sondern ist dem allgemeinen Verkehrsrecht zuzuordnen. Die firmenrechtlichen Vorgaben hingegen sind dem englischen Recht zu entnehmen. Besondere Vorsicht ist insofern geboten, als der rechtsformbezeichnende Zusatz „limited liability partnership“ bzw. dessen Abkürzung „LLP“ stets zu verwenden ist und nicht fälschlicherweise in die deutsche Sprache übersetzt werden darf. Zwar stellt die Bezeichnung „und Partner“ oder „Partnerschaft“ das entsprechende deutschsprachige Pendant dar. Diese Namenszusätze bleiben jedoch, um einer Verwechslungsgefahr vorzubeugen, der deutschen Partnerschaftsgesellschaft sowie – mit entsprechendem Anhang – der PartGmbB vorbehalten, vgl. §  11 Abs.  1 PartGG.415 Das Führen dieser Namensbezeichnung würde den Rechtsschein der persönlichen Haftung der Partner oder des Vorhaltens einer Berufshaftpflichtversicherung herbeiführen. Die LLP-Gesellschafter haften auf gesellschaftsrechtlicher 411 

Zum Namenszusatz erneut unter §  5.B.IV. Genauer dazu §  3.A.II.5.a). 413  BGH, Urt. v. 05.02.2007, Az. II ZR 84/05, NJW 2007, 1529, 1531. Ellenberger, in: ­Palandt, §  164 BGB Rn.  3. 414  Kienle, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  23 Rn.  23. 415  Heckschen/Bretschneider, NotBZ 2013, S.  81, 90. 412 

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Grundlage indes weder für berufliche Fehlberatung noch für anderweitige Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich. Dies spiegelt sich gleichwohl im englischen Rechtsverkehr wider, indem die Gesellschafter der LLP nicht als „partners“, sondern „members“ betitelt werden. Damit soll unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass zugunsten der LLP-Gesellschafter eine Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen eingreift.416 d) Gesellschaftsrechtliche Haftung Es könnte zudem, wie auch schon im Zusammenhang mit der PartGmbB,417 über eine Anwendung der für juristische Personen entwickelten Haftungsinstitute418 nachgedacht werden. Diese bewirken in Ausnahmefällen eine Durchbrechung des grundsätzlich für Kapitalgesellschaften geltenden Trennungsprinzips zwischen Gesellschaft und den dahinterstehenden natürlichen Personen und ermöglichen insoweit einen unmittelbaren Durchgriff auf die Gesellschafter.419 Nach nahezu einhelliger Auffassung sind die in Rede stehenden Durchgriffstatbestände einschließlich Insolvenzverschleppungshaftung420 sowie die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs421 jedoch gesellschaftsrechtlicher bzw. verbandsspezifischer Natur,422 weshalb eine Haftung der LLP-Gesellschafter auf Grundlage des deutschen Rechts nicht in Betracht kommt. Auch im englischen Rechtssystem existiert eine gesellschaftsrechtliche Durchgriffshaftung – nicht zu verwechseln mit der deliktischen Haftung in AnDazu ausführlich Triebel/Silny, NJW 2008, S.  1034, 1037. Zum Haftungsdurchgriff mittels der gesellschaftsrechtlichen Haftungstatbestände der Existenzvernichtung sowie materiellen Unterkapitalisierung bei der PartGmbB vgl. §  3.A.II.­ 5.b) und c). 418  Dem zuzuordnen ist nicht nur eine Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung, sondern typischerweise auch eine solche wegen Sphären- und Vermögensvermischung oder Institutsmissbrauchs. 419  U.a. Saenger, Rn.  15 420  A. A. wohl LG Kiel, Urt. v. 20.04.2006, Az. 10 S 44/05, BB 2006, 1468, 1468 f. 421  Das Haftungskonzept des existenzvernichtenden Eingriffs möchte der BGH seit seiner Trihotel-Entscheidung, Urt. v. 16.07.2007, Az. II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 nicht mehr wie bisher als Durchgriffshaftung verstanden wissen, sondern ordnet dieses Rechtsinstitut nunmehr der Innenhaftung zu, siehe dazu bereits S. 71 Fn.  325. 422  Vgl. zur gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der einzelnen Haftungstatbestände Servatius, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  14 Rn.  58 ff.; ders., in: Henssler/Strohn, IntGesR, Rn.  113 ff. So u. a. auch Eidenmüller, NJW 2005, S.  1618, 1620; Meilicke, GmbHR 2003, S.  1271, 1272; Paefgen, DB 2003, S.  487, 490 f.; Ulmer, NJW 2004, S.  1201, 1208. A. A. Reber/­Kröger, in: Schwerdtfeger, Kap.  4 Rn.  18, die eine delikts- und insolvenzrechtliche Einordnung präferieren, weshalb auch kein Bedarf für eine Sonderanknüpfung bestehe. Für eine insolvenzrechtliche Qualifikation Kindler, in: MüKo-BGB, IntGesR Rn.  622. 416  417 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

knüpfung an die freiberufliche Berufsausübung423 – in Form des richterrechtlichen Instituts des sog. piercing the corporate veil.424 Aufgrund ihrer hybriden Eigenschaften samt eigener Rechtspersönlichkeit sowie Haftungsbegrenzung und damit Ähnlichkeit zur britischen limited company sind diese Grundsätze ebenso auf die LLP übertragbar.425 Ein solcher Haftungsdurchgriff unter Durchbrechung der Salomon doctrine wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings nur in äußerst seltenen Fällen zugelassen und kommt lediglich bei erheblichem Missbrauch der LLP als Rechtsform in Betracht.426 Davon ist auszugehen, wenn die Gesellschaft dem kontrollierenden Gesellschafter ausschließlich als Vehikel oder bloße Fassade zur Verschleierung der wahren Gegebenheiten dient, so z. B. bei Wahl der Rechtsform in betrügerischer Absicht, um anderenfalls zu erfüllende rechtliche Verpflichtungen zu umgehen.427 e) Zwischenergebnis Eine Haftung des LLP-Gesellschafters kommt in Anbetracht der hohen Anforderungen an das haftungsbegründende Verhalten des Vertreters und der Eigenheiten des deutschen Rechtssystems, insbesondere der Nichterfassung von Vermögensschäden im deliktsrechtlichen Bereich, lediglich in Einzelfällen in Betracht. In den meisten Fällen werden die Anspruchsteller zur Befriedigung ihrer Forderungen respektive zum Ersatz ihrer Schäden ausschließlich auf die LLP als Schuldnerin verwiesen sein. Fraglich ist daher, ob eine LLP ihren Gläubigern und Mandanten überhaupt ausreichend Schutz bieten kann. Die Beurteilung, ob ein Weniger an Gläubigerschutz dem europäischen Willen sowie der Intention des deutschen und britischen Gesetzgebers entspricht oder ob es sich vielmehr um eine Reflexwirkung aus dem Zusammenspiel verschiedener, nicht auf einander abgestimmter Rechtsordnungen und deren Zusammenführung durch das Internationale Privatrecht handelt, erfordert eine genauere Untersuchung der Haftungsgefahren, denen der Gesellschafter einer auf dem englischen Rechtsberatungsmarkt auftretenden LLP ausgesetzt ist. Die konkrete Ausgestaltung der LLP als Rechtsform fußt auf keinem europäischen Gesetzgebungs423 

Vgl. §  3.B.III.3. Lifting the veil bedeutet, dass die Trennung zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern entweder von den Gerichten oder dem Gesetzgeber aufgehoben wird, siehe dazu die Erklärung bei Dignam/Lowry, S.  31 mit anschließenden Beispielsfällen. 425  Whittaker/Matchell, para. 3.8. 426  So ausdrücklich Hicks/Goo, S.  102. Ausführlich zur veil doctrine und deren Durchbrechung zur Haftbarkeit der Gesellschafter Forji, The Veil Doctrine in Company Law. Ebenso Schnittker/Bank, Rn.  143; Servatius, in: Henssler/Strohn, IntGesR, Rn.  110 mit einigen Fallbeispielen, in denen eine persönliche Haftung nach dem common law bejaht wurde. 427  Sog. façade test, vgl. Whittaker/Matchell, para. 3.8. 424 

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akt, wie beispielsweise die Umsetzung der europäischen Aktiengesellschaft Societas Europaea.428 Die LLP stammt vielmehr allein aus der Feder des englischen Gesetzgebers. Aus diesem Grund muss gleichwohl das im Vereinigten Königreich bestehende Haftungssystem in seiner Gesamtheit Berücksichtigung finden und zu der sich im Zuzugsstaat ergebenden rechtlichen Beurteilung vergleichend herangezogen werden. Gerade die Einbettung in einen vom Ursprungsland verschiedenen gesetzlichen Geltungsbereich kann zu anderen als den eigentlich beabsichtigten haftungsrechtlichen Folgen führen. Schließlich nimmt eine Gesellschaft bei Verlegung ihres Verwaltungssitzes in einen anderen EU-Mitgliedstaat – vorausgesetzt der Wegzugsstaat folgt der Gründungstheorie – lediglich das Personalstatut mit sich, nicht jedoch das Forderungs- oder Deliktsstatut. Letztere unterfallen nicht dem Schutzbereich der europäischen Niederlassungsfreiheit. Begünstigt wird eine differierende Behandlung zudem durch die unterschiedliche Zuweisung des anzuwendenden Rechts im Internationalen Privatrecht. Infolgedessen besteht die Gefahr, dass besonders im Zusammenhang mit den Inanspruchnahmemöglichkeiten der handelnden LLP-Gesellschafter andersartige als die von den Schöpfern anfänglich beabsichtigten Wertungen Einzug finden. Ergibt sich unter Wertungsgesichtspunkten demnach in England eine, verglichen mit dem Partner einer deutschen LLP, deutlich verschiedene haftungsrechtliche Situation, drängt sich zum Ausgleich etwaiger Haftungsvorteile die Frage auf, ob es bei Geschäftstätigkeit in Deutschland nicht einer Korrektur bedarf. 3. Rechtsvergleich: Haftungsdurchgriff nach englischem Deliktsrecht Eine Haftung der LLP-Gesellschafter aus Vertrag (contract) kommt im englischen Recht ebenso wenig in Betracht wie im deutschen System.429 Es gelten dieselben Grundsätze, denn es wird antizipiert, dass der Anwaltsvertrag, vertreten durch den einzelnen Gesellschafter, mit der Gesellschaft selbst als einer von 428  Die Societas Europaea ist eine Rechtsform, die innerhalb der EU und des EWR als europäische Aktiengesellschaft fungiert und nicht von einem einzelnen Mitgliedstaat geschaffen wurde, sondern europaweit agierenden Unternehmen im Wege einheitlicher Rechts­ prinzipien der erleichterten grenzüberschreitenden Tätigkeit dient. Nichtsdestotrotz beste­hen nationalstaatliche Unterschiede, da das „Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr.  2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG)“ lediglich das Rahmenwerk bildet und jeweils eines weiteren Umsetzungsaktes bedarf. Dazu Wenz, in: Hdb. SE, Kap.  1 Rn.  4 –22. Zu einer umfassenden rechtsvergleichenden Betrachtung Schmidt, „Deutsche” vs. „britische” Societas Europaea (SE). Zur Umsetzung in diversen Mitgliedstaaten siehe van Gerven/Storm, The European Company. 429  Vgl. §  3.A.II.4.a).

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ihren Mitgliedern verschiedenen Rechtsperson abgeschlossen wird.430 Der anwaltliche Berater wird selbst nicht Vertragspartei.431 Daneben ist er durch die rechtliche Selbstständigkeit der LLP vor einer persönlichen Inanspruchnahme geschützt. Das englische Recht eröffnet allerdings die Möglichkeit respektive Gefahr eines auf den englischen Grundsätzen der unerlaubten Handlung basierenden Haftungsdurchgriffs (tort). Der solicitor-Gesellschafter sieht sich bei falscher bzw. fehlerhafter juristischer Beratung – sog. legal malpractice – mit einem englischen Deliktsrecht konfrontiert, welches, verglichen mit dem deutschen, deutlich schneller zur Haftung führt und unter bestimmten Voraussetzungen die gesellschaftsrechtlich gewährte Haftungsabschottung relativiert.432 Hieran wird deshalb mitunter harsche Kritik geübt. Die LLP ermögliche zwar einerseits eine beschränkte Haftung für allgemeine Handelsschulden und sonstige Verbindlichkeiten. Andererseits seien die Partner indes nicht in der Lage ihre Eigenhaftung für persönliches Fehlverhalten effektiv zu begrenzen. Die LLP sei aber gerade geschaffen worden, um großen Partnerschaften, vor allem Rechtsanwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, zumindest einen gewissen Schutz vor Klagen wegen fahrlässiger Vermögenshaftung zu bieten.433 Haftungsbegründend wirkt sich in Ansehung des Deliktsrechts dabei nicht die Gesellschafterstellung des LLP-Mitglieds aus,434 sondern allein die Charakterisierung der freiberuflichen Tätigkeit eines Anwalts als Inanspruchnahme gesteigerten persönlichen Vertrauens, sog. assumption of responsibility. Weitere Umstände müssen nicht hinzutreten.435 Den professionellen Berater treffen aufgrund seiner beruflichen Qualifikation und damit einhergehender berufsethischer Standards erhöhte Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Mandanten,436 im britischen Recht als duty of care bezeichnet. Infolgedessen wird die 430  Explanatory Notes zum LLPA, Chapter 12, Ziff.  14. Hierin wird zwar nicht wörtlich von einer Vermutung ausgegangen, sondern von „antizipieren“ gesprochen, was jedoch letztlich zum selben Ergebnis führt. 431  Dazu auch Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 483. 432  Kienle, DStR 2005, S.  1102, 1106 geht sogar „in der Regel“ von einer Haftung aus. 433  Dignam/Lowry, S.  5. 434  Vgl. dazu Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 483. 435  Vgl. insbesondere Explanatory Notes zum LLPA, Ziff.  16. Henssler/Mansel, in: FS Horn, S.  403, 407; Schnittker/Bank, Rn.  137 f. Zusätzlich muss sich der Mandant auf die Übernahme persönlicher Verantwortung verlassen haben und durfte dies auch redlicherweise tun, Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 483. 436  Dieses rechtspolitische Verständnis erinnert insofern an das deutsche Verständnis vor Einführung der PartGmbB. Vgl. dazu Beuthien, ZRP 2012, S.  127. Nichtsdestotrotz überschreitet ein Anwalt die Schwelle fahrlässiger Pflichtverletzung aufgrund erhöhter Sorgfaltspflichten aus dem Mandatsvertrag schneller als andere Schuldner, Borgman, in: Büchting/ Heussen, §  51 Rn.  3. Auseinandersetzung bei Lohbeck, JSE 2013, S.  5, 17 unter Hinweis auf

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Übernahme persönlicher Leistungsverantwortung stets vermutet.437 Hinzukommt, dass auf Grundlage des richterrechtlichen Instituts des tort of negligence438 eine Vermögenshaftung bereits bei fahrlässigem Verhalten eintritt.439 Dabei bedarf es insbesondere nicht wie bei §  823 Abs.  1 BGB als zentralem Haftungstatbestand des deutschen Deliktsrechts der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts. Vom Schutzbereich erfasst sind vielmehr sogar reine Vermögensschäden, selbst dann, wenn sie außerhalb einer vertraglichen Leistungsbeziehung entstanden sind.440 Dass auch reine Vermögensschäden als Schadensposition zu ersetzen sind, ist vorliegend gerade deshalb von entscheidender Bedeutung, als bei pflichtwidriger Berufsausübung von Rechtsanwälten selten absolut geschützte Rechtspositionen betroffen sein werden. In der Regel wird ausschließlich das Vermögen des Mandanten negativ beeinträchtigt sein, etwa indem er sich aufgrund fehlerhafter rechtlicher Beratung selbst Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sieht oder ihm vermögenswerte Vorteile entgehen. Entscheidungserheblich ist ein objektiver Maßstab, der sog. standard of reasonable man. Neben dem schadensverursachenden Partner haftet die LLP dem geschädigten Mandanten als zusätzlicher Schuldner.441 Schließlich handelt es sich BayObLG, Beschluss v. 24.11.1994, Az. 3Z BR 115/94, NJW 1995, S.  199, das eine unbeschränkte Haftung des Anwalts schon 1994 als nicht mehr dem Zeitgeist entsprechendes Berufsbild wertete. 437  Der Umfang der Sorgfaltspflichten orientiert sich dabei an den für die company directors einer englischen limited ergangenen Entscheidungen, vgl. Explanatory Notes zum LLPA, Ziff.  16. Insbesondere maßgeblich sind die in dem Urteil Williams v Natural Life ­Health Foods Ltd [1998], 1 W.L.R. 830 entwickelten richterrechtlichen Grundsätze, Cross (2003) J.B.L., 268, 276; Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 484. 438  Die Haftung auf Basis des tort of negligence findet gleichermaßen auf alle englischen Gesellschaftsformen Anwendung. Beispielsweise kommt ein Durchgriff ebenso für die ­directors einer englischen limited company – dem englischen Gegenstück zur deutschen GmbH – in Betracht, Triebel/Silny, NJW 2008, S.  1034, 1036. 439  Aber auch im britischen Recht ist eine Vermögenshaftung wegen negligence nicht üblich, denn grundsätzlich bedarf es der Verletzung eines Menschen oder einer Sache. Es handelt sich dabei vielmehr um einen Ausnahmetatbestand, der ausschließlich bei fehlerhafter Auskunft oder Beratung eingreift, Heinrich/Huber, S.  88. Zu den Ursprüngen dieses Verständnisses Cattle v Stockton Waterworks Co [1874–80], All ER Rep 220 und Derry v Peek [1886–90], ALL ER Rep 1. Die Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden abseits jeglicher Vertragsbeziehung wurde erst durch den Fall Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964], AC 465 begründet. 440  Ausführlich zum reinen Vermögensschaden aufgrund fahrlässigen Verhaltens und zur Abgrenzung von anderen Schadenspositionen Harpwood, S.  86 ff. 441  Whittaker (2002) J.B.L., 601. Diese Besonderheit ergibt sich im Verhältnis zu den Gesellschaftern aus sec. 6 (4) LLPA. Verursacht ein Partner einen Schaden infolge unerlaubten Handelns oder Unterlassens, welches im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der LLP steht, ist eine akzessorische Haftung zulasten der LLP normiert.

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um infolge von Handeln oder Unterlassen im Geschäftsbetrieb der LLP kausal verursachte Schadensfolgen.442 Dagegen muss ein Gesellschafter, trifft ihn selbst keine unmittelbare Verantwortlichkeit, nicht für das Fehlverhalten seines Mitgesellschafters gesamtschuldnerisch einstehen.443 Für das englische tortRecht charakteristisch ist somit eine ausgeprägte Eigenhaftung des LLP-Gesellschafters für die im Rahmen der gemeinschaftlichen Berufsausübung begangenen eigenen Fehler. Dass Mitglieder der angelsächsischen LLP in den Genuss einer vollständigen Haftungsabschottung kommen, ist deshalb nur augenscheinlich richtig. In Anbetracht dieses nicht zu vernachlässigenden Haftungspotentials wird den Berufsträgern das Vorhalten von persönlichem Versicherungsschutz nahegelegt.444 4. Korrektur der kollisionsrechtlichen Aufspaltung mittels Anpassung Dass das Nebeneinander mehrerer Rechtsordnungen zu Problemen führen kann, indem eine einheitliche Rechtsfrage parallel von verschiedenen Kollisionsnormen erfasst wird und jeweils einzelne Aspekte unterschiedlichen Rechtsordnungen zugewiesen werden, veranschaulicht die Rechtsfindung zur persönlichen Haftung deutscher LLP-Gesellschafter sehr deutlich.445 Das Forderungsstatut einerseits richtet sich nach dem deutschen Gesetz, das Gesellschaftsstatut andererseits nach dem britischen Rechtssystem. Hieraus ergibt sich, dass die LLP-Gesellschafter einer im Vereinigten Königreich beratend tätigen LLP schneller für die von ihnen verursachten Schäden wegen fehlerhafter Beratung haften als ihre deutschen Kollegen. Aus Gläubigerperspektive stellt sich die Anwendung der Gründungstheorie samt kollisionsrechtlicher Aufspaltung in gesondert anzuknüpfende Regelungsbereiche folglich als konkretes Risiko dar. Der Schutz des Mandanten ist gegenüber der alleinigen Anwendung des Sitz- oder Herkunftsstaates geringfügiger ausgestaltet.446 Verantwortlich für diese unzureichende Wahrung der Gläubigerinteressen ist sowohl das Zusammenspiel der Kollisionsnormen als auch die unterschiedliche materiell-rechtliche Ausgestaltung der jeweils anwendbaren nationalen Regelungen, konkret das Miteinander englischen Gesellschaftsrechts mit deutschem Deliktsrecht, welches im direkten Vergleich zum englischen tort law wesentlich geringeren Gläubigerschutz für berufliche Fehler offeriert. Das Internationale Griffiths (1998) CFILR 2, 157, 170. Ähnlich der Handelndenhaftung einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft gem. §  8 Abs.  2 PartGG. 444  Vgl. Whittaker (2002) J.B.L., 601, 607. 445  Vgl. Kropholler, §  34 I 2. 446  Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1763. 442  443 

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Privatrecht hält für den vorliegenden Sachverhalt demnach eine wenig zufriedenstellende Lösung bereit. Es findet jeweils derjenige Regelungsbereich der deutschen und britischen Rechtsordnung Anwendung, der dem Mandanten gerade keinen Anspruch auf Ersatz seines Vermögensschadens wegen Fahrlässigkeitshaftung gegenüber seinem anwaltlichen Berater an die Hand gibt. Somit entsteht eine funktionelle Disharmonie der zur Anwendung kommenden Normenkomplexe.447 Deshalb ist fraglich, ob das gefundene kollisionsrechtliche Ergebnis einer Korrektur anhand der Rechtsfigur der Angleichung bedarf. a) Sinn und Zweck des Instituts der Anpassung Neben dem Vorbehalt des ordre pulic448 besteht im Internationalen Privatrecht449 das sog. Institut der Anpassung,450 auch als Angleichung bezeichnet.451 Beide Rechtsfiguren dienen der nachträglichen Korrektur von Ergebnissen, welche durch das Zusammenspiel und Aufeinandertreffen verschiedener – nicht auf­ einander abgestimmter – Rechtsordnungen hervorgerufen werden, inhaltlich von den nationalen Gesetzgebern so aber nicht gewollt sind.452 Das Internationale Privatrecht zeichnet mit Hilfe der Kollisionsnormen ein einheitliches Bild des anzuwendenden Rechts im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr. Besonders durch die Kodifizierung von Anknüpfungs- und Verweisungsregeln in den Rom-Verordnungen wurde grundlegend über die Zuordnung der unterschiedlichen Lebenssachverhalte zu den einzelnen Rechtsordnungen entschieden. Wie am Beispiel der LLP offenkundig, kann die Anwendung verschiedener Rechtsordnungen, welche auf einer divergierenden Anknüpfung einzelner Rechtsfragen bei einem einheitlichen Lebenssachverhalt fußt, im Unterschied zu den zumeist aufeinander abgestimmten Regelungskomplexen innerhalb einer einzigen Rechtsordnung zu dem Dilemma der Normenhäufung, des Normenmangels oder einer qualitativen Normendiskrepanz führen.453 Ergibt sich nun aus der Henssler/Mansel, FS Horn, S.  403, 415; dies., NJW 2007, S.  1393, 1396 f.; Kilian, in: Henssler/Streck, Kap.  G Rn.  115. Vgl. auch Hohloch, in: Erman, Einl. Art.  3 –47 EGBGB Rn.  57. 448  Art.  6 EGBGB normiert den Vorbehalt des ordre public. Führt die Anwendung einer ausländischen Rechtsnorm zu einem mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbaren Ergebnis, so darf sie nicht zur Anwendung gelangen. Dies gilt insbesondere bei Unvereinbarkeit mit den Grundrechten. 449  Zu den philosophischen Grundlagen des Internationalen Privatrechts Goldschmidt, in: FS Wolff, S.  203 ff. 450  Vertiefend zur Rechtsfigur der Anpassung Looschelders, Die Anpassung im Interna­ tionalen Privatrecht. 451  Kritisch zur Verwendung der Bezeichnung „Angleichung“ Kropholler, §  34 I. 452  Rauscher, Rn.  561. 453  Benicke, in: FS Schapp, S.  61, 66 ff.; Kropholler, §  34 III; Voltz, in: Staudinger, Art.  6 447 

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Gesamtwürdigung der gefundenen Teillösungen ein Ergebnis, welches, dem Sinn und Zweck nach zu urteilen, der Intention aller beteiligten Rechtsordnungen widerspricht,454 so kann dies nicht nationalstaatlich gewollt sein und bedarf einer Korrektur im Wege der Rechtsfortbildung.455 Indes ist die praktische Bedeutung, anders als man vermuten mag, aufgrund des Prinzips der Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts,456 wodurch Wertungswidersprüche bereits erheblich eingegrenzt werden, eher gering.457 Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass dem Rechtsinstitut der Angleichung unter anderem gerade in denjenigen Konstellationen besondere Bedeutung zukommen kann, in denen sich die Sinn- und Systemwidrigkeit aus dem Zusammenspiel zwischen Personal- und Deliktsstatut ergibt. EGBGB Rn.  71. Teilweise wird auch davon ausgegangen, dass lediglich zwei Fallgruppen existieren, d. h. dass es sich stets um Normenwidersprüche handelt, die entweder in Form einer Normenhäufung oder eines Normenmangels auftreten, siehe Kegel/Schurig, §  8 I sowie Ludwig, in: jurisPK-BGB, Art.  3, 3a, 4 EGBGB Rn.  364, 366. 454  Die Ursache der Wertungswidersprüche analysiert der BGH, Urt. v. 15.01.1986, Az. IVb ZR 75/84, NJW-RR 1986, 1005, 1006 wie folgt: „Eine ‚Zersplitterung des Privatrechts durch das Internationale Privatrecht’ ist für das geltende Internationale Privatrecht geradezu kennzeichnend. Es pflegt einen Lebenssachverhalt, der mit mehreren Rechten in Verbindung steht, in mehrere Teile aufzulösen, von denen jeder einzelne nur einem einzigen Recht zugeordnet wird. So erinnert es in seiner Anwendung auf die verschiedenen Seiten eines Lebenssachverhalts […] zuweilen an ein Automobil, das aus Teilen verschiedener Fabrikate zusammengesetzt ist. Diese ‚Rechtsmischung’ tritt vor allem auf, wo für ein Element eines Rechtsverhältnisses, eine sog. Vorfrage, an eine andere Rechtsordnung angeknüpft wird als für das darauf aufbauende Rechtsverhältnis selbst. Sie ist aber ebenso gut in der Weise denkbar, dass einander berührende Rechtsverhältnisse, die nicht im Verhältnis von Vorfrage und Hauptfrage stehen, je nach Staatsangehörigkeit der Beteiligten (oder anderen international-privatrechtlich maßgeblichen Gesichtspunkten) unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstellt werden.“ 455  Unmethodisch ausgedrückt sind „die berufenen Sachnormen […] im konkreten Fall so zurechtzubiegen, dass sie ein vernünftiges Ganzes bilden. Die aus dem Steinbruch angekarrten Steine sind so zu behauen, dass sie sich zwanglos in eine juristische Konstruktion einfügen, die den Plänen möglichst nahekommt, welche die Bauzeichner der beteiligten Länder vorlegten.“, so Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl. zum IPR, Rn.  251. 456  Der Grundsatz der Einheitlichkeit des Personalstatuts besagt, dass die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Beziehungen nach demselben Sachrecht zu beurteilen sind, siehe Kindler, in: MüKo-BGB, IntGesR Rn.  6. Dem widerspräche beispielsweise eine Aufspaltung insofern, als das Recht zur Beurteilung des Innenverhältnisses vom Willen der Gesellschafter abhängig wäre, die Haftung indes dem Recht des Orts der Geschäftstätigkeit obläge, ­Thölke, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  1 Rn.  6. Die Lehre vom einheitlichen Gesellschaftsstatut hat jedoch mit zunehmender Manifestierung der Gründungstheorie, die wiederum ­vereinzelt die Sonderanknüpfung von Teilfragen zur Folge hat, einige Brüche erfahren, ­Fleischer, in: Lutter, S.  49, 91. 457  Thölke, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  1 Rn.  118.

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b) Anpassungslage Die Rechtsangleichung setzt zunächst das Bestehen einer Anpassungslage voraus. Hierfür müsste die vollständige Haftungsabschottung der deutschen LLPGesell­schafter entweder auf einem Normenmangel, einer Normenhäufung oder einer qualitativen Normendiskrepanz beruhen.458 Ist dies nicht der Fall, kommt eine Korrektur mittels Anpassung nicht in Betracht. Unentbehrlich für jegliche Form der Rechtsfortbildung de lege ferenda erweist sich die Anknüpfung an konkrete Kriterien. Zur Behebung und Harmonisierung von Normenwidersprüchen in internationalen Sachverhalten, welche durch Anknüpfungszersplitterung entstehen, fehlt es bislang jedoch noch an einer allgemein gültigen Kodifizierung der Rechtsangleichung.459 Unter Einordnung in die Terminologie des Internationalen Privatrechts handelt es sich vorliegend um einen sog. „versteckten“ teleologischen Normenwiderspruch.460 Das durch die Kollisionsnormen vermittelte Ergebnis kann zwar denkgesetzlich hingenommen werden, erscheint unter Wertungsgesichtspunkten hingegen unbillig.461 Die vollumfängliche Haftungsabschottung zugunsten deutscher LLP-Gesellschafter könnte weiter differenzierend auf einen sog. Normenmangel als häufig auftretende Art des Normenwiderspruches zurückzuführen sein. Ein Normenmangel liegt vor, „wenn ein bestimmtes Problem in zwei Rechtsordnungen an jeweils unterschiedlichen Stellen gelöst wird, diese Rechtsordnungen aber nicht vollumfänglich, sondern nur ‚ausschnittsweise’ auf denselben Sachverhalt Anwendung finden, d. h. auch eine (vorrangige) Qualifikation keine einheitliche Anwendung der aufeinander abgestimmten Regelungen ein und derselben Rechtsordnung ergibt“.462 Zur Veranschaulichung wird als populärstes Beispiel stets der Abstimmungsmangel zwischen Erb- und Güterstatut angeführt.463 Der Normenmangel liegt in diesen Fällen darin begründet, dass das Erbstatut eine güterrechtliche Abfindung des Ehegatten vorsieht, das anwendbare Güterrecht hingegen von einer erbrechtlichen Beteiligung am Nachlass ausgeht.464 Damit wird dem Ehepartner letztlich sowohl der erbrecht458 

Ausführlich zur Normenhäufung und zur qualitativen Normendiskrepanz samt Fallbeispielen von Hein, in: MüKo-BGB, Einl. IPR Rn.  249 f. 459  Als nicht notwendig erachtet dies Jayme, in: Leible/Unberath, S.  33, 44. 460  Siehe zum „offenen“ logischen Widerspruch von Hein, in: MüKo-BGB, Einl. IPR Rn.  245. 461  Benicke, FS Schapp, S.  61, 65; Kegel/Schurig, §  8 II. 462  So wörtlich Lorenz, in: Bamberger/Roth, Einl IPR Rn.  90. 463  Vgl. zum deutsch-österreichischen Verhältnis Lorenz, IPRax 1995, S.  47 ff. 464  Hohloch, in: Erman, Einl. Art.  3 –47 EGBGB Rn.  57; Lorenz, in: Bamberger/Roth, Einl IPR Rn.  90; Thorn, in: Palandt, Einl. vor Art.  3 EGBGB Rn.  32; von Hein, in: MüKoBGB, Einl IPR Rn.  246, 248.

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liche als auch güterrechtliche Ausgleich versagt, obwohl die beteiligten Rechtsordnungen bei deren ausschließlicher Anwendbarkeit einen Anspruch entweder in Form einer güterrechtlichen Beteiligung am Vermögen des Verstorbenen oder in Form eines Erbteils gewähren würden. Ähnlich verhält es sich auch bei der Haftung der Mitglieder einer LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland. Zwar tritt keine „ungewollte Diskriminierung“465 der Beteiligten zutage. Im Gegenteil, die deutschen LLP-Gesellschafter werden haftungsrechtlich vielmehr besser denn schlechter gestellt. Dennoch zeigt sich ein Wertungswiderspruch, der der Intention der nationalen Gesetzgeber widerspricht. Das deutsche und englische Recht findet lediglich ausschnittsweise Anwendung, die vollständige Haftungsabschottung ergibt sich im konkreten Fall der deutschen LLP-Gesellschafter weder bei ausschließlicher Anwendbarkeit des deutschen466 noch des englischen Rechtssystems. Das englische Recht greift auf die Gesellschafter im Wege des Deliktsrechts zu; in der deutschen Gesetzessystematik spielt das Gesellschaftsrecht für die haftungsrechtliche Anknüpfung die entscheidende Rolle. Überdies werden zwar nicht die Gesellschafter aber mittelbar jedenfalls die Mandanten als durch Beratungsfehler potentiell Geschädigte benachteiligt. Ein vergleichbares Regelungsgefälle aufgrund unterschiedlicher Verortung der Gläubigerschutzinstrumente zeichnet sich mit Blick auf das Zusammenspiel aus Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht hinsichtlich ausländischer Kapitalgesellschaften ab. Innerhalb der einzelnen Mitgliedstaaten ist der durch das Gesellschafts- und Insolvenzrecht vermittelte Schutz des Rechtsverkehrs vor der fortgeführten Teilnahme insolvenzreifer Kapitalgesellschaften detailliert aufeinander abgestimmt. Gem. Art.  4 Abs.  1 EuInsO gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht desjenigen Mitgliedstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird.467 Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, Art.  3 Abs.  1 S.  1 EuInsVO.468 Ist im Recht eines Mitgliedstaates nun ein präventiver SchutzmechanisFür das genannte Beispiel so von Hein, in: MüKo-BGB, Einl IPR Rn.  246, 248. Im deutschen Recht zumindest nicht ohne das Vorliegen weiterer gesellschaftsrechtlicher oder aber versicherungsrechtlicher Anforderungen. 467  Sog. lex fori concursus, Nerlich, in: Nerlich/Römermann, Art.  4 EuInsVO Rn.  1. 468  Für Gesellschaften und juristische Personen besteht zwar nach Art.  3 Abs.  1 S.  2 EuInsVO eine Vermutungsregelung, wonach bis zum Beweis des Gegenteils der Mittelpunkt der Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Geht eine Gesellschaft ihrer Tätigkeit ausschließlich in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres satzungsmäßigen Sitzes nach, sog. Briefkastenfirmen, ist der geforderte Beweis anhand objektiver und für Dritte feststellbarer Kriterien schnell erbracht, vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, §  64 GmbHG Rn.  18; ­Kindler, in: MüKo-BGB, Art.  3 EuInsVO Rn.  24. 465 

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mus im Gesellschaftsrecht kodifiziert,469 der Gründungsstaat sieht indes eine retroaktive Kontrolle in Form des Insolvenzrechts vor, findet für den Fall, dass eine ausländische Kapitalgesellschaft im erstgenannten Staat unternehmerisch tätig wird, das Gesellschaftsrecht des Wegzugsstaates in Kombination mit den insolvenzrechtlichen Vorschriften des Zuzugsstaates Anwendung.470 Dementsprechend wären Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet, wobei durch „geschicktes Jonglieren der Rechtsordnungen“ ein Normenmangel herbeigeführt wird, um keinem Gläubigerschutzmechanismus zu unterfallen. Folglich ergäbe sich für eine ausländische Kapitalgesellschaft – wie auch für die deutschen LLP-Gesellschafter – eine günstigere rechtliche Situation als bei isolierter Anwendbarkeit der beteiligten Rechtsordnungen. Auch vorliegend ist die Anpassungslage somit in Gestalt eines Normen­ mangels gegeben.471 c) Korrekturlösungen zur Behebung der Anpassungslage Die Durchführung der Angleichung erfolgt zwar durchaus ergebnisorientiert und hängt primär von Billigkeitserwägungen ab.472 Der dabei eröffnete weite Lösungsspielraum ist nichtsdestotrotz insofern einer Rechtfertigung zugänglich, als die nationalen Gesetzgeber das Auseinanderfallen ihrer Regelungen nicht für jeden Einzelfall vorhersehen können.473 Vor diesem Hintergrund ist die Ergebnisfindung jedoch möglichst schonend vorzunehmen.474 Grundsätzlich sind unter Berücksichtigung der Interessenlage zwei Lösungsansätze zur Behebung der Wertungswidersprüche denkbar. Zum einen besteht die Möglichkeit, die Sachnormen bei ihrer konkreten Anwendung im Einzelfall 469  So kennt das italienische Recht für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (s.r.l.) beispielsweise keine dem §  19 Abs.  1 InsO vergleichbare Regelung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Überschuldung. Insolvenzeröffnungsgrund ist in Italien allein die Zahlungsunfähigkeit. Ein Ausgleich erfolgt hier über das Gesellschaftsrecht, wonach bereits das Unterschreiten des gesetzlichen Mindestkapitals in Höhe von 10.000 € zur Auflösung einer s.r.l. führt, dazu Haas, NZI aktuell, 12/2003, S. V. 470  Eidenmüller, in: Eidenmüller, §  3 Rn.  71; Kienle, in: Süß/Wachter, §  3 Rn.  31. So kommt auch Hirte, ZInsO 2003, S.  833, 836 am Beispiel des für englische Kapitalgesellschaften nach sec. 214 Insolvency Act als Haftungsobjekt geltenden wrongful trading zu dem Schluss, dass das Miteinander aus „geringere[r] Präventivkotrolle des englischen Rechts mit der geringeren ‚retroaktiven’ Kontrolle des deutschen Insolvenzrechts […]“ zu dem „extrem unbefriedigenden Ergebnis […] [führt], dass die im Normenkontext des ausländischen Gesellschaftsrechts als zentral angesehene insolvenzrechtliche Kontrolle ‚am Ende’ des Lebens einer Kapitalgesellschaft unterlaufen wird.“ 471  Zum selben Ergebnis gelangt auch Kienle, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  23 Rn.  56. 472  von Bar/Mankowski, §  7 Rn.  250. 473  Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl zum IPR, Rn.  222. 474  Vgl. Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl zum IPR, Rn.  222.

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anzupassen, sog. materiell-rechtliche Angleichung. Zum anderen kann die Disharmonie auf Ebene der Kollisionsnormen mittels grenzverschiebender Modifizierung aufgelöst werden.475 Einer modifizierten Anwendung des Kollisionsrechts ist stets der Vorzug einzuräumen, da bei materiell-rechtlicher Angleichung ein Kunstgebilde entsteht, das keiner der beteiligten Rechtsordnungen entspricht.476 Eine sachrechtliche Anpassung sollte daher lediglich als ultima ratio erfolgen.477 Die kollisionsrechtliche Lösung sieht vor, dass die generelle Qualifikationsentscheidung der einschlägigen Kollisionsnormen, welche gerade für die Zuweisung der Regelungsbefugnis an die verschiedenen Rechtsordnungen verantwortlich sind, im Einzelfall nicht zur Anwendung kommt. Infolgedessen kommt es zu keiner unterschiedlichen Anknüpfung, vielmehr ist die Rechtsbeziehung lediglich einem Rechtssystem zu unterstellen. Welcher der beteiligten Rechtsordnungen dabei der Vorzug zu gewähren ist, beruht auf einer Wertungsentscheidung und ist einzelfallbezogen zu beurteilen.478 Führt ein solches Vorgehen nicht zum Erfolg oder scheidet bereits aus anderen Gründen aus, verbleibt die Möglichkeit, eine Anpassung auf nationaler Ebene vorzunehmen. Dazu werden die Rechtssätze des materiellen Rechts angepasst. Die Rechtsordnung ist so weit zu modifizieren, bis der Normwiderspruch beseitigt ist.479 Bei fehlerhafter rechtlicher Beratung eines LLP-Gesellschafters480 wären die tort law-Grundsätze des englischen Rechts im Wege der kollisionsrechtlichen Anpassungslösung als dem Gesellschaftsstatut zugehörig zu qualifizieren und würden damit auch in Deutschland zur Geltung gelangen.481 475  Hohloch, in: Erman, Einl. Art.  3 –47 EGBGB Rn.  57; Kegel/Schurig, §  8 III 1; Koch/ Magnus/Winkler von Mohrenfels, §  1 Rn.  49; Kropholler, §  34 IV 1; Lorenz, in Bamberger/ Roth, Einl. IPR Rn.  90. Thorn, in: Palandt, Einl. vor Art.  3 EGBGB Rn.  32. Vertiefend zu den Lösungsmöglichkeiten von Anpassungsproblemen Benicke, in: FS Schapp, S.  61, 69 ff. 476  Hohloch, in: Erman, Einl. Art.  3 –47 EGBGB Rn.  57; Ludwig, in: jurisPK-BGB, Art.  3, 3a, 4 EGBGB Rn.  367; Siehr, S.  438; von Hoffmann/Thorn, §  6 Rn.  37. A. A. von Bar/­ Mankowski, §  7 Rn.  254, 257. Sturm/Sturm, in: Staudinger, Einl. zum IPR, Rn.  223 lehnen eine kollisionsrechtliche Grenzverschiebung sogar gänzlich ab. 477  Die kollisionsrechtliche Korrektur entfaltet vorbeugende Wirkung, wohingegen eine Korrektur auf Ebene der beteiligten Sachrechte heilenden Charakter hat, vgl. Kegel/Schurig, §  8 III 1. 478  Dazu u. a. von Bar/Mankowski, §  7 Rn.  257; von Hoffmann/Thorn, §  6 Rn.  36. 479  von Hoffmann/Thorn, §  6 Rn.  37. 480  Vgl. zur Übertragung der deutschen Rechtsscheingrundsätze auf die LLP-Gesellschafter, um ein der englischen Haftung vergleichbares Ergebnis zu erzielen, die Ausführungen bei Bank, S.  406 f. sowie Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1397. 481  Becker, AnwBl. 2011, S.  860, 862; Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1397; wohl auch Römermann, in: Michalski/Römermann, Einführung Rn.  67; Süß, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  47 Rn.  183.

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d) Korrekturbedarf vor Einführung der PartGmbB aa) Funktionaler Zusammenhang zwischen Trennungsprinzip und Haftung von Freiberuflern aus tort of negligence im britischen Recht Ausgangspunkt der Untersuchung ist die umstrittene Frage, ob die Art und Weise der Ausgestaltung von Rechtsformen durch den britischen Gesetzgeber grundsätzlich vor dem Hintergrund des englischen Deliktsrechts erfolgt oder hiervon unbeeinflusst ist und damit von einem Ineinandergreifen der Rechtsgebiete nicht ausgegangen werden kann. Steht das für juristische Personen wesentliche Trennungsprinzip einschließlich des zugunsten der Gesellschafter bestehenden Haftungsschirms mit den tort law-Grundsätzen respektive dem tort of negligence in funktionalem Zusammenhang, würde das kollisionsrechtlich gefundene Ergebnis dem gesetzgeberischen Willen des Heimatlandes der LLP widersprechen. Für eine Verknüpfung des gesellschaftsrechtlichen Haftungsregimes mit einer denkbaren deliktsrechtlichen Ersatzpflicht des sachbearbeitenden LLP-Gesellschafters sprechen insbesondere Ziff.  15 und 16 der Explanatory Notes des LLPA 2000 im Abschnitt „a separate legal entity“.482 Zunächst wird klargestellt, dass für den Mandanten bei haftungsrelevantem Verhalten der members lediglich zwei Möglichkeiten einer Inanspruchnahme bestehen: einerseits aus Vertrag, andererseits auf deliktischer Grundlage. Vertragliche Ansprüche scheiden indes schon deshalb aus, weil der Beratungsvertrag mit der LLP als eigener Rechtspersönlichkeit und damit Vertragspartnerin abgeschlossen wird.483 Dementsprechend kommt ein unmittelbarer Zugriff auf die dahinterstehenden LLP-Gesellschafter nicht in Betracht. So heißt es „only one action (the tort action) is potentially available against the member“. In Ziff.  16 der Explanatory Notes LLPA 2000484 wird ergänzend darauf verwiesen, dass zu erwarten 482  Mit der hier vertretenen Auffassung Becker, AnwBl. 2011, S.  860, 862; Bettinger, S.  414; Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1396 f.; dies., FS Horn, S.  403, 407, 414 f.; ­Kilian, in: Henssler/Streck, Kap.  G Rn.  115. A. A. Bank, BB-Special 2010, S.  4, 9; ders., S.  409 ff.; Depping/Tietz, in: Peres/Senft, §  36 Rn.  37; Linardatos, VersR 2013, S.  1488, 1496; Rehm, BB-Special 2010, S.  10, 13; Schnittker, S.  123 f.; Schnittker/Bank, Rn.  193; Weller/ Kienle, DStR 2005, S.  1102, 1107 f. Nach der Gegenauffassung besteht das englische Haftungskonzept aus keiner zwingenden funktionalen Konnexität zwischen gesellschaftsrechtlichem Haftungsausschluss einerseits und deliktischer Freiberuflerhaftung andererseits. In der Kombination aus englischem Gesellschafts- und deutschem Deliktsstatut sei gerade die Vorteilhaftigkeit und Attraktivität für den Zusammenschluss in einer LLP in Deutschland zu sehen. 483  Vgl. dazu unter §  3.B.I.2. 484  „Should the courts consider the case of a negligent member of an LLP whose conduct has resulted in economic loss for his client, the courts’ decision cannot be forecast with certainty. But, recent case law suggests that in deciding whether such a member was potentially liable to a client, the courts would have regard to various factors including whether the mem-

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sei, dass die Rechtsprechung die Anwendbarkeit der tort of negligence-Grundsätze auf die members der LLP befürworten werde. Hiergegen kann eingewandt werden, dass der britische Gesetzgeber somit gerade nicht sicher von einer Übertragbarkeit der deliktsrechtlichen Haftung auf die LLP-Gesellschafter ausging bzw. ausgehen konnte. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass im anglo-amerikanischen Rechtssystem das sog. tort law primär common law bzw. case law, d. h. Richterrecht, darstellt und somit nicht kodifiziert ist.485 Im Gegensatz zum civil law obliegen die Entscheidungs- und Beurteilungsbefugnis sowie Rechtsfortbildung weniger der Legislative als der Judikative, weshalb insoweit der Einfluss des Gesetzgebers unter Beachtung des Gewaltenteilungsgrundsatzes beschränkt ist.486 Die Formulierung legt zudem den Schluss nahe, dass nicht die Tatsache, ob ein LLP-Gesellschafter auf Grundlage des englischen Deliktsrechts überhaupt haftbar gemacht werden kann, angezweifelt wird, sondern lediglich nach den dabei konkret anzulegenden Maßstäben gefragt wird.487 Das Vertrauen des englischen Gesetzgebers ist auch insoweit begründet, als sich bereits – vornehmlich in den Ausführungen zur Entscheidung Williams v Natural Life Health Foods Ltd.488, auf die auch unzweifelhaft verwiesen wird –, detaillierte Rechtsprechungsgrundsätze sowie ein Kriterienkatalog herausgebildet haben. Entscheidungserheblich ist danach unter anderem, ob der LLP-Gesellschafter persönliches Vertrauen für seine Beratung in Anspruch genommen hat, sich der Mandant auf die Übernahme eben dieses Vertrauen tatsächlich verlassen hat und vernünftigerweise verlassen durfte. Darüber hinaus ist den common law-Staaten das deutsche489 bzw. wohl sogar kontinentaleuropäische Verständnis von der unerlässlichen Verbindung der Haftungsabschottung mit einem Mindestkapital ohnehin fremd.490 Lediglich die sog. public limited company kennt ein Mindestkapitalerfordernis – the authoriber of the LLP assumed personal responsibility for the advice, whether the client relied on the assumption of responsibility and whether such reliance was reasonable.“ 485  Zum Schutz des Rechtsverkehrs in Form der durch die englischen Gerichte gewährleisteten Kontrolle siehe Borges, ZIP 2004, S.  733, 734 f. am Beispiel der englischen limited. 486  Eine ausführliche Kasuistik zur Abweichung von der Salomon doctrine, sog. veil ­lifting, bei Dignam/Lowry, S.  34 ff. 487  Auch Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1764 geht davon aus, dass es wenig naheliegend ist, dass „[…] der englische Gesetzgeber beim Entwurf einer interessengerechten Haftungsverfassung für die LLP nicht auch die deliktische Berufshaftung im Blick hatte […]“. 488  [1998], 1 W.L.R. 830. 489  BGH, Urt. v. 27.09.1999, Az. II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 322: „Für das Privileg der fehlenden Gesellschafterhaftung ist bei Wahl der Rechtsform der GmbH aber der im Gesetz vorgesehene ‚Preis‘ in Form der Pflichten zur Aufbringung und Erhaltung eines Mindestkapitals und der Registerpublizität zu zahlen.“ 490  Vgl. Borges, ZIP 2004, S.  733, 734; Höfling, S.  152 f.; Kindler, NJW 2003, S.  1073, 1078. Vgl. auch die Übersicht bei Güthoff, S.  68.

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sed minimum – in Höhe von £ 50.000.491 Nichtsdestotrotz besteht kein den deutschen Körperschaften vergleichbarer Haftungsschirm für Berufsausübungsfehler und sonstige Pflichtverletzungen.492 Die Grundsätze des tort of negligence wurden von der Rechtsprechung gerade im Zusammenhang mit der persönlichen Haftung des director einer limited company entwickelt.493 Aber auch eine company schützt die dahinterstehenden natürlichen Personen aufgrund des allgemein gültigen Trennungsprinzips vor einer unmittelbaren persönlichen Inanspruchnahme. Bestünde kein funktionaler Zusammenhang zwischen der gesellschaftsrechtlichen Haftungsabschottung und den tort-Grundsätzen, wären im Vereinigten Königreich grundsätzlich jegliche Gläubiger schutzlos gestellt und gewissermaßen auf den „goodwill“ der Gerichte angewiesen. Folgerichtig muss die legislatorische Entscheidung des englischen Gesetzgebers für ein Weniger an Anforderungen hinsichtlich der Haftungsmasse sowie an Regelungen zum Haftungsdurchgriff mit der durch das case law bzw. common law abgesicherten hinreichenden deliktischen Eigenhaftung der Gesellschafter in Korrelation gesehen werden.494 Infolgedessen kann auch ohne Weiteres auf eine zusätzliche Haftung für Gesellschaftsschulden verzichtet werden. Denn bei schuldhafter Sorgfaltspflichtverletzung besteht stets die Möglichkeit, auf die Berufsträger persönlich zuzugreifen und durch diese Inanspruchnahme den Vermögensinteressen der Gläubiger im erforderlichen Umfang Rechnung zu tragen. Die Lücke, welche durch das fehlende gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiko für berufliches Fehlverhalten entsteht, wird gleichzeitig mittels des Deliktsrechts geschlosSec. 763 (1) CA 2006. In private companies muss indes kein Stammkapital eingebracht werden, sodass zu deren Gründung ein minimales Nominalkapital genügt, Triebel/Illmer/ Ringe/Vogenauer/Ziegler, S.  226. Die private limited company limited by guarantee wird als Rechtsform primär von Non-Profit-Organisationen genutzt, schließlich darf kein share capital gebildet werden, vgl. sec. 5 (1) CA 2006. Zum Ausgleich umfasst die Garantie die Verpflichtung, im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft bis zu einer bestimmten Haftsumme für deren Verbindlichkeiten einzustehen, sec. 3 (3) CA 2006. Vertiefend zur Klassifizierung und den verschiedenen Typen der englischen company French/Mayson/Ryan, S.  48 ff. 492  Vgl. Kilian, in: Henssler/Streck, Kap.  G Rn.  115. Dennoch bestehen gerade im englischen Recht durchaus restriktive Vorgaben zur Kapitalerhaltung, sodass das Vermögen aus der jeweiligen Gesellschaft nicht ohne Weiteres abfließen kann, ausführlich dazu Höfling, S.  152 ff. 493  Vgl. Williams v Natural Life Health Foods Ltd [1998], 1 W.L.R. 830. 494  Im Diskurs um die Rechtfertigungsfähigkeit von Sonderanknüpfungen aufgrund von kollisionsrechtlichem Normenmangel oder deutlichen Schutzgefällen geht auch Jung, in: Schwarze, Art.  54 AEUV Rn.  31 für eine englische private limited davon aus, dass der fehlende Mindestkapitalschutz durch zusätzliche Haftungsrisiken der Geschäftsführer und Gesellschafter im Wege des wrongful trading und unter dem Gesichtspunkt des lifting of the corporate veil ausgeglichen wird. Vgl. zu einer rechtsvergleichenden Würdigung zwischen deutschem und britischem Recht Habersack/Verse, ZHR 168 (2004), S.  174, 206 ff. 491 

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sen. Auf diese Weise wird ausreichend Schutz für die typischerweise mit einer freiberuflichen Tätigkeit einhergehenden reinen Vermögensschäden gewährleistet. Die Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten beinhalten jeweils in sich geschlossene Haftungskonzepte.495 Dies zeigt vornehmlich der Vergleich mit der deutschen Gesetzessystematik. Dem Schutz des Rechtsverkehrs wird Rechnung getragen, indem entweder ein Stammkapital vorzuhalten ist oder aber die Gesellschafter unmittelbar, persönlich und akzessorisch für Gesellschaftsverbindlichkeiten haften. Maßgeblich hierfür ist u. a. die im BGB verortete „Schwäche des Deliktsrechts“, die sich vorwiegend im Vergleich mit dem vertraglichen Haftungskonzept zeigt. Zu den prägenden Unzulänglichkeiten der Vorschriften der §§  823 ff. BGB zählt der unzureichende Vermögensschutz.496 Um dieser Misere zu entgehen und ausreichenden Opferschutz zu gewährleisten, werden zur Schließung etwaiger Haftungslücken mitunter sogar neue Rechtsinstitute im Wege der Rechtsfortbildung „kreiert“. So dient beispielsweise der sog. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zuvörderst der Einbeziehung Dritter in den günstigeren vertraglichen Bereich, um den Defiziten des Deliktsrecht zu entgehen.497 Aus diesem Blickwinkel ist auch der gesellschaftsrechtliche Akzessorietätsgrundsatz zu sehen. So kennt das deutsche Recht anders als das englische keine regelmäßig eingreifende deliktische Handelndenhaftung wegen der Verletzung freiberuflicher Sorgfaltspflichten.498 Mangels einer ausreichenden deliktischen Eigenhaftung sucht die deutsche Rechtsordnung neben der Möglichkeit eines etwaigen Haftungsdurchgriffs den Ausgleich über das Gesellschaftsrecht. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter oder – als Pendant – die Anforderungen an Kapitalaufbringung und -erhaltung stellen im Äquivalent den Schutz anderer Wirtschaftsteilnehmer sicher. Hinzukommt eine Besonderheit für den Fall, dass sich Anwaltssozietäten eine Kapitalgesellschaft und nunmehr auch die Rechtsform der PartGmbB als Dach ihrer Berufsausübung zunutze machen. Denn dann greift der Ausschluss von persönlicher Haftung nur, wenn die Gesellschaft zugleich eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält, vgl. §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO; §  59j Abs.  4 BRAO. Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1763. Die Schwäche des Deliktsrechts kennzeichnet sich darüber hinaus durch die vorgesehenen Exkulpationsmöglichkeiten für Gehilfen und ist außerdem der Tatsache geschuldet, dass eine dem §  280 Abs.  1 S.  2 BGB vergleichbare Beweislastumkehr zugunsten des Anspruchstellers fehlt, vgl. Grüneberg, in: Palandt, §  328 BGB Rn.  13. 497  Hadding, in: Soergel, Anh. §  328 BGB Rn.  1; Westermann, in: Erman, Vorbemerkung §  328 BGB Rn.  9 f. Zum Meinungsstand um die rechtsdogmatische Begründung des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Jagmann, in: Staudinger, §  328 BGB Rn.  91 ff. 498  Diese Unterschiede zwischen den in Rede stehenden Rechtssystemen begründet gerade erst die Anpassungslage, vgl. dazu die Ausführungen unter §  3.B.III.4.b). 495 

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Besteht kein oder nur unzureichender Versicherungsschutz, lebt die Haftung der Partner – begrenzt auf die Höhe des Fehlbetrags – trotz grundsätzlich bestehender gesellschaftsrechtlicher Haftungsabschottung wieder auf. 499 Im Kontext der Rechtsanwaltsgesellschaften wird den Beratungsleistungsempfängern dementsprechend zusätzlich zum Stammkapital berufsrechtlicher Versicherungsschutz gewährt. Das Versicherungsvertragsrecht flankiert das Gesellschaftsrecht als weiterer Regelungskomplex. Gerechtfertigt wird die „Durchbrechung“ der Haftungsabschottung mit der Sicherung des Mandanteninteresses im Schadensfall sowie mit der Stärkung des Vertrauensverhältnisses.500 Schließlich soll die Zulassung der Rechtsanwaltsgesellschaft, welche lediglich das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung stellt und keinen Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter zulässt, nicht zum Nachteil respektive einem verminderten Schutz der Mandantschaft gegenüber der einzelanwaltlichen Beratung führen.501 Im angelsächsischen Raum hingegen wird die Haftungsabschirmung ohne Stammkapital mit anderweitigen Schutzmechanismen kompensiert, etwa indem neben aufsichts- und strafrechtlichen Sanktionen eine Kompensation mittels umfassender deliktischer Haftung der Berufsträger bei anwaltlicher Fehlberatung gewährleistet wird. Beide Rechtsordnungen verfolgen dasselbe rechtspolitische Vorhaben lediglich auf unterschiedliche Art und Weise: einen Ausgleich zwischen einem ausreichenden Gläubigerschutz und den Gesellschafterinteressen zu finden. Dabei werden die Lösungen lediglich an unterschiedlicher Stelle im Rechtssystem verortet.502 Dass das Kollisionsrecht für die Ersatzpflichtigkeit der LLP-Gesellschafter nun gerade die haftungsrechtlich lückenhaften und nicht die lückenfüllenden Normkomplexe für gemeinsam anwendbar erklärt, kommt eher als Zufallsprodukt denn Ausdruck einer Wertungsentscheidung der Mitgliedstaaten daher. Auch ist aufgrund der bestehenden Konnexität der Regelungsbereiche innerhalb einer Rechtsordnung nicht so recht einzusehen, warum sich eine grenzüberschreitende Tätigkeit mangels ausreichender Abstimmung der Systeme vorteilhaft auswirken soll. 499  Vgl. §  59j Abs.  4 BRAO: „Wird die Berufshaftpflichtversicherung nicht oder nicht in dem vorgeschriebenen Umfang unterhalten, so haften neben der Gesellschaft die Gesellschafter […] persönlich in Höhe des fehlenden Versicherungsschutzes“. 500  Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, §  59j BRAO Rn.  1; Henssler, NJW 1999, S.  241, 244. 501  Bormann, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  59j BRAO Rn.  1; Henssler, in: Henssler/Prütting, §  59j BRAO Rn.  1. Die Vorlage einer vorläufigen Deckungszusage oder der Nachweis, eine Berufshaftpflichtversicherung nach §  59j BRAO abgeschlossen zu haben, ist gem. §  59d Nr.  3 BRAO sogar Zulassungsvoraussetzung der Rechtsanwalts-GmbH. 502  So auch Becker, AnwBl. 2011, S.  860, 862.

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Das einheitliche Haftungskonzept des deutschen und britischen Rechtssystems hinsichtlich der Haftung für Pflichtverstöße sachbearbeitender Partner spricht mit der hier vertretenen Auffassung in besonderem Maße für einen bestehenden Korrektur- respektive Rechtsangleichungsbedarf. Die englische Rechtsordnung lässt bei freiberuflicher Tätigkeit sogar noch wesentlich strikter als ihr deutsches Äquivalent niemals eine vollständige Haftungsabschottung durch die Rechtsform zu. Das deutsche Recht hingegen stellt bei ausreichender Kapitalausstattung und wirksamem Versicherungsvertrag eine Befreiung von jeglicher Verantwortlichkeit in Aussicht. bb) Gläubigerschutz Für eine Rechtsangleichung sprechen zudem Gläubigerschutzgesichtspunkte. Bei der Regulierung des Rechtsverkehrs wird ein Ausgleich widerstreitender Interessen angestrebt, weshalb auch den Belangen Dritter hinreichend Rechnung zu tragen ist. Die Vermögensinteressen der Mandanten sind ohne äquivalente Sicherung bei vollständiger Haftungsabschottung der beratenden Partner erheblich gefährdet. Ohne Korrektur steht den Vertragspartnern nicht zwangsläufig ein Haftungsfonds zur Befriedigung ihrer Schäden zur Verfügung.503 Nichtsdestotrotz sind die Gesellschafter, d. h. selbst der pflichtwidrig handelnde Partner, als weitere Haftungsschuldner jeglicher Inanspruchnahme entzogen. Es kann nicht rechtmäßig sein, dass die Anwendung der Gründungstheorie im Zuzugsstaat, die letztlich die Umsetzung der Niederlassungsfreiheit bei transnationalen Sachverhalten garantieren soll, im Zusammenspiel mit der kol503  Zwar muss eine rechtsberatende LLP auch im Vereinigten Königreich eine Versicherung unterhalten, sog. professional indemnity insurance, dazu ausführlich unter §  3.B.III.4.e). dd).(7). Indes ist keine unmittelbare Verknüpfung zur Haftungsfreistellung etwa in Form einer Bedingung vorgesehen. Vielmehr bestehen versicherungsrechtliche Konsequenzen, siehe dazu den Kommentar zu Rule 4 SRA Indemnity Insurance Rules 2013. Existiert nach dem Ablaufdatum einer Versicherungspolice – in England werden u. a. Beruftshaftpflichtversicherungen regelmäßig nur für einen sehr kurzen und begrenzten Zeitraum, i. d. R. 1 Jahr, abgeschlossen – keine Anschlussversicherung, die den MTC-Anforderungen (minimum terms and conditions) gerecht wird, ist der bisherige Versicherer verpflichtet, die Deckung auf weitere 30 Tage auszudehnen. Wird nach Ablauf der 30 Tage noch immer keine Versicherung vorgehalten, muss die LLP ihre Beratungstätigkeit unterbrechen, sog. cessation period. Eine neue Versicherungspolice bzw. die Anschlussversicherung muss mit dem Ablaufdatum der alten Versicherung beginnen bzw. entsprechend rückdatiert sein und die während der Unterbrechung sowohl zulässig als auch unzulässig ausgeführte juristische Tätigkeit, private legal practice, miterfassen. Welche Aktivitäten im Zeitraum der Einstellung weiterhin zulässig sind, ergibt sich aus Rule 5.2 SRA Indemnity Insurance Rules 2013. Bei Verstoß drohen disziplinarische Maßnahmen, vgl. Rule 16.1 SRA Indemnity Insurance Rules 2013 sowie die SRA Disciplinary Procedure Rule 2011.

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lisionsrechtlichen Anknüpfungszersplitterung dazu führt, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt auseinandergerissen wird und letztlich in einer einseitigen Benachteiligung des Gläubigerschutzes mündet. Maßgebliches Ziel der Europäischen Union und damit der Grundfreiheiten ist die Verwirklichung eines einheitlichen Binnenmarkts.504 Zur Realisierung dieses Vorhabens müssen die verschiedenen Rechtstypen der Mitgliedstaaten in ihrer Funktion als Vehikel der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit uneingeschränkt auf dem europäischen Binnenmarkt agieren können, d. h. ohne Behinderung im Zuzugsstaat. Hierfür muss die vom Herkunftsstaat vorgesehene Ausformung und gesellschaftsrechtliche Souveränität erhalten bleiben. Dabei ist aber stets ein Ausgleich mit den gegenläufigen Interessen anderer tangierter Wirtschaftsteilnehmer zu suchen. Die lediglich einseitige Durchsetzung der Niederlassungsfreiheit zugunsten einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern entspricht nicht der Idee von einem einheitlichen europäischen Binnenmarkt. Deutlich wird dies schon daran, dass das innereuropäische Niederlassungsrecht aus Art.  49 i. V. m. Art.  54 AEUV nicht uneingeschränkt wirkt. Vielmehr ist ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit gerade zugunsten des Gläubigerschutzes als anerkannt zwingender Grund des Allgemeinwohls möglich.505 Wäre den deutschen Mandanten der kompensationslose Zugriff auf das Privatvermögen des fehlerhaft beratenden Partners versagt, würde die Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland bzw. deren aktive wirtschaftliche Betätigung zwar nicht mehr wie früher, d. h. bei Geltung der Sitztheorie, zulasten der Gesellschaft erfolgen. Die Wirkung hätte sich allerdings in ihr Gegenteil verkehrt. Nunmehr würde der Freizügigkeit der europäischen Gesellschaften einseitig auf Kosten des Rechtsverkehrs und entgegen aller Plausibilitätserwägungen der Vorrang eingeräumt. Das Problem der unionrechtskonformen Umsetzung der Niederlassungsfreiheit hätte sich damit durch den massiven Einschnitt in die Rechte Dritter lediglich verlagert. 504  Das Ziel, einen europäischen Binnenmarkt zu errichten, wurde in Art.  3 Abs.  3 UAbs.  1 S.  1 EUV festgehalten. Art.  26 Abs.  2 AEUV definiert den Binnenmarkt hierfür als „einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist“. Vertiefend Hobe, Rn.  98 sowie Streinz, Rn.  782. 505  EuGH, Urt. v. 05.11.2002, Rs. C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering. Dazu auch Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, S.  159, 181. Als wichtigster Gedanke der Gründungstheorie muss der Zuzugsstaat die Funktionsweise der Gesellschaft entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des Wegzugsstaates hinnehmen. Teichmann, DB 2012, S.  2085, 2086 weist allerdings zu Recht darauf hin, dass nicht hinreichend geklärt ist, „ob Aspekte des Drittschutzes durchgängig zum Kern der Regelungen über die ‚Funktionsweise’ der Gesellschaft gehören […]“. Es sei wohl eher anzunehmen, dass für die Anwendung inländischer Schutznormen durchaus regulatorischer Spielraum bestehe.

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Auch kann in diesem Zusammenhang nicht darauf verwiesen werden, dass der EuGH seinen Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit das Ideal eines mündigen Verbrauchers zugrunde legt, der sich durch eigenverantwortliches Handeln auf Basis umfassender Informationen auszeichnet.506 Gerade vor dem Hintergrund, dass die Haftungsfreistellung der LLP-Gesellschafter ein Zu­ fallsprodukt aus kollisionsrechtlicher Zuordnung und Ausgestaltung der beteiligten Rechtsordnungen darstellt, wird auch bei Verfolgung eines informationsbetonten Konzepts das zumutbare Maß deutlich überschritten. So genügt das Erfordernis einer korrekten Firmierung allein nicht als Gläubigerschutzmechanismus. Es kann auch nicht unterstellt werden, dass unzureichender Gläubigerschutz der Intention des britischen Gesetzgebers entspricht. Die mitunter herangezogene Argumentation, dass bei Einführung der LLP eine Verwendung als international konkurrenzfähige Gesellschaftsform im Ausland im Blick der englischen Legislative gewesen sein soll und nichtsdestoweniger kein Korrekturbedürfnis angemeldet worden sei,507 greift nicht durch. Vor dem Hintergrund, dass das jeweils anwendbare Recht an den Ort des Schadenseintritts anknüpft, ist bei Wegzug der Gesellschaft die ausländische Rechtsordnung maßgeblich. Wie die einzelnen Systeme im Detail konkret ausgestaltet sind und ob durch das Zusammenspiel der Rechtsordnungen letztendlich eine interessengerechte Haftungssituation gewährleistet wird, kann kaum je im Fokus der Schöpfer einer nationalen Rechtsform stehen. Korrekturbedarf, proklamiert durch englische Richter, kommt angesichts der Verteilung der prozessualen Zuständigkeiten im internationalen Rechtsverkehr ohnehin nicht in Betracht. Ein in Deutschland haftungsrechtlich relevantes Verhalten obliegt gerade nicht der Entscheidungshoheit der britischen Gerichte.508 Zudem war zu der Zeit, als die LLP im Vereinigten Kö506  Sog. Informationsmodell, vgl. Fleischer, in: Lutter, S.  49, 103 f.; Paefgen, ZIP 2004, S.  2253, 2256; Reber/Kröger, in: Schwerdtfeger, Kap.  4 Rn.  23. Vgl. auch die Ausführungen auf S. 144 Fn.  656 f. 507  Rehm, BB-Special 2010, S.  10, 13. 508  Die internationale Zuständigkeit der Gerichte der EU-Mitgliedstaaten zur Entscheidung auslandsbezogener Fälle ergibt sich aus der Verordnung (EU) Nr.  1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EU 2012 Nr. L 351. Sie ersetzt mit Gültigkeit seit 10. Januar 2015 die Verordnung (EG) Nr.  44/2001. Vgl. Art.  7 Nr.  1 lit.  b Spiegelstrich 2 EuGVVO zur besonderen Zuständigkeit der am Erfüllungsort belegenen Gerichte bei der Erbringung von Dienstleistungen. Die Beratung und Bearbeitung eines Mandats erfolgt regelmäßig am Sitz der Kanzlei, BGH, Urt. v. 02.03.2006, Az. IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806, 1808. Für unerlaubte Handlungen ist nach Art.  7 Nr.  2 EuGVVO derjenige Mitgliedstaat zuständig, in dem der Schaden eintritt oder einzutreten droht.

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nigreich entworfen wurde, die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit, die letztendlich dazu führte, dass die bis dahin vorherrschende Sitztheorie für europarechtswidrig erklärt wurde, weder ausgeurteilt noch gefestigt. Die rechtsformwahrende Sitzverlegung samt Gesellschaftsstatut des Herkunftsstaates hielt erst später Einzug in die europäische Praxis und war daher – selbst wenn beabsichtigt – nur schwerlich zu antizipieren. Darüber hinaus darf auch hier der europarechtliche Rahmen nicht außer Acht gelassen werden. Die Gründungstheorie als maßgebliches Kriterium des rechtsformwahrenden Zuzugs in einen anderen europäischen Mitgliedstaat ist Ausfluss der Rechtsprechung des EuGH und demzufolge des Willens der Mitgliedstaaten. Unterstellt, der britische Gesetzgeber hat dem Gläubigerschutz außerhalb des Vereinigten Königreichs keine Bedeutung beigemessen, wovon nicht auszugehen ist, ist dies jedenfalls vor dem Hintergrund der europäischen Idee des Gläubigerschutzes nicht haltbar. Schließlich wird der Gläubigerschutz als anerkannt zwingender Grund des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit verstanden. cc) Sinn und Zweck der Kollisionsnormen Eine derart weitreichende Privilegierung der LLP-Gesellschafter in Form einer vollständigen Haftungsfreistellung strapaziert nicht nur die Idee von einem einheitlichen europäischen Binnenmarkt über Gebühr, sondern wird auch dem Sinn und Zweck der Kollisionsnormen nicht gerecht. So mahnte bereits Schwind,509 es müssten stets die Zusammenhänge beachten werden, um sich nicht der Gefahr auszusetzen, den Wald vor lauter Bäumen nicht mehr zu sehen. Aufgrund der Existenz verschiedener Sachrechtsordnungen bedürfen Sachverhalte, denen ein grenzüberschreitender Bezug bzw. eine internationale Verflechtung innewohnt, einer Koordination des anzuwendenden Rechts.510 Mit der Bestimmung, welche Privatrechtsordnung auf den konkreten Einzelfall anzuwenden ist, werden diverse Anknüpfungsziele verfolgt. Die Kollisionsnormen dienen unter anderem der Verwirklichung staatlicher und persönlicher Interessen der Beteiligten sowie der Herstellung von Anknüpfungsgerechtigkeit,511 Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Besondere Bedeutung kommt dem Internationalen Privatrecht allerdings insoweit zu, als zudem bezweckt wird, den Schwind, RabelsZ 23 (1985), S.  449, 465. Vgl. auch die Legaldefinition für Internationales Privatrecht in Art.  3 EGBGB a. E.: „Sachverhalte[n] mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat“. 511  Unter Anknüpfungsgerechtigkeit ist zu verstehen, dass derjenigen Rechtsordnung zur Anwendung verholfen wird, die den engsten Bezug zum jeweiligen Rechtsverhältnis aufweist, Lorenz, in: Bamberger/Roth, Einl. IPR Rn.  4. 509  510 

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größtmöglichen internationalen Entscheidungseinklang herzustellen.512 Schließ­ lich darf nicht vergessen werden, dass die Rom I und II-Verordnungen Ausfluss legislativer Akte des Europäischen Rates und des Europäischen Parlaments und damit der Beschlussfassungsorgane der EU sind.513 Die Europäische Union selbst ist als Staatenverbund konzipiert,514 der kraft politischen Willens seiner weiterhin souveränen Mitgliedstaaten geschaffen wurde und sich durch deren vertragliche Vereinbarungen legitimiert.515 Die EU stellt zuvörderst eine Werte- und Rechtsgemeinschaft dar.516 Dementsprechend müssen deren Interessen sowie Wertungen mangels Vorhersehbarkeit bestimmter Konstellationen in Entscheidungsfindungsprozessen wie dem vorliegenden Beachtung finden und in sie einfließen. Es ist daher nur konsequent, dass für den Fall, dass dem Willen keines der beteiligten Mitgliedstaaten entsprochen wird, Korrekturbedarf entsteht. Schließlich würde keine der zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen das kollisionsrechtliche Ergebnis isoliert akzeptieren.517 Auch bei der in Rede stehenden Konstellation werden in sich geschlossene Haftungskonzepte durch die kollisionsrechtliche Aufspaltung auseinandergerissen, wobei das gefundene kollisionsrechtliche Ergebnis sowohl die Wertungen des deutschen als auch englischen Konzepts zur Gesellschafterhaftung missachtet.518 Der Ausschluss jeglicher Haftung von LLP-Gesellschaftern würde ausschließlich einer formal­ juristischen Betrachtungsweise gerecht. Hinter den Gesamthaftungssystemen sowohl des Gründungs- als auch des Sitzstaates zurückzubleiben, entspricht

Brand, in: NK-BGB, Das anwaltliche Mandat im internationalen Schuldrecht, Rn.  1; Lorenz, in: Bamberger/Roth, Einl. IPR Rn.  4; Staudinger, in: HK-BGB, Vorbemerkung zu Art.  1 Rom I-VO Rn.  1; von Hein, in: MüKo-BGB, Einl. IPR Rn.  7. 513  Alle derzeitigen (noch) 28 Mitgliedstaaten bleiben einerseits souverän und unabhängig und bündeln andererseits einige ihrer hoheitlichen Befugnisse in Institutionen, die von den Mitgliedstaaten freiwillig zur demokratischen Entscheidungsfindung geschaffen wurden, vgl. dazu die Veröffentlichung der Europäischen Kommission, Die Europäische Union erklärt – So funktioniert die Europäische Union – Ihr Wegweiser zu den EU-Institutionen, S.  3. Vgl. dort auch die grafische Darstellung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens, S.  6. 514  Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, Az. 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09, BVerfGE 123, 267 – Lissabon-Vertrag, Lissabon-­ Urteil. Gem. Art.  1 Abs.  2 S.  1 AEUV bilden der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union und der Vertrag über die Europäische Union die Verträge, auf die sich die Union gründet. 515  Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art.  1 AEUV Rn.  55 ff. im Zusammenhang mit der Diskussion um die „Staatsähnlichkeit“ respektive Verbandsqualität der EU. 516  Bergmann, Stichwort: „Europäische Idee“. Zur EU als Wertegemeinschaft vgl. Schmitz, in: Blumenwitz/Gornig/Murswiek, S.  73 ff. 517  Kegel/Schurig, §  8 II 2; von Bar/Mankowski, §  7 Rn.  251. 518  Vgl. unter §  3.B.III.4.b). 512 

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nicht dem Sinn und Zweck der Kollisionsnormen.519 Diese wollen lediglich eine Handhabung für transnationale Bezüge schaffen, indem die eine oder andere der beteiligten Rechtsordnungen zur Anwendung berufen wird. Damit stellt sich die Haftungsfreistellung der in Deutschland tätigen LLP-Gesellschafter gegenüber ihren englischen Kollegen ausschließlich als „Glücksfall“ dar. Ein „Glückfall“ für alle deutschen LLP-Berater und ein „Unglücksfall“ für die Mandantschaft. Da die europäischen Rechtsordnungen aufgrund bislang noch unzureichender Vereinheitlichung keineswegs aufeinander abgestimmt sind, dient das Institut der Rechtsangleichung, wie die Terminologie schon vermuten lässt, der Wiederherstellung des innerhalb der einzelnen Rechtsordnungen geltenden Wertungssystems. Anderenfalls würden die Kollisionsnormen – überspitzt formuliert – eine neue Rechtsform schaffen. dd) Europarechtliche Diskriminierung der LLP-Gesellschafter Einige Vertreter der Gegenauffassung sehen in der Übertragung der englischen Haftungsgrundsätze des tort of negligence auf die Berater einer in Deutschland tätigen LLP eine unzulässige Verletzung von Europarecht.520 Von einem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gem. Art.  49 i. V. m. Art.  54 AEUV kann indes schon mangels Eingriffs in deren Schutzbereich nicht ausgegangen werden.521 Insbesondere werden bei Rechtsangleichung keine grundlegenden Vorschriften des gesellschaftsrechtlichen Gründungsstatuts nicht anerkannt,522 vielmehr entspricht die dann gegebene Rechtslage derjenigen des Vereinigten Königreichs. Aus diesem Grund würden die LLP-Gesellschafter deshalb auch nicht von der Errichtung eines Verwaltungssitzes oder einer Zweigniederlassung in Deutschland absehen.523 Letztendlich darf die Auslandsgesellschaft 519  Vergleichsmaßstab der Beurteilung sind schließlich die Vorgaben innerhalb der neben­ einander berufenen Rechtsordnungen, Benicke, in: FS Schapp, S.  61, 68. 520  U.a. Bank, S.  409 ff.; ders., BB-Special 2010, S.  4, 9; Pleister, AnwBl. 2012, S.  801; Triebel/Silny, NJW 2008, S.  1034, 1036. 521  Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1397. 522  Vgl. LG Kiel, Urt. v. 20.04.2006, Az. 10 S 44/05, BB 2006, 1468, 1469. 523  So auch LG Kiel, Urt. v. 20.04.2006, Az. 10 S 44/05, BB 2006, 1468, 1469 zur Anwendbarkeit des §  64 GmbH auf einen englischen director bzw. Geschäftsführer aufgrund einer äquivalenten persönlichen Haftung in England nach Maßgabe des sog. wrongful trading. Der BGH, Vorlage v. 02.12.2014, Az. II ZR 119/14, DB 2015, 58 hatte dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens die umstrittene Frage zur Entscheidung vorgelegt, d. h. ob deutsches Insolvenzrecht im Hinblick auf die Haftung des director einer nach englischem/walisischem Recht gegründeten limited wegen Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit anwendbar und eine entsprechenden Klage vor einem deutschen Gericht mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Der BGH vertrat die Auffassung, bei §  64 Abs.  2 S.  1

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nicht stärker belastet werden als nach ihrem Heimatrecht. In diesem Umfang – freilich nicht intensiver – ist es daher auch gerechtfertigt, die Niederlassungsfreiheit der Anwalts-LLP einzuschränken. Schließlich handelt es sich dabei um das Beschränkungsniveau, mit dem auch im Gründungsstaat zu rechnen ist.524 Unabhängig davon, wäre ein Eingriff zur Durchsetzung des Gläubigerschutzniveaus aber jedenfalls gerechtfertigt.525 Den Interessen anderer Wirtschaftsteilnehmer wird bei freiberuflicher Pflichtverletzung stets dadurch Rechnung getragen, dass für den Schadensfall ein Haftungsfonds sichergestellt wird, worüber in den hier beteiligten Mitgliedstaaten auch Konsens besteht. Eine haftungsrechtliche Besserstellung der LLP-Gesellschafter im Zuzugsstaat ist ­jedenfalls nicht Ziel der Niederlassungsfreiheit.526 ee) Zwischenergebnis Ebenso wenig wie im Rahmen der nationalen Gesetzgebung ist es für das IPRRecht möglich, alle erdenklichen Rechtsfragen mittels einer Verweisungsnorm vollständig zu erfassen und zu kodifizieren.527 Dies scheitert nicht schon allein aus Praktikabilitätsgründen, indem ein solches umfassendes Gesetzeswerk unüberschaubare Ausmaße annehmen würde. Es ist angesichts der ständigen rechtlichen, politischen, technischen und gesellschaftlichen Entwicklungen schon gar nicht möglich, alle tatsächlichen Sachverhalte zu berücksichtigen, vor allem nicht solche, die sich erst in der Zukunft ergeben oder herauskristallisieren werden. Dass sodann Rechts- oder sogar Schutzlücken auftreten, erscheint wenig verwunderlich.528 Einen derartigen Systemmangel, der sich zulasten ­einer Interessengruppe auswirkt, sehenden Auges hinzunehmen, einige wenige im Verhältnis zu vergleichbaren Akteuren des Rechtsverkehrs indes ungerechtfertigterweise zu bevorteilen, kann nicht gebilligt werden. Es entspricht auch nicht dem Ziel der europäischen Grundfreiheiten im Allgemeinen bzw. konkret der Niederlassungsfreiheit, einzelne Marktteilnehmer bevorzugt zu behandeln, indem Wettbewerbsvorteile geschaffen werden. Gleiches gilt für den Ausgleich von Nachteilen. Eine regulierende Wirkung wird nicht intendiert. Es obliegt

GmbHG handelt es sich um eine insolvenzrechtliche Norm im unionsrechtlichen Sinne, weshalb diese auch auf EU-Auslandsgesellschaften anwendbar ist. Der EuGH, Urt. v. 04.12.2014, Rs. C-295/13, ECLI:EU:C:2014:2410 hat sich der Rechtsansicht des BGH angeschlossen. 524  Eidenmüller, in: Eidenmüller, §  3 Rn.  72. 525  Dazu soeben unter §  3.B.III.4.d).bb). 526  Becker, AnwBl. 2011, S.  860, 862. Kritisch Bank, S.  408 f. 527  Siehr, S.  439. 528  Eine Haftungslücke bereits dem Grunde nach verneinend Piller, S.  147 ff.

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deshalb dem Engagement, wohl auch dem Mut der Wissenschaft und Praxis, die gebotene Harmonie wiederherzustellen.529 Aufgrund der Teilrechtsanknüpfung infolge des kollisionsrechtlichen Verweisungsbefehls verbessert sich die haftungsrechtliche Situation der in Deutschland beratenden LLP-Gesellschafter im Vergleich zu ihren englischen Kollegen in nicht mehr zumutbarem Umfang. Der sonst innerhalb der einzelnen Rechtsordnungen gewährleistete Ausgleich gegenüber den entgegenstehenden Gläubigerschutzinteressen wird vollständig ausgehebelt. Insbesondere handelt es sich um ein Zufallsprodukt und kein vom Willen der Mitgliedstaaten oder den ­Legislativorganen der EU getragenes Ergebnis. Damit das Wertesystem nicht zu zerfallen droht und die Zersplitterung zum Spielball der anwaltlichen Beraterschaft auf dem deutschen Markt wird, bedarf das Internationale Privatrecht – zumindest bei Nichtberücksichtigung der zwischenzeitlich eingeführten PartGmbB – einer Korrektur mit Hilfe der Rechtsfigur der Angleichung. Gerade für Konstellationen, in denen die Mitgliedstaaten ein Sachproblem auf gleiche­ Weise lösen, bei paralleler Anwendung der nebeneinander berufenen Rechtsordnungen indes ein anderes Ergebnis herbeigeführt wird, ist eine Ergebnis­ korrektur offensichtlich geboten und wird daher allgemein anerkannt. Dem ­stehen keine europarechtlichen Bedenken entgegen. Nunmehr steht jedoch die Frage im Raum, wie sich die Einführung der PartGmbB in das deutsche gesellschaftsrechtliche Konzept auf die Beurteilung der Anpassungslage auswirkt und ob aufgrund dessen gegebenenfalls eine andersartige Einschätzung geboten ist. e) Fehlender Korrekturbedarf mangels Anpassungslage durch Einführung der PartGmbB Mit Einführung der PartGmbB wurde eine neue Gesellschaftsform etabliert, deren Einbeziehung in die Überlegung, ob das Rechtsinstitut der Anpassung auf die haftungsrechtliche Situation der LLP-Gesellschafter für zukünftige Streitjahre weiterhin Anwendung finden soll, unerlässlich ist. Bedenken begegnet die bisherige Sichtweise gerade mit Blick auf den Ursprung der Gesetzesinitiative, denn mit der Rechtsform der PartGmbB sollte gerade ein Äquivalent zur englischen LLP geschaffen werden, die sich bis dato auch auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt größter Beliebtheit erfreute. Anstoß der Diskussion um das Vorliegen einer Anpassungslage war bislang primär die Überlegung, dass im deutschen Rechtssystem kein Haftungsausschluss für Freiberufler mittels einer Vgl. von Bar/Mankowski, §  7 Rn.  251. Der Gesetzgeber hat gleichermaßen auf eine Kodifizierung der Anpassung verzichtet und die Entscheidungsfindung hierüber bewusst der Rechtsprechung und Literatur überlassen, Benicke, in: FS Schapp, S.  61. 529 

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Personengesellschaft zu erlangen war. Diese grundlegende Wertungsentscheidung hat die deutsche Legislative mit Einführung der PartGmbB nun trotz einiger Kritik revidiert. Die PartGmbB ist wie auch die LLP ein Hybrid, der die Vorteile einer Kapitalgesellschaft mit denen einer Personengesellschaft vereint. Trotz flexibler interner Organisationsstruktur wird der PartGmbB ein Haftungsausschluss zugebilligt. Aus diesem Grund wird seither die Widersprüchlichkeit zu den bisherigen gesellschafts- und haftungsrechtlichen Wertungen betont und die neue Rechtsform in Frage gestellt. Dementsprechend bedarf auch die Beurteilung der Frage, ob weiterhin von einer Anpassungslage auszugehen ist, einer Neubewertung. aa) Rechtstypenvergleich Nun könnte argumentiert werden, dass die Einführung eines Pendants zur englischen Anwalts-LLP einhergehend mit einer grundsätzlichen Akzeptanz der Haftungsabschottung für berufliche Fehler genügt, um einen weiterhin bestehenden Korrekturbedarf für die Haftung der LLP-Gesellschafter zu verneinen.530 Der primär für die steuerrechtliche Behandlung ausländischer Gesellschaften durchzuführende Rechtstypenvergleich531 vermochte aufgrund vielfältiger Gestaltungsfreiheiten aber schon vor Einflussnahme der ebenfalls hybriden PartGmbB auf den fortwährend geführten Streit um die Vergleichbarkeit der LLP mit der deutschen Rechtsanwaltsgesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft nicht so Recht zu überzeugen.532 Ursächlich ist die wenig flexible Ermittlung einer äquivalenten Gesellschaftsform im Inland. Im Steuerrecht ist solch eine starre Einordnung indes unumgänglich, denn es bedarf einer grundsätzlichen Differenzierung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften, da hieran unterschiedliche Besteuerungsfolgen geknüpft werden.533 Auf weitergehende Besonderheiten kommt es mangels verschiedenartiger Konsequenzen dabei jedoch nicht an. Für die haftungsrechtliche Beurteilung ist es indes weniger zielführend und auch nicht zwingend notwendig der ausländischen Rechtsform ein inländisches Pendant zuzuordnen. Schließlich wirkt sich eine mittels Rechts­ typenvergleich getroffene Bewertung des ausländischen Gesellschaftstypus maßgeblich auf die weitere Beurteilung aus, mag eine eindeutige Typisierung So ausdrücklich Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1764 f. In diese Richtung argumentierend wohl auch Hennen, S.  84. 531  Der Rechtstypenvergleich ist zurückzuführen auf die sog. Venezuela-Entscheidung des RFH, Urt. v. 12.02.1930, Az. VI A 899/27, RStBl. 1930, 444. 532  Vgl. u. a. Schnittker/Bank, Rn.  302 ff.; Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, S.  1233, 1239 f. Siehe auch die Diskussion um die Eintragungspflichtigkeit einer deutschen Zweigniederlassung bzw. des deutschen Verwaltungssitzes unter §  3.C.V. 533  Zur ertragsteuerlichen Einordnung der LLP eingehend unter §  7.B.I. 530 

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respektive Einordnung in das inländische Rechtssystem unter Umständen auch gar nicht möglich sein. Entscheidungserheblich ist daher vielmehr die Gesamtschau der von den beteiligten Rechtsordnungen getroffenen Wertungen.534 Dabei gilt es die gesamte Gesetzessystematik zu erfassen und in die Beurteilung miteinzubeziehen. Sachgerechte Ergebnisse können deutlich besser anhand rechtssystematischer und gesetzgeberischer Überlegungen gefunden werden. bb) Regelungszusammenhang zwischen Gesellschaftsrecht und Versicherungsrecht Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei der PartGmbB um eine Variante der bislang bekannten Partnerschaftsgesellschaft. Als erhebliche Neuerung, mitunter als Systembruch verstanden, verhilft sie erstmalig zu einer vollständigen Haftungsabschottung für Berufsfehler in Form einer Freiberuflerpersonengesellschaft. Aus der Anerkennung dieser Kooperationsform wird gefolgert, dass eine Anpassungslage nicht mehr vorliegen könne. Schließlich würde ein umfänglicher Schutz vor persönlicher Inanspruchnahme nunmehr auch für Freiberufler als sachgerecht empfunden werden. Demnach sei ein Widerspruch zu dem im Zusammenhang mit der LLP gefundenen kollisionsrechtlichen Ergebnis – zumindest aus deutscher Perspektive – nicht mehr zu erkennen.535 Da dem Vorliegen eklatanter Wertungswidersprüche sodann nicht mehr Rechnung ­getragen werden müsse, komme eine Anpassung, die letztendlich den Charakter eines Ausnahmeinstituts innehabe, nicht mehr in Betracht.536 Entscheidend ist danach, ob die Einführung der PartGmbB so verstanden werden kann, dass die deutsche Rechtsordnung eine vollständige Haftungs­ abschottung für berufliche Fehler seitdem auch für Personengesellschaften ­akzeptiert. Bedenken ergeben sich insbesondere mit Blick auf die versicherungsrechtlichen Verpflichtungen der PartGmbB. Zwar mögen die geäußerten Bedenken bei isolierter gesellschaftsrechtlicher Betrachtung durchgreifen. Dabei wird jedoch übersehen, dass es sich bei der PartGmbB lediglich um eine Rechtsformvariante der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft und gerade nicht um eine neue 534  So auch Kilian, in: Henssler/Streck, Kap.  G Rn.  115. Gleichwohl stellt auch die Senatsverwaltung für Finanzen Berlin, Schreiben v. 19.01.2007 – III A-S 1301 GB-2/2006 darauf ab, dass die LLP für Besteuerungszwecke grundsätzlich einer Personengesellschaft entspreche, jedoch unter Berücksichtigung gesellschaftsvertraglicher Regelungen im Einzelfall auch eine andersartige Beurteilung gerechtfertigt sei. 535  Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1765; ders., in: Henssler/Prütting, §  8 PartGG Rn.  80, der damit seine vor Einführung der PartGmbB vertretene Auffassung zum Vorliegen einer Anpassungslage aufgrund geänderter Verhältnisse ausdrücklich revidiert. 536  Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1765.

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Gesellschaftsform handelt. Die von der PartGmbB zu unterhaltende Berufshaftpflichtversicherung nach §  51a BRAO ist nicht als Pflichtversicherung ausgestaltet, jedoch notwendig um die PartGmbB wirksam im Rechtsverkehr zu nutzen. Ein unzureichender Versicherungsschutz lässt das Privileg der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ohne weiteren Willensakt entfallen und die persönliche Haftung der Partner wieder aufleben. Eine den gesetzlichen Anforderungen nicht genügende Versicherungssumme führt bereits kraft Gesetzes dazu, dass der Zusammenschluss wieder als herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft zu qualifizieren ist, einhergehend mit entsprechenden Haftungsfolgen für berufliche Fehler der Gesellschafter.537 Zwar durchbricht die PartGmbB das strikte System der Unterscheidung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften und lässt gerade für Freiberufler eine persönliche Haftung entfallen, dennoch kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der deutsche Gesetzgeber im Wege des notwendigen Versicherungsabschlusses als eine neuartige Form des Haftungsfonds nicht weniger erkennen lässt, dass die Gläubiger nicht schutzlos gestellt werden dürfen. Die gefundene Lösung fügt sich demnach in das bisherige Konzept ein. Wird kein hinreichender Versicherungsschutz unterhalten, so unterscheidet sich die Rechtslage nicht derjenigen vor Einführung der PartGmbB. Denn die herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft bedarf zur Ausübung der freien Berufe im Vergleich zur PartGmbB gerade keiner Berufshaftpflichtversicherung.538 Im Gegensatz dazu besteht selbst für Rechtsanwaltskapitalgesellschaften trotz Haftungsmasse in Form eines Mindeststammkapitals die Obliegenheit, zusätzlich eine Haftpflichtversicherung i. S. v. §  59j BRAO zu unterhalten. §  59j BRAO ist sogar als ein „Kernstück“539 der Einführung und Zulässigkeit der GmbH als Assoziierungsform auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt zu begreifen. Bei Nichteinhaltung des vorgeschriebenen Versicherungsschutzes müssen die Gesellschafter den Unterschiedsbetrag gesamtschuldnerisch ausgleichen.540 Ausschließlich „reine“ Personengesellschaften, die einen Zusammenschluss von Rechtsanwälten zur gemeinsamen Berufsausübung ebenfalls gestatten, müssen in Anbetracht der per537 

Umkehrschluss aus §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG. Die Befreiung von der Haftpflichtversicherungspflicht betrifft seit 2013 jedoch nur noch den Zusammenschluss der Rechtsanwälte. Skurrilerweise hat der Gesetzgeber die Einführung der PartGmbB zum Anlass genommen, auch der „normalen“ Partnerschaft von Steuerberatern das Unterhalten einer Berufshaftpflichtversicherung aufzuerlegen, vgl. §  67 Abs.  1 StBerG. Kritisch Kilian, MDR 2013, S.  1137, 1140. 539  So die ausdrückliche Bezeichnung in der offiziellen Gesetzesbegründung zum ­EuRAG, BT-Drs. 14/2269, S.  21. 540  Vgl. Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, §  59j BRAO Rn.  6; Henssler, in: Henssler/ Prütting, §  59j BRAO Rn.  12. Eingehend zur entsprechenden Anwendbarkeit bei Unterversicherung ausländischer Zusammenschlüsse sodann unter §  3.B.III.4.e).dd).(2). 538 

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sönlichen Ersatzpflicht ihrer Gesellschafter keine Berufshaftpflichtversicherung vorhalten. Die PartGmbB, die Gewerbetreibenden ohnehin verschlossen bleibt, steht als Organisationform ebensowenig der gesamten Freiberuflergemeinschaft zur Verfügung. Ohne eine in den jeweiligen Berufsgesetzen normierte Versicherungspflicht ist die Gründung einer PartGmbB schon gar nicht zulässig. Dieser Regelungszusammenhang verdeutlicht, dass gerade dem deutschen Recht der freien Berufe eine versicherungsrechtliche Komponente immanent ist. Die berufsrechtlichen Vorgaben durchbrechen insoweit sogar den durch das Gesellschaftsrecht gewährten Schutzbereich. Über diese Korrelation darf auch bei der Beurteilung des Korrekturbedarfs bezüglich der Haftungslage von LLP-Gesellschaftern nicht hinweggesehen werden. cc) Zwischenergebnis Wie aufgezeigt, erkennt die deutsche Rechtsordnung eine vollständige Haftungsabschottung für die von Rechtsanwälten mittels beruflicher Fehler verursachten Schäden gerade nicht bedingungslos an. Eine fehlende persönliche Haftungsverantwortlichkeit ist vielmehr mit einem Mehr an versicherungsrechtlichen Anforderungen eng verknüpft. Bei freiberuflicher Tätigkeit darf über die Wechselwirkung zwischen Gesellschaftsrecht und Versicherungsrecht folglich nicht hinweggesehen werden. Dies gilt umso mehr, als selbst eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH oder AG trotz Haftungsmasse verpflichtet ist, eine Berufshaftpflichtversicherung für die Körperschaft selbst zu unterhalten. Bei Unterversicherung droht als Konsequenz zwar kein Aufleben der persönlichen Haftung ähnlich einer Personengesellschaft aber unter Umgehung der eigentlich durch den Verband vermittelten Abschottung jedenfalls eine Ausgleichshaftung. Folglich kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass nunmehr ohne anderweitige Anknüpfung akzeptiert wird, dass eine Freiberuflerpersonengesellschaft ohne unmittelbare persönliche Berufshaftung der Gesellschafter auf dem Markt existiert. Richtigerweise ist gerade mit Blick auf die Verknüpfung von §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG und §  51a BRAO sowie §  59j Abs.  1 i. V. m. Abs.  4 BRAO verbunden mit besonders einschneidenden Rechtsfolgen von Gegenteiligem auszugehen. Indem der deutsche Gesetzgeber die Haftungsbeschränkung der Partner einer PartGmbB an die Versicherungspflichtigkeit der Gesellschaft knüpfte, stellte er eine unmittelbaren Zusammenhang des Gesellschaftsrechts mit dem Versicherungsrecht her. Dementsprechend ist nicht von einer alleinigen Betrachtung des Zusammenspiels aus Delikts- und Gesellschaftsrecht auszugehen, sondern gilt es darüber hinaus, die versicherungsrechtliche Komponente einzubeziehen.

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Wäre eine in Deutschland tätige LLP im Bereich der anwaltlichen Berufsausübung jedoch ebenso verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, würde sich insoweit auch kein Normenmangel ergeben. Schließlich bestünde – wenn auch fortan zur englischen – kein Widerspruch mehr zur deutschen Rechtsordnung. Zwar ist eine LLP, die aus solicitor-Partnern besteht, auch im Vereinigten Königreich versicherungspflichtig.541 Trotz Abschlusses der vorgeschriebenen Berufshaftpflichtversicherung bleibt die deliktische Vermögenshaftung für fahrlässige Beratung bei Inanspruchnahme gesteigerten Vertrauens daneben anwendbar.542 Eine ungedeckelte Haftung des LLP-Gesellschafters mit seinem Privatvermögen ist somit weiterhin denkbar. In Deutschland hingegen verhilft die Versicherung, genügt sie den gesetzlichen Vorgaben, zu einem vollständigen Haftungsausschluss zugunsten der Partner. Eine zusätzliche Kompensation durch das Gesellschafts- oder Deliktsrecht erfolgt nicht. Somit kommt dem Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung eine Schlüsselposition bei der Frage nach der Haftungsbegrenzung zu. Müsste nun auch die englische Rechtsform den deutschen versicherungsrechtlichen Anforderungen genügen, bestünde kein Korrekturbedürfnis dahingehend, die tort law-Grundsätze im Wege der kollisionsrechtliche Anpassungslösung auch im Geltungsbereich des deutschen Rechts anzuwenden. Die Diskussion um das Vorliegen einer Anpassungslage und die Anwendung der internationalprivatrechtlichen Rechtsfigur der Angleichung wäre sodann hinfällig. Als versicherungsrechtliche Regelung kommt zur Schließung der durch die Zuweisungsnormen des Internationalen Privatrechts entstandenen Schutzlücke §  8 Abs.  2 EuRAG in Betracht. dd) Berufshaftpflichtversicherung ausländischer Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten Als Ausgangspunkt der Untersuchung, ob eine in der Bundesrepublik beratend tätige LLP nach deutschem Recht ebenfalls versicherungspflichtig ist, dient das „Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland“ mit der amtlichen Gesetzesabkürzung EuRAG,543 welches drei Gemeinschaftsrichtlinien zur Harmonisierung der Rechtsberatungsmärkte und Anwaltstätigkeit sowie zur Gewährleistung der Freizügigkeit und Flexibilität europäischer Anwälte umsetzt.544 Das EuRAG stellt ein einheitliches Regelungswerk diverser (verfah541 

Dazu ausführlich unter §  3.B.III.4.e).dd).(7). Vgl. §  3.B.III.3. 543  Einführung durch das Gesetz zur Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des Berufsrechts der Rechtsanwälte v. 09.03.2000, BGBl. I 2000, S.  182, in Kraft getreten am 14.03.2000. Ausführlich zur ursprünglichen Gesetzesfassung Franz, BB 2000, S.  989. 544  Vornehmlich wurde die Niederlassungsrichtlinie 98/5/EG umgesetzt, zudem beinhal542 

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rensrechtlicher) Bestimmungen zur dauerhaften Niederlassung oder auch nur vorübergehenden Tätigkeit von Rechtsanwälten anderer EU-Mitgliedstaaten oder des EWR in Deutschland dar.545 Es normiert überdies deren Eingliederung in die deutsche Anwaltschaft.546 (1) Berufshaftpflichtversicherung ausländischer Gesellschaften nach §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG Mit §  8 Abs.  2 enthält das EuRAG eine Vorschrift, die sich inhaltlich mit den versicherungsrechtlichen Anforderungen an eine ausländische Sozietät auseinandersetzt.547 Entsprechend §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG wird die persönliche Haftung eines niedergelassenen europäischen Rechtsanwalts für Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz eines schuldhaft verursachten Schadens durch die Rechtsform des Zusammenschlusses, dem er im Herkunftsstaat angehört, nur dann ausgeschlossen oder beschränkt, soweit eine Berufshaftpflichtversicherung oder Garantie besteht, die den Voraussetzungen des §  59j BRAO entspricht. Demnach wird der im Herkunftsstaat gewährte Haftungsausschluss eines rechtsberatenden Gesellschafters bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit in Deutschland vom Abschluss der in §  59j BRAO für die deutsche Rechtsanwaltsgesellschaft vorgesehenen Berufshaftpflichtversicherung abhängig gemacht. Die Anwendung der Vorschrift des §  59j BRAO mittels Rechtsgrundverweises auf ausländische Zusammenschlüsse, die haftungsbeschränkende Wirkung zugunsten ihrer Gesellschafter entfalten, ist zum Schutz der Sicherheit

tet das EuRAG die Umsetzung der Richtlinien 77/249/EWG und 89/48/EWG, Lörcher, in: Henssler/Prütting, Vor §§  1 ff. EuRAG. 545  Zur Abgrenzung der vorübergehenden Tätigkeit, die der Dienstleistungsfreiheit unterfällt, von einer dauerhaften Niederlassung ui. S. d. Niederlassungsfreiheit Lörcher, in: Henssler/Prütting, Vor. §§  1 ff. EuRAG Rn.  109 ff. Kritisch Henssler, AnwBl. 2004, S.  458, 462: „Das Tempo der beruflichen Liberalisierung ist demjenigen der politischen Integration weit enteilt. […] An der wichtigsten Voraussetzung für einen europäischen Binnenmarkt fehlt es dagegen weiterhin: nämlich an der einheitlichen Rechtsordnung.“ 546  Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, Einl. EuRAG Rn.  69. Zur Einführung des EuRAG vgl. u. a. auch Klein, AnwBl. 2000, S.  190 f. Die Zulassungsvoraussetzungen zur Rechtsanwaltschaft nach dreijähriger Tätigkeit ergeben sich aus §  11 EuRAG. Auch besteht die Möglichkeit einer Eignungsprüfung gem. §  16 EuRAG. 547  Zur Haftpflichtversicherungspflicht der barrister in England vgl. Code of Conduct 1998, para. 302 sowie für solicitor vgl. S. 147 f. Fn.  669.

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des rechtsuchenden Publikums gerechtfertigt548 und nimmt den niedergelassenen europäischen Anwalt in zumutbarer Weise in die Pflicht.549 Besonders bedeutsam ist die Mindestversicherungssumme nach §  59j Abs.  2 BRAO in Höhe von 2,5 Mio. € je Versicherungsfall mit einer zulässigen Maximierung auf die Anzahl der Gesellschafter und derjenigen Geschäftsführer, die nicht Gesellschafter sind. Wird keine äquivalente Versicherungspolice von der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin vorgehalten, so greift die im ausländischen Gesellschaftsstatut vorgesehene Haftungsabschottung für in Deutschland verursachte Schäden nicht durch. Es bleibt für die Gläubiger weiterhin möglich auf das Privatvermögen des Schädigers zuzugreifen. Ziel ist es, für den ersatzanspruchsberechtigten Mandanten den im deutschen Rechtsverkehr üblichen Versicherungsstandard erwartungsgemäß sicherzustellen.550 Dementsprechend besteht auch die Möglichkeit, gleichwertigen Versicherungsschutz im Gründungsstaat zu unterhalten und lediglich einen entsprechenden Nachweis zu erbringen oder unter Umständen auch nur eine Zusatzversicherung bzw. ergänzende Garantie zu erwerben, §  8 Abs.  2 S.  2 i. V. m. §  7 EuRAG.551 Wegen der Rechtsgrundverweisung auf §  59j BRAO handelt es sich bei der in §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG vorgesehenen Berufshaftpflichtversicherung ebenfalls um eine Pflichtversicherung.552 548 

BR-Drs. 567/99, S.  69. So geht auch Art.  11 Nr.  1 S.  2 der Richtlinie 98/5/EG für den Fall, dass die für eine Gruppe von Rechtsanwälten im Herkunftsstaat geltenden grundlegenden Regeln mit den grundlegenden Regeln nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaats unvereinbar sind, davon aus, dass letztere Vorschriften Anwendung finden, soweit ihre Beachtung im allgemeinen Interesse zum Schutz der Mandanten und Dritter gerechtfertigt ist. 549  Lach, NJW 2000, S.  1609, 1611. 550  Vgl. dazu auch Schwärzer, in: Feuerich/Weyland, §  8 EuRAG Rn.  3 ff.; Klein, in: Klein/Ott/Zerdick, S.  34. Hinzukommt, dass die Gläubiger „bei Ausschluss oder Begrenzung der persönlichen Haftung des unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung tätigen Rechtsanwalts darauf verwiesen [wären], ihre Ansprüche auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung des Mandats mit ungewisser Erfolgsaussicht gegen die Sozietät im Herkunftsstaat geltend zu machen.“, BR-Drs. 567/99, S.  68. 551  Dies ist besonders unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten zu begrüßen, Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  8 EuRAG Rn.  4. Zur Problematik der Gleichwertigkeit unter §  3.B.III.4.e).dd).(7). 552  Hierfür spricht auch der Wortlaut des Art.  6 Abs.  3 S.  1 der Richtlinie 98/5/EG, der von der Möglichkeit der Berufshaftpflichtversicherung als „Auflage“ ausgeht. Ausländische Kapitalgesellschaften bedürfen bei beratender Tätigkeit im Inland mittels Zweigstelle, Tätigkeitsschwerpunkt oder Verwaltungssitz entsprechend ihres deutschen Pendants der Zulassung bei der zuständigen Rechtsanwaltskammer. Auf das Zulassungsverfahren sind die Vorschriften der §§  59c ff. BRAO anwendbar. Dazu u. a. Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  8 EuRAG Rn.  16 f.

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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§  8 Abs.  2 EuRAG verdeutlicht erneut die maßgebliche Intention des deutschen Gesetzgebers, dass zwar einerseits ein persönlicher Haftungsausschluss stets gesellschaftsrechtlich möglich sein soll und gewollt ist, allerdings ausschließlich in Korrelation mit ausreichendem Versicherungsschutz gewährt wird, um die Mandantschaft bzw. das rechtsuchende Publikum vor einem Ausfall ihrer Forderungen infolge Haftungsbeschränkung bewahren. Dieser Stoßrichtung folgend, ist §  8 Abs.  2 EuRAG richtigerweise teleologisch zu reduzieren553 und nicht unterschiedslos auf alle ausländischen Gesellschaften anzuwenden,554 sondern lediglich auf solche mit denen eine beschränkte Gesellschafterhaftung einhergeht.555 (2) Rechtsfolgen der Unterversicherung ausländischer haftungsbeschränkender Gesellschaften Das Gesetz weist jedoch eine unklare bzw. eher unglückliche Formulierung der bei Zuwiderhandlung geltenden Rechtsfolgen auf. Es ist fraglich, ob als Sanktion der Unterversicherung eine unbeschränkte Gesellschafterhaftung oder vielmehr eine Ausgleichshaftung in Anlehnung an §  59j BRAO droht. Diese Problematik wurde von der Literatur bislang weitgehend unbeachtet gelassen. Die wortlautgetreue Auslegung – „Die persönliche Haftung […] wird […] nur ausgeschlossen oder beschränkt […]“556 – legt den Schluss nahe, die unbeschränkte Einstandspflicht des ausländischen Gesellschafters lebe bei Unterversicherung der Sozietät vollumfänglich wieder auf. Ausgehend von der Regelungsintention des Gesetzgebers ist ein solches Verständnis indes zweifelhaft. Ziel war es schließlich lediglich, „die Regelungsinhalte des §  59j BRAO […] gem. §  8 Abs.  2 EuRAG-E auf ausländische Zusammenschlüsse mit beschränkter Haftung [auszudehnen]“.557 Damit kommt in der Gesetzesbegründung nicht der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, weitreichendere Folgen an einen mangelhaften oder nicht abgeschlossenen Versicherungsvertrag als in der nationalen Regelung zu knüpfen. Zumindest im Wege der richtlinienkonformen Auslegung und unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention ist von einer am Vorbild des §  59j IV 553  Mit einer teleologischen Reduktion wird der Anwendungsbereich einer konkreten Norm derart beschränkt, dass Sachverhalte die grundsätzlich vom Wortlaut erfasst würden, nunmehr ausgeschlossen sind, da sie der Intention des Gesetzgebers bei Inkrafttreten der Vorschrift widersprechen. Vgl. Säcker, in: MüKo-BGB, Einl. Rn.  143 f. 554  Schließlich besteht auch keine Pflichtversicherung für Personengesellschaften, weil als Äquivalent und zum Schutz der Mandanteninteressen die Gesellschafterhaftung greift. 555  So auch Grunewald/Müller, NJW 2005, S.  465, 468. 556  Vgl. §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG. 557  BT-Drs. 14/2269, S.  21.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

BRAO orientierten Ausgleichshaftung in Höhe des fehlenden Versicherungsschutzes auszugehen.558 Die Regelung in §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG stützt sich inhaltlich einerseits auf Art.  11 Nr.  1 S.  2 der Niederlassungsrichtlinie 98/5/EG559, wonach bei Unvereinbarkeit der für Sozietäten des Herkunftsstaates geltenden grundlegenden Regeln mit den Bestimmungen der Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaats letztere Vorschriften Anwendung finden. Einschränkend gilt dies jedoch nur, soweit deren Beachtung im allgemeinen Interesse zum Schutz der Mandanten und Dritter gerechtfertigt ist. Andererseits dient Art.  6 Abs.  3 S.  1 der Richtlinie als Grundlage. Danach wird es dem Aufnahmestaat gestattet, dem europäischen Rechtsanwalt den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung zur Auflage zu machen. Aus Gläubigerschutzperspektive ist jedoch nur in Höhe einer Versicherungssumme von 2,5 Mio. € ein Schaden entstanden, auf dessen Ersatz er vertrauen darf, denn auch inländische haftungsbeschränkende Gesellschaften, d. h. nicht nur die Rechtsanwalts-­ GmbHs und AGs, sondern mittlerweile auch die PartGmbB, müssen nach den Vorgaben der BRAO keinen darüberhinausgehenden Versicherungsschutz unterhalten. Die deutsche Mandantschaft ist lediglich vor geringeren Versicherungsstandards als jenen, die sie auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt gewohnt sind bzw. üblicherweise erwarten können, zu schützen. Ein weitreichenderer Eingriff in Form einer unbeschränkten persönlichen Gesellschafterhaftung wegen Nichteinhaltens der Versicherungsanforderungen käme einer ungerechtfertigten Diskriminierung ausländischer Gesellschaften gleich.560 Eine strengere Haftung als inländische Kapitalgesellschaften würde die Niederlassungs­ freiheit in unzulässiger Weise beschränken und zudem unter Missachtung ­respektive Durchbrechung des Gesellschaftsstatuts einen Verstoß gegen die europarechtskonforme Gründungstheorie begründen.561 558  Auch die Gesetzesbegründung legt nahe, dass keine Haftungsverschärfung im Hinblick auf ausländische Kooperationen intendiert war, sondern lediglich eine Ausdehnung der Regelungsinhalte des §  59j BRAO bezweckt wurde, BR-Drs. 567/99, S.  50. 559  Sog. Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte v. 16.02.1998, ABl. EG Nr. L 77/36. 560  Mit der hier vertretenen Auffassung Grunewald/Müller, NJW 2005, S.  465, 468. 561  Nach anderer Auffassung ist §  8 Abs.  2 EuRAG nicht europarechtskonform. Weinbeer, S.  77 f. stuft §  8 Abs.  2 EuRAG als unionsrechtswidrig ein, da nicht eindeutig hervorgeht, ob haftungsbegründend die Verursachung eines beruflichen Fehlers einhergehend mit der Handelndenhaftung des Einzelnen wirkt oder der unzureichende Versicherungsschutz mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung aller Gesellschafter maßgeblich ist. Eine Haftung für unzulänglichen Versicherungsschutz sehe das englische Recht jedenfalls nicht vor. Die Versicherungsregelung sei überdies schon deshalb nicht richtlinienkonform, als das deutsche Recht keine unbeschränkte Haftung aller Mitglieder kenne (gemeint ist die herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft) und die Norm unterschiedslos haftungsbeschränkende Rechtsformen erfasse und der Versicherungspflicht der GmbH, mithin einer haftungsausschließenden Gesellschaft unterstelle. §  8 Abs.  2 PartGG sehe lediglich eine Haftung des

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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(3) Anwendbarkeit des §  8 Abs.  2 EuRAG auf die Rechtsanwalts-LLP Ist der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des §  8 Abs.  2 EuRAG in der vorliegenden Konstellation eröffnet, wäre die LLP ebenso wie die PartG­ mbB berufshaftpflichtversicherungspflichtig. Auch wäre der Schutz des Rechtsverkehrs in gleichem Umfang gewährleistet, da §  51a BRAO der Vorschrift des §  59j BRAO in der zu versichernden Höhe nachempfunden ist. Fraglich ist indes schon, ob der Regelungsbereich der EuRAG-Normen vorliegend überhaupt in persönlicher Hinsicht betroffen ist. Ausgehend von der Legaldefinition des sog. „europäischen Rechtsanwalts“562 in §  1 EuRAG,563 ergibt sich aus Anlage 1 zu §  1 EuRAG welche konkreten europäischen Berufsbezeichnungen der eines deutschen Rechtsanwalts entsprechen.564 Für Großbritannien wird der „advocahandelnden Gesellschafters vor, die Partnerschaft sei dennoch nicht wie eine Rechtsanwaltsgesellschaft versicherungspflichtig. Grunewald/Müller, NJW 2005, S.  465, 468 gehen aus diesem Grund davon aus, trifft den Gesellschafter eine unbeschränkte Haftung in Form der Handelndenhaftung – wie z. B. bei einer französischen Societè d’exercice Liberale à ­Responsibilité Limitée –, so besteht keine Versicherungspflicht der Gesellschaft nach §  8 Abs.  2 EuRAG. 562  „Europäischer Rechtsanwalt“ ist kein erworbener Titel. §  5 Abs.  2 S.  2 EuRAG untersagt deshalb die Verwendung der Bezeichnung als Berufsbezeichnung und im Rahmen von Werbemaßnahmen, um den Eindruck zu vermeiden, es würde sich dabei um eine Zusatzqualifikation als Fachanwalt im EU-Recht handeln, womit zudem ein Wettbewerbsvorteil gegenüber den deutschen Kollegen einherginge, Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  5 EuRAG Rn.  4. 563  Seit 2011 können sich auf die im EuRAG normierten Rechte wegen des Verzichts auf das Staatangehörigkeitserfordernis auch Drittstaatler berufen, d. h. diejenigen natürlichen Personen, die zwar keine europäische Staatsangehörigkeit besitzen, allerdings über eine Berufsqualifikation in einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR verfügen, siehe dazu den Gesetzesentwurf der Bundesregierung v. 22.06.2011, BT-Drs. 17/6260, S.  58. Zu den seinerzeit geäußerten Bedenken Lörcher, in: Henssler/Prütting, §  1 EuRAG Rn.  3 sowie zur früheren Rechtslage Franz, BB 2000, S.  989, 990. 564  Für Angehörige anderer Staaten, die ihre Qualifikation außerhalb der EU oder des EWR erworben haben, gilt §  206 BRAO. Deren Befugnis zur Rechtsberatung ist unter den dort genannten Voraussetzungen jedoch stets auf die außergerichtliche Beratung im Recht des Herkunftsstaates und im Völkerrecht beschränkt. Eine Gleichstellung mit den Rechten und Pflichten deutscher Rechtsanwälte wie für die Berufsträger aus EU-Mitgliedstaaten besteht gerade nicht. Siehe dazu den BGH-Beschluss v. 19.09.2003, Az. AnwZ (B) 74/02, NJW 2003, 3706: „Ein im Vereinigten Königreich ansässiger deutscher Staatsangehöriger, der die zweite juristische Staatsprüfung nicht abgelegt hat, aber aufgrund einer amerikanischen Rechtsanwaltsausbildung im Staate New York als Attorney-at-Law zugelassen ist, kann im Inland weder als deutscher Rechtsanwalt zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden, noch hat er die Rechte eines niedergelassenen europäischen Rechtsanwalts. Unberührt bleibt die Befugnis, sich unter der Berufsbezeichnung des Herkunftsstaates zur Rechtsbesorgung auf den Gebieten des Rechts des Herkunftsstaates und des Völkerrechts in Deutschland niederzulassen.“

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§  3 Risiken der Außenhaftung

te“, „barrister“ und „solicitor“ angeführt. Ebenfalls erfasst werden deutsche Staatsangehörige, die ihre berufliche Qualifikation als Rechtsanwalt im EUAus­land erworben haben.565 Indem das EuRAG der Integration und Liberalisierung bzw. Erleichterung der anwaltlichen Berufsausübung in einem einheitlichen Europa ohne Binnenmarktbeschränkungen dient, wird die Gleichbehandlung der EU-Anwälte im Verhältnis zu ihren deutschen Kollegen sichergestellt.566 Aufgrund dieser Intention wird der deutsche Anwalt aber gerade nicht erfasst.567 Dessen Rechte und Pflichten sind bereits anderweitig – in der BRAO – geregelt. Infolgedessen werden die deutschen Gesellschafter einer LLP mit Zweigniederlassung oder Verwaltungssitz in Deutschland vom persönlichen Anwendungsbereich des EuRAG ausgenommen, wohingegen ihre englischen Kollegen erfasst sind.568 (4) Anwendbarkeit der Vorschriften der BRAO auf die Rechtsanwalts-LLP Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes in §  51a BRAO, der ausdrücklich von der „Berufshaftpflichtversicherung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“ ausgeht und darüber hinaus nicht der Auslegung zugänglich ist, kommt eine unmittelbare Anwendung der sich hieraus ergebenden versicherungsrechtlichen Anforderungen auf eine englische Anwalts-LLP ebenso wenig in Betracht wie – geht man von einer hinreichenden Ähnlichkeit mit der deutschen Rechtsanwaltsgesellschaft aus – derjenigen aus §  59j BRAO.569 (5) Zwischenergebnis Zusammenfassend ergibt sich folgendes Bild zur Berufshaftpflichtversicherung von Rechtsanwaltssozietäten. Jeglicher Zusammenschluss deutscher Rechtsanwälte in den für die gemeinsame Berufsausübung zulässigen deutschen Rechtsformen der GmbH, AG und Lach, NJW 2000, S.  1609, 1610; Lörcher, in: Henssler/Prütting, §  1 EuRAG Rn.  5. Schwärzer, in: Feuerich/Weyland, §  1 EuRAG Rn.  2; Lach, NJW 2000, S.  1609, 1610. 567  Klein, AnwBl. 2000, S.  190, 191. Vgl. Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  1 EuRAG Rn.  2 ff.; Löcher, in: Henssler/Prütting, §  1 EuRAG Rn.  3 ff. 568  Zum selben Ergebnis gelangt auch Bettinger, S.  218 ff. 569  So auch die Auffassung des BRAK-Ausschusses in seiner Empfehlung zu den Rechtsfragen die LLP betreffend, BRAK-Mitt. 2009, S.  22, 23; anders noch 2005, BRAK-Mitt. 2005, S.  182, 183; bereits aufgeweicht 2008, BRAK-Mitt. 2008, S.  17, 18: „Die LLP soll eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessener Höhe abschließen“. Vgl. die ausführliche Auseinandersetzung von Bettinger, S.  258 ff. zur Übertragbarkeit der für die Zulassung der Anwalts-GmbH nach §§  59c ff. BRAO geltenden Grundsätze auf die LLP – veröffentlicht indes vor Einführung der PartGmbB. 565 

566 

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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PartGmbB bedarf zum Eingreifen der Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen einer Berufshaftpflichtversicherung. Mithin ist der Ausschluss jeglicher persönlicher Haftung für Beratungsfehler an einen durch die Sozietät selbst, als Trägerin der Versicherung, abzuschließenden Versicherungsvertrag geknüpft. Dabei muss der garantierte Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers aus §  59j BRAO und §  51a BRAO in Höhe einer Mindestversicherungssumme von 2,5 Mio. € je Schadensfall bestehen und inhaltlich auch im Übrigen denselben Anforderungen genügen. Organisieren sich europäische Rechtsanwälte zur gemeinschaftlichen Berufsausübung im Herkunftsstaat unter dem Dach einer Gesellschaft, so ist auch für sie eine vollständige Haftungsabschottung bei Ausübung der Anwaltstätigkeit auf dem deutschen Beratungsmarkt mit dem Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verbunden, §  8 Abs.  2 EuRAG. Keine derartige gesetzliche Kodifizierung existiert indes für den Zusammenschluss deutscher Rechtsanwälte in Form einer EU-ausländischen Rechtsform, deren Praxis wiederum durch die Öffnung des europäischen Binnenmarktes gewährleistet wird. In Anbetracht dieser Ungleichbehandlung ist klärungsbedürftig, inwieweit gegebenenfalls eine Gesetzeslücke besteht, die es zu schließen gilt. (6) Analoge Anwendung des §  8 Abs.  2 EuRAG (a) Der Analogieschluss als besondere Methode der Rechtsanwendung Dem Analogieschluss – argumentum a simile570 – als Akt der Rechtsfortbildung571 ist Bedeutung beizumessen im Fall von gleichgelagerten Interessenkonstellationen, bei denen ein Sachverhalt vom Gesetzgeber geregelt wurde, eine Kodifizierung für einen ähnlich gelagerten Fall infolge eines Umsetzungsdefizits hingegen schlichtweg fehlt.572 Der Idee nach basiert die Analogiebildung auf dem Grundgedanken des Syllogismus und des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art.  3 Abs.  1 GG.573 Zum Schutz des rechtsuchenden Publikums vor Willkür und unzulässiger Rechtsfortbildung durch die Judikative darf ein Analogieschluss nicht uneingeschränkt zulässig sein. Strenge Anforderungen und Maßstäbe sind dabei unabdingbar.574 Schranken ergeben sich einerseits aus dem Vorrang des Gesetzes, als rechtsstaatliches Prinzip normiert in Art.  20 Abs.  3 Eingehend zur Begrifflichkeit Gast, Rn.  1051. Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit analoger Rechtsanwendung im Zivilrecht ­siehe BVerfG, Beschl. v. 03.04.1990, Az. 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 11 ff. 572  Vgl. Reich, S.  559. 573  Rüthers/Fischer/Birk, Rn.  889; Zerres, S.  25. Syllogismus als der Schluss aus zwei Prämissen auf einen Schlusssatz beruht auf der Syllogistik des Aristoteles, Röhl/Röhl, S.  123. 574  Vgl. Bork, Rn.  148; Köhler, §  4 Rn.  25. 570  571 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

GG,575 wonach die Richterschaft an Recht und Gesetz gebunden ist, und andererseits aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz, vgl. Art.  20 Abs.  2 S.  2 GG.576 Eindeutige Entscheidungen des Gesetzgebers dürfen nicht zugunsten rechtspolitischer Erwägungen und eigener Vorstellungen der rechtsprechenden Gewalt verändert werden.577 Richterliche Rechtsfortbildung darf deshalb ausschließlich in solchen Fällen zulässig sein, in denen eine Gesetzeslücke besteht und es sich nicht um beredtes Schweigen handelt, d. h. das Schweigen des historischen Gesetzgebers – dessen Wille allein maßgeblich ist – keine bewusste und gewollte Entscheidung darstellt.578 Eine planwidrige unvollständige und ergänzungsbedürftige Lücke darf nicht verwechselt werden mit dem bloßen Vorliegen eines rechtspolitischen Fehlers oder einer verbesserungsbedürftigen Gesetzeslage, die gerade nicht im Wege einer Analogie behoben werden dürfen.579 Die in Form von beredtem Schweigen getroffene Wertentscheidung ist vielmehr demokratisch legitimiert und damit hinzunehmen und nicht im Wege der Rechtsfortbildung durch die Gerichte zu umgehen. Es fehlt insofern bereits an der Lückenhaftigkeit des Gesetzes.580 Die erwähnten Anforderungen dürfen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass Analogieschlüsse nichtsdestotrotz ein auf Normzwecke gegründetes Werturteil darstellen, in das zwangsläufig und unvermeidbar rechtspolitische Willenselemente einfließen.581 Mitunter kann es aber auch vorkommen, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Regelung verzichtet und die Problematik dem Diskurs der Rechtsprechung und Wissenschaft überlässt. Zwar mangelt es in einem solchen Fall an der Planwidrigkeit der Regelungslücke, eine hieraus resultierende Lücke ist jedoch gerade zur Ausfüllung bestimmt und vorgesehen.582

575 

BVerfG, Beschl. v. 03.04.1990, Az. 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 12. Letztlich bewegt sich die Rechtsfortbildung in einem Spannungsfeld zwischen legitimem Richterrecht und unzulässiger Rechtsetzung, vgl. Zerres, S.  25 f. 577  BVerfG, Beschl. v. 03.04.1990, Az. 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6, 12 f. 578  Bitter/Rauhut, JuS 2009, S.  289, 297; Boecken, Rn.  79; Schluep, Rn.  816. 579  Birkenfeld, in: Birkenfeld/Wäger, §  12 Rn.  248 unter Hinweis auf das Urteil des BFH v. 06.05.1971, Az. V R 162/70, BStBl. II 1971, 509 zur Rechtmäßigkeit der Erhebung von Umsatzsteuer auf den Selbstverbrauch ohne vorherigen Vorsteuerabzug. 580  Ausführlich dazu Larenz/Canaris, S.  191 am Beispiel des Wohnungseigentums. 581  Kritisch Rüthers/Fischer/Birk, Rn.  893. Infolgedessen wollen Röhl/Röhl, S.  635 sogar vollständig auf das Vorliegen einer Lücke als Voraussetzung eines Analogieschlusses verzichten und allein auf Ähnlichkeit und Gleichbehandlung abstellen. 582  Bitter/Rauhut, JuS 2009, S.  289, 298. 576 

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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(b) Voraussetzungen eines Analogieschlusses Voraussetzung der analogen Anwendung eines Rechtssatzes zur „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“583 ist, wie bereits erwähnt, das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Planwidrigkeit ist gegeben, wenn die Gesetzes­ lücke dem Regelungsplan des Gesetzgebers widerspricht.584 Dabei gilt der Vorrang der Auslegung.585 Die vorausgegangene Auslegung muss also zu dem Ergebnis geführt haben, dass keine Norm existiert, die eine Regelung für die entscheidungserhebliche Situation enthält. Eine Analogie setzt überdies die – wertungsmäßige – Vergleichbarkeit der Interessenlage von geregeltem und nicht geregeltem Sachverhalt voraus.586 Ob deren Ähnlichkeit eine Analogie gebietet, bestimmt sich dabei nach dem Sinn und Zweck der Normierung.587 (c) Regelungslücke Die Gesetzeslücke respektive Regelungslücke588 ist eine „planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, beurteilt am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung“.589 Zur Annahme einer Gesetzeslücke bedarf es zunächst eines Regelungsziels und anschließend der Erkenntnis, dass das Gesetz diesem Regelungsziel in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht genügt.590 Das Gesetz muss, gemessen an seiner Regelungsabsicht, unvollständig sein.591 Oder anders ausgedrückt: Der Anwendungsbereich einer Gesetzesanalogie ist jedenfalls dann eröffnet, wenn die Auslegung der jeweiligen Norm ergibt, dass ein konkreter Sachverhalt nicht erfasst wird, dem Sinn und Zweck der Vorschrift nach jedoch erfasst sein müsste.592 Mit Blick auf die aufgezeigte Diskrepanz, dass sowohl deutsche als auch 583 

So BGH, Urt. v. 13.11.2001, Az. X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174. Boecken, Rn.  79. 585  Zur Auslegung hinsichtlich des direkten Anwendungsbereichs von §  8 Abs.  2 EuRAG sowie der verschiedenen Vorschriften der BRAO siehe §  3.B.III.e).dd).(3) und (4). 586  Honsell, in: Staudinger/Eckpfeiler, Kap.  B Rn.  61; Zerres, S.  25. 587  Köhler, §  4 Rn.  23; Zerres, S.  25. 588  Die Regelungslücke ist von der sog. Normlücke zu unterscheiden. Eine Normlücke ist dann gegeben, wenn eine Norm ohne richterliche Ergänzung überhaupt nicht anwendbar ist, weil ihr beispielsweise eine Bestimmung zur Person des Ersatzpflichtigen fehlt, obwohl einem Rechtssubjekt ein Schadensersatzanspruch eingeräumt wurde, Schluep, Rn.  814. Auch als sog. logische oder „echte“ Lücken bezeichnet, Bydlinski, S.  83. 589  Bydlinski, S.  81; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S.  39. Vgl. auch BGH, Urt. v. 13.11.2001, Az. X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174 m. w. N. Zur Lückentheorie siehe Schwab/Löhnig, Rn.  106. 590  Müller/Christensen, Rn.  371. 591  BGH, Urt. v. 13.11.2001, Az. X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174. 592  Bork, Rn.  143; Köhler, §  4 Rn.  23. 584 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

EU-ausländische Sozietäten versicherungspflichtig sind, müsste ebenso die Konstellation, in der ein deutscher Rechtsanwalt unter Firmierung in einer ausländischen Rechtsform Beratungsleistungen erbringt, gesetzessystematisch erfasst sein. Jedoch ergibt sich die vorliegende Misere nicht etwa aus den zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzungen des §  8 Abs.  2 EuRAG. Vielmehr ist der persönliche Anwendungsbereich des gesamten EuRAG nicht eröffnet, vgl. §  1 EuRAG. Demnach verhält es sich gerade nicht so, dass lediglich eine einzelne Gesetzesbestimmung ausdehnend zur Anwendung gelangen müsste.593 Eine Gesetzesanalogie kommt nicht in Betracht. Neben der Gesetzesanalogie kann eine Lücke zudem im Wege einer sog. Gesamt- oder Rechtsanalogie behoben werden. Dabei werden mehrere Gesetzesbestimmungen, die auf einem gemeinsamen Grundgedanken bzw. Prinzip beruhen, oder unter Umständen sogar das Gesamtsystem des Gesetzes entsprechend angewandt.594 Mitunter kann keine der im Sinnzusammenhang stehenden Vorschriften unmittelbar herangezogen werden, wohl aber passt der gemeinsame Gesetzesgrund ohne Weiteres.595 Gesamtanalogie bedeutet demnach Besinnung auf die den Einzelvorschriften zugrunde liegende ratio legis mit sich anschließender Verallgemeinerung.596 Das Bedürfnis nach einer Rechtsanalogie besteht dann, wenn die Auslegung eine Lücke im Gesetz offenbart, welche durch eben jenes Regelungsprinzip gefüllt werden kann.597 Sowohl das EuRAG als auch die BRAO knüpfen den persönlichen Haftungsausschluss von Rechtsanwälten trotz gesellschaftsrechtlicher Beschränkung zusätzlich an eine durch die Gesellschaft selbst abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung. Anderenfalls besteht wie im Fall der PartGmbB entweder die Gefahr des unbeschränkten Gläubigerzugriffs auf das Privatvermögen oder es droht zumindest eine Ausgleichshaftung, wie für die GmbH bzw. AG und EU-ausländische Zusammenschlüsse vorgesehen. Dabei dient die Versicherungspflicht nicht nur primär dem Vermögensschutz des Rechtsanwalts respektive seiner wirtschaftlichen Existenz als vielmehr auch dem Schutz des rechtsuchenden Publikums.598 Ferner geht der Gesetzgeber davon aus, dass der Ausgleich wirtschaftlicher Schäden beim Mandanten, die durch Berufsfehler hervorgerufen werden, aufVgl. Brox/Walker, Rn.  66 mit Beispiel. Sprau, in: Palandt, Einl. Rn.  48. Röhl/Röhl, S.  633 f.: „Regelungslücken entdeckt man erst, wenn man sich vorstellt, dass die Normen ein zusammenhängendes System darstellen. Dann scheint plötzlich ein Baustein zu fehlen.“ 595  Bydlinski, S.  89; Musielak/Hau, Rn.  1276; Rüthers/Fischer/Birk, Rn.  891 f. mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 596  Larenz/Canaris, S.  205; Schwab/Löhnig, Rn.  103. 597  Brox/Walker, Rn.  67. 598  Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  39 Rn.  2; Sassenbach, AnwBl. 2006, S.  304, 305. 593 

594 

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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grund der Leistungsfähigkeit einer Haftpflichtversicherung sowie erhöhter ­ iquiditäts- und Insolvenzrisiken bei Privatpersonen zuverlässiger gewähr­ L leistet wird als bei unbeschränkter persönlicher Inanspruchnahme des Berufsträgers.599 Somit zeichnet sich ein einheitliches Regelungskonzept ab. Das Ziel, das rechtsuchende Publikum durch einen Haftungsfonds zu schützen, wird gleichermaßen verfolgt. Schließlich wurden gerade keine Ausnahmetatbestände geschaffen. Deutsche Personengesellschaften sind zwar grundsätzlich nicht versicherungspflichtig. Sie offerieren aber auch keine Abschirmwirkung zugunsten des Privatvermögens, das im Schadensfall vielmehr dem Ausgleich der Forderungen dient. Somit liegt den verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen, d. h. sowohl §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO als auch §  59j Abs.  1 i. V. m. Abs.  4 BRAO sowie §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG, derselbe Rechtsgedanke respektive Telos zugrunde. In diesem zusammenhängenden System fehlt indes der „Baustein“ zu den versicherungsrechtlichen Anforderungen deutscher Rechtsanwälte, die sich unter dem Dach einer ausländischen haftungsabschirmenden Gesellschaftsform zusammengeschlossen haben. Somit besteht eine Regelungslücke, die im Wege der Gesamtanalogie geschlossen werden kann. (d) Planwidrigkeit der Regelungslücke Bezüglich der Planwidrigkeit wird zwischen primären und sekundären Lücken unterschieden. Erstere beruhen auf einem gesetzgeberischen Versehen. Hätte der Gesetzgeber die Lücke gesehen, hätte er sie auch geregelt. Primäre Lücken haften einem Gesetz demnach bereits von Beginn an.600 Sekundäre Lücken hingegen entstehen durch einen erst nachträglich – nach dem Gesetzeserlass – eintretenden Wandel der Verhältnisse, deren Fortentwicklung nicht vorhersehbar war.601 Neben diesen unbewussten Regelungslücken existieren darüber hinaus aber auch offene Fragen, deren Ausfüllung bewusst der Rechtsprechung und Literatur überlassen wurde und damit auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers basiert.602 Die vorliegend herauskristallisierte Regelungslücke ist insbesondere von der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit europäischer Gesellschaften seit dem Ende der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts bis zum Anfang des neuen Jahrtausends geprägt worden. Die Anerkennung der Grün599  Vgl. dazu die Gesetzesbegründung zur Zulässigkeit vertraglicher Haftungsbeschränkungsvereinbarungen gem. §  51b BRAO a. F. – heute §  52 BRAO – besonders vor dem Hintergrund, dass jedenfalls eine Berufshaftpflichtversicherung flankierend zur Seite steht, BTDrs. 12/4993, S.  32. 600  Schwab/Löhnig, Rn.  101. 601  Röhl/Röhl, S.  634. 602  Schwintowski, S.  83.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

dungstheorie für den Zuzug von Gesellschaften begründete den umfassenden Einzug ausländischer Regelungssysteme, speziell des Gesellschaftsstatuts des Gründungslandes, in andere EU-Mitgliedstaaten. In diese Anfangszeit der Öffnung des europäischen Binnenmarktes auf gesellschaftsrechtlicher Ebene fiel auch die berufsrechtliche Harmonisierung. Hierzu wurden mit dem Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte diverse Richtlinien umgesetzt.603 Mit §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG sollte um die Jahrtausendwende lediglich verhindert werden, dass Mandanten anderenfalls darauf verwiesen worden wären, ihre Schadensersatzansprüche gegen die Sozietät gegebenenfalls sogar im Herkunftsstaat mit ungewissen Erfolgsaussichten geltend zu machen.604 Für das rechtsuchende Publikum wird deutscher Versicherungsstandard aufrechterhalten, zumindest aber wird der Zugriff auf das Privatvermögen des Rechtsanwalts gewährleistet. Dass es in Zukunft nicht nur möglich sein würde, eine Zweigniederlassung in Deutschland zu errichten, sondern sogar den Verwaltungssitz formwahrend ins Inland zu verlegen und damit unter dem Schutz der ausländischen Rechtsform Beratungsleistungen anbieten zu können, war mangels hinreichend gefestigter Rechtsprechung seinerzeit nicht vollumfänglich absehbar. Noch weniger konnte davon ausgegangen werden, dass sich infolgedessen womöglich auch deutsche Rechtsanwälte in ausländischen haftungsbeschränkenden Gesellschaftsformen zusammenschließen würden und, ohne dem Vorwurf der Missbrauchsgefahr ausgesetzt zu sein, 605 den vollumfänglichen Schutz der europäischen Niederlassungsfreiheit genießen würden. Dementsprechend stellte sich die Frage nach der Versicherungspflichtigkeit ausländischer Zusammenschlüsse, deren Gesellschafter ausschließlich inländische Staatsangehörige sind, bei Inkrafttreten des EuRAG noch gar nicht.606 Für Zuzugsfälle galt bis Die EuGH-Entscheidungen Centros, Urt. v. 09.03.1999, Rs. C-212/97, ECLI:EU:C: 1999:126; Überseering, Urt. v. 05.11.2002, Rs. C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 und Inspire Art, Urt. v. 30.09.2003, Rs. C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 wurden im Zeitraum von 1999 bis 2003 erlassen. Das EuRAG trat inmitten dieser Urteilsreihe im Jahr 2000 in Kraft, vgl. S. 120 Fn.  543. 604  Vgl. Schwärzer, in: Feuerich/Weyland, §  8 EuRAG Rn.  3. 605  Wohl ist selbst bis heute nicht abschließend geklärt, ob eine Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz in einen anderen EU-Mitgliedstaat verlegt, am Ort ihres Satzungssitzes nichtsdestotrotz eine gewisse geschäftliche Tätigkeit entfalten muss, um sich auf den Schutz der Niederlassungsfreiheit berufen zu können. So hat insbesondere die jüngst in diesem Zusammenhang ergangene Vale-Entscheidung des EuGH, Urt. v. 12.07.2012, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 den Diskurs erneut angeregt und zu Spekulationen um das Verständnis der in der Urteilsbegründung getroffenen Ausführungen geführt, vgl. S. 3 Fn.  20. Anderenfalls würde für diese sog. Briefkastengesellschaften die Anwendung der Sitztheorie in Betracht kommen. 606  Vgl. zur Anwendbarkeit der §§  59c ff. BRAO auf ausländische Kapitalgesellschaften Möller, AnwZert HaGesR 11/2010 Anm.  2. 603 

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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dato die mittlerweile vom EuGH für europarechtswidrig erklärte Sitztheorie. Das EuRAG selbst als nationalstaatlicher Umsetzungsakt von EU-Richtlinien, dessen Anwendungsbereich auf den sog. europäischen Rechtsanwalt beschränkt ist, hätte ohne Grundlage zudem gar keine Regelung für deutsche Rechtsanwälte in ausländischen Gesellschaften vorsehen dürfen. Es wird deshalb auch die Auffassung vertreten, der Gesetzgeber habe spätestens im Zuge der Einführung der PartGmbB die unsichere Rechtslage um die „deutsche LLP“ gesehen und weiterhin ungeregelt gelassen, weshalb von einer ungewollten Regelungslücke nicht ausgegangen werden könne.607 Ein Analogieschluss sei mangels Unkenntnis somit nicht denkbar. Die PartGmbB wurde als wettbewerbsfähiges Konkurrenzmodell geschaffen, um zu verhindern, dass selbst in Deutschland verwurzelte Sozietäten die englische LLP einer deutschen Rechtsform vorziehen – im Gesetzgebungsverfahren auch als Trend zur LLP bezeichnet. Wörtlich heißt es in der Gesetzesbegründung zu §  8 Abs.  4 PartGG: „Mit der Wahl dieser Rechtsform (LLP) wurde die Hoffnung verbunden, die transparente Besteuerung der Personengesellschaft und andere Vorteile der Personengesellschaft beibehalten zu können, zugleich aber eine Haftungsbeschränkung wie bei einer Kapitalgesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen zu erreichen und die Anwendbarkeit des britischen Deliktsrechts auf deutschem Boden zu vermeiden. Ob diese Erwartung zutrifft, mag dahinstehen. Jedenfalls ist der Wechsel freiberuflicher Gesellschaften in eine ausländische Rechtsform (unter Beachtung der dann geltenden Rechtsregeln) in einem gemeinsamen Markt nichts Vorwerfbares und ein Ausdruck des Wettbewerbs der Systeme. Freilich deckt ein solcher Trend eine Regelungslücke oder ein Regelungsdefizit im deutschen Recht auf.“608 Ob aus dieser Formulierung abgeleitet werden kann, der Gesetzgeber habe ohne Zweifel auch den Einfluss der versicherungsrechtlichen Komponente gesehen und bewusst nicht geregelt, ist durchaus zweifelhaft. Zwar wird die „Hoffnung“ auf eine Haftungslücke aus dem Zusammenspiel zwischen Gesellschaftsstatut und Deliktsrecht ausdrücklich erwähnt, deren Existenz wird allerdings offengelassen. Hieraus auf die fehlende Planwidrigkeit der Regelungslücke zu schließen, ist gerade vor dem Hintergrund, dass die vorgenannten Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu §  8 Abs.  4 PartGG verortet wurden und nicht im Kontext mit §  51a BRAO zu finden sind, nicht ohne Weiteres möglich. Richtigerweise könnte argumentiert werden, die Haftungsbeschränkung der PartGmbB sei aber gerade unabdingbar mit der Berufshaftpflichtversicherung verknüpft. Besonders in Anbetracht der bei den Gründern bestehenden Erwar607 

608 

Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1765. BT-Drs. 17/10487, S.  13 f.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

tungshaltung mit der LLP in den Genuss einer vollumfänglichen persönlichen Haftungsbegrenzung zu kommen, ohne über das englische Gesellschaftsstatut hinausgehende Auflagen erfüllen zu müssen, hätte bei der Bundesregierung zu der Erkenntnis führen müssen, dass insoweit eine Lücke für den Zusammenschluss deutscher Rechtsanwälte in der LLP besteht. Dies hätte Anlass genug sein müssen eine obligatorische Berufshaftpflichtversicherung der „deutschen LLP“ zu erwägen und, soweit dies gewollt gewesen wäre, zu kodifizieren. Allerdings dürfen diese Überlegungen nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine mögliche versicherungsrechtliche Komponente keineswegs angesprochen wurde. Vielmehr wurde letztlich lediglich auf die unsichere Rechtslage als Ergebnis der internationalprivatrechtlichen Zuweisung der jeweiligen Sachverhalte zu den einzelnen Rechtsordnungen durch die Rom-VO hingewiesen. Unsicher deshalb als nach wie vor die Anwendung des Instituts der Rechtsanpassung oder anderweitiger Lösungen zur Behebung des sich ergebenden Normenmangels sowie die noch nicht hinreichend geklärte Problematik der sog. Briefkastengesellschaften609 im Raum stehen und diskutiert werden. Schließlich ist insbesondere zu Ersterem bislang noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen und stellt sich daher zuvörderst als Diskurs der Wissenschaft dar. Besondere Bedeutung erlangt damit die Frage, welche Anforderungen an Gesetzesmaterialien im Allgemeinen zu stellen sind, um von einem bewussten Regelungsdefizit seitens des Gesetzgebers auszugehen. Genügt bereits, dass das Problem im weitesten Sinne erfasst und trotz dessen nicht geregelt wurde oder bedarf es vielmehr einer näheren Spezifizierung? Die erstgenannte Variante würde im Ergebnis zur Auslegung von Gesetzesbegründungen führen und geht daher zu weit. Eine Entscheidung über die aufgeworfene Thematik kann jedoch dahingestellt bleiben, da es sich, unterstellt der Gesetzgeber hatte den Versicherungsaspekt im Blick, jedenfalls um eine geplante Unvollständigkeit des Gesetzes handeln würde, die der Gesetzgeber bewusst der Rechtsprechung und Wissenschaft überlässt. Es ist anerkannt, dass ein Analogieschluss auch dann zulässig ist und auf die Planwidrigkeit verzichtet wird, wenn eine regelungsbedürftige Interessenlage oder Fallgruppe bewusst nicht – mitunter auch noch nicht – selbst vom Gesetzgeber kodifiziert worden ist. So ist es ebenso legitim, dass eine Regelungslücke gerade nicht planwidrig sein muss, sondern vielmehr von der Legislative zur Ausfüllung durch die Judikative mittels richterrechtlicher Normsetzung bestimmt wird.610 Da es in den Gesetzesmaterialien heißt, es möge dahinstehen, ob die Erwartungshaltung der LLP-Mitglieder hin609 

Vgl. S. 3 Fn.  20, S. 132 Fn. 605. Bitter/Rauhut, JuS 2009, S.  289, 298; Rüthers/Fischer/Birk, Rn.  835. Planwidrigkeit kann ergänzend sogar darauf gestützt werden, dass kein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille ersichtlich ist, vgl. Reich, S.  560. 610 

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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sichtlich der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen tatsächlich zutreffe, wird eine Entscheidung hierüber bewusst offen gelassen. Es kann deshalb darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigt, die Rechtsfortbildung zunächst der Judikative zu überlassen.611 Verneinen die Gerichte eine Versicherungspflicht der „deutschen LLP“ müsste insbesondere darüber befunden werden, ob eine internationalprivatrechtliche Rechtsangleichung sachgerecht wäre. Überdies ist eine Gesetzeslücke trotz bewusstem Regelungsverzichts612 im Lichte des Art.  3 GG auch dann anerkanntermaßen planwidrig, „wenn die Rechtsordnung eine Regelung – unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes – an sich fordern würde“.613 Der allgemeine Gleichheitssatz ist seinem Wesen nach unstreitig auf juristische Personen anwendbar.614 Zwar ist umstritten, was unter „inländischer“ juristischer Person i. S. v. Art.  19 Abs.  3 GG zu verstehen ist.615 Ungeachtet dessen ist anerkannt, dass juristische Personen und Personenvereinigungen aus EU-Mitgliedstaaten aufgrund des vorrangigen Art.  18 Abs.  1 AEUV den deutschen Vereinigungen gleichzustellen sind.616 Unabhängig von der Staatsangehörigkeit ihrer Gesellschafter,617 ihrem Gesellschaftsstatut oder ihrem Sitz wird die LLP vom Schutzbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ebenso erfasst wie eine nach nationalem Recht gegründete Gesellschaft, deren Verwaltungssitz im Inland belegen ist und die von deutschen Staatsangehörigen kontrolliert wird. Folglich kann zur Begründung der Planwidrigkeit der Regelungslücke auch die Ausstrahlungswirkung des Art.  3 GG auf die vorliegende Vergleichsgruppe herangezogen werden. So wird beispielsweise der in der 611  So etwa auch über die Anwendung der internationalprivatrechtlich anerkannten Rechtsfigur der Anpassung, deren Voraussetzungen bislang nicht kodifiziert wurden. 612  Zu verschiedenen Fallkonstellationen, die auf einem bewussten Regelungsverzicht des Gesetzgebers beruhen, siehe Brodführer, S.  57 ff. Dazu gehören z. B. die culpa in contrahendo oder die Anerkennung von Schadensersatzansprüchen bei mittelbarer Schädigung. 613  Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S.  34 ff. Vgl. auch Henssler, AnwBl. 2005, S.  374, 375 im Zusammenhang mit der Frage, ob die §§  59c ff. BRAO ebenso auf die Anwalts-AG übertragbar sind. 614  Art.  19 Abs.  3 Hs.  2 GG. Vgl. Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, Art.  3 GG Rn.  289. 615  Die überwiegende Auffassung in der Literatur geht davon aus, dass eine Gesellschaft dann als inländisch anzuerkennen ist, wenn der Ort der tatsächlichen Hauptverwaltung im Inland belegen ist. Auf den Satzungssitz kommt es dabei nicht an, weshalb auch nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften erfasst werden. So u. a. Remmert, in; Maunz/ Dürig, Art.  19 Abs.  3 GG Rn.  78. Ein ausführlicher Diskurs dazu bei Krebs, in: von Münch/ Kunig, Art.  19 GG Rn.  36 ff. 616  Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art.  19 GG Rn.  23; Krebs, in: von Münch/Kunig, Art.  19 GG Rn.  39. 617  Der Streitstand zu den sog. Deutschengrundrechten erörtert bei Remmert, in: Maunz/ Dürig, Art.  19 Abs.  3 GG Rn.  78.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Rechtswissenschaft allgemein anerkannte Analogieschluss,618 dass die Zulassungsvoraussetzungen der GmbH zur Rechtsanwaltskammer gem. §§  59c ff. BRAO auf die deutsche AG übertragbar sind, unter anderem damit begründet, die Rechtsordnung würde eine Regelung – unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes – schon an sich fordern.619 Diese Begründung ist vornehmlich vor dem Hintergrund der ausdrücklichen Erwähnung der Aktiengesellschaft im Gesetzgebungsverfahren bemerkenswert. Dort heißt es: „Zur Frage der Zulassung auch anderer Gesellschaftsformen – insbesondere von Aktiengesellschaften – als Anwaltsgesellschaften macht der Entwurf keine Aussage“.620 In gleicher Weise gebietet der Grundsatz, Gleiches gleich zu behandeln,621 dass die anwaltliche Berufsausübung, die obendrein unter dem Dach derselben Gesellschaftsform praktiziert wird, unabhängig von der Nationalität der dahinterstehenden Gesellschaftern unterschiedslos ausgestaltet ist. Dabei ist kein Sachgrund ersichtlich, der einer insofern stattfindenden Differenzierung zur Rechtfertigung verhilft. Die Regelungslücke ist auch unter der Prämisse der Planwidrigkeit einem Analogieschluss zugänglich. (e) Vergleichbarkeit der Interessenlage Als weitere Voraussetzung der Analogiebildung bedarf es zur Übertragung der Rechtsgrundsätze einer vergleichbaren Interessenlage zwischen normiertem und nicht normiertem Sachverhalt.622 Wie bereits herausgearbeitet, unterliegt sowohl die LLP als Zusammenschluss englischer Rechtsanwälte wie auch die deutsche Rechtsanwaltsgesellschaft und die neu eingeführte PartGmbB einer „Versicherungsobliegenheit“, d. h. die Berufshaftpflichtversicherung wird zur Bedingung der gesellschaftsrechtlichen Haftungsfreistellung. Den einschlägigen Normen – §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG; §  59j BRAO; §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO – liegt kraft inneren Wertungs- und Verweisungszusammenhangs ein verallgemeinerungsfähiger Gedanke zugrunde: der unterschiedslos gewährte Schutz des rechtsuchenden Publikums. Die Mandanten sollen auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt darauf vertrauen dürfen, dass zum Ausgleich etwaiger wirtschaftlicher Schäden bei fehlerhafter rechtlicher Beratung 618 

Der BGH mit Grundsatzurteil v. 10.01.2005, Az. AnwZ (B) 27/03, AnwZ (B) 28/03, BGHZ 161, 376 präferierte indes eine verfassungsrechtliche Herleitung aus Art.  19 Abs.  3 i. V. m. Art.  12 Abs.  1 GG, wonach die Anwaltstätigkeit der AG mangels ausdrücklicher Verbotsnorm nicht versagt werden könne. 619  Henssler, AnwBl. 2005, S.  374, 375. 620  Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drs. 13/9820, S.  11. 621  Vgl. Kischel, in: Epping/Hillgruber, Art.  3 GG Rn.  14. 622  Bitter/Rauhut, JuS 2009, S.  289, 297.

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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ein Haftungsfonds entweder in Form der Berufshaftpflichtversicherung oder des Privatvermögens des jeweiligen Schädigers zur Verfügung steht. Die inhaltlichen Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung sind dabei äquivalent ausgestaltet. Um in den Genuss des durch die Gesellschaft vermittelten Haftungsschirms zu kommen, sind sowohl die angelsächsische LLP als auch die deutschen Gesellschaften aufgerufen, eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € je Versicherungsfall vorzuhalten. Durch Gleichlauf der gesetzlichen Regelungen gilt auch die Maximierung der Versicherungsleistungen gleichermaßen. Die Leistungen des Versicherers können für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden auf den Betrag der Mindestversicherungssumme vervielfacht mit der Anzahl der Gesellschafter (und Geschäftsführer) bzw. Partner begrenzt werden. Die Jahreshöchstleistung muss sich auf mindestens 10 Mio. € belaufen. Trägerin der Versicherung ist stets die Gesellschaft als eigenständiges Rechtssubjekt vorgesehen. Eine vergleichbare Interessenlage zu den deutschen LLP-Gesellschaftern ergibt sich, weil mit der Wahl der jeweiligen Rechtsformen stets eine Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen einhergeht. Diesen Schutz bietet die LLP kraft Gesellschaftsstatuts und Niederlassungsfreiheit freilich nicht nur den englischen Gesellschaftern, sondern ebenso ihren deutschen Rechtsanwälten. Die Sinnwidrigkeit einer differenzierten Beurteilung ohne die hier diskutierte Gesamtanalogie wird deutlich, führt man sich die Situation vor Augen, die sich bei einer international agieren LLP ergeben würde. Werden in Deutschland nicht nur Rechtsanwälte mit deutschem Abschluss sondern ebenso Gesellschafter anderer Standorte respektive ausländischer Berufsqualifikationen tätig, könnte sich bei beruflicher Pflichtverletzung lediglich der Inländer auf die Haftungsbeschränkung berufen, wohingegen seine beispielsweise englischen Kollegen bei fehlendem Versicherungsvertrag nach §  8 Abs.  2 EuRAG in Anspruch genommen werden könnten. Es käme damit zur Aufspaltung der Haftungsanforderungen und -gefahren innerhalb einer Sozietät. Obendrein würde die skurrile Situation eintreten, dass die deutschen Rechtsanwälte zwar gem. §  51 BRAO verpflichtetet wären, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, das Versicherungsunternehmen aber gleichwohl nicht beansprucht werden könnte.623 Schließlich werden die Mandatsverträge mit der LLP als Vertragspartnerin abgeschlossen, die jedoch anders als ihre Mitglieder keinen Versicherungsschutz unterhalten müsste. Ein Durchgriff auf die Gesellschafter, was zum Eingreifen des Versicherungsschutzes führen würde, käme aufgrund des geltenden corporate veil-Prinzips nicht in Betracht. 623  Zur Kritik an der doppelten Versicherungspflichtigkeit der Rechtsanwälte bei ausschließlicher Beratung für eine PartGmbB siehe §  3.A.II.3.c).aa).

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Da das Gesetz für Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten ohne Ausnahme vorsieht, dass als Voraussetzung des Haftungsprivilegs eine Berufshaftpflichtversicherung unterhalten werden muss, ist ein dem Regelungskonzept immanentes Grundprinzip erkennbar. Dieses ist kraft vergleichbarer Interessenlage ebenso auf die „deutsche LLP“ und ihre Mitglieder anwendbar, denn auch zu deren Gunsten greift die Abschirmwirkung der angelsächsischen Rechtsform und es werden gleichermaßen Gläubigerinteressen berührt.624 (f) Europarechtliche Diskriminierung Des Weiteren erscheint klärungsbedürftig, ob eine Gesamtanalogie zulasten der „deutschen LLP“ nicht zu einer gemeinschaftsrechtswidrigen Diskriminierung führt. Wie auch die übrigen europäischen Grundfreiheiten bildet die Niederlassungsfreiheit eine gemeinschaftsrechtliche Schranke im Anwendungsbereich nationaler Regelungen. Dazu garantiert Art.  49 Abs.  2 AEUV das Recht auf Inländergleichbehandlung als spezielle Ausprägung625 des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Art.  18 AEUV.626 Konkret umfasst die Niederlassungsfreiheit danach „die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen […] nach den Bedingungen des Aufnahmestaates für seine Angehörigen“, d. h. die Freizügigkeit der unternehmerischen Tätigkeit und die Freiheit der Standortwahl des europäischen Unternehmers.627 Mit der Erkenntnis, dass nicht lediglich solche Maßnahmen die Errichtung des angestrebten Binnenmarktes erschweren können, die aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu einer unterschiedlichen Behandlungen führen, sondern ebenso unterschiedslos wirA. A. Bettinger, S.  275 ff., die indes davon ausgeht, dass wegen der persönlichen Handelndenhaftung der LLP-Gesellschafter aus negligence keine für die Anwendbarkeit der Versicherungspflicht aus §  8 Abs.  2 EuRAG erforderliche Haftungsabschottung besteht, die einer Kapitalgesellschaft vergleichbar ist. Mithin stellt sie isoliert auf die haftungsrechtliche Situation im angelsächsischen Raum ab. Eine Diskussion um die Problematik des Normenmangels erfolgt erst im Nachgang. Anders argumentieren Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1399. Sie bejahen zwar zum einen die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der Anpassung und damit die fahrlässige Vermögenshaftung nach englischem Deliktsrecht. Mit Blick auf §  8 Abs.  2 EuRAG bejahen sie sodann nichtsdestotrotz eine Versicherungspflicht der LLP, da es sich nicht um eine akzessorisch gesellschaftsrechtliche, sondern lediglich deliktsrechtliche Haftung handele. Zum selben Ergebnis kommt Sassenbach, AnwBl. 2007, S.  293, 295 f. 625  Schroeder, §  14 Rn.  122. 626  Zur alten Rechtslage Haratsch/König/Pechstein, Rn.  723. Art.  18 Abs.  1 AEUV stellt strukturell eine besondere Ausformung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar, EuGH, Urt. v. 16.10.1980, Rs. C-147/79, ECLI:EU:C:1980:238, Rn.  7 – Hochstrass. 627  Herdegen, §  16 Rn.  22. 624 

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kende, d. h. sowohl für In- als auch Ausländer geltende Bestimmungen den freien Waren- und Personenverkehr beeinträchtigen,628 sah sich der EuGH unter Maßgabe des effet utile veranlasst, die niedergeschriebenen Diskriminierungsverbote zu allgemeinen Beschränkungsverboten auszuweiten.629 Infolge dieser Entwicklung sind nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des EuGH ebenso all jene Maßnahmen unzulässig und als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen, welche die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen.630 Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist eröffnet, wenn eine dauerhafte selbstständige Erwerbstätigkeit gegeben ist, d. h. die mit der Tätigkeit verfolgten wirtschaftlichen Zwecke in einem anderen Mitgliedstaat als dem Herkunftsland ausgeübt werden.631 Der sachliche Anwendungs- und Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist bei Beratung auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt mit Hilfe einer englischen Gesellschaft jedenfalls eröffnet. Zwar stehen zuvörderst die haftungsrechtlichen Konsequenzen für die deutschen Gesellschafter im Fokus der Betrachtung, durch die Assoziierungsform der angelsächsischen LLP weist der Sachverhalt hingegen auch die notwendigen Berührungspunkte zum Recht eines anderen Mitgliedstaates auf, sog. grenzüberschreitender Bezug.632 Durch Art.  54 AEUV wird gewährleistet, dass sich nicht ausschließlich natürliche sondern zudem auch juristische Personen,633 die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union haben, auf die Niederlassungsfreiheit berufen können.634 Bei isolierter Bezugnahme auf die Gesellschafter käme aufgrund der 628  Unterschiedslos wirkende Maßnahmen sind Ausfluss einer mangels unionsrechtlicher Harmonisierung fortbestehenden Divergenz der verschiedenen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, Haratsch/König/Pechstein, Rn.  826. 629  Zur Entwicklung von einem Diskriminierungs- hin zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot siehe Streinz, Rn.  798, 804 ff. 630  Sog. Gebhard-Formel. Vgl. dazu aus der jüngsten Rechtsprechung EuGH, Urt. v. 21.05. 2015, Rs. C-657/13, ECLI:EU:C:2015:331 – Verder Lab Tec. Vgl. auch die zahlreichen Nachweise bei Schlag, in: Schwarze, Art.  49 AEUV Rn.  49. Aufgrund dieses durchaus weiten Definitionsansatzes werden nicht nur offene sowie versteckte Diskriminierungen, sondern darüber hinaus auch sonstige Behinderungen erfasst, Eidenmüller, in: Eidenmüller, §  3 Rn.  4. 631  Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, §  10 Rn.  168. Vgl. auch die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit anhand des Schutzbereiches Frenz, GewArch 2007, S.  98 ff. 632  Zum grenzüberschreitenden Bezug Hobe, Rn.  788. 633  Zum Verständnis des Begriffs „Gesellschaft“ siehe Khan/Eisenhut, in: NK-Euro­ päisches Unionsrecht, Art.  54 AEUV Rn.  2 ff. 634  Art.  49 Abs.  1 S.  1 AEUV gewährleistet die sog. primäre Niederlassung, d. h. die Freiheit zur Gründung und Verlagerung von Hauptniederlassungen. Art.  49 Abs.  1 S.  2 AEUV bewahrt dagegen die sekundäre Niederlassungsfreiheit, so u. a. die Gründung von Zweigniederlassungen. Vgl. dazu Schlag, in: Schwarze, Art.  49 AEUV Rn.  29.

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rein internen beziehungsweise nationalen Wirkung lediglich eine Inländerdiskriminierung in Betracht.635 Zwar würden die Haftungsfolgen eines unzureichenden Versicherungsschutzes auch ausschließlich die nicht in den persönlichen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallenden deutschen Mitglieder treffen. Da der Abschluss der in Rede stehenden Berufshaftpflichtversicherung aber an die LLP als Versicherungsnehmerin anknüpft, ist nichtsdestotrotz von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt auszugehen. Unabhängig davon, genügt für den grenzüberschreitenden Bezug im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bereits, dass eine primäre oder sekundäre Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat errichtet wird.636 Dies ist bei Verlegung des Verwaltungssitzes einer englischen Rechtsform nach Deutschland unzweifelhaft der Fall. Bei Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat ist dabei stets das primäre Niederlassungsrecht betroffen.637 Überdies spielt es wegen des eindeutigen Wortlauts in Art.  54 AEUV für das Bestehen der spezifischen institutionellen Unionsverbindung keine Rolle, welche Staatsangehörigkeit die den Verband kontrollierenden Gesellschafter innehaben.638 Gleichwohl fehlt es an einer ungleichen Behandlung zwischen Inländern und Unionsbürgern bzw. juristischen Personen aus anderen EU-Mitgliedstaaten. Schließlich sind für die deutschen Anwalts-Kapitalgesellschaften GmbH und AG sowie den hybriden Gesellschaftstypus der PartGmbB ebenfalls Haftpflichtversicherungen vorgesehen, die entweder in Form eines Zulassungserfordernisses bei der Rechtsanwaltskammer oder aber als obligatorische Voraussetzung der gewünschten Haftungsbeschränkungswirkung ausgestaltet sind. Wie bereits erörtert, gilt es dabei jedoch zu beachten, dass das Verständnis des EuGH von einer beschränkenden Wirkweise weit über die in Art.  49 Abs.  2 AEUV vorgesehene Vergünstigung der Inländerbehandlung und eines insoweit bestehenden eher restriktiven Diskriminierungsverbots hinausgeht.639 Der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung führt unter 635 

Inländerdiskriminierung bedeutet, dass der jeweilige Mitgliedstaat seine eigenen Staatsangehörigen schlechter stellt als ausländische Unionsbürger, vgl. EuGH, Urt. v. 28.01.1992, Rs. C-332/90, ECLI:EU:C:1992:40 – Steen. Zum Meinungsstreit in der Literatur, ob sich Inländer bei europarechtlichem Bezug auch gegenüber dem eigenen Staat auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, Streinz, in Streinz: Art.  18 AEUV Rn.  62 Fn.  207. Bejahend Hobe, Rn.  788. Verneinend Herdegen, §  17 Rn.  37. 636  Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, §  10 Rn.  170. 637  Das sekundäre Niederlassungsrecht hingegen umfasst die Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften, Oppermann/Classen/Nettesheim, §  28 Rn.  21. 638  Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art.  54 AEUV Rn.  9; Müller-Graf, in: Streinz, Art.  54 AEUV Rn.  10. 639  Eidenmüller, in: Eidenmüller, §  3 Rn.  8; Streinz, Rn.  829 ff. m. w. N. Ob und inwieweit das weit gefasste Beschränkungsverbot, welches einen immensen Druck auf das nationale Gesellschaftsrecht zur Konsequenz hat, einer Einschränkung bedarf, vgl. Habersack/Verse,

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Prämiengesichtspunkten und damit einhergehenden erhöhten laufenden Kosten jedenfalls zumindest dazu, dass der Eintritt einer englischen LLP auf dem deutschen Rechtsberatungsmarkt weniger attraktiv anmutet.640 Es wird mitunter vertreten, dass Vorschriften, die die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit betreffen, keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit begründen würden, wenn sie sich nicht auf den freien Verkehr auswirken. Insofern könne auch ein beschränkender Eingriff nicht angenommen werden.641 Allerdings ist wegen der Rechtsfolge des Haftungsdurchgriffs in §  8 Abs.  2 S.  1 EuRAG durchaus fraglich, ob neben dem berufsausübungsregelnden Charakter einer Haftpflichtversicherung642 nicht doch zumindest mittelbar eine Modifizierung oder Durchbrechung des englischen Gesellschaftsstatuts bewirkt wird – ähnlich wenn zur Haftungsfreistellung erhöhte Anforderungen an die Mindestkapitalausstattung gestellt werden643 –, was dazu führen würde, dass die in Rede stehenden versicherungsrechtlichen Vorschriften nicht lediglich Berufsausübungsregelungen darstellen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen bedürfen hier allerdings keiner Entscheidung, da eine etwaige beschränkende Wirkung der versicherungsrechtlichen Anforderungen jedenfalls gerechtfertigt ist. Auf Rechtfertigungsebene gilt es zwischen geschriebenen644 und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen zu unterscheiden. Vorliegend kommen zur Rechtfertigung einer möglichen Be§  3 Rn.  5 ff. Diskutiert wird in diesem Rahmen die Übertragung der Rechtsprechungsgrundsätze aus der Keck-Entscheidung, die zur Warenverkehrsfreiheit ergangen ist. 640  Vgl. zur Kritik an der Berufshaftpflichtversicherung bei Einführung der Anwalts-­ GmbH Zuck, MDR 1998, S.  1317, 1320 f. 641  Hatje, Jura 2003, S.  160, 164; Schroeder, §  14 Rn.  126. A. A. Tietje, in: Ehlers, §  10 Rn.  55. Ausführlich zur Diskussion auch Schlag, in: Schwarze, Art.  49 AEUV Rn.  56. 642  Vgl. dazu die mit einer Verfassungsbeschwerde angegriffene Höhe der Mindestversicherungssumme von Rechtsanwaltsgesellschaften. Das BVerfG, Beschl. v. 22.02.2001, Az. 1 BvR 337/00, NJW 2001, 1560 entschied, dass die Regelung in §  59j Abs.  2 BRAO sowohl mit Art.  12 Abs.  1 GG als auch Art.  3 Abs.  1 GG vereinbar, mithin verfassungsgemäß sei. In der Entscheidung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der angegriffenen Norm um eine Berufsausübungsregelung handele. Die konkrete Einordnung ist stets unabdingbar im Hinblick auf die an die Rechtfertigungsebene etwaiger Eingriffe zu stellenden Anforderungen. 643  Vgl EuGH, Urt. v. 30.09.2003, Rs. C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 – Inspire Art. Der Entscheidung lag ein niederländischer Sachverhalt zugrunde, wonach „formal ausländischen Kapitalgesellschaften” neben restriktiven Publizitäts- und Rechnungslegungsanforderungen mit dem Gesetz WFBV (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen) das Vorhalten einer Mindestkapitalausstattung auferlegt werden sollte. Eine vertiefende Auseinandersetzung bei Schanze/Jüttner, AG 2003, S.  661 ff. 644  Ein kodifizierter Rechtfertigungsgrund für diskriminierende wie auch nicht diskriminierende Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit findet sich in Art.  52 Abs.  1 AEUV, Jochum, Rn.  1018.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

schränkung ausschließlich Letztere in Betracht. Wie aufgezeigt, begründen die versicherungsrechtlichen Anforderungen durch den unterschiedslosen Gleichlauf mit den jeweiligen inländischen Vorgaben zweifellos keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Nicht diskriminierende Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit lässt der EuGH unter anderem aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zu, zumindest soweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt, sog. Vier-Faktoren-Test.645 Als Rechtfertigungsgrund können daneben sekundärrechtliche Regelungen bzw. mitgliedstaatliche Normen auf sekundärrechtlicher Grundlage dienen,646 vorausgesetzt sie setzen gleichwohl die vom EuGH zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit anerkannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses um.647 Was unter sekundärem Unionsrecht zu verstehen ist, ergibt sich maßgeblich aus der Aufzählung in Art.  288 AEUV.648 Demnach gehören neben Verordnungen, Beschlüssen, Empfehlungen und Stellungnahmen gerade Richtlinien dazu. Da das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland auf der Grundlage von Gemeinschaftsrecht in Form von Richtlinien ergangen und die hier entscheidungserhebliche nationale Norm des §  8 Abs.  2 EURAG nach herrschender Meinung auch europarechtskonform umgesetzt worden ist,649 wenngleich sie mitunter richtlinienkonform ausgelegt werden muss,650 ist die beschränkende Wirkung der Maßnahme schon unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Schließlich dient die dem EuRAG u. a. zugrunde liegende Richt­ linie 98/5/EG gerade der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit.651 §  8 Abs.  2 EuRAG nutzt zur Sicherung der Ansprüche des Mandanten lediglich den eingeräumten Gestaltungsspielraum. Art.  11 Nr.  1 S.  2 der Richtlinie 98/5/EG 645  Nach dem Vier-Faktoren-Test des EuGH ist eine nationale Maßnahme, welche die Ausübung der Berufsfreiheit weniger attraktiv macht, dann gerechtfertigt, wenn sie in nicht­ diskriminierender Weise angewandt wird, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Vgl. EuGH, Urt. v. 09.03.1999, Rs. C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126 – Centros sowie die nachfolgenden Entscheidungen v. 05.11.2002, Rs. C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering und v. 30.09.2003, Rs. C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512, Rn.  143 – Inspire Art. 646  Siehe dazu das Prüfungsschema bei Jochum, Rn.  6 49. 647  Als zwingende Gründe des Allgemeinwohls erkannte der EuGH den Schutz von Gläubigern, Minderheitengesellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Erhaltung der Lauterbarkeit des Handelsverkehrs und der Wirksamkeit von Steuerkontrollen an, vgl. Fleischer, in: Lutter, S.  49, 102 f. mit den dazugehörigen Nachweisen der Entscheidungen. 648  Hakenberg, Rn.  216. 649  Zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des §  8 Abs.  2 EuRAG bereits ausführlich unter S. 124 f. Fn.  561. 650  Dazu unter §  3.B.III.4.e).dd).(2). 651  Oppermann/Classen/Nettesheim, §  28 Rn.  45.

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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bestimmt, dass auf Rechtsanwaltskanzleien ausländischer EU-Mitgliedstaaten die Vorschriften des Aufnahmestaates Anwendung finden, soweit die nach dem Recht des Herkunftsstaates geltenden Regeln mit den grundlegenden Regeln des Aufnahmestaates unvereinbar sind und deren Anwendung im allgemeinen Interesse zum Schutz der Mandanten und Dritter gerechtfertigt ist. Zusätzlich stützt sich §  8 Abs.  2 EuRAG auf die in Art.  6 Abs.  3 S.  1 der Richtlinie 98/5/EG explizit eingeräumte Befugnis, dem europäischen Rechtsanwalt den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung auferlegen zu dürfen.652 Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, dass das EuRAG die vorliegende Konstellation eben gerade nicht erfasse und somit auch nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden könne. Eine beschränkende Wirkung der versicherungsrechtlichen Maßnahmen kommt bekanntlich nur in Bezug auf die LLP in Betracht. Sind deren Gesellschafter ausschließlich englische Rechtsanwälte, existiert mit §  8 Abs.  2 EuRAG eine richtlinienkonforme Regelungswirkung. Überdies – ohne dass es hierauf ankäme – könnten sich die deutschen Gesellschafter, die sich mangels eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen können,653 auch keiner die persönliche Inanspruchnahme des Privatvermögens ausschließenden deutschen Gesellschaft unter Umgehung der berufshaftpflichtversicherungsrechtlichen Vorgaben bedienen. Der Gleichlauf der Anforderungen ist in Art.  11 Nr.  1 S.  2 der Richtlinie 98/5/EG speziell für den Fall der Unvereinbarkeit mit inländischen Grundprinzipien vorgesehen und enthält keine über die im Inland geltenden Vorschriften hinausgehende Regelungsbefugnis. Es kommt schon deshalb keine Inländerdiskriminierung in Betracht. Als weiterer Rechtfertigungsgrund für Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit dient der Gläubigerschutz als anerkannt zwingender Grund des Allgemeininteresses.654 Dies wird bereits an der eingeschränkten Umsetzungsbefugnis in Art.  11 Nr.  1 S.  2 der Richtlinie 98/5/EG deutlich. Die Übertragung der Regelungen des Aufnahmestaates ist nur insoweit zulässig, als „deren Anwendung im allgemeinen Interesse zum Schutz der Mandanten und Dritter gerechtfertigt ist“. Der Berufshaftpflichtversicherung kommt als Haftungsfonds, aus dem die Mandanten ihre durch Beratungsfehler verursachten Vermögensschäden ersetzt bekommen, größte Bedeutung zu. Sie dient der Gewährleistung eines gewissen Versicherungsstandards, auf den die Gläubiger im Zusammen652 

Dazu bereits unter §  3.B.III.4.e).dd).(1) und (2). Selbst wenn dies der Fall wäre, käme es bei gleicher Beschränkungswirkung einer Maßnahme schon denknotwendig nicht in Betracht, dass die deutschen Gesellschafter derselben ausländischen Rechtsform europarechtlich beschwert wären, deren englische Kollegen hingegen nicht. 654  Eingehend zur herausragenden Bedeutung des Gläubigerschutzes §  3.B.III.4.d).bb). 653 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

hang mit rechtlicher Beratung vertrauen können und der diese bei Vermögenslosigkeit der Sozietät vor Ausfallschäden schützt. Das Bestehen einer Haftpflichtversicherung ist daher zur Wahrung der Vermögensinteressen Dritter durchaus geeignet. Ein weniger einschneidendes Schutzsystem im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist nicht denkbar. Eine vollständige Haftungsabschottung der Partner für den Fall, dass die LLP selbst als ausschließlicher Haftungsschuldner fungiert, wäre aufgrund der fehlenden Verpflichtung zu einem gewissen Maß an Kapitalausstattung weniger geeignet, um den Interessen der Gläubiger angemessen Rechnung zu tragen, zumal die rechtlich verselbstständigten Gesellschaften häufig kaum über eigenes Vermögen verfügen werden.655 Trotz des informationsbetonten Konzepts des EuGH,656 wonach der Rechtsverkehr von Individuen geprägt ist, die sich durch eigenverantwortliches, selbstständiges und freies Handeln auszeichnen, während sie über ausreichend Informationen verfügen,657 ist eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit unter Gläubigerschutzaspekten auch im Hinblick auf das Erforderlichkeitskriterium gerechtfertigt. Schließlich besteht für ausländische Rechtsanwaltsgesellschaften bislang nicht einmal die gesetzliche Verpflichtung, ihre Haftungsbeschränkung in deutscher Sprache für jedermann sichtbar zu erläutern.658 Vielmehr herrscht nach wie vor Streit über die europarechtliche Zulässigkeit solcher Informationspflichten.659

Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1399. Auch als „Informationsmodell“ bezeichnet, begrifflich von Grundmann geprägt. Siehe dazu Eidenmüller, JZ 2004, S.  24, 27 ff.; ders./Rehm, ZGR 2004, S.  159, 171 ff. sowie Grundmann, DStR 2004, S.  232 f., 235 u. a. auch zum Rückzug des Kapitalschutzes als Gläubigerschutzinstrument; ders., ZIP 2004, S.  2401, 2406 ff.; ders., in: FS Lutter, S.  61, 64 ff. 657  Habersack/Verse, §  3 Rn.  23. Den Grundstein des Informationsmodells legte der EuGH im Cassis de Dijon-Urteil v. 20.02.1979, Rs. C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42. Seit der Centros-Entscheidung, Urt. v. 09.03.1999, Rs. C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126 werden diese Überlegungen ebenfalls in Bezug auf das Gesellschaftsrecht angestellt und damit auf die Niederlassungsfreiheit übertragen, ausführlich zum Thema Schanze/Jüttner, AG 2003, S. 661, 663. Informationsmodell bedeutet vor allem, dass Informationsregeln stets der Vorrang gegenüber etwaigen Ge- oder Verboten einzuräumen ist, vorausgesetzt das Regelungsanliegen der nationalen Gesetzgebung kann mit äquivalenter Schutzwirkung umgesetzt werden, vgl. Grundmann, in: FS Lutter, S.  61, 63. Informationsfähigkeit und Informationskosten wirken sich in Fallgestaltungen zur Warenverkehrsfreiheit, die z. B. die Etikettierung von Lebensmitteln zum Gegenstand haben, deutlich zugunsten der informationsbedürftigen ­Partei im Gegensatz zum gesellschaftsrechtlichen Bereich aus. 658  Henssler, AnwBl. 2014, S.  762, 768. 659  Befürworter einer unzulässigen Diskriminierung sind u. a. Altmeppen/Ego, in: MüKo-­ AktG, Kap.  B Rn.  549; Mayer, in: MüKo-GmbHG, §  4a Rn.  57 und Piller, S.  423. A. A. Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1766. 655 

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B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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Die Vertreter der Gegenauffassung,660 die das Erfordernis einer Berufshaftpflichtversicherung für die LLP ablehnen, stützten ihre Ansicht bislang primär mit dem Gedanken, dass auch die herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft trotz ihrer in §  8 Abs.  2 PartGG vorgesehenen Haftungskonzentration nicht zum Abschluss einer Versicherung nach Maßgabe des §  59j BRAO verpflichtet sei. Hierin sei eine unzulässige Privilegierung der Partnerschaftsgesellschaft unter Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit zu sehen. Dem ist für den Fall zuzustimmen, dass eine internationalprivatrechtliche Korrektur der Haftungssituation der LLP-Gesellschafter im Wege der Angleichung erfolgt. Denn sodann käme ein Haftungsdurchgriff aus Basis des englischen tort law661 auf den falsch beratenden Partner in Betracht. Diese Situation käme der Handelndenhaftung nach §  8 Abs.  2 PartGG gleich. Wird die Rechtsanpassung indes verneint, greifen die geäußerten Bedenken nicht durch. Schließlich käme den LLP-Gesellschaftern eine vollständige Haftungsabschottung zugute. Anders ist dies bei der Partnerschaft, denn hier kann mindestens ein Schädiger zur Befriedigung der Schadensersatzforderungen unmittelbar persönlich in Anspruch genommen werden.662 Dass ein gesellschaftsrechtlicher Haftungsausschluss mit einer durch das Berufsrecht vorgegebenen Versicherungspflicht korreliert und es sich dabei um ein einheitliches Regelungskonzept handelt, ist seit Einführung der PartGmbB unübersehbar. Nunmehr sind rechtsformunabhängig nicht mehr nur Rechtsanwaltskapitalgesellschaften betroffen, sondern ebenso eine die Haftung beschränkende Personengesellschaft. Es bleibt somit zusammenfassend festzuhalten, dass die LLP nicht aufgrund ihrer britischen „Staatsangehörigkeit“ diskriminiert wird und eine etwaige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit jedenfalls gerechtfertigt ist. Auch die bei Nichteinhaltung der versicherungsrechtlichen Anforderungen für die Gesellschafter drohende Konsequenz einer persönlichen Haftung sind für alle denkbaren Sachverhalte, d. h. deutsche und englische LLP-Mitglieder sowie Partner einer Partnerschaft oder Gesellschafter einer Anwalts-GmbH bzw. AG, äquivalent ausgestaltet. Eine Gesamtanalogie aus §  8 Abs.  2 EuRAG, §  59j BRAO, §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO verstößt nicht gegen das europarechtlich zugesicherte Niederlassungsrecht und ist folglich unionsrechtlich unbedenklich. Außerdem drängt sich die Frage auf, ob nicht vielmehr umgekehrt, bestünde keine Versicherungspflicht für deutsche Rechtsanwälte, die ihren Beruf in haftungsbeschränkenden Gesellschaften anderer EU-Mitgliedstaaten ausüben, die Siehe u. a. Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1765; Weinbeer, S.  413 ff. Vgl. §  3.B.III.4.c). zu den Möglichkeiten eine Anpassung vorzunehmen. 662  Auch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass diese Haftungsprivilegierung durch die Rechtsprechung des BGH fast vollständig ausgehöhlt und unterlaufen worden ist, vgl. dazu unter §  3.A.II.2. 660  661 

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§  3 Risiken der Außenhaftung

niedergelassenen europäischen Rechtsanwälte gemeinschaftsrechtswidrig und damit in unzulässiger Weise diskriminiert würden.663 (g) Zwischenergebnis Wird eine planwidrige Regelungs- oder Gesetzeslücke aufgetan, so ist der Rechtsanwender oder Richter angehalten die Lücke „aus dem Geist[e] des Gesetzes aus[zu]füllen“.664 Er muss sich also fragen, wie der Sachverhalt wohl vom Gesetzgeber geregelt worden wäre. Wie dargelegt, besteht bei Berufsausübung deutscher Rechtsanwälte unter dem Dach einer englischen LLP eine Regelungslücke, da das Gesetz ausschließlich in diesem Fall zur Berufshaftpflichtversicherung der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin schweigt. Besonders deutlich wird die Privilegierung in unmittelbarem Vergleich zur äquivalenten Tätigkeit englischer solicitors in Deutschland, denn auch für sie besteht eine solche in §  8 Abs.  2 EuRAG vorgesehene Auflage. Mit der hier vertretenen Auffassung müssen deutsche Gesellschafter, die in einer LLP zusammengeschlossen sind, bei juristischer Beratung im Inland eine Berufshaftpflichtversicherung unterhalten, um in den Genuss der durch die juristische Person vermittelten Haftungsprivilegierung zu kommen. Dies ergibt sich aus einer Gesamtanalogie der §  8 Abs.  2 EuRAG, §  59j BRAO, §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO.665 So jedenfalls Zimmermann, BRAK-Mitt. 2014, S.  230, 231. Ebenso Kleine-Cosack, Vor §  59a BRAO Rn.  47. Vgl. auch Henssler, AnwBl. 2014, S.  762, 768. 664  Brox/Walker, Rn.  65. 665  So auch Zimmermann, BRAK-Mitt. 2014, S.  230, 231 und Kienzler, S.  221 f. Zum gleichen Ergebnis aber ohne nähere dogmatische Begründung kommt Sassenbach, AnwBl. 2007, S.  293, 295, der anführt, es sei kein Grund ersichtlich, warum der Rechtsgedanke des §  8 EuRAG nicht für alle Rechtsanwälte Geltung erlangen soll, die mit Hilfe ausländischer Rechtsformen die persönliche Haftung ausschließen oder beschränken wollen. Dieselbe Stoßrichtung haben auch Vollkommer/Greger/Heinemann, §  22 Rn.  11 wonach die Haftungskonzentration jedenfalls bei Vorhalten einer §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG, §  51a BRAO äquivalenten Berufshaftpflichtversicherung zu gewähren sei. So jedenfalls auch Henssler, in: Henssler/Prütting, §  8 PartGG Rn.  80, der darüber hinaus wohl auch ohne Vorliegen dieser versicherungsrechtlichen Anforderungen von einer Haftungsbeschränkung zugunsten der deutschen LLP-Gesellschafter ausgeht. Seiner Auffassung nach wurde mit Einführung der PartGmbB der Rechtsangleichung der Boden entzogen; zudem ist keine analoge Anwendung des §  8 Abs.  2 EuRAG denkbar, Henssler, NJW 2014, S.  1761, 1764 f., ders., AnwBl. 2014, S.  762, 767 f. A. A. Piller, S.  167 f.; der die Lösung der Versicherungswirtschaft überlassen will. Einen andersartigen Lösungsansatz hält indes Kreße, NJ 2013, S.  45, 48 bereit, der nicht von einer präventiven Versicherungspflicht der angelsächsischen LLP ausgeht. Die Sicherung der Mandanteninteressen sei vielmehr im Wege einer ex-post-Kontrolle zu erreichen. Dazu erwägt Kreße §  59j BRAO, dessen Anwendung er bejaht, als Schutzgesetz i. S. v. §  823 Abs.  2 BGB zu qualifizieren, um auf diese Weise einem ausreichenden Haftpflichtversicherungsschutz mittelbar zum Durchbruch zu verhelfen. Da §  823 Abs.  2 BGB indes auf der Rechts663 

B. Außenhaftung der LLP und ihrer Gesellschafter

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Weil der neu eingeführte §  51a BRAO dem für die Anwalts-GmbH im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Rechtsanwaltskammer geltenden §  59j BRAO nachempfunden wurde, besteht hinsichtlich der zu erfüllenden Versicherungsbedingungen inhaltliche Kongruenz. Es muss ein Deckungsumfang in Höhe von 2,5 Mio. € je Versicherungsfall gewährleistet sein, maximiert um die Anzahl der Mitglieder. Das absolut zu versichernde Minimum der Jahreshöchstleistung beträgt 10 Mio. €, ist indessen bereits ab vier Gesellschaftern zu vernachlässigen. Auch stehen dem hier gefundenen Ergebnis keine europarechtlichen Bedenken entgegen. Unabhängig davon, ob durch die versicherungsrechtlichen Anforderungen überhaupt ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit der LLP vermittelt wird, wäre ein solcher jedenfalls unter Gläubigerschutzgesichtspunkten und auf Basis der Richtlinie 98/5/EG gerechtfertigt. (7) Gleichwertige Berufshaftpflichtversicherung des Herkunftslandes Indem §  8 Abs.  2 S.  2 EuRAG auf §  7 EuRAG verweist, wird zur Herstellung homogener Wettbewerbsbedingungen666 die Möglichkeit eingeräumt, die nötige Haftpflichtversicherung durch eine im Vereinigten Königreich abgeschlossene Versicherung nachzuweisen, statt zusätzlich mit einem deutschen Ver­ sicherungsunternehmen zu kontrahieren. Voraussetzung der Befreiung vom Abschluss eines zusätzlichen Vertrages ist, dass Bedingungen und Deckungsumfang der Versicherung im Herkunftsstaat gleichwertig sind. Gleichwertigkeit bedeutet materiell äquivalente Versicherungsmodalitäten.667 Fehlt es dem Versicherungsvertrag hingegen an der Gleichwertigkeit, so ist dies durch eine Zusatzversicherung oder ergänzende Garantie auszugleichen.668 Das englische Recht sieht für die LLP eine Versicherungssumme von £ 3 Millionen je Schadensfall vor,669 was jedenfalls die in Deutschland geforderte Deckungssumme folgenseite zu einer unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter führen würde, kommt eine solche Lösung aus Gleichbehandlungsgrundsätzen nicht in Betracht. Die deutschen LLP-Gesellschafter würden gegenüber den Mitgliedern einer Rechtsanwaltsgesellschaft unzulässigerweise benachteiligt und trotz vergleichbaren Sachverhalts ungleich behandelt. Auch Dahns, NJW-Spezial 2005, S.  333, 334 erwägt vor Einführung der PartGmbB eine analoge Anwendung der Handelndenhaftung gem. §  8 Abs.  2 PartGG und die Zulässigkeit einer Haftungsbeschränkung in Abhängigkeit von der Mandantenzustimmung i. S. v. §  51a Abs.  2 BRAO a. F. (§  52 Abs.  2 BRAO n. F.). 666  Vgl. Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  7 EuRAG Rn.  1. 667  Franz, BB 2000, S.  989, 993. Übernommen von Eichele, in: Gaier/Wolf/Göcken, §  7 EuRAG Rn.  3; Feuerich, in: Feuerich/Weyland, §  7 EuRAG Rn.  3; Lörcher, in: Henssler/ Prütting, §  7 EuRAG Rn.  1. 668  Vgl. §  7 Abs.  1 S.  2 EuRAG. 669  Die Mindestanforderungen und Bedingungen der Berufshaftpflichtversicherung für

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§  3 Risiken der Außenhaftung

übersteigt.670 Als problematischer hinsichtlich der Gewährleistung eines dem deutschen Versicherungsstandard entsprechenden Schutzes erweist sich hingegen die marktübliche Ausgestaltung der Versicherungsverträge. So muss die LLP ebenso gegen den Vorwurf der wissentlichen Pflichtverletzung abgesichert sein,671 denn diese Verpflichtung trifft seit Einführung der PartGmbB gleichsam die Rechtsanwaltsgesellschaften.672 Der bedeutendste Unterschied geht allerdings mit dem Verständnis des Schadenfalls selbst einher. So ist die angelsächsische Versicherungswirtschaft geprägt vom sog. claims made-Prinzip.673 Die deutschen Berufshaftpflichtversicherungspolicen werden traditionell nach dem sog. Verstoßprinzip angeboten, denn §  5 Abs.  1 AVB-RSW674 definiert den Versicherungsfall als Verstoß, der Haftpflichtansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte.675 Das Verstoßprinzip wird ferner durch den Wortlaut zur inhaltlichen Bestimmung der Vorwärtsversicherung nach §  2 Abs.  1 AVB-RSW untermauert, wo es wenn auch deklaratorisch heißt: „Die Vorwärtsversicherung umfasst die Folgen aller vom Beginn des Versicherungsschutzes an (§  3 AVB-RSW) bis zum Ablauf des Vertrages vorkommenden Verstöße“.676 Somit sind auch Schäden wegen fehlerhafter rechtlicher Beratung versichert, die unter Umständen erst Jahre später entstehen oder nachträglich vom Geschädigten geltend gemacht werden. Bei den nach dem Anspruchserhebungsprinzip strukturierten Haftpflichtversicherungen ist weder relevant, ob zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung Versicherungsschutz bestand, noch ob solicitor ist niedergeschrieben im Appendix 1 der Solicitor Regulation Authority Indemnity Insurance Rules 2013, clause 2.1. Vgl. dazu auch Sassenbach, AnwBl. 2007, S.  293, 296. 670  Vorausgesetzt das Preisverhältnis zwischen Euro und Pfund ändert sich nicht drastisch zugunsten des Euro, sondern bleibt dem historischen Verlauf des Wechselkurses treu. 671  Nach Clause 6.8 Appendix 1 of SRA Indemnity Insurance Rules ist ein Tun/Unterlassen in betrügerischer Absicht der LLP nur zuzurechnen, wenn alle members oder directors die Tat begangen oder zumindest billigend in Kauf genommen haben. 672  Sowohl §  51a Abs.  1 S.  2 BRAO als auch §  59j Abs.  1 Hs.  2 BRAO verweisen auf die Haftungsausschlussmöglichkeiten i. S. v. §  51 Abs.  3 Nr.  2 bis 5 BRAO, allerdings nicht für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung nach Nr.  1. Mit der hier vertretenen Ansicht Zimmermann, BRAK-Mitt. 2014, S.  230, 232. 673  Siehe dazu auch schon S. 51 Fn.  207. 674  Die AVB-RSW ersetzen die Allgemeinen Haftpflichtversicherungsbedingungen (AHB) für Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater sowie Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer auf vertraglicher Ebene, Stobbe, in: Henssler/Streck, Kap.  B Rn.  519. 675  Klein, in: FAKomm-VersR, §  5 AVB-RSW Rn.  2. 676  Vgl. dazu Meßmer, VW 1998, S.  294 mit seiner Kritik an der Behauptung Fleschs, VW 1998, S.  49 – die Grundpolicen auf dem deutschen Berufshaftpflichtversicherungsmarkt würden auf dem Schadenereignisprinzip beruhen. Zur Geeignetheit des Schadenereignisprinzips im Rahmen von Vermögensschadenhaftpflichtversicherungen Kouba, BRAKMitt. 2002, S.  165, 166.

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dies bei Schadenseintritt der Fall war. Die Ersatzpflicht des Versicherers knüpft vielmehr an die Geltendmachung des Anspruchs an.677 Mithin markiert das formelle Vertragsende zugleich das Ende der materiellen Vertragsdauer.678 Vorteilhaft für den Versicherungsnehmer kann sich im Einzelfall auswirken, dass sowohl der Deckungsumfang als auch die Konditionen der zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme bestehenden Berufshaftpflichtversicherung eingreifen, die sicherlich eher den aktuellen zeitgenössischen Gegebenheiten entspricht.679 Nicht zu unterschätzende Risiken ergeben sich allerdings für den Fall, dass die rechtsanwaltliche Tätigkeit eingestellt wurde und für etwaige Spätschäden im Moment der Durchsetzung kein Versicherungsschutz mehr unterhalten wird, weshalb claims made-Deckungen gerade im deutschen Raum mit erhöhter Skepsis begegnet wird.680 Unabhängig von einer wertungsmäßigen Betrachtung beider Konzepte ist vorliegend lediglich deren Gleichwertigkeit entscheidend. Grundsätzlich erfüllen claims made-Versicherungen die gesetzlichen Anforderungen der §§  59j, 51a BRAO, denn auch sie decken die „Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden […], die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergeben“ bzw. gewährleisten „Versicherungsschutz für jede einzelne Pflichtverletzung“.681 Da es bei den claims made-Versicherun677  Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  39 Rn.  8; von Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, §  26 Rn.  298. Eine beispielhafte Definition des Versicherungsfalls in einer claims ­made-Versicherung bei Pataki, VersR 2004, S.  835. 678  OLG Frankfurt, Urt. v. 05.12.2012, Az. 7 U 73/11, RuS 2013, 329, 332. 679  Vgl. Meßmer, VW 1998, S.  294. 680  Eine kritische Auseinandersetzung u. a. bei Pataki, VersR 2004, S.  835. Im Umkehrschluss kommt die unbegrenzte Nachhaftungszeit gerade für die deutschen Berufshaftpflichtversicherer als schwer kalkulierbares Risiko daher, da für eine spätere mögliche Schadensmeldung ausreichend Rückstellungen gebildet werden müssen. Freilich ist diese Belastung in die zu zahlenden Prämien während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eingepreist, Diller, in: Henssler/Prütting, §  51 BRAO Rn.  35. Vertiefend zur Vor- und Nachteilhaftigkeit beider Versicherungsmodelle Diller, Einleitung AVB-RSW Rn.  109 f. m. w. N. sowie angerissen unter Rn.  26, der zu dem Ergebnis kommt, dass beide Konzepte grundsätzlich gleichwertig sind. Dabei darf nicht übersehen werden, dass außerhalb Deutschlands und Österreichs die claims made-Versicherungen das weltweit vorherrschende Haftpflichtversicherungskonzept darstellen. A. A. Grams, AnwBl. 2003, S.  299, 302 f., der aus Versicherungsnehmersicht das Verstoßprinzip als vorzugswürdig erachtet. 681  Vgl. §  51 Abs.  2 S.  1 BRAO. Ebenso Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  9 für die Frage, ob claims made-Versicherungen den Anforderungen des §  51a BRAO genügen, konkret ob die PartGmbB eine ausländische Versicherung unter Geltung des Anspruchs­ erhebungsprinzips abschließen könnte. Er weist jedoch zutreffend darauf hin, dass es für den nach §  8 Abs.  4 PartGG relevanten Zeitpunkt, wann Versicherungsschutz vorliegen muss, die Geltendmachung entscheidend ist. Somit entsteht für die Mandanten auch keine Schutzlücke, da anderenfalls die unmittelbare persönliche Haftung auflebt. Dieselbe Auffassung vertrat Diller, Einleitung AVB-RSW Rn.  27 bereits zur Berufshaftpflichtversicherung des einzelnen

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gen682 für das Bestehen eines Versicherungsfalles allerdings auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme ankommt, ist ein während der Berufsausübung verursachter Schaden damit nur dann gedeckelt,683 wenn dieser noch innerhalb der Laufzeit bzw. Gültigkeit des Versicherungsvertrages geltend gemacht wird. Wird der Vermögensschaden erst später entdeckt, besteht die Gefahr, dass bei Anspruchserhebung ob der Beendigung des Vertrages kein Versicherungsschutz mehr besteht. Dies mag freilich bei Sozietäten weniger wahrscheinlich sein als im Hinblick auf die Berufshaftpflichtversicherung des Einzelanwalts, da eine Person seine Berufstätigkeit denknotwendig in der Zukunft aufgeben wird. In Anbetracht der Fusionierung, Abspaltung und Auflösung von Kanzleien ist dies aber durchaus nicht undenkbar, spielt allerdings – außer bei Wegzug ins Ausland –, wegen der Vorgabe des Gesetzes gleichwertigen Versicherungsschutz zu unterhalten, keine Rolle. Weil es im Rahmen des Verstoßprinzips indes auf die Verletzung der beruflichen Sorgfaltspflicht selbst ankommt und der ausgelöste Vermögensschäden unabhängig davon gedeckt sein muss, ob er während der Versicherungsperiode auftritt, ist für die Frage der Gleichwertigkeit der Versicherungskonzepte lediglich die zeitliche Komponente entscheidungserheblich; mit anderen Worten die Kompensation der Deckungslücken durch das Bestehen einer uneingeschränkten Nachdeckung für Spätschäden bis zum Ablauf aller haftungsrelevanten Verjährungsfristen.684 Eine Kompensation kommt entweder im Wege einer Nachhaftungsregelung im aktuellen Versicherungsvertrag685 oder mit Hilfe eines eigenständigen Vertrages in Betracht. Lediglich die erstgenannte Alternative in Form einer zeitlich unbegrenzt nach­ laufenden Spätschadensdeckung würde das Erfordernis der Gleichwertigkeit erfüllen, da ein nachträglich vereinbarter sich lückenlos anschließender Versiche­ rungsvertrag – womöglich mit einem anderen Versicherungsunternehmen – im Rechtsanwalts. Ebenso Stobbe, in: Henssler/Streck, Kap.  B Rn.  538. A. A. Braun, BRAKMitt. 2002, S.  150, 152, der davon ausgeht, dass das claims made-Prinzip dem System des §  51 BRAO widerspricht; wohl auch Meßmer, VW 1998, S.  294, der von der „Inkompatibilität von Verstoß- und claims made-Prinzip“ ausgeht. 682  Zur Diskussion um das Anspruchserhebungsprinzip im Rahmen der D&O-Versicherungen, insbesondere der AGB-rechtlichen Wirksamkeitskontrolle, vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 05.12.2012, Az. 7 U 73/11, RuS 2013, 329 unter Fortführung der Grundsatzentscheidung des OLG München, Urt. v. 08.05.2009, Az. 25 U 5136/08, OLGR München 2009, 649. Ausführlich erörtert samt Meinungsstand von Loritz/Hecker, VersR 2012, 385. 683  Bräuer, AnwBl. 2015, S.  88 weist zudem daraufhin, dass es nicht zwangsläufig auf das tatsächliche Vorliegen eines Haftungsfalls ankomme; so können bereits im Zuge diesbezüglicher Streitigkeiten erhebliche Abwehrkosten entstehen. 684  Vgl. dazu auch Grams, AnwBl. 2003, S.  299, 303; Hartmann, in: van Bühren, §  10 Rn.  187; Stobbe, in: Henssler/Streck, Kap.  B Rn.  538. So im Ergebnis auch Sassenbach, ­A nwBl. 2007, S.  293, 296 für die Rechtsanwalts-LLP. 685  Vgl. Hartung, in: Henssler/Prütting, §  59a BRAO Rn.  90.

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relevanten Beurteilungsmoment noch nicht vorliegt und den Rechtsanwalt in­ soweit auch keine Abschlussverpflichtung trifft. Es ist jedoch durchaus zweifelhaft, ob eine solche Nachhaftungsklausel auf dem angelsächsischen Versicherungsmarkt überhaupt von einem Versicherungsunternehmen akzeptiert werden würde,686 denn ein zeitlich nicht kalkulierbares Haftungsrisiko des Versicherers soll durch das claims made-Prinzips gerade vermieden werden.687 Denkbar wäre auch der parallele Abschluss einer Nachhaftungsversicherung, bei der das Verstoßprinzip zur Geltung gelangt.688 Besonders unter Prämiengesichtspunkten erscheint eine solche Zusatzversicherung indes wenig sinnvoll. Letztlich ist mit dem claims made-Prinzip, eine dem Verstoßprinzip gleichwertige Deckung realistischerweise nicht zu erlangen, und für die Grunddeckung – anders als bei den Anschluss- und Exzedentenversicherungen – daher nicht sinnvoll umsetzbar. Kaufmännisch vernünftig handelnd, kommen die in der LLP zusammengeschlossenen Anwälte dementsprechend wohl nicht umhin eine Berufshaftpflichtversicherung auf dem deutschen oder österreichischen Versicherungsmarkt abzuschließen.689 Nachteilig wirkt sich dies allerdings nur bei Zweigniederlassungen aus, da bloße Briefkastengesellschaften nicht auf dem englischen Rechtsberatungsmarkt tätig werden, demzufolge auch keine englische Versicherungspolice vorgehalten werden muss.690

686  Zu bedenken ist dabei auch, dass die Versicherungen am Londoner Versicherungsmarkt tendenziell nur für ein Jahr abgeschlossen werden und damit stets den neuesten Entwicklungen und Gegebenheiten im Hinblick auf die Vertragsbedingungen Rechnung getragen wird, ausführlich dazu sowie zur Platzierung des Risikos in sog. Layern, Bräuer, AnwBl. 2015, S.  88. 687  So auch Grams, AnwBl. 2003, S.  299, 303; Hartmann, in: van Bühren, §  10 Rn.  187. Eine solche Nachhaftungsdeckung wird nach Kouba, BRAK-Mitt. 2002, S.  165 auf dem Londoner Versicherungsmarkt kaum und wenn überhaupt lediglich für einen Zeitraum von zwei Jahren angeboten. Außerdem würde eine derartige Klausel keinen den deutschen Anforderungen an die anwaltliche Berufshaftpflichtversicherung gleichwertigen Schutz begründen. 688  Vgl. Kouba, BRAK-Mitt. 2002, S.  165. 689  Vgl. Sassenbach, in: Münchener AnwaltsHdb. VersR, §  18 Rn.  45, der darauf hinweist, dass Versicherungsschutz für Exzedenten ebenso im Ausland erlangt werden kann, was aufgrund des in der Regel nicht angebotenen Verstoßprinzips indes nicht empfehlenswert sei. 690  Gem. 1.3 SRA Indemnity Insurance Rules 2013 gelten diese Regelungen nur für juristische Personen etc., die ihren juristischen Beruf in England und Wales ausüben. Vgl. O(1.2) SRA Code of Conduct 2011 sowie Punkt 9.4. Rule 1.7 Overseas Rules 2013 sieht normiert eine Aufklärungspflicht des Mandanten über den bestehenden Versicherungsschutz.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

(8) Berufshaftpflichtversicherung der LLP als freiwillige Versicherung Der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung ist für Rechtsanwaltsgesellschaften als Zulassungserfordernis nach §  59j BRAO verpflichtend. Über die Verweisungsnorm des §  8 Abs.  2 EuRAG finden dieselben Grundsätze auf haftungsbeschränkende Gesellschaften der EU-Mitgliedstaaten Anwendung.691 Für die PartGmbB hingegen besteht mit §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO als rechtlicher Grundlage eine fakultativ zu erfüllende Versicherungs­ option.692 Dafür, dass die LLP wie die Rechtsanwaltskapitalgesellschaften verpflichtet sein soll, eine Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, spricht der in §  8 Abs.  2 i. V. m. Abs.  1 EuRAG normierte Anwendungsbereich. Legt man die Vorschrift wortlautgetreu aus, werden uneingeschränkt alle ausländischen „Zusammenschlüsse zur gemeinschaftlichen Berufsausübung“ erfasst, die die Haftung ihrer Mitglieder entweder ausschließen oder beschränken. Die Verpflichtung zum Abschluss der Versicherung ist somit rechtsformneutral ausgestaltet. Eine weitergehende Differenzierung, etwa nach der jeweiligen Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung, erfolgt nicht.693 Aus diesem Grund wird der Umsetzung der Richtlinien in Form des §  8 Abs.  2 EuRAG mitunter auch eine überschießende Tendenz vorgeworfen.694 Darauf kommt es vorliegend aber auch gar nicht an, denn unabhängig davon wurde die LLP im englischen Recht als body corporate mit der Rechtspersönlichkeit einer juristische Person ausgestattet, womit als Eigenheit des englischen Gesellschaftsrechts nicht nur eine partielle, sondern eine vollständige Haftungsabschirmung, der corporate veil, einhergeht. Dass es sich bei der LLP auch nach deutschem Verständnis um eine juristische Person handelt, würde die Realität nicht in ausreichendem Umfang berücksichtigen und wäre Ausdruck einer formalen Betrachtungsweise. Eine solche isolierte und unflexible Sichtweise kann daher nicht zielführend sein. So ist auch das Innenverhältnis einer LLP ähnlich flexibel ausgestaltbar wie das einer inländischen Personengesellschaft.695 Daher kommt ihr in der Regel auch deren steuerliche Transparenz zugute.696 Mit Einführung der PartGmbB ist der früher herrschende Streit, ob die LLP zur Partnerschaftsgesellschaft oder doch vielmehr zu einer Kapitalgesellschaft in Form der deutschen GmbH funktions691 

Vgl. §  3.B.III.4.e).dd).(1). Siehe dazu unter §  3.A.II.3.c).bb). 693  Zu den Zweifeln an der Europarechtskonformität des §  8 Abs.  2 EuRAG wegen der unterschiedslosen Erfassung von Gesellschaften besonders mit Blick auf die Handelndenhaftung der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft, bereits in S. 124 f. Fn.  561. 694  Grunewald/Müller, NJW 2005, S.  465, 468 695  Siehe dazu insbesondere die Ausführungen unter §  4 und §  5. 696  Senatsverwaltung für Finanzen Berlin, Schreiben v. 19.01.2007 – III A-S 1301 ­GB-2/2006. 692 

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äquivalent ist,697 jedenfalls für die vorliegend zu entscheidende Verwendung, dass die LLP als Gesellschaftsform zur Ausübung eines freien Berufs genutzt wird, obsolet geworden.698 In diesem Kontext ergibt der Typenvergleich, dass die hybride LLP als Verbandsform mit beschränkter Gesellschafterhaftung trotz personenrechtlicher Prägung der neu geschaffenen PartGmbB nunmehr am Nächsten kommt.699 Da einer ausländischen Gesellschaft zur Vermeidung von gemeinschaftsrechtswidrigen Ungleichbehandlungen keine größeren Beschränkungen als einer vergleichbaren inländischen Kooperationsform auferlegt werden dürfen, führt dies zwangsläufig dazu, dass die LLP eine „gleichwertige“ Berufshaftpflichtversicherung freiwillig unterhalten kann. Hierfür spricht gleichwohl die Gesetzeshistorie. Das EuRAG wurde zum einen zu einer Zeit kodifiziert, in der weder der englische Gesetzgeber die LLP umgesetzt hatte noch die PartGmbB in Deutschland eingeführt worden war.700 Zum anderen darf gesetzessystematisch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Regelung des §  59j BRAO im Kontext des Zulassungsverfahrens der Anwalts-GmbH und -AG zur Rechtsanwaltskammer verortet ist, weshalb die Berufshaftpflichtversicherung als Zulassungsvoraussetzung sinnvollerweise eine Pflichtversicherung darstellt. Die LLP respektive deren Zweigniederlassungen in Form verschiedener Kanzleistandorte sind hingegen schon aus den eben genannten Gründen im Partnerschaftsregister und nicht im Handelsregister einzutragen.701 Die LLP ist auch nicht als eigener Rechtsträger zur Rechtsanwaltskammer zuzulassen. Das Zulassungsverfahren der §§  59c ff. BRAO findet keine Anwendung.

697  Relevanz kommt dem Typenvergleich insbesondere im Zusammenhang mit der steuerrechtlichen Beurteilung von ausländischen Gesellschaften zu, weshalb die im BMF-Erlass v. 19.03.2004 – IV B 4-S 1301 USA-22/04, BStBl. I 2004, 411 angeführten Grundsätze zur Einordnung einer in den USA gegründeten LLC auch auf die LLP Anwendung finden. Vgl. auch BMF, Schreiben v. 26.09.2014 – IV B 5-S 1300/09/10003, BStBl. I 2014, 1258. 698  In diesem Zusammenhang bewegt sich die bereits zu Beginn – im Rahmen der Gründung – aufgeworfene Frage, ob die Freiberufler-LLP ins Partnerschafts- oder Handelsregister einzutragen ist. Vgl. die Ausführungen unter §  3.C.V.3.b). 699  Vgl. Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S.  127, 130. 700  Das EuRAG regelt seit März 2000 die Rechte und Pflichten des europäischen Rechtsanwalts. Die LLP wurde im Juli 2000 im Vereinigten Königreich eingeführt, die PartGmbB ist seit Juli 2013 als Gesellschaftsform nutzbar. 701  Dazu bereits unter §  3.C.V.2.b).

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§  3 Risiken der Außenhaftung

5. Ergebnis: Anpassungslage und Berufshaftpflichtversicherung der LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland Worin einige Stimmen702 gerade die Stärke und Attraktivität der LLP ausmachen wollen, weisen andere703 zu Recht auf die nach wie vor bestehende nicht zu unterschätzende Rechtsunsicherheit hin. Die Frage, ob sich solicitor-Partner sowie deutsche Partner einer unzureichend versicherten LLP überhaupt auf den Haftungsschirm der LLP berufen und gleichzeitig darauf vertrauen können, dass keine englische Deliktshaftung zur Anwendung kommt, ist weiterhin ungeklärt. Der rechtliche Beratungsfehler eines LLP-Gesellschafters war bislang nicht Gegenstand eines Verfahrens vor deutschen Gerichten.704 In Anbetracht dieser ungewissen Rechtslage vermag die Stilisierung der LLP zum „Allheilmittel“ der freiberuflichen, besonders anwaltlichen Berufsausübung nicht so recht einleuchten. Dabei darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die jeweiligen Vertreter einer uneingeschränkt zur Geltung kommenden Haftungsabschottung, die weder mit einer deliktischen Handelndenhaftung des Gesellschafters einhergeht, noch durch zusätzlichen Versicherungsschutz erkauft werden muss, vermehrt aus der Beraterschaft als Profiteure einer solchen Sichtweise herrühren. Angenommen dieses zweifelhafte Ergebnis würde von der Rechtsprechung befürwortet und inhaltlich so bestätigt werden, so wäre zu befürchten, dass dies wohl jedenfalls mit einem nicht zu unterschätzenden Imageschaden sowie Reputationsverlust der englischen Verbandsform einherginge. Besonders vor dem Hintergrund, dass Wettbewerb und Konkurrenz auf dem Rechtsberatungsmarkt seit Beginn der Wirtschaftskrise selbst in exklusiveren Bereichen zugenommen haben, wird zukünftig auch solchen Kriterien wie der Haftung und Versicherungssumme, mithin dem Gläubigerschutz, größere Bedeutung bei der Mandatierung beigemessen werden. Demnach wird in gewissem Umfang auch dem Bedürfnis der Mandanten, im Schadensfall bestmöglich abgesichert zu sein, entgegengekommen werden müssen und nicht einseitig diktiert werden können. Da nunmehr auch schon einige größere sowie mittelständische Kanzleien mit deutschen Wurzeln den Weg in die PartGmbB gegangen sind,705 könnte sich 702  Möller, AnwZert HaGesR 11/2010 Anm.  2; Triebel/Silny, NJW 2008, S.  1034, 1036, 1038; Weller/Kienle, DStR 2005, S.  1102, 1106 f. 703  U.a. Kraft, ZNotP 2013, S.  242, 244 f. Skeptisch auch Römermann, GmbHR 2013, R 289, R 290 „[…] ob dem haftungsfreudigen IX. Zivilsenat die Freistellung von jeglicher persönlicher Haftung durch geschicktes Lavieren durch Rechtsordnungen als Ergebnis zusagt, wird sich zeigen.“ 704  Vgl. Heckschen/Bretschneider, NotBZ 2013, S.  81, 90. 705  Hierzu zählen in beispielhafter Aufzählung u. a. die Partnerschaftsgesellschaften Hengeler Mueller, CMS Hasche Sigle, P + P Pöllath + Partners, Gleiss Lutz, Heuking Kühn Lüer

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auch der Druck für die LLP-Sozietäten erhöhen, eine äquivalente Versicherung zu unterhalten. Bei realitätsnaher Betrachtung ist indes anzunehmen, dass die meisten Kanzleien auch jetzt schon ausreichenden Versicherungsschutz vor­ halten, weshalb die praktische Relevanz dieser Überlegungen als eher gering einzuschätzen ist. Für den Fall, dass es jedoch zu einem von den Gerichten zu entscheidenden Haftungsfall käme, bei dem die vollständige Haftungsbeschränkung trotz unzureichenden Versicherungsschutzes bejaht würde, würde in der Öffentlichkeit das Problembewusstsein für mögliche Risiken bei der Beauftragung dieser Rechtsform geschärft werden. Man bedenke allein schon die Skepsis, mit der der Anwalts-GmbH begegnet wurde. Insbesondere wenn es der Sozietät an einem Bezug zum angloamerikanischen Rechtssystem fehlt, könnte der Eindruck entstehen, dass es den beteiligten Rechtsanwälten bei der Wahl der englischen LLP gerade auf die Umgehung der deutschen berufsrechtlichen Anforderungen ankommt – mit dem Ziel jegliche Haftung kompromisslos zu vermeiden. Eine Vertrauensbasis kann so nur schwer entstehen.706 Im Ergebnis ist mit der hier vertretenen Auffassung davon auszugehen, dass die Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung einer deutschen Rechtsanwaltsgesellschaft sowie PartGmbB im Wege einer Gesamtanalogie aus §  8 Abs.  2 EuRAG i. V. m. §  59j BRAO, §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO auf die englische Anwalts-LLP zu übertragen sind. Unterhält eine LLP den geforderten Versicherungsschutz bedarf es darüber hinaus allerdings keiner weiteren Korrektur im Wege der Rechtsangleichung. Mit dem Anwaltsgerichtshof Berlin707 ist davon auszugehen, dass eine den Anforderungen des §  59j BRAO und nunmehr §  51a BRAO genügende Berufshaftpflichtversicherung dem Schutz der Allgemeinheit, d. h. besonders dem des rechtsuchenden Publikums, ausreichend Rechnung trägt. Auch ist die sich sodann ergebende haftungsrechtliche Situation mit der deutschen Rechtsordnung vereinbar. Entspricht das gefundene kollisionsrechtliche Ergebnis der Rechts­ lage, die sich ergeben würde, wenn lediglich die Gesetze eines der beteiligten Mitgliedstaaten Anwendung gefunden hätten, liegt keine Anpassungslage vor. Wird dem Erfordernis einer adäquaten Berufshaftpflichtversicherung hingegen nicht genügt, was durchaus zulässig ist, schließlich handelt es sich bei der Wojtek, Flick Gocke Schaumburg oder Görg. Eine Übersicht der 20 umsatzstärksten Kanzleien und deren Rechtsform bei Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S.  897, 898. 706  Laukemann, S.  8 stellt deshalb auch die Glaubwürdigkeit der LLP für „Law - Made in Germany“ in Frage. 707  Der AGH Berlin, Beschl. v. 05.04.2007, Az. AGH 17/06, BRAK-Mitt. 2007, 171, 173 hatte darüber zu befinden, ob eine englische limited trotz ihrer im Vergleich zur GmbH geringfügigeren Mindestkapitalausstattung zur Rechtsanwaltskammer nach §§  59c ff. BRAO zugelassen werden kann.

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Berufshaftpflichtversicherung der LLP um eine freiwillige Versicherung, ist weiterhin vom Vorliegen einer Anpassungslage mit entsprechendem internationalprivatrechtlichen Korrekturbedarf auszugehen. Darüber hinaus bleibt anzumerken, dass der vorliegend diskutierte Konflikt durchaus deutlich die mit der Öffnung des europäischen Binnenmarkts einhergehenden Probleme aufzeigt. Zwar soll den einzelnen Unternehmen die uneingeschränkte Teilnahme am internationalen Verkehr und Wirtschaftsleben gewährt werden. Dem forcierten Wettbewerb steht allerdings wenn vielleicht nicht die Gefahr aber jedenfalls die Angst der Mitgliedstaaten gegenüber, in der europäischen Union benachteiligt zu werden oder Verluste zu erleiden.708 Der europäische Gedanke und die Grundfreiheiten dürfen nicht als Vehikel des Missbrauchs dienen. Der Wettbewerb der Systeme soll zwar einerseits gefördert, andererseits sollen die Nationalstaaten jedoch nicht gegeneinander „ausgespielt“ werden. Diese Misere wird aufgrund der unterschiedlich ausgestalteten nationalstaatlichen Systeme ohne Zweifel solange bestehen bleiben, bis eine Harmonisierung in Form einer europaweit gültigen gesetzlichen Grundlage für die betroffenen Bereiche stattgefunden hat. Solange die Öffnung des europäischen Binnenmarktes der Rechtsvereinheitlichung oder auch nur internationalprivatrechtlichen Rechtsetzung vorauseilt, werden einige Sachverhalte weiterhin der Korrektur und Anpassung bedürfen. Wie schwerfällig eine dahingehende politische Umsetzung respektive zu erzielende Einigung ist, zeigt besonders deutlich das Ringen um eine Sitzverlegungsrichtlinie.709

C. Vergleichende Betrachtung Sowohl die LLP als auch die PartGmbB gehen als Rechtssubjekte die vertrag­ lichen Verpflichtungen ein. Im Gegensatz zur PartGmbB bietet die LLP grundsätzlich vollumfänglichen Schutz vor persönlicher Inanspruchnahme. Vor Haftungsgefahren aus Ansprüchen, die nicht aus der Pflichtverletzung eines Mandatsverhältnisses resultieren, werden die Partner einer PartGmbB nicht bewahrt. Dass sich die haftungsbeschränkende Wirkung nicht auch auf Verbindlichkeiten aus anderen Rechtsgründen erstreckt, wird unterschiedlich beurteilt. Mit der hier vertretenen Auffassung handelt es sich dabei um keinen erheblichen 708 

Besonders deutlich wird dies auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts. Durch Gewinnverlagerung in Niedrigsteuerländer und Aushöhlung steuerlicher Bemessungsgrundlagen vermindern multinationale Konzerne ihre Steuerlast, sog. base erosion and pofit ­shifting (BEPS). Zum Aktionsplan der OECD Burwitz, NZG 2015, S.  546. Kritisch Schanz/ Feller, BB 2015, S.  865. 709  Zur Notwendigkeit einer Sitzverlegungsrichtlinie bereits Leible, ZGR 2004, S.  531.

C. Vergleichende Betrachtung

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Wettbewerbsnachteil der PartGmbB gegenüber der LLP. Nicht nur dass bei der Beratung überhaupt ein Berufsfehler unterläuft, auch das Ausmaß des verursachten Vermögensschadens ist weniger planbar. Alle übrigen Verbindlichkeiten sind in der Regel vorhersehbar und bergen nur im Fall von Misswirtschaft größere Risiken. Dafür, dass die Anwaltschaft ähnliche Prioritäten in der Praxis setzt, spricht insbesondere die mittlerweile bestehende erhebliche Anzahl von eingetragenen PartGmbB. Im Gegensatz zur klaren Haftungsregelung der PartGmbB für berufliche Fehler samt verlässlicher Abschottung des Privatvermögens ist für die LLP noch nicht geklärt, ob bei der Beratung auf dem deutschen Markt eine internationalprivatrechtliche Rechtsangleichung stattfindet, indem das englische Deliktsrecht zur Anwendung gelangt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des tort of negligence sind bei unzureichenden Beratungsleistungen mit einiger Wahrscheinlichkeit gegeben sind. Nur das Unterhalten einer der PartGmbB gleichwertigen Berufshaftpflichtversicherung vermag einen solchen Durchgriff auf die Gesellschafter rechtssicher abzuwenden. Anderenfalls sind die LLP-­ Gesellschafter – anders als beabsichtigt – einem größeren Haftungsrisiko ausgesetzt als die Partner der PartGmbB. Die Rechtsformwahl soll aber gerade der Vermeidung einer persönlichen Inanspruchnahme dienen. Unterhält die LLP eine den deutschen Anforderungen vergleichbare Berufshaftpflichtversicherung, unterscheidet sie sich mit Blick auf die Außenhaftung nur noch dahingehend von der PartGmbB, als eine vollumfängliche Haftungsabschottung gegenüber den Gläubiger der Gesellschaft zu erlangen ist. Die mit der Wahl einer LLP nach wie vor einhergehende Rechtsunsicherheit stellt ein erhebliches Manko des ausländischen Rechtstyps dar, lässt sich jedoch – wie aufgezeigt – auch durchaus vermeiden. Unter versicherungsrechtlichen Aspekten ist die konkrete Ausgestaltung der gesetzlichen Vorgaben zur Berufshaftpflichtversicherung, die nicht für die PartGmbB sondern auch für die LLP gelten, wenig zufriedenstellend. Insbesondere die Jahreshöchstleistung vermag nicht zu überzeugen. Der Mindestversicherungsschutz stellt sich weder aus Sicht der Partner noch der Gläubiger als risikoadäquat dar. Auf der einen Seite werden durch die Vervielfachung der Versicherungssumme um die Anzahl der Partner Haftungsgefahren gedeckelt, die bei wirklichkeitsnaher Betrachtung schon gar nicht existieren. Auf der anderen Seite wird die Gesellschaft, deren Gesellschaftsvermögen und die Gläubiger schutzlos gestellt, als die Mindestversicherungssumme unterschiedslos 2,5 Mio. € nicht übersteigt. Ohne eine zusätzlich abgeschlossene Exzedentenversicherung, auch als Zusatz- oder Anschlussversicherung bezeichnet, die einen darüber hinaus gehenden Schaden abdeckt, kann den Interessen der beteiligten Parteien nicht Rechnung getragen werden. Infolgedessen werden vor allem bei größeren

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§  3 Risiken der Außenhaftung

Zusammenschlüssen Prämien für eine realistischerweise niemals existierende Anzahl von Vermögensschäden gezahlt, wobei darauf, dass, wenn es zu einem Haftungsfall kommt, die Schadenshöhe durchaus beträchtlich ausfallen kann, nur unzureichend berücksichtigt wurde. Nachbesserungsbedarf besteht auch weiterhin für die interdisziplinäre Zusammenarbeit. So entsprechen die unterschiedlichen Mindestversicherungssummen für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nicht der wirtschaftlichen Realität und sind vielmehr Ausfluss eines antiquierten nicht zeitgemäßen Verständnisses. Auch dienen die Auswüchse der Geltung des „strengsten Berufsrechts“ sowie dessen Unbestimmtheit und die sich hieraus ergebender Unsicherheiten im Einzelfäll wenig der Förderung interprofessioneller Sozietäten. Durch die Entwurfsbegründung zum APAReG scheint aber jedenfalls klargestellt worden zu sein, dass die Mindestversicherungshöhe durch bloße Addition der für die jeweilige Berufsgruppe geltenden Partnerbeiträge bestimmt werden kann. Auch können unterschiedliche Regelungen zur Leistungspflicht des Versicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung getroffen werden.

§  4 Risiken der Innenhaftung A. Innenhaftung in der PartGmbB I. Grundsätze der Innenhaftung Im Verhältnis zu Dritten dient das Vermögen der Partnerschaft als Haftungsmasse jeglicher Gesellschaftsverbindlichkeiten, vgl. §  8 Abs.  1 PartGG. Daneben haften die einzelnen Partner akzessorisch als Gesamtschuldner. Auch bei der PartGmbB bleibt das persönliche Haftungsrisiko der Gesellschafter für Forderungen außerhalb von Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Berufsausübung bestehen. Wie im Personengesellschaftsrecht allgemein üblich, gilt auch hinsichtlich der individuellen Haftung im internen Partnerverhältnis ein Vorrang der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Bestimmungen, soweit ­diese dispositives Recht darstellen und den Rahmen des rechtlich Zulässigen nicht überschreiten.1

II. Regressansprüche der Partner bei persönlicher Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsgläubiger Als Schuldner eines Innenregressanspruchs kommen aus Partnersicht einerseits die PartGmbB2 und andererseits die übrigen Mitgesellschafter in Betracht. 1. Die PartGmbB als Anspruchsgegner Die zur Lückenfüllung maßgebliche gesetzliche Regelung findet sich in Form einer handelsrechtlichen Sondervorschrift in §  110 HGB, auf die in §  6 Abs.  3 S.  2 PartGG verwiesen wird. Entsprechend dem Wortlaut der Norm werden dem vom Geschädigten in Anspruch genommenen Gesellschafter als Schadensposition zum einen Aufwendungen ersetzt, d. h. freiwillige Vermögensopfer, die der 1  Zur Vertragsfreiheit im Innenverhältnis und deren Grenzen Stengel, in: Beck’sches Hdb. PersGes, §  3 Rn.  2 ff. Zum Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags sowie fakultativen Regelungen Möhrle/Möhrle, in: Münchener Hdb. GesR I, §  5 Rn.  33 ff. 2  Sog. Sozialverbindlichkeiten. Zu denkbaren Ansprüchen Bergmann, in: jurisPK-BGB, §  705 Rn.  55.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

Gesellschafter für erforderlich halten durfte.3 Zum anderen begründen auch – unfreiwillige – Verluste, die ein Partner durch die Geschäftsführung oder die hiermit einhergehenden Gefahren erleidet, eine Ersatzpflicht der Partnerschaft.4 Dass der Gesellschafter mit der Befriedigung des Anspruchstellers stets auch seine eigene akzessorische Haftungsschuld begleicht, ändert am Freistellungs- bzw. Regressanspruch im Verhältnis zur Partnerschaftsgesellschaft nichts.5 Dient der rechtsanwaltlichen Berufsausübung keine herkömmliche Partnerschaft sondern eine PartGmbB, kommen etwaige Freistellungsansprüche aufgrund von Beratungsfehlern wegen §  8 Abs.  4 PartGG ohnehin nicht in Betracht. Schließlich haftet dem Dritten selbst dann allein das Gesellschaftsvermögen, wenn die versicherte Summe im Einzelfall zur Deckung des Schadens nicht genügt. Eine persönliche Inanspruchnahme des schädigenden Partners in Höhe des Differenzbetrages bleibt wegen der gesetzlich vorgesehenen Haftungsbeschränkung erfolglos. Dementsprechend kommt den Besonderheiten im Hinblick auf die Kompensation von Schäden, denen ein beruflicher Fehler zugrunde liegt, nur noch in Altfällen und in deliktischer Hinsicht Bedeutung zu.6 Ein Ausgleichsanspruch des wegen mangelhafter rechtlicher Beratung haftenden Partners kam allerdings schon im Innenverhältnis einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft und damit vor Einführung der PartGmbB nicht in Betracht.7 Mangels Erforderlichkeit liegen keine erstattungspflichtigen VerZum Ausschluss von Zufallsschäden Roth, in: Baumbach/Hopt, §  110 HGB Rn.  7. Zu Aufwendungs- und Verlustersatzansprüchen der Partner Henssler, §  6 PartGG Rn.  65. 5  Grundsätzlich hat der Gesellschafter einen Freistellunganspruch gegen die Gesellschaft. Einigkeit besteht auch dahingehend, dass für den Fall, dass der Gesellschafter den geschädigten Dritten befriedigt, sich der Freistellungsanspruch in einen Regressanspruch wandelt respektive als Charakteristikum eines akzessorischen Haftungsverhältnisses die Forderung des Gesellschaftsgläubigers auf den zahlenden Gesellschafter übergeht. A. A. der BGH in einer älteren Entscheidung v. 09.05.1963, Az. II ZR 124/61, BGHZ 39, 319, 323 f. Auf welcher Rechtsgrundlage der Innenregress basiert, ist jedoch im Schrifttum umstritten. Schließlich besteht zwischen Partnerschaftsgesellschaft und den Partnern kein echtes Gesamtschuldverhältnis, Gummert, in: Münchener AnwaltsHdb. PersGesR, §  7 Rn.  17. Nach einer Ansicht geht die Forderung des Geschädigten nichtdestotrotz nach §  426 Abs.  2 BGB auf den Gesellschafter über. Nach anderer Auffassung erfolgt die Legalzession im Lichte des allgemeinen Prinzips akzessorischen Haftung analog §  774 Abs.  1 BGB, Sommer/Treptow/ Dietlmeier, NJW 2011, S.  1551, 1555. 6  Vgl. §  3.A.II.4.b).ee). Ausführlich zur Haftung für bestehende Mandate Ulmer, ­ AnwBl. 2014, S.  806, 809 ff. 7  Vgl. Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  12. Vgl. auch Vettermann, S.  165 f. speziell zur Ausgleichsfähigkeit der Zahlungspflicht eines Neu-Partners im Rahmen einer Arzt-Partnerschaft, die jedenfalls bei Mitverschulden am Behandlungsfehler versagt wird. 3  4 

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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luste i. S. v. §  110 Abs.  1 HGB vor.8 Schließlich würde anderenfalls die in §  8 Abs.  2 PartGG vorgesehene Haftungsprivilegierung zugunsten der nicht an der Schadensverursachung beteiligten Partner konterkariert. Eine Inanspruchnahme der Sozietät würde zwar primär zur Schädigung des Gesellschaftsvermögens führen. Mittelbar gingen hiermit jedoch denknotwendigerweise auch Verluste für die übrigen Gesellschafter einher. Eine persönliche Haftungsverantwortlichkeit aufgrund eines Berufsfehlers rechtfertigt daher keine Qualifikation als erstattungsfähige Geschäftsführungsmaßnahme.9 Im Rahmen der Partnerschaftsgesellschaft soll für Schäden der freiberuflichen Tätigkeitsausübung als Attraktivitätsvorteil im Verhältnis zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausschließlich der den Berufsfehler verantwortende Partner einstehen müssen. Eine Mitverantwortung der übrigen Partner im Sinne einer Solidargemeinschaft besteht insoweit nicht und soll durch die Wahl der Rechtsform gerade ausgeschlossen werden. Ziel ist es, Rechts- und Planungssicherheit zu vermitteln und ein kalkulierbares Haftungsrisiko zu schaffen.10 Aus diesem Grund ist nicht nur bei grob fahrlässigem und vorsätzlichem deliktsrechtlich relevanten Verhalten eines Partners eine Ersatzpflicht der PartGmbB ausgeschlossen. Ein Innenausgleich kommt vielmehr bereits bei einfacher Fahrlässigkeit nicht in ­ Betracht.11 2. Ausgleichsansprüche gegenüber Mitgesellschaftern Wegen §  707 BGB muss sich der für eine Partnerschaftsverbindlichkeit in Anspruch genommene Partner zunächst an die Gesellschaft als vorrangigen Haftungsschuldner halten.12 Stehen der PartGmbB jedoch keine Mittel zur Befriedigung der Ausgleichsforderung des Gesellschafters frei zur Verfügung, können auch die übrigen Partner in Anspruch genommen werden.13 Der Innenausgleich richtet sich aufgrund der gesamtschuldnerischen Verbundenheit, die sich aus §  8 Abs.  1 S.  1 PartGG i. V. m. §  128 HGB ergibt, nach §§  426, 254 BGB analog. Der Regressanspruch gegenüber den Mitgesellschaftern aus §  426 Abs.  1 BGB entsteht dabei bereits im Zeitpunkt der Begründung des GeHenssler, §  8 PartGG Rn.  88 m. w. N. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  21. 10  Schäfer, in: MüKo-BGB, §  8 PartGG Rn.  14. 11  A. A. Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 616. 12  In jüngerer Zeit BGH, Urt. v. 15.10.2007, Az. II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256, 257. So auch schon BGH, Urt. v. 02.07.1962, Az. II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 302, der betont, dass es sich dabei um eine Ausnahme handelt. Ein Regress bei den Mitgesellschaftern kommt für einen Anspruch aus §  110 HGB selbst dann nicht in Betracht, wenn mangels Vermögensmasse keine Befriedigung erlangt werden kann. 13  Vgl. Gummert, in: Münchener AnwaltsHdb. PersGesR, §  7 Rn.  19. 8  9 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

samtschuldverhältnisses und nicht erst bei Zahlung an den Gesellschaftsgläubiger.14 Hat der zur Zahlung verpflichtete Partner die Verbindlichkeit hingegen bereits beglichen, tritt neben den Anspruch aus §  426 Abs.  1 BGB zusätzlich die kraft Legalzession übergegangene Forderung des Geschädigten, vgl. §  426 Abs.  2 S.  1 BGB.15 Bei fehlender anderweitiger Regelung ist zur Bestimmung der Haftungsquoten die im Gesellschaftsvertrag festgehaltene Beteiligung der Sozietätsmitglieder am Gewinn maßgeblich.16 Der BGH17 hat allerdings bereits für die GbR entschieden, dass unter Heranziehung des Mitverschuldensgedankens aus §  254 BGB eine Alleinhaftung des schuldhaft handelnden Gesellschafters im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern denkbar ist. Abhängig vom Grad des Verschuldens erlaubt §  254 BGB daher eine Kürzung des Leistungsanspruchs im Innenausgleich der Gesamtschuldner, da anderenfalls der Sozialisierungsgedanke überstrapaziert würde.18 Wegen des haftungsrechtlichen Privilegs kommt ein Regress gegenüber den übrigen Partnern für Berufsfehler ebenso wenig in Betracht wie gegenüber der PartGmbB.19

III. Regressansprüche der PartGmbB Grundsätzlich gilt: Stehen der PartGmbB im Innenverhältnis Regressansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis zu, sog. Sozialansprüche,20 so können die Gesellschaftsgläubiger die internen Forderungen in der Zwangsvollstreckung pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen, §§  829, 835 ZPO, mithin aus Ansprüchen des Innenverhältnisses Befriedigung erlangen.21 Demnach droht infolge eines Innenregresses stets auch eine mittelbare Außenhaftung.22

14  Die ernsthafte Möglichkeit, haftbar gemacht zu werden, genügt, BGH, Urt. v. 15.10. 2007, Az. II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256, 257 m. w. N. 15  Str., dazu bereits ausführlich in S. 160 Fn.  5. Mit der hier vertretenen Meinung Sommer/ Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, S.  1551, 1556; Sprau, in: Palandt, §  714 BGB Rn.  21, §  705 BGB Rn.  32. 16  Rinkler, in: G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab, §  1 Rn.  425. 17  BGH, Beschl. v. 09.06.2008, Az. II ZR 268/07, NJW-RR 2009, 49 sowie jüngst Urt. v. 24.09.2013, Az. II ZR 391/12, NJW 2013, 3572, 3573. 18  Vgl. dazu die Anmerkung von Campos Nave, BB 2008, S.  2373 zum BGH, Beschl. v. 09.06.2008, Az. II ZR 268/07. 19  Dazu auch Vettermann, S.  170 f. 20  Dazu von Ditfurth, in: Prütting/Wegen/Weinreich, §  705 BGB Rn.  28. Zur Anspruchsdurchsetzung von Klitzing/Seiffert, ZIP 2015, S.  2401, 2407. 21  Henssler, §  10 PartGG Rn.  27. Zum nachträglichen Haftungsverzicht Kienzler, S.  144 ff. 22  Außenhaftung „durch die Hintertür“, von Klitzing/Seiffert, ZIP 2015, S.  2401, 2406.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

163

1. Pflichtwidriges Handeln der Partner als anspruchsbegründendes Verhalten a) Berufsfehler Im Außenverhältnis sind die Partner trotz haftungsbegründendem Berufsfehler vor einer persönlichen Inanspruchnahme des Gläubigers geschützt, vorausgesetzt die PartGmbB unterhält ausreichenden Versicherungsschutz i. S. v. §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO, wobei die in den Berufsgesetzen vorgeschriebene Mindestversicherungssumme maßgeblich ist.23 Voraussetzung der Haftungsbeschränkung ist nicht die Deckung des Schadensumfangs.24 Der Mandant kann in einem solchen Fall zwar nicht direkt auf den pflichtwidrig handelnden Partner zugreifen. Hingegen muss die PartGmbB als Vertragspartnerin des Geschädigten für den verbleibenden Differenzbetrag zwischen versicherter Haftsumme und tatsächlicher Schadenshöhe einstehen.25 Im Hinblick auf die Binnenhaftung des Schädigers zeichnet sich hingegen ein anderes Bild. Unterläuft einem Partner ein Beratungsfehler, der einen Haftungsfall im Außenverhältnis begründet, so löst dies im Innenverhältnis stets einen Regressanspruch der PartGmbB nach §  280 Abs.  1 BGB i. V. m. dem Gesellschaftsvertrag aus.26 Zu den Treuepflichten 27 innerhalb von Personengesellschaften zählen vor allem diejenigen Rechte, die der Förderung des gemeinsamen Zwecks dienen und nicht den eigennützigen Interessen der Gesellschafter zugutekommen, in erster 23 

Vertiefend unter §  3.A.II.3.b). So die Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/10487, S.  14. 25  Eine wirksam begründete Gesellschaftsverbindlichkeit im Außenverhältnis und die akzessorische Haftung eines Gesellschafters begründen kein Gesamtschuldverhältnis i. S. v. §§  421 ff. BGB. Da gerade bei Rechtsanwälten eine zusätzliche Berufshaftpflichtversicherung für den einzelnen Berufsträger aufrechterhalten werden muss, kann ein Schaden der PartGmbB aufgrund der Anrechnung der Ersatzleistungen der Versicherung gleichwohl ausscheiden, Seibert, DB 2013, S.  1710, 1713. Eingehend zu den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten Kienzler, S.  117 ff. 26  U.a. Bauer, BRAK-Mitt. 2013, S.  202, 205; Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 83; Sommer/ Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3274. Zum von der Rechtsprechung entwickelten Institut der actio pro socio bei unterlassener Geltendmachung der Sozialansprüche im Namen der Part­G­ mbB durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter siehe Stengel, in: Beck’sches Hdb. PersGes, §  3 Rn.  100 ff. Ein Gesellschafter kann die Sozialansprüche im Wege der Gesellschafterklage im eigenen Namen auf Leistung an die Gesellschaft geltend machen. 27  Bei den gesellschaftlichen Treuepflichten handelt es sich um eine spezifische und intensive Ausprägung der Grundsätze des §  242 BGB, Westermann, in: Erman, §  705 BGB Rn.  49. Nach a. A. bilden sie einen selbstständigen Inhalt des Gesellschaftsschuldverhältnisses, Hadding/Kießling, in: Soergel, §  705 BGB Rn.  58. Jeder Gesellschafter ist im Rahmen seiner gesellschaftsbezogenen Tätigkeiten danach dazu verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu wahren und Beeinträchtigungen zu unterlassen, Servatius, in: Henssler/Strohn, §  705 BGB Rn.  41. 24 

164

§  4 Risiken der Innenhaftung

Linie also das Geschäftsführungsrecht selbst.28 Als Zusammenschluss von Freiberuflern stellt die PartGmbB eine Berufsausübungsgesellschaft dar. Der hierbei verfolgte Gesellschaftszweck ist demnach die gemeinschaftliche Erbringung freiberuflicher Dienstleistungen.29 Die Tätigkeit der Gesellschafter fördert demnach zum einen den Gesellschaftszweck. Zum anderen trägt sie zur Einzahlung der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Beiträge bei.30 Infolgedessen ist jedenfalls für die Berufsausübung im Rahmen der GbR umstritten, ob die Erbringung freiberuflicher Dienstleistungen ausschließlich einen Beitrag31 darstellt, oder aber zugleich von Geschäftsführungsqualität auszugehen ist. Anders verhält es sich für die Partnerschaftsgesellschaft. Hier bringt §  6 Abs.  2 PartGG den Geschäftsführungscharakter trotz der Beitragsqualität hinreichend deutlich zum Ausdruck.32 So ist auch in der Regierungsbegründung zur Schaffung des PartGG33 fast schon beiläufig formuliert: „[…] Hauptinhalt ihrer [Partner] Geschäftsführung, nämlich ihrer freien Berufsausübung […]“. Die beratende Tätigkeit als Rechtsanwalt begründet für alle Partner der PartGmbB Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft. Verursacht ein Gesellschafter durch unzulängliche, sorgfaltswidrige Berufsausübung eine Schadensersatzhaftung der Partnerschaftsgesellschaft, verletzt er sogleich seine vertraglich geschuldeten Pflichten im Gesellschaftsverhältnis. Allen Gesellschaftern obliegt die Verpflichtung, sich im geschäftlichen Verkehr so zu verhalten, dass gegenüber der PartGmbB keine Schadensersatzansprüche Dritter zur Entstehung gelangen.34 Als Teil der vertikalen Treuepflicht gilt diese Prämisse bei der PartGmbB umso mehr, als eine persönliche Schadensersatz28  Vgl. §  709 BGB. Bergmann, in: jurisPK-BGB, §  705 Rn.  51; Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, §  705 Rn.  226. 29  Vgl. Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, §  705 Rn.  144. 30  Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 821. 31  Vgl. §  706 Abs.  3 BGB. Früher wurde mitunter vertreten, dass die Einzelgeschäftsführung im Rahmen der freien Berufsausübung mangels Vereinbarkeit mit deren unabhängigem Charakter zwingend ist, siehe dazu die Auseinandersetzung mit eben jener noch in der Vorauflage vertretenen Auffassung von Praß, in: Michalski/Römermann, §  6 PartGG Rn.  34 ff. Die nunmehr herrschende Auffassung geht indes davon aus, dass die Unabhängigkeit der Freien Berufe durch die Unabhängigkeit der Mitgesellschafter begrenzt ist, Henssler, in: Henssler/Prütting, §  6 PartGG Rn.  8. Weitere Nachweise bei Schäfer, in: MüKo-BGB, §  6 PartGG Rn.  15 ff. 32  Überwiegende Auffassung siehe Hennen, S.  151; Henssler, §  6 PartGG Rn.  49; ­Meilicke, in: M/GvW/H/L/W, §  6 PartGG Rn.  1; Praß in: Michalski/Römermann. §  6 PartGG Rn.  31; Schäfer, in: MüKo-BGB, §  6 PartGG Rn.  13; Wehrheim/Wirtz, S.  65. A. A. Gail/Overlack, Rn.  135 ff., 141. 33  Begründung des Regierungsentwurfs v. 11.11.1993, BT-Drs. 12/6152, S.  15. 34  Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  113; Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2638. So auch Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 479.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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pflicht der Partner nicht in Betracht kommt.35 Dem ist angesichts der Haftungsgefahren in besonderem Maße für die anwaltliche Tätigkeit Bedeutung beizumessen.36 Schließlich verpflichtet sich die Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftspartner – sie ist Partei der Mandatsvereinbarung –, die vertraglich begründeten Sorgfaltspflichten im Rahmen der Beratung zu beachten und nicht zu verletzen. Aufgrund der Einstandspflicht des Versicherungsunternehmens wird die PartGmbB in der Regel jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Versicherungssumme den Schaden der Höhe nach nicht deckelt. Den übrigen Partnern bleibt eine Inanspruchnahme nach den Akzessorietätsgrundsätzen des §  8 Abs.  1 PartGG aber in jedem Fall erspart, da wegen der von §  8 Abs.  4 PartGG vermittelten Befreiungswirkung schon gar keine zur akzessorischen Haftung führenden Gesellschaftsverbindlichkeiten begründet werden.37 Dem den Schadensfall verursachenden Partner verhilft §  8 Abs.  4 PartGG jedoch deshalb nicht zur Haftungsfreizeichnung, weil beim Innenregress eine Verbindlichkeit des Pflichtverletzers vorliegt und gerade nicht – wie der Wortlaut fordert – ein Anspruch gegen die Gesellschaft besteht.38 Es handelt sich vielmehr um eine Forderung der Gläubiger im Außenverhältnis mit an­ schließender Schadloshaltung der PartGmbB beim jeweiligen Schädiger im ­Innenverhältnis. Hinsichtlich des Schadensumfangs werden die Leistungen des Haftpflichtversicherers auf den Ersatzanspruch der PartGmbB gegen den Gesellschafter angerechnet.39 Die persönliche Berufshaftpflicht des Rechtsberaters greift im Innenregress indes nicht ein, da ein solcher Versicherungsfall die ­Inanspruchnahme durch den unmittelbar Geschädigten, d. h. den Mandanten, voraussetzt.40 b) Unterversicherung Als weiteren praktisch relevanten Anwendungsfall eines pflichtwidrigen Verhaltens der Partner gegenüber der PartGmbB ist an den Abschluss einer risikoinadäquaten Berufshaftpflichtversicherung zu denken. Dies wurde bereits im Rahmen der Durchgriffshaftung aus §  826 BGB diskutiert.41 Mit der hier verRömermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 604. Ebenso Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102. Vgl. Heidel/Hanke, in: NK-BGB, §  705 Rn.  192. 37  Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1008. Vgl. auch Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102. 38  Henssler, in: Henssler/Prütting, §  8 PartGG Rn.  68; Posegga, in: Peres/Senft, §  19 Rn.  30. 39  Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2638. 40  von Kitzling/Seiffert, ZIP 2015, S.  2401, 2408. Das Nichteingreifen der privaten Berufshaftpflicht im Innenregress verdeutlicht erneut die Irrsinnigkeit dieser versicherungsrechtlichen Vorgaben. 41  §  3.A.II.5.c). 35 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

tretenen Auffassung begründet der Vorwurf, eine zu niedrig bemessene Schadenshöhe versichert zu haben, keinen Verstoß gegen die herrschende Wertevorstellung und Sozialmoral.42 Eine persönliche Inanspruchnahme der Partner ist daher ausgeschlossen. Bislang hat jene Problematik nahezu ausschließlich im Zusammenhang mit der Durchbrechung der Haftungsbeschränkung gem. §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO Beachtung gefunden.43 Fraglich ist jedoch, ob der Abschluss einer nicht das tatsächliche Versicherungsrisiko abdeckenden Berufshaftpflichtversicherung im Verhältnis zur PartGmbB unter Umständen eine andere Beurteilung als gegenüber Dritten rechtfertigt. Schließlich können die Pflichten, die den Gesellschaftern gegenüber Dritten oder den Gläubigern obliegen, stark von dem im Verhältnis zur Gesellschaft geschuldeten Anforderungen abweichen respektive divergieren. Im Rechtsverkehr kommt eine Haftung wegen Unterversicherung daher nur dann in Betracht, wenn eine Verpflichtung zur Unterhaltung risikoadäquaten Versicherungsschutzes Ausfluss objektiver Sorgfalts- und Rücksichtnahmeanforderungen ist. Die in einer Personengesellschaft geschuldete Treuepflicht ist hingegen eng mit der Beteiligung verbunden44 und orientiert sich am Interesse der Gesellschaft zur Förderung des gemeinsamen Zwecks, gilt aber auch für die Beziehung der Gesellschafter untereinander.45 Umfang und Intensität gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten sind dabei nicht allgemeingültig, sondern ­variieren in Abhängigkeit vom Gegenstand der Rechtsausübung sowie der Art des Gemeinschaftsverhältnisses.46 Geht mit den alltäglichen Mandaten dem Umfang nach in der Regel ein ­höheres Schadensrisiko einher, als es die in §  51a Abs.  2 S.  1 BRAO gesetzlich normierte Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € vorsieht, so sind die Gesellschafter angehalten, darüberhinausgehenden Versicherungsschutz vorzuhalten.47 Als Ausfluss der internen Treuepflichten gilt auch bezügVgl. Sprau, in: Palandt, §  826 BGB Rn.  1, 6. Siehe Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 85; Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  103; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 479. 44  Vgl. zur KG Oetker, in: Oetker, §  161 HGB Rn.  36. 45  Zu den Treuepflichten der Sozien Schmid, in: Peres/Senft, §  6 Rn.  15. Vgl. auch Stengel, in: Beck’sches Hdb. PersGes, §  3 Rn.  13 sowie Müller, in: Beck’sches Hdb. PersGes, §  4 Rn.  42. 46  Habermeier, in: Staudinger, §  705 BGB Rn.  50; Hadding/Kießling, in: Soergel, §  705 BGB Rn.  58 f.; Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, §  705 Rn.  224. Nach h. M. besteht die Treuepflicht nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern gleichermaßen gegenüber den anderen Mitgesellschaftern, Westermann, in: Erman, §  705 BGB Rn.  49. 47  Dies dürfte zur Vermeidung einer etwaigen Insolvenz auch im Eigeninteresse der Partnerschaft liegen, vgl. zur mangelhaften Ausgestaltung des §  51a BRAO unter §  3.A.II.4.b). bb). 42  43 

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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lich der abzuschließenden Haftsumme beim Versicherer, dass jeder vermeid­ bare Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen zu verhindern und damit jeglicher Schaden von der PartGmbB abzuwenden ist. Die Vorgaben in den Berufsgesetzen haben ausschließlich pauschalisierenden Charakter, um dem Rechtsverkehr ein Mindestmaß an Vermögensschutz zu gewährleisten und letztlich überhaupt erst die Verkehrsfähigkeit der PartGmbB herzustellen; allerdings dürfen die vom Gesetzgeber vorgesehenen Versicherungssummen nicht als „Freibrief“ der Gesellschafter im Verhältnis zur PartGmbB verstanden werden. Eine solche Sichtweise würde den gegenüber der Gesellschaft bestehenden Rücksichtnahmepflichten nicht gerecht. Eine absehbare Unterversicherung48 im Hinblick auf die Mandatsvereinbarungen kann aufgrund der Haftungsgefahren für die Gesellschaft unter gewissen Umständen zu einer Ersatzpflicht im Innenverhältnis führen.49 Da die Treuepflichten gegenüber der PartGmbB jedoch im Unterschied zu objektiv im Rechtsverkehr zu berücksichtigenden Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten auf dem einem jeden Zusammenschluss zugrunde liegenden persönlichen und individuellen Vertrauensverhältnis der Gesellschafter50 untereinander beruhen respektive auf dieses zurückzuführen sind,51 findet die Treuebindung an den Gesellschaftszweck seine Grenzen im Ausdruck eines einheitlichen Willens der Partner.52 In einem solchen Fall fehlt es bereits an der Schutzbedürftigkeit der übrigen Mitgesellschafter. Auch kann sich eine Pflicht zur risikoadäquaten Versicherung nicht mit einem Eigeninteresse der Gesellschaft selbst begründen lassen. Die Gesellschaft ist zwar eigener Rechtsträger und Rechtssubjekt, fungiert aber nichtsdestotrotz vornehmlich als Dach des freiberuflichen Zusammenschlusses und wird letztlich von den Beschlüssen der Mehrheit bzw. aller Gesellschafter getragen. Herrscht also Einigkeit unter den Gesellschaftern, so endet an dieser Stelle deren Treuepflicht sowie Bindung an den dispositiven Gesellschaftszweck.53

48  Kienzler, S.  128 geht entgegen der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass die Schadensabwendungspflicht immer verletzt ist, wenn der eingetretene Schaden über der ­Deckungssumme liegt. 49  So wohl auch Römermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 604. 50  Schließlich gehen mit einem Zusammenschluss stets Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechte und Rechtsgüter der Mitgesellschafter einher. 51  von Ditfurth, in: Prütting/Wegen/Weinreich, §  705 BGB Rn.  21. Ebenso Heidel/­Hanke, in: NK-BGB, §  705 Rn.  193, die Reichweite der Treuepflicht werde durch die Intensität des persönlichen Zusammenschlusses mitbestimmt. 52  Vgl. Mutter/Angsten, in: Münchener AnwaltsHdb. PersGesR, §  1 Rn.  20. 53  Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 819. A. A. ohne nähere Begründung von ­Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  137.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

Wird dennoch ausnahmsweise ein Innenregress ausgelöst, könnte weiterführend darüber nachgedacht werden, dass der Schadensersatzanspruch auf den Umfang der Unterversicherung begrenzt ist;54 eine Haftung also nur in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen abgeschlossener Versicherungssumme und derjenigen, die redlicherweise abzuschließen gewesen wäre, begründet wird. Auf diese Weise könnte dem speziellen Charakter der Treuepflichten als Spezifikation des Grundsatzes von Treu und Glauben, §  242 BGB,55 sowie dem Gedanken des §  8 Abs.  4 PartGG Rechnung getragen werden. Darüber hinaus wird das Ausmaß der Pflichtverletzung entsprechend der Lebenswirklichkeit abgebildet. Zudem ist grundsätzlich in Anlehnung an die Argumentation zur Durchgriffshaftung aufgrund schuldhafter Unterversicherung eine eher restriktive Handhabung zu befürworten. Die Bestimmung, in welcher Höhe die Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen gewesen wäre, kann sich allerdings mangels objektiver Kriterien im Einzelfall als schwierig erweisen. c) Organisationsverschulden Unterläuft einem Partner ein haftungsrelevanter Beratungsfehler bzw. entsteht ein solcher in seinem Verantwortungsbereich, stellt sich nicht nur die Frage nach dessen persönlicher Verantwortlichkeit gegenüber der zur Differenzhaftung herangezogenen PartGmbB, sondern steht zusätzlich eine Haftung der Mitgesellschafter kraft mangelhafter Überwachung des Schädigers oder wegen grundsätzlich unzureichender interner Organisationsstrukturen im Raum. Das Organisationsverschulden, welches zu einer Haftung aufgrund eigenen Verschuldens aus §  276 Abs.  1 S.  1 BGB führt, muss dabei von der Inanspruchnahme wegen zurechenbaren Fremdverschuldens nach §  278 BGB unterschieden werden. Letzteres ist denkbar, wenn das bei arbeitsteiligem Zusammenwirken üblicherweise eingeschaltete Kanzleipersonal56 schuldhaft eine Pflicht verletzt. Da sich der jeweils zuständige Partner seiner Bürogehilfen zur Unterstützung im Rahmen der Mandatsbearbeitung bedient, mithin als Erfüllungsgehilfen für seinen Pflichten- und Verantwortungskreis, ist ihm deren schuldhaftes Verhalten grundsätzlich zuzurechnen.57 Fehlt dieser sachliche Zusammen54  Als Haftsumme ist grundsätzlich der Betrag geschuldet, den die PartGmbB ihrerseits zum Ausgleich der Differenz zwischen der Zahlung des Versicherers und der tatsächlichen Schadenshöhe des Geschädigten zu leisten verpflichtet wäre. 55  Nach a. A. bildet die Treuepflicht einen selbstständigen Inhalt des gesellschaftsrechtlichen Schuldverhältnisses. Ausführlich dazu m. w. N. bei Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, §  705 Rn.  222. 56  Dazu gehören u. a. Sekretäre, technisches Personal, Referendare, Assessoren, Anwalts­ gehilfen, studentische Hilfskräfte oder Auszubildende. 57  Ausführlich dazu Vill, in: G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab, §  2 Rn.  382 ff.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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hang muss der mandatierte Rechtsanwalt für ein etwaiges Fehlverhalten hingegen grundsätzlich nicht einstehen.58 In engen Grenzen besteht eine Mitverantwortlichkeit aller Partner, dafür Sorge zu tragen, dass qualitative Defizite, die für jedermann deutlich erkennbar sind, bei der Bearbeitung von Mandaten beseitigt und nicht sehenden Auges hingenommen werden. Dies betrifft beispielsweise ineffiziente oder nicht vorhandene Qualitätsmanagementsysteme, wodurch Fehler durch unterbesetzte Teams entstehen oder wegen unzureichender Kontrollen Fristen versäumt werden.59 So musste der BGH bereits vermehrt zu den Anforderungen an die Gewährleistung der Fristenkontrolle Stellung nehmen.60 Von einem Organisationsverschulden ist jedenfalls dann nicht auszugehen, wenn eindeutige Anweisungen erteilt wurden, die Zuständigkeiten für die Berechnung sowie Notierung von Fristen klar geregelt sind und in regelmäßigen Abständen stichprobenweise Kontrollen61 durchgeführt werden.62 Die Delegation von Aufgaben jenseits der Rechtsberatung, die schon aus berufsrechtlicher Perspektive nur der Rechtsanwalt selbst ausüben darf, darf auch nur an hierfür geeignetes Personal übertragen werden. Dabei gilt es zu beachten, dass je anspruchs- und verantwortungsvoller die Aufgabe ist, desto qualifizierter auch die damit beauftragte Bürokraft sein muss.63 Aufsichts-, Kontroll- und Überwachungsobliegenheiten kommen jedoch nicht nur gegenüber dem Kanzleipersonal in Betracht. Organisationsdefizite können im Einzelfall auch die Partner untereinander betreffen.64 Eine Mithaftung der übrigen Gesellschafter für den Berufsfehler eines Partners ist insbe58  Hierbei muss jedoch wiederum nach der Art des pflichtwidrigen Verhaltens differenziert werden. Schließlich kann sich das Verhalten des Büropersonals im konkreten Einzelfall auch nicht zulasten des Mandanten auswirken. Vertiefend Vollkommer/Greger/Heinemann, §  18 Rn.  28. 59  Ausführlich zu Organisationsstrukturen zur Fristwahrung und Delegation von Aufgaben sowie Kontrollmechanismen Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  58 Rn.  50 ff. 60  Vgl. u. a. BGH, Beschl. v. 09.01.2001, Az. VIII ZB 26/00, NJW-RR 2001, 782; v. 31.01.2002, Az. III ZB 69/01, NJW 2002, 1130; v. 10.03. 2011, Az. VII ZB 37/10, NJW 2011, 1597; v. 13.10.2011, Az. VII ZB 18/10, VII ZB 19/10, NJW 2012, 614. 61  Zu den in zeitlicher Hinsicht konkret einzuhaltenden Abständen Borgmann/Jungk/ Schwaiger, §  58 Rn.  85 f. Stichproben sind danach insbesondere bei Neueinstellung nicht ausreichend. 62  Ausführliche Darstellung bei Grandel, in: Musielak/Voit, §  233 ZPO Rn.  15. So kann sich ein Rechtsanwalt nach ständiger Rechtsprechung des BGH darauf verlassen, dass das von ihm ausreichend geschulte und überwachte Personal die Einhaltung der im Fristenkalender notierten Fristen beachtet und die Akten rechtzeitig vorlegt, siehe BGH, Beschl. v. 13.10.2011, Az. VII ZB 18/10, VII ZB 19/10, NJW 2012, 614, 615 m. w. N. 63  Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  58 Rn.  78. 64  Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 821.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

sondere dann denkbar, wenn dieser seine Fortbildungspflichten als anwaltlicher Berater offensichtlich vernachlässigt hat.65 Gerade bei der juristischen Berufsausübung ist die Aktualität der rechtlichen Kenntnisse, insbesondere hinsichtlich der für den Fachbereich einschlägigen Rechtsprechung, zur Vermeidung von Beratungsfehlern unabdingbar und demnach von außerordentlicher Bedeutung. Eine Unterversicherung kraft Organisationsverschuldens erscheint hingegen kaum vorstellbar. Lediglich für den Fall, dass die interne Organisationsstruktur dem Umgang mit risikoreicheren Mandaten nicht Rechnung trägt, könnte über eine derartige Haftung nachgedacht werden. Schließlich muss dafür Sorge getragen werden, dass solche von der üblichen Geschäftspraxis abweichenden Transaktionen adäquaten versicherungsrechtlichen Lösungen zugeführt werden können. Aber auch hier endet der haftungsrelevante Bereich in der vom übereinstimmenden Willen der Partner getragenen objektiven Unterver­ sicherung. Solchen Missständen und den damit einhergehenden – wenn auch geringen – Haftungsgefahren kann durch die Einrichtung und Pflege entsprechender Kontroll- bzw. Qualitätsmanagementsysteme66 vorgebeugt werden.67 Der Umfang der Verantwortlichkeit bewegt sich jedoch nur in den Grenzen des Zumutbaren, weshalb den Gesellschaftern unter anderem eine ständige Überwachungspflicht realistischerweise nicht aufgebürdet werden kann.68 Insbesondere darf nicht ­außer Acht gelassen werden, dass die Partner mit Blick auf die täglichen Geschäftsabläufe in engem Kontakt mit ihren Mitarbeitern stehen, wohingegen zur Tätigkeit der anderen Partner im Detail keinerlei Bezug besteht. d) Deliktisches Handeln als anspruchsbegründendes Verhalten Das deliktische Verhalten eines Gesellschafters begründet – anders als bei bloßer vertraglicher Sorgfaltswidrigkeit – stets eine Eigenhaftung des handelnden Partners. Eine Haftungsbefreiung kommt nicht in Betracht, denn diese erstreckt sich lediglich auf die akzessorische Gesellschafterhaftung i. S. v. §  8 Abs.  1

Ebenso Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102. Es besteht sogar die Möglichkeit einer Zertifizierung, was in der Praxis aber überwiegend als Zeichen hoher Standards zur Außenwerbung dienen soll. Eingehend zu Qualitätsmanagementsystemen Römermann, in: Beck’scher Online-Kommentar BORA, §  6 Rn.  342 ff. 67  Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 102; Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 479; Ulmer, AnwBl. 2014, S.  806, 809. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  152 verweist auf die Gesamtumstände des Einzelfalls. Bei Berufsfehlern von Scheinpartnern ­liege eine Binnenhaftung durch Verletzung von Überwachungspflichten allerdings in der Regel nahe. 68  So u. a. auch Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 821. 65 

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A. Innenhaftung in der PartGmbB

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PartGG.69 Erfolgt die unerlaubte Handlung im Rahmen der Berufsausübung, ist in analoger Anwendung des §  31 BGB auch die PartGmbB verantwortlich.70 Eine akzessorische Haftung der übrigen Mitgesellschafter für diese Gesellschaftsverbindlichkeit ist wegen der mit dem Sinn und Zweck des §  8 Abs.  4 PartGG verbundenen Schutzwirkung ausgeschlossen.71 Dem ist jedoch nur geringe Bedeutung beizumessen, da eine deliktische Haftung von Beratern ohnehin nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt.72 Die Haftungstatbestände aus unerlaubter Handlung dienen mit Ausnahme von §  826 BGB und §  823 Abs.  2 BGB i. V. m. den Vorschriften des StGB nicht dem Schutz vermögensrechtlicher Positionen. Besondere praktische Relevanz käme dem erst bei Öffnung der PartGmbB beispielsweise für Ärzte zu.73 Schließlich sind Leben, Körper und Gesundheit geschützte Rechtspositionen i. S. v. §  823 Abs.  1 BGB. 2. Verschuldensmaßstab im Binnenregress Maßstab der Binnenverantwortlichkeit74 ist auch bei Partnerschaftsgesellschaften grundsätzlich die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, §  708 BGB i. V. m. §  277 BGB.75 Dabei handelt es sich um ein individuelles Maß an Fahrlässigkeit,76 die der Handelnde gegen den Vorwurf der einfachen – nicht der groben – Fahrlässigkeit vorbringen kann,77 um eine Haftungsbegründung abzuwenRömermann/Jähne, BB 2015, S.  579, 583. Schumacher, GmbHR 2016, S.  732, 736. 71  Ausführlich dazu unter §  3.A.II.4.a).bb). 72  Durch Schaffung entsprechender Ländergesetze können nunmehr auch Architekten als PartGmbB firmieren, vgl. u. a. §  4b Abs.  4 S.  3 i. V. m. Abs.  2 NArchtG; §  10 Abs.  3 HmbArchtG. Bislang drohen besonders in diesem Tätigkeitsfeld Gefahren für deliktsrechtlich geschützte Rechtsgüter, §  823 Abs.  1 BGB. Gleichwohl treffen den Architekten Verkehrssicherungspflichten beispielsweise im Zusammenhang mit der Bauüberwachung, vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 09.11.2005, Az. 1 U 119/05, NZBau 2006, 185. 73  Vgl. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  106. 74  Ein milderer Fahrlässigkeitsmaßstab hat seine Berechtigung gerade bei familienrechtlichen Verhältnissen, vgl. Westermann, in: Erman, §  277 BGB Rn.  3. Im Zusammenspiel mit verbandsrechtlichen Strukturen ist dagegen die Haftungsmilderung des §  277 BGB eher fraglich. So spricht Schmidt-Kessel, in: Prütting/Wegen/Weinreich, §  277 BGB Rn.  1 davon, dass §  708 BGB eher eine „romantisierende Vorstellung“ zugrunde liege. 75  Sog. diligentia quam in suis rebus. Bei der GbR beruht diese Haftungsprivilegierung auf dem Gedanken, dass sich die Gesellschafter freiwillig zusammengeschlossen haben, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Dabei beabsichtigen sie, einander so zu nehmen, wie sie nun einmal sind. Ausführlich dazu Schäfer, in: MüKo-BGB, §  708 Rn.  1 f. 76  Entscheidungserheblich ist das gewohnheitsmäßige Verhalten des Verpflichteten ­sowie dessen Veranlagung Stadler, in: Jauernig, §  277 BGB Rn.  3. 77  Die Beweislast trifft den pflichtwidrig Handelnden Grüneberg, in: Palandt, §  277 BGB Rn.  3. 69  70 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

den.78 Wie bereits für die Handelsgesellschaften teilweise anerkannt,79 stellt sich insbesondere für Berufsausübungsgesellschaften nicht weniger die Frage, ob überhaupt grundsätzlich Raum für einen subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstab besteht.80 Für einen konkludenten Ausschluss des §  708 BGB spricht zuvörderst der Widerspruch zu dem im Rahmen der Berufsausübung geltenden objektiv typisierten Sorgfaltsniveau.81 Die Partner sollen den durch berufsrechtliche Vorgaben und die Rechtsprechung geprägten Anforderungsmaßstab nicht einfach durch interne Vereinbarungen aushebeln können. Bezüglich der anwaltlichen Sorgfaltspflichten haben sich schließlich durchaus hohe Standards manifestiert.82 Dabei wird insbesondere dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Mandant für seine rechtliche Beratung nicht auf eine andere Berufsgruppe ausweichen kann, sondern auf die Leistung eines Rechtsanwalts angewiesen ist.83 Da der Zusammenschluss von Freiberuflern in einer PartGmbB gerade den gesellschaftsvertraglichen Zweck der gemeinsamen Berufsausübung verfolgt, darf keine Divergenz zwischen den gegenüber dem Mandanten geschuldeten Sorgfaltspflichten und demjenigen Maßstab bestehen, der gegenüber der Gesellschaft angelegt wird.84 Als Ausfluss seiner beruflichen Qualifikation ist der

Alpmann in: jurisPK-BGB, §  277 Rn.  4. Ausführlich dazu insbesondere zu kapitalistisch strukturierten Personengesellschaften Schäfer, in: MüKo-BGB, §  708 Rn.  5. Unzählige Nachweise auch bei Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1007 Fn.  15–18. 80  Vertiefend Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1007 f. 81  Borgmann/Jungk/Schwaiger, §  26 Rn.  29. 82  Leitlinien für das Verständnis von einem „ordentlichen Anwalt“ samt Grenzziehung, d. h. wann eine sorgfaltswidrige Beratung vorliegt, sind aufgrund der Materialfülle gerade bei der juristischen Arbeit unabkömmlich. 83  Zur Kritik an der im Rahmen von Anwaltsregressprozessen geübten Praxis der Gerichte, bei Vorliegen der objektiven Pflichtwidrigkeit zugleich die anwaltliche Fahrlässigkeit zu bejahen, Vollkommer/Greger/Heinemann, §  17 Rn.  11 ff. 84  Mit der hier vertretenen Auffassung Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1201; von ­Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  150. Ebenso Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1007 f., der darüber hinaus auf die bei pflichtwidriger Berufsausübung nicht zwingend bestehenden Ausschlussmöglichkeiten abstellt. In diese Richtung wohl auch Römermann, in: Michalski/ Römermann, §  8 PartGG Rn.  64, der davon ausgeht, dass der Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt zwar Anwendung findet, jedoch durch die beruflichen Sorgfaltspflichten modifiziert werden kann, indem die Anforderungen entsprechend der beruflichen Qualifikation hoch anzusetzen sind. Ebenso Henssler, in: Henssler/Prütting, §  8 PartGG Rn.  48. Kritisch Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 84, der einwendet, eine derart weitreichende teleologische Reduktion des §  708 BGB führe zu einer Vermischung des Außen- und Innenverhältnisses. A. A. Kienzler, S.  135, der sich ausdrücklich gegen eine gesonderte Behandlung für die Freien Berufe ausspricht. So auch Hennen, S.  152 sowie Meyer, S.  106 f. 78 

79 

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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Berater in keinem der beiden Rechtsverhältnisse berechtigt, entsprechend eigenüblicher Sorgfalt zu handeln. Darüber hinaus hat sich der BGH in Bezug auf sog. Publikums-KGs85 bereits wiederholt gegen eine Anwendbarkeit des erleichterten Haftungsmaßstabs nach §  708 BGB ausgesprochen. In Rede stand dabei die Begrenzung der Haftung der geschäftsführenden Komplementär-GmbH und ihres Geschäftsführers86 sowie eines Gesellschafters, der die Stellung eines Aufsichtsratsmitglieds87 innehatte. Die Haftungsbeschränkung auf die in eigenen Angelegenheiten angewandte Sorgfalt sei nach Auffassung des BGH88 „mit den Besonderheiten einer von persönlichen Verhältnissen nicht geprägten Massengesellschaft und dem durch sie gebotenen erhöhten Schutz der Anlagegesellschafter unvereinbar“. Weiterhin weist der BGH auf die in einer Publikums-KG typischerweise vorherrschende kapitalistische Struktur hin, indem der Gesellschaftsvertrag von Anfang an auf die Mitgliedschaft einer unbestimmten Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Gesellschafter angelegt ist.89 Demgegenüber ist der Anwendungsbereich des §  708 BGB im Rahmen einer personalistisch organisierten GmbH & Co. KG eröffnet.90 Mit Blick auf die PartGmbB spricht auch dieser Gesichtspunkt für den Ausschluss des milderen Haftungsmaßstabs. Die PartGmbB ist als Personengesellschaft dem Grunde nach zwar von einem persönlichen Vertrauensverhältnis geprägt, innerhalb dessen sich die Gesellschafter mit ihren Stärken und Schwächen gegenseitig so nehmen wollen, wie sie nun einmal sind. Aufgrund der im Außenverhältnis für Berufsfehler bestehenden vollständigen Haftungsabschottung der Gesellschafter ist die PartGmbB aber jedenfalls in diesem Bereich einer kapitalistischen Strukturierung angenähert, die in Anlehnung an die Rechtsprechungsgrundsätze des BGH ein Eingreifen der haftungsprivilegierenden eigenüblichen Sorgfalt nicht zu rechtfertigen vermag. 85  Klassische Beispiele für Publikumsgesellschaften sind u. a. venture-capital-Gesellschaften oder Immobilienfonds. Publikumsgesellschaften, in der Regel als GmbH & Co. KG ausgestaltet, sind Personengesellschaften, mit deren Hilfe die Ansammlung von Kapital bezweckt wird. Dazu beteiligt sich eine unbestimmte Vielzahl nicht persönlich miteinander verbundener – meisthin anonymer – Anleger rein kapitalistisch an der Gesellschaft, Schöne, in: Bamberger/Roth, §  705 BGB Rn.  192. 86  BGH, Urt. v. 12.11.1979, Az. II ZR 174/77, BGHZ 75, 321; Urt. v. 14.11.1994, Az. II ZR 160/93, NJW 1953, 1353. 87  BGH, Urt. v. 04.07.1977, Az. II ZR 150/75, BGHZ 69, 207. 88  BGH, Urt. v. 12.11.1979, Az. II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 382. Vgl. auch BGH, Urt. v. 04.07.1977, Az. II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 210. 89  BGH, Urt. v. 04.07.1977, Az. II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 209. 90  von Ditfurth, in: Prütting/Wegen/Weinreich, §  708 BGB Rn.  3; Habermeier, in: ­Staudinger, §  708 BGB Rn.  18; Westermann, in: Erman, §  708 BGB Rn.  3. A. A. Heidel/­ Hanke, in: NK-BGB, §  708 Rn.  4.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

Der konkludente Ausschluss eigenüblicher Sorgfalt als Verschuldensmaßstab beschränkt sich jedoch ausschließlich auf Fehler bei der Berufsausübung selbst. Wird die PartGmbB aufgrund einer anderen Pflichtverletzung haftbar gemacht, ist die eigenübliche Sorgfalt entsprechend §  708 BGB i. V. m. §  277 BGB weiterhin als einschlägiger Fahrlässigkeitsmaßstab anzusehen. 3. Konkludenter Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit Fraglich ist jedoch, ob mit der Rechtsformwahl einer PartGmbB als Berufsausübungsgesellschaft womöglich ein hinreichend deutlicher Wille der Gesellschafter zum Ausdruck kommt, auch im Innenregress für berufshaftungsbedingte Fehler nicht in Anspruch genommen werden zu können. Grenze einer solchen konkludent getroffenen Vereinbarung ist im Gleichlauf zu ausdrücklichen Absprachen stets deren rechtliche Zulässigkeit.91 Gem. §  276 Abs.  3 BGB darf die Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus erlassen werden. Ob auch das Vertretenmüssen grober Fahrlässigkeit im Wege eines stillschweigenden Haftungsausschlusses abdingbar ist, ist streitig,92 ausdrücklich aber in jedem Fall möglich. Unstreitig ist, dass die Einstandspflicht für einfache Fahrlässigkeit in konkludenter Weise ausgeschlossen werden kann. Dass die Partner den Anspruch der PartGmbB aus §  280 Abs.  1 BGB i. V. m. Gesellschaftsvertrag auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränken wollen, muss aber stets aus den Umständen erkennbar sein. Für einen entsprechenden Parteiwillen müssen daher konkrete Hinweise vorliegen.93 Die Intention der Gesellschafter darf nicht auf einer bloßen Fiktion beruhen, um ein als angemessen empfundenes Ergebnis herbeizuführen.94 Dass der Zusammenschluss von Freiberuflern gerade in einer PartGmbB als Rechtsform erfolgt, stellt einen hinreichenden Anhaltspunkt zur Annahme eines stillschweigend vereinbarten Haftungsausschlusses für einfache Fahrlässigkeit dar. Könnten die Partner bereits dann, wenn ihnen ein leicht fahrlässig verursachter Beratungsfehler unterläuft, im Innenverhältnis zur Haftung mit ihrem Privatvermögen herangezogen werden, würde dies dem Sinn und Zweck der PartGmbB als haftungsabschirmendem Gesellschaftstypus für be91  Wie alle empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist auch bei der Auslegung gesellschaftsvertraglicher Vereinbarungen der wirkliche Wille der Parteien nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln, §§  133, 157 BGB. 92  Verneinend OLG Hamm, Urt. v. 29.11.2004, Az. 13 U 59/04, NJW-RR 2006, 104. Grüneberg, in: Palandt, §  276 BGB Rn.  37. A. A. wohl Schmidt-Kessel, in: Prütting/Wegen/ Weinreich, §  276 BGB Rn.  39; Stadler, in: Jauernig, §  276 BGB Rn.  55. 93  BGH, Urt. v. 14.11.2002, Az. III ZR 87/02, BGHZ 152, 391, 396. 94  Vgl. BGH, Urt. v. 08.01.1965, Az. VI ZR 234/63, BGHZ 43, 72, 76.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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rufliche Pflichtverletzungen zuwiderlaufen. Die Haftungsbegrenzung im Außenverhältnis verkäme bei unbegrenzter Innenhaftung zur Bedeutungslosigkeit. Die Intention des Gesetzgebers, das Haftungskonzept der Partnerschaftsgesellschaften zu verbessern, mithin für Freiberufler attraktiver zu gestalten, würde ad absurdum geführt.95 Schließlich wurde die PartGmbB bei Gründung oder Umwandlung bewusst als Verbandsform gemeinschaftlicher freiberuflicher Berufsausübung ausgewählt. Hiermit ist nicht nur die Erwartungshaltung, sondern sogar das Vertrauen verbunden, eine Limitierung der Haftungsrisiken im Zusammenhang mit fehlerhafter Rechtsberatung zum Schutz der privaten vermögensrechtlichen Existenzgrundlage zu erreichen. Ein Innenregress samt Pfändungsmöglichkeit durch die Gläubiger würde, bildlich gesprochen, die Hintertür zur persönlichen Haftung gegenüber dem Geschädigten öffnen.96 Als Konsequenz hätte die Einführung der Rechtsform der PartGmbB letztlich keinen Mehrwert im deutschen System der Gesellschaftsformen geschaffen. Schließlich ist die Haftungsbeschränkung für berufliche Fehler einhergehend mit der abzuschließenden Haftpflichtversicherung einziges Differenzierungsmerkmal gegenüber der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft und entscheidendes Attraktivitätsmerkmal im Verhältnis zur LLP, deren zunehmende Verbreitung im Rechtsverkehr durch eine wettbewerbsfähige deutsche Alternative eingedämmt werden sollte. Der Eindämmung der Haftungsgefahren aufgrund von Berufsfehlern, die mit Blick auf die stetig steigende Komplexität juristischer Tätigkeit und zunehmender Arbeit in größeren Teams bislang wie ein Damoklesschwert über den Beratern schwebte, sollte zugunsten eines überschaubaren Risikos ohne den Verlust der bisherigen Vorteile einer Personengesellschaft hinreichend Rechnung getragen werden. Auch bei einem grundsätzlich pflichtgemäß arbeitenden Anwalt ist die Gefahr einer fehlerhaften Beratung nicht überwiegend ausgeschlossen. Hinzukommt, dass wegen des allgemeingültigen hohen Sorgfaltsmaßstabs der Nachweis einfacher Fahrlässigkeit schnell erbracht ist. Mit der Wahl der PartGmbB als Organisationsform ist dementsprechend stets von einem konkludenten Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit auszugehen. Konkrete Anhaltspunkte für einen diesbezüglichen Parteiwillen liegen vor.97 Möchten die Partner einen wechselseitigen Haftungsverzicht nicht nur für einfache, sondern auch für grobe Fahrlässigkeit vereinbaren, Vgl. BT-Drs. 17/10487, S.  1. So auch Korch, NZG 2015, S.  1425, 1428. Römermann/Praß, NZG 2012, S.  601, 604; Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2638. Vgl. auch Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269, 3274. 97  Zum selben Ergebnis gelangen auch Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 84; Piller, S.  409; ­Römermann/Jähne, BB 2015, S.  579, 582 f. sowie Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1008. Ebenso wohl auch Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 615. A. A. von Klitzing/Seiffert, ZIP 2015, S.  2401, 2407; Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1201. 95 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

sollte vorzugsweise eine entsprechende Klausel aus Klarstellungs- und Rechtssicherheitsgründen im Gesellschaftsvertrag Eingang finden. Insgesamt folgt aus dem mittels Vertragsauslegung gefundenen Ergebnis im Gegenzug aber auch, dass für andersartige Verbindlichkeiten weiterhin keine Haftungsprivilegierung im Innenverhältnis Anwendung findet, wenn sie nicht ausdrücklich vertraglich zwischen den Partnern vereinbart worden ist.98 Denn hier gibt die Rechtsform aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung gem. §  8 Abs.  1 PartGG keinen Aufschluss über einen dahingehenden Willen. 4. Nachschusshaftung aus §  735 BGB i. V. m. §  1 Abs.  4 PartGG Verfügt die PartGmbB nicht über hinreichend liquide Mittel in Form von Gesellschaftsvermögen kann die Ausgleichshaftung im denkbar schlimmsten Fall dazu führen, dass die Partnerschaftsgesellschaft in die Insolvenz rutscht. Es stellt sich daher auch die Frage, inwieweit die Partner der PartGmbB für den Liquidationsfehlbetrag gem. §  735 BGB haftbar gemacht werden können.99 Durch den Verweis in §  1 Abs.  4 PartGG finden auf die Rechtsverhältnisse der PartGmbB ergänzend die Vorschriften der GbR nach §§  705 ff. BGB als Ursprungsform aller Personengesellschaften Anwendung. Grundsätzlich sind die Partner nicht verpflichtet, etwaige Verluste, die das Vermögen der PartGmbB betreffen, im Verhältnis zur ursprünglich geleisteten Einlage zu ergänzen, vgl. §  707 BGB. Dies ändert sich jedoch mit Eintritt der Gesellschaft in die Liquidationsphase. Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden nicht aus, steht der PartGmbB gegenüber jedem Partner ein Anspruch auf Leistung der anteiligen Liquidationsfehlbeträge entsprechend dem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel zu, §  1 Abs.  4 PartGG i. V. m. §  735 S.  1 und 2 BGB. Zwar begründet der Nachschussanspruch gem. §  735 BGB keine Leistungsverpflichtung im Außenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern der ungedeckten Schulden. Ist ein solcher Anspruch aber wirksam zur Entstehung gelangt, können die Geschädigten auch den internen Anspruch der PartGmbB gegen ihre Gesellschafter in der Zwangsvollstreckung pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen, §§  829, 835 ZPO. Dem kann insbesondere mit Blick auf die PartGmbB Bedeutung zukommen, da aufgrund der gesetzlichen Haftungsbegrenzung des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG anders als bei den übrigen Personen- und Handelsgesellschaften – GbR, OHG, KG –

98  Auch die BRAK empfiehlt deshalb richtigerweise, die Haftung für einfache und grobe Fahrlässigkeit insgesamt auszuschließen, vgl. Merkblatt zur PartGmbB (Stand: 08.07.2014). 99  Allgemein zur Nachschusspflicht Gehde, in: Münchener AnwaltsHdb. PersGesR, §  25 Rn.  79.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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nicht zwangsläufig eine unmittelbare persönliche Außenhaftung eines Gesellschafters für Ansprüche aus Berufsfehlern existiert. 5. Konkludenter Ausschluss des §  735 BGB Die Vorschrift des §  735 BGB ist dispositiv,100 kann also vertraglich abbedungen werden. Hinsichtlich der Nachschusspflichten ergibt sich dieselbe Problematik, die schon im Zusammenhang mit dem Binnenregress diskutiert wurde. Mit gleicher Argumentation wie im Rahmen des konkludenten Haftungsausschlusses für fahrlässig verursachte Berufsfehler ist auch mit Blick auf §  735 BGB von einer mit der Wahl der PartGmbB einhergehenden konkludent vereinbarten vertraglichen Haftungsfreizeichnung auszugehen. Von einem stillschweigenden Haftungsausschluss kann gleichwohl nur für Gesellschaftsschulden ausgegangen werden, die auf einer berufsbedingten Haftung beruhen.101 Anderenfalls würde auch insoweit die mit der PartGmbB verfolgte Zielsetzung der Haftungsbeschränkung für Berufsfehler konterkariert.

IV. Regress des Versicherers 1. Partner als Dritte oder Mitversicherte i. S. v. §  86 Abs.  1 S.  1 VVG Für den Fall, dass dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zusteht, sieht §  86 Abs.  1 S.  1 VVG vor, dass dieser Anspruch auf den Haftpflichtversicherer übergeht, soweit er den Schaden ersetzt.102 Die hierin verankerte Regresswirkung soll nach der Intention des Gesetzgebers zweierlei bewirken: Auf der einen Seite soll der Schädiger von seiner Leistungspflicht gegenüber dem Geschädigten nicht nur deshalb frei werden, weil eine Versicherung unterhalten wird und der Versicherer somit den entstandenen Schaden ersetzt. Auf der anderen Seite soll sich der Geschädigte nicht durch den Versiche-

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Die Abdingbarkeit der Nachschusspflichten aus §  735 BGB ist bislang nicht von der Rechtsprechung bestätigt worden. Die herrschende Meinung im Schrifttum spricht sich für die uneingeschränkte Disposivität der Vorschrift aus, vgl. u. a. Hadding/Kießling, in: ­Soergel, §  735 BGB Rn.  2; Schäfer, in: MüKo-BGB, §  735 Rn.  2; Wertenbruch, in: Westermann/­ Wertenbruch, Rn.  1782a. Vgl. zu einem Formulierungsvorschlag Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 354. 101  So auch Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 101; Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 615; Korch, NZG 2015, S.  1425, 1428; Lieder, NotBZ 2014, S.  81, 84; Piller, S.  411; Römermann/Jähne, BB 2015, S.  579, 582 und Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006 f. 102  Folglich handelt es sich dabei um einen von Gesetzes wegen angeordneten Forderungsübergang, sog. cessio legis, vgl. Möller/Segger, in: MüKo-VVG, §  86 Rn.  117.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

rungsfall bereichern können, indem er zusätzlich zur Versicherungssumme den Schadensbetrag beim Schädiger einzieht.103 Problematisch ist, ob der Haftpflichtversicherer der PartGmbB auch den einzelnen Partner, der den Versicherungsfall verursacht hat, in Regress nehmen kann. Schließlich hat das Versicherungsunternehmen die PartGmbB durch Befriedigung des Geschädigten von ihrer Haftungsverpflichtung (teilweise) befreit. Dem Gesetzestext entsprechend ist ein Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers auf den Versicherer nur dann übergangsfähig, wenn der Anspruchsgegner als Dritter zu qualifizieren ist. Folglich müssten die Partner im Verhältnis zu PartGmbB und Versicherung Dritte i. S. v. §  86 Abs.  1 S.  1 VVG sein. Mangels Legaldefinition ist anhand einer Negativabgrenzung zu bestimmen, wer Dritter im Sinne der Vorschrift ist.104 Dritter ist grundsätzlich jede Person, die nicht Versicherungsnehmer oder Versicherter ist.105 Es kommt entscheidungserheblich darauf an, ob das Versicherungsverhältnis das Sachersatzinteresse anderer Personen einschließt respektive mitversichert.106 Es genügt, dass dem Dritten die Versicherung auch nur mittelbar zugutekommen soll, d. h. Elemente einer Fremdversicherung gegeben sind.107 Welches Interesse von den Parteien miteinbezogen worden ist, soll sich nach neuerer Auffassung des BGH maßgeblich aus der konkreten Ausgestaltung des Versicherungsvertrages, im Zweifel mittels Auslegung ergeben.108 Zur rechtlichen Würdigung der vorliegenden Konstellation, in der die PartGmbB als Trägerin der Berufshaftpflichtversicherung fungiert, können die Rechtsprechungsgrundsätze, die zum Abschluss einer Kaskoversicherung durch eine Personengesellschaft entwickelt wurden, herangezogen werden.109 Zur Kaskoversicherung einer GmbH & Co. KG, die diese für ein zum Gesellschaftsvermögen gehörendes Fahrzeug unterhielt, hat der BGH entschieden, dass das Sachersatzinteresse der Gesellschafter regelmäßig als mitversichert anzusehen ist. Schließlich sind nur die Gesellschafter als natürliche Personen 103  Eingehend zur Frage, ob hierdurch nicht stattdessen eine Bereicherung des Versicherers forciert wird, Möller/Segger, in: MüKo-VVG, §  86 Rn.  17. 104  Möller/Segger, in: MüKo-VVG, §  86 Rn.  108. 105  BGH, Urt. v. 05.03.2008, Az. IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374, 377 m. w. N. Muschner, in: NK-VVG, §  86 Rn.  14; von Koppenfels-Spies, in: Looschelders/Pohlmann, §  86 VVG Rn.  11. In besonders gelagerten Fällen können selbst ein Versicherungsnehmer und ein Mitversicherter Dritte i. S. v. §  86 Abs.  1 S.  1 VVG sein, dazu Langheid, in: Römer/Langheid, §  86 VVG Rn.  24 unter Hinweis auf die einschlägige BGH-Rechtsprechung. 106  Vgl. von Koppenfels-Spies, in: Looschelders/Pohlmann, §  86 VVG Rn.  12 ff. mit verschiedenen Beispielen. 107  Voit, in: Bruck/Möller, §  86 VVG Rn.  69. 108  So u. a. BGH, Urt. v. 08.11.2000, Az. IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393, 398. 109  Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1009.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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sowohl physisch in der Lage als auch gesellschaftsintern dazu berufen, das versicherte Fahrzeug zu nutzen.110 Diese rechtliche Einschätzung beruht primär auf der Überlegung, dass für jedermann erkennbar ist, dass es einer Rechtsform, mag sie auch formaljuristisch Versicherungsnehmerin sein, niemals selbst möglich sein wird, ein Kraftfahrzeug zu lenken oder allein schon den unmittelbaren Besitz hieran auszuüben. Der Versicherer war sich also sehr wohl darüber bewusst, dass die Eigentümerbefugnisse ausschließlich durch natürliche Personen ausgeübt werden würden. Dadurch erhöht sich auch nicht das versicherte Risiko, denn von Seiten der Gesellschaft bestand von vornherein keine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Fahrzeuge. Für die von der PartGmbB abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung kann nichts anderes gelten. Zwar werden die Mandatsvereinbarungen mit dem Rechtssubjekt Personengesellschaft abgeschlossen. Dass der PartGmbB als Vertragspartei der Mandanten eigenständige Bedeutung zukommt, verdeutlicht ihre Funktion als Dach eines Zusammenschlusses zur gemeinsamen Berufsausübung. Unzweifelhaft feststehen dürfte aber auch, dass die inhaltliche Beratungsleistung durch die Partner bzw. Berufsträger und nicht durch die Gesellschaft selbst erbracht wird. Infolgedessen kann der Versicherungsnehmerin gar kein Beratungsfehler unterlaufen. Es besteht letztlich kein zu versicherndes Risiko im Verhältnis zur eigentlichen Vertragspartei, da kein Versicherungsfall denkbar ist, der durch ein Fehlverhalten der PartGmbB ausgelöst werden würde. Nichtsdestotrotz ist die PartGmbB kraft gesetzlicher Anordnung in §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG Versicherungsnehmerin. Es ist daher umso mehr angezeigt, die höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze zur Kaskoversicherung auf die vorliegende versicherungsrechtliche Konstellation zu übertragen. Schließlich besteht kein Wahlrecht, wer Träger der Versicherung ist. Demnach kann jeder Partner nicht etwa alternativ eine persönliche Berufshaftpflichtversicherung in Höhe von 2,5 Mio. € unterhalten, um von der haftungsbeschränkenden Wirkung zu profitieren. Im speziellen Fall der PartGmbB ist die Verbindung von gesellschaftsrechtlicher Haftungskonzentration mit einer Versicherungsobliegenheit der Gesellschaft sogar gerade vom Gesetzgeber intendiert. Die Berufshaftpflichtversicherung gem. §  51a BRAO dient folglich ausschließlich der Haftungsfreistellung der Partner für Vermögensschäden aufgrund beruflicher Pflichtverletzung. Wären die Partner der PartGmbB als Dritte i. S. v. §  86 Abs.  1 S.  1 VVG zu qualifizieren, würde erneut die Haftungsfreizeichnung unterlaufen. Das Freistellungsinteresse der Partner vor persönlicher Inanspruchnahme ist für den Versicherer auch ohne Weiteres erkennbar und daher mitversichert.111 110  111 

BGH, Urt. v. 05.03.2008, Az. IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374, 381 ff. So auch Seibert, DB 2013, S.  1710, 1713; von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8

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§  4 Risiken der Innenhaftung

Insbesondere erhöht sich dadurch nicht das zu versichernde Risiko. Schließlich können Berufsfehler nur den Gesellschaftern und nicht der Gesellschaft unterlaufen. Die Partner einer PartGmbB sind nach dem Gesagten nicht Dritte i. S. v. §  86 Abs.  1 S.  1 VVG. Vielmehr sind sie als Mitversicherte in den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag zwischen PartGmbB und Versicherungsunternehmen einbezogen. Ein Übergang des internen Ausgleichsanspruchs kraft gesetzlicher Fiktion scheidet aus. Da ein Binnenregressanspruch der PartGmbB als Anspruchsinhaberin jedoch ohnehin kaum jemals zur Entstehung gelangen wird, ist dem in §  86 VVG vorgesehenen gesetzlichen Forderungsübergang, unabhängig von der hier vorgenommenen rechtlichen Einordnung, eher theoretische ­Relevanz beizumessen. 2. Rückgriff des Versicherers bei fehlender Leistungsverpflichtung im Innenverhältnis Von besonderer Brisanz sind diejenigen Fälle, in denen das Versicherungsunternehmen zwar im Außenverhältnis die Befriedigung des Geschädigten in Höhe des Versicherungsbetrages schuldet, im Innenverhältnis indes die PartGmbB letztverpflichtet ist, weshalb sie gegebenenfalls bei den Gesellschaftern Regress nehmen kann.112 Fraglich ist, ob bei derartigen Rückgriffforderungen aus dem Versicherungsvertragsverhältnis überhaupt von Ansprüchen wegen beruflichem Fehlverhalten ausgegangen werden kann oder nicht eher eine andersartige sonstige Verbindlichkeit vorliegt, die keine Haftungskonzentration auf das ­Gesellschaftsvermögen begründet. Betroffen sind zum einen wissentliche Pflichtverletzungen der Partner und zum anderen die das Haftpflichtversicherungsverhältnis tangierenden Obliegenheitsverletzungen, wie etwa versäumte Prämienzahlungen. In diesen Fällen ist die Versicherung trotz des vorwerfbaren sorgfaltswidrigen Verhaltens des Versicherungsnehmers in Ansehung des Dritten zur Leistung verpflichtet. Dies folgt aus der fehlenden Verweisung auf §  51 Abs.  2 Nr.  1 BRAO in §  51a Abs.  1 S.  2 und aus §  117 Abs.  1 VVG.113 Hinsichtlich einer wissentlichen Fehlberatung PartGG Rn.  138; Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1009; ders., in: Westermann/Wertebruch, Rn.  997c. 112  Sowohl bei der Verletzung von vertraglichen Pflichten aus dem Versicherungsverhältnis als auch bei wissentlicher Verletzung der beruflichen Sorgfaltspflichten kommt, wird die PartGmbB von ihrem Versicherungsunternehmen in Anspruch genommen, ein Freistellungsanspruch der Gesellschaft gegen ihre Partner in Betracht. Schließlich sind sie ihren gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten, jeglichen Schaden von der PartGmbB abzuwenden, nicht nachgekommen, vgl. §  4.A.III.1. 113  Vertiefend dazu §  10.A.II.4.c).bb).

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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ergibt sich zumeist schon aus dem Versicherungsvertrag, dass die Gesellschaft dem Versicherer in der Höhe zum Ersatz verpflichtet ist, in der sie Befreiung von der Schadensforderung erlangt hat.114 Insoweit ist für etwaige Ausgleichspflichten im Innenverhältnis „etwas anderes bestimmt“ i. S. v. §  426 Abs.  1 S.  1 BGB. Gleichzeitig geht die Gläubigerforderung nach §  426 Abs.  2 BGB in voller Höhe auf den Versicherer über. Bei Obliegenheitsverletzungen sieht §  117 Abs.  5 VVG einen gesetzlichen Forderungsübergang in dem Umfang vor, in dem der Gläubiger Befriedigung durch die Versicherung erlangt hat.115 Der Anspruch des geschädigten Dritten gegen die PartGmbB geht im Wege der Legalzession auf den Versicherer über. Der gesetzlichen Fiktion liegt die Überlegung zugrunde, dass der Versicherer eine Schuld des Versicherungsnehmers bezahlt, ohne vertraglich verpflichtet zu sein.116 Neben die übergegangene Forderung tritt nach überwiegender Auffassung ein weiterer Schadensersatzanspruch des Versicherers, der ebenfalls auf der vertraglichen Obliegenheitsverletzung beruht. Konkret handelt es sich um einen Regressanspruch aus Bereicherungsrecht gem. §  812 Abs.  1 BGB. Erlangtes Etwas ist die Befreiung der PartGmbB von ihrer Verbindlichkeit gegenüber dem Geschädigten, obwohl hierfür ob der Leistungsfreiheit der Versicherung kein Rechtsgrund vorlag.117 Mitunter werden auch die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag als Anspruchsgrundlage herangezogen.118 Einigkeit herrscht wohl mit Blick auf Regressansprüche, die durch eine wissentliche Pflichtverletzung verursacht wurden. Diesbezüglich wird auch weiterhin angenommen, dass die haftungsbeschränkende Wirkung des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG eingreife. Der Schaden resultiere schließlich nicht weniger aus dem Berufsversehen.119 Umso problematischer gestaltet sich die Einordnung der versicherungsrechtlichen Obliegenheitsverletzungen. Zwar führt überhaupt erst die sorgfaltswidrige Beratung zur Ersatzpflicht der Versicherung. Dass die PartGmbB einer Regressforderung des Versicherers ausgesetzt ist, beruht hingegen auf der VerletOffermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  474, 483. BT-Drs. 17/13944, S.  15. So auch Henssler, in: Henssler/Prütting, §  8 PartGG Rn.  68 sowie Römermann, in: Michalski/Römermann, §  8 PartGG Rn.  111. A. A. Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1009 f. nach dessen Auffassung der Regress vielmehr über §  426 Abs.  1 BGB i. V. m. §  116 Abs.  1 S.  2 VVG läuft. Ebenso von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  141. 116  Knappmann, in: Prölss/Martin, §  117 VVG Rn.  37. 117  Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, §  117 VVG Rn.  84. Vgl. zum Einzelanwalt Diller, in: Henssler/Prütting, §  51 BRAO Rn.  253. 118  Vgl. OLG Köln, Urt. v. 29.05.1996, Az. 27 U 6/96, VersR 1997; Schimikowski, in: NKVVG, §  117 Rn.  15. 119  Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1200. 114 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

zung vertraglicher Pflichten im Versicherungsverhältnis und steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Berufsausübung. Dass nichtsdestotrotz eine hinreichende Verbindung zur Haftungsbeschränkung des §  8 Abs.  4 PartGG bestehen soll, wird mitunter damit begründet, dass die Begleichung der Prämienlast mit Hilfe vereinnahmter Honorare bewerkstelligt werde. Aus diesem Grund seien letztlich nicht nur der Prämienverzug, sondern jegliche Obliegenheitsverletzungen, die einen Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalles aufweisen, auf einen Berufsfehler zurückzuführen, so beispielsweise auch die Verletzung der Anzeigepflicht.120 Gegen diese Argumentation kann zu Recht angeführt werden, dass auch alle sonstigen Verbindlichkeiten der PartGmbB, die offensichtlich in keiner Verbindung zur Beratung stehen, aus den jeweiligen Tätigkeitsvergütungen bezahlt werden müssen, weshalb nicht schon allein aus diesem Grund von hinlänglicher Konnexität zur Berufsausübung ausgegangen werden kann.121 Bei dem nach §  117 Abs.  5 VVG mittels gesetzlicher Fiktion übergeleiteten Anspruch des Geschädigten handelt es sich in Form eines vertraglichen Haftungsanspruchs aus der Mandatsvereinbarung mit der PartGmbB unstreitig um eine Berufshaftungsverbindlichkeit. In Rede steht deshalb ausschließlich die Einordnung des auf der versicherungsrecht­ lichen Obliegenheitsverletzung basierenden allgemeinen zivilrechtlichen Rückgriffanspruchs des Versicherers. Unabhängig davon, ob als Rechtsgrundlage ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus §  812 BGB besteht oder ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, §§  677 ff. BGB, heranzuziehen ist, könnte hierin eine allgemeine Drittforderung zu sehen sein. Auslöser dieses Anspruchs ist nicht etwa die fehlerhafte Beratung, sondern vielmehr die mangelhafte Beachtung der im Rahmen des eigenständigen Versicherungsverhältnisses validen Sorgfaltspflichten. Aus diesem Grund geht die bislang wohl herrschende Literaturmeinung davon aus, dass die neben die gesetzlich übergeleitete Forderung tretende Verbindlichkeit als Rückgriffsanspruch sui generis zu qualifizieren sei, mit der Folge, dass §  8 Abs.  4 PartGG nicht zur Anwendung gelange und alle Partner persönlich haftbar sind.122 Gegen diese Auffassung und für ein Eingreifen der Haftungskonzentration trotz Obliegenheitsverletzung im Versicherungsverhältnis spricht die Überlegung, dass selbst wenn zum Berufsversehen eine anderweitige PflichtverletSo Wertenbruch, NZG 2013, S.  1006, 1010. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  141. 122  Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  8; Hennen, S.  118; Henssler, in: Henssler/­ Prütting, §  8 PartGG Rn.  68; von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  141. Erhebliche Zweifel am Eingreifen der haftungsbeschränkenden Wirkung Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1200. Offen gelassen von Römermann/Jähne, NWB 2014, S.  1376, 1379 mit dem Hinweis, „penibel auf die Einhaltung der Versicherungsbedingungen zu achten“. 120  121 

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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zung hinzutritt, nicht vollständig negiert werden kann, dass der Ursprung der Haftungsverantwortlichkeit nichtsdestotrotz in der beruflichen Sorgfaltswidrigkeit zu sehen ist. Hätte der jeweilige Partner keinen solchen Schaden verursacht, würde dem geschädigten Dritten kein Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer zustehen. Es wäre kein Versicherungsfall zur Entstehung gelangt, der eine Leistungsverpflichtung des Pflichtversicherers ausgelöst hätte. Dem Prämienverzug beispielsweise würde keine über eine etwaige Nachzahlungsverpflichtung hinausgehende Wirkung zukommen. Die Pflicht zur Anzeige eines Versicherungsfalles gegenüber dem Versicherungsunternehmen wäre gar nicht begründet worden. Dementsprechend besteht zumindest ein gewisser Kausalzusammenhang zum Berufsfehler. Auch muss nach dem Ursprung der zum Anspruch aus der Legalzession hinzukommenden Forderung gefragt werden. Als Anspruchsgrundlage dienen entweder das Bereicherungsrecht oder die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, jedenfalls aber allgemeine zivilrechtliche Grundsätze. Weder wird das Versicherungsrecht bemüht noch findet bei der Anspruchsdurchsetzung der durch die Berufsgesetze vermittelte innere Wertungs- und Verweisungszusammenhang von Gesellschafts- und Versicherungsrecht Berücksichtigung. Dass überhaupt ein zusätzlicher Regressanspruch aus Bereicherungsrecht oder Geschäftsführung ohne Auftrag neben §  117 Abs.  5 VVG tritt, ist daher nicht ohne jeglichen Zweifel geblieben. Nach anderer Ansicht steht dem Versicherer abseits der Forderung des Geschädigten keine weitere Rechtsgrundlage zur Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers zur Verfügung.123 Dieser Auffassung folgend, stünde die Einstandspflicht der Partner mit ihrem Privatvermögen schon gar nicht zur Diskussion. Ein Anspruch, der möglicherweise nicht in den Anwendungsbereich des §  8 Abs.  4 PartGG fallen könnte, würde schlichtweg nicht existieren. Fraglich ist deshalb, ob einem zivilrechtlichen Anspruch aus Bereicherungsrecht bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag weitergehende Bedeutung beizumessen ist. Dies wäre unter anderem dann der Fall, wenn hiermit eine verbesserte Rechtsposition des Versicherers einherginge. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. So kann beispielsweise kein zusätzlicher Schuldner zur Verringerung des Liquiditätsrisikos in Anspruch genommen werden. Auch kommen keine Beweiserleichterungen zur Anwendung.124 Es darf außerdem Beckmann, in: Bruck/Möller, §  117 VVG Rn.  91; Hübsch, in: Berliner Kommentar zum VVG, §  158f Rn.  39; Schneider, in: MüKo-VVG, §  117 Rn.  50; Schwartze, in: Looschelder/Pohlmann, §  117 VVG Rn.  27. Zu §  812 BGB so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 25.04.1969, Az. 3 U 180/68, VersR 190, 266, 267. 124  Der Anspruch des Dritten gegen den Versicherungsnehmer dürfte sogar leichter durchsetzbar sein. Stünde dem Dritten kein Schadensersatzanspruch zu, wäre der Versiche123 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

nicht übersehen werden, dass mit dem übergeleiteten Anspruch des Schädigers, unabhängig von der konkreten – aber jedenfalls auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen basierenden – Causa, nicht verschiedenen Rechtsgedanken, Wertungen oder Gläubigerschutzaspekten Rechnung getragen werden soll, sondern vielmehr einem gleichgerichteten Interesse genügt wird. Dem Versicherer soll zum Ausgleich der im Innenverhältnis nicht geschuldeten Befriedigung des Dritten ein Regressanspruch an die Hand gegeben werden. Insbesondere da die Schutzrichtung beider Rechtsgründe dasselbe Vermögensinteresse erfasst, vermag allein die Tatsache, dass hierbei verschiedene Anspruchsgrundlagen zur Anwendung gelangen, eine unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf §  8 Abs.  4 PartGG nur schwer zu rechtfertigen. Verneint man die haftungsbeschränkende Wirkung der PartGmbB, stellt sich weiterhin die Frage, inwieweit dies mit dem in §  28 Abs.  2 VVG vorgesehenen quotalen Leistungskürzungsrecht in Abhängigkeit von der im Einzelfall bestehenden Schwere des Verschuldensgrads vereinbar ist. Die aus dem Versicherungsvertrag geschuldete Leistung kann um denjenigen Prozentsatz gekürzt werden, der auf einer Skala von 0 bis 100 als Maß des Verschuldens anzusehen ist.125 Allein in Anbetracht der schon zwischen einfacher Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten ist das Quotelungsmodell bereits im Vorfeld der VVG-Reform auf verschiedene Bedenken gestoßen.126 In Bezug auf die durch die PartGmbB vermittelte haftungsbeschränkende Wirkung stellt sich jedoch noch ein ganz anderes Problem. Zur Ermittlung in welchem Umfang der Versicherer zur Leistungskürzung berechtigt ist, muss zunächst festgestellt werden, wie schwer das grob fährlässige Verhalten im rer mangels Versicherungsfalls auch nicht zur Leistung trotz des gestörten Deckungsverhältnisses verpflichtet. So trägt der Dritte die Beweislast für das schädigende Ereignis und muss zugleich nachweisen, dass dieses in den Risikobereich des Versicherers fällt, Knappmann, in: Prölss/Martin, §  117 VVG Rn.  54. Dass dem Geschädigten auch tatsächlich ein Ersatzanspruch zusteht, ist notwendige Voraussetzung der Leistungspflicht des Versicherers, dessen Existenz mithin sicher. Die Umstände, aus denen sich die tatbestandsbegründenden Merkmale des §  812 BGB ergeben, muss hingegen der Bereicherungsgläubiger nachweisen, Sprau, in: Palandt, §  812 BGB Rn.  76. In diesem Zusammenhang kommt es dann auch auf die Verletzung der Versicherungsobliegenheit an. Deren Nachweis obliegt dem Versicherer ebenso wie der Umstand, dass der Versicherungsnehmer vorsätzlich handelte, Armbrüster, in: Prölss/Martin, §  28 VVG Rn.  168, 193; Marlow, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, §  13 VVG Rn.  84, 86. Die Beweislast für das Nichtvorliegen grober Fahrlässigkeit trägt aufgrund der gesetzlich festgeschriebenen Vermutung indes der Versicherungsnehmer, vgl. §  28 Abs.  2 S.  2 VVG a. E. 125  Zur Ermittlung der Leistungskürzungsquote Marlow, in: Beckmann/Matusche-­ Beckmann, §  13 VVG Rn.  95 ff. sowie Wandt, in: MüKo-VVG, §  28 Rn.  239 ff. u. a. zu den zu berücksichtigenden maßgeblichen Faktoren. 126  Armbrüster, in: Prölss/Martin, §  28 VVG Rn.  216 m. w. N.

A. Innenhaftung in der PartGmbB

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Rahmen der Obliegenheitsverletzung wiegt. Die sodann zu ermittelnde Quote bestimmt in Verbindung mit der Höhe des Gesamtschadens das Ausmaß der Leistungsfreiheit. Zwar betrifft der Grad der groben Fahrlässigkeit unmittelbar nur die Höhe des Regressanspruchs, mittelbar würde allerdings gleichwohl darüber entschieden, inwieweit die haftungsbeschränkende Wirkung des §  8 Abs.  4 PartGG zur Anwendung gelangt. Der Umfang der Leitungsfreiheit könnte somit zum Maßstab der Reichweite einer Haftungskonzentration avancieren. Eine solche Reflexwirkung ist vor dem Hintergrund schon grundsätzlich bestehender Zweifel an der Praktikabilität der Bestimmung der Schwere der Schuld127 nicht tragbar und käme umso weniger zu sachgerechten Ergebnissen. So ist bereits zweifelhaft, ob es eine derart gequotelte persönliche und nicht persönliche Haftung für ein- und denselben Vermögensschaden überhaupt geben kann. Insbesondere mag nicht so recht einleuchten, warum eine speziell versicherungsrechtliche Besonderheit, womit der Gesetzgeber Ungerechtigkeiten des „Allesoder-nichts“-Prinzips vermeiden wollte,128 über die haftungsabschirmende Wirkung einer Rechtsform bestimmen soll. Bedenklich ist auch, dass es sich nicht um eine von Amts wegen vorzunehmende Kürzung handelt, sondern vielmehr um ein Gestaltungsrecht des Versicherers.129 Dass der Versicherer über das ob und den Umfang der Haftungsbeschränkung zugunsten von Gesellschaftern entscheiden kann, widerspricht zudem dem im Gesellschaftsrecht verankerten Typenzwang und ist des Weiteren nicht von der aus dem VVG ableitbaren Gestaltungbefugnis erfasst. Überdies widerspricht ein derartiges Verständnis vom Ausschluss der Haftungsbeschränkung bei Obliegenheitsverletzungen der Systematik des PartGG. Schließlich handelt es sich dabei um ein dreistufiges Haftungssystem. Grundsätzlich haften die Partner gesamtschuldnerisch neben der Partnerschaftsgesellschaft mit ihrem Privatvermögen, §  8 Abs.  1 PartGG. Speziell für die im Rahmen der Berufsausübung verursachten Schäden wurden jedoch zunächst die Handelndenhaftung nach §  8 Abs.  2 PartGG und zuletzt die vollumfängliche Haftungsabschirmung entsprechend Absatz 4 eingeführt. Würde in dem vorliegend zu beurteilenden Fall nun keine Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen eingreifen, so würden die Partner schlechter als bei der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft gestellt. Denn hier würde die Handeln127  So ist sogar die Beweislastverteilung hinsichtlich der Schwere der Schuld umstritten, dazu Rixecker, in: Römer/Langheid, §  28 VVG Rn.  89. 128  Armbrüster, in: Prölss/Martin, §  28 VVG Rn.  215; Marlow, in: Beckmann/MatuscheBeck­mann, §  13 VVG Rn.  96. 129  Vgl. §  28 Abs.  2 S.  2 VVG: „Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, […].“ Daher könnte der Versicherer auf sein Kürzungsrecht, beispielsweise aus Kulanzgründen, sogar vollständig verzichten.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

denhaftung die Inanspruchnahme jedenfalls auf die mit der Bearbeitung des Mandats befassten Partner beschränken und nicht alle Partner mit deren Privatvermögen zur Verantwortung ziehen.130 Die PartGmbB würde insoweit höhere Haftungsgefahren bergen als eine Partnerschaftsgesellschaft ohne Berufshaftpflichtversicherung mit sich bringt. Dies liefe dem gesamten gesetzgeberischen Regelungskonzept des §  8 PartGG zuwider. Darüber hinaus kommt auch bei der Rechtsanwalts-GmbH die Ausgleichshaftung des §  59j Abs.  4 BRAO nur dann zur Geltung, wenn Versicherungsschutz nicht in dem den Gesetzesvorgaben entsprechenden Umfang unterhalten wird, nicht jedoch, wenn die Versicherung aus anderen Gründen die Leistung verweigert.131 Vorausgesetzt ein Anspruch aus Bereicherungsrecht bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag existiert neben der kraft cessio legis übergeleiteten Forderung des Geschädigten, führt eine differenzierende Behandlung der beiden Rückgriffsansprüche des Versicherers aus den aufgezeigten Gründen zu nicht sachgerechten Ergebnissen. Mit der hier vertretenen Auffassung werden diejenigen Ansprüche des Versicherungsunternehmens gegen den Versicherungsnehmer, die aus der fingierten Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Geschädigten trotz gestörten Versicherungsverhältnisses resultieren, von der haftungsbeschränkenden Wirkung des §  8 Abs.  4 PartGG erfasst. Die Partner der PartGmbB können nicht persönlich haftbar gemacht werden.

B. Innenhaftung in der LLP Aufgrund der schützenden Wirkung der Niederlassungsfreiheit aus Art.  49, 54 AEUV findet auf eine zugezogene EU-Auslandsgesellschaft weiterhin das Personalstatut des Gründungsstaates Anwendung.132 Da die Haftung im Innenverhältnis die innere Verfassung der LLP betrifft und somit von der Reichweite des englischen Gesellschaftsstatuts erfasst wird,133 kommt deutsches Gesellschaftsrecht nicht zur Anwendung.134 Vielmehr ist für etwaige Haftungsan­ Vgl. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  141. Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, §  59j BRAO Rn.  6; Henssler, in: Henssler/­ Prütting, §  59j BRAO Rn.  12. 132  Ausführlich dazu unter §  3.B.I.1. 133  Thölke, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  1 Rn.  60. Vgl. auch Greulich/Rau, NZG 2008, S.  565, 566 zur Innenhaftung von Organmitgliedern wegen Verletzung allgemeiner Treue- oder anderer Verhaltenspflichten aus Gesellschaftsvertrag oder Gesetz. 134  Vgl. für die englische limited Römermann/Röver, Private Limited Company in Deutschland, S.  123. 130  131 

B. Innenhaftung in der LLP

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sprüche der LLP gegen ihre Gesellschafter sowie vice versa das englische Recht maßgeblich.

I. Innenhaftung als Phänomen des deutschen Gesellschaftsrechts Die trennscharfe Differenzierung zwischen Außen- und Innenhaftung ist eine Besonderheit der deutschen Rechtssystematik. Im englischen Recht hingegen steht eine derartige Unterscheidung nach der Anspruchsrichtung nicht im Vordergrund der haftungsrechtlichen Beurteilung und ist daher auch weniger im Bewusstsein des Rechtsanwenders. Gerade bei den englischen juristischen Personen, den sog. body corporates, liegt der Schwerpunkt drohender Inanspruchnahme vielmehr auf der deliktischen Eigenhaftung der member. Anspruchsinhaber ist dabei aber stets der im Außenverhältnis geschädigte Gläubiger bzw. Dritte. Im speziellen Fall anwaltlicher Tätigkeit kommt insbesondere eine Haftung aus professional negligence, also wegen sorgfaltswidrigen beruflichen Verhaltens, in Betracht.135 Ein gesellschaftsrechtlicher Haftungsdurchgriff im Wege des richterlichen Rechtsinstituts des lifting the corporate veil wird nur selten zugelassen, weshalb ihm kaum praktische Bedeutung zukommt.136 Aus diesem Grund sind die Risiken des Binnenregresses zwischen PartGmbB und LLP nur begrenzt vergleichbar. Auffällig ist, dass die Gesellschafter von der LLP vor allem im Insolvenzfall in Anspruch genommen werden können.137 Die Schadensersatz- bzw. Ausgleichshaftung besteht also gegenüber der Gesellschaft und kann nicht von dritter Seite geltend gemacht werden. Während des Abwicklungsprozesses muss verhindert werden, dass zum einen die noch bestehende Haftungsmasse erhalten bleibt und zum anderen keine weiteren Verträge mit der angeschlagenen Gesellschaft abgeschlossen werden. Bei Zahlungsunfähigkeit und Eröffnung des Liquidationsverfahrens wird den LLP-Gesellschaftern im Interesse der Gläubiger und zum Schutz des Rechtsverkehrs ein bestimmter Verhaltenskodex auferlegt, den es zu beachten gilt.138 Wird hiergegen verstoßen, so kommt regelmäßig eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter in Betracht. Die LLP-Gesellschafter können insbesondere wegen betrügerischer oder pflichtwidriger Geschäftsfortführung unmittelbar haftbar gemacht werden.139 ­Darüber 135 

Eingehend dazu §  3.B.III.3. Vgl. §  3.B.III.2.d). 137  Eine nähere Beleuchtung der insolvenzrechtlichen Gläubigerschutzmechanismen bei Bank, S.  171 ff. und Schnittker, S.  45 ff. 138  Finch/Freedman (2002), 475, 502. 139  Sog. fraudulent und wrongful trading. Als Rechtsgrundlage dient sec. 214 IA. Vertiefend dazu Steffek, NZI 2010, S.  589 ff. 136 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

hinaus kommt eine Haftung wegen pflichtwidriger Vermögensentnahmen sowie Treuepflichtverletzungen in Betracht.140 Dies überrascht im Zusammenhang mit der LLP wenig, schließlich handelt es sich um eine die persönliche Haftung der Gesellschafter ausschließende Rechtsform. Allerdings ist fraglich, ob im Insolvenzfall einer LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland die englischen Institute überhaupt zur Anwendung gelangen. Grundsätzlich gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht desjenigen Mitgliedstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird, Art.  4 Abs.  1 EuInsVO. Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt es darauf an, in welchem Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, Art.  3 Abs.  1 S.  1 EuInsVO. Zwar existiert mit Art.  3 Abs.  1 S.  2 EuInsVO für Gesellschaften und juristische Personen eine Vermutungswirkung dahingehend, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Bei fehlender geschäftlicher Tätigkeit in Großbritannien bildet jedoch unzweifelhaft der deutsche Staat den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen. Dementsprechend gelangt deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung. Eine Inanspruchnahme aufgrund der vorgenannten englischen Haftungstatbestände würde nur dann in Betracht kommen, wenn die Rechtsinstitute nur formal dem Insolvenzrecht, indes materiell-rechtlich dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen wären.141 Schließlich kann das englische Gesellschaftsstatut in Deutschland herangezogen werden.142 Seit jeher wird insbesondere über die rechtliche Qualifikation der Haftungsinstitute des wrongful und fraudulent trading diskutiert, da dieser Inanspruchnahmemöglichkeit auch im Zusammenhang mit der in Deutschland tätigen limited Bedeutung zukommt.143 Mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht bislang keine Rechtssicherheit. Es ist jedoch eine Tendenz dahingehend erkennbar, dass 140  Für die Haftung zur Rückzahlung pflichtwidrig entnommenen Vermögens wurde mit sec. 214A IA ein Spezialtatbestand für die LLP eingeführt, Cross (2003) J.B.L., 268, 273 ff. Zu den Voraussetzungen vgl. sec. 214A (2) IA. Diese Rückgriffsmöglichkeit auf Altgesellschafter hat den Charakter einer nicht zu verachtenden Haftungsverschärfung. 141  Der EuGH, Urt. v. 04.12.2014, Rs. C-295/13, ECLI:EU:C:2014:2410 hat die vom BGH vorgelegte Frage, ob §  64 GmbHG a. F. materiell-rechtlich dem Insolvenzrecht zuzuordnen ist und daher auch auf die Direktoren einer limited Anwendung findet, bejaht. Vgl. auch BGH, Urt. v. 15.03.2016, Az. II ZR 119/14, DStR 2016, 1120. 142  Siehe dazu unter §  3.B.III.4.c). 143  Für eine Zuordnung zum Insolvenzrecht Eidenmüller, in: Eidenmüller, §  9 Rn.  32; ders., NJW 2005, S.  1618, 1620; Gräfe, DZWiR 2005, S.  410, 411 f.; Greulich/Rau, NZG 2008, S.  565, 567; Habersack/Verse, ZHR 168 (2004), S.  174, 207; Müller, NZG 2003, S.  414, 416 f.; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, Art.  4 EuInsVO Rn.  21. Vgl. auch Leutner/Langer, GmbHR 2006, S.  713, 714; Paulus, ZIP 2002, S.  729, 734. Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung befürworten Hase, BB 2006, S.  2141, 2143; Hirte/Mock, ZIP 2005, S.  474, 477; Mock/Schildt, NZI 2003, S.  444; dies., ZInsO 2003, S.  396, 399 f.; Riegger, ZGR 2004, S.  510, 527;

B. Innenhaftung in der LLP

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überwiegend eine insolvenzrechtliche Einordnung der Tatbestände befürwortet wird, wodurch ausschließlich deutsches Insolvenzrecht heranzuziehen wäre.144 Für juristische Personen ist nach §  15a InsO i. V. m. §  823 Abs.  2 BGB u. a. eine Insolvenzverschleppungshaftung vorgesehen.145 Außerdem können gem. §  15a Abs.  4 und 5 InsO strafrechtliche Konsequenzen drohen. Da es sich dabei jedoch um spezielle Verhaltensanforderungen und Haftungstatbestände des Abwicklungsstadiums einer Gesellschaft handelt und gerade nicht die klassische Innenhaftung nach deutschem Verständnis betroffen ist, soll hierauf nicht weiter vertiefend eingegangen werden.

II. Regressanspruch der LLP-Gesellschafter Grundsätzlich sind die LLP-Gesellschafter angehalten, all jene Rechte und Pflichten, die im Innenverhältnis zur Geltung gelangen sollen, in einem LLP agreement zu regeln und niederzuschreiben. Aufgrund der Zwitterstellung der LLP zwischen partnership und company wurde im Gesetzgebungsverfahren lange Zeit darüber diskutiert, welche gesetzlichen Auffangregelungen – default provisions – bei fehlender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag zur Anwendung gelangen sollen.146 Zur Behandlung der Freistellungsansprüche der Gesellschafter wurde mit reg. 7 (2) LLP Regulations 2001 der Wortlaut aus sec. 24 (2) Partnership Act 1890 übernommen. Danach muss die LLP ihren Gesellschaftern für jegliche Aufwendungen Ersatz leisten und von der Haftung freistellen, wenn sie diese Verbindlichkeiten ihm Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung – ordinary and proper conduct of the business – verursacht haben.147 Nicht anders verhält es sich bei der Ausführung notwendiger Maßnahmen zum Schutz der Geschäftstätigkeit und des Vermögens der LLP.148

Römermann/­Röver, Private Limited Company in Deutschland, S.  127; Schmidt, ZInsO 2006, S.  737, 740; Schumann, DB 2004, S.  743, 748. 144  Soweit ersichtlich, haben sich seitens der Rechtsprechung bislang nur das LG Kiel, Urt. v. 20.04.2006, Az. 10 S 44/05, BB 2006, 1468 sowie das KG Berlin, Urt. v. 24.09.2009, Az. 8 U 250/08, DStR 2009, 2266 mit der Problematik auseinandergesetzt. Beide Gerichte vertreten die Rechtsauffassung, dass es sich bei den englischen Haftungstatbeständen des wrongful trading und fraudulent trading um insolvenzrechtliche Regelungen handelt, die bei Insolvenz­ eröffnung in Deutschland wegen Art.  4 EuInsVO nicht anwendbar sind. 145  Eingehend zur insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht nach §  15a InsO Hennen, S.  84 ff. Ausführlich zur Diskussion um eine Insolvenzantragspflicht der PartGmbB Piller, S.  376 ff. 146  Eingehend dazu Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A5-11. 147  Reg. 7 (2) (a) LLP Regulations 2001. 148  Reg. 7 (2) (b) LLP Regulations 2001.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

III. Regressanspruch der LLP Dass ein möglicher Regressanspruch der LLP gegenüber ihren Gesellschaftern nicht im Fokus denkbarer Haftungsgefahren steht, ist neben der fehlenden expliziten Differenzierung im englischen Recht auch der Tatsache zuzuschreiben, dass die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung der LLP in der Regel für einen Schaden aufkommen wird.149 Insbesondere entspricht es auch dem Selbstverständnis der Berufspraxis, dass es in einem moderaten Umfang mitunter zu Klagen infolge der Berufsausübung kommen kann. Allerdings stellt sich nicht nur in dem Fall, dass die Versicherungssumme den entstandenen Schaden nicht deckt, sondern auch im Hinblick auf eine etwaige Selbstbeteiligung der LLP oder aber zukünftige Mehrkosten gegenüber dem Versicherungsunternehmen die Frage nach einem möglichen Innenregress. Darüber hinaus haftet die LLP auch für eine während der Vertretung oder Geschäftstätigkeit von einem Gesellschafter begangene unerlaubte Handlung.150 Jeder Gesellschafter einer LLP agiert zugleich als sog. agent der Gesellschaft.151 Um sicherzustellen, dass der Gesellschafter das ihm eingeräumte Ermessen auch fachkundig bzw. qualifiziert sowie im Interesse der Gesellschaft und Mitgesellschafter ausübt, obliegen diesem treuhänderische Pflichten verschiedener Art. So geht beispielsweise die Auffangregelung in reg. 7 (9) LLP Regulations 2001 davon aus, dass ein Gesellschafter Rechenschaft ablegen muss, wenn er mit der Unternehmung der LLP durch eine Geschäftstätigkeit gleicher Natur in Konkurrenz tritt, es sei denn, deren Ausübung erfolgt mit dem Einverständnis der LLP. Reg. 7 (10) LLP Regulations 2001 normiert noch weitergehende Rechenschaftspflichten, wonach jeder Vorteil darzulegen ist, der einem Gesellschafter für eine Transaktion im Zusammenhang mit der LLP oder durch Nutzung ihres Vermögens, Namens oder ihrer geschäftlichen Kontakte gewährt wird. Hiervon ist stets dann nicht auszugehen, wenn die unternehmerischen Handlungen mit dem Einverständnis der LLP erfolgen. Hierunter ist sowohl eine zuvor erteilte Einwilligung als auch eine nachträgliche Genehmigung zu verstehen.152 Vor Einführung der LLP gab es eine lange Debatte darüber, ob und welche Treue- oder Sorgfaltspflichten in die Regularien aufgenommen werden sollen. Vgl. Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.68. Sec. 6 (4) LLPA. 151  Sec. 6 (1) LLPA. 152  Eine Einwilligung kann beispielsweise bereits im Gesellschaftsvertrag festgehalten sein. Darüber hinaus kommen Gesellschafterbeschlüsse in zeitlicher Hinsicht sowohl vor als auch nach der Handlung in Betracht. Dazu Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A5-26. 149 

150 

B. Innenhaftung in der LLP

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Außerdem war streitig, ob Treuepflichten nur gegenüber der LLP, den übrigen Partnern oder beiden bestehen.153 Letztendlich schweigen die LLP Regulations gänzlich zu den Sorgfaltsanforderungen, die ein Gesellschafter der LLP oder seinen Mitgesellschaftern schuldet. Infolgedessen besteht keine ausdrückliche und damit verlässliche gesetzliche Grundlage. Die Entscheidung darüber, in welchem Umfang die LLP-Gesellschafter verpflichtet sind, einen durch fahrlässiges Handeln verursachten Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, obliegt daher den Gerichten.154 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass im partnership law die sog. duties of care anerkannt sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein fahrlässig handelnder Gesellschafter, führt sein Fehlverhalten zur Inanspruchnahme der LLP durch Dritte, von dieser in Regress genommen werden kann.155 Dass es dem Gesellschafter obliegt, bei Ausübung seiner Tätigkeit Sorgfaltspflichten zu beachten, kann sich bereits aus seiner Eigenschaft als agent der LLP ergeben.156 Wird die LLP zur Haftung herangezogen, käme regelmäßig eine Verletzung von Fürsorgeverpflichtung in Betracht.157 Überdies ist auch denkbar, dass der grundsätzlich vorgesehene Freistellungsanspruch der Gesellschafter für Verbindlichkeiten im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung „unterlaufen“ wird.158 Abhängig von den Umständen des Einzelfalls besteht die Gefahr, dass ein Ersatz unter Hinweis auf eine nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung verweigert wird. Infolgedessen sollten die Gesellschafter bei der Ausarbeitung des Gesellschaftsvertrags – LLP agreement – eine für die eigene Praxis adäquate Regelung schaffen. Somit könnte eine Vereinbarung dahingehend getroffen werden, dass die Freistellung sämtliche unverschuldeten Fehler erfasst. In die Definition des unverschuldeten Fehlers könnte sodann fahrlässiges Verhalten explizit miteinbezogen werden.159 Im Umkehrschluss würde also

Mit der Entscheidung F&C Alternative Investment (Holdings) Limited v Barthelemy [2011] EHWC 1731 haben die Richter mittlerweile jedenfalls geklärt, dass keine fiduziarischen Treuepflichten zwischen den LLP-Gesellschaftern bestehen. 154  Vgl. Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A5-11, A5-31. Zur Möglichkeit der Gerichte von einer Haftung abzusehen vgl. Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.71. 155  Von einer Haftung durch die „Hintertür“ im Wege des Innenregresses gehen auch Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.68 aus. 156  Williams, Limited Liability Partnerships – the hidden danger for Members. 157  Williams, Limited Liability Partnerships – the hidden danger for Members. 158  Dazu §  3.B.III.2.a). 159  Ein Ausschluss für leichte Fahrässigkeit hält auch Leicht, BB-Special 2010, S.  16 für zulässig. Mitunter wird sogar davon ausgegangen, dass eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung wirksam ist, die die von den LLP-Gesellschaftern geschuldeten Treue- und Sorgfaltspflichten modifiziert oder gar gänzlich ausschließt, Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.69. 153 

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§  4 Risiken der Innenhaftung

jede grob fahrlässig oder vorsätzlich begangene Pflichtverletzung zu einem Binnenregress führen.160 Festzuhalten bleibt, dass die LLP-Gesellschafter angehalten sind, diese Form der Deregulierung zu nutzen und entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu treffen. Nur so kann letztlich den eigenen Wünschen und Vorstellungen Rechnung getragen werden.

C. Vergleichende Betrachtung Zunächst bleibt zu konstatieren, dass angesichts der privatautonomen Gestaltungsfreiheit den Gesellschaftern auch im Hinblick auf die Innenhaftung einiger Spielraum geboten ist, um individuell Vorstellungen, Bedürfnisse und Interessen umzusetzen. Aus diesem Grund ist es nicht nur für die PartGmbB und LLP, sondern generell für alle Personengesellschaften zur Ausschöpfung der Bandbreite an möglichen Vereinbarungen unabkömmlich, den bestehenden oder aber noch abzuschließenden Gesellschaftsvertrag sorgfältig bis ins kleinste Detail zu überdenken. Auch sollte stetig neu geprüft werden, ob der herrschende Gesellschaftsvertrag noch immer den aktuellen Gegebenheiten und Anforderungen sowie der gegenwärtigen Kanzleiwirklichkeit entspricht. Nicht nur bei streitigen, auch bei unzweifelhaft feststehenden Rechtsfragen sollten zur Klarstellung und für einen besseren Überblick die den Vorstellungen der Gesellschafter entsprechenden Klauseln enthalten sein. Der gemeinschaftlichen Berufsausübung ist als Wesensmerkmal nicht nur immanent, von den jeweiligen Vorteilen und Chancen zu profitieren, sie beinhaltet gleichwohl deren Risiken. Es erscheint also durchaus angemessen, die Ansprüche der Gesellschaft gegen den schuldhaft handelnden Partner jedenfalls bei einfacher Fahrlässigkeit auszuschließen. Alternativ könnte vereinbart werden, dass in solchen Fällen der Schaden im Innenverhältnis gemeinsam getragen wird. Entspricht eine umfassende persönliche Haftungsfreistellung den Vorstellungen der Gesellschafter, sollte der Gesellschaftsvertrag jedenfalls eine Klausel enthalten, die einen Innenregress für jegliches Verschulden außerhalb vorsätzlichen Handelns ausdrücklich ausschließt.161 Ungeachtet grob fahrlässi160  Da das englische Recht die Differenzierungen innerhalb des Fahrlässigkeitsbegriffs jedoch eher dem Deliktsrecht als der zivilrechtlichen Haftung zuschreibt, könnten dabei noch nicht hinreichend verifizierbare Probleme entstehen, Williams, Limited Liability Partnerships – the hidden danger for Members. Williams weist zudem darauf hin, dass die Freistellungsverpflichtung je nach den Vorstellungen der Gesellschafter auch für ausgeschiedene Mitglieder vereinbart werden kann. 161  Ein Formulierungsbeispiel bei Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2639.

C. Vergleichende Betrachtung

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gen Handelns ist die vorliegend vertretene Auslegung zum konkludenten Haftungsausschluss bei einfacher Fahrlässigkeit im Innenregress der PartGmbB in der Praxis noch nicht hinreichend manifestiert, freilich schon gar nicht höchst­ richterlich bestätigt. Durch die Befreiung von der Ausgleichspflicht im Innenverhältnis kann zudem eine Haftung durch die Hintertür vermieden werden. Da auch der geschädigte Mandant einen Innenanspruch pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen kann, kommt die Ersatzverpflichtung letztlich nicht zwingend der PartGmbB zugute.162 Ob hierdurch wider den Interessen eines Großteils der Partnerschaft Anreize zu risikofreudigerer Beratung geschaffen werden, darf durchaus bezweifelt werden. 163 Derartige Ängste basieren vielmehr auf der antiquierten Vorstellung, mit persönlicher Haftung gingen Qualität und Seriosität einher. Aber spätestens seit dem letzten Jahrzehnt gewinnen infolge des schnellen Informationsflusses auch in der Kanzleilandschaft vermehrt Faktoren wie Reputation, Weiterempfehlungen und Marketing an Bedeutung. Kanzleiintern werden zur Verbesserung der eigenen Außendarstellung und -wirkung verstärkt Themen wie das Bedürfnis nach einem einheitlichen corporate design-Konzept vorangetrieben. Wer eine Haftungsbegrenzung als Ansporn seiner Kollegen zur Erbringung verminderter Qualität begreift und selbst zur persönlichen Haftung bereit ist, trifft mit den haftungsbeschränkenden Gesellschaftsformen wohl ohnehin die falsche Entscheidung als Rechtsform der gemeinschaftlichen Berufsausübung. Hier wäre bereits im Ansatz eine Firmierung unter dem Dach der Urgesellschaftsform freiberuflicher Tätigkeit, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, empfehlenswert. Für die PartGmbB stellt sich die momentane Situation hinsichtlich etwaiger Rückgriffsansprüche des Versicherers als durchaus prekär und wenig absehbar dar. Ob für diese Ausgleichsansprüche die haftungsbeschränkende Wirkung der PartGmbB eingreift, sie mithin §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG unterfallen, kann nicht zuverlässig beurteilt werden. Bislang überwiegen diejenigen Stimmen, die eine persönliche Haftung der Partner gegenüber der Versicherung befürworten. Jedoch darf nicht vergessen werden, dass nicht nur ein Teil der Literatur, sondern auch das OLG Frankfurt164 eine abschließende Wirkung des §  117 Abs.  5 VVG in einer älteren Entscheidung befürwortet hat. Folgt man dieser Annahme, so sind persönliche Haftungsrisiken infolge Obliegenheitsverletzungen im Versicherungsverhältnis vollständig ausgeschlossen. Die Gegenauffassung betreffend besteht jedenfalls kein ausgeprägtes Meinungsspektrum, das die Annahme 162  Kienzler, JR 2016, S.  221, 223 weist darauf hin, dass auch ein nachträglicher Haftungsverzicht möglich ist, wenn dieser vor der Pfändung ausgesprochen wird. 163  So aber Schüppen, WPg 2013, S.  1193, 1205. 164  Urt. v. 25.04.1969, Az. 3 U 180/68, VersR 190, 266, 267.

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§  4 Risiken der Innenhaftung

einer sog. herrschenden Lehre rechtfertigen würde. Sollten die Gerichte zukünftig dieser Ansicht folgen, gingen für die PartGmbB indes erhebliche Attraktivitätseinbußen einher. Schließlich liegt dem Anspruch des Versicherers aus Bereicherungsrecht oder Geschäftsführung ohne Auftrag der originäre Haftungsanspruch des Mandanten zugrunde. Dies tangiert zum einen das Risiko einer nicht zu vernachlässigenden Schadenshöhe. Zum anderen wäre der ursprünglich mit der PartGmbB verfolgte Zweck, für Berufsfehler gerade nicht persönlich einstehen zu müssen, vereitelt. Letztlich wäre also die durch die Berufshaftpflichtversicherung gewährte Sicherheit, die in der Vergangenheit mit Prämienzahlungen erkauft wurde, ausgehebelt. Eine zuverlässige und sichere Firmierung als PartGmbB wäre ohne Kontrollmechanismen gar nicht mehr vorstellbar. Durchaus problematisch ist auch der Mangel an Auffangregelungen, die bei unzureichenden gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen innerhalb einer LLP zur Anwendung gelangen könnten. Sog. default provisions existieren kaum oder sind nur rudimentär ausgestaltet. Angesichts der hybriden Struktur der LLP führt diese Regelungslücke zu einem gewissen Maß an Rechtsunsicherheit. Schließlich ist mit Blick auf etwaige im Innenverhältnis bestehende Treue- und Sorgfaltspflichten zweifelhaft, ob entweder das für companies oder aber das für partnerships entwickelte case law übertragbar ist. Diese Beurteilung bleibt, wie so oft im englischen Recht, den Gerichten überlassen. Seit Einführung der LLP ist jedoch im Allgemeinen kaum relevante Rechtsprechung im Zusammenhang mit der neuen Gesellschaftsform ergangen, was insbesondere darauf zurückgeführt wird, dass während der Anfangsjahre ein günstiges ökonomisches Klima herrschte. Dementsprechend ist es für die LLP gegebenenfalls von noch größerer Bedeutung als für die PartGmbB, einen umfassenden Gesellschaftsvertrag zu verfassen. Verfügen die Gesellschaftern nicht selbst über gute Kenntnisse in diesem Bereich der Vertragsgestaltung, könnte sich im Streitfall eine entsprechende Beratung als lohnenswerte und vernünftige Investititon erweisen, mag sie unter Umständen vielleicht auch kostspielig sein. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass sich die LLP und PartGmbB hinsichtlich des Binnenregresses innerhalb der Gesellschaft nicht nennenswert unterscheiden. Abgesehen von zwingenden gesetzlichen Vorgaben obliegt es vielmehr allein den Gesellschafter, die gewährte Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis zu nutzen. Hierdurch wird die Anpassung an verschiedene individuelle Ansprüche von beiden Rechtsformen in hohem Maß gewährleistet. Diese Flexibilität kommt mit Blick auf die Innenhaftung gerade bei der Möglichkeit eines Haftungsausschlusses zum Ausdruck. So ist denkbar, dass die Gesellschafter nur für vorsätzliches Handeln haftbar gemacht werden können, und ebenso, dass die Haftungsfreizeichnung auf bloß einfach fahrlässiges Verhalten beschränkt

C. Vergleichende Betrachtung

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wird. Wenn gewünscht, kann aber auch jede Schadensverursachung bei Dritten zu einem Regressanspruch der Gesellschaft führen.

§  5 Gründungsaufwand A. Neugründung der PartGmbB Auf die PartGmbB finden als Sonderform der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft die Vorschriften des PartGG Anwendung.1 Schließlich ist das Tatbestandsmerkmal des Unterhaltens einer Berufshaftpflichtversicherung das einzige Differenzierungskriterium zur herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft.2

I. Gründungsvoraussetzungen Zu einer Partnerschaftsgesellschaft können sich gem. §  1 Abs.  1 PartGG ausschließlich natürliche Personen zusammenschließen, die einen freien Berufe i. S. v. §  1 Abs.  2 PartGG ausüben, wobei auch die Möglichkeit zur Gründung von interprofessionellen Zusammenschlüssen besteht.3 Voraussetzung ist jedoch, dass das jeweilige Standesrecht dies gestattet, sog. Berufsrechtsvorbehalt.4 Zweck der Partnerschaft ist die gemeinsame Ausübung der entsprechenden Berufe. Die Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung steht nur denjenigen Freiberuflern offen, deren Berufsordnung von der Verweisungssystematik des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG erfasst wird, indem sie Vorgaben an eine Berufshaftpflichtversicherung normiert. Im Zuge der Änderung des PartGG wurde sowohl für Patent- und Rechtsanwälte als auch für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie für Steuerbevollmächtigte und ver1  Soweit das PartGG wiederum weder ausdrücklich noch kraft Verweisung etwas anderes bestimmt, finden subsidiär die Vorschriften der §§  705 ff. BGB über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundform aller Personengesellschaften Anwendung, §  1 Abs.  4 PartGG; Sprau, in: Palandt, §  705 BGB Rn.  1. 2  Vgl. Römermann/Jähne, NWB 2013, S.  3776, 3777. Aufgrund des Rechtsformzwangs führt schon das bloße Erfüllen der Voraussetzungen der jeweiligen Berufshaftpflichtversicherung zur Umqualifizierung einer Partnerschaft in eine PartGmbB Leuering, NZG 2013, S.  1001, 1004. 3  BT-Drs. 12/6152, S.  10. 4  Saenger, Rn.  400; Henssler, §  1 PartGG Rn.  1. Nach §  24 Abs.  1 Nr.  4 BORA ist die Eingehung und Auflösung einer Partnerschaftsgesellschaft unaufgefordert und unverzüglich dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer anzuzeigen.

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§  5 Gründungsaufwand

eidigte Buchprüfer eine entsprechende gesetzliche Regelung geschaffen.5 Seit Einführung der PartGmbB Mitte des Jahres 2013 haben nun auch einige Bundesländer von ihrer Gesetzgebungskompetenz zur Änderung der Berufsgesetze Gebrauch gemacht und die PartGmbB primär für beratende Ingenieure und Architekten geöffnet.6 In Bayern können mittlerweile sogar die Angehörigen einiger Heilberufe eine PartGmbB gründen.7 Allen übrigen freien Berufen ist der Weg in die PartGmbB bislang noch versperrt.8 Verantwortlich hierfür ist, dass die Gesetzgebungskompetenz zur Ausgestaltung des Berufsrechts den Ländern zusteht.9 Da es also gerade nicht dem Bundesgesetzgeber obliegt, die PartGmbB für weitere Professionen zu öffnen,10 greifen die mitunter geäußerten Bedenken zur etwaigen Privilegierung einiger Weniger11 zumindest mit Blick auf die begrenzte Anzahl der Freiberufler, welche die PartGmbB bislang nutzen können, nicht durch.12 Es hätte lediglich die Möglichkeit bestanden, bei der Novellierung des PartGG die PartGmbB im Partnerschaftsgesetz selbst für jegliche Freien Berufe zu öffnen. Allerdings widerspräche diese Vorgehensweise dem gesetzessystematischen Zusammenspiel zwischen denjenigen Gesetzen, die die einzelnen Gesellschafstypen regeln, und den jeweiligen Berufsgesetzen. So wurde beispielsweise die Zulassung einer GmbH in Form einer Rechtsanwaltsgesellschaft in §  59c der BRAO und nicht im GmbHG selbst festgeschrieben. Darüber hinaus werden auch die versicherungsrechtlichen Anforderungen im Berufsrecht geregelt. Zudem kommt eine Ungleichbehandlung auch deshalb nicht in Betracht, da die Haftungsrisiken der verschiedenen Freiberufler stark unterLeuering, NZG 2013, 1001, 1003. Siehe dazu die Vorschriften in den jeweiligen ­Berufsgesetzen: §§  51a BRAO, 45a PAO, 67 StBerG sowie §  54 WPO. 6  Zu Rechtstatsachen in Bezug auf Architekten und Ingenieure Lieder/Hoffmann, NZG 2016, S.  287, 288; dies., NZG 2017, S.  325, 329 f. Zur Unzulässigkeit einer PartGmbB unter Beteiligung nicht beratender Ingenieure in Niedersachen OLG Celle, Beschl. v. 04.08.2016 – 9 W 103/16, MDR 2016, 1216. 7  Eine überblicksmäßige Darstellung bei Korch, GmbHR 2016, S.  150, 151. 8  Mittlerweile haben alle Landesgesetzgeber die PartGmbB für Architekten und beratende Ingenieure zugelassen, vgl. die Übersicht bei Lieder/Hoffmann, NZG 2017, S.  325, 331. Zu den Rechtsfolgen der Eintragung (noch) nicht zugelassener Berufsgruppen Lieder/­ Hoffmann, NZG 2014, S.  127, 129. 9  Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S.  127, 128, Sommer/Treptow, NJW 2013, S.  3269 f. Für die Gruppe der Unternehmensberater existiert seit jeher kein Berufsrecht. Zur Gefahr eines möglichen „Unterbietungswettbewerbs“ der Länder bezüglich der Mindestversicherungssumme Tröger/Pfaffinger, JZ 2013, S.  812, 814 f. 10  Vgl. die Übersicht zur Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern bei Laukemann, S.  16 f. 11  So Grunewald, ZIP 2012, S.  1115, 1117. 12  Gegen diese Bedenken wenden sich u. a. Kienzler, S.  97 f. und Ruppert, DStR 2013, S.  1623, 1624. Zur generellen Privilegierung der Freien Berufe: Lohbeck, JSE 2013, S.  5, 20 f. 5 

A. Neugründung der PartGmbB

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schiedlich zu beurteilen sind,13 sie folglich schon deshalb keine homogene Gruppe bilden.14 Dass anwaltlichen Kapitalgesellschaften15 – die bloße kapitalmäßige Beteiligung einer nicht freiberuflich tätigen juristischen Person kommt wegen des Gebots der anwaltlichen Unabhängigkeit und aktiven Berufsausübung ohnehin nicht in Betracht – nicht die Möglichkeit geboten wird, einer Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschafterin beizutreten,16 begegnet vor dem Hintergrund ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit sowie der Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts der Freien Berufe durchaus Bedenken.17 Einer solchen Mitgliedschaft kann gerade nicht mehr entgegengehalten werden, dass die „Begrenzung am ehesten dem Leitbild der auf ein persönliches Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber ausgerichteten freiberuflichen Berufsausübung“18 Rechnung trägt, weshalb ein Zusammenschluss unter Beteiligung von Kapitalgesellschaften dem Wesen der Freien Berufe widerspreche.19 Verdeutlicht wird dies besonders durch die abweichenden berufsrechtlichen Regelungen für ­Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, wonach zugelassene Berufsgesellschaften als Gesellschafter einer anderen Berufsgesellschaft grundsätzlich in Betracht

Vgl. auch Piller, S.  442 f. So auch Diller, in: Henssler/Prütting, §  51a BRAO Rn.  30 mit dem Hinweis, dass die Art des Freien Berufes, der ausgeübt wird, mit unterschiedlichen strafrechtlichen und zivilrechtlichen Folgen bei Begehung eines beruflichen Fehlers korreliert und mitunter sogar kaum je zu haftungsrechtlichen Konsequenzen, so z. B. bei Lehrern, führt. Durch die berufsspezifischen Regelungen werde der Gesetzgeber dem Gebot, Ungleiches ungleich zu behandeln, vor dem Hintergrund des Gleichheitsgrundsatzes des Art.  3 GG gerade gerecht. 15  Als Gesellschafter kommen freilich nicht nur Kapitalgesellschaften, sondern auch die GbR oder eine Partnerschaftsgesellschaft in Betracht. „Natürliche[n] Person“ i. S. v. §  1 Abs.  1 VerbrKrG hat der BGH, Urt. v. 23.10.2001, Az. XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80 in der Vergangenheit sogar bereits dahingehend ausgelegt, dass hierunter auch eine gesellschaftsrechtlich verbundene Gruppe von natürlichen Personen, mithin eine GbR zu verstehen sei. Der BGH, Urt. v. 20.03.2017, Az. AnwZ (Brfg) 33/16, NJW 2017, 1681 judizierte indes jüngst, dass eine Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschafterin einer Rechtsanwalts-GmbH nicht in Betracht kommt. Eine derart weite Auslegung des in §  59e I 1 BRAO genannten Gesellschafterkreises widerspreche dem gesetzgeberischen Willen „mehrstöckigen“ Gesellschaften grundsätzlich entgegenzuwirken. 16  Kritisch zur Verortung der Regelung des §  1 Abs.  1 S.  3 PartGG innerhalb des Gesellschaftsrechts statt im Standesrecht Lenz, in: M/GvW/H/L/W, §  1 PartGG Rn.  105; Michalski, ZIP 1993, S.  1210, 1211; K.Schmidt, ZIP 1993, S.  633, 639. 17  Vgl. auch die Feststellungen der EU-Kommission, Konsultationsdokument, S.  14 zur Frage der Schaffung einer Europäischen Rechtsform für die grenzüberschreitende Tätigkeit der Freien Berufe. Zimmermann, in: Michalski/Römermann, §  1 PartGG Rn.  41 ff. 18  So die amtliche Begründung zum PartGG BT-Drs. 12/6152, S.  9. 19  Vertiefend Beck, AnwBl. 2015, S.  380, 382 f. 13  14 

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§  5 Gründungsaufwand

kommen.20 Dennoch dürfte aufgrund der Einführung der PartGmbB, die jedenfalls für berufliches Fehlverhalten einen umfassenden Haftungsschirm über ihren Gesellschaftern aufspannt,21 und in Anbetracht der Nachteile, die mit einer Kapitalgesellschaft einhergehen,22 ein nennenswertes Interesse oder praktischer Bedarf an der Beteiligung einer juristischen Person als Partnerin kaum mehr bestehen. Zudem ist durchaus denkbar, dass die Zulässigkeit der Beteiligung einer Kapitalgesellschaft als Gesellschafterin im Rechtsverkehr zu einer Entwertung des Ansehens der Partnerschaft führen würde. Obwohl stark dem Zeitgeist unterworfen, kann wohl nach wie vor davon ausgegangen werden, dass einige potentielle Mandanten der Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in einer GmbH skeptisch gegenüberstehen.23 Darüber hinaus würden die gewerblichen Einkünfte der Anwaltskapitalgesellschaft zu einer Infizierung der selbstständigen Einkünfte der PartGmbB führen, mithin Gewerbesteuer anfallen.24 Überdies sind auch keine Gründe ersichtlich, warum eine derartige Gesellschafterstruktur favorisiert werden sollte. Schließlich wurde vehement gefordert, dass die Haftungsbeschränkung für Berufsfehler gerade nicht mehr zwingend mit den Nachteilen einer Kapitalgesellschaft verbunden sein muss. Der hybride Charakter der PartGmbB dient in besonderer Weise der freiberuflichen Berufsausübung und wurde hierauf speziell zugeschnitten.

II. Partnerschaftsvertrag Der Partnerschaftsvertrag25 ist gem. §  3 Abs.  1 PartGG schriftlich zu verfassen.26 Das Gesetz belässt es für die Partnerschaft also nicht bei der Formfreiheit 20  Vgl. §  28 Abs.  4 S.  1 Nr.  1 WPO, §  50a Abs.  1 Nr.  1 StBerG. Siehe dazu Schäfer, in: MüKo-BGB, §  1 PartGG Rn.  23. Die Eingrenzung des §  1 Abs.  1 S.  3 PartGG auf natürliche Personen als Kreis der tauglichen Partner geht abweichenden berufsrechtlichen Regelungen vor. 21  Zur Haftungsabschottung für fehlerhafte Berufsausübung §  3.A.II.4.a).aa). 22  Dazu bereits im Problemaufriss §  1.A. 23  Vgl. Wehrheim/Wirtz, S.  178 f., die auch darauf hinweisen, dass mit der Rechtsform der Kapitalgesellschaft u. U. eine erhöhte Professionalität assoziiert werden könne. 24  Nach Auffassung des BFH, Urt. v. 08.04.2008, Az. VIII R 73/05, BStBl. II 2008, 681 ist die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft derjenigen eines berufsfremden Gesellschafters äquivalent, und zwar selbst dann, wenn alle Gesellschafter der Kapitalgesellschaft die berufsständischen Qualifikationen erfüllen. Ausführlich zur Abfärbewirkung unter §  7.B.II. 25  Siehe zu einem Mustervertrag für Partnergesellschaften Offermann-Burckart, AnwBl. 2014, S.  488 ff. sowie Wälzholz, in: Fuhrmann/Wälzholz, Muster 21.2. 26  Laut der Begründung des Regierungsentwurfes hat die Einhaltung der Schriftform ausschließlich Bedeutung für das Innenverhältnis, jedoch nicht für das Außenverhältnis, ­BT-Drs. 12/6152, S.  13. Siehe zur Kritik an der vorgeschriebenen Schriftform Meilicke, in: M/GvW/H/L/W, §  3 PartGG Rn.  3 ff.; K. Schmidt, ZIP 1993, S.  633, 640; ders., NJW 1995,

A. Neugründung der PartGmbB

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der GbR, OHG und KG, sondern wählt einen Mittelweg. Denn im Verhältnis zu AG und GmbH wird von der strengeren Form,27 der Pflicht zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, abgesehen.28 Dies stellt sowohl unter zeitlichen als auch finanziellen Aspekten 29 eine wesentliche Erleichterung dar, da die notarielle Beurkundung den weitestgehenden Formzwang des Privatrechts mit sich bringt30 und darüber hinaus nicht nur ein bloßes Formerfordernis ist, sondern vielmehr ein besonderes Verfahren voraussetzt, dessen Ergebnis erst zur Form des §  128 BGB führt.31 Zwar unterliegen die Handelspersonengesellschaften keinem Schriftformerfordernis, die Registeranmeldung führt aufgrund der Anmeldepflicht zum Handelsregister aber gleichwohl zu einem faktischen Schriftformzwang, vgl. §  106 Abs.  2 HGB.32 Da der Gesellschaftsvertrag regelmäßig das gesamte Innenverhältnis reglementiert, ist neben Beweiszwecken und interner Rechtssicherheit schon aus strukturellen und organisatorischen Gründen eine schriftliche Fixierung, unabhängig von den gesetzlichen Anforderungen, unerlässlich.33 Der erforderliche Mindestinhalt, §  3 Abs.  2 PartGG, ist zusätzlich auf ein geringes Maß beschränkt.34 Dazu sind Name, Sitz und Gegenstand der Partnerschaft zu bezeichnen; darüber hinaus der vollständige Name jedes Partners sowie dessen Wohnort zu nennen.35

S.  1, 3; Michalski, ZIP 1993, S.  1210, 1212; Stuber, WiB 1994, S.  705, 707. Zu den Voraus­ setzungen der gesetzlichen Schriftform nach §  126 BGB Bork, Rn.  1053 ff. 27  Einsele, in: MüKo-BGB, §  125 Rn.  12. 28  So bedarf sowohl die Satzung der GmbH als auch der AG ebenso wie ihre Änderungen der notariellen Form, §§  2 Abs.  1 GmbHG, 23 Abs.  1 AktG. Für die Anwalts-Kapitalgesellschaften gilt nichts anderes. 29  Zu den Notargebühren siehe Hertel, in: Staudinger, Vorbem zu §§  127a, 128 BGB Rn.  40 ff. 30  Ludwig, in: jurisPK-BGB, §  128 Rn.  4; Rüthers/Stadler, §  24 Rn.  7, 20. Aus diesem Grund ersetzt die notarielle Beurkundung sowohl die öffentliche Beglaubigung als auch das Schriftformerfordernis, §§  129 Abs.  2, 126 Abs.  4 BGB. 31  Hertel, in: Staudinger, §  125 BGB Rn.  19. 32  K. Schmidt, NJW 1995, S.  1, 3. Auch im Vergleich zur GbR macht das Schriftform­ erfordernis einen praktisch kaum relevanten Unterscheid, da das gesellschaftsrechtliche Verhältnis üblicherweise – wenngleich nicht zwingend erforderlich – schriftlich geregelt wird, vgl. dazu Gail/Overlack, 1.  Auflage, S.  4. 33  Zur fehlerhaften Gesellschaft als Konsequenz des Verstoßes gegen das Schriftform­ erfordernis Meyer, S.  162 34  So auch Römermann, NJW 2013, S.  2305, 2307. 35  Vertiefend Lochmann, in: Beck’sches Hdb. PersGes, §  20 Rn.  51 ff.

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§  5 Gründungsaufwand

III. Namenszusatz Bereits der Name einer herkömmlichen Partnerschaft muss zwingend aus drei Teilen bestehen: dem Namen mindestens eines Partners, die Bezeichnung „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie alle vertretenen Berufsbezeichnungen,36 §  2 Abs.  1 S.  1 PartGG. Für die Partner der haftungsbeschränkten Partnerschaft wurde die Namensgebung gleichsam erleichtert.37 Sie können statt der Vorgaben in §  2 Abs.  1 S.  1 PartGG auch die Abkürzungen „Part“ sowie „PartG“ wählen, §  8 Abs.  4 S.  3 a. E. PartGG. Zur Transparenz im Rechtsverkehr38 normiert §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG, dass der Name der Partnerschaftsgesellschaft außerdem den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten muss.39 Richtigerweise darf entsprechend der Begründung des Gesetzgebers nicht der Zusatz „mbH“ geführt werden,40 da dies eine generelle Haftungsbeschränkung für jegliche Verbindlichkeiten suggerieren würde.41 Der Namenszusatz ist zudem auf Geschäftsbriefen anzugeben, §  7 Abs.  5 PartGG i. V. m. §  125a Abs.  1 S.  1, Abs.  2 HGB. Der bisher geführte Name der Partnerschaft kann auch bei einem Gesellschafterwechsel beibehalten werden, §  2 Abs.  2 PartGG i. V. m. §  24 Abs.  1 HGB, mithin bei Ausscheiden eines Partners, dessen Name nicht in der Firma enthalten ist.42 Im Falle des Ausscheidens eines namensgebenden Partners bedarf es hierzu allerdings seiner ausdrücklichen Einwilligung, §  24 Abs.  2 HGB. Da es jedoch nicht darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt die Zustimmung erteilt wird, ist eine antizipierte Vereinbarung 36  Mit Ausnahme der Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vgl. §  53 S.  2 StBerG, §  31 S.  2 WPO. 37  Befürwortend Gluth/Rund, StBW 2013, S.  1098, 1122. Warum die PartGmbB zur Führung der Abkürzung „PartG“ berechtigt sein soll, die herkömmliche Partnerschaft hingegen nicht, ist nicht ersichtlich. In Betracht kommt deshalb eine Auslegung des §  2 Abs.  1 S.  1 PartGG im Lichte der jüngeren Vorschrift des §  8 Abs.  4 S.  3 PartGG. Versteht man §  8 Abs.  4 PartGG jedoch als lex specialis für die Rechtsformvariante der PartGmbB, muss es beim wörtlichen Regelungsgehalt der Namensvorschrift des §  2 PartGG bleiben. So auch Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 614. 38  Kreße, NJ 2013, S.  45, 49. Kritisch Beuthien, ZRP 2012, S.  127. 39  Kritisch zur Wirkung des „neuen“ Namenszusatzes unter Reputations- und Vertrauensgesichtspunkten Schumacher, S.  48. 40  Wie teilweise dennoch im Rahmen einiger Veröffentlichungen behauptet, so z. B. von Westphalen, in: M/GvW/H/L/W, §  8 PartGG Rn.  171. 41  BT-Drs. 17/10487, S.  14. Zweifelnd ob dem Rechtsverkehr der Unterschied zur mbH bewusst sein wird Leitzen, DNotZ 2013, S.  596, 601. Siehe dazu auch unter §  3.A.II.3.f). Zur Reichweite der Haftungsbeschränkung siehe §  3.A.II.4. 42  Burgard, in: Staub, §  24 HGB Rn.  28. Ausführlich zur Namensfortführung Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 349.

A. Neugründung der PartGmbB

203

bereits im Gesellschaftsvertrag möglich.43 Somit kann eine von etwaigen Wechseln der Partnerschaftsgesellschafter unabhängige, den Kapitalgesellschaften vergleichbare Kontinuität des Namens erzielt werden. Auch gelten mittels Verweisung des PartGG auf die handelsrechtlichen Vorschriften die Grundsätze zum Schutz der Firma.

IV. Registerrechtliche Anforderungen Nach §  7 Abs.  1 PartG wird die Partnerschaft mit Eintragung ins Partnerschaftsregister gegenüber Dritten wirksam.44 Die erstmalige Eintragung entfaltet demnach rechtsbegründende Wirkung.45 Die Registeranmeldung muss die nach §  4 Abs.  1 PartGG i. V. m. §  106 HGB erforderlichen Angaben enthalten.46 Dabei ist der Partnerschaftsvertrag kein Dokument, was bei Anmeldung der PartGmbB zur Eintragung ins Partnerschaftsregister vorzulegen ist.47 Auch der Haftungsbeschränkungszusatz „mbB“ ist eine eintragungs- und anmeldepflichtige Tatsache gem. §  8 Abs.  4 S.  3 i. V. m. §§  3 Abs.  2 Nr.  1; 4 Abs.  1 S.  2 PartGG. Die richtige „Firmierung“ hat haftungsrechtlich indes lediglich deklaratorischen Charakter,48 wohingegen die Ersteintragung der Partnerschaftsgesellschaft konstitutiver Natur ist.49 Gem. §  4 Abs.  3 PartGG ist bei Anmeldung einer Heidinger, in: MüKo-HGB, §  24 Rn.  18. Im Innenverhältnis, d. h. zwischen den Partnern, entsteht die Partnerschaftsgesellschaft bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, §  6 Abs.  3 PartGG; Henssler, §  7 PartGG Rn.  10. Wird sie nach außen hin tätig, unterliegt die Partnerschaft nach h. M. aber noch dem Recht der GbR, Coester-Waltjen, Jura 1995, S.  666; Henssler, §  7 PartGG Rn.  7; K.Schmidt, NJW 1995, S.  1, 4; Lenz, MDR 1994, S.  741, 743; Meilicke, in: M/GvW/H/ L/W, §  7 PartGG Rn.  4; Schäfer, §  22 Rn.  3; ders., in: MüKo-BGB, §  7 PartGG Rn.  2. A. A. Gail/Overlack, Rn.  126; Praß, in: Michalski/Römermann, §  7 PartGG Rn.  13 ff. 45  Bitter, §  8 Rn.  1; Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Kap.  1 Rn.  27. Dabei dient die Eintragung neben dem Erfordernis eines schriftlichen Vertrages, vgl. §  5.A.II, primär der Abgrenzung zur GbR, da für Freiberufler kein Rechtsformzwang zur Gründung einer Partnerschaft besteht, Henssler, §  1 PartGG Rn.  9 sowie §  7 PartGG Rn.  2 ff. 46  Zu den Vor- und Nachteilen der Registerpflicht siehe Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 344 f. Die Anmeldekosten für eine Namensänderung betragen ca. 140 €, Laukemann, S.  4. 47  Dem eingeschränkten Prüfungsumfang des Registergerichts nach §  4 Abs.  2 S.  2 PartG liegt zum einen die Idee zugrunde, den Aufwand bei Eintragung in das Partnerschaftsregister möglichst gering zu halten, sowie zum anderen, eine Überprüfung durch die Registergerichte zu ermöglichen, siehe Schäfer, in: MüKo-BGB, §§  4, 5 PartGG Rn.  2, 15 m. w. N. 48  Das heißt auch bei Eintragung eines falschen Namenszusatzes, z. B. „mbH“, ist wirksam eine PartGmbB entstanden. Vertiefend zu den haftungsrechtlichen Konsequenzen bei Nichtführung des korrekten Namenszusatzes unter §  3.A.II.3.h. und §  3.A.II.5.a). 49  Auch bei einer PartGmbB ist im Partnerschaftsregister in Spalte 4 Buchstabe a ausschließlich die Bezeichnung Partnerschaft einzutragen; der die Haftungsbeschränkung anzeigende Zusatz ergibt sich aus Spalte 1. Hierdurch wird nicht der Anschein einer persönli43 

44 

204

§  5 Gründungsaufwand

PartGmbB eine Versicherungsbescheinigung i. S. v. §  113 Abs.  2 VVG beizufügen. Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer unter Angabe der Versicherungssumme zu bescheinigen, dass eine den jeweiligen Rechtsvorschriften entsprechende Versicherung besteht.50 Um eine zügige Anmeldung sicherzustellen, erscheint es empfehlenswert, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben genau nachzuvollziehen und ggf. die regional zuständigen Rechtsanwaltskammern zu konsultieren.51 Notar und Registergericht werden dabei überprüfen, ob die durch die jeweilige Berufsordnung vorgeschriebene Mindestversicherungssumme von der vertraglichen Versicherungssumme gedeckt ist, die Prämienzahlung wird dabei allerdings nicht sichergestellt.52 Fraglich ist, wie im Fall von überörtlichen Sozietäten im Hinblick auf den einzutragenden Sitz der Partnerschaft zu verfahren ist. Oft wird ein von den Zweigniederlassungen abgrenzbarer Hauptsitz gar nicht erkennbar sein.53 Deshalb können die Partner den Sitz, den sie für registerrechtliche Zwecke nach §  3 Abs.  2 Nr.  1 Alt.  2 PartGG nutzen und im Partnerschaftsvertrag ausweisen, frei wählen.54 Prägt hingegen ein Standort als Ort der maßgeblichen Geschäftsführung das Gesamtbild, ist dieser als Sitz der Partnerschaft registerlich zu vermerken.55 Die Errichtung bzw. Existenz einer Zweigniederlassung ist dank der Handelsregisterreform56 bei dem Gericht der Hauptniederlassung anzumelden, §  5 Abs.  2 PartGG i. V. m. §  13 Abs.  1 S.  1 HGB. Kraft Verweisung des §  5 Abs.  2 PartGG ist die Eintragung in das Partnerschaftsregister elektronisch in chen Haftung der Partner erweckt, zu den Gründen siehe OLG Nürnberg, Beschl. v. 05.02.2014, Az. 12 W 351/14, BB 2014, 534. 50  Vgl. Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, §  113 VVG Rn.  13. Zu den Voraussetzungen im Einzelnen siehe die Ausführungen unter §  3.A.II.3. 51  So auch Leitzen, DNotZ S.  596, 601; Bauer, BRAK-Mitt. 2013, S.  202, 204. 52  Seibert, DB 2013, S.  1710, 1713. 53  Erst mit dem Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft v. 26.03.2007, BGBl. I, S.  358, wurde das Zweigstellenverbot des §  28 Abs.  1 BRAO a. F. für Rechtsanwälte aufgehoben. Es gilt aber weiterhin die Anzeigepflicht nach §  27 Abs.  2 BRAO zu beachten. 54  Siehe dazu Zimmermann, in: Michalski/Römermann, §  3 PartGG Rn.  25. Hiervon ist insbesondere bei Gleichwertigkeit der Niederlassungen auszugehen. Lässt sich der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit aber einem Standort klar zuordnen, ist wohl zwingend dieser als Sitz einzutragen, Langhein, in: MüKo-HGB, §  106 Rn.  26; Streitz, in: Henssler/ Strohn, §  106 HGB Rn.  13. A. A. Schäfer, in: Staub, §  106 HGB Rn.  19. Schäfer geht davon aus, dass der einzutragende Sitz der Gesellschaft nicht zwingend der Hauptverwaltungssitz sein muss, sondern es gleichwohl auf denjenigen Sitz ankommt, der von den Gesellschaftern im Gesellschaftsvetrag bestimmt wurde. 55  Vgl. Wollweber, DStR 2014, S.  1926. 56  Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie Unternehmensregister (EHUG) v. 10.11.2006, BGBl. I 2006, 2553.

B. Neugründung der LLP

205

öffentlich beglaubigter Form anzumelden, §  12 Abs.  1 S.  1 HGB. Aus diesem Grund entstehen auch Notargebühren.

B. Neugründung der LLP I. Gründungsvoraussetzungen Die Gründung einer LLP setzt nach sec. 2 (1) (a) LLPA zunächst voraus, dass sich mindestens zwei Personen mit Gewinnerzielungsabsicht zum Betrieb eines gesetzmäßigen Gewerbes zusammenschließen.57 Jeder, der seine Unterschrift unter die Gründungsurkunde setzt, gilt als Gründungsmitglied.58 Anders als die PartGmbB müssen die Gründer keinen Freien Beruf ausüben. Auch eine gewerbliche Tätigkeit steht der Firmierung als LLP nicht entgegen.59 Allein die Verfolgung gemeinnütziger Interessen widerspricht dem Zweck einer LLP, schließlich fordert sec. 2 (1) (a) LLPA als Gründungsvoraussetzung die Ausübung eines auf Gewinn angelegten Geschäfts. Darüber hinaus können Gesellschafter der LLP, sog. members,60 nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen sein.61

II. Gesellschaftsvertrag Im Gegensatz zum Partnerschaftsvertag der PartGmbB erfordert das sog. LLP agreement,62 mithin der Gesellschaftsvertrag der LLP, keine bestimmte Form.63 Bereits eine stillschweigende Einigung ist ausreichend.64 Es bedarf somit weder einer ausdrücklichen mündlichen Absprache noch einer schriftlichen Fixierung.65 Darüber hinaus besteht keine Verpflichtung, den Gesellschaftsvertrag für die Öffentlichkeit zu publizieren, es bleibt ein privates Dokument.66 Auf57 

Sec. 2 (1) (a) LLPA. Sec. 4 (1) LLPA. 59  Vgl. Schaper, ECFR 1/2013, 75, 96. Dass im Rahmen einer englischen LLP auch einer gewerblichen Tätigkeit nachgegangen werden kann, ist bei der hier vorgenommenen Würdigung zu vernachlässigen, da die vorliegende Arbeit nach der vorzugswürdigen Rechtsform zur Ausübung der Freien Berufe sucht. 60  Sec. 4 (1) und (2) LLPA. 61  Hannigan, Register 2003 Issue 56, S.  4, 5. 62  Zum denkbaren Reglungsinhalt eines LLP agreement Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.27. 63  Sec. 5 (1) (a) LLPA. 64  Morse (2002) Sing. J. Leg. Stud., 455, 460. 65  Vgl. Schnittker/Bank, Rn.  80. 66  Hannigan, Register 2003 Issue 56, S.  4, 6. 58 

206

§  5 Gründungsaufwand

grund des geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit und dem damit einhergehenden Regelungspotential für das Innenverhältnis ist aus Gründen der Rechtssicherheit sowie für Beweiszwecke gleichwohl empfehlenswert den Inhalt des Vertrages schriftlich festzuhalten.67

III. Gründungsurkunde und Entsprechenserklärung Der notwendige Inhalt der Gründungsurkunde68 ergibt sich aus sec. 2 (2) LLPA. Danach muss das Gründungsdokument den Namen der LLP nennen und ob sich ihr Sitz in England und Wales, nur in Wales oder in Schottland befindet. Aus dem Gründungsdokument muss zudem die Adresse des Firmensitzes, der Name und die Adresse aller Gründungsmitglieder ersichtlich sein sowie die sog. ­designated members69 benannt werden. Jede LLP muss über mindestens zwei designated members verfügen. Mangels ausdrücklicher Regelung ergibt sich die Anzahl aus einem Umkehrschluss zu sec. 8 (2) LLPA, der normiert, dass sofern lediglich ein oder gar kein designated member bestimmt wird, alle Mitglieder der LLP als designated members anzusehen sind.70 Als Besonderheit der LLP ist mit einem sog. statement of compliance zu deklarieren, dass die Gründungsanforderungen i. S. v. sec. 2 (1) (a) LLPA eingehalten wurden.71 Zu unterzeichnen ist diese Konformitätserklärung entweder von einem solicitor, der mit der Gründung betraut war, oder den Gründern selbst.72

IV. Namenszusatz Der am stärksten reglementierte Teil des Gründungsdokuments ist die Namensführung der LLP.73 Zulässig sind ausschließlich die rechtsformbezeichnenden Zusätze „limited liability partnership“ oder aber die Abkürzungen „llp“ und „LLP“. Entscheidendes Kriterium ist, dass diese Bezeichnung jeweils am Ende 67  Dass der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags empfehlenswert ist, ist bereits an der Gesetzesformulierung ersichtlich, vgl. sec. 5 (1) LLPA. So auch Hannigan, Register 2003 Issue 56, S.  4, 5; Leicht, BB-Special 2010, S.  14, 15. 68  Das Companies House stellt online einen Vordruck für die Anmeldung der LLP zu Verfügung: . 69  Ein designated member hat in dieser Funktion, Nichtmitglieder der LLP können keine designated members sein, diverse Verwaltungs- und Einreichungspflichten zu erfüllen, vgl. Freedman (2001) 26 J. Corp. L., 897, 909. Zu den Aufgaben eines designated members siehe die Auflistung bei Hannigan, Register 2003 Issue 56, S.  4, 5. 70  Vgl. Finch/Freedman (2002) J.B.L., 475, 493. 71  Zu den Gründungsvoraussetzungen §  5.B.I. 72  Sec. 2 (1) (c) LLPA. 73  Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A2-12.

B. Neugründung der LLP

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des Namens zu führen ist; sie darf, wie auch auf andere Rechtsformen hindeutende Zusätze, niemals an anderer Stelle vorkommen.74 Sollte dies nicht der Fall sein, ist die Eintragung nicht durchzuführen.75 Als weitere Beschränkung darf der gewählte Name keinem bereits im index of company and corporation names eingetragenen Namen entsprechen, diesem ähneln oder Verwechslungsgefahr begründen.76 Das Namensverzeichnis führt neben den bestehenden LLPs allerdings auch weitere Gesellschaftsformen wie u. a. die britische company oder ­limited partnership.77

V. Registerrechtliche Anforderungen 1. Registrierung in England Auch für die Entstehung der LLP ist nicht die Aufnahme des Geschäfts entscheidend, sondern die Eintragung der LLP beim Companies House.78 Wie auch bei der PartGmbB ist der Gesellschaftsvertrag nicht bei Anmeldung zur Eintragung im Companies House vorzulegen.79 Vielmehr sind hierfür das von den Gründern zu unterschreibende Gründungsdokument oder eine beglaubigte ­Kopie sowie die Entsprechenserklärung an den Registrar of Companies zu übermitteln.80 Der Registerbevollmächtigte wird dies in der Regel als ausreichenden Nachweis für das Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen genügen lassen und die LLP daraufhin ins Companies Register eintragen sowie einen Nachweis aushändigen, dass die LLP nun wirksam unter dem angegebenen Namen entstanden ist.81 Das Registrierungsverfahren ist demzufolge bewusst einfach

74 

Para. 2 (1) Sch. LLPA. Para. 3 (1) (a) Sch. LLPA 76  Zu den Problemen bei Eintragung trotz Ähnlichkeit oder Nichteintragung trotz fehlender Ähnlichkeit vgl. Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A2-14. 77  Palmer’s Limited Liability Partnership Law, Rn. A2-14. 78  Blackett-Ord/Haren, Rn.  25.7; Freedman (2001) 26 J. Corp. L., 897, 908. 79  Zum Gesellschaftsvertrag §  5.B.II. Siehe zu den registerrechtlichen Anforderungen an die PartGmbB §  5.A.IV. 80  Sec. 2 (1) (b) und (c) LLPA. Siehe oben unter §  5.B.III. 81  Sec. 3 (2) sowie (1) (a) und (b) LLPA. Insbesondere der Blick auf den Prüfungsaufwand und die Prüfungsmöglichkeiten macht eine solche Erklärung erforderlich, die Registrierung der LLP erfordert im Unterschied zu einer company nicht die Einreichung eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages, aus dem die Einhaltung der Gründungsanforderungen hervorginge, vgl. Schnittker, S.  31 f. Zu dieser Problematik bei der PartGmbB siehe S. 203 Fn.  47. Dass der Wahrheit entsprechende Erklärungen abgeben werden, soll durch die Sanktionsvorschriften der sec. 2 (3) und (4) LLPA sichergestellt werden. 75 

208

§  5 Gründungsaufwand

strukturiert und kann ohne fachliche Expertise formularmäßig abgewickelt werden.82 2. Eintragungspflichtigkeit der deutschen Zweigniederlassung bzw. des Verwaltungssitzes Mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung wird nach wie vor die Frage nach der registerrechtlichen Eintragungspflicht der Zweigniederlassung83 einer englischen LLP kontrovers diskutiert. Dabei ist nicht nur das „ob“ der Eintragung streitig.84 Es herrscht zudem Uneinigkeit über das „wie“ der Eintragung, d. h. ob die Zweigniederlassung letztendlich im Handels- oder Partnerschaftsregister zu registrieren ist. Entscheidender Anknüpfungspunkt des Bestehens einer Eintragungspflicht inländischer Zweigniederlassungen ist die Vergleichbarkeit respektive Kategorisierung der ausländischen Gesellschaftsformen anhand der existierenden deutschen Rechtstypen.85 Auch das richtige Register und in welche Registerabteilung einzutragen ist, hängt von der Ähnlichkeit86 bei Gegenüberstellung ab.87 Problematisch ist dies vorliegend besonders mit Blick auf die hybride gesellschaftsrechtliche Struktur der LLP.88 Die deutsche Regelungssystematik sieht vor, dass der Zusammenschluss von Freiberuflern in der Rechtsform einer Partnerschaft nach §  4 Abs.  1 PartGG ins Partnerschaftsregister einzutragen ist,89 für anwaltliche Kapitalgesellschaften bedarf es entsprechend einer Anmeldung und Eintragung beim Handelsregister, §§  7 Abs.  1, 10 GmbHG; §§  36 Abs.  1, 39 AktG.90 Die GbR wiederum unterliegt keiner derartigen regis-

Kilian, in: Henssler/Streck, Kap.  G Rn.  81. Zur Definition einer Zweigniederlassung siehe Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen/­ Haas, §  13d HGB Rn.  9 f. 84  Zur Anwendbarkeit deutschen Sachrechts auf das registerrechtliche Verfahren einer ausschließlich in Deutschland tätigen Auslandsgesellschaft Eidenmüller/Rehberg, ZVglRWiss 2006, S.  427, 435. 85  Koch, in: Staub, §  13d HGB Rn.  10; Lamsa/Ammon, in: NK-HGB, §  13d Rn.  6. 86  Ausreichend ist eine Übereinstimmung in den Hauptmerkmalen, nicht erforderlich ist das Vorliegen aller Punkte, Krafka, in: MüKo-HGB, §  13d Rn.  10. 87  Krafka, in: MüKo-HGB, §  13d Rn.  9. 88  Siehe dazu unter B. 89  Zur Kritik an der Einführung eines eigenen Registers für die Partnerschaftsgesellschaften statt Miteintragung im Handelsregister vgl. Zimmermann, in: Michalski/Römermann, §  4 PartGG Rn.  11 ff. 90  Registerrechtlich gelten für die AG ergänzend die §§  13e, 13f HGB und §  13g HGB für die GmbH, vgl. Rausch, in: FA-HGR, Kap.  26 Rn.  133. 82  83 

B. Neugründung der LLP

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terrechtlichen Verpflichtung.91 Das Registerverfahren selbst richtet sich nach deutschem Registerrecht als lex fori.92 a) Bestehen einer Eintragungspflicht Die Situation um die Eintragung inländischer Zweigniederlassungen ausländischer LLP stellte sich bislang „verwildert“93 dar, denn der Großteil der Zweigniederlassungen war in keinem deutschen Register auffindbar.94 Dies scheint sich seit Einführung der PartGmbB teilweise geändert zu haben. Jedenfalls kann, unabhängig von der rechtstypenvergleichenden Qualifizierung der LLP als Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft, im Lichte der §§  13d ff. HGB95 nicht daran gezweifelt werden, dass eine Eintragungspflicht überhaupt besteht.96 Schließlich heißt es in der Regierungsbegründung zum Entwurf des PartGG ausdrücklich, dass für „partnerschaftsähnliche Zusammenschlüsse“ §  13d HGB entsprechend anwendbar sein soll.97 Kraft Verweisung des §  5 Abs.  2 PartGG finden die handelsrechtlichen Anforderungen, die inländische Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland betreffen, auf die Partnerschaftsgesellschaft entsprechend Anwendung. Für die Partnerschaft wurde 1995 mit Inkrafttreten des PartGG neben dem Handelsregister allerdings ein eigenes Register geschaffen, das sog. Partnerschaftsregister.98 Sieht man die LLP nicht als „partnerschaftsähnlich“ an, sondern Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1399. Krafka, in: MüKo-HGB, §  13d Rn.  2, 24 m. w. N. 93  So wörtlich Seibert, DB 2013, S.  1710, 1714, der überdies ausführt, es herrsche in der Praxis sogar die Irrmeinung, eine Eintragung sei gar nicht gesetzlich vorgeschrieben. 94  Dazu auch M. Hartung, Stellungnahme zum Regierungsentwurf, S.  5 f. So auch schon 2009, vgl. Henssler, NJW 2009, S.  3136, 3137. A. A. Grunewald, ZIP 2012, S.  1115, 1116. 95  Ausweislich des Wortlautes der §§  13d ff. HGB werden von der Registerpflicht Zweig­ niederlassungen erfasst. Nach einhelliger Auffassung werden solche Gesellschaften, die sämtliche Geschäftstätigkeit im Inland entfalten, deren Hauptniederlassung also nur pro forma in Großbritannien angesiedelt ist, vom Anwendungsbereich miterfasst. KG Berlin, ­Beschl. v. 18.11.2003, Az. 1 W 444/02, BB 2003, 2644; OLG Zweibrücken; Beschl. v. 26.03.2003, Az. 3 W 21/03, BB 2003, 864; Riegger, ZGR 2004, S.  510, 513. 96  BT-Drs. 17/13944, S.  15. Dahns, NJW-Spezial 2005, S.  333; Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1399; Henssler, NJW 2009, S.  3136, 3137; Kraft, ZNotP 2013, S.  242, 245; Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S.  127, 130; Seibert, DB 2013, S.  1710, 1714. A. A. Triebel/Otte/ Kimpel, BB 2005, S.  1233, 1234 f. Zweifelnd M. Hartung, Stellungnahme zum Regierungsentwurf, S.  5 f. 97  RegE, BT-Drs. 12/6152, S.  14. 98  Zur Kritik an der Schaffung eines eigenen Partnerschaftsregisters siehe Zimmermann, in: Michalski/Römermann, §  4 PartGG Rn.  11; a. A. Wolff, in: M/GvW/H/L/W, §  4 PartGG Rn.  9. Zum erheblichen Widerstand der Länder im Bundesrat bei Verabschiedung des PartGG Römermann, in: Michalski/Römermann, Einf. Rn.  26. 91 

92 

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§  5 Gründungsaufwand

möchte sie als „kapitalgesellschaftsähnlich“ einordnen, finden die §§  13d ff. HGB sogar direkte Anwendung. Zu beachten ist dennoch, dass nach §  33 Abs.  1 HGB eine juristische Person nur einzutragen ist, wenn das Unternehmen einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts­ betrieb erfordert, vgl. §  1 Abs.  2 HGB. Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass die deutsche Zweigniederlassung einer englischen LLP, entgegen einer weit verbreiteten Ansicht, registerrechtlich eintragungspflichtig ist. b) Handels- oder Partnerschaftsregister Fraglich ist, ob sich in Anbetracht der Tatsache, dass die PartGmbB gerade als deutsche Alternative zur englischen LLP99 geschaffen wurde und diese ins Partnerschaftsregister einzutragen ist, der Streit um die Eintragung der deutschen Zweigniederlassung einer LLP nunmehr erledigt hat.100 Hierfür spricht, dass sowohl die PartGmbB als auch die LLP personen- und kapitalgesellschaftsrechtliche Züge aufweisen, sog. hybride Gesellschaftsformen.101 Dennoch unterscheiden sie sich in einigen Punkten nicht nur marginal. Die PartGmbB dient nach deutschem Recht lediglich den Freien Berufen als Organisationsform.102 Die LLP dagegen ermöglicht darüber hinaus die Ausübung jeglicher gewerblicher Tätigkeit. Nach deutschem Recht führt aber der Betrieb eines nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs allein zur Eintragung ins Handelsregister.103 Das deutsche Gesellschaftsrecht ist dabei von einer starken Trennung zwischen Gewerblichkeit und freiberuflicher Tätigkeit gekennzeichnet, was sich bereits daran zeigt, dass sie sich per Definition ausschließen.104 Zudem stellt die PartGmbB als Rechtsformvariante der Partnerschaft trotz neu eingeführter Haftungsbeschränkung eine Personengesellschaft dar. Die LLP hingegen ist, entsprechend dem Willen des britischen Gesetzgebers, stärker an die englische company angelehnt und im Rechtsverkehr als juristische

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Siehe unter §  1.A. So Lieder/Hoffmann, NZG 2014, S.  127, 130. Offengelassen bei Kraft, ZNotP 2013, S.  242, 245. 101  Vergleiche die Ausführungen unter B. 102  Eine Eintragung ins Partnerschaftsregister ist deshalb nach Henssler, §  5 PartGG Rn.  30 nur möglich, wenn an der LLP ausschließlich Angehörige der Freien Berufe als Partner beteiligt sind. Zustimmend Zimmermann, in: Michalski/Römermann, §  5 PartGG Rn.  15. 103  Vgl. zur Anmeldepflicht für OHG und KG Heidel, in: NK-HGB, §  106 Rn.  3 sowie Roth, in: Baumbach/Hopt, §  162 HGB Rn.  2. 104  K. Schmidt, in: MüKo-HGB, §  1 Rn.  32 ff.; Oetker, in: Staub, §  1 HGB Rn.  27 ff. 100 

B. Neugründung der LLP

211

Person zu qualifizieren.105 Ferner können Gründer der LLP neben natürlichen auch juristische Personen sein. Vorgeschlagen wird deshalb, eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen. Zunächst soll danach unterschieden werden, ob eine freiberuflich oder gewerblich tätige LLP vorliegt. In einem zweiten Schritt ist hinsichtlich des Rechts­ typus eine Einordnung anhand der Satzung durchzuführen, d. h. ob die LLP ihre Binnenorganisation betreffend eher einer Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft entspricht.106 Diese ausdifferenzierte Betrachtungsweise würde ohne Zweifel zu dem exaktesten Ergebnis führen. Problematisch an dieser Prüfung anhand von Differenzierungskriterien ist aber, dass sie einen erhöhten Prüfungsaufwand beim zuständigen Registergericht mit sich bringt. Zum einen wäre zu erforschen, ob die LLP gewerblich tätig ist oder ob sich ausschließlich Freiberufler zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengeschlossen haben. Darüber hinaus ist zu überprüfen, ob sie eher personengesellschaftlich oder kapitalgesellschaftlich organisiert ist. Der Gesetzgeber hatte bei Einführung des Partnerschaftsregisters sowie im Zuge der Reform des Registerrechts als Prämisse aber gerade die Vereinfachung der Prüfung und die Reduzierung des Prüfungsaufwandes zur Senkung der Kosten im Blick.107 Infolgedessen wurden in formeller Hinsicht die Nachweispflichten gering gehalten, es ist gerade kein Gesellschaftsvertrag vorzulegen.108 Die materielle Prüfungskompetenz der Registergerichte beschränkt sich überdies in der Regel auf eine Plausibilitäts- bzw. Schlüssigkeitsprüfung.109 Nicht einzusehen ist jedenfalls, wie von einigen Stimmen gefordert,110 die LLP als nicht partnerschaftsähnlich zu qualifizieren, sondern vielmehr als freiberufliche Kapitalgesellschaft, und aus dieser Erkenntnis zu schlussfolgern, dass bei ausschließlicher Ausübung der Freien Berufe ein Registerpflicht nicht besteht, da zum einen das Partnerschaftsregister keine Anwendung findet und zum anderen die Anforderungen des §  33 Abs.  1 HGB nicht vorliegen. Juristische Personen i. S. v. §  13d HGB sind richtigerweise nur solche i. S. v. §  33 HGB; 105  Vgl. auch Roth, BB-Special 2010, S.  29, 30, der aus diesem Grund eine Qualifizierung als „partnerschaftsähnlich“ stark anzweifelt. A. A. Leicht, BB-Special 2010, S.  14, 18. 106  Möller, AnwZert HaGesR 11/2010 Anm.  2; Schnittker/Bank, Rn.  59, 61; Weller/­Kienle, DStR 2005, S.  1060, 1064. 107  Vgl. Zimmermann, in: Michalski/Römermann, §  4 PartGG Rn.  2. 108  Für steuerliche Zwecke beschreitet die Senatsverwaltung für Finanzen Berlin, Schreiben v. 19.01.2007 – III A-S 1301 GB-2/2006, indes eben diesen Weg. Grundsätzlich sei die LLP als Personengesellschaft einzuordnen, es sei denn die gesellschaftsvertraglichen Regelungen legen eine anderweitige Beurteilung nahe. 109  Keilbach, RNotZ 2001, 159. Wolff, in: M/GvW/H/L/W, §  4 PartGG Rn.  46. Vgl. Lochmann, in: Beck’sches Hdb. PersGes, §  20 Rn.  70. 110  So Roth, BB-Special 2010, S.  29, 30; Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, S.  1233, 1234 f.

212

§  5 Gründungsaufwand

die Kapitalgesellschaften sind im Rahmen der §§  13d ff. HGB den Handelsgesellschaften zuzuordnen.111 Schließlich gilt als Maßstab der Rechtstypenvergleich. Dem deutschen Gesellschaftsrecht ist die Existenz von freiberuflichen Kapitalgesellschaften letztendlich nicht fremd. Im Umkehrschluss müssen daher auch die Regelungen, die für hiesige Rechtsanwaltsgesellschaften normiert wurden, entsprechend gelten. Im Ergebnis wäre entgegen dieser Ansicht die Zweigniederlassung der LLP bei Vorliegen einer solchen Struktur ins Handelsregister einzutragen. Vorzugswürdig erscheint, dass der Nachweis der Ausübung eines Freien Berufes das einzige entscheidungserhebliche Kriterium darstellt. Anhand dessen sollte entschieden werden, ob die Zweigniederlassung ins Handelsregister oder ins Partnerschaftsregister einzutragen ist. Denn es ist lediglich nicht mit der deutschen Regelungssystematik vereinbar, dass gewerblich tätige LLPs im Partnerschaftsregister eingetragen werden.112 Eine darüber hinausgehende Aufgliederung nach personengesellschaftlicher oder kapitalgesellschaftlicher Prägung mittels Durchsicht der individuellen Gesellschaftervereinbarung113 würde zu weit führen und die Registergerichte unnötig belasten. Zumal die LLP mit Einführung der PartGmbB ein deutsches Pendant erhalten hat, das aufgrund der Haftungsbeschränkung ohne Stammkapital selbst Gemeinsamkeiten mit einer Kapitalgesellschaft aufweist sowie als Personengesellschaft im Innenverhältnis auch strukturell weitreichend frei gestaltbar ist. Überdies bedeutet eine Überprüfung der Freiberuflichkeit der members keinen erhöhten Prüfungsaufwand, denn im Rahmen der registerrechtlichen Prüfung muss, wie auch bei Anmeldung der PartGmbB, die bloße Vorlage eines Nachweises, dass ein Freier Beruf ausgeübt wird, genügen.114 Die deutsche Zweigniederlassung einer LLP, die für freiberufliche Tätigkeiten genutzt wird, ist folglich zum Partnerschaftsregister anzumelden und einzutragen.115 Die Zweigniederlassung einer LLP, die gewerblichen Zwecken dient, ist auf das Handelsregister zu verweisen. Ist die Eintragung ins PartnerLamsa/Ammon, in: NK-HGB: §  13d Rn.  8. Die Abschaffung der Differenzierung zwischen Freien Berufen und Gewerbetreibenden im Gesellschaftsrecht befürwortend Henssler, NZG 2011, S.  1121, 1125; K. Schmidt, DB 2011, S.  2477, 2480. 113  So Schnittker/Bank, Rn.  62 ff., 73; Weller/Kienle, DStR 2005, S.  1060, 1064. Auch bei Anmeldung der PartGmbB ist kein Partnerschaftsvertrag vorzulegen. Die Registeranmeldung muss ausschließlich die unter §  5.A.IV. erforderlichen Angaben enthalten. 114  Vgl. §  13d Abs.  3 HGB. Das Registergericht kann sich, soweit keine entgegenstehenden Anhaltspunkte gegeben sind, auf die Angaben des Anmeldenden verlassen, Franz, ZAP Fach 15, S.  187, 190. Vgl. auch Rumberg/Schneider, RIW 2012, S.  272, 276. 115  So auch die Empfehlung des Ausschusses Internationale Sozietäten der Bundesrechtsanwaltskammer für ausländische Rechtsanwaltsgesellschaften in Form einer LLP, BRAK111 

112 

C. Vergleichende Betrachtung

213

schaftsregister erfolgt, ist die LLP nach überwiegender Auffassung auch postulationsfähig.116

VI. Berufsrechtliche Zulassung der LLP Ob die britische LLP als Berufsausübungsgemeinschaft von Rechtsanwälten einer eigenen Zulassung bedarf und welchen Anforderungen sie für den Fall des Vorliegens eines Zulassungserfordernisses gerecht werden müsste, bestimmt sich nach ihrer Ähnlichkeit respektive Funktionsäquivalenz zu einer deutschen Gesellschaft.117 Vor Einführung der PartGmbB wurde intensiv darüber diskutiert, ob die LLP mit einer Anwalts-GmbH oder nicht vielmehr mit einer Partnerschaftsgesellschaft vergleichbar ist.118 Für den erstgenannten Fall würde die LLP eine berufsrechtliche Zulassung benötigen, das Verfahren wäre wohl an das Vorliegen der Voraussetzungen der §§  59c ff. BRAO angelehnt, wohingegen für die Partnerschaft kein solches Erfordernis besteht. Auch die neu eingeführte PartGmbB ist zulassungsfrei. Schließlich stellt sie lediglich eine besondere Ausprägung einer Personengesellschaft, der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft, dar. Da die LLP bei entsprechender personalistischer Ausgestaltung der internen Struktur einer PartGmbB durchaus funktionsäquivalent ist,119 besteht kein durchgreifender Grund der LLP eine berufsrechtliche Zulassungspflicht aufzubürden.120 Dies entspricht auch der Einschätzung respektive Empfehlung der Bundesrechtsanwaltskammer selbst.121

C. Vergleichende Betrachtung Auffällig ist, dass der Gründungs- und Registrierungsprozess sowohl der PartGmbB als auch der LLP standardisiert und unkompliziert ausgestaltet ist. Mitt. 2009, S.  22. Der einzutragende Personenkreis könne auf die in Deutschland zugelassen Mitglieder beschränkt werden, wobei ein Hinweis auf die Einschränkung erforderlich sei. 116  Ausführlich zum Meinungsbild Depping/Tietz, in: Peres/Senft, §  36 Rn.  15 ff. Zur Postulationsfähigkeit der LLP siehe den Aufsatz von Roth, BB-Special 2010, S.  29. 117  Möller, AnwZert HaGesR 11/2010 Anm.  2. 118  Zur Relevanz des Rechtstypenvergleichs bereits unter §  3.B.III.4.e).aa)., §  5.V.2 sowie im Rahmen der grundsätzlichen steuerlichen Belastungsentscheidung §  7.B.I. 119  Im Steuerrecht findet zur Einordnung der ausländischen Gesellschaftsform der sog. Rechtstypenvergleich Anwendung. Dazu noch eingehend unter §  7.B.I. 120  Zum selben Ergebnis kommen auch Henssler/Mansel, NJW 2007, S.  1393, 1398; ­Kienzler, S.  218; Leicht, BB-Special 2010, S.  14, 20. 121  Empfehlungen des BRAK-Ausschusses für Internationale Sozietäten, BRAK-Mitt. 2009, S.  22, 23.

214

§  5 Gründungsaufwand

Auch die Eintragungsvoraussetzungen sind durchaus leicht erfüllbar. Unterschiede ergeben sich hierbei nur in Nuancen. Mit Blick auf eine etwaige Formstrenge ist hervorzuheben, dass der LLP-­ Gesellschaftsvertrag keiner Form bedarf. Dies stellt zwar im Vergleich zur PartGmbB eine Erleichterung dar, welche jedoch nicht überschätzt werden darf. Schließlich ist in der Praxis, da der Gesellschaftsvertrag regelmäßig das gesamte Innenverhältnis reglementiert, aus Beweiszwecken und Rechtssicherheitsgründen sowie aus strukturellen und organisatorischen Gründen eine schriftliche Fixierung, unabhängig von den gesetzlichen Anforderungen, unerlässlich. Unter registerrechtlichen Gesichtspunkten ist auffällig, dass bei der LLP keine Unterschriftsbeglaubigung nötig wird, da sowohl für die Gründungsurkunde als auch die Entsprechenserklärung die Unterschrift der Gründer genügt. Somit werden auch keine Notargebühren fällig. Auf den ersten Blick erscheint die Gründung der LLP dadurch wesentlich flexibler und einfacher durchführbar. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass die deutsche Zweigniederlassung als zusätzliche Belastung eintragungspflichtig ist und für das Registerverfahren sodann die deutschen Anforderungen gelten. Überdies ist die diesbezügliche Rechtslage von erheblicher Rechtsunsicherheit geprägt. Die Eintragung der Anwalts-LLP in das deutsche Partnerschaftsregister ist daher durchaus empfehlenswert. Dass der Name der PartGmbB auch nach einem Partnerwechsel oder -austritt weiterhin genutzt werden darf, ist insbesondere vor dem Hintergrund des sog. „goodwill“ positiv zu bewerten. Der Ruf einer Sozietät sowie ihr Bekanntheitsgrad sind in der Regel eng mit dem geführten Namen verknüpft.122 Zusätzlich trägt die Kontinuität der Kanzleibezeichnung zum Sicherheitsgefühl respektive Vertrauen des Mandanten in die Bearbeitung der juristischen Problemstellungen bei. Dass auch juristische Personen Gesellschafterin einer LLP sein können, als Partner der PartGmbB indes nicht zulässig sind, stellt zudem keinen Attraktivitätsvorsprung oder Wettbewerbsvorteil der englischen Rechtsform im Inland dar. Das anwaltliche Berufsrecht schließt die Gesellschafterstellung einer juristischen Person ausnahmslos aus.123 Da die BRAO vorrangig für alle nach §§  4 ff. BRAO bei einer deutschen Rechtsanwaltskammer zugelassenen Anwälte gilt, unterliegen auch die in einer englischen LLP tätigen Sozien dem deut-

122  123 

Zur Bewertung von Anwaltskanzleien BRAK-Ausschuss, BRAK-Mitt. 2007, S.  112 ff. Vgl. §§  59a Abs.  1, 59e Abs.  1 S.  1 BRAO.

C. Vergleichende Betrachtung

215

schen Berufsrecht.124 Dementsprechend kommen als Mitglieder einer LLP ausschließlich sozietätsfähige natürliche Personen in Betracht.125 Auch bestehen zwar im Hinblick auf die interprofessionelle Zusammenarbeit verschiedener Berufsgruppen Beschränkungen. So nennt §  59a Abs.  1 S.  1 BRAO als inländische sozietätsfähige Professionen die Mitglieder der Rechtsanwaltskammern und der Patentanwaltskammer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer und normiert das für eine Zusammenarbeit der Sozien darüber hinaus erforderliche Kriterium der gemeinschaftlichen Berufsausübung im Rahmen der eigenen beruflichen Befugnisse. Diese Restriktion spielt in der Praxis und für die Attraktivität der PartGmbB jedoch wohl kaum merklich eine Rolle, da Vorteile bzw. Synergie­ effekte aus der Zusammenarbeit zwischen Rechtsanwälten und anderen als der in §  59a BRAO genannten Berufsgruppen nur selten erzielbar sind. Zudem wird nichtsdestotrotz eine fachübergreifende Betreuung des rechtsuchenden Bürgers sichergestellt.126 Allerdings hat das BVerfG127 das Sozietätsverbot aus §  59a Abs.  1 Satz  1 BRAO in einem jüngst veröffentlichten Beschluss als mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit, Art.  12 Abs.  1 GG, für unvereinbar erklärt, soweit Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten eine gemeinschaftliche Berufsausübung mit Ärztinnen und Ärzten oder mit Apothekerinnen und Apothekern im Rahmen einer Partnerschaftsgesellschaft untersagt werde. Eine Ausdehnung der fachübergreifenden Zusammenarbeit wird demnach weiter vorangetrieben. Auch wurde mit der Regelung in §  59a Abs.  2 BRAO der Weg für eine internationale Betätigung geebnet. Zur Stärkung der eigenen Marktposition kann den Mandanten, mitunter weltweit agierende Unternehmungen, ein umfangreicheres Beratungsangebot zur Verfügung gestellt werden. Die Einsatzmöglichkeiten der PartGmbB, flankiert durch die berufsrechtlichen Vorschriften, entsprechen somit den Anforderungen sowie Bedürfnissen der Freiberuflergemeinschaft, und das sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene.

124  Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, §  1 BRAO Rn.  6. Mit Einschränkungen gilt die BRAO zudem für im Inland niedergelassene europäische Anwälte, §§  1, 2 ff. EuRAG. Vertiefend zur Problematik der anwaltlichen Berufspflichten bei grenzüberschreitender Tätigkeit Henssler, NJW 2009, S.  1556 ff. 125  Kilian, in: Henssler/Streck, Kap.  G Rn.  87, 33. 126  So auch das ausdrückliche Ziel der Regierungsbegründung, BT-Drs. 12/4993, S.  33. 127  Beschl. v. 12.01.2016, Az. 1 BvL 6/13, BGBl. I 2016, 244. Eingehend dazu Henssler/ Deckenbrock, AnwBl. 2016, S.  211; ders./Trottmann, NZG 2017, S.  241, 242 f.; Kilian, ­ AnwBl. 2016, S.  217.

§  6 Umstrukturierungsaufwand A. Der Weg in die PartGmbB mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften Da das UmwG keine Legaldefinition dessen enthält, was unter dem Begriff des Formwechsels zu verstehen ist, muss dieser in Anlehnung an §  190 Abs.  1 UmwG ausgelegt werden.1 Der Formwechsel kennzeichnet sich durch eine Änderung der Rechtsform unter Wahrung sowohl der rechtlichen als auch wirtschaftlichen Identität.2 Es findet im Gegensatz zu den übrigen Umwandlungsarten nach §  1 Abs.  1 UmwG, d. h. Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung, kein Vermögensübergang zwischen zwei Rechtsträgern statt.3 Wie der Weg in die PartGmbB aussieht, ist maßgeblich davon abhängig, welchem Rechtsformtypus die formwechselnde Gesellschaft angehört. §  191 Abs.  1 UmwG enthält eine abschließende Aufzählung derjenigen Rechtsformen, die für eine formwechselnde Umwandlung in Betracht kommen.4 Darüber hinaus gilt ein Analogieverbot, welches aus §  1 Abs.  2 UmwG abgeleitet wird.5 Die Möglichkeit zur Änderung der Rechtsform außerhalb des UmwG nach Maßgabe anderer gesetzlicher Bestimmungen oder anerkannter Rechtsgrundsätze bleibt hiervon unberührt.6 Insbesondere für bestehende Personengesellschaften richtet sich die Änderung der Rechtsform nach den allgemeinen Regelungen des Personengesellschaftsrechts,7 weshalb im Folgenden zu den Kapitalgesellschaften differenziert wird. Stengel, in: Semler/Stengel, §  190 UmwG Rn.  3. Zum Identitätsprinzip Jaensch, in: Keßler/Kühnberger, §  190 UmwG Rn.  1 ff. 3  Stoye-Benk/Cutura, §  5 Rn.  1. 4  Petersen, in: KK-UmwG, §  191 Rn.  1. 5  Umwandlungen i. S. v. §  1 Abs.  1 UmwG sind außerhalb des Anwendungsbereichs des UmwG nur zulässig, wenn ein Bundes- oder Landesgesetz dies ausdrücklich vorsieht; dazu Stoye-Benk/Cutura, §  2 Rn.  1. 6  Quass, in: HK-UmwG, §  190 Rn.  19. 7  Römermann/Jähne, NWB 2013, S.  3776, 3778. Eingehend zu den Haftungsgefahren für Verbindlichkeiten und Altmandate, die noch während des Bestehens der Ausgangsrechtsform begründet wurden Kienzler, S.  100 ff. 1  2 

218

§  6 Umstrukturierungsaufwand

I. Rechtsformwechsel inländischer Personengesellschaften 1. GbR Da die GbR nicht als zulässiger formwechselnder Rechtsträger in §  191 Abs.  1 UmwG aufgeführt ist, bleibt ihr ein Formwechsel i. S. d. UmwG mangels Umwandlungsfähigkeit versperrt.8 Stattdessen erfolgt die Umformung im Wege der identitätswahrenden Anmeldung der GbR als PartGmbB beim Partnerschafts­ register.9 Dabei bleibt die Gesellschaft an sich bestehen, eine Vermögensübertragung findet nicht statt, lediglich das „Rechtskleid“10 ändert sich. Der Wortlaut des §  2 Abs.  2 PartGG a. E. (i. V. m. §  24 Abs.  2 HGB) sieht ausdrücklich vor, dass die GbR in eine Partnerschaft umgewandelt werden kann.11 Für die Umformung der GbR kann auf die Anforderungen zur Neugründung der Partnerschaft verwiesen werden.12 Die Einhaltung dieser Kriterien muss demgemäß beachtet werden. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter der GbR eine Änderung ihres Sozietätsvertrags herbeiführen, insbesondere muss der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich des Namens und des Vorhaltens der erforderlichen Berufshaftpflichtversicherung angepasst werden. Ein entsprechender Versicherungsvertrag ist abzuschließen. Neben den registerrechtlichen Vorgaben sind zudem die Anforderungen des §  3 PartGG zu beachten. Im Unterschied zur GbR sind besonders die Schriftform und die für den Partnerschaftsvertrag statuierten Mindestangaben einzuhalten. Hierüber ist in der Gesellschafterversammlung entsprechend Beschluss zu fassen.13 Darüber hinaus kann der Formwechsel auch dadurch vollzogen werden, dass entweder das Gesamthandsvermögen der GbR14 auf die zunächst zu gründen8 

Die GbR kann gem. §  191 Abs.  2 Nr.  1 UmwG nur Zielgesellschaft sein. OFD Niedersachsen v. 26.10.2015 – S 2000-103-St 221/St 222. A. A. Pestke/Michel, Stbg 2013, S.  366, 371; wohl auch Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309, 312. Die h. M. geht jedoch von der Zulässigkeit eines Formwechsels durch bloße Änderung des Gesellschaftervertrages aus, siehe dazu Binnewies/Wollweber, AnwBl. 2014, S.  9, 10 f. m. w. N. So auch die einhellige Auffassung der Teilnehmer des „Symbosium[s]: Wege in die PartGmbB“ im Oktober 2013 in Köln, vgl. Berichterstattung von Wendt, AnwBl. 2014, S.  74, 75. 10  So Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2640. 11  Leuering, NZG 2013, S.  1001, 1005; Seibert, in: Ebenroth/Boujong/Joost, §  2 PartGG Rn.  17; Wälzholz, DStR 2013, S.  2637, 2640. 12  Vgl. §  5.A. 13  Ein entsprechender Formulierungsvorschlag zur Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung zu finden bei Römermann/Jähne, NWB 2013, S.  3776, 3780. 14  Nach früher herrschender Auffassung waren mangels Rechtssubjektivität der GbR die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Träger des Gesamthandsvermögens. Mittlerweile ist die (Teil-) Rechtsfähigkeit der GbR anzuerkennen und damit auch ihre Vermögensfähigkeit. Dazu Hadding/Kießling, in: Soergel, §  718 BGB Rn.  3; Heidel/ Hanke, in: NK-BGB, §  718 Rn.  3; Schöne, in: Bamberger/Roth, §  718 BGB Rn.  2. 9 

A. Der Weg in die PartGmbB mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften

219

de PartGmbB oder aber die Aktiva und Passiva der GbR im Wege eines Asset Deals übertragen werden.15 Die Einzelrechtsübertragung in Form eines Asset Deals ist jedoch zumeist unattraktiv da in der Regel mühsam und beschwerlich. So bedarf die Überführung der Beratungsverträge und Verbindlichkeiten stets der Zustimmung der Gläubiger und Mandanten.16 2. Partnerschaftsgesellschaft Zwar ist die Partnerschaftsgesellschaft in §  191 Abs.  1 UmwG erwähnt. Möchte sie aber zukünftig als PartGmbB fortbestehen, erfolgt der Wechsel in die PartGmbB nicht nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes.17 Schließlich ist die PartGmbB lediglich eine Rechtsformvariante der PartG, von der sie sich nur durch ihre Haftungsverfassung unterscheidet.18 Es kommt demzufolge keine neue Gesellschaft zur Entstehung. Die Partnerversammlung der bestehenden Partnerschaft muss unter Beachtung des im Partnerschaftsvertrag festgelegten Mehrheitserfordernisses19 einen Beschluss darüber fassen, dass die Partnerschaftsgesellschaft zukünftig als PartGmbB weitergeführt werden soll.20 Als Voraussetzung des Formwechsels ist ferner zu beschließen, dass der Name der Partnerschaft um den Namenszusatz „mbB“ ergänzt wird sowie die Berufshaftpflichtversicherung im Hinblick auf die vereinbarte Mindestversicherungssumme anzupassen bzw. aufrechtzuerhalten ist.21 Dem muss dann eine äquivalente Änderung des Gesellschaftsvertrags folgen. Sowohl der Gesellschafterbeschluss als auch der neue Partnerschaftsvertrag bedürfen der 15  Zu den relevanten zivilrechtlichen und steuerlichen Aspekten sowie Vor- und Nachteilen dieser Vorgehensweisen ausführlich Binnewies/Wollweber, AnwBl. 2014, S.  9 f. sowie Wollweber, DSR 2014, S.  1926, 1927 f. u. a. auch zur analogen Anwendbarkeit der Firmenübernahmehaftung gem. §  25 HGB bei Betriebsübergang in Form eines Asset Deals. 16  Eingehend dazu Laukemann, S.  15 sowie Zöbeley, RNotZ 2017, S.  325, 347. 17  Henssler, AnwBl. 2014, S.  96, 98 beschreibt die Auseinandersetzung des Gesetz­gebers mit den verschiedenen Zugangswegen zur neuen Variante der Partnerschaft als „stiefmütterlich“. Es fehle auch an eindeutigen Verfahrensvorschriften zur Umformung einer bestehenden Partnerschaft in eine PartGmbB. 18  Siehe oben unter B. 19  §  6 Abs.  3 PartGG i. V. m. §  119 HGB. §  119 HGB ist grundsätzlich dispositiv. Zu den Grenzen von Mehrheitsklauseln siehe Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, §  119 HGB Rn.  20 ff. 20  Zu Formulierungsvorschlägen die Änderung des Partnerschaftsvertrages betreffend, siehe Römermann/Jähne, NWB 2013, S.  3776, 3778 f. 21  So auch Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309, 311; Werner, StBW 2013, S.  715, 719; Willerscheid, NWB 2013, S.  2490, 2495. A. A. Leuering, NZG 2013, S.  1001, 1005, der annimmt, der Formwechsel trete ex lege ein; ein Beschuss der Partnerschaftsversammlung sei somit nicht erforderlich.

220

§  6 Umstrukturierungsaufwand

Schriftform.22 Der Versicherungsvertrag ist, wenn dies noch nicht der Fall ist, auf eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € pro Partner zu erhöhen, vgl. §  51a Abs.  2 BRAO. Zusätzlich sind in den Versicherungsvertrag Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung einzubeziehen.23 Ist eine Anpassung erfolgt, muss die PartGmbB durch Einreichen der entsprechenden Versicherungsbescheinigung, die zuvor einzuholen ist, beim zuständigen Partnerschaftsregister angemeldet werden einschließlich der damit einhergehenden Namensänderung. Darüber hinaus besteht gegenüber den örtlichen Berufskammern eine Informationspflicht, ihnen ist die Änderung des Versicherungsbetrages mitzuteilen, §  51a Abs.  1 S.  2 i. V. m. §  51 Abs.  6 S.  1 BRAO. Zu beachten ist, dass die Geschäftsbriefe eine Änderung erfahren, indem der ­Zusatz „mbB“ ergänzt wird.24

II. Rechtsformwechsel inländischer Kapitalgesellschaften Die PartGmbB ist als Personengesellschaft umwandlungsfähiger Rechtsträger. Daher kann sie sowohl als übernehmender als auch neuer Rechtsträger eines Umwandlungsvorgangs i. S. d. UmwG fungieren.25 Nach §  59c Abs.  1 BRAO können sich Rechtsanwälte in einer GmbH organisieren. Auch einen Zusammenschluss in der Form einer AG hat der Anwaltssenat des BGH mit Beschluss vom 10.01.200526 anerkannt. Somit stellt sich neben der Frage des Formwechsels einer Personengesellschaft auch die nach der Umwandlung einer Kapital­ gesellschaft in eine PartGmbB. Der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft27 in eine Partnergesellschaft richtet sich nach den allgemeinen und besonderen Vorschriften der §§  192 ff., 228 ff. UmwG. Dazu verlangt §  226 UmwG einen Umwandlungsbeschluss. Um eine Umgehung der Gründungsvoraussetzungen des PartGG zu verhindern, müssen diese im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des 22 

311.

Meilicke, in: M/GvW/H/L/W, §  3 PartGG Rn.  29; Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309,

23  Zum bestehenden Versicherungsschutz gegenüber den Gläubigern trotz wissentlicher Pflichtverletzung siehe unten: §  3.A.II.4.c).aa). 24  Zur Rechtsscheinhaftung bei Verwendung alter Briefbögen Kienzler, S.  108 ff. 25  Die Ausführungen beschränken sich vorliegend auf den Umwandlungsvorgang des Formwechsels. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit einer Verschmelzung und Spaltung, wobei die PartGmbB auch hier übernehmender und neuer Rechtsträger sein kann, §§  3 Abs.  1 Nr.  1, 124 Abs.  1 UmwG. Vertiefend Lieder/Hoffmann, NZG 2016, S.  287, 292 ff. 26  Az: AnwZ (B) 27/03 und 28/03, NJW 2005, S.  1568. Eine gesetzliche Normierung hat bislang nicht stattgefunden. Ausführlich zur Anwalts-AG und zugleich Urteilsbesprechung Henssler, in: AnwBl. 2005, S.  374 ff. 27  Gem. §  191 Abs.  1 Nr.  2 i. V. m. §  3 Abs.  1 Nr.  2 UmwG sind sowohl die GmbH als auch die AG umwandlungsfähige Rechtsträger.

A. Der Weg in die PartGmbB mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften

221

Beschlusses erfüllt sein. Als Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers kommen daher ausschließlich natürliche Personen in Betracht, die einen Freien Beruf ausüben, §  228 Abs.  2 UmwG i. V. m. §  1 Abs.  1 und 2 PartGG. Bei der Anwaltskapitalgesellschaft sind diese Voraussetzungen wegen der Anforderungen des §  59e BRAO bereits erfüllt.28 Darüber hinaus müssen die übrigen Gründungsvoraussetzungen 29 beachtet werden, §  197 UmwG. In formeller Hinsicht ist nach §  192 Abs.  1 UmwG grundsätzlich durch das vertretungsberechtigte Organ ein Umwandlungsbericht30 anzufertigen.31 Der Verweisung des §  192 Abs.  1 S.  2 UmwG kommt in der vorliegenden Konstellation keine eigenständige Bedeutung zu.32 Die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung,33 die über die Umwandlung entscheidet, ist einzuberufen.34 Für den Umwandlungsbeschluss nach §  193 UmwG gilt das Einstimmigkeitsprinzip. Auch die nicht erschienen Anteilsinhaber müssen ihr Votum abgeben, die Zustimmung bedarf der notariellen Beurkundung. Der zwingend erforderliche Beschlussinhalt ergibt sich aus §§  194 Abs.  1, 234 UmwG. Die PartGmbB ist in das Register des formwechselnden Rechtsträgers ein­ zutragen, mithin in das Handelsregister der GmbH bzw. AG,35 und zusätzlich in das örtliche Partnerschaftsregister, §  198 Abs.  1 i. V. m. Abs.  2 S.  2 bis 5 ­UmwG.36 28 

Die §§  59c ff. BRAO sind als Ausdruck allgemeiner berufsrechtlicher Regelungsgrundsätze auf die AG zu übertragen, BGH, Urt. v. 10.01.2005, Az. AnwZ (B) 27/03, AnwZ (B) 28/03, BGHZ 161, 376. 29  Siehe oben unter §  5.A. 30  Der Umwandlungsbericht soll den Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber an dem Rechtsträger rechtlich und wirtschaftlich erläutern und begründen. 31  Die Gesellschafter können unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 des §  192 UmwG allerdings auch auf den Umwandlungsbericht verzichten. 32  Siehe dazu Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309, 312. 33  Die Versammlung ist nach den Vorschriften der §§  49 ff. GmbHG und §§  121 ff. AktG einzuberufen. Eine Modifizierung und Konkretisierung erfahren die Einberufungsvorschriften durch §  230 UmwG, zu Einzelheiten siehe Uwer/Roeding, AnwBl. 2013, S.  309, 312; ­Werner, StBW 2013, S.  715, 719 f. 34  Vorbereitend ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses, der Bestandteil des Umwandlungsberichts ist, spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung dem zuständigen Betriebsrat der Gesellschaft zuzuleiten, §  194 Abs.  2 UmwG. 35  Ebenso Werner, StBW 2013, S.  715, 720. 36  Welche Dokumente in welcher Form der Anmeldung des Formwechsels neben den Unterlagen, die das Gründungsrecht der PartGmbB vorschreibt, beizufügen sind, ergibt sich aus §  199 UmwG: die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses, die nach dem UmwG erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber einschließlich der Zustimmungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber, der Umwandlungsbericht oder die

222

§  6 Umstrukturierungsaufwand

Eintragung und Bekanntmachung der Partnerschaft verhelfen dem Formwechsel zur Wirksamkeit.37 Die Wirkungen der Eintragung ergeben sich aus §  202 UmwG. Insbesondere werden die Anteilseigner der formwechselnden Kapitalgesellschaft Partner der PartGmbB. Für die Namensführung der Sozietät nach Umwandlung der Kapitalgesellschaft gilt, dass der bisherige Name selbst dann weitergeführt werden darf, wenn der namensgebende Gesellschafter bereits vor Beendigung des Umwandlungsvorgangs ausgetreten ist.38

III. Zwischenergebnis Da die GbR die Grundform aller Personengesellschaften darstellt und die PartGmbB lediglich als Rechtsformvariante der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft ausgestaltet wurde, kommt die Änderung der Rechtsform mit geringen Anforderungen und wenig Aufwand aus. Indem die Ausgangsgesellschaft nicht zu liquidieren ist und keine Vermögensübertragung stattfindet, ist der Weg dieser Personengesellschaften in die PartGmbB in einigen wenigen Schritten binnen kürzester Zeit durchführbar, ohne dabei größere Kosten zu verursachen. Im Vergleich dazu unterliegt die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft dem Reglement des UmwG und ist daher ein komplexerer bzw. aufwändigerer Vorgang. Aber auch hier ist der Rechtsformwechsel besonders aufgrund der eindeutigen Anforderungen durchaus einfach zu bewältigen. Das Umwandlungsrecht eröffnet ebenso die Möglichkeit einer Gesamtrechtsnachfolge ohne Liquidation in Form der identitätswahrenden Umwandlung der übertragenden Kapitalgesellschaft, wobei ausschließlich der Organisationsrahmen geändert wird.

B. Der Weg in die LLP mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften Nach der heute für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge herrschenden Vereinigungstheorie sind, sofern Rechtsträger unterschiedlicher Gesellschaftsstatute beteiligt sind, alle anwendbaren Rechtsordnungen einzubeziehen.39 Es ­ rklärungen über den Verzicht auf seine Erstellung sowie ein Nachweis über die Zuleitung E nach §  194 Abs.  2 UmwG. 37  Pestke/Michel, Stbg 2013, S.  366, 371. 38  Hirtz, ZAP Fach 15, S.  607, 610. 39  Drinhausen, in: Semler/Stengel, Einl. C Rn.  15 f., 36. Die Vereinigungstheorie wird auch als Kombinationslehre bezeichnet, vgl. zu den weiteren Modalitäten des wirksamen

B. Der Weg in die LLP mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften

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finden für den Weg in die LLP bezüglich Zulässigkeit, Verfahren sowie Wirkung dieselben Regelungen Anwendung, denen auch Änderungen der Rechtsform innerhalb der deutschen Grenzen unterliegen.40 Hinsichtlich der Wirkweise ist gleichwohl zu differenzieren, da für die Folgen ab Erlöschen der deutschen Gesellschaft das englische Statut Geltung erlangt.41 Daher unterliegt der Einbringungsvorgang englischem Recht.42

I. Rechtsformwechsel inländischer Personengesellschaften 1. Rechtsformwechsel außerhalb des UmwG Der Rechtsformwechsel einer GbR in eine LLP richtet sich nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Eine Übertragung des Gesellschaftsvermögens im Wege der Anwachsung kann erfolgen, indem alle Gesellschafter der GbR ihre Anteile auf die neu zu gründende oder bereits bestehende LLP übertragen43 oder indem die LLP als Gesellschafterin in die GbR eintritt und die übrigen Gesellschafter austreten.44 Der LLP wachsen sodann kraft Gesetzes, mithin ohne dass es diverser Übertragungsakte wie Übereignung oder Auflassung bedarf,45 die Gesellschaftsanteile nach §  738 Abs.  1 S.  1 BGB an; das Gesamthandsvermögen der GbR wird zum Gesellschaftsvermögen der LLP als Gesamtrechtsnachfolgerin.46 Letztendlich verbleibt die LLP somit als Alleininhaberin des Gesell-

Zusammenwirkens der Gesellschaftsstatute Hoffmann, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  53 Rn.  5 f. 40  Bergmann, ZEuS 2012, S.  233, 247; Eilers, IStR 2008, S.  22, 23. Vgl. Becker, in: HK-UmwG, Vor §§  122a ff., Rn.  27; Hoffmann, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  54 Rn.  12. 41  Vgl. Drinhausen, in: Semler/Stengel, Einl. C Rn.  16. 42  Eilers, BB-Special 2010, S.  27, 28. 43  Bergmann, in: jurisPK-BGB, §  719 Rn.  12; Grunewald, in: MüKo-HGB, §  161 Rn.  18. Ob die Übertragung der Mitgliedschaft mittels Abtretung nach §§  413, 398 BGB erfolgen kann, ist nach wie vor umstritten, vgl. dazu Hadding/Kießling, in: Soergel, §  719 Rn.  12 ff. Für diesen Weg entschied sich auch Clifford Chance, die 2014 von einer Partnerschaftsgesellschaft in eine LLP wechselten, ausführlich dazu Lieder/Hoffmann, NJW 2015, S.  897, 898. 44  Feddersen/Meyer-Landrut, §  4 Rn.  5; Westermann, in: Erman, §  719 BGB Rn.  7. Der Eintritt eines neuen Gesellschafter führt zur entsprechenden Abwachsung der Gesamthandsberechtigung bei den übrigen Gesellschaftern, Heidel/Hanke, in: NK-BGB, §  736 Rn.  18. Zum notwendigen Vertragsschluss zwischen dem eintretenden Neugesellschafter und den Altgesellschaftern, vgl. Bergmann, in: jurisPK-BGB, §  736 Rn.  17. 45  Ege/Klett, DStR 2010, S.  2463. 46  So die h. M. in Rechtsprechung und Literatur siehe dazu Arnhold/Pathe, in: Münchener Hdb. PersGesR, §  10 Rn.  129 m. w. N. A. A. BFH, Urt. v. 01.07.1992, Az. II R 20/90, BStBl. II 1992, 912 sowie BMF, Schreiben v. 25.03.1998 – 1998-03-25 IV B 7-S 1978-21/98, BStBl. I 1998, 268.

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schaftsvermögens und einzige Gesellschafterin47 – sog. Vereinigung aller Anteile in einer Hand – wodurch die GbR aufgrund der notwendigen Mindestanzahl von zwei Gesellschaftern unter Ausschluss der Liquidation erlischt.48 Grundsätzlich steht den ausgeschiedenen Gesellschaftern ein Abfindungsanspruch in Form einer Barabfindung zu, §  738 Abs.  1 S.  2 BGB.49 Anders verhält es sich, wenn erreicht werden soll, dass die Gesellschafter der GbR Anteile an der LLP erhalten, sog. erweitertes Anwachsungsmodell.50 Ist dies der Fall dürfen sie gerade nicht aus der Personengesellschaft ausscheiden. Vielmehr müssen die GbR-Gesellschafter ihre Geschäftsanteile in die übernehmende LLP einbringen und als Ausgleich ihrer Anteilsübertragung Anteile an der englischen Gesellschaft erhalten.51 Dabei entsteht allerdings keine Doppelstockstruktur. Vielmehr wächst die deutsche Personengesellschaft infolge der eingebrachten Mitunternehmeranteile automatisch der LLP als Alleingesellschafterin zu.52 Bei Vorliegen von Beteiligungsidentität zwischen GbR und LLP bedarf es dieser Gestaltung hingegen nicht zwingend.53 Bei diesem Verfahren wird im Allgemeinen als nachteilig empfunden, dass aufgrund der Anteilsgewährung beim übernehmenden Rechtsträger eine Sachkapitalerhöhung stattfinden muss.54 Da die LLP allerdings keinen derartigen Bestimmungen unterliegt, stellt sich das Problem vorliegend nicht.55 Obwohl auch die Partnerschaftsgesellschaft den Personengesellschaften zuzuordnen ist und über §  1 Abs.  4 PartGG die Vorschriften der §§  705 ff. BGB 47  Die §§  738 bis 740 BGB finden entsprechend Anwendung, wenn die Gesellschaft nicht fortbesteht, sondern stattdessen das Gesellschaftsvermögen an den letztverbleibenden Gesellschafter als alleinigen Inhaber übergeht, Schäfer, in: MüKo-BGB, §  738 Rn.  11. 48  Vgl. §  705 BGB. Zur Diskussion um eine Einmann-GbR siehe auch Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, §  705 Rn.  60. 49  Watermeyer, GmbH-StB 2003, S.  96; Westermann, in: Erman, §  738 BGB Rn.  4. 50  Der Gesellschaftervertrag muss eine Übertragung der Gesellschaftsanteile zulassen. 51  Vgl. Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§  122a ff. Rn.  120. Berninger, GmbHR 2010, S.  63, 70. 52  Prinz, FR 2013, S.  1, 8. 53  Vgl. Hoffmann, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  55 Rn.  9. 54  Dazu Berenbrok, in: Sudhoff, §  65 Rn.  9 f. 55  Verfügt die Anwalts-Personengesellschaft allerdings über (wertvolle) Grundstücke ist sowohl das einfache als auch erweiterte Anwachsungsmodell, insbesondere im Verhältnis zu Umwandlungen nach dem UmwG, grunderwerbsteuerlich nachteilhaft, da die Übertragung eines Grundstücks im Zuge der Anwachsung einen steuerbaren Vorgang nach §  1 Abs.  1 Nr.  3 GrEStG darstellt, Fischer, in: Boruttau, §  1 GrEStG Rn.  559, 561; Pahlke, §  1 GrEStG Rn.  178. Vgl. auch den GrESt-Erlass des Ministerium für Finanzen und Energie des Landes Schleswig-Holstein v. 29.03.2000 – VI 316-S 4520-006 I zum Übergang von Grundstücken bei Umwandlungen, Einbringungen und anderen Erwerbsvorgängen auf gesellschafts­ vertraglicher Grundlage.

B. Der Weg in die LLP mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften

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Anwendung finden,56 stellt sich der eben aufgezeigte Weg für den Formwechsel einer Partnerschaft in eine LLP aufgrund von §  1 Abs.  1 S.  3 PartGG durchaus problematisch dar. Partner einer Partnerschaft können ausweislich dieser Norm ausschließlich natürliche Personen sein. Die LLP als juristische Person würde jedoch, wie auch schon bei der GbR, als letzte Gesellschafterin der Partnerschaft verbleiben. Teilweise wird deshalb vertreten, dass dieser Weg nur unter „Zwischenschaltung“ einer GbR gangbar ist.57 Nach anderer Auffassung kommt es auf §  1 Abs.  1 S.  3 PartGG vorliegend nicht an, da sich die Vorschrift nur auf bestehende Gesellschaften beziehe, während die Simultanübertragung sämtlicher Gesellschaftsanteile die Partnerschaftsgesellschaft in derselben logischen Sekunde zum Erlöschen bringe. §  1 Abs.  1 S.  3 PartGG untersage gerade nicht den Anteilserwerb.58 Aufgrund der herrschenden Uneinigkeit erscheint es dennoch vorzugswürdig, die Partnerschaft zunächst in eine GbR umzuorganisieren. Da hierfür lediglich die Änderung des Gesellschaftervertrags und des Namens sowie die Löschung im Partnerschaftsregister erforderlich ist, bereitet der Weg in die GbR als Zwischenschritt kaum Probleme und bedarf wenig zusätzlichen Aufwands.59 Überdies kann als weitere Option eine Einzelrechtsübertragung erwogen werden.60 Die Übertragung der einzelnen Wirtschaftsgüter unter Beachtung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes61 stellt sich unter Zeit- und Kostengesichtspunkten, besonders im Verhältnis zur Anwachsung,62 allerdings als wenig attraktiv dar.

56  Über §  105 Abs.  3 und §  161 Abs.  2 HGB gilt dies auch für die Personenhandelsgesellschaften. 57  Feddersen/Meyer-Landrut, §  4 Rn.  5; Gail/Overlack, Rn.  310. Im Gegensatz zur Partnerschaftsgesellschaft können Gesellschafter der GbR auch juristische Personen sein, vgl. Hadding/Kießling, in: Soergel, §  705 BGB Rn.  27; Heidel/Hanke, in: NK-BGB, §  705 Rn.  121; Schöne, in: Bamberger/Roth, §  705 BGB Rn.  54. 58  K. Schmidt, NJW 1995, S.  1, 7; ders., Gesellschaftsrecht, S.  1885. Zustimmend ­S chäfer, in: MüKo-BGB, §  1 PartGG Rn.  29. 59  Vgl. Gail/Overlack, Rn.  307. 60  Für diesen Weg der Umwandlung hat sich im Jahr 2008/09 aus Gründen der Rechtssicherheit die Sozietät Noerr LLP entschieden, siehe dazu Pleister, AnwBl. 2012, S.  801, 802. Im Falle einer Fusion erhalten die Gesellschafter im Gegenzug Anteile an der englischen LLP, Eilers, BB-Special 2010, S.  27, 28. 61  Vgl. Berenbrok, in: Sudhoff, §  57 Rn.  7. 62  Vgl. von Busekist, GmbHR 2004, S.  650, 658.

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§  6 Umstrukturierungsaufwand

2. Anwendbarkeit des UmwG auf grenzüberschreitende Sachverhalte Insbesondere mit Blick auf die Niederlassungsfreiheit gem. Art.  49, 54 AEUV63 ist fraglich, ob neben den allgemeinen Grundsätzen auch das Umwandlungsrecht Lösungsmöglichkeiten für transnationale Sachverhalte bietet. Das Zusammenspiel des UmwG unter Beteiligung ausländischer Gesellschaftsformen wirft indes diverse ungeklärte Rechtsfragen auf. a) Grenzüberschreitender Formwechsel Im Gegensatz zur GbR64 ermöglicht das UmwG65 der Partnerschaftsgesellschaft neben Verschmelzung und Spaltung den Formwechsel gem. §§  225a bis c ­UmwG.66 Allerdings könnte einer solchen Umwandlung in der vorliegenden Konstellation entgegenstehen, dass die LLP als übernehmender Rechtsträger ihren statuarischen Sitz im EU-Ausland hat, es sich also um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt handelt. Denn die Eingangsvorschrift des UmwG, §  1 UmwG, normiert in Absatz 1, dass lediglich „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ nach Maßgabe der nachfolgenden Aufzählung umgewandelt werden können.67 Fraglich ist, welche Rechtsträger hiervon erfasst werden. Ergibt die Auslegung, dass sich die Formulierung auf den übertragenden Rechtsträger oder aber nur einen der Umwandlungsbeteiligten bezieht, könnte bei Wechsel der PartG in eine LLP das UmwG Anwendung finden. Bedürfen beide Rechtsträger eines Sitzes im Inland, stünde dem §  1 Abs.  1 UmwG entgegen. Nach bislang herrschender Auffassung müssen alle beteiligten Gesellschaften, d. h. sowohl die

63  Die Niederlassungsfreiheit für den unternehmerischen Bereich ist neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art.  45 ff. AEUV, Teil der Freiheit des Personenverkehrs als Grundfreiheit, vgl. Art.  26 Abs.  2 AEUV, Herdegen, §  14 Rn.  1, §  16 Rn.  1, 22 ff.; Schroeder, §  14 Rn.  110. 64  Grundsätzlich besteht für eine GbR die Möglichkeit, kraft Eintragung im Handels­ register nach §  2 HGB die Rechtsform der OHG zu erlangen und damit die Umwandlungs­ fähigkeit einer Personenhandelsgesellschaft zu nutzen, vgl. Röhricht, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, §  1 Rn.  97. Vorliegend kommt dieser Weg aufgrund des gegenseitigen Ausschlusses von Gewerblichkeit und Freiberuflichkeit nicht in Betracht, vgl. bereits unter §  5.B.V.2.b). 65  Siehe zur Diskussion der verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Partnerschaft und Personenhandelsgesellschaft vor Aufnahme der PartG als formwechselnder Rechtsträger ins UmwG Wertenbruch, ZIP 1995, S.  712, 714 ff. 66  In Verbindung mit den Vorschriften der §§  214 Abs.  2 , 217 ff. UmwG, vgl. §  225c UmwG. 67  Ergänzt wird die Regelung durch Abs.  2 , wonach Umwandlungsvorgänge, die über die vom UmwG angelegten Fälle hinausgehen, nur möglich sind, wenn ein Bundes- oder Landesgesetz dies ausdrücklich zulässt.

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übernehmende als auch die übertragende, ihren Sitz im Inland haben.68 Demnach sollten die Umwandlungsarten des UmwG jenseits der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach §§  122a ff. UmwG auch für den Wechsel in die LLP nicht zur Verfügung stehen. Eine im Vordringen befindliche Auffassung wollte es hingegen für die Zulässigkeit der Umwandlung genügen lassen, wenn eine der beteiligten Gesellschaften ihren Sitz in Deutschland hat.69 Indem der EuGH mit Urteil vom 12.07.2012, sog. VALE-Entscheidung,70 zur Frage des grenzüberschreitendenden Rechtsformwechsels nunmehr ausdrücklich Stellung nahm, kann die vorstehende Diskussion mittlerweile als überholt angesehen werden. Der Gerichtshof judizierte, dass ein sog. Hinausformwechsel in die Rechtsform eines anderen EU-Mitgliedstaates zugelassen werden muss, sofern das Recht des Aufnahmestaates den sog. Hereinformwechsel gestattet.71 Der Herkunftsmitgliedstaat einerseits darf den grenzüberschreitenden Formwechsel demnach nicht per se verbieten,72 der Aufnahmemitgliedstaat andererseits muss bei entsprechender innerstaatlicher Gestattung den Formwechsel ermöglichen.73 Grundsätzlich wird damit jeder grenzüberschreitende Formwechsel, ohne dass es zur Auflösung und Abwicklung der übertragenden Gesellschaft kommt, vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst.74 Besondere Bedeutung kommt dem deshalb zu, als der Rechtsträger derselbe bleibt und es so68  Dabei spricht insbesondere der Wortlaut der Gesetzesbegründung für diese Auffassung Begr. RegE, BT-Drs. 12/6699, S.  80. So auch Jaensch, EWS 2007, S.  97, 98; Kallmeyer, in: Kallmeyer, §  1 UmwG Rn.  2; Schaumburg, GmbHR 1996, S.  501, 502. Vgl. dazu auch Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), S.  735, 766 ff. 69  §  1 Abs.  1 UmwG ist unionrechtskonform auszulegen. Erfasst werden daher auch Umwandlungsvorgänge unter ausschließlicher Beteiligung von Gesellschaften der EU oder des EWR. Becker, in: HK-UmwG, Vor §§  122a ff., Rn.  22; Dauner-Lieb, in: KK-UmwG, §  1 Rn.  25 ff.; Drinhausen, in: Semler/Stengel, Einl. C Rn.  32 ff; Hoffmann, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  54 Rn.  5 f.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, §  1 UmwG Rn.  24. So wohl auch Schäffler, in: HK-UmwG, §  1 Rn.  5 ff.; Stoye-Benk/Cutura, §  2 Rn.  6. 70  EuGH, Urt. v. 12.07.2012, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 – Vale. So schon im Ansatz – wenngleich obiter – in seiner Cartesio-Entscheidung v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723. Dazu Bergmann, ZEuS 2012, S.  233, 251 f. 71  Zur Bedeutung der Entscheidung unter steuerlichen Gesichtspunkten Hahn, jurisPRSteuerR 39/2012 Anm.  6. 72  Es sei denn zwingende Gründe des Allgemeinwohls rechtfertigen eine solche Beschränkung. 73  Der EuGH hebt damit aber auch die Regelungsautonomie der Mitgliedstaaten für die Gründung und Funktionsweise der Gesellschaften hervor; maßgebliches Recht ist also das Umwandlungsrecht des Aufnahmestaates unter Beachtung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes. EuGH, Urt. v. 12.07.2012, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 – Vale, Rn.  51, 53. Siehe dazu auch Braun, DZWiR 2012, S.  411, 413 f; Teichmann, DB 2012, S.  2085, 2087. 74  Vgl. auch Esskandari/Bick, StBW 2012, S.  834, 835.

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mit keiner Gründung einer neuen Gesellschaft im Zuzugsstaat bedarf. Bestehende Verträge können fortgeführt werden.75 b) Grenzüberschreitende Spaltung Die Verweisungssystematik in §  125 S.  1 UmwG erfasst explizit nicht den zehnten Abschnitt des zweiten Teils des zweiten Buches des UmwG, d. h. die §§  122a ff. UmwG zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Hierdurch wird der Wille des deutschen Gesetzgebers deutlich, eine grenzüberschreitende Spaltung durch das UmwG nicht zuzulassen. Unter Übertragung der eben angeführten Grundsätze zum grenzüberschreitenden Formwechsel76 genießen die Nicht-Kapitalgesellschaften der EU-/EWR-Mitgliedstaaten als Ausfluss der Niederlassungsfreiheit nicht nur „Formwechselfreiheit“, sondern gleichwohl „Spaltungsfreiheit“.77 c) Grenzüberschreitende Verschmelzung Zur Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten78 hat der deutsche Gesetzgeber die §§  122a ff. UmwG in das UmwG eingefügt. Ausweislich des Wortlauts des §  122b Abs.  1 UmwG steht dabei ausschließlich Kapitalgesellschaften i. S. d. Art.  2 Nr.  1 der Richtlinie 2005/56/EG die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung offen. Die Richtlinie 2005/56/EG verweist zur Konkretisierung der Frage, was unter Kapitalgesellschaften in diesem Sinne zu verstehen ist, wiederum auf Art.  1 der Richtlinie 68/151/EWG, welche mittlerweile von der sog. Publizitätsrichtlinie 2009 (Richtlinie 2009/101/EG) aufgehoben wurde. Als verschmelzungsfähige Gesellschaften werden für Deutschland die AG, KGaA sowie die GmbH angeführt. Personengesellschaften hingegen sind vom Anwendungsbereich der §§  122a ff. UmwG ausgeschlossen. Nichtsdestotrotz wird im Lichte der Niederlassungsfreiheit79 sowie EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache SEVIC80 davon ausgegangen, dass eine grenzüberschreitenMessenzehl/Schwarzfischer, BB 2012, S.  2072. Siehe unter §  6.B.I.2.a). 77  So u. a. auch Bergmann, ZEuS 2012, S.  233, 251 m. w. N.; Decker, in: Henssler/Strohn, §  1 UmwG Rn.  13; Lutter/Bayer, in: Lutter, Einl. I Rn.  46. 78  ABl. EU Nr. L 310/1 v. 25.11.2005. 79  Personengesellschaften sind als niederlassungsberechtigte Gesellschaften i. S. v. Art.  54 Abs.  2 AEUV anerkannt und hierüber auch den natürlichen Personen gleichgestellt, Müller-Graff, in: Streinz, Art.  54 AEUV Rn.  2, 4; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art.  54 AEUV Rn.  2. 80  EuGH, Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762 – SEVIC. 75 

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de Verschmelzung im selben Umfang auch Personengesellschaften möglich sein muss.81 Der Rückgriff auf eine direkte und unmittlebare Anwendung der §§  122a ff. UmwG bleibt ausweislich des Wortlautes indes verwehrt.82 Problematisch stellt sich die Begrenzung des Regelungsbereichs aber nicht nur in Bezug auf die deutsche Personengesellschaft als übertragendem Rechtsträger dar, sondern auch mit Blick auf die LLP als übernehmendem Rechtsträger. Für das Vereinigte Königreich spricht die Publizitätsrichtlinie 2009 von „companies ­incorporated with limited liability“. Zwar ergibt sich die beschränkte Haftung der LLP bereits aus dem Namenszusatz der Gesellschaft; zudem entsteht sie durch Eintragung im Companies Register und verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit.83 Dennoch handelt es sich hierbei gerade nicht um eine englische company im klassischen Sinn.84 Auch hilft die Ausdehnung des Art.  2 Nr.  1b der Verschmelzungsrichtlinie nicht weiter. Der Begriff der Kapitalgesellschaft erfasst danach auch solche Gesellschaften, die Rechtspersönlichkeit besitzen und über gesondertes Gesellschaftskapital verfügen, das allein für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, und die nach dem für sie maßgebenden innerstaatlichen Recht Schutzbestimmungen im Sinne der Richtlinie 68/151/EWG im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter einhalten muss. Aber auch die LLP besitzt wie die PartGmbB kein Stammkapital und unterliegt daher auch keinen Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften.85 d) Schlussfolgerung §  1 Abs.  1 UmwG ist unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass sich die Formulierung „mit Sitz im Inland“ nur auf den beteiligten deutschen Rechtsträger bezieht.86 Dennoch ist bislang von der Durchführung einer grenz­ überschreitenden Umwandlung bis zur Implementierung in nationale Vorschriften eher abzuraten. Schließlich mangelt es bislang an detaillierten verfahBayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), S.  735, 765 m. w. N.; Becker, in: HK-UmwG, Vor §§  122a ff., Rn.  27; Drinhausen, in: Semler/Stengel, Einl. C Rn.  27; Hoffmann, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  53 Rn.  117. A. A. Simon/Rubner, in: KK-UmwG, Vor §§  122a ff. Rn.  124, die auf die Variante einer vorgeschalteten Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft hinweisen. 82  Limmer, in: Limmer, Teil 6 Rn.  19, 49. 83  Vgl. dazu unter §  5.B.V.1. 84  Die Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie im Vereinigten Königreich erfolgte durch die Companies (Cross-Border Mergers) Regulations 2007. Auch diese Bestimmungen sind nur auf die public limited companies, private limited companies, unlimited companies und unregistered companies anzuwenden; Heckschen, in: Widmann/Mayer, §  1 UmwG Rn.  301. 85  Vgl. Cook, Br J Gen Prac. 2004 Dec 1; 54 (509): 962. Dazu auch Rumberg/Schneider, RIW 2012, S.  272, 273. 86  So auch Drinhausen, in: Semler/Stengel, Einl. C Rn.  33. 81 

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rensrechtlichen Bestimmungen.87 Seit einiger Zeit wird deshalb die Schaffung einer europäischen Richtlinie zur Sitzverlegung gefordert, um für den Rechtsanwender eine über etwaige Einzelfallentscheidungen hinausgehende verbindliche Regelung zu schaffen.88 Auch eine analoge Anwendung der deutschen Vorschriften des Umwandlungsrechts vermag nur wenig Abhilfe zu schaffen, da, soweit man deren Analogiefähigkeit überhaupt als gegeben ansehen möchte,89 diese auf inländische Gesellschaftstypen zugeschnitten sind.90 Bei der Umsetzung transnationaler Umwandlungsvorhaben ergäben sich zusätzlich praktische Schwierigkeiten aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Umwandlungsrechte, auf die notwendigerweise zurückgegriffen werden müsste.91 Bis zu einer eindeutigen Klärung der Rechtslage bietet der Weg der Einbringung nach wie vor die meiste Sicherheit für die Umwandlung von Personengesellschaften. Dabei stellen besonders die Anwachsungsmodelle kosten- und zeitgünstige Möglichkeiten zur Vollziehung des Wechsels der Gesellschaftsform dar, zumal es bei der LLP als übernehmendem Rechtsträger hierfür keiner Sachkapitalerhöhung bedarf. Aufgrund der Universalsukzession bedarf der Rechtsformwechsel zudem keiner Zustimmung der Vertragspartner oder Gläubiger.92

87  Um für die Fälle des Wegzugs einer deutschen Gesellschaft mittels Umwandlung verfahrensrechtliche Leitlinien zu schaffen, wird erwogen die Vorschriften der §§  190 ff. UmwG sowie ergänzend die §§  122a ff. UmwG und die Bestimmungen der SE-VO heranzuziehen; Kindler, EuZW 2012, S.  888, 890. Vgl. auch Wicke, DStR 2012, S.  1756, 1758. 88  So Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481, 1491 f.; Behme, NZG 2012, S.  936, 939; Braun, DZWiR 2012, S.  411, 415; Esskandari/Bick, StBW 2012, S.  834, 835; Mörsdorf/Jopen, ZIP 2012, S.  1398, 1401; Neye, EWiR 2014, S.  45, 46; Schönhaus/Müller, IStR 2013, S.  174, 179. Teichmann, DB 2012, S.  2085, 2091 fordert darüber hinaus ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers, dessen „Hinhaltetaktik“ fortan rechtswidrig sei. Es sei auch nicht Aufgabe des Marktteilnehmers in diversen Gerichtsverfahren herauszufinden, was der deutsche Rechtsstaat von ihm erwarte. 89  Die Analogiefähigkeit der Vorschriften der §§  122a ff. UmwG mangels planwidriger Regelungslücke ablehnend Becker, in: HK-UmwG, Vor §§  122a ff. Rn.  25. Zu Lösungsmöglichkeiten der kollisionsrechtlichen Problematik siehe Bayer/Schmidt, ZHR 173 (2009), S.  735, 766 ff. sowie Lutter/Bayer, in: Lutter, Einl. I Rn.  45. 90  So auch Messenzehl/Schwarzfischer, BB 2012, S.  2072, 2073. Zusammenfassend zu den vertretenen Ansichten in der Literatur sowie eigenem Lösungsvorschlag mit anschließender Skizzierung des Verfahrensablaufs Hushahn, RNotZ 2014, S.  137 f.; ausgewählte Probleme in der Praxis auch bei Jaensch, EWS 2007, S.  97, 103 ff. 91  Ebenso Bayer/Schmidt, ZIP 2012, S.  1481, 1491; Behme, NZG 2012, S.  936, 939; Neye, EWiR 2014, S.  45, 46. 92  Berenbrok, in: Sudhoff, §  57 Rn.  6.

B. Der Weg in die LLP mittels Umwandlung bestehender Gesellschaften

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II. Rechtsformwechsel inländischer Kapitalgesellschaften Eine deutsche Rechtsanwaltsgesellschaft kann unter Einhaltung der Vorschriften der §§  122a ff. UmwG auf die englische LLP verschmolzen werden. Aber auch hier stellt sich weiterhin zumindest hinsichtlich der LLP das Problem des ausschließlichen Anwendungsbereichs der Vorschriften auf den Rechtsform­ typus Kapitalgesellschaft. Für die Möglichkeit inländischer Kapitalgesellschaften, die Umwandlung in eine LLP im Wege des grenzüberschreitenden Formwechsels bzw. der grenz­ überschreitenden Spaltung zu vollziehen, kann auf die Ausführungen im Rahmen der Partnerschaftsgesellschaft verwiesen werden.93 Darüber hinaus können sich auch Kapitalgesellschaften die Möglichkeit des Übergangs der Aktiva und Passiva im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mittels Anwachsung nach §  738 BGB zunutze machen.94 Das Numerus clausus-­ Prinzip der Umwandlungsarten, vgl. des §  1 Abs.  2 UmwG, steht dem nicht entgegen.95 Allerdings ist für eine Anwachsung zwingend erforderlich, dass die Kapitalgesellschaft zunächst einen Formwechsel in eine Personengesellschaft vollzieht.96 Gangbar ist auch der Weg eines Anteilstauschs. Hier werden die Anteile an der deutschen Freiberufler-Kapitalgesellschaft in die LLP eingebracht. Im Gegenzug erhalten die Anteilseigner Anteile an der LLP. Daraufhin wird die deutsche Gesellschaft liquidiert. Die LLP verbleibt als alleinige Anteilseignerin und erhält die einzelnen Wirtschaftsgüter im Wege der Sach­ auskehrung.97 Nachteilhaft ist hierbei die unvermeidbare Aufdeckung stiller ­Reserven.98

93 

§  6.A.II. Vgl. Winter, Der Konzern 2007, S.  24, 30 f. Zur Anwachsung bei der GmbH & Co. KG Erkens, in: Fuhrmann/Wälzholz, Vor M 33.34. 95  Dazu Berenbrok, in: Sudhoff, §  57 Rn.  5; Keßler, in: Keßler/Kühnberger, §  1 Rn.  6; Schäffler, in: HK-UmwG, §  1 Rn.  14. 96  Dazu Hoffmann, in: Münchener Hdb. GesR VI, §  55 Rn.  7, der die Zwischenschaltung einer GmbH & Co. KG favorisiert. Für Rechtsanwaltsgesellschaften kommt dieser Schritt wegen Unzulässigkeit einer Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG jedoch nicht in Betracht, siehe dazu §  1.A. 97  Siehe dazu Carlé/Bauschatz, GmbHR 2001, S.  615. 98  Vgl. dazu Mayer, in: Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rn.  228. Siehe auch Heckschen, in: Widmann/Mayer, §  1 UmwG Rn.  323 zum Betriebsübergang. 94 

232

§  6 Umstrukturierungsaufwand

C. Vergleichende Betrachtung Indem der Gesetzgeber das PartGG weiterentwickelte und mit der PartGmbB gerade keine neue Rechtsform schuf, sondern auf der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft aufbaute, ist der Weg einer bereits existierenden Sozietät in die neue Rechtsformvariante besonders leicht. Wer hingegen eine deutsche Gesellschaft in eine LLP umwandeln möchte, sieht sich aufgrund des grenzüberschreitenden Sachverhalts mit erheblichen Problemen und ungeklärten Rechtsfragen, besonders mit Blick auf das Verfahren, konfrontiert. Allerdings steht mit der grenzüberschreitenden erweiterten Anwachsung auch hier eine attraktive Umstrukturierungsmöglichkeit zur Verfügung.

§  7 Steuerliche Belastung A. Steuerliche Behandlung der PartGmbB I. Ertrags- und umsatzsteuerliche Einordnung der PartGmbB Die PartGmbB stellt als Hybrid ein gesellschaftsrechtliches Novum dar. Da sie dem Grunde nach als Personengesellschaft ausgestaltet wurde, jedoch über eine partielle Haftungsbeschränkung vergleichbar einer Körperschaft verfügt, warf ihre Einführung auch aus steuerlicher Sicht einige Fragen auf. So war bei Einführung der PartGmbB noch nicht ausdrücklich geklärt, ob die neue Rechtsform angesichts ihrer Haftungsbeschränkung überhaupt freiberuflich i. S. d. §  18 EStG tätig sein kann1 oder vielmehr zwangsläufig gewerbliche Einkünfte erzielt und damit zum Subjekt der Gewerbesteuerpflicht nach §  2 Abs.  1 bis 3 GewStG wird.2 Aufgrund dieser bis dato bestehenden Unsicherheiten hat die Finanzverwaltung in zwei Verfügungen zur ertragsteuerlichen Behandlung der PartGmbB Stellung genommen. Nach einer Verfügung der Oberfinanzdirektion Nordrhein-Westfalen vom 12.12.20133 haben die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder beschlossen, dass die Haftungsbeschränkung aus §  8 Abs.  4 PartGG nicht dazu führe, dass die PartGmbB schon allein kraft Rechtsform zur Gewerbesteuer herangezogen werde. Vielmehr sei die PartGmbB wegen der Anwendbarkeit der §§  705 ff. BGB i. V. m. §  1 Abs.  4 PartGG auch steuerlich als Personengesellschaft zu behandeln und demnach nicht selbst Steuerrechtssubjekt. Folgerichtig ordnet die Finanzverwaltungspraxis auch die Gesellschafter der PartGmbB als 1  §  18 Abs.  1 S.  2 EStG enthält die sog. Katalogberufe, Brandt, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, §  18 EStG Rn.  50. Ausdrücklich genannt ist u. a. die Tätigkeit von Rechtsanwälten, Patentanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. 2  Im Unterschied zu Kapitalgesellschaften, die nach §  2 Abs.  2 S.  1 GewStG bereits kraft Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen, sind Mitunternehmerschaften nur dann gewerbesteuerpflichtig, wenn sie entweder originär gewerblich tätig sind oder die Personengesellschaft gewerblich geprägt wurde. Dazu Güroff, in: Glanegger/Güroff, §  2 GewStG Rn.  285. Vgl. auch Sarrazin, in: Lenski/Steinberg, §  2 GewStG Rn.  471, 475 f. u. a. zur Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuerpflicht kraft Rechtsform. 3  Kurzinformation Nr.  30/2013, FR 2014, 141.

234

§  7 Steuerliche Belastung

Mitunternehmer ein, denen die Einkünfte der Gesellschaft wegen des für Personengesellschaften geltenden Transparenzprinzips als originär eigene Einkünfte zuzurechnen seien.4 Allerdings bleibe die Abfärbe- bzw. Infektionswirkung nach §  15 Abs.  3 Nr.  1 EStG weiterhin unberührt, wozu bereits die Annahme einer nur geringfügigen gewerblichen Tätigkeit genügt. Eine gewerbliche Prägung mittels Beteiligung einer Kapitalgesellschaft oder eine abfärbende Wirkung wegen Beitritts einer berufsfremden Person entsprechend §  15 Abs.  3 Nr.  1 EStG komme mangels rechtlicher Zulässigkeit jedoch schon gar nicht in Betracht.5 Die PartGmbB erzielt daher grundsätzlich keine gewerb­ lichen Einkünfte, sondern solche aus selbstständiger Arbeit nach §  18 Abs.  1 Nr.  1 EStG. Während im Rahmen der erstgenannten Verfügung noch ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass derzeit geprüft werde, ob die Verlustabzugsbeschränkung des §  15a EStG Anwendung finde, stellt ein Schreiben der Oberfinanz­ direktion Niedersachsen vom 26.10.20156 ausdrücklich klar, dass hiervon nicht auszugehen sei. Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass die Partner der PartGmbB jenseits haftungsrechtlicher Ansprüche, die durch Berufsfehler ausgelöst werden, für alle übrigen Verbindlichkeiten auch weiterhin unverändert haften. Im Übrigen bestätigt die Oberfinanzdirektion Niedersachsen die Ausführungen der Oberfinanzdirektion Nordrhein-Westfalen zur ertragsteuerlichen Behandlung der PartGmbB. Die Angehörigen der Freien Berufe müssen die abzuführende Umsatzsteuer grundsätzlich nicht, wie dies in §  16 Abs.  1 S.  1 UStG als gesetzlicher Regelfall der Umsatzbesteuerung vorgesehen ist, nach den vereinbarten Entgelten berechnen.7 Auf Antrag i. S. v. §  20 S.  1 Nr.  3 UStG darf vielmehr auch eine So u. a. auch Lüer, in: Lippross/Seibel, §  15 EStG Rn.  276. Ausführlich zur Gewinn- und Verlustfeststellung in der Mitunternehmerschaft mit Hilfe des Gesamtergebnisses der Partnerschaft sowie Sonder- und Ergänzungsbilanzen Laukemann, S.  24 ff. 5  OFD Niedersachsen v. 26.10.2015 – S 2000-103-St 221/St 222. Als Gesellschafter einer PartGmbB kommen stets nur natürliche Personen in Betracht. Auch unter berufsrecht­lichen Gesichtspunkten steht die PartGmbB nur Freiberuflern zur Ausübung ihrer Tätigkeit zur Verfügung. Dazu bereits unter §  5.A.I. 6  Az.: S 2000-103-St 221/St 222. 7  Bei der sog. Soll-Besteuerung kommt es im Vergleich zur Ist-Besteuerung nicht darauf an, dass der Leistungsempfänger das Entgelt bereits tatsächlich an den Leistungserbringer entrichtet hat. Die Umsatzsteuerschuld entsteht gem. §  13 Abs.  1 Nr.  1 Buchst. a S.  1 UStG mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistung ausgeführt worden ist. Spiegelbildlich kann der Unternehmer jedoch schon vor Zahlungseingang den Vorsteuerabzug geltend machen. Voraussetzung ist neben der Leistungserbringung der Besitz einer nach §§  14, 14a UStG ordnungsgemäß ausgestellten Rechnung, §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  1 S.  1 und 2 UStG. Über die Änderung der Bemessungsgrundlage nach §  17 UStG wird ein etwaiger Forderungsausfall korrigiert, sodass auch die Soll-Besteuerung zur Umsatzsteuerbelastung nach 4 

A. Steuerliche Behandlung der PartGmbB

235

Berechnung nach den vereinnahmten Entgelten angestellt werden.8 Zwar ist die PartGmbB selbst Unternehmerin gem. §  2 UStG,9 da ihr aber für Umsatzsteuerzwecke die freiberufliche Tätigkeit der Gesellschafter zugerechnet wird, kann sie das gesetzlich vorgesehene Wahlrecht zugunsten einer aufgeschobenen Steuerentstehung auch selbst in Anspruch nehmen.10 Für die Vorsteuerabzugsberechtigung bleibt hingegen allein maßgeblich, dass die Leistung bezogen wurde und eine ordnungsgemäße Rechnung vorliegt.11 Auf den Zeitpunkt der Entgeltfortzahlung kommt es nicht an. Allerdings werden im Zusammenhang mit der Einnahmen-Überschuss-Rechnung gerade keine Verbindlichkeiten gebucht, weshalb die Betriebsausgaben regelmäßig gemeinsam mit dem Vorsteuer­ abzug bei Abfluss, d. h. Zahlung des Entgelts erfasst werden.12

II. Steuerliche Folgen des Rechtsformwechsel Die Oberfinanzdirektion Niedersachsen13 äußerte sich zudem verbindlich zu den steuerlichen Auswirkungen der Umstrukturierung einer bestehenden Gesellschaft in eine PartGmbB. Neben der Gültigkeit der im UmwStG vorgesehenen Regelungen würde sich weder der Formwechsel aus einer herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft noch die Umwandlung einer GbR steuerrechtlich negativ auswirken. Da die Umstrukturierung in Form eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels vollzogen werde, erfolge die Umstrukturierung mangels Gesellschafterwechsels oder Vermögenstransfers steuerlich neutral.

dem tatsächlich vereinnahmten Entgelt führt. Ausführlich dazu Frye, in: Rau/Dürrwächter, §  20 UStG Rn.  55 ff. und 64 ff. 8  Von Vereinnahmung ist auszugehen, wenn der Unternehmer über das Geld oder die geldeswerten Güter wirtschaftlich verfügen kann. Zum ABC des Eintritts der wirtschaftlichen Verfügungsmacht Sandra Müller, in: Weymüller, §  20 UStG Rn.  165 ff. 9  Abschn. 2.1 Abs.  2 S.  1 UStAE. Der BFH, Urt. v. 18.12.1980, Az. V R 142/73, BStBl. II 1981, 408, 409 führt dazu aus, dass das Umsatzsteuerrecht allein an die zivilrechtliche Existenz anknüpfe, indem es alle zivilrechtlichen Gebilde als Träger von Umsätzen anerkenne, die sich nach außen hin durch Bewirken von Umsätzen am Wirtschaftsverkehr beteiligen. 10  OFD Magdeburg v. 13.09.2013 – S 7368-6-St 245. Korn, in: Bunjes, §  20 UStG Rn.  23. 11  Es kommt zur Entgeltvereinnahmung also gerade nicht vice versa auf die Begleichung des Entgelts an, Korn, in: Bunjes, §  20 UStG Rn.  9. Vertiefend Michel, in: Birkenfeld/Wäger, §  224 Rn.  30 ff. 12  Korn, in: Bunjes, §  20 UStG Rn.  9. 13  Verfügung v. 26.10.2015 – S 2000-103-St 221/St 222. Zu den Risiken eines Asset Deals Römermann/Jähne, BB 2015, S.  579, 583 f. wegen der höchst umstrittenen Anwendbarkeit des §  6 Abs.  5 EStG bei der Übertragung von Wirtschaftsgütern zwischen Gesamthandsvermögen.

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§  7 Steuerliche Belastung

III. Steuerliche Vorteilhaftigkeit der PartGmbB Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die PartGmbB unter steuerlichen Gesichtspunkten durchaus lukrativ ist. Sie muss weder Bücher nach den handelsrechtlichen Vorschriften der §§  238 ff. HGB führen noch ist sie zur Aufstellung und Offenlegung eines Jahresabschlusses nach Maßgabe des PublG verpflichtet.14 Vielmehr kann die PartGmbB ihren steuerlichen Gewinn – wenn gewünscht – durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung gem. §  4 Abs.  3 EStG ermitteln.15 Des Weiteren wird sie wie jede andere Personengesellschaft nach dem Transparenzprinzip besteuert.16 Die steuerliche Belastung der Gewinne erfolgt ausschließlich auf Ebene der Gesellschafter.17 Überdies ist sie grundsätzlich nicht gewerbesteuerpflichtig. In umsatzsteuerlicher Hinsicht besteht außerdem die Möglichkeit, die erbrachten Leistungen erst im Voranmeldungszeitraum des Zahlungseingangs und nicht der Rechnungserteilung zu versteuern, woraus sich für die PartGmbB vor allem ein Liquiditäts- und Zinsvorteil ergibt.18 Auch bietet die Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten neben finanziellen Vorteilen einen geringeren Verwaltungsaufwand. Zum einen sind keine Berichtigungen nach §  17 UStG erforderlich.19 Zum anderen ist der ­A rbeitserleichterung dienlich, dass die Vereinnahmung des Entgelts an die Verbuchung des Zahlungseingangs im Rahmen der Einnahmen-Überschuss-­ Rechnung anknüpft und damit ein Gleichlauf der Kassenaufzeichnungen für Ertrag- und Umsatzsteuerzwecke herbeigeführt wird.20 14  Vgl. §  1 Abs.  5, 3 PublG. Vgl. auch Henssler, in: Henssler/Streck, Kap.  A Rn.  74. ­Ischebeck/Nissen-Schmidt, in: Küting/Pfitzer/Weber, §  1 PublG Rn.  1. 15  Eingehend zur Problematik der handels- und steuerrechtlichen Bilanzierung im ­Zusammenhang mit der LLP unter §  7.B.III. 16  Für Körperschaften gilt hingegen das sog. Trennungsprinzip, wonach sich die Gesellschaft und ihre Anteilseigner im Grundsatz wie Fremde Dritte gegenüberstehen. Die gesamte Steuerbelastung findet auf zwei Ebenen statt. Zum einen unterliegt die Körperschaft als eigenständiges Steuersubjekt der proportionalen Körperschaftsteuer. Auf Ebene der Anteilseigner werden sodann die Ausschüttungen oder Veräußerungsgewinne als Einkünfte aus Kapitalvermögen nach §  20 EStG erfasst. Birk/Desens/Tappe ausführlich zur Besteuerung der Personengesellschaften unter Rn.  1101 ff. und Kapitalgesellschaften unter Rn.  1200 ff. sowie zu den Belastungsunterschieden siehe Rn.  1100. 17  Vgl. dazu unter §  7.B.I. 18  Sandra Müller, in: Weymüller, §  20 UStG Rn.  8. Zur Vorfinanzierung der Umsatzsteuer bedingt durch das Soll-Prinzip des §  16 Abs.  1 S.  1 UStG Frye, in: Rau/Dürrwächter, §  20 UStG Rn.  57. 19  Korn, in: Bunjes, §  20 UStG Rn.  9; Sandra Müller, in: Weymüller, §  20 UStG Rn.  6. 20  So betont auch die OFD Magdeburg v. 13.09.2013 – S 7368-6-St 245, UR 2013, 77, dass das Wahlrecht zur Ist-Besteuerung weniger zur Verbesserung der Liquidität diene als vielmehr der Arbeitserleichterung zugutekommen solle. Anderenfalls müssten Unternehmer, die keine Bücher führen, allein für Zwecke der Soll-Besteuerung zusätzliche Aufzeichnungs-

B. Steuerliche Behandlung der LLP

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B. Steuerliche Behandlung der LLP Ein deutscher LLP-Gesellschafter mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland ist nach §  1 Abs.  1 S.  1 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Dessen gesamtes Welteinkommen 21 einschließlich derjenigen Einkünfte, die er aus seiner Tätigkeit bei der LLP bezieht, unterliegt als Steuersubstrat insgesamt dem deutschen Besteuerungszugriff.22

I. Ertragsteuerliche Einordnung der LLP Wie eine ausländische Gesellschaft steuerlich zu behandeln ist, hängt maßgeblich davon ab, ob sie für Zwecke der deutschen Besteuerung als Personen- oder Kapitalgesellschaft einzuordnen ist. Darauf kommt es schon allein deshalb an, als Kapitalgesellschaften selbst Steuersubjekt sind, mithin gem. §  1 Abs.  1 KStG der Körperschaftssteuer unterliegen, wohingegen Personengesellschaften als ­ertragsteuerlich transparente Mitunternehmerschaften nach §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 EStG zu behandeln sind. Dazu herrscht seit jeher Einigkeit darüber, dass für die LLP die vom Bundesfinanzministerium entwickelten Abgrenzungs­ kriterien respektive Typusmerkmale zur US-amerikanischen LLC zur Geltung kommen, gemeinhin bekannt als sog. Rechtstypenvergleich.23 Dies hat auch die Senatsverwaltung für Finanzen Berlin in einer Verfügung zur steuerlichen ­Einordnung der LLP nach britischem Recht bestätigt.24 Nach Auffassung der pflichten in Kauf nehmen. Ebenso OFD Niedersachsen v. 17.12.2013 – S 7368-28-St 181/182. Dazu auch Wagner, in: Sölch/Ringleb, §  20 UStG Rn.  23. 21  Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  18 EStG Rn.  8. Zum Welteinkommens­prinzip Seer, in: Tipke/Lang, §  1 Rn.  88. 22  Abkommensrechtliche Bedeutung haben nur solche Sachverhalte, in denen ein deutscher LLP-Gesellschafter auch im Ausland beruflich tätig wird und dies dort zur beschränkten Steuerpflicht führt, vgl. Schönfeld/Häck, in: Schönfeld/Ditz, Systematik Rn.  5. Das neue DBA-Großbritannien 2010 enthält keine Art.  14 OECD-MA a. F. vergleichbare Regelung über die Zuordnung des Besteuerungsrechts bei selbstständiger Tätigkeit, zur Streichung des Art.  14 im OECD-MA und dessen Aufgehen in Art.  7 OECD-MA siehe Hemmelrath, in: Vogel/Lehner, Art.  7 OECD-MA Rn.  11 f. Nach Art.  3 Abs.  1 Buchst. g DBA-Großbritannien 2010 schließt der Ausdruck „Geschäftstätigkeit“ die Ausübung einer freiberuflichen oder sonstigen selbstständigen Tätigkeit ein. Die freiberuflichen Einkünfte sind daher den Unternehmensgewinnen nach Art.  7 DBA-Großbritannien 2010 zuzuordnen, für die das Betriebsstättenprinzip des Art.  5 DBA-Großbritannien 2010 gilt. Ausführlich zu den Besteuerungsfolgen Richter, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.63 ff. 23  BMF v. 19.03.2004 – IV B 4-S 1301 USA-22/04, BStBl. I 2004, 411. So u. a. auch ­Piller, S.  170 ff.; Schnittker, BB-Special 2010, S.  20; ders./Bank, S.  107 ff.; Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, S.  1233, 1239. 24  Senatsverwaltung für Finanzen Berlin v. 19.01.2007 – III A-S 1301 GB-2/2006.

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§  7 Steuerliche Belastung

Senatsverwaltung – vertreten zu einer Zeit vor Einführung der PartGmbB – entspricht die LLP grundsätzlich einer Personengesellschaft, wobei im jeweiligen Einzelfall anhand des konkreten Gesellschaftsvertrags zu prüfen ist, ob die LLP eine körperschaftliche Struktur aufweist.25 Dem ist uneingeschränkt zuzu­ stimmen.26

II. Steuerliche Folgen der Einordnung als Personengesellschaft Die Qualifikation als Personengesellschaft hat zur Folge, dass der Gesamtgewinn der Sozietät auf Ebene der Gesellschaft lediglich einheitlich und gesondert festgestellt wird, §§  180 Abs.  1 Nr.  2a, 179 Abs.  1 AO.27 Auf Ebene der Gesellschafter unterliegt der Gewinn sodann nach quotaler Aufteilung auf die Gesellschafter entsprechend dem gesetzlich oder gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Verteilungsschlüssel der progressiven Einkommensteuer.28 In den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Mitunternehmerschaft gem. §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 EStG29 fallen auch ausländische Rechtsformen, sofern sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur einer deutschen Personengesellschaft vergleichbar sind, und entweder eine inländische Betriebsstätte unterhalten oder aber über im Inland tätige Gesellschafter verfügen.30 Im Gegensatz zu Körperschaften, die schon kraft Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen,31 kommt es bei Personengesellschaften entscheidungserheblich darauf an, ob sie einer gewerblichen Betätigung nachgehen. Freiberuf25 

Senatsverwaltung für Finanzen Berlin v. 19.01.2007 – III A-S 1301 GB-2/2006. Auch in der Literatur trifft die Einordnung der britischen LLP als Personengesellschaft auf Zustimmung, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass letztlich im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, welche Merkmale einer Personen- oder Kapitalgesellschaft tatsächlich verwirklicht sind. Ausführlich dazu Bank, S.  362 f.; Schnittker, S.  189 ff., 200 f.; ders., BB-Special 2010, S.  20, 21 ff. 27  Personengesellschaften sind im Gegensatz zu Körperschaften nicht selbst Subjekt der Einkommensbesteuerung, sie dienen lediglich der Feststellung der Einkunftsart sowie der Einkünfteermittlung, BFH, Beschl. v. 03.07.1995, Az. GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617, 621 m. w. N. Zum Inhalt der gesonderten und einheitlichen Feststellung Söhn, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, §  180 AO Rn.  227 ff. 28  Bitz, in: Littmann/Bitz/Pust, §  15 EStG Rn.  68; Markl/Zeidler, in: Lademann, §  15 EStG Rn.  186. 29  Auf §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 EStG wird in §  18 Abs.  4 S.  2 EStG Bezug genommen, weshalb alle Arten selbstständiger Arbeit auch von einer Mitunternehmerschaft ausgeübt werden können, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines Freien Berufes erfüllen, vgl. Moritz, in: Bordewin/Brandt, §  18 EStG Rn.  178. 30  BFH, Beschl. v. 04.04.2007, Az. I R 110/05, BStBl. II 2007, 521, 523 m. w. N. Siehe dazu auch Klein, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  15 EStG Rn.  15. 31  §  2 Abs.  2 S.  1 GewStG. 26 

B. Steuerliche Behandlung der LLP

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lichkeit und Gewerbebetrieb schließen sich gegenseitig aus. Bleibt es also bei der anwaltlichen Beratung, läuft eine Anwalts-LLP nicht Gefahr, Einkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen i. S. v. §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  1 EStG zu erzielen, vielmehr sind die Einkünfte grundsätzlich als solche aus selbstständiger Arbeit nach §  18 Nr.  1 S.  1 i. V. m. S.  2 EStG einzuordnen.32 Wie auch bei der Part­G­ mbB gilt es hierbei die gebotene Sorgfalt zu beachten, da jegliche gewerbliche Betätigung– wenn auch nur in geringem Umfang ausgeübt – zu einer Abfärbung auf die freiberufliche Tätigkeit und damit zur Gewerbesteuerpflicht führt.33 Gerade vor dem Hintergrund, dass im Gegensatz zur PartGmbB als Gesellschafter einer britischen LLP nicht nur natürliche, sondern gleichwohl juristische Personen in Betracht kommen,34 kann eine gewerbliche Prägung der Anwalts-LLP einhergehend mit einer Infizierung der freiberuflichen Einkünfte nur bei ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen vermieden werden.35 Zwar wird die endgültige wirtschaftliche Belastung mit Gewerbesteuer durch die Anrechnungsmöglichkeit gem. §  35 EStG auf die Einkommensteuer abgemildert, allerdings ist die Vermeidung der Gewerbesteuerpflicht aufgrund von Mehrbelastungen aus Anrechnungsüberhängen weiterhin durchaus sinnvoll und empfehlenswert.36 Mittels Verweises in §  18 Abs.  4 S.  2 EStG richtet sich die Besteuerung der personalistisch strukturierten sowie ausschließlich freiberuflich tätigen LLP also nach den Grundsätzen der Mitunternehmerschaft. Die einzelnen LLP-­ Gesellschafter sind als Mitunternehmer Steuerpflichtige i. S. v. §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 EStG. Die Gesellschaft selbst ist allein Subjekt der Erzielung und Ermittlung der Einkünfte. Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  18 EStG Rn.  442. Sog. Abfärbewirkung der Gewerblichkeit, §  15 Abs.  3 Nr.  1 EStG, Huken, in: Deloitte, §  2 GewStG Rn.  298; Wiesche, in: Bordewin/Brandt, §  15 EStG Rn.  639 ff. Dazu auch OFD Niedersachen v. 26.10.2015 – S 2000-103-St 221/St 222 sowie OFD Nordrhein-Westfalen v. 12.12.2013 – Kurzinformation Nr.  30/2013, FR 2014, 141. 34  Vgl. §  5.B.I. 35  Auch ausländische Partner können eine Infizierung als berufsfremde Person herbeiführen. Zwar ist grundsätzlich eine Zulassung bei der deutschen Rechtsanwaltskammer erforderlich, um als ausländischer Berufsträger mit entsprechender Zulassung nicht als „berufsfremd“ angesehen zu werden. Richtigerweise muss bei Vergleichbarkeit des Berufsbildes mit dem des deutschen Rechts von einer Qualifikation als ähnlicher Beruf i. S. d. §  18 Abs.  1 Nr.  1 S.  2 EStG a. E. ausgegangen werden, Richter, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.17. 36  Richter, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.10. Der definitive Steuernachteil ergibt sich insbesondere aus der fehlenden Möglichkeit Anrechnungsüberhänge in zukünftige Veranlagungszeiträume vorzutragen, BFH, Urt. v. 23.04.2008, Az. X R 32/06, BStBl. II 2009, 7. Dazu auch Schiffers, in: Korn, §  35 EStG Rn.  49. 32  33 

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§  7 Steuerliche Belastung

III. Steuerliche Bilanzierungspflichten Für die Ermittlung des steuerbaren Gewinns differenziert das Ertragssteuerrecht zwischen den sog. Gewinn- und Überschusseinkünften, auch als Einkünftedualismus bezeichnet.37 Gem. §  2 Abs.  2 S.  1 Nr.  1 EStG zählen die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit zu den Gewinneinkünften. Der steuerliche Gewinn kann dabei entweder mittels eines qualifizierten Betriebsvermögensvergleichs38 oder im Wege der Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelt werden.39 Den Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben darf der Steuerpflichtige nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG nur dann ansetzen, wenn er weder auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist noch freiwillig Bücher führt und regelmäßig Abschlüsse macht.40 Bestehen keine Buchführungs-, Aufzeichnungs- und Bilanzierungspflichten eröffnet §  4 Abs.  3 S.  1 EStG ein Wahlrecht zugunsten des Steuerpflichtigen.41 In der Regel werden Freiberufler, bietet sich ihnen die Möglichkeit, hiervon Gebrauch machen. Aus verschiedenen Gründen weist die Einnahmen-Überschuss-Rechnung als Gewinnermittlungsmethode diverse Vorteile gegenüber der Bilanzierung auf. Unter buchungstechnischen Gesichtspunkten ist sie einfacher und mit geringerem Aufwand verbunden als der Bestandsvermögensvergleich.42 So bedarf es beispielsweise keiner Gewinn- und Verlustrechnung oder Bewertung des Betriebsvermögens und infolgedessen auch keiner regelmäßig durchzuführenden Inventur.43 Mit der Einnahmen-Überschuss-Rechnung geht zumeist eine erhebliche Zeit- und Kostenersparnis gegenüber der herkömmlichen Bilanzierung einher.44 Der Einnahmen-Überschuss-Rechnung kann aber insbesondere deshalb der Vorzug zu 37  Ausführlich zum Dualismus der Einkünfte Birk/Desens/Tappe, Rn.  608 ff; Hey, in: Tipke/Lang, §  8 Rn.  202. 38  Nach dem in §  4 Abs.  1 S.  1 EStG verankerten Betriebsvermögensvergleich ist der Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlage. 39  Der BFH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich um die Grundform handelt, also stets zur Anwendung gelangt, wenn der Steuerpflichtige von seinem in §  4 Abs.  3 S.  1 EStG verankerten Wahlrecht keinen Gebrauch gemacht hat, vgl. BFH, Urt. v. 21.07.2009, Az. X R 46/08, BFH/ NV 2010, 186, 188 m. w. N. 40  §  4 Abs.  3 S.  1 EStG. 41  H 4.5 (1) EStH 2016. 42  Grote, in: Lippross/Seibel, §  4 EStG Rn.  174. Zur vereinfachten Kassen- bzw. Erfolgsrechnung auch Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  4 EStG Rn.  530. 43  Richter/John, ISR 2014, S.  37, 38. 44  Vgl. Heinicke, in: Schmidt, §  4 EStG Rn.  372; Nacke, in: Littmann/Bitz/Pust, §  4 EStG Rn.  1520.

B. Steuerliche Behandlung der LLP

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gewähren sein, als im Gegensatz zur Bilanzierung keine periodengerechte Gewinnermittlung mittels doppelter Buchführung erfolgt.45 Vielmehr gilt das Zu- und Abflussprinzip des §  11 EStG.46 Einnahmen gelten innerhalb desjenigen Kalenderjahres als bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind; Ausgaben wiederum sind in dem Kalenderjahr anzusetzen, in dem sie geleistet worden sind.47 Durch die gezielte Verlagerung von Einnahmen und Ausgaben kann somit das Jahresergebnis beeinflusst werden. Da die Einkommensteuer erst dann fällig wird, wenn die Gelder auch tatsächlich vereinnahmt wurden, verringert sich die Gefahr etwaiger Liquiditätsengpässe.48 Sind Bücher zu führen, müssen gegebenenfalls noch nicht geleistete Forderungen ausgewiesen und infolgedessen besteuert werden. Insoweit gilt das Stichtagsprinzip.49 Nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführungen sind alle bis zum Abschlussstichtag verwirklichten Geschäftsvorfälle in der Bilanz abzubilden. Entspricht das Wirtschaftsjahr des Unternehmens dem Kalenderjahr und wird kein Rumpfwirtschaftsjahr gebildet, ist in der Regel der 31. Dezember maßgeblich.50 Forderungen sind in der Steuerbilanz als Wirtschaftsgut zu aktivieren, wenn die für die Entstehung wesentlichen wirtschaftlichen Ursachen gesetzt worden sind und mit der künftigen rechtlichen Entstehung des Anspruchs fest zu rechnen ist.51 Hiervon ist auszugehen, sobald der Steuerpflichtige die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung seinerseits erbracht hat.52 Auf die Rechnungserteilung, die tatsächliche Abrechnung über die Forderung oder den Fälligkeitszeit45  Bode, in: Kirchhof, §  4 EStG Rn.  145; Steinhauff, in: Bordewin/Brandt, §  4 EStG Rn.  1240. 46  Frotscher, in: Frotscher/Geurts, §  4 EStG Rn.  483, 488; Meurer, in: Lademann, §  4 EStG Rn.  49. 47  Vgl. den Wortlaut in §  11 Abs.  1 S.  1 sowie Abs.  2 S.  1 EStG. 48  Nacke, in: Littmann/Bitz/Pust, §  4 EStG Rn.  1520; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/­ Mellinghoff, §  4 EStG Rn. D 37. 49  Der Bilanzstichtag ist der letzte Tag des Wirtschaftsjahres eines Unternehmens, zu dem ein Jahresabschluss erstellt wird. 50  Ausführlich zum Bilanzstichtag und Bilanzierungszeitraum Musil, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, §  4 EStG Rn.  22. 51  BFH, Urt. v. 03.08.2005, Az. I R 94/03, BStBl. II 2006, 20, 21 mit umfassenden Hinweisen auf weitere Urteile sowie verschiedene Quellen in der Literatur. Wegen der Maßgeblichkeit der Handels- für die Steuerbilanz gilt das Realisationsprinzip grundsätzlich auch bei der steuerlichen Gewinnermittlung. Zu Ausnahmen Tiedchen, in: Herrmann/Heuer/­Raupach, §  5 EStG Rn.  396. Nach allgemeinem Verständnis ist unter der „Realisierung“ eines Gewinns zu verstehen, dass dieser „so gut wie sicher“ oder „quasi-sicher“ sein muss, Tiedchen, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  5 EStG Rn.  397. Zur Realisierung bei Rechtsvorgängen, die keine entgeltliche Lieferung und Leistung darstellen Crezelius, in: Kirchhof, §  5 EStG Rn.  150 ff. 52  Hierdurch ist dem Anspruchsgegner die Berufung auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach §  320 BGB nicht mehr möglich, wodurch die Gegenleistungsverpflichtung

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punkt kommt es für die Gewinnrealisierung, mithin den Aktivierungszeitpunkt, nicht an.53 Hinsichtlich steuerlicher Bilanzierungspflichten wird zwischen originären und derivativen Pflichten differenziert.54 Die Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten können sich bereits selbstständig aus dem Steuerrecht ergeben.55 In allen anderen Fällen, d. h. besteht keine originäre Buchführungspflicht, werden sie aus außersteuerlichen Vorschriften, insbesondere denen des Handelsrechts abgeleitet.56 §  140 AO fungiert dabei als Transformations­ vorschrift, wodurch eine außersteuerliche zugleich eine steuerliche Buchführungspflicht begründet.57 1. Originäre Buchführungspflicht i. S. v. §  141 AO Die LLP trifft keine in den Steuergesetzen vorgesehene originäre Buchführungspflicht.58 Für einen ausländischen Unternehmer begründet zwar schon eine im Inland unterhaltene Betriebsstätte eine Buchführungsverpflichtung nach §  141 AO,59 wovon bei einer deutschen LLP mit Standorten bzw. Zweigniederlassungen im Inland wegen §  12 S.  2 Nr.  2 AO auch auszugehen ist.60 Allerdings erfordert §  141 AO darüber hinaus, dass die Unternehmung gewerbliche oder land- und forstwirtschaftliche Einkünfte erzielt. Somit wird eine Gesellschaft mit Einkünften aus selbstständiger Arbeit, unabhängig von ihrer nationalen Zugehörigkeit, nicht erfasst.61 zur Entgeltzahlung hinreichend sicher wird, BFH, Urt. v. 03.08.2005, Az. I R 94/03, BStBl. II 2006, 20, 21 f. 53  BFH, Urt. v. 12.05.1993, Az. XI R 1/93, BStBl. II 1993, 786, 787 m. w. N. 54  Dißars, in: Schwarz/Pahlke, Vor §§  140–148 AO Rn.  14; Görke, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, §  140 AO Rn.  13. 55  Die §§  140 bis 148 AO kommen nur zur Anwendung, wenn sich Aufzeichnungs- und Dokumentationspflichten nicht bereits aus spezielleren Einzelgesetzen ergeben. Eine beispielhafte Aufzählung bei Märtens, in: Beermann/Gosch, Vor §§  140–148 AO Rn.  8. 56  Zu den handelsrechtlichen Buchführungsvorschriften sowie solchen für bestimmte Gewerbezweige siehe Cöster, in: Koenig, §  140 AO Rn.  17, 20. Die originär steuerlichen Buchführungspflichten nach §  141 AO sind gegenüber den abgeleiteten Pflichten aus §  140 AO subsidiär Kuhfus, in: Kühn/v. Wedelstädt, §  141 AO Rn.  1. 57  Crezelius in: Kirchhof, §  5 EStG Rn.  17. Ausweislich der Gesetzesbegründung, BTDrs. VI/1982, S.  123 dient diese Verweisungssystematik einer optimierten Regelungs­ wirkung, ohne dass die Steuergesetze eigener Vorschriften bedurft hätten. 58  Im Verhältnis zu §  140 AO ist §  141 AO subsidiär anzuwenden, vgl. AEAO zu §  141 Nr.  1. 59  BFH, Urt. v. 14.09.1994, Az. I R 116/93, BStBl. II 1995, 238. 60  Ausführlich zu den Zweigniederlassungen einer LLP bereits unter §  5.B.V. 61  Drüen, in: Tipke/Kruse, §  141 AO Rn.  7.

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2. Derivative Buchführungspflicht i. S. v. §  140 AO Ebenso wenig ergibt sich eine derivative steuerliche Bilanzierungspflicht aus einer handelsrechtlichen Verpflichtung Bücher zu führen. Zwar finden die Vorschriften der §§  238 ff. HGB auch auf die inländischen Zweigniederlassungen von Gesellschaften Anwendung, deren Satzungssitz im Ausland liegt.62 Allerdings trifft die Buchführungsverpflichtung allein Kaufmänner i. S. d. §  1 HGB, mithin Gewerbetreibende. Da sich das Führen eines Handelsgewerbes und die Freien Berufe schon per Definition gegenseitig ausschließen,63 ist eine nur freiberuflich tätige Anwalts-LLP niemals Kaufmann nach dem Verständnis des HGB. Da die LLP nach deutschem Handelsrecht nicht zum Führen von Büchern verpflichtet ist, kann ein Zwang zur Bilanzierung hieraus auch nicht für das Steuerrecht abgeleitet werden. 3. Kein Wahlrecht nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG Von besonderer Brisanz ist die seit einiger Zeit kontrovers geführte Diskussion, ob auch ausländische Rechnungslegungsverpflichtungen zu inländischen derivativen Buchführungspflichten i. S. v. §  140 AO führen können oder aufgrund der zwingenden Bilanzierung im Ausland jedenfalls von einer das Wahlrecht nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG ausschließenden freiwilligen Buchführung des ­Steuerpflichtigen auszugehen ist. a) Die britischen Buchführungspflichten der LLP Die für englische companies geltenden Vorschriften zur Rechnungslegung, Abschlussprüfung und Offenlegung finden überwiegend auch auf die LLP Anwendung.64 Da die deutsche PartGmbB keine strengen Publizitäts- und Offen­ legungspflichten trifft, stellt dies einen erheblichen Nachteil der LLP dar. Diese Grundsatzentscheidung ist darauf zurückzuführen, dass die LLP aus der Sicht des britischen Rechts im Gegensatz zur PartGmbB als juristische Person organisiert ist und zudem über keinen Haftungsfonds verfügt. Um den Gläubigern ein Mindestmaß an Schutz zu gewährleisten, ist die Publizität letztlich der Preis der Rechtsformwahl zugunsten einer umfänglichen gesellschaftsrechtlichen

Ballwieser, in: MüKo-HGB, §  238 Rn.  13. Ausführlich zur Abgrenzung von den Freien Berufen Schwartze, in: Häublein/­ Hoffmann-Theinert, §  1 HGB Rn.  23 ff. 64  Die LLP Regulations 2008 enthalten nach Inkrafttreten des Companies Act 2006 genaue Ausführungen zur Modifizierung der in Part 15 CA 2006 enthaltenen Regelungen zur Erstellung der Jahresabschlüsse und Berichte. 62 

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Haftungsbeschränkung kombiniert mit flexiblen Strukturierungsmöglichkeiten im Innenverhältnis.65 Unter Rechnungslegungsgesichtspunkten ist die LLP verpflichtet, an ihrem Satzungssitz66 hinreichend adäquate Buchungsunterlagen bereitzuhalten. Jene Dokumente sollen nicht nur für etwaige Inspektionen, sondern gleichwohl den Gesellschaftern zur jederzeitigen Einsichtnahme zur Verfügung stehen, um von ihnen auf die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen hin überprüft werden zu können.67 Inhaltlich müssen die Aufzeichnungen die Vermögenstransaktionen der LLP und ihren Finanzstatus tagesaktuell und lückenlos wiedergeben.68 Auf Basis dieser Rechnungslegungsunterlagen sind die Gesellschafter sodann verpflichtet, für jedes Geschäftsjahr einen Jahresabschluss zu erstellen, sog. ­individual accounts.69 Der Jahresabschluss ist dabei entweder in Übereinstimmung mit den in reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 396 CA 2006 enthaltenen Vorgaben oder nach den internationalen Rechnungslegungsstandards – ­international accouting standards (IAS) – zu erstellen.70 Die genauen inhalt­ lichen Anforderungen an den Jahresabschluss sind überdies abhängig von der Größe der LLP.71 Das englische Recht differenziert dabei zwischen kleinen, mittleren und großen Firmen,72 wobei mit der Einordnung als kleine Einheit ­verschiedene Erleichterungen einhergehen.73 Der Jahresabschluss muss schließlich von allen Gesellschaftern genehmigt und als deren Vertreter von einem ­designated member unterschrieben werden. Die Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung wird außerdem einer Überprüfung zugeführt.74 Im abschließenVgl. Bernütz/Küppers, IStR 2011, S.  587. Werden die Bücher an einem Ort außerhalb Großbritanniens geführt, müssen diese an den Satzungssitz oder einen anderen Ort innerhalb des Vereinigten Königreichs zur Aufbewahrung übersandt werden, reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 388 (2) CA 2006. 67  Reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 386 (2) bis (4) CA 2006. 68  Reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 386 (2) CA 2006. 69  Reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 394 CA 2006. 70  Reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 395 (1) CA 2006. Hat die LLP einmal nach IAS bilanziert, so kann sie hiervon in den folgenden Geschäftsjahren nicht mehr abweichen, es sei denn, es liegen gewichtige Umstände vor, die eine Rückkehr rechtfertigen, reg. 6 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 395 (2) und (3) CA 2006. 71  Im Hinblick auf die nicht nach den IAS-Grundsätzen erstellten Bilanzen vgl. reg. 3 des Small Limited Liability Partnerships (Accounts) Regulations 2008 und reg. 3 und 4 der Large and Medium-sized Limited Liability Partnerships (Accounts) Regulations 2008. 72  Vgl. reg. 5 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 381 bis 384 CA 2006 sowie reg. 26 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 465 CA 2006. 73  Erleichtert wird beispielsweise die Prüfung der Abschlüsse, vgl. reg. 34 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 477 bis 478 CA 2006. 74  Zur Bestellung des Abschlussprüfers reg. 36 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 485 CA 2006. 65 

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den Prüfbericht ist der Abschlussprüfer angehalten, darüber befinden, ob die Bilanz die wirtschaftliche Lage der LLP wahrheitsgemäß und zutreffend widerspiegelt und alle erforderlichen Angaben bzw. Erklärungen enthält.75 Der Jahresabschluss ist sodann dem Register samt Abschlussbericht des Prüfers zu übermitteln.76 Verstößt die LLP gegen ihre Offenlegungspflichten oder kommt diesen nicht nach, können gerichtliche Zwangsmaßnahmen und Geldstrafen drohen. Erst jüngst hat der britische Gesetzgeber das Ausmaß der Publizität für die LLP sowie alle sonstigen limited companies erweitert. Damit wird das Ziel verfolgt, die wirtschaftlichen Eigentumsverhältnisse transparenter zu gestalten sowie die leitenden Personen eines Unternehmens herauszufiltern.77 Indem ein vollständiges Bild der zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Kontrolle gezeichnet wird, soll insbesondere der Verwirklichung strafrechtlicher Tatbestände, wie der Steuerhinterziehung, Geldwäsche und Finanzierung terroristischer ­Organisationen, entgegengewirkt werden.78 Darüber hinaus wird intendiert, das Vertrauen in die Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich zu stärken.79 Als gesetzliche Grundlage wurde am 15. März 2016 die Limited Liability Partnerships (Register of People with Significant Control) Regulations 2016 verabschiedet.80 Danach muss die LLP künftig ihre sog. „persons with significant control“, gemeint sind Personen mit signifikantem Einfluss auf die Gesellschaft, identifizieren und offenlegen.81 Die ermittelten natürlichen oder auch juristischen Personen sind daraufhin in das zu erstellende PSC-Register der LLP einzutragen.82 Überdies ist deren PSC-Eigenschaft zur Eintragung beim Companies House zu melden und jährlich zu bestätigen, wobei die jährliche Bestätigung den bisher vorgeschriebenen Jahresbericht ersetzt.83 75 

Reg. 39 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 495 (3) CA 2006. Reg. 20 LLP Regulations 2008 i. V. m. sec. 449 und 450 CA 2006. 77  Chadwick, Trust and Transparency: an overview of the new PSC Register and the rules governing the disclosure of controlling interests in UK companies and LLPs. 78  Chadwick, Trust and Transparency: an overview of the new PSC Register and the rules governing the disclosure of controlling interests in UK companies and LLPs. 79  Kaufmann/Kaufman, Putting the new PSC regime into effect. 80  Abrufbar unter: . 81  Zur Einordnung als „person with significant control” siehe Schedule 1A sowie Schedule 2 LLP Regulations 2016. 82  Schedule 1 reg. 31E LLP Regulations 2016 i. V. m. sec. 790M CA 2006. 83  Zum sog. Confirmation Statement siehe Rn.  1.1.1 sowie 4.3 des Leitfadens des ­Department for Business, Innovations & Skills. Zu den Anforderungen an den Jahresbericht der LLP (annual return) siehe reg. 30 LLP Regulations 2009 i. V. m. sec. 854, 855, 855(a) CA 2006 sowie Part 5 LLP Regulations 2009. 76 

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b) Herrschende Auffassung im Schrifttum Entsprechend dem Gesetzeswortlaut des §  140 AO muss derjenige, der „nach anderen Gesetzen als den Steuergesetzen Bücher und Aufzeichnungen zu führen hat, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, […] die Verpflichtungen, die ihm nach den anderen Gesetzen obliegen, auch für die Besteuerung […] erfüllen.“ Ob ausländischen Buchführungspflichten als „andere[n] Gesetze“ i. S. v. §  140 AO materiell-rechtliche Bedeutung zukommt und ob sie über die Art der Gewinnermittlung nach deutschem Ertragssteuerrecht bestimmen können, herrscht im Schrifttum seit jeher Streit.84 Der überwiegende Teil der Literatur lehnt eine solche Gesetzesauslegung ab.85 Der Gesetzeswortlaut „aufgrund gesetzlicher Vorschriften“, der sich sowohl in §  4 Abs.  3 S.  1 EStG als auch §  5 Abs.  1 EStG wiederfindet, sei einheitlich zu verstehen. Im Rahmen von §  5 Abs.  1 EStG sei aber gerade höchstrichterlich anerkannt, dass ausländisches Handels- und Steuerrecht keine gesetzliche Vorschrift im Sinne der Norm darstelle.86 Aus der Verweisung auf die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ergebe sich, so der BFH, dass sich beide Regelungsalternativen in §  5 Abs.  1 EStG nur auf einen nach deutschem Handels- oder Steuerrecht aufgestellten Jahresabschluss beziehen. Ausländische Grundsätze zu Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten können nicht herangezogen werden.87 Nach herrschender Meinung wird durch die Bilanzierung im Ausland auch keine freiwillige Buchführung i. S. v. §  4 Abs.  3 S.  1 EStG begründet, die das Wahlrecht zur Ermittlung des Gewinns mittels Einnahmen-Überschuss-Rechnung verwirkt. Vielmehr müsse es sich teleologisch um Bücher handeln, die den deutschen Buchführungspflichten entsprechen. Wegen der gesetzlichen Anknüpfung sei die steuerliche Gewinnermittlung schließlich durch die handelsrechtliche Buchführung sowie durch die nach dem HGB erstellten Abschlüsse 84  Für die verschiedenen Begründungsstränge der herrschenden Literaturmeinung wird aus Gründen des Gleichlaufs auf die Ausführungen im Rahmen der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu den „Goldfinger-Modellen“ unter §  7.B.III.3.d).aa).(2) verwiesen. 85  Bernütz/Küppers, IStR 2011, S.  587 ff.; Cöster, in: Koenig, §  140 AO Rn.  11; Dißars, in: Schwarz/Pahlke, §  140 AO Rn.  4; Engel, Praxis des Internationalen Steuerrechts 2014, S.  167, 170; Görke, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, §  140 AO Rn.  11; Hechtner, NWB 2013, S.  196, 199; Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1423; Könemann/Blaudow, Stbg 2012, S.  220, 221 f.; Märtens, in: Beermann/Gosch, §  140 AO Rn.  10; Schmidt/Heinz, GmbHR 2008, S.  581, 583 m. w. N.; Schmidt/Renger, DStR 2012, S.  2042; dies., IStR 2015, S.  253, 255; Schnittker, BB-Special 2010, 20, 25; Richter, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.9, 7.109. 86  BFH, Urt. v. 13.09.1989, Az. I R 117/87, BStBl. II 1990, 57. 87  BFH, Urt. v. 13.09.1989, Az. I R 117/87, BStBl. II 1990, 57, 59. Vgl. Anzinger, in: ­Herrmann/Heuer/Raupach, §  5 EStG Rn.  214.

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geprägt. Ein anderes Verständnis der einschlägigen Vorschriften verstoße jedenfalls gegen die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit.88 Nur wenige Stimmen vertreten eine gegenteilige Auffassung. So wird teilweise angenommen, der weite Wortlaut des §  140 AO lasse ein anderes Verständnis zu.89 Die Einbeziehung ausländischer Buchführungspflichten werde dem Sinn und Zweck des §  140 AO gerecht, außersteuerliche Pflichten für das Steuerrecht in größtmöglichem Umfang nutzbar zu machen.90 Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Wirkung der ausländischen Rechnungslegung wird jedoch differenziert. Voraussetzung des Ausschlusses der Gewinnermittlung nach §  4 Abs.  3 EStG sei, dass dem ausländischen Abschluss die für den Betriebsvermögensvergleich erforderlichen Vermögenswerte entnommen werden können. Hierfür müssen sie den deutschen Bewertungs- und Abschreibungsregeln entsprechen. Vor dem Hintergrund einer unterschiedlichen Ausgestaltung und heterogenen Struktur der Gewinnermittlungsregeln sei dies jedoch selbst in Europa selten der Fall.91 Im Ergebnis kommt die Annahme einer aus ausländischen Rechnungslegungsnormen abgeleiteten inländischen Pflicht wohl kaum je in Betracht. Einige Autoren wiederum verneinen zwar eine derivative Buchführungsverpflichtung im Inland für den Fall, dass im Ausland Bücher zu führen sind. Aller­ dings spreche weder der Gesetzeswortlaut noch der Normzweck des §  4 Abs.  3 S.  1 EStG dafür, dass die Rechnungslegung nach deutschem Recht erfolgt sein muss. Infolgedessen führe die tatsächliche ausländische Bilanzierung jedenfalls dazu, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des §  4 Abs.  3 S.  1 2. Hs. EStG erfüllt seien. Die Gewinnermittlung habe daher zwingend im Wege des Betriebsvermögensvergleichs zu erfolgen, die Einnahmen-Überschuss-Rechnung scheide aus.92 c) Finanzverwaltung Das BMF hat zu vorstehender Problematik mit Schreiben vom 16.05.201193 Stellung genommen. Die Finanzverwaltung äußerte sich dahingehend, dass „auch ausländische Rechtsnormen […] eine Buchführungspflicht nach §  140 AO be88  Bernütz/Küppers, IStR 2011, S.  587, 589 f.; Engel, Praxis des Internationalen Steuerrechts 2014, S.  167, 171; Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1423. 89  Engert, in: Eidenmüller, §  8 Rn.  57; Mathiak, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, §  5 EStG Rn. A 219 m. w. N.; Niewerth, in: Lippross/Seibel, §  140 AO Rn.  4. So wohl auch ­Dornheim, DStR 2012, S.  1581, 1582. 90  Drüen, in: Tipke/Kruse, §  140 AO Rn.  7. 91  Drüen, in: Tipke/Kruse, §  140 AO Rn.  7a. 92  Wachter, FR 2006, S.  393, 399. 93  Az.: IV C 3-S 2300/08/10014, BStBl. I 2011, 530.

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gründen [können]“.94 Zwar erging das BMF-Schreiben zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung beschränkt steuerpflichtiger ausländischer Kapitalgesellschaften, die im Inland weder eine Betriebsstätte unterhalten noch über einen ständigen Vertreter verfügen. Allerdings ist der Wortlaut, dass sich eine Bilanzierungs- und Buchführungsverpflichtung in Deutschland auch aus ausländischen Rechtsnormen ableiten kann, abstrakt und offen formuliert.95 Darüber hinaus wurde im Anschluss an die Verfügung auch der Anwendungserlass zur Abgabenordnung geändert. In §  140 S.  4 AEAO wurden dabei keine einschränkenden Hinweise eingefügt. Wortlautgetreu wurde derselbe allgemeine Hinweis übernommen.96 Hierdurch vereitelt die Finanzverwaltung Gestaltungsmöglichkeiten beim Steuerpflichtigen.97 Wegen des Aktivierungszwangs von in Rechnung gestellten Forderungen kann im Vergleich zur Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung zu einem früheren Zeitpunkt besteuert werden. Die Verschiebung von Einnahmen in spätere Veranlagungszeiträume wird ebenso vermieden wie der Umstand, dass Ausgaben vorgezogen werden können.98 d) Bundesfinanzhof Auch noch nach Erlass des oben genannten BMF-Schreibens wurde die Diskussion fortgeführt. Weiterhin wurde argumentiert, der BFH habe die Frage zwar bislang offen und unbeantwortet gelassen. Es könne sich jedoch eine Tendenz ablesen lassen, dass jedenfalls der BFH die Gewinnermittlung mittels Einnahmen-Überschuss-Rechnung trotz bestehender Rechnungslegungspflichten im Ausland für denkbar halte.99 Allerdings hat der BFH dieser Vermutung nunmehr eine klare Absage erteilt. 94 

BMF v. 16.05.2011, BStBl. I 2011, 530 Tz.  3. So auch Schnittker, Buchführungs- und Bilanzierungspflichten für Rechtsanwalts-LLP. Er weist zudem darauf hin, dass die Finanzverwaltung die Auswirkungen auf in Deutschland tätige ausländische Freiberuflergesellschaften nicht im Blick hatte. 96  In gleicher Weise äußerte sich die Bundesregierung im Zusammenhang mit dem ­„Goldfinger“-Steuergestaltungsmodell, BT-Drs. 17/13286, S.  2. Dazu sogleich unter §  7.B. III.3.d).aa).(1). 97  Abele, BB 2014, S.  2930 weist jedoch darauf hin, dass die von der Finanzverwaltung geäußerte Rechtsauffassung nicht zwingend dahingehend zu verstehen sein müssen, dass ausländische Buchführungsvorschriften zu einer Bindungswirkung für die inländische ­Gewinnermittlung führen. Anstatt einer materiell-rechtlichen Bilanzierungspflicht könne die Formulierung gleichwohl darauf hindeuten, dass „nur” zusätzliche Dokumentationspflichten nach §  140 AO ausgelöst würden. 98  Vgl. Ehrhardt-Rauch, DStZ 2001, S.  423, 427; Könemann/Blaudow, Stbg 2012, S.  220, 223. 99  Unter Hinweis auf diverse BFH-Urteile Schnittker, Buchführungs- und Bilanzierungspflichten für Rechtsanwalts-LLP. 95 

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aa) Die „Goldfinger“-Entscheidungen des BFH (1) Das „Goldfinger-Modell“ Konkret hatte der BFH über die sog. „Goldfinger-Modelle“ zu befinden,100 bei denen das Zusammenspiel aus Einnahmen-Überschuss-Rechnung und negativem Progressionsvorbehalt nach §  32b Abs.  1 S.  1 Nr.  3 EStG gestalterisch zur Steuerersparnis genutzt wurde.101 In Deutschland ansässige unbeschränkt steuerpflichtige natürliche Personen waren dazu an im EU-Ausland ansässigen gewerblichen Personen- oder Kapitalgesellschaften beteiligt, die weder über eine Betriebsstätte noch einen ständigen Vertreter im Inland verfügten.102 In den vom BFH konkret zu beurteilenden Sachverhalten waren die Steuerinländer zum einen atypisch still an einer österreichischen GmbH beteiligt103 und zum anderen Gesellschafter einer englischen partnership.104 Im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit kauften und verkauften die ausländischen Gesellschaften Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens, wobei vorliegend Edelmetalle und Gold – daher rührt auch die Bezeichnung als „Goldfinger-Modelle“ – gehandelt wurden.105 Das Ziel bestand darin, einen durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelten Verlust des deutschen Gesellschafters zur Minderung des inländi100  BFH, Urt. v. 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141; v. 10.12.2014, Az. I R 3/13, BFH/NV 2015, 667. Immer noch anhängig ist das Verfahren mit dem Az. I R 34/14. 101  Vgl. FG München, Urt. v. 17.03.2014, Az. 7 K 1792/12. Zur Höhe der Steuerausfälle für den deutschen Fiskus Mann/Stahl, DStR 2015, S.  1425. 102  Das jeweils einschlägige DBA musste vorsehen, dass die im Ausland erzielten Unternehmensgewinne von der deutschen Besteuerung freigestellt werden, sog. Freistellungsmethode. Sowohl das Musterabkommen der OECD als auch die deutsche Verhandlungsgrund­ lage weisen in Art.  7 Abs.  1 die Unternehmensgewinne demjenigen Vertragsstaat zu, in dem die Person, die das Unternehmen betreibt, ansässig ist, siehe dazu die Definition in Art.  3 Abs.  1 Buchst. d OECD-MA. Anders verhält es sich, wenn das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort belegene Betriebsstätte ausübt. Ist dies der Fall, besteuert der Betriebsstättenstaat als Quellenstaat die der Betriebsstätte nach Art.  7 Abs.  2 zuzurechnenden Gewinne. Ausführlich dazu Hemmelrath, in: Vogel/Lehner, Art.  7 OECD-MA Rn.  16 ff. Ist ein deutscher Gesellschafter an einer ausländischen zwar steuerlich transparenten, aber originär gewerblich tätigen Personengesellschaft beteiligt, vermittelt die Beteiligung dem Steuerinländer eine ausländische Betriebsstätte, vgl. BMF- Schreiben v. 26.09.2014 – IV B 5-S 1300/09/10003, BStBl. I 2014, 1258 Tz.  2.2.3. Ausführlich dazu auch Jacobs, S.  499 f., 526 ff. 103  BFH, Urt. v. 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141. 104  BFH, Urt. v. 10.12.2014, Az. I R 3/13, BFH/NV 2015, 667. Die Beteiligung an einer gewerblich geprägten Auslands-Personengesellschaft würde für die Goldfingergestaltungen mangels Qualifizierung als gewerbliche Unternehmensgewinne und wegen der Nichtanwendbarkeit des Progressionsvorbehalts nicht genügen, dazu Podewils, GmbHR 2015, S.  437, 439. 105  Der Handel mit anderen Wirtschaftsgütern wäre gleichwohl möglich gewesen, vor-

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schen Tarifs – eine Verlustverrechnung mit der Bemessungsgrundlage findet nicht statt106 – heranzuziehen, indem die Anschaffungskosten des Wirtschaftsgutes im ersten Jahr als sofortige Betriebsausgaben geltend gemacht wurden.107 Mit Hilfe des negativen Progressionsvorbehalts108 bewirkten die entstandenen Verluste eine Verringerung des Welteinkommens und damit eine Absenkung des für die übrigen Einkünfte des Steuerpflichtigen anwendbaren Steuersatzes.109 Dass im darauffolgenden Veranlagungszeitraum bei Verkauf der Wirtschaftsgüter spiegelbildlich Gewinne bzw. Einnahmen erzielt wurden, die gleichwohl dem positiven Progressionsvorbehalt unterfielen, konnte den Steuerspareffekt deshalb nicht abfedern, als die betroffenen Steuerpflichtigen zumeist ohnehin der Besteuerung nach dem Spitzensteuersatz unterlagen.110 Erfolgte der Einkauf und Verkauf der Wirtschaftsgüter zu identischen Preisen, entstand auch im Ausland kein zu versteuernder Gewinn.111 Dieses Gestaltungspotential ergab sich jedoch nur bei Anwendung der Einnahmen-Überschuss-Rechnung.112 Deshalb hatte der BFH unter anderem auch über die Frage zu befinden, ob die im anderen Mitgliedstaat bestehende Buchführungsverpflichtung der ausländischen Gesellschaft das Wahlrecht des in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschafters zur Ermittlung seines Gewinns via Überschussrechnung ausschließt.113 Hiervon wäre entweder dann auszugehen, wenn ausländische Rechnungslegungsvorschriften in Form von „anderen ausgesetzt sie sind dem Umlaufvermögen zuzuordnen, vgl. u. a. Hechtner, NWB 2013, S.  196; Hennrichs, DStR 2015, S.  1420. 106  Krää, FR 2015, S.  928. 107  Dornheim, DStR 2012, S.  1581; Gosch, SWI 2015, S.  505, 509; Schmidt/Renger, IStR 2015, S.  253, 254. 108  Entsprechend dem zwischen den Vertragsstaaten abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen verzichtet der Ansässigkeitsstaat auf sein Besteuerungsrecht. Gleichwohl ermöglicht Art.  23A OECD-MA die ausländischen Einkünfte bei der Besteuerung des inländischen Einkommens hinsichtlich des anzuwendenden Steuersatzes zu berücksichtigen. 109  Bestenfalls bewirkt der Verlust einen Steuersatz in Höhe von 0 %, Dornheim, DStR 2012, S.  1581; Gosch, WSI 2015, S.  505, 509. Mit anschaulichem Beispiel Hechtner, NWB 2013, S.  196, 197 f. 110  Birnbaum, Goldfinger und das Nachspiel. Ebenso Dornheim, DStR 2012, S.  1581; Mann/Stahl, DStR 2015, S.  1425. 111  Hechtner, NWB 2013, S.  196, 197. 112  Bilanzrechtlich würde sich der Ankauf der Wirtschaftsgüter lediglich als erfolgsneutraler Aktivtausch auswirken, weshalb Verluste aus der Anschaffung schon gar nicht entstehen, dazu Hennrichs, DStR 2015, S.  1420 f. 113  Ende 2013 hat der Gesetzgeber dem „Goldfinger-Modell“ mit Einführung der §§  32b Abs.  2 S.  1 Nr.  2 S.  2 Buchst. c und 15b Abs.  3a EStG einen Riegel vorgeschoben. Die Anschaffungskosten für Wirtschaftsgüter, die nach dem 28.02.2013 erworben wurden, sind im Hinblick auf den Progressionsvorbehalt nunmehr erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses als Betriebsausgaben abziehbar. Ausführlich dazu und zum Steuerstundungs-

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Gesetzen“ nach §  140 AO zu einer abgeleiteten inländischen Buchführungspflicht führen oder die tatsächliche Buchführung Freiwilligkeit i. S. v. §  4 Abs.  3 S.  1 EStG begründet. (2) Instanzgerichtliche Rechtsauffassung Da die Finanzämter den Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben nicht anerkannten und stattdessen einen Vermögensvergleich nach Bilanzierungsgrundsätzen heranzogen, konnten sich die ausländischen negativen Einkünfte nicht – wie vom Steuerpflichtigen erhofft respektive beabsichtigt – steuermindernd auswirken. Den hiergegen erhobenen Klagen wurde in der Vorinstanz stattgegeben. Soweit ersichtlich, schlossen sich bislang sämtliche Finanzgerichte114 der herrschenden Meinung im Schrifttum an. Eine derivative Buchführungspflicht könne sich aus den Vorschriften anderer EUMit­gliedstaaten oder Drittländer nicht ergeben. §  140 AO verweise ausschließlich auf inländische außersteuerliche Rechtsnormen. Das FG Nürnberg115 argumentiert, dass der Wortlaut einen Verweis auf ausländische Regelungen zwar nicht von vornherein ausschließe. Der Verweis auf außersteuerliche Gesetze sei jedoch nur soweit nachvollziehbar, als er sich auf inländische außersteuerliche Normen beziehe, die der Gesetzgeber beeinflussen und von denen er sich ein Bild machen könne. Dem Gesetzgeber lasse sich jedoch nicht ohne Weiteres unterstellen, er habe alle ausländischen Dokumentationspflichten im Wege eines Blankoverweises zu inländischem Recht machen wollen. Eine Ausweitung auf das Recht anderer Staaten sei im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz schon gar nicht zulässig.116 Nach Auffassung des FG Münster117 spreche für eine solche Auslegung des §  140 AO bereits der Wortlaut „andere[n] Gesetze als den Steuergesetzen“. Denn wenn der Gesetzgeber keine Klarstellung bezüglich des Wortes „Steuergesetze“ durch die Formulierung „inländische Steuergesetze“ vorgenommen habe, liege es nahe, dass er eine solche Präzisierung auch nicht bezüglich der Worte modell i. S. v. §  15b Abs.  3a EStG, Mann/Stahl, DStR 2015, S.  1425, 1428. Kritisch Krää, FR 2015, S.  928, 929 ff. 114  FG Kassel, Urt. v. 15.11.2012, Az. 11 K 3175/09, EFG 2013, 503, nachfolgend BFH, Urt. v. 10.12.2014, Az. I R 3/13, BFH/NV 2015, 667. FG Münster, Urt. v. 11.12.2013, Az. 6 K 3045/11 F, EFG 2014, 753. FG Nürnberg, Urt. v. 28.02.2013, Az. 6 K 875/11, EFG 2013, 1018, nachfolgend BFH, Urt. v. 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141. 115  Urt. v. 28.02.2013, Az. 6 K 875/11, EFG 2013, 1018, 1021. Denselben Begründungs­ ansatz verfolgte das FG Kassel bereits mit Urt. v. 15.11.2012, Az. 11 K 3175/09, EFG 2013, 503, 506 f. und Beschl. v. 29.10.2010, Az. 11 V 252/10, IStR 2011, 116, 121 f. 116  So auch Görke, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, §  140 AO Rn.  11. 117  Urt. v. 11.12.2013, Az. 6 K 3045/11 F, EFG 2014, 753, 756 f.

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„­ andere[n] Gesetze“ für erforderlich hielte. Hätte er dagegen auch ausländische „andere[n] Gesetze“ mit in die Regelung einbeziehen wollen, wäre ein Hinweis durch entsprechende Formulierung, sinngemäß in Form von „andere[n] inländische und ausländische Gesetze“, angebracht gewesen. So habe der Gesetzgeber, wenn er die Übernahme ausländischer Buchführungsergebnisse tatsächlich ­beabsichtigte, wie beispielsweise in §  146 Abs.  2 Satz  3 AO geschehen, dies auch explizit im Wortlaut zum Ausdruck gebracht und damit im Umkehrschluss zugleich auf die ausdrücklich geregelten Fälle beschränkt. Das FG Sachsen-Anhalt118 argumentiert mit dem Telos des Gesetzes. §  140 AO liege der Gedanke zugrunde, dass bereits vorhandene Buchführungsunterlagen für steuerliche Zwecke nutzbar gemacht werden sollen. Wegen der unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Ausgestaltung würden diese jedoch von den Vorgaben des HGB erheblich abweichen. Für die innerstaatliche Rechtsordnung sei zudem nicht tragbar, dass sich ausländische Normen hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nicht am Grundgesetz messen lassen müssen. Auch das FG Kassel119 weist darauf hin, dass zwischen der Gewinnermittlung nach ausländischem Recht und dem im Inland zu versteuernden Gewinn nicht zwingend Identität bestehen müsse. Innerhalb der instanzgerichtlichen Entscheidungslandschaft herrscht also ­Einigkeit, dass ausländische Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften ­keine Bindungswirkung entfalten und dementsprechend auch keine derivativen inländischen Buchführungspflichten zu begründen vermögen. (3) Grundsatzurteile des BFH Entgegen der Vorinstanzen und herrschenden Literaturmeinung versagte der BFH – ohne nähere Begründung – sowohl dem atypisch still beteiligten Gesellschafter der österreichischen Kapitalgesellschaft als auch dem Gesellschafter der englischen partnership das Wahlrecht zur Überschussrechnung.120 Nicht nur die österreichische GmbH, sondern auch die englische partnership ist zur Führung von Büchern in ihrem Herkunfts- bzw. Gründungsstaat verpflichtet. Nach Auffassung des BFH sei der im Inland ansässige Gesellschafter der ausländischen Personen- oder Kapitalgesellschaft, die im Inland über keine Betriebsstätte verfügt, aber ihrerseits aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen oder dies freiwillig tut, nicht befugt, nach Maßgabe von §  4 Abs.  3 S.  1 EStG als seinen 118 

Beschl. v. 16.07.2015, Az. 3 V 172/12, EFG 2015, 2013, 2014. Urt. v. 15.11.2012, Az. 11 K 3175/09, EFG 2013, 503, 507. 120  Diese Sichtweise des BFH hatte sich schon in den Urteilen v. 22.05.1991, Az. I R 32/90, BStBl. II 1992, 94 und v. 13.09.1989, Az. I R 117/87, BStBl. II 1990, 57 angedeutet. 119 

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Gewinn aus der Beteiligung den Überschuss der Einnahmen über die Betriebs­ ausgaben anzusetzen.121 Dabei lässt der BFH erneut die Frage unbeantwortet, ob sich eine materiell-rechtliche Buchführungspflicht bereits isoliert aus §  140 AO i. V. m. der ausländischen Rechtsnorm ergibt. Ausdrücklich weist das Gericht darauf hin, dass hierüber angesichts der anderenfalls jedenfalls vorliegenden freiwilligen Buchführung nicht befunden werden muss.122 bb) AdV-Beschluss zur Buchführungspflicht einer ausländischen Immobilienkapitalgesellschaft Im Rahmen eines Beschlusses123 über die Aussetzung der Vollziehung einer Mitteilung nach §  141 Abs.  2 AO äußerte der BFH ernsthafte Zweifel an der originären Buchführungspflicht einer ausländischen, beschränkt steuerpflichtigen Immobilienkapitalgesellschaft nach §  141 AO. Neben der Problematik, ob schon die Gewerblichkeitsfiktion kraft Rechtsform für die Annahme eines „gewerblichen Unternehmers“ i. S. v. §  141 Abs.  1 S.  1 AO ausreicht, wies der erste Senat ausdrücklich auf die Möglichkeit einer derivativen Buchführungspflicht hin. Aufgrund der Subsidiarität erfasse §  141 AO nur den über §  140 AO hinausgehenden Kreis von Buchführungspflichtigen. Auch betonte das Gericht erneut, dass in jedem Fall eine freiwillige Buchführung das Wahlrecht nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG ausschließe. e) Zwischenfazit Die Auffassung der Finanzverwaltung, dass ausländische Gesellschaften bzw. deren inländische Gesellschafter verpflichtet sind, ihren Gewinn im Wege des Bestandsvergleichs zu ermitteln und nicht alternativ auf eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung zurückgreifen können, wurde nunmehr vom BFH unzweifelhaft bestätigt. Lediglich die Entscheidung darüber – wie von der Finanzverwaltung bejaht –, ob sich inländische Buchführungsverpflichtungen ebenso aus ausländischen Rechnungslegungspflichten gem. §  140 AO ableiten können, bleibt das oberste Finanzgericht weiterhin schuldig. Nach Veröffentlichung des in zeitlicher Hinsicht ersten Urteils vom 25.06.2014 wurde mitunter noch versucht dieses Ergebnis als Einzelfallentscheidung zu atypisch stillen Gesellschaften zu verstehen.124 Spätestens seit Bestätigung die121 

Siehe dazu die Leitsätze der BFH-Urteile v. 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141 und v. 10.12.2014, Az. I R 3/13, BFH/NV 2015, 667. 122  BFH, Urt. v. 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141, 143. 123  BFH, Beschl. v. 15.10.2015, Az. I B 93/15, BStBl. II 2016, 66. 124  So u. a. Abele, BB 2014, S.  2930; Renger, RIW 2015, S.  84; Schulte-Frohlinde, BB 2015, S.  287, 288; Schmidt/Renger, IStR 2015, S.  253, 255.

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ser Rechtsprechung mit Blick auf eine englische general partnership und eine Aktiengesellschaft nach lichtensteinischem Recht ist eine solche Sichtweise nicht mehr haltbar.125 Infolgedessen wird auch eine Freiberufler-LLP mit Zweig­ niederlassung oder Verwaltungssitz in Deutschland zukünftig nicht mehr nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung optieren können.126 Wegen der britischen Pflicht Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen, ist der Betriebsvermögensvergleich als Gewinnermittlungsmethode auch nach deutschem Recht zwingend. Ob diese Reflexwirkung intendiert oder die zwangsläufige Vergrößerung des Kreises der Bilanzierenden schon gar nicht im Bewusstsein der Richter und Finanzverwaltung war, kann nur gemutmaßt werden. Belastbare Äußerungen oder gar einschränkende Hinweise existieren bislang nicht. Dass die Rechtsprechung des BFH derart weite Kreise zieht, ist insbesondere vor dem Hintergrund kritisch zu sehen, als die Beurteilung steuerlich missbräuchlicher Gestaltungen im Fokus stand, denen ein Riegel vorgeschoben werden sollte. Im Gegensatz dazu lässt sich eine Freiberufler-LLP gerade kein unbilliges Verhalten zu Schulde kommen.127 Auch begründet der BFH durch Anerkennung des ausländischen Abschlusses128 eine Bilanzierungspflicht nach deutschen Grundsätzen, die in der inländischen Gesetzessystematik nicht vorgesehen ist.129 Indem der BFH nun auch ausländischen Gesellschaften inländische Bilanzierungspflichten auferlegt, zwingt er immer mehr Steuerpflichtige in die Gewinnermittlung mittels Betriebsvermögensvergleich. Dies trägt dem Gedanken Rechnung, dass es sich dabei um den Regelfall zur Bestimmung der einkommensteuerlich relevanten Einkünfte handelt.130 Auch wenn bei Betrachtung der Totalperiode die Einnahmen-Überschuss-Rechnung schon allein zur Herstellung von Belastungsgleichheit denselben Gesamtgewinn ermittelt, ist die Bilanzierungspflicht aus der Sicht des Fiskus und der Finanzverwaltung deshalb zu begrüßen, als die Steuerlast nicht wie bisher in spätere Veranlagungszeiträume verschoben werden kann. Schließlich muss die Steuer bereits zu einem früheren 125  Gleiche Ansicht Mann/Stahl, DStR 2015, S.  1425, 1428 f.; Podewils, GmbHR 2015, S.  437, 439; Richter/John, ISR 2015, S.  162, 163; Wacker, HFR 2016, S.  92, 94. Wohl auch Salzmann, IStR 2015, S.  282, 284. 126  Vgl. u. a. Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1422; Podewills, GmbHR 2015, S.  437, 439; Richter/John, ISR 2015, S.  162, 163. 127  Vgl. Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1422. 128  So Gosch, SWI 2015, S.  505, 511: Es handele sich gerade nicht um ein Durchschlagen der ausländischen Bilanzierungsverpflichtung auf das deutsche Recht. 129  Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1424 darüber hinaus zu verfassungsrechtlichen ­Zweifeln. Vertiefend auch Müller, BB 2015, S.  2327, 2328 f. 130  Ständige Rechtsprechung des BFH, u. a. Urt. v. 19.03.2009, Az. IV R 57/07, BStBl. II 2009, 659, 660 m. w. N.

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Zeitpunkt abgeführt weren.131 Auch kann damit die Fehleranfälligkeit der Überschussrechnung vermieden werden.132 4. Konsequenzen der Bilanzierungspflicht für die deutsche Rechtsanwalts-LLP a) Zeitlicher Anwendungsbereich Die Finanzverwaltung bejahte bereits Mitte 2011 eine derivative Buchführungspflicht ausländischer Gesellschaften, wenn diese im Herkunftsland Rechnungslegungsvorschriften zu beachten haben. Jedenfalls im Ergebnis hat sich der BFH diesem Verständnis nunmehr angeschlossen. Durch Veröffentlichung im Bundessteuerblatt werden die Grundsätze des BFH, wie zu erwarten, zukünftig von der Finanzverwaltung angewendet.133 Bis dato sprach sich die herrschende Literaturmeinung indes gegen die Bilanzierungspflicht ausländischer Gesellschaften aus, was wohl auch der überwiegend geübten Praxis entsprach. Somit ist fraglich, seit wann die Anwalts-LLP zur Bilanzierung verpflichtet ist oder hierzu angehalten werden kann.134 Weder zur Klärung des zeitlichen Anwendungsbereichs der inländischen Buchführungspflicht, vor allem hinsichtlich des letztmöglichen Zeitpunkts einer zwingenden Umstellung, noch zur Heranziehung etwaiger Verschonungsregelungen ist bislang ein Schreiben des Bundes­ finanzministeriums ergangen. Die Pflicht Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen, trifft die deutschen Anwalts-LLPs bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze voraussichtlich nicht nur für zukünftige oder noch nicht beschiedene Steuerjahre. Die Einkünfte­ ermittlung im Wege der Einnahmen-Überschuss-Rechnung kann vielmehr auch für noch nicht betriebsgeprüfte Jahre zurückgewiesen werden. Die Steuerfestsetzungen einer Anwalts-LLP ergeht in der Regel unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem. §  164 AO135 mit der Folge, dass der Vorbehaltsbescheid bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist jederzeit zugunsten wie auch zuungunsten des Steuerpflichtigen aufgehoben oder geändert werden kann.136 Dabei unterliegt Ehrhardt-Rauch, DStZ 2001, S.  423, 427. Könemann/Blaudow, Stbg 2012, S.  220, 223. 133  Vgl. OFD Hannover v. 26.10.2007 S 0069 – 1 - StO 143, UR 2008, 281: „Durch die Aufnahme in das Bundessteuerblatt sind die Entscheidungen grundsätzlich bei der Bearbeitung gleichgelagerter Steuerfälle zu beachten.“ 134  Zum fraglichen Beginn der Bilanzierungspflicht bereits nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens Könemann/Blaudow, Stbg 2012, S.  220, 223. 135  Auch eine vorläufige Steuerfestsetzung nach §  165 AO lässt den Steuerbescheid bis zu einer abschließenden Überprüfung offen. Der Steuerpflichtige kann auf den inhaltlichen ­Bestand der Steuerfestsetzung nicht vertrauen, sondern muss mit Änderungen rechnen ­Heuermann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, §  165 AO Rn.  32. 136  Coester, in: Koenig, §  164 AO Rn.  45; von Wedelstädt, in: Kühn/v. Wedelstädt, §  164 131 

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die Finanzverwaltung im Rahmen ihrer Änderungsbefugnis – mit Ausnahme des Vertrauensschutzes nach §  176 AO137 – keiner sachlichen Beschränkung.138 Vorliegend beruht die drohende Bilanzierungspflicht ausländischer Gesellschaften allerdings weder auf der (potentiellen) Verfassungswidrigkeit einer Norm noch gründet sie sich auf eine Rechtsprechungsänderung des BFH.139 Dementsprechend ist die Finanzverwaltung im Zuge einer Außenprüfung berechtigt, für noch nicht betriebsgeprüfte Veranlagungszeiträume auf eine Umstellung der Gewinnermittlungsmethode auf Betriebsvermögensvergleich zu bestehen. Da eine nachträgliche oder gar unterjährige Umstellung der Gewinn­ ermittlungsmethode samt Buchhaltung zu einem erheblichen Mehraufwand für die Freiberufler-Personengesellschaften führen würde, der zum entgegenstehenden fiskalischen Nutzen wohl in keinem angemessenen Verhältnis steht, sollte von einem solchen Vorgehen aus Billigkeitsgründen abgesehen werden. Eine dahingehende Klarstellung wäre aus Sicht der Steuerpflichtigen durchaus wünschenswert. Zumindest sollte eine deutschlandweit einheitliche Beurteilung gewährleistet werden, um Wettbewerbsneutralität zu garantieren. b) Anpassung der ausländischen Bilanz für deutsche Besteuerungszwecke Aus §  140 AO ergibt sich, dass der Besteuerung nach deutschem Recht der englische Jahresabschluss zugrunde zu legen und nach §  60 Abs.  1 EStDV der SteuAO Rn.  18. Der Vorbehalt der Nachprüfung dient der zeitlich unmittelbaren Festsetzung der Steuer auf Grundlage der vom Steuerpflichtigen übermittelten Angaben und eröffnet gleichzeitig die Möglichkeit, die Überprüfung später nachzuholen, Frotscher, in: Schwarz/Pahlke, §  164 AO Rn.  1. 137  Frotscher, in: Schwarz/Pahlke, §  176 AO Rn.  13; Heuermann, in: Hübschmann/Hepp/ Spitaler, §  164 AO Rn.  21; Loose, in: Tipke/Kruse, §  176 AO Rn.  3 mit diversen Belegen aus der Rechtsprechung. 138  Somit ist eine vollumfängliche inhaltliche Änderung der Steuerfestsetzung sowohl aus formellen und materiellen Gründen als auch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gerechtfertigt, BFH, Urt. v. 09.02.2011, Az. IV R 15/08, BStBl. II 2011, 764, 766 m. w. N. Dies gilt selbst dann, wenn dem zuständigen Finanzamt der Grund der Änderung bekannt war, Rüsken, in: Klein, §  164 AO Rn.  21 ff.; Seer, in: Tipke/Kruse, §  164 AO Rn.  33. Hierin besteht gerade der Unterschied zu bestandskräftigen Steuerbescheiden, die lediglich unter den ­erschwerten Voraussetzungen der §§  172 ff. AO aufgehoben oder geändert werden können. 139  Vgl. §  176 Abs.  1 S.  1 Nr.  1 bis 3 AO. Zwar wird teilweise versucht in das Urteil des BFH v. 13.09.1989, Az. I R 117/87, BStBl. II 1990, 57 „hineinzulesen“, dass sich aus der mangelnden Erwähnung der Problematik in den Urteilsgründen ergäbe, dass der BFH gerade nicht von der Maßgeblichkeit einer ausländischen Buchführungsverpflichtung für die inländische Beurteilung ausging, so Könemann/Blaudow, Stbg 2012, S.  220, 222. Der BFH hatte dabei über die Relevanz einer schweizerischen Steuerbilanz für deutsche Besteuerungs­ zwecke zu befinden. Dieses Verständnis des Urteils kann aber jedenfalls nicht zu einer Rechtsprechungsänderung i. S. v. §  176 Abs.  1 S.  1 Nr.  3 AO führen.

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ererklärung beizufügen ist. Aufgrund der Wechselbeziehung zwischen §  4 Abs.  1 EStG und §  5 Abs.  1 EStG müssen auch bei Erstellung der Steuerbilanz die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Beachtung finden.140 Bei Bilanzierung nach Maßgabe ausländischer Buchführungskonzepte können Ansätze und Beträge in der Bilanz enthalten sein, die nicht den inländischen steuerlichen Vorschriften entsprechen. Für abweichende Ansätze und Beträge sieht §  60 Abs.  2 S.  1 EStDV deshalb eine durch Zusätze oder Anmerkungen notwendige Anpassung an die steuerlichen Vorschriften vor.141 Infolgedessen betont auch der BFH142 im Rahmen seiner „Goldfinger“-Rechtsprechung wiederholt, dass „Abschlüsse […] für Zwecke der inländischen Besteuerung prinzipiell nach deutschem Handels- und Steuerrecht und hierbei nach den allgemeinen innerstaatlichen Gewinnermittlungsvorschriften aufzustellen sind“. Da die Anforderungen der ausländischen – hier englischen – Buchführung sowie die dazugehörigen Jahresabschlüsse regelmäßig nicht mit den Vorgaben des deutschen Handels- und Gesellschaftsrechts übereinstimmen, in der Regel sogar stark abweichen, wird die im Ausland erstellte Bilanz für deutsche Steuerzwecke wohl nur selten herangezogen werden können und regelmäßig eher als Grundlage der Angleichung an die deutsche Steuerbilanz dienen.143 Im Hinblick auf das englische Steuerrecht fehlt es diesem insbesondere an dem in Deutschland geltenden Maßgeblichkeitsprinzip der Handelsbilanz für die Steuerbilanz mit der Folge, dass das steuerliche Ergebnis nicht durch handelsrechtliche Wertansätze beeinflusst wird.144 Dementsprechend bedarf es zur Herstellung der notwendigen Homogenität diverser Anpassungen respektive Überleitungsrechnungen.145 In welchem Umfang solche Anpassungen konkret vorzunehmen bzw. erforderlich sind, hat sich der BFH bislang nicht geäußert. Denkbar ist also auch, dass die Erstellung einer eigenständigen Steuerbilanz nach den Vorstellungen des EStG unumgänglich wird.146 Hierauf weist §  60 Abs.  2 S.  2 EStDV ausdrücklich hin. Dem ist insbesondere deshalb nicht nur untergeordnete Bedeutung beizumessen, als durchaus bezweifelt werden darf, inwieweit ein inländischer Steuerberater mit den ausländischen Rechnungslegungsvorschriften vertraut ist. Eine Überleitungsrechnung wird im überwiegenden Teil der Fälle 140  Richter/John, ISR 2014, S.  37, 39; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, §  4 EStG Rn. B 153. 141  Ebert/Levedag, GmbHR 2003, S.  1337, 1339; Engert, in: Eidenmüller, §  8 Rn.  57; Erle/Berberich, in: Beck’sches Hdb. GmbH, 4.  Auflage, §  1 Rn.  148. Vgl. auch §  146 Abs.  2 S.  4 AO. Dazu Görke, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, §  146 AO Rn.  58. 142  BFH, Urt. v. 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141, 142. 143  Engert, in: Eidenmüller, §  8 Rn.  57. 144  Vgl. Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn.  264. 145  Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1424; Richter/John, ISR 2015, S.  162, 163. 146  Hennrichs, DStR 2015, S.  1420, 1424.

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nur durch eine versierte und hierauf spezialisierte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder sonstige international erfahrene Spezialisten bzw. Beratungsgesellschaften vorgenommen werden können,147 womit letztlich dementsprechend höhere Kosten verbunden sind. Daher kann sich die Erstellung eines eigenständigen deutschen Abschlusses gegenüber einer Anpassung der steuerlichen Vorschriften unter Umständen als vorteilhafter erweisen.148 Aber auch insoweit werden jährlich Kosten für die Erstellung zweier Abschlüsse anfallen.149 c) Umstellung der Einnahmen-Überschuss-Rechnung auf Bilanzierung Verfahrensrechtlich ist beim Wechsel der Gewinnermittlungsart von der §  4 Abs.  3 EStG-Rechnung hin zum Betriebsvermögensvergleich eine Übergangsbilanz als Anfangsbilanz aufzustellen.150 Die Übergangsbilanz dient neben der Bewertung des Betriebsvermögens vor allem der Ermittlung des betragsmäßigen Übergangsgewinns nach den Grundsätzen des Vermögensvergleichs nach §§  4 Abs.  1, 5 Abs.  1 EStG.151 Von besonderer Bedeutung ist dies deshalb, weil wegen der unterschiedlichen systembedingten Gewinnrealisierung im Verhältnis zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung zugleich Gewinnkorrekturen vorzunehmen sind.152 Zwar zwingt ein Wechsel der Gewinnermittlungsart weder zur Aufdeckung stiller Reserven noch werden Entnahmen oder Einlagen herbeigeführt.153 Der Bestand des steuerlichen Betriebs sowie die Zusammensetzung des Betriebsvermögens bleiben vielmehr unberührt.154 Ebenso zur Überleitungsrechnung bei einer englischen limited Binge/Thölke, DNotZ 2004, S.  21, 32; Dierksmeier, BB 2005, S.  1516, 1519; Maul/Schmidt, BB 2003, S.  2297, 2299; Riegger, ZGR 2004, S.  510, 517; Thaller, S.  206; Wachter, FR 2006, S.  393, 399. 148  So auch Rehberg, in: Eidenmüller, §  5 Rn.  113. 149  Siehe Binge/Thölke, DNotZ 2004, S.  21, 32. 150  Zur Unterscheidung von einer Eröffnungsbilanz Kanzler, in: Herrmann/Heuer/­ Raupach, Vorbemerkungen zu §§  4 –7 EStG Rn.  50; Nacke, in: Littmann/Bitz/Pust, §  4 EStG Rn.  2269 f. Vgl. R 13.5 Abs.  2 EStH 2016 für den Fall, dass ein Land- und Forstwirt zur ­Gewinnermittlung mittels Betriebsvermögensvergleich übergeht. Ausführlich dazu u. a. auch OFD München v. 20.09.1995 – S 2163-23 St 426. 151  Die Höhe des Übergangsgewinns ist im ersten Jahr der Bilanzierung festzustellen, vgl. BFH, Urt. v. 01.02.1990, Az. IV R 39/89, BStBl. II 1990, 495. 152  Bode, in: Kirchhof, §  4 EStG Rn.  243, 245; Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Vorbemerkungen zu §§  4 –7 EStG Rn.  50. 153  BFH, Urt. v. 21.11.1973, Az. I R 252/71, BStBl. II 1974, 314. Siehe auch Kanzler, FR 1999, S.  225 m. w. N. 154  BFH, Urt. v. 21.11.1973, Az. I R 252/71, BStBl. II 1974, 314, 315. Die Wirtschaftsgüter sind mit dem Wert in die Bilanz einzustellen, den sie haben würden, wäre der Gewinn von Beginn an im Wege des Betriebsvermögensvergleichs ermittelt worden, BFH, Urt. v. 15.05.1974, Az. I R 255/71, BStBl. II 1974, 518 m. w. N. 147 

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Wegen der verschiedenartigen Ermittlung der Periodengewinne können durch den Wechsel zum Betriebsvermögensvergleich jedoch Zu- und Abrechnungen auf den laufenden Gewinn anfallen.155 Gewinnkorrekturen156 sind zwingend vorzunehmen, da der Gewinnbegriff des §  4 Abs.  1 EStG erfordert, den Steuerpflichtigen so zu stellen, als hätte er von Anfang an bilanziert.157 Besonders heikel sind die bei einer Anwalts-LLP ausstehenden Forderungen aus den Mandatsvereinbarungen. Wohingegen Vergütungsansprüche bei der Gewinnermittlung nach §  4 Abs.  3 EStG aufgrund des geltenden Zuflussprinzips nach §  11 Abs.  1 EStG erst im Zeitpunkt der Vereinnahmung erfolgswirksam werden, kommt es beim Betriebsvermögensvergleich auf den Moment der Rechnungsstellung an.158 Die Auswirkung auf den Gewinn wird in zeitlicher Hinsicht vorverlagert, die spätere Zahlung hingegen erfolgt beim Bestandsvergleich erfolgsneutral.159 Die Bewertung der ausstehenden Forderungen, die sich bislang mangels Zahlung noch nicht gewinnerhöhend ausgewirkt haben, muss in der Übergangsbilanz korrigiert werden. Hierzu ist ein Zuschlag in Höhe des Buchwertes vorzunehmen.160 Letztlich führt die zwingende Aktivierung sämtlicher ausstehender Forderungen in der Übergangsbilanz zu dem äußerst problematischen Ergebnis, dass im Zeitpunkt des Wechsels der Gewinnermittlungsart schlagartig erhebliche Gewinne realisiert werden, die grundsätzlich unmittelbar im Übergangsjahr als laufender Gewinn zu versteuern sind.161 Abhängig von der Größe einer Sozietät und ihres Geschäftsvolumens können erhebliche Vergütungssummen aus den Mandatsverträgen vakant sein. Mangels tatsächlichen Zahlungszuflusses stehen unter Umständen jedoch nicht ausreichend liquide Mittel zur Verfügung, um die plötzliche Steuerlast bedienen zu können. Zur Erleichterung des Übergangs zum Betriebsvermögensvergleich und zur Vermeidung unbilliger Härten lässt die Finanzverwaltung auf Antrag des Steuerpflichtigen eine gleichmäßige Verteilung des Gewinns auf das Jahr des Übergangs oder sogar darüber hinaus auf die folgenden ein oder zwei Jahre zu.162 Diese Billigkeitsmaßnahme ist insbesondere bei außergewöhnlich hohen übergangsbedingten Zuschlägen, wie sie im Fall einer Anwalts-LLP entstehen könNacke, in: Littmann/Bitz/Pust, §  4 EStG Rn.  2253; Wied, in: Blümich, §  4 EStG Rn.  237. 156  Siehe zu den notwendigen Gewinnkorrekturen im Detail Schoor, StuB 2007, S. 221. 157  Ausdrücklich BFH, Urt. v. 13.09.2001, Az. IV R 13/01, BStBl. II 2002, 287, 288. 158  Dazu bereits ausführlich unter §  7.B.III. 159  Bode, in: Kirchhof, §  4 EStG Rn.  245; Nacke, in: Littmann/Bitz/Pust, §  4 EStG Rn.  2269. 160  Heinicke, in: Schmidt, §  4 EStG Rn.  659; Wied, in: Blümich, §  4 EStG Rn.  242. 161  Heinicke, in: Schmidt, §  4 EStG Rn.  663; Nacke, in: Littmann/Bitz/Pust, §  4 EStG Rn.  2254, 2255. Vgl. auch BFH, Urt. v. 31.05.2005, Az. X R 36/02, BStBl. II 2005, 707, 709. 162  R 4.6 Abs.  1 S.  2 EStH 2016. 155 

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nen, gerechtfertigt.163 Auch bei einer Verteilung des Gewinns ist das Ausmaß des Korrekturbedarfs bereits im Übergangsjahr mit bindender Wirkung für die Folgejahre festzustellen.164 Bislang hatte die plötzliche Realisierung hoher Übergangsgewinne lediglich bei Überlegungen zum Wechsel in eine Rechtsanwalts-GmbH eine maßgebliche Rolle gespielt und insoweit durchaus abschreckend gewirkt. Viel größere praktische Bedeutung wird der Problematik aber nunmehr im Zusammenhang mit den hierzulande vertretenen ausländischen Gesellschaften zukommen. Vor dem Hintergrund der BFH-Rechtsprechung zu den „Goldfinger“-Modellen werden diese im Gegensatz zu einer freiwilligen Inkaufnahme der Bilanzierungsmethoden wegen Formwechsels in eine Kapitalgesellschaft in die Bilanzierung gezwungen. Auch wenn die Finanzverwaltung durch die Möglichkeit der Verteilung des Übergangsgewinns Hilfestellung leistet, so ist zu befürchten, dass auch eine auf drei Jahre gestreckte Erfolgswirksamkeit zu erheblichen Liquiditätsengpässen bei den Anwalts-LLPs führen könnte. Mit der Umstellung der Gewinnermittlungsmethode hin zum Betriebsvermögensvergleich gehen also in unabwendbarer Weise erhebliche Nachteile einher. d) Auswirkungen auf die laufende Besteuerung Zwar besteht bei der Ermittlung des Gewinns durch Betriebsvermögensvergleich nicht mehr die Möglichkeit, Einnahmen in die Zukunft zu verlagern und gleichzeitig Ausgaben vorzuziehen, allerdings wirkt sich dieser Nachteil im Rahmen der laufenden Besteuerung nicht so stark aus, wie befürchtet werden könnte. Schließlich fallen innerhalb eines Veranlagungszeitraums stets auch einige Honoraransprüche gegenüber den Mandanten aus, die sich im Ergebnis wiederum gewinnmindernd auswirken. Die Gewinnermittlung mittels Bilanzierung kann sich mit Blick auf erfolgs- bzw. gewinnabhängige Vergütungen sogar als vorteilhaft erweisen. Zusätzlich zum Festgehalt wird den Berufsträgern üblicherweise – zumeist verknüpft mit einer gewissen Dauer der Kanzleizugehörigkeit – ein darüber hinausgehendes Entgelt gezahlt. Dieses steht entweder in Abhängigkeit zum erwirtschafteten Gesamtgewinn der Sozietät oder aber dem persönlichen Jahresumsatz.165 Gewinnabhängige Vergütungen werden regelmäßig erst zu Beginn des Folgejah163  Vgl. Bode, in: Kirchhof, §  4 EStG Rn.  249; Heinicke, in: Schmidt, §  4 EStG Rn.  663; Wied, in: Blümich, §  4 EStG Rn.  240. 164  BFH, Urt. v. 23.10.1973, Az. VIII R 20/68, BStBl. II 1974, 303, 304 f. 165  In Bezug auf die Gewinnanteile der Partner einer Sozietät wird die umsatzorientierte Bezahlung auch als „eat what you kill“-System bezeichnet. Beim „lock-step“-Modell steigt die Vergütung mit zunehmender Dauer der Kanzleizugehörigkeit. Dazu Heussen, AnwBl. 2016, S.  185 f.

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res, in dem die Einkünfte erzielt wurden, ausbezahlt. Bei der §  4 Abs.  3 EStG-Rechnung mindert die Auszahlung wegen des Abflussprinzips erst den Gewinn des Folgejahres, wohingegen diese Form der Entlohnung im Rahmen der Bilanzierung bereits im Jahr der Verursachung, mithin dem Ausgangsjahr, zu erfassen ist. Die Bilanzierungspflicht der LLP wirkt sich jedoch auch in umsatzsteuer­ licher Hinsicht aus. Auch der Anwalts-LLP würde als Freiberufler-Personengesellschaft grundsätzlich das Wahlrecht zum Wechsel in die Ist-Besteuerung gem. §  20 S.  1 Nr.  3 UStG offen stehen.166 Allerdings ist insbesondere seit den „Goldfinger“-Entscheidungen unwahrscheinlich, dass das zuständige Finanzamt die hierzu erforderliche Genehmigung erteilen wird. So ist die Berechnung nach vereinnahmten Entgelten zu versagen, wenn der Unternehmer für die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit Bücher führt.167 Zwar hat sich der BFH bislang nicht festgelegt, ob die ausländische Rechnungslegung derivative inländische Buchführungspflichten gem. §  140 AO begründet oder nicht vielmehr davon auszugehen ist, dass die Gesellschaft mit Satzungssitz im Ausland nach §  4 Abs.  3 S.  1 EStG freiwillig Bücher führt. Allerdings hat der fünfte Senat168 hinsichtlich der Auslegung von §  20 S.  1 Nr.  3 UStG bereits ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es für eine der Ist-Besteuerung entgegenstehende Bilanzierung nicht darauf ankomme, ob die Bücher aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung oder freiwillig geführt werden. Somit kann ein Wechsel von der Soll-Besteuerung nicht dadurch legitimiert werden, dass die Ist-Besteuerung nur bei Vorliegen ausdrücklich normierter Buchführungspflichten ausgeschlossen ist. Rechtliche Grundlage der Ist-Besteuerung ist die vom Finanzamt auf Antrag des Steuerpflichtigen erteilte Genehmigung, die bis zu einem ausdrücklichen Widerruf ihre Gültigkeit behält.169 Der Anwalts-LLP steht es jedoch frei, jederVgl. Richter, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.11; Schnittker, BBSpe­cial 2010, S.  20, 26. 167  Abschn. 20.1 Abs.  1 S.  6 UStAE. A. A. Frye, in: Rau/Dürrwächter, §  20 UStG Rn.  188 ff. Kritisch auch Michel, in: Offerhaus/Söhn/Lange, §  20 UStG Rn.  130 besonders mit Blick auf die Versagung der Ist-Besteuerung für den Fall der freiwilligen Buchführung. 168  BFH, Urt. v. 22.07.2010, Az. V R 4/09, BStBl. II 2013, 590, 594. Das BVerfG hat die gegen das Urteil gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. In seinem Beschluss führt das Gericht aus, dass die Auffassung, Freiberufler-Kapitalgesellschaften sind auch bei freiwilliger Forderungsbuchhaltung nicht zur Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinnahmten Entgelten berechtigt, mit Art.  3 Abs.  1, 9 Abs.  1 GG vereinbar ist. Das Verständnis des BFH hat die Finanzverwaltung in Abschn. 20.1 Abs.  1 S.  7 UStAE übernommen. A. A. mit ausführlicher Begründung Stadie, §  20 UStG Rn.  18 ff. 169  Sandra Müller, in: Weymüller, §  20 UStG Rn.  76.7. Dazu auch Schrader, MwStR 2013, S.  494, 495. 166 

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§  7 Steuerliche Belastung

zeit freiwillig zur Soll-Besteuerung zurückzukehren.170 Im Gegensatz zur Umstellung von der Einnahmen-Überschuss-Rechnung auf die Bilanzierungsmethode, bei der es unter Umständen zur plötzlichen Realisierung erheblicher Gewinne kommen kann, wirkt sich der Wechsel zur Berechnung nach vereinbarten Entgelten als Grundregel der Umsatzsteuerentstehung nicht negativ aus.171 Für den Wechsel der Steuerberechnungsart betont §  20 S.  3 UStG lediglich, dass Umsätze weder doppelt erfasst noch unversteuert bleiben dürfen. So weist die OFD Magdeburg172 ausdrücklich darauf hin, dass die Ist-Besteuerung, unabhängig von einem Wechsel zum gesetzlichen Regelfall, auch weiterhin für alle Umsätze gilt, die während des Besteuerungszeitraums ausgeführt wurden, in dem die Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinnahmten Entgelten erlaubt war.173 Dementsprechend entsteht die Steuer für noch nicht vereinnahmte Entgelte nicht etwa im Zeitpunkt des Wechsels zur Soll-Besteuerung. Ausstehende Rechnungsbeträge sind umsatzsteuerlich nichtsdestotrotz erst bei Zahlungseingang zu erfassen.174

IV. Anwendbarkeit der Verlustabzugsbeschränkung des §  15a EStG auf die LLP Zur Anwendbarkeit der Verlustabzugsbeschränkung des §  15a EStG auf die Partner einer PartGmbB hat die Finanzverwaltung bereits ausdrücklich Stellung genommen.175 Mit dem Hinweis, dass die Haftung der Gesellschafter ausschließlich in Bezug auf berufliche Fehler beschränkt sei, eine vollumfängliche Haftungsfreistellung für sämtliche Verbindlichkeiten indes nicht vorliege, hat sie eine Begrenzung der Abzugsfähigkeit von Verlusten, die anlässlich der Tätigkeit im Rahmen der PartGmbB erwirtschaftetet werden, abgelehnt.176 170 

BFH, Urt. v. 10.12.2008, Az. XI R 1/08, BStBl. II 2009, 1026. Ein rückwirkender Wechsel der Berechnungsart ist nach BFH in beide Richtungen bis zur formellen Bestandskraft der jeweiligen Jahressteuerfestsetzung möglich, Urt. v. 10.12.2008, Az. XI R 1/08, BStBl. II 2009, 1026, 1027 ff.; Urt. v. 09.12.2010, Az. V R 22/10, BStBl. II 2011, 996, 997. 172  OFD Magdeburg v. 13.09.2013 – S 7368-6-St 245 unter Hinweis auf die zu treffenden organisatorischen Maßnahmen, damit eine lückenlose Erfassung der Umsätze sichergestellt wird. 173  Diese Rechtsauffassung teilt auch der BFH, Urt. v. 30.01.2003, Az. V R 58/01, BStBl. II 2003, 817. 174  BFH, Urt. v. 30.01.2003, Az. V R 58/01, BStBl. II 2003, 817. Abschn. 13.6 Abs.  3 S.  1 UStAE. So auch Frye, in: Rau/Dürrwächter, §  20 UStG Rn.  222; Michel, in: Birkenfeld/­ Wäger, §  224 Rn.  101; ders., in: Offerhaus/Söhn/Lange, §  20 UStG Rn.  174; Stadie, §  20 UStG Rn.  28. 175  OFD Niedersachsen v. 26.10.2015 – S 2000-103-St 221/St 222. 176  Dazu bereits unter §  7.A.I. 171 

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Dass auch die deutschen Gesellschafter einer Anwalts-LLP dem Regelungsbereich des §  15a EStG unterliegen könnten, ist wegen der nach britischem Gesellschaftsstatut vorgesehenen Haftungsfreizeichnung durchaus denkbar.177 Die Problematik wurde bislang jedoch übersehen oder jedenfalls stiefmütterlich behandelt. So finden sich weder Äußerungen der Finanzverwaltung noch Überlegungen im Schrifttum; auch die Rechtsprechung hatte hierüber noch nicht zu befinden. 1. Telos und gesellschaftsrechtlicher Hintergrund §  15a EStG beschränkt den Verlustabzug für Kommanditisten sowie von Unternehmern mit vergleichbarer Haftung mit dem Ziel, den Ausgleich von Verlustanteilen nur in dem Umfang zuzulassen, wie der Gesellschafter auch tatsächlich wirtschaftlich belastet ist.178 Hintergrund ist, dass ein Kommanditist bei vollständiger Einzahlung seiner Einlage in das Vermögen der KG, soweit diese die im Handelsregister eingetragene Haftsumme deckt179 und ihm nicht wieder ausbezahlt wurde,180 von der persönlichen Haftung im Außenverhältnis befreit ist, §  171 Abs.  1 HGB.181 Zum Nachschuss ist er – außer bei entsprechender Regelung im Gesellschaftsvertrag – nicht verpflichtet.182 Erwirtschaftet die KG Verluste kann dies zu einem negativen Kapitalkonto beim Kommanditisten führen oder ein solches vertiefen.183 Anteile am Gewinn werden dem Kommanditisten erst wieder ausbezahlt, sobald die Verluste ausgeglichen wurden und dessen Kapitalkonto einen positiven Saldo aufweist.184 Tatsächlich wirtschaft177 

Zur Anwendbarkeit des §  15a EStG bei der Ermittlung des steuerlichen Gewinns nach §  4 Abs.  3 EStG Weßling, BB 2011, S.  1823 ff. 178  Heuermann, in: Blümich, §  15a EStG Rn.  9. 179  Der Gesetzgeber hat in §  171 Abs.  1 HGB den Regelfall normiert, dass eingetragene Haftsumme und gesellschaftsvertraglich vereinbarte Einlage betragsmäßig übereinstimmen. Dementsprechend kann der Gesetzeswortlaut durchaus missverständlich sein. Eine überschießende Haftsumme vermag in Höhe der Differenz zur eingezahlten Einlage keine Haftungsfreistellung herbeiführen, Gummert, in: Henssler/Strohn, §  172 HGB Rn.  20. Zur Differenzierung zwischen Einlage und Haftsumme Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, §§  171, 172 HGB Rn.  5 ff. 180  Zur haftungsschädlichen Einlagenrückgewähr nach §  172 Abs.  4 S.  1 HGB ­K. Schmidt, in: MüKo-HGB, §  172 Rn.  76 ff. 181  Zum Kapitalaufbringungsprinzip Oetker, in: Oetker, §  171 HGB Rn.  36 f. Zur Art und Weise der Einlageleistung Roth, in: Baumbach/Hopt, §  171 HGB Rn.  6 ff. 182  Dazu OLG München, Urt. v. 16.06.2004, Az. 7 U 5669/03, DB 2004, 1878. 183  BFH, Urt. v. 09.05.1996, Az. IV R 75/93, BStBl. II 1996, 474, 475. Inhester/Herrmann, in: Münchener Hdb. GesR II, §  26 Rn.  102. Zur einkommensteuerrechtlichen Anerkennung des negativen Kapitalkontos eines Kommanditisten Wacker, in: Schmidt, §  15a EStG Rn.  10. 184  Das negative Verlustkonto führt zu einer Entnahmesperre, Winnefeld, in: Winnefeld, Kap.  L Rn.  535, 537.

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lich belastet ist der Kommanditist daher mangels Außenhaftung nur in Höhe der Verlustanteile, die über seine Einlage hinausgehen, wobei die Belastung nicht bereits im Jahr der Entstehung der Verluste eintritt, sondern erst dann bzw. überhaupt nur für den Fall, dass ihm später wieder Gewinnanteile zugerechnet werden.185 §  15a Abs.  1 S.  1 EStG sieht daher auf der Rechtsfolgenseite vor, dass der Anteil eines Kommanditisten am Verlust der Kommanditgesellschaft, soweit ein negatives Kapital entsteht oder sich erhöht, weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden darf. Vielmehr mindern nicht ausgleichsfähige Verluste nach §  15a Abs.  2 S.  1 EStG nur den Gewinn des Kommanditisten, der ihm in späteren Wirtschaftsjahren aus seiner Beteiligung zuzurechnen ist. Aufgrund des Verweises in §  18 Abs.  4 S.  2 EStG findet die Vorschrift des §  15a EStG nicht nur für Einkünfte aus Gewerbebetrieb Anwendung, sondern begrenzt den Verlustausgleich gleichwohl für Personengesellschaften, deren Gesellschaftern Einkünfte aus selbstständiger Arbeit erzielen. Erfasst werden daher solche Mitunternehmerschaften, an denen Kommanditisten oder Unternehmer mit vergleichbarer Haftung beteiligt sind.186 2. Beschränkt haftende Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft Während §  15a Abs.  1 bis 4 EStG unmittelbar nur auf Kommanditisten anwendbar ist, sieht §  15a Abs.  5 EStG zur Herstellung einer gleichmäßigen Besteuerung die sinngemäße Anwendung der Vorschriften auf Sachverhalte und Personen vor, deren Stellung aus wirtschaftlicher Sicht der eines Kommanditisten gleichwertig ist.187 Durch die Gesetzesformulierung „insbesondere“ wird klar, dass es sich dabei um eine beispielhafte und keineswegs um eine abschließende Aufzählung handelt.188 Nach §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG kann auch ein Gesellschafter, der Mitunternehmer einer ausländischen Personengesellschaft ist, als einem Kommanditisten 185 

BT-Drs. 8/3648, S.  16: der Gesetzgeber bezweckte mit Einführung des §  15a EStG ausdrücklich „dem der Einkommensbesteuerung zugrunde liegenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit“ gerecht zu werden. Zugleich soll entsprechend der Regierungsbegründung die Betätigungsmöglichkeit sog. Verlustzuweisungs­ gesellschaften eingeschränkt werden. Heuermann, in: Blümich, §  15a EStG Rn.  1; Inhester/ Herrmann, in: Münchener Hdb. GesR II, §  26 Rn.  101. Zur Verfassungsmäßigkeit des §  15a EStG siehe Wacker, in: Schmidt, §  15a EStG Rn.  31 f. 186  Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  18 EStG Rn.  496. 187  BT-Drs. 8/3648, S.  17. 188  Heuermann, in: Blümich, §  15a EStG Rn.  129. Vgl. Bitz, in: Littmann/Bitz/Pust, §  15a EStG Rn.  43.

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vergleichbarer Unternehmer anzusehen sein, soweit die Haftung des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der eines Kommanditisten oder eines stilles Gesellschafters entspricht. Die Qualifizierung der Personengesellschaft als „ausländisch“ bezieht sich dabei, unabhängig vom Ort der Geschäftsleitung, auf das Gründungsrecht.189 Gemeint sind Personengesellschaften, die nicht nach deutschem Gesellschaftsrecht gegründet wurden, sondern als Rechtsform dem Gesellschaftsstatut eines anderen Staates unterliegen.190 Ob es sich bei dem Rechtstypus um eine Personengesellschaft oder Körperschaft handelt, bestimmt sich allein nach deutschem Steuerrecht und ist anhand der Merkmale des Typenvergleichs zu beurteilen.191 Auf die Einordnung nach ausländischem Zivilrecht kommt es nicht an.192 Dementsprechend sind auch für die Mitunternehmerstellung des Gesellschafters allein die Wertungen des deutschen Ertragssteuerrechts entscheidungserheblich.193 Wie bereits festgestellt, ist davon auszugehen, dass die LLP für inländische Besteuerungszwecke grundsätzlich als Personengesellschaft einzuordnen ist. Infolgedessen sind die deutschen LLP-Gesellschafter Mitunternehmer i. S. v. §  15 Abs.  1 S.  1 Nr.  2 EStG, vgl. §  18 Abs.  4 S.  2 EStG.194 Ob eine Haftungsbeschränkung vorliegt, die der eines Kommanditisten oder stillen Gesellschafters nach deutschem Verständnis entspricht, beurteilt sich, anders als die Mitunternehmerstellung, nach dem einschlägigen ausländischen Gesellschaftsstatut.195 Die Gesellschafter einer britischen LLP werden haftungsrechtlich vollständig abgeschottet und vor jeglicher Inanspruchnahme durch die Gläubiger der Gesellschaft bewahrt.196 Dementsprechend geht die Haftungsbeschränkung sogar insoweit über den Haftungsausschluss zugunsten eines Kommanditisten hinaus, als der LLP-Gesellschafter hierfür keine Einlage in das Gesellschaftsvermögen leisten muss. Wie auch der stille Gesellschafter kann er nach britischem Gesellschaftsrecht unter keinen Umständen zum AusEingehende Auseinandersetzung bei von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, §  15a EStG Rn. G 152. 190  von Beckerath, in: Kirchhof, §  15a EStG Rn.  95; Wacker, in: Schmidt, §  15a EStG Rn.  207. 191  Vgl. BFH, Urt. v. 20.08.2008, Az. I R 34/08, BStBl. II 2009, 263, 264 ff. Heuermannn, in: Blümich, §  15a EStG Rn.  138; Kaligin, in: Lademann, §  15a EStG Rn.  233; Sobanski, in: Kanzler/Kraft/Bäuml, §  15a EStG Rn.  311. 192  von Beckerath, in: Kirchhof, §  15a EStG Rn.  95. Demzufolge hat die Qualifizierung der LLP als juristische Person keinen Einfluss auf die nationale Bewertung. 193  Baldi, in: Frotscher/Geurts, §  15a EStG Rn.  375; Korn, in: Korn, §  15a EStG Rn.  88; Schäfers, in: Bordewin/Brandt, §  15a EStG Rn.  1188. 194  Dazu unter §  7.B.I. 195  Schäfers, in: Bordewin/Brandt, §  15a EStG Rn.  1193. 196  Vgl. §  3.B.III.1. 189 

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§  7 Steuerliche Belastung

gleich von Ansprüchen und Verbindlichkeiten im Außenverhältnis herangezogen werden. Im Einklang mit dem Telos des §  15a EStG ist der LLP-Gesellschafter bei einer Verlustzuweisung – ebenso wie der Kommanditist – mit den Schulden der Gesellschaft nicht unmittelbar tatsächlich wirtschaftlich belastet. Eine dem Kommanditisten vergleichbare beschränkte Haftungsstruktur nach §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG liegt somit vor. Auch in der Kommentarliteratur wird explizit darauf aufmerksam gemacht, dass eine Vergleichbarkeit der Haftung i. S. v. §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG insbesondere in den Fällen vorliegen wird, in denen die Gesellschaft – wie vorliegend – nach dem Recht des Sitzstaates als Körperschaft zu behandeln ist.197 Dabei wird sogar beispielhaft auf die „limited liability partnership nach angloamerikanischem Recht“198 verwiesen. 3. Unterhalten einer Betriebsstätte in einem Nicht-DBA-Staat als ausschließlicher Regelungsbereich Verwunderlich ist jedoch, dass §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG nur dann Relevanz beigemessen wird, wenn die ausländische Personengesellschaft eine Betriebsstätte in einem Staat unterhält, mit dem Deutschland kein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat.199 In Bezug auf DBA-Staaten soll sich die Verlustabzugsbeschränkung ausschließlich hinsichtlich des Progressionsvorbehalts nach §  32b Abs.  1 Nr.  2 EStG auswirken.200 Ursächlich hierfür ist die in der Regel vereinbarte sog. Freistellungsmethode.201 Die vorliegende Konstellation, dass ein unbeschränkt Steuerpflichtiger Einkünfte aus der inländischen Betriebsstätte einer ausländischen Gesellschaft erzielt, wird völlig übersehen. Die Gesetzesbegründung legt nahe, dass deren mangelnde Erwägung darauf zurückzuführen ist, dass der Normgeber bei Einführung des §  15a EStG durch das StÄndG v. 20.08.1980 noch davon ausging, dass sich die Betriebsstätte der aus197  Baldi, in: Frotscher/Geurts, §  15a EStG Rn.  376; Schäfers, in: Bordewin/Brandt, §  15a EStG Rn.  1193. 198  Sobanski, in: Kanzler/Kraft/Bäuml, §  15a EStG Rn.  311. 199  Siehe u. a. Schäfers, in: Bordewin/Brandt, §  15a EStG Rn.  1204. Ausführlich zur Anwendung von §  15a EStG ohne DBA von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, §  15a EStG Rn. G 190 ff. 200  Bitz, in: Littmann/Bitz/Pust, §  15a EStG Rn.  46. Kaligin, in: Lademann, §  15a EStG Rn.  233 formuliert sogar explizit, dass §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG „nur Anwendung auf Staaten [finde], mit denen Deutschland kein Doppelbesteuerungsabkommen getroffen hat.“ 201  Deutschland stellt als Wohnsitzstaat die der ausländischen Betriebsstätte zuzuordnenden Einkünfte von der inländischen Besteuerung frei, sog. Betriebsstättenprinzip. Einschränkungen können sich nur bei der Vereinbarung eines Aktivitätsvorbehalts im DBA und einer zugleich nicht aktiven Personengesellschaft ergeben, Lüdemann, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, §  15a EStG Rn.  45. Ausführlich zur Besteuerung des Betriebsstättenerfolgs Jacobs, S.  471 ff. sowie zu den denkbaren Freistellungsmethoden S.  14 ff.

B. Steuerliche Behandlung der LLP

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ländischen Personengesellschaft im Sitzstaat befinden muss. Als Herkunftsstaat der Gesellschaft kam alternativ ein DBA- oder Nicht-DBA-Land in Betracht.202 Der hier in Rede stehende Sachverhalt, der letztlich Ausfluss der rechtsformwahrenden Sitzverlegung einer ausländischen Rechtsform ist, war vor Veröffentlichung der EuGH-Rechtsprechung zur europarechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit mitgliedstaatlicher Gesellschaften auch gar nicht denkbar. So ermöglichte erst der EuGH, indem er die Beschränkung des Zuzugs von Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten als Verstoß gegen die Grundfreiheit nach Art.  49, 54 AEUV wertete, zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten und eine größere Wahlfreiheit hinsichtlich der für den eigenen Geschäftsbetrieb geeigneten Gesellschaftsform. Da Deutschland der Sitztheorie folgte,203 wonach dasjenige Recht maßgeblich ist, in dem die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz hat, führte die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Inland in derselben Sekunde zur Auflösung und Liquidation der ausländischen Gesellschaft. Wenn auch bislang nicht im Fokus der Beurteilung stehen der Anwendung des §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG auf inländische Gesellschafter ausländischer Personengesellschaften mit Betriebsstätte im Inland keine Bedenken entgegen.204 Insbesondere ist diese Konstellation, wie bereits aufgezeigt, vom Sinn und Zweck der Norm nicht weniger erfasst. Somit sind die Grundsätze zur Beschränkung des Verlustausgleichs nach §  15a EStG auf die deutschen LLP-Gesellschafter übertragbar. 4. Korrektur wegen Rechtsangleichung Fraglich ist allerdings, ob sich an dem gefundenen Ergebnis wegen der Anwendbarkeit des internationalprivatrechtlichen Instituts der Anpassung für den Fall, dass die Gesellschaft zur anwaltlichen Berufsausübung genutzt wird und nur unzureichenden Versicherungsschutz unterhält, etwas ändert.205 Schließlich würde die Rechtsangleichung dazu führen, dass die LLP-Gesellschafter nun doch nicht – einem Kommanditisten gleichwertig – vor einer Haftung im Außenverhältnis bewahrt sind. Vielmehr müssten sie regelmäßig zumindest für Ansprüche gegenüber der Gesellschaft, die durch eine fehlerhafte rechtliche Beratung ausgelöst wurden, persönlich einstehen. Nach herrschender Auffassung bewirkt die kollisionsrechtliche Anpassungslösung, dass das englische BT-Drs. 8/3648, S.  18. Zur Rechtsentwicklung des §  15a EStG siehe Lüdemann, in: Herrmann/Heuer/Raupach, §  15a EStG Rn.  2. 203  Die Sitztheorie gilt auch weiterhin unverändert für den Wegzug deutscher Rechtsformen sowie den Zuzug von Gesellschaften aus Drittstaaten, denen der Schutz der Niederlassungsfreiheit nicht zugutekommt. Ausführlich dazu in der Einleitung zu dieser Arbeit unter §  1.A. 204  Vgl. Korn, in: Korn, §  15a EStG Rn.  16.2. 205  Zur Zusammenfassung des gefundenen Ergebnisses §  3.B.III.5. 202 

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§  7 Steuerliche Belastung

Deliktsrecht auch im deutschen Rechtsraum zur Anwendung gelangt.206 Der Geltungsbereich des §  15a EStG kann insbesondere deshalb angezweifelt werden, weil die tort law-Grundsätze des englischen Rechts als dem Gesellschaftsstatut zugehörig qualifiziert werden. Auf diesen Kunstgriff des internationalen Privatrechts kann es für die Einordnung als Unternehmer, der einem Kommanditisten vergleichbar haftet, indes nicht ankommen. Zum einen werden die Gesellschafter für sämtliche andersartige Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nicht auf einer fehlerhaften Berufsausübung basieren, ausnahmslos vom Haftungsschirm der LLP geschützt. Zum anderen stellt §  15a Abs.  5 Nr.  3 EStG für das Kriterium der Vergleichbarkeit isoliert auf das Haftungskonzept des ausländischen Gesellschaftsstatuts ab und nicht etwa auf das sich ergebende Gesamtbild des Haftungsregimes. Die fahrlässige Vermögenshaftung beruht im englischen System aber gerade nicht auf einem Tatbestand des Gesellschaftsrechts, sondern ergibt sich aus dem richterrechtlich fortentwickelten Recht der unerlaubten Handlung. Überdies bedarf es zur Begründung einer deliktsrechtlichen Inanspruchnahme nicht allein des bloßen Vorliegens eines Berufsfehlers. Um einen solchen Haftungsdurchgriff zu rechtfertigen, müssen zur Annahme eines haftungsrelevanten Verhaltens weitere Voraussetzungen hinzutreten.207 Im Ergebnis führt das gesellschaftsrechtliche Haftungskonzept der LLP folglich dazu, dass ihre Gesellschafter bei der Verrechnung etwaiger Verluste den Beschränkungen des §  15a EStG unterliegen.

V. Steuerliche Folgen des Rechtsformwechsels Bei der Umwandlung von Gesellschaften besteht stets die Gefahr, dass stille Reserven 208 in Form einer fingierten Veräußerung oder Entnahme aufgedeckt werden.209 Deshalb stellt sich auch beim Rechtsformwechsel einer deutschen 206 

§  3.B.III.4.c). §  3.B.III.3. 208  Als stille Reserven wird der Unterschiedsbetrag zwischen dem Buchwert von Wirtschaftsgütern und deren höherem tatsächlichen Teilwert oder gemeinen Wert bezeichnet, Hennrichs, in: Tipke/Lang, §  9 Rn.  409. Aufgrund des Realisationsprinzips bedarf es zur steuerlichen Erfassung eines Vermögenszuwachses grundsätzlich der Veräußerung oder des Tauschs eines Wirtschaftsgutes. Ausführlich dazu und zur steuerlichen Entstrickung im Allgemeinen Schnitger, IFSt-Schrift Nr.  487, S.  11 ff. 209  Um den Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus an stillen Reserven sicherzustellen, enthält nicht nur das UmwStG, sondern auch andere Steuergesetze sog. Entstrickungstatbestände, vgl. §  4 Abs.  1 S.  3 und 4 EStG, §  16 Abs.  3a EStG, §  12 Abs.  1 KStG. Die Entstrickungsbesteuerung der Mitgliedstaaten ist wegen europarechtlicher Bedenken vor allem mit Blick auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gem. Art.  49, 54 AEUV bereits Ge207 

B. Steuerliche Behandlung der LLP

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Gesellschaft in eine LLP210 die Frage, ob der Umwandlungsvorgang steuerneutral zu erlangen ist.211 In Form einer grenzüberschreitenden erweiterten Anwachsung wird der Gesellschafter einer deutschen Personengesellschaft in der Regel seine Mitunternehmerschaft in die LLP im Gegenzug für die Gewährung von Gesellschaftsanteilen einbringen. Dabei besteht jedenfalls für eine Partnerschaftsgesellschaft die Gefahr, dass ihr gesellschaftsrechtlicher Status, wenn auch nur für eine logische Sekunde, wegen der Beteiligung einer juristischen Person entfällt und damit die Haftung für berufliche Fehler wieder auflebt. Alternativ kommt daher die Einbringung des Geschäftsbetriebs durch die Partnerschaft in Betracht.212 Mit §  24 UmwStG existiert eine multinational wirkende Umstrukturierungsnorm für die Einbringung qualifizierten Betriebsvermögens in eine Personengesellschaft.213 §  24 UmwStG findet wegen §  1 Abs.  4 S.  3 UmwStG nicht nur auf Personengesellschaften Anwendung, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union gegründet wurden, sondern gleichwohl auf solche aus Drittstaaten.214 Entscheidungserheblich ist nur, dass die ausländische Rechtsform nach Maßgabe des steuerlichen Typenvergleichs als Personengesellschaft i. S. d. §  15 Abs.  1 Nr.  2 EStG einzuordnen ist,215 wovon bei der Anwalts-LLP auszugehen ist. Der Regelungsbereich des §  24 UmwStG erfasst jedoch grundsätzlich nur solche Einbringungen, wozu beispielsweise auch Verschmelzungen zählen, bei denen der Einbringende im Gegenzug Gesellschaftsanteile an der übernehmenden Personengesellschaft erhält.216 Dass es nach englischem Verständnis unter Umständen einer körperlichen Übertragung genstand diverser EuGH-Entscheidungen gewesen. Dabei hat der EuGH in der Regel eine durch das Territorialitätsprinzip gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit angenommen. So sei insbesondere die Steuerfestsetzung nicht unionsrechtswidrig. Allerdings sei zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich einer europarechtskonformen Steuererhebung gleichwohl Voraussetzung, dass die Entstrickungsbesteuerung nicht zwangsläufig zu einer Sofortbesteuerung der stillen Reserven führe. Vielmehr müsse dem Steuerpflichtigen die Abmilderung des Liquiditätsnachteils unter Hinnahme eines größeren Verwaltungsaufwands ermöglicht werden. Zur Entnahmefiktion des §  4 Abs.  1 S.  3 und 4 EStG EuGH, Urt. v. 21.05.2015, Rs. C-657/13, ECLI:EU:C:2015:331 – Verder Lab Tec. 210  Zu den zivilrechtlichen Aspekten §  6.B. 211  So fehlt es §  24 UmwStG auch an einer §  4g EStG entsprechenden Stundungsregelung für den Fall einer fingierten Gewinnrealisierung, dazu Fuhrmann, in: Widmann/Mayer, §  24 UmwStG Rn.  749. 212  Engel, Praxis des Internationalen Steuerrechts 2014, S.  167, 173 f. 213  Schlößer/Schley, in: Haritz/Menner, §  24 UmwStG Rn.  6, 10. 214  Vgl. Patt, in: Dötsch/Patt/Pung/Möhlenbrock, §  24 UmwStG Rn.  17. 215  Holzhäuser, in: Bordewin/Brandt, §  24 UmwStG Rn.  121 f.; Rasche, in: Rödder/­ Herlinghaus/van Lishaut, §  24 UmwStG Rn.  50; Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, §  24 UmwStG Rn.  117. 216  Prinz, in: Prinz, Kap.  9 Rn.  9.12.

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sämtlicher Wirtschaftsgüter bedarf und ein der deutschen Rechtsordnung vergleichbarer Umwandlungstatbestand nicht existiert, steht der Anwendbarkeit des §  24 UmwStG nicht entgegen.217 Abweichend vom Ansatz des eingebrachten Betriebsvermögens zum gemeinen Wert, wodurch sämtliche stille Reserven aufgedeckt werden,218 besteht zur Vermeidung einer etwaigen Gewinnrealisierung auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die Möglichkeit zur Buchwertfortführung nach den Vorgaben des §  24 Abs.  2 S.  2 UmwStG.219 Zur Ausübung dieses Bewertungswahlrechts bedarf es der Stellung eines entsprechenden Antrags,220 wobei ausschließlich der übernehmende Rechtsträger hierzu berechtigt ist.221 Der Einbringende ist an die Entscheidung über den Wertansatz der Personengesellschaft gebunden.222 Bedingung zur Weiterführung der Buchwerte ist, dass die Umstrukturierung das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland an dem eingebrachten Betriebsvermögen weder ausschließt noch beschränkt. Da der Personengesellschaft aus ertragsteuerlicher Sicht die Steuersubjektqualität fehlt, unterliegt ein Gewinn, der bei Veräußerung der Wirtschaftsgüter entsteht, der Einkommensbesteuerung auf Ebene der Mitunternehmer.223 Dementsprechend kommt es vorliegend darauf an, dass der deutsche Steuerzugriff auf das Einkommen der Gesellschafter sowie die eingebrachten Vermögenswerte zum EinbringungsstichHierzu besteht sogar eine beständige Auskunftspraxis der Finanzämter, Eilers, BB-Special 2010, S.  27, 28; ders., IStR 2008, S.  22, 23. 218  Es wird nach §  24 Abs.  3 UmwStG fingiert, dass der Wert, mit dem das Betriebsvermögen nach der Einbringung in der Steuerbilanz der LLP einschließlich etwaiger Ergänzungsbilanzen ihrer Gesellschafter steht, als zur Bestimmung des Einbringungsgewinns maßgeblicher Veräußerungspreis anzusehen ist. 219  Die Finanzverwaltung hat zur Überprüfung der Voraussetzungen einer steuerlichen Einbringung nach §  24 UmwStG zum einen Checklisten für den Veranlagungsbezirk des Finanzamtes des Einbringenden/übertragenden Rechtsträgers und zum anderen für den Veranlagungsbezirk des Finanzamtes der aufnehmenden Personengesellschaft veröffentlicht. Dazu u. a. OFD Rheinland-Pfalz v. 23.11.2012 – S 1978d-1004-St 112. 220  Der Antrag ist, wenn die übernehmende Personengesellschaft ihren Gewinn nach §§  4 Abs.  1, 5 EStG ermittelt, spätestens bis zur Abgabe der steuerlichen Schlussbilanz bei dem für sie zuständigen Finanzamt zu stellen, §  24 Abs.  2 S.  3 i. V. m. §  20 Abs.  2 S.  3 ­UmwStG. Dies gilt auch dann, wenn ein Mitunternehmeranteil eingebracht wird, BMF v. 11.11.2011 – IV C 2-S 1978-b/08/10001//2011/0903665, S 1978 A-43-St 51, BStBl. I 2011, 1314 Rn.  24.03, 20.22. Zur steuerlichen Schlussbilanz Bayerisches Landesamt für Steuern v. 11.11.2014 – S 1978d.2.1-17/10 St 32. 221  Prinz, FR 2013, S.  1, 6. Vgl. auch Ohde, in: Haase/Hruschka, §  24 UmwStG Rn.  49 f. 222  BFH, Beschl. v. 09.12.2010, Az. VIII B 151/09, BFH/NV 2011, 437. Herlinghaus, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, §  20 UmwStG Rn.  151. Zur Bindungswirkung des Antrags im Allgemeinen Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, §  24 UmwStG Rn.  204. 223  Vgl. §  7.B.II. 217 

B. Steuerliche Behandlung der LLP

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tag weiterhin uneingeschränkt gegeben ist.224 Das Besteuerungsrecht kann entweder nach inländischem Recht oder aufgrund einer Freistellungsverein­ barung im jeweiligen DBA verhindert werden.225 Eine Beschränkung liegt beispielsweise dann vor, wenn nach der Einbringung ausländische Steuern auf die deutsche anzurechnen sind.226 Da die Gesellschafter der ursprünglichen Sozietät als Mitunternehmer der LLP ihren Wohnsitz in Deutschland beibehalten, mithin ansässig sind, ergibt sich keine Änderung bezüglich deren unbeschränkter Steuerpflicht im Inland.227 Zudem werden in der Regel auch die eingebrachten geldwerten Güter nicht in eine ausländische Betriebsstätte überführt, vielmehr sind sie abkommensrechtlich weiterhin der inländischen Zweigniederlassung bzw. dem in Deutschland belegenen Verwaltungssitz funktional zuzuordnen.228 Somit bleibt auch das eingebrachte Betriebsvermögen in Deutschland steuerverhaftet.229 Voraussetzung ist jedoch eine wenn nicht ausschließliche, aber jedenfalls überwiegende Nutzung durch die deutsche Betriebsstätte.230 Davon kann für Büromaterialien in der Regel unzweifelhaft ausgegangen werden. Nicht ganz so offensichtlich verhält es sich bei der Zuordnung immaterieller Vermögens­ güter, wie z. B. dem Mandantenstamm. Dies wird im Einzelfall zu prüfen sein, um gegebenenfalls eine anderweitige Zuordnung zu einer ausländischen ­Betriebsstätte zu vermeiden.231 Es erfolgt also eine gesellschafter- sowie wirtschaftsgutbezogene Prüfung. Richter, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.96; Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, §  24 UmwStG Rn.  209. 225  Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, §  24 UmwStG Rn.  213. 226  Fuhrmann, in: Widmann/Mayer, §  24 UmwStG Rn.  744. 227  Vgl. Eilers, BB-Special 2010, S: 27, 28; ders., IStR 2008, S.  22, 23. Engel, Praxis des Internationalen Steuerrechts 2014, S.  167, 177 228  So auch Engel, Praxis des Internationalen Steuerrechts 2014, S.  167, 177 und Prinz, FR 2013, S.  1, 9. 229  Zu einer Entstrickung der Wirtschaftsgüter führt deren Verlagerung von einer inländischen in eine ausländische Betriebsstätte. Nach a. A. kommt es im Moment der Wirtschaftsgutverlagerung ins Ausland nicht zu einer Gewinnrealisierung, vielmehr sei der Steueranspruch durch die Existenz eines nachlaufenden deutschen Besteuerungsrechts im Zeitpunkt der tatsächlichen Veräußerung geschützt, so das Verständnis der BFH-Rechtsprechung, vgl. Fuhrmann, in: Widmann/Mayer, §  24 UmwStG Rn.  746. Prominentester Vertreter dieser Auffassung ist wohl Gosch, IStR 2015, S.  709. A. A. u. a. Mitschke, IStR 2016, S.  126, 127 f. Bei neutralem Vermögen kann es wegen der von der Finanzverwaltung vertretenen sog. Zentralfunktion des Stammhauses zu einer zwangsweisen Zuordnung ins Ausland kommen. Dazu Prinz, in: Prinz, Kap.  9 Rn.  9.23 230  BMF v. 25.08.2009 – IV B 5-S 1341/07/10004, BStBl. I 2009, 888 Rn.  2.4. Vgl. auch Abele, in: Sagasser/Bula/Brünger, §  32 Rn.  133; Hemmelrath, in: Vogel/Lehner, Art.  7 OECD-MA Rn.  115. 231  Ausführlich zur funktionalen Zuordnung der Wirtschaftsgüter zur deutschen 224 

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Im Gegensatz zur bisherigen Finanzverwaltungspraxis232 ist seit Änderung des §  24 Abs.  2 S.  2 UmwStG im Zuge des Steueränderungsgesetzes 2015233 die Gewährung sonstiger Gegenleistungen in gewissem Umfang steuerunschädlich zulässig.234 Hiervon ist insbesondere bei Zuzahlungen auszugehen, die über den bloßen Tausch gegen Gesellschaftsanteile hinausgehen. Einschränkend gilt, dass die sonstigen Leistungen 25 % des Buchwertes des eingebrachten Betriebsvermögens oder den Betrag von 500.000 €, höchstens jedoch in Höhe des Buchwerts, nicht überschreiten darf. Anderenfalls ist das eingebrachte Betriebsvermögen mindestens mit dem gemeinen Wert anzusetzen, vgl. §  24 Abs.  2 S.  4 UmwStG. Nach bisheriger Verwaltungsauffassung war selbst dann, wenn für den eingebrachten Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil der Gewinn per Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelt wurde und auch die übernehmende Personengesellschaft eine §  4 Abs.  3 EStG-Rechnung anstellte, ein Übergang zum Betriebsvermögensvergleich nach §  4 Abs.  1 EStG im Zeitpunkt der Einbringung zwingend erforderlich.235 Nunmehr ist nach Erörterung auf Bund-Länder-Ebene ein Wechsel der Gewinnermittlungsmethode und damit die Erstellung einer Einbringungsbilanz nicht mehr notwendig, wenn die Einbringung nach §  24 UmwStG in vollem Umfang zu Buchwerten erfolgt.236 Da ­Betriebsstätte am Beispiel einer Rechtsanwaltskanzlei Richter, in: Wassermeyer/Richter/ Schnittker, Kap.  7 Rn.  7.96. 232  Bislang führte nach Auffassung der Finanzämter jede neben den Gesellschaftsanteilen gewährte sonstige Gegenleistung zur (anteiligen) Realisation der stillen Reserven. Zur Trennungstheorie für Mischentgelte Abschn. 24.07 AEUmwStG 2011. 233  Steueränderungsgesetz 2015 v. 02.11.2015, BGBl. I 2015, S.  1840. Kritisch gegenüber der Neuregelung Nöcker, DB 2016, S.  72. Zu Gestaltungsmöglichkeiten Ettinger/Mörz, ­GmbHR 2016, S.  154. 234  Auslöser dieser Kodifizierung ist das Urteil des BFH v. 18.09.2013, Az. X R 42/10, BFHE 242, 489. Hierin hatte sich der BFH gegen die Finanzverwaltung gestellt. Ein ­Mischentgelt führe nicht zur Realisierung stiller Reserven, „wenn die Summe aus dem ­Nominalbetrag der Gutschrift auf dem Kapitalkonto des Einbringenden bei der Personen­ gesellschaft und dem gemeinen Wert der eingeräumten Darlehensforderung den steuerlichen Buchwert des eingebrachten Einzelunternehmens nicht übersteigt“. Dazu Strahl, KÖSDI 2016, S.  19679, 19687 f. 235  Im Anschluss konnte direkt wieder zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung zurückgekehrt werden. Vgl. noch BMF v. 11.11.2011 – IV C 2-S 1978-b/08/10001//2011/0903665, S 1978 A-43-St 51, BStBl. I 2011, 1314 Rn.  24.03 sowie R 4.5 Abs.  6 EStH 2016. Vgl. zur alten Verwaltungsauffassung auch Engel, Praxis des Internationalen Steuerrechts 2014, S.  167, 178 f. 236  OFD Nordrhein-Westfalen v. 09.02.2016 – S 1978d-2015/0005-St 111. Ebenso bereits die OFD Frankfurt am Main v. 24.10.2014 – S 1978d A-4-St 510 unter Hinweis auf BFH, Urt. v. 11.04.2013, Az. III R 32/12, BStBl. II 2014, 242, der für den umgekehrten Fall der Realteilung einer freiberuflichen Mitunternehmerschaft die Verpflichtung zur Erstellung einer Re-

C. Vergleichende Betrachtung

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der deutschen Anwalts-LLP spätestens seit den „Goldfinger“-Entscheidungen des BFH das in §  4 Abs.  3 S.  1 EStG gewährte Wahlrecht zur alternativen Ermittlung des Gewinns als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebs­ ausgaben ohnehin nicht länger zusteht, kommt es auf die zugunsten des Steuerpflichtigen geänderte Verwaltungsauffassung vorliegend nicht mehr an. Auch aus umsatzsteuerlicher Sicht stehen der Einbringung keine Bedenken entgegen, worauf es insbesondere dann ankommen würde, wenn eine LLP nicht uneingeschränkt zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt wäre. Grundsätzlich stellt die Einbringung von Betriebsvermögen gegen Gesellschaftsanteile an der übernehmenden Personengesellschaft einen tauschähnlichen Umsatz dar.237 Allerdings ist die aus zivil- bzw. gesellschaftsrechtlicher Sicht vorzugswürdige Anwachsung kraft Gesetzes nach §  738 BGB nicht umsatzsteuerbar. Nach einhelliger Auffassung ist hierbei nicht von einem Leistungsaustausch im umsatzsteuerlichen Sinne auszugehen.238 Nicht anders verhält es sich für die erweiterte Anwachsung.239 Mangels Entstrickung und damit Sicherstellung des deutschen Besteuerungszugriffs auf die im Inland entstandenen stillen Reserven können die Wirtschaftsgüter der deutschen Sozietät bei Einbringung in die LLP nicht nur zum gemeinen Wert, sondern ebenso steuerneutral zu Buchwerten angesetzt werden.

C. Vergleichende Betrachtung Als Nachteil der Kapitalgesellschaften gegenüber Personengesellschaften wird deren Gewerbesteuerpflichtigkeit, Publizitätszwang sowie Liquiditätsnachteil aufgrund der umsatzsteuerlichen Behandlung empfunden. Ausgelöst durch den Zwang zur Bilanzierung erfüllt die deutsche Anwalts-LLP nunmehr zwei dieser Kriterien. Die LLP als Rechtsform der Berufsausübung hat aufgrund steuerlicher Aspekte damit deutlich an Attraktivität verloren. Dies gilt wohl auch unabhängig von der Größe der Sozietät. Mit den Bilanzierungspflichten geht für größere Gesellschaften vor allem ein unerwünschtes Ausmaß an Publizität einher. alteilungsbilanz ablehnte, vorausgesetzt die Mitunternehmer blieben in den Einzelpraxen bei der Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung. Ein gleich lautender Zusatz wurde in den AEUmwStG 2011 zu Abschn. 24.03 eingefügt. Vgl. dazu Strahl, Stbg 2015, S.  441 ff. 237  Der BFH hat die Problematik mit Urt. v. 08.11.1995, Az. XI R 63/94, BStBl. II 1996, 114, 116 ausführlich diskutiert. 238  Schlößer/Schley, in: Haritz/Menner, §  24 UmwStG Rn.  99. 239  Auch eine Verschmelzung unterliegt als Geschäftsveräußerung im Ganzen i. S. v. §  1 Abs.  1a UStG nicht der Umsatzsteuer, Robisch, in: Bunjes, §  1 UStG Rn.  74. Vgl. auch ­Oelmaier, in: Sölch/Ringleb, §  1 UStG Rn.  189.

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Kleineren Einheiten beschert der Betriebsvermögensvergleich insbesondere im Vergleich zur eigenen Größe einen administrativen und finanziellen Aufwand unverhältnismäßigen Ausmaßes. Darüber hinaus können sich die Kanzleien wohl nicht die im Vereinigten Königreich zu erstellende Bilanz zu Nutze machen. Es ist davon auszugehen, dass die Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit in der Rechtsform einer LLP unter steuerlichen und insbesondere bilanziellen Gesichtspunkten erheblich erschwert wurde. Bereits bestehende LLPs kann insbesondere die Umstellung der Gewinnermittlungsmethode, weg von der Einnahmen-Überschuss-Rechnung hin zum Bestandsvergleich, durch die schlagartige Realisierung immenser Gewinne teuer zu stehen kommen. Daneben führt die Bilanzierung zur Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinbarten Entgelten, was die LLP als Beratungsleistungen erbringende Unternehmerin zur Vorfinanzierung der Umsatzsteuer zwingt. Im Vergleich dazu hat die Finanzverwaltung die PartGmbB auch für Steuerzwecke vollumfänglich als Personengesellschaft samt der damit einhergehenden Vorteile des Transparenzprinzips anerkannt. Mit der Rechtsformwahl einer PartGmbB kann ein Zwang zur Bilanzierung gänzlich vermieden werden. Auch ist es den Gesellschaftern überlassen die Umsatzsteuer nach den vereinnahmten und nicht den vereinbarten Entgelten abzuführen. Darüber hinaus besteht für eine LLP, was ohne Frage durch richtige Gestaltung vermieden werden kann, stets ein Restrisiko im Wege des Typenvergleichs als Kapitalgesellschaft eingeordnet zu werden. Es bleibt also zu konstatieren, dass die Belastungen des deutschen Steuerrechts dazu führen, dass die Wahl einer PartGmbB gegenüber einer LLP jedenfalls insoweit vorzugswürdig erscheint.

§  8 Schlussbetrachtung A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Rechtspolitisch wurde die PartGmbB als Rechtsformalternative zur englischen LLP eingeführt, um im Wettbewerb der verschiedenen, insbesondere mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen als Wirtschaftsstandort Deutschland weiterhin attraktiv zu bleiben. Sowohl die PartGmbB als auch die LLP bewegen sich an der Schnittstelle zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft. Demzufolge sind sie gesellschaftsrechtlich als hybride Gesellschaftsformen zu qualifizieren.

I. Außenhaftung 1. Grundsätzlich können die Gläubiger der PartGmbB zum Ausgleich ihrer Verbindlichkeiten und Ersatz etwaiger Schäden nicht nur auf das Vermögen der Gesellschaft als Vertragspartnerin zugreifen, sondern gleichwohl die Partner selbst in Anspruch nehmen. Die Partner haften für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft neben dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuldnerisch und akzessorisch. Als Ausnahme zu dieser grundsätzlichen Einstandspflicht der Partner für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft vermittelt die PartGmbB bei Inanspruchnahme aufgrund fehlerhafter Berufsausübung eine Haftungskonzentration auf das Gesellschaftsvermögen. In einem solchen Schadensfall scheidet eine gesamtschuldnerische Mithaftung der Partnerschaftsgesellschafter aus. Der Haftungsschirm für Schäden wegen beruflichen Fehlverhaltens stellt zugleich das charakteristische und prägende Attraktivitätsmerkmal der PartGmbB dar. Zur Entfaltung der haftungsbeschränkenden Wirkung muss die PartGmbB während ihrer gesamten aktiven Geschäftstätigkeit die zu diesem Zweck in den Berufsgesetzen vorgeschriebene Berufshaftpflichtversicherung aufrechterhalten. Die PartGmbB ist Trägerin und Versicherungsnehmerin der Berufshaftpflichtversicherung, die eine freiwillige und keine Pflichtversicherung darstellt. Da das Zustandekommen des Versicherungsverhältnisses ein Grundlagengeschäft darstellt, bedarf es hierfür eines Beschlusses der Partnerversammlung. Dem zwingend erforderlichen Gesellschafterbeschluss kommt deshalb beson-

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§  8 Schlussbetrachtung

dere Bedeutung zu, als er nicht nur im Innenverhältnis wirkt, sondern darüber hinaus Legitimationswirkung im Außenverhältnis entfaltet. Eine fehlende oder unwirksame Beschlussfassung führt zur schwebenden Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages. Wenn die in den Berufsgesetzen vorgesehenen versicherungsrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt werden, entfällt die Schutzwirkung der PartGmbB zugunsten der Gesellschafter. Die Gesellschaft trägt sodann nur noch das „Rechtskleid“ der herkömmlichen Partnerschaftsgesellschaft. Die PartGmbB schützt die beteiligten Partner ausschließlich bei fehlerhafter Berufsausübung, die eine Pflicht der Mandatsvereinbarung verletzt, vor dem Zugriff der Gläubiger. §  51a BRAO sieht für Rechtsanwälte eine Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € je Versicherungsfall vor, maximiert um die Anzahl der Partner. Unabhängig von der Gesellschafterstärke beträgt der Mindestversicherungsschutz 10 Mio. €. Wird die von Gesetzes wegen vorgegebene Versicherungshöhe im konkreten Schadensfall überschritten, kommt nichtsdestotrotz keine persönliche Haftung der Partner in Betracht. Lediglich das Gesellschaftsvermögen dient den Gläubigern als weiterer Haftungsfonds. Mit Blick auf die sog. Scheinpartner bleibt zu konstatieren, dass diese nicht versicherungspflichtig sind und daher für den Umfang der zu unterhaltenden Berufshaftpflichtversicherung unberücksichtigt bleiben. Von den versicherungsrechtlichen Anforderungen ist die mit dem Auftreten eines Scheinpartners durchaus denkbare Rechtsscheinhaftung scharf zu trennen. Mangels eines hinsichtlich des Versicherungsunternehmens gesetzten Rechtsscheins besteht insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen. Scheinpartner sind demnach nur im Verhältnis zum Gläubiger als Partner anzusehen, nicht hingegen gegenüber der Versicherung. Bei entgegenstehender Beurteilung, mithin Annahme einer Versicherungspflichtigkeit der Scheinpartner, läge für die Rechtsform der PartG­ mbB zumeist kein hinreichender Versicherungsschutz vor. Dass infolgedessen kraft Gesetzes eine herkömmliche Partnerschaft zur Entstehung gelangen würde, ist auch nicht aufgrund entgegenstehender Gläubigerinteressen geboten. ­Außenstehende Dritte kontrahieren schließlich freiwillig mit einer PartGmbB. Die konkrete Ausgestaltung der anwaltlichen Berufshaftpflichtversicherung stellt das größte Defizit der PartGmbB dar. Der damit gewährte Versicherungsschutz in die Breite wird den Haftungsgefahren der täglichen Praxis nicht ­gerecht. Zugleich werden Prämien für nicht existente Schadensrisiken fällig. Der Gesetzgeber sollte an dieser Stelle dringend nachbessern. Für die Zusammenarbeit in einer interprofessionellen Partnerschaft gilt das Recht des strengsten Berufsrechts, was im konkreten Einzelfall entweder zu unbilligen Ergebnissen oder mangels hinreichender Spezifizierung zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt. Im Berufsrecht der Anwälte ist ein Ausschluss der Leistungspflicht des Haftpflichtversicherers bei wissentlicher Pflichtverletzung

A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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des Berufsträgers unzulässig. Der Gesetzgeber verfolgt dabei die Intention, dem Kompensationsinteresse der Mandanten hinreichend Rechnung zu tragen. In den Berufsgesetzen der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer wurde diese Billigkeitsmaßnahme hingegen nicht äquivalent umgesetzt. Eine Pflichtwidrigkeitsklausel im Versicherungsvertrag ist daher nach wie vor zulässig. Bei sonstigen Obliegenheitsverletzungen – wie etwa verspäteter Prämienzahlung, Verletzung von Anzeigepflichten etc. – wird in Ansehung des geschädigten Dritten das Bestehen eines Anspruchs aus dem versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnisses zwischen PartGmbB und Haftpflichtversicherer fingiert. Dies gilt unabhängig davon, dass der Versicherer im Innenverhältnis zum Versicherungsnehmer nicht mehr zur Leistung verpflichtet ist. Ob es sich bei dem Verweis auf §  115 VVG, der einen Direktanspruch des geschädigten Dritten gegen den Versicherer begründet, um eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung handelt, wirkt sich im Ergebnis nicht aus, da die Mandantschaft letztlich gleichermaßen geschützt wird. Der Rechtsformwechsel bzw. die Umwandlung in eine PartGmbB wirkt sich auch ohne individualvertragliche Vereinbarung haftungsbeschränkend auf Alt- und Dauermandate aus, da es für das Eingreifen der Nachhaftung nach Maßgabe des alten Haftungsregimes nicht auf die Begründung des Mandats ankommt. Vielmehr ist die den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung entscheidend. Dieser Gleichlauf mit dem Versicherungsrecht verhindert eine Überprivilegierung der Gläubiger, denen anderenfalls nicht nur der zu unterhaltende Versicherungsschutz, sondern überdies die persönliche Haftung der Partner zugutekommen würde. Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung trägt als abkürzenden Namenszusatz „mbB“. Firmiert die Freiberufler-Personengesellschaft fälschlicherweise als „PartGmbH“, kommt aus Rechtsscheingründen ein Haftungsdurchgriff in Betracht. Zur Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung genügt es, wenn die Gesellschaft im Rechtsverkehr als PartGmbB firmiert. Auf die Eintragung im Partnerschaftsregister kommt es nicht an. Dies ergibt sich zum einen aus der deklaratorischen Wirkung der Namenseintragung und ergibt sich zum anderen aus dem Wortlaut des §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG. Der Gläubigerschutz ist über die Rechtsscheinhaftung, die bei adäquatem Versicherungsschutz kaum je vorliegen wird, ausreichend gewährleistet. Eine Inanspruchnahme auf Basis der Rechtsscheingrundsätze droht aber stets dann, wenn die PartGmbB im Geschäftsverkehr nicht als solche firmiert. Die richtige Namensführung ist zur Vermeidung eines Haftungsdurchgriffs unentbehrlich, da dem Rechtsverkehr anderenfalls eine persönliche Haftung oder vollständige Nichthaftung suggeriert wird.

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§  8 Schlussbetrachtung

Ein Haftungsdurchgriff im Wege des für Kapitalgesellschaften entwickelten Instituts der Existenzvernichtungshaftung ist auch bei der PartGmbB denkbar. Aufgrund der partiellen Haftungsbegrenzung entsteht für Verbindlichkeiten respektive Schadensersatzansprüche, die durch einen Berufsfehler ausgelöst wurden, eine den Körperschaften vergleichbare Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens. Die Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs ist für die Partner einer PartGmbB jedoch restriktiv zu handhaben, da nicht während der gesamten Dauer der Beratungstätigkeit eine hinreichend konkretisierte Berufshaftungsgefahr besteht. Der maßgebliche Augenblick der Kapitalbindung ist zeitlich vielmehr hinreichend spät anzusetzen. Wegen schuldhafter Unterversicherung können die Partner indes nicht in Anspruch genommen werden. 2. Im Gegensatz zur PartGmbB spannt die LLP nicht nur für Schäden aus Berufsfehlern, sondern für sämtliche Ansprüche, die gegenüber der Gesellschaft bestehen, einen Haftungsschirm über ihre Gesellschafter. Als Haftungsfonds dient den Gläubigern ausschließlich das Gesellschaftsvermögen, welches anders als bei deutschen Kapitalgesellschaften keinen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften unterworfen ist. Garantiert durch die Niederlassungsfreiheit und europarechtskonforme Gründungstheorie nimmt auch eine LLP, die ihren Verwaltungssitz ins Inland verlegt, das englische Gesellschaftsstatut mit sich. Für Gesellschaftsverbindlichkeiten können die deutschen LLP-Gesellschafter demnach nicht in Anspruch genommen werden. Nicht nur die Haftungsverfassung, auch die sonstige interne Organisationsstruktur richtet sich weiterhin nach englischem Recht. Auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse findet durch internationalprivatrechtliche Zuweisung hingegen deutsches Recht Anwendung. Die Verbandsstruktur ist nicht betroffen. Im englischen Rechtssystem werden die Haftungslimitierung und das fehlende Stammkapitalerfordernis durch eine vereinfachte respektive erleichterte Inanspruchnahme aus Deliktsrecht ausgeglichen. Der Schutz des Vertragspartners wird also lediglich auf andere Art und Weise sichergestellt, indem der mandatsbearbeitende Anwalt nach allgemeinen Prinzipien, die unabhängig von der gewählten Rechtsform eingreifen, zum Ersatz der entstandenen Schäden verpflichtet ist. So kommt insbesondere bei freiberuflicher Tätigkeit die als Richterrecht entwickelte sog. fahrlässige Vermögenshaftung in Betracht. Wegen der Ausübung eines Freien Berufes wird ein gesteigertes persönliches Vertrauensverhältnis unterstellt, das mit erhöhten Sorgfaltspflichten einhergeht. Eine Inanspruchnahme der deutschen LLP-Gesellschafter aus unerlaubter Handlung ist aufgrund der Besonderheiten des deutschen Deliktsrechts und der zur englischen Rechtsordnung bestehenden Unterschiede im gesamten gesetzessystematischen Zusammenhang kaum denkbar. Im Ergebnis würde dieses durch die kollisionsrechtliche Aufspaltung bedingte Zusammenspiel der deutschen und

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englischen Rechtsordnung zu einer vollständigen Haftungsfreizeichnung der deutschen LLP-Gesellschafter auch bei beruflichem Fehlverhalten führen. ­Verantwortlich hierfür ist der infolge der Teilrechtsanknüpfung entstehende Normenmangel. Bereits vor Einführung der PartGmbB wurde daher über einen Ausgleich dieser als ungerechtfertigt empfundenen Privilegierung der in Deutschland beratenden LLP-Gesellschafter im Vergleich zu ihren englischen Kollegen nachgedacht. Vor dem Hintergrund der Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs besteht dieser Korrekturbedarf auch nach Einführung der PartGmbB weiterhin unverändert fort. Mit Hilfe des internationalprivatrechtlichen Instituts der Rechtsangleichung sind bei fehlerhafter rechtlicher Beratung eines deutschen LLP-Gesellschafters die zur persönlichen Haftung führenden tort law-Grundsätze des englischen Rechts als dem Gesellschaftsstatut zugehörig zu qualifizieren und damit auch in Deutschland anzuwenden. Von dieser Form der Rechtsanpassung ist nur dann abzusehen, wenn die LLP eine den deutschen Versicherungsstandards entsprechende Berufshaftpflichtversicherung analog §  8 Abs.  2 EuRAG, §  59j BRAO, §  8 Abs.  4 S.  1 PartGG i. V. m. §  51a BRAO unterhält. Durch Gewährleistung eines für Rechtsanwaltsgesellschaften geltenden Versicherungsniveaus sowie eines in jedem Fall zur Verfügung stehenden Haftungsfonds wird dem Schutz des rechtsuchenden Publikums ausreichend Rechnung getragen. Entspricht das gefundene kollisionsrechtliche Ergebnis der Rechtslage, die sich ergeben würde, wenn nur die Rechtsordnung eines der beteiligten Mitgliedstaaten Anwendung gefunden hätte, liegt keine Anpassungslage vor. Wird dem Erfordernis einer adäquaten Berufshaftpflichtversicherung hingegen nicht genügt, was durchaus zulässig ist – schließlich handelt es sich bei der Berufshaftpflichtversicherung der LLP nicht weniger um eine freiwillige Versicherung –, ist weiterhin von international­ privatrechtlichem Korrekturbedarf auszugehen, der im Wege der Rechtsan­ gleichung zu lösen ist.

II. Innenhaftung 1. Im Innenverhältnis der PartGmbB besteht hinsichtlich haftungsrechtlicher Fragestellungen weitestgehend Gestaltungsfreiheit. Es gilt ein Vorrang der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Bestimmungen, soweit diese in zulässiger Weise dispositives Recht modifizieren. Bei fehlender gesellschaftsvertraglicher Regelung gibt das Gesetz dem in Anspruch genommenen Partner einen Freistellungs- bzw. Regressanspruch gegen die Gesellschaft an die Hand. Als Schadenspositionen werden sowohl freiwillige Vermögensopfer als auch unfreiwillige Verluste ersetzt. Hiervon ausge-

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§  8 Schlussbetrachtung

nommen sind Freistellungsansprüche aufgrund von Beratungsfehlern. Stehen der PartGmbB keine Mittel zur Befriedigung der Ausgleichsforderung des Gesellschafters frei zur Verfügung, können auch die übrigen Partner in Anspruch genommen werden. Ein solcher Innenregress ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn unter Heranziehung des Mitverschuldensgedankens von einer alleinigen Haftung des schuldhaft handelnden Gesellschafters auszugehen ist. Wegen des haftungsrechtlichen Privilegs kommt eine Ersatzpflicht der übrigen Partner für Berufsfehler ebenso wenig in Betracht wie für die PartGmbB. Der Verstoß eines Partners gegen die in Ansehung der Gesellschaft zu beachtenden, vertraglich geschuldeten Treue- und Sorgfaltspflichten kann als im Innenverhältnis vorwerfbare Pflichtverletzung zu einer Inanspruchnahme durch die PartGmbB führen. Unterläuft einem Gesellschafter ein Beratungsfehler, der einen Haftungsfall gegenüber Dritten zulasten der Gesellschaft begründet, so löst dies stets einen Regressanspruch der PartGmbB aus. Wird auf das Gesellschaftsvermögen zugegriffen, da lediglich eine das tatsächliche Versicherungsrisiko nicht abdeckende Berufshaftpflichtversicherung unterhalten wird, ist – anders als bei der Beurteilung eines Haftungsdurchgriffs von Seiten Dritter – ein Rückgriff wegen schuldhafter Unterversicherung denkbar. Die Treubindung an den Gesellschaftszweck kann jedoch durch einen einheitlichen Willen der Partner begrenzt werden. In engen Grenzen kann eine interne Ausgleichspflicht auch aufgrund Organisationsverschuldens zur Entstehung gelangen. Durch Einrichtung einer sachgerechten internen Organisationsstruktur in Form von Qualitätsmanagementsystemen innerhalb der Sozietät kann dem jedoch präventiv vorgebeugt werden. Der auch für die PartGmbB als Berufsausübungsgesellschaft grundsätzlich vorgesehene Verschuldensmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt kommt nicht zur Geltung. Für die Anwendung eines solchen subjektiven Fahrlässigkeitsmaß­ stabs, der zu einer verminderten Binnenverantwortlichkeit führt, bleibt bei selbstständiger Berufsausübung kein Raum. Für andersartige Pflichtverletzungen, die keinen Fehler im Rahmen der freiberuflichen Tätigkeit begründen, gilt weiterhin der erleichterte Haftungsmaßstab. Die Wahl einer PartGmbB als Berufsausübungsgesellschaft impliziert aber zugleich einen konkludenten Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit bei beruflichem Fehlverhalten. Möchten die Partner einen wechselseitigen Haftungsverzicht nicht nur für einfache, sondern auch für grobe Fahrlässigkeit vereinbaren, sollte aus Klarstellungs- und Rechtssicherheitsgründen vorzugsweise eine entsprechende Klausel im Gesellschaftsvertrag Eingang finden. Nichts anderes gilt für die Nachschusshaftung. Die Partner einer PartGmbB sind als Mitversicherte in den Berufshaftpflichtversicherungsvertrag zwischen PartGmbB und Versicherungsunternehmen ein-

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bezogen. Damit scheidet die Überleitung eines gegebenenfalls intern bestehenden Ausgleichsanspruchs der Gesellschaft gegenüber ihren Partnern auf den Versicherer aus. Ein Zugriff des Versicherers auf das Privatvermögen der Partner kommt auch dann nicht in Betracht, wenn dem Versicherungsunternehmen Rückgriffsansprüche gegenüber der PartGmbB als Versicherungsnehmerin zustehen. Vielmehr werden derartige Ansprüche, die aus einer fingierten Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Geschädigten trotz gestörten Versicherungsverhältnisses – ausgelöst durch eine Verletzung der vertraglichen Obliegenheitspflichten – resultieren, von der haftungsbeschränkenden Wirkung des §  8 Abs.  4 PartGG erfasst. 2. Die Binnenhaftung einer zugezogenen LLP richtet sich nach dem Personalstatut ihres Gründungsstaates. Nach englischem Recht besteht indes keine dem deutschen Verständnis entsprechende klassische Innenhaftung. Eine Unterscheidung nach der Anspruchsrichtung steht nicht im Vordergrund der haftungsrechtlichen Beurteilung und ist deshalb kaum im Bewusstsein des Rechtsanwenders. Der Schwerpunkt einer drohenden Inanspruchnahme liegt vielmehr auf einem etwaigen Haftungsdurchgriff. Grundsätzlich sind die LLP-Gesellschafter wie auch die Partner einer PartGmbB angehalten, all jene Rechte und Pflichten, die im Innenverhältnis zur Geltung kommen sollen, im Gesellschaftsvertrag zu regeln und niederzuschreiben. Bei Fehlen derartiger Vereinbarungen existieren nur wenige gesetzliche Auffangregelungen. Die LLP muss ihren Gesellschaftern jedenfalls für sämtliche Aufwendungen Ersatz leisten und zudem von der Haftung für jegliche Ansprüche, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung verursacht wurden, freistellen. Allerdings offenbart ein Blick auf die Regressansprüche der LLP einige Unsicherheiten. Schließlich sind bislang die von den Gesellschaftern gegenüber der LLP zu beachtenden Treue- oder Sorgfaltspflichten mangels ausdrücklicher Kodifizierung nicht hinreichend geklärt. In welchem Umfang die LLP-Gesellschafter verpflichtet sind, einen durch fahrlässiges Handeln verursachten Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, ist demnach von der Beurteilung durch die englischen Gerichte abhängig. Es ist jedoch davon auszugehen, dass ein fahrlässig handelnder Gesellschafter, führt sein Fehlverhalten zur Inanspruchnahme der LLP durch Dritte, von der LLP in Regress genommen werden kann. Die LLP-Gesellschafter sind aufgrund einer fehlenden gesetzlichen Grund­ lage umso mehr angehalten, diese Form der Deregulierung zu nutzen und Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu treffen, die den eigenen Wünschen und Vorstellungen Rechnung tragen.

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§  8 Schlussbetrachtung

III. Gründungs- und Umstrukturierungsaufwand 1. Gesellschafter einer PartGmbB können ausschließlich freiberuflich tätige ­natürliche Personen sein. Die PartGmbB steht als Berufsausübungsgesellschaft bislang nur all jenen Freien Berufe offen, für die eine entsprechende versicherungsrechtliche Regelung in den Berufsgesetzen geschaffen wurde. Hierfür liegt die Gesetzgebungskompetenz bei den Ländern. Somit obliegt die Öffnung dieser Gesellschaftsform für weitere Berufe nicht dem Bundesgesetzgeber. Der Gesellschaftsvertrag einer PartGmbB bedarf der Schriftform. In Bezug auf die Namensführung ist darauf zu achten, dass der Zusatz „mbB“ und nicht „mbH“ verwendet wird. Die PartGmbB ist zudem ins Partnerschaftsregister einzutragen. Der Formwechsel einer deutschen GbR oder Partnerschaftsgesellschaft in eine PartGmbB wird bereits bei bloßer Erfüllung der eben genannten Gründungsvoraussetzungen realisiert. Dabei ändert sich nicht der Rechtsträger, sondern lediglich das „Rechtskleid“. Auch Kapitalgesellschaften können im Wege der Gesamtrechtsnachfolge umgewandelt werden. Aus verfahrensrechtlicher Sicht sind hierfür die Vorgaben des UmwG zu beachten. Der Umstrukturierungsaufwand ist damit weder besonders kosten- noch zeitintensiv. 2. Die LLP steht nicht nur den Freien Berufen, sondern darüber hinaus auch Gewerbetreibenden offen. Im Übrigen können als Gesellschafter auch juristische Personen beteiligt sein. Der Gesellschaftsvertrag ist nicht formbedürftig. Allerdings bedarf die Neugründung oder Umfirmierung einer Entsprechens­ erklärung sowie Gründungsurkunde, die im Zuge der Eintragung beim Companies House vorzulegen sind. Bei Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland ist die LLP bei hinreichender personalistischer Struktur ins Partnerschaftsregister einzutragen. Ist sie nicht körperschaftlich organisiert, besteht gleichwohl keine berufsrechtliche Zulassungspflicht, wie sie für Rechtsanwaltskapitalgesellschaften vorgesehen ist. Die grenzüberschreitende erweiterte Anwachsung stellt aus Rechtssicherheits- und Vereinfachungsgründen die attraktivste Umwandlungsmöglichkeit deutscher Gesellschaften in eine LLP dar und ist deshalb in der Praxis zu ­favorisieren.

IV. Steuerliche Belastung 1. Die PartGmbB wird als Mitunternehmerschaft nach dem Transparenzprinzip besteuert. Die Gewinne des Zusammenschlusses werden auf Ebene der Gesellschaft einheitlich und gesondert festgestellt und nach Zurechnung der Einkünfte entsprechend dem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Gewinnverteilungs-

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schlüssel auf Ebene der Partner – unter Berücksichtigung individueller, steuerlich relevanter Gegebenheiten – der Einkommensteuer unterworfen. Die PartGmbB ist nicht gewerbesteuerpflichtig. Umsatzsteuerlich besteht die Möglichkeit, eine Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten zu beantragen. Mangels originärer und derivativer Buchführungspflichten kann der ertragsteuer­ liche Gewinn auch durch eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung statt im Wege des Bestandsvergleichs ermittelt werden. 2. Nach Maßgabe des Rechtstypenvergleichs ist die LLP trotz körperschaft­ licher Ausgestaltung als Personengesellschaft einzuordnen und dementsprechend steuerlich transparent. Wie auch bei der PartGmbB ist der Gewinn auf Ebene der Gesellschaft festzustellen und bei ihren Gesellschaftern zu besteuern. Auch die LLP unterliegt grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer. Nach Auffassung der Finanzverwaltung und neuester BFH-Rechtsprechung ist die LLP als im Ausland zur Rechnungslegung verpflichtete Gesellschaft auch in Deutsch­ land verpflichtet, ihre Gewinne mittels Betriebsvermögensvergleichs festzu­stel­ len. Die Verpflichtung zur steuerlichen Bilanzierung unterscheidet sich von der §  4 Abs.  3 EStG-Rechnung insbesondere dahingehend, dass sich offene Forderungen bereits bei Rechnungsstellung und nicht erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Entgelts gewinnrealisierend auswirken. Es besteht auch umsatzsteuerlich kein Wahlrecht. Die Umsatzsteuer ist dementsprechend nicht nach vereinnahmten, sondern vereinbarten Entgelten abzuführen. Wurde bisher die Gewinn­ ermittlungsmethode der Einnahmen-Überschuss-Rechnung angewendet, ist eine Umstellung unentbehrlich. Ein solcher Wechsel führt zumeist schlagartig zur Realisierung erheblicher Gewinne. Zur Abmilderung von dadurch verursachten Liquiditätsengpässen besteht die Möglichkeit einer zeitlichen Streckung der Besteuerung über drei Jahre. Auf die LLP-Gesellschafter findet zudem die Verlustabzugsbeschränkung des §  15a EStG Anwendung. Ein Rechtsformwechsel ist unter Beachtung der Vorgaben des §  24 UmwStG steuerneutral möglich.

B. Abschließende Würdigung Dem Gesetzgeber ist es mit der PartGmbB gelungen, eine wirkliche Alternative zur englischen LLP zu schaffen. Die bereits drei Jahre nach Einführung des hybriden Gesellschaftstyps vorherrschende allgemeine Marktakzeptanz stärkt zunehmend das Vertrauensverhältnis zum Mandanten. Die besonders zu Anfang geäußerte Kritik, die PartGmbB bewahre lediglich vor einer persönlichen Haftung aufgrund von Berufsfehlern, hinsichtlich anderer Verbindlichkeiten werde den Partnern hingegen kein Schutz geboten, greift in ihrer mitunter postulierten Dramatik nicht durch. Dies zeigt sich schon jetzt an der zunehmen-

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§  8 Schlussbetrachtung

den Verbreitung dieser Rechtsform als Berufsausübungsgesellschaft. Die Möglichkeit zur Beschränkung der Berufshaftung steht folglich für die Mehrzahl der Gründer klar im Vordergrund. Diese Entwicklung leuchtet schon deshalb ein, als Haftungsfälle solcher Art weniger kalkulierbar und beeinflussbar sind als sonstige vertragliche Verbindlichkeiten und die hieraus resultierenden Ersatz­ ansprüche Dritter. Auch die Befürchtungen um eine etwaige Abhängigkeit der Sozietäten von den Versicherungsunternehmen erweisen sich als unbegründet. Für die Versicherer wird kein zusätzlicher Spielraum eröffnet. Vielmehr bedürfen auch Anwaltskapitalgesellschaften einer Haftpflichtversicherung, um berufsrechtlich zugelassen zu werden. Dieser Argumentation folgend, wäre schon das gesamte gesetzliche Konstrukt, wonach als Zulassungsvoraussetzung diverser Berufe eine Pflicht zum Abschluss und Vorhalten einer Berufshaftpflichtversicherung vorgesehen ist, nicht zumutbar und tragbar. Aus Sicht des Rechtsverkehrs ist die Entscheidung für einen von Gesetzes wegen garantierten Haftungsfonds in Form einer Versicherung grundsätzlich sehr zu begrüßen. Anders als beim Zugriff auf das Privatvermögen einer natürlichen Person stellt das Versicherungsunternehmen einen für den geschädigten Mandanten solventen Schuldner dar. Trotz der grundsätzlich zufriedenstellenden versicherungsrechtlichen Lösung ist das wohl größte Defizit der PartGmbB in der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung der Berufshaftpflichtversicherung zu sehen. Die Vorgaben des Gesetzgebers an die zu versichernde Mindestsumme gehen an der Schadenswirklichkeit vorbei. Im einzelnen Haftungsfall wird eine Versicherungssumme in Höhe von 2,5 Mio. € wohl nur selten in der Lage sein, den entstandenen Schaden vollständig abzudecken. Über der PartGmbB schwebt daher auf der einen Seite unentwegt das Damoklesschwert der Unterversicherung. An anderer Stelle wiederum ist sie erheblich übersichert. Mit Blick auf die fiktiv abgedeckte Anzahl von Versicherungsfällen werden Versicherungsprämien für zukünftige Schadensfälle gezahlt, die innerhalb eines Jahres realistischerweise niemals zur Entstehung gelangen werden. Angesichts dieser mangelhaften Ausgestaltung des Versicherungsrahmens kommt der Rechtsanwender zur vollständigen Absicherung seiner beruflichen Risiken um den Abschluss einer Exzedentenversicherung nicht umhin. Darüber hinaus weist die PartGmbB auch mit Blick auf die multi- oder interdisziplinäre Zusammenarbeit einige Unzulänglichkeiten auf. Insbesondere der weiterhin bestehende Mangel an Rechtsklarheit, da nach wie vor eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zu den detaillierten Anforderungen an die abzuschließende Mindestversicherungssumme fehlt, ist in Anbetracht der existentiellen Bedeutung des Versicherungsschutzes für das Eingreifen der haftungsbeschränkenden Wirkung nicht haltbar. Gerade vor dem Hintergrund, dass die PartGmbB den Freiberuflern zur gemeinsamen Berufsausübung dienen soll,

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stellt diese auch in anderen Bereichen vorherrschende Unbestimmtheit einen unbefriedigenden Zustand dar. Ein Zugewinn an Rechtssicherheit würde die ­Attraktivität der PartGmbB für interprofessionelle Partnerschaften daher weiter deutlich erhöhen. Die Wahl einer LLP als alternative Rechtsform der gemeinschaftlichen freiberuflichen Tätigkeit birgt nach englischem Vorbild den Vorteil einer vollständigen Haftungsabschottung für sämtliche im Namen der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten. Bei der LLP, da im gesamten angloamerikanischen Raum verbreitet, handelt es sich besonders bei Anwaltskanzleien um eine international populäre und anerkannte Gesellschaftsform. Dem Grunde nach hängt auch die Entscheidung zwischen LLP und PartGmbB, wie jede andere Rechtsformwahl, von den individuell formulierten Prämissen der zukünftigen Gesellschafter und deren Gewichtung ab. Verfügt eine Kanzlei über einen überwiegend internationalen Mandantenstamm und ist dementsprechend transnational ausgerichtet, erscheint die LLP besonders wegen ihres guten Renommees auf den ersten Blick vorzugswürdig. Beratungsleistungen in Form einer LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland zu erbringen, birgt aber zugleich nicht zu vernachlässigende Risiken. Zur Schaffung von Rechtssicherheit und -klarheit fehlt es insbesondere an Präzedenzfällen oder sonstigen belastbaren Gerichtsentscheidungen, wodurch die Attraktivität einer LLP derzeit erheblich gemindert wird. Zentrale Fragen wie die Gesellschafterhaftung, Versicherungsobliegenheiten oder Registrierungspflichten sind bislang nicht abschließend geklärt. Es kann mit Blick auf die englische Durchgriffshaftung aus Delikt nicht ohne Bedenken davon ausgegangen werden, dass der BGH eine vollumfängliche Konzentration der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen unterstützt. Eine Korrektur der kollisionsrechtlich bedingten Aufspaltung im Wege der Rechtsangleichung steht auch nach Einführung der PartGmbB weiterhin im Raum, wodurch die LLP letztlich schlechter stünde als ihr deutsches Pendant. Bei der angepriesenen vollständigen Haftungsabschottung handelt es sich also weniger um ein verlässliches als ein fragiles Haftungskonstrukt. Es bleibt den Gesellschaftern zwar unbenommen den sicheren Weg zu gehen, indem streitige Rechtsfragen vorsichtig gehandhabt werden. Beispielsweise könnte eine Berufshaftpflichtversicherung nach deutschem Vorbild unterhalten werden. Hierdurch würde jedoch der als struktureller Nachteil der PartGmbB gegenüber der LLP empfundene notwendige Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung eingeebnet. Im Vergleich zur PartGmbB ist die LLP in England sowohl zur Rechnungs­ legung als auch zur Veröffentlichung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet. Bilanzierungspflichten verursachen in der Praxis nicht nur Kosten und Aufwand. Ihnen kommt schon allein deshalb besondere Bedeutung zu, weil sie dem

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§  8 Schlussbetrachtung

Wunsch der Gesellschafter nach geschäftlicher Diskretion durch Zurückbehaltung interner Daten widersprechen. Die Erstellung von Abschlüssen und Prüfberichten samt Publizität verliert erst mit zunehmender Größe der Rechts­ anwaltssozietät, also letztlich bei Annäherung an unternehmerische Strukturen, ihre abschreckende Wirkung und kann dann sogar als Marketinginstrument eingesetzt werden. Allerdings ist eine LLP mit Verwaltungssitz im Inland nunmehr auch seitens des deutschen Steuerrechts zur Gewinnermittlung im Wege des Bestandsvermögensvergleichs verpflichtet. Dabei können sich die LLP-­ Gesellschafter die nach britischem Recht erstellte Bilanz nicht ohne Anpassung zunutze machen. Vielmehr bedarf es einer komplexen und mühevollen Überleitung der ausländischen Rechnungslegung für deutsche Besteuerungszwecke. Zudem wirken sich die steuerlichen Bilanzierungspflichten im Vergleich zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung negativ auf die laufende Besteuerung aus. Insbesondere in umsatzsteuerlicher Hinsicht und unter ertragsteuerlichen ­Aspekten erfolgt eine Vorverlagerung der Steuerentstehung und damit des Besteuerungszeitpunktes. Der einkommensteuerliche Gewinn entsteht bereits bei Rechnungserteilung. Gleichlaufend richtet sich die umsatzsteuerliche Behandlung zwingend nach den vereinbarten Entgelten. Da mit der Wahl einer LLP nunmehr nicht nur Rechtsunsicherheit einhergeht, sondern auch eine steuerlich nachteilige Behandlung verbunden ist, sollten auch die international tätigen Rechtsanwaltssozietäten über eine alternative Struktur nachdenken. Freilich kommt es hierbei auf die individuelle Bewertung dieser Gesichtspunkte sowie anderer Abwägungskriterien wie etwa die Außen­wirkung an. Statt der Errichtung einer Zweigniederlassung in der Bundesrepublik könnte das deutsche Büro ebenso als PartGmbB firmieren. Da Gesell­ schafter einer PartGmbB ausschließlich natürliche Personen sein können, kommt eine Beteiligung der LLP und damit eine gesellschaftliche Verquickung nicht in Betracht. Unter Beachtung der berufsrechtlichen Restriktionen steht gleichwohl eine Bandbreite anderer Kooperationsmöglichkeiten und Organisationsformen zur Verfügung. Diese Überlegungen gewinnen vor dem Hintergrund der momentanen politischen Entwicklungen innerhalb der EU zusätzlich an Bedeutung. Am 23. Juni 2016 stimmte die Mehrheit der britischen Bevölkerung für den als „Brexit“ bezeichneten Austritt Großbritanniens aus der EU. Dass die britische LLP den gesellschaftsrechtlichen Status ihres Gründungslandes bei Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland nicht verliert, ist auf den Schutz der Nieder­ lassungsfreiheit zurückzuführen. Der beschränkungslose Zugang von Gesellschaften kommt im Geltungsbereich der Grundfreiheiten, dem europäischen Binnenmarkt, jedoch ausschließlich den EU-Mitgliedstaaten zugute. Gleiches gilt für Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, die nicht Mitglied-

B. Abschließende Würdigung

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staaten der EU sind. Im Verhältnis zu den sog. Drittstaaten findet in Deutschland – mit Ausnahme besonderer völkerrechtlicher Abkommen – weiterhin die Sitztheorie Anwendung. Ist zukünftig auch das Vereinigte Königreich als Drittstaat zu qualifizieren, wird sämtlichen britischen Rechtsformen die Anerkennung im Inland versagt. In der Regel führt dies zur Umwandlung in eine GbR oder OHG. Letztlich hängt die weitere Existenz britischer LLPs in Deutschland somit davon ab, welche Form bilateraler Beziehungen die EU-Mitgliedstaaten mit Großbritannien fortführen werden. Ob sich dabei bereits existierende LLPs auf Bestandsschutz berufen können, ist ungewiss. Angesichts dieser Ungewissheiten und einer womöglich noch über längere Zeit bestehenden Rechts­ unsicherheit sollten die Gesellschafter einer LLP mit Verwaltungssitz in Deutschland umso mehr über einen Rechtsformwechsel in die deutsche PartGmbB nachdenken. Letztlich bleibt festzuhalten, dass der deutsche Gesetzgeber die Gunst der Freiberufler, insbesondere rein nationaler Sozietäten, für sich gewinnen konnte, ohne dabei den Schutz des Rechtsverkehrs aus den Augen zu verlieren. Im Wettbewerb der Systeme und konkurrierenden Beratungsmärkte avanciert die PartGmbB als Berufsausübungsgesellschaft zu einer attraktiven Alternative zur britischen LLP.

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Entscheidungsverzeichnis

12.11.1979, Az. II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173 11.02.1980, Az. II ZR 41/79, BGHZ 76, 160 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 15.03.1983, Az. VI ZR 187/81, BGHZ 87, 121 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 08.07.1985, Az. II ZR 4/85, NJW 1988, 844 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 15.01.1986, Az. IVb ZR 75/84, NJW-RR 1986, 1005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 06.04.1987, Az. II ZR 101/86, NJW 1987, 3124 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 11.07.1988, Az. II ZR 232/87, NJW 1989, 293 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 15.01.1990, Az. II ZR 311/88, NJW 1990, 2678 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 17.05.1990, Az. IX ZR 85/89, NJW 1991, 32 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 29.01.1992, Az. VIII ZR 80/91, NJW-RR 1992, 605 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 23.06.1992, Az. IX R 182/87, BStBl. II 1992, 972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 05.11.1993, Az. V ZR 1/93, BGHZ 124, 47, 48 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 14.11.1994, Az. II ZR 160/93, NJW 1953, 1353 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 27.09.1999, Az. II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 30.03.2000, Az. VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 08.11.2000, Az. IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178 09.01.2001, Az. VIII ZB 26/00, NJW-RR 2001, 782 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 23.10.2001, Az. XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 13.11.2001, Az. X ZR 134/00, BGHZ 149, 165, 174 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 31.01.2002, Az. III ZB 69/01, NJW 2002, 1130 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 14.11.2002, Az. III ZR 87/02, BGHZ 152, 391, 396 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 13.03.2003, Az. VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 190 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 07.04.2003, Az. II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 19.09.2003, Az. AnwZ (B) 74/02, NJW 2003, 3706 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 14.03.2005, Az. II ZR 5/03, NJW 2005, 1648 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 10.01.2005, Az. AnwZ (B) 27/03, AnwZ (B) 28/03, BGHZ 161, 376 . . . . . 136, 220, 221 02.03.2006, Az. IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806, 1808 . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 05.02.2007, Az. II ZR 84/05, NJW 2007, 1529, 1531 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 16.07.2007, Az. II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 – Trihotel . . . . . . . . . . . . . . . . 71, 91 15.10.2007, Az. II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256, 257 . . . . . . . . . . . . . . . . .162 05.03.2008, Az. IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374, 377 . . . . . . . . . . . . . . . . 178, 179 28.04.2008, Az. II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 09.06.2008, Az. II ZR 268/07, NJW-RR 2009, 49 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162 27.10.2008, Az. II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 19.11.2009, Az. IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 16 09.12.2010, Az. IX ZR 44/10, NJW 2011, 2301 . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 262, 270 10.03. 2011, Az. VII ZB 37/10, NJW 2011, 1597 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 18.07.2011, Az. AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 13.10.2011, Az. VII ZB 18/10, VII ZB 19/10, NJW 2012, 614 . . . . . . . . . . . . . . 169 12.06.2012, Az. II ZR 256/11, NJW 2012, 2871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 40 24.09.2013, Az. II ZR 391/12, NJW 2013, 3572 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 15.07.2014, Az. II ZB 2/13, BGHZ 202, 92 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 15.03.2016, Az. II ZR 119/14, DStR 2016, 1120 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 20.03.2017, Az. AnwZ (Brfg) 33/16, NJW 2017, 1681 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Entscheidungsverzeichnis

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3. Reichsfinanzhof 12.02.1930, Az. VI A 899/27, RStBl. 1930, 444 – Venezuela . . . . . . . . . . . . . . .116

4. Bundesfinanzhof 06.05.1971, Az. V R 162/70, BStBl. II 1971, 509 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 23.10.1973, Az. VIII R 20/68, BStBl. II 1974, 303 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 21.11.1973, Az. I R 252/71, BStBl. II 1974, 314 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258 15.05.1974, Az. I R 255/71, BStBl. II 1974, 518 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 18.12.1980, Az. V R 142/73, BStBl. II 1981, 408 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 13.09.1989, Az. I R 117/87, BStBl. II 1990, 57 . . . . . . . . . . . . . . . . 246, 252, 256 01.02.1990, Az. IV R 39/89, BStBl. II 1990, 495 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258 22.05.1991, Az. I R 32/90, BStBl. II 1992, 94 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 01.07.1992, Az. II R 20/90, BStBl. II 1992, 912 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 12.05.1993, Az. XI R 1/93, BStBl. II 1993, 786 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 14.09.1994, Az. I R 116/93, BStBl. II 1995, 238 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 03.07.1995, Az. GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 08.11.1995, Az. XI R 63/94, BStBl. II 1996, 114 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 09.05.1996, Az. IV R 75/93, BStBl. II 1996, 474 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 13.09.2001, Az. IV R 13/01, BStBl. II 2002, 287 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 30.01.2003, Az. V R 58/01, BStBl. II 2003, 817 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 31.05.2005, Az. X R 36/02, BStBl. II 2005, 707 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 03.08.2005, Az. I R 94/03, BStBl. II 2006, 20, 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . 241, 242 04.04.2007, Az. I R 110/05, BStBl. II 2007, 521 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 08.04.2008, Az. VIII R 73/05, BStBl. II 2008, 681 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200 23.04.2008, Az. X R 32/06 , BStBl. II 2009, 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 20.08.2008, Az. I R 34/08, BStBl. II 2009, 263 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 10.12.2008, Az. XI R 1/08, BStBl. II 2009, 1026 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 19.03.2009, Az. IV R 57/07, BStBl. II 2009, 659 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 21.07.2009, Az. X R 46/08, BFH/NV 2010, 186 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240 22.07.2010, Az. V R 4/09, BStBl. II 2013, 590 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261 09.12.2010, Az. V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 09.12.2010, Az. VIII B 151/09, BFH/NV 2011, 437 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 09.02.2011, Az. IV R 15/08, BStBl. II 2011, 764 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .256 11.04.2013, Az. III R 32/12, BStBl. II 2014, 242 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 18.09.2013, Az. X R 42/10, BFHE 242, 489 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 25.06.2014, Az. I R 24/13, BStBl. II 2015, 141 . . . . . . . . . . . . . .249, 251, 253, 257 10.12.2014, Az. I R 3/13, BFH/NV 2015, 667 . . . . . . . . . . . . . . . . . 249, 251, 253 15.10.2015, Az. I B 93/15, BStBl. II 2016, 66 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 anhängiges Verfahren, Az. I R 34/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

5. Oberlandesgerichte Berlin 18.11.2003, Az. 1 W 444/02, BB 2003, 2644 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 24.09.2009, Az. 8 U 250/08, DStR 2009, 2266 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .189

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Entscheidungsverzeichnis

Celle 04.08.2016 – 9 W 103/16, MDR 2016, 1216 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Düsseldorf 26.10.2006, Az. I-6 U 248/05, 6 U 248/05, GmbHR 2007, 310 . . . . . . . . . . . . . . 74 Frankfurt 25.04.1969, Az. 3 U 180/68, VersR 190, 266 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183, 193 23.06.1999, Az. 22 U 219/97, NJW-RR 2000, 1226 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 09.11.2005, Az. 1 U 119/05, NZBau 2006, 185 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171 Hamm 29.11.2004, Az. 13 U 59/04, NJW-RR 2006, 104 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 30.07.2015, Az. I-27 W 70/15, 27 W 70/15, NZG 2016, 73 . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Köln 29.05.1996, Az. 27 U 6/96, VersR 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 München 24.11.1994, Az. 3Z BR 115/94, NJW 1995, 199 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 95 18.01.2001, Az. 29 U 2962/00, NJW-RR 2001, 1358 . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 30 16.06.2004, Az. 7 U 5669/03, DB 2004, 1878 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 Nürnberg 21.01.2008, Az. 6 U 2208/07, NJW-RR 2009, 140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 05.02.2014, Az. 12 W 351/14, BB 2014, 534 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 204 Zweibrücken 26.03.2003, Az. 3 W 21/03, BB 2003, 864 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209

6. Anwaltsgerichtshof Berlin AGH 17/06, BRAK-Mitt. 2007, 171 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155

7. Landgericht Kiel 20.04.2006, Az. 10 S 44/05, BB 2006, 1468 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91, 113, 189

8. Finanzgerichte Kassel 29.10.2010, Az. 11 V 252/10, IStR 2011, 116 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 15.11.2012, Az. 11 K 3175/09, EFG 2013, 503 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251, 252 München 17.03.2014, Az. 7 K 1792/12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249

Entscheidungsverzeichnis

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Münster 11.12.2013, Az. 6 K 3045/11 F, EFG 2014, 753 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 Nürnberg 28.02.2013, Az. 6 K 875/11, EFG 2013, 1018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 Sachsen-Anhalt 16.07.2015, Az. 3 V 172/12, EFG 2015, 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252

III. Englische Gerichte Salomon vs. Salomon & Co [1897] A.C. 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Williams v Natural Life Health Foods Ltd [1998] 1 W.L.R. 830 . . . . . . . . 95, 104, 105 Cattle v Stockton Waterworks Co [1874–80] All ER Rep 220 . . . . . . . . . . . . . . 95 Derry v Peek [1886–90] ALL ER Rep 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465 . . . . . . . . . . . . . 95 F&C Alternative Investment (Holdings) Limited v Barthelemy [2011] EHWC 1731 . . . 191

Materialienverzeichnis Stellungnahmen Bundesrechtsanwaltskammer: Stellungnahme zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/10487, März 2012, Nr.  13/2012, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Bundessteuerberaterkammer: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater v. 14.03.2012, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Deutscher Anwaltsverein: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater v. 15.03.2012, Nr.  21/12, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Deutscher Anwaltsverein: Ergänzung zur Stellungnahme Nr.  21/12, S.  3 f., abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Deutscher Richterbund: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater, März 2012, Nr.  11/12, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Deutschen Steuerberaterverbandes e.V.: Stellungahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater v. 05.06.2012 – R 03/2012, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07. 2017 Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft: Stellungnahme zum Referenten­ entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater v. 03.02.2012, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft: Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partner- schaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater

322

Materialienverzeichnis

und Wirtschaftsprüfer, Drucksache 497/13 v. 18.06.2013, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Grunewald, Barbara: Stellungnahme zum Regierungsentwurf BT-Drs. 17/10487, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Hartung, Markus: Stellungnahme zum Regierungsentwurf BT-Drs. 17/10487, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Leuering, Dieter: Stellungnahme zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/10487, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Schäfer, Carsten: Stellungnahme zum Regierungsentwurf BT-Drs. 17/10487, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Wirtschaftsprüferkammer: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte und Steuerberater v. 15.03.2012, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07. 2017

Bundestagsdrucksachen Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Barbara Höll, Harald Koch, Richard Pitterle, Dr. Axel Troost und der Frak­tion DIE LINKE – Drucksache 17/12991 – Zum sogenannten Goldfinger-Steuer­gestaltungsmodell v. 24.04.2013, BT-Drs. 17/13286, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetz­ entwurf der Bundesregierung — Drucksache 12/4993 — v. 24.05. 1994, BT-Drs. 12/7656, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetz­ entwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/10487 – v. 12.06.2013, BT-Drs. 17/13944, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 18/6282 – v. 02.12.2015, ­BT-Drs. 18/6907, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Abgabenordnung v. 19.03.1971, BT-Drs. VI/1982, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017

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Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Einkommensteuergesetzes, des Körper­ schaftsteuergesetzes und anderer Gesetze v. 08.02.1980, BT-Drs. 8/3648, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte v. 19.05.1993, BT-Drs. 12/4993, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze v. 11.11.1993, BT-Drs. 12/6152, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 01.02.1994, BT-Drs. 12/6699, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze v. 09.08.1998, BT-Drs. 13/9820, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des Berufsrechts der Rechtsanwälte v. 01.12.1999, BT-Drs. 14/2269, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen v. 22.06.2011, BT-Drs. 17/6260, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, ­Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer vom 15.08.2012, BT-Drs. 17/10487, abrufbar unter: , zuletzt abgerufen am: 31.07.2017

Verwaltungsvorschriften Bayerisches Landesamt für Steuern: Ausübung Wahlrecht in Fällen der Einbringung nach §§  20, 21, 24 und 25 UmwStG v. 11.11.2014 – S 1978d.2.1-17/10 St 32 Bundesministerium der Finanzen: Umwandlungssteuergesetz (UmwStG);
Zweifels- und Auslegungsfragen v. 25.03.1998 – 1998-03-25 IV B 7-S 1978-21/98, BStBl. I 1998, 268 Bundesministerium der Finanzen: Steuerliche Einordnung der nach dem Recht der Bundesstaaten der USA gegründeten Limited Liability Company v. 19.03.2004 – IV B 4-S 1301 USA-22/04, BStBl. I 2004, 411 Bundesministerium der Finanzen: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß §  49 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe f Doppelbuchstabe aa und §  49 Absatz 1 Nummer 6 EStG v. 16.05.2011, BStBl. I 2011, 530 Bundesministerium der Finanzen: Grundsätze der Verwaltung für die Prüfung der Aufteilung der Einkünfte bei Betriebsstätten international tätiger Unternehmen (Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze); Änderung auf Grund des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften – SEStEG – (BGBl. 2006 I S.  2782) v. 25.08.2009 – IV B 5-S 1341/07/10004, BStBl. I 2009, 888

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Bundesministerium der Finanzen: Anwendung des Umwandlungssteuergesetzes i. d. F. des Gesetzes über steuerliche 
Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung 
weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) v. 11.11.2011 – IV C 2-S 1978-b/08/10001//2011/0903665, S 1978 A-43-St 51, BStBl. I 2011, 1314 Bundesministerium der Finanzen: Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) auf Personengesellschaften v. 26.09.2014 – IV B 5-S 1300/09/10003, BStBl. I 2014, 1258 Ministerium für Finanzen und Energie des Landes Schleswig-Holstein: Übergang von Grundstücken bei Umwandlungen, Einbringungen und anderen Erwerbsvorgängen auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage v. 29.03.2000 – VI 316 S 4520-006 I OFD Frankfurt am Main: Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils in eine Personengesellschaft v. 24.10.2014 – S 1978d A-4-St 510 OFD Hannover: Anwendung der im Bundessteuerblatt Teil II (BStBI II) veröffentlichten Entscheidung des Bundesfinanzhofs v. 26.10.2007 – S 0069 – 1 – StO 143, UR 2008, 281 OFD Magdeburg: Berechnung der Steuer nach vereinnahmten Entgelten v. 13.09.2013 – S 7368-6-St 245 OFD München: Bilanzierung von Wirtschaftsgütern bei Übergang zur Buchführung (Übergangsbilanz) v. 20.09.1995 – S 2163-23 St 426 OFD Niedersachsen: Genehmigung der Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten v. 17.12.2013 – S 7368-28-St 181/182 OFD Niedersachsen: Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung v. 26.10.2015 – S 2000-103-St 221/St 222 OFD Nordrhein-Westfalen: Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung. Steuerrechtliche Behandlung v. 12.12.2013 – Kurzinformation Nr.  30/2013, FR 2014, 141 OFD Nordrhein-Westfalen: Übergang zur Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich bei Einbringungen nach §  24 UmwStG v. 09.02.2016 – S 1978d-2015/0005-St 111 OFD Rheinland-Pfalz: Steuerliche Behandlung der Einbringung nach §  24 UmwStG (i. d. F.d. SEStEG) v. 23.11.2012 – S 1978d-1004-St 112 Senatsverwaltung für Finanzen Berlin: Steuerliche Einordnung der nach britischem Recht gegründeten Limited Liability Partnerships (LLP) v. 19.01.2007 – III A-S 1301 GB-2/2006

Ausländische und sonstige Materialien Leitfaden des Department for Business, Innovations & Skills, Stand: 11.04.2016, abrufbar unter: Merkblatt zur PartGmbB (Stand: 08.07.2014), abrufbar unter: Solicitor Regulation Authority Indemnity Insurance Rules 2013, abrufbar unter: SRA Code of Conduct 2011, abrufbar unter: http://www.lawsociety.org.uk/support-services/ advice/practice-notes/professional-indemnity-insurance The Limited Liability Partnerships (Register of People with Significant Control) Regulations 2016 v. 15.03.2016, abrufbar unter: Vordruck des Companies House zur Anmeldung einer LLP:

Stichwortverzeichnis Akzessorietät  14, 70 ff., 87, 106, 159 f. Altmandate  61 ff., 78 Anpassung – Korrekturbedarf  103 ff., 115 ff. – Lage  99 ff. – Lösungen  101 f. – Normenmangel  97 ff. Anschlussversicherung, siehe Exzedentenversicherung Anwachsung, siehe Rechtsformwechsel Berufsfehler  15 ff., 42 f., 59 ff., 94 ff., 116 ff., 161 ff., 267 ff. Berufshaftpflichtversicherung – ausländische  147 ff. – Freiwilligkeit  17, 21 ff., 68, 152 f. – Gleichwertigkeit  147 ff. – Legitimationsbeschluss  22 ff. – LLP  147 ff., 152 ff. – Mindestversicherungsschutz  32, 45 f., 47 ff., 57 ff., 75 ff., 137 – Mitversicherte  177 ff. – PartGmbB  20 ff. – Versicherungsnehmer  20 f., 68, 140, 177 ff., 180 ff. Berufsrecht – Grundsatz des strengsten Berufsrechts  55 ff. – berufsrechtliche Zulassung  21, 60, 107, 121 f., 140, 153, 213 Bilanzierungspflicht  240 ff. Binnenmarkt  7, 109 ff., 126 f. body corporate  10, 86, 152, 187 Buchführung, siehe Bilanzierungspflicht claims made-Prinzip  49 ff., 148 ff. common law  4, 86, 104 f. company  92, 104 f., 189, 210, 229

Dauermandate, siehe Altmandate deklaratorische Wirkung  27, 36 ff., 203 Deliktsstatut  83 ff., 98 default provisions  193 f. designated member  206, 244 director  95, 105, 113, 148 Diskriminierung  100, 113 f., 124, 138 ff. Doppelbesteuerung  266 f. duty of care  94, 191 Einkünfte – aus Gewerbebetrieb  239, 264 – aus selbstständiger Arbeit  234, 237 ff., 261, 264 Einbringung  269 ff., Einnahmen-Überschuss-Rechnung  235 f., 246 ff., 272 ff., 283 Entstrickung  268 ff. europäischer Rechtsanwalt  120 ff., 132, 142 Europarechtswidrigkeit, siehe Unionsrechtswidrigkeit Existenzvernichtungshaftung  71 ff., 91 Exzedentenversicherung  49 ff., 108 fraudulent trading  187 ff. Freiberufler  6 ff., 44, 46, 58 f., 63, 118 f., 197 ff., 210 ff., 238 f., 282 Gesamtschuldner  14, 41 f., 70, 96, 159 ff. Geschäftsführung  22 ff., 160 ff., 189 ff. – ohne Auftrag  181 ff. Gesellschaftsstatut  2 ff., 90, 96 ff., 132 ff., 186 ff., 265 Gesellschaftsvermögen  14, 17 f., 85 ff., 223 f. Gesellschaftsvertrag  24 ff., 159 ff., 173 ff., 189 ff., 201 ff., 205 ff., 279 ff.

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Stichwortverzeichnis

Gläubigerschutz  46 ff., 69, 100 f., 107 ff., 143 f. Grundlagengeschäft  22 ff. Gründung  197 ff., 205 ff. Gründungstheorie  3, 109 ff. Haftung – Binnenregress  171 ff., 187 ff. – deliktische  44 f., 71, 83 f., 103 ff., 170 f., 187 – gesellschaftsrechtliche  81 f., 90 ff., 103 ff., 187 ff. – siehe Nachschusshaftung – Rechtsschein  27 ff., 33 ff., 38 ff., 70 f., 90 f. – vertragliche  14 ff., 41 ff., 68 ff., 77 f., 82 ff., 88 f., 163 ff., 180 ff. – Verschuldensmaßstab Haftungsausschluss  64 ff., 120 ff., 174 ff., 177 Haftungsdurchgriff  70 ff., 83 f., 87 ff., 93 ff., 187 Haftungskonzentration  15 ff., 86 ff. Haftungslücke  39, 106, 131 ff. Handelndenhaftung  15 ff. Hybrid  9 ff., 25 f., 116, 208 ff., 233 Individualvereinbarung  64, 77 f., 189 ff. interprofessionelle Partnerschaften  55 ff. Insolvenz  100 f., 187 ff. Ist-Besteuerung  234, 236, 260 ff. Jahreshöchstleistung – Maximierung  46 ff., 49 ff., 137 – Umfang  32, 48, 51 ff., 59 f., 137, 147 Kapitalgesellschaft  5 f., 9 f., 26, 39, 71 ff., 100 f., 116 ff., 199 f., 208 ff., 220 ff., 228 ff., 237 f., 252 f. Kollisionsrecht  4 f., 81 ff., konstitutive Wirkung  27, 36, 203 Kosten  52, 80, 141, 190, 203, 211, 225, 230, 240, 258 lifting the corporate veil  86, 92, 104 f., 137, 152, 187

Mandatsbeziehung  15 f., 41, 61 ff., 75 f., 88, 168 ff., 259, Maximierung, siehe Jahreshöchstleistung member  91, 103 f., 187, 205 f., 212 Mindestversicherungsschutz, siehe Berufshaftpflichtversicherung Mitgesellschafter  15 f., 161 f., 167 f., 190 f. Mitunternehmerschaft  233 f., 237 ff., 264 f., 269 ff. Mitversicherte, siehe Berufshaftpflicht­ versicherung Nachhaftung  61 ff., 149 ff. Nachschusshaftung  86, 176 f., 263 Namenszusatz  19, 26, 33 ff., 70 f., 202 f., 206 f., 219 Niederlassungsfreiheit  3, 81 f., 108 ff., 113 ff., 131 f., 137 ff., 226 ff., 268 f. Obliegenheiten  22, 68 ff., 118, 136, 169, 180 ff. Organisationsverschulden  168 ff. Partnerschaftsvertrag, siehe Gesellschaftsvertrag partnership  4, 10, 86 f., 189 ff., 249 ff. Personalstatut, siehe Gesellschaftsstatut Personengesellschaft  9 f., 18, 20, 25 f., 30, 72 f., 116 f., 133, 173, 176, 178 f., 209 ff., 217 ff., 223 ff., 236 ff., 264 ff., 269 ff. Prämien  18, 48 f., 52, 67 ff., 141, 151, 180 ff., professional negligence, siehe tort of negligence Rechnungslegung, siehe Bilanzierungspflichten Rechtsangleichung, siehe Anpassung Rechtsanwaltsgesellschaft  32, 49, 107, 116, 121 ff., 136, 231 Rechtsformwechsel – Anwachsung  224 f., 231 ff., 273 – grenzüberschreitender  226 ff. – Kapitalgesellschaften  220 ff., 231 – Personengesellschaften  218 ff., 223 ff. – steuerliche Folgen  235, 268 ff Rechtsschein, siehe Haftung

Stichwortverzeichnis Rechtstypen – Rechtstypenvergleich  116 f., 237 Rechtsverkehr  33 f., 35 ff., 48 f., 63, 91, 106, 108, 122, 167, 202, Register – Anforderungen  203 ff., 207 ff. – Anmeldung  27, 35 – Eintragungspflicht  19, – Haftungsbeschränkung  27 ff., 35 ff. – Publizität  28, 34, 38, 40 Regress – Innenverhältnis  159 ff., 162 ff. – Versicherer  70, 177 ff., 187 ff. Salomon doctrine  86 f., 92 Satzungssitz  2 f., 243 f., 261 Scheinpartner  27 ff., 52, 170 Schriftformerfordernis  200 f., 218 ff. Sitz – siehe Satzungssitz – siehe Verwaltungssitz Sitztheorie  2 f., 109, 111, 132 f., 267 Sitzverlegung  3, 109 ff., 132, 140, 267 Sitzverlegungsrichtlinie  156, 230 Soll-Besteuerung  234 f., 260 ff. Sorgfaltspflichten  18, 89, 94 f., 105 f., 163 ff., 180 ff., 190 ff. Stammkapital  19, 34, 45 f., 75 f., 104 ff. Steuerberater  55 ff., 66 f., 76 f., 197 f. Treuepflichten  163 ff. tort of negligence  95, 103 ff., 113, 187 tort law  93 ff., 103 ff., 145, 268 Trennungsprinzip  87 f., 91, 103 ff., 236

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Übersicherung  46 ff. Umsatzbesteuerung  234 ff., 261 f. unerlaubte Handlung, siehe Haftung Unionsrechtswidrigkeit  90, 109 ff., 124, 133, 138 ff., 247 Unterversicherung  165 ff. veil lifting, siehe lifting the corporate veil Verlustabzugsbeschränkung  234, 262 ff. Verschuldensmaßstab  171 ff. Versicherung, siehe Berufshaftpflicht­ versicherung Versicherungsfall  32, 147 ff., 178 f., 183 Versicherungsnehmer, siehe Berufshaftpflichtversicherung Versicherungsprämien, siehe Prämien Verstoßprinzip  62 ff., 148 ff. Vertrauensschutz – Firma  34, 38 Verwaltungssitz  2 ff., 82, 208, 267 Wettbewerb  5 ff., 133, Wirtschaftsprüfer  20 f., 55, 59 ff., 66 f., 197 ff. wrongful trading  101, 105, 113, 188 f. Zulassung  152 f., 198, 213 Zurechnung – Verschulden  13, 44 Zweigniederlassung  82 f., 204, 208 ff.